UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA
- PROPPEC
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL TURMA 10

A RECEPÇÃO DAS IDEIAS PENAIS PELO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO: UMA BREVE ABORDAGEM A PARTIR
DO CÓDIGO PENAL DE 1940.

MARCO AURÉLIO DA SILVA MOSER

Florianópolis, fevereiro de 2010.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA
- PROPPEC
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL TURMA 10

A RECEPÇÃO DAS IDEIAS PENAIS PELO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO: UMA BREVE ABORDAGEM A PARTIR
DO CÓDIGO PENAL DE 1940.

MARCO AURÉLIO DA SILVA MOSER

Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito à obtenção do grau de
Especialista em Direito Penal e
Processual Penal.

Orientador: Professor Doutor Francisco Bissoli Filho

Florianópolis, fevereiro de 2010.

AGRADECIMENTO
Agradeço aos meus irmãos, César Augusto e
Júlio César, a Gisele Palma, pela amizade e
incentivo inestimáveis e ao meu orientador,
Francisco Bissoli Filho, pela paciência e
motivação, imprescindíveis à conclusão deste
trabalho.

. Dálcio (in memoriam) e Evanilda. coragem. meus exemplos maiores de força. amor e dedicação.DEDICATÓRIA Aos meus queridos pais.

a coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. isentando a Universidade do Vale do Itajaí.4 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro. para todos os fins de direito. que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho. Marco Aurélio da Silva Moser Aluno . Florianópolis. fevereiro de 2010.

elaborada pelo aluno Marco Aurélio da Silva Moser. MSc. Dr. Helena Nastassya Paschoal Pitsica Coordenadora do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal . Florianópolis. Francisco Bissoli Filho Orientador Profa. Prof.5 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. sob o título “A recepção das ideias penais pelo ordenamento jurídico brasileiro: uma breve abordagem a partir do Código Penal de 1940”. e aprovada. foi submetida em Fevereiro de 2010 à avaliação pelo Professor Orientador e pela Coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal. fevereiro de 2010.

.4 ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA........30 CAPÍTULO 2........................................59 ................................................... 7 AS PRINCIPAIS IDEIAS PENAIS ..............................................................................................................................................3 A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS.........33 2............................................. 5 CAPÍTULO 1 ....................................................................1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA REFORMA PENAL DE 1984.............................................................1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS.............2.................59 3.....54 3............................................................ IV INTRODUÇÃO .....44 CAPÍTULO 3...........2...........................43 2...............SUMÁRIO RESUMO ...........................................................................1 OS PROJETOS ANTERIORES AO CÓDIGO PENAL DE 1940.CÓDIGO PENAL DE 1890.....16 1.........................................54 3.....................2 PERÍODO IMPERIAL..1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS......................2 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984...................................................1 PERÍODO COLONIAL.............................................................................................................3 PERÍODO REPUBLICANO ....................... 7 1...........................54 3..............7 1......33 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E SUAS PRINCIPAIS REFORMAS...2..33 2..........................................1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS..............3... III ABSTRACT .............................................................................................33 2......................... A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS.55 3...........................2............................................43 2............2..................................................................39 2..................2 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E A SUA REFORMA DE 1984........................2 A REFORMA PENAL DE 1984..........35 2......................5 O LABELLING APPROACH....................................33 2.......................3.............................................................26 1...7 1....................................................2 BREVE HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA....................54 3................6 A CRIMINOLOGIA CRÍTICA............3..........................................................................................................24 1.........2 ESCOLA CLÁSSICA.........................3 AS PRINCIPAIS REFORMAS IMPLANTADAS PELO CÓDIGO PENAL DE 1940.............................................54 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984.........................1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS...................3 ESCOLA POSITIVA..................................................

.............................................................2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS........................................2 3...............67 3............................................2 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS........4 A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS....... 76 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .............67 CONCLUSÃO.........4....4.......................................1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS.................67 3................................60 3..............................3..................................................... 82 ............................

Direito. foram os principais expoentes. em 1995. Garófalo e o conceito de “temibilidade”. dadas as influências do Evolucionismo. do estudo das causas do delito e do delinquente. exemplos de uma concepção restritiva de garantias. no Código de 1890. a Técnico-Jurídica de Arturo Rocco.III 3 RESUMO A Escola Clássica. da Nova Escola de Chicago. entre outras. a Escola Positiva influenciou consideravelmente o Código Penal de 1940. passou-se a analisar o próprio processo de criminalização. A teoria do etiquetamento ou Labelling Approach. Os ordenamentos penais brasileiros sofreram influência das ideias penais abordadas. A Reforma da Parte Geral de 1984. adicionando um componente sócio-econômico ao estudo do processo de criminalização. com a promulgação da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Outras escolas se desenvolveram a partir daí. concebendo o direito penal como ciência empírica. teve como base ideológica a intervenção mínima do direito penal e os Direitos Humanos. e seus ideais oriundos do Iluminismo e do Liberalismo foram marcos históricos na reforma do direito penal. em 1990. de seleção e etiquetamento de certos agentes e certas condutas. Lombroso e a teoria determinista do criminoso nato. porém. de Beccaria. A Criminologia Crítica é herdeira da Nova Escola de Chicago. História do Criminologia. tal orientação seria abandonada com a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos. Palavras-chave: Direito Penal. Reformas Penais. de Franz von Liszt. qual seja. Há a retomada. . humanizando e racionalizando as penas impostas. Códigos Penais do Brasil. adicionando os antecedentes e o sistema do duplo binário. definiu novo paradigma no estudo da criminalidade. Ferri e a Sociologia Criminal. A Escola Positiva. Escolas Penais. entre elas a Moderna Escola Alemã. sendo considerável a influência da Escola Clássica e de seus postulados no Código Criminal de 1830. combateu o liberalismo dos clássicos. que endureceu as penas impostas e ignorou garantias constitucionais. ao contrário. como contrapartida. de uma ideologia liberal no direito penal.

Garófalo and his concept of “temibility”. in the other way. were the historical mark in the reform of the penal laws worldwide. among others. The brazilian penal codes suffered from the influence of the criminal ideas studied before. .IV 4 ABSTRACT The Classical School. of a liberal ideology within the criminal justice. Criminal Schools. in 1995. from the Chicago School. notably from the policies of the Classical School in the 1830’s and 1890’s brazilian penal codes. There is a retake. conceiving the criminal justice as a science. The 1984’s Reform. to the very own process of criminalization. Ferri and his Criminal Sociology. The Positivist School influenced considerably the 1940’s penal code. in 1990. The Critical Criminology is the heir of the School of Chicago. which is. of Beccaria. au contraire. defined a new model in the study of the criminality. with the Special Criminal Benches Law. Keywords: Penal Law. from the study of the causes of the crimes and the criminal person. Penal Law Reforms. The Labelling Approach. the Neoclassical School of Arturo Rocco. such orientation would be abandoned with the “Hideous Crimes” Law. along with the Human Rights. adopting the empirism as its method. the labelling of certain people and conducts. History of the Criminal Justice. Criminology. Other schools developed from those two Schools. adding a new component: the economy and the social classes as important factors in the process of criminalization. Brazil’s Penal Codes. Lombroso and his theory of the natural born criminal man. of Franz von Liszt. it changed its focus. the principle of minimum intervention of the penal system. which hardened the penalties and ignored some very important constitutional guaranties. adding the antecedents and the “duplo binário” system. humanizing and rationalizing the way the penalties were imposed. were its main authors. like the Modern German School. examples of the restriction of the guaranties. had as its ideological basis. however. fought the liberalism of the Classical School. and its ideals derived from the Enlightenment. The Positivist School. deriving its influencies from the Evolucionism.

suas principais inovações e as ideias penais que a influenciaram. é demonstrar a influência das principais ideias penais. da Escola Moderna Alemã. O objetivo. No Capítulo 2. passando pelo Império e o primeiro Código Penal brasileiro (Código Criminal de 1830). tratar-se-á. Para tanto.5 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto discorrer sobre a recepção das principais ideias penais pelo ordenamento penal brasileiro a partir do Código Penal de 1940. como as da Escola Clássica. portanto. sua evolução histórica. o período republicano e o Código de 1890. culminando com o Código Penal de 1940 e a Reforma de 1984. No Capítulo 3. da TécnicoJurídica. as da Escola Positiva. especialmente na Reforma da Parte Geral de 1984. da Nova Escola de Chicago e da Criminologia Crítica. em especial. seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a influência das principais ideias penais nos ordenamentos jurídicos penais de nosso país. . tratar-se-á da Reforma Penal de 1984. partindo do período Colonial. no Capítulo 1. na Lei dos Crimes Hediondos e na Lei dos Juizados Especiais Criminais. principia–se. na Lei dos Crimes Hediondos e na Lei dos Juizados Especiais Criminais. sejam codificados ou não. na Reforma de 1984. nas quais são apresentados pontos destacados. num primeiro momento. procedendo da mesma forma com relação à Lei dos Crimes Hediondos e à Lei dos Juizados Especiais Criminais. seus principais autores e seus postulados. tratando das principais ideias penais. da evolução histórica dos ordenamentos penais aplicados no Brasil e da influência nestes sentida das ideias penais apresentadas no primeiro capítulo. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Conclusões. nos Códigos Penais de 1940.

no que se refere ao atual sistema penal. pois. compreender seus paradigmas utlizando-se uma abordagem crítica. tem suas raízes nas primeiras escolas penais surgidas na Europa. foram acionadas as Técnicas da Documentação Indireta . Quanto à metodologia empregada foi utilizado o Método Dedutivo. devendo-se.6 Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: a) que os operadores jurídicos deveriam procurar estudar as origens históricas do ordenamento jurídico penal brasileiro para uma melhor compreensão da dogmática penal e seus postulados. . Nas diversas fases da pesquisa.Pesquisa Bibliográfica e do Fichamento. desarmando as pretensões do sistema penal de ser infalível e garantidor da “ordem pública”. b) que a ideologia dominante.

começando pelas escolas criminológicas tradicionais – a Escola Clássica. aliás dada pelos positivistas que a combateram. As idéias liberalistas começaram a marcar posições e duas doutrinas – o jusnaturalismo de GRÓCIO e o contratualismo de ROUSSEAU – se destacaram para marcar os rumos da nova política criminal. basicamente filosófica. à limitação do direito de punir do Estado.7 CAPÍTULO 1 AS PRINCIPAIS IDEIAS PENAIS 1. O seu segundo período se inicia com a publicação do livro de .1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Abordaremos dentro deste capítulo as principais ideias penais que influenciaram (e ainda influenciam) o pensamento criminológico e dogmático penal. tendo na lei positivada a garantia maior contra qualquer excesso estatal. Sua ideologia refere-se. em linhas gerais. em nosso país e no mundo. Para Moacyr Benedicto de Souza. a opressão e a violência.2 ESCOLA CLÁSSICA A Escola Clássica surgiu em meados do século XVIII. que. diversas correntes filosófico-jurídicas. as quais marcaram o início da sistematização do estudo acerca do crime. desenvolvendo-se a medida que estes novos sistemas político e econômico consolidavam-se na Europa. dando-se ênfase às liberdades individuais contra as arbitrariedades estatais. caracterizada pela crueldade. publicado em 1764. a partir de CESARE BECCARIA com seu “Dei delitti e delle pene”. no bojo do Iluminismo. em período de transição do Feudalismo e do Absolutismo para o Capitalismo e o Liberalismo europeu. a Positiva e a Técnico-Jurídica –. iniciavam o movimento contra a situação a que chegara a Justiça penal na fase medieval e nos séculos seguintes. passando pela teoria do Labelling Approach e concluindo com a Criminologia Crítica. do criminoso e da pena. são conhecidas pela denominação de Escola Clássica. 1. Essa foi a primeira fase da Escola Clássica: essencialmente teórica. tão comuns no Antigo Regime medievo.

e o encarregado pelas leis como depositário dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado o soberano do povo. Estigmas da criminalização. sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança. p. transformou Cesare Bonesana. apud BISSOLI FILHO. Florianópolis: Obra Jurídica. São Paulo: Editora Universitária de Direito. quando dispõe que os homens. Todo exercício do poder que deste 1 SOUZA. p. 2 BISSOLI FILHO. Por outro lado. disso advém que cada qual apenas concorda em por no depósito comum a menor porção possível dela. 12. p. [. 49. p. 1997. o grande FRANCISCO CARRARA.8 CARMIGNANI “Elementa Juris criminalis”. A soma dessas partes de liberdade. exatamente o necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante. no marco de uma concepção liberal do Estado e do Direito. o qual. 1998. op. fatigados de viverem apenas em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte. da humanidade das penas e no princípio utilitarista da máxima felicidade para o maior número de 3 pessoas”. assim sacrificadas ao bem geral.. Beccaria advoga a defesa das teorias do contrato social. Beccaria permitiu a reconstrução de um discurso “positivo” ao propalar “a formulação programática dos pressupostos do Direito Penal e Processual Penal. . nas teorias do contrato social. 3 ANDRADE. Essa é a fase prática 1 do classicismo penal. sendo que a referida obra apresentaria duas dimensões críticas: “uma negativa e outra positiva do antigo regime de justiça penal”. cit. A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Moacyr Benedicto de. 30. quer dizer. ao depois. cansados de uma liberdade cuja incerteza de a manter tornava inútil. a obra “Dos delitos e das penas”. a dimensão “negativa” ressalta incerteza do Direito e pela insegurança individual do antigo regime. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro.2 Segundo ele. da divisão de poderes. de concepção político-filosófica. iria formar em suas aulas de Pisa aquele que seria o expoente máximo de sua escola.. 1982.. constituiu a soberania na nação. de cunho iluminista. o Marquês Di Beccaria (1738-1794) no maior expoente da Escola Clássica. Francisco. somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade. Francisco.] Assim sendo. logo na introdução de sua famosa obra. Para Francisco Bissoli Filho. em 1823. 30.

o caráter utilitário e preventivo da pena.4 Foi destacado. útil e eficaz. mas um elemento intrínseco a ela que ela é obrigada a tolerar e muito lhe custa impor. tanto na cominação. Noções de criminologia. comenta a transição entre o Antigo Regime Absolutista. O fato de ela matar ou ferir já não é mais a glorificação de sua força. raízes estas que não podem ser tolhidas pelas leis. 14-15. sua eficácia é atribuída à sua fatalidade não à sua intensidade visível. a mecânica exemplar da punição muda as engrenagens. mas um mal próximo e certo. preventiva. As caracterizações da infâmia são redistribuídas: no castigo-espetáculo um horror confuso nascia do patíbulo. é. a justiça não mais assume publicamente a parte de violência que está ligada a seu exercício. em si.. João Alfredo Medeiros. principalmente. sendo que. constitui usurpação e jamais um poder legítimo. Tradução: Torrieri Guimarães. inclusive o infrator potencial. Dos delitos e das penas. de maneira certa e implacável. 1995.6 Michel Foucault. p. para o período Iluminista. mas imediata e sem os excessos em voga. pois.5 No dizer de Vieira. Cesare. apesar de entender Beccaria que o crime tem raízes profundas na natureza humana. mais brando e menos espetaculoso na execução penal. ele envolvia ao mesmo tempo o carrasco e o condenado: e se por um lado sempre estava a ponto de 4 BECCARIA. A sanção. 21. pois.9 fundamento se afaste constitui abuso e não justiça. 5 VIEIRA. segundo Vieira. Por essa razão. como na execução pública das penas. a gravidade ou o peso das penas e sim a rapidez (imediatidade) com que são aplicadas. provocando várias conseqüências: deixa o campo da percepção quase diária e entra no da consciência abstrata. porquanto a que realmente intimida é a que se executa – e se executa prontamente. é um poder de fato e não de direito. em si (e não o rigor excessivo). pode o legislador tentar “neutralizar as tendências malfazejas. excessivamente brutal. Florianópolis: Ledix. inexorável. p. não são tão importantes o rigor ou a severidade do castigo quanto a sua certeza ou infalibilidade: todos saibam e comprovem. que a pena não é um risco futuro e incerto. p. a certeza de ser punido é que deve desviar o homem do crime e não mais o abominável teatro. São Paulo: Hemus. Beccaria sustentava que o mais relevante não é. que o cometimento do crime implica inevitável e pronta imposição do castigo. procurando tornar menos influentes determinadas causas próximas ou remotas do delito”. a parte mais velada do processo penal. 22. 6 Ibid. mas supostamente inexorável na aplicação da pena: A punição vai-se tornando. 1997. em sua clássica obra “Vigiar e Punir”. .

2000. promulgadas em começo do século XVII e aplicadas pelo Reino de Portugal em todas as suas colônias. morte pelo fogo até ser o corpo reduzido a pó. [. José Henrique. 2004. a punição normal dos crimes. Do seu rigor e crueldade pode-se julgar pela freqüência com que nela se repete o horrendo estribilho do morra por ello.. tendendo sempre a confiá-la a outros e sob a marca do sigilo. pela freqüência com que era aplicável a pena de morte e pela maneira de executá-la. dos debates e da sentença. por outro lado. ela guarda distância. p. distinguiam-se as Filipinas pela dureza das punições. Vigiar e punir.10 transformar em piedade ou em glória a vergonha infligida ao supliciado. [. como era comum naqueles tempos. era a morte cruel. confiscações de bens.. citamos as Ordenações Filipinas. postas por sua honra ou memória. ao arbítrio do juiz. morte por enforcamento. em desprezo do rei. p. 13. quanto à execução. o escândalo e a luz serão partilhados de outra forma. morte cruel precedida de tormentos cuja crueldade ficava ao arbítrio do juiz. então. de forma espetaculosa. açoites abundantemente aplicados. Desde então. portanto.] Eram assim as legislações penais naqueles primeiros anos do século XVII. BRUNO. marca de fogo. mutilações. a infâmia transmitida aos descendentes no crime de lesa-majestade. ela é como uma vergonha suplementar que a justiça tem vergonha de impor ao condenado. Petrópolis: Vozes. São Paulo: Revista dos Tribunais.8 7 8 FOUCAULT.. ele fazia redundar geralmente em infâmia a violência legal do executor.] A esse quadro se juntava o horrível emprego de torturas para obter confissões. Como exemplo das penas aplicadas no Antigo Regime. é a própria condenação que marcará o delinqüente com sinal negativo e unívoco: publicidade. ou armas reais. 60. A pena. mas pouco glorioso punir. Baseada na intimidação pelo terror. extremamente brutal e na maior parte das vezes de forma arbitrária e injusta. Códigos penais do Brasil. com os horrores que acompanhavam esse gênero de execuções. A pena de morte era. por assim dizer. que podia consistir até no fato de alguém. Michel. Nas palavras de Aníbal Bruno. Aníbal apud PIERANGELI. quebrar ou derrubar alguma imagem de sua semelhança. . É indecoroso ser 7 passível de punição.. algumas pondo ainda maiores excessos em acentuar esse seu carácter de instrumento de terror na luta contra o crime. entre elas o Brasil.

Juan Calas. Logo. foram desaparecendo as penas atrozes da legislação. inspirando mudanças substanciais nas legislações penais européias. de que apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e de que o direito de estabelecer leis penais não pode ser senão da pessoa do legislador. 1998. Foi o autor do Código da Baviera. é que a pena deve ser útil. de 1813. ou seja. uma pequena obra que tem muito mais de discurso político que de estudo científico. 10 BISSOLI FILHO. Voltaire havia assumido a defesa post mortem de um protestante francês. diz que é necessário as leis serem gerais e escritas em linguagem comum e tão clara que. Dois anos depois da execução de Calas. ordenamento penal este que veio a 9 ZAFFARONI. Voltaire dedicou a ela um importante comentário. traz em si três conseqüências. concebido como de origem contratual. José Henrique. [. ao menos formalmente. que surge a já referida obra clássica de Beccaria. A primeira é o princípio da legalidade. prevenir o delito. mas não menos importante. de cunho mais político e filosófico do que jurídico. Beccaria não foi propriamente um cientista. chegou à França a obra de Beccaria.11 É nesse contexto. em Beccaria (1994. a segunda. por querer converter-se ao catolicismo. Homem do Iluminismo. Estigmas da criminalização. consagrando-a na França. São Paulo: Revista dos Tribunais. ainda muito jovem. por fim. submetam rigorosamente o juiz. Apesar disso. assim como Beccaria. 270-71.10 Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833). devendo ser proporcional ao delito e menos cruel ao corpo do culpado. Francisco. e Voltaire não perdeu a ocasião de difundi-la. inspirou-se fortemente no Liberalismo para formular sua teoria da pena. Nesse momento. já que sua obra foi essencialmente política. p. assim. O poder de punir. filósofo e jurista alemão. e influenciou as reformas penais dos déspotas ilustrados de seu tempo.] A obra de Beccaria foi rapidamente traduzida para várias línguas. Como resultado desta prédica. Manual de direito penal brasileiro. Florianópolis: Obra Jurídica. gerando. este livro de tão reduzidas dimensões foi sumamente oportuno e seus resultados foram altamente benéficos. acusado de assassinar seu filho. PIERANGELI. . Eugenio Raúl. Voltaire obteve sua declaração de inocência. foi um autor “clássico” que. Ele escreveu. ou seja.. intitulada ‘Dos delitos e das penas’. pelo que foi condenado ao suplício da roda. pois.9 Como bem resume Francisco Bissoli Filho. prescindindo de qualquer interpretação. 2002. p. a necessária igualdade. na lição de Pierangeli e Zaffaroni. 18-9). a terceira. p. certeza e segurança jurídica. 30. o que na época provocou um escândalo..

p. que constitui o princípio da legalidade. São Paulo: Saraiva. e tem por objeto conter todos os cidadãos para que não cometam delitos. a pena é aplicada em razão de um fato consumado e passado. nas quais expõe sua filosofia jurídica de teor jusnaturalista. de forma a não lesar direitos de ninguém. [.. De início. Para Feuerbach. almeja coagi-los psicologicamente. na Itália – e a quem responde demonstrando acabadamente que confundia direito de segurança e direito de defesa.12 influenciar. sustentava a teoria da defesa social – como o faria Romagnosi. desenvolvendo uma concepção do direito penal voltado para a defesa social. que no seu tempo. Para que a pena atue como coação psicológica. Manual de direito penal brasileiro. É atribuída a ele a construção da expressão latina “nullum crimen nulla poena sine lege”. Francisco de Assis. 2002. Eugenio Raúl. . pois a ameaça abstrata opera quando tenham sido lesados direitos e cria a certeza de que a pena se seguirá ao delito. Posteriormente. Feuerbach é o fundador da ciência penal alemã contemporânea. manteve uma série polêmica com Grolman. à qual o indivíduo renunciaria por meio do contrato para entrar no estado social: a verdadeira independência natural do homem pode-se entender somente como superação da natural dependência humana da natureza através do 11 12 TOLEDO. no campo penal.11 Zaffaroni e Pierangeli assim dispõem sobre sua contribuição no âmbito do direito penal: O aspecto mais divulgado do pensamento de Feuerbach não foi aquilo até aqui apontado. dentre outros. José Henrique. PIERANGELI. tendo como obras mais importantes a “Genesi del diritto penale” (1791) e “Filosofia del diritto” (1825). 267-268. Embora suas concepções jusfilosóficas sejam de extraordinária importância. São Paulo: Revista dos Tribunais.] afirma a natureza originariamente social do homem e nega o conceito abstrato de uma independência natural. com restrições à tese do contrato social. ZAFFARONI. conforme se expõe neste trabalho. mas também a execução. Daí que não só seja necessária uma cominação. Princípios básicos de direito penal. e que a conexão do mal com o delito deva ser feita por uma lei. 1994. o Código Criminal brasileiro de 1830. publica sua mais importante obra teórica penal: “Revisão dos princípios e conceitos fundamentais do direito penal vigente” (1799 e 1801). (grifo do autor)12 O italiano Giandomenico Romagnosi (1761-1835) foi outro dos expoentes da Escola Clássica. isto é. mas sua teoria da pena. Para Alessandro Baratta. é necessário – segundo Feuerbach – que seja uma pena certa e não indefinida. a filosofia do direito e da sociedade elaborada por Romagnosi. que pareciam distinguir-se apenas pelo indivíduo nas teses de Grolman (o direito de segurança exercido pelo Estado e o de defesa pelo particular).

p. ao impulso delinqüencial. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. um sacrifício indispensável para a salvação comum”. Rio de Janeiro: Revan. ao estilo norte-americano. obrigavam-no a procurar os limites para o poder punitivo na razão. sendo necessário sempre prevenir antes do que reprimir. 539. como “nítido expoente da etapa fundacional do direito penal liberal”16 e teve como obra máxima seu “Elementa juris criminalis”. 13 BARATTA. p. 34-35.13 estado social. Deste princípio derivam as três relações ético-jurídicas fundamentais: o direito e dever de cada um de conservar a própria existência. segundo Zaffaroni et al. a primeira codificação penal latino-americana”. Assim. . Tradução: Juarez Cirino dos Santos. tal como o fizera Beccaria. Eugenio Raúl et al. construiu um sistema de direito penal.. por Zaffaroni et al. a pena há de ser na proporção da infração. “sofreu profunda influência de Locke e Beccaria. O princípio essencial do direito natural é. Zaffaroni et al sintetizam dessa forma a contribuição de Carmignani: Seu grande mérito consistiu em haver tentado criar. esta avaliada pela vontade do agente. 15 ZAFFARONI. para Romagnosi. 1999. com seriedade. arvorado desse modo em ponte indispensável para incorporar ao discurso jurídico os princípios liberais expostos nos trabalhos de política criminal ou de crítica. 14 ZANON. cuja obra “Scienza della Legislazione”. 16 Ibid. 2003.13 Segundo Artemio Zanon. Criminologia crítica e crítica do direito penal. ou seja. portanto. É dele a observação de que à spinta criminale. bem como inspirou legisladores e projetistas espanhóis e portugueses e. um sistema de direito penal derivado da razão: a anarquia legislativa italiana e a falta de uma constituição ou de um código político garantidor.. de 1809. Introdução à ciência do direito penal. As leis desta ordem social são leis da natureza que o homem pode reconhecer mediante a razão. só a necessidade de defesa justifica a pena e como “. o direito de cada um de não ser ofendido por outro. Florianópolis: Obra Jurídica. Direito penal brasileiro. ed. Alessandro.15 Giovanni Carmignani (1768-1847) é reconhecido. Artemio. A partir dessa premissa dedutiva. que permite aos homens conservar mais adequadamente a própria existência e realizar a própria racionalidade. p. 121. é necessário opor-se a controspinta penale – o contraimpulso punitivo: logo. p. 2. o dever recíproco dos homens de não atentar contra sua existência. a conservação da espécie humana e a obtenção da máxima utilidade..14 Outro influente autor foi o napolitano Gaetano Filangieri (1752-1788). 1997. 536.

“quando Carrara fala de direito.19 representando. “se em Beccaria encontramos os pressupostos filosóficos e ideológicos da ciência penal. 1998. 19 BISSOLI FILHO. Para Baratta. (grifo do autor)17 Francesco Carrara (1805-1888). o primitivismo ou estágio rudimentar desse instrumento. ele pode ser considerado o mais direto antecedente do direito penal de garantias emoldurado no direito constitucional e no direito internacional. sintetizando harmonicamente as expressões filosóficas precendentes (Iluminismo. não se refere às mutáveis legislações positivas. a concepção jurídica propriamente dita da ciência penal. 20 BARATTA. cit. uma constituição. segundo as previsões e a vontade do Criador’”. 36. Racionalismo e Jusnaturalismo) no direito penal. Por esse motivo.14 [. ainda que filosoficamente embasada. p. porque a sua essência deve forçosamente consistir na violação de um direito. ou seja. Alessandro. 31.. p. 35-36. expoente da “Escola Toscana”.. sua metodologia não deixava de ser dogmática. op.. 2003.. ainda que com uma nítida particularidade: o direito penal liberal requer um quadro liberal.. pois se viu impelido a construí-lo carente de um quadro normativo de hierarquia superior. Rio de Janeiro: Revan. ante a ausência. Mas o direito é congênito ao homem. 1999.] o delito é um ente jurídico. Eugenio Raúl et al. sem as quais sua visão rigorosamente jurídica do delito não teria sido concebida. 17 ZAFFARONI. Estigmas da criminalização. . é imprescindível para o mestre italiano as matizes filosóficas jusnaturalistas e racionalistas. a intencionalidade política liberal de Carmignani na construção do sistema levava-o a procurá-lo na razão e a pretender deduzi-lo desta. senão a ‘uma lei que é absoluta. 536537.20 Carrara expõe que [.18 Segundo Bissoli. junto com seu predecessor Carmignani (ambos foram professores em Pisa). Rio de Janeiro: Freitas Bastos. em Carrara está o apogeu da ‘construção sistemática da razão’”. p. Florianópolis: Obra Jurídica. Por certo. p. porque constituída pela única ordem possível para a humanidade. Francisco. Criminologia crítica e crítica do direito penal. 18 BARATTA. foi responsável pela construção jurídica coerente da moderna ciência do direito penal italiano. Direito penal brasileiro.] Em suma. pois.

tal fundamento é dado pela autoridade da lei positiva”. inspirado pelo Liberalismo clássico. é um justo e proporcionado castigo que a sociedade inflige ao culpado. de cunho prático. tendo autoridade sobre os próprios legisladores. deriva a própria ordem. Florianópolis: Obra Jurídica. em vista da falta que livre e 23 conscientemente cometeu. Há a esfera moral. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. a ciência do direito criminal vem a ser reconhecida como uma ordem racional que emana da lei moral-jurídica. 1998. desde o momento de sua criação. por sua vez. o Estado. em Carrara. Francisco. segundo Carrara. da matéria tratada. que o merece. 32. p. 1998. a imputabilidade. em 21 CARRARA. p.22 Destaca Bissoli que. Alessandro. e também do pacto social. Francesco apud BISSOLI FILHO. como características principais da chamada Escola Clássica. p. temos que esta se concentrava na figura do delito. em troca.] a “responsabilidade penal” está fundada na responsabilidade moral derivada do livre-arbítrio e. Logo. por isso. deve. de cunho teórico. Florianópolis: Obra Jurídica. constitui um elemento fundamental e a distinção entre imputáveis e ininputáveis. e a esfera jurídica. 23 BISSOLI FILHO. e preexistente a todas as leis 21 humanas.. Estigmas da criminalização. Baratta explica que.. mas sim. 31. para que possa cumprir os seus deveres nesta vida. como primeiro postulado.15 porque lhe foi dado por Deus. executado pelo agente imputável por sua livre e espontânea vontade. pela natureza das coisas. o fundamento lógico é dado pela verdade. 36. [. assim entendida como a capacidade de entender o valor ético-social da ação e de determinar-se para a própria ação. Estigmas da criminalização. da qual. . na Escola Clássica. 1999. para a segunda. como prevenção e contramotivação endereçada a toda sociedade. 22 BARATTA. Criminologia crítica e crítica do direito penal. A “pena”. imutável. entendido este como violação do direito (o crime é definido pelo direito). defende a sociedade e o pacto social originário utilizando-se da certeza da aplicação da pena. constantes e independentes dos seus caprichos e da utilidade avidamente anelada por eles. o próprio delito. Assim. é a retribuição pelo mal causado. Francisco. sendo que “para a primeira. cujo arcabouço jurídico penal (direito penal e execução da pena) não tem como foco principal o agente que comete o crime. o direito ter existência e critérios anteriores às inclinações dos legisladores terrenos: critérios absolutos. pois.

eram assinalados pela necessidade ou utilidade da pena e pelo princípio de legalidade”. assim como pelo Positivismo científico e o Evolucionismo de Darwin. para os autores da Escola Clássica. Porto Alegre: Livraria do Advogado. antes. abarcando as teorias desenvolvidas na Europa entre o final do século XIX e o começo do século XX. p. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Manual de criminologia. 26 BARATTA. inspiradas pela filosofia e pela sociologia do positivismo naturalista27. Há neste momento.24 Frederico Abrahão de Oliveira sintetiza que. p. 1999. assim como as modalidades de exercício punitivo do Estado. “os limites da cominação e da aplicação da sanção penal. no campo penal. Baratta fala desta escola como “a primeira fase de desenvolvimento da criminologia... bem ainda desviar que os demais indivíduos delinquam”. Frederico Abrahão de. uma espécie de reação aos postulados dos autores clássicos.26 1. mas. 27 Ibid.16 detrimento dos espetáculos brutais e desproporcionais ao delito cometido. entendida como disciplina autônoma”. . em momento histórico marcado pela influência ideológica do socialismo nascente e sua concepção de Estado interventor da ordem econômica e social. 31. 25 OLIVEIRA. impedir que o culpado continue a delinqüir.25 Baratta conclui que.3 ESCOLA POSITIVA A Escola Positiva surge na década de setenta do século XIX. op. cit. Alessandro. p. Criminologia crítica e crítica do direito penal. postos em cheque com a acusação de não 24 BARATTA. 31. comuns no Antigo Regime. 32. p. 21. 1992. “a pena não se destina a anular um fato nocivo já cometido.

no ano de 1876 e de autoria do médico italiano Cesare Lombroso. um selvagem entre os civilizados. o qual atuava como legista em penitenciárias do sul da Itália. com aspectos. de inspiração iluminista e que nortearam os autores da Escola Clássica. A obra considerada inaugural desta escola é “O homem delinquente”. deve dar espaço à defesa dos direitos sociais. observou mais de seis mil delinquentes vivos. das ideias evolucionistas de Darwin. Estigmas da criminalização. entre os quais destacam-se os italianos Cesare Lombroso. consagrados no período liberal clássico. Florianópolis: Obra Jurídica. segundo ele. dissecou cerca de quatrocentos cadáveres de criminosos. era um ressurgimento do homem primitivo. a épocas obscuras e selvagens. uma espécie de monstro híbrido.29 Desde aquele momento Lombroso multiplicou seus trabalhos neste sentido. Francisco.17 terem cumprido a promessa de redução da criminalidade. ou toda mulher com aspectos masculinos. Barcelona: Oikos-Tau. meio homem e meio fera. nas quais o homem recém saira do mundo animal. 28 BISSOLI FILHO. supostamente negligenciados no período anterior. . que começavam a se disseminar. 29 GRAPIN. presentes em certos animais. Numa mesma ordem de ideias. é criticado o individualismo e a doutrina do livre-arbítrio. Villella. a defesa dos direitos individuais. publicada. p. o episódio que instigou Lombroso a elaborar sua polêmica teoria ocorreu em 1870 e foi o dissecamento do crânio de um famoso criminoso da época. 34. ou seja. em busca do que ele chamava de marcas da criminalidade. pela primeira vez. La antropología criminal.28 Para os autores da Escola Positiva. no que alguns traços regressivos o remontavam a um distante e sombrio passado. Enrico Ferri e Raffaele Garófalo. 1973. surpreendendo-se o médico com uma série de “anomalias” em sua formação craniana. A ideia fundamental era simples (talvez simples demais e ele mesmo a retocou gradualmente): todo indivíduo que apresentava estas marcas ou estigmas. Segundo Pierre Grapin. apressadamente assimilada. Lombroso considerava que todo homem que apresentava traços femininos. Aqui se percebe a influência. Pierre. 1998.

não podem ser precisadas e formuladas com toda nitidez nos tipos penais. Lombroso teve o mérito de contribuir para a sistematização científica da Antropologia Criminal. Barcelona: Oikos-Tau. En el mismo orden de ideas. inaugurando o que hoje se conhece por “direito penal do autor”. 31 MUÑOZ CONDE. diseccionó cerca de cuatrocientos cadáveres de criminales. p. a épocas oscuras y salvages. O Direito Penal do autor se baseia em determinadas qualidades da pessoa. Assim. era un resurgimiento del hombre primitivo. Tradução e notas de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. na maioria das vezes. Lombroso consideraba que todo hombre que presentara rasgos femeninos.18 sendo seres mal diferenciados. La antropología criminal. Porto Alegre: Fabris. é muito fácil descrever em um tipo penal os atos constitutivos de um homicídio ou de um furto. GRAPIN. La idea fundamental era simple (quizá demasiado. Ahí se entrevé la influencia. Orlando. en busca de lo que él llamaba los estigmas de la criminalidad. em todo caso. Criminologia. em las que el hombre apenas sobresalía del mundo animal. Incontestavelmente. Nesta obra. por essa mesma causa deveriam ter inclinação para o crime. Teoria geral do delito. por su misma causa deberían tener inclinación al crimen”. Francisco. defendido pela Escola Clássica. ex. un salvage entre los civilizados. 74. y él mismo la retocó gradualmente): todo individuo que presentara estos estigmas. de las ideas evolucionistas de Darwin. segundo ele. 1973. Para Francisco Muñoz Conde. em detrimento do “direito penal do ato”. do criminoso nato. o toda mujer viriloide. com o que desviou a atenção do fato criminoso – até então a preocupação máxima dos criminalistas – abrindo caminho para o surgimento da Escola Positiva. siendo seres mal diferenciados. una especie de monstruo híbrido. já nasceriam pré-dispostos ao cometimento de delitos. em el que algunos trazos regresivos los remontaban a un lejano y sombrío pasado. o sea. mas é impossível determinar com a mesma precisão as qualidades de um “homicida” ou de um “ladrão”.30 (tradução nossa). Rio de Janeiro: Freitas Bastos.32 30 “Desde aquel momento Lombroso multiplicó los trabajos orientados en este sentido.. 1986. 10. Pierre. observó a más de seis mil delincuentes vivos. 27. pois. em oposição à Escola Clássica. medio hombre y medio bestia.31 Para Orlando Soares. p. p. . a qual mantinha seu foco no ato delituoso e não no agente. p. 32 SOARES. apresuradamente asimilada. não é absolutamente responsável e as quais. pelas quais esta pessoa. no que tange ao comportamento criminoso de certo grupo de indivíduos que. advoga Lombroso a tese antropológica do atavismo. que empezaban a extenderse. 1988.

assim. mas também o mais claro da chamada Escola Positiva. Considerado o expositor mais polêmico.. loc. Entende. fatores antropológicos ou individuais (constituição orgânica do indivíduo. em uma determinada sociedade e em um momento concreto. então. estações. não é produto exclusivo de nenhuma patologia individual (o que contraria a tese antropológica de Lombroso). O criminoso nato seria atavicamente delinqüente. que a teoria lombrosiana era explicável pelo atavismo. por hereditariedade. físicos e sociais.) e fatores sociais (densidade da população. alcoolismo etc. fatores físicos ou telúricos (clima. Tratava-se do chamado criminoso nato. . p. proclamava Lombroso. características pessoais como raça. Florianópolis: Ledix. sendo tal disposição prévia revelada por sua figura física”.35 Segundo Antonio García-Pablos de Molina. seu discípulo Enrico Ferri (1856-1929) destacou os aspectos sociológicos. p.19 Segundo Medeiros Vieira. a admitir. cit. foi professor universitário. que a criminalidade é um fenômeno social como outros. publicada com esse nome em 1891 e anteriormente em 1884 com o título “Nuovi orizzonti del diritto e della procedura penale”. “Lombroso aventou a hipótese de que certos indivíduos já nascem com predisposição para a delinqüência. senão – como qualquer outro acontecimento natural ou social – resultado da contribuição de diversos fatores: individuais. sexo. Distinguiu. opinião pública.). para Ferri.. 25. sua constituição psíquica. o atavismo seria a herança mediata. Noções de criminologia. mas o verdadeiro o é. pois. Teve como obra mais importante o livro “Sociologia Criminale”.33 Ante as características fisionômicas seria possível conhecer o indivíduo capaz de delinqüir. Passou-se. 35 Ibid.). 24. e a classe deles. família. advogado e político militante do Partido Socialista dos Trabalhadores italiano. moral. temperatura etc. 34 Ibid. João Alfredo Medeiros. mentalmente. regressava. um retorno a operar-se no processo hereditário do indivíduo. que se rege por sua própria dinâmica. ou seja. 1997. se contasse com 33 VIERA. aos seus ancestrais. (grifo do autor)34 Se Lombroso ressaltou os fatores antropológicos do criminoso nato. em princípio. idade. O delito. Nem todos os criminosos seriam natos. de modo que o cientista poderia antecipar o número exato de delitos. religião. educação. Assim. estado civil etc. porquanto possuindo características comportamentais relativas a tempos anteriores àquele em que vivia. para Lombroso.

com uma ênfase ainda maior no determinismo e na consequente negação do livre-arbítrio. ineficaz. Há em sua teoria uma continuação das ideias defendidas por Lombroso.. através da qual sugere um programa político-criminal de luta e prevenção do crime. Florianópolis: Obra Jurídica. não o Direito Penal convencional. instigado mais por fatores endógenos. na qual predominam os fatores “sociais”. cujos pilares seriam a Psicologia Positiva. neutralizando-os. . orientadas por uma análise científica e etiológica do delito. senão uma Sociologia Criminal integrada.20 todos os fatores individuais. a Antropologia Criminal e a 38 Estatística Social . administrativa etc. Segundo García-Pablos de Molina. tornando-se um delinquente. para Ferri. por si só. p. conforme Ferri.. Antonio. seria. religiosa. físicos e sociais antes citados e fosse capaz de quantificar a incidência de cada um deles. como instrumento de luta contra o delito. 36 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. familiar. 1997. 1998.cit. Por isso é que ele propugnava. pois. política. com uma dinâmica própria e etiologia específica. no que tange à ação delinquencial. 155-156.37 É de Ferri a teoria dos “substitutivos penais”. nas mais diversas esferas (econômica. prescindindo. A pena. Sua tese é a seguinte: o delito é um fenômeno social. op. ou reage de forma anormal. científica. 38 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. sendo assim considerado “normal”. do ordenamento jurídico penal. inclusive. Estigmas da criminalização. gerando ainda mais polêmica nos meios penais da época. mas também pelos exógenos. sociais etc. 155. educativa. cometendo um delito quando da transgressão às normas de conduta social. legislativa. a luta e a prevenção do delito devem ser concretizados por meio de uma ação realista e científica dos poderes públicos que se antecipe a ele e que incida com eficácia nos fatores (especialmente nos fatores sociais) criminógenos que o produzem. Em conseqüência. Francisco. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Criminologia. se não vem precedida ou acompanhada das oportunas reformas econômicas.36 O homem. ou se adapta à vida em sociedade. sob o prisma jurídico.). p. 37 BISSOLI FILHO.

. Criminologia integrada. capitaneados por Beccaria. 41 FERNANDES. esta classificação não está em sua obra. estabeleceu Ferri. José Henrique. o termo “Escola Clássica”. Newton. de inspiração darwiniana. aliás. 2002. acrescenta que “outro erro é atribuir a Lombroso a autoria da expressão vulgar criminoso nato. aprofundou as teorias deterministas de Lombroso. atribuindo a todos os penalistas do período liberal clássico.. responsável por apresentar uma versão moderada dos postulados positivistas e por ter sido o criador do termo Criminologia. 1995. físicos (clima) e sociais (habitat) como fatores preponderantes na ação delituosa. 40 ZAFFARONI. segundo Bissoli Filho. Ferri. p.. de 1885. como sendo a ciência da criminalidade. de certa forma radicalizando-as. 85. cit. magistrado de orientação política conservadora. a “Lei da Saturação Criminal”. por consequência. São Paulo: Revista dos Tribunais. .. São Paulo: Revista dos Tribunais.] da mesma maneira que em um certo líquido à tal temperatura ocorrerá a diluição de alguma quantidade de seu todo. p. do delito e da pena42.. op. foi por ele cunhado. p. Eugenio Raúl. FERNANDES. de concepção clássica. 84. ou que não se adequassem a suas ideias deterministas. V.. PIERANGELI. sendo que naquele “aparece sempre 39 FERNANDES. serão produzidos determinados delitos. citado por Newton e Valter Fernandes.21 Ressaltados os aspectos biológicos (herança). 42 Ibid. portanto. pela qual [. a alcunha de “clássicos”40. 83. tornando-se ferrenho inimigo da teoria do livre-arbítrio do agente. Garófalo desenvolve o conceito de “delito natural”. assim também. Em sua obra “Criminologia: Estudo sobre o delito e a repressão penal”. O último autor a compor a tríade da Escola Positiva italiana é Raffaele Garófalo (1851-1934). FERNANDES. Leonídio Ribeiro. N. ela se deve ao seu discípulo Enrico Ferri”41. em determinadas condições sociais. nem um a 39 mais ou a menos. Valter. Manual de direito penal brasileiro. sem uma molécula a mais ou a menos.

Logo. sendo. no que diz respeito ao tratamento dado a quem comete atos delituosos. propugnando por princípios que transformam o crime e o criminoso em um mal a ser combatido e extirpado do convívio social”46. 45 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. (grifo do autor) Para Francisco Bissoli Filho. em síntese. ainda que conceda alguma importância aos fatores sociais e ao fato criminoso em si. op. transmissível por via hereditária e com conotações atávicas e 45 degenerativas. o delito natural na ofensa a estes dois sentimentos. Criminologia. Trata-se de um déficit na esfera moral da personalidade do indivíduo. é especialmente destacado. a caracterização da criminalidade. p. p. O senso moral seria formado. endógena. a criminologia de Garófalo “deu consistência à ideologia da defesa social. 44 Ibid. 37. por dois sentimentos altruístas.. O característico da teoria de Garófalo é a fundamentação do comportamento e do tipo criminoso em uma suposta anomalia – não patológica – psíquica ou moral. “a perversidade 43 BISSOLI FILHO. 1997. e não somente ao agente. Estigmas da criminalização. constituindo. não prescinde da teoria lombrosiana. 46 BISSOLI FILHO. 36. Florianópolis: Obra Jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais. por ele chamado de “temibilidade”. No entendimento de García-Pablos de Molina.22 a lesão de algum daqueles sentimentos mais profundamente radicados no espírito humano e que. Francisco. p. no seu conjunto. 1998. 35. de base orgânica. o conceito de periculosidade. formam o que se chama ‘senso moral’”43. em suas palavras. em Garófalo. . 159. Antonio. cit. que constituiriam a base e o patrimônio moral indispensável de todos os indivíduos. Segundo esse autor. pois. o de “piedade” (o qual impede atos que causem dor física e moral em outrem) e o de “probidade” (respeito à propriedade alheia).. de uma mutação psíquica (porém não de uma enfermidade mental). p. em qualquer sociedade e em qualquer momento44.

mas sim na lei como expressão da vontade da sociedade. Florianópolis: Obra Jurídica. à finalidade preventiva da pena. do “criminoso nato”49. em especial. não desprovida de apoio ético. Como bem resume Francisco Bissoli Filho. cit. como instrumento da defesa social e de acordo com o grau de periculosidade inata do delinquente (princípio da individualização da sanção penal). do qual depreendeu os estigmas da criminalidade. 1982. o positivismo criminológico deteve-se mais nos estudos acerca do homem criminoso. como dispõem os “clássicos”. São Paulo: Editora Universitária de Direito. constituem os três sólidos pilares do pensamento clássico. c) mudança de paradigma metodológico. p. Assim resume Molina as diferenças básicas conceituais do Antigo Regime. acima de tudo. para o indutivo ou etiológico. Estigmas da criminalização. como fundamento da sociedade civil e do poder. Moacyr Benedicto de. Ao contrário do classicismo. um fato humano e social. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro. não tinha merecido a devida atenção das Ciências Criminais. da Escola Clássica e da Escola Positiva: A imagem do homem como ser racional. Até então o indivíduo. assim como a concepção utilitária do castigo. passou a ser considerado uma realidade fenomênica. Assim. a teoria do pacto social. Francisco. e não somente um conceito abstrato. 1998. 49 BISSOLI FILHO..48 Em suma. constata-se como pontos divergentes nos postulados formulados pelos autores “clássicos” e os pertencentes à Escola Positiva: a) o delito. em detrimento do indivíduo. do dedutivo ou lógico-abstrato utilizado pelos autores “clássicos”. tendo-o como um ser anômalo. 48 BISSOLI FILHO. p 39-40.23 constante e ativa do delinqüente e a quantidade do mal previsto que se deve temer por parte do mesmo delinqüente”47. p. igual e livre. . A Escola 47 GARÓFALO. precisamente nas teorias da tipologia e da periculosidade criminal. 20. Raffaele apud SOUZA. o positivismo viu no homem criminoso o protagonista de suas investigações. 42. atendendo-se. formal e exclusivamente jurídico. b) a responsabilidade penal fundada não na vontade livre do homem. com foco no delito. com a promessa dos positivistas de explicar o fenômeno criminal a partir do estudo de suas causas. tido apenas como detentor do livre-arbítrio. próprio das ciências naturais. op. sob a égide positivista.

Estas escolas. 135. p. explica Vieira.. a Moderna Escola Alemã. p. como a Terza Scuola italiana.53 Para alguns autores. durante a primeira década do século XX.51 Não contêm nenhuma teoria criminológica (etiologia) original (valem-se da conhecida fórmula de combinar a predisposição individual e o meio ambiente). cit. porém interessam porque abordam problemas essenciais para a reflexão criminológica. . “pretendem harmonizar os postulados do positivismo com os dogmas clássicos. também denominada de Neoclássica.50 Cabe ainda ressaltar a existência das Escolas Ecléticas. de Grammatica e Prins e a Nova Defesa Social. as duas últimas escolas tendo como foco principal a política criminal. 1997. 1. Criminologia. ou Escola de Marburgo. Carnevale e Impallomeni. p. finalidade do castigo e da Administração Penal. conflito entre as exigências formais e garantias do indivíduo e as da defesa da ordem social (Direito Penal e 52 Política Criminal). que teve como principal expoente Franz von Liszt e a Escola da Defesa Social. a Escola TécnicoJurídica surge como reação à excessiva interdisciplinariedade. funções e limites da luta e prevenção ao crime etc. Francisco. ao pensamento abstrato.. 53 BISSOLI FILHO. sobrenatural. tanto no plano metodológico como no ideológico”.24 Clássica simboliza o trânsito do pensamento mágico. do mesmo modo que o positivismo representará a passagem ulterior para o mundo naturalístico e concreto. que teve como principais representantes Alimena. Estigmas da criminalização. São Paulo: Revista dos Tribunais. Da primeira adotou o princípio da responsabilidade moral. dos positivistas. adotou as premissas acerca da gênese natural da criminalidade. surge esta escola. 52 Ibid. segundo Molina. por exemplo: o livre arbítrio. de Marc Ancel. 51 Ibid. relação entre disciplinas empíricas e disciplinas normativas. utilizando-se de dados da Antropologia e da Sociologia Criminal. Assim. 164. 42. distinguindo entre delinquentes “imputáveis” e “não imputáveis”.4 ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA Como forma de conciliar os postulados das Escolas Clássica e Positiva. 1998. Antonio. loc. Florianópolis: Obra Jurídica. quase uma 50 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA.

por parte da Filosofia. as leis penais e a consequente relação jurídica que delas advém. por sua missão na vida social. e com a que trata do delito e da sanção enquanto fenômenos sociais. Noções de criminologia. p. passa a constituir o objeto da Ciência do Direito Penal. da Sociologia. transparecer especial aversão às indagações filosóficas e ao jusnaturalismo”54. o qual destaca que a Ciência Penal tem como objeto principal de estudo. É precisamente por este aspecto do método que deve seguir-se na investigação técnica do Direito. Estigmas da criminalização. da Antropologia. Francisco. a saber. o método técnicojurídico. “desde logo. a interpretar e a aplicar o 55 Direito como operadores jurídicos . por influência da Escola Positiva. nem se quer que neste estudo técnico do Direito não se possa ou não se deva seguir o método positivo e experimental. do psicólogo e do sociólogo. o delito é relação jurídica. isto é. como fatos humanos. único dado da realidade. porém com conteúdo individual e social. mas isto não quer dizer que o estudioso do Direito Penal não deva assumir de vez em quando o papel do antropólogo. p. tendo a pena seu caráter retributivo (reação e consequência do crime) e preventivo. motivo pelo qual preconiza. Aceitam. que tem por tarefa a elaboração técnico-jurídica deste Direito.25 intromissão. De forma geral. de um estudo técnico-jurídico. posto que no conhecimento científico do direito não se dispõe de “meios” diferentes dos que oferece a técnica jurídica. mas também o científico àqueles que são chamados. por 54 55 VIERA. aplicável aos imputáveis. para a Escola Técnico-Jurídica. necessariamente. geral e especial. para o estudo do Direito Penal. o Direito Penal Positivo. 1998. Teve como expoente máximo o jurista italiano Arturo Rocco. no direito penal. sociais e políticos. entre outras. buscando proporcionar não somente o conhecimento empírico. Florianópolis: Ledix. deixando. João Alfredo Medeiros. a Sociologia Criminal. Florianópolis: Obra Jurídica. será imposta a medida de segurança. para os ininputáveis. 32. com a Antropologia Criminal. utilizando-se de um método técnico-jurídico. levando-se em conta o “delito” e a “pena”. pelo que a Ciência do Direito Penal – que por natureza é exclusivamente jurídica e está dirigida a estudar o delito e a pena como objetos de normas jurídicas – se vincula intimamente com a Ciência que trata do delito como fenômeno natural. 43. BISSOLI FILHO. pode-se sintetizar que. Distinção nao é separação e muito menos divórcio científico. Assim. . 1997. Francisco Bissoli Filho sintetiza da seguinte forma o pensamento de Rocco acerca da Ciência Penal e de seu método técnico-jurídico: Rocco defende que essa Ciência trata.

da civilização industrial e. Criminologia. soube aprofundar-se no coração da grande urbe. BITENCOURT. . suas formas de vida e cosmovisões. utilizam-se do já mencionado método técnico-jurídico e refutam completamente a filosofia na esfera penal56. Antonio. Para García-Pablos de Molina. Atenta ao impacto da mudança social. especialmente evidente nas grandes cidades norteamericanas [industrialização. 1. Caracterizou-se a Escola de Chicago por um forte empirismo e finalidade pragmática. sendo considerada o berço da moderna Sociologia americana. como resultado do descrédito com o Estado e seu discurso oficial. 43-44. Estigmas da criminalização.26 influência da Escola Clássica. A temática preferida pela Escola de Chicago foi a que poderíamos denominar a “sociologia da grande cidade”.5 O LABELLING APPROACH O Labelling Approach ou teoria do “etiquetamento” foi produto da chamada “Nova Escola de Chicago”. o princípio da responsabilidade moral (livre arbítrio) do agente. destas originando teses que oferecessem um diagnóstico confiável sobre os urgentes problemas sociais surgidos nos Estados Unidos daquele período. conflitos culturais etc.] e interessada pelos grupos e culturas minoritários. p. analisando os mecanismos de aprendizagem e 58 transmissão das referidas culturas “desviadas” . 57 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. surgida em fins da década de 50 e começo da de 60. nos Estados Unidos. 1998. conhecer e compreender “desde dentro” o mundo dos desviados. empregando a observação direta em todas as investigações. p. Luiz Régis. agravados pela ameaça nuclear constante decorrente da Guerra Fria e da eclosão da Guerra do Vietnã57. 244. Francisco. correlativamente. a morfologia da criminalidade nesse novo meio. conflitivos. Florianópolis: Obra Jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais. 56 PRADO.. Cezar Roberto apud BISSOLI FILHO. 1997. a análise do desenvolvimento urbano. (i)migração. 58 Ibid.

1998. 204. essa teoria “constitui-se numa das correntes desconstrutoras do moderno sistema penal”. segundo Zaffaroni e Pierangeli. sem a qual “o criminoso” não será conhecido. em certas pessoas. ou seja. bem como pela periculosidade do delinqüente.. segundo Baratta. José Henrique. Segundo Bissoli. etiquetados. PIERANGELI. p. com sistemas de normas em colisão”. 60 BISSOLI FILHO. 318 e 319. São Paulo: Revista dos Tribunais. Eugenio Raúl. Assim. na verdade também são questionadas à luz do labelling approach. Segundo essas duas correntes. sendo esta definição produto de uma interação entre aquele que tem o poder de etiquetar (“teoria do etiquetamento” ou labelling theory) e aquele que sofre o etiquetamento.27 A teoria do Labelling Approach ou do “Etiquetamento”. de 59 etiquetamento ou de criminalização. o 59 ZAFFARONI. p..] inverte o posicionamento positivista. ou de características ou condições que as tornam mais ou menos perigosas. inspirada pela sociologia fenomenológica de Alfred Schutz. teoria que concebe a sociedade “como uma pluralidade de grupos com normas culturais diferentes. na teoria do etiquetamento.. Estigmas da criminalização. [. à medida que. que não refletiram a 61 realidade. inspirado na psicologia social de George H. antes concentrado na criminalidade. agora no processo de criminalização60. tiveram como objeto indivíduos já selecionados. Mead. que concluíram pela existência de classes específicas de criminosos (tipologia criminal). a existência do criminoso depende da seleção prévia das agências de criminalização (polícia. estigmatizados e estereotipados pelo sistema. que partem do pressuposto da existência. Ministério Público e Poder Judiciário). os dados sobre os quais se debruçaram os positivistas nos seus estudos eram dados incertos. o “interacionismo simbólico”. e a “etnometodologia”. como “teoria do conflito”. p. Os estudos realizados pela Escola Positiva. Florianópolis: Obra Jurídica. mudando o paradigma criminológico. utilizando-se do enfoque dado por duas correntes da sociologia americana. (grifo do autor) Para Bissoli Filho. 2002. As teorias do homem criminoso. Francisco. O processo de criminalização. . quais sejam. o que acontece através de um processo de interação. 61 Ibid. de tendências ao crime. segundo este enfoque. 44. Manual de direito penal brasileiro. afirmando que o criminoso é simplesmente aquele que se tem definido como tal. é abordado.

não estanque e mutável62. 89.. não é sensato esperar encontrar fatores comuns de personalidade ou situação de vida que expliquem o suposto desvio. O desviante é alguém a quem esse rótulo foi aplicado com sucesso. Como o desvio é. À medida que a categoria carece de homogeneidade e deixa de incluir todos os casos que lhe pertencem. uma mudança que ocorre logo no momento em que é introduzido no status de desviante”63. não podem supor que a categoria daqueles rotulados conterá todos os que realmente infringiram uma regra. não podem supor que essas pessoas cometeram realmente um ato desviante ou infringiram alguma regra. entre outras coisas. p. o comportamento desviante é aquele que as pessoas rotulam como tal. Alessandro. op. acerca do “desvio” e do “desviante”: Desse ponto de vista. porque o processo de rotulação pode não ser infalível. os quais conferem um significado às interações entre os indivíduos que compõem a sociedade. Além disso. dado ser o produto de uma construção social. a sociedade. 62 BARATTA. cit. em sua obra “Outsiders”. algumas pessoas podem ser rotuladas de desviantes sem ter de fato infringido uma regra. expõe os efeitos da estigmatização na formação do status social de desviante. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Becker assim sustenta. 2008. o desvio não é uma qualidade do ato que a pessoa comete. 64 BECKER. significados estes que se afastam das situações concretas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Howard apud BARATTA. uma conseqüência das reações de outros ao ato de uma pessoa. 1999. (grifo 64 do autor) Alessandro Baratta menciona Edwin M. pois. porque muitos infratores podem escapar à detecção e assim deixar de ser incluídos na população de “desviantes” que estudam. mas uma conseqüência da aplicação por outros de regras e sanções a um “infrator”. Isto é.28 estudo da realidade social é o estudo dos processos de tipificação. publicada originalmente em 1963. p. Howard. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 21-22. . Outsiders. os estudiosos do desvio não podem supor que estão lidando com uma categoria homogênea quando estudam pessoas rotuladas de desviantes. na perspectiva da reação social. não é uma realidade que se possa conhecer objetivamente. 63 BECKER. O sociológo americano Howard Becker. mostrando “que a mais importante conseqüência da aplicação de sanções consiste em uma decisiva mudança da identidade social do indivíduo. Lemert como responsável pela distinção entre delinquência “primária” e delinquência “secundária”.

processos estes altamente seletivos e discriminatórios. uma tendência a permanecer no papel 65 social no qual a estigmatização o introduziu . Estigmas da criminalização. conclui Molina que “não se pode compreender o crime prescindindo da própria reação social. Delito e reação social são expressões interdependentes. . GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. 3) processo de definição da conduta desviada (criminalização primária). Vera Regina Pereira de apud BISSOLI FILHO. p. Alessandro. p. p. Criminologia. do processo social de definição ou seleção de certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas”68. 1999. 67 68 ZAFFARONI. supera o paradigma etiológico tradicional.66 Zaffaroni et al estabelecem a criminalização primária e a secundária como etapas do processo seletivo de criminalização. gerando. Florianópolis: Obra Jurídica.29 Para Baratta. Em suma. a função de um “commitment to deviance”. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. enquanto a secundária é a efetiva “ação punitiva exercida sobre pessoas concretas”. A desviação não é uma qualidade intrínseca da conduta. problematizando a própria definição da criminalidade. Antonio. freqüentemente. 43. Lemert desenvolve particularmente esta distinção. p. pelas agências policiais e judiciais67. 89. a primária “é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas”. Francisco. através de uma mudança da identidade social do indivíduo assim estigmatizado. de modo a mostrar como a reação social ou a punição de um primeiro comportamento desviante tem. resultaram em três pontos explicativos: 1) investigação do impacto da atribuição do status de criminoso na identidade do desviante (desvio secundário e carreiras criminais). São Paulo: Revista dos Tribunais. em conseqüência. Criminologia crítica e crítica do direito penal. recíprocas e inseparáveis. Eugenio Raúl et al. 2) processo de atribuição do status criminal (seleção ou criminalização secundária). Direito penal brasileiro. 291. O labelling approach. 50. 66 ANDRADE. 1998. 1997. o processo de criminalização. 2003. Vera Pereira Andrade sintetiza que as indagações formuladas pela teoria do labelling approach em torno de seu objeto. senão uma qualidade que lhe é atribuída por meio de complexos processos de interação social. Rio de Janeiro: Revan. 65 BARATTA.

. inspirados fortemente no Socialismo Marxista. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. descritos nos tipos penais. mas se revela. 1. como da positiva). com a mudança do foco do delito e do delinquente (objetos tanto da escola clássica. ed.] um “bem negativo”. por reconhecer a definitiva quebra do paradigma etiológico por essa corrente. sendo que. A criminalidade é [. distribuído desigualmente conforme a hierarquia dos interesses fixada no sistema sócio-econômico e conforme a desigualdade social entre os indivíduos. para eles. em países capitalistas avançados. 161. portanto. mas não explicaria a realidade social nem o significado do desvio. A teoria descreveria os mecanismos de criminalização e de estigmatização. p. e dos comportamentos ofensivos destes bens. Criminologia. a crítica de parecer a outra cara da ideologia oficial. 70 BARATTA. como a Alemanha e a Itália. 1997. No dizer de Alessandro Baratta.] Por isso. .70 Seus autores. Criminologia crítica e crítica do direito penal. 1999. em segundo lugar. Na perspectiva da criminologia crítica a criminalidade não é mais uma qualidade ontológica de determinados comportamentos e de determinados indivíduos. a seleção dos bens protegidos penalmente. São Paulo: Revista dos Tribunais. Tradução: Juarez Cirino dos Santos.. p. mediante uma dupla seleção: em primeiro lugar. o interesse da investigação se desloca do desviado e do seu meio para aquelas pessoas ou instituições que lhe definem como desviado. Antonio. criticam a teoria do etiquetamento.30 [. Alessandro. com a proposição do novo paradigma da reação social..6 A CRIMINOLOGIA CRÍTICA Esta corrente surge em meados da década de 70. 292.. dos comportamentos socialmente negativos e da criminalização – justificando. 2. sendo uma espécie de continuação da teoria do Labelling Approach.. que outra coisa não é senão vítima dos processos de definição e seleção. de acordo com os postulados do 69 denominado paradigma de controle . 69 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. como um status atribuído a determinados indivíduos. a seleção dos indivíduos estigmatizados entre todos os indivíduos que realizam infrações a normas penalmente sancionadas. principalmente. para o processo de criminalização. analisando-se fundamentalmente os mecanismos e o funcionamento do controle social ou a gênese da norma e não os déficits e carências do indivíduo.

15. escola). sustenta que esta corrente de pensamento teria tido melhor êxito ao explicar a contradição entre a igualdade formal do sujeito jurídico e a desigualdade real de indivíduos concretos. Criminologia crítica e crítica do direito penal. ed. Juarez Cirino dos Santos. Assim. e não nas relações 71 de propriedade. Alessandro. O progresso da criminologia crítica estaria na passagem da descrição para a interpretação dessa desigualdade. fascinado com fenômenos de aparente separação entre propriedade e poder. . mostrando a relação dos mecanismos seletivos do processo de criminalização com a estrutura e as leis de desenvolvimento da formação econômico-social. em prefácio à obra “Criminologia crítica e crítica do direito penal”.] O paradigma do conflito. com reais chances de serem selecionados pelo sistema penal.31 [. promove a criminalização das classes inferiores.. 1999. condicionado pela posição de classe do autor e influenciado pela situação deste no mercado de trabalho (desocupação. subocupação) e por defeitos de socialização (família. de Alessandro Baratta. situaria o conflito nas relações de poder. ligados à acumulação capitalista. e de burocratização da indústria e do Estado. de outro. este um dos principais expoentes da Criminologia Crítica. seria o “salto qualitativo” da Criminologia Crítica em relação às teorias formuladas anteriormente. enumera as seguintes propostas de discussão da Criminologia Crítica: 71 SANTOS. 2. citando o colombiano Emiro Huertas. selecionando comportamentos próprios desses segmentos sociais em tipos penais. O processo de criminalização. 13. Prefácio a BARATTA. concentraria as chances de criminalização no subproletariado e nos marginalizados sociais. Francisco Bissoli Filho. em estreita relação com a sociedade capitalista e suas contradições e desigualdades.. em geral (grifo do autor)72. dos comportamentos socialmente negativos e da criminalização. Anatomia de uma criminologia crítica. Juarez Cirino dos. (grifo do autor) Esta concepção materialista do desvio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. op. 72 SANTOS. garante privilégios das classes superiores com a proteção de seus interesses e imunização de seus comportamentos lesivos.. cit. a seleção legal de bens e comportamentos lesivos instituiria desigualdades simétricas: de um lado. p. p.

p. Democratização e humanização do sistema penal. no capítulo seguinte. 53. Reforço das garantias individuais frente à atividade punitiva estatal. 1998. e Legitimação pública da perspectiva crítica e seu projeto73. suas características e autores principais. .32 1) 2) 3) 4) 5) 6) Máxima redução do âmbito de ação do sistema penal. Vinculação a outros movimentos progressistas. Florianópolis: Obra Jurídica. abordar-se-á. Concluída a perspectiva histórica das principais ideias penais. Francisco. Máxima redução do uso da privação da liberdade. 73 BISSOLI FILHO. Estigmas da criminalização. o Código Penal brasileiro de 1940 e suas posteriores reformas e em que medida as ideias penais ora apresentadas influenciaram seus dispositivos.

que não existiram para o Brasil. posteriormente. segundo Zaffaroni. a ser aplicado pelos donatários e.2. notadamente as Escolas Clássica e Positiva.” 74 Zaffaroni et al explicam que. 2003. Além das Ordenações. que não passaram de referência burocrática.2 BREVE HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA 2.]. o republicano de 1890 e a Consolidação de 1932. casual e 74 ZAFFARONI. dispersas por alvarás. paralelamente ao seu Livro V. desde as Ordenações portuguesas.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS O presente Capítulo tem o propósito de abordar a influência das principais ideias penais. a demonstrar a continuidade presente no Código de 1940. decretos. Eugenio Raúl et al. apresentadas no primeiro capítulo. um direito penal doméstico privado. Direito penal brasileiro. partindo de um breve histórico das legislações penais anteriores àquela. somente esta última foi aplicada em solo brasileiro. 419.. Diversamente das Afonsinas. passando pelo Código Imperial de 1830. na gênese do Código Penal brasileiro de 1940. as Ordenações Afonsinas (século XV). Rio de Janeiro: Revan. “uma profusão de normas penais.33 CAPÍTULO 2 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E SUAS PRINCIPAIS REFORMAS 2. . as Manuelinas (século XVI) e as Filipinas (século XVII).. cartas-régias e mesmo assentos da Casa da Suplicação [. e das Manuelinas. vigiam também.1 PERÍODO COLONIAL Entre as três Ordenações do Reino português. quais sejam. com suas posteriores reformas. p. 2. regimentos. com a lenta instalação da estrutura judiciária no Brasil colônia.

a aplicação e execução da pena aos condenados era exercida pelos próprios donatários.. 2004. Rio de Janeiro: Revan. . 76 PIERANGELI. na maioria das vezes de maneira arbitrária. até a promulgação do código criminal de 1830. A vigência das Filipinas. no entanto. 77 ZAFFARONI et al. a penas desumanas eram submetidos os 62 ZAFFARONI. mais especificamente. somente entraram em vigor em 1603. avançou mesmo alguns anos sobre o próprio estado nacional brasileiro. 2003. [. em matéria penal. Eugenio Raúl et al. sem embargos. que em todo caso será maior no século XVIII do que nos antecedentes. Direito penal brasileiro. que o Livro V. o Livro V.77 De uma forma ou de outra.34 distante em face das práticas penais concretas acima noticiadas. Dentre outras normas. foi o primeiro estatuto penal no solo pátrio sob “civilização”.. 75 Seu nome. op. p.76 Explicam Zaffaroni et al que. as ordenações. advém do monarca espanhol Filipe II. passim. cit. 417418. em razão da demora da metrópole em implantar as burocracias estatais no Brasil colônia e pela própria tradição ibérica de imiscuir a esfera pública com a privada. o processo criminalizante seletivo já se faz presente na origem da aplicação do direito penal em nosso país. nele constava: aos negros e aos índios era aplicado o regime da escravidão. em que pese a vigência das Ordenações. a semi-escravidão era imposta aos portugueses e judeus que na Colônia cumpriam pena de banimento. já no reinado de Filipe II (III de Espanha). torna-se Filipe I de Portugal. que reproduzia. que após reunificar os reinos da Espanha e de Portugal. pode-se contudo afirmar que à ferocidade dos textos não correspondia uma implacável aplicação judicial massiva. José Henrique. com os limites e alterações decorrentes da nova ordem constitucional e de algumas leis penais editadas naquele período. com as alterações intercorrentes..] A matéria penal concentrava-se no Livro V. Pode-se afirmar. Códigos penais do Brasil. segundo Pierangelli. São Paulo: Revista dos Tribunais. Como dispõe Zanon. acompanhado de um direito penal doméstico aplicado aos escravos e a herança feudal do regime de capitanias hereditárias. que cuidava da matéria penal. em 1581. as Ordenações Filipinas constituíram o eixo da programação criminalizante de nossa etapa colonial tardia. sem embargo da subsistência paralela do direito penal doméstico que o escravismo necessariamente implica. a mesma estrutura básica das Afonsinas.

foi enforcado. elaborou a Assembléia Constituinte o texto constitucional que foi outorgado pelo imperador. XIII. p. 1994. São Paulo: Saraiva. e com alimárias”. em março de 1824. a pena era aplicada de acordo com a ‘classe’ da pessoa: aos homens comuns. 56. para repressão do pecado. sendo os seus membros fincados em postes colocados à beira das estradas nas cercanias de Vila Rica. com slogans destinados a advertir ao povo sobre a gravidade dos atos de conspiração contra o monarca (na época. era utilizada para os atentados contra o rei e o Estado. inspirada nos ideais liberais iluministas. Tiradentes. por D.80 2. p. para feiticeiros. dos desvios de normas éticas e. Introdução à ciência do direito penal. José Henrique. impôs-se a pena de infâmia até à sua quarta geração. o povo. Maria. Francisco de Assis. As inscrições diziam que ninguém poderia trair a rainha. a Louca). freqüentemente a de morte. Ainda quanto a Tiradentes. p. em 4 de março de 1823. como exemplo emblemático da aplicação do Livro V das Ordenações Filipinas no Brasil colônia: Também no Brasil encontramos exemplos da extrema crueldade dessa legislação. 152. Florianópolis: Obra Jurídica. enquanto que fidalgos. De outro lado.35 que sofreram o degredo. 80 PIERANGELI. que não distinguia o direito da moral e da religião. nobres e aristocratas gozavam de 78 considerável isenção. impunham-se os rigores da lei. in verbis: “Dos que commetem pecado de sodomia. para os que benzem cães etc. Artemio. por fim. extremamente rigorosa. que arrenegam ou blasfemam de Deus ou dos santos. 1997. D. porque as próprias aves do céu se encarregariam de lhe transmitir o pensamento do traidor. . Pierangeli comenta a execução de Tiradentes. Tanto é assim que logo nos primeiros títulos do famigerado Livro V tem início a previsão de penas para hereges e apóstatas.2 PERÍODO IMPERIAL Após a proclamação da independência do Brasil. Francisco de Assis Toledo assim resume o teor do Livro V das Ordenações Filipinas: As Ordenações Filipinas refletiam o espírito então dominante. Códigos penais do Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais. 78 ZANON. A pena criminal. A palavra “pecado” abunda no texto dos tipos penais e até em título. 79 TOLEDO. Princípios básicos de direito penal.2. acusado e condenado de crime de lesamajestade. 59. 2004. como ocorre com o de n. dos atos 79 que produziam danos. esquartejado. Pedro I.

a qual deveria ser fundada “nas sólidas bases da Justiça e da Equidade” (item XVIII). inciso XXI – “As Cadêas serão seguras. era o autor formado em direito por Coimbra. quer castigue. Citando Basileu Garcia. Logo. e que aqui se encontravam presentes. que viesse a substituir as anacrônicas Ordenações. que tanto encantou a cultura jurídico-política de sua época. outros de extrema importância foram explicitados: item XII – “A lei será igual para todos. . São Paulo: Revista dos Tribunais. que constitui uma das mais preciosas garantias dos direitos humanos de liberdade. 179. para quem os sistemas legislativos deveriam orientar-se pela utilidade. que efetivamente norteava figura ímpar. ressoando “perante ele as pregações liberais desse mestre. a primeira do Brasil como nação independente. Era. enquanto o item III fixava o princípio da irretroatividade da lei. José Henrique.36 Na nova carta constitucional. onde se apresentava claramente as idéias de Jeremias Bentham. sobre este jurista. que recebera o influxo da obra de Beccaria. Por conseguinte. e muitas vezes contraditória. o Código Criminal do Império do Brasil. havendo diversas casas para separação dos Réos. nem a infâmia do Réo se transmittirá aos parentes em qualquer gráo. a marca de ferro quente. foi sancionado. que seja”. a tortura. Se por outras várias formas não se explicasse. Assim. estabeleceu em seu artigo 179 várias regras a serem observadas pelo legislador. sob a ótica das idéias iluministas que provinham de outras plagas. Além desses dispositivos. que as introduziu na Carta que outorgou. dispõe Pierangeli: De formação ideológica liberal. que deveria se alicerçar a primeira codificação penal brasileira. p. inclusive no espírito do Imperador. conforme suas circunstancias. aí 81 PIERANGELI. 66. quando da elaboração de um código penal brasileiro. tinha suas linhas mestras fixadas 81 na Constituição. quer proteja. limpas e bem arejadas. Códigos penais do Brasil. pois. e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um”. 2004. item XIX – “Desde já ficam abolidos os açoites. a Constituição de 1824 estabeleceu regras e princípios que reafirmavam a sua concepção liberal. e natureza dos seus crimes”. Portanto não haverá em caso algum confiscação de bens. Pierangeli assim discorre sobre o referido artigo 179: No seu art. de se destacar: Item II – “Nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública”. onde fora aluno de Pascoal de Mello Freire. o nosso Código Criminal de 1830. item XX – “Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. originário do projeto de Bernardo de Vasconcellos. conquanto adaptado às concepções escravocratas aqui vigentes na época. do Imperador. em 16 de dezembro de 1830. e todas as mais penas cruéis”.

por ser avançado demais para a época. 2004. Códigos penais do Brasil. a revolução farroupilha de 1835 no sul (mesmo ano de uma revolta de escravos na Bahia. de certa forma. qual seja. Blackstone. São Paulo: Revista dos Tribunais. tendo sido autor de um projeto de código penal apresentado à Coroa portuguesa em 1786 e que reformaria as Ordenações. José Henrique. onde ele dá uma clara idéia da sua formação cultural e da tendência iluminista que 83 orientava o seu trabalho e a sua obra. muitos dos quais vêm citados na apresentação do seu Projeto de Código Criminal. não vingou. p. ascende ao poder do novo estado “a classe mais diretamente interessada na conservação do regime: os proprietários rurais. ..82 Importante ressaltar a figura de Mello Freire. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 66. a 82 GARCIA. Emília Vioti da Costa e Roberto Schwarcz: Quando se assenta a poeira dos tensos episódios que assinalam a independência. citando Caio Prado Jr. com perturbações de ordem política. em período de transição e adaptação. 2004. que se tornam sob o império a força política e socialmente dominadora”. Paralelamente à decadência do nordeste. a cultura do café no sudeste faz este produto ultrapassar o açúcar e o algodão nas exportações e concentra geograficamente riqueza e poder político. Servant. Montesquieu. Paulo Rizzi. em geral. reflete as contradições presentes em seu bojo. 83 PIERANGELI. Filangieri. entre a ideologia liberal (e anti-escravista) que o inspirou e o sistema político e econômico ainda atrelado ao antigo regime escravista que. o “desvirtuou”. Bentham. A queda nos preços internacionais do açúcar e do algodão e a crise financeira agravada pelo deficit fiscal – tratado com volumosas emissões de papel-moeda – produzem insatisfações que se materializarão em inúmeras sedições: a partir de 1831 os cabanos no Pará. mas que. entre outros. social e econômica. sobre a qual retornaremos). 68. Felipe Maria Renazzi.37 teríamos justificada a repercussão do individualismo no Código do Império”. portanto. José Henrique. a setembrada de 1832 em Pernambuco. Pufendorf. Mello Freire sofreu extrema influência de Beccaria. Basileu apud PIERANGELI. prorrogando a demanda de mão-de-obra escrava. Voltaire. jurisconsulto português e professor na Universidade de Coimbra. Pierangeli assim o descreve: Forjado nas mais puras concepções iluministas. logo após a independência do Brasil. O momento histórico em que foi elaborado e promulgado o Código Criminal de 1830. Grócio. Püttman. Códigos penais do Brasil. Nas palavras de Zaffaroni et al.

vindo inclusive a influenciar o Código penal espanhol de 1848 e. 2º e 3º). 71.38 sabinada também na Bahia em 1837. como. p. foi tido como responsável pelo aumento da criminalidade e. a balaiada no Maranhão em 1839. por consequência. mencionando apenas o dolo (arts. em que se valorizava a pena de morte. vários códigos latino-americanos. “a escravidão constituía o limite do liberalismo no Brasil”. Alagoas em 1844. Tudo isso. o aspecto vanguardista do Estatuto penal de 1830. Com isso espalhou-se a desigualdade no tratamento entre homens. de 1871. conquanto no art. a nossa incipiente economia. 2003. nas palavras de Assis Toledo. Não definia a culpa. olvidou o homicídio e as lesões corporais culposas. item XIII). . embora a Constituição consagrasse o princípio da igualdade de todos perante a lei (“A Lei será igual para todos. “não tardou o surgimento de uma 84 ZAFFARONI. ao ofertar o seu parecer parcialmente transcrito. 2004. Também estaria a merecer críticas por ter sucumbido às idéias predominantes na época.(grifo do autor)84 Pierangeli aponta algumas falhas no Código Criminal de 1830. 125 e 153). Essa omissão só veio a ser suprida através da Lei 2. pois a importância dos crimes culposos só surgiu com o advento das máquinas. situações perigosas passaram a se apresentar e reclamar o que hoje denominamos cumprimento do dever objetivo de cuidado. São Paulo: Revista dos Tribunais. 179. em que pese as concessões feitas aos escravocratas. a revolução praieira em Pernambuco em 1848.. em grande parte. quer 85 castigue” – art. o escravo era apenas rês que pertencia ao seu senhor. citando Magalhães Noronha: É evidente que essa legislação possuía defeitos. capitulando logo mais adiante crimes culposos (arts. aliás. Reconhece-se. principalmente como meio de submissão do braço escravo. 423424. Rio de Janeiro: Revan. quer proteja. sendo ao mesmo tempo indescartáveis”. Eugenio Raúl et al. frisando Roberto Schwarcz que “as idéias liberais não se podiam praticar. 6º a ela se referisse. p. O liberalismo do Código de 1830. é bem verdade. José Henrique.033. Códigos penais do Brasil. é de se ressaltar que o silêncio do Código. Direito penal brasileiro. já vaticinara a Comissão nomeada pela Câmara. então. 85 PIERANGELI. A Constituição de 1824 mantivera a escravidão. quando. São Paulo e Minas Gerais em 1842. A contradição entre a condição escrava e o discurso liberal era irredutível: como disse Emília Vioti da Costa.. Contudo. pouco ou nada significava. com os meios de transporte e da evolução da indústria. mas. sobre o qual repousava. se comparado a outros vigentes à época. na época em que veio a lume. sob a fórmula circunloquial de garantir “o direito de propriedade em toda a sua plenitude”. entretanto.

e. enumera as seguintes inovações: 1. principalmente contra escravos”.87 Pierangeli cita como principal inovação presente no Código Criminal de 1830 a adoção do sistema do dia-multa. 7. Códigos penais do Brasil. contemplando. segundo ele erroneamente. como é conhecido.39 reação antiliberal que.º) a indenização do dano ex delicto como instituto de direito público. em 86 TOLEDO. escandinavo”. p. citado por Pierangeli. 1994. p. depois. das legislações francesa. Princípios básicos de direito penal. passim. 6.3 PERÍODO REPUBLICANO – CÓDIGO PENAL DE 1890 Segundo Pierangeli. logrou editar algumas leis de cunho retrógrado.º) na revisão da circunstância atenuante da menoridade. em seu artigo 55. São Paulo: Revista dos Tribunais. que muitos autores nacionais. esse sistema é brasileiro e não belga.2.86 Roberto Lyra. desconhecida. 71-72. 5. napolitana e adotada muito tempo após.. posteriormente à abolição da escravatura. 59. 88 Ibid. 2004. dada pela promulgação da Lei Áurea. foi formada comissão para examinar anteprojeto de um novo código criminal. os motivos de crime.º) na fórmula da cumplicidade (co-delinqüência como agravante) com traços do que viria a ser teoria positiva a respeito. na Itália e na Noruega. também antevisão positivista. portanto. 3. 2.º) na responsabilidade sucessiva nos crimes por meio da imprensa antes da lei belga. 87 PIERANGELI. São Paulo: Saraiva. denominam de “sistema 88 2. só meio século depois testado na Holanda e.º) no esboço da indeterminação relativa e de individualização da pena.º) na imprescritibilidade da condenação. durante a vigência do novo estatuto. Francisco de Assis. já. até então. de 13 de maio de 1888. 4. .º) no arbítrio judicial no julgamento dos menores de 14 anos. José Henrique.

tendo como relator o Conselheiro João Baptista Pereira. Manual de direito penal brasileiro. Proclamada a República em novembro de 1889. e essa afirmação não tem sido objeto de uma revisão séria. utilizada pelo relator Baptista Pereira. 90 ZAFFARONI. mas cremos que essas críticas não possuem tanto fundamento como se tem apregoado. e o Código Baptista Pereira não correspondia a essa ideologia. que simplificou o sistema de penas do Código anterior. 219. 74. 2002. um monarquista avesso ao Positivismo filosófico. Não obstante as críticas.40 face da nova realidade social. interromperam-se os trabalhos de feitura do novo código. significou um sensível avanço sobre o texto do código imperial. Ministro da Justiça do governo provisório. um significativo paralelo com outro texto. de 1881). com os da Escola Positiva e sua criminologia. inspiradores do código republicano. Códigos penais do Brasil. Apresenta. ponto que. José Henrique. PIERANGELI. inspirado que foi nos melhores modelos disponíveis (é notória a influência do código italiano de Zanardelli. também. Freqüentemente refere-se a ele como possuidor de um texto arcaico e defeituoso. São Paulo: Revista dos Tribunais. que é o código venezuelano. Zaffaroni e Pierangeli atribuem as críticas dirigidas ao Código de 1890 mais à matriz ideológica de cunho liberal-clássico. promulgando a República seu primeiro código penal em outubro de 1890. 89 PIERANGELI. . Baptista Pereira terminou o trabalho em três meses. para seu tempo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004. José Henrique. a ser retomado pelo próprio João Baptista Pereira. o primeiro código penal republicano possuía um texto liberal.89 O Código foi duramente criticado à época. particularmente quando chegaram ao Brasil as influências de Ferri e de toda a escola criminológica italiana.90 E concluem os autores. de 1889 e do holandês. referindo-se ao choque entre os postulados do liberalismo clássico. porém. Muitas dessas críticas exsurgem mais como fruto da vaidade e da incompreensão. a convite de Campos Salles. vindo. p. recém chegadas ao nosso país: É óbvio que a República nasceu sob o signo ideológico do positivismo. p. clássico. muitos atribuindo suas eventuais falhas à forma célere pela qual foi feito. Eugenio Raúl. Isto explica as críticas de que foi alvo. de semelhante inspiração. que tanto influenciou os ideais republicanos: O Código de 1890 foi sumamente criticado.

Houve posteriores tentativas de mudar o referido código. 220. queixam-se do CP 1940. “com Vieira de Araújo. p. podia reconhecer-se como mera decisão de poder. não despertam na literatura críticas similares àquelas dirigidas ao velho código. o que foi feito através da edição de farta legislação extravagante. ou de leis que alteravam o texto original do código.41 Obviamente. nos dias que correm. que se abebera nas fontes do positivismo criminológico italiano e francês para realizar as duas funções assinaladas por Foucault: permitir um corte na população administrada. a despeito de fundamentos legitimantes importados do evolucionismo. entre as quais o projeto apresentado por João Vieira de Araújo. 446. recordando Zaffaroni e Pierangeli que. a inferioridade jurídica do escravismo será substituída por uma inferioridade biológica. 93 ZAFFARONI. 2003.. p. seu “fracasso” em criminalizar os alvos sociais da recém-fundada República. Eugenio Raúl et al. as tendências elitistas e racistas não poderiam ver no código de 1890. [. Neste sentido. a crítica sobre ser “o pior 91 de todos os códigos conhecidos” (João Monteiro). 219. . PIERANGELI. José Henrique. Direito penal brasileiro. algo diferente do que a materialização do liberalismo que elas satanizavam. reformado em 1985. Eugenio Raúl. as quais culminariam na Consolidação das Leis Penais. dessarte. enquanto a primeira. Rio de Janeiro: Revan. elaborada por Vicente Piragibe: Uma boa prova dessa deficiência – muito mais política do que técnica – do código de 1890 está no fato de que a criminalização daqueles alvos sociais – imigrantes indesejáveis. 2002.. de 1932. – foi empreendida através de leis extravagantes.. contudo. Talvez a natureza ideológica de tais críticas seja similar à daquelas que. sustentam Zaffaroni et al: No discurso deste novo sistema penal.92 Zaffaroni et al citam como outro fator do desprestígio do Código Criminal de 1890. 92 Ibid. em descompasso com “novas realidades”. a segunda necessita de uma demonstração científica. p. No que diz respeito aos chamados “alvos sociais” principais da primeira república e a influência da Antropologia criminal de Lombroso nas críticas dos penalistas da época. que não vingou. dado que explica claramente a sua animosidade para com o texto ‘clássico’ do código de 1890”. prostitutas e cáftens etc. Manual de direito penal brasileiro. ingressa abertamente no Brasil o positivismo italiano. como “legislação antiquada”. Justifica-se. anarquistas. mas silenciam 93 sobre a chamada lei dos crimes hediondos e correlatas.] Essas leis extravagantes. poderíamos afirmar que o racismo tem uma explicável permanência no discurso penalístico republicano. São Paulo: Revista dos Tribunais. e 91 ZAFFARONI.

mesmo para os profissionais do direito”97. p. nas sevícias que os revoltosos da Vacina sofriam antes de.42 ressaltar que a neutralização dos inferiores “é o que vai deixar a vida em geral mais sadia. no ano de 1932.94 Zaffaroni et al citam como constantes no Código de 1890. controla e tritura os desígnios dos estadistas”. entre outras. ao lado. de numerosas leis penais extravagantes. serem despejados no Acre – a intervenção corporal não deixa o proscênio do controle social penal. com seu cardápio técnico de regimes. p. Pierangeli. Esse “imbróglio” de leis penais. São Paulo: Revista dos Tribunais. a proibição do emprego da analogia. 96 Ibid. Direito penal brasileiro. 448. estipulava o princípio da retroatividade benigna. 2003. a responsabilidade penal subjetiva e pessoal. a distinção de autoria e cumplicidade. Códigos penais do Brasil. A inimputabilidade era absoluta até os nove anos de idade e relativa dos nove aos quatorze anos. p. 442443. postos a ferro no porão de um paquete. 97 PIERANGELI. cuja consulta “tornou-se tarefa extremamente árdua.95 Com relação às penas. 76. José Henrique. . apesar de reconhecer a responsabilidade objetiva do mandante de um crime por quaisquer outros que o executor vier a executar. citando passagem de Nelson Hungria. nos açoites aplicados em tombadilhos da Armada. estas far-se-iam presentes na prática: Embora a privação da liberdade. o princípio da legalidade. tendo sido retomada somente em 1923.96 Manteve-se vigente o Código de 1890 por razoável tempo. a intervenção corporal – visível na deportação sistemática de imigrantes e capoeiras.. para Zaffaroni et al. embora o código proclamasse não haver penas infamantes. assim dispõe sobre o trabalho 94 ZAFFARONI. 2004. Eugenio Raúl et al. na chacina de Canudos. na prática do sistema penal se dava algo semelhante ao que Faoro percebeu na economia: “a herança mercantilista envolve. ou seja. passim. 95 Ibid. a responsabilidade sucessiva nos crimes de imprensa seria descartada nesse Código. que foram sendo promulgadas com o intuito de “aparar as arestas” supostamente deixadas por aquele ordenamento. Rio de Janeiro: Revan. a divisão bipartida (crime e contravenção) no seu artigo 2º. porém. mais sadia e mais pura” (grifo do autor). para os casos em que a “criança/agente” agisse “sem discernimento”. foi devidamente organizado pelo desembargador Vicente Piragibe. assumisse uma posição central no discurso de autoridades e juristas..

Manual de direito penal brasileiro. 2002. Apresenta 98 PIERANGELI. punindo o reincidente perigoso e que podia perdurar até o triplo da pena imposta.98 2. toda a vasta e fragmentária legislação penal anterior”. Eugenio Raúl. São Paulo: Revista dos Tribunais. o qual trouxe a figura da pena complementar. não ultrapassando quinze anos.213. executou trabalho de grande mérito e de larga expressão. e cuja vigência só viria a ser interrompida definitivamente com o advento do Código Penal de 1940. aprovado pela Câmara dos Deputados. cabe fazer breve histórico dos projetos anteriores que culminaram naquele código. materializa-se o projeto de Galdino Siqueira. teve seu trâmite interrompido em razão do golpe de Estado de 1937. Piragibe coligira e entrosara no código de 90. 99 ZAFFARONI. 2. José Henrique. resultaram num terceiro.3 AS PRINCIPAIS REFORMAS IMPLANTADAS PELO CÓDIGO PENAL DE 1940 Antes de abordarmos diretamente o Código Penal de 1940. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. PIERANGELI. sobre o qual Nélson Hungria assim se manifestou: “Com paciência beneditina e habilidade de um mosaista. Desse percuciente trabalho resultou a Consolidação das Leis Penais.1 OS PROJETOS ANTERIORES AO CÓDIGO PENAL DE 1940 Segundo Zaffaroni e Pierangeli. de 14 de dezembro de 1932. que foi oficializada pelo Governo pelo Decreto 22. . sem quebrar-lhe a armação. diferentemente do que ocorria no código vigente. 2004. Não chegou. o de 1935. em 1932.99 Os dois projetos do desembargador Sá Pereira. porém. Códigos penais do Brasil.43 do referido desembargador. José Henrique. alterou a parte especial no que tange aos bens jurídicos protegidos. o de 1927 (parte geral) e o de 1928 (completo). que deu origem à Consolidação das Leis Penais de 1932: O desembargador Vicente Piragibe.3. revisado por comissão presidida pelo próprio autor. a ser considerado pelo parlamento à época. 76. iniciando com os crimes contra as pessoas. em 1913.

44

influência do código suíço e do código italiano de 1930 (Código Rocco), “incluindo
a

habitualidade

automática

e

as

medidas

pós-delituosas,

receptando

limitadamente as idéias de periculosidade criminal”.100
O projeto de Alcântara Machado, professor da Faculdade de
Direito de São Paulo, surge no “Estado Novo” após ter sido descartado o projeto
de Sá Pereira, em meio a pesadas críticas, apresentadas na Conferência
Brasileira de Criminologia do Rio de Janeiro, em 1936. O projeto apresentado por
Alcântara Machado continha somente a parte geral e a Exposição de Motivos,
sendo também fartamente influenciado pelo código Rocco.101

2.3.2 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E A SUA REFORMA DE 1984
Do Projeto Alcântara Machado surge, então, o Código Penal
de 1940, após ter sido submetido a uma comissão revisora composta por Nelson
Hungria, Roberto Lyra, Narcélio de Queiroz e Vieira Braga, com a colaboração de
Antônio José da Costa e Silva. A comissão, presidida pelo Ministro da Justiça
Francisco Campos, apresenta o projeto definitivo em novembro de 1940, vindo a
ser sancionado em dezembro do mesmo ano, entrando em vigor em janeiro de
1942.102
Zaffaroni et al analisam, utilizando-se de uma abordagem da
Criminologia crítica, a influência na elaboração do Código Penal de 1940 e na sua
longa vigência, do momento histórico, no que tange às mudanças econômicas
pelas quais passou o Estado brasileiro no começo do século XX, de um Estado
eminentemente agrário, marcado pelo coronelismo (e seu “direito penal” paralelo),
que, de forma tardia, passa a industrializar-se, ao mesmo tempo em que
incorpora o modelo do bem-estar social, centralizando o poder, inclusive de punir,
nas mãos do Estado.103

100

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 221.
101
Ibid., passim.
102
Ibid., passim.
103
ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

45

A história do código de 1940 e do sistema penal que se constituiu
tomando-o como referência programadora axial tem raízes no conjunto
de transformações implantadas a partir da chamada revolução de 1930.
Politicamente, 1930 exprime uma reação contra o federalismo
exacerbado da primeira República, que se materializara na “política de
governadores” apoiada no mandonismo local dos “coronéis”; tal reação,
portanto, implicaria não apenas uma forte centralização de poder,
acompanhada da necessária reestruturação administrativa, mas também
a submissão a este novo poder público de um conjunto de conflitos
anteriormente dirimidos em âmbitos privados. Economicamente, 1930
marca a ruptura com a teoria liberal do estado gendarme – que Nélson
Hungria saborosamente comparará “a um guarda noturno modorrento,
que só desperta a um rumor mais alto e se limita a soprar no seu apito
assustadiço e inócuo” – e a conseqüente implantação de um estado
intervencionista.104

Moacyr Benedicto de Souza dispõe que o Projeto Alcântara
Machado previa, originalmente, um rol classificatório de criminosos, nos moldes
da Escola Positiva italiana, mas que, após passar pelo crivo da comissão revisora,
este foi abandonado, em que pese, segundo ele, implicitamente, terem tais
classificações sido levadas em consideração:
O “Projeto ALCÂNTARA MACHADO”, com mais rigor técnico, dispõe, em
seu Capítulo III, como categorias de criminosos, o ocasional, o por
tendência, o reincidente e o habitual (arts. 22 a 26). O Código Penal de
1940, todavia, em desacordo com o “Projeto”, não acolheu uma expressa
tipologia delinqüencial, em razão do ponto de vista firmado pela
Comissão Revisora. O positivismo não vingou entre nós, neste particular.
[...]
Mas, de uma maneira implícita, o nosso vigente estatuto penal também
os classifica. Assim, segundo o critério da habitualidade, três categorias
se apresentam: “primários”, “reincidentes” e “membros de associações
de delinqüentes”; conforme o critério da responsabilidade, também três
tipos: “responsáveis”, “semi-responsáveis” e “irresponsáveis”; e ainda,
pelo prisma da periculosidade, mais três categorias: “perigosos por
presunção”, “perigosos por declaração” e “não perigosos”.105

Com relação à “periculosidade”, sustenta Souza ser esta,
para os seguidores da Escola Positiva, “o suporte da sanção criminal e o
disciplinador de sua qualidade e quantidade”.106 Reconhece ele, inclusive, a
existência no Código da punição da periculosidade sem crime:
Em princípio, nosso Código só reconhece a periculosidade pós-delitual,
conforme o melhor entendimento na doutrina e na legislação. Em dois
104

ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 457458.
105
SOUZA, Moacyr Benedicto de. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro.
São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1982, p. 76.
106
Ibid., p. 79.

46

casos, entretanto, sem que o indivíduo haja realmente cometido um fato
típico, permite nossa lei penal que se leve em conta a periculosidade do
sujeito, com a aplicação de medida de segurança (liberdade vigiada).
Isso se dá nos casos de “quase-delitos”: tentativa absolutamente
impossível (art. 14) e casos de ajuste, determinação ou instigação e
auxílio para crime, que não chega a ser tentado (art. 27). Neste ponto, o
Código foge à posição tradicionalmente aceita pelo Direito Penal,
107
acolhendo novas idéias que conduzem à periculosidade sem crime.

Outro postulado da Escola Positiva incorporado ao Código
Penal de 1940 foi o da pena indeterminada, manifestada na figura da medida de
segurança pessoal (art. 81). Enrico Ferri leciona que a pena,
[...] como ultima ratio de defesa social repressiva, não se deve
proporcionar, e em medida fixa, somente à gravidade objetiva do crime,
mas deve adaptar-se também e sobretudo à personalidade, mais ou
menos perigosa do delinqüente, com o seqüestro por tempo
indeterminado, quer dizer, enquanto o condenado não estiver
readaptado à vida livre e honesta, da mesma maneira que o doente entra
no hospital não por um lapso prefixo de tempo, o que seria absurdo, mas
durante o tempo necessário a readaptar-se à vida ordinária. (grifo do
108
autor)

Assim dispõe o caput do artigo 81 do Código Penal de 1940:
“Art. 81. Não se revoga a medida de segurança pessoal, enquanto não se verifica,
mediante exame do indivíduo, que este deixou de ser perigoso. [...]”109
Para Zaffaroni e Pierangeli, o Código Penal de 1940,
É um código rigoroso, rígido, autoritário no seu cunho ideológico,
impregnado de “medidas de segurança” pós-delituosas, que operavam
através do sistema do “duplo binário”, ou da “dupla via”. Através deste
sistema de “medidas” e da supressão de toda norma reguladora da pena
no concurso real, chegava-se a burlar, dessa forma, a proibição
constitucional da pena perpétua. Seu texto corresponde a um
“tecnicismo jurídico” autoritário que, com a combinação de penas
retributivas e medidas de segurança indeterminadas (própria do código
Rocco), desemboca numa clara deterioração da segurança jurídica e
converte-se num instrumento de neutralização de “indesejáveis”, pela
simples
deterioração
provocada
pela
institucionalização
110
demasiadamente prolongada.

107

SOUZA, Moacyr Benedicto de. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro.
São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1982, p. 83.
108
FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal. Tradução: Luiz de Lemos D’Oliveira. Campinas:
Russell, 2003, p. 55.
109
Código Penal de 1940 apud PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 453.
110
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 222-223.

o projeto contém uma inovação capital: é a que faz ingressar na órbita da lei penal as medidas de segurança. a medida de segurança representava tão somente um plus de condenação: era uma hipertrofia sancionatória. Alice. Francisco apud PIERANGELI. tecendo comentários. Diferem desta. Para além de outras anomalias. no seu projeto de Código Penal suíço. BIANCHINI. homiziando-se nas Faculdades de 111 CAMPOS. de 1894. com pena mais medida de segurança. um mesmo autor era punido duas vezes. São medidas de prevenção e assistência social relativamente ao “estado perigoso” daqueles que. p. O direito penal na era da globalização. Precisamente pela influência metodológica do tecnicismo jurídico . seguia as coordenadas do citado sistema do duplo binário. praticam ações previstas na lei como crime. p. ou seja. Códigos penais do Brasil. no Código de 1940. apoiando-se no postulado positivista da “periculosidade”: Em cotejo com o direito vigente no Brasil. (grifo do autor)111 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini tecem a seguinte crítica acerca do referido sistema: Recorde-se que o sistema penal brasileiro. No fundo. São Paulo: Revista dos Tribunais. pairando acima de radicalismo de escolas. já ninguém mais se declara infenso a essa bilateralidade da reação legal contra o crime. na Exposição de Motivos do então novo código. citando. a afirmativa de que o CP 1940 representou uma incorporação dos princípios da criminologia positivista constitui evidente exagero. 112 GOMES. Este criterium de política criminal. Fixava-se a pena para castigar o delito cometido e a medida de segurança para corrigir o criminoso (o anormal. o doente). A Carlos Stoos. São Paulo: Revista dos Tribunais. quer pelas condições em que devem ser aplicadas e pelo modo de sua execução. está hoje definitivamente introduzido na legislação penal do mundo civilizado. Hungria e outros: Além disso. cabe o mérito da iniciativa da aliança prática entre a pena e a medida de segurança. no entanto. À parte a resistência dos clássicos.47 O Ministro da Justiça Francisco Campos. é dizer. sejam ou não penalmente responsáveis.209/84). . neste sentido. 421. a criminologia positivista – a única existente na ocasião – “caíra em desgraça na órbita jurídica. quer do ponto de vista de suas causas e de seus fins. Luiz Flávio. quer do ponto de vista teórico e prático. da aplicação concomitante da pena principal e de medida de segurança a um mesmo réu. Seria ocioso qualquer arrazoado em sua defesa. 2002. 53. até 1985 (até a Reforma ocorrida com a Lei 7. Apenas cumpre insistir na afirmação de que as medidas de segurança não têm caráter repressivo. que foi patrocinada pelas idéias (claramente discriminatórias) da Escola Positivista do final do século XIX. José Henrique. minimizam a influência da Escola Positiva. sobre o sistema do “duplo binário”. o sistema apresentava o absurdo de primeiro castigar para depois recuperar (corrigir). Pimentel.112 Zaffaroni et al. 2004. não são pena. assim o defende.

48

Medicina, nos laboratórios, nos manicômios, nas penitenciárias”.
Refutações cabais da antropologia criminal eram freqüentes. Barreto
Campelo se insurge, em 1943, contra a preconceituosa interpretação
lombrosiana acerca das tatuagens nos presos; Hungria, o mais influente
dos redatores do CP 1940, dizia causticamente que em termos de
etiologia do crime “continuamos tão profundamente ignorantes quanto o
éramos antes de Lombroso”. Apesar da Exposição de Motivos do CP
1940 assumir uma “política de transação ou de conciliação” entre os
“postulados clássicos” e os “princípios da Escola Positiva”, o que levaria
Magalhães Noronha a gracejar que o código “acendeu uma vela a
Carrara e outra a Ferri”, o fato é que, elaborado numa conjuntura na qual
o positivismo criminológico era internacionalmente prestigiado, o texto de
1940, que mesmo operando com medidas de segurança fugiu ao modelo
utilitarista, elidiu-se a tal influência. Nas insuspeitas palavras de Costa e
Silva, “nascido embora sob o regime totalitário, o código não apresenta
peculiariedades que lhe imprimam o cunho de uma lei contrária às
nossas tradições liberais; não é um código de partido”. Não discrepa
Fragoso: “embora elaborado durante um regime ditatorial, o CP 1940
incorpora fundamentalmente as bases de um direito punitivo democrático
113
e liberal”.

O Código Rocco, inspirador do Código de 1940, continua
vigente na Itália e foi elaborado em 1930, sob o signo do totalitarismo fascista; é
dele o sistema do “duplo binário”, sistema esse que, segundo Zaffaroni e
Pierangeli, tem fracassado naquele país, no que tange à reeducação do apenado:
Num informe do Ministério da Justiça italiano, de 1974, o sistema e seu
resultado são assim sintetizados: As pessoas não perigosas e
responsáveis serão castigadas com uma única pena; as pessoas
responsáveis e perigosas serão submetidas a uma pena que, uma vez
cumprida, será seguida de uma medida de segurança; as pessoas não
responsáveis e não perigosas não serão submetidas a qualquer pena; e,
finalmente, se forem não responsáveis e perigosas serão submetidas
unicamente a medidas de segurança. Entre as duas categorias de
pessoas, responsáveis e não responsáveis, inventou-se, por fim, o
equívoco tertium genus de pessoas parcialmente responsáveis, que
sofrerão uma pena reduzida e, uma vez purgada esta, serão submetidas
a medida de segurança. Como se pode comprovar, trata-se assim de
114
uma verdadeira obra-prima da arte da combinação.

A aplicação da medida de segurança, logo, justificar-se-ia
em razão da periculosidade do agente e da preemente defesa da sociedade
contra o “homem delinquente”. Como bem dispõe Francisco Bissoli Filho,
Os teóricos da periculosidade sustentam que há evidente relação de
causalidade entre periculosidade e sanção; a periculosidade é a causa, a
sanção é o efeito. O delito tem mero valor sintomático. Se o fim do direito
criminal é a defesa da sociedade e se a periculosidade é o pressuposto
113

ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p.
463-464.
114
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 213.

49

da sanção, portanto, em defesa da sociedade haveria de ser sancionada
pelo Direito a periculosidade sem delito, para salvaguardar a sociedade
do crime possível. A sanção, no caso, seria a medida de segurança.115

Os

antecedentes

criminais,

como

indicativos

da

periculosidade do agente, segundo Bissoli Filho, “são um instituto genuinamente
positivista, decorrentes das teorias do criminoso”, tendo sido acolhidos pela
primeira vez no Código Penal de 1940.116
Segundo ele, “o Código Criminal do Império (1831) e o
Código Penal da República (1890) não tiveram nenhuma disposição acerca dos
antecedentes”.117
Assim discorre Bissoli Filho acerca da inserção dos
antecedentes no Código Penal de 1940:
Mas é no Código Penal de 1940 (Decreto-lei nº 2.848. de 07 de
dezembro de 1940), conforme já mencionado, que os princípios da
Escola Positiva demonstraram o seu vigor, fazendo com que os
antecedentes passassem a ser um fator relevante na aplicação da pena,
isto porque, segundo essa escola, o “homem criminoso” é o objeto da
investigação.
Assim, conforme dispunha o artigo 42 do citado diploma legislativo,
Compete ao Juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do
agente, à intensidade do dolo ou grau de culpa, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime: I – determinar a pena
aplicável, dentre as cominadas alternativamente; II – fixar, dentro dos
limites legais, a quantidade da pena aplicável. (grifamos)
Naquele mesmo corpo de normas, os antecedentes passaram a figurar
expressamente também como fator relevante, passível de impedir a
concessão do benefício da suspensão condicional da pena.
[...]
O comportamento prisional e a cessação da periculosidade do
condenado passam a ser componentes de avaliação para fins de
concessão do benefício do livramento condicional.
[...]
Ainda considerou os antecedentes do autor do crime como fator
relevante na avaliação da periculosidade criminal, dispondo, no seu
artigo 77, que, “quando a periculosidade não é presumida por lei, deve
115

BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalização. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, p.
137.
116
Ibid., p. 156.
117
Ibid., p. 60.

50

ser reconhecido perigoso o indivíduo, se a sua personalidade e seus
‘antecedentes’, bem como os motivos e circunstâncias do crime
autorizam a suposição de que venha ou torne a delinqüir” (grifamos).118

Após quase uma década de debates, iniciados em 1963, foi
elaborado um novo código penal em 1969, o qual teve sua parte geral e
Exposição de Motivos redigida por Heleno Fragoso e sua parte especial por
Benjamin de Moraes Filho; o Código Penal de 1940, porém, continuou vegindo
até a reforma de 1984, tendo sido o Código Penal de 1969, editado pela Junta
Militar que governava o país à época, posto em vacância até 1977, sem nunca ter
entrado em vigor, quando foi revogado pela Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977 e
definitivamente pela Lei nº 6.578, de 11 de outubro de 1978.119
Segundo Pierangeli, comentando sobre o ordenamento
penal de 1969,
Entre as críticas que recebeu, podemos mencionar a adoção da pena
indeterminada, considerada uma inovação extremamente infeliz e a
redução da idade de imputabilidade para 16 anos, fazendo-a depender
de exame criminológico para a verificação da sua capacidade de
entendimento e de autodeterminação, um dos pontos mais atacados
durante o referido Congresso de Criminologia. Também não se viu com
bons olhos a possibilidade da aplicação da pena do crime consumado
para a tentativa em que o resultado assumisse gravidade excepcional,
tese que fora, anos antes, defendida entre nós por Costa e Silva.
Também a adoção do vetusto critério do erro de fato e erro de direito,
quando já nessa época sua concepção era atacada por toda a doutrina
moderna, que já estabelecia o erro de tipo e o erro de proibição, também
recebeu contundentes críticas.120

Logo, formou-se nova comissão, responsável pela revisão e
redação do texto da nova parte geral do Código Penal, e que era formada por
Francisco de Assis Toledo, Dínio de Santis Garcia, Jair Leonardo Lopes e Miguel
Reale Júnior. Ressalte-se que também o Código de Processo Penal e a Lei de
Execução Penal foram reformados na mesma época, tendo a nova parte geral do
código sido convertida na Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984 (a Lei de
Execuções Penais foi promulgada através da Lei nº 7.210, também de 11 de julho

118

BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalização. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, p.
61-62.
119
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994.
120
PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 83.

5º. ún.121 No dizer de Zaffaroni et al. Embora preservada a infecunda concepção extensiva de 1940. temperada agora por uma referência à culpabilidade (art. Notável modificação. de 11 de julho de 1984) apud PIERANGELI. José Henrique. p. Pelo resultado que agrava especialmente a pena. Francisco de Assis. Eugenio Raúl et al. 2003. Atribuiu-se função minorante à reparação do dano.209. distinção inexistente no antigo ordenamento: Corolário indefectível do compromisso do novo direito penal com a culpabilidade – digno de destaque ao lado da supressão do duplo binário – foi a modificação no tratamento da matéria relativa ao concurso de agentes. cabendo perceber aí especial influência da paixão de Francisco de Assis Toledo pelo tema. 123 BRASIL. Baniram-se as medidas de segurança para sujeitos imputáveis. 2004. estampado em seu artigo 19: “Art. O princípio da culpabilidade foi ressalvado na hipótese. 29). 13. 1994. sempre ameaçadora para ele. par. sofreu a disciplina do erro. Alberto Toron atenta para o compromisso da Parte Geral do Código de 1984 com o princípio da culpabilidade.). criou-se regra própria para ofensas similares a bens personalíssimos (art. 654. 16). que colidia com a fórmula constitucional do princípio da legalidade então vigente (art. dos crimes preterintencionais (art. 19. ajustada à teoria limitada da culpabilidade. Para não se afastar da teoria puramente objetiva. no crime continuado. Princípios básicos de direito penal. Segundo ele. ZAFFARONI. Procurou-se disciplinar a omissão imprópria. Como destaca Mirabete. Rio de Janeiro: Revan. São Paulo: Revista dos Tribunais. São Paulo: Saraiva. parágrafo 16) e colidiria com a fórmula futura (art. incs. XXXIX e XL CR). comentando algumas mudanças significativas no novo Código.51 de 1984 e a reforma do Código de Processo Penal foi publicada no Diário Oficial da União de 13 de julho de 1984). expungido de vícios que a conjuntura penalística daquela ocasião lhe impusera (como a má influência italiana quanto às medidas de segurança) e aperfeiçoado por aportes teóricos então indisponíveis (como a nova disciplina do erro). 482-483. Direito penal brasileiro. Códigos penais do Brasil. citando Mirabete. Diferenciou-se o mero partícipe do co-autor. em crimes sem violência ou grande ameaça (art. este importante princípio inspirou a diferenciação entre a figura do mero partícipe da do co-autor. 122 . A reforma de 1984 constitui a prova definitiva da vitalidade do CP 1940. Afastou-se a restrição anterior quanto à retroatividade da lei mais benigna (comparar a redação do parágrafo único do artigo 2º). só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”123. e substituiu-se pelo vicariante o irracional regime do duplo binário para 122 semi-imputáveis. caracterizando-se o garantidor (art. entre elas a extinção do sistema do duplo binário e a instituição do sistema vicariante. parágrafo 2º). 153. 71. “a referência à culpabilidade é uma proclamação de princípio 121 TOLEDO. as regras sobre autoria e participação foram enriquecidas. Código Penal (Lei 7. p. 19).

Tentativas e experiências nesse sentido têm sido desastrosas. 2004. o nullum crimen nulla poena sine lege. recebeu também suas críticas. p.. até hoje. 72-73. Daí a já mencionada tipologia de fatos. elaborados. 126 PIERANGELI. . o fundo da questão. ‘o Código Penal é a Magna Carta do delinqüente’. Dentro desse quadro. São Paulo: Revista dos Tribunais. Assim. cujo representante. parece-nos que a procura de instrumental mais adequado de combate ao crime deve ser feita com muito engenho e arte. 88. Alberto Zacharias. é o fato que dará os concretos e definitvos limites para a atuação do Estado na esfera penal. lenta e penosamente. E. não se conseguiu encontrar algo melhor para substituí-los. efetuada em 1984. o direito penal do fato e a culpabilidade do fato alinham-se imponentemente. E aqui tocamos. de autoria do então presidente da comissão que elaborou a reforma da parte geral do novo código. ao garantir-lhe o direito de ser castigado só quando ocorrerem os pressupostos legais e dentro dos limites legais. ao lado do aparecimento de novas formas delinqüenciais que se valem dos próprios instrumentos da técnica e do progresso. Princípios básicos de direito penal. através dos séculos. Ora. radicais ao extremo. O direito penal moderno está moldado segundo princípios liberais.. como colunas de sustentação de um sistema indissoluvelmente ligado ao direito penal de índole democrática. Crimes hediondos.52 que ilumina todo o quadro do concurso e introduz uma autêntica cláusula salvatória contra os excessos a que poderia levar uma interpretação literal e radicalizante do disposto no artigo 25 do Código Penal”. em sua opinião. violento. pouco seguros. Francisco de Assis. 1994. São Paulo: Saraiva. protegendo não a coletividade. Por isso merecem ser preservados. Franz von Liszt é entusiasticamente citado nessa passagem.125 Pierangeli comenta que a reforma do código então vigente. Franz von Liszt percebeu bem isso quando afirmava que. principalmente a vertente alemã. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1996. esses pressupostos e limites muito pouco valeriam se estivessem referidos a conceitos variáveis. e não a características objetivas que só podem ser oferecidas pelo fato. não de autores.124 Nota-se a influência da Escola Eclética. por paradoxal que pudesse parecer. Francisco de Assis Toledo: Na culpabilidade pelo fato.416. TOLEDO. mas o indivíduo que contra ela se rebela. outros. “vozes se ouviam em defesa pela legislação ‘tapa-buracos’ de 1977. a Lei 6.126 124 125 TORON. p. talvez só se satisfizessem com o retorno das Ordenações do Reino e suas penas atrozes”. para não se pôr em risco o que já constitui valiosa conquista da humanidade. Segundo ele. José Henrique. apesar do crescimento dos índices de criminalidade e – o que é pior – do recrudescimento do crime atroz. a conciliar os postulados das Escolas Clássica e Positiva. numa perfeita seqüência e implicação lógicas. 57. com a lembrança da conhecida passagem de von Liszt. Códigos penais do Brasil.

128 Ibid. . uma visão distorcida desse novo código penal de 1984. se esqueceu a lição de Radbruch de que ‘reformar o Direito Penal não significa fazer um direito penal melhor’”127. José Henrique.. 127 PIERANGELI. “uma vez mais.53 Para Pierangeli. a retomada do legislador das tendências liberais que nortearam a Reforma de 1984 se dará com a Lei dos Juizados Especiais Criminais – esses três momentos serão objeto de nosso terceiro capítulo. de 25 de julho de 1990128. passim. São Paulo: Revista dos Tribunais. no Brasil. levou à edição da Lei nº 8. 2004. a chamada Lei dos Crimes Hediondos. 90. Em seu entender. p.072. Códigos penais do Brasil.

2002. a ressalva da culpabilidade no caso de crimes preterdolosos (art. Eugenio Raúl. consideravelmente. as ideias penais que influenciaram o surgimento da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei no 9. a partir da promulgação da Constituição da República de 1988 e mais especificamente do seu artigo 5º.072. segundo Zaffaroni e Pierangeli. 75). José Henrique.54 CAPÍTULO 3 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984. p. e. o erro de tipo. os substitutivos penais (penas restritivas de direitos e multa). a prescrição retroativa. A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS 3.2 A REFORMA PENAL DE 1984 3. as idéias que influenciaram a Reforma Penal de 1984. no presente capítulo. . inciso XLIII. finalmente.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA REFORMA PENAL DE 1984 Temos como principais mudanças impostas pela Reforma Penal da Parte Geral de 1984. São Paulo: Revista dos Tribunais. uma reforma 129 ZAFFARONI.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Levando em consideração os conteúdos dos capítulos ateriores. a eliminação da possibilidade de perpetuação da pena (art. PIERANGELI. os efeitos da reincidência”129. a retomada “de um direito de culpabilidade ao erradicar as medidas de segurança do Código Rocco e ao diminuir. abordar-se-á. 225.2. o surgimento da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8. Instituiu-se a retroatividade da lei mais benigna. que constitucionalizou os crimes hediondos.099. de 26 de setembro de 1995). adotou-se o sistema trifásico concebido anteriormente por Nélson Hungria. 3. o arrependimento posterior. o regime progressivo de pena. disciplinou-se a omissão imprópria. enfim. Manual de direito penal brasileiro. 19). de 25 de junho de 1990).

Logo. p. 132 Ibid. 34.2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984 O momento histórico que culminou na reforma da parte geral do Código Penal de 1940 foi o de abrandamento. sobretudo. p. Alberto Zacharias. São Paulo: Revista dos Tribunais. 3. citando o cientista político Nicos Poulantzas. Segundo Toron. No contexto político mais amplo. manifestação de idéias. compromissada com certos princípios.. 2002. “ainda assim. São Paulo: Revista dos Tribunais. muito mais de conformidade com os Direitos Humanos”130. o do Estado de Direito democrático. modificação da Lei de Segurança Nacional e ampliação das liberdades públicas (reunião. de forma a combinar a menor intensidade com o máximo de eficácia”132. mas não é. Como bem explica Alberto Zacharias Toron. a expressão “Estado de Direito democrático” pode parecer um pleonasmo. reservando-se as penas de supressão de liberdade para os casos mais graves. a Reforma Penal de 1984 esteve. semeado o campo para uma reforma penal mais ampla e profunda. associação sindical etc. com o Estado de Direito 131 democrático. o país começava a experimentar a “abertura”. da criminologia e.) Estava. Manual de direito penal brasileiro. Eugenio Raúl.55 “que apresenta uma nova linha de política criminal. que estivesse comprometida com as conquistas da ciência penal. entre eles. Para ele.2. desde seu início. 35. de extirpar os resquícios de autoritarismo que ainda faziam parte daquele ordenamento penal. 225. PIERANGELI. No dizer de Toron. Crimes hediondos. 130 ZAFFARONI. Era o início da transição para a democracia com a revogação dos Atos Institucionais. 131 TORON. intervindo somente em casos de efetiva necessidade e. dando-se ênfase ao sistema progressivo das penas e aos substitutivos penais para penas de curta duração. pois. a Comissão formada concebia o Direito Penal como ultima ratio. 1996. . p. José Henrique.

consubstanciado no sistema progressivo de cumprimento das penas privativas de liberdade e nos substitutivos penais (multa e restrição de direitos).56 Toda forma estatal. a fragmentariedade 133 134 TORON. a vontade do príncipe e o reino da lei. torna-se inaceitável a utilização indiscriminada do sistema punitivo para o exercício do controle social. ainda assim. imposta por uma Junta Militar com base em atos institucionais. que a Emenda Constitucional n. Alberto Zacharias. A subsidiariedade manifesta-se na característica do sistema penal como último recurso (ultima ratio) utilizado para coagir.(grifo do autor) Outro princípio daquele decorrente. p. de morte. é o da intervenção mínima. mesmo a mais sanguinária.] Assim é. pois. 1. 1996. no qual o dissenso quanto às regras de comportamento – desde que não nocivas a terceiros ou à coletividade como um todo – aparece como nota característica. Relacionar o direito penal com o Estado e seu regime sócio-político coloca. operou efeitos jurídicos e ideológicos perante a população. os abusos. com o banimento das penas cruéis. contra qualquer lei injusta e arbitrária. o princípio da intervenção mínima verifica-se na presença do binômio “subsidiariedade/fragmentariedade” dentro do Direito Penal. Crimes hediondos. representou-se no direito e funcionou sob forma jurídica: sabe-se muito bem que foi assim com Stálin e sua constituição de 1937. num Estado que se pretenda democrático. 39. Portanto – conclui o autor – nada mais falso que uma presumível oposição entre o arbítrio. A garantia que oferece o Estado de Direito democrático. sempre restrito aos aspectos que tocam a coletividade ou a terceiros individualmente 134 considerados. e que teria orientado a Comissão da Reforma de 1984. edificou-se sempre como organização jurídica. perpétuas e de trabalhos forçados.. com a finalidade da pena não se restringindo à mera retribuição. reputada como a ‘mais democrática do mundo’.. presentes na Parte Geral que foi objeto da referida reforma. o que punir. 133 Muito embora não passasse de um ato de violência. seria a da proteção e respeito ao princípio da dignidade humana. [. por exemplo. Este instrumental deve ficar reservado como uma espécie de último argumento e. de 17 de outubro de 1969. Vale dizer. p. .. 37. São Paulo: Revista dos Tribunais. Ibid. Para Toron. No dizer de Toron. além da questão de como punir.

Penas Perdidas. num enfoque ainda não especificamente crítico do sistema. Toron apresenta como exemplo típico dos efeitos adversos do fenômeno da “cifra negra” o da “Lei Seca” norte-americana (‘Volstead Act’.] Isto quer dizer que o sistema penal.. necessariamente. 43. [. foi chamado de “cifra negra da delinqüência”. 64-65. A intervenção mínima do Direito Penal pressupõe a aplicação da pena tendo em conta principalmente seu caráter utilitário. Pareceu-lhes anormal que acontecimentos criminalizáveis não fossem efetivamente perseguidos. Alberto Zacharias. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. uma “deflação” da legislação penal. Tradução: Maria Lúcia Karan. O bom andamento da “máquina penal” implicaria. Sobre a “cifra negra” do sistema penal. Jacqueline Bernat de. Neste caso. Niterói: Luam. descriminalizando-se várias condutas e despenalizando-se certos crimes de menor potencial ofensivo.. muitas das situações que se enquadram nas definições da lei penal não entram na máquina.135 Ou nas suas próprias palavras: Como vimos. Louk. CELIS. dispoem Louk Hulsman e Jacqueline Bernat de Celis: Na realidade. a menor sanção e o máximo de eficácia. 1996. Somente quando não haja outros instrumentos de controle social (que vão do direito 136 administrativo à família) eficazes. Crimes hediondos. 137 HULSMAN. sempre que possível. Há várias décadas. 136 . funciona em um ritmo 137 extremamente reduzido. 1993. ou seja. com o intuito de reduzir o efeito adverso do sistema: a cifra negra. Ibid. de 135 TORON. seja pela maneira com que veio a ser atacado) – o que lhe dá o traço fragmentário – como também a sua utilização em termos de último argumento. longe de funcionar na totalidade dos casos em que teria competência para agir. o princípio da intervenção mínima pode significar tanto a abstenção do Direito Penal de intervir em certas situações (seja em função do bem jurídico atingido. o sistema punitivo é chamado a interceder de forma subsidiária. a atenção dos criminólogos se viu atraída para um fenômeno que. este deve ser seu objetivo principal.57 designa a seletividade do sistema penal com relação aos bens jurídicos a serem tutelados. p..

evitando a responsabilidade objetiva. cit. São Paulo: Revista dos Tribunais.. 4647.209. 144 Ibid. p. só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”. “prestigiou-se a idéia de que os direitos fundamentais da pessoa hão de constituir uma espécie de vetor na edificação e aplicação das sanções”141. também se fez presente na Reforma da Parte Geral. de 11 de julho de 1984) apud PIERANGELI. 19. “um sistema mais inteligente e pragmático quanto aos fins propostos: controle mais eficaz mediante respostas mais adequadas. cit. 1996. Códigos penais do Brasil. 139 Ibid. 140 Ibid. Alberto Zacharias.. p. de que “uma excessiva descriminalização ou mesmo despenalização podem levar à justiça com as próprias mãos”. op. loc. Por fim. Pelo resultado que agrava especialmente a pena. sendo aqueles. . aliadas a um custo menor encarceramento” (grifo do autor) quando comparadas ao 144 .. Outro importante princípio norteador da Reforma Penal de 1984 foi o do respeito à dignidade humana. Código Penal (Lei 7. 59. em seu artigo 19: “Art.58 1919) “que alimentou a máfia e gerou uma pavorosa corrupção na polícia e administração da justiça daquele país”138. 142 BRASIL. São Paulo: Revista dos Tribunais. José Henrique. p. o sistema progressivo de cumprimento da pena. p. 48. a fundamentar e limitar o alcance da pena. O princípio da culpabilidade (nulla poena sine culpa). como “resposta penal alternativa às penas detentivas de curta duração”143. 47. No dizer de Toron. como decorrente do princípio da individualização.142 Também os substitutivos penais. foram contemplados pela Reforma da Parte Geral.. 141 Ibid.. p. indicando que o legislador da Reforma de 1984 “trilhou firmemente os caminhos da racionalização do sistema penal”139. 654. foi também disciplinado na nova 138 TORON. 143 TORON. “a compatibilização dos Direitos Humanos com o sistema penal”140. 60. 2004. Crimes hediondos. porém. para Toron. Ressalta. p. Toron.

Alberto Zacharias.). sintetiza Toron o momento de ruptura com os ideais humanistas. estabeleceu o cumprimento da pena privativa de liberdade em estabelecimentos penais de segurança máxima (art. 3. proibiu a concessão de indulto. 73. pelo fim da tortura e da Lei de Segurança Nacional.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS A Lei 8. antecedentes etc. § 3º). 1996.59 Parte Geral. rompeu-se o vínculo entre a política (com 145 os ideais de humanismo) e o sistema penal. sob o influxo de um movimento democrático e humanista. Não obstante os compromissos assumidos na Reforma Penal de 1984. a Assembléia Constituinte foi constituída com deputados e senadores eleitos para o fim específico). 3º). agravou os mínimos penais dos crimes por ela definidos como “hediondos” (estupro. além de outros diplomas da ditadura. 2º. e atendendo ao seu caráter singularmente repressivo. o ideário da Reforma Penal estivesse comprometido também com a humanização do sistema punitivo. fez ressurgir a reincidência específica e criou hipóteses de delação premiada. levando-se em conta a culpabilidade. atendendo-se ao mérito do condenado (que será atestado pelo juiz. Porém.3. proibindo a progressão nos regimes (art. depois das conquistas democráticas. . Proibiu a fiança e a liberdade provisória (art. ainda que parciais (lembremo-nos que Tancredo Neves não foi eleito pelo voto direto como clamava o movimento pelas “Diretas Já” e. latrocínio etc. 2º. que levaram à inclusão da nova categoria dos crimes hediondos ao texto constitucional promulgado em 1988: Não é demasiado pensar-se que no caso brasileiro. 2º. tampouco. § 1º). e ampliou o prazo da prisão temporária (art. II). p. Crimes hediondos.3 A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS 3. São Paulo: Revista dos Tribunais. em seu artigo 33. à época de sua promulgação. 145 TORON. atentado violento ao pudor. nos moldes do artigo 59. quando se desenvolviam as lutas pela Anistia.). Assembléia Constituinte.072/90.

acerca da inserção no texto constitucional da figura do crime hediondo: “O que teria conduzido o legislador constituinte a formular o n. Considerações sobre o discurso das reformas processuais penais. Alberto Silva. com urgência. Verso e reverso do controle penal. a tortura passou a ser encarada como uma postura correta dos órgãos formais de controle social. citando Silva Franco: Estes movimentos. atingindo segmentos sociais que até então estavam livres de ataques criminosos. o legislador constituinte. XLIII do art. 2002. por influxo da mídia manipulada politicamente. . criando um clima de pânico. 148 CARVALHO. 32.60 3. Logo. p. [. p. incapazes de “comportamentos desviados”. a criminalidade uma doença infecciosa e o criminoso como um ser daninho”. manifestações em favor da law and order. a criminalidade violenta aumentou do ponto de vista estatístico: o dano econômico cresceu sobremaneira.] Toda a sociedade deveria ser mobilizada para destruí-los: crime e 147 criminoso.3. 36. Surgiram. movidos por interesses políticos subalternos. In: ANDRADE. o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins assumiu um gigantismo incomum.).. Salo de. formando a idéia de que seria mister. de forma a exagerar a situação real. afirma Salo de Carvalho. segundo Silva Franco. então. A referida ideologia exploraria “o medo. uma luta sem quartel contra determinada forma de criminalidade ou determinados tipos de delinqüentes. Florianópolis: Fundação Boiteux. em sua acepção panpenalista. restabelecer a lei e a ordem. atos de terrorismo político e mesmo de terrorismo gratuito abalaram diversos países do mundo. mesmo que tal luta viesse a significar a perda de tradicionais garantias do próprio Direito Penal ou do Direito Processual Penal. alimentado pelo discurso do movimento “lei e ordem” e pelo impacto dos meios de 146 FRANCO.. Era preciso. 147 Ibid. Sobre o Movimento de Lei e Ordem. São Paulo: Revista dos Tribunais. ed. A partir desse quadro. tradicionalmente identificados com a “direita punitiva” e conhecidos academicamente como Movimentos de Lei e Ordem (MLO) – ideologia conexa com ação (ideologia em sentido positivo) – “compreendem o crime como o lado patológico do convívio social. de alarme social”. 5º da CF? O que estaria por detrás do posicionamento adotado?”146 O próprio autor responde: Nos últimos anos. 34-35. Vera Regina Pereira de (Org. 3. seria visto como o único instrumento idôneo para 148 solucionar o problema da violência e da criminalidade. 1994. Crimes hediondos. exigências inafastáveis de todas “as pessoas decentes”.2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS Alberto Silva Franco assim indaga.. os meios de comunicação de massa começaram a atuar. p. para removê-la. de tal forma que o Direito Penal.

39. a sacudi-lo.61 comunicação de massa. repousando sobre a base de acordos compartilhados em grupos mais simples e resultando de manobras e barganhas políticas 152 nas estruturas complexas. (grifo do autor) 149 FRANCO. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. resultam em leis penais mais restritivas. Howard Becker. Alberto Silva. 1994. eliminou garantia processual de alta valia (fiança). enquanto o mundo for mundo sempre haverá.. p. os chamados “empreendedores morais”: estes seriam pessoas responsáveis pela mobilização da sociedade como um todo e que. as quais. 3. numa luta contra o crime. mas fadada ao 150 insucesso. 151. analisa a ação destes movimentos e de seus membros. Suas atividades podem ser propriamente chamadas de empreendimento moral. expoente da Nova Escola de Chicago. Tais reformadores podem atuar tanto na origem das leis. ondas maiores ou menores. pela formação de uma nova classe de outsiders. 151 BECKER. Outsiders. onde quer que regras sejam criadas e aplicadas. podemos esperar o fracasso do empreendimento.149 Assim. vedou causas extintivas de punibilidade expressivas (anistia e graça) e. E. de violência”. não raro. pois o que empreendem é a criação de um novo fragmento da constituição moral da sociedade. possuem como objetivo único em suas vidas a formação das chamadas cruzadas morais. atribuiu ao legislador ordinário a incumbência de formular tipos e cominar penas. sendo responsáveis. em sua seminal obra Outsiders. Crimes hediondos. deveríamos esperar encontrar pessoas que tentam arregimentar o apoio de grupos assemelhados e usam os meios de comunicação disponíveis para desenvolver um clima de opinião favorável. afinal. em nome do movimento da “Lei e da Ordem”. 39-40. 152 Ibid. por seu irracionalismo. seu código de certo e errado. esquece-se “de que a violência é cíclica e de que. equiparou-a a outras espécies criminosas (tortura. em ambos os casos. esperamos que os processos de imposição tomem forma de acordo com a complexidade da organização. Onde quer que regras sejam criadas e aplicadas. passionalidade e unilateralidade. . na maioria das vezes. deveríamos estar atentos quanto à possível presença de um indivíduo ou grupo empreendedor. Onde eles não desenvolvem esse apoio. p. como na sua aplicação e imposição. 150 Ibid. São Paulo: Revista dos Tribunais. ed. tráfico ílícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo). sem descanso. 2008. p. Howard.151 Onde quer que regras sejam criadas e aplicadas. além de criar uma categoria nova de delitos (os crimes hediondos).

“produção de indignação moral” (instigação à violência coletiva. cumprindo sua função simbólica.).072. nas palavras de Fauzi Choukr. de facilidades. que o cenário jurídicopenal ganhou um novo colorido.. “profecias que se auto-realizam” (instigação pública para a prática de delitos mediante metamensagens de “slogans” tais como “a impunidade é absoluta”. qual seja. constituindo um subsistema de derrogação dos cânones culturais empregados na normalidade”. Eugenio Raúl. de fato e não apenas no campo da retórica constitucional. seria exemplo emblemático da chamada “emergência penal”.62 As “cruzadas morais” referidas por Becker. 129. Alberto Zacharias. Tendências do controle penal na época contemporânea. etc. Em busca das penas perdidas. p. Portanto. por ter incidido sobre a Parte 156 Geral. p. Disponível em: < http://www. Tradução: Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição.php?pid=S010288392004000100006&script=sci_arttext&tlng=pt>. 153 glorificação de “justiceiros”. 127. Embora com segurança se possa divisar na Carta Política de 88 os vetores de uma política criminal representativa de um endurecimento penal. Rodrigo Ghiringhelli de. pelo Movimento de Lei e Ordem. Zaffaroni explica seu mecanismo de ação: Mais concretamente. 2010. tem um forte aliado nos meios de comunicação de massa. à autodefesa. capitaneadas. etc. representa uma “virada” em relação aos compromissos da Reforma Penal. como sustenta Toron. “vai significar aquilo que foge dos padrões tradicionais de tratamento pelo sistema repressivo. 155 CHOUKR. Estas campanhas realizam-se através da “invenção da realidade” (distorção pelo aumento de espaço publicitário dedicado a fatos de sangue. etc.br/scielo. “os menores podem fazer qualquer coisa”. de 25 de junho de 1990. . p. são os meios de massa que desencadeiam as campanhas de “lei e ordem” quando o poder das agências encontra-se ameaçado. “os presos entram por uma porta e saem pela outra”. ed. 154 Ibid. foi só com a promulgação da Lei n. é este diploma que. 8. chamada de “Lei dos Crimes Hediondos”.). São Paulo: Revista dos Tribunais. a rigor. publicidade de novos métodos para a prática de delitos. Crimes hediondos. a qual. (grifo do autor) A Lei dos Crimes Hediondos.scielo. na qual “mais importante que a eficácia é a aparência de o ser”154. Alberto Silva Franco ressalta uma das “inovações” trazidas pela referida lei. Acesso em: 20 fev. 1991. 156 TORON. nesse caso. 71. a da proibição do regime progressivo de cumprimento 153 ZAFFARONI. a qual. invenção direta de fatos que não aconteceram).155 Logo. Fauzi apud AZEVEDO. 1996. 2. Rio de Janeiro: Revan. é a expressão da parte filosófica do sistema punitivo.

.63 da pena privativa de liberdade. “a pena. A Lei 8. pois lesaria os princípios constitucionais da individualização e da humanidade da pena. a que não se afeiçoam nem o princípio constitucional da humanidade da pena. em seu artigo 2º. 159 Ibid. Destarte. legal e judicial. desse modo. 1º). em regime fechado. disposto no art. lei ordinária que estabeleça pena fixamente determinada na sua quantidade. XLVII e LXIX da CF/88 e consagrado tanto na Parte Geral do Código Penal como na Lei de Execuções Penais. Para Toron. 145. numa lei infraconstitucional.157 Discorrendo sobre a individualização da pena. São Paulo: Revista dos Tribunais. há clara inconstitucionalidade em tal dispositivo. é lei inaceitável. e com ela o direito 157 FRANCO. nem as finalidades a ela atribuídas pelo Código Penal (art. 3. tolerável – pelo menos enquanto não for formulada uma outra resposta penal idônea a substituí-la – a pena privativa de liberdade 160 e de justificar. p. 59) e pela Lei de Execução Penal (art. 141. Crimes hediondos. Silva Franco ainda atenta para o conflito do referido dispositivo legal com o princípio constitucional da humanidade da pena. Para ele. leciona o autor que a mesma percorre três níveis: constitucional. contraria. 140.072/90. 5º. III. Entendimento diverso consagraria. 158 . ou que impeça a discricionariedade vinculada do juiz na sua aplicação ou que não permita a atividade judicial concretizadora na sua execução. 1994. ao determinar o cumprimento da pena integralmente em regime fechado. Assim. até certo ponto. p. parágrafo 1º suprime a fase judicial. frutos da Reforma Penal de 1984: A execução integral da pena. ed. panacéia para todos os males sociais. ao modelo tendente à ressocialização do delinqüente e empresta à pena um caráter exclusivamente expiatório ou retributivo. como “direito fundamental do cidadão posicionado frente ao poder repressivo do Estado”158.. de imediato.072/90. Ibid. A oposição a um regime prisional de liberação progressiva do condenado e de sua preparação para uma vida futura em liberdade significa a renúncia ao único instrumento capaz de tornar racional e. logo. 160 Ibid. é a Lei 8. disposto no parágrafo primeiro do artigo 2º daquele diploma legal.. 2º da lei 8. Alberto Silva. do ponto de vista constitucional.072/90 produto de uma concepção da pena como tendo função preventiva geral positiva. o próprio sistema penitenciário. p. onde o direito penal é a prima ratio. de acordo com o § 1º do art. posição diametralmente oposta ao direito fundamental reconhecido pelo 159 legislador constituinte.

Crimes hediondos. citando Luiz Flávio Gomes: O que se pode concluir. 1996. atentado violento ao pudor. aliás. Nesse campo.buscalegis. A Lei dos Crimes Hediondos. II). 2º. nos crimes que considerou. 6º da Lei nº 8. que agravou as penas dos crimes de estupro. latrocínio. acerca desse período histórico específico compreendido entre o fim do regime ditatorial militar. § 1º). é que por uma série de razões. Sistema penal brasileiro. 2002. Acesso em: 20 fev. forjando seu caráter extremamente repressivo. deve ser de extrema severidade. rompendo de vez com os compromissos assumidos na Reforma Penal de 1984: A pena. 3º). se imiscuíram aos dispositivos da Lei dos Crimes Hediondos.br/revistas/index. segundo os princípios de lei e ordem. seguindo as pegadas de Luiz Flávio Gomes. frente 161 TORON. para a lei e ordem.ufsc. 162 JESUS. 163 em: ZAFFARONI. a Lei dos Crimes Hediondos proibiu a fiança e a liberdade provisória (art.161 Damásio de Jesus assim comenta. . determinou o cumprimento da pena privativa de liberdade. Damásio Evangelista de. segundo os ditames de lei e ordem. Assim sintetizou Zaffaroni e Pierangeli. em estabelecimentos penais de segurança máxima (art. passa a ter um caráter simbólico e não instrumental. PIERANGELI. Alberto Zacharias. 2º. 151. (art. deve ser severa e duradoura.64 penal. de 25 de julho de 1990). segundo ele. proibindo a progressão nos regimes (art. a abertura democrática e a Reforma Penal de 1984 e o recrudescimento da política criminal. José Henrique. São Paulo: Revista dos Tribunais. Foi o que ocorreu com a Lei dos Crimes Hediondos. de proteção aos bens jurídicos”. “sempre foi e continuará sendo muito mais fácil adotar. Lamentavelmente. Disponível <http://www. p.082. A prisão provisória. § 3º).”163 Em suma. que tem como marco inicial a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos: “É a passagem da ideologia da segurança nacional para a ideologia da segurança urbana. tendo ampliado o prazo da prisão 162 temporária (art. conclui Toron. Manual de direito penal brasileiro. os quais. etc. acerca do Movimento de Lei e Ordem e de seus postulados draconianos. São Paulo: Revista dos Tribunais. isto é.php/buscalegis/article/viewFile/10487/10052>. de maneira exitosa. geralmente vinculadas à política econômica. 2010. Eugenio Raúl. deve ser ampliada. atendendo a esse discurso. p. A execução da pena criminal. 2º. 226.

Eis seus postulados. na lição de Alessandro Baratta: a) Princípio da legitimidade. O recrudescimento e a estigmatização trazidos pela Lei dos Crimes Hediondos são explícitos. 1996. pois. A ideologia dominante da defesa social. comum tanto à Escola Clássica como à Positiva. Como sanção concreta. ou desviante. A criminalidade é violação da lei penal e. e) Princípio da igualdade. dirigida à reprovação e condenação do comportamento desviante individual e à reafirmação dos valores e das normas sociais. Contudo. O núcleo central dos delitos definidos nos códigos penais das nações civilizadas representa ofensa de interesses fundamentais. o mal. Estas interpretam a legítima reação da sociedade. A forma mais econômica e. por meio de instâncias oficiais de controle social (legislação. A reação penal se aplica de modo igual aos autores de delitos. exerce a função de ressocializar o delinqüente. O Estado. . magistratura. enfim. Como sanção abstratamente prevista pela lei. A lei penal é igual para todos. b) Princípio do bem e do mal. A pena não tem. na prática. porque contrária aos valores e às normas. O delito é um dano para a sociedade. como expressão da sociedade. p. mas a de prevenir o crime. está legitimado para reprimir a criminalidade. O delinqüente é um elemento negativo e disfuncional do sistema social. a incapacidade de a Lei 164 dos Crimes Hediondos conter a criminalidade atesta seu fracasso. presentes na sociedade mesmo antes de serem sancionadas pelo legislador. tem a função de criar uma justa e adequada contramotivação ao comportamento criminoso. o modelo repressivo ou ‘preventivo penal’”. é o comportamento de uma minoria desviante. Crimes hediondos. 138. mais demagógica (simbólica) de dar uma resposta estatal popular ao problema da delinqüência consiste na promulgação de uma “lei penal dura”. f) Princípio do interesse social e do delito natural. O delito é expressão e uma atitude interior reprovável. O desvio criminal é. ou da grande maioria dela. São Paulo: Revista dos Tribunais. manifestada no Movimento de Lei e Ordem. muitas vezes.65 à criminalidade. ou não tem somente. instituições penitenciárias). de condições essenciais à existência 164 TORON. c) Princípio da culpabilidade. como tal. a função de retribuir. o autor de um crime hediondo é visto. polícia. Alberto Zacharias. d) Princípio da finalidade ou da prevenção. inspira a referida lei. a sociedade constituída o bem. como se referiu Becker. da qual são responsáveis determinados indivíduos. “um criminoso nato” lombrosiano. pelo sistema penal e pela sociedade como irrecuperável. um outsider.

consubstanciada pela promulgação da Lei 9. Criminologia crítica e crítica do direito penal. 53. no que diz respeito à política criminal retrógrada adotada por nossos legisladores. Alberto Silva. numa parcial derrota das correntes liberais clássicas frente a seus antagonistas: Os sinais antiliberais. 1998.099/95 – Lei dos Juizados Especiais. aos postulados liberais da chamada Escola Clássica. 2. 40. Por fim. Alessandro. ed. Crimes hediondos. Os interesses protegidos pelo direito penal são 165 interesses comuns a todos os cidadãos. estabelecer uma analogia entre a reação da Escola Positiva. que culminou na promulgação da Lei dos Crimes Hediondos. [. p. Estigmas da criminalização. de certa forma. no século XIX. com a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos. No dizer de Bissoli Filho. um retrocesso.] a par da promessa de segurança jurídica (limitação e racionalização do poder punitivo estatal) formulada pela Escola Clássica. p. 166 BISSOLI FILHO. por ter aumentado a criminalidade e a reação do Movimento Lei e Ordem aos postulados democráticos da Reforma Penal de 1984. 3. 1999. . porém. Pode-se. 42. Se houve.66 de toda sociedade. p. 165 BARATTA. por consequência. traindo as promessas feitas com a abertura democrática e a Reforma Penal de 1984. à época. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1994. sintetiza Silva Franco que a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos constituiu.. Francisco. os quais foram acusados por aqueles de oferecer garantias demais e. detectados na Lei 8. 167 FRANCO. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.. é de se ressaltar a tendência oposta. a Escola Positiva prometeu desenvolver o seu programa em torno da “diminuição 166 da criminalidade e não somente das penas”. não constituem novidade: são reiterações de velhos agravos tendentes a destruir o arcabouço de um direito penal construído tão sofridamente nos últimos séculos e a suprimir garantias processuais já incorporadas na vida do 167 cidadão. Florianópolis: Obra Jurídica.072/90. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. ed.

a renúncia do direito de queixa ou representação em caso de acordo homologado pelo juiz. em casos de ação penal privada e pública condicionada à representação. cíveis e criminais. permitidos. economia processual. o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo. através da Lei nº 168 BRASIL. 98.67 3. destacam-se a busca pela conciliação ou a transação.4. Acesso em: 20 fev. oralidade. . celeridade. 3. A União.2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Segundo Maria Tereza Sadek. e culminaram com a instauração do Juizado Especial de Pequenas Causas.juizados especiais. em seu artigo 98.099/95. a extinção da punibilidade com a composição civil (reparação de danos). instaurados com a promulgação da Lei nº 9.4 A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS 3.. nas hipóteses previstas em lei. a transação e o julgamento de recursos 168 por turmas de juízes de primeiro grau. ou togados e leigos. no Distrito Federal e nos Territórios.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Os Juizados Especiais.planalto. providos por juízes togados.htm>. e os Estados criarão: I . despenalização das infrações de menor potencial ofensivo e o sursis processual ou suspensão condicional do processo para as infrações de média gravidade.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao. mediante os procedimentos oral e sumaríssimo. os debates iniciais sobre a instauração dos juizados especiais em nosso país tiveram marcante influência da experiência do sistema americano da common law.] Entre as inovações trazidas pela Lei 9.4. inciso I: Art. no que diz respeito aos Juizados Especiais Criminais.. 2010. Disponível em: <http://www. [. Constituição da República Federativa do Brasil. observados os princípios da simplicidade.099/95. tiveram lastro prévio na Constituição Federal de 1988. competentes para a conciliação.

da urgência de se quebrar o excesso de exigências burocráticas. A Lei procura evitar. Maria Tereza. Essa política governamental encontrou receptividade no meio jurídico e entre um grupo de magistrados. A pena de prisão deixa de ser a panacéia para todos os males. revitalizando a política criminal brasileira. É preciso buscar novas formas de punir e prevenir os delitos.pdf#page =491>. assim. tem sido aceito como a recepção do paradigma minimalista em nosso ordenamento penal. A Lei.comunidadesegura. tendo a referida lei proposto a despenalização de crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima até dois anos. especialmente aquele da camada mais humilde da 170 população. com a modificação trazida pela Lei nº 10. os argumentos. Segundo Carmen Hein de Campos.259/2001). carrochefe da Lei 9. no Brasil. o sistema de juizados teve origem “em experiência desenvolvida da cidade de Nova Iorque para atender e solucionar conflitos de menor valor econômico. então.org. p. 7.). Juizados Especiais.br/files/Novas%20direcoes%20na%20governaca_11. Acesso em: 20 fev. A promulgação da Lei dos Juizados Especiais. é fruto de uma longa disputa entre uma visão repressora e uma visão minimalista. traduz um sentimento e um discurso de redução do sistema punitivo clássico. Para Sadek. simplificando as relações do cidadão com a máquina administrativa. 2010. particularmente por parte do governo. que considera o direito penal como ultima ratio. ex.169 Em seu dizer. 170 Ibid. que não encontravam recepção no Judiciário”.68 7. que até então vinha influenciando no recrudescimento do ordenamento penal (Lei dos Crimes Hediondos. acentuando-se a importância da democratização do acesso à justiça. acentuavam a necessidade de redução de formalismos.099/95.244/84.244/84) criou os Juizados de Pequenas Causas. a danosidade causada pelo sistema carcerário e o efeito estigmatizante sobre os etiquetados 169 SADEK. expressando sua finalidade primordial: facilitar o ingresso na justiça do cidadão comum. A proposta de aplicação de penas não privativas de liberdade. em seu caráter penal. . Apesar da inspiração calcada no modelo nova-iorquino. Disponível em: <http://www. A Lei de 1984 (Lei n.

] dentro de um novo modelo de Justiça Criminal deve ficar cristalinamente delimitado o espaço de consenso (vinculado à pequena e média criminalidade) do espaço de conflito (criminalidade grave): o “espaço de consenso” está voltado primordialmente para a ressocialização do autor do fato e pode implicar.. quatro medidas: 1ª) a composição civil extintiva da punibilidade. 3ª) a exigência de representação na hipótese de lesões corporais. Carmen Hein de. Acesso em: 20 fev. de uma justiça criminal conflitiva. 174 Ibid. passim. recursos etc. para Gomes.php?pid=S0104026X2003000100009&script=sci_arttext&tlng=pt>. Luiz Flávio Gomes trata dessa mudança de paradigma. podendo-se enumerar exemplificativamente o de presunção de inocência. dispõe Gomes que. é embasado por três princípios.scielo. tais como o de igualdade de oportunidades. É dentro dessa nova onda discursiva que a Lei dos 171 Juizados é concebida. p. insculpidos no corpo da Lei 9. [. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. o de presunção de inocência. 418. Introdução às bases criminológicas da lei 9. para respeitar o princípio da autonomia da vontade. 2010. ampla 173 defesa. . o “recuo” (leia-se: uso voluntariamente limitado) de certos direitos e garantias fundamentais assegurados pelo Estado Constitucional e Democrático de Direito. Luiz Flávio. contraditório etc.. Juizados Especiais Criminais e seu déficit teórico. disciplinando. 172 GOMES.172 Sobre a diferença entre esses dois modelos de justiça criminal.174 O modelo consensual de justiça criminal. contraditório. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.099/95. Antonio.. (grifo do autor) Luiz Flávio Gomes ressalta que a Lei dos Juizados Especiais não operou nenhuma descriminalização. o de ampla defesa.099/95. já o “espaço de conflito” está marcado pela contrariedade e antagonismo.br/scielo. o conflitivo e o consensual. Disponível em: <http://www. o da verdade real. a cuidar dos crimes de pequeno e médio potencial ofensivo...099/95: o princípio da 171 CAMPOS. 1997. 2ª) a transação penal. 173 Ibid. Criminologia. para este fim. para uma justiça criminal consensual. atuou na esfera da despenalização. 4ª) a suspensão condicional do processo penal. mas sim. reservada aos crimes de maior potencial ofensivo. o processo estrito. consubstanciada na Lei 9. assim como pelo estrito respeito a todos os direitos e garantias fundamentais.69 como delinqüentes. o da verdade material.

que formula uma proposta de aplicação imediata de pena não-privativa de liberdade e que poderá ser aceita ou não pelo acusado. Abrindo-se às tendências apontadas no início desta introdução. Ada Pellegrini Grinover et al dispõem: Em sua aparente simplicidade. cabível nos crimes denominados de menor potencial ofensivo. disposto no parágrafo único do artigo 74 da referida lei.comunidadesegura. o princípio da desnecessidade da pena de prisão. Luiz Flávio. no acordo para a composição civil dos danos. 74 da Lei n. Tradicionalmente. Aiston Henrique de. a legislação se modificou. como legítimos frente às garantias do Estado de Direito democrático. manifesta-se na figura da conciliação (artigo 2º). Estamos aqui diante do primeiro processo despenalizador previsto na Lei 9. Entretanto. a lei não se contentou 175 GOMES. revela. de algum tempo a esta parte. constitui outra medida despenalizadora trazida pela lei. “a desnecessidade de intervenção da via penal. Quanto ao princípio da oportunidade. Antonio. A composição civil entre autor e ofendido. Acesso em: 20 fev.org. significa uma verdadeira revolução no sistema processual-penal brasileiro. A mediação no contexto do sistema de solução de conflitos. 427. Comentando o modelo consensual e a figura da transação. a justiça criminal foi tida como o campo do direito público por excelência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.br/files/Novas%20direcoes%20na%20governaca_11. 2010. Disponível em: <http://www. Criminologia. nos crimes de ação penal condicionada à representação do ofendido (art. Isso se expressou na figura jurídica da transação penal. comenta Aiston Henrique de Sousa que. a Lei 9. 1997.099/95”. 9. 176 SOUSA.pdf#page =491>. para admitir que os interesses dos envolvidos no delito sejam considerados por ocasião da resposta que venha a ser dada pelo Estado. o da autonomia da vontade e. no dizer de Gomes. Introdução às bases criminológicas da lei 9. p. onde era incabível a manifestação de vontade dos particulares para que a eficácia da lei se manifestasse. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA.099/95. da qual a composição civil e a transação são espécies. iniciada pelo Ministério Público. . finalmente. Sobre a transação penal.099/95.175 A transação penal.099/95) e na renúncia ao 176 direito de ação nos crimes de ação penal privada.70 oportunidade ou discricionariedade regrada.

2006. sem a qual não há solução conciliatória para o conflito penal: 177 GRINOVER. [. I. como. Esta se refere à criação de Juizados. Assim. Rodrigo Ghiringhelli de. criticam o sentido estritamente penal dado ao termo “transação”.71 em importar soluções de outros ordenamentos mas – conquanto por eles inspirado – cunhou um sistema próprio de Justiça penal consensual que não encontra paralelo no direito comparado. pois é a própria Constituição que possibilita a transação penal para as infrações penais de menor potencial ofensivo. Ao novo foi conferida pela legislação ordinária uma roupagem velha e de cômoda adaptação às projeções criminais recalcadas. QUEIROZ. 177 deixando o legislador federal livre para impor-lhe parâmetros. A vontade aqui. é a do acusado. 1995. É preciso dizer que nem mesmo a expressão criminal está contida no artigo 98. não só rompe o sistema tradicional do nulla poena sine judicio. Porto Alegre: Notadez.] o constituinte colocou no mesmo patamar as causas civis de menor complexidade com as infrações penais de menor potencial ofensivo. 178 BIZZOTTO. Juizados especiais criminais. 64. 179 Ibid. tampouco implica reconhecimento da responsabilidade civil. de resto. A diferenciação no tratamento. da Constiuição. como até possibilita a aplicação da pena sem antes discutir a questão da culpabilidade. p. Felipe Vaz de. não fez qualquer distinção. . I. In: AZEVEDO. CARVALHO. segundo Gomes.. antes mesmo do oferecimento da acusação. Ada Pellegrini et al. não tendo estipulado 179 espécies de Juizados sob o prisma da matéria. (Des)Construindo o juizado especial. Outro princípio que fundamenta o modelo consensual trazido pela Lei dos Juizados Especiais Criminais é o da autonomia da vontade. Alexandre.. E nenhuma inconstitucionalidade há nessa corajosa inovação do legislador brasileiro.. no artigo 98. 14. A crise do processo penal e as novas formas e administração da justiça criminal. mantendo-se o tradicional para sustentar a concepção criminal e toda sua sufocante carga emocional foi inovação não dada pela Constituição.178 No dizer dos autores. São Paulo: Revista dos Tribunais. Alexandre Bizzotto e Felipe Vaz de Queiroz. da CF/88. em contrapartida. entendendo os autores que o legislador infraconstitucional manteve a tradicional separação das esferas civil e penal. p. A aceitação da proposta do Ministério Público não significa um reconhecimento da culpabilidade penal. Salo de. a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. ao contrário do que dispôs o legislador constituinte que.

433. Tradicionalmente. 5º. tal qual vem sendo executada nos dias atuais. p. p. p. Para o exercício de um direito constitucional nos parece justo que o acusado possa abrir mão de outros direitos da mesma natureza. A situação é bem diferente nos países que adotam as penas alternativas 181 com prioridade. a reparação dos danos sempre ficou em segundo plano.. . inc. Se se trata muitas vezes de um castigo “perdido”.72 Cabe acrescentar que a sua aceitação de qualquer solução conciliatória nada mais significa que expressão da “ampla defesa” constitucionalmente garantida (art. nas condições atuais. Se ignora as expectativas reparatórias da vítima. pouco importa. Segundo Luiz Flávio Gomes. LV). Aceitar ou não a via consensual alternativa passa a ser estratégia da defesa. Criminologia. a passagem do réu pelo sistema carcerário. 182 Ibid. embrutece e constitui forte fator criminógeno. tendo a Justiça Criminal como objetivo primordial fazer valer sua força frente ao acusado. no chamado “modelo clássico” conflitivo. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. 448. Se esse castigo cumpre ou não sua função de prevenção de novos delitos pouco interessa. É um modelo “paleorrepressivo”. 181 Ibid.099/95 foi o da reparação dos danos causados à vítima pelo ofensor. está na base do novo instituto. Se não ressocializa. Importante aspecto a ser ressaltado na Lei 9. O castigo é o que interessa.099/95. A vítima. O fracasso da pena de prisão. O terceiro e último princípio norteador do modelo consensual é o da desnecessidade da pena de prisão de curta duração. 432. não para a solução do conflito. no dizer de Gomes. principalmente da de curta duração. seria “mero sujeito passivo de uma infração da lei do Estado”182: O tradicional menosprezo pela vítima configura uma prova eloqüente de quanto a política criminal tradicional praticada pelo Estado tem mais cunho “vingativo” (retributivo) que reconciliador. ainda que por pouco tempo. porque 180 GOMES. não tem relevância. A conseqüência é o alto índice de reincidência. De fato. É nefasta. Orienta-se para a decisão. Antonio. Luiz Flávio.. atendendo à finalidade retributiva principalmente. 1997. Introdução às bases criminológicas da lei 9. É por isso que a lei exige 180 que ambos (acusado e defensor) manifestem. pode ser o estopim de uma vasta “carreira criminal”. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.

com a sua entrada no sistema penal tradicional. Criminologia. 449. 450. mesmo porque a prisão. . sempre que possível.73 deixa de cumprir suas finalidades. onipotente. na sensibilidade que teve o legislador em diminuir as “etiquetas” sobre o acusado submetido à justiça criminal. Antonio. não soluciona nada. no momento da ação delitiva.. que permita a reparação do dano. passa para uma concepção minimalista. a vítima suporta um ônus duplo: primeiramente. que constitui o eixo do modelo clássico.099/95. de um direito penal máximo. (grifo do 183 autor) No modelo conflitivo. 1997. 184 Ibid. isto é. posteriormente. foi importante passo rumo à mudança no paradigma da política criminal. a previsão constitucional dos Juizados Especiais criminais. Opta o legislador pela gradativa despenalização de uma série de delitos. quando sofre o dano (material e/ou moral). Por tudo isso. na medida do possível. no entendimento de Luiz Flávio Gomes. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. 183 GOMES. de outro lado. culminando na promulgação da Lei 9. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. resolva o conflito. entre o autor do fato e a vítima. atenderia aos anseios da vítima. por ser “comunicativo e resolutivo”: Que se permita o diálogo. que a decisão do juiz criminal. p. dos seus direitos etc. instaurado pela Lei 9. Introdução às bases criminológicas da lei 9. que a vítima seja comunicada de todo o andamento do feito.099/95. p. não há inconveniente. podendo-se dizer que foi contrapartida essencial à tendência criminalizadora iniciada com a Lei dos Crimes Hediondos e uma retomada dos compromissos assumidos com a Reforma Penal de 1984. num modelo consensual. O novo modelo. Em suma. não resolve o problema da vítima e tem um custo social muito alto. a influência da teoria do Labelling Approach.099/95 que os instituíram. deve ser reservada para casos extremos 184 (ultima ratio). Luiz Flávio. Percebe-se. pelo caráter despenalizador da Lei 9.099/95.. quando esse dano é agravado com a morosidade e insensibilidade daquele modelo conflitivo.

. importante instrumento de desprisionalização presente na Lei 9. orientadas num sentido diametralmente oposto ao da Defesa Social (Grammatica e Ancel). a pena se justifica como castigo e retribuição. oriundo das Escolas Ecléticas. Esta procura atualizar. ao explicar os programas “que articulam mecanismos alternativos em lugar da intervenção do sistema legal ou que suavizam esta intervenção”. até mesmo. além da consensualidade do modelo adotado. 1997. ao contrário. denominamos “retribuição jurídica”. com os substitutivos penais das medidas alternativas. rejeitando o sistema neoclássico. A influência do movimento de política criminal da Defesa Social (não confundir com a ideologia da defesa social). pois gera a carreira criminal do infrator.74 Se não houve uma descriminalização das condutas que caracterizam os crimes de menor potencial ofensivo. Criminologia. abrandandose também a seletividade do sistema. No dizer de García-Pablos de Molina. bem como reformar ou. Comentando o instituto da transação penal. Nos Movimentos de Lei e Ordem. que é punitivo-retributivo.099/95. procurando garantir os direitos do homem e promover os valores essenciais da humanidade. como é o caso dos Juizados Especiais. hoje. Em boa lógica. abolir as instituições vigentes. ao distinguir os dois movimentos de política criminal antagônicos: O Movimento de Lei e Ordem é reação aos fenômenos da criminalidade. sugere-se a substituição da intervenção do sistema legal por outros mecanismos que evitem referido impacto criminógeno ou. pelo menos. melhorar e humanizar a atividade punitiva. houve abrandamento das penas. bem como a utilização indiscriminada das penas privativas de liberdade. devendo os crimes atrozes ser punidos com penas severas e duradouras (morte ou privação longa da liberdade). no velho sentido. bem dispõe Bissoli Filho. o que teria sido mais inovador. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. Antonio. também é sentida. 334. não devendo a expressão ser confundida com o que. sendo estas cumpridas em 185 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. ratificando definitiva e ritualmente sua condição irreversível de “desviado” (“desviação secundária”). estigmatizadora. que o 185 suavize. assim. cujos expoentes maiores são Filippo Grammatica e Marc Ancel. Partem de um postulado do labelling approach de relativa evidência que consiste no seguinte: a intervenção das instâncias “oficiais” do controle social é sempre negativa.

186 Em que pese a influência da “teoria do criminoso” no que diz respeito aos antecedentes. foram incluídos pela primeira vez no Código Penal de 1940 sob influência da Escola Positiva187. 187 Ibid. § 2º. 1998.. que repercutirão na concessão da transação penal (art. a Lei 9. . conforme já disposto no capítulo anterior. Florianópolis: Obra Jurídica. 76. Estigmas da criminalização. Francisco. p. III) os quais. 186 BISSOLI FILHO.099/95 constitui reflexo das ideias penais de tendência despenalizante e liberal. 72. passim.75 estabelecimentos de segurança máxima. onde o condenado é submetido a regime de máxima severidade.

na Religião. em seu tempo. influenciando várias reformas penais que se seguiram. mas também úteis. que com sua obra “Dos delitos e das penas”. Enfim. na Política. a proclamar o fim da arbitrariedade na aplicação da pena. Psicologia. como o Código de Hamurabi. mas foi responsável por uma expressiva reação no continente europeu. etc. retributivas. o Marquês di Beccaria. a Escola Clássica reage ao Antigo Regime propondo mudanças na aplicação da pena. podendo-se citar legislações de cunho penal milenárias. Romagnosi. Feuerbach. Beccaria não era jurista. vários legisladores bradaram por leis penais claras e sem lacunas. a expurgar a brutalidade e o excesso das penas impostas no Antigo Regime absolutista. entre eles Cesare Bonesana.76 CONCLUSÃO As ideias penais influenciam os ordenamentos penais desde sempre. Filangieri. do que jurídico. sua obra sabidamente tem cunho mais filosófico e político. todas as legislações penais possuem embasamento teórico prévio. também foram pensadores de grande influência no âmbito penal. clamou por uma nova era no direito penal. o . da desproporcionalidade de antes para uma proporcionalidade. nas Ciências (Antropologia. enfim. a exortar o princípio da legalidade como garantia fundamental para a manutenção do contrato social Iluminista. condizente com o ato praticado. seja na Filosofia. este considerado o precursor da etapa jurídica da Escola Clássica e do direito penal liberal e Carrara. com sua teoria da pena e o princípio da legalidade – nullum crimen nulla poena sine lege – de cunho eminentemente liberal. sem espetáculos grotescos. representando o apogeu da construção jurídica do Direito Penal como ciência. Sociologia. Carmignani. ou as Leis Mosaicas. Depois de Beccaria e de sua importantíssima obra. O Liberalismo e a filosofia Iluminista de fins do século XVIII inspiraram vários personagens. mais proporcionais aos delitos cometidos.). por exemplo.

focada no princípio da legalidade. seu foco de estudo: do delito passa-se ao estudo. em uma determinada situação ou lugar. não há necessidade de um direito penal para aplicar uma pena – haverá. da certeza da aplicação da pena em detrimento da brutalidade das execuções públicas. dentro de um Estado liberal. inspirado na Antropologia de Lombroso e na Sociologia de Ferri. há que se intervir na vida do potencial infrator. inaugura sua Sociologia Criminal. a era da Antropologia Criminal. considerando um conjunto de fatores não levados em conta por Lombroso. da proporcionalidade. poder-se-ia prevenir qualquer tipo de crime – Ferri vai. propõem seus adeptos. pois. como as religiões. de forma preventiva. pois se é possível prever de antemão um crime. de sua suposta predisposição biológica para o crime. Garófalo. sim. à época. por seu turno. no Positivismo científico. como violação ao direito posto. Evolucionismo e no empirismo científico. em fins do século XIX. inspirados no modelo liberal clássico de Estado. porém. o clima. acusa os postulados liberais de ineficiência frente ao combate à criminalidade crescente. é contestada pela Escola Positiva. adicionando aos fatores biológicos propostos por Lombroso. isolando o futuro criminoso antes mesmo da ação criminosa. “medidas sócio-educativas” a serem impostas preventivamente. na medida proporcional de sua “periculosidade”. Enrico Ferri. A humanização proposta pelos adeptos da Escola Clássica. a temperatura. propõe o conceito de “temibilidade”. o determinismo. continua presente. Esta corrente. possuindo o agente seu livrearbítrio. por seu turno. Para ele. influenciada por uma concepção de Estado interventor. ao escrutínio do delinquente. assim como a aspiração de abolir o ordenamento penal. porém. mudando. sabendo-se de todos os fatores de antemão. ancestral . a moral. os fatores sociais e físicos. a educação. mais além. Lombroso e sua teoria do “criminoso nato” inauguram uma nova era. Para combatê-la.77 foco é o delito.

atento à dinâmica do processo de criminalização na sociedade. nos Estados Unidos. O foco agora não está mais no delito e no delinquente. Psicologia). como a Escola Moderna Alemã. tanto na fase de seleção primária (tipificação dos crimes). em especial o Código Penal de 1940. a Escola Técnico-Jurídica. Este novo paradigma. que deve ser extirpado da sociedade – eis a gênese da ideologia da defesa social. outsider). umas com maior ênfase às ciências complementares ao direito penal (Sociologia. Tributária da teoria do Labelling Approach. tais escolas viriam a influenciar consideravelmente os ordenamentos penais brasileiros. O processo de criminalização levará em conta os bens jurídicos elencados como mais importantes a serem protegidos (geralmente os de cunho patrimonial) e os sujeitos a serem selecionados desigualmente pelo sistema penal. mesclando os postulados positivistas com os dogmas clássicos. ou Labelling Approach. foi o etiológico. de Franz von Liszt. Outras escolas surgem. Antropologia. mas no próprio sistema penal e em como este seleciona as ações a serem criminalizadas e os indivíduos que farão parte de sua “clientela”. e a teoria do etiquetamento. como indivíduo selecionado pelo sistema penal. concentrado no estudo das causas do crime e no criminoso. a Terza Scuola italiana. geralmente as camadas mais desfavorecidas sócio- . estuda o chamado “desviante”. ou seja. tomando o criminoso como um “deformado moral”. inclusive pátrios.78 da periculosidade. adotada por vários legisladores. O paradigma utilizado pelos estudiosos até então. a ruptura dá-se no começo dos anos 60. no decorrer do século XX. a Criminologia Crítica de Alessandro Baratta reconhece a quebra de paradigma realizada pela Nova Escola de Chicago e adiciona o componente econômico. chamado “da reação social”. com um enfoque marxista. de Arturo Rocco. como Howard Becker e Edwin Lemert. com os sociólogos da Nova Escola de Chicago. sejam de orientação clássica ou positivista. através do processo de etiquetamento (a “etiqueta” de criminoso. porém não ortodoxo. outras atentas mais ao tecnicismo jurídico. como na secundária (seleção criminal). economicamente.

As ideias da Escola Clássica e. desde o primeiro Código Criminal. consequentemente. em reação ao anacronismo das Ordenações Filipinas que ainda vigoravam à época. a influenciar o legislador do Império. em suma. desde a primeira ordenação penal de 1830. Os ecos da Escola Positiva. de orientação fascista. e. a economia nacional. dada a influência da Escola Técnico-Jurídica. entre as quais destacamos. tanto no Código Penal de 1830 como no Código Republicano de 1890. a influenciar. ainda que tardiamente. porém. demonstrando a influência da estrutura econômica naquele ordenamento. o qual vigorará até a Reforma de 1984. o momento histórico conspirou para que as ideias da Escola Positiva fossem recepcionadas no Código Penal de 1940. em meio a um período notadamente turbulento politicamente. mas chegaram a nosso país. os antecedentes também são recepcionados. O “Código Rocco” italiano. no entanto. ainda dependente do escravismo. Percebe-se um embate histórico. do Liberalismo e do Iluminismo. a Lei dos Crimes Hediondos e a Lei dos Juizados Especiais Criminais. . tal constatação mostra como esse embate entre os dogmas de um direito penal liberal e outro interventor é contínuo e influente na elaboração de nossos ordenamentos penais. sem embargo das legislações esparsas. o de 1830 até a Reforma da Parte Geral de 1984. Há. é tomado como modelo – o sistema do duplo binário é instituído em nosso ordenamento. intervencionista. influenciaram nossos legisladores. em que pese a duradoura influência liberal-clássica. uma manutenção dos tradicionais postulados liberais clássicos. entre uma orientação mais liberal do direito penal e uma versão arbitrária. a mediar as ideias das Escolas Clássica e Positiva. o Código Penal de 1830.79 Estas ideias. em nosso trabalho. tardaram. o que explica a longa vigência do Código de 1940. tendo seus postulados refletido em nossos ordenamentos. podendo agora o criminoso ser duplamente punido por seu “atavismo”. no mundo e em nosso país. positivando-se os “estigmas”.

porém. inciso XLIII. no que diz respeito à diminuição da criminalidade. As vozes das correntes progressistas no Direito Penal foram abafadas pela intermitente campanha do Movimento de Lei e Ordem. os resultados. uma nova virada rumo ao recrudescimento penal: a mesma queixa feita pelos adeptos da Escola Positiva. O momento histórico. por fim. A Constituição da República de 1988 é promulgada e nela a previsão dos crimes hediondos. é agora repetida. a noticiar uma onda de extorsões mediante sequestro. são insatisfatórios. de que o direito penal liberal não teria contido eficientemente o aumento da criminalidade. à Reforma Penal de 1984. por exemplo. Garantias conquistadas arduamente. substituído pelo vicariante. Os empreendedores morais. então. ideologia de política criminal que entende ser o Direito Penal e as penas severas a resposta definitiva à manutenção da paz urbana. Dá-se. como o princípio da individualização da pena. em meio a campanhas midiáticas persistentes. dada a restrição da referida lei ao cumprimento da pena em regime integralmente fechado. a ser utilizado como último recurso e somente nos casos mais graves – a pena restritiva de direitos e a multa assim atestam. por certo. em seu artigo 5º. Cai um dos maiores símbolos da influência da Escola Positiva nos ordenamentos penais pátrios. cobram uma resposta estatal para a criminalidade noticiada nos veículos de comunicação. em fins do século XIX. sem possibilidade de progressão. com suas origens em Beccaria e no Iluminismo de fins do século XVIII. o sistema do duplo binário. a transição para um regime democrático é inspiração notada.80 Chega-se. são aviltadas. influencia a Comissão responsável pela reforma da parte geral. O legislador é inspirado pela ideia de um direito penal mínimo. a abertura política. . portando o estandarte da defesa social. sendo o de maior repercussão o que teve como vítima o empresário Abílio Diniz. Não tardou para que a Lei dos Crimes Hediondos fosse promulgada em 1990.

A despenalização proposta pela lei para os crimes de menor potencial ofensivo. se não eliminar por completo. dentro de um modelo consensual e não conflitivo. I). Também com previsão constitucional (artigo 98. que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. é constante. . em que vítima e autor podem ser os principais protagonistas. pelo menos abrandar a seletividade e o etiquetamento operados pelo sistema penal.81 O embate já referido anteriormente. porém.099/95. e movimento em sentido oposto acontece com a promulgação da Lei 9. atende à proposta de. os Juizados Criminais são orientados por princípios pertencentes a uma concepção de direito mínimo. ultima ratio. resgatando os dogmas liberais contrários ao irracionalismo do law and order. compondo e transacionando.

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