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A QUEM COMPETE O DEVER DE SADE NO DIREITO BRASILEIRO?

ESGOTAMENTO DE UM MODELO INSTITUCIONAL
WHO IS RESPONSIBLE FOR THE RIGHT TO HEALTH IN BRAZIL?
DEPAUPERATION OF A INSTITUTIONAL MODEL

Rogrio Gesta Leal (*)

RESUMO
O presente ensaio aborda o tema do direito sade no Brasil e os
mbitos de responsabilidades que lhe dizem respeito, considerando as relaes entre quem necessita acess-lo e quem deve prest-lo, a partir de uma
perspectiva sistmico-constitucional.

ABSTRACT
This paper approaches the question of the right to health in Brazil and
its levels of responsibilities, considering the relationship between who needs
to access this right and who must guarantee it. The discussion is carried
within a constitutional and systemic perspective.

Palavras-chave
Constituio; Dignidade da Pessoa Humana; Direito Sade; Responsabilidade Alimentar.

Keywords
Alimentary Responsibility; Constitution; Dignity of Human Being; Right
to Health.

(*) Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, doutor em Direito, professor
titular da Universidade de Santa Cruz do Sul, professor colaborador da Universidade Estcio de S,
professor visitante da Universit Tlio Ascarelli Roma Tr, Universidad de La Corua Espanha, e
Universidad de Buenos Aires. E-mail: <gestaleal@gmail.com>. Recebido em 3.10.07. Aprovado em 10.11.07.
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INTRODUO
O presente ensaio pretende abordar o tema do direito sade como
direito social fundamental e os limites esgotados do modelo estatal de sua
prestao, ao menos no mbito exclusivo da responsabilidade institucional
da Fazenda Pblica. Para tanto, mister que se faa uma avaliao da
estrutura normativa do direito sade no Brasil, a partir de algumas matrizes
tericas da Teoria da Constituio, para em seguida avaliar as condies e
possibilidades de ser compartilhado tal direito com outros sujeitos de direito,
notadamente os familiares, haja vista o espectro ampliado que se tem hoje
do conceito de obrigao alimentar. Neste ponto, impor-se- o dilogo necessrio e construtivo de institutos do direito privado (constitucionalizados) com
institutos do direito pblico (projetados ao mbito dos direitos subjetivos).

I. A MATRIZ NORMATIVA DO DIREITO SADE NO BRASIL: UMA

PERSPECTIVA LUZ DA TEORIA DA CONSTITUIO
O tema da sade pblica, constitucionalmente, vem definido como
direito de todos e dever do Estado (aqui entendido em todas as suas dimenses federativas, ou seja, Unio Federal, Estados-Membros, Municpios etc.)
art.196 , devendo ser garantida mediante polticas pblicas sociais e
econmicas comprometidas reduo do risco de enfermidades e de outros agravos(1).
O que est em debate aqui, pelos termos do prisma constitucional, o
que se pode chamar de uma das dimenses do mnimo existencial dignidade da vida humana: a sade. Enquanto princpio fundante de todo o sistema jurdico a iniciar pelo constitucional , a vida humana digna espelha
e se vincula ao iderio poltico, social e jurdico predominante no pas, ao
mesmo tempo em que, na condio de princpio fundamental, em face de
sua caracterstica de aderncia, opera sobre os comportamentos estatais ou
particulares de forma cogente e necessria. Por tais razes: a) todas as
normas do sistema jurdico devem ser interpretadas no sentido mais concordante com este princpio; b) as normas de direito ordinrias desconformes
constituio e seus princpios fundacionais (dentre os quais o da dignidade
da vida humana), no so vlidas(2).
Justifica-se tal postura em face de que a sade, como condio de
possibilidade da dignidade da pessoa humana, em verdade, passa a cons(1) LEAL, Rogrio Gesta. A efetivao do direito sade por uma jurisdio Serafim: limites e
possibilidades. In: LEAL, Rogrio Gesta; REIS, Jorge Renato dos. Direitos sociais e polticas
pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006. v. 6, p. 1525.
(2) Neste sentido ver o texto de HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre:
Fabris, 2001. p. 39.

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tituir um indicador constitucional parametrizante do mnimo existencial(3),

porque se afigura como uma das condies indispensveis construo de
uma Sociedade livre, justa e solidria; garantia do desenvolvimento nacional; erradicao da pobreza e da marginalizao, bem como reduo
das desigualdades sociais e regionais; promoo do bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
Na verdade, estes postulados esto dispersos ao longo de todo o Texto
Poltico, consubstanciando-se nos direitos e garantias fundamentais, individuais e coletivos, nos direitos sociais, nos direitos educao, sade,
previdncia etc. Por sua vez, os poderes estatais e a prpria sociedade civil
(atravs da cidadania ou mesmo de suas representaes institucionais) esto relacionados a estes indicadores norteadores da Repblica, eis que eles
vinculam todos os atos praticados pelos agentes pblicos e pela comunidade, no sentido de v-los comprometidos efetivamente com a implementao
daquelas garantias.
Se isto verdade, qualquer poltica pblica no Brasil tem como funo
nuclear a de servir como esfera de intermediao entre o sistema jurdico
constitucional (e infraconstitucional) e o mundo da vida republicana, democrtica e social que se pretende instituir no pas. Em outras palavras, por
meio de aes estatais absolutamente vinculadas/comprometidas com os
indicadores parametrizantes de mnimo existencial previamente delimitados, que vai se tentar diminuir a tenso entre validade e faticidade que envolve o Estado e a Sociedade Constitucional e o Estado e a Sociedade Real no
Brasil(4).
Isto leva a crer na existncia daquilo que chamamos de polticas pblicas constitucionais vinculantes, aqui entendidas como aes que o Texto
Poltico atribui aos poderes estatais, e comunidade como um todo, como
efetivadoras de direitos e garantias fundamentais, e todas as decorrentes
delas, haja vista os nveis compartidos de responsabilidades entre as entidades federativas brasileiras e a cidadania envolvendo a matria. Considerando ainda no existirem normas constitucionais despossudas de concreo
no sistema jurdico ptrio(5), resulta claro que a responsabilidade de que
estamos falando aqui , diferenciadamente, pr-ativa dos que tm tal responsabilidade, merecendo imediata implementao.

(3) Argumento desenvolvido em LEAL, Rogrio Gesta. Estado, Sociedade e administrao pblica:
novos paradigmas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
(4) H uma reflexo bastante interessante sobre as incoerncias da operacionalidade do sistema
capitalista, notadamente em economias demasiadamente dependentes, em UNGER, Roberto
Mangabeira. Democracy realized. New York: Verso, 1998.
(5) Direo em que caminha a melhor doutrina constitucional do pas, ex vi o percuciente trabalho
de STRECK, Lnio Luis. Jurisdio constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
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De outro lado, as aes pblicas, voltadas densificao material deste direito de todos (sade), integram um sistema nico em todo o pas (art.198,
CF/88), financiado com recursos do oramento da seguridade social, da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como de
outras fontes.
No mbito do dever pblico para alcanar os meios necessrios
preservao da sade, o que temos de ter em conta, a uma, so os critrios
utilizados para determinar quem efetivamente necessita do auxlio do Estado para prover suas demandas a este ttulo e quem no precisa, o que de
plano se sabe no existir ao menos em numerus clausulus, porque impossvel a matematizao desta questo em face de sua natureza complexa e
mutvel. A duas, quem responsvel por tal mister. Assim que cada caso
envolvendo prestao de sade pblica submetido ao Estado merecedor
de uma apreciao e ponderao em face de, no mnimo, duas variveis
necessrias: a) a varivel normativa-constitucional e infraconstitucional, enquanto direito fundamental assegurado sociedade brasileira; b) a varivel
responsabilidade institucional e familiar dispostas na estrutura normativa
constitucional e infraconstitucional brasileira.
Da porque aferir, primeiro, a natureza axiolgico-constitucional do
mandamento normativo sob comento, tendo cincia que ele se dirige a toda
a comunidade, e no a uma parcela dela (os mais doentes, aqueles que
possuem enfermidades letais, que necessitam de farmacolgicos curativos
etc.). Em segundo, de que forma o sistema jurdico atribui responsabilidades
envolvendo esta matria.
Significa dizer que, quando se fala em sade pblica e em mecanismos e instrumentos de atend-la, mister que se visualize a demanda social
e universal existente, no somente a contingencial submetida aferio
administrativa ou jurisdicional, isto porque, atendendo-se somente aqueles
que acorrem de pronto ao poder pblico (Executivo ou Judicial), pode-se
correr o risco de esvaziar a possibilidade de atendimento de todos aqueles
que ainda no tomaram a iniciativa de procurar o socorro pblico, por absoluta falta de recursos para faz-lo(6).
Se a administrao pblica no construiu critrios razoveis e ponderados para escalonar minimamente o atendimento cada vez mais massivo
de perquiries envolvendo o oferecimento de medicamentos, internaes
hospitalares, tratamentos mdico-ambulatoriais e cirurgias populao ca-

(6) Alm disto, preciso lembrar que the Courts are not well positioned to oversee the tricky
process of efficient resource allocation conducted, with more or less skill, by executive agencies,
nor are they readily able to rectify past misallocations. Judges do not have the proper training to
perform such functions and they necessarily operate with inadequate and biased sources of
information . ALEINIKOFF, T. Alexander. Constitutional law in the age of balancing. Yale Law
Journal , n. 96, p. 982, 1987.
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rente, ento isto dever ser feito na esfera da judicializao do debate, ao

menos naqueles casos em que a periclitao da vida tal que se impe esta
interveno, pois, caso contrrio, a satisfao de um problema imediato
poder inviabilizar centenas de outros to importantes e legtimos quanto
este, haja vista que os recursos financeiros e materiais para tanto so finitos
e ainda sem falar dos demais responsveis por tal mister.
Para tal raciocnio, utilizamos aqui o que Konrad Hesse chama de princpio da concordncia prtica ou da harmonizao, o qual impe ao intrprete
do sistema jurdico que os bens constitucionalmente protegidos, em caso de
conflito ou concorrncia, devem ser tratados de maneira que a afirmao
de um no implique o sacrifcio do outro, o que s se alcana na aplicao ou
na prtica do texto(7). Tal princpio parte exatamente da noo de que no h
diferena hierrquica ou de valor entre os bens constitucionais; destarte, o
resultado do ato interpretativo no pode ser o sacrifcio total de uns em detrimento dos outros. Deve-se, na interpretao, procurar uma harmonizao ou
concordncia prtica entre os bens constitucionalmente tutelados.
Numa perspectiva integrada do sistema jurdico, ainda com Hesse, na
resoluo dos problemas jurdico-constitucionais deve-se dar prioridade s
interpretaes ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e possibilitem o reforo da unidade poltica, porquanto essas so as finalidades precpuas da Constituio.
A partir de tais consideraes que a matria vertente precisa ser
enfrentada, ponderando os bens jurdicos que esto em jogo e que demandam abordagem soluo do caso: o bem jurdico vida do cidado, envolvendo a molstia de que est acoimado, correlato ao dever do Estado e da
famlia para com a sade pblica; o bem jurdico sade pblica de toda a
sociedade para com quem este mesmo Estado possui o dever de tutela.
H que se estabelecer, aqui, um juzo de ponderao destes bens,
valores, interesses e competncias, para se chegar a alguma concluso.
Para tanto, vale-se de critrios constitucionalmente consagrados delimitao dos ndices de fundamentalidade desses direitos, a saber, aqueles que
densificam o princpio da proporcionalidade dentre eles.
Na dico de Robert Alexy, o princpio da proporcionalidade desdobra-se em trs aspectos fundamentais: a) adequao; b) necessidade (ou
exigibilidade); c) proporcionalidade em sentido estrito. A adequao significa que o intrprete deve identificar o meio adequado para a consecuo dos
objetivos pretendidos. A necessidade (ou exigibilidade) significa que o meio

(7) HESSE, Konrad, op. cit., p. 119. Fala o autor, aqui e na verdade, da tese de que, na interpretao constitucional, deve-se dar primazia s solues ou pontos de vista que, levando em conta
os limites e pressupostos do texto constitucional, possibilitem a atualizao de suas normas,
garantindo-lhes eficcia e permanncia constante.

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escolhido no deve exceder os limites indispensveis conservao dos fins

desejados. A proporcionalidade em sentido estrito significa que o meio escolhido, no caso especfico, deve se mostrar como o mais vantajoso para a
promoo do conjunto de valores, bens e interesses em jogo(8).
A partir de tais elementos de interpretao dos possveis sentidos e
significados do direito sade no Brasil, importante que se perquira se
efetivamente o Estado o nico garantidor/concretizante destas prerrogativas.
preciso, para tanto, chamar colao aqui a Teoria da Constituio,
a fim de que se possa compreender, por bvio, que a partir de uma eleita
matriz terica fundante, o que implica reconhecer o direito sade como
direito fundamental no sistema jurdico brasileiro. Neste ponto, pode-se dizer, com Alexy, que tal direito se apresenta com posio de tal modo importante que a sua garantia, ou no garantia, no pode ser deixada simples
maioria parlamentar contingencial(9). Ademais disto, afigura-se tambm como
uma posio jurdico-prestacional, j que envolve aes concretas para viabilizar o acesso e a concretizao de seus comandos normativos.
Todavia, na dico de Canotilho, preciso sobre tais direitos nos dar
conta de que:
Acresce que o facto de se reconhecer um direito vida como direito
positivo a prestaes existenciais mnimas, tendo como destinatrio
os poderes pblicos, no significa impor como o Estado deve, prima
facie, densificar este direito. Diferente do que acontece no direito vida
na sua dimenso negativa no matar , e na sua dimenso positiva
impedir de matar , aqui, na segunda dimenso, positiva, existe um
relativo espao de discricionariedade do legislador (dos poderes pblicos) quanto escolha do meio (ou meios) para tornar efectivo o
direito vida na sua dimenso existencial mnima.(10)
Adverte o autor portugus, com acerto, que aquele espao de discricionariedade no , entretanto, total, haja vista que existem determinantes
constitucionais heternomas que esto a vincular os poderes institudos (como
a dignidade da vida humana, por exemplo).

(8) ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2000. p. 126. Mais adiante, o autor alemo faz questo de frisar que h algumas circunstncias
fticas que devem informar as possibilidades das aes estatais prestacionais em nvel de direitos
sociais, como o da sade, a saber: quando imprescindveis ao princpio da liberdade ftica (lato
senso entendida); quando o princpio da separao dos poderes, bem como outros princpios
atinentes aos direitos fundamentais de terceiros forem atingidos de forma relativamente diminuta.
op. cit., p. 469. Ver tambm o excelente trabalho de BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao,
racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Da mesma forma ver o
conjunto de artigos postos no livro de BARROSO, Luis Roberto. A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
(9) ALEXY, Robert. op. cit., p. 406 e ss.
(10) CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra
Ed., 2004. p. 58.
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De qualquer sorte, o direito sade, enquanto direito fundamental

constitucionalizado, dever do Estado, em primeiro plano, que a todos garantido, configura-se como verdadeiro direito subjetivo, outorgando fundamento
para justificar o direito a prestaes, mas que no tem obrigatoriedade como
resultado de uma deciso individual(11). Diz-se direito subjetivo prima facie
pelo fato de que, conforme ainda Canotilho, no possvel resolv-lo em
termos de tudo ou nada(12), e tambm pelo fato de constiturem, numa certa
medida e na dico de Dworkin, direitos abstratos, isto porque representam:
Finalidades polticas generales cuyo enunciado no indica de qu manera se ha de comparar el peso de esa finalidad general con el de
otras finalidades polticas, en determinadas circunstancias, o qu compromisos se han de establecer entre ellas. Los grandes derechos de la
retrica poltica son abstractos en este sentido. Los polticos hablan de
derecho a la libertad de expresin, a la dignidad o a la igualdad, sin dar
a entender que tales derechos sean absolutos, y sin aludir tampoco a
su incidencia sobre determinadas situaciones sociales complejas.(13)
E por que no se pode resolver tal matria em termos de tudo ou
nada? Pelo fato de que ela envolve um outro universo de variveis mltiplas
e complexas, a saber: disponibilidade de recursos financeiros alocados

(11) Nossos Tribunais ainda no conseguiram uniformidade sobre tal percepo do direito sade;
no entanto, o Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de afirmar que se trata este direito de
direito pblico subjetivo, no podendo ser reduzido promessa constitucional inconseqente
Agravo Regimental no RE n. 271.286-8/RS. De igual sorte a deciso do Superior Tribunal de Justia
que asseverou que os direitos fundamentais vida e sade so direitos subjetivos inalienveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrtico de Direito
como o nosso, que reserva especial proteo dignidade da pessoa humana, h de superar
quaisquer espcies de restries legais REsp. 836913/RS; Recurso Especial n. 2006/0067408-0,
1 Turma, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 08.05.2007, publicado no Dirio de Justia de 31.05.2007
p. 371.
(12) Aduz Canotilho que: A questo da reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen), da ponderao necessria a efectuar pelos poderes pblicos (Abwgung) relativamente ao modo como
garantir, com efectividade, esse direito (optimizao das capacidades existentes, alargamento da
capacidade, subvenes a estabelecimentos alternativos) conduz-nos a um tipo de direito prima
facie a que corresponde, por parte dos poderes pblicos, um dever prima facie. CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. op. cit., p. 66. Ver neste sentido a reflexo de SARLET, Ingo. Eficcia dos direitos
fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, notadamente na p. 304, em que o autor
sustenta estar esta reserva do possvel parametrizada por trs variveis, a saber: a) dizendo com
a efetiva disponibilidade ftica dos recursos efetivao dos direitos fundamentais; b) dizendo com
a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos, que guarda ntima conexo distribuio das receitas e competncias federativas (tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas); c) dizendo com a proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua exigibilidade
e razoabilidade.
(13) DWORKIN, Ronald. Tomando los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1989. p. 162. Denomina
o autor de direitos concretos son finalidades polticas definidas con mayor precisin de manera que
expresan ms claramente el peso que tienen contra otras finalidades en determinadas ocasiones.
Num texto mais recente (DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Massachussets: Harvard University Press, 2006), o autor americano ratifica esta sua assertiva.

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preventivamente, polticas pblicas integradas em planos plurianuais e em

diretrizes oramentrias, medidas legislativas ordenadoras das receitas e
despesas pblicas etc. Todas estas condicionantes, por sua vez, encontramse dispersas em diferentes atores institucionais, com competncias e autonomias reguladas tambm pela Constituio.
Decorre daqui a tese de que a garantia de um padro mnimo de
segurana social no pode afetar de forma substancial outros princpios ou
interesses constitucionais igualmente relevantes, assim que, somente quando
a garantia material do padro mnimo em direito social (previamente delimitada como prioritria em termos de sociedade) estiver efetivamente sendo
ameaada no caso concreto, que se poder levar a cabo uma necessria
ponderao de interesses em face da potencial restrio de bens jurdicos
fundamentais ou no colidentes com tais demandas ou pretenses.
Caso contrrio, dever-se- buscar a plena integrao mantenedora da incolumidade normativa e concretizao de todos os bens jurdicos tutelados
pelo sistema jurdico(14).
Ocorre que, como referiu o Superior Tribunal de Justia no Brasil, a
realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em
grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no
se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a
imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica(15).
por esta razo que doutrinadores como Ingo Sarlet so incisivos ao
afirmar que o Estado conta com apenas delimitada capacidade de dispor
sobre o objeto das prestaes reconhecidas pelas normas definidoras de
direitos fundamentais sociais, de tal sorte que a questo da limitao dos

(14) Ver o texto de SARLET, Ingo, op. cit., p. 371, oportunidade em que adverte acertadamente o
autor que, com isso, traou-se um claro limite ao reconhecimento de direitos originrios a prestaes
sociais, de tal sorte que, mesmo em se tratando da garantia de um padro mnimo (no qual a perda
absoluta da funcionalidade do direito fundamental est em jogo), o sacrifcio de outros direitos no
parece ser tolervel.
(15) bem verdade que, nesta mesma deciso, manifestou-se o STJ no sentido de reconhecer que
no se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele
o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de
existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a
ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com
a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente
quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. REsp
n. 811608/RS; Recurso Especial n. 2006/0012352-8, 1 Turma, Relator Min. Luiz Fux, julgado em
15.05.2007, publicado no DJ 04.06.2007 p. 314.
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recursos constitui um certo limite ftico efetivao desses direitos. De outro

lado, o Estado tambm deve ter a capacidade de dispor destes recursos
para o cumprimento daqueles direitos(16).
O problema que, historicamente, no Brasil, at em face das particularidades de excluso social, miserabilidade e fragilizao de sua cidadania,
o Estado chamou para si, de forma concentrada, um universo de atribuies
com carter protecionista, paternalista e assistencialista, promovendo aes
pblicas de sobrevivncia social no mbito notadamente da sade, com
poucas polticas preventivas, educativas e de co-gesto com a sociedade dos
desafios daqui decorrentes, induzindo a comunidade a uma postura letrgica e de simples consumidora do que lhe era graciosamente presenteado,
sem nenhuma reserva crtica ou constitutiva de alternativas das mazelas
pelas quais passava e ainda vive.
O cenrio hoje , todavia, diferente, a uma, pelos nveis de incluso
social construdos no pas nos ltimos quinze anos, propiciando cenrios
materiais e formais de maior participao da cidadania na gesto de seu
cotidiano; a duas, em face do processo descentralizador da governana institucional que nestes ltimos tempos vem ocorrendo, ensejando a abertura
gradativa dos poderes institudos e da administrao pblica dos interesses
coletivos(17).
Mesmo em tal quadro, a relao Estado x Sociedade ainda marcada
significativamente por graus de dependncia hierrquica e alienada da segunda para com o primeiro, provocando o que Canotilho chama de introverso estatal da socialidade, ou seja:
1. os direitos sociais implicam o dever de o Estado fornecer as prestaes correlativas ao objeto destes direitos; 2. os direitos sociais postu-

(16) SARLET, Ingo, op. cit., p. 303. Mais tarde, vai afirmar Ingo que: o que a Constituio assegura
que todos tenham, em princpio, as mesmas condies de acessar o sistema pblico de sade,
mas no que qualquer pessoa, em qualquer circunstncia, tenha um direito subjetivo definitivo a
qualquer prestao oferecida pelo Estado ou mesmo a qualquer prestao que envolva a proteo
de sua sade, (p. 347 da mesma forma na p. 376). Na mesma direo ver o texto de BOYNTON,
Brian. Democracy and distrust after twenty years: elys process theory and constitutional law from
1990 to 2000. Stanford: Stanford University Press, 2005. p. 51 e ss.
(17) O assunto tratado em LEAL, Rogrio Gesta. Estado, administrao pblica e sociedade:
novos paradigmas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. Talvez se possa dizer que, em
verdade, toda uma concepo de Estado que entra em mutao a partir daquele perodo histrico,
caracterizado por seus matizes mais sociais e compromissados com o restabelecimento de equilbrios necessrios em face das diferenas gritantes e desestabilizadoras de uma ordem mnima de
civilidade. Isto no implica um nico modelo de Estado Social, mas vrios, eis que se formam ora
com vis mais paternalista e assistencialista (tal qual o modelo de Estado Getulista no Brasil), ora com
feies mais curativas e compensatrias (tal qual o Welfare State e o Ltat dProvidence ), ora
com natureza de classe social (tal qual o Estado Sovitico). Ver tambm o texto LEAL, Rogrio
Gesta. O Estado-Juiz na democracia contempornea: uma perspectiva procedimentalista. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, e tambm o texto de SANDULLI, Armando Mantinni. Stato di
diritto e Stato sociale. Napoli: Giappichelli, 2004.
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lam esquemas de unilateralidade, sendo que o Estado garante e paga

determinadas prestaes a alguns cidados; 3. os direitos sociais eliminam a reciprocidade, ou seja, o esquema de troca entre os cidados
que pagam e os cidados que recebem, pois a mediao estatal dissolve na burocracia prestacional a visibilidade dos actores e a eventual
reciprocidade da troca.(18)
Sustenta o autor, corretamente, que j tempo de se descobrir os
contornos da reciprocidade concreta e do balanceamento dos direitos sociais,
at porque tais direitos envolvem patrimnio de todos quando de sua operacionalidade e concreo e, j que a todos so dirigidoa tais prerrogativas,
deve-se perquirir sobre a quota-parte de cada um neste mister, sob pena de
constituirmos o que o jurista lusitano denomina de uma aproximao absolutista ao significado jurdico dos direitos sociais, ou seja, confiar na simples
interpretao de normas consagradoras de direitos sociais para, atravs de
procedimentos hermenuticos, deduzir a afetividade dos mesmos direitos,
produzindo resultados pouco razoveis e racionais.
preciso levar em conta que todo e qualquer exerccio de direito social
como a sade, em tese, custa dinheiro e no pouco em nenhuma parte
do mundo. Assim que Peter Hberle, na primeira metade da dcada de
1970, j formulava a idia da reserva das caixas financeiras para o atendimento de direitos sociais prestacionais, com o objetivo de, exatamente, evidenciar o fato de que estes direitos esto tambm vinculados s reservas
financeiras do Estado, na medida em que devessem ser custeados pelo
Errio(19).
Claro est que o simples argumento da escassez de recursos dos
cofres pblicos no pode autorizar o esvaziamento de direitos fundamentais,
muito menos os relacionados sade, eis que diretamente impactantes em
face da vida humana e sua dignidade mnima, e por isto estaro sujeitos ao
controle jurisdicional para fins de se aferir a razoabilidade dos comportamentos institucionais neste sentido, devendo inclusive ser aprimorados os
parmetros, variveis, fundamentos e a prpria dosimetria concretizante do
direito em xeque.

(18) CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op. cit., p. 102.

(19) HBERLE, Peter. Grunderecht im Leistungstaat . VVDSTRL, n. 30, 1972. Neste ponto concorda Canotilho, quando assevera que: Parece inequvoco que a realizao dos direitos econmicos,
sociais e culturais se caracteriza: (1) pela gradualidade da realizao; (2) pela dependncia financeira relativamente ao oramento do Estado; (3) pela tendencial liberdade de conformao do legislador
quanto s polticas de realizao destes direitos; (4) pela insusceptibilidade de controlo jurisdicional
dos programas poltico-legislativos a no ser quando se manifestem em clara contradio com as
normas constitucionais, ou transportem dimenses manifestamente desrazoveis. Reconhecer estes aspectos no significa a aceitao acrtica de alguns dogmas contra os direitos sociais. Op.
cit.,p.108. Ver o texto de GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no
nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

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No se afigura simples, pois, trazer-se colao argumentos do tipo

princpio da no reversibilidade das prestaes sociais, ou o princpio da
proibio da evoluo reacionria, como frmulas retricas e mgicas para
poder garantir, a qualquer preo que nem se sabe o qual , tudo o que for
postulado por segmentos da comunidade (indivduos) em termos de sade,
pelo simples fato de que o Estado est obrigado a tanto, isto porque o
desafio da bancarrota da previdncia social, o desemprego duradouro, parecem apontar para a insustentabilidade do princpio da no reversibilidade
social(20).
verdade que este estado de coisas tem como um dos fundamentos o
fato de que o catlogo de diretos econmicos, sociais, e culturais, forjado
nos dois ps-guerras do Sculo XX, compromissados com a reconstruo
do prprio tecido social, elevou mxima exausto as expectativas de poder
e ao dos poderes institudos em prol de tais demandas, acreditando que
poderiam dar concreo a tudo isto sozinhos, causando o que Arthur chama
de vitimizao do Estado por seu prprio sucesso(21).
Todas estas crises identificadas, ainda no plano do diagnstico, no
significam a descrena total no Estado como espao pblico de gesto de
interesses coletivos, mas, to-somente, no Estado instituio tradicional,
concebido a partir e exclusivamente de seu locus insulado e tecno-burocrtico de fala oficial, unilateral e arbitrariamente imposto a uma cidadania
ainda mais expectadora dos acontecimentos.
Ento, qual a sada para um cenrio como este em que as foras
prestacionais do Estado de Bem-Estar se esmorecem em face de crises
globais de recursos naturais e econmicos (ora concentrados demasiadamente, ora fragilizados demasiadamente)?
Concordando com Sunstein, the mainly issues here involve the matter
of the competence limits of the State in front off the rights, and if that State
could involve itself in privates relations, as well as which the limits of that

(20) CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, op. cit., p. 112. Ver no Brasil, uma boa abordagem do
tema em DERBLI, Felipe. Proibio de retrocesso social: uma proposta de sistematizao luz da
Constituio de 1988. In: A RECONSTRUO democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007. p. 433 e ss.
(21) ARTHUR, John. The unfinished Constitution: philosophy and constitutional practice. Belmont:
Wadsworth Publishing Company, 1989. p. 118 e ss. Com base nesta crtica, adverte o autor que
uma cidadania social se conquista no atravs da estatizao da socialidade, mas atravs da
civilizao da poltica (a social citizenship is not conquered through the nationalization of the sociality,
but through the civilization of the politics ). Ao lado disto, para no conhecer de sua ineficincia
ou fracasso, o Estado prefere, em algumas oportunidades, negar a existncia de inmeras
tenses sociais que se avolumam sem respostas satisfativas, ou ainda, lan-las clandestinidade ou ilicitude, tratando-as como anomalias comportamentais que precisam ser severamente
coagidas, tais como os movimentos dos sem-terra, dos sem-teto, a questo dos parcelamentos
clandestinos do solo urbano, a violncia generalizada, a prostituio, o narcotrfico etc.

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State performance(22), e tais questes precisam ser bem apreendidas, sob

pena de se inviabilizar de vez quaisquer polticas pblicas de gerenciamento
de demandas sociais coletivas.

II. POSSIBILIDADES DE COMPARTILHAMENTO FAMILIAR

DO DEVER DE SUSTENTO SADE
No momento em que a Constituio Federal de 1988 dispe, em seu
art. 196, que a sade direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena
e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios
para sua promoo, proteo e recuperao, no h como negar que tal
dever relacional e condicionado garantia de acesso universal e igualitrio (a todos) das aes consectrias nesta direo. Isto significa, salvo melhor juzo, que qualquer poltica pblica ou ao preventiva e curativa, necessitam levar em conta a demanda global que envolve tais interesses, sob
pena de atender uns e desatender muitos.
Da que prope-se uma leitura mais integrada deste dever estatal para
com o universo que ele alcana, ou seja, direito social da populao como
um todo que envolve, inclusive, co-responsabilidades societais importantes
(constitucionais e infraconstitucionais). Por exemplo: a) do dever da famlia
(da Sociedade e do Estado) em assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao
lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda a
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso(23); b) os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carncia ou enfermidade(24); c) a famlia (a Sociedade e o Estado) tem o
dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida(25).
Com tal perspectiva j se pde asseverar que a prestao alimentar
no deva subsistir at os 21 anos, mas, estender-se, com base no princpio

(22) SUNSTEIN, C.; HOLMES, S. The cost of rights: why liberties depends on taxes. New York:
Macmilann, 2004. p. 90. Ver igualmente o texto de BEN-DOR, Oren. Constitutional limits and the
public sphere. Oxford: Hart Publishing, 2007 em especial a partir da p. 95 (The role of the People in
determining Constitutional Limits ).
(23) Art. 227, da Constituio Federal de 1988.
(24) Art. 229, da Constituio Federal de 1988.
(25) Art. 230, da Constituio Federal de 1988.

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da solidariedade familiar, alm da maioridade(26). Como o Novo Cdigo Civil

Brasileiro reduziu para dezoito anos o comeo da maioridade, com maior
razo este entendimento se justifica(27).
Mesmo no plano da infraconstitucionalidade, temos como deveres familiares (notadamente entre os cnjuges), dentre outros, a mtua assistncia e o sustento dos filhos, sendo que eles so obrigados a concorrer, na
proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da
famlia e a educao dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial(28).
Ao lado disto, ainda de se ressaltar que podem os parentes, os cnjuges ou
companheiros, pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para
viver de modo compatvel com a sua condio social, nos termos do art.
1.694, do Novo Cdigo Civil Brasileiro(29). Veja-se que, quando faltam neste
dever, os familiares podem ser enquadrados inclusive nas disposies do
art.244, do Cdigo Penal, que disciplina:
Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de filho
menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente
invlido ou maior de 60 (sessenta) anos, no lhes proporcionando os
recursos necessrios ou faltando ao pagamento de penso alimentcia
judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de
socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.(30)
Mesmo nas situaes em que as famlias se desconstituem, fenmeno
acelerado em nossa poca, a legislao infraconstitucional confirma o disposto no Texto Poltico de 1988, ao assegurar que o cnjuge responsvel
pela separao judicial prestar ao outro, se dela necessitar, a penso que
(26) In RT 698/156; 727/262.
(27) Neste sentido, ver o texto de SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Os alimentos no Novo Cdigo Civil.
Revista Brasileira de Direito de Famlia, n. 16, p. 12, jan./mar. 2003. Neste texto, o autor lembra que
a extenso e a caracterstica da reciprocidade da obrigao alimentar encontram-se previstas nos
arts. 1.696 e 1.697, que repetem, ipsis litteris, o que j dispunham os arts. 397 e 398, do Cdigo de
1916. Assim, a obrigao alimentar, pela ordem, fica limitada, em primeiro lugar, aos ascendentes,
depois aos descendentes e, por fim, aos irmos, assim germanos como unilaterais (art. 1.697).
Observe-se que na linha reta, seja ascendente ou descendente, no h limitao de grau, ao passo
que na colateral resta limitada ao grau mais prximo (irmo). Em cada linha, sempre os mais
prximos em grau devem ser chamados em primeiro lugar, sendo a obrigao alimentar dos parentes
mais remotos subsidiria e complementar. Isto , vem depois da dos mais prximos e limita-se a
completar o valor que por estes possa ser prestado.
(28) Consoante as disposies dos arts.1.566 e 1.568, ambos do Novo Cdigo Civil Brasileiro. Ver
o texto de OLIVEIRA, Jos Lamartine; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia (direito
matrimonial). Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1990.
(29) Uma discusso mais ampla desta perspectiva pode ser encontrada em: VENOSA, Slvio de
Salvo. Direito civil: direito de famlia. So Paulo: Atlas, 2002. p. 365; RODRIGUES, Silvio. Direito
civil. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 6. p. 427; GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil: direito de
famlia. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 2. p. 139.
(30) Redao dada pela Lei n. 10.741, de 01.10.2003, DOU de 03.10.2003, com efeitos a partir
de 90 dias da publicao. A pena prevista aqui deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de
uma a dez vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas, consoante a redao dada pela Lei n.
5.478, de 25.07.1968.
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o juiz fixar, sendo que para manuteno dos filhos, os cnjuges, separados
judicialmente, contribuiro na proporo de seus recursos. Para assegurar o
pagamento da penso alimentcia, o juiz poder ainda determinar a constituio de garantia real ou fidejussria, ou mesmo que a penso consista no
usufruto de determinados bens do cnjuge devedor. Ainda, a obrigao de
prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor(31).
Dentre outras questes que poderiam causar espcie nesta reflexo
a que diz com a ampliao cada vez maior do conceito de obrigao alimentar e seus liames de responsabilidade parental.
De certa forma a doutrina e jurisprudncia brasileiras tm operado
muito bem na direo de demarcar um conceito de alimentos conforme
Constituio, ou seja, atenta para o fato de que o direito a alimentos deve
corresponder no somente ao indispensvel para a subsistncia, mas tambm ao que for necessrio para o alimentando viver de modo compatvel
com sua condio social(32).
Mesmo na processualstica a definio dos contornos conceituais de
alimentos vem sofrendo profunda ampliao, exatamente para cumprir com
que designa a norma civil (art.1.694, e seguintes, do NCCB), no sentido de que
sejam fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos
da pessoa obrigada, conforme disciplina Talamini: O sentido constitucional de
alimentos, portanto, vai necessariamente alm do direito de famlia: abrange
indenizaes, penses, salrios e outras verbas desde que esssencialmente destinadas ao sustento do titular do crdito.(33)
Por esta razo que o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul j teve oportunidade de asseverar que deve a obrigao alimentar ser
fixada de modo a incluir, tambm, valores gastos pela alimentada com sade, no se mostrando possvel a escolha do plano de sade que ser pago
pelo alimentante, bem como devendo ser retirada a condenao do alimentante ao pagamento de multa pela sua no incluso em referido plano(34).

(31) Consoante disposies dos arts.19, 20, 21 e 23, da Lei n. 6.515/77.

(32) TJPE AgRg 93939-5/01 Rel. Des. Leopoldo de Arruda Raposo DJPE 29.10.2003. Na
mesma direo os trabalhos clssicos de GONALVES, Luiz da Cunha. Princpios de direito civil
luso-brasileiro. So Paulo: Max Limonad, 1951. p. 1.287; BORDA, Guilhermo A. Manual de derecho
de famlia . Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2002. p. 403. De igual forma as decises jurisprudenciais
antigas e recentes no pas: RE n. 102877, STF, 2 T., Rel. Min. DJACI FALCO, j. 14.09.1984;
REsp 184807/SP, STJ, 4 T., Rel. Min. BARROS MONTEIRO, j. 24.09.2001.
(33) TALAMINI, Eduardo. Priso civil e penal e execuo indireta a garantia do Art. 5, LXVII, da
Constituio Federal. Revista de Processo, So Paulo, v. 92, n. 3, p. 37-51, out./dez. 1998. Nesta
direo refora SPENGLER, Marion. Fabiana. Alimentos da ao execuo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, que quando se discute a verba alimentar, sempre imprescindvel
atentar para o fato de que no se trata de uma obrigao simples, mas uma obrigao com
peculiaridades, pois diz respeito manuteno do ser humano.
(34) Apelao Cvel n. 70007665268, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Antnio Carlos Stangler Pereira, julgado em 20.05.2004.
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Nos termos da responsabilidade dos avs paternos ou maternos, a jurisprudncia interativa no sentido de que a obrigao alimentar (1.696, do
CCB), somente se justifica se restar comprovado que os genitores no possuem condies financeiras de suprir as necessidades do alimentando, dada a
natureza subsidiria e complementar de tal obrigao. Vale dizer, o ordenamento jurdico ptrio impe aos parentes o encargo alimentar de forma supletiva, uma vez esgotada a possibilidade dos principais obrigados em prest-los.
Para facilitar o cumprimento de tais obrigaes alimentares, o Cdigo
Civil Brasileiro de 2002, reitera o princpio da divisibilidade da obrigao
alimentar, carreando a cada devedor, de mesmo grau de parentesco, a responsabilidade pelo pagamento de sua quota-parte da dvida, que ser fixada
previamente, segundo as suas possibilidades financeiras (art. 1.698).
Sequer a maioridade do alimentando, tem sido razo de afastamento
do dever alimentar, eis que
O instituto dos alimentos entre parentes compreende a prestao do
que necessrio educao independentemente da condio de
menoridade, como princpio de solidariedade familiar. Pacificou-se na
jurisprudncia o princpio de que a cessao da menoridade no
causa excludente do dever alimentar. Com a maioridade, embora cesse o dever de sustento dos pais para com os filhos, pela extino do
poder familiar (art. 1.635, III), persiste a obrigao alimentar se comprovado que os filhos no tm meios prprios de subsistncia e necessitam de recursos para a educao.(35)
Em face disto, se se toma que o dever alimentar no solidrio, mas
divisvel, em caso de ao judicial para concretiz-lo, a ao deve, em tese,
ser proposta contra todos os co-responsveis, visando, com isso, a delimitar a
parcela de responsabilidade de cada qual na dvida. Diz a doutrina especializada que, em tese, a ao dever ser ajuizada contra todos os co-responsveis
pela obrigao alimentar, porque, do contexto extrado do art. 1.698, este suposto dever , na realidade, uma faculdade do credor de alimentos(36).
Est-se falando, em verdade, tambm do dever de solidariedade que a
Constituio Brasileira de 1988 impe a estas relaes, chamando responsabilidade de cada qual para que contribuam na formao de uma sociedade justa e democrtica, condio de possibilidade de uma Repblica e
Estado de Direito.
Impe-se, agora, a volta ao tema da natureza constitucional dos deveres da famlia para com seus pares, em especial no mbito da sade, objeto

(35) Comentrio ao art. 1.694, do Novo Cdigo Civil, feito por SILVA, Regina Beatriz Tavares da.
Novo Cdigo Civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 1503.
(36) WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 240-241.

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desta abordagem, em especial no que tange Constituio Estadual do Rio

Grande do Sul de 1989, no seu art. 241, que dispe sobre a sade em seu
territrio, a partir, por certo, da dico da Constituio Federal de 1988, asseverando que:
Art. 241. A sade direito de todos e dever do Estado e do Municpio,
atravs de sua promoo, proteo e recuperao.
Pargrafo nico. O dever do Estado, garantido por adequada poltica
social e econmica, no exclui o do indivduo, da famlia e de instituies e empresas que produzam riscos ou danos sade do indivduo ou da coletividade.
O Estado do Rio Grande do Sul introduziu em sua Constituio a participao do indivduo e de sua famlia no custeio da sade pblica, sendo
que, com base nestes pressupostos, foi editada a Lei RS n. 9.908/93, determinando que o poder pblico estadual deve fornecer medicamentos especiais
ou excepcionais aos seus cidados, desde que comprovem o seu estado de
carncia e tambm de sua famlia:
Art. 2 O beneficirio dever comprovar a necessidade do uso de medicamentos excepcionais mediante atestado mdico.
Pargrafo nico. Alm do disposto no caput deste artigo, o beneficirio
dever comprovar por escrito e de forma documentada, os seus rendimentos, bem como os encargos prprios e de sua famlia, de forma
que atestem sua condio de pobre.
Este parmetro normativo apresenta-se como condio de possibilidade da prestao de medicamentos excepcionais, mas pode servir para
regulamentar o fornecimento de medicamentos normais? E o que distingue
um frmaco normal em face de um excepcional?
A Constituio Estadual do Rio Grande do Sul precisa ser interpretada
conforme Constituio Federal, no sentido de ratificar este sentido solidarstico que chama responsabilidade a famlia para contribuir na mantena
do sistema republicano e federativo de sade, dando sua quota-parte, seja
ela qual for, na medida de sua possibilidade e diante da necessidade do
parente enfermo.
Como se far isto em nvel de demandas judiciais que envolvem a
prestao de medicamentos, internaes hospitalares etc.? Por via simtrica
respeitadas sempre a urgncia e especificidades da matria forma e
prova judiciria que instrumentalizam os feitos que envolvem a efetivao de
obrigaes alimentares, oportunizando e reivindicando a demonstrao da
necessidade do enfermo e a possibilidade de contribuio para o atendimento da demanda dos seus familiares, tomando aqui como referncia os
vnculos parentais estatudos pelo prprio sistema jurdico, a saber:
A extenso e a caracterstica da reciprocidade da obrigao alimentar
encontram-se previstas nos arts. 1.696 e 1.697, que repetem, ipsis litteris,
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o que j dispunham os arts. 397 e 398, do Cdigo de 1916. Assim, a

obrigao alimentar, pela ordem, fica limitada, em primeiro lugar, aos
ascendentes, depois aos descendentes e, por fim, aos irmos, assim
germanos como unilaterais (art. 1.697). Observe-se que na linha reta,
seja ascendente ou descendente, no h limitao de grau, ao passo
que na colateral resta limitada ao grau mais prximo (irmo). Em cada
linha, sempre os mais prximos em grau devem ser chamados em
primeiro lugar, sendo a obrigao alimentar dos parentes mais remotos
subsidiria e complementar. Isto , vem depois da dos mais prximos e
limita-se a completar o valor que por estes possa ser prestado.(37)

CONCLUSES
Com Canotilho, chegada a hora dos constitucionalistas se darem
conta dos limites da jurisdio e reconhecer, com humildade, que a Constituio j no o lugar do superdiscurso social, levando em conta que a
eventual coliso de discursos reais de aplicao da Constituio tero de ser
supervisionados a partir de colises de valores ideais (a vida, a segurana, a
integridade fsica, a liberdade, a sade de todos e no de alguns) que integram o justo de uma comunidade bem ou mal ordenada(38).
Assim, o direito sade no pode se concretizar, ou pelo menos no
se concretiza somente por meio de uma poltica constitucional, eis que esta
, prima facie, uma projeo imperativa sobre rgos constitucionais do
Estado das contingncias de vrias esferas da sociedade.
Partindo do pressuposto de Boaventura de Souza Santos(39), que tanto a
sociedade democrtica como o Estado Democrtico s se justificam a partir do
reconhecimento de suas naturezas multiformes e abertas, constituindo-se ambos num campo de experimentao poltica emancipadora, permitindo que
diferentes solues institucionais e no-institucionais coexistam e compitam
durante algum tempo, com carter de experincias-piloto, sujeitas monitorizao permanente de organizaes sociais, com vista a proceder a avaliao
comparada dos seus desempenhos(40) e levando em conta aquelas polticas
constitucionais, o envolvimento de toda a comunidade se faz necessrio concreo dos direitos em geral, e do direito prestacional sade em especial.

(37) SANTOS, Luiz Felipe Brasil, op. cit.

(38) CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit., p. 129. Ver igualmente o excelente texto de
BURT, Robert A. The constitution in conflict. Cambridge: Harvard University Press, 2002. p. 81 e ss.
(39) SANTOS, Boaventura de Sousa. Reivindicar a democracia: entre o pr-contratualismo e o pscontratrualismo. In PAOLI, Maria Clia Pinheiro Machado (Org). Os sentidos da democracia:
polticas do dissenso e hegemonia global Petrpolis/RJ: Vozes, 1999. p. 126.
(40) Criando, por exemplo, mecanismos de acompanhamento e avaliao permanente das instituies (Executivo, Judicirio, Legislativo), tanto no mbito do controle interno (a ser maximizado
com estratgias e instrumentos de visibilidade plena de suas aes), como do externo (com
conselhos corporativos e populares, mais os tradicionais j existentes).
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Esta nova forma de um possvel Estado e sociedade democrticos

deve se assentar em dois princpios de experimentao laboratorial:
O primeiro de que o Estado s genuinamente experimental na
medida em que s diferentes solues institucionais so dadas iguais
condies para se desenvolverem segundo a sua lgica prpria. Ou
seja, o Estado experimental democrtico na medida em que confere
igualdade de oportunidades s diferentes propostas de institucionalidade democrtica. S assim a luta democrtica se converte verdadeiramente em luta por alternativas democrticas. S assim possvel
lutar democraticamente contra o dogmatismo democrtico. Esta experimentao institucional que ocorre no interior do campo democrtico
no pode deixar de causar alguma instabilidade e incoerncia na ao
estatal e pela fragmentao estatal que dela eventualmente resulte
podem sub-repticiamente gerar-se novas excluses.(41)
O segundo princpio adotado pelo pensador portugus, com o qual
concordamos e aqui queremos aplicar, deixa muito clara a importncia que
o Estado tem ainda na constituio de uma gesto pblica compartida do
direito sade (e dos direitos fundamentais em geral), pois que deve servir
de garantia no s da igualdade de oportunidades aos diferentes projetos de
institucionalidade democrtica, mas tambm de padres mnimos de incluso, que tornem possvel a cidadania ativa participar, monitorar, acompanhar
e avaliar o desempenho dos projetos alternativos. Estes padres so indispensveis para transformar a instabilidade institucional em campo de deliberao democrtica.
Neste ponto, est certo Tribe(42), ao afirmar que la Costituzione non
uno specchio in cui ognuno vede quello che vuole, n un documento affidato
alle sempre mutevoli suelte politiche dei suoi interpreti. suo compito creare
una nazione attraverso le parole e, pertanto, debe godere del pi ampio
consenso fra i cittadini consociati.
Em face de tudo isto, precisa-se urgentemente encontrar uma forma
de contemporizar to diferentes desafios no mbito do direito sade, partindo do pressuposto de que tal mister incumbe a todos e no somente a
alguns.

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(41) SANTOS, Boaventura. op. cit. p.127.

(42) TRIBE, Laurence H.; DORF, Michael C. Leggere la Costituzione. Roma: Il Mulino, 2005. p.

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