UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA
- PROPPEC
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL TURMA 10

A RECEPÇÃO DAS IDEIAS PENAIS PELO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO: UMA BREVE ABORDAGEM A PARTIR
DO CÓDIGO PENAL DE 1940.

MARCO AURÉLIO DA SILVA MOSER

Florianópolis, fevereiro de 2010.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA
- PROPPEC
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL TURMA 10

A RECEPÇÃO DAS IDEIAS PENAIS PELO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO: UMA BREVE ABORDAGEM A PARTIR
DO CÓDIGO PENAL DE 1940.

MARCO AURÉLIO DA SILVA MOSER

Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito à obtenção do grau de
Especialista em Direito Penal e
Processual Penal.

Orientador: Professor Doutor Francisco Bissoli Filho

Florianópolis, fevereiro de 2010.

AGRADECIMENTO
Agradeço aos meus irmãos, César Augusto e
Júlio César, a Gisele Palma, pela amizade e
incentivo inestimáveis e ao meu orientador,
Francisco Bissoli Filho, pela paciência e
motivação, imprescindíveis à conclusão deste
trabalho.

meus exemplos maiores de força. amor e dedicação. .DEDICATÓRIA Aos meus queridos pais. Dálcio (in memoriam) e Evanilda. coragem.

fevereiro de 2010. a coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Florianópolis.4 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro. que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho. para todos os fins de direito. Marco Aurélio da Silva Moser Aluno . isentando a Universidade do Vale do Itajaí.

MSc. e aprovada. fevereiro de 2010. Florianópolis. foi submetida em Fevereiro de 2010 à avaliação pelo Professor Orientador e pela Coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal. Helena Nastassya Paschoal Pitsica Coordenadora do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal .5 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Francisco Bissoli Filho Orientador Profa. elaborada pelo aluno Marco Aurélio da Silva Moser. Dr. Prof. sob o título “A recepção das ideias penais pelo ordenamento jurídico brasileiro: uma breve abordagem a partir do Código Penal de 1940”.

......................1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA REFORMA PENAL DE 1984.............. A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS...... III ABSTRACT ...................................................................................................................2 BREVE HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA..2...........4 ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA....................6 A CRIMINOLOGIA CRÍTICA.............1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS...3 AS PRINCIPAIS REFORMAS IMPLANTADAS PELO CÓDIGO PENAL DE 1940............................................54 3............26 1.......55 3...33 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E SUAS PRINCIPAIS REFORMAS.....................................................3..33 2.......44 CAPÍTULO 3..... 7 1................................................1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS........39 2.........16 1.............................54 3..........43 2...................................33 2.............................................CÓDIGO PENAL DE 1890.......7 1................................................................2....33 2...2 ESCOLA CLÁSSICA...................................2 A REFORMA PENAL DE 1984...............................54 3................................................................................................35 2.............3........2 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E A SUA REFORMA DE 1984.....................3 A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS.......2.................................................................7 1.................................5 O LABELLING APPROACH....................... 7 AS PRINCIPAIS IDEIAS PENAIS ..........30 CAPÍTULO 2.......................................3 PERÍODO REPUBLICANO ......43 2.........................54 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984.................................................1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS...............2 PERÍODO IMPERIAL....................................................................................................1 OS PROJETOS ANTERIORES AO CÓDIGO PENAL DE 1940..............................................................................................................................................24 1........................SUMÁRIO RESUMO .........................3.......................................59 ............................................................................54 3.........................33 2......2........... 5 CAPÍTULO 1 .59 3.......................................................2 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984...............................................................................................................................................................1 PERÍODO COLONIAL..........................................1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS..3 ESCOLA POSITIVA...........................2......................................................... IV INTRODUÇÃO ...............

...........2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS................................4 A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS...............................2 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS.....................................67 3.............3..4................4.................67 3.............................60 3.............67 CONCLUSÃO.................................................................................................................... 76 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..............2 3...... 82 ..1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS.............................................................

como contrapartida. Garófalo e o conceito de “temibilidade”. dadas as influências do Evolucionismo. do estudo das causas do delito e do delinquente. entre elas a Moderna Escola Alemã. a Técnico-Jurídica de Arturo Rocco. . foram os principais expoentes. porém. Palavras-chave: Direito Penal. a Escola Positiva influenciou consideravelmente o Código Penal de 1940. adicionando os antecedentes e o sistema do duplo binário. A Escola Positiva. História do Criminologia. combateu o liberalismo dos clássicos. no Código de 1890. Outras escolas se desenvolveram a partir daí. de uma ideologia liberal no direito penal. entre outras. Direito. adicionando um componente sócio-econômico ao estudo do processo de criminalização. qual seja. Há a retomada. Escolas Penais. em 1990. de Beccaria. Lombroso e a teoria determinista do criminoso nato. com a promulgação da Lei dos Juizados Especiais Criminais.III 3 RESUMO A Escola Clássica. concebendo o direito penal como ciência empírica. Códigos Penais do Brasil. sendo considerável a influência da Escola Clássica e de seus postulados no Código Criminal de 1830. ao contrário. A Criminologia Crítica é herdeira da Nova Escola de Chicago. exemplos de uma concepção restritiva de garantias. de seleção e etiquetamento de certos agentes e certas condutas. que endureceu as penas impostas e ignorou garantias constitucionais. em 1995. de Franz von Liszt. definiu novo paradigma no estudo da criminalidade. Os ordenamentos penais brasileiros sofreram influência das ideias penais abordadas. Ferri e a Sociologia Criminal. da Nova Escola de Chicago. tal orientação seria abandonada com a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos. A Reforma da Parte Geral de 1984. e seus ideais oriundos do Iluminismo e do Liberalismo foram marcos históricos na reforma do direito penal. humanizando e racionalizando as penas impostas. A teoria do etiquetamento ou Labelling Approach. passou-se a analisar o próprio processo de criminalização. Reformas Penais. teve como base ideológica a intervenção mínima do direito penal e os Direitos Humanos.

Garófalo and his concept of “temibility”. it changed its focus. the Neoclassical School of Arturo Rocco. History of the Criminal Justice. .IV 4 ABSTRACT The Classical School. defined a new model in the study of the criminality. Penal Law Reforms. of a liberal ideology within the criminal justice. Criminal Schools. The Labelling Approach. in 1990. The 1984’s Reform. notably from the policies of the Classical School in the 1830’s and 1890’s brazilian penal codes. humanizing and rationalizing the way the penalties were imposed. The Positivist School. with the Special Criminal Benches Law. had as its ideological basis. such orientation would be abandoned with the “Hideous Crimes” Law. from the Chicago School. Lombroso and his theory of the natural born criminal man. fought the liberalism of the Classical School. like the Modern German School. were its main authors. along with the Human Rights. and its ideals derived from the Enlightenment. of Beccaria. examples of the restriction of the guaranties. au contraire. There is a retake. however. which is. Brazil’s Penal Codes. the principle of minimum intervention of the penal system. The brazilian penal codes suffered from the influence of the criminal ideas studied before. in the other way. of Franz von Liszt. to the very own process of criminalization. among others. were the historical mark in the reform of the penal laws worldwide. in 1995. The Positivist School influenced considerably the 1940’s penal code. Ferri and his Criminal Sociology. The Critical Criminology is the heir of the School of Chicago. adding a new component: the economy and the social classes as important factors in the process of criminalization. which hardened the penalties and ignored some very important constitutional guaranties. adding the antecedents and the “duplo binário” system. Criminology. adopting the empirism as its method. Other schools developed from those two Schools. deriving its influencies from the Evolucionism. from the study of the causes of the crimes and the criminal person. conceiving the criminal justice as a science. Keywords: Penal Law. the labelling of certain people and conducts.

na Lei dos Crimes Hediondos e na Lei dos Juizados Especiais Criminais. o período republicano e o Código de 1890. tratar-se-á da Reforma Penal de 1984. passando pelo Império e o primeiro Código Penal brasileiro (Código Criminal de 1830). procedendo da mesma forma com relação à Lei dos Crimes Hediondos e à Lei dos Juizados Especiais Criminais. como as da Escola Clássica. sejam codificados ou não. da Nova Escola de Chicago e da Criminologia Crítica. . em especial. culminando com o Código Penal de 1940 e a Reforma de 1984. da TécnicoJurídica. na Lei dos Crimes Hediondos e na Lei dos Juizados Especiais Criminais. O objetivo. portanto. suas principais inovações e as ideias penais que a influenciaram. seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a influência das principais ideias penais nos ordenamentos jurídicos penais de nosso país. nas quais são apresentados pontos destacados. No Capítulo 3. da evolução histórica dos ordenamentos penais aplicados no Brasil e da influência nestes sentida das ideias penais apresentadas no primeiro capítulo. principia–se. tratar-se-á.5 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto discorrer sobre a recepção das principais ideias penais pelo ordenamento penal brasileiro a partir do Código Penal de 1940. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Conclusões. nos Códigos Penais de 1940. Para tanto. No Capítulo 2. num primeiro momento. no Capítulo 1. especialmente na Reforma da Parte Geral de 1984. tratando das principais ideias penais. na Reforma de 1984. partindo do período Colonial. seus principais autores e seus postulados. as da Escola Positiva. é demonstrar a influência das principais ideias penais. da Escola Moderna Alemã. sua evolução histórica.

Quanto à metodologia empregada foi utilizado o Método Dedutivo. pois. no que se refere ao atual sistema penal.Pesquisa Bibliográfica e do Fichamento. desarmando as pretensões do sistema penal de ser infalível e garantidor da “ordem pública”. compreender seus paradigmas utlizando-se uma abordagem crítica. foram acionadas as Técnicas da Documentação Indireta . devendo-se. . tem suas raízes nas primeiras escolas penais surgidas na Europa.6 Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: a) que os operadores jurídicos deveriam procurar estudar as origens históricas do ordenamento jurídico penal brasileiro para uma melhor compreensão da dogmática penal e seus postulados. Nas diversas fases da pesquisa. b) que a ideologia dominante.

desenvolvendo-se a medida que estes novos sistemas político e econômico consolidavam-se na Europa. começando pelas escolas criminológicas tradicionais – a Escola Clássica. 1. basicamente filosófica. Para Moacyr Benedicto de Souza. tão comuns no Antigo Regime medievo. a Positiva e a Técnico-Jurídica –. aliás dada pelos positivistas que a combateram. no bojo do Iluminismo. iniciavam o movimento contra a situação a que chegara a Justiça penal na fase medieval e nos séculos seguintes. Essa foi a primeira fase da Escola Clássica: essencialmente teórica. que. caracterizada pela crueldade. As idéias liberalistas começaram a marcar posições e duas doutrinas – o jusnaturalismo de GRÓCIO e o contratualismo de ROUSSEAU – se destacaram para marcar os rumos da nova política criminal.2 ESCOLA CLÁSSICA A Escola Clássica surgiu em meados do século XVIII. Sua ideologia refere-se. a partir de CESARE BECCARIA com seu “Dei delitti e delle pene”. em linhas gerais. diversas correntes filosófico-jurídicas.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Abordaremos dentro deste capítulo as principais ideias penais que influenciaram (e ainda influenciam) o pensamento criminológico e dogmático penal. são conhecidas pela denominação de Escola Clássica. do criminoso e da pena. à limitação do direito de punir do Estado.7 CAPÍTULO 1 AS PRINCIPAIS IDEIAS PENAIS 1. as quais marcaram o início da sistematização do estudo acerca do crime. passando pela teoria do Labelling Approach e concluindo com a Criminologia Crítica. publicado em 1764. a opressão e a violência. tendo na lei positivada a garantia maior contra qualquer excesso estatal. O seu segundo período se inicia com a publicação do livro de . dando-se ênfase às liberdades individuais contra as arbitrariedades estatais. em período de transição do Feudalismo e do Absolutismo para o Capitalismo e o Liberalismo europeu. em nosso país e no mundo.

30. logo na introdução de sua famosa obra. e o encarregado pelas leis como depositário dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado o soberano do povo. Para Francisco Bissoli Filho. Francisco. 3 ANDRADE. op. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro. São Paulo: Editora Universitária de Direito. cit. sendo que a referida obra apresentaria duas dimensões críticas: “uma negativa e outra positiva do antigo regime de justiça penal”. exatamente o necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante. Francisco. da divisão de poderes. sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança. . 2 BISSOLI FILHO. no marco de uma concepção liberal do Estado e do Direito. p.8 CARMIGNANI “Elementa Juris criminalis”.] Assim sendo. somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade. A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. 1997. 1982. transformou Cesare Bonesana. o Marquês Di Beccaria (1738-1794) no maior expoente da Escola Clássica.. cansados de uma liberdade cuja incerteza de a manter tornava inútil. fatigados de viverem apenas em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte. apud BISSOLI FILHO. Essa é a fase prática 1 do classicismo penal. Moacyr Benedicto de. nas teorias do contrato social. a obra “Dos delitos e das penas”. quando dispõe que os homens. em 1823. p. o qual. 1998. assim sacrificadas ao bem geral. [. disso advém que cada qual apenas concorda em por no depósito comum a menor porção possível dela. 49. p. Beccaria permitiu a reconstrução de um discurso “positivo” ao propalar “a formulação programática dos pressupostos do Direito Penal e Processual Penal. de cunho iluminista. ao depois. Por outro lado. p. de concepção político-filosófica. constituiu a soberania na nação. a dimensão “negativa” ressalta incerteza do Direito e pela insegurança individual do antigo regime.. 12. A soma dessas partes de liberdade. iria formar em suas aulas de Pisa aquele que seria o expoente máximo de sua escola. Estigmas da criminalização.2 Segundo ele. quer dizer. 30. da humanidade das penas e no princípio utilitarista da máxima felicidade para o maior número de 3 pessoas”. Florianópolis: Obra Jurídica. Todo exercício do poder que deste 1 SOUZA.. o grande FRANCISCO CARRARA. Beccaria advoga a defesa das teorias do contrato social.

que a pena não é um risco futuro e incerto. em si (e não o rigor excessivo). mais brando e menos espetaculoso na execução penal. em si. 22. é um poder de fato e não de direito. p. São Paulo: Hemus. 1997. Dos delitos e das penas. 6 Ibid. segundo Vieira. pois. inexorável. pode o legislador tentar “neutralizar as tendências malfazejas. tanto na cominação. pois. útil e eficaz. Beccaria sustentava que o mais relevante não é. principalmente. ele envolvia ao mesmo tempo o carrasco e o condenado: e se por um lado sempre estava a ponto de 4 BECCARIA. a justiça não mais assume publicamente a parte de violência que está ligada a seu exercício. mas supostamente inexorável na aplicação da pena: A punição vai-se tornando. raízes estas que não podem ser tolhidas pelas leis. p. João Alfredo Medeiros. p. preventiva. como na execução pública das penas. 14-15. inclusive o infrator potencial. a certeza de ser punido é que deve desviar o homem do crime e não mais o abominável teatro.6 Michel Foucault. excessivamente brutal.5 No dizer de Vieira. 1995. porquanto a que realmente intimida é a que se executa – e se executa prontamente. A sanção. constitui usurpação e jamais um poder legítimo. em sua clássica obra “Vigiar e Punir”. a mecânica exemplar da punição muda as engrenagens. mas imediata e sem os excessos em voga. comenta a transição entre o Antigo Regime Absolutista.9 fundamento se afaste constitui abuso e não justiça. . sendo que. Por essa razão. que o cometimento do crime implica inevitável e pronta imposição do castigo.. a parte mais velada do processo penal. não são tão importantes o rigor ou a severidade do castigo quanto a sua certeza ou infalibilidade: todos saibam e comprovem. mas um elemento intrínseco a ela que ela é obrigada a tolerar e muito lhe custa impor. O fato de ela matar ou ferir já não é mais a glorificação de sua força.4 Foi destacado. sua eficácia é atribuída à sua fatalidade não à sua intensidade visível. para o período Iluminista. As caracterizações da infâmia são redistribuídas: no castigo-espetáculo um horror confuso nascia do patíbulo. é. Florianópolis: Ledix. Tradução: Torrieri Guimarães. o caráter utilitário e preventivo da pena. mas um mal próximo e certo. 21. procurando tornar menos influentes determinadas causas próximas ou remotas do delito”. provocando várias conseqüências: deixa o campo da percepção quase diária e entra no da consciência abstrata. apesar de entender Beccaria que o crime tem raízes profundas na natureza humana. a gravidade ou o peso das penas e sim a rapidez (imediatidade) com que são aplicadas. Noções de criminologia. 5 VIEIRA. Cesare. de maneira certa e implacável.

p.] A esse quadro se juntava o horrível emprego de torturas para obter confissões. dos debates e da sentença.] Eram assim as legislações penais naqueles primeiros anos do século XVII.10 transformar em piedade ou em glória a vergonha infligida ao supliciado. pela freqüência com que era aplicável a pena de morte e pela maneira de executá-la. por assim dizer. [. ela é como uma vergonha suplementar que a justiça tem vergonha de impor ao condenado. portanto. entre elas o Brasil. com os horrores que acompanhavam esse gênero de execuções. A pena de morte era. É indecoroso ser 7 passível de punição. extremamente brutal e na maior parte das vezes de forma arbitrária e injusta. o escândalo e a luz serão partilhados de outra forma. morte pelo fogo até ser o corpo reduzido a pó. mutilações. . Baseada na intimidação pelo terror. quanto à execução. então. p. distinguiam-se as Filipinas pela dureza das punições.8 7 8 FOUCAULT. marca de fogo. era a morte cruel. 2000. como era comum naqueles tempos. confiscações de bens. por outro lado. algumas pondo ainda maiores excessos em acentuar esse seu carácter de instrumento de terror na luta contra o crime. quebrar ou derrubar alguma imagem de sua semelhança. Códigos penais do Brasil.. BRUNO. mas pouco glorioso punir. Como exemplo das penas aplicadas no Antigo Regime. ou armas reais. postas por sua honra ou memória. morte por enforcamento. Do seu rigor e crueldade pode-se julgar pela freqüência com que nela se repete o horrendo estribilho do morra por ello. açoites abundantemente aplicados. tendendo sempre a confiá-la a outros e sob a marca do sigilo. ao arbítrio do juiz. que podia consistir até no fato de alguém. morte cruel precedida de tormentos cuja crueldade ficava ao arbítrio do juiz.. Petrópolis: Vozes. Vigiar e punir. 13. A pena.. São Paulo: Revista dos Tribunais. de forma espetaculosa. citamos as Ordenações Filipinas. 2004. Aníbal apud PIERANGELI. em desprezo do rei. [. ela guarda distância. a infâmia transmitida aos descendentes no crime de lesa-majestade. José Henrique. promulgadas em começo do século XVII e aplicadas pelo Reino de Portugal em todas as suas colônias. Michel.. Desde então. 60. ele fazia redundar geralmente em infâmia a violência legal do executor. é a própria condenação que marcará o delinqüente com sinal negativo e unívoco: publicidade. a punição normal dos crimes. Nas palavras de Aníbal Bruno.

Logo. a segunda. Francisco. 2002.] A obra de Beccaria foi rapidamente traduzida para várias línguas. que surge a já referida obra clássica de Beccaria. Voltaire dedicou a ela um importante comentário. o que na época provocou um escândalo. diz que é necessário as leis serem gerais e escritas em linguagem comum e tão clara que. ordenamento penal este que veio a 9 ZAFFARONI. Beccaria não foi propriamente um cientista. de cunho mais político e filosófico do que jurídico. prevenir o delito. pois. certeza e segurança jurídica. devendo ser proporcional ao delito e menos cruel ao corpo do culpado.10 Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833). mas não menos importante. de 1813. Estigmas da criminalização. concebido como de origem contratual. . São Paulo: Revista dos Tribunais. acusado de assassinar seu filho. Foi o autor do Código da Baviera. José Henrique. chegou à França a obra de Beccaria. Homem do Iluminismo. 30. por querer converter-se ao catolicismo. ainda muito jovem. p. Voltaire havia assumido a defesa post mortem de um protestante francês. O poder de punir. ou seja. ao menos formalmente. pelo que foi condenado ao suplício da roda. inspirou-se fortemente no Liberalismo para formular sua teoria da pena. assim. Nesse momento. assim como Beccaria. 10 BISSOLI FILHO. é que a pena deve ser útil.. ou seja.. PIERANGELI. por fim. e Voltaire não perdeu a ocasião de difundi-la. traz em si três conseqüências. uma pequena obra que tem muito mais de discurso político que de estudo científico. este livro de tão reduzidas dimensões foi sumamente oportuno e seus resultados foram altamente benéficos. [. Eugenio Raúl. e influenciou as reformas penais dos déspotas ilustrados de seu tempo. A primeira é o princípio da legalidade. Apesar disso. 1998. em Beccaria (1994. 270-71. Dois anos depois da execução de Calas. Voltaire obteve sua declaração de inocência.9 Como bem resume Francisco Bissoli Filho. p. Como resultado desta prédica. Manual de direito penal brasileiro. intitulada ‘Dos delitos e das penas’. a terceira. na lição de Pierangeli e Zaffaroni. a necessária igualdade. foram desaparecendo as penas atrozes da legislação. prescindindo de qualquer interpretação. p. Florianópolis: Obra Jurídica. filósofo e jurista alemão. já que sua obra foi essencialmente política.11 É nesse contexto. inspirando mudanças substanciais nas legislações penais européias. gerando. submetam rigorosamente o juiz. Juan Calas. Ele escreveu. de que apenas as leis podem indicar as penas de cada delito e de que o direito de estabelecer leis penais não pode ser senão da pessoa do legislador. 18-9). foi um autor “clássico” que. consagrando-a na França.

mas também a execução. Princípios básicos de direito penal. de forma a não lesar direitos de ninguém. José Henrique.12 influenciar. tendo como obras mais importantes a “Genesi del diritto penale” (1791) e “Filosofia del diritto” (1825). que constitui o princípio da legalidade. que no seu tempo. o Código Criminal brasileiro de 1830. desenvolvendo uma concepção do direito penal voltado para a defesa social. PIERANGELI. é necessário – segundo Feuerbach – que seja uma pena certa e não indefinida. que pareciam distinguir-se apenas pelo indivíduo nas teses de Grolman (o direito de segurança exercido pelo Estado e o de defesa pelo particular).] afirma a natureza originariamente social do homem e nega o conceito abstrato de uma independência natural. com restrições à tese do contrato social. almeja coagi-los psicologicamente. nas quais expõe sua filosofia jurídica de teor jusnaturalista. 1994. mas sua teoria da pena. dentre outros. a filosofia do direito e da sociedade elaborada por Romagnosi.. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. Manual de direito penal brasileiro. Francisco de Assis. manteve uma série polêmica com Grolman. . no campo penal. Daí que não só seja necessária uma cominação. São Paulo: Saraiva. De início. Para Alessandro Baratta. 267-268. Embora suas concepções jusfilosóficas sejam de extraordinária importância. [. à qual o indivíduo renunciaria por meio do contrato para entrar no estado social: a verdadeira independência natural do homem pode-se entender somente como superação da natural dependência humana da natureza através do 11 12 TOLEDO. publica sua mais importante obra teórica penal: “Revisão dos princípios e conceitos fundamentais do direito penal vigente” (1799 e 1801). É atribuída a ele a construção da expressão latina “nullum crimen nulla poena sine lege”. e que a conexão do mal com o delito deva ser feita por uma lei. ZAFFARONI. pois a ameaça abstrata opera quando tenham sido lesados direitos e cria a certeza de que a pena se seguirá ao delito. Para Feuerbach. (grifo do autor)12 O italiano Giandomenico Romagnosi (1761-1835) foi outro dos expoentes da Escola Clássica.11 Zaffaroni e Pierangeli assim dispõem sobre sua contribuição no âmbito do direito penal: O aspecto mais divulgado do pensamento de Feuerbach não foi aquilo até aqui apontado. conforme se expõe neste trabalho. e tem por objeto conter todos os cidadãos para que não cometam delitos. sustentava a teoria da defesa social – como o faria Romagnosi. isto é. a pena é aplicada em razão de um fato consumado e passado. Eugenio Raúl. Para que a pena atue como coação psicológica. p. na Itália – e a quem responde demonstrando acabadamente que confundia direito de segurança e direito de defesa. Posteriormente. Feuerbach é o fundador da ciência penal alemã contemporânea.

ao estilo norte-americano. tal como o fizera Beccaria. Zaffaroni et al sintetizam dessa forma a contribuição de Carmignani: Seu grande mérito consistiu em haver tentado criar. . esta avaliada pela vontade do agente. Deste princípio derivam as três relações ético-jurídicas fundamentais: o direito e dever de cada um de conservar a própria existência. ed. Introdução à ciência do direito penal.13 Segundo Artemio Zanon. obrigavam-no a procurar os limites para o poder punitivo na razão. ou seja. Alessandro. um sacrifício indispensável para a salvação comum”. segundo Zaffaroni et al. 2.13 estado social. a conservação da espécie humana e a obtenção da máxima utilidade. a primeira codificação penal latino-americana”. o direito de cada um de não ser ofendido por outro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. construiu um sistema de direito penal. 13 BARATTA. para Romagnosi. Florianópolis: Obra Jurídica. com seriedade.14 Outro influente autor foi o napolitano Gaetano Filangieri (1752-1788). 121. um sistema de direito penal derivado da razão: a anarquia legislativa italiana e a falta de uma constituição ou de um código político garantidor. ao impulso delinqüencial.. é necessário opor-se a controspinta penale – o contraimpulso punitivo: logo. 2003. a pena há de ser na proporção da infração. só a necessidade de defesa justifica a pena e como “. 14 ZANON. As leis desta ordem social são leis da natureza que o homem pode reconhecer mediante a razão. 536. p. p. portanto. 1997.. Artemio. Direito penal brasileiro. A partir dessa premissa dedutiva. arvorado desse modo em ponte indispensável para incorporar ao discurso jurídico os princípios liberais expostos nos trabalhos de política criminal ou de crítica. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Assim. É dele a observação de que à spinta criminale. o dever recíproco dos homens de não atentar contra sua existência. 16 Ibid. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. 15 ZAFFARONI. 1999. cuja obra “Scienza della Legislazione”. bem como inspirou legisladores e projetistas espanhóis e portugueses e. O princípio essencial do direito natural é.15 Giovanni Carmignani (1768-1847) é reconhecido. que permite aos homens conservar mais adequadamente a própria existência e realizar a própria racionalidade.. por Zaffaroni et al. 539. 34-35. “sofreu profunda influência de Locke e Beccaria. sendo necessário sempre prevenir antes do que reprimir. p. Eugenio Raúl et al. p. como “nítido expoente da etapa fundacional do direito penal liberal”16 e teve como obra máxima seu “Elementa juris criminalis”. de 1809. Rio de Janeiro: Revan.

35-36. Eugenio Raúl et al. op. “quando Carrara fala de direito.] Em suma. Alessandro. cit. Direito penal brasileiro.. ainda que filosoficamente embasada. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Mas o direito é congênito ao homem.. Por certo. Florianópolis: Obra Jurídica. sem as quais sua visão rigorosamente jurídica do delito não teria sido concebida. expoente da “Escola Toscana”.. 1998. 31. p. em Carrara está o apogeu da ‘construção sistemática da razão’”. 36. pois. porque a sua essência deve forçosamente consistir na violação de um direito. 1999. o primitivismo ou estágio rudimentar desse instrumento. foi responsável pela construção jurídica coerente da moderna ciência do direito penal italiano. 2003. junto com seu predecessor Carmignani (ambos foram professores em Pisa). porque constituída pela única ordem possível para a humanidade. . Rio de Janeiro: Revan. Estigmas da criminalização. Por esse motivo.. não se refere às mutáveis legislações positivas. a concepção jurídica propriamente dita da ciência penal. p. “se em Beccaria encontramos os pressupostos filosóficos e ideológicos da ciência penal. Francisco. sintetizando harmonicamente as expressões filosóficas precendentes (Iluminismo.19 representando. p. ainda que com uma nítida particularidade: o direito penal liberal requer um quadro liberal.14 [. 18 BARATTA. a intencionalidade política liberal de Carmignani na construção do sistema levava-o a procurá-lo na razão e a pretender deduzi-lo desta. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. ante a ausência. 19 BISSOLI FILHO. uma constituição.. pois se viu impelido a construí-lo carente de um quadro normativo de hierarquia superior. é imprescindível para o mestre italiano as matizes filosóficas jusnaturalistas e racionalistas. 20 BARATTA. ele pode ser considerado o mais direto antecedente do direito penal de garantias emoldurado no direito constitucional e no direito internacional. sua metodologia não deixava de ser dogmática. segundo as previsões e a vontade do Criador’”. Racionalismo e Jusnaturalismo) no direito penal.18 Segundo Bissoli. (grifo do autor)17 Francesco Carrara (1805-1888). 17 ZAFFARONI. Para Baratta.20 Carrara expõe que [. ou seja.] o delito é um ente jurídico. p. 536537. senão a ‘uma lei que é absoluta.

1998. o fundamento lógico é dado pela verdade. e a esfera jurídica. [. 36.. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Estigmas da criminalização. 1999. a ciência do direito criminal vem a ser reconhecida como uma ordem racional que emana da lei moral-jurídica. Florianópolis: Obra Jurídica. 31. como características principais da chamada Escola Clássica. 23 BISSOLI FILHO. . Francisco. constitui um elemento fundamental e a distinção entre imputáveis e ininputáveis. entendido este como violação do direito (o crime é definido pelo direito). Há a esfera moral. por isso. Francesco apud BISSOLI FILHO. imutável. deriva a própria ordem. defende a sociedade e o pacto social originário utilizando-se da certeza da aplicação da pena. Alessandro. Baratta explica que. em troca. 22 BARATTA. tal fundamento é dado pela autoridade da lei positiva”. cujo arcabouço jurídico penal (direito penal e execução da pena) não tem como foco principal o agente que comete o crime.15 porque lhe foi dado por Deus. assim entendida como a capacidade de entender o valor ético-social da ação e de determinar-se para a própria ação. para a segunda. Logo. e preexistente a todas as leis 21 humanas. o direito ter existência e critérios anteriores às inclinações dos legisladores terrenos: critérios absolutos. como prevenção e contramotivação endereçada a toda sociedade. e também do pacto social. sendo que “para a primeira. é a retribuição pelo mal causado. segundo Carrara. executado pelo agente imputável por sua livre e espontânea vontade. na Escola Clássica. Estigmas da criminalização. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. mas sim. deve. por sua vez. em 21 CARRARA. inspirado pelo Liberalismo clássico. a imputabilidade. A “pena”.. Assim. que o merece. é um justo e proporcionado castigo que a sociedade inflige ao culpado. temos que esta se concentrava na figura do delito. tendo autoridade sobre os próprios legisladores. da qual. 32. Florianópolis: Obra Jurídica. em Carrara. constantes e independentes dos seus caprichos e da utilidade avidamente anelada por eles. da matéria tratada. para que possa cumprir os seus deveres nesta vida. de cunho prático. como primeiro postulado. o próprio delito. desde o momento de sua criação. Francisco. 1998. p. de cunho teórico. o Estado. p.22 Destaca Bissoli que. em vista da falta que livre e 23 conscientemente cometeu. p.] a “responsabilidade penal” está fundada na responsabilidade moral derivada do livre-arbítrio e. pois. pela natureza das coisas.

entendida como disciplina autônoma”.. assim como pelo Positivismo científico e o Evolucionismo de Darwin. antes.26 1. Baratta fala desta escola como “a primeira fase de desenvolvimento da criminologia. bem ainda desviar que os demais indivíduos delinquam”.25 Baratta conclui que. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p.16 detrimento dos espetáculos brutais e desproporcionais ao delito cometido. 25 OLIVEIRA. 32.. Há neste momento. Frederico Abrahão de. “a pena não se destina a anular um fato nocivo já cometido. p. abarcando as teorias desenvolvidas na Europa entre o final do século XIX e o começo do século XX. Alessandro. 26 BARATTA. Criminologia crítica e crítica do direito penal. 21. p. 1999. comuns no Antigo Regime. no campo penal. uma espécie de reação aos postulados dos autores clássicos. 1992. 31.3 ESCOLA POSITIVA A Escola Positiva surge na década de setenta do século XIX. para os autores da Escola Clássica. p. “os limites da cominação e da aplicação da sanção penal. 31. cit. impedir que o culpado continue a delinqüir. inspiradas pela filosofia e pela sociologia do positivismo naturalista27. assim como as modalidades de exercício punitivo do Estado. mas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. em momento histórico marcado pela influência ideológica do socialismo nascente e sua concepção de Estado interventor da ordem econômica e social. op. 27 Ibid. postos em cheque com a acusação de não 24 BARATTA.24 Frederico Abrahão de Oliveira sintetiza que. . Manual de criminologia. eram assinalados pela necessidade ou utilidade da pena e pelo princípio de legalidade”.

A obra considerada inaugural desta escola é “O homem delinquente”. uma espécie de monstro híbrido. Estigmas da criminalização. Pierre. meio homem e meio fera. Enrico Ferri e Raffaele Garófalo. a épocas obscuras e selvagens. em busca do que ele chamava de marcas da criminalidade. Numa mesma ordem de ideias.28 Para os autores da Escola Positiva. Francisco. apressadamente assimilada. publicada. a defesa dos direitos individuais. observou mais de seis mil delinquentes vivos. no que alguns traços regressivos o remontavam a um distante e sombrio passado. presentes em certos animais. A ideia fundamental era simples (talvez simples demais e ele mesmo a retocou gradualmente): todo indivíduo que apresentava estas marcas ou estigmas. entre os quais destacam-se os italianos Cesare Lombroso. ou toda mulher com aspectos masculinos. era um ressurgimento do homem primitivo.17 terem cumprido a promessa de redução da criminalidade. que começavam a se disseminar. . supostamente negligenciados no período anterior. nas quais o homem recém saira do mundo animal. de inspiração iluminista e que nortearam os autores da Escola Clássica. é criticado o individualismo e a doutrina do livre-arbítrio. 28 BISSOLI FILHO. 34. das ideias evolucionistas de Darwin. consagrados no período liberal clássico. surpreendendo-se o médico com uma série de “anomalias” em sua formação craniana. 29 GRAPIN. La antropología criminal. segundo ele. o episódio que instigou Lombroso a elaborar sua polêmica teoria ocorreu em 1870 e foi o dissecamento do crânio de um famoso criminoso da época. ou seja. com aspectos. dissecou cerca de quatrocentos cadáveres de criminosos. Lombroso considerava que todo homem que apresentava traços femininos. pela primeira vez.29 Desde aquele momento Lombroso multiplicou seus trabalhos neste sentido. Villella. Barcelona: Oikos-Tau. o qual atuava como legista em penitenciárias do sul da Itália. p. 1973. 1998. Florianópolis: Obra Jurídica. Aqui se percebe a influência. no ano de 1876 e de autoria do médico italiano Cesare Lombroso. um selvagem entre os civilizados. deve dar espaço à defesa dos direitos sociais. Segundo Pierre Grapin.

p. em el que algunos trazos regresivos los remontaban a un lejano y sombrío pasado. era un resurgimiento del hombre primitivo. 32 SOARES.30 (tradução nossa). por su misma causa deberían tener inclinación al crimen”. não podem ser precisadas e formuladas com toda nitidez nos tipos penais. Incontestavelmente. Pierre. em las que el hombre apenas sobresalía del mundo animal. En el mismo orden de ideas. em detrimento do “direito penal do ato”. de las ideas evolucionistas de Darwin. em todo caso. ex. apresuradamente asimilada. segundo ele.32 30 “Desde aquel momento Lombroso multiplicó los trabajos orientados en este sentido. 74. Lombroso teve o mérito de contribuir para a sistematização científica da Antropologia Criminal. 10. medio hombre y medio bestia. no que tange ao comportamento criminoso de certo grupo de indivíduos que. advoga Lombroso a tese antropológica do atavismo. p. já nasceriam pré-dispostos ao cometimento de delitos. . Criminologia. Orlando. O Direito Penal do autor se baseia em determinadas qualidades da pessoa. Nesta obra. en busca de lo que él llamaba los estigmas de la criminalidad. por essa mesma causa deveriam ter inclinação para o crime. observó a más de seis mil delincuentes vivos. y él mismo la retocó gradualmente): todo individuo que presentara estos estigmas. que empezaban a extenderse. p. La idea fundamental era simple (quizá demasiado. do criminoso nato. o toda mujer viriloide. 27. un salvage entre los civilizados. Lombroso consideraba que todo hombre que presentara rasgos femeninos. a épocas oscuras y salvages. Assim. Teoria geral do delito. Para Francisco Muñoz Conde.18 sendo seres mal diferenciados. Tradução e notas de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris. una especie de monstruo híbrido. não é absolutamente responsável e as quais. 1973. mas é impossível determinar com a mesma precisão as qualidades de um “homicida” ou de um “ladrão”. 31 MUÑOZ CONDE. pelas quais esta pessoa. diseccionó cerca de cuatrocientos cadáveres de criminales. GRAPIN. La antropología criminal.. com o que desviou a atenção do fato criminoso – até então a preocupação máxima dos criminalistas – abrindo caminho para o surgimento da Escola Positiva. Francisco. siendo seres mal diferenciados. Ahí se entrevé la influencia. p. Barcelona: Oikos-Tau. na maioria das vezes. em oposição à Escola Clássica. é muito fácil descrever em um tipo penal os atos constitutivos de um homicídio ou de um furto. 1986. defendido pela Escola Clássica. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. inaugurando o que hoje se conhece por “direito penal do autor”. pois. o sea. 1988.31 Para Orlando Soares. a qual mantinha seu foco no ato delituoso e não no agente.

opinião pública. “Lombroso aventou a hipótese de que certos indivíduos já nascem com predisposição para a delinqüência. . publicada com esse nome em 1891 e anteriormente em 1884 com o título “Nuovi orizzonti del diritto e della procedura penale”. mas o verdadeiro o é. 25. sua constituição psíquica. pois. não é produto exclusivo de nenhuma patologia individual (o que contraria a tese antropológica de Lombroso). um retorno a operar-se no processo hereditário do indivíduo. assim. 1997. cit. 24. que a criminalidade é um fenômeno social como outros. e a classe deles. a admitir. 35 Ibid.35 Segundo Antonio García-Pablos de Molina. sexo. (grifo do autor)34 Se Lombroso ressaltou os fatores antropológicos do criminoso nato. por hereditariedade. Noções de criminologia.. então.33 Ante as características fisionômicas seria possível conhecer o indivíduo capaz de delinqüir. Considerado o expositor mais polêmico. sendo tal disposição prévia revelada por sua figura física”. temperatura etc. família. Tratava-se do chamado criminoso nato. Teve como obra mais importante o livro “Sociologia Criminale”. educação. de modo que o cientista poderia antecipar o número exato de delitos. seu discípulo Enrico Ferri (1856-1929) destacou os aspectos sociológicos. ou seja. Nem todos os criminosos seriam natos. que a teoria lombrosiana era explicável pelo atavismo. idade.. moral. religião. em uma determinada sociedade e em um momento concreto. para Ferri. loc. alcoolismo etc. Florianópolis: Ledix.). porquanto possuindo características comportamentais relativas a tempos anteriores àquele em que vivia. O criminoso nato seria atavicamente delinqüente. se contasse com 33 VIERA. mas também o mais claro da chamada Escola Positiva. proclamava Lombroso. Entende. regressava. aos seus ancestrais. Distinguiu. advogado e político militante do Partido Socialista dos Trabalhadores italiano. O delito. em princípio. fatores antropológicos ou individuais (constituição orgânica do indivíduo. Assim. mentalmente. estado civil etc. p. que se rege por sua própria dinâmica.19 Segundo Medeiros Vieira. João Alfredo Medeiros. p. para Lombroso.) e fatores sociais (densidade da população. estações. foi professor universitário. o atavismo seria a herança mediata. características pessoais como raça. fatores físicos ou telúricos (clima. 34 Ibid. físicos e sociais. Passou-se.). senão – como qualquer outro acontecimento natural ou social – resultado da contribuição de diversos fatores: individuais.

legislativa. com uma ênfase ainda maior no determinismo e na consequente negação do livre-arbítrio. nas mais diversas esferas (econômica. como instrumento de luta contra o delito. prescindindo. seria.36 O homem.37 É de Ferri a teoria dos “substitutivos penais”. Há em sua teoria uma continuação das ideias defendidas por Lombroso. Antonio.20 todos os fatores individuais.. 37 BISSOLI FILHO. não o Direito Penal convencional.. gerando ainda mais polêmica nos meios penais da época. se não vem precedida ou acompanhada das oportunas reformas econômicas. 1997. 1998. cometendo um delito quando da transgressão às normas de conduta social. cujos pilares seriam a Psicologia Positiva. neutralizando-os. A pena. Francisco. sendo assim considerado “normal”. através da qual sugere um programa político-criminal de luta e prevenção do crime. mas também pelos exógenos. físicos e sociais antes citados e fosse capaz de quantificar a incidência de cada um deles. com uma dinâmica própria e etiologia específica. 38 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. Em conseqüência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. senão uma Sociologia Criminal integrada. para Ferri. 36 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. instigado mais por fatores endógenos. no que tange à ação delinquencial. p. tornando-se um delinquente. ou se adapta à vida em sociedade. inclusive. orientadas por uma análise científica e etiológica do delito.cit. a luta e a prevenção do delito devem ser concretizados por meio de uma ação realista e científica dos poderes públicos que se antecipe a ele e que incida com eficácia nos fatores (especialmente nos fatores sociais) criminógenos que o produzem. ineficaz. Criminologia. do ordenamento jurídico penal. ou reage de forma anormal. educativa. Florianópolis: Obra Jurídica. sob o prisma jurídico. Sua tese é a seguinte: o delito é um fenômeno social. administrativa etc. op. Segundo García-Pablos de Molina. Por isso é que ele propugnava. política. a Antropologia Criminal e a 38 Estatística Social . conforme Ferri. 155. científica. por si só. . familiar. 155-156. na qual predominam os fatores “sociais”. pois. religiosa. p. sociais etc. Estigmas da criminalização.).

citado por Newton e Valter Fernandes. 84.. Garófalo desenvolve o conceito de “delito natural”. esta classificação não está em sua obra. de 1885. de concepção clássica. p. Manual de direito penal brasileiro. V. o termo “Escola Clássica”. cit. sendo que naquele “aparece sempre 39 FERNANDES. acrescenta que “outro erro é atribuir a Lombroso a autoria da expressão vulgar criminoso nato. segundo Bissoli Filho. Em sua obra “Criminologia: Estudo sobre o delito e a repressão penal”. estabeleceu Ferri. N. de inspiração darwiniana. PIERANGELI. portanto. do delito e da pena42. aliás. magistrado de orientação política conservadora. assim também... São Paulo: Revista dos Tribunais. a alcunha de “clássicos”40. foi por ele cunhado. FERNANDES. . FERNANDES. sem uma molécula a mais ou a menos. 40 ZAFFARONI. nem um a 39 mais ou a menos. Eugenio Raúl. Valter. serão produzidos determinados delitos. de certa forma radicalizando-as.] da mesma maneira que em um certo líquido à tal temperatura ocorrerá a diluição de alguma quantidade de seu todo. 41 FERNANDES... a “Lei da Saturação Criminal”. Leonídio Ribeiro. O último autor a compor a tríade da Escola Positiva italiana é Raffaele Garófalo (1851-1934). físicos (clima) e sociais (habitat) como fatores preponderantes na ação delituosa. pela qual [. Criminologia integrada. atribuindo a todos os penalistas do período liberal clássico. Ferri. op..21 Ressaltados os aspectos biológicos (herança). José Henrique. 85. 2002. aprofundou as teorias deterministas de Lombroso. capitaneados por Beccaria. p. 1995. Newton. São Paulo: Revista dos Tribunais. tornando-se ferrenho inimigo da teoria do livre-arbítrio do agente. p. ela se deve ao seu discípulo Enrico Ferri”41. em determinadas condições sociais. 42 Ibid. como sendo a ciência da criminalidade. 83. responsável por apresentar uma versão moderada dos postulados positivistas e por ter sido o criador do termo Criminologia. por consequência. ou que não se adequassem a suas ideias deterministas.

por dois sentimentos altruístas. . pois. transmissível por via hereditária e com conotações atávicas e 45 degenerativas. p. cit. que constituiriam a base e o patrimônio moral indispensável de todos os indivíduos. 46 BISSOLI FILHO. 1997. de uma mutação psíquica (porém não de uma enfermidade mental). No entendimento de García-Pablos de Molina. em síntese. Logo. formam o que se chama ‘senso moral’”43. de base orgânica. 36. constituindo. O característico da teoria de Garófalo é a fundamentação do comportamento e do tipo criminoso em uma suposta anomalia – não patológica – psíquica ou moral. Trata-se de um déficit na esfera moral da personalidade do indivíduo. em qualquer sociedade e em qualquer momento44. no seu conjunto.. 35. Antonio. endógena. Florianópolis: Obra Jurídica. a criminologia de Garófalo “deu consistência à ideologia da defesa social. propugnando por princípios que transformam o crime e o criminoso em um mal a ser combatido e extirpado do convívio social”46. por ele chamado de “temibilidade”. Estigmas da criminalização. em Garófalo.22 a lesão de algum daqueles sentimentos mais profundamente radicados no espírito humano e que. O senso moral seria formado. “a perversidade 43 BISSOLI FILHO. a caracterização da criminalidade. Segundo esse autor. p. 159. não prescinde da teoria lombrosiana. o conceito de periculosidade. ainda que conceda alguma importância aos fatores sociais e ao fato criminoso em si. sendo. 1998.. e não somente ao agente. Francisco. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. (grifo do autor) Para Francisco Bissoli Filho. o delito natural na ofensa a estes dois sentimentos. op. em suas palavras. no que diz respeito ao tratamento dado a quem comete atos delituosos. 37. é especialmente destacado. 44 Ibid. 45 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. Criminologia. o de “piedade” (o qual impede atos que causem dor física e moral em outrem) e o de “probidade” (respeito à propriedade alheia). p.

formal e exclusivamente jurídico.48 Em suma. constata-se como pontos divergentes nos postulados formulados pelos autores “clássicos” e os pertencentes à Escola Positiva: a) o delito. não tinha merecido a devida atenção das Ciências Criminais. Até então o indivíduo. . como dispõem os “clássicos”. do dedutivo ou lógico-abstrato utilizado pelos autores “clássicos”.. a teoria do pacto social. acima de tudo. como instrumento da defesa social e de acordo com o grau de periculosidade inata do delinquente (princípio da individualização da sanção penal). não desprovida de apoio ético. para o indutivo ou etiológico. Raffaele apud SOUZA. Assim. p. um fato humano e social. mas sim na lei como expressão da vontade da sociedade. em especial. constituem os três sólidos pilares do pensamento clássico. 48 BISSOLI FILHO. sob a égide positivista.23 constante e ativa do delinqüente e a quantidade do mal previsto que se deve temer por parte do mesmo delinqüente”47. atendendo-se. do “criminoso nato”49. tido apenas como detentor do livre-arbítrio. São Paulo: Editora Universitária de Direito. e não somente um conceito abstrato. em detrimento do indivíduo. 1982. tendo-o como um ser anômalo. assim como a concepção utilitária do castigo. c) mudança de paradigma metodológico. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro. Moacyr Benedicto de. p. cit. 42. 1998. do qual depreendeu os estigmas da criminalidade. o positivismo viu no homem criminoso o protagonista de suas investigações. Assim resume Molina as diferenças básicas conceituais do Antigo Regime. 20. 49 BISSOLI FILHO. p 39-40. próprio das ciências naturais. Estigmas da criminalização. A Escola 47 GARÓFALO. à finalidade preventiva da pena. Ao contrário do classicismo. Como bem resume Francisco Bissoli Filho. op. com a promessa dos positivistas de explicar o fenômeno criminal a partir do estudo de suas causas. com foco no delito. o positivismo criminológico deteve-se mais nos estudos acerca do homem criminoso. como fundamento da sociedade civil e do poder. b) a responsabilidade penal fundada não na vontade livre do homem. precisamente nas teorias da tipologia e da periculosidade criminal. igual e livre. da Escola Clássica e da Escola Positiva: A imagem do homem como ser racional. Francisco. passou a ser considerado uma realidade fenomênica. Florianópolis: Obra Jurídica.

52 Ibid. finalidade do castigo e da Administração Penal. dos positivistas. funções e limites da luta e prevenção ao crime etc.. também denominada de Neoclássica. ao pensamento abstrato. 1. tanto no plano metodológico como no ideológico”. 1998. distinguindo entre delinquentes “imputáveis” e “não imputáveis”. que teve como principais representantes Alimena. Estas escolas. sobrenatural. 164. utilizando-se de dados da Antropologia e da Sociologia Criminal. 51 Ibid. relação entre disciplinas empíricas e disciplinas normativas. Carnevale e Impallomeni. São Paulo: Revista dos Tribunais.51 Não contêm nenhuma teoria criminológica (etiologia) original (valem-se da conhecida fórmula de combinar a predisposição individual e o meio ambiente). de Marc Ancel. p. 135. surge esta escola. a Escola TécnicoJurídica surge como reação à excessiva interdisciplinariedade. . conflito entre as exigências formais e garantias do indivíduo e as da defesa da ordem social (Direito Penal e 52 Política Criminal). que teve como principal expoente Franz von Liszt e a Escola da Defesa Social. adotou as premissas acerca da gênese natural da criminalidade. segundo Molina. loc. Francisco. p. 53 BISSOLI FILHO. quase uma 50 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. “pretendem harmonizar os postulados do positivismo com os dogmas clássicos. de Grammatica e Prins e a Nova Defesa Social. porém interessam porque abordam problemas essenciais para a reflexão criminológica.53 Para alguns autores.4 ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA Como forma de conciliar os postulados das Escolas Clássica e Positiva. como a Terza Scuola italiana. do mesmo modo que o positivismo representará a passagem ulterior para o mundo naturalístico e concreto. ou Escola de Marburgo. por exemplo: o livre arbítrio. Estigmas da criminalização.. Antonio. Criminologia. 1997. durante a primeira década do século XX.50 Cabe ainda ressaltar a existência das Escolas Ecléticas. p. Da primeira adotou o princípio da responsabilidade moral. a Moderna Escola Alemã. Florianópolis: Obra Jurídica. Assim. as duas últimas escolas tendo como foco principal a política criminal. 42.24 Clássica simboliza o trânsito do pensamento mágico. explica Vieira. cit.

geral e especial. isto é. por parte da Filosofia. utilizando-se de um método técnico-jurídico.25 intromissão. o qual destaca que a Ciência Penal tem como objeto principal de estudo. Teve como expoente máximo o jurista italiano Arturo Rocco. motivo pelo qual preconiza. a saber. aplicável aos imputáveis. a interpretar e a aplicar o 55 Direito como operadores jurídicos . 43. É precisamente por este aspecto do método que deve seguir-se na investigação técnica do Direito. para os ininputáveis. será imposta a medida de segurança. da Antropologia. 32. João Alfredo Medeiros. 1997. pode-se sintetizar que. para a Escola Técnico-Jurídica. Estigmas da criminalização. deixando. buscando proporcionar não somente o conhecimento empírico. para o estudo do Direito Penal. p. o Direito Penal Positivo. mas isto não quer dizer que o estudioso do Direito Penal não deva assumir de vez em quando o papel do antropólogo. De forma geral. Distinção nao é separação e muito menos divórcio científico. do psicólogo e do sociólogo. passa a constituir o objeto da Ciência do Direito Penal. único dado da realidade. por influência da Escola Positiva. tendo a pena seu caráter retributivo (reação e consequência do crime) e preventivo. “desde logo. a Sociologia Criminal. da Sociologia. Francisco Bissoli Filho sintetiza da seguinte forma o pensamento de Rocco acerca da Ciência Penal e de seu método técnico-jurídico: Rocco defende que essa Ciência trata. Florianópolis: Obra Jurídica. no direito penal. com a Antropologia Criminal. porém com conteúdo individual e social. levando-se em conta o “delito” e a “pena”. sociais e políticos. Aceitam. e com a que trata do delito e da sanção enquanto fenômenos sociais. p. as leis penais e a consequente relação jurídica que delas advém. BISSOLI FILHO. por 54 55 VIERA. transparecer especial aversão às indagações filosóficas e ao jusnaturalismo”54. Assim. mas também o científico àqueles que são chamados. Florianópolis: Ledix. pelo que a Ciência do Direito Penal – que por natureza é exclusivamente jurídica e está dirigida a estudar o delito e a pena como objetos de normas jurídicas – se vincula intimamente com a Ciência que trata do delito como fenômeno natural. necessariamente. como fatos humanos. 1998. o delito é relação jurídica. que tem por tarefa a elaboração técnico-jurídica deste Direito. por sua missão na vida social. nem se quer que neste estudo técnico do Direito não se possa ou não se deva seguir o método positivo e experimental. de um estudo técnico-jurídico. o método técnicojurídico. entre outras. . Noções de criminologia. Francisco. posto que no conhecimento científico do direito não se dispõe de “meios” diferentes dos que oferece a técnica jurídica.

conflitivos. nos Estados Unidos. Estigmas da criminalização. São Paulo: Revista dos Tribunais. suas formas de vida e cosmovisões. BITENCOURT. ..] e interessada pelos grupos e culturas minoritários. A temática preferida pela Escola de Chicago foi a que poderíamos denominar a “sociologia da grande cidade”. correlativamente. Cezar Roberto apud BISSOLI FILHO.26 influência da Escola Clássica. soube aprofundar-se no coração da grande urbe. Caracterizou-se a Escola de Chicago por um forte empirismo e finalidade pragmática. Florianópolis: Obra Jurídica. conhecer e compreender “desde dentro” o mundo dos desviados. destas originando teses que oferecessem um diagnóstico confiável sobre os urgentes problemas sociais surgidos nos Estados Unidos daquele período. especialmente evidente nas grandes cidades norteamericanas [industrialização. o princípio da responsabilidade moral (livre arbítrio) do agente. empregando a observação direta em todas as investigações. Luiz Régis.5 O LABELLING APPROACH O Labelling Approach ou teoria do “etiquetamento” foi produto da chamada “Nova Escola de Chicago”. p. p. 1. surgida em fins da década de 50 e começo da de 60. a análise do desenvolvimento urbano. 56 PRADO. 43-44. analisando os mecanismos de aprendizagem e 58 transmissão das referidas culturas “desviadas” . 1997. Criminologia. utilizam-se do já mencionado método técnico-jurídico e refutam completamente a filosofia na esfera penal56. 57 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. a morfologia da criminalidade nesse novo meio. 244. Antonio. agravados pela ameaça nuclear constante decorrente da Guerra Fria e da eclosão da Guerra do Vietnã57. Atenta ao impacto da mudança social. Francisco. da civilização industrial e. como resultado do descrédito com o Estado e seu discurso oficial. (i)migração. sendo considerada o berço da moderna Sociologia americana. Para García-Pablos de Molina. conflitos culturais etc. 58 Ibid. 1998.

Mead. a existência do criminoso depende da seleção prévia das agências de criminalização (polícia... de 59 etiquetamento ou de criminalização. segundo Zaffaroni e Pierangeli. Ministério Público e Poder Judiciário). tiveram como objeto indivíduos já selecionados. p. inspirado na psicologia social de George H. As teorias do homem criminoso. o que acontece através de um processo de interação. 44. utilizando-se do enfoque dado por duas correntes da sociologia americana. com sistemas de normas em colisão”. ou seja. de tendências ao crime. afirmando que o criminoso é simplesmente aquele que se tem definido como tal. mudando o paradigma criminológico. . Francisco. PIERANGELI. na verdade também são questionadas à luz do labelling approach. essa teoria “constitui-se numa das correntes desconstrutoras do moderno sistema penal”.] inverte o posicionamento positivista. p. 61 Ibid. é abordado. Eugenio Raúl. sem a qual “o criminoso” não será conhecido. os dados sobre os quais se debruçaram os positivistas nos seus estudos eram dados incertos. Estigmas da criminalização. 2002. teoria que concebe a sociedade “como uma pluralidade de grupos com normas culturais diferentes. segundo Baratta. José Henrique. O processo de criminalização. que concluíram pela existência de classes específicas de criminosos (tipologia criminal).. na teoria do etiquetamento. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. quais sejam. 60 BISSOLI FILHO. estigmatizados e estereotipados pelo sistema. Segundo Bissoli. 318 e 319. antes concentrado na criminalidade. [. 204. o “interacionismo simbólico”. que não refletiram a 61 realidade. p. ou de características ou condições que as tornam mais ou menos perigosas. 1998. que partem do pressuposto da existência. Segundo essas duas correntes. sendo esta definição produto de uma interação entre aquele que tem o poder de etiquetar (“teoria do etiquetamento” ou labelling theory) e aquele que sofre o etiquetamento. Assim. o 59 ZAFFARONI. (grifo do autor) Para Bissoli Filho. Florianópolis: Obra Jurídica. em certas pessoas. segundo este enfoque. bem como pela periculosidade do delinqüente. à medida que. como “teoria do conflito”. agora no processo de criminalização60. inspirada pela sociologia fenomenológica de Alfred Schutz. etiquetados. e a “etnometodologia”.27 A teoria do Labelling Approach ou do “Etiquetamento”. Os estudos realizados pela Escola Positiva.

os quais conferem um significado às interações entre os indivíduos que compõem a sociedade. os estudiosos do desvio não podem supor que estão lidando com uma categoria homogênea quando estudam pessoas rotuladas de desviantes. Lemert como responsável pela distinção entre delinquência “primária” e delinquência “secundária”. Criminologia crítica e crítica do direito penal. porque muitos infratores podem escapar à detecção e assim deixar de ser incluídos na população de “desviantes” que estudam. significados estes que se afastam das situações concretas. À medida que a categoria carece de homogeneidade e deixa de incluir todos os casos que lhe pertencem. 62 BARATTA. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. uma mudança que ocorre logo no momento em que é introduzido no status de desviante”63. Além disso.28 estudo da realidade social é o estudo dos processos de tipificação. Howard. acerca do “desvio” e do “desviante”: Desse ponto de vista. 64 BECKER. 89. Howard apud BARATTA. p. o comportamento desviante é aquele que as pessoas rotulam como tal. dado ser o produto de uma construção social. op. não podem supor que a categoria daqueles rotulados conterá todos os que realmente infringiram uma regra. pois. a sociedade. algumas pessoas podem ser rotuladas de desviantes sem ter de fato infringido uma regra. 63 BECKER. o desvio não é uma qualidade do ato que a pessoa comete. não podem supor que essas pessoas cometeram realmente um ato desviante ou infringiram alguma regra. na perspectiva da reação social. mas uma conseqüência da aplicação por outros de regras e sanções a um “infrator”. em sua obra “Outsiders”. expõe os efeitos da estigmatização na formação do status social de desviante. Isto é. Becker assim sustenta.. (grifo 64 do autor) Alessandro Baratta menciona Edwin M. publicada originalmente em 1963. não é uma realidade que se possa conhecer objetivamente. p. 2008. não é sensato esperar encontrar fatores comuns de personalidade ou situação de vida que expliquem o suposto desvio. porque o processo de rotulação pode não ser infalível. Como o desvio é. . Alessandro. não estanque e mutável62. uma conseqüência das reações de outros ao ato de uma pessoa. O sociológo americano Howard Becker. Outsiders. 21-22. mostrando “que a mais importante conseqüência da aplicação de sanções consiste em uma decisiva mudança da identidade social do indivíduo. cit. 1999. O desviante é alguém a quem esse rótulo foi aplicado com sucesso. entre outras coisas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.

Em suma. Vera Pereira Andrade sintetiza que as indagações formuladas pela teoria do labelling approach em torno de seu objeto. p. Lemert desenvolve particularmente esta distinção. o processo de criminalização. Criminologia. Delito e reação social são expressões interdependentes. 65 BARATTA. Antonio. processos estes altamente seletivos e discriminatórios. pelas agências policiais e judiciais67. Estigmas da criminalização. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. 50. conclui Molina que “não se pode compreender o crime prescindindo da própria reação social. a função de um “commitment to deviance”. 43. senão uma qualidade que lhe é atribuída por meio de complexos processos de interação social. São Paulo: Revista dos Tribunais. em conseqüência. Francisco. 1998. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Eugenio Raúl et al. supera o paradigma etiológico tradicional. . 291. do processo social de definição ou seleção de certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas”68. resultaram em três pontos explicativos: 1) investigação do impacto da atribuição do status de criminoso na identidade do desviante (desvio secundário e carreiras criminais). Florianópolis: Obra Jurídica. uma tendência a permanecer no papel 65 social no qual a estigmatização o introduziu . a primária “é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas”. 67 68 ZAFFARONI. através de uma mudança da identidade social do indivíduo assim estigmatizado. 3) processo de definição da conduta desviada (criminalização primária). 1997. Vera Regina Pereira de apud BISSOLI FILHO. Alessandro. Rio de Janeiro: Revan. Direito penal brasileiro. freqüentemente. 1999. 2003. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. p. 89.66 Zaffaroni et al estabelecem a criminalização primária e a secundária como etapas do processo seletivo de criminalização.29 Para Baratta. 2) processo de atribuição do status criminal (seleção ou criminalização secundária). gerando. O labelling approach. recíprocas e inseparáveis. enquanto a secundária é a efetiva “ação punitiva exercida sobre pessoas concretas”. A desviação não é uma qualidade intrínseca da conduta. problematizando a própria definição da criminalidade. de modo a mostrar como a reação social ou a punição de um primeiro comportamento desviante tem. p. 66 ANDRADE. p.

. 69 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. p. mediante uma dupla seleção: em primeiro lugar.] Por isso.. 1.] um “bem negativo”. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. a seleção dos indivíduos estigmatizados entre todos os indivíduos que realizam infrações a normas penalmente sancionadas. como a Alemanha e a Itália. sendo uma espécie de continuação da teoria do Labelling Approach. ed. em segundo lugar.. 1997.70 Seus autores. mas não explicaria a realidade social nem o significado do desvio. e dos comportamentos ofensivos destes bens. o interesse da investigação se desloca do desviado e do seu meio para aquelas pessoas ou instituições que lhe definem como desviado. Criminologia. Criminologia crítica e crítica do direito penal. A teoria descreveria os mecanismos de criminalização e de estigmatização. principalmente. com a proposição do novo paradigma da reação social. distribuído desigualmente conforme a hierarquia dos interesses fixada no sistema sócio-econômico e conforme a desigualdade social entre os indivíduos. analisando-se fundamentalmente os mecanismos e o funcionamento do controle social ou a gênese da norma e não os déficits e carências do indivíduo. a seleção dos bens protegidos penalmente. inspirados fortemente no Socialismo Marxista. p. sendo que. Alessandro. 70 BARATTA. a crítica de parecer a outra cara da ideologia oficial.30 [. A criminalidade é [. São Paulo: Revista dos Tribunais.. como um status atribuído a determinados indivíduos. Na perspectiva da criminologia crítica a criminalidade não é mais uma qualidade ontológica de determinados comportamentos e de determinados indivíduos. de acordo com os postulados do 69 denominado paradigma de controle . Antonio. para eles. 1999. descritos nos tipos penais. 292. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. criticam a teoria do etiquetamento. portanto.. mas se revela. que outra coisa não é senão vítima dos processos de definição e seleção.. No dizer de Alessandro Baratta. em países capitalistas avançados. dos comportamentos socialmente negativos e da criminalização – justificando. como da positiva). com a mudança do foco do delito e do delinquente (objetos tanto da escola clássica. para o processo de criminalização. por reconhecer a definitiva quebra do paradigma etiológico por essa corrente. 2. 161.6 A CRIMINOLOGIA CRÍTICA Esta corrente surge em meados da década de 70.

Rio de Janeiro: Freitas Bastos.31 [. Juarez Cirino dos.] O paradigma do conflito. Alessandro. Francisco Bissoli Filho. sustenta que esta corrente de pensamento teria tido melhor êxito ao explicar a contradição entre a igualdade formal do sujeito jurídico e a desigualdade real de indivíduos concretos. fascinado com fenômenos de aparente separação entre propriedade e poder. condicionado pela posição de classe do autor e influenciado pela situação deste no mercado de trabalho (desocupação. em geral (grifo do autor)72. ed. de outro. 2. garante privilégios das classes superiores com a proteção de seus interesses e imunização de seus comportamentos lesivos. enumera as seguintes propostas de discussão da Criminologia Crítica: 71 SANTOS. em prefácio à obra “Criminologia crítica e crítica do direito penal”. com reais chances de serem selecionados pelo sistema penal.. Prefácio a BARATTA. (grifo do autor) Esta concepção materialista do desvio.. escola). citando o colombiano Emiro Huertas. seria o “salto qualitativo” da Criminologia Crítica em relação às teorias formuladas anteriormente. selecionando comportamentos próprios desses segmentos sociais em tipos penais. de Alessandro Baratta. cit. op. concentraria as chances de criminalização no subproletariado e nos marginalizados sociais. Assim. mostrando a relação dos mecanismos seletivos do processo de criminalização com a estrutura e as leis de desenvolvimento da formação econômico-social. promove a criminalização das classes inferiores. 72 SANTOS. p. O processo de criminalização. 15. Juarez Cirino dos Santos. a seleção legal de bens e comportamentos lesivos instituiria desigualdades simétricas: de um lado. e de burocratização da indústria e do Estado. ligados à acumulação capitalista. 13. p. 1999. O progresso da criminologia crítica estaria na passagem da descrição para a interpretação dessa desigualdade.. em estreita relação com a sociedade capitalista e suas contradições e desigualdades. e não nas relações 71 de propriedade. subocupação) e por defeitos de socialização (família. . Anatomia de uma criminologia crítica. dos comportamentos socialmente negativos e da criminalização. Criminologia crítica e crítica do direito penal. este um dos principais expoentes da Criminologia Crítica. situaria o conflito nas relações de poder.

suas características e autores principais. 73 BISSOLI FILHO.32 1) 2) 3) 4) 5) 6) Máxima redução do âmbito de ação do sistema penal. Democratização e humanização do sistema penal. . Estigmas da criminalização. Máxima redução do uso da privação da liberdade. p. abordar-se-á. Reforço das garantias individuais frente à atividade punitiva estatal. Vinculação a outros movimentos progressistas. Concluída a perspectiva histórica das principais ideias penais. 53. 1998. Francisco. Florianópolis: Obra Jurídica. o Código Penal brasileiro de 1940 e suas posteriores reformas e em que medida as ideias penais ora apresentadas influenciaram seus dispositivos. no capítulo seguinte. e Legitimação pública da perspectiva crítica e seu projeto73.

1 PERÍODO COLONIAL Entre as três Ordenações do Reino português. Rio de Janeiro: Revan. a ser aplicado pelos donatários e. na gênese do Código Penal brasileiro de 1940.” 74 Zaffaroni et al explicam que. casual e 74 ZAFFARONI. desde as Ordenações portuguesas. que não existiram para o Brasil. as Ordenações Afonsinas (século XV)..2. 2003. Direito penal brasileiro. passando pelo Código Imperial de 1830. Além das Ordenações. 419. paralelamente ao seu Livro V.33 CAPÍTULO 2 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E SUAS PRINCIPAIS REFORMAS 2. que não passaram de referência burocrática. segundo Zaffaroni. com a lenta instalação da estrutura judiciária no Brasil colônia. vigiam também.. somente esta última foi aplicada em solo brasileiro. as Manuelinas (século XVI) e as Filipinas (século XVII). notadamente as Escolas Clássica e Positiva. a demonstrar a continuidade presente no Código de 1940. decretos. cartas-régias e mesmo assentos da Casa da Suplicação [.]. p. um direito penal doméstico privado. posteriormente.2 BREVE HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA 2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS O presente Capítulo tem o propósito de abordar a influência das principais ideias penais. Eugenio Raúl et al. apresentadas no primeiro capítulo. quais sejam. o republicano de 1890 e a Consolidação de 1932. e das Manuelinas. 2. regimentos. “uma profusão de normas penais. com suas posteriores reformas. . Diversamente das Afonsinas. dispersas por alvarás. partindo de um breve histórico das legislações penais anteriores àquela.

José Henrique.. a aplicação e execução da pena aos condenados era exercida pelos próprios donatários. 2003. em razão da demora da metrópole em implantar as burocracias estatais no Brasil colônia e pela própria tradição ibérica de imiscuir a esfera pública com a privada. A vigência das Filipinas. torna-se Filipe I de Portugal. no entanto.] A matéria penal concentrava-se no Livro V. com os limites e alterações decorrentes da nova ordem constitucional e de algumas leis penais editadas naquele período.34 distante em face das práticas penais concretas acima noticiadas. Rio de Janeiro: Revan. [. 75 Seu nome. advém do monarca espanhol Filipe II. que reproduzia.. que cuidava da matéria penal. mais especificamente. o processo criminalizante seletivo já se faz presente na origem da aplicação do direito penal em nosso país. sem embargos. nele constava: aos negros e aos índios era aplicado o regime da escravidão. em 1581. acompanhado de um direito penal doméstico aplicado aos escravos e a herança feudal do regime de capitanias hereditárias. as Ordenações Filipinas constituíram o eixo da programação criminalizante de nossa etapa colonial tardia. Pode-se afirmar. com as alterações intercorrentes. que em todo caso será maior no século XVIII do que nos antecedentes. 76 PIERANGELI. somente entraram em vigor em 1603. que o Livro V. 2004. . já no reinado de Filipe II (III de Espanha). 417418.. em que pese a vigência das Ordenações. que após reunificar os reinos da Espanha e de Portugal. avançou mesmo alguns anos sobre o próprio estado nacional brasileiro. 77 ZAFFARONI et al.76 Explicam Zaffaroni et al que. pode-se contudo afirmar que à ferocidade dos textos não correspondia uma implacável aplicação judicial massiva. a mesma estrutura básica das Afonsinas. Eugenio Raúl et al. p.77 De uma forma ou de outra. até a promulgação do código criminal de 1830. sem embargo da subsistência paralela do direito penal doméstico que o escravismo necessariamente implica. as ordenações. op. na maioria das vezes de maneira arbitrária. o Livro V. foi o primeiro estatuto penal no solo pátrio sob “civilização”. segundo Pierangelli. Direito penal brasileiro. em matéria penal. cit. Como dispõe Zanon. a semi-escravidão era imposta aos portugueses e judeus que na Colônia cumpriam pena de banimento. a penas desumanas eram submetidos os 62 ZAFFARONI. passim. Códigos penais do Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais. Dentre outras normas.

por D. enquanto que fidalgos. esquartejado. para repressão do pecado. por fim. a pena era aplicada de acordo com a ‘classe’ da pessoa: aos homens comuns. elaborou a Assembléia Constituinte o texto constitucional que foi outorgado pelo imperador. p. o povo. como ocorre com o de n. Tiradentes. com slogans destinados a advertir ao povo sobre a gravidade dos atos de conspiração contra o monarca (na época. 152. Pierangeli comenta a execução de Tiradentes. sendo os seus membros fincados em postes colocados à beira das estradas nas cercanias de Vila Rica. São Paulo: Revista dos Tribunais. e com alimárias”. 78 ZANON. 1994. A palavra “pecado” abunda no texto dos tipos penais e até em título. As inscrições diziam que ninguém poderia trair a rainha. porque as próprias aves do céu se encarregariam de lhe transmitir o pensamento do traidor. era utilizada para os atentados contra o rei e o Estado. XIII. acusado e condenado de crime de lesamajestade. Florianópolis: Obra Jurídica. Artemio. 59. Francisco de Assis Toledo assim resume o teor do Livro V das Ordenações Filipinas: As Ordenações Filipinas refletiam o espírito então dominante. José Henrique. Introdução à ciência do direito penal.2 PERÍODO IMPERIAL Após a proclamação da independência do Brasil. p. 56. 80 PIERANGELI. 2004. Princípios básicos de direito penal. Códigos penais do Brasil. que arrenegam ou blasfemam de Deus ou dos santos. in verbis: “Dos que commetem pecado de sodomia. p. Maria. em março de 1824. Pedro I. Ainda quanto a Tiradentes. para os que benzem cães etc.2. nobres e aristocratas gozavam de 78 considerável isenção. Francisco de Assis.35 que sofreram o degredo. impunham-se os rigores da lei. A pena criminal. inspirada nos ideais liberais iluministas. como exemplo emblemático da aplicação do Livro V das Ordenações Filipinas no Brasil colônia: Também no Brasil encontramos exemplos da extrema crueldade dessa legislação. que não distinguia o direito da moral e da religião. em 4 de março de 1823. foi enforcado. Tanto é assim que logo nos primeiros títulos do famigerado Livro V tem início a previsão de penas para hereges e apóstatas.80 2. extremamente rigorosa. . De outro lado. dos atos 79 que produziam danos. 79 TOLEDO. a Louca). impôs-se a pena de infâmia até à sua quarta geração. freqüentemente a de morte. São Paulo: Saraiva. para feiticeiros. dos desvios de normas éticas e. 1997. D.

a tortura. Por conseguinte. Era. outros de extrema importância foram explicitados: item XII – “A lei será igual para todos. quer proteja. nem a infâmia do Réo se transmittirá aos parentes em qualquer gráo. inclusive no espírito do Imperador. do Imperador. estabeleceu em seu artigo 179 várias regras a serem observadas pelo legislador. de se destacar: Item II – “Nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública”. quer castigue. item XX – “Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. o nosso Código Criminal de 1830. foi sancionado. a qual deveria ser fundada “nas sólidas bases da Justiça e da Equidade” (item XVIII). Assim. quando da elaboração de um código penal brasileiro. havendo diversas casas para separação dos Réos. conforme suas circunstancias. . 179. ressoando “perante ele as pregações liberais desse mestre. que deveria se alicerçar a primeira codificação penal brasileira. para quem os sistemas legislativos deveriam orientar-se pela utilidade. e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um”. onde fora aluno de Pascoal de Mello Freire. 66. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. sob a ótica das idéias iluministas que provinham de outras plagas. a marca de ferro quente. o Código Criminal do Império do Brasil. e natureza dos seus crimes”. pois. Portanto não haverá em caso algum confiscação de bens. conquanto adaptado às concepções escravocratas aqui vigentes na época. e que aqui se encontravam presentes. que constitui uma das mais preciosas garantias dos direitos humanos de liberdade. que efetivamente norteava figura ímpar. 2004. originário do projeto de Bernardo de Vasconcellos. a primeira do Brasil como nação independente. tinha suas linhas mestras fixadas 81 na Constituição. em 16 de dezembro de 1830. enquanto o item III fixava o princípio da irretroatividade da lei. inciso XXI – “As Cadêas serão seguras. Pierangeli assim discorre sobre o referido artigo 179: No seu art. limpas e bem arejadas. que as introduziu na Carta que outorgou. era o autor formado em direito por Coimbra. a Constituição de 1824 estabeleceu regras e princípios que reafirmavam a sua concepção liberal.36 Na nova carta constitucional. aí 81 PIERANGELI. onde se apresentava claramente as idéias de Jeremias Bentham. e muitas vezes contraditória. que viesse a substituir as anacrônicas Ordenações. sobre este jurista. dispõe Pierangeli: De formação ideológica liberal. que recebera o influxo da obra de Beccaria. Logo. item XIX – “Desde já ficam abolidos os açoites. José Henrique. Citando Basileu Garcia. que tanto encantou a cultura jurídico-política de sua época. e todas as mais penas cruéis”. Se por outras várias formas não se explicasse. que seja”. Além desses dispositivos. Códigos penais do Brasil.

social e econômica. Filangieri. São Paulo: Revista dos Tribunais. de certa forma. Voltaire. a revolução farroupilha de 1835 no sul (mesmo ano de uma revolta de escravos na Bahia. Nas palavras de Zaffaroni et al. mas que. por ser avançado demais para a época. muitos dos quais vêm citados na apresentação do seu Projeto de Código Criminal. prorrogando a demanda de mão-de-obra escrava. Montesquieu. a setembrada de 1832 em Pernambuco. A queda nos preços internacionais do açúcar e do algodão e a crise financeira agravada pelo deficit fiscal – tratado com volumosas emissões de papel-moeda – produzem insatisfações que se materializarão em inúmeras sedições: a partir de 1831 os cabanos no Pará. reflete as contradições presentes em seu bojo. José Henrique. 68. Códigos penais do Brasil. O momento histórico em que foi elaborado e promulgado o Código Criminal de 1830. jurisconsulto português e professor na Universidade de Coimbra. 83 PIERANGELI. a cultura do café no sudeste faz este produto ultrapassar o açúcar e o algodão nas exportações e concentra geograficamente riqueza e poder político. Servant. Püttman. Bentham. Emília Vioti da Costa e Roberto Schwarcz: Quando se assenta a poeira dos tensos episódios que assinalam a independência. Pierangeli assim o descreve: Forjado nas mais puras concepções iluministas. tendo sido autor de um projeto de código penal apresentado à Coroa portuguesa em 1786 e que reformaria as Ordenações.. Basileu apud PIERANGELI. Paralelamente à decadência do nordeste. ascende ao poder do novo estado “a classe mais diretamente interessada na conservação do regime: os proprietários rurais. José Henrique. qual seja. entre outros. Felipe Maria Renazzi. com perturbações de ordem política. São Paulo: Revista dos Tribunais. citando Caio Prado Jr. 2004.37 teríamos justificada a repercussão do individualismo no Código do Império”. 2004. 66. Blackstone.82 Importante ressaltar a figura de Mello Freire. Paulo Rizzi. Mello Freire sofreu extrema influência de Beccaria. portanto. . o “desvirtuou”. onde ele dá uma clara idéia da sua formação cultural e da tendência iluminista que 83 orientava o seu trabalho e a sua obra. p. logo após a independência do Brasil. entre a ideologia liberal (e anti-escravista) que o inspirou e o sistema político e econômico ainda atrelado ao antigo regime escravista que. Pufendorf. em período de transição e adaptação. sobre a qual retornaremos). que se tornam sob o império a força política e socialmente dominadora”. em geral. a 82 GARCIA. não vingou. Grócio. Códigos penais do Brasil. p.

ao ofertar o seu parecer parcialmente transcrito. Contudo. é de se ressaltar que o silêncio do Código. com os meios de transporte e da evolução da indústria. capitulando logo mais adiante crimes culposos (arts. 423424. 85 PIERANGELI. pois a importância dos crimes culposos só surgiu com o advento das máquinas. 6º a ela se referisse. na época em que veio a lume. mencionando apenas o dolo (arts. 2º e 3º). em grande parte. é bem verdade. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. Essa omissão só veio a ser suprida através da Lei 2. quer 85 castigue” – art. já vaticinara a Comissão nomeada pela Câmara..38 sabinada também na Bahia em 1837. a nossa incipiente economia. principalmente como meio de submissão do braço escravo. A contradição entre a condição escrava e o discurso liberal era irredutível: como disse Emília Vioti da Costa. em que se valorizava a pena de morte. mas. sob a fórmula circunloquial de garantir “o direito de propriedade em toda a sua plenitude”. em que pese as concessões feitas aos escravocratas. sobre o qual repousava. vindo inclusive a influenciar o Código penal espanhol de 1848 e.. “a escravidão constituía o limite do liberalismo no Brasil”. a balaiada no Maranhão em 1839. quer proteja. Eugenio Raúl et al. foi tido como responsável pelo aumento da criminalidade e. situações perigosas passaram a se apresentar e reclamar o que hoje denominamos cumprimento do dever objetivo de cuidado. 2003. como. por consequência. O liberalismo do Código de 1830. Não definia a culpa. de 1871. embora a Constituição consagrasse o princípio da igualdade de todos perante a lei (“A Lei será igual para todos. item XIII). olvidou o homicídio e as lesões corporais culposas. Alagoas em 1844. Também estaria a merecer críticas por ter sucumbido às idéias predominantes na época. vários códigos latino-americanos. Com isso espalhou-se a desigualdade no tratamento entre homens. . 2004. o aspecto vanguardista do Estatuto penal de 1830. conquanto no art. São Paulo e Minas Gerais em 1842. sendo ao mesmo tempo indescartáveis”. Rio de Janeiro: Revan. nas palavras de Assis Toledo. quando. se comparado a outros vigentes à época. p.(grifo do autor)84 Pierangeli aponta algumas falhas no Código Criminal de 1830. aliás. Tudo isso. então. Direito penal brasileiro. Reconhece-se. 179. 71. A Constituição de 1824 mantivera a escravidão. pouco ou nada significava. Códigos penais do Brasil. 125 e 153). “não tardou o surgimento de uma 84 ZAFFARONI. entretanto. o escravo era apenas rês que pertencia ao seu senhor.033. José Henrique. frisando Roberto Schwarcz que “as idéias liberais não se podiam praticar. a revolução praieira em Pernambuco em 1848. citando Magalhães Noronha: É evidente que essa legislação possuía defeitos.

4. escandinavo”. já. São Paulo: Saraiva. 2.2. Francisco de Assis. durante a vigência do novo estatuto. que muitos autores nacionais. p. e.º) na fórmula da cumplicidade (co-delinqüência como agravante) com traços do que viria a ser teoria positiva a respeito. citado por Pierangeli.º) no esboço da indeterminação relativa e de individualização da pena. desconhecida. só meio século depois testado na Holanda e. Códigos penais do Brasil. os motivos de crime. esse sistema é brasileiro e não belga.º) no arbítrio judicial no julgamento dos menores de 14 anos.º) na imprescritibilidade da condenação. segundo ele erroneamente. 2004. portanto. denominam de “sistema 88 2. em 86 TOLEDO. José Henrique. 6. foi formada comissão para examinar anteprojeto de um novo código criminal. das legislações francesa. posteriormente à abolição da escravatura. passim.3 PERÍODO REPUBLICANO – CÓDIGO PENAL DE 1890 Segundo Pierangeli. napolitana e adotada muito tempo após. também antevisão positivista. . logrou editar algumas leis de cunho retrógrado.º) na revisão da circunstância atenuante da menoridade. 7.º) na responsabilidade sucessiva nos crimes por meio da imprensa antes da lei belga. dada pela promulgação da Lei Áurea. na Itália e na Noruega. principalmente contra escravos”. depois. até então. 88 Ibid. 71-72. 1994. Princípios básicos de direito penal.86 Roberto Lyra.39 reação antiliberal que. como é conhecido. contemplando.87 Pierangeli cita como principal inovação presente no Código Criminal de 1830 a adoção do sistema do dia-multa. São Paulo: Revista dos Tribunais. enumera as seguintes inovações: 1..º) a indenização do dano ex delicto como instituto de direito público. de 13 de maio de 1888. 5. p. 3. 59. 87 PIERANGELI. em seu artigo 55.

referindo-se ao choque entre os postulados do liberalismo clássico.40 face da nova realidade social. a convite de Campos Salles. José Henrique.90 E concluem os autores. para seu tempo. Zaffaroni e Pierangeli atribuem as críticas dirigidas ao Código de 1890 mais à matriz ideológica de cunho liberal-clássico. 74. Muitas dessas críticas exsurgem mais como fruto da vaidade e da incompreensão. inspiradores do código republicano. utilizada pelo relator Baptista Pereira. 90 ZAFFARONI. Proclamada a República em novembro de 1889. São Paulo: Revista dos Tribunais. . 2002. 219. também. particularmente quando chegaram ao Brasil as influências de Ferri e de toda a escola criminológica italiana. interromperam-se os trabalhos de feitura do novo código. José Henrique. mas cremos que essas críticas não possuem tanto fundamento como se tem apregoado. um significativo paralelo com outro texto. que simplificou o sistema de penas do Código anterior. Manual de direito penal brasileiro. Apresenta. Ministro da Justiça do governo provisório. significou um sensível avanço sobre o texto do código imperial. que tanto influenciou os ideais republicanos: O Código de 1890 foi sumamente criticado. o primeiro código penal republicano possuía um texto liberal. muitos atribuindo suas eventuais falhas à forma célere pela qual foi feito. Não obstante as críticas. inspirado que foi nos melhores modelos disponíveis (é notória a influência do código italiano de Zanardelli. p. porém. que é o código venezuelano. vindo. de 1889 e do holandês. Baptista Pereira terminou o trabalho em três meses. e essa afirmação não tem sido objeto de uma revisão séria. promulgando a República seu primeiro código penal em outubro de 1890. clássico. recém chegadas ao nosso país: É óbvio que a República nasceu sob o signo ideológico do positivismo. de semelhante inspiração. de 1881).89 O Código foi duramente criticado à época. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004. p. ponto que. a ser retomado pelo próprio João Baptista Pereira. Freqüentemente refere-se a ele como possuidor de um texto arcaico e defeituoso. com os da Escola Positiva e sua criminologia. Eugenio Raúl. Códigos penais do Brasil. 89 PIERANGELI. PIERANGELI. tendo como relator o Conselheiro João Baptista Pereira. Isto explica as críticas de que foi alvo. um monarquista avesso ao Positivismo filosófico. e o Código Baptista Pereira não correspondia a essa ideologia.

41 Obviamente. entre as quais o projeto apresentado por João Vieira de Araújo. contudo. as tendências elitistas e racistas não poderiam ver no código de 1890. as quais culminariam na Consolidação das Leis Penais. . que não vingou. p. 2002. Manual de direito penal brasileiro. elaborada por Vicente Piragibe: Uma boa prova dessa deficiência – muito mais política do que técnica – do código de 1890 está no fato de que a criminalização daqueles alvos sociais – imigrantes indesejáveis. não despertam na literatura críticas similares àquelas dirigidas ao velho código. – foi empreendida através de leis extravagantes. No que diz respeito aos chamados “alvos sociais” principais da primeira república e a influência da Antropologia criminal de Lombroso nas críticas dos penalistas da época. a crítica sobre ser “o pior 91 de todos os códigos conhecidos” (João Monteiro). como “legislação antiquada”. algo diferente do que a materialização do liberalismo que elas satanizavam. em descompasso com “novas realidades”. recordando Zaffaroni e Pierangeli que. e 91 ZAFFARONI. poderíamos afirmar que o racismo tem uma explicável permanência no discurso penalístico republicano. Talvez a natureza ideológica de tais críticas seja similar à daquelas que. Justifica-se.. Rio de Janeiro: Revan. 92 Ibid. queixam-se do CP 1940. dado que explica claramente a sua animosidade para com o texto ‘clássico’ do código de 1890”.. Neste sentido.. de 1932. São Paulo: Revista dos Tribunais. reformado em 1985. nos dias que correm. [. que se abebera nas fontes do positivismo criminológico italiano e francês para realizar as duas funções assinaladas por Foucault: permitir um corte na população administrada. ou de leis que alteravam o texto original do código. “com Vieira de Araújo. dessarte. 2003. sustentam Zaffaroni et al: No discurso deste novo sistema penal. prostitutas e cáftens etc. seu “fracasso” em criminalizar os alvos sociais da recém-fundada República. ingressa abertamente no Brasil o positivismo italiano. Eugenio Raúl. p. Houve posteriores tentativas de mudar o referido código. anarquistas. PIERANGELI. 93 ZAFFARONI. mas silenciam 93 sobre a chamada lei dos crimes hediondos e correlatas.] Essas leis extravagantes. p. a segunda necessita de uma demonstração científica. Direito penal brasileiro. podia reconhecer-se como mera decisão de poder. 446.92 Zaffaroni et al citam como outro fator do desprestígio do Código Criminal de 1890. o que foi feito através da edição de farta legislação extravagante. 219. 220. a inferioridade jurídica do escravismo será substituída por uma inferioridade biológica. a despeito de fundamentos legitimantes importados do evolucionismo. enquanto a primeira. José Henrique. Eugenio Raúl et al.

citando passagem de Nelson Hungria. 448. porém. mesmo para os profissionais do direito”97.96 Manteve-se vigente o Código de 1890 por razoável tempo. nas sevícias que os revoltosos da Vacina sofriam antes de. assim dispõe sobre o trabalho 94 ZAFFARONI.. a responsabilidade sucessiva nos crimes de imprensa seria descartada nesse Código. a intervenção corporal – visível na deportação sistemática de imigrantes e capoeiras. Eugenio Raúl et al. 95 Ibid. 76. p. p. passim. 2003.42 ressaltar que a neutralização dos inferiores “é o que vai deixar a vida em geral mais sadia. a distinção de autoria e cumplicidade. ou seja. que foram sendo promulgadas com o intuito de “aparar as arestas” supostamente deixadas por aquele ordenamento. na chacina de Canudos. com seu cardápio técnico de regimes. São Paulo: Revista dos Tribunais. postos a ferro no porão de um paquete. na prática do sistema penal se dava algo semelhante ao que Faoro percebeu na economia: “a herança mercantilista envolve. nos açoites aplicados em tombadilhos da Armada. para os casos em que a “criança/agente” agisse “sem discernimento”. p. José Henrique. . Códigos penais do Brasil. foi devidamente organizado pelo desembargador Vicente Piragibe. 442443. Direito penal brasileiro. a responsabilidade penal subjetiva e pessoal. para Zaffaroni et al. estipulava o princípio da retroatividade benigna. Pierangeli. controla e tritura os desígnios dos estadistas”. embora o código proclamasse não haver penas infamantes. mais sadia e mais pura” (grifo do autor). ao lado.94 Zaffaroni et al citam como constantes no Código de 1890. a divisão bipartida (crime e contravenção) no seu artigo 2º. Esse “imbróglio” de leis penais. serem despejados no Acre – a intervenção corporal não deixa o proscênio do controle social penal. cuja consulta “tornou-se tarefa extremamente árdua. tendo sido retomada somente em 1923. entre outras. A inimputabilidade era absoluta até os nove anos de idade e relativa dos nove aos quatorze anos.95 Com relação às penas. a proibição do emprego da analogia. de numerosas leis penais extravagantes. 96 Ibid. assumisse uma posição central no discurso de autoridades e juristas. apesar de reconhecer a responsabilidade objetiva do mandante de um crime por quaisquer outros que o executor vier a executar. o princípio da legalidade. no ano de 1932. 97 PIERANGELI. estas far-se-iam presentes na prática: Embora a privação da liberdade. Rio de Janeiro: Revan. 2004..

2004. teve seu trâmite interrompido em razão do golpe de Estado de 1937. executou trabalho de grande mérito e de larga expressão. iniciando com os crimes contra as pessoas. PIERANGELI.213. a ser considerado pelo parlamento à época. aprovado pela Câmara dos Deputados. p. José Henrique. sem quebrar-lhe a armação. materializa-se o projeto de Galdino Siqueira. porém. São Paulo: Revista dos Tribunais.1 OS PROJETOS ANTERIORES AO CÓDIGO PENAL DE 1940 Segundo Zaffaroni e Pierangeli. Manual de direito penal brasileiro. punindo o reincidente perigoso e que podia perdurar até o triplo da pena imposta.3. revisado por comissão presidida pelo próprio autor. Códigos penais do Brasil. o de 1935. Não chegou. Eugenio Raúl. Desse percuciente trabalho resultou a Consolidação das Leis Penais. Apresenta 98 PIERANGELI. 99 ZAFFARONI. o qual trouxe a figura da pena complementar. que deu origem à Consolidação das Leis Penais de 1932: O desembargador Vicente Piragibe. diferentemente do que ocorria no código vigente. o de 1927 (parte geral) e o de 1928 (completo).98 2. em 1932. José Henrique. . e cuja vigência só viria a ser interrompida definitivamente com o advento do Código Penal de 1940. em 1913. 76. cabe fazer breve histórico dos projetos anteriores que culminaram naquele código. não ultrapassando quinze anos. sobre o qual Nélson Hungria assim se manifestou: “Com paciência beneditina e habilidade de um mosaista. 2. de 14 de dezembro de 1932.43 do referido desembargador. resultaram num terceiro. alterou a parte especial no que tange aos bens jurídicos protegidos. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002.99 Os dois projetos do desembargador Sá Pereira. que foi oficializada pelo Governo pelo Decreto 22. Piragibe coligira e entrosara no código de 90.3 AS PRINCIPAIS REFORMAS IMPLANTADAS PELO CÓDIGO PENAL DE 1940 Antes de abordarmos diretamente o Código Penal de 1940. toda a vasta e fragmentária legislação penal anterior”.

44

influência do código suíço e do código italiano de 1930 (Código Rocco), “incluindo
a

habitualidade

automática

e

as

medidas

pós-delituosas,

receptando

limitadamente as idéias de periculosidade criminal”.100
O projeto de Alcântara Machado, professor da Faculdade de
Direito de São Paulo, surge no “Estado Novo” após ter sido descartado o projeto
de Sá Pereira, em meio a pesadas críticas, apresentadas na Conferência
Brasileira de Criminologia do Rio de Janeiro, em 1936. O projeto apresentado por
Alcântara Machado continha somente a parte geral e a Exposição de Motivos,
sendo também fartamente influenciado pelo código Rocco.101

2.3.2 O CÓDIGO PENAL DE 1940 E A SUA REFORMA DE 1984
Do Projeto Alcântara Machado surge, então, o Código Penal
de 1940, após ter sido submetido a uma comissão revisora composta por Nelson
Hungria, Roberto Lyra, Narcélio de Queiroz e Vieira Braga, com a colaboração de
Antônio José da Costa e Silva. A comissão, presidida pelo Ministro da Justiça
Francisco Campos, apresenta o projeto definitivo em novembro de 1940, vindo a
ser sancionado em dezembro do mesmo ano, entrando em vigor em janeiro de
1942.102
Zaffaroni et al analisam, utilizando-se de uma abordagem da
Criminologia crítica, a influência na elaboração do Código Penal de 1940 e na sua
longa vigência, do momento histórico, no que tange às mudanças econômicas
pelas quais passou o Estado brasileiro no começo do século XX, de um Estado
eminentemente agrário, marcado pelo coronelismo (e seu “direito penal” paralelo),
que, de forma tardia, passa a industrializar-se, ao mesmo tempo em que
incorpora o modelo do bem-estar social, centralizando o poder, inclusive de punir,
nas mãos do Estado.103

100

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 221.
101
Ibid., passim.
102
Ibid., passim.
103
ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

45

A história do código de 1940 e do sistema penal que se constituiu
tomando-o como referência programadora axial tem raízes no conjunto
de transformações implantadas a partir da chamada revolução de 1930.
Politicamente, 1930 exprime uma reação contra o federalismo
exacerbado da primeira República, que se materializara na “política de
governadores” apoiada no mandonismo local dos “coronéis”; tal reação,
portanto, implicaria não apenas uma forte centralização de poder,
acompanhada da necessária reestruturação administrativa, mas também
a submissão a este novo poder público de um conjunto de conflitos
anteriormente dirimidos em âmbitos privados. Economicamente, 1930
marca a ruptura com a teoria liberal do estado gendarme – que Nélson
Hungria saborosamente comparará “a um guarda noturno modorrento,
que só desperta a um rumor mais alto e se limita a soprar no seu apito
assustadiço e inócuo” – e a conseqüente implantação de um estado
intervencionista.104

Moacyr Benedicto de Souza dispõe que o Projeto Alcântara
Machado previa, originalmente, um rol classificatório de criminosos, nos moldes
da Escola Positiva italiana, mas que, após passar pelo crivo da comissão revisora,
este foi abandonado, em que pese, segundo ele, implicitamente, terem tais
classificações sido levadas em consideração:
O “Projeto ALCÂNTARA MACHADO”, com mais rigor técnico, dispõe, em
seu Capítulo III, como categorias de criminosos, o ocasional, o por
tendência, o reincidente e o habitual (arts. 22 a 26). O Código Penal de
1940, todavia, em desacordo com o “Projeto”, não acolheu uma expressa
tipologia delinqüencial, em razão do ponto de vista firmado pela
Comissão Revisora. O positivismo não vingou entre nós, neste particular.
[...]
Mas, de uma maneira implícita, o nosso vigente estatuto penal também
os classifica. Assim, segundo o critério da habitualidade, três categorias
se apresentam: “primários”, “reincidentes” e “membros de associações
de delinqüentes”; conforme o critério da responsabilidade, também três
tipos: “responsáveis”, “semi-responsáveis” e “irresponsáveis”; e ainda,
pelo prisma da periculosidade, mais três categorias: “perigosos por
presunção”, “perigosos por declaração” e “não perigosos”.105

Com relação à “periculosidade”, sustenta Souza ser esta,
para os seguidores da Escola Positiva, “o suporte da sanção criminal e o
disciplinador de sua qualidade e quantidade”.106 Reconhece ele, inclusive, a
existência no Código da punição da periculosidade sem crime:
Em princípio, nosso Código só reconhece a periculosidade pós-delitual,
conforme o melhor entendimento na doutrina e na legislação. Em dois
104

ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 457458.
105
SOUZA, Moacyr Benedicto de. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro.
São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1982, p. 76.
106
Ibid., p. 79.

46

casos, entretanto, sem que o indivíduo haja realmente cometido um fato
típico, permite nossa lei penal que se leve em conta a periculosidade do
sujeito, com a aplicação de medida de segurança (liberdade vigiada).
Isso se dá nos casos de “quase-delitos”: tentativa absolutamente
impossível (art. 14) e casos de ajuste, determinação ou instigação e
auxílio para crime, que não chega a ser tentado (art. 27). Neste ponto, o
Código foge à posição tradicionalmente aceita pelo Direito Penal,
107
acolhendo novas idéias que conduzem à periculosidade sem crime.

Outro postulado da Escola Positiva incorporado ao Código
Penal de 1940 foi o da pena indeterminada, manifestada na figura da medida de
segurança pessoal (art. 81). Enrico Ferri leciona que a pena,
[...] como ultima ratio de defesa social repressiva, não se deve
proporcionar, e em medida fixa, somente à gravidade objetiva do crime,
mas deve adaptar-se também e sobretudo à personalidade, mais ou
menos perigosa do delinqüente, com o seqüestro por tempo
indeterminado, quer dizer, enquanto o condenado não estiver
readaptado à vida livre e honesta, da mesma maneira que o doente entra
no hospital não por um lapso prefixo de tempo, o que seria absurdo, mas
durante o tempo necessário a readaptar-se à vida ordinária. (grifo do
108
autor)

Assim dispõe o caput do artigo 81 do Código Penal de 1940:
“Art. 81. Não se revoga a medida de segurança pessoal, enquanto não se verifica,
mediante exame do indivíduo, que este deixou de ser perigoso. [...]”109
Para Zaffaroni e Pierangeli, o Código Penal de 1940,
É um código rigoroso, rígido, autoritário no seu cunho ideológico,
impregnado de “medidas de segurança” pós-delituosas, que operavam
através do sistema do “duplo binário”, ou da “dupla via”. Através deste
sistema de “medidas” e da supressão de toda norma reguladora da pena
no concurso real, chegava-se a burlar, dessa forma, a proibição
constitucional da pena perpétua. Seu texto corresponde a um
“tecnicismo jurídico” autoritário que, com a combinação de penas
retributivas e medidas de segurança indeterminadas (própria do código
Rocco), desemboca numa clara deterioração da segurança jurídica e
converte-se num instrumento de neutralização de “indesejáveis”, pela
simples
deterioração
provocada
pela
institucionalização
110
demasiadamente prolongada.

107

SOUZA, Moacyr Benedicto de. A influência da escola positiva no direito penal brasileiro.
São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1982, p. 83.
108
FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal. Tradução: Luiz de Lemos D’Oliveira. Campinas:
Russell, 2003, p. 55.
109
Código Penal de 1940 apud PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 453.
110
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 222-223.

sejam ou não penalmente responsáveis. quer pelas condições em que devem ser aplicadas e pelo modo de sua execução. o doente). Para além de outras anomalias. Códigos penais do Brasil. de 1894. No fundo. ou seja. o projeto contém uma inovação capital: é a que faz ingressar na órbita da lei penal as medidas de segurança. São Paulo: Revista dos Tribunais. no seu projeto de Código Penal suíço. 2002. (grifo do autor)111 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini tecem a seguinte crítica acerca do referido sistema: Recorde-se que o sistema penal brasileiro. 421. até 1985 (até a Reforma ocorrida com a Lei 7. a afirmativa de que o CP 1940 representou uma incorporação dos princípios da criminologia positivista constitui evidente exagero. À parte a resistência dos clássicos. BIANCHINI. apoiando-se no postulado positivista da “periculosidade”: Em cotejo com o direito vigente no Brasil. Francisco apud PIERANGELI. não são pena. José Henrique. São medidas de prevenção e assistência social relativamente ao “estado perigoso” daqueles que. sobre o sistema do “duplo binário”. praticam ações previstas na lei como crime. no Código de 1940. Pimentel. Luiz Flávio. que foi patrocinada pelas idéias (claramente discriminatórias) da Escola Positivista do final do século XIX. já ninguém mais se declara infenso a essa bilateralidade da reação legal contra o crime. minimizam a influência da Escola Positiva.209/84). a criminologia positivista – a única existente na ocasião – “caíra em desgraça na órbita jurídica. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. o sistema apresentava o absurdo de primeiro castigar para depois recuperar (corrigir). Seria ocioso qualquer arrazoado em sua defesa. no entanto. . Precisamente pela influência metodológica do tecnicismo jurídico . 53. Este criterium de política criminal. cabe o mérito da iniciativa da aliança prática entre a pena e a medida de segurança. 112 GOMES. Alice. da aplicação concomitante da pena principal e de medida de segurança a um mesmo réu. está hoje definitivamente introduzido na legislação penal do mundo civilizado. neste sentido. seguia as coordenadas do citado sistema do duplo binário. tecendo comentários. Apenas cumpre insistir na afirmação de que as medidas de segurança não têm caráter repressivo. quer do ponto de vista teórico e prático. 2004.112 Zaffaroni et al. um mesmo autor era punido duas vezes. O direito penal na era da globalização. com pena mais medida de segurança. a medida de segurança representava tão somente um plus de condenação: era uma hipertrofia sancionatória. A Carlos Stoos. pairando acima de radicalismo de escolas. na Exposição de Motivos do então novo código. Fixava-se a pena para castigar o delito cometido e a medida de segurança para corrigir o criminoso (o anormal.47 O Ministro da Justiça Francisco Campos. Hungria e outros: Além disso. assim o defende. p. quer do ponto de vista de suas causas e de seus fins. é dizer. citando. Diferem desta. homiziando-se nas Faculdades de 111 CAMPOS.

48

Medicina, nos laboratórios, nos manicômios, nas penitenciárias”.
Refutações cabais da antropologia criminal eram freqüentes. Barreto
Campelo se insurge, em 1943, contra a preconceituosa interpretação
lombrosiana acerca das tatuagens nos presos; Hungria, o mais influente
dos redatores do CP 1940, dizia causticamente que em termos de
etiologia do crime “continuamos tão profundamente ignorantes quanto o
éramos antes de Lombroso”. Apesar da Exposição de Motivos do CP
1940 assumir uma “política de transação ou de conciliação” entre os
“postulados clássicos” e os “princípios da Escola Positiva”, o que levaria
Magalhães Noronha a gracejar que o código “acendeu uma vela a
Carrara e outra a Ferri”, o fato é que, elaborado numa conjuntura na qual
o positivismo criminológico era internacionalmente prestigiado, o texto de
1940, que mesmo operando com medidas de segurança fugiu ao modelo
utilitarista, elidiu-se a tal influência. Nas insuspeitas palavras de Costa e
Silva, “nascido embora sob o regime totalitário, o código não apresenta
peculiariedades que lhe imprimam o cunho de uma lei contrária às
nossas tradições liberais; não é um código de partido”. Não discrepa
Fragoso: “embora elaborado durante um regime ditatorial, o CP 1940
incorpora fundamentalmente as bases de um direito punitivo democrático
113
e liberal”.

O Código Rocco, inspirador do Código de 1940, continua
vigente na Itália e foi elaborado em 1930, sob o signo do totalitarismo fascista; é
dele o sistema do “duplo binário”, sistema esse que, segundo Zaffaroni e
Pierangeli, tem fracassado naquele país, no que tange à reeducação do apenado:
Num informe do Ministério da Justiça italiano, de 1974, o sistema e seu
resultado são assim sintetizados: As pessoas não perigosas e
responsáveis serão castigadas com uma única pena; as pessoas
responsáveis e perigosas serão submetidas a uma pena que, uma vez
cumprida, será seguida de uma medida de segurança; as pessoas não
responsáveis e não perigosas não serão submetidas a qualquer pena; e,
finalmente, se forem não responsáveis e perigosas serão submetidas
unicamente a medidas de segurança. Entre as duas categorias de
pessoas, responsáveis e não responsáveis, inventou-se, por fim, o
equívoco tertium genus de pessoas parcialmente responsáveis, que
sofrerão uma pena reduzida e, uma vez purgada esta, serão submetidas
a medida de segurança. Como se pode comprovar, trata-se assim de
114
uma verdadeira obra-prima da arte da combinação.

A aplicação da medida de segurança, logo, justificar-se-ia
em razão da periculosidade do agente e da preemente defesa da sociedade
contra o “homem delinquente”. Como bem dispõe Francisco Bissoli Filho,
Os teóricos da periculosidade sustentam que há evidente relação de
causalidade entre periculosidade e sanção; a periculosidade é a causa, a
sanção é o efeito. O delito tem mero valor sintomático. Se o fim do direito
criminal é a defesa da sociedade e se a periculosidade é o pressuposto
113

ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p.
463-464.
114
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 213.

49

da sanção, portanto, em defesa da sociedade haveria de ser sancionada
pelo Direito a periculosidade sem delito, para salvaguardar a sociedade
do crime possível. A sanção, no caso, seria a medida de segurança.115

Os

antecedentes

criminais,

como

indicativos

da

periculosidade do agente, segundo Bissoli Filho, “são um instituto genuinamente
positivista, decorrentes das teorias do criminoso”, tendo sido acolhidos pela
primeira vez no Código Penal de 1940.116
Segundo ele, “o Código Criminal do Império (1831) e o
Código Penal da República (1890) não tiveram nenhuma disposição acerca dos
antecedentes”.117
Assim discorre Bissoli Filho acerca da inserção dos
antecedentes no Código Penal de 1940:
Mas é no Código Penal de 1940 (Decreto-lei nº 2.848. de 07 de
dezembro de 1940), conforme já mencionado, que os princípios da
Escola Positiva demonstraram o seu vigor, fazendo com que os
antecedentes passassem a ser um fator relevante na aplicação da pena,
isto porque, segundo essa escola, o “homem criminoso” é o objeto da
investigação.
Assim, conforme dispunha o artigo 42 do citado diploma legislativo,
Compete ao Juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do
agente, à intensidade do dolo ou grau de culpa, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime: I – determinar a pena
aplicável, dentre as cominadas alternativamente; II – fixar, dentro dos
limites legais, a quantidade da pena aplicável. (grifamos)
Naquele mesmo corpo de normas, os antecedentes passaram a figurar
expressamente também como fator relevante, passível de impedir a
concessão do benefício da suspensão condicional da pena.
[...]
O comportamento prisional e a cessação da periculosidade do
condenado passam a ser componentes de avaliação para fins de
concessão do benefício do livramento condicional.
[...]
Ainda considerou os antecedentes do autor do crime como fator
relevante na avaliação da periculosidade criminal, dispondo, no seu
artigo 77, que, “quando a periculosidade não é presumida por lei, deve
115

BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalização. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, p.
137.
116
Ibid., p. 156.
117
Ibid., p. 60.

50

ser reconhecido perigoso o indivíduo, se a sua personalidade e seus
‘antecedentes’, bem como os motivos e circunstâncias do crime
autorizam a suposição de que venha ou torne a delinqüir” (grifamos).118

Após quase uma década de debates, iniciados em 1963, foi
elaborado um novo código penal em 1969, o qual teve sua parte geral e
Exposição de Motivos redigida por Heleno Fragoso e sua parte especial por
Benjamin de Moraes Filho; o Código Penal de 1940, porém, continuou vegindo
até a reforma de 1984, tendo sido o Código Penal de 1969, editado pela Junta
Militar que governava o país à época, posto em vacância até 1977, sem nunca ter
entrado em vigor, quando foi revogado pela Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977 e
definitivamente pela Lei nº 6.578, de 11 de outubro de 1978.119
Segundo Pierangeli, comentando sobre o ordenamento
penal de 1969,
Entre as críticas que recebeu, podemos mencionar a adoção da pena
indeterminada, considerada uma inovação extremamente infeliz e a
redução da idade de imputabilidade para 16 anos, fazendo-a depender
de exame criminológico para a verificação da sua capacidade de
entendimento e de autodeterminação, um dos pontos mais atacados
durante o referido Congresso de Criminologia. Também não se viu com
bons olhos a possibilidade da aplicação da pena do crime consumado
para a tentativa em que o resultado assumisse gravidade excepcional,
tese que fora, anos antes, defendida entre nós por Costa e Silva.
Também a adoção do vetusto critério do erro de fato e erro de direito,
quando já nessa época sua concepção era atacada por toda a doutrina
moderna, que já estabelecia o erro de tipo e o erro de proibição, também
recebeu contundentes críticas.120

Logo, formou-se nova comissão, responsável pela revisão e
redação do texto da nova parte geral do Código Penal, e que era formada por
Francisco de Assis Toledo, Dínio de Santis Garcia, Jair Leonardo Lopes e Miguel
Reale Júnior. Ressalte-se que também o Código de Processo Penal e a Lei de
Execução Penal foram reformados na mesma época, tendo a nova parte geral do
código sido convertida na Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984 (a Lei de
Execuções Penais foi promulgada através da Lei nº 7.210, também de 11 de julho

118

BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalização. Florianópolis: Obra Jurídica, 1998, p.
61-62.
119
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994.
120
PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 83.

153. no crime continuado. Para não se afastar da teoria puramente objetiva. Atribuiu-se função minorante à reparação do dano. 19. Códigos penais do Brasil. ZAFFARONI. Rio de Janeiro: Revan. Eugenio Raúl et al. Como destaca Mirabete. criou-se regra própria para ofensas similares a bens personalíssimos (art. par. expungido de vícios que a conjuntura penalística daquela ocasião lhe impusera (como a má influência italiana quanto às medidas de segurança) e aperfeiçoado por aportes teóricos então indisponíveis (como a nova disciplina do erro). de 11 de julho de 1984) apud PIERANGELI. José Henrique. Embora preservada a infecunda concepção extensiva de 1940. 482-483. Notável modificação. Francisco de Assis. 2004. Procurou-se disciplinar a omissão imprópria. A reforma de 1984 constitui a prova definitiva da vitalidade do CP 1940. que colidia com a fórmula constitucional do princípio da legalidade então vigente (art. distinção inexistente no antigo ordenamento: Corolário indefectível do compromisso do novo direito penal com a culpabilidade – digno de destaque ao lado da supressão do duplo binário – foi a modificação no tratamento da matéria relativa ao concurso de agentes. em crimes sem violência ou grande ameaça (art. parágrafo 2º). São Paulo: Revista dos Tribunais. entre elas a extinção do sistema do duplo binário e a instituição do sistema vicariante. “a referência à culpabilidade é uma proclamação de princípio 121 TOLEDO. 16). 29). Baniram-se as medidas de segurança para sujeitos imputáveis. 13. Princípios básicos de direito penal. 5º. comentando algumas mudanças significativas no novo Código. Segundo ele. ún. 19). Pelo resultado que agrava especialmente a pena. Afastou-se a restrição anterior quanto à retroatividade da lei mais benigna (comparar a redação do parágrafo único do artigo 2º). Alberto Toron atenta para o compromisso da Parte Geral do Código de 1984 com o princípio da culpabilidade. 654.51 de 1984 e a reforma do Código de Processo Penal foi publicada no Diário Oficial da União de 13 de julho de 1984). citando Mirabete. sofreu a disciplina do erro. e substituiu-se pelo vicariante o irracional regime do duplo binário para 122 semi-imputáveis. 71. cabendo perceber aí especial influência da paixão de Francisco de Assis Toledo pelo tema. Diferenciou-se o mero partícipe do co-autor. este importante princípio inspirou a diferenciação entre a figura do mero partícipe da do co-autor. 123 BRASIL. Direito penal brasileiro. São Paulo: Saraiva.209. sempre ameaçadora para ele. ajustada à teoria limitada da culpabilidade.121 No dizer de Zaffaroni et al. 1994.). O princípio da culpabilidade foi ressalvado na hipótese. só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”123. temperada agora por uma referência à culpabilidade (art. Código Penal (Lei 7. 2003. as regras sobre autoria e participação foram enriquecidas. dos crimes preterintencionais (art. caracterizando-se o garantidor (art. p. estampado em seu artigo 19: “Art. incs. p. parágrafo 16) e colidiria com a fórmula futura (art. XXXIX e XL CR). 122 .

E aqui tocamos. em sua opinião. para não se pôr em risco o que já constitui valiosa conquista da humanidade. Tentativas e experiências nesse sentido têm sido desastrosas. José Henrique. 1996. esses pressupostos e limites muito pouco valeriam se estivessem referidos a conceitos variáveis. efetuada em 1984. Alberto Zacharias.125 Pierangeli comenta que a reforma do código então vigente. com a lembrança da conhecida passagem de von Liszt. elaborados. São Paulo: Saraiva. 126 PIERANGELI. outros. 57. Francisco de Assis Toledo: Na culpabilidade pelo fato. TOLEDO. mas o indivíduo que contra ela se rebela. Franz von Liszt percebeu bem isso quando afirmava que. São Paulo: Revista dos Tribunais. 72-73. violento. Daí a já mencionada tipologia de fatos. Códigos penais do Brasil. p. é o fato que dará os concretos e definitvos limites para a atuação do Estado na esfera penal. não se conseguiu encontrar algo melhor para substituí-los. “vozes se ouviam em defesa pela legislação ‘tapa-buracos’ de 1977. Assim. através dos séculos. pouco seguros. até hoje. o fundo da questão. 88.. a Lei 6. o direito penal do fato e a culpabilidade do fato alinham-se imponentemente. E.416. Segundo ele. numa perfeita seqüência e implicação lógicas. São Paulo: Revista dos Tribunais. recebeu também suas críticas. cujo representante. protegendo não a coletividade. Ora. 2004. Francisco de Assis. e não a características objetivas que só podem ser oferecidas pelo fato. 1994. ao garantir-lhe o direito de ser castigado só quando ocorrerem os pressupostos legais e dentro dos limites legais. parece-nos que a procura de instrumental mais adequado de combate ao crime deve ser feita com muito engenho e arte. Por isso merecem ser preservados. O direito penal moderno está moldado segundo princípios liberais. ‘o Código Penal é a Magna Carta do delinqüente’. o nullum crimen nulla poena sine lege. não de autores. a conciliar os postulados das Escolas Clássica e Positiva.126 124 125 TORON. radicais ao extremo. Princípios básicos de direito penal. apesar do crescimento dos índices de criminalidade e – o que é pior – do recrudescimento do crime atroz. lenta e penosamente. p. Franz von Liszt é entusiasticamente citado nessa passagem. talvez só se satisfizessem com o retorno das Ordenações do Reino e suas penas atrozes”.52 que ilumina todo o quadro do concurso e introduz uma autêntica cláusula salvatória contra os excessos a que poderia levar uma interpretação literal e radicalizante do disposto no artigo 25 do Código Penal”. como colunas de sustentação de um sistema indissoluvelmente ligado ao direito penal de índole democrática. principalmente a vertente alemã.. por paradoxal que pudesse parecer. de autoria do então presidente da comissão que elaborou a reforma da parte geral do novo código.124 Nota-se a influência da Escola Eclética. p. Dentro desse quadro. Crimes hediondos. ao lado do aparecimento de novas formas delinqüenciais que se valem dos próprios instrumentos da técnica e do progresso. .

de 25 de julho de 1990128.53 Para Pierangeli. 2004. “uma vez mais. José Henrique. p. Códigos penais do Brasil. uma visão distorcida desse novo código penal de 1984. 90. Em seu entender. a retomada do legislador das tendências liberais que nortearam a Reforma de 1984 se dará com a Lei dos Juizados Especiais Criminais – esses três momentos serão objeto de nosso terceiro capítulo.072. levou à edição da Lei nº 8. a chamada Lei dos Crimes Hediondos. . passim. 127 PIERANGELI. 128 Ibid. São Paulo: Revista dos Tribunais. se esqueceu a lição de Radbruch de que ‘reformar o Direito Penal não significa fazer um direito penal melhor’”127. no Brasil..

Manual de direito penal brasileiro. os substitutivos penais (penas restritivas de direitos e multa). a eliminação da possibilidade de perpetuação da pena (art. os efeitos da reincidência”129. a ressalva da culpabilidade no caso de crimes preterdolosos (art. 75). o erro de tipo. finalmente. José Henrique. 2002. de 25 de junho de 1990).1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Levando em consideração os conteúdos dos capítulos ateriores. o arrependimento posterior.099. a partir da promulgação da Constituição da República de 1988 e mais especificamente do seu artigo 5º. no presente capítulo. adotou-se o sistema trifásico concebido anteriormente por Nélson Hungria. São Paulo: Revista dos Tribunais. uma reforma 129 ZAFFARONI. enfim. Instituiu-se a retroatividade da lei mais benigna.072. 225. a prescrição retroativa. a retomada “de um direito de culpabilidade ao erradicar as medidas de segurança do Código Rocco e ao diminuir.54 CAPÍTULO 3 AS IDEIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984. o regime progressivo de pena. o surgimento da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8. p.2. 19). de 26 de setembro de 1995). inciso XLIII. . as idéias que influenciaram a Reforma Penal de 1984. segundo Zaffaroni e Pierangeli. e. as ideias penais que influenciaram o surgimento da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei no 9. consideravelmente. PIERANGELI. disciplinou-se a omissão imprópria. que constitucionalizou os crimes hediondos.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA REFORMA PENAL DE 1984 Temos como principais mudanças impostas pela Reforma Penal da Parte Geral de 1984. A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS 3. Eugenio Raúl. abordar-se-á. 3.2 A REFORMA PENAL DE 1984 3.

No dizer de Toron. 1996. manifestação de idéias. No contexto político mais amplo. a expressão “Estado de Direito democrático” pode parecer um pleonasmo. sobretudo. reservando-se as penas de supressão de liberdade para os casos mais graves. São Paulo: Revista dos Tribunais. associação sindical etc. p. Segundo Toron. semeado o campo para uma reforma penal mais ampla e profunda. . 130 ZAFFARONI. Crimes hediondos. de extirpar os resquícios de autoritarismo que ainda faziam parte daquele ordenamento penal. a Reforma Penal de 1984 esteve. dando-se ênfase ao sistema progressivo das penas e aos substitutivos penais para penas de curta duração. 2002. “ainda assim.2. pois. que estivesse comprometida com as conquistas da ciência penal. a Comissão formada concebia o Direito Penal como ultima ratio. São Paulo: Revista dos Tribunais.) Estava. intervindo somente em casos de efetiva necessidade e. 3. da criminologia e. 132 Ibid. modificação da Lei de Segurança Nacional e ampliação das liberdades públicas (reunião. 225. o país começava a experimentar a “abertura”. Como bem explica Alberto Zacharias Toron. Logo.2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A REFORMA PENAL DE 1984 O momento histórico que culminou na reforma da parte geral do Código Penal de 1940 foi o de abrandamento. Alberto Zacharias. 35. citando o cientista político Nicos Poulantzas.. desde seu início. de forma a combinar a menor intensidade com o máximo de eficácia”132. p. José Henrique. compromissada com certos princípios. 34. muito mais de conformidade com os Direitos Humanos”130. mas não é. Para ele. entre eles. Era o início da transição para a democracia com a revogação dos Atos Institucionais.55 “que apresenta uma nova linha de política criminal. PIERANGELI. p. com o Estado de Direito 131 democrático. Eugenio Raúl. o do Estado de Direito democrático. 131 TORON. Manual de direito penal brasileiro.

Crimes hediondos. 39. e que teria orientado a Comissão da Reforma de 1984. representou-se no direito e funcionou sob forma jurídica: sabe-se muito bem que foi assim com Stálin e sua constituição de 1937. torna-se inaceitável a utilização indiscriminada do sistema punitivo para o exercício do controle social. seria a da proteção e respeito ao princípio da dignidade humana.. 37. reputada como a ‘mais democrática do mundo’. Vale dizer.. No dizer de Toron. . 1. de 17 de outubro de 1969. é o da intervenção mínima. sempre restrito aos aspectos que tocam a coletividade ou a terceiros individualmente 134 considerados. perpétuas e de trabalhos forçados. Portanto – conclui o autor – nada mais falso que uma presumível oposição entre o arbítrio. A garantia que oferece o Estado de Direito democrático. mesmo a mais sanguinária. Para Toron. Este instrumental deve ficar reservado como uma espécie de último argumento e.56 Toda forma estatal.(grifo do autor) Outro princípio daquele decorrente. p. com o banimento das penas cruéis. além da questão de como punir. os abusos. [. Alberto Zacharias. pois. edificou-se sempre como organização jurídica. o princípio da intervenção mínima verifica-se na presença do binômio “subsidiariedade/fragmentariedade” dentro do Direito Penal. por exemplo. consubstanciado no sistema progressivo de cumprimento das penas privativas de liberdade e nos substitutivos penais (multa e restrição de direitos). a fragmentariedade 133 134 TORON. p. ainda assim. imposta por uma Junta Militar com base em atos institucionais. no qual o dissenso quanto às regras de comportamento – desde que não nocivas a terceiros ou à coletividade como um todo – aparece como nota característica. de morte. a vontade do príncipe e o reino da lei. 133 Muito embora não passasse de um ato de violência. que a Emenda Constitucional n.] Assim é. operou efeitos jurídicos e ideológicos perante a população. Ibid. Relacionar o direito penal com o Estado e seu regime sócio-político coloca. A subsidiariedade manifesta-se na característica do sistema penal como último recurso (ultima ratio) utilizado para coagir. 1996. num Estado que se pretenda democrático. presentes na Parte Geral que foi objeto da referida reforma.. São Paulo: Revista dos Tribunais. com a finalidade da pena não se restringindo à mera retribuição. contra qualquer lei injusta e arbitrária. o que punir.

136 . Penas Perdidas.57 designa a seletividade do sistema penal com relação aos bens jurídicos a serem tutelados. descriminalizando-se várias condutas e despenalizando-se certos crimes de menor potencial ofensivo. p. 1993. necessariamente. 137 HULSMAN. Somente quando não haja outros instrumentos de controle social (que vão do direito 136 administrativo à família) eficazes. o princípio da intervenção mínima pode significar tanto a abstenção do Direito Penal de intervir em certas situações (seja em função do bem jurídico atingido. a atenção dos criminólogos se viu atraída para um fenômeno que. 1996. muitas das situações que se enquadram nas definições da lei penal não entram na máquina. Alberto Zacharias. o sistema punitivo é chamado a interceder de forma subsidiária. Jacqueline Bernat de. ou seja. de 135 TORON. foi chamado de “cifra negra da delinqüência”. 43. Crimes hediondos. este deve ser seu objetivo principal. funciona em um ritmo 137 extremamente reduzido. São Paulo: Revista dos Tribunais.. O bom andamento da “máquina penal” implicaria.. CELIS. a menor sanção e o máximo de eficácia. uma “deflação” da legislação penal. [.. Ibid.135 Ou nas suas próprias palavras: Como vimos. Louk. seja pela maneira com que veio a ser atacado) – o que lhe dá o traço fragmentário – como também a sua utilização em termos de último argumento. num enfoque ainda não especificamente crítico do sistema. longe de funcionar na totalidade dos casos em que teria competência para agir. Há várias décadas. Sobre a “cifra negra” do sistema penal. Toron apresenta como exemplo típico dos efeitos adversos do fenômeno da “cifra negra” o da “Lei Seca” norte-americana (‘Volstead Act’. Tradução: Maria Lúcia Karan. sempre que possível. 64-65. dispoem Louk Hulsman e Jacqueline Bernat de Celis: Na realidade. Niterói: Luam. Neste caso. p. Pareceu-lhes anormal que acontecimentos criminalizáveis não fossem efetivamente perseguidos. com o intuito de reduzir o efeito adverso do sistema: a cifra negra. A intervenção mínima do Direito Penal pressupõe a aplicação da pena tendo em conta principalmente seu caráter utilitário.] Isto quer dizer que o sistema penal.

também se fez presente na Reforma da Parte Geral. 1996. 140 Ibid. Código Penal (Lei 7. p. 142 BRASIL. No dizer de Toron. 60. 47.58 1919) “que alimentou a máfia e gerou uma pavorosa corrupção na polícia e administração da justiça daquele país”138. “um sistema mais inteligente e pragmático quanto aos fins propostos: controle mais eficaz mediante respostas mais adequadas. p. para Toron. . Códigos penais do Brasil. 654. de que “uma excessiva descriminalização ou mesmo despenalização podem levar à justiça com as próprias mãos”. em seu artigo 19: “Art. cit. op. loc. indicando que o legislador da Reforma de 1984 “trilhou firmemente os caminhos da racionalização do sistema penal”139. a fundamentar e limitar o alcance da pena. 48. o sistema progressivo de cumprimento da pena. p.. 139 Ibid. Pelo resultado que agrava especialmente a pena. 144 Ibid. 19.. Crimes hediondos.. “prestigiou-se a idéia de que os direitos fundamentais da pessoa hão de constituir uma espécie de vetor na edificação e aplicação das sanções”141.. O princípio da culpabilidade (nulla poena sine culpa). p.142 Também os substitutivos penais. foram contemplados pela Reforma da Parte Geral. José Henrique. aliadas a um custo menor encarceramento” (grifo do autor) quando comparadas ao 144 . São Paulo: Revista dos Tribunais. 4647. porém. cit.209. p. só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”. 2004. Alberto Zacharias. de 11 de julho de 1984) apud PIERANGELI. foi também disciplinado na nova 138 TORON. 141 Ibid. 59.. Toron. evitando a responsabilidade objetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais. 143 TORON. Ressalta. sendo aqueles. Por fim. como decorrente do princípio da individualização. como “resposta penal alternativa às penas detentivas de curta duração”143. “a compatibilização dos Direitos Humanos com o sistema penal”140. Outro importante princípio norteador da Reforma Penal de 1984 foi o do respeito à dignidade humana. p.

3 A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS 3. nos moldes do artigo 59. Crimes hediondos. antecedentes etc. levando-se em conta a culpabilidade. ainda que parciais (lembremo-nos que Tancredo Neves não foi eleito pelo voto direto como clamava o movimento pelas “Diretas Já” e. além de outros diplomas da ditadura. Assembléia Constituinte. depois das conquistas democráticas. agravou os mínimos penais dos crimes por ela definidos como “hediondos” (estupro.). à época de sua promulgação. . e atendendo ao seu caráter singularmente repressivo. Porém. estabeleceu o cumprimento da pena privativa de liberdade em estabelecimentos penais de segurança máxima (art. sob o influxo de um movimento democrático e humanista. Proibiu a fiança e a liberdade provisória (art. São Paulo: Revista dos Tribunais. § 1º).59 Parte Geral. atendendo-se ao mérito do condenado (que será atestado pelo juiz. rompeu-se o vínculo entre a política (com 145 os ideais de humanismo) e o sistema penal.). latrocínio etc.3. p. e ampliou o prazo da prisão temporária (art. quando se desenvolviam as lutas pela Anistia. pelo fim da tortura e da Lei de Segurança Nacional.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS A Lei 8. II). tampouco. que levaram à inclusão da nova categoria dos crimes hediondos ao texto constitucional promulgado em 1988: Não é demasiado pensar-se que no caso brasileiro. sintetiza Toron o momento de ruptura com os ideais humanistas. a Assembléia Constituinte foi constituída com deputados e senadores eleitos para o fim específico). 2º.072/90. 145 TORON. fez ressurgir a reincidência específica e criou hipóteses de delação premiada. proibindo a progressão nos regimes (art. § 3º). atentado violento ao pudor. em seu artigo 33. 2º. o ideário da Reforma Penal estivesse comprometido também com a humanização do sistema punitivo. 3. 73. Alberto Zacharias. 1996. proibiu a concessão de indulto. 3º). Não obstante os compromissos assumidos na Reforma Penal de 1984. 2º.

citando Silva Franco: Estes movimentos. In: ANDRADE.3. exigências inafastáveis de todas “as pessoas decentes”.] Toda a sociedade deveria ser mobilizada para destruí-los: crime e 147 criminoso.60 3. a tortura passou a ser encarada como uma postura correta dos órgãos formais de controle social. 148 CARVALHO. uma luta sem quartel contra determinada forma de criminalidade ou determinados tipos de delinqüentes. movidos por interesses políticos subalternos. A referida ideologia exploraria “o medo. Alberto Silva. 5º da CF? O que estaria por detrás do posicionamento adotado?”146 O próprio autor responde: Nos últimos anos. Considerações sobre o discurso das reformas processuais penais. afirma Salo de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1994. atingindo segmentos sociais que até então estavam livres de ataques criminosos. alimentado pelo discurso do movimento “lei e ordem” e pelo impacto dos meios de 146 FRANCO. p. A partir desse quadro.. o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins assumiu um gigantismo incomum. Surgiram. de tal forma que o Direito Penal. para removê-la. 36. criando um clima de pânico.. ed. incapazes de “comportamentos desviados”. então. restabelecer a lei e a ordem. Salo de. manifestações em favor da law and order. a criminalidade uma doença infecciosa e o criminoso como um ser daninho”. p. de alarme social”. 147 Ibid. a criminalidade violenta aumentou do ponto de vista estatístico: o dano econômico cresceu sobremaneira. . formando a idéia de que seria mister. segundo Silva Franco. 2002. Era preciso. 34-35. Logo.2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS Alberto Silva Franco assim indaga. 3. 32. atos de terrorismo político e mesmo de terrorismo gratuito abalaram diversos países do mundo. tradicionalmente identificados com a “direita punitiva” e conhecidos academicamente como Movimentos de Lei e Ordem (MLO) – ideologia conexa com ação (ideologia em sentido positivo) – “compreendem o crime como o lado patológico do convívio social. por influxo da mídia manipulada politicamente. em sua acepção panpenalista. o legislador constituinte. mesmo que tal luta viesse a significar a perda de tradicionais garantias do próprio Direito Penal ou do Direito Processual Penal.). Sobre o Movimento de Lei e Ordem.. XLIII do art. seria visto como o único instrumento idôneo para 148 solucionar o problema da violência e da criminalidade. Florianópolis: Fundação Boiteux. Vera Regina Pereira de (Org. acerca da inserção no texto constitucional da figura do crime hediondo: “O que teria conduzido o legislador constituinte a formular o n. de forma a exagerar a situação real. os meios de comunicação de massa começaram a atuar. p. Verso e reverso do controle penal. Crimes hediondos. [. com urgência.

p. sendo responsáveis. São Paulo: Revista dos Tribunais. . Howard. vedou causas extintivas de punibilidade expressivas (anistia e graça) e. por seu irracionalismo. 151. 150 Ibid. Onde quer que regras sejam criadas e aplicadas. Crimes hediondos. eliminou garantia processual de alta valia (fiança). 151 BECKER. expoente da Nova Escola de Chicago. esperamos que os processos de imposição tomem forma de acordo com a complexidade da organização. a sacudi-lo. os chamados “empreendedores morais”: estes seriam pessoas responsáveis pela mobilização da sociedade como um todo e que. em ambos os casos. repousando sobre a base de acordos compartilhados em grupos mais simples e resultando de manobras e barganhas políticas 152 nas estruturas complexas. não raro.151 Onde quer que regras sejam criadas e aplicadas. sem descanso. 39-40. numa luta contra o crime. 39. em nome do movimento da “Lei e da Ordem”.149 Assim. E. 2008. equiparou-a a outras espécies criminosas (tortura. na maioria das vezes. onde quer que regras sejam criadas e aplicadas. ondas maiores ou menores. enquanto o mundo for mundo sempre haverá. de violência”. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. tráfico ílícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo). pois o que empreendem é a criação de um novo fragmento da constituição moral da sociedade. deveríamos esperar encontrar pessoas que tentam arregimentar o apoio de grupos assemelhados e usam os meios de comunicação disponíveis para desenvolver um clima de opinião favorável. Outsiders. p. seu código de certo e errado. possuem como objetivo único em suas vidas a formação das chamadas cruzadas morais. passionalidade e unilateralidade. (grifo do autor) 149 FRANCO. 1994. 152 Ibid. atribuiu ao legislador ordinário a incumbência de formular tipos e cominar penas. pela formação de uma nova classe de outsiders. mas fadada ao 150 insucesso. Tais reformadores podem atuar tanto na origem das leis. deveríamos estar atentos quanto à possível presença de um indivíduo ou grupo empreendedor. além de criar uma categoria nova de delitos (os crimes hediondos). esquece-se “de que a violência é cíclica e de que. em sua seminal obra Outsiders. como na sua aplicação e imposição.61 comunicação de massa. ed. podemos esperar o fracasso do empreendimento. p. Onde eles não desenvolvem esse apoio. afinal. resultam em leis penais mais restritivas. Howard Becker. 3.. Alberto Silva. Suas atividades podem ser propriamente chamadas de empreendimento moral. analisa a ação destes movimentos e de seus membros. as quais.

são os meios de massa que desencadeiam as campanhas de “lei e ordem” quando o poder das agências encontra-se ameaçado. a qual. por ter incidido sobre a Parte 156 Geral. seria exemplo emblemático da chamada “emergência penal”. invenção direta de fatos que não aconteceram). 2.62 As “cruzadas morais” referidas por Becker. de facilidades. Fauzi apud AZEVEDO. Zaffaroni explica seu mecanismo de ação: Mais concretamente. Rio de Janeiro: Revan. . foi só com a promulgação da Lei n. “profecias que se auto-realizam” (instigação pública para a prática de delitos mediante metamensagens de “slogans” tais como “a impunidade é absoluta”. a qual. que o cenário jurídicopenal ganhou um novo colorido. Embora com segurança se possa divisar na Carta Política de 88 os vetores de uma política criminal representativa de um endurecimento penal. 155 CHOUKR. a da proibição do regime progressivo de cumprimento 153 ZAFFARONI. “os presos entram por uma porta e saem pela outra”. pelo Movimento de Lei e Ordem. etc. 153 glorificação de “justiceiros”. capitaneadas. cumprindo sua função simbólica. 156 TORON. Estas campanhas realizam-se através da “invenção da realidade” (distorção pelo aumento de espaço publicitário dedicado a fatos de sangue. Crimes hediondos. constituindo um subsistema de derrogação dos cânones culturais empregados na normalidade”. Alberto Zacharias. nas palavras de Fauzi Choukr.). 71. na qual “mais importante que a eficácia é a aparência de o ser”154. qual seja. Acesso em: 20 fev. Alberto Silva Franco ressalta uma das “inovações” trazidas pela referida lei. tem um forte aliado nos meios de comunicação de massa. é este diploma que. Tradução: Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. 129. representa uma “virada” em relação aos compromissos da Reforma Penal.scielo. “produção de indignação moral” (instigação à violência coletiva. de fato e não apenas no campo da retórica constitucional. 127. 2010. 154 Ibid. “os menores podem fazer qualquer coisa”.. Em busca das penas perdidas. nesse caso. Eugenio Raúl.155 Logo. Disponível em: < http://www. a rigor. é a expressão da parte filosófica do sistema punitivo.br/scielo.). (grifo do autor) A Lei dos Crimes Hediondos. publicidade de novos métodos para a prática de delitos. p. Tendências do controle penal na época contemporânea. p.php?pid=S010288392004000100006&script=sci_arttext&tlng=pt>. 1996. Rodrigo Ghiringhelli de. chamada de “Lei dos Crimes Hediondos”. 1991. 8. etc. de 25 de junho de 1990. “vai significar aquilo que foge dos padrões tradicionais de tratamento pelo sistema repressivo. etc. São Paulo: Revista dos Tribunais.072. ed. p. à autodefesa. como sustenta Toron. Portanto.

é lei inaceitável. Silva Franco ainda atenta para o conflito do referido dispositivo legal com o princípio constitucional da humanidade da pena. de acordo com o § 1º do art. disposto no parágrafo primeiro do artigo 2º daquele diploma legal.072/90. 59) e pela Lei de Execução Penal (art. disposto no art. 5º. é a Lei 8. ao determinar o cumprimento da pena integralmente em regime fechado. Destarte. 160 Ibid. 2º da lei 8. 141. de imediato. A Lei 8.63 da pena privativa de liberdade. 158 .072/90.157 Discorrendo sobre a individualização da pena. nem as finalidades a ela atribuídas pelo Código Penal (art. onde o direito penal é a prima ratio. 159 Ibid. como “direito fundamental do cidadão posicionado frente ao poder repressivo do Estado”158. a que não se afeiçoam nem o princípio constitucional da humanidade da pena. p. Assim. e com ela o direito 157 FRANCO. do ponto de vista constitucional. em regime fechado. p. 3. Alberto Silva.. lei ordinária que estabeleça pena fixamente determinada na sua quantidade.. Ibid. parágrafo 1º suprime a fase judicial. legal e judicial. Para Toron. 1º). tolerável – pelo menos enquanto não for formulada uma outra resposta penal idônea a substituí-la – a pena privativa de liberdade 160 e de justificar. XLVII e LXIX da CF/88 e consagrado tanto na Parte Geral do Código Penal como na Lei de Execuções Penais. numa lei infraconstitucional.. frutos da Reforma Penal de 1984: A execução integral da pena. 145. até certo ponto. São Paulo: Revista dos Tribunais. Crimes hediondos. ou que impeça a discricionariedade vinculada do juiz na sua aplicação ou que não permita a atividade judicial concretizadora na sua execução. A oposição a um regime prisional de liberação progressiva do condenado e de sua preparação para uma vida futura em liberdade significa a renúncia ao único instrumento capaz de tornar racional e. 1994. contraria. 140. leciona o autor que a mesma percorre três níveis: constitucional. Para ele. “a pena.072/90 produto de uma concepção da pena como tendo função preventiva geral positiva. p. III. há clara inconstitucionalidade em tal dispositivo. pois lesaria os princípios constitucionais da individualização e da humanidade da pena. logo. o próprio sistema penitenciário. ao modelo tendente à ressocialização do delinqüente e empresta à pena um caráter exclusivamente expiatório ou retributivo. ed. em seu artigo 2º. posição diametralmente oposta ao direito fundamental reconhecido pelo 159 legislador constituinte. Entendimento diverso consagraria. panacéia para todos os males sociais. desse modo.

frente 161 TORON. José Henrique. Disponível <http://www. Damásio Evangelista de. forjando seu caráter extremamente repressivo.buscalegis. que agravou as penas dos crimes de estupro. São Paulo: Revista dos Tribunais. Assim sintetizou Zaffaroni e Pierangeli. geralmente vinculadas à política econômica. segundo os princípios de lei e ordem. é que por uma série de razões. a abertura democrática e a Reforma Penal de 1984 e o recrudescimento da política criminal. citando Luiz Flávio Gomes: O que se pode concluir. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2º. determinou o cumprimento da pena privativa de liberdade. acerca do Movimento de Lei e Ordem e de seus postulados draconianos. passa a ter um caráter simbólico e não instrumental. PIERANGELI. se imiscuíram aos dispositivos da Lei dos Crimes Hediondos. deve ser ampliada. seguindo as pegadas de Luiz Flávio Gomes. etc. latrocínio. conclui Toron. 226. Eugenio Raúl. A Lei dos Crimes Hediondos. que tem como marco inicial a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos: “É a passagem da ideologia da segurança nacional para a ideologia da segurança urbana. Foi o que ocorreu com a Lei dos Crimes Hediondos. 162 JESUS. Nesse campo. A execução da pena criminal. aliás. proibindo a progressão nos regimes (art. “sempre foi e continuará sendo muito mais fácil adotar.161 Damásio de Jesus assim comenta.082. em estabelecimentos penais de segurança máxima (art. de maneira exitosa.64 penal. § 1º). nos crimes que considerou. a Lei dos Crimes Hediondos proibiu a fiança e a liberdade provisória (art. p. atendendo a esse discurso. atentado violento ao pudor. . (art. Sistema penal brasileiro. 2º. II). tendo ampliado o prazo da prisão 162 temporária (art. 163 em: ZAFFARONI. deve ser de extrema severidade. § 3º). rompendo de vez com os compromissos assumidos na Reforma Penal de 1984: A pena. Acesso em: 20 fev. para a lei e ordem. 3º). Crimes hediondos. segundo ele. acerca desse período histórico específico compreendido entre o fim do regime ditatorial militar. 151. de proteção aos bens jurídicos”.php/buscalegis/article/viewFile/10487/10052>. Manual de direito penal brasileiro. Alberto Zacharias. p. Lamentavelmente. isto é.br/revistas/index. 6º da Lei nº 8. 2002. os quais. segundo os ditames de lei e ordem. A prisão provisória. 2º. 2010.ufsc. deve ser severa e duradoura.”163 Em suma. 1996. de 25 de julho de 1990).

na prática. A pena não tem. ou da grande maioria dela. b) Princípio do bem e do mal. O delito é expressão e uma atitude interior reprovável. O desvio criminal é. como se referiu Becker. Como sanção concreta. de condições essenciais à existência 164 TORON. mais demagógica (simbólica) de dar uma resposta estatal popular ao problema da delinqüência consiste na promulgação de uma “lei penal dura”. Alberto Zacharias. c) Princípio da culpabilidade. A lei penal é igual para todos. O Estado. na lição de Alessandro Baratta: a) Princípio da legitimidade. da qual são responsáveis determinados indivíduos. pelo sistema penal e pela sociedade como irrecuperável. é o comportamento de uma minoria desviante. pois. 1996. 138. exerce a função de ressocializar o delinqüente. comum tanto à Escola Clássica como à Positiva. instituições penitenciárias). manifestada no Movimento de Lei e Ordem. ou não tem somente. p. Contudo. O recrudescimento e a estigmatização trazidos pela Lei dos Crimes Hediondos são explícitos. Estas interpretam a legítima reação da sociedade. o autor de um crime hediondo é visto. A ideologia dominante da defesa social. tem a função de criar uma justa e adequada contramotivação ao comportamento criminoso. . O delinqüente é um elemento negativo e disfuncional do sistema social. como tal. Eis seus postulados. São Paulo: Revista dos Tribunais. por meio de instâncias oficiais de controle social (legislação. a incapacidade de a Lei 164 dos Crimes Hediondos conter a criminalidade atesta seu fracasso. A criminalidade é violação da lei penal e. mas a de prevenir o crime. está legitimado para reprimir a criminalidade. como expressão da sociedade. A forma mais econômica e. f) Princípio do interesse social e do delito natural. Como sanção abstratamente prevista pela lei. enfim. magistratura. dirigida à reprovação e condenação do comportamento desviante individual e à reafirmação dos valores e das normas sociais. ou desviante. d) Princípio da finalidade ou da prevenção. o mal. A reação penal se aplica de modo igual aos autores de delitos. e) Princípio da igualdade. inspira a referida lei. porque contrária aos valores e às normas. a sociedade constituída o bem. a função de retribuir. um outsider. Crimes hediondos. polícia.65 à criminalidade. muitas vezes. presentes na sociedade mesmo antes de serem sancionadas pelo legislador. O delito é um dano para a sociedade. o modelo repressivo ou ‘preventivo penal’”. O núcleo central dos delitos definidos nos códigos penais das nações civilizadas representa ofensa de interesses fundamentais. “um criminoso nato” lombrosiano.

42. Florianópolis: Obra Jurídica. Alessandro. 167 FRANCO. estabelecer uma analogia entre a reação da Escola Positiva. a Escola Positiva prometeu desenvolver o seu programa em torno da “diminuição 166 da criminalidade e não somente das penas”. 166 BISSOLI FILHO. numa parcial derrota das correntes liberais clássicas frente a seus antagonistas: Os sinais antiliberais. com a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos. 1994. [. Estigmas da criminalização. que culminou na promulgação da Lei dos Crimes Hediondos. p. Crimes hediondos. p.] a par da promessa de segurança jurídica (limitação e racionalização do poder punitivo estatal) formulada pela Escola Clássica. à época. de certa forma. Criminologia crítica e crítica do direito penal. 3. 1998. Se houve.. consubstanciada pela promulgação da Lei 9. porém. por consequência. no que diz respeito à política criminal retrógrada adotada por nossos legisladores. . por ter aumentado a criminalidade e a reação do Movimento Lei e Ordem aos postulados democráticos da Reforma Penal de 1984. Tradução: Juarez Cirino dos Santos. é de se ressaltar a tendência oposta. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. No dizer de Bissoli Filho. sintetiza Silva Franco que a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos constituiu. Francisco. 1999. p.072/90. Por fim. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 165 BARATTA. aos postulados liberais da chamada Escola Clássica. não constituem novidade: são reiterações de velhos agravos tendentes a destruir o arcabouço de um direito penal construído tão sofridamente nos últimos séculos e a suprimir garantias processuais já incorporadas na vida do 167 cidadão. detectados na Lei 8.. Pode-se.099/95 – Lei dos Juizados Especiais.66 de toda sociedade. 53. os quais foram acusados por aqueles de oferecer garantias demais e. um retrocesso. 40. 2. ed. traindo as promessas feitas com a abertura democrática e a Reforma Penal de 1984. Os interesses protegidos pelo direito penal são 165 interesses comuns a todos os cidadãos. no século XIX. Alberto Silva.

no que diz respeito aos Juizados Especiais Criminais. cíveis e criminais.67 3. nas hipóteses previstas em lei. mediante os procedimentos oral e sumaríssimo. A União. providos por juízes togados.4. o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo. em seu artigo 98. Constituição da República Federativa do Brasil.099/95.4. a renúncia do direito de queixa ou representação em caso de acordo homologado pelo juiz.2 AS IDÉIAS QUE INFLUENCIARAM A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Segundo Maria Tereza Sadek.gov. . competentes para a conciliação. em casos de ação penal privada e pública condicionada à representação. instaurados com a promulgação da Lei nº 9.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Os Juizados Especiais. oralidade. destacam-se a busca pela conciliação ou a transação. no Distrito Federal e nos Territórios. observados os princípios da simplicidade.] Entre as inovações trazidas pela Lei 9. e os Estados criarão: I . permitidos. a extinção da punibilidade com a composição civil (reparação de danos). despenalização das infrações de menor potencial ofensivo e o sursis processual ou suspensão condicional do processo para as infrações de média gravidade. ou togados e leigos. através da Lei nº 168 BRASIL.099/95. 2010. tiveram lastro prévio na Constituição Federal de 1988.4 A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS 3. [.planalto. 3.juizados especiais. 98. Disponível em: <http://www. a transação e o julgamento de recursos 168 por turmas de juízes de primeiro grau. celeridade. economia processual. os debates iniciais sobre a instauração dos juizados especiais em nosso país tiveram marcante influência da experiência do sistema americano da common law.htm>.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao. e culminaram com a instauração do Juizado Especial de Pequenas Causas. inciso I: Art.. Acesso em: 20 fev..

2010. com a modificação trazida pela Lei nº 10. assim. simplificando as relações do cidadão com a máquina administrativa. A Lei procura evitar. tem sido aceito como a recepção do paradigma minimalista em nosso ordenamento penal.244/84. . É preciso buscar novas formas de punir e prevenir os delitos. acentuando-se a importância da democratização do acesso à justiça. Essa política governamental encontrou receptividade no meio jurídico e entre um grupo de magistrados.br/files/Novas%20direcoes%20na%20governaca_11. é fruto de uma longa disputa entre uma visão repressora e uma visão minimalista.169 Em seu dizer. A promulgação da Lei dos Juizados Especiais. particularmente por parte do governo. A proposta de aplicação de penas não privativas de liberdade. especialmente aquele da camada mais humilde da 170 população. o sistema de juizados teve origem “em experiência desenvolvida da cidade de Nova Iorque para atender e solucionar conflitos de menor valor econômico. tendo a referida lei proposto a despenalização de crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima até dois anos.). p. ex. traduz um sentimento e um discurso de redução do sistema punitivo clássico. A Lei de 1984 (Lei n. Disponível em: <http://www.259/2001). Juizados Especiais.org.68 7. A Lei. no Brasil. que considera o direito penal como ultima ratio. que não encontravam recepção no Judiciário”.099/95. os argumentos. da urgência de se quebrar o excesso de exigências burocráticas. Segundo Carmen Hein de Campos. em seu caráter penal. A pena de prisão deixa de ser a panacéia para todos os males. Para Sadek. revitalizando a política criminal brasileira. carrochefe da Lei 9. 7. Maria Tereza. Acesso em: 20 fev. 170 Ibid. expressando sua finalidade primordial: facilitar o ingresso na justiça do cidadão comum. a danosidade causada pelo sistema carcerário e o efeito estigmatizante sobre os etiquetados 169 SADEK.pdf#page =491>.244/84) criou os Juizados de Pequenas Causas. acentuavam a necessidade de redução de formalismos. que até então vinha influenciando no recrudescimento do ordenamento penal (Lei dos Crimes Hediondos. Apesar da inspiração calcada no modelo nova-iorquino.comunidadesegura. então.

2010. disciplinando. reservada aos crimes de maior potencial ofensivo. o conflitivo e o consensual. o da verdade real. Disponível em: <http://www.php?pid=S0104026X2003000100009&script=sci_arttext&tlng=pt>. assim como pelo estrito respeito a todos os direitos e garantias fundamentais.. quatro medidas: 1ª) a composição civil extintiva da punibilidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.scielo. passim. Carmen Hein de. Luiz Flávio Gomes trata dessa mudança de paradigma.174 O modelo consensual de justiça criminal. contraditório. contraditório etc.099/95: o princípio da 171 CAMPOS. 174 Ibid. 173 Ibid. Introdução às bases criminológicas da lei 9. 1997. recursos etc.br/scielo. É dentro dessa nova onda discursiva que a Lei dos 171 Juizados é concebida.69 como delinqüentes. 3ª) a exigência de representação na hipótese de lesões corporais. 418. é embasado por três princípios.. p... para uma justiça criminal consensual. Antonio. o da verdade material. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. dispõe Gomes que. tais como o de igualdade de oportunidades. 2ª) a transação penal. de uma justiça criminal conflitiva. [. já o “espaço de conflito” está marcado pela contrariedade e antagonismo. o de presunção de inocência. ampla 173 defesa. o “recuo” (leia-se: uso voluntariamente limitado) de certos direitos e garantias fundamentais assegurados pelo Estado Constitucional e Democrático de Direito. podendo-se enumerar exemplificativamente o de presunção de inocência. mas sim. Juizados Especiais Criminais e seu déficit teórico. o processo estrito. 4ª) a suspensão condicional do processo penal. Criminologia. insculpidos no corpo da Lei 9.] dentro de um novo modelo de Justiça Criminal deve ficar cristalinamente delimitado o espaço de consenso (vinculado à pequena e média criminalidade) do espaço de conflito (criminalidade grave): o “espaço de consenso” está voltado primordialmente para a ressocialização do autor do fato e pode implicar. atuou na esfera da despenalização. 172 GOMES. Acesso em: 20 fev.172 Sobre a diferença entre esses dois modelos de justiça criminal. .099/95. o de ampla defesa. para Gomes.099/95.. a cuidar dos crimes de pequeno e médio potencial ofensivo. (grifo do autor) Luiz Flávio Gomes ressalta que a Lei dos Juizados Especiais não operou nenhuma descriminalização. para este fim. Luiz Flávio. consubstanciada na Lei 9. para respeitar o princípio da autonomia da vontade.

099/95. “a desnecessidade de intervenção da via penal. Antonio. A composição civil entre autor e ofendido. Aiston Henrique de. significa uma verdadeira revolução no sistema processual-penal brasileiro. constitui outra medida despenalizadora trazida pela lei. da qual a composição civil e a transação são espécies. revela.org.175 A transação penal. de algum tempo a esta parte. Introdução às bases criminológicas da lei 9. 1997. A mediação no contexto do sistema de solução de conflitos.099/95) e na renúncia ao 176 direito de ação nos crimes de ação penal privada. o princípio da desnecessidade da pena de prisão. Abrindo-se às tendências apontadas no início desta introdução. a legislação se modificou. 74 da Lei n. 2010. no acordo para a composição civil dos danos. manifesta-se na figura da conciliação (artigo 2º). para admitir que os interesses dos envolvidos no delito sejam considerados por ocasião da resposta que venha a ser dada pelo Estado.70 oportunidade ou discricionariedade regrada. Comentando o modelo consensual e a figura da transação. Quanto ao princípio da oportunidade. disposto no parágrafo único do artigo 74 da referida lei. Ada Pellegrini Grinover et al dispõem: Em sua aparente simplicidade. como legítimos frente às garantias do Estado de Direito democrático. cabível nos crimes denominados de menor potencial ofensivo. Luiz Flávio. 427. Acesso em: 20 fev. a Lei 9. 176 SOUSA. nos crimes de ação penal condicionada à representação do ofendido (art.comunidadesegura. Criminologia. p. Estamos aqui diante do primeiro processo despenalizador previsto na Lei 9. iniciada pelo Ministério Público. a lei não se contentou 175 GOMES.099/95. Disponível em: <http://www. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Tradicionalmente. . que formula uma proposta de aplicação imediata de pena não-privativa de liberdade e que poderá ser aceita ou não pelo acusado. comenta Aiston Henrique de Sousa que.099/95”.br/files/Novas%20direcoes%20na%20governaca_11.pdf#page =491>. finalmente. a justiça criminal foi tida como o campo do direito público por excelência. Isso se expressou na figura jurídica da transação penal. Entretanto. Sobre a transação penal. onde era incabível a manifestação de vontade dos particulares para que a eficácia da lei se manifestasse. no dizer de Gomes. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. 9. o da autonomia da vontade e.

antes mesmo do oferecimento da acusação. pois é a própria Constituição que possibilita a transação penal para as infrações penais de menor potencial ofensivo. [. CARVALHO. QUEIROZ. 177 deixando o legislador federal livre para impor-lhe parâmetros. entendendo os autores que o legislador infraconstitucional manteve a tradicional separação das esferas civil e penal. não só rompe o sistema tradicional do nulla poena sine judicio. A vontade aqui. sem a qual não há solução conciliatória para o conflito penal: 177 GRINOVER. 64.. ao contrário do que dispôs o legislador constituinte que. Porto Alegre: Notadez. 1995.71 em importar soluções de outros ordenamentos mas – conquanto por eles inspirado – cunhou um sistema próprio de Justiça penal consensual que não encontra paralelo no direito comparado. A crise do processo penal e as novas formas e administração da justiça criminal. Esta se refere à criação de Juizados. I. 14. segundo Gomes. Salo de. São Paulo: Revista dos Tribunais. Juizados especiais criminais. como.. não fez qualquer distinção. não tendo estipulado 179 espécies de Juizados sob o prisma da matéria. Felipe Vaz de. E nenhuma inconstitucionalidade há nessa corajosa inovação do legislador brasileiro. I. Ao novo foi conferida pela legislação ordinária uma roupagem velha e de cômoda adaptação às projeções criminais recalcadas. Alexandre. Ada Pellegrini et al. 178 BIZZOTTO. p. tampouco implica reconhecimento da responsabilidade civil. Rodrigo Ghiringhelli de. como até possibilita a aplicação da pena sem antes discutir a questão da culpabilidade. 2006. . 179 Ibid. Assim. Alexandre Bizzotto e Felipe Vaz de Queiroz. a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. É preciso dizer que nem mesmo a expressão criminal está contida no artigo 98. A diferenciação no tratamento. da Constiuição. no artigo 98. de resto.. mantendo-se o tradicional para sustentar a concepção criminal e toda sua sufocante carga emocional foi inovação não dada pela Constituição.] o constituinte colocou no mesmo patamar as causas civis de menor complexidade com as infrações penais de menor potencial ofensivo. criticam o sentido estritamente penal dado ao termo “transação”. é a do acusado. da CF/88. Outro princípio que fundamenta o modelo consensual trazido pela Lei dos Juizados Especiais Criminais é o da autonomia da vontade. (Des)Construindo o juizado especial. In: AZEVEDO. A aceitação da proposta do Ministério Público não significa um reconhecimento da culpabilidade penal. p.178 No dizer dos autores. em contrapartida.

está na base do novo instituto.099/95. É um modelo “paleorrepressivo”. O fracasso da pena de prisão. ainda que por pouco tempo. tendo a Justiça Criminal como objetivo primordial fazer valer sua força frente ao acusado. nas condições atuais. 181 Ibid. O castigo é o que interessa. Se se trata muitas vezes de um castigo “perdido”. não para a solução do conflito. É nefasta. . porque 180 GOMES. Luiz Flávio. no dizer de Gomes. atendendo à finalidade retributiva principalmente. embrutece e constitui forte fator criminógeno. Tradicionalmente. seria “mero sujeito passivo de uma infração da lei do Estado”182: O tradicional menosprezo pela vítima configura uma prova eloqüente de quanto a política criminal tradicional praticada pelo Estado tem mais cunho “vingativo” (retributivo) que reconciliador. a reparação dos danos sempre ficou em segundo plano. A situação é bem diferente nos países que adotam as penas alternativas 181 com prioridade.099/95 foi o da reparação dos danos causados à vítima pelo ofensor. 432. Orienta-se para a decisão.. Criminologia. Introdução às bases criminológicas da lei 9. A conseqüência é o alto índice de reincidência. inc. tal qual vem sendo executada nos dias atuais. a passagem do réu pelo sistema carcerário. 5º.. Se não ressocializa. p. Antonio. Se esse castigo cumpre ou não sua função de prevenção de novos delitos pouco interessa. não tem relevância. Para o exercício de um direito constitucional nos parece justo que o acusado possa abrir mão de outros direitos da mesma natureza. p. p. pouco importa. Se ignora as expectativas reparatórias da vítima. principalmente da de curta duração. É por isso que a lei exige 180 que ambos (acusado e defensor) manifestem. 448. A vítima.72 Cabe acrescentar que a sua aceitação de qualquer solução conciliatória nada mais significa que expressão da “ampla defesa” constitucionalmente garantida (art. Aceitar ou não a via consensual alternativa passa a ser estratégia da defesa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 182 Ibid. 1997. O terceiro e último princípio norteador do modelo consensual é o da desnecessidade da pena de prisão de curta duração. De fato. LV). Importante aspecto a ser ressaltado na Lei 9. Segundo Luiz Flávio Gomes. 433. pode ser o estopim de uma vasta “carreira criminal”. no chamado “modelo clássico” conflitivo. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA.

que constitui o eixo do modelo clássico. onipotente. pelo caráter despenalizador da Lei 9. num modelo consensual.73 deixa de cumprir suas finalidades. a vítima suporta um ônus duplo: primeiramente. quando sofre o dano (material e/ou moral). deve ser reservada para casos extremos 184 (ultima ratio). que a vítima seja comunicada de todo o andamento do feito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. In: GARCÍAPABLOS DE MOLINA. Criminologia. não há inconveniente. sempre que possível. instaurado pela Lei 9. passa para uma concepção minimalista. Introdução às bases criminológicas da lei 9. . entre o autor do fato e a vítima. na sensibilidade que teve o legislador em diminuir as “etiquetas” sobre o acusado submetido à justiça criminal. foi importante passo rumo à mudança no paradigma da política criminal. posteriormente.099/95 que os instituíram.. culminando na promulgação da Lei 9. mesmo porque a prisão. que permita a reparação do dano. dos seus direitos etc. p. isto é. com a sua entrada no sistema penal tradicional.099/95.099/95. no momento da ação delitiva. a previsão constitucional dos Juizados Especiais criminais. Em suma..099/95. Antonio. 450. de outro lado. 449. não soluciona nada. atenderia aos anseios da vítima. Percebe-se. por ser “comunicativo e resolutivo”: Que se permita o diálogo. Por tudo isso. 1997. podendo-se dizer que foi contrapartida essencial à tendência criminalizadora iniciada com a Lei dos Crimes Hediondos e uma retomada dos compromissos assumidos com a Reforma Penal de 1984. no entendimento de Luiz Flávio Gomes. resolva o conflito. não resolve o problema da vítima e tem um custo social muito alto. de um direito penal máximo. 183 GOMES. Luiz Flávio. O novo modelo. a influência da teoria do Labelling Approach. Opta o legislador pela gradativa despenalização de uma série de delitos. na medida do possível. quando esse dano é agravado com a morosidade e insensibilidade daquele modelo conflitivo. p. que a decisão do juiz criminal. (grifo do 183 autor) No modelo conflitivo. 184 Ibid.

334. oriundo das Escolas Ecléticas. que é punitivo-retributivo. melhorar e humanizar a atividade punitiva. p. pois gera a carreira criminal do infrator. abrandandose também a seletividade do sistema. rejeitando o sistema neoclássico. orientadas num sentido diametralmente oposto ao da Defesa Social (Grammatica e Ancel). hoje. sendo estas cumpridas em 185 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA. também é sentida. o que teria sido mais inovador. Antonio. a pena se justifica como castigo e retribuição. denominamos “retribuição jurídica”. ao distinguir os dois movimentos de política criminal antagônicos: O Movimento de Lei e Ordem é reação aos fenômenos da criminalidade. procurando garantir os direitos do homem e promover os valores essenciais da humanidade. devendo os crimes atrozes ser punidos com penas severas e duradouras (morte ou privação longa da liberdade). Partem de um postulado do labelling approach de relativa evidência que consiste no seguinte: a intervenção das instâncias “oficiais” do controle social é sempre negativa. não devendo a expressão ser confundida com o que. Criminologia.099/95. pelo menos. além da consensualidade do modelo adotado. Em boa lógica. estigmatizadora.74 Se não houve uma descriminalização das condutas que caracterizam os crimes de menor potencial ofensivo. como é o caso dos Juizados Especiais. ao explicar os programas “que articulam mecanismos alternativos em lugar da intervenção do sistema legal ou que suavizam esta intervenção”. assim. . Comentando o instituto da transação penal. abolir as instituições vigentes. houve abrandamento das penas. ao contrário. bem dispõe Bissoli Filho. A influência do movimento de política criminal da Defesa Social (não confundir com a ideologia da defesa social). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. bem como reformar ou. ratificando definitiva e ritualmente sua condição irreversível de “desviado” (“desviação secundária”). No dizer de García-Pablos de Molina. até mesmo. Esta procura atualizar. com os substitutivos penais das medidas alternativas. sugere-se a substituição da intervenção do sistema legal por outros mecanismos que evitem referido impacto criminógeno ou. 1997. Nos Movimentos de Lei e Ordem. cujos expoentes maiores são Filippo Grammatica e Marc Ancel. bem como a utilização indiscriminada das penas privativas de liberdade. no velho sentido. que o 185 suavize. importante instrumento de desprisionalização presente na Lei 9.

Francisco. p. 72. passim. 186 BISSOLI FILHO. § 2º. conforme já disposto no capítulo anterior. que repercutirão na concessão da transação penal (art. III) os quais. onde o condenado é submetido a regime de máxima severidade.75 estabelecimentos de segurança máxima. Estigmas da criminalização. 187 Ibid..099/95 constitui reflexo das ideias penais de tendência despenalizante e liberal.186 Em que pese a influência da “teoria do criminoso” no que diz respeito aos antecedentes. a Lei 9. 76. . foram incluídos pela primeira vez no Código Penal de 1940 sob influência da Escola Positiva187. Florianópolis: Obra Jurídica. 1998.

76 CONCLUSÃO As ideias penais influenciam os ordenamentos penais desde sempre.). seja na Filosofia. entre eles Cesare Bonesana. nas Ciências (Antropologia. mais proporcionais aos delitos cometidos. Depois de Beccaria e de sua importantíssima obra. em seu tempo. com sua teoria da pena e o princípio da legalidade – nullum crimen nulla poena sine lege – de cunho eminentemente liberal. mas foi responsável por uma expressiva reação no continente europeu. O Liberalismo e a filosofia Iluminista de fins do século XVIII inspiraram vários personagens. clamou por uma nova era no direito penal. também foram pensadores de grande influência no âmbito penal. sem espetáculos grotescos. este considerado o precursor da etapa jurídica da Escola Clássica e do direito penal liberal e Carrara. Enfim. por exemplo. na Política. condizente com o ato praticado. a proclamar o fim da arbitrariedade na aplicação da pena. Romagnosi. podendo-se citar legislações de cunho penal milenárias. vários legisladores bradaram por leis penais claras e sem lacunas. do que jurídico. etc. sua obra sabidamente tem cunho mais filosófico e político. como o Código de Hamurabi. na Religião. todas as legislações penais possuem embasamento teórico prévio. influenciando várias reformas penais que se seguiram. Beccaria não era jurista. ou as Leis Mosaicas. o Marquês di Beccaria. o . Psicologia. a exortar o princípio da legalidade como garantia fundamental para a manutenção do contrato social Iluminista. Sociologia. enfim. a Escola Clássica reage ao Antigo Regime propondo mudanças na aplicação da pena. Carmignani. mas também úteis. da desproporcionalidade de antes para uma proporcionalidade. a expurgar a brutalidade e o excesso das penas impostas no Antigo Regime absolutista. que com sua obra “Dos delitos e das penas”. Filangieri. retributivas. representando o apogeu da construção jurídica do Direito Penal como ciência. Feuerbach.

à época. da certeza da aplicação da pena em detrimento da brutalidade das execuções públicas. Esta corrente.77 foco é o delito. a temperatura. Para ele. considerando um conjunto de fatores não levados em conta por Lombroso. a moral. como as religiões. não há necessidade de um direito penal para aplicar uma pena – haverá. por seu turno. é contestada pela Escola Positiva. pois. Lombroso e sua teoria do “criminoso nato” inauguram uma nova era. possuindo o agente seu livrearbítrio. influenciada por uma concepção de Estado interventor. pois se é possível prever de antemão um crime. continua presente. poder-se-ia prevenir qualquer tipo de crime – Ferri vai. assim como a aspiração de abolir o ordenamento penal. em uma determinada situação ou lugar. dentro de um Estado liberal. de sua suposta predisposição biológica para o crime. Evolucionismo e no empirismo científico. propõem seus adeptos. há que se intervir na vida do potencial infrator. o determinismo. ao escrutínio do delinquente. inspirados no modelo liberal clássico de Estado. o clima. “medidas sócio-educativas” a serem impostas preventivamente. a era da Antropologia Criminal. focada no princípio da legalidade. Enrico Ferri. por seu turno. sim. seu foco de estudo: do delito passa-se ao estudo. a educação. porém. Garófalo. mudando. como violação ao direito posto. ancestral . os fatores sociais e físicos. em fins do século XIX. sabendo-se de todos os fatores de antemão. inspirado na Antropologia de Lombroso e na Sociologia de Ferri. acusa os postulados liberais de ineficiência frente ao combate à criminalidade crescente. na medida proporcional de sua “periculosidade”. da proporcionalidade. mais além. propõe o conceito de “temibilidade”. no Positivismo científico. de forma preventiva. inaugura sua Sociologia Criminal. A humanização proposta pelos adeptos da Escola Clássica. Para combatê-la. porém. isolando o futuro criminoso antes mesmo da ação criminosa. adicionando aos fatores biológicos propostos por Lombroso.

em especial o Código Penal de 1940. O processo de criminalização levará em conta os bens jurídicos elencados como mais importantes a serem protegidos (geralmente os de cunho patrimonial) e os sujeitos a serem selecionados desigualmente pelo sistema penal. adotada por vários legisladores. umas com maior ênfase às ciências complementares ao direito penal (Sociologia. com os sociólogos da Nova Escola de Chicago. como a Escola Moderna Alemã. com um enfoque marxista.78 da periculosidade. nos Estados Unidos. inclusive pátrios. economicamente. atento à dinâmica do processo de criminalização na sociedade. ou seja. tais escolas viriam a influenciar consideravelmente os ordenamentos penais brasileiros. no decorrer do século XX. como na secundária (seleção criminal). ou Labelling Approach. geralmente as camadas mais desfavorecidas sócio- . que deve ser extirpado da sociedade – eis a gênese da ideologia da defesa social. Antropologia. através do processo de etiquetamento (a “etiqueta” de criminoso. a ruptura dá-se no começo dos anos 60. de Franz von Liszt. chamado “da reação social”. tomando o criminoso como um “deformado moral”. mas no próprio sistema penal e em como este seleciona as ações a serem criminalizadas e os indivíduos que farão parte de sua “clientela”. mesclando os postulados positivistas com os dogmas clássicos. estuda o chamado “desviante”. concentrado no estudo das causas do crime e no criminoso. Outras escolas surgem. porém não ortodoxo. foi o etiológico. Este novo paradigma. Tributária da teoria do Labelling Approach. a Terza Scuola italiana. O paradigma utilizado pelos estudiosos até então. outras atentas mais ao tecnicismo jurídico. tanto na fase de seleção primária (tipificação dos crimes). como indivíduo selecionado pelo sistema penal. Psicologia). e a teoria do etiquetamento. como Howard Becker e Edwin Lemert. outsider). a Escola Técnico-Jurídica. sejam de orientação clássica ou positivista. de Arturo Rocco. O foco agora não está mais no delito e no delinquente. a Criminologia Crítica de Alessandro Baratta reconhece a quebra de paradigma realizada pela Nova Escola de Chicago e adiciona o componente econômico.

ainda que tardiamente. em nosso trabalho. é tomado como modelo – o sistema do duplo binário é instituído em nosso ordenamento. tal constatação mostra como esse embate entre os dogmas de um direito penal liberal e outro interventor é contínuo e influente na elaboração de nossos ordenamentos penais. desde a primeira ordenação penal de 1830. podendo agora o criminoso ser duplamente punido por seu “atavismo”. a economia nacional. em que pese a duradoura influência liberal-clássica. em meio a um período notadamente turbulento politicamente. a Lei dos Crimes Hediondos e a Lei dos Juizados Especiais Criminais. a influenciar o legislador do Império. positivando-se os “estigmas”. os antecedentes também são recepcionados. em reação ao anacronismo das Ordenações Filipinas que ainda vigoravam à época. intervencionista. . Percebe-se um embate histórico. ainda dependente do escravismo. tendo seus postulados refletido em nossos ordenamentos. do Liberalismo e do Iluminismo. dada a influência da Escola Técnico-Jurídica. Os ecos da Escola Positiva. em suma. entre as quais destacamos. o que explica a longa vigência do Código de 1940. de orientação fascista. o momento histórico conspirou para que as ideias da Escola Positiva fossem recepcionadas no Código Penal de 1940. a mediar as ideias das Escolas Clássica e Positiva. o qual vigorará até a Reforma de 1984. demonstrando a influência da estrutura econômica naquele ordenamento. mas chegaram a nosso país. e. tardaram.79 Estas ideias. o Código Penal de 1830. entre uma orientação mais liberal do direito penal e uma versão arbitrária. Há. desde o primeiro Código Criminal. As ideias da Escola Clássica e. O “Código Rocco” italiano. o de 1830 até a Reforma da Parte Geral de 1984. consequentemente. no entanto. porém. tanto no Código Penal de 1830 como no Código Republicano de 1890. sem embargo das legislações esparsas. uma manutenção dos tradicionais postulados liberais clássicos. influenciaram nossos legisladores. a influenciar. no mundo e em nosso país.

em seu artigo 5º. então. Dá-se. Garantias conquistadas arduamente. sem possibilidade de progressão. O momento histórico. à Reforma Penal de 1984. Não tardou para que a Lei dos Crimes Hediondos fosse promulgada em 1990. em fins do século XIX. As vozes das correntes progressistas no Direito Penal foram abafadas pela intermitente campanha do Movimento de Lei e Ordem. Os empreendedores morais. uma nova virada rumo ao recrudescimento penal: a mesma queixa feita pelos adeptos da Escola Positiva. de que o direito penal liberal não teria contido eficientemente o aumento da criminalidade. portando o estandarte da defesa social. os resultados. cobram uma resposta estatal para a criminalidade noticiada nos veículos de comunicação. a ser utilizado como último recurso e somente nos casos mais graves – a pena restritiva de direitos e a multa assim atestam. por fim. porém. sendo o de maior repercussão o que teve como vítima o empresário Abílio Diniz. são insatisfatórios. . como o princípio da individualização da pena. inciso XLIII. é agora repetida. O legislador é inspirado pela ideia de um direito penal mínimo. por certo. influencia a Comissão responsável pela reforma da parte geral. ideologia de política criminal que entende ser o Direito Penal e as penas severas a resposta definitiva à manutenção da paz urbana. a transição para um regime democrático é inspiração notada.80 Chega-se. por exemplo. o sistema do duplo binário. em meio a campanhas midiáticas persistentes. a noticiar uma onda de extorsões mediante sequestro. Cai um dos maiores símbolos da influência da Escola Positiva nos ordenamentos penais pátrios. dada a restrição da referida lei ao cumprimento da pena em regime integralmente fechado. a abertura política. são aviltadas. substituído pelo vicariante. com suas origens em Beccaria e no Iluminismo de fins do século XVIII. no que diz respeito à diminuição da criminalidade. A Constituição da República de 1988 é promulgada e nela a previsão dos crimes hediondos.

A despenalização proposta pela lei para os crimes de menor potencial ofensivo. pelo menos abrandar a seletividade e o etiquetamento operados pelo sistema penal. que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. ultima ratio. compondo e transacionando. . em que vítima e autor podem ser os principais protagonistas. se não eliminar por completo. os Juizados Criminais são orientados por princípios pertencentes a uma concepção de direito mínimo. porém. é constante. I).81 O embate já referido anteriormente. resgatando os dogmas liberais contrários ao irracionalismo do law and order. e movimento em sentido oposto acontece com a promulgação da Lei 9. dentro de um modelo consensual e não conflitivo. Também com previsão constitucional (artigo 98.099/95. atende à proposta de.

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