UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA
- PROPPEC
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL TURMA 10

A RECEPÇÃO DAS IDEIAS PENAIS PELO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO: UMA BREVE ABORDAGEM A PARTIR
DO CÓDIGO PENAL DE 1940.

MARCO AURÉLIO DA SILVA MOSER

Florianópolis, fevereiro de 2010.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA
- PROPPEC
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL TURMA 10

A RECEPÇÃO DAS IDEIAS PENAIS PELO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO: UMA BREVE ABORDAGEM A PARTIR
DO CÓDIGO PENAL DE 1940.

MARCO AURÉLIO DA SILVA MOSER

Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito à obtenção do grau de
Especialista em Direito Penal e
Processual Penal.

Orientador: Professor Doutor Francisco Bissoli Filho

Florianópolis, fevereiro de 2010.

AGRADECIMENTO
Agradeço aos meus irmãos, César Augusto e
Júlio César, a Gisele Palma, pela amizade e
incentivo inestimáveis e ao meu orientador,
Francisco Bissoli Filho, pela paciência e
motivação, imprescindíveis à conclusão deste
trabalho.

DEDICATÓRIA Aos meus queridos pais. amor e dedicação. Dálcio (in memoriam) e Evanilda. coragem. . meus exemplos maiores de força.

Marco Aurélio da Silva Moser Aluno . a coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. fevereiro de 2010. para todos os fins de direito. que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho. Florianópolis.4 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro. isentando a Universidade do Vale do Itajaí.

elaborada pelo aluno Marco Aurélio da Silva Moser. Francisco Bissoli Filho Orientador Profa. Florianópolis.5 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Prof. fevereiro de 2010. foi submetida em Fevereiro de 2010 à avaliação pelo Professor Orientador e pela Coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal. Helena Nastassya Paschoal Pitsica Coordenadora do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal . Dr. MSc. sob o título “A recepção das ideias penais pelo ordenamento jurídico brasileiro: uma breve abordagem a partir do Código Penal de 1940”. e aprovada.

.............2...54 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984.......................... IV INTRODUÇÃO .........54 3......33 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E SUAS PRINCIPAIS REFORMAS.................................................44 CAPÍTULO 3.....................2 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E A SUA REFORMA DE 1984.....35 2.......................................................2 A REFORMA PENAL DE 1984.......43 2...................................... III ABSTRACT ........................................................3 AS PRINCIPAIS REFORMAS IMPLANTADAS PELO CÓDIGO PENAL DE 1940..................................2...........................................................59 ...............................................30 CAPÍTULO 2...2.......................................2 PERÍODO IMPERIAL...........................................................................3 ESCOLA POSITIVA..3....................................................................................................1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS...................5 O LABELLING APPROACH..............................3..54 3.4 ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA.................................1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA REFORMA PENAL DE 1984......................................1 OS PROJETOS ANTERIORES AO CÓDIGO PENAL DE 1940..... A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS.......1 PERÍODO COLONIAL.......................................................................33 2....................1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS...............CÓDIGO PENAL DE 1890.................................................................2.......................................................................................................... 5 CAPÍTULO 1 .....................24 1................55 3..........................3 A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS.........................33 2............................................33 2............................7 1.............................................2 BREVE HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA.....1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................39 2...................59 3.....................................................SUMÁRIO RESUMO ..............................................................2 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984..43 2....... 7 AS PRINCIPAIS IDEIAS PENAIS ............................................................................54 3..................................33 2....7 1....................................................2...2 ESCOLA CLÁSSICA.......3......6 A CRIMINOLOGIA CRÍTICA....................... 7 1...........................................................3 PERÍODO REPUBLICANO ..........54 3....1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS..........................................................................16 1...............26 1............................

.........................................................67 3.. 76 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..................................................2 3.............................................2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS.............................60 3...................................67 CONCLUSÃO..............................4.............4 A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS...................................67 3...................................... 82 ...............3.....2 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS.................................1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS..4...........

passou-se a analisar o próprio processo de criminalização. em 1995. Ferri e a Sociologia Criminal. entre outras. Reformas Penais. com a promulgação da Lei dos Juizados Especiais Criminais. do estudo das causas do delito e do delinquente. combateu o liberalismo dos clássicos. A Reforma da Parte Geral de 1984. entre elas a Moderna Escola Alemã. definiu novo paradigma no estudo da criminalidade. porém. ao contrário. Escolas Penais. concebendo o direito penal como ciência empírica. teve como base ideológica a intervenção mínima do direito penal e os Direitos Humanos. que endureceu as penas impostas e ignorou garantias constitucionais. Outras escolas se desenvolveram a partir daí. Palavras-chave: Direito Penal. Há a retomada. em 1990. da Nova Escola de Chicago. de seleção e etiquetamento de certos agentes e certas condutas. exemplos de uma concepção restritiva de garantias. A Escola Positiva. de Beccaria. Lombroso e a teoria determinista do criminoso nato. de Franz von Liszt. Códigos Penais do Brasil. dadas as influências do Evolucionismo.III 3 RESUMO A Escola Clássica. adicionando os antecedentes e o sistema do duplo binário. adicionando um componente sócio-econômico ao estudo do processo de criminalização. no Código de 1890. de uma ideologia liberal no direito penal. Direito. Garófalo e o conceito de “temibilidade”. tal orientação seria abandonada com a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos. como contrapartida. qual seja. sendo considerável a influência da Escola Clássica e de seus postulados no Código Criminal de 1830. A Criminologia Crítica é herdeira da Nova Escola de Chicago. foram os principais expoentes. História do Criminologia. e seus ideais oriundos do Iluminismo e do Liberalismo foram marcos históricos na reforma do direito penal. humanizando e racionalizando as penas impostas. Os ordenamentos penais brasileiros sofreram influência das ideias penais abordadas. a Escola Positiva influenciou consideravelmente o Código Penal de 1940. . A teoria do etiquetamento ou Labelling Approach. a Técnico-Jurídica de Arturo Rocco.

and its ideals derived from the Enlightenment. in 1990. from the study of the causes of the crimes and the criminal person. among others. . were its main authors. in the other way. which is. The Positivist School influenced considerably the 1940’s penal code. Ferri and his Criminal Sociology. which hardened the penalties and ignored some very important constitutional guaranties. in 1995. such orientation would be abandoned with the “Hideous Crimes” Law. Garófalo and his concept of “temibility”. The Critical Criminology is the heir of the School of Chicago. to the very own process of criminalization. the principle of minimum intervention of the penal system. Criminology. however. of Franz von Liszt. fought the liberalism of the Classical School. adding the antecedents and the “duplo binário” system. defined a new model in the study of the criminality. adding a new component: the economy and the social classes as important factors in the process of criminalization. au contraire. examples of the restriction of the guaranties. of Beccaria. of a liberal ideology within the criminal justice. Other schools developed from those two Schools. like the Modern German School. it changed its focus. Penal Law Reforms. The brazilian penal codes suffered from the influence of the criminal ideas studied before. were the historical mark in the reform of the penal laws worldwide. from the Chicago School. the labelling of certain people and conducts.IV 4 ABSTRACT The Classical School. There is a retake. deriving its influencies from the Evolucionism. The 1984’s Reform. notably from the policies of the Classical School in the 1830’s and 1890’s brazilian penal codes. Brazil’s Penal Codes. conceiving the criminal justice as a science. Keywords: Penal Law. Lombroso and his theory of the natural born criminal man. had as its ideological basis. with the Special Criminal Benches Law. History of the Criminal Justice. the Neoclassical School of Arturo Rocco. along with the Human Rights. adopting the empirism as its method. The Positivist School. humanizing and rationalizing the way the penalties were imposed. Criminal Schools. The Labelling Approach.

procedendo da mesma forma com relação à Lei dos Crimes Hediondos e à Lei dos Juizados Especiais Criminais. nas quais são apresentados pontos destacados. na Lei dos Crimes Hediondos e na Lei dos Juizados Especiais Criminais. No Capítulo 2. no Capítulo 1. culminando com o Código Penal de 1940 e a Reforma de 1984. em especial.5 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto discorrer sobre a recepção das principais ideias penais pelo ordenamento penal brasileiro a partir do Código Penal de 1940. tratar-se-á. partindo do período Colonial. nos Códigos Penais de 1940. especialmente na Reforma da Parte Geral de 1984. portanto. O objetivo. da Nova Escola de Chicago e da Criminologia Crítica. na Reforma de 1984. . seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a influência das principais ideias penais nos ordenamentos jurídicos penais de nosso país. como as da Escola Clássica. Para tanto. da Escola Moderna Alemã. No Capítulo 3. tratar-se-á da Reforma Penal de 1984. num primeiro momento. é demonstrar a influência das principais ideias penais. principia–se. as da Escola Positiva. seus principais autores e seus postulados. suas principais inovações e as ideias penais que a influenciaram. sua evolução histórica. passando pelo Império e o primeiro Código Penal brasileiro (Código Criminal de 1830). O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Conclusões. sejam codificados ou não. na Lei dos Crimes Hediondos e na Lei dos Juizados Especiais Criminais. da evolução histórica dos ordenamentos penais aplicados no Brasil e da influência nestes sentida das ideias penais apresentadas no primeiro capítulo. o período republicano e o Código de 1890. tratando das principais ideias penais. da TécnicoJurídica.

Quanto à metodologia empregada foi utilizado o Método Dedutivo. compreender seus paradigmas utlizando-se uma abordagem crítica. tem suas raízes nas primeiras escolas penais surgidas na Europa. desarmando as pretensões do sistema penal de ser infalível e garantidor da “ordem pública”. no que se refere ao atual sistema penal. devendo-se.Pesquisa Bibliográfica e do Fichamento. pois.6 Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: a) que os operadores jurídicos deveriam procurar estudar as origens históricas do ordenamento jurídico penal brasileiro para uma melhor compreensão da dogmática penal e seus postulados. b) que a ideologia dominante. foram acionadas as Técnicas da Documentação Indireta . Nas diversas fases da pesquisa. .

a Positiva e a Técnico-Jurídica –. a partir de CESARE BECCARIA com seu “Dei delitti e delle pene”. As idéias liberalistas começaram a marcar posições e duas doutrinas – o jusnaturalismo de GRÓCIO e o contratualismo de ROUSSEAU – se destacaram para marcar os rumos da nova política criminal. começando pelas escolas criminológicas tradicionais – a Escola Clássica. Sua ideologia refere-se. Para Moacyr Benedicto de Souza. publicado em 1764. iniciavam o movimento contra a situação a que chegara a Justiça penal na fase medieval e nos séculos seguintes. em linhas gerais. 1. do criminoso e da pena. Essa foi a primeira fase da Escola Clássica: essencialmente teórica. diversas correntes filosófico-jurídicas. são conhecidas pela denominação de Escola Clássica. basicamente filosófica. que. a opressão e a violência. as quais marcaram o início da sistematização do estudo acerca do crime. dando-se ênfase às liberdades individuais contra as arbitrariedades estatais. caracterizada pela crueldade. em período de transição do Feudalismo e do Absolutismo para o Capitalismo e o Liberalismo europeu.2 ESCOLA CLÁSSICA A Escola Clássica surgiu em meados do século XVIII.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Abordaremos dentro deste capítulo as principais ideias penais que influenciaram (e ainda influenciam) o pensamento criminológico e dogmático penal. tendo na lei positivada a garantia maior contra qualquer excesso estatal. aliás dada pelos positivistas que a combateram. à limitação do direito de punir do Estado. passando pela teoria do Labelling Approach e concluindo com a Criminologia Crítica. tão comuns no Antigo Regime medievo. no bojo do Iluminismo. desenvolvendo-se a medida que estes novos sistemas político e econômico consolidavam-se na Europa. O seu segundo período se inicia com a publicação do livro de .7 CAPÍTULO 1 AS PRINCIPAIS IDEIAS PENAIS 1. em nosso país e no mundo.

a dimensão “negativa” ressalta incerteza do Direito e pela insegurança individual do antigo regime. de concepção político-filosófica. assim sacrificadas ao bem geral. disso advém que cada qual apenas concorda em por no depósito comum a menor porção possível dela. de cunho iluminista. p. apud BISSOLI FILHO.. Francisco. Para Francisco Bissoli Filho. Todo exercício do poder que deste 1 SOUZA. logo na introdução de sua famosa obra. 1997. Beccaria permitiu a reconstrução de um discurso “positivo” ao propalar “a formulação programática dos pressupostos do Direito Penal e Processual Penal. 49. somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade. A soma dessas partes de liberdade. A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Francisco. sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança. sendo que a referida obra apresentaria duas dimensões críticas: “uma negativa e outra positiva do antigo regime de justiça penal”. cansados de uma liberdade cuja incerteza de a manter tornava inútil.. a obra “Dos delitos e das penas”. 30. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro. da divisão de poderes. 1998.] Assim sendo. 30. cit. no marco de uma concepção liberal do Estado e do Direito. p. 12. quer dizer. iria formar em suas aulas de Pisa aquele que seria o expoente máximo de sua escola. nas teorias do contrato social. constituiu a soberania na nação. 2 BISSOLI FILHO. p. da humanidade das penas e no princípio utilitarista da máxima felicidade para o maior número de 3 pessoas”. quando dispõe que os homens. Estigmas da criminalização. Moacyr Benedicto de. e o encarregado pelas leis como depositário dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado o soberano do povo.8 CARMIGNANI “Elementa Juris criminalis”. Beccaria advoga a defesa das teorias do contrato social.2 Segundo ele. 1982. 3 ANDRADE. o Marquês Di Beccaria (1738-1794) no maior expoente da Escola Clássica. transformou Cesare Bonesana. o qual. op. . Essa é a fase prática 1 do classicismo penal. Florianópolis: Obra Jurídica.. ao depois. o grande FRANCISCO CARRARA. em 1823. exatamente o necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante. [. p. São Paulo: Editora Universitária de Direito. Por outro lado. fatigados de viverem apenas em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte.

mas um elemento intrínseco a ela que ela é obrigada a tolerar e muito lhe custa impor. inexorável. p. São Paulo: Hemus. 1997. João Alfredo Medeiros. sendo que. ele envolvia ao mesmo tempo o carrasco e o condenado: e se por um lado sempre estava a ponto de 4 BECCARIA. porquanto a que realmente intimida é a que se executa – e se executa prontamente. a certeza de ser punido é que deve desviar o homem do crime e não mais o abominável teatro. é um poder de fato e não de direito. de maneira certa e implacável. Noções de criminologia. a gravidade ou o peso das penas e sim a rapidez (imediatidade) com que são aplicadas. em si. 22. a parte mais velada do processo penal. Dos delitos e das penas. Beccaria sustentava que o mais relevante não é. mais brando e menos espetaculoso na execução penal.. 1995. a mecânica exemplar da punição muda as engrenagens. provocando várias conseqüências: deixa o campo da percepção quase diária e entra no da consciência abstrata. Cesare. raízes estas que não podem ser tolhidas pelas leis.6 Michel Foucault. pois. não são tão importantes o rigor ou a severidade do castigo quanto a sua certeza ou infalibilidade: todos saibam e comprovem. 14-15. tanto na cominação. que a pena não é um risco futuro e incerto. como na execução pública das penas. pode o legislador tentar “neutralizar as tendências malfazejas. segundo Vieira. que o cometimento do crime implica inevitável e pronta imposição do castigo. O fato de ela matar ou ferir já não é mais a glorificação de sua força. principalmente. p. 6 Ibid. inclusive o infrator potencial. As caracterizações da infâmia são redistribuídas: no castigo-espetáculo um horror confuso nascia do patíbulo. procurando tornar menos influentes determinadas causas próximas ou remotas do delito”.5 No dizer de Vieira. comenta a transição entre o Antigo Regime Absolutista.9 fundamento se afaste constitui abuso e não justiça. mas imediata e sem os excessos em voga. sua eficácia é atribuída à sua fatalidade não à sua intensidade visível. Tradução: Torrieri Guimarães. apesar de entender Beccaria que o crime tem raízes profundas na natureza humana. para o período Iluminista. a justiça não mais assume publicamente a parte de violência que está ligada a seu exercício. em sua clássica obra “Vigiar e Punir”. mas supostamente inexorável na aplicação da pena: A punição vai-se tornando. preventiva. útil e eficaz. é. . 21. constitui usurpação e jamais um poder legítimo. Florianópolis: Ledix. p. 5 VIEIRA. excessivamente brutal. em si (e não o rigor excessivo).4 Foi destacado. Por essa razão. pois. mas um mal próximo e certo. A sanção. o caráter utilitário e preventivo da pena.

dos debates e da sentença. [. a infâmia transmitida aos descendentes no crime de lesa-majestade. açoites abundantemente aplicados. p. mas pouco glorioso punir... ele fazia redundar geralmente em infâmia a violência legal do executor. promulgadas em começo do século XVII e aplicadas pelo Reino de Portugal em todas as suas colônias. extremamente brutal e na maior parte das vezes de forma arbitrária e injusta. marca de fogo. então. ao arbítrio do juiz. de forma espetaculosa. . portanto. ela é como uma vergonha suplementar que a justiça tem vergonha de impor ao condenado. É indecoroso ser 7 passível de punição. São Paulo: Revista dos Tribunais. José Henrique. por outro lado.] Eram assim as legislações penais naqueles primeiros anos do século XVII. ou armas reais. como era comum naqueles tempos. tendendo sempre a confiá-la a outros e sob a marca do sigilo.. A pena. entre elas o Brasil. por assim dizer. em desprezo do rei. citamos as Ordenações Filipinas. algumas pondo ainda maiores excessos em acentuar esse seu carácter de instrumento de terror na luta contra o crime. Michel. Códigos penais do Brasil. 2000. 2004. postas por sua honra ou memória. quanto à execução. morte pelo fogo até ser o corpo reduzido a pó. BRUNO. que podia consistir até no fato de alguém. a punição normal dos crimes. Do seu rigor e crueldade pode-se julgar pela freqüência com que nela se repete o horrendo estribilho do morra por ello. mutilações. p. distinguiam-se as Filipinas pela dureza das punições. Como exemplo das penas aplicadas no Antigo Regime. Vigiar e punir. é a própria condenação que marcará o delinqüente com sinal negativo e unívoco: publicidade. Aníbal apud PIERANGELI. quebrar ou derrubar alguma imagem de sua semelhança. Baseada na intimidação pelo terror. o escândalo e a luz serão partilhados de outra forma. morte cruel precedida de tormentos cuja crueldade ficava ao arbítrio do juiz.] A esse quadro se juntava o horrível emprego de torturas para obter confissões. confiscações de bens. ela guarda distância. pela freqüência com que era aplicável a pena de morte e pela maneira de executá-la. Nas palavras de Aníbal Bruno. era a morte cruel.10 transformar em piedade ou em glória a vergonha infligida ao supliciado. 60.8 7 8 FOUCAULT. A pena de morte era. [. 13. com os horrores que acompanhavam esse gênero de execuções. Desde então.. morte por enforcamento. Petrópolis: Vozes.

Juan Calas. Florianópolis: Obra Jurídica. Apesar disso. 1998. Homem do Iluminismo. acusado de assassinar seu filho. inspirou-se fortemente no Liberalismo para formular sua teoria da pena.. Beccaria não foi propriamente um cientista. Logo. 10 BISSOLI FILHO. é que a pena deve ser útil. prevenir o delito. e Voltaire não perdeu a ocasião de difundi-la. a terceira. Voltaire obteve sua declaração de inocência. Eugenio Raúl. uma pequena obra que tem muito mais de discurso político que de estudo científico. por querer converter-se ao catolicismo. em Beccaria (1994. assim como Beccaria. p. foi um autor “clássico” que. submetam rigorosamente o juiz. ainda muito jovem. e influenciou as reformas penais dos déspotas ilustrados de seu tempo. que surge a já referida obra clássica de Beccaria. 30. . o que na época provocou um escândalo. p. gerando. Manual de direito penal brasileiro.9 Como bem resume Francisco Bissoli Filho.. Estigmas da criminalização. de que apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e de que o direito de estabelecer leis penais não pode ser senão da pessoa do legislador. A primeira é o princípio da legalidade. pois. devendo ser proporcional ao delito e menos cruel ao corpo do culpado. assim. traz em si três conseqüências. José Henrique. ou seja.11 É nesse contexto. PIERANGELI. inspirando mudanças substanciais nas legislações penais européias. 270-71. chegou à França a obra de Beccaria. concebido como de origem contratual. por fim. de 1813. Como resultado desta prédica. O poder de punir. este livro de tão reduzidas dimensões foi sumamente oportuno e seus resultados foram altamente benéficos. ordenamento penal este que veio a 9 ZAFFARONI. 18-9). de cunho mais político e filosófico do que jurídico. mas não menos importante. Nesse momento. Ele escreveu. filósofo e jurista alemão. ao menos formalmente.] A obra de Beccaria foi rapidamente traduzida para várias línguas. já que sua obra foi essencialmente política. a necessária igualdade. p. foram desaparecendo as penas atrozes da legislação. certeza e segurança jurídica. prescindindo de qualquer interpretação. São Paulo: Revista dos Tribunais.10 Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833). Foi o autor do Código da Baviera. intitulada ‘Dos delitos e das penas’. 2002. Dois anos depois da execução de Calas. pelo que foi condenado ao suplício da roda. a segunda. diz que é necessário as leis serem gerais e escritas em linguagem comum e tão clara que. consagrando-a na França. Voltaire havia assumido a defesa post mortem de um protestante francês. [. ou seja. na lição de Pierangeli e Zaffaroni. Francisco. Voltaire dedicou a ela um importante comentário.

[. . conforme se expõe neste trabalho. É atribuída a ele a construção da expressão latina “nullum crimen nulla poena sine lege”. mas também a execução. e tem por objeto conter todos os cidadãos para que não cometam delitos. Para Alessandro Baratta. pois a ameaça abstrata opera quando tenham sido lesados direitos e cria a certeza de que a pena se seguirá ao delito. De início. Eugenio Raúl. José Henrique. com restrições à tese do contrato social. São Paulo: Saraiva. na Itália – e a quem responde demonstrando acabadamente que confundia direito de segurança e direito de defesa. ZAFFARONI. São Paulo: Revista dos Tribunais. Embora suas concepções jusfilosóficas sejam de extraordinária importância. isto é. e que a conexão do mal com o delito deva ser feita por uma lei. nas quais expõe sua filosofia jurídica de teor jusnaturalista. a pena é aplicada em razão de um fato consumado e passado. dentre outros. 267-268. (grifo do autor)12 O italiano Giandomenico Romagnosi (1761-1835) foi outro dos expoentes da Escola Clássica. sustentava a teoria da defesa social – como o faria Romagnosi. a filosofia do direito e da sociedade elaborada por Romagnosi. manteve uma série polêmica com Grolman. é necessário – segundo Feuerbach – que seja uma pena certa e não indefinida. Princípios básicos de direito penal. que pareciam distinguir-se apenas pelo indivíduo nas teses de Grolman (o direito de segurança exercido pelo Estado e o de defesa pelo particular). Para Feuerbach. Daí que não só seja necessária uma cominação.] afirma a natureza originariamente social do homem e nega o conceito abstrato de uma independência natural. à qual o indivíduo renunciaria por meio do contrato para entrar no estado social: a verdadeira independência natural do homem pode-se entender somente como superação da natural dependência humana da natureza através do 11 12 TOLEDO. 2002. p. Feuerbach é o fundador da ciência penal alemã contemporânea. mas sua teoria da pena. 1994. PIERANGELI. tendo como obras mais importantes a “Genesi del diritto penale” (1791) e “Filosofia del diritto” (1825). de forma a não lesar direitos de ninguém. Para que a pena atue como coação psicológica. Posteriormente. Manual de direito penal brasileiro..12 influenciar.11 Zaffaroni e Pierangeli assim dispõem sobre sua contribuição no âmbito do direito penal: O aspecto mais divulgado do pensamento de Feuerbach não foi aquilo até aqui apontado. que no seu tempo. o Código Criminal brasileiro de 1830. almeja coagi-los psicologicamente. no campo penal. Francisco de Assis. publica sua mais importante obra teórica penal: “Revisão dos princípios e conceitos fundamentais do direito penal vigente” (1799 e 1801). desenvolvendo uma concepção do direito penal voltado para a defesa social. que constitui o princípio da legalidade.

ao impulso delinqüencial. A partir dessa premissa dedutiva. 15 ZAFFARONI. segundo Zaffaroni et al. “sofreu profunda influência de Locke e Beccaria. Eugenio Raúl et al. que permite aos homens conservar mais adequadamente a própria existência e realizar a própria racionalidade. Artemio.13 Segundo Artemio Zanon.15 Giovanni Carmignani (1768-1847) é reconhecido. portanto.. Direito penal brasileiro. 536. bem como inspirou legisladores e projetistas espanhóis e portugueses e. Assim. Alessandro. 1999. 1997. ed. com seriedade. . obrigavam-no a procurar os limites para o poder punitivo na razão.. 34-35. p. Florianópolis: Obra Jurídica. p. ao estilo norte-americano. p. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 16 Ibid. Criminologia crítica e crítica do direito penal. 14 ZANON. é necessário opor-se a controspinta penale – o contraimpulso punitivo: logo. ou seja. Zaffaroni et al sintetizam dessa forma a contribuição de Carmignani: Seu grande mérito consistiu em haver tentado criar. cuja obra “Scienza della Legislazione”.13 estado social. a pena há de ser na proporção da infração.14 Outro influente autor foi o napolitano Gaetano Filangieri (1752-1788). 2003. sendo necessário sempre prevenir antes do que reprimir. a conservação da espécie humana e a obtenção da máxima utilidade. por Zaffaroni et al. As leis desta ordem social são leis da natureza que o homem pode reconhecer mediante a razão. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. Introdução à ciência do direito penal. um sacrifício indispensável para a salvação comum”. arvorado desse modo em ponte indispensável para incorporar ao discurso jurídico os princípios liberais expostos nos trabalhos de política criminal ou de crítica. o dever recíproco dos homens de não atentar contra sua existência. Deste princípio derivam as três relações ético-jurídicas fundamentais: o direito e dever de cada um de conservar a própria existência. 539. esta avaliada pela vontade do agente. a primeira codificação penal latino-americana”. um sistema de direito penal derivado da razão: a anarquia legislativa italiana e a falta de uma constituição ou de um código político garantidor. tal como o fizera Beccaria. Rio de Janeiro: Revan.. É dele a observação de que à spinta criminale. 13 BARATTA. de 1809. p. só a necessidade de defesa justifica a pena e como “. 121. como “nítido expoente da etapa fundacional do direito penal liberal”16 e teve como obra máxima seu “Elementa juris criminalis”. construiu um sistema de direito penal. 2. O princípio essencial do direito natural é. para Romagnosi. o direito de cada um de não ser ofendido por outro.

Alessandro. senão a ‘uma lei que é absoluta. p. porque a sua essência deve forçosamente consistir na violação de um direito. Eugenio Raúl et al.19 representando. 18 BARATTA. Direito penal brasileiro.14 [. 35-36. 1998. . ante a ausência.18 Segundo Bissoli. Para Baratta. p. em Carrara está o apogeu da ‘construção sistemática da razão’”. “quando Carrara fala de direito.. 20 BARATTA. Estigmas da criminalização. junto com seu predecessor Carmignani (ambos foram professores em Pisa).. sintetizando harmonicamente as expressões filosóficas precendentes (Iluminismo. ele pode ser considerado o mais direto antecedente do direito penal de garantias emoldurado no direito constitucional e no direito internacional.. Racionalismo e Jusnaturalismo) no direito penal. p. Criminologia crítica e crítica do direito penal. (grifo do autor)17 Francesco Carrara (1805-1888). o primitivismo ou estágio rudimentar desse instrumento. Por esse motivo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.. segundo as previsões e a vontade do Criador’”. sem as quais sua visão rigorosamente jurídica do delito não teria sido concebida. 1999. 19 BISSOLI FILHO. 31. op. 2003. a concepção jurídica propriamente dita da ciência penal. Mas o direito é congênito ao homem. não se refere às mutáveis legislações positivas. 36. ou seja. ainda que com uma nítida particularidade: o direito penal liberal requer um quadro liberal.. 17 ZAFFARONI. 536537. a intencionalidade política liberal de Carmignani na construção do sistema levava-o a procurá-lo na razão e a pretender deduzi-lo desta. Florianópolis: Obra Jurídica. porque constituída pela única ordem possível para a humanidade. expoente da “Escola Toscana”. sua metodologia não deixava de ser dogmática.20 Carrara expõe que [. ainda que filosoficamente embasada. pois. uma constituição. pois se viu impelido a construí-lo carente de um quadro normativo de hierarquia superior. foi responsável pela construção jurídica coerente da moderna ciência do direito penal italiano. Por certo. “se em Beccaria encontramos os pressupostos filosóficos e ideológicos da ciência penal.] o delito é um ente jurídico. é imprescindível para o mestre italiano as matizes filosóficas jusnaturalistas e racionalistas. cit.] Em suma. Francisco. Rio de Janeiro: Revan. p.

cujo arcabouço jurídico penal (direito penal e execução da pena) não tem como foco principal o agente que comete o crime.15 porque lhe foi dado por Deus. A “pena”. é um justo e proporcionado castigo que a sociedade inflige ao culpado. Há a esfera moral. p. de cunho prático. defende a sociedade e o pacto social originário utilizando-se da certeza da aplicação da pena. desde o momento de sua criação. que o merece. como primeiro postulado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. e preexistente a todas as leis 21 humanas. segundo Carrara. mas sim.] a “responsabilidade penal” está fundada na responsabilidade moral derivada do livre-arbítrio e. Assim. em troca.. Logo. o próprio delito. a imputabilidade. para a segunda. em Carrara. Francesco apud BISSOLI FILHO. assim entendida como a capacidade de entender o valor ético-social da ação e de determinar-se para a própria ação. a ciência do direito criminal vem a ser reconhecida como uma ordem racional que emana da lei moral-jurídica. Francisco. na Escola Clássica. [. Estigmas da criminalização. 1998. como características principais da chamada Escola Clássica. constantes e independentes dos seus caprichos e da utilidade avidamente anelada por eles. pela natureza das coisas. Francisco. temos que esta se concentrava na figura do delito. em vista da falta que livre e 23 conscientemente cometeu. p. pois. sendo que “para a primeira.. tal fundamento é dado pela autoridade da lei positiva”. 1999. p. constitui um elemento fundamental e a distinção entre imputáveis e ininputáveis. 32. 31. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Estigmas da criminalização. imutável. deve. e a esfera jurídica. 23 BISSOLI FILHO. Florianópolis: Obra Jurídica. por isso. o Estado. da qual. Florianópolis: Obra Jurídica. executado pelo agente imputável por sua livre e espontânea vontade. entendido este como violação do direito (o crime é definido pelo direito). o direito ter existência e critérios anteriores às inclinações dos legisladores terrenos: critérios absolutos. da matéria tratada. Alessandro. como prevenção e contramotivação endereçada a toda sociedade. tendo autoridade sobre os próprios legisladores. para que possa cumprir os seus deveres nesta vida. 1998. inspirado pelo Liberalismo clássico. por sua vez. . 36. em 21 CARRARA. Baratta explica que. de cunho teórico. e também do pacto social. 22 BARATTA. o fundamento lógico é dado pela verdade. deriva a própria ordem.22 Destaca Bissoli que. é a retribuição pelo mal causado.

1992. para os autores da Escola Clássica. op. impedir que o culpado continue a delinqüir. cit. entendida como disciplina autônoma”. 32.3 ESCOLA POSITIVA A Escola Positiva surge na década de setenta do século XIX. Frederico Abrahão de. postos em cheque com a acusação de não 24 BARATTA. p.16 detrimento dos espetáculos brutais e desproporcionais ao delito cometido. 31. p. p. assim como as modalidades de exercício punitivo do Estado.. em momento histórico marcado pela influência ideológica do socialismo nascente e sua concepção de Estado interventor da ordem econômica e social. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.25 Baratta conclui que. .. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Manual de criminologia. Há neste momento. Alessandro. assim como pelo Positivismo científico e o Evolucionismo de Darwin. no campo penal. bem ainda desviar que os demais indivíduos delinquam”. mas.26 1.24 Frederico Abrahão de Oliveira sintetiza que. 31. uma espécie de reação aos postulados dos autores clássicos. inspiradas pela filosofia e pela sociologia do positivismo naturalista27. 21. 1999. p. 26 BARATTA. abarcando as teorias desenvolvidas na Europa entre o final do século XIX e o começo do século XX. eram assinalados pela necessidade ou utilidade da pena e pelo princípio de legalidade”. 27 Ibid. “os limites da cominação e da aplicação da sanção penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 25 OLIVEIRA. “a pena não se destina a anular um fato nocivo já cometido. comuns no Antigo Regime. antes. Baratta fala desta escola como “a primeira fase de desenvolvimento da criminologia.

Estigmas da criminalização. em busca do que ele chamava de marcas da criminalidade. supostamente negligenciados no período anterior.17 terem cumprido a promessa de redução da criminalidade. Aqui se percebe a influência. ou toda mulher com aspectos masculinos. entre os quais destacam-se os italianos Cesare Lombroso.29 Desde aquele momento Lombroso multiplicou seus trabalhos neste sentido. Villella.28 Para os autores da Escola Positiva. observou mais de seis mil delinquentes vivos. nas quais o homem recém saira do mundo animal. Francisco. presentes em certos animais. . Lombroso considerava que todo homem que apresentava traços femininos. Numa mesma ordem de ideias. no que alguns traços regressivos o remontavam a um distante e sombrio passado. no ano de 1876 e de autoria do médico italiano Cesare Lombroso. Segundo Pierre Grapin. 1973. deve dar espaço à defesa dos direitos sociais. um selvagem entre os civilizados. o qual atuava como legista em penitenciárias do sul da Itália. das ideias evolucionistas de Darwin. 1998. o episódio que instigou Lombroso a elaborar sua polêmica teoria ocorreu em 1870 e foi o dissecamento do crânio de um famoso criminoso da época. com aspectos. dissecou cerca de quatrocentos cadáveres de criminosos. é criticado o individualismo e a doutrina do livre-arbítrio. A ideia fundamental era simples (talvez simples demais e ele mesmo a retocou gradualmente): todo indivíduo que apresentava estas marcas ou estigmas. uma espécie de monstro híbrido. publicada. pela primeira vez. A obra considerada inaugural desta escola é “O homem delinquente”. segundo ele. Barcelona: Oikos-Tau. p. consagrados no período liberal clássico. apressadamente assimilada. 29 GRAPIN. de inspiração iluminista e que nortearam os autores da Escola Clássica. surpreendendo-se o médico com uma série de “anomalias” em sua formação craniana. 28 BISSOLI FILHO. meio homem e meio fera. Pierre. ou seja. a épocas obscuras e selvagens. La antropología criminal. era um ressurgimento do homem primitivo. a defesa dos direitos individuais. que começavam a se disseminar. 34. Florianópolis: Obra Jurídica. Enrico Ferri e Raffaele Garófalo.

em detrimento do “direito penal do ato”. Orlando. Para Francisco Muñoz Conde. 1973. La antropología criminal. diseccionó cerca de cuatrocientos cadáveres de criminales. inaugurando o que hoje se conhece por “direito penal do autor”. siendo seres mal diferenciados. não é absolutamente responsável e as quais. Barcelona: Oikos-Tau. que empezaban a extenderse. mas é impossível determinar com a mesma precisão as qualidades de um “homicida” ou de um “ladrão”. GRAPIN. 1986. un salvage entre los civilizados. do criminoso nato. em oposição à Escola Clássica. p.18 sendo seres mal diferenciados. observó a más de seis mil delincuentes vivos. em el que algunos trazos regresivos los remontaban a un lejano y sombrío pasado. 32 SOARES. apresuradamente asimilada. En el mismo orden de ideas. a épocas oscuras y salvages. ex. 1988. pelas quais esta pessoa. en busca de lo que él llamaba los estigmas de la criminalidad. Criminologia.30 (tradução nossa). o sea.. na maioria das vezes. a qual mantinha seu foco no ato delituoso e não no agente. segundo ele. y él mismo la retocó gradualmente): todo individuo que presentara estos estigmas. por su misma causa deberían tener inclinación al crimen”. em las que el hombre apenas sobresalía del mundo animal. por essa mesma causa deveriam ter inclinação para o crime. 31 MUÑOZ CONDE. Tradução e notas de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Francisco. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. una especie de monstruo híbrido.31 Para Orlando Soares. Pierre. pois. Assim. Incontestavelmente. p. era un resurgimiento del hombre primitivo. 10. O Direito Penal do autor se baseia em determinadas qualidades da pessoa. em todo caso. defendido pela Escola Clássica. de las ideas evolucionistas de Darwin. é muito fácil descrever em um tipo penal os atos constitutivos de um homicídio ou de um furto. advoga Lombroso a tese antropológica do atavismo. La idea fundamental era simple (quizá demasiado. Porto Alegre: Fabris. no que tange ao comportamento criminoso de certo grupo de indivíduos que. p.32 30 “Desde aquel momento Lombroso multiplicó los trabajos orientados en este sentido. Lombroso teve o mérito de contribuir para a sistematização científica da Antropologia Criminal. . Lombroso consideraba que todo hombre que presentara rasgos femeninos. 27. Nesta obra. não podem ser precisadas e formuladas com toda nitidez nos tipos penais. já nasceriam pré-dispostos ao cometimento de delitos. o toda mujer viriloide. p. com o que desviou a atenção do fato criminoso – até então a preocupação máxima dos criminalistas – abrindo caminho para o surgimento da Escola Positiva. Teoria geral do delito. medio hombre y medio bestia. 74. Ahí se entrevé la influencia.

que a criminalidade é um fenômeno social como outros. seu discípulo Enrico Ferri (1856-1929) destacou os aspectos sociológicos.35 Segundo Antonio García-Pablos de Molina. advogado e político militante do Partido Socialista dos Trabalhadores italiano. regressava. pois. que a teoria lombrosiana era explicável pelo atavismo. e a classe deles. cit. foi professor universitário. Tratava-se do chamado criminoso nato. 35 Ibid. aos seus ancestrais. mas o verdadeiro o é. características pessoais como raça. que se rege por sua própria dinâmica. se contasse com 33 VIERA. Teve como obra mais importante o livro “Sociologia Criminale”. 34 Ibid. para Lombroso. 1997..). (grifo do autor)34 Se Lombroso ressaltou os fatores antropológicos do criminoso nato. educação. Nem todos os criminosos seriam natos. sua constituição psíquica. então. sexo. idade. loc. de modo que o cientista poderia antecipar o número exato de delitos. moral. um retorno a operar-se no processo hereditário do indivíduo.) e fatores sociais (densidade da população. porquanto possuindo características comportamentais relativas a tempos anteriores àquele em que vivia. . sendo tal disposição prévia revelada por sua figura física”.). p. temperatura etc. Considerado o expositor mais polêmico. Distinguiu. Assim.. estações. físicos e sociais. o atavismo seria a herança mediata. João Alfredo Medeiros. a admitir. por hereditariedade. fatores físicos ou telúricos (clima. 25. em uma determinada sociedade e em um momento concreto. opinião pública. “Lombroso aventou a hipótese de que certos indivíduos já nascem com predisposição para a delinqüência.33 Ante as características fisionômicas seria possível conhecer o indivíduo capaz de delinqüir. estado civil etc. mas também o mais claro da chamada Escola Positiva. senão – como qualquer outro acontecimento natural ou social – resultado da contribuição de diversos fatores: individuais. Passou-se. alcoolismo etc. O criminoso nato seria atavicamente delinqüente. fatores antropológicos ou individuais (constituição orgânica do indivíduo. para Ferri.19 Segundo Medeiros Vieira. Noções de criminologia. p. Florianópolis: Ledix. em princípio. ou seja. Entende. publicada com esse nome em 1891 e anteriormente em 1884 com o título “Nuovi orizzonti del diritto e della procedura penale”. 24. assim. família. proclamava Lombroso. não é produto exclusivo de nenhuma patologia individual (o que contraria a tese antropológica de Lombroso). religião. O delito. mentalmente.

científica. sociais etc. . familiar. 38 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. instigado mais por fatores endógenos. neutralizando-os. Segundo García-Pablos de Molina. 155. ou se adapta à vida em sociedade. educativa. Criminologia. política. Sua tese é a seguinte: o delito é um fenômeno social. conforme Ferri. não o Direito Penal convencional. 1998. 155-156. tornando-se um delinquente. senão uma Sociologia Criminal integrada.. ineficaz. administrativa etc. como instrumento de luta contra o delito. Antonio.). sob o prisma jurídico. op.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 37 BISSOLI FILHO. ou reage de forma anormal. cometendo um delito quando da transgressão às normas de conduta social. Francisco. orientadas por uma análise científica e etiológica do delito. religiosa. Estigmas da criminalização. por si só. se não vem precedida ou acompanhada das oportunas reformas econômicas. seria. Em conseqüência. Florianópolis: Obra Jurídica.37 É de Ferri a teoria dos “substitutivos penais”. com uma dinâmica própria e etiologia específica. sendo assim considerado “normal”. na qual predominam os fatores “sociais”. 1997. pois. Há em sua teoria uma continuação das ideias defendidas por Lombroso. p. nas mais diversas esferas (econômica. 36 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. a luta e a prevenção do delito devem ser concretizados por meio de uma ação realista e científica dos poderes públicos que se antecipe a ele e que incida com eficácia nos fatores (especialmente nos fatores sociais) criminógenos que o produzem. do ordenamento jurídico penal. gerando ainda mais polêmica nos meios penais da época. físicos e sociais antes citados e fosse capaz de quantificar a incidência de cada um deles.20 todos os fatores individuais. a Antropologia Criminal e a 38 Estatística Social . com uma ênfase ainda maior no determinismo e na consequente negação do livre-arbítrio.cit. prescindindo. legislativa. através da qual sugere um programa político-criminal de luta e prevenção do crime. mas também pelos exógenos. inclusive. cujos pilares seriam a Psicologia Positiva.36 O homem. para Ferri. A pena. Por isso é que ele propugnava. p. no que tange à ação delinquencial.

nem um a 39 mais ou a menos. Ferri. foi por ele cunhado. FERNANDES. por consequência. de inspiração darwiniana. de certa forma radicalizando-as. José Henrique. de concepção clássica. capitaneados por Beccaria. 40 ZAFFARONI. 42 Ibid. o termo “Escola Clássica”.] da mesma maneira que em um certo líquido à tal temperatura ocorrerá a diluição de alguma quantidade de seu todo. 1995. a alcunha de “clássicos”40. Criminologia integrada. N. São Paulo: Revista dos Tribunais.. V. atribuindo a todos os penalistas do período liberal clássico. sem uma molécula a mais ou a menos. FERNANDES.. Em sua obra “Criminologia: Estudo sobre o delito e a repressão penal”. 83. aliás. serão produzidos determinados delitos. sendo que naquele “aparece sempre 39 FERNANDES. como sendo a ciência da criminalidade. 41 FERNANDES. Manual de direito penal brasileiro. do delito e da pena42.. . estabeleceu Ferri. Newton. tornando-se ferrenho inimigo da teoria do livre-arbítrio do agente. PIERANGELI.. magistrado de orientação política conservadora. ou que não se adequassem a suas ideias deterministas. p. Valter. 85. ela se deve ao seu discípulo Enrico Ferri”41. físicos (clima) e sociais (habitat) como fatores preponderantes na ação delituosa. citado por Newton e Valter Fernandes. Eugenio Raúl. p. Garófalo desenvolve o conceito de “delito natural”. em determinadas condições sociais. O último autor a compor a tríade da Escola Positiva italiana é Raffaele Garófalo (1851-1934). a “Lei da Saturação Criminal”. 84. portanto. São Paulo: Revista dos Tribunais. esta classificação não está em sua obra. cit. p. responsável por apresentar uma versão moderada dos postulados positivistas e por ter sido o criador do termo Criminologia. segundo Bissoli Filho. acrescenta que “outro erro é atribuir a Lombroso a autoria da expressão vulgar criminoso nato. 2002. assim também.. op.. Leonídio Ribeiro. pela qual [. de 1885. aprofundou as teorias deterministas de Lombroso.21 Ressaltados os aspectos biológicos (herança).

em qualquer sociedade e em qualquer momento44.22 a lesão de algum daqueles sentimentos mais profundamente radicados no espírito humano e que. de base orgânica. e não somente ao agente. 1997. por ele chamado de “temibilidade”. 44 Ibid. ainda que conceda alguma importância aos fatores sociais e ao fato criminoso em si. cit. op. 35. o de “piedade” (o qual impede atos que causem dor física e moral em outrem) e o de “probidade” (respeito à propriedade alheia).. endógena. que constituiriam a base e o patrimônio moral indispensável de todos os indivíduos. no seu conjunto. em síntese. . a criminologia de Garófalo “deu consistência à ideologia da defesa social. formam o que se chama ‘senso moral’”43. 159. Florianópolis: Obra Jurídica. o conceito de periculosidade. pois. p. propugnando por princípios que transformam o crime e o criminoso em um mal a ser combatido e extirpado do convívio social”46. no que diz respeito ao tratamento dado a quem comete atos delituosos. 46 BISSOLI FILHO. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. a caracterização da criminalidade. No entendimento de García-Pablos de Molina. Estigmas da criminalização. Trata-se de um déficit na esfera moral da personalidade do indivíduo. o delito natural na ofensa a estes dois sentimentos. Antonio. 45 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. “a perversidade 43 BISSOLI FILHO. p. 36. 1998. transmissível por via hereditária e com conotações atávicas e 45 degenerativas. é especialmente destacado. sendo. 37. de uma mutação psíquica (porém não de uma enfermidade mental). constituindo. Logo. p. em Garófalo. Segundo esse autor. (grifo do autor) Para Francisco Bissoli Filho. Criminologia. não prescinde da teoria lombrosiana. por dois sentimentos altruístas. em suas palavras.. O senso moral seria formado. O característico da teoria de Garófalo é a fundamentação do comportamento e do tipo criminoso em uma suposta anomalia – não patológica – psíquica ou moral. Francisco.

constata-se como pontos divergentes nos postulados formulados pelos autores “clássicos” e os pertencentes à Escola Positiva: a) o delito. não tinha merecido a devida atenção das Ciências Criminais. . Raffaele apud SOUZA. Assim. o positivismo criminológico deteve-se mais nos estudos acerca do homem criminoso. Estigmas da criminalização. cit. 20. Assim resume Molina as diferenças básicas conceituais do Antigo Regime. tido apenas como detentor do livre-arbítrio. Até então o indivíduo. p 39-40. Como bem resume Francisco Bissoli Filho. 1982. em detrimento do indivíduo. do qual depreendeu os estigmas da criminalidade. da Escola Clássica e da Escola Positiva: A imagem do homem como ser racional. assim como a concepção utilitária do castigo. 42. acima de tudo. mas sim na lei como expressão da vontade da sociedade.48 Em suma. A Escola 47 GARÓFALO. à finalidade preventiva da pena. atendendo-se. 49 BISSOLI FILHO. formal e exclusivamente jurídico. c) mudança de paradigma metodológico. um fato humano e social. Florianópolis: Obra Jurídica. precisamente nas teorias da tipologia e da periculosidade criminal. sob a égide positivista. não desprovida de apoio ético. e não somente um conceito abstrato. 1998. São Paulo: Editora Universitária de Direito. op. b) a responsabilidade penal fundada não na vontade livre do homem. com a promessa dos positivistas de explicar o fenômeno criminal a partir do estudo de suas causas. 48 BISSOLI FILHO. a teoria do pacto social. p. o positivismo viu no homem criminoso o protagonista de suas investigações. Moacyr Benedicto de. igual e livre. do dedutivo ou lógico-abstrato utilizado pelos autores “clássicos”.. em especial. próprio das ciências naturais.23 constante e ativa do delinqüente e a quantidade do mal previsto que se deve temer por parte do mesmo delinqüente”47. p. como dispõem os “clássicos”. como fundamento da sociedade civil e do poder. Francisco. constituem os três sólidos pilares do pensamento clássico. para o indutivo ou etiológico. Ao contrário do classicismo. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro. com foco no delito. do “criminoso nato”49. passou a ser considerado uma realidade fenomênica. tendo-o como um ser anômalo. como instrumento da defesa social e de acordo com o grau de periculosidade inata do delinquente (princípio da individualização da sanção penal).

135. do mesmo modo que o positivismo representará a passagem ulterior para o mundo naturalístico e concreto.. Carnevale e Impallomeni. distinguindo entre delinquentes “imputáveis” e “não imputáveis”. quase uma 50 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. utilizando-se de dados da Antropologia e da Sociologia Criminal. relação entre disciplinas empíricas e disciplinas normativas. Florianópolis: Obra Jurídica. a Escola TécnicoJurídica surge como reação à excessiva interdisciplinariedade. tanto no plano metodológico como no ideológico”. “pretendem harmonizar os postulados do positivismo com os dogmas clássicos. a Moderna Escola Alemã. 52 Ibid.50 Cabe ainda ressaltar a existência das Escolas Ecléticas. Criminologia. que teve como principal expoente Franz von Liszt e a Escola da Defesa Social. ao pensamento abstrato. 1. Estigmas da criminalização. funções e limites da luta e prevenção ao crime etc. por exemplo: o livre arbítrio. 1998. de Marc Ancel.. dos positivistas. loc. como a Terza Scuola italiana. 51 Ibid. segundo Molina.53 Para alguns autores. porém interessam porque abordam problemas essenciais para a reflexão criminológica.4 ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA Como forma de conciliar os postulados das Escolas Clássica e Positiva. Assim. p. explica Vieira. 42.51 Não contêm nenhuma teoria criminológica (etiologia) original (valem-se da conhecida fórmula de combinar a predisposição individual e o meio ambiente). Da primeira adotou o princípio da responsabilidade moral. que teve como principais representantes Alimena. ou Escola de Marburgo.24 Clássica simboliza o trânsito do pensamento mágico. de Grammatica e Prins e a Nova Defesa Social. São Paulo: Revista dos Tribunais. Antonio. . p. cit. sobrenatural. adotou as premissas acerca da gênese natural da criminalidade. durante a primeira década do século XX. p. Francisco. conflito entre as exigências formais e garantias do indivíduo e as da defesa da ordem social (Direito Penal e 52 Política Criminal). também denominada de Neoclássica. Estas escolas. 164. 1997. surge esta escola. 53 BISSOLI FILHO. finalidade do castigo e da Administração Penal. as duas últimas escolas tendo como foco principal a política criminal.

será imposta a medida de segurança. o qual destaca que a Ciência Penal tem como objeto principal de estudo. por influência da Escola Positiva. BISSOLI FILHO. pelo que a Ciência do Direito Penal – que por natureza é exclusivamente jurídica e está dirigida a estudar o delito e a pena como objetos de normas jurídicas – se vincula intimamente com a Ciência que trata do delito como fenômeno natural. o Direito Penal Positivo. motivo pelo qual preconiza. a saber. Teve como expoente máximo o jurista italiano Arturo Rocco. utilizando-se de um método técnico-jurídico. “desde logo. mas também o científico àqueles que são chamados. Francisco Bissoli Filho sintetiza da seguinte forma o pensamento de Rocco acerca da Ciência Penal e de seu método técnico-jurídico: Rocco defende que essa Ciência trata. do psicólogo e do sociólogo. p. e com a que trata do delito e da sanção enquanto fenômenos sociais. por sua missão na vida social. Aceitam. sociais e políticos. que tem por tarefa a elaboração técnico-jurídica deste Direito. Florianópolis: Ledix. João Alfredo Medeiros. da Antropologia. tendo a pena seu caráter retributivo (reação e consequência do crime) e preventivo. no direito penal. 32. porém com conteúdo individual e social. com a Antropologia Criminal. p. entre outras. posto que no conhecimento científico do direito não se dispõe de “meios” diferentes dos que oferece a técnica jurídica. Distinção nao é separação e muito menos divórcio científico. Noções de criminologia. pode-se sintetizar que. isto é.25 intromissão. a Sociologia Criminal. para o estudo do Direito Penal. deixando. a interpretar e a aplicar o 55 Direito como operadores jurídicos . nem se quer que neste estudo técnico do Direito não se possa ou não se deva seguir o método positivo e experimental. De forma geral. para os ininputáveis. 1997. Francisco. aplicável aos imputáveis. passa a constituir o objeto da Ciência do Direito Penal. para a Escola Técnico-Jurídica. da Sociologia. por parte da Filosofia. . Assim. de um estudo técnico-jurídico. único dado da realidade. como fatos humanos. É precisamente por este aspecto do método que deve seguir-se na investigação técnica do Direito. mas isto não quer dizer que o estudioso do Direito Penal não deva assumir de vez em quando o papel do antropólogo. transparecer especial aversão às indagações filosóficas e ao jusnaturalismo”54. por 54 55 VIERA. Estigmas da criminalização. buscando proporcionar não somente o conhecimento empírico. Florianópolis: Obra Jurídica. o delito é relação jurídica. o método técnicojurídico. geral e especial. as leis penais e a consequente relação jurídica que delas advém. necessariamente. 43. levando-se em conta o “delito” e a “pena”. 1998.

conhecer e compreender “desde dentro” o mundo dos desviados. Antonio. Cezar Roberto apud BISSOLI FILHO. da civilização industrial e. Atenta ao impacto da mudança social. Para García-Pablos de Molina. 1. agravados pela ameaça nuclear constante decorrente da Guerra Fria e da eclosão da Guerra do Vietnã57.. correlativamente. p. . 244. conflitivos. A temática preferida pela Escola de Chicago foi a que poderíamos denominar a “sociologia da grande cidade”. a análise do desenvolvimento urbano. utilizam-se do já mencionado método técnico-jurídico e refutam completamente a filosofia na esfera penal56. soube aprofundar-se no coração da grande urbe. 56 PRADO. especialmente evidente nas grandes cidades norteamericanas [industrialização. sendo considerada o berço da moderna Sociologia americana. como resultado do descrédito com o Estado e seu discurso oficial. surgida em fins da década de 50 e começo da de 60. (i)migração. p. Caracterizou-se a Escola de Chicago por um forte empirismo e finalidade pragmática. nos Estados Unidos. 1998.26 influência da Escola Clássica. Estigmas da criminalização. 57 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. 58 Ibid. empregando a observação direta em todas as investigações. destas originando teses que oferecessem um diagnóstico confiável sobre os urgentes problemas sociais surgidos nos Estados Unidos daquele período.5 O LABELLING APPROACH O Labelling Approach ou teoria do “etiquetamento” foi produto da chamada “Nova Escola de Chicago”.] e interessada pelos grupos e culturas minoritários. BITENCOURT. suas formas de vida e cosmovisões. Florianópolis: Obra Jurídica. Francisco. analisando os mecanismos de aprendizagem e 58 transmissão das referidas culturas “desviadas” . Luiz Régis. 1997. a morfologia da criminalidade nesse novo meio. o princípio da responsabilidade moral (livre arbítrio) do agente. Criminologia. São Paulo: Revista dos Tribunais. 43-44. conflitos culturais etc.

em certas pessoas. Estigmas da criminalização. Florianópolis: Obra Jurídica. de tendências ao crime. que concluíram pela existência de classes específicas de criminosos (tipologia criminal). p. As teorias do homem criminoso. 61 Ibid. O processo de criminalização. Francisco. Assim. a existência do criminoso depende da seleção prévia das agências de criminalização (polícia. o 59 ZAFFARONI. tiveram como objeto indivíduos já selecionados. José Henrique. estigmatizados e estereotipados pelo sistema. PIERANGELI. os dados sobre os quais se debruçaram os positivistas nos seus estudos eram dados incertos. segundo Zaffaroni e Pierangeli. Mead.. e a “etnometodologia”. 318 e 319. que partem do pressuposto da existência. mudando o paradigma criminológico. Os estudos realizados pela Escola Positiva. com sistemas de normas em colisão”. essa teoria “constitui-se numa das correntes desconstrutoras do moderno sistema penal”. Eugenio Raúl. que não refletiram a 61 realidade. inspirada pela sociologia fenomenológica de Alfred Schutz.. 2002.27 A teoria do Labelling Approach ou do “Etiquetamento”. o que acontece através de um processo de interação. à medida que. (grifo do autor) Para Bissoli Filho. teoria que concebe a sociedade “como uma pluralidade de grupos com normas culturais diferentes. segundo este enfoque. p. 204. sendo esta definição produto de uma interação entre aquele que tem o poder de etiquetar (“teoria do etiquetamento” ou labelling theory) e aquele que sofre o etiquetamento. 60 BISSOLI FILHO. inspirado na psicologia social de George H. na teoria do etiquetamento. São Paulo: Revista dos Tribunais. o “interacionismo simbólico”. p. etiquetados. como “teoria do conflito”. sem a qual “o criminoso” não será conhecido. Segundo Bissoli. Segundo essas duas correntes. . Manual de direito penal brasileiro. 1998. 44. utilizando-se do enfoque dado por duas correntes da sociologia americana. ou de características ou condições que as tornam mais ou menos perigosas. antes concentrado na criminalidade. [. quais sejam. segundo Baratta.. Ministério Público e Poder Judiciário). é abordado. afirmando que o criminoso é simplesmente aquele que se tem definido como tal. ou seja. agora no processo de criminalização60. bem como pela periculosidade do delinqüente. na verdade também são questionadas à luz do labelling approach.] inverte o posicionamento positivista. de 59 etiquetamento ou de criminalização.

. p. pois. não é uma realidade que se possa conhecer objetivamente. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1999. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. em sua obra “Outsiders”. significados estes que se afastam das situações concretas. mostrando “que a mais importante conseqüência da aplicação de sanções consiste em uma decisiva mudança da identidade social do indivíduo. dado ser o produto de uma construção social. acerca do “desvio” e do “desviante”: Desse ponto de vista. mas uma conseqüência da aplicação por outros de regras e sanções a um “infrator”. expõe os efeitos da estigmatização na formação do status social de desviante. À medida que a categoria carece de homogeneidade e deixa de incluir todos os casos que lhe pertencem. Howard. 21-22. não podem supor que essas pessoas cometeram realmente um ato desviante ou infringiram alguma regra. não podem supor que a categoria daqueles rotulados conterá todos os que realmente infringiram uma regra. 63 BECKER. não é sensato esperar encontrar fatores comuns de personalidade ou situação de vida que expliquem o suposto desvio. O desviante é alguém a quem esse rótulo foi aplicado com sucesso. O sociológo americano Howard Becker. 62 BARATTA. p. Howard apud BARATTA. Outsiders. op. (grifo 64 do autor) Alessandro Baratta menciona Edwin M. uma conseqüência das reações de outros ao ato de uma pessoa. algumas pessoas podem ser rotuladas de desviantes sem ter de fato infringido uma regra. Lemert como responsável pela distinção entre delinquência “primária” e delinquência “secundária”. porque muitos infratores podem escapar à detecção e assim deixar de ser incluídos na população de “desviantes” que estudam. Isto é. não estanque e mutável62. os estudiosos do desvio não podem supor que estão lidando com uma categoria homogênea quando estudam pessoas rotuladas de desviantes. Além disso. na perspectiva da reação social. uma mudança que ocorre logo no momento em que é introduzido no status de desviante”63. cit. publicada originalmente em 1963. o comportamento desviante é aquele que as pessoas rotulam como tal.28 estudo da realidade social é o estudo dos processos de tipificação. a sociedade. entre outras coisas. Criminologia crítica e crítica do direito penal. os quais conferem um significado às interações entre os indivíduos que compõem a sociedade. 2008. Como o desvio é. o desvio não é uma qualidade do ato que a pessoa comete. 89. porque o processo de rotulação pode não ser infalível. Becker assim sustenta. . 64 BECKER. Alessandro.

Criminologia crítica e crítica do direito penal. 67 68 ZAFFARONI. 2) processo de atribuição do status criminal (seleção ou criminalização secundária). Alessandro. O labelling approach. Florianópolis: Obra Jurídica. Francisco. Direito penal brasileiro. Delito e reação social são expressões interdependentes. Vera Pereira Andrade sintetiza que as indagações formuladas pela teoria do labelling approach em torno de seu objeto. São Paulo: Revista dos Tribunais. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. resultaram em três pontos explicativos: 1) investigação do impacto da atribuição do status de criminoso na identidade do desviante (desvio secundário e carreiras criminais).66 Zaffaroni et al estabelecem a criminalização primária e a secundária como etapas do processo seletivo de criminalização. do processo social de definição ou seleção de certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas”68. 1997. 65 BARATTA. problematizando a própria definição da criminalidade. p. p. p. a primária “é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas”. 89. Criminologia. supera o paradigma etiológico tradicional. A desviação não é uma qualidade intrínseca da conduta. 43. em conseqüência. 291. Vera Regina Pereira de apud BISSOLI FILHO. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.29 Para Baratta. senão uma qualidade que lhe é atribuída por meio de complexos processos de interação social. Antonio. freqüentemente. 1999. 66 ANDRADE. 3) processo de definição da conduta desviada (criminalização primária). p. Estigmas da criminalização. . através de uma mudança da identidade social do indivíduo assim estigmatizado. pelas agências policiais e judiciais67. gerando. de modo a mostrar como a reação social ou a punição de um primeiro comportamento desviante tem. uma tendência a permanecer no papel 65 social no qual a estigmatização o introduziu . 50. recíprocas e inseparáveis. 1998. processos estes altamente seletivos e discriminatórios. o processo de criminalização. a função de um “commitment to deviance”. Lemert desenvolve particularmente esta distinção. Eugenio Raúl et al. Em suma. Rio de Janeiro: Revan. 2003. enquanto a secundária é a efetiva “ação punitiva exercida sobre pessoas concretas”. conclui Molina que “não se pode compreender o crime prescindindo da própria reação social.

Alessandro. 161. como um status atribuído a determinados indivíduos. portanto. São Paulo: Revista dos Tribunais. dos comportamentos socialmente negativos e da criminalização – justificando. . 69 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. a seleção dos indivíduos estigmatizados entre todos os indivíduos que realizam infrações a normas penalmente sancionadas. No dizer de Alessandro Baratta. 292.] um “bem negativo”. A teoria descreveria os mecanismos de criminalização e de estigmatização. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. o interesse da investigação se desloca do desviado e do seu meio para aquelas pessoas ou instituições que lhe definem como desviado. a crítica de parecer a outra cara da ideologia oficial. A criminalidade é [. mas não explicaria a realidade social nem o significado do desvio. 1997.. Criminologia. e dos comportamentos ofensivos destes bens. que outra coisa não é senão vítima dos processos de definição e seleção.6 A CRIMINOLOGIA CRÍTICA Esta corrente surge em meados da década de 70. mediante uma dupla seleção: em primeiro lugar. Antonio.30 [. sendo que. como da positiva). a seleção dos bens protegidos penalmente. para o processo de criminalização. de acordo com os postulados do 69 denominado paradigma de controle . sendo uma espécie de continuação da teoria do Labelling Approach. mas se revela.. em países capitalistas avançados. 1. p. distribuído desigualmente conforme a hierarquia dos interesses fixada no sistema sócio-econômico e conforme a desigualdade social entre os indivíduos. 70 BARATTA.. 1999. como a Alemanha e a Itália. ed. principalmente. Na perspectiva da criminologia crítica a criminalidade não é mais uma qualidade ontológica de determinados comportamentos e de determinados indivíduos. para eles. com a proposição do novo paradigma da reação social.. criticam a teoria do etiquetamento. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.] Por isso. p. com a mudança do foco do delito e do delinquente (objetos tanto da escola clássica. descritos nos tipos penais. 2. por reconhecer a definitiva quebra do paradigma etiológico por essa corrente.. inspirados fortemente no Socialismo Marxista. em segundo lugar.70 Seus autores. analisando-se fundamentalmente os mecanismos e o funcionamento do controle social ou a gênese da norma e não os déficits e carências do indivíduo.

. op. Assim. garante privilégios das classes superiores com a proteção de seus interesses e imunização de seus comportamentos lesivos. 1999. de outro. O progresso da criminologia crítica estaria na passagem da descrição para a interpretação dessa desigualdade. 2.31 [. cit. promove a criminalização das classes inferiores. . situaria o conflito nas relações de poder.. selecionando comportamentos próprios desses segmentos sociais em tipos penais. com reais chances de serem selecionados pelo sistema penal. seria o “salto qualitativo” da Criminologia Crítica em relação às teorias formuladas anteriormente. Francisco Bissoli Filho. Juarez Cirino dos Santos. em estreita relação com a sociedade capitalista e suas contradições e desigualdades. sustenta que esta corrente de pensamento teria tido melhor êxito ao explicar a contradição entre a igualdade formal do sujeito jurídico e a desigualdade real de indivíduos concretos. Juarez Cirino dos. e de burocratização da indústria e do Estado. de Alessandro Baratta. p. condicionado pela posição de classe do autor e influenciado pela situação deste no mercado de trabalho (desocupação. ed. este um dos principais expoentes da Criminologia Crítica. dos comportamentos socialmente negativos e da criminalização. (grifo do autor) Esta concepção materialista do desvio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. mostrando a relação dos mecanismos seletivos do processo de criminalização com a estrutura e as leis de desenvolvimento da formação econômico-social. Criminologia crítica e crítica do direito penal. ligados à acumulação capitalista. Alessandro. enumera as seguintes propostas de discussão da Criminologia Crítica: 71 SANTOS. 72 SANTOS. 15. Anatomia de uma criminologia crítica. a seleção legal de bens e comportamentos lesivos instituiria desigualdades simétricas: de um lado. Prefácio a BARATTA. e não nas relações 71 de propriedade. citando o colombiano Emiro Huertas. em geral (grifo do autor)72. O processo de criminalização.. escola). concentraria as chances de criminalização no subproletariado e nos marginalizados sociais.] O paradigma do conflito. 13. em prefácio à obra “Criminologia crítica e crítica do direito penal”. subocupação) e por defeitos de socialização (família. p. fascinado com fenômenos de aparente separação entre propriedade e poder.

53. Vinculação a outros movimentos progressistas. Florianópolis: Obra Jurídica. Democratização e humanização do sistema penal. Francisco. 73 BISSOLI FILHO. o Código Penal brasileiro de 1940 e suas posteriores reformas e em que medida as ideias penais ora apresentadas influenciaram seus dispositivos. abordar-se-á. Reforço das garantias individuais frente à atividade punitiva estatal. Máxima redução do uso da privação da liberdade. Concluída a perspectiva histórica das principais ideias penais. p. e Legitimação pública da perspectiva crítica e seu projeto73. 1998. suas características e autores principais. . Estigmas da criminalização. no capítulo seguinte.32 1) 2) 3) 4) 5) 6) Máxima redução do âmbito de ação do sistema penal.

um direito penal doméstico privado. o republicano de 1890 e a Consolidação de 1932.33 CAPÍTULO 2 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E SUAS PRINCIPAIS REFORMAS 2. casual e 74 ZAFFARONI. e das Manuelinas. as Ordenações Afonsinas (século XV). apresentadas no primeiro capítulo. passando pelo Código Imperial de 1830..2 BREVE HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA 2. desde as Ordenações portuguesas. as Manuelinas (século XVI) e as Filipinas (século XVII). p. partindo de um breve histórico das legislações penais anteriores àquela. decretos.” 74 Zaffaroni et al explicam que. quais sejam.. paralelamente ao seu Livro V. . somente esta última foi aplicada em solo brasileiro. posteriormente. com a lenta instalação da estrutura judiciária no Brasil colônia. com suas posteriores reformas. 2003. a ser aplicado pelos donatários e. que não passaram de referência burocrática. a demonstrar a continuidade presente no Código de 1940. cartas-régias e mesmo assentos da Casa da Suplicação [.1 PERÍODO COLONIAL Entre as três Ordenações do Reino português. vigiam também. 419.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS O presente Capítulo tem o propósito de abordar a influência das principais ideias penais. notadamente as Escolas Clássica e Positiva. regimentos. Eugenio Raúl et al. que não existiram para o Brasil. dispersas por alvarás. 2.2. Além das Ordenações. Diversamente das Afonsinas.]. Rio de Janeiro: Revan. na gênese do Código Penal brasileiro de 1940. “uma profusão de normas penais. Direito penal brasileiro. segundo Zaffaroni.

que cuidava da matéria penal. que reproduzia. [. o processo criminalizante seletivo já se faz presente na origem da aplicação do direito penal em nosso país. acompanhado de um direito penal doméstico aplicado aos escravos e a herança feudal do regime de capitanias hereditárias. A vigência das Filipinas. até a promulgação do código criminal de 1830. na maioria das vezes de maneira arbitrária. a aplicação e execução da pena aos condenados era exercida pelos próprios donatários.76 Explicam Zaffaroni et al que. Eugenio Raúl et al. sem embargo da subsistência paralela do direito penal doméstico que o escravismo necessariamente implica. sem embargos. p.34 distante em face das práticas penais concretas acima noticiadas. São Paulo: Revista dos Tribunais. em razão da demora da metrópole em implantar as burocracias estatais no Brasil colônia e pela própria tradição ibérica de imiscuir a esfera pública com a privada. em que pese a vigência das Ordenações. 2003. 77 ZAFFARONI et al. .. que em todo caso será maior no século XVIII do que nos antecedentes. Direito penal brasileiro. já no reinado de Filipe II (III de Espanha). op. a penas desumanas eram submetidos os 62 ZAFFARONI. Dentre outras normas. Como dispõe Zanon. pode-se contudo afirmar que à ferocidade dos textos não correspondia uma implacável aplicação judicial massiva. José Henrique. com as alterações intercorrentes. 76 PIERANGELI. as ordenações. o Livro V. foi o primeiro estatuto penal no solo pátrio sob “civilização”. passim.. 417418. torna-se Filipe I de Portugal. em matéria penal. a semi-escravidão era imposta aos portugueses e judeus que na Colônia cumpriam pena de banimento. Pode-se afirmar. mais especificamente. no entanto. 2004. Códigos penais do Brasil. segundo Pierangelli. que após reunificar os reinos da Espanha e de Portugal..] A matéria penal concentrava-se no Livro V. com os limites e alterações decorrentes da nova ordem constitucional e de algumas leis penais editadas naquele período. que o Livro V. Rio de Janeiro: Revan. avançou mesmo alguns anos sobre o próprio estado nacional brasileiro.77 De uma forma ou de outra. cit. advém do monarca espanhol Filipe II. nele constava: aos negros e aos índios era aplicado o regime da escravidão. em 1581. as Ordenações Filipinas constituíram o eixo da programação criminalizante de nossa etapa colonial tardia. a mesma estrutura básica das Afonsinas. somente entraram em vigor em 1603. 75 Seu nome.

esquartejado. freqüentemente a de morte. Ainda quanto a Tiradentes. Códigos penais do Brasil. in verbis: “Dos que commetem pecado de sodomia. em março de 1824. 152. . inspirada nos ideais liberais iluministas. Tiradentes. impôs-se a pena de infâmia até à sua quarta geração. o povo. a pena era aplicada de acordo com a ‘classe’ da pessoa: aos homens comuns. São Paulo: Saraiva. extremamente rigorosa. como exemplo emblemático da aplicação do Livro V das Ordenações Filipinas no Brasil colônia: Também no Brasil encontramos exemplos da extrema crueldade dessa legislação. p. com slogans destinados a advertir ao povo sobre a gravidade dos atos de conspiração contra o monarca (na época. XIII. Tanto é assim que logo nos primeiros títulos do famigerado Livro V tem início a previsão de penas para hereges e apóstatas. 1994. 2004. As inscrições diziam que ninguém poderia trair a rainha. em 4 de março de 1823. nobres e aristocratas gozavam de 78 considerável isenção. Francisco de Assis. foi enforcado. para os que benzem cães etc. por D. dos desvios de normas éticas e. era utilizada para os atentados contra o rei e o Estado.35 que sofreram o degredo. Francisco de Assis Toledo assim resume o teor do Livro V das Ordenações Filipinas: As Ordenações Filipinas refletiam o espírito então dominante. Princípios básicos de direito penal. 78 ZANON. p. Introdução à ciência do direito penal. que não distinguia o direito da moral e da religião. acusado e condenado de crime de lesamajestade. De outro lado. como ocorre com o de n. Pierangeli comenta a execução de Tiradentes. 1997. São Paulo: Revista dos Tribunais. Maria. Pedro I. impunham-se os rigores da lei. para feiticeiros. e com alimárias”. elaborou a Assembléia Constituinte o texto constitucional que foi outorgado pelo imperador.2 PERÍODO IMPERIAL Após a proclamação da independência do Brasil. A palavra “pecado” abunda no texto dos tipos penais e até em título. D. p. dos atos 79 que produziam danos.2. porque as próprias aves do céu se encarregariam de lhe transmitir o pensamento do traidor. a Louca). que arrenegam ou blasfemam de Deus ou dos santos. 80 PIERANGELI.80 2. sendo os seus membros fincados em postes colocados à beira das estradas nas cercanias de Vila Rica. 56. Florianópolis: Obra Jurídica. enquanto que fidalgos. José Henrique. por fim. A pena criminal. 79 TOLEDO. para repressão do pecado. Artemio. 59.

e todas as mais penas cruéis”. e natureza dos seus crimes”. Portanto não haverá em caso algum confiscação de bens. a Constituição de 1824 estabeleceu regras e princípios que reafirmavam a sua concepção liberal. para quem os sistemas legislativos deveriam orientar-se pela utilidade. pois. limpas e bem arejadas. que deveria se alicerçar a primeira codificação penal brasileira. onde fora aluno de Pascoal de Mello Freire. onde se apresentava claramente as idéias de Jeremias Bentham. a marca de ferro quente. São Paulo: Revista dos Tribunais. em 16 de dezembro de 1830. enquanto o item III fixava o princípio da irretroatividade da lei. e que aqui se encontravam presentes. . conforme suas circunstancias. outros de extrema importância foram explicitados: item XII – “A lei será igual para todos. Assim. 2004. foi sancionado. era o autor formado em direito por Coimbra. item XIX – “Desde já ficam abolidos os açoites. Códigos penais do Brasil. de se destacar: Item II – “Nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública”. estabeleceu em seu artigo 179 várias regras a serem observadas pelo legislador. quer castigue. o nosso Código Criminal de 1830. Se por outras várias formas não se explicasse. sobre este jurista. dispõe Pierangeli: De formação ideológica liberal. que seja”. a tortura. José Henrique. originário do projeto de Bernardo de Vasconcellos. do Imperador. 179. inclusive no espírito do Imperador. que recebera o influxo da obra de Beccaria. Além desses dispositivos. quando da elaboração de um código penal brasileiro. Citando Basileu Garcia. que viesse a substituir as anacrônicas Ordenações. aí 81 PIERANGELI. havendo diversas casas para separação dos Réos. e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um”. Por conseguinte. nem a infâmia do Réo se transmittirá aos parentes em qualquer gráo. Era. que constitui uma das mais preciosas garantias dos direitos humanos de liberdade. quer proteja.36 Na nova carta constitucional. Pierangeli assim discorre sobre o referido artigo 179: No seu art. Logo. a primeira do Brasil como nação independente. e muitas vezes contraditória. item XX – “Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. que as introduziu na Carta que outorgou. ressoando “perante ele as pregações liberais desse mestre. que efetivamente norteava figura ímpar. que tanto encantou a cultura jurídico-política de sua época. 66. a qual deveria ser fundada “nas sólidas bases da Justiça e da Equidade” (item XVIII). p. conquanto adaptado às concepções escravocratas aqui vigentes na época. inciso XXI – “As Cadêas serão seguras. tinha suas linhas mestras fixadas 81 na Constituição. sob a ótica das idéias iluministas que provinham de outras plagas. o Código Criminal do Império do Brasil.

a revolução farroupilha de 1835 no sul (mesmo ano de uma revolta de escravos na Bahia.82 Importante ressaltar a figura de Mello Freire. a setembrada de 1832 em Pernambuco. Felipe Maria Renazzi. São Paulo: Revista dos Tribunais. Paralelamente à decadência do nordeste. a cultura do café no sudeste faz este produto ultrapassar o açúcar e o algodão nas exportações e concentra geograficamente riqueza e poder político. a 82 GARCIA. Pierangeli assim o descreve: Forjado nas mais puras concepções iluministas. sobre a qual retornaremos). José Henrique. Nas palavras de Zaffaroni et al. 2004. em geral. com perturbações de ordem política.. 66. Bentham. Pufendorf. ascende ao poder do novo estado “a classe mais diretamente interessada na conservação do regime: os proprietários rurais. entre outros. por ser avançado demais para a época. Basileu apud PIERANGELI. tendo sido autor de um projeto de código penal apresentado à Coroa portuguesa em 1786 e que reformaria as Ordenações. em período de transição e adaptação. p. social e econômica. A queda nos preços internacionais do açúcar e do algodão e a crise financeira agravada pelo deficit fiscal – tratado com volumosas emissões de papel-moeda – produzem insatisfações que se materializarão em inúmeras sedições: a partir de 1831 os cabanos no Pará. O momento histórico em que foi elaborado e promulgado o Código Criminal de 1830.37 teríamos justificada a repercussão do individualismo no Código do Império”. 2004. Voltaire. Blackstone. Paulo Rizzi. de certa forma. prorrogando a demanda de mão-de-obra escrava. muitos dos quais vêm citados na apresentação do seu Projeto de Código Criminal. que se tornam sob o império a força política e socialmente dominadora”. 68. . não vingou. Püttman. portanto. o “desvirtuou”. São Paulo: Revista dos Tribunais. citando Caio Prado Jr. onde ele dá uma clara idéia da sua formação cultural e da tendência iluminista que 83 orientava o seu trabalho e a sua obra. Códigos penais do Brasil. 83 PIERANGELI. mas que. p. Servant. Mello Freire sofreu extrema influência de Beccaria. Códigos penais do Brasil. jurisconsulto português e professor na Universidade de Coimbra. qual seja. Emília Vioti da Costa e Roberto Schwarcz: Quando se assenta a poeira dos tensos episódios que assinalam a independência. reflete as contradições presentes em seu bojo. entre a ideologia liberal (e anti-escravista) que o inspirou e o sistema político e econômico ainda atrelado ao antigo regime escravista que. Montesquieu. José Henrique. Filangieri. logo após a independência do Brasil. Grócio.

quando. Essa omissão só veio a ser suprida através da Lei 2. em grande parte. já vaticinara a Comissão nomeada pela Câmara. José Henrique. o escravo era apenas rês que pertencia ao seu senhor. “não tardou o surgimento de uma 84 ZAFFARONI. por consequência.38 sabinada também na Bahia em 1837. Rio de Janeiro: Revan. principalmente como meio de submissão do braço escravo. se comparado a outros vigentes à época. Alagoas em 1844. Eugenio Raúl et al. o aspecto vanguardista do Estatuto penal de 1830. ao ofertar o seu parecer parcialmente transcrito. pouco ou nada significava. como. aliás. Reconhece-se. A Constituição de 1824 mantivera a escravidão. 423424. é bem verdade. citando Magalhães Noronha: É evidente que essa legislação possuía defeitos. na época em que veio a lume. foi tido como responsável pelo aumento da criminalidade e. embora a Constituição consagrasse o princípio da igualdade de todos perante a lei (“A Lei será igual para todos. mas. 2003. Contudo. quer 85 castigue” – art. frisando Roberto Schwarcz que “as idéias liberais não se podiam praticar. em que pese as concessões feitas aos escravocratas. de 1871.033... p. O liberalismo do Código de 1830. nas palavras de Assis Toledo. A contradição entre a condição escrava e o discurso liberal era irredutível: como disse Emília Vioti da Costa. sendo ao mesmo tempo indescartáveis”. situações perigosas passaram a se apresentar e reclamar o que hoje denominamos cumprimento do dever objetivo de cuidado. 125 e 153). vários códigos latino-americanos.(grifo do autor)84 Pierangeli aponta algumas falhas no Código Criminal de 1830. olvidou o homicídio e as lesões corporais culposas. vindo inclusive a influenciar o Código penal espanhol de 1848 e. Não definia a culpa. p. Tudo isso. capitulando logo mais adiante crimes culposos (arts. 179. a balaiada no Maranhão em 1839. Com isso espalhou-se a desigualdade no tratamento entre homens. Também estaria a merecer críticas por ter sucumbido às idéias predominantes na época. Direito penal brasileiro. então. São Paulo: Revista dos Tribunais. sob a fórmula circunloquial de garantir “o direito de propriedade em toda a sua plenitude”. 71. mencionando apenas o dolo (arts. . sobre o qual repousava. a revolução praieira em Pernambuco em 1848. 2004. em que se valorizava a pena de morte. entretanto. é de se ressaltar que o silêncio do Código. “a escravidão constituía o limite do liberalismo no Brasil”. Códigos penais do Brasil. item XIII). 2º e 3º). pois a importância dos crimes culposos só surgiu com o advento das máquinas. com os meios de transporte e da evolução da indústria. 6º a ela se referisse. conquanto no art. quer proteja. São Paulo e Minas Gerais em 1842. a nossa incipiente economia. 85 PIERANGELI.

71-72. também antevisão positivista.86 Roberto Lyra.3 PERÍODO REPUBLICANO – CÓDIGO PENAL DE 1890 Segundo Pierangeli.39 reação antiliberal que. na Itália e na Noruega. desconhecida. denominam de “sistema 88 2. já.. 1994. contemplando. esse sistema é brasileiro e não belga. 6.º) no esboço da indeterminação relativa e de individualização da pena.º) na revisão da circunstância atenuante da menoridade. Códigos penais do Brasil.º) a indenização do dano ex delicto como instituto de direito público. em seu artigo 55. e. 88 Ibid. José Henrique. citado por Pierangeli. em 86 TOLEDO. passim. segundo ele erroneamente. logrou editar algumas leis de cunho retrógrado. de 13 de maio de 1888. São Paulo: Saraiva.2. 3. portanto. foi formada comissão para examinar anteprojeto de um novo código criminal. Francisco de Assis.º) na responsabilidade sucessiva nos crimes por meio da imprensa antes da lei belga.87 Pierangeli cita como principal inovação presente no Código Criminal de 1830 a adoção do sistema do dia-multa. que muitos autores nacionais. 59. . enumera as seguintes inovações: 1. só meio século depois testado na Holanda e. p. como é conhecido. 2.º) na imprescritibilidade da condenação. depois. das legislações francesa. os motivos de crime. p. Princípios básicos de direito penal. durante a vigência do novo estatuto. até então. São Paulo: Revista dos Tribunais. principalmente contra escravos”. 87 PIERANGELI.º) no arbítrio judicial no julgamento dos menores de 14 anos. napolitana e adotada muito tempo após. 4. 2004. posteriormente à abolição da escravatura. 7. dada pela promulgação da Lei Áurea.º) na fórmula da cumplicidade (co-delinqüência como agravante) com traços do que viria a ser teoria positiva a respeito. escandinavo”. 5.

. 90 ZAFFARONI. clássico. 219. José Henrique. Muitas dessas críticas exsurgem mais como fruto da vaidade e da incompreensão.89 O Código foi duramente criticado à época. a ser retomado pelo próprio João Baptista Pereira. Não obstante as críticas. tendo como relator o Conselheiro João Baptista Pereira. Apresenta. Zaffaroni e Pierangeli atribuem as críticas dirigidas ao Código de 1890 mais à matriz ideológica de cunho liberal-clássico. interromperam-se os trabalhos de feitura do novo código. de semelhante inspiração. o primeiro código penal republicano possuía um texto liberal. e o Código Baptista Pereira não correspondia a essa ideologia. muitos atribuindo suas eventuais falhas à forma célere pela qual foi feito. São Paulo: Revista dos Tribunais. utilizada pelo relator Baptista Pereira.40 face da nova realidade social. também. promulgando a República seu primeiro código penal em outubro de 1890. Freqüentemente refere-se a ele como possuidor de um texto arcaico e defeituoso. 2004. com os da Escola Positiva e sua criminologia. porém. recém chegadas ao nosso país: É óbvio que a República nasceu sob o signo ideológico do positivismo. um monarquista avesso ao Positivismo filosófico. e essa afirmação não tem sido objeto de uma revisão séria. Manual de direito penal brasileiro. um significativo paralelo com outro texto. 89 PIERANGELI. que simplificou o sistema de penas do Código anterior. Baptista Pereira terminou o trabalho em três meses. inspirado que foi nos melhores modelos disponíveis (é notória a influência do código italiano de Zanardelli. 74. Eugenio Raúl. 2002. Proclamada a República em novembro de 1889. que tanto influenciou os ideais republicanos: O Código de 1890 foi sumamente criticado. José Henrique. referindo-se ao choque entre os postulados do liberalismo clássico. p. p. a convite de Campos Salles. particularmente quando chegaram ao Brasil as influências de Ferri e de toda a escola criminológica italiana. ponto que. mas cremos que essas críticas não possuem tanto fundamento como se tem apregoado. que é o código venezuelano. Isto explica as críticas de que foi alvo. para seu tempo. São Paulo: Revista dos Tribunais. de 1889 e do holandês.90 E concluem os autores. vindo. de 1881). PIERANGELI. Códigos penais do Brasil. Ministro da Justiça do governo provisório. significou um sensível avanço sobre o texto do código imperial. inspiradores do código republicano.

Rio de Janeiro: Revan. ingressa abertamente no Brasil o positivismo italiano. reformado em 1985. poderíamos afirmar que o racismo tem uma explicável permanência no discurso penalístico republicano. Justifica-se. p. 93 ZAFFARONI..41 Obviamente. No que diz respeito aos chamados “alvos sociais” principais da primeira república e a influência da Antropologia criminal de Lombroso nas críticas dos penalistas da época. anarquistas. p. não despertam na literatura críticas similares àquelas dirigidas ao velho código. o que foi feito através da edição de farta legislação extravagante. seu “fracasso” em criminalizar os alvos sociais da recém-fundada República. Neste sentido. em descompasso com “novas realidades”. Manual de direito penal brasileiro. José Henrique. p. dessarte.. queixam-se do CP 1940. Eugenio Raúl et al. sustentam Zaffaroni et al: No discurso deste novo sistema penal. a segunda necessita de uma demonstração científica. 2002. “com Vieira de Araújo.. as quais culminariam na Consolidação das Leis Penais. enquanto a primeira. que se abebera nas fontes do positivismo criminológico italiano e francês para realizar as duas funções assinaladas por Foucault: permitir um corte na população administrada. PIERANGELI. dado que explica claramente a sua animosidade para com o texto ‘clássico’ do código de 1890”. [. de 1932. elaborada por Vicente Piragibe: Uma boa prova dessa deficiência – muito mais política do que técnica – do código de 1890 está no fato de que a criminalização daqueles alvos sociais – imigrantes indesejáveis. a inferioridade jurídica do escravismo será substituída por uma inferioridade biológica. podia reconhecer-se como mera decisão de poder.] Essas leis extravagantes. Direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. recordando Zaffaroni e Pierangeli que. que não vingou.92 Zaffaroni et al citam como outro fator do desprestígio do Código Criminal de 1890. nos dias que correm. contudo. a despeito de fundamentos legitimantes importados do evolucionismo. algo diferente do que a materialização do liberalismo que elas satanizavam. entre as quais o projeto apresentado por João Vieira de Araújo. a crítica sobre ser “o pior 91 de todos os códigos conhecidos” (João Monteiro). como “legislação antiquada”. 219. 220. ou de leis que alteravam o texto original do código. – foi empreendida através de leis extravagantes. Talvez a natureza ideológica de tais críticas seja similar à daquelas que. mas silenciam 93 sobre a chamada lei dos crimes hediondos e correlatas. e 91 ZAFFARONI. 446. 92 Ibid. . Houve posteriores tentativas de mudar o referido código. as tendências elitistas e racistas não poderiam ver no código de 1890. 2003. prostitutas e cáftens etc. Eugenio Raúl.

citando passagem de Nelson Hungria. na prática do sistema penal se dava algo semelhante ao que Faoro percebeu na economia: “a herança mercantilista envolve. a responsabilidade penal subjetiva e pessoal. nos açoites aplicados em tombadilhos da Armada. postos a ferro no porão de um paquete. a distinção de autoria e cumplicidade. embora o código proclamasse não haver penas infamantes. ao lado. Códigos penais do Brasil. mesmo para os profissionais do direito”97. p. serem despejados no Acre – a intervenção corporal não deixa o proscênio do controle social penal. p.. para Zaffaroni et al. 96 Ibid. Rio de Janeiro: Revan.96 Manteve-se vigente o Código de 1890 por razoável tempo. apesar de reconhecer a responsabilidade objetiva do mandante de um crime por quaisquer outros que o executor vier a executar. estipulava o princípio da retroatividade benigna. a proibição do emprego da analogia. com seu cardápio técnico de regimes. ou seja. a responsabilidade sucessiva nos crimes de imprensa seria descartada nesse Código. tendo sido retomada somente em 1923. entre outras. porém. passim. nas sevícias que os revoltosos da Vacina sofriam antes de. 442443. a divisão bipartida (crime e contravenção) no seu artigo 2º. que foram sendo promulgadas com o intuito de “aparar as arestas” supostamente deixadas por aquele ordenamento. Pierangeli. assumisse uma posição central no discurso de autoridades e juristas. de numerosas leis penais extravagantes. para os casos em que a “criança/agente” agisse “sem discernimento”.42 ressaltar que a neutralização dos inferiores “é o que vai deixar a vida em geral mais sadia. mais sadia e mais pura” (grifo do autor). 97 PIERANGELI. 2004. o princípio da legalidade.. Direito penal brasileiro. 95 Ibid. 2003. . Esse “imbróglio” de leis penais.94 Zaffaroni et al citam como constantes no Código de 1890. estas far-se-iam presentes na prática: Embora a privação da liberdade. foi devidamente organizado pelo desembargador Vicente Piragibe. Eugenio Raúl et al. cuja consulta “tornou-se tarefa extremamente árdua. José Henrique. 76. p. controla e tritura os desígnios dos estadistas”. no ano de 1932.95 Com relação às penas. São Paulo: Revista dos Tribunais. 448. assim dispõe sobre o trabalho 94 ZAFFARONI. na chacina de Canudos. A inimputabilidade era absoluta até os nove anos de idade e relativa dos nove aos quatorze anos. a intervenção corporal – visível na deportação sistemática de imigrantes e capoeiras.

sobre o qual Nélson Hungria assim se manifestou: “Com paciência beneditina e habilidade de um mosaista.1 OS PROJETOS ANTERIORES AO CÓDIGO PENAL DE 1940 Segundo Zaffaroni e Pierangeli. resultaram num terceiro. o de 1927 (parte geral) e o de 1928 (completo). revisado por comissão presidida pelo próprio autor. PIERANGELI. a ser considerado pelo parlamento à época. porém. Desse percuciente trabalho resultou a Consolidação das Leis Penais. Não chegou. cabe fazer breve histórico dos projetos anteriores que culminaram naquele código. que deu origem à Consolidação das Leis Penais de 1932: O desembargador Vicente Piragibe. que foi oficializada pelo Governo pelo Decreto 22. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. toda a vasta e fragmentária legislação penal anterior”. executou trabalho de grande mérito e de larga expressão. Manual de direito penal brasileiro. 99 ZAFFARONI. o de 1935. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004. 2002. materializa-se o projeto de Galdino Siqueira. sem quebrar-lhe a armação.98 2.3. de 14 de dezembro de 1932. Códigos penais do Brasil. diferentemente do que ocorria no código vigente. punindo o reincidente perigoso e que podia perdurar até o triplo da pena imposta.213. Eugenio Raúl. José Henrique. aprovado pela Câmara dos Deputados. 76. e cuja vigência só viria a ser interrompida definitivamente com o advento do Código Penal de 1940. não ultrapassando quinze anos. em 1932. 2.43 do referido desembargador. iniciando com os crimes contra as pessoas. alterou a parte especial no que tange aos bens jurídicos protegidos. teve seu trâmite interrompido em razão do golpe de Estado de 1937. Apresenta 98 PIERANGELI. em 1913.99 Os dois projetos do desembargador Sá Pereira. . o qual trouxe a figura da pena complementar. Piragibe coligira e entrosara no código de 90.3 AS PRINCIPAIS REFORMAS IMPLANTADAS PELO CÓDIGO PENAL DE 1940 Antes de abordarmos diretamente o Código Penal de 1940. José Henrique.

44

influência do código suíço e do código italiano de 1930 (Código Rocco), “incluindo
a

habitualidade

automática

e

as

medidas

pós-delituosas,

receptando

limitadamente as idéias de periculosidade criminal”.100
O projeto de Alcântara Machado, professor da Faculdade de
Direito de São Paulo, surge no “Estado Novo” após ter sido descartado o projeto
de Sá Pereira, em meio a pesadas críticas, apresentadas na Conferência
Brasileira de Criminologia do Rio de Janeiro, em 1936. O projeto apresentado por
Alcântara Machado continha somente a parte geral e a Exposição de Motivos,
sendo também fartamente influenciado pelo código Rocco.101

2.3.2 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E A SUA REFORMA DE 1984
Do Projeto Alcântara Machado surge, então, o Código Penal
de 1940, após ter sido submetido a uma comissão revisora composta por Nelson
Hungria, Roberto Lyra, Narcélio de Queiroz e Vieira Braga, com a colaboração de
Antônio José da Costa e Silva. A comissão, presidida pelo Ministro da Justiça
Francisco Campos, apresenta o projeto definitivo em novembro de 1940, vindo a
ser sancionado em dezembro do mesmo ano, entrando em vigor em janeiro de
1942.102
Zaffaroni et al analisam, utilizando-se de uma abordagem da
Criminologia crítica, a influência na elaboração do Código Penal de 1940 e na sua
longa vigência, do momento histórico, no que tange às mudanças econômicas
pelas quais passou o Estado brasileiro no começo do século XX, de um Estado
eminentemente agrário, marcado pelo coronelismo (e seu “direito penal” paralelo),
que, de forma tardia, passa a industrializar-se, ao mesmo tempo em que
incorpora o modelo do bem-estar social, centralizando o poder, inclusive de punir,
nas mãos do Estado.103

100

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 221.
101
Ibid., passim.
102
Ibid., passim.
103
ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

45

A história do código de 1940 e do sistema penal que se constituiu
tomando-o como referência programadora axial tem raízes no conjunto
de transformações implantadas a partir da chamada revolução de 1930.
Politicamente, 1930 exprime uma reação contra o federalismo
exacerbado da primeira República, que se materializara na “política de
governadores” apoiada no mandonismo local dos “coronéis”; tal reação,
portanto, implicaria não apenas uma forte centralização de poder,
acompanhada da necessária reestruturação administrativa, mas também
a submissão a este novo poder público de um conjunto de conflitos
anteriormente dirimidos em âmbitos privados. Economicamente, 1930
marca a ruptura com a teoria liberal do estado gendarme – que Nélson
Hungria saborosamente comparará “a um guarda noturno modorrento,
que só desperta a um rumor mais alto e se limita a soprar no seu apito
assustadiço e inócuo” – e a conseqüente implantação de um estado
intervencionista.104

Moacyr Benedicto de Souza dispõe que o Projeto Alcântara
Machado previa, originalmente, um rol classificatório de criminosos, nos moldes
da Escola Positiva italiana, mas que, após passar pelo crivo da comissão revisora,
este foi abandonado, em que pese, segundo ele, implicitamente, terem tais
classificações sido levadas em consideração:
O “Projeto ALCÂNTARA MACHADO”, com mais rigor técnico, dispõe, em
seu Capítulo III, como categorias de criminosos, o ocasional, o por
tendência, o reincidente e o habitual (arts. 22 a 26). O Código Penal de
1940, todavia, em desacordo com o “Projeto”, não acolheu uma expressa
tipologia delinqüencial, em razão do ponto de vista firmado pela
Comissão Revisora. O positivismo não vingou entre nós, neste particular.
[...]
Mas, de uma maneira implícita, o nosso vigente estatuto penal também
os classifica. Assim, segundo o critério da habitualidade, três categorias
se apresentam: “primários”, “reincidentes” e “membros de associações
de delinqüentes”; conforme o critério da responsabilidade, também três
tipos: “responsáveis”, “semi-responsáveis” e “irresponsáveis”; e ainda,
pelo prisma da periculosidade, mais três categorias: “perigosos por
presunção”, “perigosos por declaração” e “não perigosos”.105

Com relação à “periculosidade”, sustenta Souza ser esta,
para os seguidores da Escola Positiva, “o suporte da sanção criminal e o
disciplinador de sua qualidade e quantidade”.106 Reconhece ele, inclusive, a
existência no Código da punição da periculosidade sem crime:
Em princípio, nosso Código só reconhece a periculosidade pós-delitual,
conforme o melhor entendimento na doutrina e na legislação. Em dois
104

ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 457458.
105
SOUZA, Moacyr Benedicto de. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro.
São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1982, p. 76.
106
Ibid., p. 79.

46

casos, entretanto, sem que o indivíduo haja realmente cometido um fato
típico, permite nossa lei penal que se leve em conta a periculosidade do
sujeito, com a aplicação de medida de segurança (liberdade vigiada).
Isso se dá nos casos de “quase-delitos”: tentativa absolutamente
impossível (art. 14) e casos de ajuste, determinação ou instigação e
auxílio para crime, que não chega a ser tentado (art. 27). Neste ponto, o
Código foge à posição tradicionalmente aceita pelo Direito Penal,
107
acolhendo novas idéias que conduzem à periculosidade sem crime.

Outro postulado da Escola Positiva incorporado ao Código
Penal de 1940 foi o da pena indeterminada, manifestada na figura da medida de
segurança pessoal (art. 81). Enrico Ferri leciona que a pena,
[...] como ultima ratio de defesa social repressiva, não se deve
proporcionar, e em medida fixa, somente à gravidade objetiva do crime,
mas deve adaptar-se também e sobretudo à personalidade, mais ou
menos perigosa do delinqüente, com o seqüestro por tempo
indeterminado, quer dizer, enquanto o condenado não estiver
readaptado à vida livre e honesta, da mesma maneira que o doente entra
no hospital não por um lapso prefixo de tempo, o que seria absurdo, mas
durante o tempo necessário a readaptar-se à vida ordinária. (grifo do
108
autor)

Assim dispõe o caput do artigo 81 do Código Penal de 1940:
“Art. 81. Não se revoga a medida de segurança pessoal, enquanto não se verifica,
mediante exame do indivíduo, que este deixou de ser perigoso. [...]”109
Para Zaffaroni e Pierangeli, o Código Penal de 1940,
É um código rigoroso, rígido, autoritário no seu cunho ideológico,
impregnado de “medidas de segurança” pós-delituosas, que operavam
através do sistema do “duplo binário”, ou da “dupla via”. Através deste
sistema de “medidas” e da supressão de toda norma reguladora da pena
no concurso real, chegava-se a burlar, dessa forma, a proibição
constitucional da pena perpétua. Seu texto corresponde a um
“tecnicismo jurídico” autoritário que, com a combinação de penas
retributivas e medidas de segurança indeterminadas (própria do código
Rocco), desemboca numa clara deterioração da segurança jurídica e
converte-se num instrumento de neutralização de “indesejáveis”, pela
simples
deterioração
provocada
pela
institucionalização
110
demasiadamente prolongada.

107

SOUZA, Moacyr Benedicto de. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro.
São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1982, p. 83.
108
FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal. Tradução: Luiz de Lemos D’Oliveira. Campinas:
Russell, 2003, p. 55.
109
Código Penal de 1940 apud PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 453.
110
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 222-223.

um mesmo autor era punido duas vezes. Este criterium de política criminal. 2004. Hungria e outros: Além disso. o projeto contém uma inovação capital: é a que faz ingressar na órbita da lei penal as medidas de segurança. BIANCHINI. À parte a resistência dos clássicos. da aplicação concomitante da pena principal e de medida de segurança a um mesmo réu. o sistema apresentava o absurdo de primeiro castigar para depois recuperar (corrigir). Alice. seguia as coordenadas do citado sistema do duplo binário. quer do ponto de vista de suas causas e de seus fins. 53. no seu projeto de Código Penal suíço.112 Zaffaroni et al. a afirmativa de que o CP 1940 representou uma incorporação dos princípios da criminologia positivista constitui evidente exagero. ou seja. na Exposição de Motivos do então novo código. até 1985 (até a Reforma ocorrida com a Lei 7. Para além de outras anomalias. Fixava-se a pena para castigar o delito cometido e a medida de segurança para corrigir o criminoso (o anormal.209/84). p. . sejam ou não penalmente responsáveis. está hoje definitivamente introduzido na legislação penal do mundo civilizado. assim o defende. O direito penal na era da globalização. quer do ponto de vista teórico e prático. A Carlos Stoos. no Código de 1940. cabe o mérito da iniciativa da aliança prática entre a pena e a medida de segurança. Apenas cumpre insistir na afirmação de que as medidas de segurança não têm caráter repressivo. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. o doente). a criminologia positivista – a única existente na ocasião – “caíra em desgraça na órbita jurídica.47 O Ministro da Justiça Francisco Campos. Códigos penais do Brasil. (grifo do autor)111 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini tecem a seguinte crítica acerca do referido sistema: Recorde-se que o sistema penal brasileiro. homiziando-se nas Faculdades de 111 CAMPOS. citando. pairando acima de radicalismo de escolas. com pena mais medida de segurança. Luiz Flávio. São medidas de prevenção e assistência social relativamente ao “estado perigoso” daqueles que. é dizer. minimizam a influência da Escola Positiva. São Paulo: Revista dos Tribunais. Pimentel. apoiando-se no postulado positivista da “periculosidade”: Em cotejo com o direito vigente no Brasil. Precisamente pela influência metodológica do tecnicismo jurídico . que foi patrocinada pelas idéias (claramente discriminatórias) da Escola Positivista do final do século XIX. José Henrique. 2002. Diferem desta. No fundo. neste sentido. no entanto. sobre o sistema do “duplo binário”. 112 GOMES. tecendo comentários. Seria ocioso qualquer arrazoado em sua defesa. já ninguém mais se declara infenso a essa bilateralidade da reação legal contra o crime. 421. a medida de segurança representava tão somente um plus de condenação: era uma hipertrofia sancionatória. de 1894. praticam ações previstas na lei como crime. quer pelas condições em que devem ser aplicadas e pelo modo de sua execução. Francisco apud PIERANGELI. não são pena.

48

Medicina, nos laboratórios, nos manicômios, nas penitenciárias”.
Refutações cabais da antropologia criminal eram freqüentes. Barreto
Campelo se insurge, em 1943, contra a preconceituosa interpretação
lombrosiana acerca das tatuagens nos presos; Hungria, o mais influente
dos redatores do CP 1940, dizia causticamente que em termos de
etiologia do crime “continuamos tão profundamente ignorantes quanto o
éramos antes de Lombroso”. Apesar da Exposição de Motivos do CP
1940 assumir uma “política de transação ou de conciliação” entre os
“postulados clássicos” e os “princípios da Escola Positiva”, o que levaria
Magalhães Noronha a gracejar que o código “acendeu uma vela a
Carrara e outra a Ferri”, o fato é que, elaborado numa conjuntura na qual
o positivismo criminológico era internacionalmente prestigiado, o texto de
1940, que mesmo operando com medidas de segurança fugiu ao modelo
utilitarista, elidiu-se a tal influência. Nas insuspeitas palavras de Costa e
Silva, “nascido embora sob o regime totalitário, o código não apresenta
peculiariedades que lhe imprimam o cunho de uma lei contrária às
nossas tradições liberais; não é um código de partido”. Não discrepa
Fragoso: “embora elaborado durante um regime ditatorial, o CP 1940
incorpora fundamentalmente as bases de um direito punitivo democrático
113
e liberal”.

O Código Rocco, inspirador do Código de 1940, continua
vigente na Itália e foi elaborado em 1930, sob o signo do totalitarismo fascista; é
dele o sistema do “duplo binário”, sistema esse que, segundo Zaffaroni e
Pierangeli, tem fracassado naquele país, no que tange à reeducação do apenado:
Num informe do Ministério da Justiça italiano, de 1974, o sistema e seu
resultado são assim sintetizados: As pessoas não perigosas e
responsáveis serão castigadas com uma única pena; as pessoas
responsáveis e perigosas serão submetidas a uma pena que, uma vez
cumprida, será seguida de uma medida de segurança; as pessoas não
responsáveis e não perigosas não serão submetidas a qualquer pena; e,
finalmente, se forem não responsáveis e perigosas serão submetidas
unicamente a medidas de segurança. Entre as duas categorias de
pessoas, responsáveis e não responsáveis, inventou-se, por fim, o
equívoco tertium genus de pessoas parcialmente responsáveis, que
sofrerão uma pena reduzida e, uma vez purgada esta, serão submetidas
a medida de segurança. Como se pode comprovar, trata-se assim de
114
uma verdadeira obra-prima da arte da combinação.

A aplicação da medida de segurança, logo, justificar-se-ia
em razão da periculosidade do agente e da preemente defesa da sociedade
contra o “homem delinquente”. Como bem dispõe Francisco Bissoli Filho,
Os teóricos da periculosidade sustentam que há evidente relação de
causalidade entre periculosidade e sanção; a periculosidade é a causa, a
sanção é o efeito. O delito tem mero valor sintomático. Se o fim do direito
criminal é a defesa da sociedade e se a periculosidade é o pressuposto
113

ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p.
463-464.
114
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 213.

49

da sanção, portanto, em defesa da sociedade haveria de ser sancionada
pelo Direito a periculosidade sem delito, para salvaguardar a sociedade
do crime possível. A sanção, no caso, seria a medida de segurança.115

Os

antecedentes

criminais,

como

indicativos

da

periculosidade do agente, segundo Bissoli Filho, “são um instituto genuinamente
positivista, decorrentes das teorias do criminoso”, tendo sido acolhidos pela
primeira vez no Código Penal de 1940.116
Segundo ele, “o Código Criminal do Império (1831) e o
Código Penal da República (1890) não tiveram nenhuma disposição acerca dos
antecedentes”.117
Assim discorre Bissoli Filho acerca da inserção dos
antecedentes no Código Penal de 1940:
Mas é no Código Penal de 1940 (Decreto-lei nº 2.848. de 07 de
dezembro de 1940), conforme já mencionado, que os princípios da
Escola Positiva demonstraram o seu vigor, fazendo com que os
antecedentes passassem a ser um fator relevante na aplicação da pena,
isto porque, segundo essa escola, o “homem criminoso” é o objeto da
investigação.
Assim, conforme dispunha o artigo 42 do citado diploma legislativo,
Compete ao Juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do
agente, à intensidade do dolo ou grau de culpa, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime: I – determinar a pena
aplicável, dentre as cominadas alternativamente; II – fixar, dentro dos
limites legais, a quantidade da pena aplicável. (grifamos)
Naquele mesmo corpo de normas, os antecedentes passaram a figurar
expressamente também como fator relevante, passível de impedir a
concessão do benefício da suspensão condicional da pena.
[...]
O comportamento prisional e a cessação da periculosidade do
condenado passam a ser componentes de avaliação para fins de
concessão do benefício do livramento condicional.
[...]
Ainda considerou os antecedentes do autor do crime como fator
relevante na avaliação da periculosidade criminal, dispondo, no seu
artigo 77, que, “quando a periculosidade não é presumida por lei, deve
115

BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalização. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, p.
137.
116
Ibid., p. 156.
117
Ibid., p. 60.

50

ser reconhecido perigoso o indivíduo, se a sua personalidade e seus
‘antecedentes’, bem como os motivos e circunstâncias do crime
autorizam a suposição de que venha ou torne a delinqüir” (grifamos).118

Após quase uma década de debates, iniciados em 1963, foi
elaborado um novo código penal em 1969, o qual teve sua parte geral e
Exposição de Motivos redigida por Heleno Fragoso e sua parte especial por
Benjamin de Moraes Filho; o Código Penal de 1940, porém, continuou vegindo
até a reforma de 1984, tendo sido o Código Penal de 1969, editado pela Junta
Militar que governava o país à época, posto em vacância até 1977, sem nunca ter
entrado em vigor, quando foi revogado pela Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977 e
definitivamente pela Lei nº 6.578, de 11 de outubro de 1978.119
Segundo Pierangeli, comentando sobre o ordenamento
penal de 1969,
Entre as críticas que recebeu, podemos mencionar a adoção da pena
indeterminada, considerada uma inovação extremamente infeliz e a
redução da idade de imputabilidade para 16 anos, fazendo-a depender
de exame criminológico para a verificação da sua capacidade de
entendimento e de autodeterminação, um dos pontos mais atacados
durante o referido Congresso de Criminologia. Também não se viu com
bons olhos a possibilidade da aplicação da pena do crime consumado
para a tentativa em que o resultado assumisse gravidade excepcional,
tese que fora, anos antes, defendida entre nós por Costa e Silva.
Também a adoção do vetusto critério do erro de fato e erro de direito,
quando já nessa época sua concepção era atacada por toda a doutrina
moderna, que já estabelecia o erro de tipo e o erro de proibição, também
recebeu contundentes críticas.120

Logo, formou-se nova comissão, responsável pela revisão e
redação do texto da nova parte geral do Código Penal, e que era formada por
Francisco de Assis Toledo, Dínio de Santis Garcia, Jair Leonardo Lopes e Miguel
Reale Júnior. Ressalte-se que também o Código de Processo Penal e a Lei de
Execução Penal foram reformados na mesma época, tendo a nova parte geral do
código sido convertida na Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984 (a Lei de
Execuções Penais foi promulgada através da Lei nº 7.210, também de 11 de julho

118

BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalização. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, p.
61-62.
119
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994.
120
PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 83.

incs. 153. cabendo perceber aí especial influência da paixão de Francisco de Assis Toledo pelo tema. São Paulo: Saraiva. 19. p. estampado em seu artigo 19: “Art. 19). 123 BRASIL. 2003. ZAFFARONI. XXXIX e XL CR). criou-se regra própria para ofensas similares a bens personalíssimos (art. 13. Códigos penais do Brasil. Diferenciou-se o mero partícipe do co-autor. Afastou-se a restrição anterior quanto à retroatividade da lei mais benigna (comparar a redação do parágrafo único do artigo 2º). que colidia com a fórmula constitucional do princípio da legalidade então vigente (art. Eugenio Raúl et al. Alberto Toron atenta para o compromisso da Parte Geral do Código de 1984 com o princípio da culpabilidade. sempre ameaçadora para ele. Embora preservada a infecunda concepção extensiva de 1940. distinção inexistente no antigo ordenamento: Corolário indefectível do compromisso do novo direito penal com a culpabilidade – digno de destaque ao lado da supressão do duplo binário – foi a modificação no tratamento da matéria relativa ao concurso de agentes. 482-483. expungido de vícios que a conjuntura penalística daquela ocasião lhe impusera (como a má influência italiana quanto às medidas de segurança) e aperfeiçoado por aportes teóricos então indisponíveis (como a nova disciplina do erro). Para não se afastar da teoria puramente objetiva. sofreu a disciplina do erro. parágrafo 2º).209.). de 11 de julho de 1984) apud PIERANGELI. 654. José Henrique. caracterizando-se o garantidor (art. parágrafo 16) e colidiria com a fórmula futura (art. Rio de Janeiro: Revan. 29). par. Atribuiu-se função minorante à reparação do dano. Como destaca Mirabete. Francisco de Assis. temperada agora por uma referência à culpabilidade (art. A reforma de 1984 constitui a prova definitiva da vitalidade do CP 1940. este importante princípio inspirou a diferenciação entre a figura do mero partícipe da do co-autor. p. “a referência à culpabilidade é uma proclamação de princípio 121 TOLEDO. em crimes sem violência ou grande ameaça (art. 71. São Paulo: Revista dos Tribunais. Segundo ele. ún. as regras sobre autoria e participação foram enriquecidas. Código Penal (Lei 7. Pelo resultado que agrava especialmente a pena. citando Mirabete. O princípio da culpabilidade foi ressalvado na hipótese. só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”123.121 No dizer de Zaffaroni et al. ajustada à teoria limitada da culpabilidade. 16). dos crimes preterintencionais (art. e substituiu-se pelo vicariante o irracional regime do duplo binário para 122 semi-imputáveis.51 de 1984 e a reforma do Código de Processo Penal foi publicada no Diário Oficial da União de 13 de julho de 1984). Procurou-se disciplinar a omissão imprópria. entre elas a extinção do sistema do duplo binário e a instituição do sistema vicariante. Notável modificação. Baniram-se as medidas de segurança para sujeitos imputáveis. Princípios básicos de direito penal. 5º. 2004. Direito penal brasileiro. no crime continuado. 1994. comentando algumas mudanças significativas no novo Código. 122 .

Franz von Liszt percebeu bem isso quando afirmava que. parece-nos que a procura de instrumental mais adequado de combate ao crime deve ser feita com muito engenho e arte. ao garantir-lhe o direito de ser castigado só quando ocorrerem os pressupostos legais e dentro dos limites legais.126 124 125 TORON. numa perfeita seqüência e implicação lógicas.. 57. lenta e penosamente. pouco seguros. protegendo não a coletividade. como colunas de sustentação de um sistema indissoluvelmente ligado ao direito penal de índole democrática.. Princípios básicos de direito penal. a conciliar os postulados das Escolas Clássica e Positiva. Alberto Zacharias. Francisco de Assis Toledo: Na culpabilidade pelo fato. E. principalmente a vertente alemã. até hoje. outros. “vozes se ouviam em defesa pela legislação ‘tapa-buracos’ de 1977.125 Pierangeli comenta que a reforma do código então vigente. Francisco de Assis. de autoria do então presidente da comissão que elaborou a reforma da parte geral do novo código. ao lado do aparecimento de novas formas delinqüenciais que se valem dos próprios instrumentos da técnica e do progresso. Códigos penais do Brasil. cujo representante. Segundo ele. é o fato que dará os concretos e definitvos limites para a atuação do Estado na esfera penal. Tentativas e experiências nesse sentido têm sido desastrosas. 2004. TOLEDO. 72-73. radicais ao extremo. e não a características objetivas que só podem ser oferecidas pelo fato. São Paulo: Revista dos Tribunais. 88. O direito penal moderno está moldado segundo princípios liberais. 1996. com a lembrança da conhecida passagem de von Liszt.52 que ilumina todo o quadro do concurso e introduz uma autêntica cláusula salvatória contra os excessos a que poderia levar uma interpretação literal e radicalizante do disposto no artigo 25 do Código Penal”. a Lei 6. por paradoxal que pudesse parecer. São Paulo: Revista dos Tribunais. o nullum crimen nulla poena sine lege. 1994. Daí a já mencionada tipologia de fatos. ‘o Código Penal é a Magna Carta do delinqüente’. E aqui tocamos. através dos séculos. violento. Por isso merecem ser preservados.416. Franz von Liszt é entusiasticamente citado nessa passagem. apesar do crescimento dos índices de criminalidade e – o que é pior – do recrudescimento do crime atroz. efetuada em 1984. não de autores. 126 PIERANGELI. Assim. em sua opinião. p. p. para não se pôr em risco o que já constitui valiosa conquista da humanidade. . Crimes hediondos.124 Nota-se a influência da Escola Eclética. p. elaborados. o direito penal do fato e a culpabilidade do fato alinham-se imponentemente. Ora. o fundo da questão. talvez só se satisfizessem com o retorno das Ordenações do Reino e suas penas atrozes”. recebeu também suas críticas. esses pressupostos e limites muito pouco valeriam se estivessem referidos a conceitos variáveis. Dentro desse quadro. não se conseguiu encontrar algo melhor para substituí-los. São Paulo: Saraiva. mas o indivíduo que contra ela se rebela. José Henrique.

128 Ibid. uma visão distorcida desse novo código penal de 1984. a chamada Lei dos Crimes Hediondos. 2004. São Paulo: Revista dos Tribunais.072. passim. p. “uma vez mais. . se esqueceu a lição de Radbruch de que ‘reformar o Direito Penal não significa fazer um direito penal melhor’”127. 127 PIERANGELI. Códigos penais do Brasil.. Em seu entender.53 Para Pierangeli. 90. no Brasil. de 25 de julho de 1990128. a retomada do legislador das tendências liberais que nortearam a Reforma de 1984 se dará com a Lei dos Juizados Especiais Criminais – esses três momentos serão objeto de nosso terceiro capítulo. levou à edição da Lei nº 8. José Henrique.

finalmente. o erro de tipo. A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS 3. PIERANGELI. 75). os efeitos da reincidência”129. 225. o surgimento da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8. segundo Zaffaroni e Pierangeli. consideravelmente. a retomada “de um direito de culpabilidade ao erradicar as medidas de segurança do Código Rocco e ao diminuir.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA REFORMA PENAL DE 1984 Temos como principais mudanças impostas pela Reforma Penal da Parte Geral de 1984. que constitucionalizou os crimes hediondos. disciplinou-se a omissão imprópria.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Levando em consideração os conteúdos dos capítulos ateriores. adotou-se o sistema trifásico concebido anteriormente por Nélson Hungria. e. José Henrique. o arrependimento posterior. abordar-se-á.2. inciso XLIII. as idéias que influenciaram a Reforma Penal de 1984. a ressalva da culpabilidade no caso de crimes preterdolosos (art. a partir da promulgação da Constituição da República de 1988 e mais especificamente do seu artigo 5º.2 A REFORMA PENAL DE 1984 3. o regime progressivo de pena. Eugenio Raúl. as ideias penais que influenciaram o surgimento da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei no 9.54 CAPÍTULO 3 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984. 3. p.072. a eliminação da possibilidade de perpetuação da pena (art. uma reforma 129 ZAFFARONI. . os substitutivos penais (penas restritivas de direitos e multa). a prescrição retroativa. 19). de 25 de junho de 1990). no presente capítulo. de 26 de setembro de 1995). 2002. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais.099. Instituiu-se a retroatividade da lei mais benigna. enfim.

Eugenio Raúl. sobretudo. entre eles.55 “que apresenta uma nova linha de política criminal. mas não é. 34. 131 TORON. No dizer de Toron.2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984 O momento histórico que culminou na reforma da parte geral do Código Penal de 1940 foi o de abrandamento. associação sindical etc. Como bem explica Alberto Zacharias Toron. semeado o campo para uma reforma penal mais ampla e profunda. da criminologia e. a expressão “Estado de Direito democrático” pode parecer um pleonasmo. reservando-se as penas de supressão de liberdade para os casos mais graves. 3. de extirpar os resquícios de autoritarismo que ainda faziam parte daquele ordenamento penal. a Reforma Penal de 1984 esteve. Logo. José Henrique. São Paulo: Revista dos Tribunais.2. 2002. que estivesse comprometida com as conquistas da ciência penal. p. No contexto político mais amplo. Era o início da transição para a democracia com a revogação dos Atos Institucionais. muito mais de conformidade com os Direitos Humanos”130. o do Estado de Direito democrático. dando-se ênfase ao sistema progressivo das penas e aos substitutivos penais para penas de curta duração. intervindo somente em casos de efetiva necessidade e. p.) Estava. 35. 225. citando o cientista político Nicos Poulantzas. com o Estado de Direito 131 democrático. compromissada com certos princípios. o país começava a experimentar a “abertura”. Segundo Toron. São Paulo: Revista dos Tribunais. manifestação de idéias. a Comissão formada concebia o Direito Penal como ultima ratio. de forma a combinar a menor intensidade com o máximo de eficácia”132.. Crimes hediondos. p. PIERANGELI. Para ele. 130 ZAFFARONI. 1996. pois. Alberto Zacharias. Manual de direito penal brasileiro. desde seu início. “ainda assim. . 132 Ibid. modificação da Lei de Segurança Nacional e ampliação das liberdades públicas (reunião.

seria a da proteção e respeito ao princípio da dignidade humana. ainda assim. Este instrumental deve ficar reservado como uma espécie de último argumento e. torna-se inaceitável a utilização indiscriminada do sistema punitivo para o exercício do controle social. 1. perpétuas e de trabalhos forçados. mesmo a mais sanguinária. Para Toron. contra qualquer lei injusta e arbitrária. representou-se no direito e funcionou sob forma jurídica: sabe-se muito bem que foi assim com Stálin e sua constituição de 1937. além da questão de como punir. No dizer de Toron. São Paulo: Revista dos Tribunais. de 17 de outubro de 1969.. presentes na Parte Geral que foi objeto da referida reforma. 37. 133 Muito embora não passasse de um ato de violência.. 39. 1996.] Assim é. p. o princípio da intervenção mínima verifica-se na presença do binômio “subsidiariedade/fragmentariedade” dentro do Direito Penal. Crimes hediondos. sempre restrito aos aspectos que tocam a coletividade ou a terceiros individualmente 134 considerados. que a Emenda Constitucional n. reputada como a ‘mais democrática do mundo’. A subsidiariedade manifesta-se na característica do sistema penal como último recurso (ultima ratio) utilizado para coagir.56 Toda forma estatal. com o banimento das penas cruéis. Ibid. pois. imposta por uma Junta Militar com base em atos institucionais. A garantia que oferece o Estado de Direito democrático. consubstanciado no sistema progressivo de cumprimento das penas privativas de liberdade e nos substitutivos penais (multa e restrição de direitos). edificou-se sempre como organização jurídica. com a finalidade da pena não se restringindo à mera retribuição. Vale dizer. no qual o dissenso quanto às regras de comportamento – desde que não nocivas a terceiros ou à coletividade como um todo – aparece como nota característica. a vontade do príncipe e o reino da lei.. o que punir. por exemplo. [. num Estado que se pretenda democrático. . p. e que teria orientado a Comissão da Reforma de 1984. operou efeitos jurídicos e ideológicos perante a população.(grifo do autor) Outro princípio daquele decorrente. de morte. Portanto – conclui o autor – nada mais falso que uma presumível oposição entre o arbítrio. os abusos. Relacionar o direito penal com o Estado e seu regime sócio-político coloca. é o da intervenção mínima. Alberto Zacharias. a fragmentariedade 133 134 TORON.

137 HULSMAN. sempre que possível. O bom andamento da “máquina penal” implicaria. [. a atenção dos criminólogos se viu atraída para um fenômeno que. Alberto Zacharias. Louk. Niterói: Luam. Tradução: Maria Lúcia Karan.. 64-65. a menor sanção e o máximo de eficácia. o sistema punitivo é chamado a interceder de forma subsidiária. São Paulo: Revista dos Tribunais. 136 . Pareceu-lhes anormal que acontecimentos criminalizáveis não fossem efetivamente perseguidos. muitas das situações que se enquadram nas definições da lei penal não entram na máquina. Sobre a “cifra negra” do sistema penal. descriminalizando-se várias condutas e despenalizando-se certos crimes de menor potencial ofensivo. p. necessariamente. 1996. Ibid. Somente quando não haja outros instrumentos de controle social (que vão do direito 136 administrativo à família) eficazes. 43. o princípio da intervenção mínima pode significar tanto a abstenção do Direito Penal de intervir em certas situações (seja em função do bem jurídico atingido. Neste caso. num enfoque ainda não especificamente crítico do sistema. p. com o intuito de reduzir o efeito adverso do sistema: a cifra negra.. este deve ser seu objetivo principal. CELIS. longe de funcionar na totalidade dos casos em que teria competência para agir. funciona em um ritmo 137 extremamente reduzido. ou seja. Toron apresenta como exemplo típico dos efeitos adversos do fenômeno da “cifra negra” o da “Lei Seca” norte-americana (‘Volstead Act’. seja pela maneira com que veio a ser atacado) – o que lhe dá o traço fragmentário – como também a sua utilização em termos de último argumento. de 135 TORON.] Isto quer dizer que o sistema penal. Crimes hediondos.135 Ou nas suas próprias palavras: Como vimos. foi chamado de “cifra negra da delinqüência”. Jacqueline Bernat de. 1993. Há várias décadas.57 designa a seletividade do sistema penal com relação aos bens jurídicos a serem tutelados. uma “deflação” da legislação penal. Penas Perdidas. dispoem Louk Hulsman e Jacqueline Bernat de Celis: Na realidade.. A intervenção mínima do Direito Penal pressupõe a aplicação da pena tendo em conta principalmente seu caráter utilitário.

em seu artigo 19: “Art. “a compatibilização dos Direitos Humanos com o sistema penal”140. p. sendo aqueles. de 11 de julho de 1984) apud PIERANGELI.. 144 Ibid. “um sistema mais inteligente e pragmático quanto aos fins propostos: controle mais eficaz mediante respostas mais adequadas. op. 60.142 Também os substitutivos penais. São Paulo: Revista dos Tribunais. cit. só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”. foi também disciplinado na nova 138 TORON. 143 TORON. Código Penal (Lei 7. No dizer de Toron. 4647. p. Ressalta. 1996. 654. cit. também se fez presente na Reforma da Parte Geral. p. 139 Ibid. p. Crimes hediondos. Códigos penais do Brasil. 19. Toron.209.. a fundamentar e limitar o alcance da pena. 59. indicando que o legislador da Reforma de 1984 “trilhou firmemente os caminhos da racionalização do sistema penal”139. loc. 2004. p. “prestigiou-se a idéia de que os direitos fundamentais da pessoa hão de constituir uma espécie de vetor na edificação e aplicação das sanções”141. 142 BRASIL. 47. 48. para Toron.. 140 Ibid... foram contemplados pela Reforma da Parte Geral.58 1919) “que alimentou a máfia e gerou uma pavorosa corrupção na polícia e administração da justiça daquele país”138. Alberto Zacharias. Por fim. Pelo resultado que agrava especialmente a pena. como “resposta penal alternativa às penas detentivas de curta duração”143. como decorrente do princípio da individualização. José Henrique. 141 Ibid. p. Outro importante princípio norteador da Reforma Penal de 1984 foi o do respeito à dignidade humana. . São Paulo: Revista dos Tribunais. de que “uma excessiva descriminalização ou mesmo despenalização podem levar à justiça com as próprias mãos”. evitando a responsabilidade objetiva. porém. o sistema progressivo de cumprimento da pena. aliadas a um custo menor encarceramento” (grifo do autor) quando comparadas ao 144 . O princípio da culpabilidade (nulla poena sine culpa).

sob o influxo de um movimento democrático e humanista. 2º. o ideário da Reforma Penal estivesse comprometido também com a humanização do sistema punitivo. antecedentes etc. em seu artigo 33. levando-se em conta a culpabilidade. Alberto Zacharias. estabeleceu o cumprimento da pena privativa de liberdade em estabelecimentos penais de segurança máxima (art. atentado violento ao pudor. agravou os mínimos penais dos crimes por ela definidos como “hediondos” (estupro. quando se desenvolviam as lutas pela Anistia. além de outros diplomas da ditadura. fez ressurgir a reincidência específica e criou hipóteses de delação premiada. sintetiza Toron o momento de ruptura com os ideais humanistas. Não obstante os compromissos assumidos na Reforma Penal de 1984. pelo fim da tortura e da Lei de Segurança Nacional. 3º). à época de sua promulgação. II).1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS A Lei 8.3 A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS 3. atendendo-se ao mérito do condenado (que será atestado pelo juiz. latrocínio etc. proibiu a concessão de indulto. Porém. 2º. tampouco. depois das conquistas democráticas. § 3º). e atendendo ao seu caráter singularmente repressivo.). Crimes hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais.59 Parte Geral. Proibiu a fiança e a liberdade provisória (art. que levaram à inclusão da nova categoria dos crimes hediondos ao texto constitucional promulgado em 1988: Não é demasiado pensar-se que no caso brasileiro. 3. 73.). § 1º).3. Assembléia Constituinte. proibindo a progressão nos regimes (art. nos moldes do artigo 59. e ampliou o prazo da prisão temporária (art. p.072/90. a Assembléia Constituinte foi constituída com deputados e senadores eleitos para o fim específico). 2º. 145 TORON. . ainda que parciais (lembremo-nos que Tancredo Neves não foi eleito pelo voto direto como clamava o movimento pelas “Diretas Já” e. rompeu-se o vínculo entre a política (com 145 os ideais de humanismo) e o sistema penal. 1996.

para removê-la.] Toda a sociedade deveria ser mobilizada para destruí-los: crime e 147 criminoso.. 3. formando a idéia de que seria mister.3. XLIII do art. São Paulo: Revista dos Tribunais. o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins assumiu um gigantismo incomum. em sua acepção panpenalista. [. a criminalidade violenta aumentou do ponto de vista estatístico: o dano econômico cresceu sobremaneira. restabelecer a lei e a ordem. 148 CARVALHO. de alarme social”. Verso e reverso do controle penal. mesmo que tal luta viesse a significar a perda de tradicionais garantias do próprio Direito Penal ou do Direito Processual Penal. a criminalidade uma doença infecciosa e o criminoso como um ser daninho”.). Salo de. exigências inafastáveis de todas “as pessoas decentes”.. por influxo da mídia manipulada politicamente. p. movidos por interesses políticos subalternos. 1994. de forma a exagerar a situação real. A referida ideologia exploraria “o medo. . afirma Salo de Carvalho. manifestações em favor da law and order. tradicionalmente identificados com a “direita punitiva” e conhecidos academicamente como Movimentos de Lei e Ordem (MLO) – ideologia conexa com ação (ideologia em sentido positivo) – “compreendem o crime como o lado patológico do convívio social. Florianópolis: Fundação Boiteux. 34-35. ed. Alberto Silva. os meios de comunicação de massa começaram a atuar. Surgiram. A partir desse quadro. criando um clima de pânico. alimentado pelo discurso do movimento “lei e ordem” e pelo impacto dos meios de 146 FRANCO.60 3. 2002. 32. atos de terrorismo político e mesmo de terrorismo gratuito abalaram diversos países do mundo. Sobre o Movimento de Lei e Ordem. 36. o legislador constituinte. p. 147 Ibid. citando Silva Franco: Estes movimentos. Crimes hediondos. então.2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS Alberto Silva Franco assim indaga. acerca da inserção no texto constitucional da figura do crime hediondo: “O que teria conduzido o legislador constituinte a formular o n.. In: ANDRADE. Logo. uma luta sem quartel contra determinada forma de criminalidade ou determinados tipos de delinqüentes. seria visto como o único instrumento idôneo para 148 solucionar o problema da violência e da criminalidade. a tortura passou a ser encarada como uma postura correta dos órgãos formais de controle social. com urgência. segundo Silva Franco. atingindo segmentos sociais que até então estavam livres de ataques criminosos. incapazes de “comportamentos desviados”. p. Era preciso. 5º da CF? O que estaria por detrás do posicionamento adotado?”146 O próprio autor responde: Nos últimos anos. Vera Regina Pereira de (Org. de tal forma que o Direito Penal. Considerações sobre o discurso das reformas processuais penais.

enquanto o mundo for mundo sempre haverá. Onde eles não desenvolvem esse apoio. São Paulo: Revista dos Tribunais. 39-40. 150 Ibid. as quais. (grifo do autor) 149 FRANCO. . não raro. seu código de certo e errado. 3. pela formação de uma nova classe de outsiders.151 Onde quer que regras sejam criadas e aplicadas. repousando sobre a base de acordos compartilhados em grupos mais simples e resultando de manobras e barganhas políticas 152 nas estruturas complexas. Suas atividades podem ser propriamente chamadas de empreendimento moral. em sua seminal obra Outsiders. 39. deveríamos esperar encontrar pessoas que tentam arregimentar o apoio de grupos assemelhados e usam os meios de comunicação disponíveis para desenvolver um clima de opinião favorável. eliminou garantia processual de alta valia (fiança). possuem como objetivo único em suas vidas a formação das chamadas cruzadas morais. mas fadada ao 150 insucesso. os chamados “empreendedores morais”: estes seriam pessoas responsáveis pela mobilização da sociedade como um todo e que. 151. Crimes hediondos. atribuiu ao legislador ordinário a incumbência de formular tipos e cominar penas. 2008. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. afinal. além de criar uma categoria nova de delitos (os crimes hediondos). p. 1994. como na sua aplicação e imposição. resultam em leis penais mais restritivas. sendo responsáveis. em nome do movimento da “Lei e da Ordem”. 151 BECKER. de violência”. em ambos os casos. expoente da Nova Escola de Chicago. p. vedou causas extintivas de punibilidade expressivas (anistia e graça) e. esperamos que os processos de imposição tomem forma de acordo com a complexidade da organização. tráfico ílícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo).61 comunicação de massa. pois o que empreendem é a criação de um novo fragmento da constituição moral da sociedade. sem descanso. Outsiders. p. Onde quer que regras sejam criadas e aplicadas. onde quer que regras sejam criadas e aplicadas. Howard.. a sacudi-lo. analisa a ação destes movimentos e de seus membros.149 Assim. deveríamos estar atentos quanto à possível presença de um indivíduo ou grupo empreendedor. E. esquece-se “de que a violência é cíclica e de que. podemos esperar o fracasso do empreendimento. passionalidade e unilateralidade. numa luta contra o crime. Howard Becker. equiparou-a a outras espécies criminosas (tortura. Alberto Silva. ondas maiores ou menores. por seu irracionalismo. Tais reformadores podem atuar tanto na origem das leis. na maioria das vezes. ed. 152 Ibid.

p. 8.).). “os menores podem fazer qualquer coisa”. (grifo do autor) A Lei dos Crimes Hediondos. representa uma “virada” em relação aos compromissos da Reforma Penal. 1991. à autodefesa. é a expressão da parte filosófica do sistema punitivo. “profecias que se auto-realizam” (instigação pública para a prática de delitos mediante metamensagens de “slogans” tais como “a impunidade é absoluta”.php?pid=S010288392004000100006&script=sci_arttext&tlng=pt>. 129. nas palavras de Fauzi Choukr. . Portanto. Acesso em: 20 fev. a qual. etc. na qual “mais importante que a eficácia é a aparência de o ser”154.br/scielo. invenção direta de fatos que não aconteceram). Zaffaroni explica seu mecanismo de ação: Mais concretamente. Rodrigo Ghiringhelli de. Rio de Janeiro: Revan. a rigor. chamada de “Lei dos Crimes Hediondos”. Fauzi apud AZEVEDO. seria exemplo emblemático da chamada “emergência penal”. como sustenta Toron. Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas. qual seja. Disponível em: < http://www. 1996.155 Logo. foi só com a promulgação da Lei n. 127. de 25 de junho de 1990. Embora com segurança se possa divisar na Carta Política de 88 os vetores de uma política criminal representativa de um endurecimento penal. 2010. cumprindo sua função simbólica. Alberto Silva Franco ressalta uma das “inovações” trazidas pela referida lei. “os presos entram por uma porta e saem pela outra”. é este diploma que. 154 Ibid. por ter incidido sobre a Parte 156 Geral. a da proibição do regime progressivo de cumprimento 153 ZAFFARONI. Alberto Zacharias. a qual. pelo Movimento de Lei e Ordem. que o cenário jurídicopenal ganhou um novo colorido.. tem um forte aliado nos meios de comunicação de massa.scielo. nesse caso. 2. 155 CHOUKR. de facilidades. etc. são os meios de massa que desencadeiam as campanhas de “lei e ordem” quando o poder das agências encontra-se ameaçado. p. 156 TORON. publicidade de novos métodos para a prática de delitos. São Paulo: Revista dos Tribunais. etc. p. 71. ed. “vai significar aquilo que foge dos padrões tradicionais de tratamento pelo sistema repressivo. Crimes hediondos. Tendências do controle penal na época contemporânea.62 As “cruzadas morais” referidas por Becker. 153 glorificação de “justiceiros”. “produção de indignação moral” (instigação à violência coletiva.072. de fato e não apenas no campo da retórica constitucional. Estas campanhas realizam-se através da “invenção da realidade” (distorção pelo aumento de espaço publicitário dedicado a fatos de sangue. constituindo um subsistema de derrogação dos cânones culturais empregados na normalidade”. Tradução: Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. capitaneadas.

. Alberto Silva. 158 . ao modelo tendente à ressocialização do delinqüente e empresta à pena um caráter exclusivamente expiatório ou retributivo. 140. posição diametralmente oposta ao direito fundamental reconhecido pelo 159 legislador constituinte. lei ordinária que estabeleça pena fixamente determinada na sua quantidade.. de imediato. “a pena. é a Lei 8. em regime fechado. legal e judicial. 5º. onde o direito penal é a prima ratio. contraria.072/90. pois lesaria os princípios constitucionais da individualização e da humanidade da pena.072/90 produto de uma concepção da pena como tendo função preventiva geral positiva. 1º). frutos da Reforma Penal de 1984: A execução integral da pena. ao determinar o cumprimento da pena integralmente em regime fechado. desse modo. Para ele. de acordo com o § 1º do art. p. disposto no art. panacéia para todos os males sociais. Para Toron. Assim. logo. Destarte. São Paulo: Revista dos Tribunais. 59) e pela Lei de Execução Penal (art. Silva Franco ainda atenta para o conflito do referido dispositivo legal com o princípio constitucional da humanidade da pena. e com ela o direito 157 FRANCO. 1994. A oposição a um regime prisional de liberação progressiva do condenado e de sua preparação para uma vida futura em liberdade significa a renúncia ao único instrumento capaz de tornar racional e. 159 Ibid.. numa lei infraconstitucional. em seu artigo 2º. é lei inaceitável. 3. como “direito fundamental do cidadão posicionado frente ao poder repressivo do Estado”158. há clara inconstitucionalidade em tal dispositivo. A Lei 8.157 Discorrendo sobre a individualização da pena. Entendimento diverso consagraria. 160 Ibid. disposto no parágrafo primeiro do artigo 2º daquele diploma legal. 2º da lei 8. nem as finalidades a ela atribuídas pelo Código Penal (art. a que não se afeiçoam nem o princípio constitucional da humanidade da pena. do ponto de vista constitucional. parágrafo 1º suprime a fase judicial.072/90. leciona o autor que a mesma percorre três níveis: constitucional. tolerável – pelo menos enquanto não for formulada uma outra resposta penal idônea a substituí-la – a pena privativa de liberdade 160 e de justificar. Crimes hediondos. ed. o próprio sistema penitenciário. III. Ibid. até certo ponto.63 da pena privativa de liberdade. 145. XLVII e LXIX da CF/88 e consagrado tanto na Parte Geral do Código Penal como na Lei de Execuções Penais. ou que impeça a discricionariedade vinculada do juiz na sua aplicação ou que não permita a atividade judicial concretizadora na sua execução. 141. p. p.

que tem como marco inicial a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos: “É a passagem da ideologia da segurança nacional para a ideologia da segurança urbana. seguindo as pegadas de Luiz Flávio Gomes. deve ser ampliada.br/revistas/index. Sistema penal brasileiro. Crimes hediondos. . 2002. é que por uma série de razões. de maneira exitosa. Alberto Zacharias. II). acerca desse período histórico específico compreendido entre o fim do regime ditatorial militar. atendendo a esse discurso. “sempre foi e continuará sendo muito mais fácil adotar. de proteção aos bens jurídicos”. José Henrique. isto é. Disponível <http://www. p.ufsc. latrocínio. Foi o que ocorreu com a Lei dos Crimes Hediondos.161 Damásio de Jesus assim comenta.buscalegis. 2010. Eugenio Raúl. rompendo de vez com os compromissos assumidos na Reforma Penal de 1984: A pena. segundo os ditames de lei e ordem. p. etc. A Lei dos Crimes Hediondos. determinou o cumprimento da pena privativa de liberdade. § 3º). os quais. geralmente vinculadas à política econômica. 1996. 2º. 163 em: ZAFFARONI. atentado violento ao pudor. 6º da Lei nº 8. 3º). 2º. PIERANGELI. 2º. de 25 de julho de 1990). a abertura democrática e a Reforma Penal de 1984 e o recrudescimento da política criminal. deve ser severa e duradoura. conclui Toron. em estabelecimentos penais de segurança máxima (art. se imiscuíram aos dispositivos da Lei dos Crimes Hediondos. acerca do Movimento de Lei e Ordem e de seus postulados draconianos. tendo ampliado o prazo da prisão 162 temporária (art. que agravou as penas dos crimes de estupro. Damásio Evangelista de. Manual de direito penal brasileiro. Nesse campo. 226. nos crimes que considerou. São Paulo: Revista dos Tribunais. para a lei e ordem. segundo ele. 162 JESUS. passa a ter um caráter simbólico e não instrumental. Lamentavelmente. (art. A execução da pena criminal.082.64 penal. frente 161 TORON. São Paulo: Revista dos Tribunais. deve ser de extrema severidade. Assim sintetizou Zaffaroni e Pierangeli.”163 Em suma. aliás. 151. segundo os princípios de lei e ordem. A prisão provisória. Acesso em: 20 fev. a Lei dos Crimes Hediondos proibiu a fiança e a liberdade provisória (art.php/buscalegis/article/viewFile/10487/10052>. forjando seu caráter extremamente repressivo. citando Luiz Flávio Gomes: O que se pode concluir. proibindo a progressão nos regimes (art. § 1º).

porque contrária aos valores e às normas. Contudo. 1996. Crimes hediondos. presentes na sociedade mesmo antes de serem sancionadas pelo legislador. pelo sistema penal e pela sociedade como irrecuperável. p. mas a de prevenir o crime. na prática. como se referiu Becker. polícia. O núcleo central dos delitos definidos nos códigos penais das nações civilizadas representa ofensa de interesses fundamentais. por meio de instâncias oficiais de controle social (legislação. Eis seus postulados. de condições essenciais à existência 164 TORON. inspira a referida lei. exerce a função de ressocializar o delinqüente. Como sanção abstratamente prevista pela lei. O delito é expressão e uma atitude interior reprovável. Estas interpretam a legítima reação da sociedade. o mal. A forma mais econômica e. ou desviante. A reação penal se aplica de modo igual aos autores de delitos. .65 à criminalidade. pois. O desvio criminal é. 138. A lei penal é igual para todos. O recrudescimento e a estigmatização trazidos pela Lei dos Crimes Hediondos são explícitos. O delinqüente é um elemento negativo e disfuncional do sistema social. o modelo repressivo ou ‘preventivo penal’”. A criminalidade é violação da lei penal e. e) Princípio da igualdade. d) Princípio da finalidade ou da prevenção. f) Princípio do interesse social e do delito natural. A ideologia dominante da defesa social. a função de retribuir. a sociedade constituída o bem. dirigida à reprovação e condenação do comportamento desviante individual e à reafirmação dos valores e das normas sociais. instituições penitenciárias). O delito é um dano para a sociedade. ou não tem somente. é o comportamento de uma minoria desviante. enfim. Alberto Zacharias. “um criminoso nato” lombrosiano. comum tanto à Escola Clássica como à Positiva. como expressão da sociedade. tem a função de criar uma justa e adequada contramotivação ao comportamento criminoso. magistratura. como tal. um outsider. a incapacidade de a Lei 164 dos Crimes Hediondos conter a criminalidade atesta seu fracasso. São Paulo: Revista dos Tribunais. ou da grande maioria dela. O Estado. está legitimado para reprimir a criminalidade. o autor de um crime hediondo é visto. na lição de Alessandro Baratta: a) Princípio da legitimidade. manifestada no Movimento de Lei e Ordem. b) Princípio do bem e do mal. muitas vezes. da qual são responsáveis determinados indivíduos. mais demagógica (simbólica) de dar uma resposta estatal popular ao problema da delinqüência consiste na promulgação de uma “lei penal dura”. A pena não tem. c) Princípio da culpabilidade. Como sanção concreta.

por consequência. 165 BARATTA. por ter aumentado a criminalidade e a reação do Movimento Lei e Ordem aos postulados democráticos da Reforma Penal de 1984. 1994. Pode-se. Se houve.66 de toda sociedade. no século XIX. Crimes hediondos. 42. p. Francisco. Florianópolis: Obra Jurídica. consubstanciada pela promulgação da Lei 9. traindo as promessas feitas com a abertura democrática e a Reforma Penal de 1984. detectados na Lei 8. Por fim. 2. 40. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. de certa forma. Alessandro. numa parcial derrota das correntes liberais clássicas frente a seus antagonistas: Os sinais antiliberais.. no que diz respeito à política criminal retrógrada adotada por nossos legisladores. os quais foram acusados por aqueles de oferecer garantias demais e. que culminou na promulgação da Lei dos Crimes Hediondos. . ed. 167 FRANCO. p. 3.072/90. 166 BISSOLI FILHO.099/95 – Lei dos Juizados Especiais. com a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos. 1998. aos postulados liberais da chamada Escola Clássica. No dizer de Bissoli Filho. a Escola Positiva prometeu desenvolver o seu programa em torno da “diminuição 166 da criminalidade e não somente das penas”.] a par da promessa de segurança jurídica (limitação e racionalização do poder punitivo estatal) formulada pela Escola Clássica. sintetiza Silva Franco que a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos constituiu. [. 53. Alberto Silva. 1999.. um retrocesso. porém. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. à época. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. estabelecer uma analogia entre a reação da Escola Positiva. Estigmas da criminalização. não constituem novidade: são reiterações de velhos agravos tendentes a destruir o arcabouço de um direito penal construído tão sofridamente nos últimos séculos e a suprimir garantias processuais já incorporadas na vida do 167 cidadão. ed. Os interesses protegidos pelo direito penal são 165 interesses comuns a todos os cidadãos. é de se ressaltar a tendência oposta.

4. A União.67 3. instaurados com a promulgação da Lei nº 9. a renúncia do direito de queixa ou representação em caso de acordo homologado pelo juiz. a transação e o julgamento de recursos 168 por turmas de juízes de primeiro grau.htm>. celeridade. o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo. ou togados e leigos. e culminaram com a instauração do Juizado Especial de Pequenas Causas.099/95. em casos de ação penal privada e pública condicionada à representação. tiveram lastro prévio na Constituição Federal de 1988. em seu artigo 98.4 A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS 3. oralidade. despenalização das infrações de menor potencial ofensivo e o sursis processual ou suspensão condicional do processo para as infrações de média gravidade. nas hipóteses previstas em lei.099/95. economia processual. [.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Os Juizados Especiais. permitidos. Disponível em: <http://www.juizados especiais. .br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.. no Distrito Federal e nos Territórios. os debates iniciais sobre a instauração dos juizados especiais em nosso país tiveram marcante influência da experiência do sistema americano da common law. no que diz respeito aos Juizados Especiais Criminais. destacam-se a busca pela conciliação ou a transação. cíveis e criminais.. Constituição da República Federativa do Brasil. observados os princípios da simplicidade. através da Lei nº 168 BRASIL. inciso I: Art. a extinção da punibilidade com a composição civil (reparação de danos).4. competentes para a conciliação.planalto. providos por juízes togados. mediante os procedimentos oral e sumaríssimo. Acesso em: 20 fev.] Entre as inovações trazidas pela Lei 9. 98. e os Estados criarão: I .2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Segundo Maria Tereza Sadek. 2010. 3.gov.

170 Ibid. então. com a modificação trazida pela Lei nº 10. o sistema de juizados teve origem “em experiência desenvolvida da cidade de Nova Iorque para atender e solucionar conflitos de menor valor econômico. A Lei. . que até então vinha influenciando no recrudescimento do ordenamento penal (Lei dos Crimes Hediondos. em seu caráter penal. que considera o direito penal como ultima ratio. os argumentos. Apesar da inspiração calcada no modelo nova-iorquino.259/2001). Juizados Especiais. Para Sadek. A promulgação da Lei dos Juizados Especiais. Disponível em: <http://www. 7. assim.099/95. Maria Tereza.comunidadesegura. carrochefe da Lei 9. revitalizando a política criminal brasileira. é fruto de uma longa disputa entre uma visão repressora e uma visão minimalista. Segundo Carmen Hein de Campos. especialmente aquele da camada mais humilde da 170 população.).pdf#page =491>. no Brasil. A pena de prisão deixa de ser a panacéia para todos os males.68 7. acentuavam a necessidade de redução de formalismos. tendo a referida lei proposto a despenalização de crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima até dois anos. 2010. É preciso buscar novas formas de punir e prevenir os delitos. p.br/files/Novas%20direcoes%20na%20governaca_11. expressando sua finalidade primordial: facilitar o ingresso na justiça do cidadão comum. ex. tem sido aceito como a recepção do paradigma minimalista em nosso ordenamento penal. particularmente por parte do governo. da urgência de se quebrar o excesso de exigências burocráticas. a danosidade causada pelo sistema carcerário e o efeito estigmatizante sobre os etiquetados 169 SADEK.169 Em seu dizer. Acesso em: 20 fev. A proposta de aplicação de penas não privativas de liberdade. traduz um sentimento e um discurso de redução do sistema punitivo clássico. simplificando as relações do cidadão com a máquina administrativa. A Lei procura evitar. A Lei de 1984 (Lei n. acentuando-se a importância da democratização do acesso à justiça. que não encontravam recepção no Judiciário”. Essa política governamental encontrou receptividade no meio jurídico e entre um grupo de magistrados.org.244/84) criou os Juizados de Pequenas Causas.244/84.

Carmen Hein de. Juizados Especiais Criminais e seu déficit teórico. . o “recuo” (leia-se: uso voluntariamente limitado) de certos direitos e garantias fundamentais assegurados pelo Estado Constitucional e Democrático de Direito. insculpidos no corpo da Lei 9.php?pid=S0104026X2003000100009&script=sci_arttext&tlng=pt>. (grifo do autor) Luiz Flávio Gomes ressalta que a Lei dos Juizados Especiais não operou nenhuma descriminalização. 172 GOMES. tais como o de igualdade de oportunidades.172 Sobre a diferença entre esses dois modelos de justiça criminal. Luiz Flávio. ampla 173 defesa.scielo. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. recursos etc. 418. o processo estrito. podendo-se enumerar exemplificativamente o de presunção de inocência. atuou na esfera da despenalização. o da verdade material..] dentro de um novo modelo de Justiça Criminal deve ficar cristalinamente delimitado o espaço de consenso (vinculado à pequena e média criminalidade) do espaço de conflito (criminalidade grave): o “espaço de consenso” está voltado primordialmente para a ressocialização do autor do fato e pode implicar. quatro medidas: 1ª) a composição civil extintiva da punibilidade. para respeitar o princípio da autonomia da vontade. assim como pelo estrito respeito a todos os direitos e garantias fundamentais. Introdução às bases criminológicas da lei 9. a cuidar dos crimes de pequeno e médio potencial ofensivo.099/95: o princípio da 171 CAMPOS. mas sim. Criminologia. contraditório. o conflitivo e o consensual. dispõe Gomes que.69 como delinqüentes. Luiz Flávio Gomes trata dessa mudança de paradigma. para uma justiça criminal consensual. 1997. 3ª) a exigência de representação na hipótese de lesões corporais. já o “espaço de conflito” está marcado pela contrariedade e antagonismo. p. 4ª) a suspensão condicional do processo penal.174 O modelo consensual de justiça criminal. 173 Ibid. para este fim. disciplinando. o da verdade real. Acesso em: 20 fev. para Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.. de uma justiça criminal conflitiva. Disponível em: <http://www. [.br/scielo. o de presunção de inocência.099/95. Antonio. 2010.. o de ampla defesa. 2ª) a transação penal..099/95. 174 Ibid. consubstanciada na Lei 9. contraditório etc. reservada aos crimes de maior potencial ofensivo. passim.. É dentro dessa nova onda discursiva que a Lei dos 171 Juizados é concebida. é embasado por três princípios.

nos crimes de ação penal condicionada à representação do ofendido (art. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. a Lei 9.175 A transação penal. Criminologia. no acordo para a composição civil dos danos. no dizer de Gomes. Antonio. de algum tempo a esta parte. da qual a composição civil e a transação são espécies. o da autonomia da vontade e. significa uma verdadeira revolução no sistema processual-penal brasileiro. Tradicionalmente. comenta Aiston Henrique de Sousa que.70 oportunidade ou discricionariedade regrada. 427. Aiston Henrique de. iniciada pelo Ministério Público. Entretanto. A mediação no contexto do sistema de solução de conflitos.099/95. Acesso em: 20 fev. A composição civil entre autor e ofendido. 9. 1997. Luiz Flávio. .br/files/Novas%20direcoes%20na%20governaca_11. para admitir que os interesses dos envolvidos no delito sejam considerados por ocasião da resposta que venha a ser dada pelo Estado. onde era incabível a manifestação de vontade dos particulares para que a eficácia da lei se manifestasse. “a desnecessidade de intervenção da via penal. o princípio da desnecessidade da pena de prisão. Ada Pellegrini Grinover et al dispõem: Em sua aparente simplicidade. disposto no parágrafo único do artigo 74 da referida lei. constitui outra medida despenalizadora trazida pela lei. Sobre a transação penal. a justiça criminal foi tida como o campo do direito público por excelência.org. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. Abrindo-se às tendências apontadas no início desta introdução. Estamos aqui diante do primeiro processo despenalizador previsto na Lei 9. finalmente. Isso se expressou na figura jurídica da transação penal. a legislação se modificou. que formula uma proposta de aplicação imediata de pena não-privativa de liberdade e que poderá ser aceita ou não pelo acusado. revela. como legítimos frente às garantias do Estado de Direito democrático. a lei não se contentou 175 GOMES. 176 SOUSA. 74 da Lei n.099/95”. Quanto ao princípio da oportunidade.099/95) e na renúncia ao 176 direito de ação nos crimes de ação penal privada. 2010. Disponível em: <http://www.comunidadesegura. Comentando o modelo consensual e a figura da transação. manifesta-se na figura da conciliação (artigo 2º). Introdução às bases criminológicas da lei 9. cabível nos crimes denominados de menor potencial ofensivo. p.pdf#page =491>.099/95.

como até possibilita a aplicação da pena sem antes discutir a questão da culpabilidade. da Constiuição. antes mesmo do oferecimento da acusação. 178 BIZZOTTO. (Des)Construindo o juizado especial.71 em importar soluções de outros ordenamentos mas – conquanto por eles inspirado – cunhou um sistema próprio de Justiça penal consensual que não encontra paralelo no direito comparado. pois é a própria Constituição que possibilita a transação penal para as infrações penais de menor potencial ofensivo. segundo Gomes. É preciso dizer que nem mesmo a expressão criminal está contida no artigo 98. não fez qualquer distinção. A vontade aqui. não só rompe o sistema tradicional do nulla poena sine judicio. E nenhuma inconstitucionalidade há nessa corajosa inovação do legislador brasileiro. Rodrigo Ghiringhelli de. Alexandre. A aceitação da proposta do Ministério Público não significa um reconhecimento da culpabilidade penal. Outro princípio que fundamenta o modelo consensual trazido pela Lei dos Juizados Especiais Criminais é o da autonomia da vontade.. Alexandre Bizzotto e Felipe Vaz de Queiroz. I. mantendo-se o tradicional para sustentar a concepção criminal e toda sua sufocante carga emocional foi inovação não dada pela Constituição. 1995. é a do acusado. 14. de resto. 179 Ibid. p. 177 deixando o legislador federal livre para impor-lhe parâmetros. ao contrário do que dispôs o legislador constituinte que. In: AZEVEDO. . A crise do processo penal e as novas formas e administração da justiça criminal. Porto Alegre: Notadez. 64. [. não tendo estipulado 179 espécies de Juizados sob o prisma da matéria. São Paulo: Revista dos Tribunais. como. Felipe Vaz de. a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. Assim. Ao novo foi conferida pela legislação ordinária uma roupagem velha e de cômoda adaptação às projeções criminais recalcadas. p.178 No dizer dos autores.] o constituinte colocou no mesmo patamar as causas civis de menor complexidade com as infrações penais de menor potencial ofensivo. no artigo 98. Salo de. I.. criticam o sentido estritamente penal dado ao termo “transação”. sem a qual não há solução conciliatória para o conflito penal: 177 GRINOVER. Ada Pellegrini et al. Esta se refere à criação de Juizados. entendendo os autores que o legislador infraconstitucional manteve a tradicional separação das esferas civil e penal. Juizados especiais criminais. QUEIROZ. 2006. A diferenciação no tratamento. tampouco implica reconhecimento da responsabilidade civil. em contrapartida.. da CF/88. CARVALHO.

atendendo à finalidade retributiva principalmente. LV). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. O castigo é o que interessa. porque 180 GOMES. principalmente da de curta duração. seria “mero sujeito passivo de uma infração da lei do Estado”182: O tradicional menosprezo pela vítima configura uma prova eloqüente de quanto a política criminal tradicional praticada pelo Estado tem mais cunho “vingativo” (retributivo) que reconciliador. Introdução às bases criminológicas da lei 9. Se esse castigo cumpre ou não sua função de prevenção de novos delitos pouco interessa. Se ignora as expectativas reparatórias da vítima. É nefasta. no dizer de Gomes. A vítima. 5º. p. Orienta-se para a decisão. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. A situação é bem diferente nos países que adotam as penas alternativas 181 com prioridade. inc. Se se trata muitas vezes de um castigo “perdido”. embrutece e constitui forte fator criminógeno. a reparação dos danos sempre ficou em segundo plano. O terceiro e último princípio norteador do modelo consensual é o da desnecessidade da pena de prisão de curta duração.. De fato. 181 Ibid. Tradicionalmente. pode ser o estopim de uma vasta “carreira criminal”. Importante aspecto a ser ressaltado na Lei 9. nas condições atuais. A conseqüência é o alto índice de reincidência. tendo a Justiça Criminal como objetivo primordial fazer valer sua força frente ao acusado.099/95. Segundo Luiz Flávio Gomes. não para a solução do conflito. É um modelo “paleorrepressivo”. 1997. Para o exercício de um direito constitucional nos parece justo que o acusado possa abrir mão de outros direitos da mesma natureza. Criminologia. no chamado “modelo clássico” conflitivo. 432. não tem relevância. Antonio. Luiz Flávio. O fracasso da pena de prisão. a passagem do réu pelo sistema carcerário. pouco importa. p. 433.. p. Aceitar ou não a via consensual alternativa passa a ser estratégia da defesa. 448. está na base do novo instituto. É por isso que a lei exige 180 que ambos (acusado e defensor) manifestem. . ainda que por pouco tempo. tal qual vem sendo executada nos dias atuais.099/95 foi o da reparação dos danos causados à vítima pelo ofensor. Se não ressocializa.72 Cabe acrescentar que a sua aceitação de qualquer solução conciliatória nada mais significa que expressão da “ampla defesa” constitucionalmente garantida (art. 182 Ibid.

por ser “comunicativo e resolutivo”: Que se permita o diálogo. não há inconveniente. Luiz Flávio. Percebe-se. Introdução às bases criminológicas da lei 9. instaurado pela Lei 9. entre o autor do fato e a vítima.099/95. não resolve o problema da vítima e tem um custo social muito alto. 449. posteriormente. que a decisão do juiz criminal. na sensibilidade que teve o legislador em diminuir as “etiquetas” sobre o acusado submetido à justiça criminal. dos seus direitos etc. de outro lado. isto é. (grifo do 183 autor) No modelo conflitivo.099/95. sempre que possível. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Opta o legislador pela gradativa despenalização de uma série de delitos. a influência da teoria do Labelling Approach. pelo caráter despenalizador da Lei 9. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. no momento da ação delitiva. mesmo porque a prisão. com a sua entrada no sistema penal tradicional.. culminando na promulgação da Lei 9. que a vítima seja comunicada de todo o andamento do feito. 184 Ibid. que constitui o eixo do modelo clássico. na medida do possível. que permita a reparação do dano.099/95.. não soluciona nada. Por tudo isso. atenderia aos anseios da vítima. onipotente.099/95 que os instituíram. a vítima suporta um ônus duplo: primeiramente. num modelo consensual. 450. Antonio. quando esse dano é agravado com a morosidade e insensibilidade daquele modelo conflitivo. . 1997. deve ser reservada para casos extremos 184 (ultima ratio). p. resolva o conflito. Em suma.73 deixa de cumprir suas finalidades. de um direito penal máximo. 183 GOMES. podendo-se dizer que foi contrapartida essencial à tendência criminalizadora iniciada com a Lei dos Crimes Hediondos e uma retomada dos compromissos assumidos com a Reforma Penal de 1984. Criminologia. O novo modelo. no entendimento de Luiz Flávio Gomes. p. passa para uma concepção minimalista. foi importante passo rumo à mudança no paradigma da política criminal. quando sofre o dano (material e/ou moral). a previsão constitucional dos Juizados Especiais criminais.

hoje. sendo estas cumpridas em 185 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. houve abrandamento das penas. bem como a utilização indiscriminada das penas privativas de liberdade. A influência do movimento de política criminal da Defesa Social (não confundir com a ideologia da defesa social). devendo os crimes atrozes ser punidos com penas severas e duradouras (morte ou privação longa da liberdade). ao contrário. que é punitivo-retributivo. 334. abolir as instituições vigentes. cujos expoentes maiores são Filippo Grammatica e Marc Ancel. denominamos “retribuição jurídica”. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Criminologia. Antonio. sugere-se a substituição da intervenção do sistema legal por outros mecanismos que evitem referido impacto criminógeno ou. importante instrumento de desprisionalização presente na Lei 9. oriundo das Escolas Ecléticas. Em boa lógica. além da consensualidade do modelo adotado. . o que teria sido mais inovador. bem dispõe Bissoli Filho. melhorar e humanizar a atividade punitiva. estigmatizadora. Esta procura atualizar. No dizer de García-Pablos de Molina. procurando garantir os direitos do homem e promover os valores essenciais da humanidade. não devendo a expressão ser confundida com o que. Partem de um postulado do labelling approach de relativa evidência que consiste no seguinte: a intervenção das instâncias “oficiais” do controle social é sempre negativa.099/95. rejeitando o sistema neoclássico. até mesmo. bem como reformar ou. a pena se justifica como castigo e retribuição. 1997. orientadas num sentido diametralmente oposto ao da Defesa Social (Grammatica e Ancel). ratificando definitiva e ritualmente sua condição irreversível de “desviado” (“desviação secundária”). com os substitutivos penais das medidas alternativas. Comentando o instituto da transação penal. p. também é sentida. ao distinguir os dois movimentos de política criminal antagônicos: O Movimento de Lei e Ordem é reação aos fenômenos da criminalidade.74 Se não houve uma descriminalização das condutas que caracterizam os crimes de menor potencial ofensivo. ao explicar os programas “que articulam mecanismos alternativos em lugar da intervenção do sistema legal ou que suavizam esta intervenção”. assim. pois gera a carreira criminal do infrator. como é o caso dos Juizados Especiais. abrandandose também a seletividade do sistema. Nos Movimentos de Lei e Ordem. que o 185 suavize. no velho sentido. pelo menos.

a Lei 9. foram incluídos pela primeira vez no Código Penal de 1940 sob influência da Escola Positiva187. conforme já disposto no capítulo anterior.099/95 constitui reflexo das ideias penais de tendência despenalizante e liberal. Florianópolis: Obra Jurídica. . 76. passim. p. Francisco. que repercutirão na concessão da transação penal (art. 187 Ibid..186 Em que pese a influência da “teoria do criminoso” no que diz respeito aos antecedentes. 72. § 2º. 1998. 186 BISSOLI FILHO.75 estabelecimentos de segurança máxima. Estigmas da criminalização. onde o condenado é submetido a regime de máxima severidade. III) os quais.

clamou por uma nova era no direito penal. Feuerbach. influenciando várias reformas penais que se seguiram. o . vários legisladores bradaram por leis penais claras e sem lacunas. Carmignani. do que jurídico. representando o apogeu da construção jurídica do Direito Penal como ciência. como o Código de Hamurabi. Enfim.76 CONCLUSÃO As ideias penais influenciam os ordenamentos penais desde sempre. a expurgar a brutalidade e o excesso das penas impostas no Antigo Regime absolutista. por exemplo. a proclamar o fim da arbitrariedade na aplicação da pena. nas Ciências (Antropologia. todas as legislações penais possuem embasamento teórico prévio. também foram pensadores de grande influência no âmbito penal. que com sua obra “Dos delitos e das penas”. entre eles Cesare Bonesana. com sua teoria da pena e o princípio da legalidade – nullum crimen nulla poena sine lege – de cunho eminentemente liberal. da desproporcionalidade de antes para uma proporcionalidade. Romagnosi. na Religião. Depois de Beccaria e de sua importantíssima obra. ou as Leis Mosaicas. Sociologia. o Marquês di Beccaria. podendo-se citar legislações de cunho penal milenárias. seja na Filosofia.). a exortar o princípio da legalidade como garantia fundamental para a manutenção do contrato social Iluminista. condizente com o ato praticado. Beccaria não era jurista. mas foi responsável por uma expressiva reação no continente europeu. sua obra sabidamente tem cunho mais filosófico e político. O Liberalismo e a filosofia Iluminista de fins do século XVIII inspiraram vários personagens. retributivas. mais proporcionais aos delitos cometidos. na Política. Filangieri. este considerado o precursor da etapa jurídica da Escola Clássica e do direito penal liberal e Carrara. a Escola Clássica reage ao Antigo Regime propondo mudanças na aplicação da pena. mas também úteis. etc. em seu tempo. Psicologia. sem espetáculos grotescos. enfim.

é contestada pela Escola Positiva.77 foco é o delito. por seu turno. “medidas sócio-educativas” a serem impostas preventivamente. focada no princípio da legalidade. porém. da certeza da aplicação da pena em detrimento da brutalidade das execuções públicas. porém. continua presente. seu foco de estudo: do delito passa-se ao estudo. no Positivismo científico. mais além. como violação ao direito posto. propõem seus adeptos. à época. o clima. a moral. na medida proporcional de sua “periculosidade”. ao escrutínio do delinquente. propõe o conceito de “temibilidade”. a temperatura. pois se é possível prever de antemão um crime. ancestral . por seu turno. influenciada por uma concepção de Estado interventor. em uma determinada situação ou lugar. poder-se-ia prevenir qualquer tipo de crime – Ferri vai. o determinismo. A humanização proposta pelos adeptos da Escola Clássica. de sua suposta predisposição biológica para o crime. a educação. inspirados no modelo liberal clássico de Estado. inspirado na Antropologia de Lombroso e na Sociologia de Ferri. os fatores sociais e físicos. como as religiões. adicionando aos fatores biológicos propostos por Lombroso. de forma preventiva. mudando. possuindo o agente seu livrearbítrio. há que se intervir na vida do potencial infrator. Para combatê-la. pois. acusa os postulados liberais de ineficiência frente ao combate à criminalidade crescente. Para ele. considerando um conjunto de fatores não levados em conta por Lombroso. Lombroso e sua teoria do “criminoso nato” inauguram uma nova era. Evolucionismo e no empirismo científico. da proporcionalidade. em fins do século XIX. isolando o futuro criminoso antes mesmo da ação criminosa. Garófalo. inaugura sua Sociologia Criminal. Enrico Ferri. dentro de um Estado liberal. sabendo-se de todos os fatores de antemão. não há necessidade de um direito penal para aplicar uma pena – haverá. assim como a aspiração de abolir o ordenamento penal. sim. a era da Antropologia Criminal. Esta corrente.

em especial o Código Penal de 1940. com um enfoque marxista. como a Escola Moderna Alemã. atento à dinâmica do processo de criminalização na sociedade. Outras escolas surgem. outsider). ou Labelling Approach. Antropologia. estuda o chamado “desviante”. a Escola Técnico-Jurídica. no decorrer do século XX. a Terza Scuola italiana. nos Estados Unidos. adotada por vários legisladores. Psicologia). economicamente. geralmente as camadas mais desfavorecidas sócio- . tanto na fase de seleção primária (tipificação dos crimes). a Criminologia Crítica de Alessandro Baratta reconhece a quebra de paradigma realizada pela Nova Escola de Chicago e adiciona o componente econômico. chamado “da reação social”. mas no próprio sistema penal e em como este seleciona as ações a serem criminalizadas e os indivíduos que farão parte de sua “clientela”. foi o etiológico. tomando o criminoso como um “deformado moral”. através do processo de etiquetamento (a “etiqueta” de criminoso. porém não ortodoxo. ou seja. Tributária da teoria do Labelling Approach. que deve ser extirpado da sociedade – eis a gênese da ideologia da defesa social. O processo de criminalização levará em conta os bens jurídicos elencados como mais importantes a serem protegidos (geralmente os de cunho patrimonial) e os sujeitos a serem selecionados desigualmente pelo sistema penal. Este novo paradigma. a ruptura dá-se no começo dos anos 60. sejam de orientação clássica ou positivista. de Franz von Liszt. O paradigma utilizado pelos estudiosos até então.78 da periculosidade. tais escolas viriam a influenciar consideravelmente os ordenamentos penais brasileiros. como indivíduo selecionado pelo sistema penal. mesclando os postulados positivistas com os dogmas clássicos. concentrado no estudo das causas do crime e no criminoso. com os sociólogos da Nova Escola de Chicago. como Howard Becker e Edwin Lemert. e a teoria do etiquetamento. outras atentas mais ao tecnicismo jurídico. umas com maior ênfase às ciências complementares ao direito penal (Sociologia. de Arturo Rocco. O foco agora não está mais no delito e no delinquente. inclusive pátrios. como na secundária (seleção criminal).

o momento histórico conspirou para que as ideias da Escola Positiva fossem recepcionadas no Código Penal de 1940. os antecedentes também são recepcionados. . intervencionista. no mundo e em nosso país. e. a mediar as ideias das Escolas Clássica e Positiva. em suma. desde o primeiro Código Criminal. sem embargo das legislações esparsas. consequentemente. a economia nacional. em nosso trabalho. o de 1830 até a Reforma da Parte Geral de 1984. do Liberalismo e do Iluminismo. tendo seus postulados refletido em nossos ordenamentos. Há. mas chegaram a nosso país. em que pese a duradoura influência liberal-clássica. o que explica a longa vigência do Código de 1940. demonstrando a influência da estrutura econômica naquele ordenamento. dada a influência da Escola Técnico-Jurídica. Os ecos da Escola Positiva. podendo agora o criminoso ser duplamente punido por seu “atavismo”. influenciaram nossos legisladores. a influenciar o legislador do Império. Percebe-se um embate histórico. no entanto. ainda que tardiamente. de orientação fascista. o Código Penal de 1830. a influenciar. tal constatação mostra como esse embate entre os dogmas de um direito penal liberal e outro interventor é contínuo e influente na elaboração de nossos ordenamentos penais. tardaram. O “Código Rocco” italiano. em meio a um período notadamente turbulento politicamente. é tomado como modelo – o sistema do duplo binário é instituído em nosso ordenamento. em reação ao anacronismo das Ordenações Filipinas que ainda vigoravam à época. As ideias da Escola Clássica e. entre as quais destacamos. uma manutenção dos tradicionais postulados liberais clássicos. entre uma orientação mais liberal do direito penal e uma versão arbitrária. o qual vigorará até a Reforma de 1984. ainda dependente do escravismo. positivando-se os “estigmas”. tanto no Código Penal de 1830 como no Código Republicano de 1890. desde a primeira ordenação penal de 1830. porém. a Lei dos Crimes Hediondos e a Lei dos Juizados Especiais Criminais.79 Estas ideias.

é agora repetida. por certo. dada a restrição da referida lei ao cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Os empreendedores morais. O legislador é inspirado pela ideia de um direito penal mínimo. são insatisfatórios. em fins do século XIX. Dá-se. a transição para um regime democrático é inspiração notada. em seu artigo 5º. no que diz respeito à diminuição da criminalidade. Garantias conquistadas arduamente. substituído pelo vicariante. a abertura política. em meio a campanhas midiáticas persistentes. como o princípio da individualização da pena. . a noticiar uma onda de extorsões mediante sequestro. influencia a Comissão responsável pela reforma da parte geral. por exemplo. inciso XLIII. porém. com suas origens em Beccaria e no Iluminismo de fins do século XVIII. uma nova virada rumo ao recrudescimento penal: a mesma queixa feita pelos adeptos da Escola Positiva. de que o direito penal liberal não teria contido eficientemente o aumento da criminalidade. a ser utilizado como último recurso e somente nos casos mais graves – a pena restritiva de direitos e a multa assim atestam. à Reforma Penal de 1984. então. cobram uma resposta estatal para a criminalidade noticiada nos veículos de comunicação. As vozes das correntes progressistas no Direito Penal foram abafadas pela intermitente campanha do Movimento de Lei e Ordem. por fim. ideologia de política criminal que entende ser o Direito Penal e as penas severas a resposta definitiva à manutenção da paz urbana. sem possibilidade de progressão. O momento histórico. portando o estandarte da defesa social.80 Chega-se. os resultados. Cai um dos maiores símbolos da influência da Escola Positiva nos ordenamentos penais pátrios. sendo o de maior repercussão o que teve como vítima o empresário Abílio Diniz. Não tardou para que a Lei dos Crimes Hediondos fosse promulgada em 1990. são aviltadas. A Constituição da República de 1988 é promulgada e nela a previsão dos crimes hediondos. o sistema do duplo binário.

099/95. Também com previsão constitucional (artigo 98. I). atende à proposta de. os Juizados Criminais são orientados por princípios pertencentes a uma concepção de direito mínimo. ultima ratio. compondo e transacionando. e movimento em sentido oposto acontece com a promulgação da Lei 9.81 O embate já referido anteriormente. resgatando os dogmas liberais contrários ao irracionalismo do law and order. em que vítima e autor podem ser os principais protagonistas. A despenalização proposta pela lei para os crimes de menor potencial ofensivo. que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. é constante. porém. . dentro de um modelo consensual e não conflitivo. pelo menos abrandar a seletividade e o etiquetamento operados pelo sistema penal. se não eliminar por completo.

82 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ANDRADE. Salo de (Org. BRASIL. AZEVEDO. Estigmas da criminalização. Howard.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao. Borges. Disponível em: <http://www. 2010.htm. Outsiders. Acesso em: 20 fev. Rodrigo Ghiringhelli de. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Tradução: Torrieri Guimarães. Porto Alegre: Notadez. Vera Regina Pereira de (Org. BARATTA. 2006. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. Rodrigo Ghiringhelli de. 2010. Cesare. 1999.gov. Constituição da República Federativa do Brasil. Florianópolis: Fundação Boiteux. 2010. 1998. AZEVEDO. 2002. Disponível em: <http://www. CARVALHO. CAMPOS.>.). BISSOLI FILHO. A crise do processo penal e as novas formas e administração da justiça criminal. 2008. Acesso em: 20 fev.scielo. BECKER. Tradução: Maria Luiza X. BECCARIA. Alessandro. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. Disponível em: <http://www. 1995.php?pid=S010288392004000100006&script=sci_arttext&tlng=pt>. Verso e reverso do controle penal. Francisco. de A.br/scielo. Dos delitos e das penas. Tendências do controle penal na época contemporânea. São Paulo: Hemus. . Florianópolis: Obra Jurídica. Carmen Hein de.scielo.).php?pid=S0104- 026X2003000100009&script=sci_arttext&tlng=pt>. Juizados Especiais Criminais e seu déficit teórico.planalto.br/scielo. Acesso em: 20 fev. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.

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