UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA
- PROPPEC
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL TURMA 10

A RECEPÇÃO DAS IDEIAS PENAIS PELO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO: UMA BREVE ABORDAGEM A PARTIR
DO CÓDIGO PENAL DE 1940.

MARCO AURÉLIO DA SILVA MOSER

Florianópolis, fevereiro de 2010.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA
- PROPPEC
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL TURMA 10

A RECEPÇÃO DAS IDEIAS PENAIS PELO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO: UMA BREVE ABORDAGEM A PARTIR
DO CÓDIGO PENAL DE 1940.

MARCO AURÉLIO DA SILVA MOSER

Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito à obtenção do grau de
Especialista em Direito Penal e
Processual Penal.

Orientador: Professor Doutor Francisco Bissoli Filho

Florianópolis, fevereiro de 2010.

AGRADECIMENTO
Agradeço aos meus irmãos, César Augusto e
Júlio César, a Gisele Palma, pela amizade e
incentivo inestimáveis e ao meu orientador,
Francisco Bissoli Filho, pela paciência e
motivação, imprescindíveis à conclusão deste
trabalho.

Dálcio (in memoriam) e Evanilda. meus exemplos maiores de força. amor e dedicação. . coragem.DEDICATÓRIA Aos meus queridos pais.

para todos os fins de direito. Florianópolis. Marco Aurélio da Silva Moser Aluno . fevereiro de 2010.4 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro. que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho. a coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. isentando a Universidade do Vale do Itajaí.

MSc. Prof. Florianópolis. e aprovada. elaborada pelo aluno Marco Aurélio da Silva Moser.5 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. fevereiro de 2010. sob o título “A recepção das ideias penais pelo ordenamento jurídico brasileiro: uma breve abordagem a partir do Código Penal de 1940”. Dr. Helena Nastassya Paschoal Pitsica Coordenadora do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal . Francisco Bissoli Filho Orientador Profa. foi submetida em Fevereiro de 2010 à avaliação pelo Professor Orientador e pela Coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal.

................ A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS..................................................................................1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS......................3 PERÍODO REPUBLICANO ........................................2 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984...........................2....2 BREVE HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA..............................2....................4 ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA...........2 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E A SUA REFORMA DE 1984.......................35 2....3 ESCOLA POSITIVA...............................................................................................................................................................................................................................1 PERÍODO COLONIAL..................3............................3.......3 AS PRINCIPAIS REFORMAS IMPLANTADAS PELO CÓDIGO PENAL DE 1940...................................2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS.............................................................................................................................2.................................................................................................................................2 ESCOLA CLÁSSICA...............39 2................CÓDIGO PENAL DE 1890.........16 1........................................................................................26 1..............33 2....33 2...................................1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS...........54 3.....2 PERÍODO IMPERIAL............ 7 AS PRINCIPAIS IDEIAS PENAIS .............3................SUMÁRIO RESUMO ....... 5 CAPÍTULO 1 ..44 CAPÍTULO 3....30 CAPÍTULO 2........................ 7 1.........54 3...................................33 2............................7 1..........................7 1.................. IV INTRODUÇÃO .....6 A CRIMINOLOGIA CRÍTICA.............................43 2.........................................5 O LABELLING APPROACH...............................59 3...............................................24 1...........54 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984.....................................................................54 3......3 A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS..........................................2.........33 2......1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS.................................................................................................................................59 ........55 3.............................................2 A REFORMA PENAL DE 1984..........................1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA REFORMA PENAL DE 1984...................54 3.............................................33 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E SUAS PRINCIPAIS REFORMAS.................................. III ABSTRACT .............43 2...............1 OS PROJETOS ANTERIORES AO CÓDIGO PENAL DE 1940.................

.....................2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS.................................................................................. 82 ..2 3...........................2 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS..60 3............................................................................ 76 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .....1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS..67 CONCLUSÃO.........................................67 3..........................................4....4...........................3................67 3..................4 A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS...................................

em 1990. Reformas Penais. sendo considerável a influência da Escola Clássica e de seus postulados no Código Criminal de 1830. porém. a Escola Positiva influenciou consideravelmente o Código Penal de 1940. tal orientação seria abandonada com a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos. Lombroso e a teoria determinista do criminoso nato. Outras escolas se desenvolveram a partir daí. em 1995. A Reforma da Parte Geral de 1984. de Beccaria.III 3 RESUMO A Escola Clássica. exemplos de uma concepção restritiva de garantias. humanizando e racionalizando as penas impostas. concebendo o direito penal como ciência empírica. entre elas a Moderna Escola Alemã. definiu novo paradigma no estudo da criminalidade. combateu o liberalismo dos clássicos. como contrapartida. teve como base ideológica a intervenção mínima do direito penal e os Direitos Humanos. de uma ideologia liberal no direito penal. ao contrário. A Criminologia Crítica é herdeira da Nova Escola de Chicago. Direito. com a promulgação da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Ferri e a Sociologia Criminal. . e seus ideais oriundos do Iluminismo e do Liberalismo foram marcos históricos na reforma do direito penal. Palavras-chave: Direito Penal. Garófalo e o conceito de “temibilidade”. entre outras. Escolas Penais. Os ordenamentos penais brasileiros sofreram influência das ideias penais abordadas. no Código de 1890. adicionando os antecedentes e o sistema do duplo binário. Códigos Penais do Brasil. que endureceu as penas impostas e ignorou garantias constitucionais. foram os principais expoentes. A teoria do etiquetamento ou Labelling Approach. A Escola Positiva. Há a retomada. do estudo das causas do delito e do delinquente. História do Criminologia. passou-se a analisar o próprio processo de criminalização. dadas as influências do Evolucionismo. qual seja. de Franz von Liszt. a Técnico-Jurídica de Arturo Rocco. adicionando um componente sócio-econômico ao estudo do processo de criminalização. da Nova Escola de Chicago. de seleção e etiquetamento de certos agentes e certas condutas.

adopting the empirism as its method. in the other way. of Franz von Liszt. deriving its influencies from the Evolucionism. The Positivist School. . were the historical mark in the reform of the penal laws worldwide. adding the antecedents and the “duplo binário” system. the Neoclassical School of Arturo Rocco. the principle of minimum intervention of the penal system. Other schools developed from those two Schools. Criminology. Lombroso and his theory of the natural born criminal man. The brazilian penal codes suffered from the influence of the criminal ideas studied before. fought the liberalism of the Classical School. with the Special Criminal Benches Law. examples of the restriction of the guaranties. in 1990. had as its ideological basis. in 1995. Penal Law Reforms. Brazil’s Penal Codes. Criminal Schools. were its main authors. however. which hardened the penalties and ignored some very important constitutional guaranties.IV 4 ABSTRACT The Classical School. which is. History of the Criminal Justice. humanizing and rationalizing the way the penalties were imposed. like the Modern German School. The Labelling Approach. among others. the labelling of certain people and conducts. Garófalo and his concept of “temibility”. of a liberal ideology within the criminal justice. from the Chicago School. conceiving the criminal justice as a science. au contraire. along with the Human Rights. such orientation would be abandoned with the “Hideous Crimes” Law. The Critical Criminology is the heir of the School of Chicago. Ferri and his Criminal Sociology. notably from the policies of the Classical School in the 1830’s and 1890’s brazilian penal codes. to the very own process of criminalization. Keywords: Penal Law. The 1984’s Reform. and its ideals derived from the Enlightenment. from the study of the causes of the crimes and the criminal person. defined a new model in the study of the criminality. The Positivist School influenced considerably the 1940’s penal code. adding a new component: the economy and the social classes as important factors in the process of criminalization. There is a retake. of Beccaria. it changed its focus.

da Escola Moderna Alemã. na Lei dos Crimes Hediondos e na Lei dos Juizados Especiais Criminais. sua evolução histórica. num primeiro momento. suas principais inovações e as ideias penais que a influenciaram. O objetivo. nas quais são apresentados pontos destacados. da Nova Escola de Chicago e da Criminologia Crítica. é demonstrar a influência das principais ideias penais. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Conclusões. no Capítulo 1. o período republicano e o Código de 1890. No Capítulo 3. culminando com o Código Penal de 1940 e a Reforma de 1984. passando pelo Império e o primeiro Código Penal brasileiro (Código Criminal de 1830). sejam codificados ou não. partindo do período Colonial. procedendo da mesma forma com relação à Lei dos Crimes Hediondos e à Lei dos Juizados Especiais Criminais. seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a influência das principais ideias penais nos ordenamentos jurídicos penais de nosso país. tratar-se-á da Reforma Penal de 1984. da evolução histórica dos ordenamentos penais aplicados no Brasil e da influência nestes sentida das ideias penais apresentadas no primeiro capítulo. em especial. da TécnicoJurídica. as da Escola Positiva. No Capítulo 2. seus principais autores e seus postulados. . tratando das principais ideias penais. na Reforma de 1984. tratar-se-á. principia–se. especialmente na Reforma da Parte Geral de 1984. portanto. como as da Escola Clássica.5 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto discorrer sobre a recepção das principais ideias penais pelo ordenamento penal brasileiro a partir do Código Penal de 1940. na Lei dos Crimes Hediondos e na Lei dos Juizados Especiais Criminais. nos Códigos Penais de 1940. Para tanto.

desarmando as pretensões do sistema penal de ser infalível e garantidor da “ordem pública”. Nas diversas fases da pesquisa. no que se refere ao atual sistema penal.Pesquisa Bibliográfica e do Fichamento. b) que a ideologia dominante. foram acionadas as Técnicas da Documentação Indireta . Quanto à metodologia empregada foi utilizado o Método Dedutivo. compreender seus paradigmas utlizando-se uma abordagem crítica. . tem suas raízes nas primeiras escolas penais surgidas na Europa. devendo-se. pois.6 Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: a) que os operadores jurídicos deveriam procurar estudar as origens históricas do ordenamento jurídico penal brasileiro para uma melhor compreensão da dogmática penal e seus postulados.

no bojo do Iluminismo. em linhas gerais. passando pela teoria do Labelling Approach e concluindo com a Criminologia Crítica. diversas correntes filosófico-jurídicas. em período de transição do Feudalismo e do Absolutismo para o Capitalismo e o Liberalismo europeu. Para Moacyr Benedicto de Souza. que. O seu segundo período se inicia com a publicação do livro de . são conhecidas pela denominação de Escola Clássica. publicado em 1764. a Positiva e a Técnico-Jurídica –.7 CAPÍTULO 1 AS PRINCIPAIS IDEIAS PENAIS 1. tendo na lei positivada a garantia maior contra qualquer excesso estatal.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Abordaremos dentro deste capítulo as principais ideias penais que influenciaram (e ainda influenciam) o pensamento criminológico e dogmático penal. caracterizada pela crueldade. a opressão e a violência.2 ESCOLA CLÁSSICA A Escola Clássica surgiu em meados do século XVIII. tão comuns no Antigo Regime medievo. do criminoso e da pena. Essa foi a primeira fase da Escola Clássica: essencialmente teórica. 1. As idéias liberalistas começaram a marcar posições e duas doutrinas – o jusnaturalismo de GRÓCIO e o contratualismo de ROUSSEAU – se destacaram para marcar os rumos da nova política criminal. à limitação do direito de punir do Estado. desenvolvendo-se a medida que estes novos sistemas político e econômico consolidavam-se na Europa. iniciavam o movimento contra a situação a que chegara a Justiça penal na fase medieval e nos séculos seguintes. Sua ideologia refere-se. aliás dada pelos positivistas que a combateram. dando-se ênfase às liberdades individuais contra as arbitrariedades estatais. em nosso país e no mundo. a partir de CESARE BECCARIA com seu “Dei delitti e delle pene”. as quais marcaram o início da sistematização do estudo acerca do crime. começando pelas escolas criminológicas tradicionais – a Escola Clássica. basicamente filosófica.

cit. 3 ANDRADE. iria formar em suas aulas de Pisa aquele que seria o expoente máximo de sua escola. o Marquês Di Beccaria (1738-1794) no maior expoente da Escola Clássica. 49. e o encarregado pelas leis como depositário dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado o soberano do povo. 2 BISSOLI FILHO. p. de cunho iluminista. 12. fatigados de viverem apenas em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte. [. logo na introdução de sua famosa obra. p. Francisco. 30. nas teorias do contrato social. 1982. 1997. Todo exercício do poder que deste 1 SOUZA. da humanidade das penas e no princípio utilitarista da máxima felicidade para o maior número de 3 pessoas”. disso advém que cada qual apenas concorda em por no depósito comum a menor porção possível dela. 1998. Por outro lado.] Assim sendo. o qual. exatamente o necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante. no marco de uma concepção liberal do Estado e do Direito... Moacyr Benedicto de. constituiu a soberania na nação. sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança. op.2 Segundo ele. Florianópolis: Obra Jurídica. Beccaria advoga a defesa das teorias do contrato social. 30. quando dispõe que os homens. p. apud BISSOLI FILHO. Francisco. . o grande FRANCISCO CARRARA. somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro. de concepção político-filosófica. da divisão de poderes. Essa é a fase prática 1 do classicismo penal. em 1823. a dimensão “negativa” ressalta incerteza do Direito e pela insegurança individual do antigo regime. a obra “Dos delitos e das penas”. cansados de uma liberdade cuja incerteza de a manter tornava inútil. Beccaria permitiu a reconstrução de um discurso “positivo” ao propalar “a formulação programática dos pressupostos do Direito Penal e Processual Penal. p. Para Francisco Bissoli Filho. sendo que a referida obra apresentaria duas dimensões críticas: “uma negativa e outra positiva do antigo regime de justiça penal”. A soma dessas partes de liberdade. ao depois.. São Paulo: Editora Universitária de Direito. Estigmas da criminalização. A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. quer dizer.8 CARMIGNANI “Elementa Juris criminalis”. assim sacrificadas ao bem geral. transformou Cesare Bonesana.

9 fundamento se afaste constitui abuso e não justiça. procurando tornar menos influentes determinadas causas próximas ou remotas do delito”. a certeza de ser punido é que deve desviar o homem do crime e não mais o abominável teatro. para o período Iluminista.6 Michel Foucault. Por essa razão. Tradução: Torrieri Guimarães. comenta a transição entre o Antigo Regime Absolutista. O fato de ela matar ou ferir já não é mais a glorificação de sua força. é. que a pena não é um risco futuro e incerto. sua eficácia é atribuída à sua fatalidade não à sua intensidade visível. inexorável. a parte mais velada do processo penal. p. p. João Alfredo Medeiros. 1995. em si (e não o rigor excessivo). inclusive o infrator potencial. não são tão importantes o rigor ou a severidade do castigo quanto a sua certeza ou infalibilidade: todos saibam e comprovem. Noções de criminologia. preventiva. porquanto a que realmente intimida é a que se executa – e se executa prontamente. como na execução pública das penas. segundo Vieira. a gravidade ou o peso das penas e sim a rapidez (imediatidade) com que são aplicadas. 21. útil e eficaz. mas supostamente inexorável na aplicação da pena: A punição vai-se tornando. Dos delitos e das penas.4 Foi destacado. em sua clássica obra “Vigiar e Punir”. de maneira certa e implacável. sendo que. que o cometimento do crime implica inevitável e pronta imposição do castigo. 22. provocando várias conseqüências: deixa o campo da percepção quase diária e entra no da consciência abstrata. principalmente. A sanção. mas imediata e sem os excessos em voga. São Paulo: Hemus. é um poder de fato e não de direito. pois. constitui usurpação e jamais um poder legítimo.5 No dizer de Vieira. a mecânica exemplar da punição muda as engrenagens. Cesare. Florianópolis: Ledix. apesar de entender Beccaria que o crime tem raízes profundas na natureza humana. Beccaria sustentava que o mais relevante não é. o caráter utilitário e preventivo da pena. As caracterizações da infâmia são redistribuídas: no castigo-espetáculo um horror confuso nascia do patíbulo. pois. em si. 5 VIEIRA. 14-15. p. ele envolvia ao mesmo tempo o carrasco e o condenado: e se por um lado sempre estava a ponto de 4 BECCARIA. 6 Ibid. . 1997. mas um mal próximo e certo. raízes estas que não podem ser tolhidas pelas leis. a justiça não mais assume publicamente a parte de violência que está ligada a seu exercício. mas um elemento intrínseco a ela que ela é obrigada a tolerar e muito lhe custa impor.. mais brando e menos espetaculoso na execução penal. tanto na cominação. pode o legislador tentar “neutralizar as tendências malfazejas. excessivamente brutal.

quebrar ou derrubar alguma imagem de sua semelhança. extremamente brutal e na maior parte das vezes de forma arbitrária e injusta. Michel. Vigiar e punir. portanto. p.. Aníbal apud PIERANGELI. entre elas o Brasil. algumas pondo ainda maiores excessos em acentuar esse seu carácter de instrumento de terror na luta contra o crime. 60. tendendo sempre a confiá-la a outros e sob a marca do sigilo. ele fazia redundar geralmente em infâmia a violência legal do executor. BRUNO. dos debates e da sentença. mas pouco glorioso punir. ela guarda distância. o escândalo e a luz serão partilhados de outra forma. com os horrores que acompanhavam esse gênero de execuções. A pena.. É indecoroso ser 7 passível de punição. A pena de morte era. . como era comum naqueles tempos. morte pelo fogo até ser o corpo reduzido a pó. [. ela é como uma vergonha suplementar que a justiça tem vergonha de impor ao condenado. Do seu rigor e crueldade pode-se julgar pela freqüência com que nela se repete o horrendo estribilho do morra por ello. distinguiam-se as Filipinas pela dureza das punições. 2004. São Paulo: Revista dos Tribunais. Como exemplo das penas aplicadas no Antigo Regime. citamos as Ordenações Filipinas. é a própria condenação que marcará o delinqüente com sinal negativo e unívoco: publicidade.] Eram assim as legislações penais naqueles primeiros anos do século XVII. postas por sua honra ou memória.. mutilações. Baseada na intimidação pelo terror. Códigos penais do Brasil. morte cruel precedida de tormentos cuja crueldade ficava ao arbítrio do juiz. açoites abundantemente aplicados. ou armas reais. Petrópolis: Vozes. de forma espetaculosa. promulgadas em começo do século XVII e aplicadas pelo Reino de Portugal em todas as suas colônias. p. 2000. que podia consistir até no fato de alguém.8 7 8 FOUCAULT. marca de fogo. ao arbítrio do juiz. em desprezo do rei. a punição normal dos crimes. era a morte cruel. quanto à execução. Nas palavras de Aníbal Bruno.10 transformar em piedade ou em glória a vergonha infligida ao supliciado. [. confiscações de bens. José Henrique. morte por enforcamento. 13. então.] A esse quadro se juntava o horrível emprego de torturas para obter confissões.. pela freqüência com que era aplicável a pena de morte e pela maneira de executá-la. a infâmia transmitida aos descendentes no crime de lesa-majestade. por outro lado. Desde então. por assim dizer.

ou seja. e Voltaire não perdeu a ocasião de difundi-la. na lição de Pierangeli e Zaffaroni. submetam rigorosamente o juiz. gerando. de que apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e de que o direito de estabelecer leis penais não pode ser senão da pessoa do legislador. Ele escreveu. foram desaparecendo as penas atrozes da legislação. que surge a já referida obra clássica de Beccaria. 30. de 1813. assim como Beccaria. já que sua obra foi essencialmente política. Dois anos depois da execução de Calas. Homem do Iluminismo. concebido como de origem contratual.. mas não menos importante. filósofo e jurista alemão. a segunda. pois. A primeira é o princípio da legalidade. [.9 Como bem resume Francisco Bissoli Filho. Juan Calas. devendo ser proporcional ao delito e menos cruel ao corpo do culpado. ordenamento penal este que veio a 9 ZAFFARONI. uma pequena obra que tem muito mais de discurso político que de estudo científico.10 Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833). inspirando mudanças substanciais nas legislações penais européias. Como resultado desta prédica. 270-71. Apesar disso. e influenciou as reformas penais dos déspotas ilustrados de seu tempo. pelo que foi condenado ao suplício da roda. Eugenio Raúl. de cunho mais político e filosófico do que jurídico. Nesse momento. Florianópolis: Obra Jurídica.. chegou à França a obra de Beccaria. Voltaire dedicou a ela um importante comentário. p. 18-9). certeza e segurança jurídica. em Beccaria (1994. diz que é necessário as leis serem gerais e escritas em linguagem comum e tão clara que. Francisco. Voltaire havia assumido a defesa post mortem de um protestante francês. inspirou-se fortemente no Liberalismo para formular sua teoria da pena. José Henrique. O poder de punir.11 É nesse contexto.] A obra de Beccaria foi rapidamente traduzida para várias línguas. Manual de direito penal brasileiro. ou seja. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. foi um autor “clássico” que. a terceira. Foi o autor do Código da Baviera. é que a pena deve ser útil. 1998. p. traz em si três conseqüências. 2002. intitulada ‘Dos delitos e das penas’. a necessária igualdade. PIERANGELI. consagrando-a na França. acusado de assassinar seu filho. prescindindo de qualquer interpretação. . Voltaire obteve sua declaração de inocência. ainda muito jovem. assim. 10 BISSOLI FILHO. Estigmas da criminalização. este livro de tão reduzidas dimensões foi sumamente oportuno e seus resultados foram altamente benéficos. prevenir o delito. o que na época provocou um escândalo. por querer converter-se ao catolicismo. ao menos formalmente. Beccaria não foi propriamente um cientista. Logo. por fim.

(grifo do autor)12 O italiano Giandomenico Romagnosi (1761-1835) foi outro dos expoentes da Escola Clássica. que pareciam distinguir-se apenas pelo indivíduo nas teses de Grolman (o direito de segurança exercido pelo Estado e o de defesa pelo particular). no campo penal. à qual o indivíduo renunciaria por meio do contrato para entrar no estado social: a verdadeira independência natural do homem pode-se entender somente como superação da natural dependência humana da natureza através do 11 12 TOLEDO. de forma a não lesar direitos de ninguém. É atribuída a ele a construção da expressão latina “nullum crimen nulla poena sine lege”. a pena é aplicada em razão de um fato consumado e passado. Feuerbach é o fundador da ciência penal alemã contemporânea. Francisco de Assis. nas quais expõe sua filosofia jurídica de teor jusnaturalista. tendo como obras mais importantes a “Genesi del diritto penale” (1791) e “Filosofia del diritto” (1825). [. que constitui o princípio da legalidade. Para que a pena atue como coação psicológica. desenvolvendo uma concepção do direito penal voltado para a defesa social. 1994. mas também a execução. pois a ameaça abstrata opera quando tenham sido lesados direitos e cria a certeza de que a pena se seguirá ao delito. 2002. mas sua teoria da pena.] afirma a natureza originariamente social do homem e nega o conceito abstrato de uma independência natural. São Paulo: Revista dos Tribunais. De início. ZAFFARONI. José Henrique. Embora suas concepções jusfilosóficas sejam de extraordinária importância. Princípios básicos de direito penal. p. que no seu tempo. Para Alessandro Baratta. e tem por objeto conter todos os cidadãos para que não cometam delitos. almeja coagi-los psicologicamente.11 Zaffaroni e Pierangeli assim dispõem sobre sua contribuição no âmbito do direito penal: O aspecto mais divulgado do pensamento de Feuerbach não foi aquilo até aqui apontado. São Paulo: Saraiva. Daí que não só seja necessária uma cominação. a filosofia do direito e da sociedade elaborada por Romagnosi. Eugenio Raúl. conforme se expõe neste trabalho. Manual de direito penal brasileiro.12 influenciar. e que a conexão do mal com o delito deva ser feita por uma lei. isto é. o Código Criminal brasileiro de 1830. na Itália – e a quem responde demonstrando acabadamente que confundia direito de segurança e direito de defesa. manteve uma série polêmica com Grolman. Para Feuerbach. publica sua mais importante obra teórica penal: “Revisão dos princípios e conceitos fundamentais do direito penal vigente” (1799 e 1801). dentre outros. com restrições à tese do contrato social. sustentava a teoria da defesa social – como o faria Romagnosi. 267-268. é necessário – segundo Feuerbach – que seja uma pena certa e não indefinida. . PIERANGELI. Posteriormente..

“sofreu profunda influência de Locke e Beccaria. p.13 estado social. 1999. é necessário opor-se a controspinta penale – o contraimpulso punitivo: logo. .. a primeira codificação penal latino-americana”. É dele a observação de que à spinta criminale. 16 Ibid. Direito penal brasileiro. A partir dessa premissa dedutiva. Criminologia crítica e crítica do direito penal. a pena há de ser na proporção da infração. só a necessidade de defesa justifica a pena e como “. esta avaliada pela vontade do agente. sendo necessário sempre prevenir antes do que reprimir. p. obrigavam-no a procurar os limites para o poder punitivo na razão.13 Segundo Artemio Zanon. cuja obra “Scienza della Legislazione”. que permite aos homens conservar mais adequadamente a própria existência e realizar a própria racionalidade. 15 ZAFFARONI. Assim. ao estilo norte-americano.. O princípio essencial do direito natural é. 539. As leis desta ordem social são leis da natureza que o homem pode reconhecer mediante a razão. como “nítido expoente da etapa fundacional do direito penal liberal”16 e teve como obra máxima seu “Elementa juris criminalis”. p. 536. para Romagnosi. segundo Zaffaroni et al. Eugenio Raúl et al. arvorado desse modo em ponte indispensável para incorporar ao discurso jurídico os princípios liberais expostos nos trabalhos de política criminal ou de crítica. Zaffaroni et al sintetizam dessa forma a contribuição de Carmignani: Seu grande mérito consistiu em haver tentado criar. com seriedade. ed. Alessandro. Rio de Janeiro: Revan. Introdução à ciência do direito penal. 13 BARATTA. Artemio. um sistema de direito penal derivado da razão: a anarquia legislativa italiana e a falta de uma constituição ou de um código político garantidor. construiu um sistema de direito penal.. p. um sacrifício indispensável para a salvação comum”.15 Giovanni Carmignani (1768-1847) é reconhecido. ou seja. 2003. Deste princípio derivam as três relações ético-jurídicas fundamentais: o direito e dever de cada um de conservar a própria existência. bem como inspirou legisladores e projetistas espanhóis e portugueses e. 14 ZANON. ao impulso delinqüencial. 34-35. 2. portanto. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. 121. 1997. a conservação da espécie humana e a obtenção da máxima utilidade. tal como o fizera Beccaria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. o direito de cada um de não ser ofendido por outro. o dever recíproco dos homens de não atentar contra sua existência. Florianópolis: Obra Jurídica. de 1809. por Zaffaroni et al.14 Outro influente autor foi o napolitano Gaetano Filangieri (1752-1788).

20 Carrara expõe que [. Direito penal brasileiro. foi responsável pela construção jurídica coerente da moderna ciência do direito penal italiano. não se refere às mutáveis legislações positivas. em Carrara está o apogeu da ‘construção sistemática da razão’”. Por esse motivo. pois se viu impelido a construí-lo carente de um quadro normativo de hierarquia superior. porque constituída pela única ordem possível para a humanidade. p. Francisco. 36. 17 ZAFFARONI. Alessandro. é imprescindível para o mestre italiano as matizes filosóficas jusnaturalistas e racionalistas. sem as quais sua visão rigorosamente jurídica do delito não teria sido concebida.] o delito é um ente jurídico.. 1999.18 Segundo Bissoli. ainda que com uma nítida particularidade: o direito penal liberal requer um quadro liberal. Racionalismo e Jusnaturalismo) no direito penal.14 [. Eugenio Raúl et al.. 2003. 19 BISSOLI FILHO. uma constituição.. ante a ausência. segundo as previsões e a vontade do Criador’”. Florianópolis: Obra Jurídica. 536537. Rio de Janeiro: Revan. a concepção jurídica propriamente dita da ciência penal. 31. junto com seu predecessor Carmignani (ambos foram professores em Pisa). sua metodologia não deixava de ser dogmática. (grifo do autor)17 Francesco Carrara (1805-1888). ainda que filosoficamente embasada. porque a sua essência deve forçosamente consistir na violação de um direito. p. expoente da “Escola Toscana”.19 representando. Estigmas da criminalização. p.. Criminologia crítica e crítica do direito penal. ou seja. cit. o primitivismo ou estágio rudimentar desse instrumento. sintetizando harmonicamente as expressões filosóficas precendentes (Iluminismo. Por certo. Mas o direito é congênito ao homem. 18 BARATTA. a intencionalidade política liberal de Carmignani na construção do sistema levava-o a procurá-lo na razão e a pretender deduzi-lo desta. 35-36. “quando Carrara fala de direito. “se em Beccaria encontramos os pressupostos filosóficos e ideológicos da ciência penal. 1998.. senão a ‘uma lei que é absoluta. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. ele pode ser considerado o mais direto antecedente do direito penal de garantias emoldurado no direito constitucional e no direito internacional. . Para Baratta. p. op. 20 BARATTA.] Em suma. pois.

Há a esfera moral.15 porque lhe foi dado por Deus. Estigmas da criminalização. da matéria tratada. Criminologia crítica e crítica do direito penal.22 Destaca Bissoli que. a ciência do direito criminal vem a ser reconhecida como uma ordem racional que emana da lei moral-jurídica. de cunho prático. para a segunda. tendo autoridade sobre os próprios legisladores. p. executado pelo agente imputável por sua livre e espontânea vontade. em vista da falta que livre e 23 conscientemente cometeu. é um justo e proporcionado castigo que a sociedade inflige ao culpado. 23 BISSOLI FILHO. em 21 CARRARA.. segundo Carrara. o fundamento lógico é dado pela verdade. A “pena”. temos que esta se concentrava na figura do delito. imutável. assim entendida como a capacidade de entender o valor ético-social da ação e de determinar-se para a própria ação. o próprio delito. 1999. 36. de cunho teórico. sendo que “para a primeira. inspirado pelo Liberalismo clássico. em troca. constitui um elemento fundamental e a distinção entre imputáveis e ininputáveis. por sua vez. como primeiro postulado. e preexistente a todas as leis 21 humanas. p. Francisco. Assim. é a retribuição pelo mal causado. e também do pacto social. entendido este como violação do direito (o crime é definido pelo direito). Florianópolis: Obra Jurídica. defende a sociedade e o pacto social originário utilizando-se da certeza da aplicação da pena. Francisco.. Estigmas da criminalização. Florianópolis: Obra Jurídica. o Estado. em Carrara. 1998. constantes e independentes dos seus caprichos e da utilidade avidamente anelada por eles. . a imputabilidade. desde o momento de sua criação. Baratta explica que. pela natureza das coisas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. deve. p. deriva a própria ordem. da qual. cujo arcabouço jurídico penal (direito penal e execução da pena) não tem como foco principal o agente que comete o crime. Logo. 32. por isso. que o merece.] a “responsabilidade penal” está fundada na responsabilidade moral derivada do livre-arbítrio e. tal fundamento é dado pela autoridade da lei positiva”. como características principais da chamada Escola Clássica. na Escola Clássica. mas sim. e a esfera jurídica. pois. como prevenção e contramotivação endereçada a toda sociedade. Alessandro. 31. Francesco apud BISSOLI FILHO. para que possa cumprir os seus deveres nesta vida. 1998. 22 BARATTA. o direito ter existência e critérios anteriores às inclinações dos legisladores terrenos: critérios absolutos. [.

25 OLIVEIRA. em momento histórico marcado pela influência ideológica do socialismo nascente e sua concepção de Estado interventor da ordem econômica e social. 21. Frederico Abrahão de. 27 Ibid. 31. inspiradas pela filosofia e pela sociologia do positivismo naturalista27.16 detrimento dos espetáculos brutais e desproporcionais ao delito cometido. op. 31. “a pena não se destina a anular um fato nocivo já cometido. Baratta fala desta escola como “a primeira fase de desenvolvimento da criminologia. . impedir que o culpado continue a delinqüir. p. Há neste momento. p.. mas.24 Frederico Abrahão de Oliveira sintetiza que. assim como as modalidades de exercício punitivo do Estado. p. no campo penal. Criminologia crítica e crítica do direito penal.3 ESCOLA POSITIVA A Escola Positiva surge na década de setenta do século XIX. Porto Alegre: Livraria do Advogado. postos em cheque com a acusação de não 24 BARATTA. bem ainda desviar que os demais indivíduos delinquam”. para os autores da Escola Clássica. entendida como disciplina autônoma”. “os limites da cominação e da aplicação da sanção penal. Manual de criminologia. 32. 1992. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. abarcando as teorias desenvolvidas na Europa entre o final do século XIX e o começo do século XX. comuns no Antigo Regime. 1999. Alessandro..26 1. antes. cit. eram assinalados pela necessidade ou utilidade da pena e pelo princípio de legalidade”. p. 26 BARATTA. assim como pelo Positivismo científico e o Evolucionismo de Darwin.25 Baratta conclui que. uma espécie de reação aos postulados dos autores clássicos.

Villella. o qual atuava como legista em penitenciárias do sul da Itália. presentes em certos animais. Lombroso considerava que todo homem que apresentava traços femininos. surpreendendo-se o médico com uma série de “anomalias” em sua formação craniana. p. ou toda mulher com aspectos masculinos. Pierre. entre os quais destacam-se os italianos Cesare Lombroso. supostamente negligenciados no período anterior. apressadamente assimilada.17 terem cumprido a promessa de redução da criminalidade. 28 BISSOLI FILHO. Florianópolis: Obra Jurídica. no que alguns traços regressivos o remontavam a um distante e sombrio passado. a épocas obscuras e selvagens. meio homem e meio fera. a defesa dos direitos individuais. consagrados no período liberal clássico. Francisco. 1998. observou mais de seis mil delinquentes vivos. . publicada. com aspectos. que começavam a se disseminar. uma espécie de monstro híbrido. Segundo Pierre Grapin. A ideia fundamental era simples (talvez simples demais e ele mesmo a retocou gradualmente): todo indivíduo que apresentava estas marcas ou estigmas. segundo ele. em busca do que ele chamava de marcas da criminalidade. 34. dissecou cerca de quatrocentos cadáveres de criminosos. deve dar espaço à defesa dos direitos sociais. pela primeira vez. de inspiração iluminista e que nortearam os autores da Escola Clássica.29 Desde aquele momento Lombroso multiplicou seus trabalhos neste sentido. nas quais o homem recém saira do mundo animal. das ideias evolucionistas de Darwin. Aqui se percebe a influência. Barcelona: Oikos-Tau. 1973. era um ressurgimento do homem primitivo. Numa mesma ordem de ideias. o episódio que instigou Lombroso a elaborar sua polêmica teoria ocorreu em 1870 e foi o dissecamento do crânio de um famoso criminoso da época. A obra considerada inaugural desta escola é “O homem delinquente”. no ano de 1876 e de autoria do médico italiano Cesare Lombroso. La antropología criminal.28 Para os autores da Escola Positiva. Enrico Ferri e Raffaele Garófalo. 29 GRAPIN. é criticado o individualismo e a doutrina do livre-arbítrio. um selvagem entre os civilizados. ou seja. Estigmas da criminalização.

En el mismo orden de ideas. não podem ser precisadas e formuladas com toda nitidez nos tipos penais. 27. a qual mantinha seu foco no ato delituoso e não no agente. por essa mesma causa deveriam ter inclinação para o crime.. em todo caso.30 (tradução nossa). 31 MUÑOZ CONDE. em las que el hombre apenas sobresalía del mundo animal. defendido pela Escola Clássica. 74. de las ideas evolucionistas de Darwin. 1988. em detrimento do “direito penal do ato”. p. pois. no que tange ao comportamento criminoso de certo grupo de indivíduos que. inaugurando o que hoje se conhece por “direito penal do autor”. em el que algunos trazos regresivos los remontaban a un lejano y sombrío pasado. ex. Assim. pelas quais esta pessoa. Tradução e notas de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Francisco. já nasceriam pré-dispostos ao cometimento de delitos. o toda mujer viriloide. a épocas oscuras y salvages. por su misma causa deberían tener inclinación al crimen”. é muito fácil descrever em um tipo penal os atos constitutivos de um homicídio ou de um furto. Criminologia. medio hombre y medio bestia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. un salvage entre los civilizados. p. segundo ele. observó a más de seis mil delincuentes vivos. advoga Lombroso a tese antropológica do atavismo.32 30 “Desde aquel momento Lombroso multiplicó los trabajos orientados en este sentido. do criminoso nato. o sea. Ahí se entrevé la influencia. Teoria geral do delito. GRAPIN. Barcelona: Oikos-Tau. na maioria das vezes. una especie de monstruo híbrido. Nesta obra. 1973. Para Francisco Muñoz Conde. Incontestavelmente. y él mismo la retocó gradualmente): todo individuo que presentara estos estigmas. en busca de lo que él llamaba los estigmas de la criminalidad. siendo seres mal diferenciados. Porto Alegre: Fabris. p. La idea fundamental era simple (quizá demasiado. O Direito Penal do autor se baseia em determinadas qualidades da pessoa. . Orlando. mas é impossível determinar com a mesma precisão as qualidades de um “homicida” ou de um “ladrão”. era un resurgimiento del hombre primitivo. com o que desviou a atenção do fato criminoso – até então a preocupação máxima dos criminalistas – abrindo caminho para o surgimento da Escola Positiva. não é absolutamente responsável e as quais. diseccionó cerca de cuatrocientos cadáveres de criminales.31 Para Orlando Soares. que empezaban a extenderse. Pierre. Lombroso consideraba que todo hombre que presentara rasgos femeninos. apresuradamente asimilada.18 sendo seres mal diferenciados. em oposição à Escola Clássica. 10. p. 32 SOARES. 1986. La antropología criminal. Lombroso teve o mérito de contribuir para a sistematização científica da Antropologia Criminal.

que a criminalidade é um fenômeno social como outros. João Alfredo Medeiros. Distinguiu. estações. moral. se contasse com 33 VIERA. Noções de criminologia. a admitir. Entende. físicos e sociais. aos seus ancestrais.. Considerado o expositor mais polêmico. alcoolismo etc. pois. Assim. 24. . proclamava Lombroso.33 Ante as características fisionômicas seria possível conhecer o indivíduo capaz de delinqüir. sendo tal disposição prévia revelada por sua figura física”. o atavismo seria a herança mediata. O criminoso nato seria atavicamente delinqüente. então. não é produto exclusivo de nenhuma patologia individual (o que contraria a tese antropológica de Lombroso). advogado e político militante do Partido Socialista dos Trabalhadores italiano. sexo. 1997. família. Passou-se. fatores físicos ou telúricos (clima. de modo que o cientista poderia antecipar o número exato de delitos. “Lombroso aventou a hipótese de que certos indivíduos já nascem com predisposição para a delinqüência. porquanto possuindo características comportamentais relativas a tempos anteriores àquele em que vivia. opinião pública. temperatura etc. seu discípulo Enrico Ferri (1856-1929) destacou os aspectos sociológicos. 34 Ibid. para Ferri. sua constituição psíquica. e a classe deles. Florianópolis: Ledix. que se rege por sua própria dinâmica. mas o verdadeiro o é. Tratava-se do chamado criminoso nato. por hereditariedade.. p. cit. mentalmente. religião. que a teoria lombrosiana era explicável pelo atavismo. idade. um retorno a operar-se no processo hereditário do indivíduo.). foi professor universitário. O delito. 25. 35 Ibid.19 Segundo Medeiros Vieira. loc. mas também o mais claro da chamada Escola Positiva. Teve como obra mais importante o livro “Sociologia Criminale”. Nem todos os criminosos seriam natos.). assim. fatores antropológicos ou individuais (constituição orgânica do indivíduo. senão – como qualquer outro acontecimento natural ou social – resultado da contribuição de diversos fatores: individuais. em uma determinada sociedade e em um momento concreto. estado civil etc. (grifo do autor)34 Se Lombroso ressaltou os fatores antropológicos do criminoso nato.35 Segundo Antonio García-Pablos de Molina. em princípio. ou seja. regressava. p. educação. para Lombroso. características pessoais como raça. publicada com esse nome em 1891 e anteriormente em 1884 com o título “Nuovi orizzonti del diritto e della procedura penale”.) e fatores sociais (densidade da população.

através da qual sugere um programa político-criminal de luta e prevenção do crime. . Florianópolis: Obra Jurídica. conforme Ferri. físicos e sociais antes citados e fosse capaz de quantificar a incidência de cada um deles. Há em sua teoria uma continuação das ideias defendidas por Lombroso. tornando-se um delinquente.. administrativa etc. do ordenamento jurídico penal. sociais etc.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1997. Francisco. instigado mais por fatores endógenos. neutralizando-os. nas mais diversas esferas (econômica. no que tange à ação delinquencial. 37 BISSOLI FILHO. sendo assim considerado “normal”. Em conseqüência. 155-156. inclusive. mas também pelos exógenos.cit. na qual predominam os fatores “sociais”. Estigmas da criminalização. se não vem precedida ou acompanhada das oportunas reformas econômicas. cometendo um delito quando da transgressão às normas de conduta social.. prescindindo. senão uma Sociologia Criminal integrada.37 É de Ferri a teoria dos “substitutivos penais”. Criminologia. não o Direito Penal convencional.36 O homem. Antonio. por si só. 1998. como instrumento de luta contra o delito. 36 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. a Antropologia Criminal e a 38 Estatística Social . com uma dinâmica própria e etiologia específica.20 todos os fatores individuais. política. Por isso é que ele propugnava. 155. p. com uma ênfase ainda maior no determinismo e na consequente negação do livre-arbítrio. A pena. educativa. seria. religiosa. Segundo García-Pablos de Molina. pois. familiar. sob o prisma jurídico. ou se adapta à vida em sociedade. gerando ainda mais polêmica nos meios penais da época. ou reage de forma anormal. ineficaz. p. orientadas por uma análise científica e etiológica do delito. op. 38 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. cujos pilares seriam a Psicologia Positiva. científica. legislativa. Sua tese é a seguinte: o delito é um fenômeno social. para Ferri. a luta e a prevenção do delito devem ser concretizados por meio de uma ação realista e científica dos poderes públicos que se antecipe a ele e que incida com eficácia nos fatores (especialmente nos fatores sociais) criminógenos que o produzem.

41 FERNANDES.. aprofundou as teorias deterministas de Lombroso. 40 ZAFFARONI. tornando-se ferrenho inimigo da teoria do livre-arbítrio do agente. op. sendo que naquele “aparece sempre 39 FERNANDES. V. p. sem uma molécula a mais ou a menos. 85. magistrado de orientação política conservadora. Em sua obra “Criminologia: Estudo sobre o delito e a repressão penal”. estabeleceu Ferri. pela qual [. O último autor a compor a tríade da Escola Positiva italiana é Raffaele Garófalo (1851-1934)..] da mesma maneira que em um certo líquido à tal temperatura ocorrerá a diluição de alguma quantidade de seu todo. N. de concepção clássica. esta classificação não está em sua obra. Valter. Manual de direito penal brasileiro. como sendo a ciência da criminalidade. a “Lei da Saturação Criminal”. FERNANDES. 2002. Leonídio Ribeiro. citado por Newton e Valter Fernandes. 84. nem um a 39 mais ou a menos. portanto. do delito e da pena42. ou que não se adequassem a suas ideias deterministas. em determinadas condições sociais. Eugenio Raúl. de inspiração darwiniana. foi por ele cunhado. Ferri.21 Ressaltados os aspectos biológicos (herança). Criminologia integrada. o termo “Escola Clássica”.. ela se deve ao seu discípulo Enrico Ferri”41.. Garófalo desenvolve o conceito de “delito natural”. José Henrique. PIERANGELI. físicos (clima) e sociais (habitat) como fatores preponderantes na ação delituosa. Newton.. responsável por apresentar uma versão moderada dos postulados positivistas e por ter sido o criador do termo Criminologia. capitaneados por Beccaria. p. segundo Bissoli Filho. atribuindo a todos os penalistas do período liberal clássico. a alcunha de “clássicos”40. . São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995. acrescenta que “outro erro é atribuir a Lombroso a autoria da expressão vulgar criminoso nato. de certa forma radicalizando-as. serão produzidos determinados delitos. assim também.. p. 83. por consequência. São Paulo: Revista dos Tribunais. 42 Ibid. de 1885. FERNANDES. cit. aliás.

Francisco. 36. O característico da teoria de Garófalo é a fundamentação do comportamento e do tipo criminoso em uma suposta anomalia – não patológica – psíquica ou moral. não prescinde da teoria lombrosiana. op. ainda que conceda alguma importância aos fatores sociais e ao fato criminoso em si.22 a lesão de algum daqueles sentimentos mais profundamente radicados no espírito humano e que. “a perversidade 43 BISSOLI FILHO. e não somente ao agente. (grifo do autor) Para Francisco Bissoli Filho. o conceito de periculosidade. Trata-se de um déficit na esfera moral da personalidade do indivíduo. o delito natural na ofensa a estes dois sentimentos. em Garófalo. propugnando por princípios que transformam o crime e o criminoso em um mal a ser combatido e extirpado do convívio social”46. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. em suas palavras. de base orgânica. Antonio. de uma mutação psíquica (porém não de uma enfermidade mental). O senso moral seria formado. em síntese. cit. 1998. no que diz respeito ao tratamento dado a quem comete atos delituosos. em qualquer sociedade e em qualquer momento44. Segundo esse autor. 159. por ele chamado de “temibilidade”. que constituiriam a base e o patrimônio moral indispensável de todos os indivíduos. 35. no seu conjunto. Criminologia. 45 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. Logo. Estigmas da criminalização. o de “piedade” (o qual impede atos que causem dor física e moral em outrem) e o de “probidade” (respeito à propriedade alheia). transmissível por via hereditária e com conotações atávicas e 45 degenerativas. por dois sentimentos altruístas. 37. pois. Florianópolis: Obra Jurídica. . a caracterização da criminalidade.. No entendimento de García-Pablos de Molina. endógena.. sendo. 1997. formam o que se chama ‘senso moral’”43. p. é especialmente destacado. 46 BISSOLI FILHO. p. p. constituindo. a criminologia de Garófalo “deu consistência à ideologia da defesa social. 44 Ibid.

e não somente um conceito abstrato. assim como a concepção utilitária do castigo. op. São Paulo: Editora Universitária de Direito. mas sim na lei como expressão da vontade da sociedade. Assim resume Molina as diferenças básicas conceituais do Antigo Regime. b) a responsabilidade penal fundada não na vontade livre do homem. 48 BISSOLI FILHO. constata-se como pontos divergentes nos postulados formulados pelos autores “clássicos” e os pertencentes à Escola Positiva: a) o delito. Moacyr Benedicto de. p. Até então o indivíduo. 49 BISSOLI FILHO. Estigmas da criminalização. a teoria do pacto social..48 Em suma.23 constante e ativa do delinqüente e a quantidade do mal previsto que se deve temer por parte do mesmo delinqüente”47. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro. . passou a ser considerado uma realidade fenomênica. um fato humano e social. cit. como dispõem os “clássicos”. atendendo-se. não desprovida de apoio ético. 1982. Ao contrário do classicismo. do qual depreendeu os estigmas da criminalidade. tendo-o como um ser anômalo. Como bem resume Francisco Bissoli Filho. Florianópolis: Obra Jurídica. próprio das ciências naturais. o positivismo viu no homem criminoso o protagonista de suas investigações. da Escola Clássica e da Escola Positiva: A imagem do homem como ser racional. em detrimento do indivíduo. como fundamento da sociedade civil e do poder. com a promessa dos positivistas de explicar o fenômeno criminal a partir do estudo de suas causas. constituem os três sólidos pilares do pensamento clássico. o positivismo criminológico deteve-se mais nos estudos acerca do homem criminoso. do dedutivo ou lógico-abstrato utilizado pelos autores “clássicos”. 1998. Francisco. A Escola 47 GARÓFALO. p. acima de tudo. precisamente nas teorias da tipologia e da periculosidade criminal. como instrumento da defesa social e de acordo com o grau de periculosidade inata do delinquente (princípio da individualização da sanção penal). 20. não tinha merecido a devida atenção das Ciências Criminais. c) mudança de paradigma metodológico. para o indutivo ou etiológico. com foco no delito. à finalidade preventiva da pena. tido apenas como detentor do livre-arbítrio. Raffaele apud SOUZA. Assim. do “criminoso nato”49. formal e exclusivamente jurídico. 42. igual e livre. em especial. sob a égide positivista. p 39-40.

p. loc. 42. finalidade do castigo e da Administração Penal. 1998. Florianópolis: Obra Jurídica. 53 BISSOLI FILHO. Francisco. Criminologia. distinguindo entre delinquentes “imputáveis” e “não imputáveis”. como a Terza Scuola italiana. do mesmo modo que o positivismo representará a passagem ulterior para o mundo naturalístico e concreto. ou Escola de Marburgo. segundo Molina. durante a primeira década do século XX. Estas escolas.. 164. de Grammatica e Prins e a Nova Defesa Social. Assim. Antonio. Da primeira adotou o princípio da responsabilidade moral. Carnevale e Impallomeni. de Marc Ancel. por exemplo: o livre arbítrio. 52 Ibid.50 Cabe ainda ressaltar a existência das Escolas Ecléticas. 51 Ibid. relação entre disciplinas empíricas e disciplinas normativas. 135.51 Não contêm nenhuma teoria criminológica (etiologia) original (valem-se da conhecida fórmula de combinar a predisposição individual e o meio ambiente). porém interessam porque abordam problemas essenciais para a reflexão criminológica. adotou as premissas acerca da gênese natural da criminalidade. cit. “pretendem harmonizar os postulados do positivismo com os dogmas clássicos. São Paulo: Revista dos Tribunais. a Moderna Escola Alemã. surge esta escola. quase uma 50 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA.24 Clássica simboliza o trânsito do pensamento mágico. . sobrenatural. conflito entre as exigências formais e garantias do indivíduo e as da defesa da ordem social (Direito Penal e 52 Política Criminal). tanto no plano metodológico como no ideológico”. a Escola TécnicoJurídica surge como reação à excessiva interdisciplinariedade. também denominada de Neoclássica. dos positivistas.4 ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA Como forma de conciliar os postulados das Escolas Clássica e Positiva. 1997. 1. p. ao pensamento abstrato.. Estigmas da criminalização. funções e limites da luta e prevenção ao crime etc. p. que teve como principais representantes Alimena.53 Para alguns autores. que teve como principal expoente Franz von Liszt e a Escola da Defesa Social. utilizando-se de dados da Antropologia e da Sociologia Criminal. as duas últimas escolas tendo como foco principal a política criminal. explica Vieira.

o delito é relação jurídica. Francisco. Noções de criminologia. mas também o científico àqueles que são chamados. tendo a pena seu caráter retributivo (reação e consequência do crime) e preventivo. sociais e políticos. as leis penais e a consequente relação jurídica que delas advém. Florianópolis: Ledix. mas isto não quer dizer que o estudioso do Direito Penal não deva assumir de vez em quando o papel do antropólogo. aplicável aos imputáveis. único dado da realidade. do psicólogo e do sociólogo. com a Antropologia Criminal. Assim. João Alfredo Medeiros. Florianópolis: Obra Jurídica. o método técnicojurídico. a saber. para os ininputáveis. pode-se sintetizar que. levando-se em conta o “delito” e a “pena”. Distinção nao é separação e muito menos divórcio científico. por sua missão na vida social. Aceitam. Teve como expoente máximo o jurista italiano Arturo Rocco. e com a que trata do delito e da sanção enquanto fenômenos sociais. motivo pelo qual preconiza. É precisamente por este aspecto do método que deve seguir-se na investigação técnica do Direito. será imposta a medida de segurança. nem se quer que neste estudo técnico do Direito não se possa ou não se deva seguir o método positivo e experimental. a Sociologia Criminal. 32. geral e especial. . p. Estigmas da criminalização. 43. transparecer especial aversão às indagações filosóficas e ao jusnaturalismo”54. para o estudo do Direito Penal. porém com conteúdo individual e social. “desde logo. para a Escola Técnico-Jurídica. no direito penal. posto que no conhecimento científico do direito não se dispõe de “meios” diferentes dos que oferece a técnica jurídica. por influência da Escola Positiva.25 intromissão. deixando. passa a constituir o objeto da Ciência do Direito Penal. isto é. como fatos humanos. o Direito Penal Positivo. por parte da Filosofia. p. por 54 55 VIERA. utilizando-se de um método técnico-jurídico. 1997. buscando proporcionar não somente o conhecimento empírico. a interpretar e a aplicar o 55 Direito como operadores jurídicos . 1998. Francisco Bissoli Filho sintetiza da seguinte forma o pensamento de Rocco acerca da Ciência Penal e de seu método técnico-jurídico: Rocco defende que essa Ciência trata. da Sociologia. BISSOLI FILHO. da Antropologia. entre outras. necessariamente. que tem por tarefa a elaboração técnico-jurídica deste Direito. o qual destaca que a Ciência Penal tem como objeto principal de estudo. de um estudo técnico-jurídico. De forma geral. pelo que a Ciência do Direito Penal – que por natureza é exclusivamente jurídica e está dirigida a estudar o delito e a pena como objetos de normas jurídicas – se vincula intimamente com a Ciência que trata do delito como fenômeno natural.

soube aprofundar-se no coração da grande urbe. a morfologia da criminalidade nesse novo meio. 1997. p. utilizam-se do já mencionado método técnico-jurídico e refutam completamente a filosofia na esfera penal56. (i)migração. 43-44. 1998. p. especialmente evidente nas grandes cidades norteamericanas [industrialização. Atenta ao impacto da mudança social. suas formas de vida e cosmovisões. Caracterizou-se a Escola de Chicago por um forte empirismo e finalidade pragmática. destas originando teses que oferecessem um diagnóstico confiável sobre os urgentes problemas sociais surgidos nos Estados Unidos daquele período. São Paulo: Revista dos Tribunais. conhecer e compreender “desde dentro” o mundo dos desviados. . conflitivos. como resultado do descrédito com o Estado e seu discurso oficial. Luiz Régis. Antonio. BITENCOURT..26 influência da Escola Clássica. Estigmas da criminalização. nos Estados Unidos. 56 PRADO. analisando os mecanismos de aprendizagem e 58 transmissão das referidas culturas “desviadas” . sendo considerada o berço da moderna Sociologia americana. 244. correlativamente. surgida em fins da década de 50 e começo da de 60. 57 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. Cezar Roberto apud BISSOLI FILHO. agravados pela ameaça nuclear constante decorrente da Guerra Fria e da eclosão da Guerra do Vietnã57. o princípio da responsabilidade moral (livre arbítrio) do agente. Florianópolis: Obra Jurídica. 1. da civilização industrial e. a análise do desenvolvimento urbano. A temática preferida pela Escola de Chicago foi a que poderíamos denominar a “sociologia da grande cidade”. Para García-Pablos de Molina. empregando a observação direta em todas as investigações. Criminologia. 58 Ibid. Francisco.] e interessada pelos grupos e culturas minoritários.5 O LABELLING APPROACH O Labelling Approach ou teoria do “etiquetamento” foi produto da chamada “Nova Escola de Chicago”. conflitos culturais etc.

Segundo Bissoli. Estigmas da criminalização. segundo Zaffaroni e Pierangeli. etiquetados.] inverte o posicionamento positivista. é abordado. que não refletiram a 61 realidade. Manual de direito penal brasileiro. e a “etnometodologia”. p. estigmatizados e estereotipados pelo sistema. os dados sobre os quais se debruçaram os positivistas nos seus estudos eram dados incertos.. 44. na teoria do etiquetamento. Eugenio Raúl. 1998.. que concluíram pela existência de classes específicas de criminosos (tipologia criminal).27 A teoria do Labelling Approach ou do “Etiquetamento”. José Henrique. em certas pessoas. que partem do pressuposto da existência. Mead. 204. o que acontece através de um processo de interação. segundo Baratta. essa teoria “constitui-se numa das correntes desconstrutoras do moderno sistema penal”. Florianópolis: Obra Jurídica. utilizando-se do enfoque dado por duas correntes da sociologia americana. sem a qual “o criminoso” não será conhecido. agora no processo de criminalização60. de 59 etiquetamento ou de criminalização. São Paulo: Revista dos Tribunais. sendo esta definição produto de uma interação entre aquele que tem o poder de etiquetar (“teoria do etiquetamento” ou labelling theory) e aquele que sofre o etiquetamento. Segundo essas duas correntes. (grifo do autor) Para Bissoli Filho. o “interacionismo simbólico”. afirmando que o criminoso é simplesmente aquele que se tem definido como tal. teoria que concebe a sociedade “como uma pluralidade de grupos com normas culturais diferentes. Francisco. 318 e 319. [. inspirado na psicologia social de George H. mudando o paradigma criminológico. 61 Ibid. quais sejam. p. bem como pela periculosidade do delinqüente. o 59 ZAFFARONI. com sistemas de normas em colisão”. Assim. inspirada pela sociologia fenomenológica de Alfred Schutz. ou seja. 60 BISSOLI FILHO. p. a existência do criminoso depende da seleção prévia das agências de criminalização (polícia. ou de características ou condições que as tornam mais ou menos perigosas. PIERANGELI. 2002. O processo de criminalização. Os estudos realizados pela Escola Positiva. tiveram como objeto indivíduos já selecionados. à medida que. . antes concentrado na criminalidade. como “teoria do conflito”. de tendências ao crime. na verdade também são questionadas à luz do labelling approach. As teorias do homem criminoso. segundo este enfoque.. Ministério Público e Poder Judiciário).

89. pois. porque o processo de rotulação pode não ser infalível. significados estes que se afastam das situações concretas. cit. entre outras coisas. acerca do “desvio” e do “desviante”: Desse ponto de vista. À medida que a categoria carece de homogeneidade e deixa de incluir todos os casos que lhe pertencem. Becker assim sustenta. a sociedade. não podem supor que essas pessoas cometeram realmente um ato desviante ou infringiram alguma regra. dado ser o produto de uma construção social. o desvio não é uma qualidade do ato que a pessoa comete. os estudiosos do desvio não podem supor que estão lidando com uma categoria homogênea quando estudam pessoas rotuladas de desviantes. O sociológo americano Howard Becker. publicada originalmente em 1963. mas uma conseqüência da aplicação por outros de regras e sanções a um “infrator”. op. Howard. Howard apud BARATTA. Outsiders. 64 BECKER. o comportamento desviante é aquele que as pessoas rotulam como tal. algumas pessoas podem ser rotuladas de desviantes sem ter de fato infringido uma regra. os quais conferem um significado às interações entre os indivíduos que compõem a sociedade. (grifo 64 do autor) Alessandro Baratta menciona Edwin M. Isto é. porque muitos infratores podem escapar à detecção e assim deixar de ser incluídos na população de “desviantes” que estudam.28 estudo da realidade social é o estudo dos processos de tipificação. p. mostrando “que a mais importante conseqüência da aplicação de sanções consiste em uma decisiva mudança da identidade social do indivíduo. não podem supor que a categoria daqueles rotulados conterá todos os que realmente infringiram uma regra. uma conseqüência das reações de outros ao ato de uma pessoa. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. Alessandro.. 1999. Criminologia crítica e crítica do direito penal. na perspectiva da reação social. 63 BECKER. Além disso. não é sensato esperar encontrar fatores comuns de personalidade ou situação de vida que expliquem o suposto desvio. expõe os efeitos da estigmatização na formação do status social de desviante. Lemert como responsável pela distinção entre delinquência “primária” e delinquência “secundária”. O desviante é alguém a quem esse rótulo foi aplicado com sucesso. não é uma realidade que se possa conhecer objetivamente. 21-22. p. Como o desvio é. 2008. 62 BARATTA. uma mudança que ocorre logo no momento em que é introduzido no status de desviante”63. em sua obra “Outsiders”. . Rio de Janeiro: Freitas Bastos. não estanque e mutável62.

de modo a mostrar como a reação social ou a punição de um primeiro comportamento desviante tem.29 Para Baratta. 50. Criminologia crítica e crítica do direito penal. O labelling approach. 2) processo de atribuição do status criminal (seleção ou criminalização secundária). 65 BARATTA. 3) processo de definição da conduta desviada (criminalização primária). Alessandro. p. 43. processos estes altamente seletivos e discriminatórios. a primária “é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas”. 89. Estigmas da criminalização. do processo social de definição ou seleção de certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas”68. Delito e reação social são expressões interdependentes. 1999. problematizando a própria definição da criminalidade. Direito penal brasileiro. recíprocas e inseparáveis. p. Rio de Janeiro: Revan. p. Francisco. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. Criminologia. A desviação não é uma qualidade intrínseca da conduta. Vera Regina Pereira de apud BISSOLI FILHO. p. uma tendência a permanecer no papel 65 social no qual a estigmatização o introduziu . senão uma qualidade que lhe é atribuída por meio de complexos processos de interação social. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. São Paulo: Revista dos Tribunais. enquanto a secundária é a efetiva “ação punitiva exercida sobre pessoas concretas”. resultaram em três pontos explicativos: 1) investigação do impacto da atribuição do status de criminoso na identidade do desviante (desvio secundário e carreiras criminais).66 Zaffaroni et al estabelecem a criminalização primária e a secundária como etapas do processo seletivo de criminalização. Lemert desenvolve particularmente esta distinção. 66 ANDRADE. o processo de criminalização. 67 68 ZAFFARONI. a função de um “commitment to deviance”. freqüentemente. 291. 1997. supera o paradigma etiológico tradicional. conclui Molina que “não se pode compreender o crime prescindindo da própria reação social. Florianópolis: Obra Jurídica. gerando. 2003. Em suma. através de uma mudança da identidade social do indivíduo assim estigmatizado. Vera Pereira Andrade sintetiza que as indagações formuladas pela teoria do labelling approach em torno de seu objeto. . Eugenio Raúl et al. 1998. pelas agências policiais e judiciais67. em conseqüência. Antonio.

sendo que. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. e dos comportamentos ofensivos destes bens. a seleção dos bens protegidos penalmente. São Paulo: Revista dos Tribunais. Criminologia. Antonio. a seleção dos indivíduos estigmatizados entre todos os indivíduos que realizam infrações a normas penalmente sancionadas. em segundo lugar. Criminologia crítica e crítica do direito penal. p. a crítica de parecer a outra cara da ideologia oficial. mas não explicaria a realidade social nem o significado do desvio. como um status atribuído a determinados indivíduos. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. como a Alemanha e a Itália.6 A CRIMINOLOGIA CRÍTICA Esta corrente surge em meados da década de 70. A teoria descreveria os mecanismos de criminalização e de estigmatização. descritos nos tipos penais. 69 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. . No dizer de Alessandro Baratta. principalmente. analisando-se fundamentalmente os mecanismos e o funcionamento do controle social ou a gênese da norma e não os déficits e carências do indivíduo.70 Seus autores. distribuído desigualmente conforme a hierarquia dos interesses fixada no sistema sócio-econômico e conforme a desigualdade social entre os indivíduos. com a proposição do novo paradigma da reação social. 1999. 161. o interesse da investigação se desloca do desviado e do seu meio para aquelas pessoas ou instituições que lhe definem como desviado. p.. A criminalidade é [. mas se revela. Alessandro. inspirados fortemente no Socialismo Marxista. dos comportamentos socialmente negativos e da criminalização – justificando. em países capitalistas avançados. para eles. de acordo com os postulados do 69 denominado paradigma de controle . criticam a teoria do etiquetamento.. com a mudança do foco do delito e do delinquente (objetos tanto da escola clássica. 1. mediante uma dupla seleção: em primeiro lugar. 70 BARATTA. sendo uma espécie de continuação da teoria do Labelling Approach. para o processo de criminalização..30 [.] Por isso. 1997.] um “bem negativo”. ed... Na perspectiva da criminologia crítica a criminalidade não é mais uma qualidade ontológica de determinados comportamentos e de determinados indivíduos. que outra coisa não é senão vítima dos processos de definição e seleção. como da positiva). portanto. 292. 2. por reconhecer a definitiva quebra do paradigma etiológico por essa corrente.

Juarez Cirino dos. Prefácio a BARATTA. Juarez Cirino dos Santos. 2. em estreita relação com a sociedade capitalista e suas contradições e desigualdades. fascinado com fenômenos de aparente separação entre propriedade e poder. O progresso da criminologia crítica estaria na passagem da descrição para a interpretação dessa desigualdade. (grifo do autor) Esta concepção materialista do desvio. op. 1999. Assim.] O paradigma do conflito.31 [. dos comportamentos socialmente negativos e da criminalização. enumera as seguintes propostas de discussão da Criminologia Crítica: 71 SANTOS. 15. sustenta que esta corrente de pensamento teria tido melhor êxito ao explicar a contradição entre a igualdade formal do sujeito jurídico e a desigualdade real de indivíduos concretos. Alessandro. condicionado pela posição de classe do autor e influenciado pela situação deste no mercado de trabalho (desocupação. escola). e não nas relações 71 de propriedade. em prefácio à obra “Criminologia crítica e crítica do direito penal”. subocupação) e por defeitos de socialização (família. situaria o conflito nas relações de poder. O processo de criminalização. garante privilégios das classes superiores com a proteção de seus interesses e imunização de seus comportamentos lesivos. mostrando a relação dos mecanismos seletivos do processo de criminalização com a estrutura e as leis de desenvolvimento da formação econômico-social. ed. Anatomia de uma criminologia crítica. Francisco Bissoli Filho. p. de Alessandro Baratta. em geral (grifo do autor)72. com reais chances de serem selecionados pelo sistema penal. de outro. selecionando comportamentos próprios desses segmentos sociais em tipos penais. Criminologia crítica e crítica do direito penal. ligados à acumulação capitalista.. cit. concentraria as chances de criminalização no subproletariado e nos marginalizados sociais. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.. este um dos principais expoentes da Criminologia Crítica. . citando o colombiano Emiro Huertas. e de burocratização da indústria e do Estado. seria o “salto qualitativo” da Criminologia Crítica em relação às teorias formuladas anteriormente. p. a seleção legal de bens e comportamentos lesivos instituiria desigualdades simétricas: de um lado. 72 SANTOS. promove a criminalização das classes inferiores. 13..

53.32 1) 2) 3) 4) 5) 6) Máxima redução do âmbito de ação do sistema penal. Reforço das garantias individuais frente à atividade punitiva estatal. abordar-se-á. Máxima redução do uso da privação da liberdade. . Francisco. Estigmas da criminalização. Democratização e humanização do sistema penal. suas características e autores principais. o Código Penal brasileiro de 1940 e suas posteriores reformas e em que medida as ideias penais ora apresentadas influenciaram seus dispositivos. no capítulo seguinte. Concluída a perspectiva histórica das principais ideias penais. 1998. Vinculação a outros movimentos progressistas. p. Florianópolis: Obra Jurídica. e Legitimação pública da perspectiva crítica e seu projeto73. 73 BISSOLI FILHO.

apresentadas no primeiro capítulo. Eugenio Raúl et al. somente esta última foi aplicada em solo brasileiro. e das Manuelinas. 2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS O presente Capítulo tem o propósito de abordar a influência das principais ideias penais. o republicano de 1890 e a Consolidação de 1932. na gênese do Código Penal brasileiro de 1940. partindo de um breve histórico das legislações penais anteriores àquela.33 CAPÍTULO 2 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E SUAS PRINCIPAIS REFORMAS 2. casual e 74 ZAFFARONI. paralelamente ao seu Livro V. com suas posteriores reformas. passando pelo Código Imperial de 1830. Além das Ordenações.1 PERÍODO COLONIAL Entre as três Ordenações do Reino português. quais sejam. que não passaram de referência burocrática. Direito penal brasileiro. cartas-régias e mesmo assentos da Casa da Suplicação [. dispersas por alvarás. decretos. um direito penal doméstico privado.” 74 Zaffaroni et al explicam que. as Ordenações Afonsinas (século XV).]. a ser aplicado pelos donatários e. Rio de Janeiro: Revan. vigiam também. segundo Zaffaroni.2 BREVE HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA 2.2.. posteriormente. desde as Ordenações portuguesas. Diversamente das Afonsinas. 2003. com a lenta instalação da estrutura judiciária no Brasil colônia. 419. que não existiram para o Brasil. regimentos. . a demonstrar a continuidade presente no Código de 1940.. p. “uma profusão de normas penais. notadamente as Escolas Clássica e Positiva. as Manuelinas (século XVI) e as Filipinas (século XVII).

até a promulgação do código criminal de 1830. São Paulo: Revista dos Tribunais. foi o primeiro estatuto penal no solo pátrio sob “civilização”. segundo Pierangelli. Como dispõe Zanon. com os limites e alterações decorrentes da nova ordem constitucional e de algumas leis penais editadas naquele período. Rio de Janeiro: Revan. cit. em matéria penal. somente entraram em vigor em 1603. na maioria das vezes de maneira arbitrária. A vigência das Filipinas. 417418. 2004. que reproduzia. avançou mesmo alguns anos sobre o próprio estado nacional brasileiro. que o Livro V.. em que pese a vigência das Ordenações.. Dentre outras normas. Eugenio Raúl et al. que em todo caso será maior no século XVIII do que nos antecedentes.77 De uma forma ou de outra.76 Explicam Zaffaroni et al que. em 1581. com as alterações intercorrentes. op. José Henrique. a aplicação e execução da pena aos condenados era exercida pelos próprios donatários. em razão da demora da metrópole em implantar as burocracias estatais no Brasil colônia e pela própria tradição ibérica de imiscuir a esfera pública com a privada. 75 Seu nome. que cuidava da matéria penal. acompanhado de um direito penal doméstico aplicado aos escravos e a herança feudal do regime de capitanias hereditárias. as Ordenações Filipinas constituíram o eixo da programação criminalizante de nossa etapa colonial tardia. passim. advém do monarca espanhol Filipe II. as ordenações. torna-se Filipe I de Portugal. a penas desumanas eram submetidos os 62 ZAFFARONI. 77 ZAFFARONI et al. [.. Direito penal brasileiro. mais especificamente. pode-se contudo afirmar que à ferocidade dos textos não correspondia uma implacável aplicação judicial massiva. já no reinado de Filipe II (III de Espanha). a mesma estrutura básica das Afonsinas. o Livro V. Códigos penais do Brasil.] A matéria penal concentrava-se no Livro V. o processo criminalizante seletivo já se faz presente na origem da aplicação do direito penal em nosso país. sem embargo da subsistência paralela do direito penal doméstico que o escravismo necessariamente implica.34 distante em face das práticas penais concretas acima noticiadas. 2003. p. nele constava: aos negros e aos índios era aplicado o regime da escravidão. 76 PIERANGELI. sem embargos. . que após reunificar os reinos da Espanha e de Portugal. no entanto. a semi-escravidão era imposta aos portugueses e judeus que na Colônia cumpriam pena de banimento. Pode-se afirmar.

A pena criminal. . Francisco de Assis Toledo assim resume o teor do Livro V das Ordenações Filipinas: As Ordenações Filipinas refletiam o espírito então dominante. dos atos 79 que produziam danos. em março de 1824. A palavra “pecado” abunda no texto dos tipos penais e até em título. Florianópolis: Obra Jurídica. 78 ZANON. nobres e aristocratas gozavam de 78 considerável isenção. Ainda quanto a Tiradentes. o povo. São Paulo: Revista dos Tribunais. Artemio. Pedro I. Pierangeli comenta a execução de Tiradentes. por D. impunham-se os rigores da lei. 80 PIERANGELI. com slogans destinados a advertir ao povo sobre a gravidade dos atos de conspiração contra o monarca (na época. Maria. Francisco de Assis. D. 1994. para feiticeiros. Códigos penais do Brasil. era utilizada para os atentados contra o rei e o Estado. esquartejado. 56.2.80 2. a pena era aplicada de acordo com a ‘classe’ da pessoa: aos homens comuns. enquanto que fidalgos. elaborou a Assembléia Constituinte o texto constitucional que foi outorgado pelo imperador. 1997. foi enforcado. De outro lado. As inscrições diziam que ninguém poderia trair a rainha. extremamente rigorosa. in verbis: “Dos que commetem pecado de sodomia. como exemplo emblemático da aplicação do Livro V das Ordenações Filipinas no Brasil colônia: Também no Brasil encontramos exemplos da extrema crueldade dessa legislação. p. para repressão do pecado. sendo os seus membros fincados em postes colocados à beira das estradas nas cercanias de Vila Rica. São Paulo: Saraiva. 59. XIII. Tiradentes. inspirada nos ideais liberais iluministas. acusado e condenado de crime de lesamajestade. por fim. Tanto é assim que logo nos primeiros títulos do famigerado Livro V tem início a previsão de penas para hereges e apóstatas. 79 TOLEDO.35 que sofreram o degredo. 152. impôs-se a pena de infâmia até à sua quarta geração. como ocorre com o de n. Princípios básicos de direito penal. a Louca).2 PERÍODO IMPERIAL Após a proclamação da independência do Brasil. que arrenegam ou blasfemam de Deus ou dos santos. dos desvios de normas éticas e. 2004. José Henrique. freqüentemente a de morte. Introdução à ciência do direito penal. p. para os que benzem cães etc. porque as próprias aves do céu se encarregariam de lhe transmitir o pensamento do traidor. p. em 4 de março de 1823. e com alimárias”. que não distinguia o direito da moral e da religião.

que as introduziu na Carta que outorgou. e muitas vezes contraditória. onde se apresentava claramente as idéias de Jeremias Bentham. em 16 de dezembro de 1830. Se por outras várias formas não se explicasse. inciso XXI – “As Cadêas serão seguras. do Imperador. para quem os sistemas legislativos deveriam orientar-se pela utilidade. que seja”. de se destacar: Item II – “Nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública”.36 Na nova carta constitucional. pois. Por conseguinte. havendo diversas casas para separação dos Réos. originário do projeto de Bernardo de Vasconcellos. a qual deveria ser fundada “nas sólidas bases da Justiça e da Equidade” (item XVIII). onde fora aluno de Pascoal de Mello Freire. tinha suas linhas mestras fixadas 81 na Constituição. conforme suas circunstancias. inclusive no espírito do Imperador. p. limpas e bem arejadas. Códigos penais do Brasil. enquanto o item III fixava o princípio da irretroatividade da lei. . nem a infâmia do Réo se transmittirá aos parentes em qualquer gráo. item XIX – “Desde já ficam abolidos os açoites. que tanto encantou a cultura jurídico-política de sua época. que constitui uma das mais preciosas garantias dos direitos humanos de liberdade. conquanto adaptado às concepções escravocratas aqui vigentes na época. aí 81 PIERANGELI. quer proteja. e todas as mais penas cruéis”. Assim. item XX – “Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. Citando Basileu Garcia. que recebera o influxo da obra de Beccaria. a tortura. a marca de ferro quente. sobre este jurista. São Paulo: Revista dos Tribunais. outros de extrema importância foram explicitados: item XII – “A lei será igual para todos. estabeleceu em seu artigo 179 várias regras a serem observadas pelo legislador. e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um”. Pierangeli assim discorre sobre o referido artigo 179: No seu art. 66. Além desses dispositivos. 2004. ressoando “perante ele as pregações liberais desse mestre. e que aqui se encontravam presentes. e natureza dos seus crimes”. sob a ótica das idéias iluministas que provinham de outras plagas. o nosso Código Criminal de 1830. 179. José Henrique. o Código Criminal do Império do Brasil. quando da elaboração de um código penal brasileiro. que efetivamente norteava figura ímpar. que viesse a substituir as anacrônicas Ordenações. Era. que deveria se alicerçar a primeira codificação penal brasileira. a Constituição de 1824 estabeleceu regras e princípios que reafirmavam a sua concepção liberal. Portanto não haverá em caso algum confiscação de bens. a primeira do Brasil como nação independente. Logo. dispõe Pierangeli: De formação ideológica liberal. quer castigue. era o autor formado em direito por Coimbra. foi sancionado.

Códigos penais do Brasil. a cultura do café no sudeste faz este produto ultrapassar o açúcar e o algodão nas exportações e concentra geograficamente riqueza e poder político. 83 PIERANGELI. social e econômica. Grócio. não vingou. citando Caio Prado Jr. tendo sido autor de um projeto de código penal apresentado à Coroa portuguesa em 1786 e que reformaria as Ordenações. Emília Vioti da Costa e Roberto Schwarcz: Quando se assenta a poeira dos tensos episódios que assinalam a independência. 2004. Basileu apud PIERANGELI. 68. 2004. Felipe Maria Renazzi. o “desvirtuou”. Blackstone. Nas palavras de Zaffaroni et al. São Paulo: Revista dos Tribunais. sobre a qual retornaremos). a setembrada de 1832 em Pernambuco.37 teríamos justificada a repercussão do individualismo no Código do Império”. por ser avançado demais para a época.82 Importante ressaltar a figura de Mello Freire. José Henrique. Códigos penais do Brasil. com perturbações de ordem política. Servant. a 82 GARCIA. portanto. muitos dos quais vêm citados na apresentação do seu Projeto de Código Criminal. de certa forma. Mello Freire sofreu extrema influência de Beccaria. logo após a independência do Brasil. onde ele dá uma clara idéia da sua formação cultural e da tendência iluminista que 83 orientava o seu trabalho e a sua obra. Voltaire. entre outros. mas que. Paulo Rizzi. jurisconsulto português e professor na Universidade de Coimbra. p. Pierangeli assim o descreve: Forjado nas mais puras concepções iluministas. entre a ideologia liberal (e anti-escravista) que o inspirou e o sistema político e econômico ainda atrelado ao antigo regime escravista que.. José Henrique. que se tornam sob o império a força política e socialmente dominadora”. Bentham. reflete as contradições presentes em seu bojo. Püttman. qual seja. O momento histórico em que foi elaborado e promulgado o Código Criminal de 1830. a revolução farroupilha de 1835 no sul (mesmo ano de uma revolta de escravos na Bahia. Filangieri. Montesquieu. p. Paralelamente à decadência do nordeste. 66. Pufendorf. prorrogando a demanda de mão-de-obra escrava. . ascende ao poder do novo estado “a classe mais diretamente interessada na conservação do regime: os proprietários rurais. em período de transição e adaptação. em geral. A queda nos preços internacionais do açúcar e do algodão e a crise financeira agravada pelo deficit fiscal – tratado com volumosas emissões de papel-moeda – produzem insatisfações que se materializarão em inúmeras sedições: a partir de 1831 os cabanos no Pará. São Paulo: Revista dos Tribunais.

então. a balaiada no Maranhão em 1839. a revolução praieira em Pernambuco em 1848. “não tardou o surgimento de uma 84 ZAFFARONI. O liberalismo do Código de 1830. Também estaria a merecer críticas por ter sucumbido às idéias predominantes na época.(grifo do autor)84 Pierangeli aponta algumas falhas no Código Criminal de 1830. 6º a ela se referisse. item XIII). Alagoas em 1844. sob a fórmula circunloquial de garantir “o direito de propriedade em toda a sua plenitude”. Contudo. se comparado a outros vigentes à época. quer 85 castigue” – art. Reconhece-se. como. já vaticinara a Comissão nomeada pela Câmara. por consequência. nas palavras de Assis Toledo. em grande parte. “a escravidão constituía o limite do liberalismo no Brasil”. Eugenio Raúl et al. é de se ressaltar que o silêncio do Código. embora a Constituição consagrasse o princípio da igualdade de todos perante a lei (“A Lei será igual para todos. p. mencionando apenas o dolo (arts. capitulando logo mais adiante crimes culposos (arts. a nossa incipiente economia. A contradição entre a condição escrava e o discurso liberal era irredutível: como disse Emília Vioti da Costa. Rio de Janeiro: Revan. A Constituição de 1824 mantivera a escravidão. 125 e 153). Códigos penais do Brasil. 179.. São Paulo e Minas Gerais em 1842. Essa omissão só veio a ser suprida através da Lei 2. em que pese as concessões feitas aos escravocratas. 2003. 2004. com os meios de transporte e da evolução da indústria. na época em que veio a lume. 85 PIERANGELI. . conquanto no art. frisando Roberto Schwarcz que “as idéias liberais não se podiam praticar. vindo inclusive a influenciar o Código penal espanhol de 1848 e. em que se valorizava a pena de morte. ao ofertar o seu parecer parcialmente transcrito. Tudo isso. aliás. quando. vários códigos latino-americanos. 423424. 2º e 3º). de 1871.033. p. Direito penal brasileiro. pouco ou nada significava. o aspecto vanguardista do Estatuto penal de 1830. São Paulo: Revista dos Tribunais. principalmente como meio de submissão do braço escravo.. é bem verdade. o escravo era apenas rês que pertencia ao seu senhor. citando Magalhães Noronha: É evidente que essa legislação possuía defeitos. sobre o qual repousava. Não definia a culpa. mas. pois a importância dos crimes culposos só surgiu com o advento das máquinas. olvidou o homicídio e as lesões corporais culposas.38 sabinada também na Bahia em 1837. sendo ao mesmo tempo indescartáveis”. entretanto. José Henrique. 71. situações perigosas passaram a se apresentar e reclamar o que hoje denominamos cumprimento do dever objetivo de cuidado. foi tido como responsável pelo aumento da criminalidade e. quer proteja. Com isso espalhou-se a desigualdade no tratamento entre homens.

logrou editar algumas leis de cunho retrógrado. só meio século depois testado na Holanda e.2. desconhecida. José Henrique. São Paulo: Revista dos Tribunais. na Itália e na Noruega. posteriormente à abolição da escravatura. 6.º) no esboço da indeterminação relativa e de individualização da pena.86 Roberto Lyra.87 Pierangeli cita como principal inovação presente no Código Criminal de 1830 a adoção do sistema do dia-multa. napolitana e adotada muito tempo após. 71-72. Códigos penais do Brasil. 4. 5.. p. segundo ele erroneamente.º) na fórmula da cumplicidade (co-delinqüência como agravante) com traços do que viria a ser teoria positiva a respeito. citado por Pierangeli. dada pela promulgação da Lei Áurea. Francisco de Assis. 59.º) no arbítrio judicial no julgamento dos menores de 14 anos. os motivos de crime. e. p. de 13 de maio de 1888.º) na revisão da circunstância atenuante da menoridade. portanto.3 PERÍODO REPUBLICANO – CÓDIGO PENAL DE 1890 Segundo Pierangeli. das legislações francesa.º) na responsabilidade sucessiva nos crimes por meio da imprensa antes da lei belga. em seu artigo 55. passim. contemplando. escandinavo”. 1994. já. 3. 2004. foi formada comissão para examinar anteprojeto de um novo código criminal. 87 PIERANGELI. durante a vigência do novo estatuto. . que muitos autores nacionais. 88 Ibid.º) a indenização do dano ex delicto como instituto de direito público. Princípios básicos de direito penal. denominam de “sistema 88 2. como é conhecido. 7. São Paulo: Saraiva. enumera as seguintes inovações: 1.39 reação antiliberal que. depois. em 86 TOLEDO. esse sistema é brasileiro e não belga. 2.º) na imprescritibilidade da condenação. também antevisão positivista. principalmente contra escravos”. até então.

de 1881). Freqüentemente refere-se a ele como possuidor de um texto arcaico e defeituoso. também. significou um sensível avanço sobre o texto do código imperial. 2002. Proclamada a República em novembro de 1889. o primeiro código penal republicano possuía um texto liberal. ponto que. José Henrique. com os da Escola Positiva e sua criminologia. que é o código venezuelano. recém chegadas ao nosso país: É óbvio que a República nasceu sob o signo ideológico do positivismo. Zaffaroni e Pierangeli atribuem as críticas dirigidas ao Código de 1890 mais à matriz ideológica de cunho liberal-clássico. Manual de direito penal brasileiro. muitos atribuindo suas eventuais falhas à forma célere pela qual foi feito. a convite de Campos Salles. e o Código Baptista Pereira não correspondia a essa ideologia. . 2004. 89 PIERANGELI. que tanto influenciou os ideais republicanos: O Código de 1890 foi sumamente criticado. São Paulo: Revista dos Tribunais. Apresenta.89 O Código foi duramente criticado à época. São Paulo: Revista dos Tribunais. porém. p. mas cremos que essas críticas não possuem tanto fundamento como se tem apregoado. inspiradores do código republicano. clássico. promulgando a República seu primeiro código penal em outubro de 1890. p. Baptista Pereira terminou o trabalho em três meses. a ser retomado pelo próprio João Baptista Pereira. Muitas dessas críticas exsurgem mais como fruto da vaidade e da incompreensão. inspirado que foi nos melhores modelos disponíveis (é notória a influência do código italiano de Zanardelli. Não obstante as críticas. Isto explica as críticas de que foi alvo. um monarquista avesso ao Positivismo filosófico. 74. referindo-se ao choque entre os postulados do liberalismo clássico. PIERANGELI. particularmente quando chegaram ao Brasil as influências de Ferri e de toda a escola criminológica italiana. vindo. Códigos penais do Brasil. para seu tempo. Eugenio Raúl. que simplificou o sistema de penas do Código anterior. interromperam-se os trabalhos de feitura do novo código.40 face da nova realidade social. 90 ZAFFARONI. e essa afirmação não tem sido objeto de uma revisão séria. de 1889 e do holandês.90 E concluem os autores. tendo como relator o Conselheiro João Baptista Pereira. Ministro da Justiça do governo provisório. José Henrique. 219. de semelhante inspiração. um significativo paralelo com outro texto. utilizada pelo relator Baptista Pereira.

Justifica-se. Manual de direito penal brasileiro. – foi empreendida através de leis extravagantes. “com Vieira de Araújo. a crítica sobre ser “o pior 91 de todos os códigos conhecidos” (João Monteiro). mas silenciam 93 sobre a chamada lei dos crimes hediondos e correlatas. p. dado que explica claramente a sua animosidade para com o texto ‘clássico’ do código de 1890”.. 92 Ibid. poderíamos afirmar que o racismo tem uma explicável permanência no discurso penalístico republicano. a segunda necessita de uma demonstração científica. Neste sentido. Rio de Janeiro: Revan. elaborada por Vicente Piragibe: Uma boa prova dessa deficiência – muito mais política do que técnica – do código de 1890 está no fato de que a criminalização daqueles alvos sociais – imigrantes indesejáveis. São Paulo: Revista dos Tribunais. que não vingou. que se abebera nas fontes do positivismo criminológico italiano e francês para realizar as duas funções assinaladas por Foucault: permitir um corte na população administrada. a inferioridade jurídica do escravismo será substituída por uma inferioridade biológica. p. 446. nos dias que correm. as quais culminariam na Consolidação das Leis Penais. como “legislação antiquada”. ingressa abertamente no Brasil o positivismo italiano. não despertam na literatura críticas similares àquelas dirigidas ao velho código. as tendências elitistas e racistas não poderiam ver no código de 1890. Eugenio Raúl et al. p. 93 ZAFFARONI. Direito penal brasileiro. 2003. seu “fracasso” em criminalizar os alvos sociais da recém-fundada República. ou de leis que alteravam o texto original do código. 219.. No que diz respeito aos chamados “alvos sociais” principais da primeira república e a influência da Antropologia criminal de Lombroso nas críticas dos penalistas da época. sustentam Zaffaroni et al: No discurso deste novo sistema penal. podia reconhecer-se como mera decisão de poder.] Essas leis extravagantes. 2002. o que foi feito através da edição de farta legislação extravagante. enquanto a primeira. José Henrique. recordando Zaffaroni e Pierangeli que. . contudo.. entre as quais o projeto apresentado por João Vieira de Araújo. 220. prostitutas e cáftens etc. Talvez a natureza ideológica de tais críticas seja similar à daquelas que. e 91 ZAFFARONI. dessarte. algo diferente do que a materialização do liberalismo que elas satanizavam. queixam-se do CP 1940. PIERANGELI. a despeito de fundamentos legitimantes importados do evolucionismo.41 Obviamente. anarquistas. Houve posteriores tentativas de mudar o referido código. reformado em 1985. [.92 Zaffaroni et al citam como outro fator do desprestígio do Código Criminal de 1890. em descompasso com “novas realidades”. de 1932. Eugenio Raúl.

passim. estas far-se-iam presentes na prática: Embora a privação da liberdade. p. 2003. embora o código proclamasse não haver penas infamantes. Direito penal brasileiro. a responsabilidade penal subjetiva e pessoal. São Paulo: Revista dos Tribunais. controla e tritura os desígnios dos estadistas”.42 ressaltar que a neutralização dos inferiores “é o que vai deixar a vida em geral mais sadia. tendo sido retomada somente em 1923. a intervenção corporal – visível na deportação sistemática de imigrantes e capoeiras. cuja consulta “tornou-se tarefa extremamente árdua. para Zaffaroni et al. 76. assim dispõe sobre o trabalho 94 ZAFFARONI. 2004. assumisse uma posição central no discurso de autoridades e juristas. 96 Ibid. Pierangeli. postos a ferro no porão de um paquete. nos açoites aplicados em tombadilhos da Armada. com seu cardápio técnico de regimes. o princípio da legalidade. a responsabilidade sucessiva nos crimes de imprensa seria descartada nesse Código. serem despejados no Acre – a intervenção corporal não deixa o proscênio do controle social penal. estipulava o princípio da retroatividade benigna. José Henrique. p.95 Com relação às penas... . 448. 97 PIERANGELI. a divisão bipartida (crime e contravenção) no seu artigo 2º. entre outras. 95 Ibid.96 Manteve-se vigente o Código de 1890 por razoável tempo.94 Zaffaroni et al citam como constantes no Código de 1890. 442443. de numerosas leis penais extravagantes. Esse “imbróglio” de leis penais. porém. na chacina de Canudos. que foram sendo promulgadas com o intuito de “aparar as arestas” supostamente deixadas por aquele ordenamento. mesmo para os profissionais do direito”97. p. Rio de Janeiro: Revan. Códigos penais do Brasil. citando passagem de Nelson Hungria. mais sadia e mais pura” (grifo do autor). ao lado. no ano de 1932. nas sevícias que os revoltosos da Vacina sofriam antes de. A inimputabilidade era absoluta até os nove anos de idade e relativa dos nove aos quatorze anos. a proibição do emprego da analogia. para os casos em que a “criança/agente” agisse “sem discernimento”. foi devidamente organizado pelo desembargador Vicente Piragibe. a distinção de autoria e cumplicidade. na prática do sistema penal se dava algo semelhante ao que Faoro percebeu na economia: “a herança mercantilista envolve. apesar de reconhecer a responsabilidade objetiva do mandante de um crime por quaisquer outros que o executor vier a executar. ou seja. Eugenio Raúl et al.

.98 2. materializa-se o projeto de Galdino Siqueira. alterou a parte especial no que tange aos bens jurídicos protegidos. Códigos penais do Brasil. 76. Piragibe coligira e entrosara no código de 90. Não chegou. o de 1927 (parte geral) e o de 1928 (completo). sobre o qual Nélson Hungria assim se manifestou: “Com paciência beneditina e habilidade de um mosaista.99 Os dois projetos do desembargador Sá Pereira. 2002. resultaram num terceiro. em 1932. não ultrapassando quinze anos. porém. o qual trouxe a figura da pena complementar. o de 1935. de 14 de dezembro de 1932. cabe fazer breve histórico dos projetos anteriores que culminaram naquele código. teve seu trâmite interrompido em razão do golpe de Estado de 1937. aprovado pela Câmara dos Deputados. iniciando com os crimes contra as pessoas. José Henrique.213. 2. executou trabalho de grande mérito e de larga expressão. São Paulo: Revista dos Tribunais. toda a vasta e fragmentária legislação penal anterior”.3. diferentemente do que ocorria no código vigente. que deu origem à Consolidação das Leis Penais de 1932: O desembargador Vicente Piragibe. PIERANGELI. e cuja vigência só viria a ser interrompida definitivamente com o advento do Código Penal de 1940. que foi oficializada pelo Governo pelo Decreto 22. Manual de direito penal brasileiro.1 OS PROJETOS ANTERIORES AO CÓDIGO PENAL DE 1940 Segundo Zaffaroni e Pierangeli. p. 99 ZAFFARONI. revisado por comissão presidida pelo próprio autor. Desse percuciente trabalho resultou a Consolidação das Leis Penais. sem quebrar-lhe a armação.3 AS PRINCIPAIS REFORMAS IMPLANTADAS PELO CÓDIGO PENAL DE 1940 Antes de abordarmos diretamente o Código Penal de 1940. Apresenta 98 PIERANGELI. 2004. em 1913. São Paulo: Revista dos Tribunais. punindo o reincidente perigoso e que podia perdurar até o triplo da pena imposta. a ser considerado pelo parlamento à época. José Henrique. Eugenio Raúl.43 do referido desembargador.

44

influência do código suíço e do código italiano de 1930 (Código Rocco), “incluindo
a

habitualidade

automática

e

as

medidas

pós-delituosas,

receptando

limitadamente as idéias de periculosidade criminal”.100
O projeto de Alcântara Machado, professor da Faculdade de
Direito de São Paulo, surge no “Estado Novo” após ter sido descartado o projeto
de Sá Pereira, em meio a pesadas críticas, apresentadas na Conferência
Brasileira de Criminologia do Rio de Janeiro, em 1936. O projeto apresentado por
Alcântara Machado continha somente a parte geral e a Exposição de Motivos,
sendo também fartamente influenciado pelo código Rocco.101

2.3.2 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E A SUA REFORMA DE 1984
Do Projeto Alcântara Machado surge, então, o Código Penal
de 1940, após ter sido submetido a uma comissão revisora composta por Nelson
Hungria, Roberto Lyra, Narcélio de Queiroz e Vieira Braga, com a colaboração de
Antônio José da Costa e Silva. A comissão, presidida pelo Ministro da Justiça
Francisco Campos, apresenta o projeto definitivo em novembro de 1940, vindo a
ser sancionado em dezembro do mesmo ano, entrando em vigor em janeiro de
1942.102
Zaffaroni et al analisam, utilizando-se de uma abordagem da
Criminologia crítica, a influência na elaboração do Código Penal de 1940 e na sua
longa vigência, do momento histórico, no que tange às mudanças econômicas
pelas quais passou o Estado brasileiro no começo do século XX, de um Estado
eminentemente agrário, marcado pelo coronelismo (e seu “direito penal” paralelo),
que, de forma tardia, passa a industrializar-se, ao mesmo tempo em que
incorpora o modelo do bem-estar social, centralizando o poder, inclusive de punir,
nas mãos do Estado.103

100

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 221.
101
Ibid., passim.
102
Ibid., passim.
103
ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

45

A história do código de 1940 e do sistema penal que se constituiu
tomando-o como referência programadora axial tem raízes no conjunto
de transformações implantadas a partir da chamada revolução de 1930.
Politicamente, 1930 exprime uma reação contra o federalismo
exacerbado da primeira República, que se materializara na “política de
governadores” apoiada no mandonismo local dos “coronéis”; tal reação,
portanto, implicaria não apenas uma forte centralização de poder,
acompanhada da necessária reestruturação administrativa, mas também
a submissão a este novo poder público de um conjunto de conflitos
anteriormente dirimidos em âmbitos privados. Economicamente, 1930
marca a ruptura com a teoria liberal do estado gendarme – que Nélson
Hungria saborosamente comparará “a um guarda noturno modorrento,
que só desperta a um rumor mais alto e se limita a soprar no seu apito
assustadiço e inócuo” – e a conseqüente implantação de um estado
intervencionista.104

Moacyr Benedicto de Souza dispõe que o Projeto Alcântara
Machado previa, originalmente, um rol classificatório de criminosos, nos moldes
da Escola Positiva italiana, mas que, após passar pelo crivo da comissão revisora,
este foi abandonado, em que pese, segundo ele, implicitamente, terem tais
classificações sido levadas em consideração:
O “Projeto ALCÂNTARA MACHADO”, com mais rigor técnico, dispõe, em
seu Capítulo III, como categorias de criminosos, o ocasional, o por
tendência, o reincidente e o habitual (arts. 22 a 26). O Código Penal de
1940, todavia, em desacordo com o “Projeto”, não acolheu uma expressa
tipologia delinqüencial, em razão do ponto de vista firmado pela
Comissão Revisora. O positivismo não vingou entre nós, neste particular.
[...]
Mas, de uma maneira implícita, o nosso vigente estatuto penal também
os classifica. Assim, segundo o critério da habitualidade, três categorias
se apresentam: “primários”, “reincidentes” e “membros de associações
de delinqüentes”; conforme o critério da responsabilidade, também três
tipos: “responsáveis”, “semi-responsáveis” e “irresponsáveis”; e ainda,
pelo prisma da periculosidade, mais três categorias: “perigosos por
presunção”, “perigosos por declaração” e “não perigosos”.105

Com relação à “periculosidade”, sustenta Souza ser esta,
para os seguidores da Escola Positiva, “o suporte da sanção criminal e o
disciplinador de sua qualidade e quantidade”.106 Reconhece ele, inclusive, a
existência no Código da punição da periculosidade sem crime:
Em princípio, nosso Código só reconhece a periculosidade pós-delitual,
conforme o melhor entendimento na doutrina e na legislação. Em dois
104

ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 457458.
105
SOUZA, Moacyr Benedicto de. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro.
São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1982, p. 76.
106
Ibid., p. 79.

46

casos, entretanto, sem que o indivíduo haja realmente cometido um fato
típico, permite nossa lei penal que se leve em conta a periculosidade do
sujeito, com a aplicação de medida de segurança (liberdade vigiada).
Isso se dá nos casos de “quase-delitos”: tentativa absolutamente
impossível (art. 14) e casos de ajuste, determinação ou instigação e
auxílio para crime, que não chega a ser tentado (art. 27). Neste ponto, o
Código foge à posição tradicionalmente aceita pelo Direito Penal,
107
acolhendo novas idéias que conduzem à periculosidade sem crime.

Outro postulado da Escola Positiva incorporado ao Código
Penal de 1940 foi o da pena indeterminada, manifestada na figura da medida de
segurança pessoal (art. 81). Enrico Ferri leciona que a pena,
[...] como ultima ratio de defesa social repressiva, não se deve
proporcionar, e em medida fixa, somente à gravidade objetiva do crime,
mas deve adaptar-se também e sobretudo à personalidade, mais ou
menos perigosa do delinqüente, com o seqüestro por tempo
indeterminado, quer dizer, enquanto o condenado não estiver
readaptado à vida livre e honesta, da mesma maneira que o doente entra
no hospital não por um lapso prefixo de tempo, o que seria absurdo, mas
durante o tempo necessário a readaptar-se à vida ordinária. (grifo do
108
autor)

Assim dispõe o caput do artigo 81 do Código Penal de 1940:
“Art. 81. Não se revoga a medida de segurança pessoal, enquanto não se verifica,
mediante exame do indivíduo, que este deixou de ser perigoso. [...]”109
Para Zaffaroni e Pierangeli, o Código Penal de 1940,
É um código rigoroso, rígido, autoritário no seu cunho ideológico,
impregnado de “medidas de segurança” pós-delituosas, que operavam
através do sistema do “duplo binário”, ou da “dupla via”. Através deste
sistema de “medidas” e da supressão de toda norma reguladora da pena
no concurso real, chegava-se a burlar, dessa forma, a proibição
constitucional da pena perpétua. Seu texto corresponde a um
“tecnicismo jurídico” autoritário que, com a combinação de penas
retributivas e medidas de segurança indeterminadas (própria do código
Rocco), desemboca numa clara deterioração da segurança jurídica e
converte-se num instrumento de neutralização de “indesejáveis”, pela
simples
deterioração
provocada
pela
institucionalização
110
demasiadamente prolongada.

107

SOUZA, Moacyr Benedicto de. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro.
São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1982, p. 83.
108
FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal. Tradução: Luiz de Lemos D’Oliveira. Campinas:
Russell, 2003, p. 55.
109
Código Penal de 1940 apud PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 453.
110
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 222-223.

que foi patrocinada pelas idéias (claramente discriminatórias) da Escola Positivista do final do século XIX. pairando acima de radicalismo de escolas. quer pelas condições em que devem ser aplicadas e pelo modo de sua execução. já ninguém mais se declara infenso a essa bilateralidade da reação legal contra o crime. um mesmo autor era punido duas vezes. a medida de segurança representava tão somente um plus de condenação: era uma hipertrofia sancionatória. sobre o sistema do “duplo binário”. 2002. José Henrique. no seu projeto de Código Penal suíço. (grifo do autor)111 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini tecem a seguinte crítica acerca do referido sistema: Recorde-se que o sistema penal brasileiro. A Carlos Stoos. apoiando-se no postulado positivista da “periculosidade”: Em cotejo com o direito vigente no Brasil. a criminologia positivista – a única existente na ocasião – “caíra em desgraça na órbita jurídica. neste sentido.47 O Ministro da Justiça Francisco Campos.209/84). O direito penal na era da globalização. São Paulo: Revista dos Tribunais. cabe o mérito da iniciativa da aliança prática entre a pena e a medida de segurança. Fixava-se a pena para castigar o delito cometido e a medida de segurança para corrigir o criminoso (o anormal. praticam ações previstas na lei como crime. 421. Pimentel. quer do ponto de vista teórico e prático. quer do ponto de vista de suas causas e de seus fins. À parte a resistência dos clássicos. homiziando-se nas Faculdades de 111 CAMPOS. com pena mais medida de segurança. p. p. 53. está hoje definitivamente introduzido na legislação penal do mundo civilizado. Este criterium de política criminal. Francisco apud PIERANGELI. Códigos penais do Brasil. . Seria ocioso qualquer arrazoado em sua defesa. de 1894. Para além de outras anomalias. minimizam a influência da Escola Positiva. o projeto contém uma inovação capital: é a que faz ingressar na órbita da lei penal as medidas de segurança. No fundo. é dizer. no Código de 1940. citando. sejam ou não penalmente responsáveis. 112 GOMES. o sistema apresentava o absurdo de primeiro castigar para depois recuperar (corrigir). Alice. a afirmativa de que o CP 1940 representou uma incorporação dos princípios da criminologia positivista constitui evidente exagero.112 Zaffaroni et al. ou seja. tecendo comentários. Hungria e outros: Além disso. São Paulo: Revista dos Tribunais. até 1985 (até a Reforma ocorrida com a Lei 7. não são pena. Diferem desta. assim o defende. na Exposição de Motivos do então novo código. 2004. seguia as coordenadas do citado sistema do duplo binário. da aplicação concomitante da pena principal e de medida de segurança a um mesmo réu. o doente). BIANCHINI. São medidas de prevenção e assistência social relativamente ao “estado perigoso” daqueles que. no entanto. Apenas cumpre insistir na afirmação de que as medidas de segurança não têm caráter repressivo. Precisamente pela influência metodológica do tecnicismo jurídico . Luiz Flávio.

48

Medicina, nos laboratórios, nos manicômios, nas penitenciárias”.
Refutações cabais da antropologia criminal eram freqüentes. Barreto
Campelo se insurge, em 1943, contra a preconceituosa interpretação
lombrosiana acerca das tatuagens nos presos; Hungria, o mais influente
dos redatores do CP 1940, dizia causticamente que em termos de
etiologia do crime “continuamos tão profundamente ignorantes quanto o
éramos antes de Lombroso”. Apesar da Exposição de Motivos do CP
1940 assumir uma “política de transação ou de conciliação” entre os
“postulados clássicos” e os “princípios da Escola Positiva”, o que levaria
Magalhães Noronha a gracejar que o código “acendeu uma vela a
Carrara e outra a Ferri”, o fato é que, elaborado numa conjuntura na qual
o positivismo criminológico era internacionalmente prestigiado, o texto de
1940, que mesmo operando com medidas de segurança fugiu ao modelo
utilitarista, elidiu-se a tal influência. Nas insuspeitas palavras de Costa e
Silva, “nascido embora sob o regime totalitário, o código não apresenta
peculiariedades que lhe imprimam o cunho de uma lei contrária às
nossas tradições liberais; não é um código de partido”. Não discrepa
Fragoso: “embora elaborado durante um regime ditatorial, o CP 1940
incorpora fundamentalmente as bases de um direito punitivo democrático
113
e liberal”.

O Código Rocco, inspirador do Código de 1940, continua
vigente na Itália e foi elaborado em 1930, sob o signo do totalitarismo fascista; é
dele o sistema do “duplo binário”, sistema esse que, segundo Zaffaroni e
Pierangeli, tem fracassado naquele país, no que tange à reeducação do apenado:
Num informe do Ministério da Justiça italiano, de 1974, o sistema e seu
resultado são assim sintetizados: As pessoas não perigosas e
responsáveis serão castigadas com uma única pena; as pessoas
responsáveis e perigosas serão submetidas a uma pena que, uma vez
cumprida, será seguida de uma medida de segurança; as pessoas não
responsáveis e não perigosas não serão submetidas a qualquer pena; e,
finalmente, se forem não responsáveis e perigosas serão submetidas
unicamente a medidas de segurança. Entre as duas categorias de
pessoas, responsáveis e não responsáveis, inventou-se, por fim, o
equívoco tertium genus de pessoas parcialmente responsáveis, que
sofrerão uma pena reduzida e, uma vez purgada esta, serão submetidas
a medida de segurança. Como se pode comprovar, trata-se assim de
114
uma verdadeira obra-prima da arte da combinação.

A aplicação da medida de segurança, logo, justificar-se-ia
em razão da periculosidade do agente e da preemente defesa da sociedade
contra o “homem delinquente”. Como bem dispõe Francisco Bissoli Filho,
Os teóricos da periculosidade sustentam que há evidente relação de
causalidade entre periculosidade e sanção; a periculosidade é a causa, a
sanção é o efeito. O delito tem mero valor sintomático. Se o fim do direito
criminal é a defesa da sociedade e se a periculosidade é o pressuposto
113

ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p.
463-464.
114
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 213.

49

da sanção, portanto, em defesa da sociedade haveria de ser sancionada
pelo Direito a periculosidade sem delito, para salvaguardar a sociedade
do crime possível. A sanção, no caso, seria a medida de segurança.115

Os

antecedentes

criminais,

como

indicativos

da

periculosidade do agente, segundo Bissoli Filho, “são um instituto genuinamente
positivista, decorrentes das teorias do criminoso”, tendo sido acolhidos pela
primeira vez no Código Penal de 1940.116
Segundo ele, “o Código Criminal do Império (1831) e o
Código Penal da República (1890) não tiveram nenhuma disposição acerca dos
antecedentes”.117
Assim discorre Bissoli Filho acerca da inserção dos
antecedentes no Código Penal de 1940:
Mas é no Código Penal de 1940 (Decreto-lei nº 2.848. de 07 de
dezembro de 1940), conforme já mencionado, que os princípios da
Escola Positiva demonstraram o seu vigor, fazendo com que os
antecedentes passassem a ser um fator relevante na aplicação da pena,
isto porque, segundo essa escola, o “homem criminoso” é o objeto da
investigação.
Assim, conforme dispunha o artigo 42 do citado diploma legislativo,
Compete ao Juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do
agente, à intensidade do dolo ou grau de culpa, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime: I – determinar a pena
aplicável, dentre as cominadas alternativamente; II – fixar, dentro dos
limites legais, a quantidade da pena aplicável. (grifamos)
Naquele mesmo corpo de normas, os antecedentes passaram a figurar
expressamente também como fator relevante, passível de impedir a
concessão do benefício da suspensão condicional da pena.
[...]
O comportamento prisional e a cessação da periculosidade do
condenado passam a ser componentes de avaliação para fins de
concessão do benefício do livramento condicional.
[...]
Ainda considerou os antecedentes do autor do crime como fator
relevante na avaliação da periculosidade criminal, dispondo, no seu
artigo 77, que, “quando a periculosidade não é presumida por lei, deve
115

BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalização. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, p.
137.
116
Ibid., p. 156.
117
Ibid., p. 60.

50

ser reconhecido perigoso o indivíduo, se a sua personalidade e seus
‘antecedentes’, bem como os motivos e circunstâncias do crime
autorizam a suposição de que venha ou torne a delinqüir” (grifamos).118

Após quase uma década de debates, iniciados em 1963, foi
elaborado um novo código penal em 1969, o qual teve sua parte geral e
Exposição de Motivos redigida por Heleno Fragoso e sua parte especial por
Benjamin de Moraes Filho; o Código Penal de 1940, porém, continuou vegindo
até a reforma de 1984, tendo sido o Código Penal de 1969, editado pela Junta
Militar que governava o país à época, posto em vacância até 1977, sem nunca ter
entrado em vigor, quando foi revogado pela Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977 e
definitivamente pela Lei nº 6.578, de 11 de outubro de 1978.119
Segundo Pierangeli, comentando sobre o ordenamento
penal de 1969,
Entre as críticas que recebeu, podemos mencionar a adoção da pena
indeterminada, considerada uma inovação extremamente infeliz e a
redução da idade de imputabilidade para 16 anos, fazendo-a depender
de exame criminológico para a verificação da sua capacidade de
entendimento e de autodeterminação, um dos pontos mais atacados
durante o referido Congresso de Criminologia. Também não se viu com
bons olhos a possibilidade da aplicação da pena do crime consumado
para a tentativa em que o resultado assumisse gravidade excepcional,
tese que fora, anos antes, defendida entre nós por Costa e Silva.
Também a adoção do vetusto critério do erro de fato e erro de direito,
quando já nessa época sua concepção era atacada por toda a doutrina
moderna, que já estabelecia o erro de tipo e o erro de proibição, também
recebeu contundentes críticas.120

Logo, formou-se nova comissão, responsável pela revisão e
redação do texto da nova parte geral do Código Penal, e que era formada por
Francisco de Assis Toledo, Dínio de Santis Garcia, Jair Leonardo Lopes e Miguel
Reale Júnior. Ressalte-se que também o Código de Processo Penal e a Lei de
Execução Penal foram reformados na mesma época, tendo a nova parte geral do
código sido convertida na Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984 (a Lei de
Execuções Penais foi promulgada através da Lei nº 7.210, também de 11 de julho

118

BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalização. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, p.
61-62.
119
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994.
120
PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 83.

123 BRASIL. A reforma de 1984 constitui a prova definitiva da vitalidade do CP 1940. “a referência à culpabilidade é uma proclamação de princípio 121 TOLEDO. Embora preservada a infecunda concepção extensiva de 1940. Segundo ele. Como destaca Mirabete. cabendo perceber aí especial influência da paixão de Francisco de Assis Toledo pelo tema. Atribuiu-se função minorante à reparação do dano. criou-se regra própria para ofensas similares a bens personalíssimos (art. incs. Diferenciou-se o mero partícipe do co-autor.209. 16).121 No dizer de Zaffaroni et al. ZAFFARONI. e substituiu-se pelo vicariante o irracional regime do duplo binário para 122 semi-imputáveis. 122 . ajustada à teoria limitada da culpabilidade. 153.51 de 1984 e a reforma do Código de Processo Penal foi publicada no Diário Oficial da União de 13 de julho de 1984). 29). parágrafo 2º). par. XXXIX e XL CR). parágrafo 16) e colidiria com a fórmula futura (art. expungido de vícios que a conjuntura penalística daquela ocasião lhe impusera (como a má influência italiana quanto às medidas de segurança) e aperfeiçoado por aportes teóricos então indisponíveis (como a nova disciplina do erro). em crimes sem violência ou grande ameaça (art. 5º. 654. 1994. 13. estampado em seu artigo 19: “Art. 2004. p. no crime continuado. São Paulo: Revista dos Tribunais. Eugenio Raúl et al. José Henrique. comentando algumas mudanças significativas no novo Código. só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”123. Rio de Janeiro: Revan. 2003. 19. Códigos penais do Brasil. p. 71. Francisco de Assis. sempre ameaçadora para ele. as regras sobre autoria e participação foram enriquecidas. dos crimes preterintencionais (art. de 11 de julho de 1984) apud PIERANGELI. São Paulo: Saraiva. este importante princípio inspirou a diferenciação entre a figura do mero partícipe da do co-autor. Princípios básicos de direito penal. 19). Pelo resultado que agrava especialmente a pena. Procurou-se disciplinar a omissão imprópria. Para não se afastar da teoria puramente objetiva. sofreu a disciplina do erro. Código Penal (Lei 7. caracterizando-se o garantidor (art. Alberto Toron atenta para o compromisso da Parte Geral do Código de 1984 com o princípio da culpabilidade. Afastou-se a restrição anterior quanto à retroatividade da lei mais benigna (comparar a redação do parágrafo único do artigo 2º). temperada agora por uma referência à culpabilidade (art. que colidia com a fórmula constitucional do princípio da legalidade então vigente (art. ún. citando Mirabete. Direito penal brasileiro. 482-483. distinção inexistente no antigo ordenamento: Corolário indefectível do compromisso do novo direito penal com a culpabilidade – digno de destaque ao lado da supressão do duplo binário – foi a modificação no tratamento da matéria relativa ao concurso de agentes. Notável modificação. entre elas a extinção do sistema do duplo binário e a instituição do sistema vicariante. O princípio da culpabilidade foi ressalvado na hipótese.). Baniram-se as medidas de segurança para sujeitos imputáveis.

lenta e penosamente. 88. Segundo ele. mas o indivíduo que contra ela se rebela. 1996. cujo representante.126 124 125 TORON. é o fato que dará os concretos e definitvos limites para a atuação do Estado na esfera penal. p. a conciliar os postulados das Escolas Clássica e Positiva. 2004. para não se pôr em risco o que já constitui valiosa conquista da humanidade. em sua opinião. por paradoxal que pudesse parecer. Franz von Liszt percebeu bem isso quando afirmava que. 57. como colunas de sustentação de um sistema indissoluvelmente ligado ao direito penal de índole democrática. o direito penal do fato e a culpabilidade do fato alinham-se imponentemente. de autoria do então presidente da comissão que elaborou a reforma da parte geral do novo código. Francisco de Assis Toledo: Na culpabilidade pelo fato. 126 PIERANGELI. outros. principalmente a vertente alemã. a Lei 6. apesar do crescimento dos índices de criminalidade e – o que é pior – do recrudescimento do crime atroz. não de autores. Francisco de Assis. TOLEDO.. não se conseguiu encontrar algo melhor para substituí-los.125 Pierangeli comenta que a reforma do código então vigente. Assim. efetuada em 1984. protegendo não a coletividade. o nullum crimen nulla poena sine lege. E. talvez só se satisfizessem com o retorno das Ordenações do Reino e suas penas atrozes”. Tentativas e experiências nesse sentido têm sido desastrosas.52 que ilumina todo o quadro do concurso e introduz uma autêntica cláusula salvatória contra os excessos a que poderia levar uma interpretação literal e radicalizante do disposto no artigo 25 do Código Penal”.. ao garantir-lhe o direito de ser castigado só quando ocorrerem os pressupostos legais e dentro dos limites legais. Franz von Liszt é entusiasticamente citado nessa passagem. São Paulo: Saraiva. Alberto Zacharias.124 Nota-se a influência da Escola Eclética. Crimes hediondos. ‘o Código Penal é a Magna Carta do delinqüente’. ao lado do aparecimento de novas formas delinqüenciais que se valem dos próprios instrumentos da técnica e do progresso. através dos séculos. parece-nos que a procura de instrumental mais adequado de combate ao crime deve ser feita com muito engenho e arte. até hoje. elaborados. E aqui tocamos. “vozes se ouviam em defesa pela legislação ‘tapa-buracos’ de 1977. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. Por isso merecem ser preservados.416. violento. esses pressupostos e limites muito pouco valeriam se estivessem referidos a conceitos variáveis. Ora. e não a características objetivas que só podem ser oferecidas pelo fato. São Paulo: Revista dos Tribunais. pouco seguros. . numa perfeita seqüência e implicação lógicas. radicais ao extremo. 1994. José Henrique. recebeu também suas críticas. o fundo da questão. O direito penal moderno está moldado segundo princípios liberais. com a lembrança da conhecida passagem de von Liszt. Códigos penais do Brasil. Dentro desse quadro. Daí a já mencionada tipologia de fatos. p. 72-73.

p. “uma vez mais. passim.53 Para Pierangeli. no Brasil. de 25 de julho de 1990128. São Paulo: Revista dos Tribunais.072. . Em seu entender. 90. uma visão distorcida desse novo código penal de 1984. José Henrique. 128 Ibid. levou à edição da Lei nº 8. 2004. Códigos penais do Brasil. a chamada Lei dos Crimes Hediondos. 127 PIERANGELI.. a retomada do legislador das tendências liberais que nortearam a Reforma de 1984 se dará com a Lei dos Juizados Especiais Criminais – esses três momentos serão objeto de nosso terceiro capítulo. se esqueceu a lição de Radbruch de que ‘reformar o Direito Penal não significa fazer um direito penal melhor’”127.

p. consideravelmente. A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS 3.2. finalmente. as idéias que influenciaram a Reforma Penal de 1984. abordar-se-á. a prescrição retroativa.2 A REFORMA PENAL DE 1984 3. o erro de tipo. de 26 de setembro de 1995). 19). a retomada “de um direito de culpabilidade ao erradicar as medidas de segurança do Código Rocco e ao diminuir. enfim. Instituiu-se a retroatividade da lei mais benigna. os efeitos da reincidência”129. . inciso XLIII. de 25 de junho de 1990).1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA REFORMA PENAL DE 1984 Temos como principais mudanças impostas pela Reforma Penal da Parte Geral de 1984. a partir da promulgação da Constituição da República de 1988 e mais especificamente do seu artigo 5º. PIERANGELI. os substitutivos penais (penas restritivas de direitos e multa). disciplinou-se a omissão imprópria. 75). Manual de direito penal brasileiro. a eliminação da possibilidade de perpetuação da pena (art.072. o regime progressivo de pena. que constitucionalizou os crimes hediondos. José Henrique.099. no presente capítulo.54 CAPÍTULO 3 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984. adotou-se o sistema trifásico concebido anteriormente por Nélson Hungria. segundo Zaffaroni e Pierangeli. as ideias penais que influenciaram o surgimento da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei no 9. Eugenio Raúl. uma reforma 129 ZAFFARONI. o arrependimento posterior. 225. 2002. 3. e. o surgimento da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Levando em consideração os conteúdos dos capítulos ateriores. a ressalva da culpabilidade no caso de crimes preterdolosos (art. São Paulo: Revista dos Tribunais.

Para ele. que estivesse comprometida com as conquistas da ciência penal. citando o cientista político Nicos Poulantzas. pois. Logo. de extirpar os resquícios de autoritarismo que ainda faziam parte daquele ordenamento penal. No dizer de Toron. da criminologia e. a expressão “Estado de Direito democrático” pode parecer um pleonasmo.. São Paulo: Revista dos Tribunais. o país começava a experimentar a “abertura”. 1996. mas não é. 225. com o Estado de Direito 131 democrático. intervindo somente em casos de efetiva necessidade e. de forma a combinar a menor intensidade com o máximo de eficácia”132. 130 ZAFFARONI. modificação da Lei de Segurança Nacional e ampliação das liberdades públicas (reunião. PIERANGELI. manifestação de idéias. muito mais de conformidade com os Direitos Humanos”130. semeado o campo para uma reforma penal mais ampla e profunda. 131 TORON. associação sindical etc. 132 Ibid. compromissada com certos princípios. p. 34. dando-se ênfase ao sistema progressivo das penas e aos substitutivos penais para penas de curta duração. sobretudo. reservando-se as penas de supressão de liberdade para os casos mais graves. “ainda assim.) Estava. .2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984 O momento histórico que culminou na reforma da parte geral do Código Penal de 1940 foi o de abrandamento. p.55 “que apresenta uma nova linha de política criminal. o do Estado de Direito democrático. Era o início da transição para a democracia com a revogação dos Atos Institucionais. José Henrique. Alberto Zacharias. Eugenio Raúl. Como bem explica Alberto Zacharias Toron. a Reforma Penal de 1984 esteve. p. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais. Segundo Toron.2. 35. a Comissão formada concebia o Direito Penal como ultima ratio. entre eles. desde seu início. Manual de direito penal brasileiro. Crimes hediondos. No contexto político mais amplo. 2002.

1996. de 17 de outubro de 1969. consubstanciado no sistema progressivo de cumprimento das penas privativas de liberdade e nos substitutivos penais (multa e restrição de direitos). além da questão de como punir. presentes na Parte Geral que foi objeto da referida reforma. p. No dizer de Toron. no qual o dissenso quanto às regras de comportamento – desde que não nocivas a terceiros ou à coletividade como um todo – aparece como nota característica. operou efeitos jurídicos e ideológicos perante a população. Para Toron.56 Toda forma estatal. [.. que a Emenda Constitucional n. Este instrumental deve ficar reservado como uma espécie de último argumento e. 133 Muito embora não passasse de um ato de violência. os abusos. 1. Portanto – conclui o autor – nada mais falso que uma presumível oposição entre o arbítrio. com o banimento das penas cruéis. . perpétuas e de trabalhos forçados.] Assim é. 39. num Estado que se pretenda democrático. Relacionar o direito penal com o Estado e seu regime sócio-político coloca. reputada como a ‘mais democrática do mundo’. e que teria orientado a Comissão da Reforma de 1984. é o da intervenção mínima. ainda assim. seria a da proteção e respeito ao princípio da dignidade humana. contra qualquer lei injusta e arbitrária.(grifo do autor) Outro princípio daquele decorrente. mesmo a mais sanguinária. imposta por uma Junta Militar com base em atos institucionais. a vontade do príncipe e o reino da lei. o que punir. 37. Vale dizer. sempre restrito aos aspectos que tocam a coletividade ou a terceiros individualmente 134 considerados. representou-se no direito e funcionou sob forma jurídica: sabe-se muito bem que foi assim com Stálin e sua constituição de 1937. a fragmentariedade 133 134 TORON. de morte. por exemplo. pois. o princípio da intervenção mínima verifica-se na presença do binômio “subsidiariedade/fragmentariedade” dentro do Direito Penal. Crimes hediondos. torna-se inaceitável a utilização indiscriminada do sistema punitivo para o exercício do controle social.. Ibid.. A garantia que oferece o Estado de Direito democrático. São Paulo: Revista dos Tribunais. com a finalidade da pena não se restringindo à mera retribuição. A subsidiariedade manifesta-se na característica do sistema penal como último recurso (ultima ratio) utilizado para coagir. edificou-se sempre como organização jurídica. p. Alberto Zacharias.

Toron apresenta como exemplo típico dos efeitos adversos do fenômeno da “cifra negra” o da “Lei Seca” norte-americana (‘Volstead Act’. com o intuito de reduzir o efeito adverso do sistema: a cifra negra. Alberto Zacharias. ou seja. 1993. muitas das situações que se enquadram nas definições da lei penal não entram na máquina. O bom andamento da “máquina penal” implicaria.] Isto quer dizer que o sistema penal. sempre que possível.57 designa a seletividade do sistema penal com relação aos bens jurídicos a serem tutelados. Jacqueline Bernat de. seja pela maneira com que veio a ser atacado) – o que lhe dá o traço fragmentário – como também a sua utilização em termos de último argumento.. Crimes hediondos. este deve ser seu objetivo principal. Tradução: Maria Lúcia Karan.. CELIS. a atenção dos criminólogos se viu atraída para um fenômeno que. p. funciona em um ritmo 137 extremamente reduzido. o sistema punitivo é chamado a interceder de forma subsidiária. Niterói: Luam. descriminalizando-se várias condutas e despenalizando-se certos crimes de menor potencial ofensivo. uma “deflação” da legislação penal. 137 HULSMAN. Penas Perdidas. 64-65. de 135 TORON.. dispoem Louk Hulsman e Jacqueline Bernat de Celis: Na realidade. 43. p. Neste caso. 1996.135 Ou nas suas próprias palavras: Como vimos. Sobre a “cifra negra” do sistema penal. Há várias décadas. Pareceu-lhes anormal que acontecimentos criminalizáveis não fossem efetivamente perseguidos. num enfoque ainda não especificamente crítico do sistema. [. necessariamente. foi chamado de “cifra negra da delinqüência”. Ibid. Somente quando não haja outros instrumentos de controle social (que vão do direito 136 administrativo à família) eficazes. a menor sanção e o máximo de eficácia. São Paulo: Revista dos Tribunais. o princípio da intervenção mínima pode significar tanto a abstenção do Direito Penal de intervir em certas situações (seja em função do bem jurídico atingido. Louk. 136 . longe de funcionar na totalidade dos casos em que teria competência para agir. A intervenção mínima do Direito Penal pressupõe a aplicação da pena tendo em conta principalmente seu caráter utilitário.

também se fez presente na Reforma da Parte Geral. sendo aqueles. 2004. 1996. 142 BRASIL. loc.. São Paulo: Revista dos Tribunais. de que “uma excessiva descriminalização ou mesmo despenalização podem levar à justiça com as próprias mãos”. Toron. 48. a fundamentar e limitar o alcance da pena. 140 Ibid. Outro importante princípio norteador da Reforma Penal de 1984 foi o do respeito à dignidade humana.209. p. Código Penal (Lei 7. Códigos penais do Brasil.. p.58 1919) “que alimentou a máfia e gerou uma pavorosa corrupção na polícia e administração da justiça daquele país”138. como “resposta penal alternativa às penas detentivas de curta duração”143. No dizer de Toron. 4647. 654. cit. evitando a responsabilidade objetiva. 143 TORON. p. op. foi também disciplinado na nova 138 TORON. 19. Por fim. o sistema progressivo de cumprimento da pena. José Henrique. . 60. só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”. p. cit. p. aliadas a um custo menor encarceramento” (grifo do autor) quando comparadas ao 144 . 144 Ibid. “a compatibilização dos Direitos Humanos com o sistema penal”140. São Paulo: Revista dos Tribunais. 47. 141 Ibid. foram contemplados pela Reforma da Parte Geral. em seu artigo 19: “Art. indicando que o legislador da Reforma de 1984 “trilhou firmemente os caminhos da racionalização do sistema penal”139.. 59. como decorrente do princípio da individualização.142 Também os substitutivos penais. “um sistema mais inteligente e pragmático quanto aos fins propostos: controle mais eficaz mediante respostas mais adequadas. p. Alberto Zacharias. Ressalta. para Toron. 139 Ibid. Pelo resultado que agrava especialmente a pena.. O princípio da culpabilidade (nulla poena sine culpa). “prestigiou-se a idéia de que os direitos fundamentais da pessoa hão de constituir uma espécie de vetor na edificação e aplicação das sanções”141. porém.. de 11 de julho de 1984) apud PIERANGELI. Crimes hediondos.

fez ressurgir a reincidência específica e criou hipóteses de delação premiada.59 Parte Geral. e ampliou o prazo da prisão temporária (art.3 A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS 3. 3º). 3. sob o influxo de um movimento democrático e humanista. pelo fim da tortura e da Lei de Segurança Nacional. antecedentes etc. Assembléia Constituinte. São Paulo: Revista dos Tribunais. e atendendo ao seu caráter singularmente repressivo. estabeleceu o cumprimento da pena privativa de liberdade em estabelecimentos penais de segurança máxima (art. 73. nos moldes do artigo 59. Alberto Zacharias. p. ainda que parciais (lembremo-nos que Tancredo Neves não foi eleito pelo voto direto como clamava o movimento pelas “Diretas Já” e. à época de sua promulgação. Não obstante os compromissos assumidos na Reforma Penal de 1984. 2º.).3. 2º. § 3º). a Assembléia Constituinte foi constituída com deputados e senadores eleitos para o fim específico).). atendendo-se ao mérito do condenado (que será atestado pelo juiz. . tampouco. II). rompeu-se o vínculo entre a política (com 145 os ideais de humanismo) e o sistema penal. 145 TORON. que levaram à inclusão da nova categoria dos crimes hediondos ao texto constitucional promulgado em 1988: Não é demasiado pensar-se que no caso brasileiro. proibindo a progressão nos regimes (art. depois das conquistas democráticas. quando se desenvolviam as lutas pela Anistia. Crimes hediondos. sintetiza Toron o momento de ruptura com os ideais humanistas. § 1º). latrocínio etc. agravou os mínimos penais dos crimes por ela definidos como “hediondos” (estupro.072/90. o ideário da Reforma Penal estivesse comprometido também com a humanização do sistema punitivo. proibiu a concessão de indulto. 1996. levando-se em conta a culpabilidade.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS A Lei 8. além de outros diplomas da ditadura. Proibiu a fiança e a liberdade provisória (art. 2º. Porém. em seu artigo 33. atentado violento ao pudor.

a tortura passou a ser encarada como uma postura correta dos órgãos formais de controle social.2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS Alberto Silva Franco assim indaga.. 3. A partir desse quadro.60 3. em sua acepção panpenalista. Crimes hediondos. acerca da inserção no texto constitucional da figura do crime hediondo: “O que teria conduzido o legislador constituinte a formular o n. Vera Regina Pereira de (Org. Verso e reverso do controle penal. afirma Salo de Carvalho. alimentado pelo discurso do movimento “lei e ordem” e pelo impacto dos meios de 146 FRANCO. mesmo que tal luta viesse a significar a perda de tradicionais garantias do próprio Direito Penal ou do Direito Processual Penal.] Toda a sociedade deveria ser mobilizada para destruí-los: crime e 147 criminoso. ed. p. 148 CARVALHO. exigências inafastáveis de todas “as pessoas decentes”. de alarme social”. Surgiram. para removê-la.). movidos por interesses políticos subalternos. citando Silva Franco: Estes movimentos. Considerações sobre o discurso das reformas processuais penais. segundo Silva Franco. Sobre o Movimento de Lei e Ordem. atingindo segmentos sociais que até então estavam livres de ataques criminosos.. 147 Ibid. de forma a exagerar a situação real. 2002. atos de terrorismo político e mesmo de terrorismo gratuito abalaram diversos países do mundo. criando um clima de pânico. 5º da CF? O que estaria por detrás do posicionamento adotado?”146 O próprio autor responde: Nos últimos anos. os meios de comunicação de massa começaram a atuar. São Paulo: Revista dos Tribunais. . 34-35. por influxo da mídia manipulada politicamente. uma luta sem quartel contra determinada forma de criminalidade ou determinados tipos de delinqüentes. tradicionalmente identificados com a “direita punitiva” e conhecidos academicamente como Movimentos de Lei e Ordem (MLO) – ideologia conexa com ação (ideologia em sentido positivo) – “compreendem o crime como o lado patológico do convívio social. de tal forma que o Direito Penal. p. In: ANDRADE. p. manifestações em favor da law and order.. 32. com urgência. então. incapazes de “comportamentos desviados”. Era preciso. A referida ideologia exploraria “o medo. 36. seria visto como o único instrumento idôneo para 148 solucionar o problema da violência e da criminalidade. a criminalidade uma doença infecciosa e o criminoso como um ser daninho”. Logo. formando a idéia de que seria mister. o legislador constituinte. a criminalidade violenta aumentou do ponto de vista estatístico: o dano econômico cresceu sobremaneira. 1994.3. Alberto Silva. Florianópolis: Fundação Boiteux. [. o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins assumiu um gigantismo incomum. restabelecer a lei e a ordem. Salo de. XLIII do art.

mas fadada ao 150 insucesso. p. Outsiders. atribuiu ao legislador ordinário a incumbência de formular tipos e cominar penas. seu código de certo e errado. 150 Ibid. sendo responsáveis. ed. Alberto Silva. eliminou garantia processual de alta valia (fiança). (grifo do autor) 149 FRANCO. os chamados “empreendedores morais”: estes seriam pessoas responsáveis pela mobilização da sociedade como um todo e que. deveríamos estar atentos quanto à possível presença de um indivíduo ou grupo empreendedor. Crimes hediondos. pois o que empreendem é a criação de um novo fragmento da constituição moral da sociedade. a sacudi-lo. onde quer que regras sejam criadas e aplicadas. por seu irracionalismo. analisa a ação destes movimentos e de seus membros. Suas atividades podem ser propriamente chamadas de empreendimento moral. 2008. passionalidade e unilateralidade. 1994. esperamos que os processos de imposição tomem forma de acordo com a complexidade da organização. 3. equiparou-a a outras espécies criminosas (tortura.149 Assim. resultam em leis penais mais restritivas.61 comunicação de massa. sem descanso. Tais reformadores podem atuar tanto na origem das leis. 39-40. de violência”. 151 BECKER. 151. E. expoente da Nova Escola de Chicago. repousando sobre a base de acordos compartilhados em grupos mais simples e resultando de manobras e barganhas políticas 152 nas estruturas complexas. 152 Ibid. em sua seminal obra Outsiders. vedou causas extintivas de punibilidade expressivas (anistia e graça) e. p. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. não raro. Howard Becker.. ondas maiores ou menores. afinal. Onde quer que regras sejam criadas e aplicadas.151 Onde quer que regras sejam criadas e aplicadas. tráfico ílícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo). pela formação de uma nova classe de outsiders. deveríamos esperar encontrar pessoas que tentam arregimentar o apoio de grupos assemelhados e usam os meios de comunicação disponíveis para desenvolver um clima de opinião favorável. enquanto o mundo for mundo sempre haverá. em nome do movimento da “Lei e da Ordem”. podemos esperar o fracasso do empreendimento. na maioria das vezes. . em ambos os casos. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. como na sua aplicação e imposição. além de criar uma categoria nova de delitos (os crimes hediondos). as quais. 39. numa luta contra o crime. possuem como objetivo único em suas vidas a formação das chamadas cruzadas morais. Howard. esquece-se “de que a violência é cíclica e de que. Onde eles não desenvolvem esse apoio.

p. como sustenta Toron. 8. nas palavras de Fauzi Choukr.). 1996. Em busca das penas perdidas. chamada de “Lei dos Crimes Hediondos”. Zaffaroni explica seu mecanismo de ação: Mais concretamente.155 Logo. ed. são os meios de massa que desencadeiam as campanhas de “lei e ordem” quando o poder das agências encontra-se ameaçado. (grifo do autor) A Lei dos Crimes Hediondos. na qual “mais importante que a eficácia é a aparência de o ser”154. “os presos entram por uma porta e saem pela outra”. “vai significar aquilo que foge dos padrões tradicionais de tratamento pelo sistema repressivo. nesse caso.br/scielo. Embora com segurança se possa divisar na Carta Política de 88 os vetores de uma política criminal representativa de um endurecimento penal. Tradução: Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Disponível em: < http://www.62 As “cruzadas morais” referidas por Becker. cumprindo sua função simbólica. Portanto. 2. de facilidades. Tendências do controle penal na época contemporânea. 127. p. Alberto Zacharias. “produção de indignação moral” (instigação à violência coletiva. “profecias que se auto-realizam” (instigação pública para a prática de delitos mediante metamensagens de “slogans” tais como “a impunidade é absoluta”. é a expressão da parte filosófica do sistema punitivo. 155 CHOUKR. Crimes hediondos. que o cenário jurídicopenal ganhou um novo colorido. a rigor. qual seja. publicidade de novos métodos para a prática de delitos. 153 glorificação de “justiceiros”. representa uma “virada” em relação aos compromissos da Reforma Penal. etc. Rodrigo Ghiringhelli de. Fauzi apud AZEVEDO. p. 2010. São Paulo: Revista dos Tribunais. 156 TORON. Rio de Janeiro: Revan. constituindo um subsistema de derrogação dos cânones culturais empregados na normalidade”.). Alberto Silva Franco ressalta uma das “inovações” trazidas pela referida lei. Eugenio Raúl. de 25 de junho de 1990. Acesso em: 20 fev. etc. a qual. é este diploma que. a da proibição do regime progressivo de cumprimento 153 ZAFFARONI. Estas campanhas realizam-se através da “invenção da realidade” (distorção pelo aumento de espaço publicitário dedicado a fatos de sangue. de fato e não apenas no campo da retórica constitucional. capitaneadas.php?pid=S010288392004000100006&script=sci_arttext&tlng=pt>. “os menores podem fazer qualquer coisa”. invenção direta de fatos que não aconteceram). a qual. foi só com a promulgação da Lei n. por ter incidido sobre a Parte 156 Geral. etc. tem um forte aliado nos meios de comunicação de massa.. pelo Movimento de Lei e Ordem. 129. 1991. à autodefesa. 71. . seria exemplo emblemático da chamada “emergência penal”.072. 154 Ibid.scielo.

é a Lei 8. Destarte. frutos da Reforma Penal de 1984: A execução integral da pena. pois lesaria os princípios constitucionais da individualização e da humanidade da pena. “a pena. ou que impeça a discricionariedade vinculada do juiz na sua aplicação ou que não permita a atividade judicial concretizadora na sua execução. p. é lei inaceitável. 141. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. logo. 1º). nem as finalidades a ela atribuídas pelo Código Penal (art. ao modelo tendente à ressocialização do delinqüente e empresta à pena um caráter exclusivamente expiatório ou retributivo. numa lei infraconstitucional. Entendimento diverso consagraria. Ibid. ed. 159 Ibid. parágrafo 1º suprime a fase judicial. de acordo com o § 1º do art.157 Discorrendo sobre a individualização da pena. onde o direito penal é a prima ratio. Para ele. panacéia para todos os males sociais. Alberto Silva. lei ordinária que estabeleça pena fixamente determinada na sua quantidade. 5º. do ponto de vista constitucional. e com ela o direito 157 FRANCO. 1994.072/90. disposto no parágrafo primeiro do artigo 2º daquele diploma legal. A oposição a um regime prisional de liberação progressiva do condenado e de sua preparação para uma vida futura em liberdade significa a renúncia ao único instrumento capaz de tornar racional e.. contraria. disposto no art. em seu artigo 2º.. de imediato. Crimes hediondos. até certo ponto. posição diametralmente oposta ao direito fundamental reconhecido pelo 159 legislador constituinte. p. XLVII e LXIX da CF/88 e consagrado tanto na Parte Geral do Código Penal como na Lei de Execuções Penais. 158 . Assim. em regime fechado.63 da pena privativa de liberdade.. o próprio sistema penitenciário. ao determinar o cumprimento da pena integralmente em regime fechado. 2º da lei 8. desse modo. a que não se afeiçoam nem o princípio constitucional da humanidade da pena. Para Toron. como “direito fundamental do cidadão posicionado frente ao poder repressivo do Estado”158. 145. 140.072/90. 160 Ibid. A Lei 8. tolerável – pelo menos enquanto não for formulada uma outra resposta penal idônea a substituí-la – a pena privativa de liberdade 160 e de justificar. 3. 59) e pela Lei de Execução Penal (art. legal e judicial. leciona o autor que a mesma percorre três níveis: constitucional.072/90 produto de uma concepção da pena como tendo função preventiva geral positiva. Silva Franco ainda atenta para o conflito do referido dispositivo legal com o princípio constitucional da humanidade da pena. III. há clara inconstitucionalidade em tal dispositivo.

acerca do Movimento de Lei e Ordem e de seus postulados draconianos. § 1º). § 3º). tendo ampliado o prazo da prisão 162 temporária (art. 163 em: ZAFFARONI. atentado violento ao pudor. José Henrique. São Paulo: Revista dos Tribunais. é que por uma série de razões. geralmente vinculadas à política econômica. frente 161 TORON. se imiscuíram aos dispositivos da Lei dos Crimes Hediondos. p.br/revistas/index. Lamentavelmente. segundo os ditames de lei e ordem. passa a ter um caráter simbólico e não instrumental. Eugenio Raúl. (art. aliás. 162 JESUS. citando Luiz Flávio Gomes: O que se pode concluir.php/buscalegis/article/viewFile/10487/10052>. que tem como marco inicial a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos: “É a passagem da ideologia da segurança nacional para a ideologia da segurança urbana. Crimes hediondos. determinou o cumprimento da pena privativa de liberdade. de proteção aos bens jurídicos”. 1996. Nesse campo. que agravou as penas dos crimes de estupro.64 penal. PIERANGELI. Acesso em: 20 fev. para a lei e ordem. rompendo de vez com os compromissos assumidos na Reforma Penal de 1984: A pena. forjando seu caráter extremamente repressivo. nos crimes que considerou. São Paulo: Revista dos Tribunais. A execução da pena criminal.082. etc. Disponível <http://www. p. Damásio Evangelista de. de maneira exitosa. seguindo as pegadas de Luiz Flávio Gomes. de 25 de julho de 1990). 151. 6º da Lei nº 8. 3º). Alberto Zacharias. 2º. 2002. isto é. II). proibindo a progressão nos regimes (art. a abertura democrática e a Reforma Penal de 1984 e o recrudescimento da política criminal. 2º. A prisão provisória.buscalegis.ufsc. A Lei dos Crimes Hediondos. acerca desse período histórico específico compreendido entre o fim do regime ditatorial militar. os quais. deve ser severa e duradoura. Assim sintetizou Zaffaroni e Pierangeli. a Lei dos Crimes Hediondos proibiu a fiança e a liberdade provisória (art. Foi o que ocorreu com a Lei dos Crimes Hediondos.”163 Em suma. conclui Toron. deve ser de extrema severidade. 2º. deve ser ampliada.161 Damásio de Jesus assim comenta. Manual de direito penal brasileiro. Sistema penal brasileiro. 2010. segundo os princípios de lei e ordem. . atendendo a esse discurso. segundo ele. em estabelecimentos penais de segurança máxima (art. 226. latrocínio. “sempre foi e continuará sendo muito mais fácil adotar.

ou da grande maioria dela. ou desviante. presentes na sociedade mesmo antes de serem sancionadas pelo legislador. polícia. d) Princípio da finalidade ou da prevenção. muitas vezes. Como sanção abstratamente prevista pela lei. A criminalidade é violação da lei penal e. b) Princípio do bem e do mal. de condições essenciais à existência 164 TORON. como se referiu Becker. enfim.65 à criminalidade. f) Princípio do interesse social e do delito natural. Como sanção concreta. magistratura. manifestada no Movimento de Lei e Ordem. como tal. dirigida à reprovação e condenação do comportamento desviante individual e à reafirmação dos valores e das normas sociais. A forma mais econômica e. o autor de um crime hediondo é visto. comum tanto à Escola Clássica como à Positiva. O delito é expressão e uma atitude interior reprovável. O delinqüente é um elemento negativo e disfuncional do sistema social. 138. mais demagógica (simbólica) de dar uma resposta estatal popular ao problema da delinqüência consiste na promulgação de uma “lei penal dura”. c) Princípio da culpabilidade. A reação penal se aplica de modo igual aos autores de delitos. O Estado. exerce a função de ressocializar o delinqüente. como expressão da sociedade. é o comportamento de uma minoria desviante. inspira a referida lei. da qual são responsáveis determinados indivíduos. a incapacidade de a Lei 164 dos Crimes Hediondos conter a criminalidade atesta seu fracasso. instituições penitenciárias). está legitimado para reprimir a criminalidade. “um criminoso nato” lombrosiano. e) Princípio da igualdade. a função de retribuir. 1996. A ideologia dominante da defesa social. p. Crimes hediondos. O desvio criminal é. na lição de Alessandro Baratta: a) Princípio da legitimidade. O delito é um dano para a sociedade. tem a função de criar uma justa e adequada contramotivação ao comportamento criminoso. A lei penal é igual para todos. o modelo repressivo ou ‘preventivo penal’”. porque contrária aos valores e às normas. pelo sistema penal e pela sociedade como irrecuperável. na prática. pois. ou não tem somente. um outsider. Estas interpretam a legítima reação da sociedade. Eis seus postulados. o mal. A pena não tem. a sociedade constituída o bem. O núcleo central dos delitos definidos nos códigos penais das nações civilizadas representa ofensa de interesses fundamentais. por meio de instâncias oficiais de controle social (legislação. . O recrudescimento e a estigmatização trazidos pela Lei dos Crimes Hediondos são explícitos. São Paulo: Revista dos Tribunais. Alberto Zacharias. Contudo. mas a de prevenir o crime.

por consequência. um retrocesso. consubstanciada pela promulgação da Lei 9. Criminologia crítica e crítica do direito penal. p. a Escola Positiva prometeu desenvolver o seu programa em torno da “diminuição 166 da criminalidade e não somente das penas”. não constituem novidade: são reiterações de velhos agravos tendentes a destruir o arcabouço de um direito penal construído tão sofridamente nos últimos séculos e a suprimir garantias processuais já incorporadas na vida do 167 cidadão.099/95 – Lei dos Juizados Especiais. No dizer de Bissoli Filho. que culminou na promulgação da Lei dos Crimes Hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais. Estigmas da criminalização.. ed. p. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. Os interesses protegidos pelo direito penal são 165 interesses comuns a todos os cidadãos. 165 BARATTA. é de se ressaltar a tendência oposta. com a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos. Francisco. 167 FRANCO. 166 BISSOLI FILHO. Por fim. 40. p. traindo as promessas feitas com a abertura democrática e a Reforma Penal de 1984. ed.] a par da promessa de segurança jurídica (limitação e racionalização do poder punitivo estatal) formulada pela Escola Clássica. 3. Pode-se. aos postulados liberais da chamada Escola Clássica. Se houve. no século XIX. 53. 1994. Alberto Silva. Crimes hediondos.66 de toda sociedade. Alessandro. à época. estabelecer uma analogia entre a reação da Escola Positiva. numa parcial derrota das correntes liberais clássicas frente a seus antagonistas: Os sinais antiliberais. detectados na Lei 8. por ter aumentado a criminalidade e a reação do Movimento Lei e Ordem aos postulados democráticos da Reforma Penal de 1984. 2. de certa forma. porém. . sintetiza Silva Franco que a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos constituiu. no que diz respeito à política criminal retrógrada adotada por nossos legisladores. os quais foram acusados por aqueles de oferecer garantias demais e. 1998.072/90. 1999.. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 42. Florianópolis: Obra Jurídica. [.

o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo.2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Segundo Maria Tereza Sadek. destacam-se a busca pela conciliação ou a transação. a extinção da punibilidade com a composição civil (reparação de danos). Acesso em: 20 fev.htm>. Disponível em: <http://www.juizados especiais. a renúncia do direito de queixa ou representação em caso de acordo homologado pelo juiz. os debates iniciais sobre a instauração dos juizados especiais em nosso país tiveram marcante influência da experiência do sistema americano da common law. providos por juízes togados. inciso I: Art. cíveis e criminais. a transação e o julgamento de recursos 168 por turmas de juízes de primeiro grau.67 3. [. 98. despenalização das infrações de menor potencial ofensivo e o sursis processual ou suspensão condicional do processo para as infrações de média gravidade.. ou togados e leigos. em casos de ação penal privada e pública condicionada à representação. . através da Lei nº 168 BRASIL. no Distrito Federal e nos Territórios.planalto.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Os Juizados Especiais.. 3. 2010. tiveram lastro prévio na Constituição Federal de 1988. e os Estados criarão: I . mediante os procedimentos oral e sumaríssimo. em seu artigo 98. A União. celeridade.] Entre as inovações trazidas pela Lei 9. Constituição da República Federativa do Brasil.4. competentes para a conciliação. economia processual.4 A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS 3. instaurados com a promulgação da Lei nº 9. observados os princípios da simplicidade.099/95. nas hipóteses previstas em lei. oralidade.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.gov.4. e culminaram com a instauração do Juizado Especial de Pequenas Causas. permitidos. no que diz respeito aos Juizados Especiais Criminais.099/95.

org. então. traduz um sentimento e um discurso de redução do sistema punitivo clássico. carrochefe da Lei 9. especialmente aquele da camada mais humilde da 170 população. 170 Ibid. Acesso em: 20 fev. É preciso buscar novas formas de punir e prevenir os delitos. Maria Tereza. ex. 7.68 7.259/2001).). tem sido aceito como a recepção do paradigma minimalista em nosso ordenamento penal. A Lei de 1984 (Lei n. que considera o direito penal como ultima ratio. A proposta de aplicação de penas não privativas de liberdade. particularmente por parte do governo.099/95. A Lei. expressando sua finalidade primordial: facilitar o ingresso na justiça do cidadão comum. em seu caráter penal. Disponível em: <http://www. os argumentos. a danosidade causada pelo sistema carcerário e o efeito estigmatizante sobre os etiquetados 169 SADEK. o sistema de juizados teve origem “em experiência desenvolvida da cidade de Nova Iorque para atender e solucionar conflitos de menor valor econômico. revitalizando a política criminal brasileira. Apesar da inspiração calcada no modelo nova-iorquino. A pena de prisão deixa de ser a panacéia para todos os males. Para Sadek. no Brasil. é fruto de uma longa disputa entre uma visão repressora e uma visão minimalista.244/84.comunidadesegura. assim.244/84) criou os Juizados de Pequenas Causas.169 Em seu dizer. simplificando as relações do cidadão com a máquina administrativa. p. Segundo Carmen Hein de Campos. acentuando-se a importância da democratização do acesso à justiça. Essa política governamental encontrou receptividade no meio jurídico e entre um grupo de magistrados. que não encontravam recepção no Judiciário”.pdf#page =491>. A promulgação da Lei dos Juizados Especiais.br/files/Novas%20direcoes%20na%20governaca_11. . com a modificação trazida pela Lei nº 10. tendo a referida lei proposto a despenalização de crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima até dois anos. 2010. Juizados Especiais. da urgência de se quebrar o excesso de exigências burocráticas. acentuavam a necessidade de redução de formalismos. A Lei procura evitar. que até então vinha influenciando no recrudescimento do ordenamento penal (Lei dos Crimes Hediondos.

recursos etc. mas sim. 4ª) a suspensão condicional do processo penal. 174 Ibid. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. já o “espaço de conflito” está marcado pela contrariedade e antagonismo. insculpidos no corpo da Lei 9.. Antonio. atuou na esfera da despenalização. Luiz Flávio Gomes trata dessa mudança de paradigma.. passim. é embasado por três princípios. contraditório.69 como delinqüentes.172 Sobre a diferença entre esses dois modelos de justiça criminal. p. o da verdade material.099/95. de uma justiça criminal conflitiva.174 O modelo consensual de justiça criminal.scielo. ampla 173 defesa.php?pid=S0104026X2003000100009&script=sci_arttext&tlng=pt>. assim como pelo estrito respeito a todos os direitos e garantias fundamentais. 173 Ibid. Luiz Flávio. o da verdade real. contraditório etc. consubstanciada na Lei 9.099/95. 3ª) a exigência de representação na hipótese de lesões corporais.. o conflitivo e o consensual. o de presunção de inocência.] dentro de um novo modelo de Justiça Criminal deve ficar cristalinamente delimitado o espaço de consenso (vinculado à pequena e média criminalidade) do espaço de conflito (criminalidade grave): o “espaço de consenso” está voltado primordialmente para a ressocialização do autor do fato e pode implicar. disciplinando. reservada aos crimes de maior potencial ofensivo. para uma justiça criminal consensual. Criminologia... Disponível em: <http://www. para respeitar o princípio da autonomia da vontade. dispõe Gomes que. 1997. 2010. o processo estrito. o “recuo” (leia-se: uso voluntariamente limitado) de certos direitos e garantias fundamentais assegurados pelo Estado Constitucional e Democrático de Direito. 418. Acesso em: 20 fev. 172 GOMES. 2ª) a transação penal. (grifo do autor) Luiz Flávio Gomes ressalta que a Lei dos Juizados Especiais não operou nenhuma descriminalização. . Introdução às bases criminológicas da lei 9. para Gomes.br/scielo. [. o de ampla defesa. quatro medidas: 1ª) a composição civil extintiva da punibilidade. para este fim. É dentro dessa nova onda discursiva que a Lei dos 171 Juizados é concebida. podendo-se enumerar exemplificativamente o de presunção de inocência. Juizados Especiais Criminais e seu déficit teórico. tais como o de igualdade de oportunidades. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. Carmen Hein de. a cuidar dos crimes de pequeno e médio potencial ofensivo.099/95: o princípio da 171 CAMPOS.

a lei não se contentou 175 GOMES.comunidadesegura. Acesso em: 20 fev. .70 oportunidade ou discricionariedade regrada. constitui outra medida despenalizadora trazida pela lei. a justiça criminal foi tida como o campo do direito público por excelência.099/95.175 A transação penal.org. nos crimes de ação penal condicionada à representação do ofendido (art.pdf#page =491>.099/95. cabível nos crimes denominados de menor potencial ofensivo.099/95”. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 74 da Lei n. Quanto ao princípio da oportunidade. 1997. Sobre a transação penal. Abrindo-se às tendências apontadas no início desta introdução. onde era incabível a manifestação de vontade dos particulares para que a eficácia da lei se manifestasse. o princípio da desnecessidade da pena de prisão. iniciada pelo Ministério Público. A composição civil entre autor e ofendido. Disponível em: <http://www. Comentando o modelo consensual e a figura da transação. Tradicionalmente. Luiz Flávio. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. da qual a composição civil e a transação são espécies. 427. p. Isso se expressou na figura jurídica da transação penal. no dizer de Gomes. Estamos aqui diante do primeiro processo despenalizador previsto na Lei 9. 2010. finalmente. Criminologia. Introdução às bases criminológicas da lei 9. a legislação se modificou. “a desnecessidade de intervenção da via penal. 176 SOUSA. de algum tempo a esta parte. para admitir que os interesses dos envolvidos no delito sejam considerados por ocasião da resposta que venha a ser dada pelo Estado. a Lei 9. como legítimos frente às garantias do Estado de Direito democrático. Ada Pellegrini Grinover et al dispõem: Em sua aparente simplicidade. comenta Aiston Henrique de Sousa que. revela. que formula uma proposta de aplicação imediata de pena não-privativa de liberdade e que poderá ser aceita ou não pelo acusado. Antonio. o da autonomia da vontade e. Aiston Henrique de.099/95) e na renúncia ao 176 direito de ação nos crimes de ação penal privada. disposto no parágrafo único do artigo 74 da referida lei. 9. A mediação no contexto do sistema de solução de conflitos. significa uma verdadeira revolução no sistema processual-penal brasileiro. manifesta-se na figura da conciliação (artigo 2º).br/files/Novas%20direcoes%20na%20governaca_11. no acordo para a composição civil dos danos. Entretanto.

criticam o sentido estritamente penal dado ao termo “transação”. In: AZEVEDO.. 2006. São Paulo: Revista dos Tribunais.178 No dizer dos autores. sem a qual não há solução conciliatória para o conflito penal: 177 GRINOVER. não tendo estipulado 179 espécies de Juizados sob o prisma da matéria. Porto Alegre: Notadez. I. segundo Gomes. Salo de. QUEIROZ. . Assim. p. não fez qualquer distinção. ao contrário do que dispôs o legislador constituinte que. I. Rodrigo Ghiringhelli de.. [. antes mesmo do oferecimento da acusação. da CF/88. 178 BIZZOTTO. mantendo-se o tradicional para sustentar a concepção criminal e toda sua sufocante carga emocional foi inovação não dada pela Constituição. 14.71 em importar soluções de outros ordenamentos mas – conquanto por eles inspirado – cunhou um sistema próprio de Justiça penal consensual que não encontra paralelo no direito comparado. 1995. 177 deixando o legislador federal livre para impor-lhe parâmetros. não só rompe o sistema tradicional do nulla poena sine judicio. p. no artigo 98. Ao novo foi conferida pela legislação ordinária uma roupagem velha e de cômoda adaptação às projeções criminais recalcadas. Ada Pellegrini et al. A aceitação da proposta do Ministério Público não significa um reconhecimento da culpabilidade penal. A diferenciação no tratamento. A crise do processo penal e as novas formas e administração da justiça criminal. entendendo os autores que o legislador infraconstitucional manteve a tradicional separação das esferas civil e penal. de resto. Felipe Vaz de. da Constiuição. Esta se refere à criação de Juizados. E nenhuma inconstitucionalidade há nessa corajosa inovação do legislador brasileiro. CARVALHO. Outro princípio que fundamenta o modelo consensual trazido pela Lei dos Juizados Especiais Criminais é o da autonomia da vontade. como até possibilita a aplicação da pena sem antes discutir a questão da culpabilidade.] o constituinte colocou no mesmo patamar as causas civis de menor complexidade com as infrações penais de menor potencial ofensivo. é a do acusado. É preciso dizer que nem mesmo a expressão criminal está contida no artigo 98. (Des)Construindo o juizado especial.. tampouco implica reconhecimento da responsabilidade civil. como. 64. A vontade aqui. pois é a própria Constituição que possibilita a transação penal para as infrações penais de menor potencial ofensivo. em contrapartida. a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. Alexandre. 179 Ibid. Juizados especiais criminais. Alexandre Bizzotto e Felipe Vaz de Queiroz.

pode ser o estopim de uma vasta “carreira criminal”. não para a solução do conflito. 181 Ibid. Para o exercício de um direito constitucional nos parece justo que o acusado possa abrir mão de outros direitos da mesma natureza.. É um modelo “paleorrepressivo”. nas condições atuais. De fato. É nefasta. 182 Ibid. 5º. porque 180 GOMES. Importante aspecto a ser ressaltado na Lei 9. 433. Se não ressocializa. Luiz Flávio. O fracasso da pena de prisão. embrutece e constitui forte fator criminógeno. está na base do novo instituto. no dizer de Gomes. LV). Segundo Luiz Flávio Gomes. É por isso que a lei exige 180 que ambos (acusado e defensor) manifestem.72 Cabe acrescentar que a sua aceitação de qualquer solução conciliatória nada mais significa que expressão da “ampla defesa” constitucionalmente garantida (art. Aceitar ou não a via consensual alternativa passa a ser estratégia da defesa. pouco importa. p. O castigo é o que interessa. principalmente da de curta duração. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. p. Se se trata muitas vezes de um castigo “perdido”. tal qual vem sendo executada nos dias atuais. . Antonio. seria “mero sujeito passivo de uma infração da lei do Estado”182: O tradicional menosprezo pela vítima configura uma prova eloqüente de quanto a política criminal tradicional praticada pelo Estado tem mais cunho “vingativo” (retributivo) que reconciliador. Introdução às bases criminológicas da lei 9. não tem relevância. inc. atendendo à finalidade retributiva principalmente. tendo a Justiça Criminal como objetivo primordial fazer valer sua força frente ao acusado. a reparação dos danos sempre ficou em segundo plano.099/95 foi o da reparação dos danos causados à vítima pelo ofensor. a passagem do réu pelo sistema carcerário. ainda que por pouco tempo. 448. Orienta-se para a decisão. 1997. A vítima. Tradicionalmente.099/95. A situação é bem diferente nos países que adotam as penas alternativas 181 com prioridade. Se esse castigo cumpre ou não sua função de prevenção de novos delitos pouco interessa. p. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. O terceiro e último princípio norteador do modelo consensual é o da desnecessidade da pena de prisão de curta duração. 432. A conseqüência é o alto índice de reincidência. Criminologia. Se ignora as expectativas reparatórias da vítima. no chamado “modelo clássico” conflitivo..

099/95. que a vítima seja comunicada de todo o andamento do feito. por ser “comunicativo e resolutivo”: Que se permita o diálogo. de outro lado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. no momento da ação delitiva.099/95 que os instituíram. Por tudo isso. mesmo porque a prisão. a influência da teoria do Labelling Approach. entre o autor do fato e a vítima. isto é. com a sua entrada no sistema penal tradicional. num modelo consensual. Percebe-se.. a vítima suporta um ônus duplo: primeiramente. resolva o conflito. passa para uma concepção minimalista. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. Em suma. que permita a reparação do dano. Criminologia. deve ser reservada para casos extremos 184 (ultima ratio). 1997. p. na sensibilidade que teve o legislador em diminuir as “etiquetas” sobre o acusado submetido à justiça criminal. 183 GOMES. posteriormente. onipotente.099/95.099/95. 184 Ibid. foi importante passo rumo à mudança no paradigma da política criminal. pelo caráter despenalizador da Lei 9. não há inconveniente.73 deixa de cumprir suas finalidades. dos seus direitos etc. p. culminando na promulgação da Lei 9. que constitui o eixo do modelo clássico. a previsão constitucional dos Juizados Especiais criminais. O novo modelo. Antonio. podendo-se dizer que foi contrapartida essencial à tendência criminalizadora iniciada com a Lei dos Crimes Hediondos e uma retomada dos compromissos assumidos com a Reforma Penal de 1984. Opta o legislador pela gradativa despenalização de uma série de delitos. atenderia aos anseios da vítima. instaurado pela Lei 9.. 449. quando esse dano é agravado com a morosidade e insensibilidade daquele modelo conflitivo. 450. não soluciona nada. (grifo do 183 autor) No modelo conflitivo. . Introdução às bases criminológicas da lei 9. que a decisão do juiz criminal. de um direito penal máximo. quando sofre o dano (material e/ou moral). não resolve o problema da vítima e tem um custo social muito alto. na medida do possível. no entendimento de Luiz Flávio Gomes. Luiz Flávio. sempre que possível.

procurando garantir os direitos do homem e promover os valores essenciais da humanidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.74 Se não houve uma descriminalização das condutas que caracterizam os crimes de menor potencial ofensivo. rejeitando o sistema neoclássico. 1997. 334. que é punitivo-retributivo. também é sentida. hoje. houve abrandamento das penas. abrandandose também a seletividade do sistema. oriundo das Escolas Ecléticas. ao distinguir os dois movimentos de política criminal antagônicos: O Movimento de Lei e Ordem é reação aos fenômenos da criminalidade. A influência do movimento de política criminal da Defesa Social (não confundir com a ideologia da defesa social). pelo menos. até mesmo. importante instrumento de desprisionalização presente na Lei 9. bem como a utilização indiscriminada das penas privativas de liberdade. como é o caso dos Juizados Especiais. Criminologia. devendo os crimes atrozes ser punidos com penas severas e duradouras (morte ou privação longa da liberdade). com os substitutivos penais das medidas alternativas. estigmatizadora. Em boa lógica. ao explicar os programas “que articulam mecanismos alternativos em lugar da intervenção do sistema legal ou que suavizam esta intervenção”. Antonio. ratificando definitiva e ritualmente sua condição irreversível de “desviado” (“desviação secundária”). pois gera a carreira criminal do infrator. ao contrário. Nos Movimentos de Lei e Ordem. p. bem dispõe Bissoli Filho. não devendo a expressão ser confundida com o que. que o 185 suavize. bem como reformar ou. cujos expoentes maiores são Filippo Grammatica e Marc Ancel. melhorar e humanizar a atividade punitiva. sugere-se a substituição da intervenção do sistema legal por outros mecanismos que evitem referido impacto criminógeno ou.099/95. denominamos “retribuição jurídica”. sendo estas cumpridas em 185 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. o que teria sido mais inovador. orientadas num sentido diametralmente oposto ao da Defesa Social (Grammatica e Ancel). Esta procura atualizar. No dizer de García-Pablos de Molina. assim. Partem de um postulado do labelling approach de relativa evidência que consiste no seguinte: a intervenção das instâncias “oficiais” do controle social é sempre negativa. . a pena se justifica como castigo e retribuição. abolir as instituições vigentes. Comentando o instituto da transação penal. além da consensualidade do modelo adotado. no velho sentido.

Estigmas da criminalização. 187 Ibid. III) os quais.186 Em que pese a influência da “teoria do criminoso” no que diz respeito aos antecedentes. que repercutirão na concessão da transação penal (art.. Francisco. 186 BISSOLI FILHO. conforme já disposto no capítulo anterior. .099/95 constitui reflexo das ideias penais de tendência despenalizante e liberal. a Lei 9. foram incluídos pela primeira vez no Código Penal de 1940 sob influência da Escola Positiva187. Florianópolis: Obra Jurídica. onde o condenado é submetido a regime de máxima severidade. passim. 72. p. 1998.75 estabelecimentos de segurança máxima. § 2º. 76.

ou as Leis Mosaicas. a exortar o princípio da legalidade como garantia fundamental para a manutenção do contrato social Iluminista. enfim. condizente com o ato praticado. representando o apogeu da construção jurídica do Direito Penal como ciência. na Religião. com sua teoria da pena e o princípio da legalidade – nullum crimen nulla poena sine lege – de cunho eminentemente liberal. Enfim. influenciando várias reformas penais que se seguiram. vários legisladores bradaram por leis penais claras e sem lacunas. mais proporcionais aos delitos cometidos. por exemplo. este considerado o precursor da etapa jurídica da Escola Clássica e do direito penal liberal e Carrara. todas as legislações penais possuem embasamento teórico prévio. Beccaria não era jurista. sua obra sabidamente tem cunho mais filosófico e político. o Marquês di Beccaria. seja na Filosofia. Depois de Beccaria e de sua importantíssima obra. podendo-se citar legislações de cunho penal milenárias. em seu tempo. Filangieri. nas Ciências (Antropologia. que com sua obra “Dos delitos e das penas”. como o Código de Hamurabi. a Escola Clássica reage ao Antigo Regime propondo mudanças na aplicação da pena. na Política. também foram pensadores de grande influência no âmbito penal.). O Liberalismo e a filosofia Iluminista de fins do século XVIII inspiraram vários personagens. Feuerbach.76 CONCLUSÃO As ideias penais influenciam os ordenamentos penais desde sempre. retributivas. mas também úteis. entre eles Cesare Bonesana. a expurgar a brutalidade e o excesso das penas impostas no Antigo Regime absolutista. clamou por uma nova era no direito penal. Romagnosi. o . mas foi responsável por uma expressiva reação no continente europeu. Psicologia. etc. da desproporcionalidade de antes para uma proporcionalidade. sem espetáculos grotescos. do que jurídico. a proclamar o fim da arbitrariedade na aplicação da pena. Sociologia. Carmignani.

focada no princípio da legalidade. inspirados no modelo liberal clássico de Estado. de sua suposta predisposição biológica para o crime. inaugura sua Sociologia Criminal.77 foco é o delito. de forma preventiva. a educação. a temperatura. por seu turno. possuindo o agente seu livrearbítrio. a era da Antropologia Criminal. Evolucionismo e no empirismo científico. mudando. não há necessidade de um direito penal para aplicar uma pena – haverá. assim como a aspiração de abolir o ordenamento penal. há que se intervir na vida do potencial infrator. o determinismo. Esta corrente. A humanização proposta pelos adeptos da Escola Clássica. à época. os fatores sociais e físicos. o clima. em fins do século XIX. a moral. como violação ao direito posto. propõem seus adeptos. considerando um conjunto de fatores não levados em conta por Lombroso. Garófalo. no Positivismo científico. por seu turno. propõe o conceito de “temibilidade”. sabendo-se de todos os fatores de antemão. adicionando aos fatores biológicos propostos por Lombroso. seu foco de estudo: do delito passa-se ao estudo. da proporcionalidade. “medidas sócio-educativas” a serem impostas preventivamente. mais além. isolando o futuro criminoso antes mesmo da ação criminosa. é contestada pela Escola Positiva. dentro de um Estado liberal. na medida proporcional de sua “periculosidade”. inspirado na Antropologia de Lombroso e na Sociologia de Ferri. ancestral . influenciada por uma concepção de Estado interventor. sim. da certeza da aplicação da pena em detrimento da brutalidade das execuções públicas. ao escrutínio do delinquente. como as religiões. continua presente. porém. pois. Enrico Ferri. Lombroso e sua teoria do “criminoso nato” inauguram uma nova era. acusa os postulados liberais de ineficiência frente ao combate à criminalidade crescente. Para ele. pois se é possível prever de antemão um crime. em uma determinada situação ou lugar. porém. poder-se-ia prevenir qualquer tipo de crime – Ferri vai. Para combatê-la.

tanto na fase de seleção primária (tipificação dos crimes). porém não ortodoxo. com os sociólogos da Nova Escola de Chicago. e a teoria do etiquetamento. outras atentas mais ao tecnicismo jurídico. adotada por vários legisladores. de Arturo Rocco. inclusive pátrios. em especial o Código Penal de 1940. umas com maior ênfase às ciências complementares ao direito penal (Sociologia. como na secundária (seleção criminal).78 da periculosidade. sejam de orientação clássica ou positivista. de Franz von Liszt. tomando o criminoso como um “deformado moral”. O foco agora não está mais no delito e no delinquente. como Howard Becker e Edwin Lemert. Antropologia. economicamente. geralmente as camadas mais desfavorecidas sócio- . no decorrer do século XX. O processo de criminalização levará em conta os bens jurídicos elencados como mais importantes a serem protegidos (geralmente os de cunho patrimonial) e os sujeitos a serem selecionados desigualmente pelo sistema penal. tais escolas viriam a influenciar consideravelmente os ordenamentos penais brasileiros. ou seja. chamado “da reação social”. Tributária da teoria do Labelling Approach. ou Labelling Approach. através do processo de etiquetamento (a “etiqueta” de criminoso. atento à dinâmica do processo de criminalização na sociedade. mesclando os postulados positivistas com os dogmas clássicos. a Criminologia Crítica de Alessandro Baratta reconhece a quebra de paradigma realizada pela Nova Escola de Chicago e adiciona o componente econômico. como a Escola Moderna Alemã. foi o etiológico. a ruptura dá-se no começo dos anos 60. que deve ser extirpado da sociedade – eis a gênese da ideologia da defesa social. mas no próprio sistema penal e em como este seleciona as ações a serem criminalizadas e os indivíduos que farão parte de sua “clientela”. estuda o chamado “desviante”. com um enfoque marxista. O paradigma utilizado pelos estudiosos até então. Psicologia). outsider). como indivíduo selecionado pelo sistema penal. a Escola Técnico-Jurídica. Este novo paradigma. a Terza Scuola italiana. concentrado no estudo das causas do crime e no criminoso. nos Estados Unidos. Outras escolas surgem.

em nosso trabalho. o momento histórico conspirou para que as ideias da Escola Positiva fossem recepcionadas no Código Penal de 1940. Percebe-se um embate histórico. de orientação fascista. no mundo e em nosso país. o de 1830 até a Reforma da Parte Geral de 1984. o Código Penal de 1830. a economia nacional. demonstrando a influência da estrutura econômica naquele ordenamento. intervencionista. influenciaram nossos legisladores. em meio a um período notadamente turbulento politicamente. em que pese a duradoura influência liberal-clássica. a influenciar. As ideias da Escola Clássica e. é tomado como modelo – o sistema do duplo binário é instituído em nosso ordenamento. consequentemente. o que explica a longa vigência do Código de 1940. Os ecos da Escola Positiva. entre uma orientação mais liberal do direito penal e uma versão arbitrária. mas chegaram a nosso país. ainda que tardiamente. desde o primeiro Código Criminal. uma manutenção dos tradicionais postulados liberais clássicos. ainda dependente do escravismo. positivando-se os “estigmas”. no entanto.79 Estas ideias. do Liberalismo e do Iluminismo. o qual vigorará até a Reforma de 1984. tardaram. porém. sem embargo das legislações esparsas. tendo seus postulados refletido em nossos ordenamentos. a mediar as ideias das Escolas Clássica e Positiva. O “Código Rocco” italiano. podendo agora o criminoso ser duplamente punido por seu “atavismo”. a Lei dos Crimes Hediondos e a Lei dos Juizados Especiais Criminais. tanto no Código Penal de 1830 como no Código Republicano de 1890. a influenciar o legislador do Império. tal constatação mostra como esse embate entre os dogmas de um direito penal liberal e outro interventor é contínuo e influente na elaboração de nossos ordenamentos penais. Há. entre as quais destacamos. e. em suma. dada a influência da Escola Técnico-Jurídica. os antecedentes também são recepcionados. em reação ao anacronismo das Ordenações Filipinas que ainda vigoravam à época. . desde a primeira ordenação penal de 1830.

Dá-se. inciso XLIII. são insatisfatórios. A Constituição da República de 1988 é promulgada e nela a previsão dos crimes hediondos. cobram uma resposta estatal para a criminalidade noticiada nos veículos de comunicação. substituído pelo vicariante. a noticiar uma onda de extorsões mediante sequestro. O momento histórico. o sistema do duplo binário. em fins do século XIX. Os empreendedores morais. dada a restrição da referida lei ao cumprimento da pena em regime integralmente fechado. uma nova virada rumo ao recrudescimento penal: a mesma queixa feita pelos adeptos da Escola Positiva. sendo o de maior repercussão o que teve como vítima o empresário Abílio Diniz. com suas origens em Beccaria e no Iluminismo de fins do século XVIII. então. Garantias conquistadas arduamente. a abertura política.80 Chega-se. porém. Cai um dos maiores símbolos da influência da Escola Positiva nos ordenamentos penais pátrios. por certo. de que o direito penal liberal não teria contido eficientemente o aumento da criminalidade. a ser utilizado como último recurso e somente nos casos mais graves – a pena restritiva de direitos e a multa assim atestam. Não tardou para que a Lei dos Crimes Hediondos fosse promulgada em 1990. As vozes das correntes progressistas no Direito Penal foram abafadas pela intermitente campanha do Movimento de Lei e Ordem. como o princípio da individualização da pena. por fim. em meio a campanhas midiáticas persistentes. ideologia de política criminal que entende ser o Direito Penal e as penas severas a resposta definitiva à manutenção da paz urbana. por exemplo. à Reforma Penal de 1984. portando o estandarte da defesa social. O legislador é inspirado pela ideia de um direito penal mínimo. são aviltadas. a transição para um regime democrático é inspiração notada. sem possibilidade de progressão. é agora repetida. no que diz respeito à diminuição da criminalidade. influencia a Comissão responsável pela reforma da parte geral. . em seu artigo 5º. os resultados.

81 O embate já referido anteriormente. I). porém. é constante. e movimento em sentido oposto acontece com a promulgação da Lei 9. dentro de um modelo consensual e não conflitivo. A despenalização proposta pela lei para os crimes de menor potencial ofensivo. pelo menos abrandar a seletividade e o etiquetamento operados pelo sistema penal. se não eliminar por completo. resgatando os dogmas liberais contrários ao irracionalismo do law and order. em que vítima e autor podem ser os principais protagonistas.099/95. atende à proposta de. que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. ultima ratio. os Juizados Criminais são orientados por princípios pertencentes a uma concepção de direito mínimo. Também com previsão constitucional (artigo 98. . compondo e transacionando.

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