UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA
- PROPPEC
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL TURMA 10

A RECEPÇÃO DAS IDEIAS PENAIS PELO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO: UMA BREVE ABORDAGEM A PARTIR
DO CÓDIGO PENAL DE 1940.

MARCO AURÉLIO DA SILVA MOSER

Florianópolis, fevereiro de 2010.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA
- PROPPEC
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL TURMA 10

A RECEPÇÃO DAS IDEIAS PENAIS PELO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO: UMA BREVE ABORDAGEM A PARTIR
DO CÓDIGO PENAL DE 1940.

MARCO AURÉLIO DA SILVA MOSER

Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito à obtenção do grau de
Especialista em Direito Penal e
Processual Penal.

Orientador: Professor Doutor Francisco Bissoli Filho

Florianópolis, fevereiro de 2010.

AGRADECIMENTO
Agradeço aos meus irmãos, César Augusto e
Júlio César, a Gisele Palma, pela amizade e
incentivo inestimáveis e ao meu orientador,
Francisco Bissoli Filho, pela paciência e
motivação, imprescindíveis à conclusão deste
trabalho.

amor e dedicação.DEDICATÓRIA Aos meus queridos pais. coragem. Dálcio (in memoriam) e Evanilda. meus exemplos maiores de força. .

para todos os fins de direito. a coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. isentando a Universidade do Vale do Itajaí. fevereiro de 2010.4 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro. Marco Aurélio da Silva Moser Aluno . Florianópolis. que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho.

e aprovada. MSc. Prof. sob o título “A recepção das ideias penais pelo ordenamento jurídico brasileiro: uma breve abordagem a partir do Código Penal de 1940”. Florianópolis. fevereiro de 2010. Francisco Bissoli Filho Orientador Profa. foi submetida em Fevereiro de 2010 à avaliação pelo Professor Orientador e pela Coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal.5 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Dr. elaborada pelo aluno Marco Aurélio da Silva Moser. Helena Nastassya Paschoal Pitsica Coordenadora do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal .

......................24 1................................................................... 7 AS PRINCIPAIS IDEIAS PENAIS .............3 ESCOLA POSITIVA...........................7 1........ 5 CAPÍTULO 1 ..2..............................33 2....................................................................33 2.........................................................................33 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E SUAS PRINCIPAIS REFORMAS.....2 PERÍODO IMPERIAL...................................2........................................................26 1...........................................................................54 3.............3 A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS...............CÓDIGO PENAL DE 1890.......1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS....................................44 CAPÍTULO 3............................................................1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS...........................59 3...............................................................54 3............ III ABSTRACT ....................................................16 1...................................................................................54 3.....1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS.................................................................................................................................................................. IV INTRODUÇÃO ....................... A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS..............................2 ESCOLA CLÁSSICA.............SUMÁRIO RESUMO ....................54 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984..............................................33 2..43 2.........6 A CRIMINOLOGIA CRÍTICA..1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS................2..................1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA REFORMA PENAL DE 1984............................ 7 1.............3.........3.............1 OS PROJETOS ANTERIORES AO CÓDIGO PENAL DE 1940................35 2...................43 2..4 ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA..............................................................3....2...............................................................................3 AS PRINCIPAIS REFORMAS IMPLANTADAS PELO CÓDIGO PENAL DE 1940.........2............30 CAPÍTULO 2..........3 PERÍODO REPUBLICANO ..............2 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984.......................................2 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E A SUA REFORMA DE 1984.............39 2........5 O LABELLING APPROACH......................1 PERÍODO COLONIAL............55 3.....................................59 ................................................................................33 2..............................................................7 1....54 3.................2 A REFORMA PENAL DE 1984..2 BREVE HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA......................................................................................................

........... 82 .60 3................4.................... 76 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..........................3.67 3..........67 3.................................................2 3..................................................2 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS..1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS.............................................................................4....2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS...............................................4 A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS............................................................................67 CONCLUSÃO..........

foram os principais expoentes. porém. dadas as influências do Evolucionismo. Garófalo e o conceito de “temibilidade”. Escolas Penais. A Escola Positiva. com a promulgação da Lei dos Juizados Especiais Criminais. de seleção e etiquetamento de certos agentes e certas condutas. passou-se a analisar o próprio processo de criminalização. em 1990. como contrapartida. tal orientação seria abandonada com a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos. sendo considerável a influência da Escola Clássica e de seus postulados no Código Criminal de 1830. Direito. combateu o liberalismo dos clássicos. exemplos de uma concepção restritiva de garantias. Reformas Penais. de Franz von Liszt. de Beccaria. Os ordenamentos penais brasileiros sofreram influência das ideias penais abordadas. adicionando um componente sócio-econômico ao estudo do processo de criminalização. concebendo o direito penal como ciência empírica. a Técnico-Jurídica de Arturo Rocco. humanizando e racionalizando as penas impostas. Ferri e a Sociologia Criminal. no Código de 1890. teve como base ideológica a intervenção mínima do direito penal e os Direitos Humanos. a Escola Positiva influenciou consideravelmente o Código Penal de 1940. definiu novo paradigma no estudo da criminalidade. A Criminologia Crítica é herdeira da Nova Escola de Chicago. do estudo das causas do delito e do delinquente. A Reforma da Parte Geral de 1984. História do Criminologia. A teoria do etiquetamento ou Labelling Approach. qual seja. que endureceu as penas impostas e ignorou garantias constitucionais. entre elas a Moderna Escola Alemã. Outras escolas se desenvolveram a partir daí. da Nova Escola de Chicago. Palavras-chave: Direito Penal. Códigos Penais do Brasil. de uma ideologia liberal no direito penal. ao contrário. Há a retomada.III 3 RESUMO A Escola Clássica. entre outras. . Lombroso e a teoria determinista do criminoso nato. e seus ideais oriundos do Iluminismo e do Liberalismo foram marcos históricos na reforma do direito penal. em 1995. adicionando os antecedentes e o sistema do duplo binário.

which is. The Labelling Approach. had as its ideological basis. like the Modern German School. it changed its focus. The Critical Criminology is the heir of the School of Chicago. from the Chicago School. adding a new component: the economy and the social classes as important factors in the process of criminalization. were the historical mark in the reform of the penal laws worldwide. such orientation would be abandoned with the “Hideous Crimes” Law. however. History of the Criminal Justice. of Beccaria. The Positivist School influenced considerably the 1940’s penal code. conceiving the criminal justice as a science. in 1995. and its ideals derived from the Enlightenment. au contraire. to the very own process of criminalization. The brazilian penal codes suffered from the influence of the criminal ideas studied before. were its main authors. Other schools developed from those two Schools. adding the antecedents and the “duplo binário” system. adopting the empirism as its method. Keywords: Penal Law. The Positivist School. notably from the policies of the Classical School in the 1830’s and 1890’s brazilian penal codes. humanizing and rationalizing the way the penalties were imposed. deriving its influencies from the Evolucionism. the Neoclassical School of Arturo Rocco. Garófalo and his concept of “temibility”. fought the liberalism of the Classical School. in the other way.IV 4 ABSTRACT The Classical School. in 1990. defined a new model in the study of the criminality. which hardened the penalties and ignored some very important constitutional guaranties. examples of the restriction of the guaranties. along with the Human Rights. the principle of minimum intervention of the penal system. Lombroso and his theory of the natural born criminal man. There is a retake. The 1984’s Reform. Brazil’s Penal Codes. from the study of the causes of the crimes and the criminal person. Ferri and his Criminal Sociology. Criminal Schools. with the Special Criminal Benches Law. of Franz von Liszt. Penal Law Reforms. among others. of a liberal ideology within the criminal justice. Criminology. . the labelling of certain people and conducts.

principia–se. no Capítulo 1. especialmente na Reforma da Parte Geral de 1984. culminando com o Código Penal de 1940 e a Reforma de 1984. da evolução histórica dos ordenamentos penais aplicados no Brasil e da influência nestes sentida das ideias penais apresentadas no primeiro capítulo. tratando das principais ideias penais. nos Códigos Penais de 1940. num primeiro momento. em especial. o período republicano e o Código de 1890. sua evolução histórica. como as da Escola Clássica. da TécnicoJurídica. No Capítulo 2. portanto. é demonstrar a influência das principais ideias penais. . No Capítulo 3. suas principais inovações e as ideias penais que a influenciaram. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Conclusões. Para tanto. procedendo da mesma forma com relação à Lei dos Crimes Hediondos e à Lei dos Juizados Especiais Criminais. as da Escola Positiva. seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a influência das principais ideias penais nos ordenamentos jurídicos penais de nosso país. O objetivo. sejam codificados ou não. tratar-se-á da Reforma Penal de 1984. na Lei dos Crimes Hediondos e na Lei dos Juizados Especiais Criminais. tratar-se-á. da Nova Escola de Chicago e da Criminologia Crítica. partindo do período Colonial. passando pelo Império e o primeiro Código Penal brasileiro (Código Criminal de 1830). seus principais autores e seus postulados. da Escola Moderna Alemã.5 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto discorrer sobre a recepção das principais ideias penais pelo ordenamento penal brasileiro a partir do Código Penal de 1940. na Lei dos Crimes Hediondos e na Lei dos Juizados Especiais Criminais. nas quais são apresentados pontos destacados. na Reforma de 1984.

compreender seus paradigmas utlizando-se uma abordagem crítica. foram acionadas as Técnicas da Documentação Indireta .6 Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: a) que os operadores jurídicos deveriam procurar estudar as origens históricas do ordenamento jurídico penal brasileiro para uma melhor compreensão da dogmática penal e seus postulados.Pesquisa Bibliográfica e do Fichamento. no que se refere ao atual sistema penal. b) que a ideologia dominante. tem suas raízes nas primeiras escolas penais surgidas na Europa. Quanto à metodologia empregada foi utilizado o Método Dedutivo. pois. desarmando as pretensões do sistema penal de ser infalível e garantidor da “ordem pública”. Nas diversas fases da pesquisa. . devendo-se.

1. As idéias liberalistas começaram a marcar posições e duas doutrinas – o jusnaturalismo de GRÓCIO e o contratualismo de ROUSSEAU – se destacaram para marcar os rumos da nova política criminal. começando pelas escolas criminológicas tradicionais – a Escola Clássica. em linhas gerais. diversas correntes filosófico-jurídicas. caracterizada pela crueldade. em período de transição do Feudalismo e do Absolutismo para o Capitalismo e o Liberalismo europeu. que. publicado em 1764. passando pela teoria do Labelling Approach e concluindo com a Criminologia Crítica.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Abordaremos dentro deste capítulo as principais ideias penais que influenciaram (e ainda influenciam) o pensamento criminológico e dogmático penal. tão comuns no Antigo Regime medievo. iniciavam o movimento contra a situação a que chegara a Justiça penal na fase medieval e nos séculos seguintes. Sua ideologia refere-se. do criminoso e da pena.7 CAPÍTULO 1 AS PRINCIPAIS IDEIAS PENAIS 1. tendo na lei positivada a garantia maior contra qualquer excesso estatal. O seu segundo período se inicia com a publicação do livro de . a partir de CESARE BECCARIA com seu “Dei delitti e delle pene”. basicamente filosófica. são conhecidas pela denominação de Escola Clássica. em nosso país e no mundo. à limitação do direito de punir do Estado. as quais marcaram o início da sistematização do estudo acerca do crime. dando-se ênfase às liberdades individuais contra as arbitrariedades estatais. aliás dada pelos positivistas que a combateram. a Positiva e a Técnico-Jurídica –. no bojo do Iluminismo. desenvolvendo-se a medida que estes novos sistemas político e econômico consolidavam-se na Europa.2 ESCOLA CLÁSSICA A Escola Clássica surgiu em meados do século XVIII. Para Moacyr Benedicto de Souza. Essa foi a primeira fase da Escola Clássica: essencialmente teórica. a opressão e a violência.

a dimensão “negativa” ressalta incerteza do Direito e pela insegurança individual do antigo regime. o qual. 1982. . Essa é a fase prática 1 do classicismo penal. assim sacrificadas ao bem geral. nas teorias do contrato social. A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. A soma dessas partes de liberdade. 2 BISSOLI FILHO. o grande FRANCISCO CARRARA. o Marquês Di Beccaria (1738-1794) no maior expoente da Escola Clássica. 12. p. op.] Assim sendo. p. de cunho iluminista. Todo exercício do poder que deste 1 SOUZA. fatigados de viverem apenas em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte. sendo que a referida obra apresentaria duas dimensões críticas: “uma negativa e outra positiva do antigo regime de justiça penal”. transformou Cesare Bonesana. Por outro lado. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro. e o encarregado pelas leis como depositário dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado o soberano do povo. Florianópolis: Obra Jurídica.8 CARMIGNANI “Elementa Juris criminalis”. 1998. Beccaria permitiu a reconstrução de um discurso “positivo” ao propalar “a formulação programática dos pressupostos do Direito Penal e Processual Penal. cit. exatamente o necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante. 49. de concepção político-filosófica. Beccaria advoga a defesa das teorias do contrato social. logo na introdução de sua famosa obra.. no marco de uma concepção liberal do Estado e do Direito. quer dizer. iria formar em suas aulas de Pisa aquele que seria o expoente máximo de sua escola. p. constituiu a soberania na nação. 1997. a obra “Dos delitos e das penas”. somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade. disso advém que cada qual apenas concorda em por no depósito comum a menor porção possível dela. quando dispõe que os homens.2 Segundo ele. São Paulo: Editora Universitária de Direito. Moacyr Benedicto de. da humanidade das penas e no princípio utilitarista da máxima felicidade para o maior número de 3 pessoas”. p. 3 ANDRADE. 30. Estigmas da criminalização. da divisão de poderes. cansados de uma liberdade cuja incerteza de a manter tornava inútil. ao depois. apud BISSOLI FILHO.. Para Francisco Bissoli Filho. 30. em 1823.. sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança. Francisco. [. Francisco.

14-15. que o cometimento do crime implica inevitável e pronta imposição do castigo.4 Foi destacado. é um poder de fato e não de direito. como na execução pública das penas. a justiça não mais assume publicamente a parte de violência que está ligada a seu exercício. a mecânica exemplar da punição muda as engrenagens. Dos delitos e das penas. João Alfredo Medeiros.5 No dizer de Vieira. O fato de ela matar ou ferir já não é mais a glorificação de sua força. segundo Vieira. mas imediata e sem os excessos em voga. de maneira certa e implacável. útil e eficaz. . em si. sendo que. 6 Ibid. é. Florianópolis: Ledix. 1995. inclusive o infrator potencial. São Paulo: Hemus.9 fundamento se afaste constitui abuso e não justiça. p. mais brando e menos espetaculoso na execução penal. Noções de criminologia. pois. p. procurando tornar menos influentes determinadas causas próximas ou remotas do delito”. raízes estas que não podem ser tolhidas pelas leis. Por essa razão.6 Michel Foucault. porquanto a que realmente intimida é a que se executa – e se executa prontamente. excessivamente brutal. provocando várias conseqüências: deixa o campo da percepção quase diária e entra no da consciência abstrata. pode o legislador tentar “neutralizar as tendências malfazejas. A sanção. 5 VIEIRA. 1997. que a pena não é um risco futuro e incerto. a certeza de ser punido é que deve desviar o homem do crime e não mais o abominável teatro. para o período Iluminista. Beccaria sustentava que o mais relevante não é. ele envolvia ao mesmo tempo o carrasco e o condenado: e se por um lado sempre estava a ponto de 4 BECCARIA. Cesare. inexorável. 21. o caráter utilitário e preventivo da pena. preventiva. em sua clássica obra “Vigiar e Punir”. tanto na cominação. comenta a transição entre o Antigo Regime Absolutista. As caracterizações da infâmia são redistribuídas: no castigo-espetáculo um horror confuso nascia do patíbulo. sua eficácia é atribuída à sua fatalidade não à sua intensidade visível. p. apesar de entender Beccaria que o crime tem raízes profundas na natureza humana. mas um mal próximo e certo. em si (e não o rigor excessivo). mas um elemento intrínseco a ela que ela é obrigada a tolerar e muito lhe custa impor. não são tão importantes o rigor ou a severidade do castigo quanto a sua certeza ou infalibilidade: todos saibam e comprovem. principalmente. Tradução: Torrieri Guimarães. a parte mais velada do processo penal. constitui usurpação e jamais um poder legítimo. 22. a gravidade ou o peso das penas e sim a rapidez (imediatidade) com que são aplicadas. mas supostamente inexorável na aplicação da pena: A punição vai-se tornando. pois..

. açoites abundantemente aplicados. morte pelo fogo até ser o corpo reduzido a pó...10 transformar em piedade ou em glória a vergonha infligida ao supliciado. morte por enforcamento. É indecoroso ser 7 passível de punição. 2000. tendendo sempre a confiá-la a outros e sob a marca do sigilo.] Eram assim as legislações penais naqueles primeiros anos do século XVII. A pena. p. a punição normal dos crimes. algumas pondo ainda maiores excessos em acentuar esse seu carácter de instrumento de terror na luta contra o crime. mas pouco glorioso punir. A pena de morte era. Baseada na intimidação pelo terror. Como exemplo das penas aplicadas no Antigo Regime. São Paulo: Revista dos Tribunais. 13. José Henrique. entre elas o Brasil. quebrar ou derrubar alguma imagem de sua semelhança. que podia consistir até no fato de alguém. mutilações. quanto à execução. Nas palavras de Aníbal Bruno. p.] A esse quadro se juntava o horrível emprego de torturas para obter confissões. citamos as Ordenações Filipinas. ela é como uma vergonha suplementar que a justiça tem vergonha de impor ao condenado. Desde então. . ao arbítrio do juiz. extremamente brutal e na maior parte das vezes de forma arbitrária e injusta. ele fazia redundar geralmente em infâmia a violência legal do executor. era a morte cruel. a infâmia transmitida aos descendentes no crime de lesa-majestade. postas por sua honra ou memória. como era comum naqueles tempos. [. com os horrores que acompanhavam esse gênero de execuções. 2004. ou armas reais.. BRUNO. pela freqüência com que era aplicável a pena de morte e pela maneira de executá-la. promulgadas em começo do século XVII e aplicadas pelo Reino de Portugal em todas as suas colônias. Aníbal apud PIERANGELI. marca de fogo. Do seu rigor e crueldade pode-se julgar pela freqüência com que nela se repete o horrendo estribilho do morra por ello. morte cruel precedida de tormentos cuja crueldade ficava ao arbítrio do juiz. [. é a própria condenação que marcará o delinqüente com sinal negativo e unívoco: publicidade. portanto. Vigiar e punir. Petrópolis: Vozes. por assim dizer. Michel. dos debates e da sentença. 60. por outro lado. então. o escândalo e a luz serão partilhados de outra forma. distinguiam-se as Filipinas pela dureza das punições.8 7 8 FOUCAULT. Códigos penais do Brasil. em desprezo do rei. ela guarda distância. de forma espetaculosa. confiscações de bens.

de 1813. inspirou-se fortemente no Liberalismo para formular sua teoria da pena. 10 BISSOLI FILHO. que surge a já referida obra clássica de Beccaria. Juan Calas. a terceira. O poder de punir. a necessária igualdade. por querer converter-se ao catolicismo. ou seja. São Paulo: Revista dos Tribunais. uma pequena obra que tem muito mais de discurso político que de estudo científico. Ele escreveu. certeza e segurança jurídica. p. prevenir o delito. Foi o autor do Código da Baviera. Estigmas da criminalização. [. já que sua obra foi essencialmente política. 18-9). filósofo e jurista alemão. Beccaria não foi propriamente um cientista. ao menos formalmente. ordenamento penal este que veio a 9 ZAFFARONI. p. 2002. traz em si três conseqüências. ou seja. Francisco. p. e Voltaire não perdeu a ocasião de difundi-la. por fim. ainda muito jovem. pois. na lição de Pierangeli e Zaffaroni. concebido como de origem contratual. Como resultado desta prédica. devendo ser proporcional ao delito e menos cruel ao corpo do culpado. de que apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e de que o direito de estabelecer leis penais não pode ser senão da pessoa do legislador. intitulada ‘Dos delitos e das penas’. Logo. é que a pena deve ser útil. PIERANGELI. Apesar disso. em Beccaria (1994. Eugenio Raúl. de cunho mais político e filosófico do que jurídico. 30. assim como Beccaria. foi um autor “clássico” que. chegou à França a obra de Beccaria. Nesse momento. gerando. este livro de tão reduzidas dimensões foi sumamente oportuno e seus resultados foram altamente benéficos. Voltaire obteve sua declaração de inocência. o que na época provocou um escândalo. Homem do Iluminismo. 1998. .] A obra de Beccaria foi rapidamente traduzida para várias línguas. 270-71. acusado de assassinar seu filho.11 É nesse contexto.. a segunda. mas não menos importante.9 Como bem resume Francisco Bissoli Filho.. Voltaire havia assumido a defesa post mortem de um protestante francês. submetam rigorosamente o juiz. consagrando-a na França. assim. prescindindo de qualquer interpretação. inspirando mudanças substanciais nas legislações penais européias. José Henrique. e influenciou as reformas penais dos déspotas ilustrados de seu tempo.10 Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833). foram desaparecendo as penas atrozes da legislação. A primeira é o princípio da legalidade. diz que é necessário as leis serem gerais e escritas em linguagem comum e tão clara que. Manual de direito penal brasileiro. Florianópolis: Obra Jurídica. Voltaire dedicou a ela um importante comentário. Dois anos depois da execução de Calas. pelo que foi condenado ao suplício da roda.

dentre outros. que pareciam distinguir-se apenas pelo indivíduo nas teses de Grolman (o direito de segurança exercido pelo Estado e o de defesa pelo particular). pois a ameaça abstrata opera quando tenham sido lesados direitos e cria a certeza de que a pena se seguirá ao delito. Posteriormente. com restrições à tese do contrato social. almeja coagi-los psicologicamente. PIERANGELI. 1994. [. 267-268. Para Feuerbach. que no seu tempo. Para Alessandro Baratta. na Itália – e a quem responde demonstrando acabadamente que confundia direito de segurança e direito de defesa. é necessário – segundo Feuerbach – que seja uma pena certa e não indefinida. de forma a não lesar direitos de ninguém. desenvolvendo uma concepção do direito penal voltado para a defesa social. São Paulo: Revista dos Tribunais. a pena é aplicada em razão de um fato consumado e passado. Para que a pena atue como coação psicológica. e que a conexão do mal com o delito deva ser feita por uma lei. à qual o indivíduo renunciaria por meio do contrato para entrar no estado social: a verdadeira independência natural do homem pode-se entender somente como superação da natural dependência humana da natureza através do 11 12 TOLEDO. Feuerbach é o fundador da ciência penal alemã contemporânea.] afirma a natureza originariamente social do homem e nega o conceito abstrato de uma independência natural. mas também a execução. Eugenio Raúl. Daí que não só seja necessária uma cominação. tendo como obras mais importantes a “Genesi del diritto penale” (1791) e “Filosofia del diritto” (1825). o Código Criminal brasileiro de 1830.. Francisco de Assis. no campo penal. sustentava a teoria da defesa social – como o faria Romagnosi. É atribuída a ele a construção da expressão latina “nullum crimen nulla poena sine lege”. 2002. manteve uma série polêmica com Grolman.12 influenciar. José Henrique. p. De início. publica sua mais importante obra teórica penal: “Revisão dos princípios e conceitos fundamentais do direito penal vigente” (1799 e 1801). (grifo do autor)12 O italiano Giandomenico Romagnosi (1761-1835) foi outro dos expoentes da Escola Clássica. Embora suas concepções jusfilosóficas sejam de extraordinária importância. ZAFFARONI. .11 Zaffaroni e Pierangeli assim dispõem sobre sua contribuição no âmbito do direito penal: O aspecto mais divulgado do pensamento de Feuerbach não foi aquilo até aqui apontado. Princípios básicos de direito penal. que constitui o princípio da legalidade. a filosofia do direito e da sociedade elaborada por Romagnosi. e tem por objeto conter todos os cidadãos para que não cometam delitos. conforme se expõe neste trabalho. São Paulo: Saraiva. isto é. Manual de direito penal brasileiro. nas quais expõe sua filosofia jurídica de teor jusnaturalista. mas sua teoria da pena.

Rio de Janeiro: Revan. p. 1997. ed. portanto. segundo Zaffaroni et al. É dele a observação de que à spinta criminale. Zaffaroni et al sintetizam dessa forma a contribuição de Carmignani: Seu grande mérito consistiu em haver tentado criar. As leis desta ordem social são leis da natureza que o homem pode reconhecer mediante a razão. A partir dessa premissa dedutiva. 2003. 14 ZANON. 539. Criminologia crítica e crítica do direito penal. esta avaliada pela vontade do agente. é necessário opor-se a controspinta penale – o contraimpulso punitivo: logo. obrigavam-no a procurar os limites para o poder punitivo na razão.14 Outro influente autor foi o napolitano Gaetano Filangieri (1752-1788). tal como o fizera Beccaria. 121. Eugenio Raúl et al. . um sistema de direito penal derivado da razão: a anarquia legislativa italiana e a falta de uma constituição ou de um código político garantidor. que permite aos homens conservar mais adequadamente a própria existência e realizar a própria racionalidade. Introdução à ciência do direito penal. 536. 15 ZAFFARONI. p. a conservação da espécie humana e a obtenção da máxima utilidade. construiu um sistema de direito penal. 2. “sofreu profunda influência de Locke e Beccaria. bem como inspirou legisladores e projetistas espanhóis e portugueses e. um sacrifício indispensável para a salvação comum”. ao estilo norte-americano.13 Segundo Artemio Zanon. 34-35. só a necessidade de defesa justifica a pena e como “. cuja obra “Scienza della Legislazione”.. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. como “nítido expoente da etapa fundacional do direito penal liberal”16 e teve como obra máxima seu “Elementa juris criminalis”.. ou seja. a primeira codificação penal latino-americana”. Direito penal brasileiro. o direito de cada um de não ser ofendido por outro. o dever recíproco dos homens de não atentar contra sua existência. O princípio essencial do direito natural é. arvorado desse modo em ponte indispensável para incorporar ao discurso jurídico os princípios liberais expostos nos trabalhos de política criminal ou de crítica. de 1809. Deste princípio derivam as três relações ético-jurídicas fundamentais: o direito e dever de cada um de conservar a própria existência. Assim. ao impulso delinqüencial. sendo necessário sempre prevenir antes do que reprimir.. com seriedade. Artemio. 1999. p.15 Giovanni Carmignani (1768-1847) é reconhecido. Alessandro. Florianópolis: Obra Jurídica. 16 Ibid. a pena há de ser na proporção da infração. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. por Zaffaroni et al. para Romagnosi. 13 BARATTA. p.13 estado social.

1998.18 Segundo Bissoli. ainda que com uma nítida particularidade: o direito penal liberal requer um quadro liberal. 2003.. 35-36.] o delito é um ente jurídico. foi responsável pela construção jurídica coerente da moderna ciência do direito penal italiano. junto com seu predecessor Carmignani (ambos foram professores em Pisa). . a concepção jurídica propriamente dita da ciência penal. Alessandro. 17 ZAFFARONI. p.14 [. 1999. Por esse motivo. sua metodologia não deixava de ser dogmática. 536537. Francisco. p. não se refere às mutáveis legislações positivas. porque a sua essência deve forçosamente consistir na violação de um direito. Racionalismo e Jusnaturalismo) no direito penal. ou seja..19 representando. “se em Beccaria encontramos os pressupostos filosóficos e ideológicos da ciência penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Direito penal brasileiro. p. o primitivismo ou estágio rudimentar desse instrumento. uma constituição. Eugenio Raúl et al. Estigmas da criminalização. Rio de Janeiro: Revan.. pois. pois se viu impelido a construí-lo carente de um quadro normativo de hierarquia superior. porque constituída pela única ordem possível para a humanidade. expoente da “Escola Toscana”. Florianópolis: Obra Jurídica.20 Carrara expõe que [. p. a intencionalidade política liberal de Carmignani na construção do sistema levava-o a procurá-lo na razão e a pretender deduzi-lo desta.. 19 BISSOLI FILHO. senão a ‘uma lei que é absoluta. Por certo. cit. Para Baratta. segundo as previsões e a vontade do Criador’”.] Em suma. 20 BARATTA. “quando Carrara fala de direito. ante a ausência. é imprescindível para o mestre italiano as matizes filosóficas jusnaturalistas e racionalistas. sem as quais sua visão rigorosamente jurídica do delito não teria sido concebida. sintetizando harmonicamente as expressões filosóficas precendentes (Iluminismo. ele pode ser considerado o mais direto antecedente do direito penal de garantias emoldurado no direito constitucional e no direito internacional.. em Carrara está o apogeu da ‘construção sistemática da razão’”. (grifo do autor)17 Francesco Carrara (1805-1888). op. Mas o direito é congênito ao homem. 36. 18 BARATTA. 31. Criminologia crítica e crítica do direito penal. ainda que filosoficamente embasada.

constitui um elemento fundamental e a distinção entre imputáveis e ininputáveis. Florianópolis: Obra Jurídica. e preexistente a todas as leis 21 humanas. mas sim. executado pelo agente imputável por sua livre e espontânea vontade.15 porque lhe foi dado por Deus. o Estado. e a esfera jurídica. Estigmas da criminalização. o fundamento lógico é dado pela verdade. como características principais da chamada Escola Clássica. 31. p. como prevenção e contramotivação endereçada a toda sociedade.. Assim.] a “responsabilidade penal” está fundada na responsabilidade moral derivada do livre-arbítrio e. 1999. temos que esta se concentrava na figura do delito. de cunho teórico. cujo arcabouço jurídico penal (direito penal e execução da pena) não tem como foco principal o agente que comete o crime. Logo. da qual. sendo que “para a primeira. para que possa cumprir os seus deveres nesta vida. inspirado pelo Liberalismo clássico. pela natureza das coisas. de cunho prático. A “pena”. Estigmas da criminalização. imutável. constantes e independentes dos seus caprichos e da utilidade avidamente anelada por eles. 36. Francisco.22 Destaca Bissoli que. p. desde o momento de sua criação. Há a esfera moral. Francisco. 1998. Alessandro. por sua vez. p. deriva a própria ordem. para a segunda. a imputabilidade. assim entendida como a capacidade de entender o valor ético-social da ação e de determinar-se para a própria ação. em troca. tendo autoridade sobre os próprios legisladores. Francesco apud BISSOLI FILHO. defende a sociedade e o pacto social originário utilizando-se da certeza da aplicação da pena. e também do pacto social. como primeiro postulado. por isso. deve. 23 BISSOLI FILHO. pois. o direito ter existência e critérios anteriores às inclinações dos legisladores terrenos: critérios absolutos. . segundo Carrara. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. a ciência do direito criminal vem a ser reconhecida como uma ordem racional que emana da lei moral-jurídica. em vista da falta que livre e 23 conscientemente cometeu. na Escola Clássica. entendido este como violação do direito (o crime é definido pelo direito). Criminologia crítica e crítica do direito penal. da matéria tratada. Baratta explica que. em 21 CARRARA. 1998. [. em Carrara. é a retribuição pelo mal causado. tal fundamento é dado pela autoridade da lei positiva”. o próprio delito. 32. que o merece. 22 BARATTA.. é um justo e proporcionado castigo que a sociedade inflige ao culpado. Florianópolis: Obra Jurídica.

21. 32. op. p.. p. “os limites da cominação e da aplicação da sanção penal. bem ainda desviar que os demais indivíduos delinquam”. postos em cheque com a acusação de não 24 BARATTA. impedir que o culpado continue a delinqüir. antes. mas. p. 1992. abarcando as teorias desenvolvidas na Europa entre o final do século XIX e o começo do século XX. entendida como disciplina autônoma”. assim como pelo Positivismo científico e o Evolucionismo de Darwin. eram assinalados pela necessidade ou utilidade da pena e pelo princípio de legalidade”.. Há neste momento. no campo penal. 27 Ibid.26 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado. assim como as modalidades de exercício punitivo do Estado. para os autores da Escola Clássica. Alessandro. Manual de criminologia. “a pena não se destina a anular um fato nocivo já cometido.24 Frederico Abrahão de Oliveira sintetiza que.25 Baratta conclui que. cit. em momento histórico marcado pela influência ideológica do socialismo nascente e sua concepção de Estado interventor da ordem econômica e social. 31. Criminologia crítica e crítica do direito penal. inspiradas pela filosofia e pela sociologia do positivismo naturalista27. Baratta fala desta escola como “a primeira fase de desenvolvimento da criminologia.3 ESCOLA POSITIVA A Escola Positiva surge na década de setenta do século XIX. 26 BARATTA. comuns no Antigo Regime. uma espécie de reação aos postulados dos autores clássicos. p. 25 OLIVEIRA. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1999. .16 detrimento dos espetáculos brutais e desproporcionais ao delito cometido. Frederico Abrahão de. 31.

com aspectos. Francisco. observou mais de seis mil delinquentes vivos. Pierre. segundo ele. a defesa dos direitos individuais. entre os quais destacam-se os italianos Cesare Lombroso. o episódio que instigou Lombroso a elaborar sua polêmica teoria ocorreu em 1870 e foi o dissecamento do crânio de um famoso criminoso da época. Villella.29 Desde aquele momento Lombroso multiplicou seus trabalhos neste sentido. era um ressurgimento do homem primitivo. publicada. ou toda mulher com aspectos masculinos. deve dar espaço à defesa dos direitos sociais. uma espécie de monstro híbrido. é criticado o individualismo e a doutrina do livre-arbítrio. A obra considerada inaugural desta escola é “O homem delinquente”. Segundo Pierre Grapin. Barcelona: Oikos-Tau. dissecou cerca de quatrocentos cadáveres de criminosos. Numa mesma ordem de ideias. pela primeira vez. Estigmas da criminalização.28 Para os autores da Escola Positiva. Lombroso considerava que todo homem que apresentava traços femininos. um selvagem entre os civilizados. 29 GRAPIN. meio homem e meio fera. que começavam a se disseminar. La antropología criminal. o qual atuava como legista em penitenciárias do sul da Itália. . presentes em certos animais. Aqui se percebe a influência. supostamente negligenciados no período anterior. surpreendendo-se o médico com uma série de “anomalias” em sua formação craniana. Florianópolis: Obra Jurídica. das ideias evolucionistas de Darwin. apressadamente assimilada. 34. em busca do que ele chamava de marcas da criminalidade. no que alguns traços regressivos o remontavam a um distante e sombrio passado. de inspiração iluminista e que nortearam os autores da Escola Clássica. A ideia fundamental era simples (talvez simples demais e ele mesmo a retocou gradualmente): todo indivíduo que apresentava estas marcas ou estigmas. Enrico Ferri e Raffaele Garófalo.17 terem cumprido a promessa de redução da criminalidade. ou seja. nas quais o homem recém saira do mundo animal. no ano de 1876 e de autoria do médico italiano Cesare Lombroso. p. a épocas obscuras e selvagens. 1973. consagrados no período liberal clássico. 1998. 28 BISSOLI FILHO.

não podem ser precisadas e formuladas com toda nitidez nos tipos penais. Incontestavelmente. p.. pois. una especie de monstruo híbrido. observó a más de seis mil delincuentes vivos.32 30 “Desde aquel momento Lombroso multiplicó los trabajos orientados en este sentido. o toda mujer viriloide. advoga Lombroso a tese antropológica do atavismo. en busca de lo que él llamaba los estigmas de la criminalidad. Ahí se entrevé la influencia. era un resurgimiento del hombre primitivo. p. Teoria geral do delito. não é absolutamente responsável e as quais. Orlando. Barcelona: Oikos-Tau. o sea. siendo seres mal diferenciados. com o que desviou a atenção do fato criminoso – até então a preocupação máxima dos criminalistas – abrindo caminho para o surgimento da Escola Positiva. y él mismo la retocó gradualmente): todo individuo que presentara estos estigmas. Assim. ex. diseccionó cerca de cuatrocientos cadáveres de criminales.18 sendo seres mal diferenciados. defendido pela Escola Clássica. Lombroso consideraba que todo hombre que presentara rasgos femeninos. em todo caso. em el que algunos trazos regresivos los remontaban a un lejano y sombrío pasado. inaugurando o que hoje se conhece por “direito penal do autor”. segundo ele. do criminoso nato. 1986. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. que empezaban a extenderse. em las que el hombre apenas sobresalía del mundo animal. 1988. Pierre. Porto Alegre: Fabris. 32 SOARES. p. medio hombre y medio bestia. En el mismo orden de ideas. a qual mantinha seu foco no ato delituoso e não no agente. por essa mesma causa deveriam ter inclinação para o crime. de las ideas evolucionistas de Darwin. a épocas oscuras y salvages. apresuradamente asimilada. por su misma causa deberían tener inclinación al crimen”.30 (tradução nossa). La antropología criminal. 74. pelas quais esta pessoa. Francisco. Lombroso teve o mérito de contribuir para a sistematização científica da Antropologia Criminal. é muito fácil descrever em um tipo penal os atos constitutivos de um homicídio ou de um furto. já nasceriam pré-dispostos ao cometimento de delitos. 31 MUÑOZ CONDE. mas é impossível determinar com a mesma precisão as qualidades de um “homicida” ou de um “ladrão”. 10. GRAPIN. La idea fundamental era simple (quizá demasiado. p.31 Para Orlando Soares. em oposição à Escola Clássica. na maioria das vezes. . Criminologia. 27. Nesta obra. un salvage entre los civilizados. no que tange ao comportamento criminoso de certo grupo de indivíduos que. 1973. O Direito Penal do autor se baseia em determinadas qualidades da pessoa. Tradução e notas de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. em detrimento do “direito penal do ato”. Para Francisco Muñoz Conde.

sexo. Entende. um retorno a operar-se no processo hereditário do indivíduo. Passou-se. para Lombroso. foi professor universitário. fatores antropológicos ou individuais (constituição orgânica do indivíduo.. seu discípulo Enrico Ferri (1856-1929) destacou os aspectos sociológicos. proclamava Lombroso. família. Distinguiu. aos seus ancestrais. p.19 Segundo Medeiros Vieira. p. que a teoria lombrosiana era explicável pelo atavismo. em uma determinada sociedade e em um momento concreto. se contasse com 33 VIERA. Florianópolis: Ledix. João Alfredo Medeiros. moral. mentalmente. estado civil etc. de modo que o cientista poderia antecipar o número exato de delitos. sendo tal disposição prévia revelada por sua figura física”. temperatura etc. loc. para Ferri. 24. em princípio. religião. 35 Ibid. alcoolismo etc.. “Lombroso aventou a hipótese de que certos indivíduos já nascem com predisposição para a delinqüência.). a admitir. então. porquanto possuindo características comportamentais relativas a tempos anteriores àquele em que vivia. (grifo do autor)34 Se Lombroso ressaltou os fatores antropológicos do criminoso nato. Tratava-se do chamado criminoso nato. Teve como obra mais importante o livro “Sociologia Criminale”. estações. fatores físicos ou telúricos (clima. 25.). por hereditariedade. físicos e sociais. Assim. 1997.) e fatores sociais (densidade da população. sua constituição psíquica. não é produto exclusivo de nenhuma patologia individual (o que contraria a tese antropológica de Lombroso). opinião pública. idade. pois. mas também o mais claro da chamada Escola Positiva. senão – como qualquer outro acontecimento natural ou social – resultado da contribuição de diversos fatores: individuais. características pessoais como raça. que se rege por sua própria dinâmica. assim. o atavismo seria a herança mediata. educação. Nem todos os criminosos seriam natos. O delito.35 Segundo Antonio García-Pablos de Molina. ou seja.33 Ante as características fisionômicas seria possível conhecer o indivíduo capaz de delinqüir. mas o verdadeiro o é. cit. . que a criminalidade é um fenômeno social como outros. publicada com esse nome em 1891 e anteriormente em 1884 com o título “Nuovi orizzonti del diritto e della procedura penale”. advogado e político militante do Partido Socialista dos Trabalhadores italiano. Considerado o expositor mais polêmico. e a classe deles. O criminoso nato seria atavicamente delinqüente. Noções de criminologia. 34 Ibid. regressava.

Segundo García-Pablos de Molina. com uma dinâmica própria e etiologia específica. a luta e a prevenção do delito devem ser concretizados por meio de uma ação realista e científica dos poderes públicos que se antecipe a ele e que incida com eficácia nos fatores (especialmente nos fatores sociais) criminógenos que o produzem. sob o prisma jurídico. A pena.. Em conseqüência. orientadas por uma análise científica e etiológica do delito. seria. Há em sua teoria uma continuação das ideias defendidas por Lombroso. Sua tese é a seguinte: o delito é um fenômeno social. Francisco.). ineficaz. op. neutralizando-os. religiosa.36 O homem. . pois. Florianópolis: Obra Jurídica. familiar. conforme Ferri. físicos e sociais antes citados e fosse capaz de quantificar a incidência de cada um deles. educativa. do ordenamento jurídico penal.cit. através da qual sugere um programa político-criminal de luta e prevenção do crime. na qual predominam os fatores “sociais”. 155. Estigmas da criminalização. sociais etc. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. sendo assim considerado “normal”. científica. 38 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. ou se adapta à vida em sociedade. 155-156. se não vem precedida ou acompanhada das oportunas reformas econômicas. p. instigado mais por fatores endógenos.37 É de Ferri a teoria dos “substitutivos penais”. prescindindo. 1998.20 todos os fatores individuais. 37 BISSOLI FILHO. política. não o Direito Penal convencional. Por isso é que ele propugnava. mas também pelos exógenos. a Antropologia Criminal e a 38 Estatística Social . cometendo um delito quando da transgressão às normas de conduta social. tornando-se um delinquente. 36 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. nas mais diversas esferas (econômica. inclusive. cujos pilares seriam a Psicologia Positiva. 1997. ou reage de forma anormal. no que tange à ação delinquencial.. Criminologia. p. como instrumento de luta contra o delito. por si só. com uma ênfase ainda maior no determinismo e na consequente negação do livre-arbítrio. legislativa. gerando ainda mais polêmica nos meios penais da época. Antonio. senão uma Sociologia Criminal integrada. para Ferri. administrativa etc.

N. 41 FERNANDES.. sendo que naquele “aparece sempre 39 FERNANDES. capitaneados por Beccaria. a alcunha de “clássicos”40.. ou que não se adequassem a suas ideias deterministas. como sendo a ciência da criminalidade. 40 ZAFFARONI.21 Ressaltados os aspectos biológicos (herança). estabeleceu Ferri. V. 83. Leonídio Ribeiro. p... PIERANGELI. 1995. a “Lei da Saturação Criminal”. acrescenta que “outro erro é atribuir a Lombroso a autoria da expressão vulgar criminoso nato. aliás. . São Paulo: Revista dos Tribunais. serão produzidos determinados delitos. FERNANDES. de certa forma radicalizando-as. p. 42 Ibid. foi por ele cunhado. Garófalo desenvolve o conceito de “delito natural”. Newton. esta classificação não está em sua obra. sem uma molécula a mais ou a menos. O último autor a compor a tríade da Escola Positiva italiana é Raffaele Garófalo (1851-1934). aprofundou as teorias deterministas de Lombroso. de inspiração darwiniana. Criminologia integrada. Eugenio Raúl. de 1885.. responsável por apresentar uma versão moderada dos postulados positivistas e por ter sido o criador do termo Criminologia. físicos (clima) e sociais (habitat) como fatores preponderantes na ação delituosa. atribuindo a todos os penalistas do período liberal clássico. Manual de direito penal brasileiro. por consequência. 2002. assim também. op. magistrado de orientação política conservadora. 85. o termo “Escola Clássica”. José Henrique. ela se deve ao seu discípulo Enrico Ferri”41. nem um a 39 mais ou a menos. em determinadas condições sociais. FERNANDES. p. Ferri. do delito e da pena42. São Paulo: Revista dos Tribunais. de concepção clássica. Em sua obra “Criminologia: Estudo sobre o delito e a repressão penal”. Valter.. cit. tornando-se ferrenho inimigo da teoria do livre-arbítrio do agente.] da mesma maneira que em um certo líquido à tal temperatura ocorrerá a diluição de alguma quantidade de seu todo. segundo Bissoli Filho. citado por Newton e Valter Fernandes. portanto. pela qual [. 84.

37. constituindo. o conceito de periculosidade. 1997. 46 BISSOLI FILHO. 45 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. Florianópolis: Obra Jurídica. 44 Ibid. Segundo esse autor. p. a criminologia de Garófalo “deu consistência à ideologia da defesa social. p. “a perversidade 43 BISSOLI FILHO. o de “piedade” (o qual impede atos que causem dor física e moral em outrem) e o de “probidade” (respeito à propriedade alheia). O característico da teoria de Garófalo é a fundamentação do comportamento e do tipo criminoso em uma suposta anomalia – não patológica – psíquica ou moral. (grifo do autor) Para Francisco Bissoli Filho. não prescinde da teoria lombrosiana. em Garófalo. de base orgânica. por dois sentimentos altruístas. no seu conjunto. Trata-se de um déficit na esfera moral da personalidade do indivíduo. Estigmas da criminalização. em suas palavras. Antonio. . p. em qualquer sociedade e em qualquer momento44. 36. e não somente ao agente. pois. propugnando por princípios que transformam o crime e o criminoso em um mal a ser combatido e extirpado do convívio social”46. o delito natural na ofensa a estes dois sentimentos. cit.. São Paulo: Revista dos Tribunais. sendo. op. 35. 159. no que diz respeito ao tratamento dado a quem comete atos delituosos. de uma mutação psíquica (porém não de uma enfermidade mental).22 a lesão de algum daqueles sentimentos mais profundamente radicados no espírito humano e que. p. a caracterização da criminalidade. que constituiriam a base e o patrimônio moral indispensável de todos os indivíduos. ainda que conceda alguma importância aos fatores sociais e ao fato criminoso em si.. endógena. Logo. Francisco. formam o que se chama ‘senso moral’”43. transmissível por via hereditária e com conotações atávicas e 45 degenerativas. em síntese. Criminologia. No entendimento de García-Pablos de Molina. é especialmente destacado. por ele chamado de “temibilidade”. 1998. O senso moral seria formado.

p. 20. op. igual e livre. Florianópolis: Obra Jurídica. 42. passou a ser considerado uma realidade fenomênica. mas sim na lei como expressão da vontade da sociedade.48 Em suma. 1998. São Paulo: Editora Universitária de Direito.23 constante e ativa do delinqüente e a quantidade do mal previsto que se deve temer por parte do mesmo delinqüente”47. atendendo-se. em especial. Ao contrário do classicismo. não tinha merecido a devida atenção das Ciências Criminais. e não somente um conceito abstrato. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro. com a promessa dos positivistas de explicar o fenômeno criminal a partir do estudo de suas causas. Assim. Raffaele apud SOUZA. cit. Como bem resume Francisco Bissoli Filho. como dispõem os “clássicos”. b) a responsabilidade penal fundada não na vontade livre do homem. da Escola Clássica e da Escola Positiva: A imagem do homem como ser racional. 48 BISSOLI FILHO. formal e exclusivamente jurídico. tendo-o como um ser anômalo. c) mudança de paradigma metodológico. sob a égide positivista. Moacyr Benedicto de. com foco no delito. a teoria do pacto social. p. em detrimento do indivíduo. o positivismo criminológico deteve-se mais nos estudos acerca do homem criminoso. Assim resume Molina as diferenças básicas conceituais do Antigo Regime. do qual depreendeu os estigmas da criminalidade. A Escola 47 GARÓFALO. como fundamento da sociedade civil e do poder. p 39-40. o positivismo viu no homem criminoso o protagonista de suas investigações. 49 BISSOLI FILHO. não desprovida de apoio ético. como instrumento da defesa social e de acordo com o grau de periculosidade inata do delinquente (princípio da individualização da sanção penal). próprio das ciências naturais. acima de tudo. 1982. Até então o indivíduo.. do dedutivo ou lógico-abstrato utilizado pelos autores “clássicos”. para o indutivo ou etiológico. à finalidade preventiva da pena. constata-se como pontos divergentes nos postulados formulados pelos autores “clássicos” e os pertencentes à Escola Positiva: a) o delito. Francisco. Estigmas da criminalização. assim como a concepção utilitária do castigo. tido apenas como detentor do livre-arbítrio. precisamente nas teorias da tipologia e da periculosidade criminal. do “criminoso nato”49. constituem os três sólidos pilares do pensamento clássico. um fato humano e social. .

53 Para alguns autores. tanto no plano metodológico como no ideológico”. loc. Antonio. 135. de Grammatica e Prins e a Nova Defesa Social. 52 Ibid.. a Escola TécnicoJurídica surge como reação à excessiva interdisciplinariedade. 42.50 Cabe ainda ressaltar a existência das Escolas Ecléticas. 164. que teve como principais representantes Alimena. p. Florianópolis: Obra Jurídica. distinguindo entre delinquentes “imputáveis” e “não imputáveis”.4 ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA Como forma de conciliar os postulados das Escolas Clássica e Positiva. funções e limites da luta e prevenção ao crime etc. Da primeira adotou o princípio da responsabilidade moral. Estas escolas. São Paulo: Revista dos Tribunais. as duas últimas escolas tendo como foco principal a política criminal. p. 1. .. que teve como principal expoente Franz von Liszt e a Escola da Defesa Social. Assim. adotou as premissas acerca da gênese natural da criminalidade. 53 BISSOLI FILHO. finalidade do castigo e da Administração Penal. surge esta escola. 1997. de Marc Ancel. por exemplo: o livre arbítrio. Criminologia. como a Terza Scuola italiana. 1998. p. do mesmo modo que o positivismo representará a passagem ulterior para o mundo naturalístico e concreto. durante a primeira década do século XX. 51 Ibid. segundo Molina. cit. sobrenatural. explica Vieira. a Moderna Escola Alemã. Francisco. também denominada de Neoclássica.24 Clássica simboliza o trânsito do pensamento mágico. ou Escola de Marburgo. Carnevale e Impallomeni. utilizando-se de dados da Antropologia e da Sociologia Criminal. relação entre disciplinas empíricas e disciplinas normativas. porém interessam porque abordam problemas essenciais para a reflexão criminológica. quase uma 50 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. Estigmas da criminalização. conflito entre as exigências formais e garantias do indivíduo e as da defesa da ordem social (Direito Penal e 52 Política Criminal). “pretendem harmonizar os postulados do positivismo com os dogmas clássicos. ao pensamento abstrato. dos positivistas.51 Não contêm nenhuma teoria criminológica (etiologia) original (valem-se da conhecida fórmula de combinar a predisposição individual e o meio ambiente).

Aceitam. único dado da realidade. 1997. transparecer especial aversão às indagações filosóficas e ao jusnaturalismo”54. para a Escola Técnico-Jurídica. por influência da Escola Positiva. para os ininputáveis. geral e especial. o método técnicojurídico. entre outras. Francisco Bissoli Filho sintetiza da seguinte forma o pensamento de Rocco acerca da Ciência Penal e de seu método técnico-jurídico: Rocco defende que essa Ciência trata. motivo pelo qual preconiza. Distinção nao é separação e muito menos divórcio científico. É precisamente por este aspecto do método que deve seguir-se na investigação técnica do Direito. o Direito Penal Positivo. “desde logo. mas também o científico àqueles que são chamados. pelo que a Ciência do Direito Penal – que por natureza é exclusivamente jurídica e está dirigida a estudar o delito e a pena como objetos de normas jurídicas – se vincula intimamente com a Ciência que trata do delito como fenômeno natural. será imposta a medida de segurança. Florianópolis: Obra Jurídica.25 intromissão. Francisco. da Sociologia. sociais e políticos. isto é. posto que no conhecimento científico do direito não se dispõe de “meios” diferentes dos que oferece a técnica jurídica. a interpretar e a aplicar o 55 Direito como operadores jurídicos . João Alfredo Medeiros. de um estudo técnico-jurídico. . mas isto não quer dizer que o estudioso do Direito Penal não deva assumir de vez em quando o papel do antropólogo. Assim. nem se quer que neste estudo técnico do Direito não se possa ou não se deva seguir o método positivo e experimental. no direito penal. deixando. aplicável aos imputáveis. por sua missão na vida social. BISSOLI FILHO. 32. p. como fatos humanos. por 54 55 VIERA. Florianópolis: Ledix. o qual destaca que a Ciência Penal tem como objeto principal de estudo. pode-se sintetizar que. porém com conteúdo individual e social. que tem por tarefa a elaboração técnico-jurídica deste Direito. levando-se em conta o “delito” e a “pena”. tendo a pena seu caráter retributivo (reação e consequência do crime) e preventivo. da Antropologia. 1998. De forma geral. p. as leis penais e a consequente relação jurídica que delas advém. Noções de criminologia. Teve como expoente máximo o jurista italiano Arturo Rocco. 43. do psicólogo e do sociólogo. a Sociologia Criminal. a saber. por parte da Filosofia. passa a constituir o objeto da Ciência do Direito Penal. com a Antropologia Criminal. o delito é relação jurídica. e com a que trata do delito e da sanção enquanto fenômenos sociais. Estigmas da criminalização. buscando proporcionar não somente o conhecimento empírico. necessariamente. para o estudo do Direito Penal. utilizando-se de um método técnico-jurídico.

conflitos culturais etc. surgida em fins da década de 50 e começo da de 60. Criminologia. Cezar Roberto apud BISSOLI FILHO.] e interessada pelos grupos e culturas minoritários. especialmente evidente nas grandes cidades norteamericanas [industrialização. Atenta ao impacto da mudança social. 1. o princípio da responsabilidade moral (livre arbítrio) do agente. a morfologia da criminalidade nesse novo meio. analisando os mecanismos de aprendizagem e 58 transmissão das referidas culturas “desviadas” . Caracterizou-se a Escola de Chicago por um forte empirismo e finalidade pragmática. da civilização industrial e. 58 Ibid. 57 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. Antonio. correlativamente. conflitivos. BITENCOURT. destas originando teses que oferecessem um diagnóstico confiável sobre os urgentes problemas sociais surgidos nos Estados Unidos daquele período. São Paulo: Revista dos Tribunais.. Estigmas da criminalização. Luiz Régis. Florianópolis: Obra Jurídica. p. soube aprofundar-se no coração da grande urbe. sendo considerada o berço da moderna Sociologia americana. Para García-Pablos de Molina. utilizam-se do já mencionado método técnico-jurídico e refutam completamente a filosofia na esfera penal56.5 O LABELLING APPROACH O Labelling Approach ou teoria do “etiquetamento” foi produto da chamada “Nova Escola de Chicago”. (i)migração.26 influência da Escola Clássica. a análise do desenvolvimento urbano. A temática preferida pela Escola de Chicago foi a que poderíamos denominar a “sociologia da grande cidade”. Francisco. p. 56 PRADO. . nos Estados Unidos. 43-44. empregando a observação direta em todas as investigações. 1998. agravados pela ameaça nuclear constante decorrente da Guerra Fria e da eclosão da Guerra do Vietnã57. 244. como resultado do descrédito com o Estado e seu discurso oficial. 1997. suas formas de vida e cosmovisões. conhecer e compreender “desde dentro” o mundo dos desviados.

p. etiquetados. à medida que. de 59 etiquetamento ou de criminalização. o que acontece através de um processo de interação. e a “etnometodologia”. As teorias do homem criminoso. PIERANGELI. quais sejam. Segundo Bissoli. agora no processo de criminalização60. essa teoria “constitui-se numa das correntes desconstrutoras do moderno sistema penal”. de tendências ao crime. Os estudos realizados pela Escola Positiva. bem como pela periculosidade do delinqüente. é abordado. Eugenio Raúl. o “interacionismo simbólico”. Estigmas da criminalização. sem a qual “o criminoso” não será conhecido. p. afirmando que o criminoso é simplesmente aquele que se tem definido como tal. mudando o paradigma criminológico. 60 BISSOLI FILHO. 44. .. inspirado na psicologia social de George H. segundo este enfoque. [. segundo Zaffaroni e Pierangeli.. ou de características ou condições que as tornam mais ou menos perigosas. que concluíram pela existência de classes específicas de criminosos (tipologia criminal). Francisco. com sistemas de normas em colisão”. Mead. na teoria do etiquetamento. Florianópolis: Obra Jurídica. utilizando-se do enfoque dado por duas correntes da sociologia americana. José Henrique. a existência do criminoso depende da seleção prévia das agências de criminalização (polícia. que partem do pressuposto da existência. 204. na verdade também são questionadas à luz do labelling approach. sendo esta definição produto de uma interação entre aquele que tem o poder de etiquetar (“teoria do etiquetamento” ou labelling theory) e aquele que sofre o etiquetamento. em certas pessoas.. Assim. p. (grifo do autor) Para Bissoli Filho. 2002. 1998. teoria que concebe a sociedade “como uma pluralidade de grupos com normas culturais diferentes.27 A teoria do Labelling Approach ou do “Etiquetamento”. 61 Ibid. estigmatizados e estereotipados pelo sistema. antes concentrado na criminalidade. inspirada pela sociologia fenomenológica de Alfred Schutz. os dados sobre os quais se debruçaram os positivistas nos seus estudos eram dados incertos. que não refletiram a 61 realidade. ou seja. Ministério Público e Poder Judiciário).] inverte o posicionamento positivista. Manual de direito penal brasileiro. O processo de criminalização. 318 e 319. segundo Baratta. São Paulo: Revista dos Tribunais. tiveram como objeto indivíduos já selecionados. como “teoria do conflito”. Segundo essas duas correntes. o 59 ZAFFARONI.

acerca do “desvio” e do “desviante”: Desse ponto de vista. Lemert como responsável pela distinção entre delinquência “primária” e delinquência “secundária”. mas uma conseqüência da aplicação por outros de regras e sanções a um “infrator”. O sociológo americano Howard Becker. não podem supor que essas pessoas cometeram realmente um ato desviante ou infringiram alguma regra. cit. significados estes que se afastam das situações concretas. não é uma realidade que se possa conhecer objetivamente. uma conseqüência das reações de outros ao ato de uma pessoa. Outsiders. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 64 BECKER. mostrando “que a mais importante conseqüência da aplicação de sanções consiste em uma decisiva mudança da identidade social do indivíduo. Howard. não podem supor que a categoria daqueles rotulados conterá todos os que realmente infringiram uma regra. o desvio não é uma qualidade do ato que a pessoa comete. 63 BECKER. os quais conferem um significado às interações entre os indivíduos que compõem a sociedade. não é sensato esperar encontrar fatores comuns de personalidade ou situação de vida que expliquem o suposto desvio. uma mudança que ocorre logo no momento em que é introduzido no status de desviante”63. Alessandro. 62 BARATTA. pois. em sua obra “Outsiders”. não estanque e mutável62. Criminologia crítica e crítica do direito penal. p. entre outras coisas. Como o desvio é.28 estudo da realidade social é o estudo dos processos de tipificação. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 21-22. algumas pessoas podem ser rotuladas de desviantes sem ter de fato infringido uma regra. na perspectiva da reação social. porque o processo de rotulação pode não ser infalível. p. Além disso. 2008. À medida que a categoria carece de homogeneidade e deixa de incluir todos os casos que lhe pertencem. Howard apud BARATTA. publicada originalmente em 1963. a sociedade. Becker assim sustenta. porque muitos infratores podem escapar à detecção e assim deixar de ser incluídos na população de “desviantes” que estudam. (grifo 64 do autor) Alessandro Baratta menciona Edwin M. 89. os estudiosos do desvio não podem supor que estão lidando com uma categoria homogênea quando estudam pessoas rotuladas de desviantes. 1999. dado ser o produto de uma construção social.. Isto é. O desviante é alguém a quem esse rótulo foi aplicado com sucesso. op. o comportamento desviante é aquele que as pessoas rotulam como tal. expõe os efeitos da estigmatização na formação do status social de desviante. .

Eugenio Raúl et al. supera o paradigma etiológico tradicional. p. 1999. de modo a mostrar como a reação social ou a punição de um primeiro comportamento desviante tem. processos estes altamente seletivos e discriminatórios. Francisco. conclui Molina que “não se pode compreender o crime prescindindo da própria reação social. Criminologia. 65 BARATTA. em conseqüência. 66 ANDRADE. problematizando a própria definição da criminalidade. Rio de Janeiro: Revan. O labelling approach. Lemert desenvolve particularmente esta distinção. do processo social de definição ou seleção de certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas”68. 50. Estigmas da criminalização. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. Vera Regina Pereira de apud BISSOLI FILHO. p. uma tendência a permanecer no papel 65 social no qual a estigmatização o introduziu . 2) processo de atribuição do status criminal (seleção ou criminalização secundária). 1998. gerando. 2003. p.66 Zaffaroni et al estabelecem a criminalização primária e a secundária como etapas do processo seletivo de criminalização. Florianópolis: Obra Jurídica. Delito e reação social são expressões interdependentes. 3) processo de definição da conduta desviada (criminalização primária). 291. 89. pelas agências policiais e judiciais67. Criminologia crítica e crítica do direito penal.29 Para Baratta. A desviação não é uma qualidade intrínseca da conduta. através de uma mudança da identidade social do indivíduo assim estigmatizado. a função de um “commitment to deviance”. Direito penal brasileiro. senão uma qualidade que lhe é atribuída por meio de complexos processos de interação social. recíprocas e inseparáveis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. Em suma. 1997. Antonio. Vera Pereira Andrade sintetiza que as indagações formuladas pela teoria do labelling approach em torno de seu objeto. Alessandro. a primária “é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas”. 43. o processo de criminalização. resultaram em três pontos explicativos: 1) investigação do impacto da atribuição do status de criminoso na identidade do desviante (desvio secundário e carreiras criminais). 67 68 ZAFFARONI. freqüentemente. . enquanto a secundária é a efetiva “ação punitiva exercida sobre pessoas concretas”.

sendo que. dos comportamentos socialmente negativos e da criminalização – justificando. ed. p. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. criticam a teoria do etiquetamento. de acordo com os postulados do 69 denominado paradigma de controle . em países capitalistas avançados. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. como da positiva). 70 BARATTA.. Antonio. em segundo lugar. inspirados fortemente no Socialismo Marxista.6 A CRIMINOLOGIA CRÍTICA Esta corrente surge em meados da década de 70. 161. portanto. por reconhecer a definitiva quebra do paradigma etiológico por essa corrente. 1. e dos comportamentos ofensivos destes bens. Criminologia.30 [... 292. São Paulo: Revista dos Tribunais. que outra coisa não é senão vítima dos processos de definição e seleção.] um “bem negativo”. Alessandro. a seleção dos bens protegidos penalmente. A teoria descreveria os mecanismos de criminalização e de estigmatização.70 Seus autores.] Por isso. A criminalidade é [. distribuído desigualmente conforme a hierarquia dos interesses fixada no sistema sócio-econômico e conforme a desigualdade social entre os indivíduos. 2. para o processo de criminalização.. p. mas não explicaria a realidade social nem o significado do desvio. a seleção dos indivíduos estigmatizados entre todos os indivíduos que realizam infrações a normas penalmente sancionadas. com a mudança do foco do delito e do delinquente (objetos tanto da escola clássica. Criminologia crítica e crítica do direito penal. sendo uma espécie de continuação da teoria do Labelling Approach. 69 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. No dizer de Alessandro Baratta. como a Alemanha e a Itália. com a proposição do novo paradigma da reação social. Na perspectiva da criminologia crítica a criminalidade não é mais uma qualidade ontológica de determinados comportamentos e de determinados indivíduos. para eles.. a crítica de parecer a outra cara da ideologia oficial. o interesse da investigação se desloca do desviado e do seu meio para aquelas pessoas ou instituições que lhe definem como desviado. 1997. principalmente. mediante uma dupla seleção: em primeiro lugar. analisando-se fundamentalmente os mecanismos e o funcionamento do controle social ou a gênese da norma e não os déficits e carências do indivíduo. mas se revela. descritos nos tipos penais. . como um status atribuído a determinados indivíduos. 1999.

O progresso da criminologia crítica estaria na passagem da descrição para a interpretação dessa desigualdade. concentraria as chances de criminalização no subproletariado e nos marginalizados sociais. Juarez Cirino dos. seria o “salto qualitativo” da Criminologia Crítica em relação às teorias formuladas anteriormente. sustenta que esta corrente de pensamento teria tido melhor êxito ao explicar a contradição entre a igualdade formal do sujeito jurídico e a desigualdade real de indivíduos concretos.31 [. (grifo do autor) Esta concepção materialista do desvio. garante privilégios das classes superiores com a proteção de seus interesses e imunização de seus comportamentos lesivos.. em geral (grifo do autor)72. dos comportamentos socialmente negativos e da criminalização. . este um dos principais expoentes da Criminologia Crítica. enumera as seguintes propostas de discussão da Criminologia Crítica: 71 SANTOS. Francisco Bissoli Filho. subocupação) e por defeitos de socialização (família. 13. e não nas relações 71 de propriedade. 15.] O paradigma do conflito. Prefácio a BARATTA. com reais chances de serem selecionados pelo sistema penal. fascinado com fenômenos de aparente separação entre propriedade e poder.. a seleção legal de bens e comportamentos lesivos instituiria desigualdades simétricas: de um lado. cit. Criminologia crítica e crítica do direito penal. e de burocratização da indústria e do Estado. O processo de criminalização. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. de Alessandro Baratta. citando o colombiano Emiro Huertas. de outro.. selecionando comportamentos próprios desses segmentos sociais em tipos penais. 2. escola). ed. mostrando a relação dos mecanismos seletivos do processo de criminalização com a estrutura e as leis de desenvolvimento da formação econômico-social. p. promove a criminalização das classes inferiores. 72 SANTOS. situaria o conflito nas relações de poder. em estreita relação com a sociedade capitalista e suas contradições e desigualdades. em prefácio à obra “Criminologia crítica e crítica do direito penal”. Assim. Anatomia de uma criminologia crítica. Juarez Cirino dos Santos. p. op. Alessandro. condicionado pela posição de classe do autor e influenciado pela situação deste no mercado de trabalho (desocupação. ligados à acumulação capitalista. 1999.

Concluída a perspectiva histórica das principais ideias penais. e Legitimação pública da perspectiva crítica e seu projeto73. 53. p. Estigmas da criminalização. 73 BISSOLI FILHO. . abordar-se-á. 1998. Florianópolis: Obra Jurídica. Democratização e humanização do sistema penal. o Código Penal brasileiro de 1940 e suas posteriores reformas e em que medida as ideias penais ora apresentadas influenciaram seus dispositivos. suas características e autores principais. no capítulo seguinte. Reforço das garantias individuais frente à atividade punitiva estatal. Vinculação a outros movimentos progressistas.32 1) 2) 3) 4) 5) 6) Máxima redução do âmbito de ação do sistema penal. Francisco. Máxima redução do uso da privação da liberdade.

a demonstrar a continuidade presente no Código de 1940. p.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS O presente Capítulo tem o propósito de abordar a influência das principais ideias penais. Eugenio Raúl et al.2 BREVE HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA 2. apresentadas no primeiro capítulo.” 74 Zaffaroni et al explicam que. desde as Ordenações portuguesas.]. Diversamente das Afonsinas. na gênese do Código Penal brasileiro de 1940.1 PERÍODO COLONIAL Entre as três Ordenações do Reino português. que não existiram para o Brasil.33 CAPÍTULO 2 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E SUAS PRINCIPAIS REFORMAS 2. 2. cartas-régias e mesmo assentos da Casa da Suplicação [. com a lenta instalação da estrutura judiciária no Brasil colônia. Rio de Janeiro: Revan. passando pelo Código Imperial de 1830. casual e 74 ZAFFARONI. quais sejam. vigiam também. paralelamente ao seu Livro V. as Manuelinas (século XVI) e as Filipinas (século XVII). “uma profusão de normas penais. posteriormente.. partindo de um breve histórico das legislações penais anteriores àquela. notadamente as Escolas Clássica e Positiva. decretos. regimentos. as Ordenações Afonsinas (século XV). 419.2. Direito penal brasileiro. segundo Zaffaroni. que não passaram de referência burocrática. um direito penal doméstico privado. o republicano de 1890 e a Consolidação de 1932. . e das Manuelinas. dispersas por alvarás.. somente esta última foi aplicada em solo brasileiro. 2003. a ser aplicado pelos donatários e. Além das Ordenações. com suas posteriores reformas.

avançou mesmo alguns anos sobre o próprio estado nacional brasileiro. . passim. o processo criminalizante seletivo já se faz presente na origem da aplicação do direito penal em nosso país..77 De uma forma ou de outra. já no reinado de Filipe II (III de Espanha). que reproduzia. advém do monarca espanhol Filipe II. mais especificamente. que cuidava da matéria penal. A vigência das Filipinas. em razão da demora da metrópole em implantar as burocracias estatais no Brasil colônia e pela própria tradição ibérica de imiscuir a esfera pública com a privada. com as alterações intercorrentes. que após reunificar os reinos da Espanha e de Portugal. o Livro V. com os limites e alterações decorrentes da nova ordem constitucional e de algumas leis penais editadas naquele período. 75 Seu nome. Códigos penais do Brasil. na maioria das vezes de maneira arbitrária. somente entraram em vigor em 1603..76 Explicam Zaffaroni et al que. a semi-escravidão era imposta aos portugueses e judeus que na Colônia cumpriam pena de banimento. cit. José Henrique. segundo Pierangelli. que o Livro V. a aplicação e execução da pena aos condenados era exercida pelos próprios donatários. Dentre outras normas. as ordenações. Direito penal brasileiro. 2004. acompanhado de um direito penal doméstico aplicado aos escravos e a herança feudal do regime de capitanias hereditárias. em matéria penal. op. em 1581. sem embargo da subsistência paralela do direito penal doméstico que o escravismo necessariamente implica. torna-se Filipe I de Portugal. em que pese a vigência das Ordenações. 77 ZAFFARONI et al. que em todo caso será maior no século XVIII do que nos antecedentes. as Ordenações Filipinas constituíram o eixo da programação criminalizante de nossa etapa colonial tardia.. a penas desumanas eram submetidos os 62 ZAFFARONI. no entanto. 2003. Eugenio Raúl et al. [. a mesma estrutura básica das Afonsinas. Rio de Janeiro: Revan. até a promulgação do código criminal de 1830. foi o primeiro estatuto penal no solo pátrio sob “civilização”. Pode-se afirmar.34 distante em face das práticas penais concretas acima noticiadas.] A matéria penal concentrava-se no Livro V. sem embargos. Como dispõe Zanon. 76 PIERANGELI. p. nele constava: aos negros e aos índios era aplicado o regime da escravidão. pode-se contudo afirmar que à ferocidade dos textos não correspondia uma implacável aplicação judicial massiva. 417418. São Paulo: Revista dos Tribunais.

para repressão do pecado. 59. José Henrique. A pena criminal. por fim. porque as próprias aves do céu se encarregariam de lhe transmitir o pensamento do traidor. elaborou a Assembléia Constituinte o texto constitucional que foi outorgado pelo imperador. era utilizada para os atentados contra o rei e o Estado. a pena era aplicada de acordo com a ‘classe’ da pessoa: aos homens comuns. São Paulo: Saraiva. a Louca). extremamente rigorosa.2 PERÍODO IMPERIAL Após a proclamação da independência do Brasil. em 4 de março de 1823. o povo. De outro lado. como ocorre com o de n. Princípios básicos de direito penal. como exemplo emblemático da aplicação do Livro V das Ordenações Filipinas no Brasil colônia: Também no Brasil encontramos exemplos da extrema crueldade dessa legislação. 79 TOLEDO. impôs-se a pena de infâmia até à sua quarta geração. por D. 56. que arrenegam ou blasfemam de Deus ou dos santos.35 que sofreram o degredo. Ainda quanto a Tiradentes. dos desvios de normas éticas e. em março de 1824. 78 ZANON. impunham-se os rigores da lei. nobres e aristocratas gozavam de 78 considerável isenção. Tanto é assim que logo nos primeiros títulos do famigerado Livro V tem início a previsão de penas para hereges e apóstatas. acusado e condenado de crime de lesamajestade. Maria. freqüentemente a de morte. 152. para feiticeiros. As inscrições diziam que ninguém poderia trair a rainha. Introdução à ciência do direito penal. Pedro I. Francisco de Assis. Tiradentes. XIII. dos atos 79 que produziam danos. enquanto que fidalgos.80 2. 2004. sendo os seus membros fincados em postes colocados à beira das estradas nas cercanias de Vila Rica. 1994. D. e com alimárias”. 1997. inspirada nos ideais liberais iluministas. A palavra “pecado” abunda no texto dos tipos penais e até em título. Francisco de Assis Toledo assim resume o teor do Livro V das Ordenações Filipinas: As Ordenações Filipinas refletiam o espírito então dominante. esquartejado. que não distinguia o direito da moral e da religião. para os que benzem cães etc. p.2. in verbis: “Dos que commetem pecado de sodomia. Florianópolis: Obra Jurídica. Códigos penais do Brasil. foi enforcado. São Paulo: Revista dos Tribunais. Artemio. com slogans destinados a advertir ao povo sobre a gravidade dos atos de conspiração contra o monarca (na época. p. p. Pierangeli comenta a execução de Tiradentes. . 80 PIERANGELI.

a Constituição de 1824 estabeleceu regras e princípios que reafirmavam a sua concepção liberal. onde se apresentava claramente as idéias de Jeremias Bentham. tinha suas linhas mestras fixadas 81 na Constituição. e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um”. quando da elaboração de um código penal brasileiro. que tanto encantou a cultura jurídico-política de sua época. sobre este jurista. a primeira do Brasil como nação independente. dispõe Pierangeli: De formação ideológica liberal. que constitui uma das mais preciosas garantias dos direitos humanos de liberdade. outros de extrema importância foram explicitados: item XII – “A lei será igual para todos. 179. Além desses dispositivos. Códigos penais do Brasil. que as introduziu na Carta que outorgou. do Imperador. pois. José Henrique. aí 81 PIERANGELI. Portanto não haverá em caso algum confiscação de bens. e muitas vezes contraditória. que viesse a substituir as anacrônicas Ordenações. a tortura. originário do projeto de Bernardo de Vasconcellos. ressoando “perante ele as pregações liberais desse mestre. Citando Basileu Garcia. e natureza dos seus crimes”. Era. . enquanto o item III fixava o princípio da irretroatividade da lei. estabeleceu em seu artigo 179 várias regras a serem observadas pelo legislador. foi sancionado. Assim. item XIX – “Desde já ficam abolidos os açoites. para quem os sistemas legislativos deveriam orientar-se pela utilidade. de se destacar: Item II – “Nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública”. 66. que deveria se alicerçar a primeira codificação penal brasileira. a marca de ferro quente. em 16 de dezembro de 1830. nem a infâmia do Réo se transmittirá aos parentes em qualquer gráo. inclusive no espírito do Imperador. Se por outras várias formas não se explicasse. quer castigue. que recebera o influxo da obra de Beccaria. Por conseguinte. 2004. a qual deveria ser fundada “nas sólidas bases da Justiça e da Equidade” (item XVIII). inciso XXI – “As Cadêas serão seguras. limpas e bem arejadas. conquanto adaptado às concepções escravocratas aqui vigentes na época. Logo. e todas as mais penas cruéis”. conforme suas circunstancias. sob a ótica das idéias iluministas que provinham de outras plagas.36 Na nova carta constitucional. p. quer proteja. item XX – “Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. e que aqui se encontravam presentes. que efetivamente norteava figura ímpar. era o autor formado em direito por Coimbra. o nosso Código Criminal de 1830. que seja”. São Paulo: Revista dos Tribunais. Pierangeli assim discorre sobre o referido artigo 179: No seu art. o Código Criminal do Império do Brasil. onde fora aluno de Pascoal de Mello Freire. havendo diversas casas para separação dos Réos.

O momento histórico em que foi elaborado e promulgado o Código Criminal de 1830. por ser avançado demais para a época. 83 PIERANGELI.82 Importante ressaltar a figura de Mello Freire. social e econômica. portanto. Basileu apud PIERANGELI. sobre a qual retornaremos). de certa forma. em período de transição e adaptação. em geral. a cultura do café no sudeste faz este produto ultrapassar o açúcar e o algodão nas exportações e concentra geograficamente riqueza e poder político. onde ele dá uma clara idéia da sua formação cultural e da tendência iluminista que 83 orientava o seu trabalho e a sua obra. Voltaire. 2004. 68.37 teríamos justificada a repercussão do individualismo no Código do Império”. p. citando Caio Prado Jr. ascende ao poder do novo estado “a classe mais diretamente interessada na conservação do regime: os proprietários rurais. Felipe Maria Renazzi. Pufendorf. Servant. 2004. qual seja. mas que. tendo sido autor de um projeto de código penal apresentado à Coroa portuguesa em 1786 e que reformaria as Ordenações. Grócio. Blackstone. . Paralelamente à decadência do nordeste. Bentham. prorrogando a demanda de mão-de-obra escrava. 66. muitos dos quais vêm citados na apresentação do seu Projeto de Código Criminal. Emília Vioti da Costa e Roberto Schwarcz: Quando se assenta a poeira dos tensos episódios que assinalam a independência. Montesquieu. Pierangeli assim o descreve: Forjado nas mais puras concepções iluministas. São Paulo: Revista dos Tribunais. o “desvirtuou”. logo após a independência do Brasil. Códigos penais do Brasil. Püttman. A queda nos preços internacionais do açúcar e do algodão e a crise financeira agravada pelo deficit fiscal – tratado com volumosas emissões de papel-moeda – produzem insatisfações que se materializarão em inúmeras sedições: a partir de 1831 os cabanos no Pará. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. a 82 GARCIA. Mello Freire sofreu extrema influência de Beccaria. a revolução farroupilha de 1835 no sul (mesmo ano de uma revolta de escravos na Bahia. não vingou.. entre a ideologia liberal (e anti-escravista) que o inspirou e o sistema político e econômico ainda atrelado ao antigo regime escravista que. entre outros. Nas palavras de Zaffaroni et al. jurisconsulto português e professor na Universidade de Coimbra. Paulo Rizzi. Filangieri. a setembrada de 1832 em Pernambuco. José Henrique. reflete as contradições presentes em seu bojo. Códigos penais do Brasil. com perturbações de ordem política. José Henrique. que se tornam sob o império a força política e socialmente dominadora”.

“a escravidão constituía o limite do liberalismo no Brasil”. em que pese as concessões feitas aos escravocratas. Alagoas em 1844. pois a importância dos crimes culposos só surgiu com o advento das máquinas. quer 85 castigue” – art. capitulando logo mais adiante crimes culposos (arts. mencionando apenas o dolo (arts. o escravo era apenas rês que pertencia ao seu senhor. citando Magalhães Noronha: É evidente que essa legislação possuía defeitos. 179. a balaiada no Maranhão em 1839. pouco ou nada significava. p. Com isso espalhou-se a desigualdade no tratamento entre homens. Direito penal brasileiro. Tudo isso. é de se ressaltar que o silêncio do Código. o aspecto vanguardista do Estatuto penal de 1830. na época em que veio a lume. quer proteja. Reconhece-se. 2004. Códigos penais do Brasil. mas. Rio de Janeiro: Revan. como. São Paulo e Minas Gerais em 1842. olvidou o homicídio e as lesões corporais culposas. já vaticinara a Comissão nomeada pela Câmara. se comparado a outros vigentes à época. aliás. por consequência. A Constituição de 1824 mantivera a escravidão. quando. sob a fórmula circunloquial de garantir “o direito de propriedade em toda a sua plenitude”. José Henrique. 85 PIERANGELI. 2003. vindo inclusive a influenciar o Código penal espanhol de 1848 e. entretanto. Eugenio Raúl et al. Contudo. 71. frisando Roberto Schwarcz que “as idéias liberais não se podiam praticar. de 1871.38 sabinada também na Bahia em 1837. situações perigosas passaram a se apresentar e reclamar o que hoje denominamos cumprimento do dever objetivo de cuidado. Não definia a culpa. conquanto no art. nas palavras de Assis Toledo. é bem verdade. vários códigos latino-americanos. A contradição entre a condição escrava e o discurso liberal era irredutível: como disse Emília Vioti da Costa. .. ao ofertar o seu parecer parcialmente transcrito. embora a Constituição consagrasse o princípio da igualdade de todos perante a lei (“A Lei será igual para todos. sobre o qual repousava. Essa omissão só veio a ser suprida através da Lei 2. 6º a ela se referisse. a nossa incipiente economia. em que se valorizava a pena de morte. Também estaria a merecer críticas por ter sucumbido às idéias predominantes na época. 2º e 3º). p. O liberalismo do Código de 1830. então. São Paulo: Revista dos Tribunais. “não tardou o surgimento de uma 84 ZAFFARONI. principalmente como meio de submissão do braço escravo. foi tido como responsável pelo aumento da criminalidade e. a revolução praieira em Pernambuco em 1848. com os meios de transporte e da evolução da indústria. 125 e 153). em grande parte.. sendo ao mesmo tempo indescartáveis”. 423424.033.(grifo do autor)84 Pierangeli aponta algumas falhas no Código Criminal de 1830. item XIII).

4. Códigos penais do Brasil. 6. desconhecida.. principalmente contra escravos”. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. e. 7. em 86 TOLEDO. também antevisão positivista. posteriormente à abolição da escravatura. 87 PIERANGELI. de 13 de maio de 1888. 3. escandinavo”. 2004. citado por Pierangeli. que muitos autores nacionais.º) no esboço da indeterminação relativa e de individualização da pena. logrou editar algumas leis de cunho retrógrado.º) no arbítrio judicial no julgamento dos menores de 14 anos. em seu artigo 55.º) na revisão da circunstância atenuante da menoridade. das legislações francesa. Francisco de Assis. 1994. como é conhecido. . só meio século depois testado na Holanda e.º) na imprescritibilidade da condenação.2. p. durante a vigência do novo estatuto. esse sistema é brasileiro e não belga.3 PERÍODO REPUBLICANO – CÓDIGO PENAL DE 1890 Segundo Pierangeli.º) a indenização do dano ex delicto como instituto de direito público. 59. passim. depois.º) na fórmula da cumplicidade (co-delinqüência como agravante) com traços do que viria a ser teoria positiva a respeito. contemplando. p. já.º) na responsabilidade sucessiva nos crimes por meio da imprensa antes da lei belga. São Paulo: Saraiva. segundo ele erroneamente. napolitana e adotada muito tempo após. 88 Ibid. até então. dada pela promulgação da Lei Áurea. na Itália e na Noruega. foi formada comissão para examinar anteprojeto de um novo código criminal.87 Pierangeli cita como principal inovação presente no Código Criminal de 1830 a adoção do sistema do dia-multa. 71-72. denominam de “sistema 88 2. Princípios básicos de direito penal. enumera as seguintes inovações: 1. 5.39 reação antiliberal que. José Henrique. portanto. os motivos de crime.86 Roberto Lyra.

recém chegadas ao nosso país: É óbvio que a República nasceu sob o signo ideológico do positivismo. para seu tempo. de semelhante inspiração. Ministro da Justiça do governo provisório. 74. tendo como relator o Conselheiro João Baptista Pereira. 219. Apresenta. porém. São Paulo: Revista dos Tribunais. Baptista Pereira terminou o trabalho em três meses. interromperam-se os trabalhos de feitura do novo código. Códigos penais do Brasil. Proclamada a República em novembro de 1889. Isto explica as críticas de que foi alvo. particularmente quando chegaram ao Brasil as influências de Ferri e de toda a escola criminológica italiana. Manual de direito penal brasileiro. José Henrique. também. um monarquista avesso ao Positivismo filosófico.89 O Código foi duramente criticado à época. o primeiro código penal republicano possuía um texto liberal. que simplificou o sistema de penas do Código anterior. 89 PIERANGELI. 2004. vindo. 2002. Eugenio Raúl.90 E concluem os autores. de 1881). utilizada pelo relator Baptista Pereira. Não obstante as críticas. que é o código venezuelano. um significativo paralelo com outro texto. José Henrique. Zaffaroni e Pierangeli atribuem as críticas dirigidas ao Código de 1890 mais à matriz ideológica de cunho liberal-clássico. a ser retomado pelo próprio João Baptista Pereira. clássico.40 face da nova realidade social. Freqüentemente refere-se a ele como possuidor de um texto arcaico e defeituoso. referindo-se ao choque entre os postulados do liberalismo clássico. ponto que. p. p. a convite de Campos Salles. inspiradores do código republicano. de 1889 e do holandês. Muitas dessas críticas exsurgem mais como fruto da vaidade e da incompreensão. significou um sensível avanço sobre o texto do código imperial. 90 ZAFFARONI. muitos atribuindo suas eventuais falhas à forma célere pela qual foi feito. e essa afirmação não tem sido objeto de uma revisão séria. . mas cremos que essas críticas não possuem tanto fundamento como se tem apregoado. promulgando a República seu primeiro código penal em outubro de 1890. São Paulo: Revista dos Tribunais. e o Código Baptista Pereira não correspondia a essa ideologia. inspirado que foi nos melhores modelos disponíveis (é notória a influência do código italiano de Zanardelli. que tanto influenciou os ideais republicanos: O Código de 1890 foi sumamente criticado. com os da Escola Positiva e sua criminologia. PIERANGELI.

podia reconhecer-se como mera decisão de poder. que se abebera nas fontes do positivismo criminológico italiano e francês para realizar as duas funções assinaladas por Foucault: permitir um corte na população administrada. poderíamos afirmar que o racismo tem uma explicável permanência no discurso penalístico republicano. e 91 ZAFFARONI. em descompasso com “novas realidades”. Talvez a natureza ideológica de tais críticas seja similar à daquelas que. PIERANGELI. contudo. “com Vieira de Araújo. o que foi feito através da edição de farta legislação extravagante. Houve posteriores tentativas de mudar o referido código. nos dias que correm.. Eugenio Raúl. entre as quais o projeto apresentado por João Vieira de Araújo. seu “fracasso” em criminalizar os alvos sociais da recém-fundada República. 92 Ibid. Manual de direito penal brasileiro. as tendências elitistas e racistas não poderiam ver no código de 1890. p. 220. ingressa abertamente no Brasil o positivismo italiano. sustentam Zaffaroni et al: No discurso deste novo sistema penal. a despeito de fundamentos legitimantes importados do evolucionismo. as quais culminariam na Consolidação das Leis Penais. ou de leis que alteravam o texto original do código. No que diz respeito aos chamados “alvos sociais” principais da primeira república e a influência da Antropologia criminal de Lombroso nas críticas dos penalistas da época. José Henrique. dado que explica claramente a sua animosidade para com o texto ‘clássico’ do código de 1890”. Justifica-se. p. não despertam na literatura críticas similares àquelas dirigidas ao velho código. mas silenciam 93 sobre a chamada lei dos crimes hediondos e correlatas. Eugenio Raúl et al. . algo diferente do que a materialização do liberalismo que elas satanizavam. queixam-se do CP 1940. reformado em 1985. 2002. como “legislação antiquada”. anarquistas. a inferioridade jurídica do escravismo será substituída por uma inferioridade biológica.92 Zaffaroni et al citam como outro fator do desprestígio do Código Criminal de 1890. elaborada por Vicente Piragibe: Uma boa prova dessa deficiência – muito mais política do que técnica – do código de 1890 está no fato de que a criminalização daqueles alvos sociais – imigrantes indesejáveis. prostitutas e cáftens etc. a crítica sobre ser “o pior 91 de todos os códigos conhecidos” (João Monteiro). 446. 93 ZAFFARONI.. enquanto a primeira. Neste sentido. dessarte. que não vingou. Rio de Janeiro: Revan. – foi empreendida através de leis extravagantes. 219. [. 2003. São Paulo: Revista dos Tribunais. de 1932. p.] Essas leis extravagantes. recordando Zaffaroni e Pierangeli que. a segunda necessita de uma demonstração científica.41 Obviamente. Direito penal brasileiro..

com seu cardápio técnico de regimes. Esse “imbróglio” de leis penais. 95 Ibid. . ao lado. de numerosas leis penais extravagantes. postos a ferro no porão de um paquete. para Zaffaroni et al. o princípio da legalidade. José Henrique. 2003.. Rio de Janeiro: Revan. mesmo para os profissionais do direito”97. Direito penal brasileiro. cuja consulta “tornou-se tarefa extremamente árdua. p. controla e tritura os desígnios dos estadistas”. 97 PIERANGELI.42 ressaltar que a neutralização dos inferiores “é o que vai deixar a vida em geral mais sadia. na prática do sistema penal se dava algo semelhante ao que Faoro percebeu na economia: “a herança mercantilista envolve. mais sadia e mais pura” (grifo do autor). porém. a responsabilidade penal subjetiva e pessoal. a distinção de autoria e cumplicidade. p. no ano de 1932. São Paulo: Revista dos Tribunais. na chacina de Canudos. 442443. Pierangeli. 448. embora o código proclamasse não haver penas infamantes. A inimputabilidade era absoluta até os nove anos de idade e relativa dos nove aos quatorze anos. entre outras. estipulava o princípio da retroatividade benigna. a intervenção corporal – visível na deportação sistemática de imigrantes e capoeiras. a divisão bipartida (crime e contravenção) no seu artigo 2º. assim dispõe sobre o trabalho 94 ZAFFARONI. estas far-se-iam presentes na prática: Embora a privação da liberdade. serem despejados no Acre – a intervenção corporal não deixa o proscênio do controle social penal. Eugenio Raúl et al. Códigos penais do Brasil. 2004. 96 Ibid.95 Com relação às penas. citando passagem de Nelson Hungria. foi devidamente organizado pelo desembargador Vicente Piragibe. nos açoites aplicados em tombadilhos da Armada.94 Zaffaroni et al citam como constantes no Código de 1890. para os casos em que a “criança/agente” agisse “sem discernimento”. assumisse uma posição central no discurso de autoridades e juristas. a proibição do emprego da analogia. ou seja. apesar de reconhecer a responsabilidade objetiva do mandante de um crime por quaisquer outros que o executor vier a executar. p. que foram sendo promulgadas com o intuito de “aparar as arestas” supostamente deixadas por aquele ordenamento. a responsabilidade sucessiva nos crimes de imprensa seria descartada nesse Código. tendo sido retomada somente em 1923. 76. nas sevícias que os revoltosos da Vacina sofriam antes de.. passim.96 Manteve-se vigente o Código de 1890 por razoável tempo.

sem quebrar-lhe a armação.43 do referido desembargador. Códigos penais do Brasil.1 OS PROJETOS ANTERIORES AO CÓDIGO PENAL DE 1940 Segundo Zaffaroni e Pierangeli. em 1913. José Henrique. 2. punindo o reincidente perigoso e que podia perdurar até o triplo da pena imposta. Eugenio Raúl.3 AS PRINCIPAIS REFORMAS IMPLANTADAS PELO CÓDIGO PENAL DE 1940 Antes de abordarmos diretamente o Código Penal de 1940. São Paulo: Revista dos Tribunais. diferentemente do que ocorria no código vigente. teve seu trâmite interrompido em razão do golpe de Estado de 1937. sobre o qual Nélson Hungria assim se manifestou: “Com paciência beneditina e habilidade de um mosaista. o de 1935. revisado por comissão presidida pelo próprio autor. que foi oficializada pelo Governo pelo Decreto 22. José Henrique. aprovado pela Câmara dos Deputados. resultaram num terceiro. o de 1927 (parte geral) e o de 1928 (completo). Apresenta 98 PIERANGELI. PIERANGELI.3. iniciando com os crimes contra as pessoas. que deu origem à Consolidação das Leis Penais de 1932: O desembargador Vicente Piragibe. Piragibe coligira e entrosara no código de 90. o qual trouxe a figura da pena complementar. Desse percuciente trabalho resultou a Consolidação das Leis Penais. 2002. de 14 de dezembro de 1932. 2004. e cuja vigência só viria a ser interrompida definitivamente com o advento do Código Penal de 1940. São Paulo: Revista dos Tribunais. porém. cabe fazer breve histórico dos projetos anteriores que culminaram naquele código. p. . Manual de direito penal brasileiro. executou trabalho de grande mérito e de larga expressão. não ultrapassando quinze anos. em 1932.99 Os dois projetos do desembargador Sá Pereira. alterou a parte especial no que tange aos bens jurídicos protegidos. materializa-se o projeto de Galdino Siqueira. 76. toda a vasta e fragmentária legislação penal anterior”. a ser considerado pelo parlamento à época. Não chegou. 99 ZAFFARONI.98 2.213.

44

influência do código suíço e do código italiano de 1930 (Código Rocco), “incluindo
a

habitualidade

automática

e

as

medidas

pós-delituosas,

receptando

limitadamente as idéias de periculosidade criminal”.100
O projeto de Alcântara Machado, professor da Faculdade de
Direito de São Paulo, surge no “Estado Novo” após ter sido descartado o projeto
de Sá Pereira, em meio a pesadas críticas, apresentadas na Conferência
Brasileira de Criminologia do Rio de Janeiro, em 1936. O projeto apresentado por
Alcântara Machado continha somente a parte geral e a Exposição de Motivos,
sendo também fartamente influenciado pelo código Rocco.101

2.3.2 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E A SUA REFORMA DE 1984
Do Projeto Alcântara Machado surge, então, o Código Penal
de 1940, após ter sido submetido a uma comissão revisora composta por Nelson
Hungria, Roberto Lyra, Narcélio de Queiroz e Vieira Braga, com a colaboração de
Antônio José da Costa e Silva. A comissão, presidida pelo Ministro da Justiça
Francisco Campos, apresenta o projeto definitivo em novembro de 1940, vindo a
ser sancionado em dezembro do mesmo ano, entrando em vigor em janeiro de
1942.102
Zaffaroni et al analisam, utilizando-se de uma abordagem da
Criminologia crítica, a influência na elaboração do Código Penal de 1940 e na sua
longa vigência, do momento histórico, no que tange às mudanças econômicas
pelas quais passou o Estado brasileiro no começo do século XX, de um Estado
eminentemente agrário, marcado pelo coronelismo (e seu “direito penal” paralelo),
que, de forma tardia, passa a industrializar-se, ao mesmo tempo em que
incorpora o modelo do bem-estar social, centralizando o poder, inclusive de punir,
nas mãos do Estado.103

100

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 221.
101
Ibid., passim.
102
Ibid., passim.
103
ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

45

A história do código de 1940 e do sistema penal que se constituiu
tomando-o como referência programadora axial tem raízes no conjunto
de transformações implantadas a partir da chamada revolução de 1930.
Politicamente, 1930 exprime uma reação contra o federalismo
exacerbado da primeira República, que se materializara na “política de
governadores” apoiada no mandonismo local dos “coronéis”; tal reação,
portanto, implicaria não apenas uma forte centralização de poder,
acompanhada da necessária reestruturação administrativa, mas também
a submissão a este novo poder público de um conjunto de conflitos
anteriormente dirimidos em âmbitos privados. Economicamente, 1930
marca a ruptura com a teoria liberal do estado gendarme – que Nélson
Hungria saborosamente comparará “a um guarda noturno modorrento,
que só desperta a um rumor mais alto e se limita a soprar no seu apito
assustadiço e inócuo” – e a conseqüente implantação de um estado
intervencionista.104

Moacyr Benedicto de Souza dispõe que o Projeto Alcântara
Machado previa, originalmente, um rol classificatório de criminosos, nos moldes
da Escola Positiva italiana, mas que, após passar pelo crivo da comissão revisora,
este foi abandonado, em que pese, segundo ele, implicitamente, terem tais
classificações sido levadas em consideração:
O “Projeto ALCÂNTARA MACHADO”, com mais rigor técnico, dispõe, em
seu Capítulo III, como categorias de criminosos, o ocasional, o por
tendência, o reincidente e o habitual (arts. 22 a 26). O Código Penal de
1940, todavia, em desacordo com o “Projeto”, não acolheu uma expressa
tipologia delinqüencial, em razão do ponto de vista firmado pela
Comissão Revisora. O positivismo não vingou entre nós, neste particular.
[...]
Mas, de uma maneira implícita, o nosso vigente estatuto penal também
os classifica. Assim, segundo o critério da habitualidade, três categorias
se apresentam: “primários”, “reincidentes” e “membros de associações
de delinqüentes”; conforme o critério da responsabilidade, também três
tipos: “responsáveis”, “semi-responsáveis” e “irresponsáveis”; e ainda,
pelo prisma da periculosidade, mais três categorias: “perigosos por
presunção”, “perigosos por declaração” e “não perigosos”.105

Com relação à “periculosidade”, sustenta Souza ser esta,
para os seguidores da Escola Positiva, “o suporte da sanção criminal e o
disciplinador de sua qualidade e quantidade”.106 Reconhece ele, inclusive, a
existência no Código da punição da periculosidade sem crime:
Em princípio, nosso Código só reconhece a periculosidade pós-delitual,
conforme o melhor entendimento na doutrina e na legislação. Em dois
104

ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 457458.
105
SOUZA, Moacyr Benedicto de. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro.
São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1982, p. 76.
106
Ibid., p. 79.

46

casos, entretanto, sem que o indivíduo haja realmente cometido um fato
típico, permite nossa lei penal que se leve em conta a periculosidade do
sujeito, com a aplicação de medida de segurança (liberdade vigiada).
Isso se dá nos casos de “quase-delitos”: tentativa absolutamente
impossível (art. 14) e casos de ajuste, determinação ou instigação e
auxílio para crime, que não chega a ser tentado (art. 27). Neste ponto, o
Código foge à posição tradicionalmente aceita pelo Direito Penal,
107
acolhendo novas idéias que conduzem à periculosidade sem crime.

Outro postulado da Escola Positiva incorporado ao Código
Penal de 1940 foi o da pena indeterminada, manifestada na figura da medida de
segurança pessoal (art. 81). Enrico Ferri leciona que a pena,
[...] como ultima ratio de defesa social repressiva, não se deve
proporcionar, e em medida fixa, somente à gravidade objetiva do crime,
mas deve adaptar-se também e sobretudo à personalidade, mais ou
menos perigosa do delinqüente, com o seqüestro por tempo
indeterminado, quer dizer, enquanto o condenado não estiver
readaptado à vida livre e honesta, da mesma maneira que o doente entra
no hospital não por um lapso prefixo de tempo, o que seria absurdo, mas
durante o tempo necessário a readaptar-se à vida ordinária. (grifo do
108
autor)

Assim dispõe o caput do artigo 81 do Código Penal de 1940:
“Art. 81. Não se revoga a medida de segurança pessoal, enquanto não se verifica,
mediante exame do indivíduo, que este deixou de ser perigoso. [...]”109
Para Zaffaroni e Pierangeli, o Código Penal de 1940,
É um código rigoroso, rígido, autoritário no seu cunho ideológico,
impregnado de “medidas de segurança” pós-delituosas, que operavam
através do sistema do “duplo binário”, ou da “dupla via”. Através deste
sistema de “medidas” e da supressão de toda norma reguladora da pena
no concurso real, chegava-se a burlar, dessa forma, a proibição
constitucional da pena perpétua. Seu texto corresponde a um
“tecnicismo jurídico” autoritário que, com a combinação de penas
retributivas e medidas de segurança indeterminadas (própria do código
Rocco), desemboca numa clara deterioração da segurança jurídica e
converte-se num instrumento de neutralização de “indesejáveis”, pela
simples
deterioração
provocada
pela
institucionalização
110
demasiadamente prolongada.

107

SOUZA, Moacyr Benedicto de. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro.
São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1982, p. 83.
108
FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal. Tradução: Luiz de Lemos D’Oliveira. Campinas:
Russell, 2003, p. 55.
109
Código Penal de 1940 apud PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 453.
110
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 222-223.

Alice. No fundo. quer pelas condições em que devem ser aplicadas e pelo modo de sua execução. até 1985 (até a Reforma ocorrida com a Lei 7. O direito penal na era da globalização. À parte a resistência dos clássicos. José Henrique. 2004. 2002. BIANCHINI. é dizer. o sistema apresentava o absurdo de primeiro castigar para depois recuperar (corrigir). Luiz Flávio. 112 GOMES. a afirmativa de que o CP 1940 representou uma incorporação dos princípios da criminologia positivista constitui evidente exagero. São Paulo: Revista dos Tribunais. de 1894. cabe o mérito da iniciativa da aliança prática entre a pena e a medida de segurança. praticam ações previstas na lei como crime. São Paulo: Revista dos Tribunais. Diferem desta. a criminologia positivista – a única existente na ocasião – “caíra em desgraça na órbita jurídica. Pimentel. o projeto contém uma inovação capital: é a que faz ingressar na órbita da lei penal as medidas de segurança. Códigos penais do Brasil. que foi patrocinada pelas idéias (claramente discriminatórias) da Escola Positivista do final do século XIX. Precisamente pela influência metodológica do tecnicismo jurídico . Para além de outras anomalias. pairando acima de radicalismo de escolas. Este criterium de política criminal. no entanto. p. Hungria e outros: Além disso. Fixava-se a pena para castigar o delito cometido e a medida de segurança para corrigir o criminoso (o anormal.47 O Ministro da Justiça Francisco Campos. 53. quer do ponto de vista teórico e prático.209/84). o doente). no Código de 1940. no seu projeto de Código Penal suíço. da aplicação concomitante da pena principal e de medida de segurança a um mesmo réu.112 Zaffaroni et al. São medidas de prevenção e assistência social relativamente ao “estado perigoso” daqueles que. . assim o defende. já ninguém mais se declara infenso a essa bilateralidade da reação legal contra o crime. sobre o sistema do “duplo binário”. 421. não são pena. (grifo do autor)111 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini tecem a seguinte crítica acerca do referido sistema: Recorde-se que o sistema penal brasileiro. homiziando-se nas Faculdades de 111 CAMPOS. A Carlos Stoos. seguia as coordenadas do citado sistema do duplo binário. ou seja. neste sentido. Seria ocioso qualquer arrazoado em sua defesa. p. um mesmo autor era punido duas vezes. citando. tecendo comentários. minimizam a influência da Escola Positiva. com pena mais medida de segurança. a medida de segurança representava tão somente um plus de condenação: era uma hipertrofia sancionatória. apoiando-se no postulado positivista da “periculosidade”: Em cotejo com o direito vigente no Brasil. sejam ou não penalmente responsáveis. na Exposição de Motivos do então novo código. quer do ponto de vista de suas causas e de seus fins. está hoje definitivamente introduzido na legislação penal do mundo civilizado. Francisco apud PIERANGELI. Apenas cumpre insistir na afirmação de que as medidas de segurança não têm caráter repressivo.

48

Medicina, nos laboratórios, nos manicômios, nas penitenciárias”.
Refutações cabais da antropologia criminal eram freqüentes. Barreto
Campelo se insurge, em 1943, contra a preconceituosa interpretação
lombrosiana acerca das tatuagens nos presos; Hungria, o mais influente
dos redatores do CP 1940, dizia causticamente que em termos de
etiologia do crime “continuamos tão profundamente ignorantes quanto o
éramos antes de Lombroso”. Apesar da Exposição de Motivos do CP
1940 assumir uma “política de transação ou de conciliação” entre os
“postulados clássicos” e os “princípios da Escola Positiva”, o que levaria
Magalhães Noronha a gracejar que o código “acendeu uma vela a
Carrara e outra a Ferri”, o fato é que, elaborado numa conjuntura na qual
o positivismo criminológico era internacionalmente prestigiado, o texto de
1940, que mesmo operando com medidas de segurança fugiu ao modelo
utilitarista, elidiu-se a tal influência. Nas insuspeitas palavras de Costa e
Silva, “nascido embora sob o regime totalitário, o código não apresenta
peculiariedades que lhe imprimam o cunho de uma lei contrária às
nossas tradições liberais; não é um código de partido”. Não discrepa
Fragoso: “embora elaborado durante um regime ditatorial, o CP 1940
incorpora fundamentalmente as bases de um direito punitivo democrático
113
e liberal”.

O Código Rocco, inspirador do Código de 1940, continua
vigente na Itália e foi elaborado em 1930, sob o signo do totalitarismo fascista; é
dele o sistema do “duplo binário”, sistema esse que, segundo Zaffaroni e
Pierangeli, tem fracassado naquele país, no que tange à reeducação do apenado:
Num informe do Ministério da Justiça italiano, de 1974, o sistema e seu
resultado são assim sintetizados: As pessoas não perigosas e
responsáveis serão castigadas com uma única pena; as pessoas
responsáveis e perigosas serão submetidas a uma pena que, uma vez
cumprida, será seguida de uma medida de segurança; as pessoas não
responsáveis e não perigosas não serão submetidas a qualquer pena; e,
finalmente, se forem não responsáveis e perigosas serão submetidas
unicamente a medidas de segurança. Entre as duas categorias de
pessoas, responsáveis e não responsáveis, inventou-se, por fim, o
equívoco tertium genus de pessoas parcialmente responsáveis, que
sofrerão uma pena reduzida e, uma vez purgada esta, serão submetidas
a medida de segurança. Como se pode comprovar, trata-se assim de
114
uma verdadeira obra-prima da arte da combinação.

A aplicação da medida de segurança, logo, justificar-se-ia
em razão da periculosidade do agente e da preemente defesa da sociedade
contra o “homem delinquente”. Como bem dispõe Francisco Bissoli Filho,
Os teóricos da periculosidade sustentam que há evidente relação de
causalidade entre periculosidade e sanção; a periculosidade é a causa, a
sanção é o efeito. O delito tem mero valor sintomático. Se o fim do direito
criminal é a defesa da sociedade e se a periculosidade é o pressuposto
113

ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p.
463-464.
114
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 213.

49

da sanção, portanto, em defesa da sociedade haveria de ser sancionada
pelo Direito a periculosidade sem delito, para salvaguardar a sociedade
do crime possível. A sanção, no caso, seria a medida de segurança.115

Os

antecedentes

criminais,

como

indicativos

da

periculosidade do agente, segundo Bissoli Filho, “são um instituto genuinamente
positivista, decorrentes das teorias do criminoso”, tendo sido acolhidos pela
primeira vez no Código Penal de 1940.116
Segundo ele, “o Código Criminal do Império (1831) e o
Código Penal da República (1890) não tiveram nenhuma disposição acerca dos
antecedentes”.117
Assim discorre Bissoli Filho acerca da inserção dos
antecedentes no Código Penal de 1940:
Mas é no Código Penal de 1940 (Decreto-lei nº 2.848. de 07 de
dezembro de 1940), conforme já mencionado, que os princípios da
Escola Positiva demonstraram o seu vigor, fazendo com que os
antecedentes passassem a ser um fator relevante na aplicação da pena,
isto porque, segundo essa escola, o “homem criminoso” é o objeto da
investigação.
Assim, conforme dispunha o artigo 42 do citado diploma legislativo,
Compete ao Juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do
agente, à intensidade do dolo ou grau de culpa, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime: I – determinar a pena
aplicável, dentre as cominadas alternativamente; II – fixar, dentro dos
limites legais, a quantidade da pena aplicável. (grifamos)
Naquele mesmo corpo de normas, os antecedentes passaram a figurar
expressamente também como fator relevante, passível de impedir a
concessão do benefício da suspensão condicional da pena.
[...]
O comportamento prisional e a cessação da periculosidade do
condenado passam a ser componentes de avaliação para fins de
concessão do benefício do livramento condicional.
[...]
Ainda considerou os antecedentes do autor do crime como fator
relevante na avaliação da periculosidade criminal, dispondo, no seu
artigo 77, que, “quando a periculosidade não é presumida por lei, deve
115

BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalização. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, p.
137.
116
Ibid., p. 156.
117
Ibid., p. 60.

50

ser reconhecido perigoso o indivíduo, se a sua personalidade e seus
‘antecedentes’, bem como os motivos e circunstâncias do crime
autorizam a suposição de que venha ou torne a delinqüir” (grifamos).118

Após quase uma década de debates, iniciados em 1963, foi
elaborado um novo código penal em 1969, o qual teve sua parte geral e
Exposição de Motivos redigida por Heleno Fragoso e sua parte especial por
Benjamin de Moraes Filho; o Código Penal de 1940, porém, continuou vegindo
até a reforma de 1984, tendo sido o Código Penal de 1969, editado pela Junta
Militar que governava o país à época, posto em vacância até 1977, sem nunca ter
entrado em vigor, quando foi revogado pela Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977 e
definitivamente pela Lei nº 6.578, de 11 de outubro de 1978.119
Segundo Pierangeli, comentando sobre o ordenamento
penal de 1969,
Entre as críticas que recebeu, podemos mencionar a adoção da pena
indeterminada, considerada uma inovação extremamente infeliz e a
redução da idade de imputabilidade para 16 anos, fazendo-a depender
de exame criminológico para a verificação da sua capacidade de
entendimento e de autodeterminação, um dos pontos mais atacados
durante o referido Congresso de Criminologia. Também não se viu com
bons olhos a possibilidade da aplicação da pena do crime consumado
para a tentativa em que o resultado assumisse gravidade excepcional,
tese que fora, anos antes, defendida entre nós por Costa e Silva.
Também a adoção do vetusto critério do erro de fato e erro de direito,
quando já nessa época sua concepção era atacada por toda a doutrina
moderna, que já estabelecia o erro de tipo e o erro de proibição, também
recebeu contundentes críticas.120

Logo, formou-se nova comissão, responsável pela revisão e
redação do texto da nova parte geral do Código Penal, e que era formada por
Francisco de Assis Toledo, Dínio de Santis Garcia, Jair Leonardo Lopes e Miguel
Reale Júnior. Ressalte-se que também o Código de Processo Penal e a Lei de
Execução Penal foram reformados na mesma época, tendo a nova parte geral do
código sido convertida na Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984 (a Lei de
Execuções Penais foi promulgada através da Lei nº 7.210, também de 11 de julho

118

BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalização. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, p.
61-62.
119
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994.
120
PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 83.

16). A reforma de 1984 constitui a prova definitiva da vitalidade do CP 1940. estampado em seu artigo 19: “Art. comentando algumas mudanças significativas no novo Código. par. 153. no crime continuado. citando Mirabete. que colidia com a fórmula constitucional do princípio da legalidade então vigente (art. 71. “a referência à culpabilidade é uma proclamação de princípio 121 TOLEDO. 122 . Eugenio Raúl et al. só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”123. parágrafo 16) e colidiria com a fórmula futura (art. 654. O princípio da culpabilidade foi ressalvado na hipótese. Diferenciou-se o mero partícipe do co-autor. Francisco de Assis. ajustada à teoria limitada da culpabilidade. as regras sobre autoria e participação foram enriquecidas. e substituiu-se pelo vicariante o irracional regime do duplo binário para 122 semi-imputáveis. Afastou-se a restrição anterior quanto à retroatividade da lei mais benigna (comparar a redação do parágrafo único do artigo 2º). 19. p. criou-se regra própria para ofensas similares a bens personalíssimos (art. 29). Segundo ele. distinção inexistente no antigo ordenamento: Corolário indefectível do compromisso do novo direito penal com a culpabilidade – digno de destaque ao lado da supressão do duplo binário – foi a modificação no tratamento da matéria relativa ao concurso de agentes. Para não se afastar da teoria puramente objetiva. incs. de 11 de julho de 1984) apud PIERANGELI. ún. Como destaca Mirabete. p.). 5º. ZAFFARONI. 13. 123 BRASIL. 2004. São Paulo: Revista dos Tribunais. este importante princípio inspirou a diferenciação entre a figura do mero partícipe da do co-autor.209. XXXIX e XL CR). Rio de Janeiro: Revan. Princípios básicos de direito penal. 1994. sofreu a disciplina do erro. Alberto Toron atenta para o compromisso da Parte Geral do Código de 1984 com o princípio da culpabilidade. 482-483. 19). sempre ameaçadora para ele. caracterizando-se o garantidor (art. Direito penal brasileiro. Notável modificação. cabendo perceber aí especial influência da paixão de Francisco de Assis Toledo pelo tema. parágrafo 2º). Pelo resultado que agrava especialmente a pena.51 de 1984 e a reforma do Código de Processo Penal foi publicada no Diário Oficial da União de 13 de julho de 1984). Códigos penais do Brasil. temperada agora por uma referência à culpabilidade (art.121 No dizer de Zaffaroni et al. Procurou-se disciplinar a omissão imprópria. José Henrique. Embora preservada a infecunda concepção extensiva de 1940. 2003. expungido de vícios que a conjuntura penalística daquela ocasião lhe impusera (como a má influência italiana quanto às medidas de segurança) e aperfeiçoado por aportes teóricos então indisponíveis (como a nova disciplina do erro). São Paulo: Saraiva. Baniram-se as medidas de segurança para sujeitos imputáveis. em crimes sem violência ou grande ameaça (art. entre elas a extinção do sistema do duplo binário e a instituição do sistema vicariante. Atribuiu-se função minorante à reparação do dano. Código Penal (Lei 7. dos crimes preterintencionais (art.

Alberto Zacharias. efetuada em 1984. elaborados. através dos séculos. com a lembrança da conhecida passagem de von Liszt. é o fato que dará os concretos e definitvos limites para a atuação do Estado na esfera penal. para não se pôr em risco o que já constitui valiosa conquista da humanidade. o fundo da questão. p. 57. Franz von Liszt é entusiasticamente citado nessa passagem. Dentro desse quadro. esses pressupostos e limites muito pouco valeriam se estivessem referidos a conceitos variáveis. por paradoxal que pudesse parecer. Assim. de autoria do então presidente da comissão que elaborou a reforma da parte geral do novo código. protegendo não a coletividade. a conciliar os postulados das Escolas Clássica e Positiva. 88. parece-nos que a procura de instrumental mais adequado de combate ao crime deve ser feita com muito engenho e arte. em sua opinião. 72-73. José Henrique.124 Nota-se a influência da Escola Eclética. ao lado do aparecimento de novas formas delinqüenciais que se valem dos próprios instrumentos da técnica e do progresso. lenta e penosamente. até hoje. não de autores. Segundo ele.. radicais ao extremo. ao garantir-lhe o direito de ser castigado só quando ocorrerem os pressupostos legais e dentro dos limites legais. “vozes se ouviam em defesa pela legislação ‘tapa-buracos’ de 1977. outros. talvez só se satisfizessem com o retorno das Ordenações do Reino e suas penas atrozes”. ‘o Código Penal é a Magna Carta do delinqüente’. Ora. Por isso merecem ser preservados. Crimes hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais. Tentativas e experiências nesse sentido têm sido desastrosas.. 126 PIERANGELI.52 que ilumina todo o quadro do concurso e introduz uma autêntica cláusula salvatória contra os excessos a que poderia levar uma interpretação literal e radicalizante do disposto no artigo 25 do Código Penal”. numa perfeita seqüência e implicação lógicas. O direito penal moderno está moldado segundo princípios liberais. Daí a já mencionada tipologia de fatos. cujo representante. mas o indivíduo que contra ela se rebela. apesar do crescimento dos índices de criminalidade e – o que é pior – do recrudescimento do crime atroz. E. . o nullum crimen nulla poena sine lege. São Paulo: Saraiva. TOLEDO. a Lei 6. como colunas de sustentação de um sistema indissoluvelmente ligado ao direito penal de índole democrática. Francisco de Assis. 2004. E aqui tocamos. Franz von Liszt percebeu bem isso quando afirmava que. São Paulo: Revista dos Tribunais. principalmente a vertente alemã. pouco seguros. violento. Princípios básicos de direito penal. não se conseguiu encontrar algo melhor para substituí-los. p. e não a características objetivas que só podem ser oferecidas pelo fato.125 Pierangeli comenta que a reforma do código então vigente. 1994. o direito penal do fato e a culpabilidade do fato alinham-se imponentemente. recebeu também suas críticas. Códigos penais do Brasil.126 124 125 TORON. p. Francisco de Assis Toledo: Na culpabilidade pelo fato. 1996.416.

São Paulo: Revista dos Tribunais. Em seu entender. a retomada do legislador das tendências liberais que nortearam a Reforma de 1984 se dará com a Lei dos Juizados Especiais Criminais – esses três momentos serão objeto de nosso terceiro capítulo. José Henrique. se esqueceu a lição de Radbruch de que ‘reformar o Direito Penal não significa fazer um direito penal melhor’”127. uma visão distorcida desse novo código penal de 1984. Códigos penais do Brasil. 90. de 25 de julho de 1990128. a chamada Lei dos Crimes Hediondos. p. .. 127 PIERANGELI. “uma vez mais. levou à edição da Lei nº 8.53 Para Pierangeli. no Brasil. 128 Ibid.072. 2004. passim.

segundo Zaffaroni e Pierangeli. no presente capítulo. os substitutivos penais (penas restritivas de direitos e multa). . 19). de 26 de setembro de 1995). o surgimento da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8. disciplinou-se a omissão imprópria. 2002.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Levando em consideração os conteúdos dos capítulos ateriores. adotou-se o sistema trifásico concebido anteriormente por Nélson Hungria. São Paulo: Revista dos Tribunais. Instituiu-se a retroatividade da lei mais benigna. a ressalva da culpabilidade no caso de crimes preterdolosos (art. que constitucionalizou os crimes hediondos. o erro de tipo. a partir da promulgação da Constituição da República de 1988 e mais especificamente do seu artigo 5º.072.54 CAPÍTULO 3 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984. a prescrição retroativa. os efeitos da reincidência”129.2. e. 75).2 A REFORMA PENAL DE 1984 3. o arrependimento posterior. José Henrique. as ideias penais que influenciaram o surgimento da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei no 9. a eliminação da possibilidade de perpetuação da pena (art. o regime progressivo de pena. 225. p. PIERANGELI.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA REFORMA PENAL DE 1984 Temos como principais mudanças impostas pela Reforma Penal da Parte Geral de 1984. enfim.099. consideravelmente. inciso XLIII. as idéias que influenciaram a Reforma Penal de 1984. 3. finalmente. A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS 3. Eugenio Raúl. abordar-se-á. a retomada “de um direito de culpabilidade ao erradicar as medidas de segurança do Código Rocco e ao diminuir. Manual de direito penal brasileiro. de 25 de junho de 1990). uma reforma 129 ZAFFARONI.

131 TORON. Para ele. PIERANGELI. 1996. São Paulo: Revista dos Tribunais. de forma a combinar a menor intensidade com o máximo de eficácia”132. “ainda assim. a Reforma Penal de 1984 esteve.2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984 O momento histórico que culminou na reforma da parte geral do Código Penal de 1940 foi o de abrandamento. Crimes hediondos. o país começava a experimentar a “abertura”.55 “que apresenta uma nova linha de política criminal. Segundo Toron. sobretudo. p. 130 ZAFFARONI. No contexto político mais amplo. desde seu início. intervindo somente em casos de efetiva necessidade e. dando-se ênfase ao sistema progressivo das penas e aos substitutivos penais para penas de curta duração. No dizer de Toron. 34. 132 Ibid.) Estava. a expressão “Estado de Direito democrático” pode parecer um pleonasmo. compromissada com certos princípios. p. associação sindical etc. Era o início da transição para a democracia com a revogação dos Atos Institucionais. a Comissão formada concebia o Direito Penal como ultima ratio. citando o cientista político Nicos Poulantzas. José Henrique. Como bem explica Alberto Zacharias Toron. que estivesse comprometida com as conquistas da ciência penal. de extirpar os resquícios de autoritarismo que ainda faziam parte daquele ordenamento penal. modificação da Lei de Segurança Nacional e ampliação das liberdades públicas (reunião. manifestação de idéias. com o Estado de Direito 131 democrático. Manual de direito penal brasileiro. pois. mas não é. . 225. Eugenio Raúl. São Paulo: Revista dos Tribunais. muito mais de conformidade com os Direitos Humanos”130. Logo. entre eles.2. Alberto Zacharias. p. 35. o do Estado de Direito democrático.. reservando-se as penas de supressão de liberdade para os casos mais graves. da criminologia e. semeado o campo para uma reforma penal mais ampla e profunda. 3. 2002.

torna-se inaceitável a utilização indiscriminada do sistema punitivo para o exercício do controle social. [. por exemplo. num Estado que se pretenda democrático. Este instrumental deve ficar reservado como uma espécie de último argumento e. . 39. o princípio da intervenção mínima verifica-se na presença do binômio “subsidiariedade/fragmentariedade” dentro do Direito Penal. pois. com a finalidade da pena não se restringindo à mera retribuição. A subsidiariedade manifesta-se na característica do sistema penal como último recurso (ultima ratio) utilizado para coagir. que a Emenda Constitucional n. operou efeitos jurídicos e ideológicos perante a população..56 Toda forma estatal. a vontade do príncipe e o reino da lei. 37. No dizer de Toron. com o banimento das penas cruéis. seria a da proteção e respeito ao princípio da dignidade humana. os abusos.(grifo do autor) Outro princípio daquele decorrente. o que punir. reputada como a ‘mais democrática do mundo’. 1. edificou-se sempre como organização jurídica. ainda assim.. e que teria orientado a Comissão da Reforma de 1984. Vale dizer. p. Para Toron. de morte. 1996. Ibid. A garantia que oferece o Estado de Direito democrático.. é o da intervenção mínima. 133 Muito embora não passasse de um ato de violência. Crimes hediondos. Alberto Zacharias. imposta por uma Junta Militar com base em atos institucionais. Portanto – conclui o autor – nada mais falso que uma presumível oposição entre o arbítrio. sempre restrito aos aspectos que tocam a coletividade ou a terceiros individualmente 134 considerados. representou-se no direito e funcionou sob forma jurídica: sabe-se muito bem que foi assim com Stálin e sua constituição de 1937. p. Relacionar o direito penal com o Estado e seu regime sócio-político coloca. presentes na Parte Geral que foi objeto da referida reforma. contra qualquer lei injusta e arbitrária. de 17 de outubro de 1969. além da questão de como punir. perpétuas e de trabalhos forçados. mesmo a mais sanguinária.] Assim é. a fragmentariedade 133 134 TORON. consubstanciado no sistema progressivo de cumprimento das penas privativas de liberdade e nos substitutivos penais (multa e restrição de direitos). São Paulo: Revista dos Tribunais. no qual o dissenso quanto às regras de comportamento – desde que não nocivas a terceiros ou à coletividade como um todo – aparece como nota característica.

Alberto Zacharias. Há várias décadas.135 Ou nas suas próprias palavras: Como vimos. o princípio da intervenção mínima pode significar tanto a abstenção do Direito Penal de intervir em certas situações (seja em função do bem jurídico atingido. O bom andamento da “máquina penal” implicaria. a menor sanção e o máximo de eficácia. 137 HULSMAN. 64-65.57 designa a seletividade do sistema penal com relação aos bens jurídicos a serem tutelados. Louk. 136 . Toron apresenta como exemplo típico dos efeitos adversos do fenômeno da “cifra negra” o da “Lei Seca” norte-americana (‘Volstead Act’. 1996. 43. Ibid. descriminalizando-se várias condutas e despenalizando-se certos crimes de menor potencial ofensivo. funciona em um ritmo 137 extremamente reduzido. Neste caso. longe de funcionar na totalidade dos casos em que teria competência para agir. Jacqueline Bernat de.. necessariamente. uma “deflação” da legislação penal. Sobre a “cifra negra” do sistema penal. A intervenção mínima do Direito Penal pressupõe a aplicação da pena tendo em conta principalmente seu caráter utilitário.] Isto quer dizer que o sistema penal. de 135 TORON.. Niterói: Luam. p. o sistema punitivo é chamado a interceder de forma subsidiária. sempre que possível. foi chamado de “cifra negra da delinqüência”. num enfoque ainda não especificamente crítico do sistema. [.. Pareceu-lhes anormal que acontecimentos criminalizáveis não fossem efetivamente perseguidos. CELIS. Penas Perdidas. seja pela maneira com que veio a ser atacado) – o que lhe dá o traço fragmentário – como também a sua utilização em termos de último argumento. com o intuito de reduzir o efeito adverso do sistema: a cifra negra. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1993. dispoem Louk Hulsman e Jacqueline Bernat de Celis: Na realidade. a atenção dos criminólogos se viu atraída para um fenômeno que. p. muitas das situações que se enquadram nas definições da lei penal não entram na máquina. Somente quando não haja outros instrumentos de controle social (que vão do direito 136 administrativo à família) eficazes. Tradução: Maria Lúcia Karan. ou seja. este deve ser seu objetivo principal. Crimes hediondos.

47. a fundamentar e limitar o alcance da pena. também se fez presente na Reforma da Parte Geral. . 59. p. evitando a responsabilidade objetiva. Por fim.. p. como decorrente do princípio da individualização. sendo aqueles. em seu artigo 19: “Art. o sistema progressivo de cumprimento da pena. Ressalta. São Paulo: Revista dos Tribunais. No dizer de Toron. São Paulo: Revista dos Tribunais. 139 Ibid. Toron. 1996. “prestigiou-se a idéia de que os direitos fundamentais da pessoa hão de constituir uma espécie de vetor na edificação e aplicação das sanções”141. aliadas a um custo menor encarceramento” (grifo do autor) quando comparadas ao 144 . 143 TORON. cit. 144 Ibid.142 Também os substitutivos penais. 2004. p. 140 Ibid... op. foram contemplados pela Reforma da Parte Geral. p. p. de que “uma excessiva descriminalização ou mesmo despenalização podem levar à justiça com as próprias mãos”. loc. só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”. para Toron. Alberto Zacharias.209. “a compatibilização dos Direitos Humanos com o sistema penal”140. p. Outro importante princípio norteador da Reforma Penal de 1984 foi o do respeito à dignidade humana.. 60. 4647. cit. de 11 de julho de 1984) apud PIERANGELI. Código Penal (Lei 7. foi também disciplinado na nova 138 TORON. O princípio da culpabilidade (nulla poena sine culpa). 19. como “resposta penal alternativa às penas detentivas de curta duração”143.58 1919) “que alimentou a máfia e gerou uma pavorosa corrupção na polícia e administração da justiça daquele país”138. porém. 48. Crimes hediondos. 141 Ibid. Códigos penais do Brasil. 142 BRASIL. indicando que o legislador da Reforma de 1984 “trilhou firmemente os caminhos da racionalização do sistema penal”139. “um sistema mais inteligente e pragmático quanto aos fins propostos: controle mais eficaz mediante respostas mais adequadas. José Henrique. Pelo resultado que agrava especialmente a pena. 654..

73. à época de sua promulgação. a Assembléia Constituinte foi constituída com deputados e senadores eleitos para o fim específico). agravou os mínimos penais dos crimes por ela definidos como “hediondos” (estupro. pelo fim da tortura e da Lei de Segurança Nacional. II). e atendendo ao seu caráter singularmente repressivo. em seu artigo 33.072/90. latrocínio etc.). e ampliou o prazo da prisão temporária (art. Assembléia Constituinte. proibiu a concessão de indulto. estabeleceu o cumprimento da pena privativa de liberdade em estabelecimentos penais de segurança máxima (art. atendendo-se ao mérito do condenado (que será atestado pelo juiz. quando se desenvolviam as lutas pela Anistia. Porém. tampouco. atentado violento ao pudor. sob o influxo de um movimento democrático e humanista. 2º. além de outros diplomas da ditadura. p. ainda que parciais (lembremo-nos que Tancredo Neves não foi eleito pelo voto direto como clamava o movimento pelas “Diretas Já” e.3. Não obstante os compromissos assumidos na Reforma Penal de 1984. 2º.). nos moldes do artigo 59. levando-se em conta a culpabilidade. Proibiu a fiança e a liberdade provisória (art.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS A Lei 8. antecedentes etc. que levaram à inclusão da nova categoria dos crimes hediondos ao texto constitucional promulgado em 1988: Não é demasiado pensar-se que no caso brasileiro. Alberto Zacharias. sintetiza Toron o momento de ruptura com os ideais humanistas. 3º). São Paulo: Revista dos Tribunais. o ideário da Reforma Penal estivesse comprometido também com a humanização do sistema punitivo. 1996. depois das conquistas democráticas. § 1º). 145 TORON. . 3. 2º.59 Parte Geral. rompeu-se o vínculo entre a política (com 145 os ideais de humanismo) e o sistema penal. § 3º).3 A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS 3. Crimes hediondos. fez ressurgir a reincidência específica e criou hipóteses de delação premiada. proibindo a progressão nos regimes (art.

Vera Regina Pereira de (Org. os meios de comunicação de massa começaram a atuar. de tal forma que o Direito Penal. exigências inafastáveis de todas “as pessoas decentes”. A partir desse quadro. 148 CARVALHO. 2002. segundo Silva Franco. criando um clima de pânico. São Paulo: Revista dos Tribunais.] Toda a sociedade deveria ser mobilizada para destruí-los: crime e 147 criminoso. a criminalidade violenta aumentou do ponto de vista estatístico: o dano econômico cresceu sobremaneira.). 36. seria visto como o único instrumento idôneo para 148 solucionar o problema da violência e da criminalidade. Crimes hediondos. Verso e reverso do controle penal. p. com urgência. mesmo que tal luta viesse a significar a perda de tradicionais garantias do próprio Direito Penal ou do Direito Processual Penal. 32. atingindo segmentos sociais que até então estavam livres de ataques criminosos. afirma Salo de Carvalho. tradicionalmente identificados com a “direita punitiva” e conhecidos academicamente como Movimentos de Lei e Ordem (MLO) – ideologia conexa com ação (ideologia em sentido positivo) – “compreendem o crime como o lado patológico do convívio social. citando Silva Franco: Estes movimentos. p. uma luta sem quartel contra determinada forma de criminalidade ou determinados tipos de delinqüentes. formando a idéia de que seria mister. movidos por interesses políticos subalternos. ed. atos de terrorismo político e mesmo de terrorismo gratuito abalaram diversos países do mundo. Salo de. 147 Ibid.2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS Alberto Silva Franco assim indaga. Considerações sobre o discurso das reformas processuais penais. A referida ideologia exploraria “o medo. [. manifestações em favor da law and order. Sobre o Movimento de Lei e Ordem. Surgiram. XLIII do art. a tortura passou a ser encarada como uma postura correta dos órgãos formais de controle social. Logo. Alberto Silva. restabelecer a lei e a ordem.3. . então. 34-35. Era preciso. 3. 5º da CF? O que estaria por detrás do posicionamento adotado?”146 O próprio autor responde: Nos últimos anos. de forma a exagerar a situação real.60 3. em sua acepção panpenalista.. para removê-la. a criminalidade uma doença infecciosa e o criminoso como um ser daninho”. In: ANDRADE. p.. o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins assumiu um gigantismo incomum. de alarme social”. incapazes de “comportamentos desviados”. por influxo da mídia manipulada politicamente. alimentado pelo discurso do movimento “lei e ordem” e pelo impacto dos meios de 146 FRANCO. acerca da inserção no texto constitucional da figura do crime hediondo: “O que teria conduzido o legislador constituinte a formular o n.. o legislador constituinte. Florianópolis: Fundação Boiteux. 1994.

deveríamos esperar encontrar pessoas que tentam arregimentar o apoio de grupos assemelhados e usam os meios de comunicação disponíveis para desenvolver um clima de opinião favorável. analisa a ação destes movimentos e de seus membros. 3. Onde quer que regras sejam criadas e aplicadas. seu código de certo e errado. São Paulo: Revista dos Tribunais. eliminou garantia processual de alta valia (fiança). enquanto o mundo for mundo sempre haverá.149 Assim. possuem como objetivo único em suas vidas a formação das chamadas cruzadas morais. 151 BECKER. numa luta contra o crime. resultam em leis penais mais restritivas. em nome do movimento da “Lei e da Ordem”. 150 Ibid. p. Suas atividades podem ser propriamente chamadas de empreendimento moral. por seu irracionalismo. 2008. Alberto Silva. Howard. os chamados “empreendedores morais”: estes seriam pessoas responsáveis pela mobilização da sociedade como um todo e que. de violência”. 1994. 151. 152 Ibid. pois o que empreendem é a criação de um novo fragmento da constituição moral da sociedade. Crimes hediondos. ondas maiores ou menores.61 comunicação de massa. mas fadada ao 150 insucesso. não raro. as quais. 39. tráfico ílícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo). Onde eles não desenvolvem esse apoio. Howard Becker. a sacudi-lo. na maioria das vezes.. equiparou-a a outras espécies criminosas (tortura.151 Onde quer que regras sejam criadas e aplicadas. ed. atribuiu ao legislador ordinário a incumbência de formular tipos e cominar penas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. em ambos os casos. vedou causas extintivas de punibilidade expressivas (anistia e graça) e. pela formação de uma nova classe de outsiders. expoente da Nova Escola de Chicago. sendo responsáveis. como na sua aplicação e imposição. onde quer que regras sejam criadas e aplicadas. em sua seminal obra Outsiders. esperamos que os processos de imposição tomem forma de acordo com a complexidade da organização. . sem descanso. afinal. E. p. 39-40. p. passionalidade e unilateralidade. repousando sobre a base de acordos compartilhados em grupos mais simples e resultando de manobras e barganhas políticas 152 nas estruturas complexas. Tais reformadores podem atuar tanto na origem das leis. deveríamos estar atentos quanto à possível presença de um indivíduo ou grupo empreendedor. além de criar uma categoria nova de delitos (os crimes hediondos). Outsiders. (grifo do autor) 149 FRANCO. podemos esperar o fracasso do empreendimento. esquece-se “de que a violência é cíclica e de que.

“os menores podem fazer qualquer coisa”. Estas campanhas realizam-se através da “invenção da realidade” (distorção pelo aumento de espaço publicitário dedicado a fatos de sangue. Alberto Zacharias. Em busca das penas perdidas. “os presos entram por uma porta e saem pela outra”. Fauzi apud AZEVEDO. “vai significar aquilo que foge dos padrões tradicionais de tratamento pelo sistema repressivo.br/scielo. 8. 2010. 156 TORON. foi só com a promulgação da Lei n. seria exemplo emblemático da chamada “emergência penal”. 2. a qual. representa uma “virada” em relação aos compromissos da Reforma Penal. 155 CHOUKR. publicidade de novos métodos para a prática de delitos. cumprindo sua função simbólica.. Acesso em: 20 fev. p. a da proibição do regime progressivo de cumprimento 153 ZAFFARONI. 129.). “profecias que se auto-realizam” (instigação pública para a prática de delitos mediante metamensagens de “slogans” tais como “a impunidade é absoluta”. Disponível em: < http://www. tem um forte aliado nos meios de comunicação de massa. a qual. Eugenio Raúl. à autodefesa. etc. Embora com segurança se possa divisar na Carta Política de 88 os vetores de uma política criminal representativa de um endurecimento penal. que o cenário jurídicopenal ganhou um novo colorido. Tradução: Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Crimes hediondos. p. nas palavras de Fauzi Choukr. p. “produção de indignação moral” (instigação à violência coletiva. nesse caso. Alberto Silva Franco ressalta uma das “inovações” trazidas pela referida lei. pelo Movimento de Lei e Ordem. por ter incidido sobre a Parte 156 Geral.072. Tendências do controle penal na época contemporânea. chamada de “Lei dos Crimes Hediondos”. (grifo do autor) A Lei dos Crimes Hediondos.). 71. 1996. Portanto. 153 glorificação de “justiceiros”. na qual “mais importante que a eficácia é a aparência de o ser”154. capitaneadas. constituindo um subsistema de derrogação dos cânones culturais empregados na normalidade”. etc. Zaffaroni explica seu mecanismo de ação: Mais concretamente. Rodrigo Ghiringhelli de.php?pid=S010288392004000100006&script=sci_arttext&tlng=pt>. ed. de fato e não apenas no campo da retórica constitucional. 1991. Rio de Janeiro: Revan.155 Logo. 154 Ibid.62 As “cruzadas morais” referidas por Becker.scielo. a rigor. qual seja. etc. invenção direta de fatos que não aconteceram). como sustenta Toron. São Paulo: Revista dos Tribunais. é a expressão da parte filosófica do sistema punitivo. 127. de 25 de junho de 1990. são os meios de massa que desencadeiam as campanhas de “lei e ordem” quando o poder das agências encontra-se ameaçado. é este diploma que. de facilidades. .

1994. do ponto de vista constitucional. legal e judicial.072/90. Entendimento diverso consagraria. Ibid. Assim. 158 . Silva Franco ainda atenta para o conflito do referido dispositivo legal com o princípio constitucional da humanidade da pena. XLVII e LXIX da CF/88 e consagrado tanto na Parte Geral do Código Penal como na Lei de Execuções Penais. “a pena. disposto no parágrafo primeiro do artigo 2º daquele diploma legal. tolerável – pelo menos enquanto não for formulada uma outra resposta penal idônea a substituí-la – a pena privativa de liberdade 160 e de justificar. São Paulo: Revista dos Tribunais. 140. e com ela o direito 157 FRANCO. 141. disposto no art. p. A oposição a um regime prisional de liberação progressiva do condenado e de sua preparação para uma vida futura em liberdade significa a renúncia ao único instrumento capaz de tornar racional e. contraria. frutos da Reforma Penal de 1984: A execução integral da pena. 3. p.. em seu artigo 2º. é a Lei 8. ao modelo tendente à ressocialização do delinqüente e empresta à pena um caráter exclusivamente expiatório ou retributivo. pois lesaria os princípios constitucionais da individualização e da humanidade da pena.157 Discorrendo sobre a individualização da pena. numa lei infraconstitucional. logo. 160 Ibid. como “direito fundamental do cidadão posicionado frente ao poder repressivo do Estado”158. até certo ponto. há clara inconstitucionalidade em tal dispositivo. ao determinar o cumprimento da pena integralmente em regime fechado. a que não se afeiçoam nem o princípio constitucional da humanidade da pena. desse modo. Alberto Silva. 159 Ibid. é lei inaceitável. 59) e pela Lei de Execução Penal (art. 145. onde o direito penal é a prima ratio. lei ordinária que estabeleça pena fixamente determinada na sua quantidade. Crimes hediondos. A Lei 8. de acordo com o § 1º do art. leciona o autor que a mesma percorre três níveis: constitucional. nem as finalidades a ela atribuídas pelo Código Penal (art. 5º. o próprio sistema penitenciário. de imediato. posição diametralmente oposta ao direito fundamental reconhecido pelo 159 legislador constituinte. parágrafo 1º suprime a fase judicial.63 da pena privativa de liberdade. ou que impeça a discricionariedade vinculada do juiz na sua aplicação ou que não permita a atividade judicial concretizadora na sua execução. Para Toron..072/90 produto de uma concepção da pena como tendo função preventiva geral positiva. Para ele. Destarte. p. ed. 1º). III.072/90.. em regime fechado. panacéia para todos os males sociais. 2º da lei 8.

Eugenio Raúl. deve ser ampliada. Lamentavelmente. é que por uma série de razões. proibindo a progressão nos regimes (art. 3º). latrocínio.buscalegis. citando Luiz Flávio Gomes: O que se pode concluir. 1996. atendendo a esse discurso. isto é. A Lei dos Crimes Hediondos.br/revistas/index. Damásio Evangelista de.ufsc. nos crimes que considerou. 2º. se imiscuíram aos dispositivos da Lei dos Crimes Hediondos. 2002.64 penal. rompendo de vez com os compromissos assumidos na Reforma Penal de 1984: A pena. seguindo as pegadas de Luiz Flávio Gomes. deve ser de extrema severidade. Assim sintetizou Zaffaroni e Pierangeli. § 3º). São Paulo: Revista dos Tribunais. passa a ter um caráter simbólico e não instrumental. aliás.161 Damásio de Jesus assim comenta. de maneira exitosa. Crimes hediondos. 151. acerca do Movimento de Lei e Ordem e de seus postulados draconianos. conclui Toron. em estabelecimentos penais de segurança máxima (art. 6º da Lei nº 8. etc. Disponível <http://www. A prisão provisória. 2º. Manual de direito penal brasileiro. geralmente vinculadas à política econômica. de 25 de julho de 1990). 2º. tendo ampliado o prazo da prisão 162 temporária (art. acerca desse período histórico específico compreendido entre o fim do regime ditatorial militar. a abertura democrática e a Reforma Penal de 1984 e o recrudescimento da política criminal. segundo ele. forjando seu caráter extremamente repressivo. II). José Henrique. Sistema penal brasileiro. PIERANGELI. determinou o cumprimento da pena privativa de liberdade. 163 em: ZAFFARONI. (art. Nesse campo. segundo os princípios de lei e ordem. § 1º). a Lei dos Crimes Hediondos proibiu a fiança e a liberdade provisória (art. segundo os ditames de lei e ordem. “sempre foi e continuará sendo muito mais fácil adotar.php/buscalegis/article/viewFile/10487/10052>. atentado violento ao pudor. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. de proteção aos bens jurídicos”. p.082. A execução da pena criminal. que agravou as penas dos crimes de estupro.”163 Em suma. frente 161 TORON. os quais. que tem como marco inicial a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos: “É a passagem da ideologia da segurança nacional para a ideologia da segurança urbana. 162 JESUS. Foi o que ocorreu com a Lei dos Crimes Hediondos. Acesso em: 20 fev. deve ser severa e duradoura. 2010. 226. . Alberto Zacharias. para a lei e ordem.

A ideologia dominante da defesa social. presentes na sociedade mesmo antes de serem sancionadas pelo legislador. magistratura. inspira a referida lei. a função de retribuir. como expressão da sociedade. mais demagógica (simbólica) de dar uma resposta estatal popular ao problema da delinqüência consiste na promulgação de uma “lei penal dura”. de condições essenciais à existência 164 TORON.65 à criminalidade. A criminalidade é violação da lei penal e. enfim. como tal. na lição de Alessandro Baratta: a) Princípio da legitimidade. ou não tem somente. pelo sistema penal e pela sociedade como irrecuperável. A forma mais econômica e. como se referiu Becker. é o comportamento de uma minoria desviante. por meio de instâncias oficiais de controle social (legislação. O desvio criminal é. mas a de prevenir o crime. tem a função de criar uma justa e adequada contramotivação ao comportamento criminoso. manifestada no Movimento de Lei e Ordem. polícia. Alberto Zacharias. dirigida à reprovação e condenação do comportamento desviante individual e à reafirmação dos valores e das normas sociais. p. d) Princípio da finalidade ou da prevenção. exerce a função de ressocializar o delinqüente. e) Princípio da igualdade. um outsider. O Estado. Crimes hediondos. “um criminoso nato” lombrosiano. está legitimado para reprimir a criminalidade. A lei penal é igual para todos. O delinqüente é um elemento negativo e disfuncional do sistema social. na prática. instituições penitenciárias). O recrudescimento e a estigmatização trazidos pela Lei dos Crimes Hediondos são explícitos. O delito é expressão e uma atitude interior reprovável. f) Princípio do interesse social e do delito natural. ou da grande maioria dela. ou desviante. c) Princípio da culpabilidade. A reação penal se aplica de modo igual aos autores de delitos. da qual são responsáveis determinados indivíduos. . 1996. Contudo. O delito é um dano para a sociedade. a sociedade constituída o bem. o mal. o modelo repressivo ou ‘preventivo penal’”. comum tanto à Escola Clássica como à Positiva. A pena não tem. Eis seus postulados. b) Princípio do bem e do mal. Estas interpretam a legítima reação da sociedade. o autor de um crime hediondo é visto. 138. Como sanção concreta. O núcleo central dos delitos definidos nos códigos penais das nações civilizadas representa ofensa de interesses fundamentais. porque contrária aos valores e às normas. pois. muitas vezes. a incapacidade de a Lei 164 dos Crimes Hediondos conter a criminalidade atesta seu fracasso. Como sanção abstratamente prevista pela lei. São Paulo: Revista dos Tribunais.

ed. por ter aumentado a criminalidade e a reação do Movimento Lei e Ordem aos postulados democráticos da Reforma Penal de 1984. . Se houve.66 de toda sociedade. não constituem novidade: são reiterações de velhos agravos tendentes a destruir o arcabouço de um direito penal construído tão sofridamente nos últimos séculos e a suprimir garantias processuais já incorporadas na vida do 167 cidadão. Estigmas da criminalização. [. estabelecer uma analogia entre a reação da Escola Positiva. Florianópolis: Obra Jurídica. sintetiza Silva Franco que a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos constituiu. 166 BISSOLI FILHO. que culminou na promulgação da Lei dos Crimes Hediondos. 42.. consubstanciada pela promulgação da Lei 9. a Escola Positiva prometeu desenvolver o seu programa em torno da “diminuição 166 da criminalidade e não somente das penas”. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. porém. Crimes hediondos. No dizer de Bissoli Filho. Francisco. ed. com a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos. de certa forma. é de se ressaltar a tendência oposta. Por fim. Alessandro. à época. 167 FRANCO. um retrocesso. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Os interesses protegidos pelo direito penal são 165 interesses comuns a todos os cidadãos.072/90. traindo as promessas feitas com a abertura democrática e a Reforma Penal de 1984. detectados na Lei 8. por consequência. Alberto Silva.099/95 – Lei dos Juizados Especiais. 1999. aos postulados liberais da chamada Escola Clássica. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. numa parcial derrota das correntes liberais clássicas frente a seus antagonistas: Os sinais antiliberais. 53.] a par da promessa de segurança jurídica (limitação e racionalização do poder punitivo estatal) formulada pela Escola Clássica. os quais foram acusados por aqueles de oferecer garantias demais e. São Paulo: Revista dos Tribunais. 40. 2. no século XIX. Pode-se. 3. p. 1994.. 165 BARATTA. 1998. p. p. no que diz respeito à política criminal retrógrada adotada por nossos legisladores.

1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Os Juizados Especiais. A União.htm>.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao. celeridade. no Distrito Federal e nos Territórios.4 A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS 3.juizados especiais. ou togados e leigos.4.planalto. mediante os procedimentos oral e sumaríssimo.099/95. inciso I: Art. destacam-se a busca pela conciliação ou a transação. a extinção da punibilidade com a composição civil (reparação de danos).4. e os Estados criarão: I . através da Lei nº 168 BRASIL. e culminaram com a instauração do Juizado Especial de Pequenas Causas. no que diz respeito aos Juizados Especiais Criminais. a transação e o julgamento de recursos 168 por turmas de juízes de primeiro grau.. providos por juízes togados. os debates iniciais sobre a instauração dos juizados especiais em nosso país tiveram marcante influência da experiência do sistema americano da common law. 98.099/95. despenalização das infrações de menor potencial ofensivo e o sursis processual ou suspensão condicional do processo para as infrações de média gravidade. 2010. tiveram lastro prévio na Constituição Federal de 1988.gov. observados os princípios da simplicidade.. o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo. Acesso em: 20 fev.] Entre as inovações trazidas pela Lei 9. oralidade. [. instaurados com a promulgação da Lei nº 9.67 3. competentes para a conciliação. permitidos. nas hipóteses previstas em lei.2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Segundo Maria Tereza Sadek. Disponível em: <http://www. em seu artigo 98. cíveis e criminais. Constituição da República Federativa do Brasil. 3. a renúncia do direito de queixa ou representação em caso de acordo homologado pelo juiz. . economia processual. em casos de ação penal privada e pública condicionada à representação.

então. da urgência de se quebrar o excesso de exigências burocráticas. Maria Tereza. especialmente aquele da camada mais humilde da 170 população. A promulgação da Lei dos Juizados Especiais. 7. Para Sadek. A Lei de 1984 (Lei n. o sistema de juizados teve origem “em experiência desenvolvida da cidade de Nova Iorque para atender e solucionar conflitos de menor valor econômico. que não encontravam recepção no Judiciário”. assim.comunidadesegura.pdf#page =491>. é fruto de uma longa disputa entre uma visão repressora e uma visão minimalista. acentuando-se a importância da democratização do acesso à justiça. tendo a referida lei proposto a despenalização de crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima até dois anos. A Lei. os argumentos. que até então vinha influenciando no recrudescimento do ordenamento penal (Lei dos Crimes Hediondos. A pena de prisão deixa de ser a panacéia para todos os males. 170 Ibid. que considera o direito penal como ultima ratio. Segundo Carmen Hein de Campos. É preciso buscar novas formas de punir e prevenir os delitos.244/84. A Lei procura evitar. Acesso em: 20 fev. expressando sua finalidade primordial: facilitar o ingresso na justiça do cidadão comum. A proposta de aplicação de penas não privativas de liberdade.). a danosidade causada pelo sistema carcerário e o efeito estigmatizante sobre os etiquetados 169 SADEK. p. Essa política governamental encontrou receptividade no meio jurídico e entre um grupo de magistrados.br/files/Novas%20direcoes%20na%20governaca_11.68 7. revitalizando a política criminal brasileira. simplificando as relações do cidadão com a máquina administrativa. tem sido aceito como a recepção do paradigma minimalista em nosso ordenamento penal.259/2001). particularmente por parte do governo. carrochefe da Lei 9. no Brasil. com a modificação trazida pela Lei nº 10. em seu caráter penal. Apesar da inspiração calcada no modelo nova-iorquino.244/84) criou os Juizados de Pequenas Causas. ex.099/95.169 Em seu dizer. Juizados Especiais. traduz um sentimento e um discurso de redução do sistema punitivo clássico. acentuavam a necessidade de redução de formalismos. Disponível em: <http://www. 2010. .org.

Disponível em: <http://www. para este fim. Criminologia. o conflitivo e o consensual. atuou na esfera da despenalização. 2ª) a transação penal.scielo...br/scielo. 4ª) a suspensão condicional do processo penal. 172 GOMES.172 Sobre a diferença entre esses dois modelos de justiça criminal. . ampla 173 defesa. a cuidar dos crimes de pequeno e médio potencial ofensivo. reservada aos crimes de maior potencial ofensivo. (grifo do autor) Luiz Flávio Gomes ressalta que a Lei dos Juizados Especiais não operou nenhuma descriminalização. 418.] dentro de um novo modelo de Justiça Criminal deve ficar cristalinamente delimitado o espaço de consenso (vinculado à pequena e média criminalidade) do espaço de conflito (criminalidade grave): o “espaço de consenso” está voltado primordialmente para a ressocialização do autor do fato e pode implicar.69 como delinqüentes. insculpidos no corpo da Lei 9.099/95. para respeitar o princípio da autonomia da vontade. podendo-se enumerar exemplificativamente o de presunção de inocência. o “recuo” (leia-se: uso voluntariamente limitado) de certos direitos e garantias fundamentais assegurados pelo Estado Constitucional e Democrático de Direito. de uma justiça criminal conflitiva. contraditório etc. recursos etc. para Gomes. o da verdade material. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. dispõe Gomes que. tais como o de igualdade de oportunidades. mas sim.. o da verdade real. Acesso em: 20 fev.099/95. p. para uma justiça criminal consensual.099/95: o princípio da 171 CAMPOS. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. assim como pelo estrito respeito a todos os direitos e garantias fundamentais. Luiz Flávio.. o processo estrito. 1997. 2010. o de ampla defesa. passim. Luiz Flávio Gomes trata dessa mudança de paradigma. o de presunção de inocência.. já o “espaço de conflito” está marcado pela contrariedade e antagonismo. disciplinando. Juizados Especiais Criminais e seu déficit teórico. 3ª) a exigência de representação na hipótese de lesões corporais. Antonio. Carmen Hein de. Introdução às bases criminológicas da lei 9. consubstanciada na Lei 9. quatro medidas: 1ª) a composição civil extintiva da punibilidade. contraditório.174 O modelo consensual de justiça criminal. é embasado por três princípios. [. 174 Ibid.php?pid=S0104026X2003000100009&script=sci_arttext&tlng=pt>. É dentro dessa nova onda discursiva que a Lei dos 171 Juizados é concebida. 173 Ibid.

Tradicionalmente. Isso se expressou na figura jurídica da transação penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. nos crimes de ação penal condicionada à representação do ofendido (art. disposto no parágrafo único do artigo 74 da referida lei. Disponível em: <http://www. a legislação se modificou.comunidadesegura. a Lei 9. cabível nos crimes denominados de menor potencial ofensivo. Introdução às bases criminológicas da lei 9. da qual a composição civil e a transação são espécies. Criminologia. .pdf#page =491>. constitui outra medida despenalizadora trazida pela lei.099/95.099/95) e na renúncia ao 176 direito de ação nos crimes de ação penal privada. revela. o da autonomia da vontade e. p. 9. 176 SOUSA. Sobre a transação penal.175 A transação penal.70 oportunidade ou discricionariedade regrada. Estamos aqui diante do primeiro processo despenalizador previsto na Lei 9.099/95”. no dizer de Gomes. o princípio da desnecessidade da pena de prisão. 427. manifesta-se na figura da conciliação (artigo 2º). Luiz Flávio. A composição civil entre autor e ofendido. a justiça criminal foi tida como o campo do direito público por excelência. Acesso em: 20 fev. Aiston Henrique de. 2010. que formula uma proposta de aplicação imediata de pena não-privativa de liberdade e que poderá ser aceita ou não pelo acusado. de algum tempo a esta parte. onde era incabível a manifestação de vontade dos particulares para que a eficácia da lei se manifestasse. finalmente. significa uma verdadeira revolução no sistema processual-penal brasileiro. A mediação no contexto do sistema de solução de conflitos. Ada Pellegrini Grinover et al dispõem: Em sua aparente simplicidade. Comentando o modelo consensual e a figura da transação. Abrindo-se às tendências apontadas no início desta introdução. 74 da Lei n. Entretanto. Antonio. como legítimos frente às garantias do Estado de Direito democrático.br/files/Novas%20direcoes%20na%20governaca_11. iniciada pelo Ministério Público. Quanto ao princípio da oportunidade.099/95.org. no acordo para a composição civil dos danos. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. comenta Aiston Henrique de Sousa que. 1997. a lei não se contentou 175 GOMES. para admitir que os interesses dos envolvidos no delito sejam considerados por ocasião da resposta que venha a ser dada pelo Estado. “a desnecessidade de intervenção da via penal.

como. p. Rodrigo Ghiringhelli de. 2006. p. Juizados especiais criminais. pois é a própria Constituição que possibilita a transação penal para as infrações penais de menor potencial ofensivo. Porto Alegre: Notadez.. Assim. no artigo 98. A vontade aqui. sem a qual não há solução conciliatória para o conflito penal: 177 GRINOVER. In: AZEVEDO. da Constiuição. segundo Gomes. a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. Alexandre. 178 BIZZOTTO.71 em importar soluções de outros ordenamentos mas – conquanto por eles inspirado – cunhou um sistema próprio de Justiça penal consensual que não encontra paralelo no direito comparado. não tendo estipulado 179 espécies de Juizados sob o prisma da matéria. não só rompe o sistema tradicional do nulla poena sine judicio. . Ao novo foi conferida pela legislação ordinária uma roupagem velha e de cômoda adaptação às projeções criminais recalcadas. 1995. tampouco implica reconhecimento da responsabilidade civil. [. QUEIROZ. A crise do processo penal e as novas formas e administração da justiça criminal. de resto. São Paulo: Revista dos Tribunais. entendendo os autores que o legislador infraconstitucional manteve a tradicional separação das esferas civil e penal. I. Ada Pellegrini et al.178 No dizer dos autores. Felipe Vaz de. da CF/88.. E nenhuma inconstitucionalidade há nessa corajosa inovação do legislador brasileiro. ao contrário do que dispôs o legislador constituinte que. Esta se refere à criação de Juizados. é a do acusado. criticam o sentido estritamente penal dado ao termo “transação”. A diferenciação no tratamento.] o constituinte colocou no mesmo patamar as causas civis de menor complexidade com as infrações penais de menor potencial ofensivo. antes mesmo do oferecimento da acusação. 179 Ibid.. Alexandre Bizzotto e Felipe Vaz de Queiroz. É preciso dizer que nem mesmo a expressão criminal está contida no artigo 98. 14. 177 deixando o legislador federal livre para impor-lhe parâmetros. em contrapartida. CARVALHO. 64. Salo de. A aceitação da proposta do Ministério Público não significa um reconhecimento da culpabilidade penal. mantendo-se o tradicional para sustentar a concepção criminal e toda sua sufocante carga emocional foi inovação não dada pela Constituição. não fez qualquer distinção. como até possibilita a aplicação da pena sem antes discutir a questão da culpabilidade. Outro princípio que fundamenta o modelo consensual trazido pela Lei dos Juizados Especiais Criminais é o da autonomia da vontade. I. (Des)Construindo o juizado especial.

LV). Introdução às bases criminológicas da lei 9. 1997. 432.72 Cabe acrescentar que a sua aceitação de qualquer solução conciliatória nada mais significa que expressão da “ampla defesa” constitucionalmente garantida (art. Antonio. Tradicionalmente. Aceitar ou não a via consensual alternativa passa a ser estratégia da defesa. p. O fracasso da pena de prisão. 5º.. no dizer de Gomes. 181 Ibid.099/95. 433. .099/95 foi o da reparação dos danos causados à vítima pelo ofensor. Se esse castigo cumpre ou não sua função de prevenção de novos delitos pouco interessa. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. está na base do novo instituto. no chamado “modelo clássico” conflitivo. nas condições atuais. atendendo à finalidade retributiva principalmente. não para a solução do conflito. 448.. A situação é bem diferente nos países que adotam as penas alternativas 181 com prioridade. O castigo é o que interessa. É nefasta. ainda que por pouco tempo. A conseqüência é o alto índice de reincidência. tal qual vem sendo executada nos dias atuais. p. Segundo Luiz Flávio Gomes. inc. Criminologia. De fato. pouco importa. seria “mero sujeito passivo de uma infração da lei do Estado”182: O tradicional menosprezo pela vítima configura uma prova eloqüente de quanto a política criminal tradicional praticada pelo Estado tem mais cunho “vingativo” (retributivo) que reconciliador. Importante aspecto a ser ressaltado na Lei 9. p. Se não ressocializa. tendo a Justiça Criminal como objetivo primordial fazer valer sua força frente ao acusado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. É por isso que a lei exige 180 que ambos (acusado e defensor) manifestem. porque 180 GOMES. embrutece e constitui forte fator criminógeno. O terceiro e último princípio norteador do modelo consensual é o da desnecessidade da pena de prisão de curta duração. Orienta-se para a decisão. Para o exercício de um direito constitucional nos parece justo que o acusado possa abrir mão de outros direitos da mesma natureza. principalmente da de curta duração. 182 Ibid. Se se trata muitas vezes de um castigo “perdido”. a reparação dos danos sempre ficou em segundo plano. A vítima. É um modelo “paleorrepressivo”. a passagem do réu pelo sistema carcerário. Se ignora as expectativas reparatórias da vítima. pode ser o estopim de uma vasta “carreira criminal”. não tem relevância. Luiz Flávio.

que permita a reparação do dano. passa para uma concepção minimalista. culminando na promulgação da Lei 9. a influência da teoria do Labelling Approach. que constitui o eixo do modelo clássico. a previsão constitucional dos Juizados Especiais criminais. não resolve o problema da vítima e tem um custo social muito alto. entre o autor do fato e a vítima. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1997.099/95. com a sua entrada no sistema penal tradicional. 184 Ibid. isto é. Opta o legislador pela gradativa despenalização de uma série de delitos. 183 GOMES.73 deixa de cumprir suas finalidades. mesmo porque a prisão. podendo-se dizer que foi contrapartida essencial à tendência criminalizadora iniciada com a Lei dos Crimes Hediondos e uma retomada dos compromissos assumidos com a Reforma Penal de 1984. quando esse dano é agravado com a morosidade e insensibilidade daquele modelo conflitivo. Antonio.. a vítima suporta um ônus duplo: primeiramente.099/95. deve ser reservada para casos extremos 184 (ultima ratio). de outro lado.. que a decisão do juiz criminal. não soluciona nada. (grifo do 183 autor) No modelo conflitivo. na sensibilidade que teve o legislador em diminuir as “etiquetas” sobre o acusado submetido à justiça criminal. Por tudo isso. p. dos seus direitos etc. p.099/95 que os instituíram. que a vítima seja comunicada de todo o andamento do feito. na medida do possível. O novo modelo.099/95. no entendimento de Luiz Flávio Gomes. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. posteriormente. sempre que possível. não há inconveniente. onipotente. por ser “comunicativo e resolutivo”: Que se permita o diálogo. Em suma. 449. quando sofre o dano (material e/ou moral). Introdução às bases criminológicas da lei 9. Percebe-se. atenderia aos anseios da vítima. Criminologia. 450. Luiz Flávio. . foi importante passo rumo à mudança no paradigma da política criminal. num modelo consensual. instaurado pela Lei 9. pelo caráter despenalizador da Lei 9. no momento da ação delitiva. de um direito penal máximo. resolva o conflito.

Antonio. rejeitando o sistema neoclássico. Comentando o instituto da transação penal. bem dispõe Bissoli Filho. 1997. sugere-se a substituição da intervenção do sistema legal por outros mecanismos que evitem referido impacto criminógeno ou. Esta procura atualizar. procurando garantir os direitos do homem e promover os valores essenciais da humanidade. devendo os crimes atrozes ser punidos com penas severas e duradouras (morte ou privação longa da liberdade). ratificando definitiva e ritualmente sua condição irreversível de “desviado” (“desviação secundária”). sendo estas cumpridas em 185 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. não devendo a expressão ser confundida com o que. importante instrumento de desprisionalização presente na Lei 9. cujos expoentes maiores são Filippo Grammatica e Marc Ancel. denominamos “retribuição jurídica”. estigmatizadora. 334. ao distinguir os dois movimentos de política criminal antagônicos: O Movimento de Lei e Ordem é reação aos fenômenos da criminalidade. Em boa lógica. bem como reformar ou. ao contrário. Nos Movimentos de Lei e Ordem. Criminologia. pelo menos. . hoje. No dizer de García-Pablos de Molina.099/95. Partem de um postulado do labelling approach de relativa evidência que consiste no seguinte: a intervenção das instâncias “oficiais” do controle social é sempre negativa. oriundo das Escolas Ecléticas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. abrandandose também a seletividade do sistema. além da consensualidade do modelo adotado. A influência do movimento de política criminal da Defesa Social (não confundir com a ideologia da defesa social). a pena se justifica como castigo e retribuição. p. também é sentida. abolir as instituições vigentes. assim. que é punitivo-retributivo. até mesmo. como é o caso dos Juizados Especiais.74 Se não houve uma descriminalização das condutas que caracterizam os crimes de menor potencial ofensivo. no velho sentido. que o 185 suavize. melhorar e humanizar a atividade punitiva. o que teria sido mais inovador. ao explicar os programas “que articulam mecanismos alternativos em lugar da intervenção do sistema legal ou que suavizam esta intervenção”. bem como a utilização indiscriminada das penas privativas de liberdade. houve abrandamento das penas. pois gera a carreira criminal do infrator. orientadas num sentido diametralmente oposto ao da Defesa Social (Grammatica e Ancel). com os substitutivos penais das medidas alternativas.

75 estabelecimentos de segurança máxima.. § 2º. p.186 Em que pese a influência da “teoria do criminoso” no que diz respeito aos antecedentes. que repercutirão na concessão da transação penal (art. 186 BISSOLI FILHO. 1998. . 76. III) os quais. Francisco.099/95 constitui reflexo das ideias penais de tendência despenalizante e liberal. Florianópolis: Obra Jurídica. Estigmas da criminalização. onde o condenado é submetido a regime de máxima severidade. foram incluídos pela primeira vez no Código Penal de 1940 sob influência da Escola Positiva187. 72. passim. a Lei 9. 187 Ibid. conforme já disposto no capítulo anterior.

retributivas. a expurgar a brutalidade e o excesso das penas impostas no Antigo Regime absolutista. Beccaria não era jurista. do que jurídico. com sua teoria da pena e o princípio da legalidade – nullum crimen nulla poena sine lege – de cunho eminentemente liberal.76 CONCLUSÃO As ideias penais influenciam os ordenamentos penais desde sempre. o . como o Código de Hamurabi. Enfim. a exortar o princípio da legalidade como garantia fundamental para a manutenção do contrato social Iluminista. mais proporcionais aos delitos cometidos. ou as Leis Mosaicas. também foram pensadores de grande influência no âmbito penal. seja na Filosofia. que com sua obra “Dos delitos e das penas”. clamou por uma nova era no direito penal. mas também úteis. Carmignani. influenciando várias reformas penais que se seguiram. por exemplo. podendo-se citar legislações de cunho penal milenárias. O Liberalismo e a filosofia Iluminista de fins do século XVIII inspiraram vários personagens. representando o apogeu da construção jurídica do Direito Penal como ciência. em seu tempo. a Escola Clássica reage ao Antigo Regime propondo mudanças na aplicação da pena. etc. vários legisladores bradaram por leis penais claras e sem lacunas. da desproporcionalidade de antes para uma proporcionalidade. Depois de Beccaria e de sua importantíssima obra. condizente com o ato praticado. na Política. nas Ciências (Antropologia. na Religião. Sociologia.). entre eles Cesare Bonesana. a proclamar o fim da arbitrariedade na aplicação da pena. enfim. todas as legislações penais possuem embasamento teórico prévio. mas foi responsável por uma expressiva reação no continente europeu. Feuerbach. Romagnosi. Psicologia. sem espetáculos grotescos. este considerado o precursor da etapa jurídica da Escola Clássica e do direito penal liberal e Carrara. o Marquês di Beccaria. Filangieri. sua obra sabidamente tem cunho mais filosófico e político.

inaugura sua Sociologia Criminal. ao escrutínio do delinquente. por seu turno. no Positivismo científico. focada no princípio da legalidade. como violação ao direito posto. à época. pois se é possível prever de antemão um crime. da certeza da aplicação da pena em detrimento da brutalidade das execuções públicas. inspirado na Antropologia de Lombroso e na Sociologia de Ferri. influenciada por uma concepção de Estado interventor. o clima. mudando. em uma determinada situação ou lugar. o determinismo. a temperatura. porém. propõe o conceito de “temibilidade”. ancestral . Enrico Ferri. propõem seus adeptos. de forma preventiva. em fins do século XIX. considerando um conjunto de fatores não levados em conta por Lombroso. Para ele. há que se intervir na vida do potencial infrator. Lombroso e sua teoria do “criminoso nato” inauguram uma nova era. possuindo o agente seu livrearbítrio. sabendo-se de todos os fatores de antemão. porém. Evolucionismo e no empirismo científico. acusa os postulados liberais de ineficiência frente ao combate à criminalidade crescente. inspirados no modelo liberal clássico de Estado.77 foco é o delito. isolando o futuro criminoso antes mesmo da ação criminosa. a era da Antropologia Criminal. pois. a moral. da proporcionalidade. continua presente. na medida proporcional de sua “periculosidade”. Esta corrente. mais além. por seu turno. Garófalo. de sua suposta predisposição biológica para o crime. é contestada pela Escola Positiva. seu foco de estudo: do delito passa-se ao estudo. assim como a aspiração de abolir o ordenamento penal. dentro de um Estado liberal. A humanização proposta pelos adeptos da Escola Clássica. a educação. os fatores sociais e físicos. poder-se-ia prevenir qualquer tipo de crime – Ferri vai. adicionando aos fatores biológicos propostos por Lombroso. como as religiões. sim. “medidas sócio-educativas” a serem impostas preventivamente. não há necessidade de um direito penal para aplicar uma pena – haverá. Para combatê-la.

Psicologia). através do processo de etiquetamento (a “etiqueta” de criminoso. porém não ortodoxo. a Terza Scuola italiana. outsider). atento à dinâmica do processo de criminalização na sociedade. como a Escola Moderna Alemã. adotada por vários legisladores. que deve ser extirpado da sociedade – eis a gênese da ideologia da defesa social. inclusive pátrios. O paradigma utilizado pelos estudiosos até então. mas no próprio sistema penal e em como este seleciona as ações a serem criminalizadas e os indivíduos que farão parte de sua “clientela”. e a teoria do etiquetamento. economicamente. Antropologia. sejam de orientação clássica ou positivista. como Howard Becker e Edwin Lemert. geralmente as camadas mais desfavorecidas sócio- . de Arturo Rocco. Outras escolas surgem. ou Labelling Approach. com os sociólogos da Nova Escola de Chicago. em especial o Código Penal de 1940. tais escolas viriam a influenciar consideravelmente os ordenamentos penais brasileiros. umas com maior ênfase às ciências complementares ao direito penal (Sociologia. mesclando os postulados positivistas com os dogmas clássicos. tomando o criminoso como um “deformado moral”. Tributária da teoria do Labelling Approach. Este novo paradigma. como na secundária (seleção criminal). chamado “da reação social”. foi o etiológico. estuda o chamado “desviante”. a ruptura dá-se no começo dos anos 60. com um enfoque marxista. ou seja. nos Estados Unidos. O foco agora não está mais no delito e no delinquente. tanto na fase de seleção primária (tipificação dos crimes). de Franz von Liszt. como indivíduo selecionado pelo sistema penal.78 da periculosidade. outras atentas mais ao tecnicismo jurídico. a Criminologia Crítica de Alessandro Baratta reconhece a quebra de paradigma realizada pela Nova Escola de Chicago e adiciona o componente econômico. concentrado no estudo das causas do crime e no criminoso. O processo de criminalização levará em conta os bens jurídicos elencados como mais importantes a serem protegidos (geralmente os de cunho patrimonial) e os sujeitos a serem selecionados desigualmente pelo sistema penal. no decorrer do século XX. a Escola Técnico-Jurídica.

ainda que tardiamente. a mediar as ideias das Escolas Clássica e Positiva. os antecedentes também são recepcionados. entre as quais destacamos. uma manutenção dos tradicionais postulados liberais clássicos. em reação ao anacronismo das Ordenações Filipinas que ainda vigoravam à época. em nosso trabalho. entre uma orientação mais liberal do direito penal e uma versão arbitrária. ainda dependente do escravismo. em suma. o que explica a longa vigência do Código de 1940. Percebe-se um embate histórico. Os ecos da Escola Positiva. a influenciar. tal constatação mostra como esse embate entre os dogmas de um direito penal liberal e outro interventor é contínuo e influente na elaboração de nossos ordenamentos penais. intervencionista. porém. e.79 Estas ideias. desde o primeiro Código Criminal. é tomado como modelo – o sistema do duplo binário é instituído em nosso ordenamento. de orientação fascista. podendo agora o criminoso ser duplamente punido por seu “atavismo”. a influenciar o legislador do Império. demonstrando a influência da estrutura econômica naquele ordenamento. do Liberalismo e do Iluminismo. no entanto. a Lei dos Crimes Hediondos e a Lei dos Juizados Especiais Criminais. influenciaram nossos legisladores. dada a influência da Escola Técnico-Jurídica. mas chegaram a nosso país. sem embargo das legislações esparsas. a economia nacional. tanto no Código Penal de 1830 como no Código Republicano de 1890. Há. consequentemente. o de 1830 até a Reforma da Parte Geral de 1984. As ideias da Escola Clássica e. em que pese a duradoura influência liberal-clássica. tendo seus postulados refletido em nossos ordenamentos. o qual vigorará até a Reforma de 1984. positivando-se os “estigmas”. o momento histórico conspirou para que as ideias da Escola Positiva fossem recepcionadas no Código Penal de 1940. o Código Penal de 1830. tardaram. . desde a primeira ordenação penal de 1830. no mundo e em nosso país. em meio a um período notadamente turbulento politicamente. O “Código Rocco” italiano.

em fins do século XIX. Garantias conquistadas arduamente. . As vozes das correntes progressistas no Direito Penal foram abafadas pela intermitente campanha do Movimento de Lei e Ordem. porém. inciso XLIII.80 Chega-se. a noticiar uma onda de extorsões mediante sequestro. em meio a campanhas midiáticas persistentes. influencia a Comissão responsável pela reforma da parte geral. são insatisfatórios. por certo. O legislador é inspirado pela ideia de um direito penal mínimo. sem possibilidade de progressão. uma nova virada rumo ao recrudescimento penal: a mesma queixa feita pelos adeptos da Escola Positiva. à Reforma Penal de 1984. de que o direito penal liberal não teria contido eficientemente o aumento da criminalidade. O momento histórico. cobram uma resposta estatal para a criminalidade noticiada nos veículos de comunicação. a ser utilizado como último recurso e somente nos casos mais graves – a pena restritiva de direitos e a multa assim atestam. Os empreendedores morais. por fim. a abertura política. Cai um dos maiores símbolos da influência da Escola Positiva nos ordenamentos penais pátrios. Dá-se. os resultados. no que diz respeito à diminuição da criminalidade. como o princípio da individualização da pena. o sistema do duplo binário. dada a restrição da referida lei ao cumprimento da pena em regime integralmente fechado. sendo o de maior repercussão o que teve como vítima o empresário Abílio Diniz. ideologia de política criminal que entende ser o Direito Penal e as penas severas a resposta definitiva à manutenção da paz urbana. então. são aviltadas. com suas origens em Beccaria e no Iluminismo de fins do século XVIII. substituído pelo vicariante. em seu artigo 5º. Não tardou para que a Lei dos Crimes Hediondos fosse promulgada em 1990. portando o estandarte da defesa social. por exemplo. é agora repetida. A Constituição da República de 1988 é promulgada e nela a previsão dos crimes hediondos. a transição para um regime democrático é inspiração notada.

é constante. resgatando os dogmas liberais contrários ao irracionalismo do law and order. atende à proposta de. pelo menos abrandar a seletividade e o etiquetamento operados pelo sistema penal. os Juizados Criminais são orientados por princípios pertencentes a uma concepção de direito mínimo.81 O embate já referido anteriormente. em que vítima e autor podem ser os principais protagonistas. Também com previsão constitucional (artigo 98. dentro de um modelo consensual e não conflitivo. I). compondo e transacionando. que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. se não eliminar por completo.099/95. ultima ratio. porém. e movimento em sentido oposto acontece com a promulgação da Lei 9. . A despenalização proposta pela lei para os crimes de menor potencial ofensivo.

Tradução: Maria Luiza X. BARATTA. Porto Alegre: Notadez. 1998. Borges. Vera Regina Pereira de (Org.br/scielo. Carmen Hein de. BRASIL. 2010. Estigmas da criminalização. Francisco. 2010. Juizados Especiais Criminais e seu déficit teórico.php?pid=S010288392004000100006&script=sci_arttext&tlng=pt>.). Disponível em: <http://www.>. Howard. Dos delitos e das penas.scielo. BISSOLI FILHO. Disponível em: <http://www. Outsiders. 2008. A crise do processo penal e as novas formas e administração da justiça criminal. BECCARIA. Tradução: Torrieri Guimarães. 2010. Rio de Janeiro: Jorge Zahar.scielo. Acesso em: 20 fev. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. de A.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao. . CAMPOS. AZEVEDO. Rodrigo Ghiringhelli de. Rodrigo Ghiringhelli de.82 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ANDRADE. Cesare.php?pid=S0104- 026X2003000100009&script=sci_arttext&tlng=pt>. Acesso em: 20 fev. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Florianópolis: Obra Jurídica. Verso e reverso do controle penal.br/scielo.gov. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2002. Salo de (Org. São Paulo: Hemus. Alessandro.planalto. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www. Florianópolis: Fundação Boiteux.htm. AZEVEDO. 1999. BECKER. Tendências do controle penal na época contemporânea. 2006. Acesso em: 20 fev.). 1995. CARVALHO.

3. HULSMAN. 1997. FRANCO. MUÑOZ CONDE. Pierre.83 FERRI. FERNANDES. 1973.buscalegis. Barcelona: Oikos-Tau. Campinas: Russell. Penas Perdidas. São Paulo: Revista dos Tribunais. GOMES. Alberto Silva. Teoria geral do delito. Louk.ufsc. GRAPIN. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Criminologia. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. 2003. Niterói: Luam. Disponível em: <http://www. Damásio Evangelista de. Newton. . Sistema penal brasileiro. Tradução: Raquel Ramalhete. Vigiar e punir. Juizados especiais criminais. BIANCHINI. Antonio. Tradução: Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Valter. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995. 2000. FERNANDES. Princípios de direito criminal. Acesso em: 20 fev. ed. Petrópolis: Vozes. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. Ada Pellegrini et al. Criminologia integrada. Porto Alegre: Fabris. São Paulo: Revista dos Tribunais. Jacqueline Bernat de. Tradução: Maria Lúcia Karan. Tradução: Luiz de Lemos D’Oliveira. Crimes hediondos. Alice. O direito penal na era da globalização. Tradução: Luiz Flávio Gomes.php/buscalegis/article/viewFile/1048 7/10052 >. 1993. 2010. La antropología criminal.br/revistas/index. Francisco. 1994. 1995. CELIS. Enrico. GRINOVER. FOUCAULT. Michel. Luiz Flávio. JESUS. 1988.

Eugenio Raúl. José Henrique. Frederico Abrahão de. Noções de criminologia. 1982. José Henrique. São Paulo: Editora Universitária de Direito.84 OLIVEIRA. Criminologia. Florianópolis: Ledix.comunidadesegura. Francisco de Assis.pdf#page=491>. Disponível em: <http://www. Acesso em: 20 fev. SOUSA. João Alfredo Medeiros.comunidadesegura. São Paulo: Revista dos Tribunais. Crimes hediondos. Manual de criminologia. Disponível em: <http://www.br/files/Novas%20direcoes%20na%20governa ca_11. PIERANGELI. Acesso em: 20 fev. Alberto Zacharias. SOARES. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro. 2010. 2004. Juizados Especiais. . Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. Moacyr Benedicto de. Manual de direito penal brasileiro. 1996. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1997. VIEIRA. ZAFFARONI. São Paulo: Saraiva. PIERANGELI. 1994. TOLEDO. 2002. SOUZA. A mediação no contexto do sistema de solução de conflitos. 2010.org. Códigos penais do Brasil. TORON. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. SADEK. 1986. Maria Tereza.org. Orlando. Porto Alegre: Livraria do Advogado.br/files/Novas%20direcoes%20na%20governa ca_11. Aiston Henrique de.pdf#page=491>. 1992.

1997. Introdução à ciência do direito penal. Rio de Janeiro: Revan. Artemio. Direito penal brasileiro. 2003. Florianópolis: Obra Jurídica. .85 ZAFFARONI. Eugenio Raúl et al. ZANON.

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