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Os discipulos administrativistas de MAURICE

HAURIOU
Eric Millard

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Eric Millard. Os discipulos administrativistas de MAURICE HAURIOU. Revista Opiniao juridica, 2005, 3 (6), pp.353-372. <halshs-00125708>

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OS DISCPULOS ADMINISTRATIVISTAS DE MAURICE HAURIOU


Eric Millard
(traduit par Valeschka Braga e Silva)
Revista Opinio Juridica Ano III-n 6 2005.2 (353-372)
Uma preocupao elementar de realismo e de honestidade leva,
inicialmente, a prevenir os leitores de que no ser possvel tratar a totalidade das
questes que um ttulo talvez um pouco rapidamente escolhido impe. Tentar-se-
falar Sobre os discpulos administrativistas de Hauriou, indagando-se mais
precisamente se eles perpetuam uma Escola da qual Hauriou seria o fundador e da
qual seu pensamento seria o alicerce.
Pensando bem, tal reformulao no necessariamente ilegtima: chegase sempre tarde e o estado atual do direito administrativo j foi longamente e
pacientemente relatado, sobretudo por Lucien Sfez que, em uma tese clssica
analisando a Contribuio do decano Hauriou ao direito administrativo francs,
dedica um longo captulo (mais de 130 pginas) difuso do pensamento
administrativo de Hauriou na doutrina. 1 Tema aps tema, sem deixar de lado
qualquer autor importante que seja, Lucien Sfez mostra e mede as relaes entre
doutrinas, questiona os discpulos para ver o grau de fidelidade e as eventuais
distncias, em sntese, ele delimita as questes.
verdade que a tese de Lucien Sfez tem agora mais de trinta anos. Mas
se ela deve ser completada, se h eventualmente uma renovao do interesse
administrativista para Hauriou, provvel que os ensinamentos gerais que Lucien
Sfez pde tirar sobre estes pontos da influncia doutrinal no devem ser
radicalmente modificados.
A primeira constatao que deve ser feita abordando este tema a de
sua amplitude: nada escapa a Hauriou em direito administrativo. Se no for a
globalidade da anlise, cada um encontrar, que em tal desenvolvimento de seu
compndio, que em tal comentrio de jurisprudncia, matria para enriquecer sua
reflexo, e cada um deve reconhecer quem, sobre uma ou outra questo, ou pode
ser discpulo de Hauriou.
Mas a segunda observao se refere apreenso deste pensamento: ele
evolutivo, s vezes contraditrio, em todo caso a priori renitente em ater-se em
uma doutrina, que seria a de uma Escola claramente identificvel. Lembramo-nos,
por exemplo, da dialtica entre o poder pblico e o servio pblico: dialtica no
tempo, para saber qual dos dois elementos caracteriza o direito administrativo; mas
dialtica tambm na estrutura, pois a prioridade dada a um (o poder) s se concebe
em uma relao dialtica outra (o servio). Em que ento se apoiar? Jean Rivero
j constatava que na unidade subjacente do pensamento preferia seu movimento. 2
No podendo retomar aqui todos os temas, todos os autores, todos os
escritos, pareceu possvel tentar esclarecer apenas algumas pistas: falar sobre os
discpulos, interrogar-se sobre a prpria Escola, esclarecer as relaes entre
Hauriou e o direito administrativo.

1
2

SFEZ, Lucien. Contribution du Doyen Hauriou au droit administratif franais. Paris: LGDJ, 1966, p. 333-478.
RIVERO, Jean. Maurice Hauriou et le droit administratif. Ann Toulouse, 1968, p. 140 et seq.

Se ns estamos estivemos reunidos sob a gide da Sociedade Francesa


para a Teoria e a Filosofia Polticas e Jurdicas, foi para debater essencialmente a
sobre a teoria e sobre a filosofia jurdicas de Hauriou. Poderia parecer, ento,
surpreendente que uma comunicao se atenha ao Direito Administrativo.
, portanto, primeira vista, a matria que Hauriou mais destacou com
sua marca (ao ponto de ele ser muitas vezes apresentado como um de seus
fundadores 3 ), e a quantidade de documentos que ele dedicou ao assunto (as 11
edies do compndio de direito administrativo, os 3 volumes de comentrios de
jurisprudncia) so o testemunho.
Obra de tcnico do direito? Obra de filsofo do direito?
V-se a uma ambigidade a considerar: o Direito Administrativo
concebido por Hauriou , para retomar a expresso de Jean Rivero, um direito sem
fronteira, disciplina de sntese que se alimenta de todos os ramos do conhecimento
jurdico e no jurdico. 4
E se se pretende ater a seguir os discpulos administrativistas de Hauriou,
na inteno de compreender o Direito Administrativo como uma matria no
separada da construo de um sistema jurdico e explicativo global.
Para avaliar se h Escola, se h discpulos isto , se h uma vontade
por parte dos administrativistas de incorporar uma parte significativa do pensamento
de Hauriou - preciso definir um elemento de coeso e de referncia, parece que o
que caracteriza evidentemente a atitude daquele fundador, real ou hipottica, no
menos fundado que uma outra.
Espera-se que avanando na comunicao os ensinamentos que uma tal
grade desvendar lhe daro uma legitimidade que talvez lhe falte simples
afirmao, mas no posso aqui, buscar mais adiante, sem correr o risco de tratar
uma outra comunicao: aquela sobre a noo de Escola.
Esta dificuldade levantada a efeito faz surgir logo outras. Elas podem se
concentrar em torno de uma questo de legitimidade/verdade tericas.
O exerccio ao qual lhes convido tende, finalmente, a aproximar teorias ou
doutrinas as mais diversas j que, por definio, a recepo em Direito positivo,
notadamente em jurisprudncia, excluda da anlise cujos nicos pontos comuns
so, talvez, os de se ligar de uma maneira em que o essencial reste ainda a ser
desvendado, no pensamento de Hauriou, e de versar mais ou menos sobre o Direito
Administrativo.
Seria preciso comparar estas doutrinas entre si a fim de apreciar seus
pontos comuns, o que permitir falar de Escola.
Seria preciso julgar seu grau de parentesco com o pensamento de
Hauriou ou, talvez, os pensamentos, pois o plural justificaria o carter evolutivo e
atento do mesmo a fim de verificar se h motivo para se falar de discpulos.
Eis uma interpretao a ser feita, medidas a serem efetuadas, de
julgamentos a serem feitos...

BERTHLMY. Discours loccasion de linauguration du monument lev Hauriou par la facult de droit de Toulouse.
Plaquette Sirey, Paris, 22 avr. 1931.
4
RIVERO, Jean. Maurice Hauriou et le droit administratif., op. cit,, p. 146.

E isto deve ser feito em um tempo reduzido abstendo-se, finalmente


(ou tentando se abster) de levar em considerao o valor intrnseco destas teorias e
doutrinas. A anlise que nos retm no se atm sobre o valor das teorias estudadas
como tal, mas sobre seu nvel de parentesco ou de relao com uma outra teoria, a
de Hauriou da qual h de se convir, sua pertinncia permanece em debate.
Ora os discpulos eventuais de Hauriou no tentaram reproduzir de
qualquer maneira uma verdade revelada: o pensamento de Hauriou. Eles quiseram
fazer sua prpria reflexo, nos termos que julgavam pertinentes, e retendo de
Hauriou, como de outros, o que lhes parecia justo e til.
Apareceram evidentemente dificuldades desde que nos propomos, como
j foi dito, a fazer no campo do Direito Administrativo uma investigao tomando
seus fundamentos da filosofia jurdica de Hauriou. Aqui as filiaes nem sempre
sero reveladas; como as investigaes de paternidade nem sempre sero
admissveis; ser preciso eventualmente revirar os textos, ligar-se ao que pode
parecer uma questo de detalhe (as citaes, as referncias, etc.).
A revelao destas dificuldades no depende da simples polidez retrica.
Quer-se assim informar claramente que no se trata de questo de construes
definitivas, nem de julgamentos de valor. A reflexo em todos os sentidos da
palavra - sobre os discpulos administrativistas de Hauriou s parece ter interesse
para nos remeter s concepes, sem dvida diversas, talvez contraditrias, em
todos os casos imprecisas, que fazemos de seu pensamento.
Dito isto, resta a detalhar como apreender estas questes, desvendar a
grade proposta.
Parece, inicialmente, que s se pode constatar, como um fato objetivo,
que uma parte da doutrina se julga bastante consciente das idias de Hauriou e faz
uso de alguns de seus conceitos como outra parte se declara abertamente hostil.
A anlise mostra que estes discpulos se encontram essencialmente para
tentar defender, no campo do Direito Administrativo, conceitos que eles utilizam de
maneira diferenciada em suas anlises, sem lig-las sempre ao sistema jurdico
global de Hauriou, introduzindo assim uma distorso.
Esta
dupla
caracterizao
(discpulos/defensores

discpulos/administrativistas) exige que se procure saber se a abordagem


fragmentada (limitada ao Direito Administrativo) da obra de Hauriou permite
realmente relatar uma fidelidade de sua atitude e, leva a duvidar que possam existir,
assim definidos, discpulos administrativistas de Hauriou.
I Um fato : a existncia em Direito Administrativo de uma
Escola defensora de Hauriou

Alm dos emprstimos esparsos das anlises tcnicas propostas por


Hauriou, pode-se destacar, a partir dos ltimos escritos de Hauriou, e ainda no
mbito da literatura de Direito Administrativo que lhe posterior, uma corrente
relativamente homognea, embora minoritria, que parece poder constituir uma
Escola.

Esta Escola se caracteriza mais pela reao, que pela construo: ela
pretende defender a validade dos conceitos propostos por Hauriou, que so
constatados pela doutrina administrativa dominante, sem buscar necessariamente
resgatar uma abordagem comum a diversos juristas que recorreriam, identicamente,
a Hauriou.
O ngulo da defesa, assim caracterizado, constitui o nico elemento de
homogeneidade que rene autores tendo um pensamento que lhes prprio. Estes
fatos e motivaes no so sem conseqncias sobre a imagem que forjada do
pensamento de Hauriou, que foi desta forma difundida e retomada.
Que nos coloquemos inicialmente sobre o terreno da defesa quando se
aborda Hauriou, no deve causar admirao: as propostas que ele formula, seu
sistema, bem como seu vocabulrio e seus conceitos provocaram fortes crticas, a
ponto de Jean Rivero ver na violncia das hostilidades que ele suscitava o ltimo
sinal da sobrevida de Hauriou. 5
Podemos acreditar que a amplitude destas crticas serviu de alicerce para
uma Escola Hauriou no Direito Administrativo.
Dois conceitos chaves do pensamento de Hauriou podem nos dar uma
idia do mecanismo federativo assim proposto.
O primeiro o do poder pblico.
Hauriou para os administrativistas franceses, o fundador de uma Escola,
a do poder pblico, que se oporia a uma outra Escola, a de Bordeaux, a do servio
pblico. Que Hauriou se tenha oposto Escola do servio pblico perfeitamente
admissvel, e basta l-lo sobre este ponto: ele no sensvel sobretudo em relao
a um Jze 6 ainda que ele no dirija as mesmas crticas a Duguit.
Portanto, esta oposio negada, ou mais exatamente, ela
marginalizada por Jze, que a considera sem influncia, qualificando o poder pblico
de velha teoria cujos adeptos desaparecem um a um. Foi preciso, ento, que
Hauriou se defendesse. 7 Georges Vedel registra e substitui esta resistncia quando,
alguns anos mais tarde, ele insiste no fato de s o Decano Hauriou havia mantido
fortemente a idia do poder pblico. 8
Eis uma defesa que decorre da existncia do pensamento de Hauriou:
face ao imperialismo da Escola de Bordeaux, dizer e lembrar que um outro
pensamento se tinha manifestado, que no se pode ignorar.
A Escola do poder pblico (autoridade pblica) insiste em que ela
conteste o monoplio da Escola do Servio Pblico; mais, ns diremos que a uma
adeso dos discpulos, a uma teoria positiva do poder (autoridade?) pblico.
Uma segunda ilustrao pode ser tirada do conceito de deciso autoexecutria.
De acordo com Hauriou, trata-se de toda declarao de vontade para
produzir um efeito de direito, em face aos administrados, emitida por uma autoridade
5
6
7
8

RIVERO, Jean. Maurice Hauriou et le droit administratif. , op. cit.


HAURIOU, Maurice Prcis de droit administratif et de droit public, Sirey, 1927 (Prface)
Ibid.
VEDEL Georges Les bases constitutionnelles du droit administratif. Paris : EDCE, 1954, p. 21 e seq.

administrativa em uma forma executria, isto , em uma forma que ocasiona a


execuo de ofcio. 9
Este conceito-chave do pensamento de Hauriou, que procede de uma
declinao dogmtico-doutrinal (em Direito Administrativo) de uma Teoria Global do
Direito (a Instituio), foi muito criticado, sobretudo por Prosper Weil 10 & Charles
Eisenmann. 11
Esta ltima crtica feita a Hauriou, seja por ter confundido na
terminologia (auto-executria, execuo de ofcio) o carter obrigatrio do ato
unilateral (normatividade do ato: sua fora jurdica) com sua execuo (regime do
ato), seja por ter generalizado a hiptese extrema da execuo forada no conjunto
dos atos unilaterais. Hauriou cometera, ento, um erro terico (a unilateralidade
confundida com o executrio) ou um erro sobre o direito positivo (privilgio geral de
execuo forada reconhecida na administrao). No final, e com uma certa ironia,
Eisenmann considera que as opinies de Hauriou so densas e surpreendentes e
conclui pela recusa da noo.
Aqui ainda a anlise da doutrina mostra os discpulos Hauriou que o
defendem.
Alguns (Georges Vedel 12 , Jean Rivero 13 , etc.) o fazem simplesmente,
apesar destas grandes crticas, a utilizar o termo, e precisando claramente o sentido
que lhe do (e em geral o sentido de Hauriou: o privilgio da auto-executoriedade,
a deciso sendo normativa e devendo ser executada previamente ao recurso ao
juiz).
Outros atacam diretamente crtica de Eisenmann para fazer justia a
Hauriou e tentar restabelecer a boa essncia de seu pensamento. Sobretudo Lucien
Sfez 14 e Roger Grard Schwartzenberg 15 , que demonstram que a censura acerca da
confuso entre a auto-executoriedade e a execuo forada inaceitvel, tendo
Hauriou separado claramente em seus estudos as duas questes o que no seria
o caso de autores posteriores como Rolland, que as teriam confundido com o termo
de auto-executria, obscurecendo ainda mais, contrariamente, o pensamento de
Hauriou.
Assim, uma unidade se faz em torno de Hauriou. Identificam-se ataques
violentos e mal fundados contra seu pensamento e une-se uma parte da doutrina
administrativista em sua defesa: surge, ento, uma Escola.
O vocabulrio utilizado, na proporo dos ataques sofridos, permite, sem
dvida, pr em evidncia esta modalidade constitutiva de uma Escola, composta de
certos autores. O prprio Hauriou, respondendo a Jze, escrevia: a defesa fcil,
sobretudo se passamos ao contra-ataque 16 . Lucien Sfez, referindo-se deciso
auto-executria fala da hostilidade de Charles Eisenmann 17 e Roger Grard

9
10
11
12
13
14
15
16
17

HAURIOU, Maurice, Prcis de droit administratif et de droit public, op. cit., p. 356.
WEIL, Prosper. AJDA, 1956, p. 267.
EISENMANN, Charles. Cours de doctorat. T. II Paris : LGDJ, 1982, p. 743 e seq.
VEDEL, Georges. Droit administratif. Paris : PUF, 1992, p.243 et s
RIVERO Jean. Droit administratif. Paris, Dalloz, 1983
SFEZ, op. cit., p. 406-428.
SCHWARTZENBERG, Roger Grard. Lautorit de chose dcide. Paris: LGDJ, 1969, p. 104 et s..
HAURIOU. Prcis, op. cit., prface.
EISENMANN, op. cit., p. 410.

Schwartzenberg, sobre o mesmo tema, evoca os censores de Hauriou 18 ,


constatando que h erro de alvo e balas perdidas. 19
Se Hauriou foi assim o primeiro a se defender, no nos parece,
entretanto, que seus discpulos procedam sempre a uma defesa do mesmo tipo.
Hauriou fala claramente em seu prefcio da 11 edio do Compndio de
Direito Administrativo (Poder Pblico e Servio Pblico) 20 de contra-ataque. Face
ao exposto das teses jzianas, ele responde por uma perspectiva dialtica de seu
pensamento. L onde Jze anuncia o lado exclusivo do servio pblico e critica a
anlise do poder pblico, Hauriou retoma os dois termos para definir a relao
dialtica que se institui entre eles e que obriga a ver um termo primeiro (o poder
pblico) e um segundo termo (o servio pblico). E ele se ocupa em precisar porque
o poder deve prevalecer (pois o prprio do direito so os meios), e porque o servio
pblico, embora segundo, deve ser levado em considerao de modo essencial
(auto-limitao objetiva do poder). A defesa aqui construtiva do pensamento do
autor no sentido de que ela recusa uma mera sntese, mesmo se simultaneamente
ela a simplifique, associando, pelo menos na aparncia, o poder pblico aos nicos
meios.
Encontraramos antes deste clebre exemplo, outros textos de Hauriou
nos quais, face s crticas que lhe so dirigidas ou que ele dirige a si mesmo ,
ele reformula seus pensamentos, abandona seus elementos que no lhe satisfazem
mais, rev suas articulaes... O mtodo no novo, e quando muito se pode dizer
que em 1927, neste prefcio, Hauriou se defende talvez mais que antes, que os
ataques se tornaram mais intensos ou que seu pensamento tenha atingido o
equilbrio que ele procurava.
Mas seus discpulos nem sempre podem praticar esta defesa construtiva
salvo para adotar completamente e reproduzir o conjunto do pensamento de
Hauriou. E porque eles tm sua prpria temtica, a defesa que eles fazem dos
conceitos de Hauriou s pode ser uma defesa imvel e imobilizante, o que no
ocorre sem alguns inconvenientes.
Quando nos defendemos no somos totalmente senhores do discurso. E
com razo que Hauriou, em 1927, falava de contra-taque: para no se deixar
envolver pelos adeptos da Escola do Servio pblico em uma alternativa servio
pblico contra poder pblico, fim contra meio, mas para deslocar o debate sobre o
campo da relao entre os dois elementos, to indispensveis um quanto o outro,
mas em uma necessria subordinao intelectual.
Os defensores administrativistas de Hauriou no fizeram, creio eu, tal
tentativa e foram obrigados a intervir, conscientemente ou no, sobre um terreno e
com relao a temticas que eles no tinham escolhidos.
E se sobre a questo do poder pblico, finalmente, Hariou prprio se tinha
defendido e tinha precisado seu pensamento com relao s teorias a ele anteriores
ou contemporneas, oferecendo uma referncia s anlises futuras, o mesmo no
aconteceu quanto deciso auto-executria. Portanto, sobre esta questo que ele
foi claramente atacado aps sua morte, sobretudo como foi dito por Charles

18
19
20

HAURIOU, op. cit. p. 110.


Ibid., p. 113.
Ibid., prface.

Eisenmann, em referncia a uma anlise do Direito, o Normativismo, sobre a qual


aparentemente Hariou no tinha efetivamente entendido. 21
Os que defenderam Hauriou desta oposio doutrinria tiveram de faz-lo
sobre o terreno balizado por Charles Eisenmann, segundo os ataques e os
argumentos que este tinha adiantado, sem se referir a alguma argumentao no
desenvolvida por Hauriou sobre estas crticas.
Gostaria de ilustrar, para depois me deter sobre as conseqncias que
delas resultam.
Eisenmann havia contestado que se possa falar de executrio de maneira
geral para os atos normativos. Segundo ele, o recurso a uma tal terminologia
procederia de uma anlise que ligaria a sano a qualquer deciso, e desprezaria
uma distino fundamental entre os atos imperativos e os atos permissivos.
Lucien Sfez se ope crtica de Eisenmann e pretende defender
Hauriou. 22 Ele afirma que, para Hauriou, a deciso auto-executria no seria
confundida com o ato unilateral: existiriam atos unilaterais permissivos e atos
unilaterais imperativos (somente estes ltimos constituindo a categoria da deciso
auto-executria).
Esta afirmao de Lucien Sfez contm dois elementos :
a - a deciso executria no confundida com o ato unilateral. Lucien
Sfez tira este argumento mais dos escritos dos discpulos de Hauriou (que esclarece
seu pensamento) que daqueles de Hauriou. Ele se baseia nas distines propostas
por Jean Rivero e Georges Vedel segundo os quais a deciso auto-executria uma
categoria de atos unilaterais que se opem aos atos unilaterais no normativos.
b - a deciso auto-executria seria o ato unilateral imperativo. Ora, isto
procede de uma confuso entre normativo e imperativo: um ato normativo pode ser
imperativo ou permissivo. Um ato no normativo no pode s-lo. Imperatividade e
permissividade so dois caractersticas que se ligam noo de obrigatrio. Se em
Hauriou, como em Georges Vedel e em Jean Rivero, deciso auto-executria
significa deciso obrigatria ou normativa, a deciso auto-executria tanto a
deciso imperativa quanto a normativa.
Lucien Sfez defende claramente Hauriou no terreno balizado por
Eisenmann: ele no o defende com os argumentos de Hauriou mas com os
argumentos do prprio Eisenmann. Melhor dizendo, ele defende um Hauriou como
Eisenmann o imagina. Este, criticando de maneira no muito clara, duas coisas
totalmente diferentes e contraditrias a Hauriou (executrio = execuo forada;
executrio = obrigatria), mostram assim um Hauriou que misturaria estes dois
sentidos e que se no reteve pura e simplesmente ao sentido de execuo forada
atrs da auto-executria, teria pelo menos reservado o sentido de auto-executria
para atos normativos sancionados (submetidos obrigao de execuo).
uma leitura criticvel quela que faz Eisenmann: um ato permissivo
obrigatrio porque ele normativo, isto , simplesmente porque ele modifica o direito
(criando direitos como se criam obrigaes) e porque se deve respeitar a
modificao intervinda; e no porque haveria uma sano particular.
21

V., por exemplo, as pginas que ele dedica a Kelsen no seu Compndio de Direito Constitucional, publicado em 1929 (Paris:

Sirey).
22

SFEZ, op. cit..

Tomada na lgica do ataque eisenmaniano, a defesa de Sfez se afasta


consideravelmente do pensamento de Hauriou: ela tende mais a validar a leitura de
seu contraditor.
Ora, por tabela, e no a menor das conseqncias, esta defesa da
deciso auto-executria feita por Sfez comporta os pressupostos que Eisenmann
descobre e critica em Hauriou. Lucien Sfez tem conscincia disto quando ele indica
que Charles Eisenmann quis considerar a priori que a imagem que Hauriou se
fazia da administrao era uma imagem de administrao-poder pblico, e somente
poder pblico, imperativo e susceptvel de reprovao. 23
O poder pblico ocupa seguramente um lugar central em Hauriou, menos,
sem dvida, e voltarei ao assunto, que em alguns de seus discpulos. Mas menos
igualmente do que pretende Eisenmann. Porque o poder pblico no est sozinho.
Para se defender contra a Escola do Servio pblico mas podia ele agir
de outro modo? - Hauriou correu o risco de ver seu pensamento contido na idia de
poder pblico, e suas anlises reconduzidas a este nico conceito. A ponto de seus
discpulos (Jean Rivero 24 , Paul Couzinet 25 , etc.) lembrarem, periodicamente, que a
idia de servio pblico est longe de lhe ser estranha e que ele foi possivelmente
seu inventor.
Portanto, Eisenmann, como a maior parte da doutrina e mesmo alguns
discpulos de Hauriou (Georges Vedel, notadamente), tm a convico de que o que
caracteriza Hauriou, o nico poder pblico.
Jean Rivero, a quem esta crtica pode ser dirigida, o afirma como doutor
oficial do poder pblico. 26 E, quando Eisenmann compara o sistema das bases
constitucionais de Georges Vedel ao pensamento de Hauriou, ele descreve que este
ltimo pensava que, comparado ao servio pblico, o poder pblico era a noo
verdadeiramente fundamental das duas: contra-senso ou reduo, que se explica
pela posio adotada de uma anlise simplesmente administrativista. Mas a referida
posio que imobiliza o pensamento de Hauriou em torno da figura que seus
contraditores desenharam desliza e reconstri o pensamento de Hauriou sobre
bases que no so mais exatamente as suas.
E claro que este deslize tende a desvalorizar este pensamento,
simplificando-o e caricaturando-o.
A ainda o vocabulrio revelador. um lugar comum, doravante, dizer
que Hauriou empregava uma terminologia confusa e que no se precisa fazer muita
censura a seus contraditores por no t-lo compreendido. E so seus discpulos, isto
, aqueles que o defenderam, os primeiros a dizer. Lucien Sfez fala do desdenho de
Hauriou pelo rigor na escolha das palavras 27 . Roger Grard Schwartzenberg coloca
a virtude da etimologia e do rigor da lngua do lado de Charles Eisenmann,
lamentando desvios de linguagem de Hauriou. 28
No direi para contradiz-los que Hauriou era um lingista perfeitamente
rigoroso.

23
24
25
26
27
28

Ibid., p. 415.
RIVERO, Jean. Hauriou et lavnement de la notion de service public Hauriou. In: Mlanges Mestre. Paris, Sirey, 1956.
Couzinet, Paul, Ann. Toulouse 1968, p. 157 et s.
RIVERO Jean, ibid
SFEZ, op. cit., p. 428-429.
SCHWARTZENBERG, op. cit., p. 110.

Mas a escolha que ele tinha das palavras no era, como veremos,
totalmente aleatria.
E creio que ceder diante da terminologia eisenmaniana significa,
implicitamente, ceder diante de sua anlise, isto , a no mais defender o
pensamento de Hauriou, mas a tentar simplesmente desculpar seus eventuais erros
diante de um normativismo eisenmaniano triunfante, que fixa os termos do debate.
Pierre Delvolv recomenda, assim, a fim de levantar a ambigidade sobre
a noo de auto-executria, de renunciar em recorrer expresso deciso
executria, preferindo-a quela de ato unilateral. 29 Roger Grard Schwartzenberg
parece querer, com Charles Eisenmann, reservar o emprego do conceito autoexecutria no caso de execuo forada. 30 De maneira geral, percebe-se que os
termos auto-executria 31 e, sobretudo, execuo de ofcio so tomados e utilizados
mais pela doutrina 32 nos sentidos propostos por Eisenmann, que naqueles dados
pelos discpulos de Hauriou.
Dizer que de maneira absoluta o debate Eisenmann-Hauriou sobre a
questo do ato administrativo possa se resolver em se dando vantagem ao primeiro
contanto que haja realmente lugar para debate eis uma coisa possvel, ainda
que Eisenmann nunca a tenha colocado nos termos de Hauriou, sem proceder antes
a uma reconstruo do discurso sobre a deciso auto-executria.
Mas no defender o vocabulrio de Hauriou significa, pura e
simplesmente, no defender seu pensamento, pois finalmente, o conceito proposto
por Hauriou , pelo fato desta reconstruo e deste posicionamento com relao
leitura de Eisenmann, totalmente vazio de sua substncia.
Hauriou est assim condenado, inclusive por alguns de seus discpulos,
sem que seu pensamento seja justificado e realmente confrontado crtica
eisenmaniana. A este respeito, a escolha terica que fizeram, por exemplo, Georges
Vedel e Jean Rivero, de continuar a falar de deciso auto-executria, sem dever
necessariamente se justificar, seno por uma explicao do sentido e por um uso
lgico e rigoroso com relao a uma anlise global, em todo caso, sem se referir
falsa disputa 33 de Eisenmann, constitui a melhor resposta.
Tais debates persistem, tendo sido forjada por seus detratores e
confortada por alguns de seus discpulos a imagem de um Hauriou pouco rigoroso,
que teria confundido em palavrrios confusos a natureza e o regime do ato.
A defesa mostra que o erro seria s semntico e no conceitual: mas s
temos a desculp-lo reconhecendo que houve erro. No se restabelece seu
pensamento que o exoneraria do erro, estabelecendo as conexes que
desvendariam sua lgica.
Hauriou ento fechado, imobilizado, sobre um terreno de onde seus
discpulos no procuram verdadeiramente libert-lo e que no o seu mas o de
seus contraditores.
Hauriou est alors enferm, fig, sur un terrain do ses disciples ne cherchent pas vraiment
le dgager, et qui nest pas le sien mais celui de ses contradicteurs.
29

DELVOLVE, Pierre. VLacte administratif. Paris, Rpertoire Dalloz


SCHWARTZENBERG, op. cit., p. 110.
V. notadamente CHAPUS, Ren. Droit administratif gnral,. Montchrestien, 2001, n 557.
32
Pode-se dizer assim que a ao de ofcio a execuo forada (DE LAUBADERE; VENEZIA ; GAUDEMET. Trait de droit
administratif. T. 1. Paris: LGDJ, 1999, n 977).
33
A expresso de SCHWARTZENBERG, op. cit, p. 106.
30
31

Este terreno aquele da dogmtica do Direito Administrativo. E ento a


possibilidade de permanecer fiel a Hauriou sobre o nico terreno do Direito
Administrativo que est em questo.

II Uma interrogao: pode-se ser discpulo administrativista de Hauriou ?

A interrogao que surge a seguinte: possvel considerar que se


possa ser fiel ao modo de ser de Hauriou em um grau suficientemente elevado para
desencadear a qualificao de discpulo, e permitindo de isolar uma Escola fundada
por Hauriou? A resposta parece positiva desde que a filiao se faa sobre o nico
terreno dogmtico-doutrinal do Direito Administrativo, e que o pensamento farto de
Hauriou:
a de um lado se manifesta pelo menos nos campos da Filosofia do
Direito, da Teoria do Direito, da Sociologia do Direito.
b de outro lado totalmente fundado na idia de conexo entre diversas
abordagens e nunca separa a tcnica do Direito Administrativo de outras
consideraes e, sobretudo, da Teoria da Instituio.
De outro modo, a atitude dogmtico-doutrinal de Hauriou defendida pelos
administrativistas, e qual eles se ligam, isolvel no mbito do pensamento de
nosso autor: ela existe em seus escritos como corpo separado, beneficiando de sua
prpria lgica e se bastando a ela mesma? Ou ela uma reconstruo do
pensamento de Hauriou, fruto de uma ruptura artificial, objeto de um reducionismo?
A resposta s pode ser atenuada.
Caso se tratasse de excluir pura e completamente a dogmtica jurdica
herdada por Hauriou em benefcio da nica abordagem institucional, a interrogao
levaria evidentemente a um contra-senso. Muitas consideraes de Direito
Administrativo de Hauriou permanecem vlidas e podem ser compreendidas sem
referncia sujeita ao sistema de anlise que as inspira. Da vem a continuidade da
influncia do comentarista. E o prprio Charles Eisenmann afirmava, desde 1930,
que os aspectos tcnicos da obra de Hauriou como de Duguit permaneceria
a contribuio mais duradoura e mais preciosa no progresso das cincias
jurdicas. 34
Mas desde que a evidncia das abordagens dogmtica e terica permite
esclarecer conceitos que utiliza a primeira (a anlise do Direito Administrativo) por
construes que prope a segunda (a Teoria da Instituio), no h necessidade de
forar a leitura para efetuar esta relao j que o prprio Hauriou transcende esta
separao. Pode-se, ento, seno contestar a priori queles que negligenciam
nestas conexes a qualidade de discpulo de Hauriou, pelo menos questionar esta
qualidade.
Devo esclarecer mais do que aqui se trata: certo que os discpulos de
Hauriou s raramente se atm ao Direito Administrativo stricto sensu, e se
34

EISENMANN, Charles. Deux thoriciens du droit : Hauriou et Duguit. Revue philosophique, 1930, p. 278.

preocupam muito com outras disciplinas jurdicas (Direito Constitucional, liberdades


pblicas, etc.). Poder-se-ia pensar, ento, que este Direito Administrativo sem
fronteira, como o concebia Hauriou, finalmente, o Direito Pblico no sentido amplo
e mesmo mais simplesmente o Direito. Pode-se, ainda, dizer que os discpulos
administrativistas de Hauriou procedem, como ele, de uma viso ampla do Direito
Administrativo.
Entretanto, no se deve parar neste alargamento sem levar mais longe a
investigao.
Por que? Porque o que caracteriza a abordagem de Hauriou no
somente a totalidade de uma abordagem jurdica que transcende as fronteiras das
disciplinas tcnicas: tambm a conexo que ele estabelece entre o Direito e o que
se considera geralmente como no sendo do mbito do Direito - a conexo entre
uma teoria que leva em considerao a Sociologia e outros dados no jurdicos, e o
direito: a conexo entre a Teoria da Instituio e o Direito Administrativo.
Saber se esta conexo depende da Cincia do Direito ou, ao contrrio, se
exclui uma tal abordagem - porque ela faz intervir o metajurdico-, um debate que
no depende do propsito desta interveno. Constatar, entretanto, que Hauriou
procede a esta conexo uma evidncia elementar.
Desde ento, quando dizemos que os discpulos administrativistas
procedem a uma reduo de Hauriou, na medida em que eles reivindicam a
herana puramente jurdica sem reivindicar ao mesmo tempo, os elementos da
teoria institucional a ela conectados e que o explicam.
A primeira providncia consiste em mostrar que no se trata de conexo
nos discpulos administrativistas de Hauriou. So muitas as provas. Contentar-se-,
por uma questo puramente material, de tempo e de lugar, com exemplos e indcios.
As referncias bibliogrficas so, muitas vezes, esclarecedoras.
E constatamos que a Teoria da Instituio, sob suas diversas formas, est
geralmente ausente. Quando ela est presente apenas como citao da definio
de 1925 35 , o texto de 1906 sobre o direito estatutrio sendo ignorado 36 . O mesmo
acontece com outras obras chaves, sobretudo em Princpios de Direito Pblico,
cuja 1 edio 37 pouco consultada enquanto que ela contm passagens
fundamentais para a compreenso da idia institucional.
A obra de referncia para os administrativistas permanece alm da
compilao dos comentrios de jurisprudncia o Compndio de Direito
Administrativo, sobretudo em sua 11 38 ou 12 edio (revista por Andr Hauriou),
supostamente apresentadora dos termos 39 do pensamento de Hauriou.
Eis os indcios: Georges Vedel, em seus escritos sobre as bases
constitucionais, Lucien Sfez e Roger Grard Schwartzenberg, sobre a deciso autoexecutria, no se referem nunca aos escritos diretamente dedicados instituio.
Quanto aos exemplos, preciso procur-los diretamente nos discursos. E
a, nas demonstraes, nos argumentos em defesa contra aqueles que atacam
35

HAURIOU, Maurice. La thorie de linstitution et de la fondation. Essai de vitalisme social. In: Aux sources du droit : le pouvoir,
lordre et la libert. Cahiers de la Nouvelle Journe, n. 23, 1925 (reimpresso Universit de Caen, 1990).
Id. Linstitution et le droit statutaire. Cahier de lgislation, 1906, p. 134 e seq.
37
Id. Princpios de direito pblico. Paris: Sirey, 1910.
38
HAURIOU. Prcis, loc. cit.
39
RIVERO, Jean. Existe-t-il un critre du droit administratif ? RDP, Paris, 1953, p. 285.
36

Hauriou, nas construes que ele inspira sobretudo na Teoria das Bases
Constitucionais do Direito Administrativo a existncia ou a influncia da Teoria da
Instituio no levada em considerao, materialmente, nem evocada
formalmente. Ainda a, a advertncia de Lucien Sfez esclarecedora: o Direito
Qdministrativo nos interessa somente aqui 40 ; tudo procede de uma crena que os
escritos de Direito Administrativo de Hauriou se bastam por si mesmos.
Isto no depende do acaso, mas reflete perfeitamente a ruptura que os
administrativistas introduziram no pensamento de Hauriou.
O fato de no levar em considerao a conexo feita por Hauriou no
constitui um elemento de validade ou de invalidade objetiva dos argumentos
apresentados pelo menos quando elas no pretendam reproduzir o pensamento
de Hauriou , que devem ser julgados e defendidos por eles mesmos, um fato
evidente. Mas desde que se tende a medir a distncia que existe entre Hauriou e
seus discpulos, este ruptura essencial.
Pois a segunda diligncia obriga a lembrar que Hauriou, procedia a esta
conexo.
Ainda a, pode-se voltar aos dois primeiros exemplos que j utilizamos: o
poder pblico e a deciso auto-executria.
A deciso auto-executria um termo onipresente na Teoria da
Instituio, e isto o ponto de partida. , pois, um tema central.
No o caso aqui de se levar em considerao toda sua construo
institucional, mas gostaramos de insistir sobre vrios pontos.
Hauriou parte de uma separao que ele prope entre o ato e o fato
jurdico; ele introduz a dimenso temporal, a qual sabemos que essencial para sua
apreenso da instituio, e distingue assim o fato (o que aconteceu) do ato (o que
ainda no aconteceu, o que est em ato). 41
Ele prossegue sobre a deciso auto-executria: em Direito
Administrativo, a manifestao de vontade deve ser auto-executria[...] O ato jurdico
a deciso auto-executria[...] Isto significa que a deciso vai comear a se autoexecutar, que ela tem tudo o que necessrio para se auto-executar (ela se ope
aos projetos preparatrios)[...] Isto significa tambm que ela ainda no executada,
que ela cessa de ser auto-executria quando ela executada. 42
A noo de auto-executria no remete pois execuo mas ao privilgio
da auto-executoriedade recusado na durao: a deciso obrigatria que ainda no
foi executada.
Hauriou integra em seguida esta noo em sua concepo da separao
dos poderes. Sabe-se que ele distingue os poderes em uma linha temporal.
a um poder executivo que tem a competncia intuitiva da idia de obra e
que comea sua realizao pela deciso auto-executria.
b - o poder deliberante que tem a competncia discursiva da deliberao.
c o poder de sufrgio que tem a competncia do assentimento.
40
41
42

SFEZ, op. Cit.


HAURIOU, Linstitution, op. cit., p. 142.
Ibid., p. 143.

Em um sistema onde a idia coesiva central, onde a representao a


da idia de obra e onde o poder se organiza para servir esta idia, a deciso autoexecutria claramente isolada por Hauriou do lado do Poder Executivo, ligada
realizao da idia. Ela une no a Administrao a um terceiro, mas o grupo a seus
membros, dando lugar a uma forma de consentimento que a unilateralidade no
pode alcanar.
Quando Hauriou fala de deciso auto-executria em Direito
Administrativo, nem sempre ele lembra esta construo, mas ele a declina do Direito
Positivo, onde a deciso auto-executria (procedimento exorbitante que a
administrao retira do poder pblico) o ato administrativo por excelncia, meio a
servio do fim (o servio pblico).
Pode-se contestar a construo de Hauriou. at desejvel que ela seja
debatida. Mas se recusar a perceber sua coerncia no fazer justia a Hauriou. A
este respeito, os discpulos de Hauriou o defendem mal e Eisenmann conseguiu o
hold-up perfeito impondo sua leitura, sua censura:
a Primeiro tempo : A Teoria da Instituio voltada para um elemento
de doutrina social que no caracterstica do pensamento propriamente jurdico de
Hauriou. 43 a lgica positivista de Eisenmann; no aquela de Hauriou. Mas uma
ruptura posta, a que separa o social do jurdico. E esta ruptura no serve para
invalidar totalmente Hauriou (para discutir SEU pensamento global sobre o direito),
mas para fazer a partio entre seus escritos juridicamente discutveis e discutidos,
e suas teorias metajurdicas, rejeitadas fora do debate de direito. Alis, Eisenmann
acrescenta, para ser totalmente claro: esta filosofia geral uma vez posta, Hauriou
no a utiliza mais para a explicao de nenhuma regra concreta 44 e conclui que
indispensvel excluir do estudo da soluo dos problemas da teoria jurdica, toda
doutrina poltica ou social. 45
b Segundo tempo: estuda-se ento o pensamento propriamente jurdico
entendamos bem: a dogmtica de Direito Administrativo, aquela que se encontra
nos escritos dedicados ao Direito Administrativo e que versa sobre as nicas
questes de Direito Administrativo com relao a ela mesma, logo sem esclarecela pela Teoria da Instituio. Estes escritos so ento amplamente inexplicveis,
pouco claros, pois parciais (de fato) e incoerentes (segundo Eisenmann). Podemos
salientar os erros, lamentar o vocabulrio; e os discpulos de Hauriou em reconhecer
o rigor eisenmaniano e desvalorizar aquele que eles defendem.
Que Eisenmann tome estas providncias, isto deve ser denunciado para
colocar o debate sobre o que o Direito. Mas que os discpulos de Hariou faam o
mesmo enquanto que ele deveria defender a integridade do pensamento de Hauriou
mais problemtico e suscita questes, mostrando especialmente a impossibilidade
de ser discpulo administrativista de Hauriou (isto , de ater-se ao campo do Direito
Administrativo sobre o qual Eisenmann confere a Hauriou).
Uma anlise comparvel poderia ser feita sobre o poder pblico, e
particularmente sobre o uso que dele faz Georges Vedel.

43
44
45

EISENMANN, Deux thoriciens, op. cit., p. 256, note 1.


Ibid., p. 259.
Ibid., p. 278.

A idia de poder toda ela ligada Teoria da Instituio, onde ela


representa o elemento dinmico, o poder que anima a instituio, e que se organiza
para a realizao da idia.
Ora, quando se reteve de Hauriou a noo de poder, parece que o vnculo
dialtico entre poder e servio pblico, entre o poder e a idia, tenha sido esquecido,
pelo menos de vez em quando. E que se tenha reduzido o poder pblico aos
procedimentos do poder pblico.
ainda verdade para os adversrios de Hauriou (Escola do Servio
Pblico, etc.). Mas isto o igualmente para alguns de seus discpulos, entre os quais
Georges Vedel.
A demonstrao deveria ser feita longa e minuciosamente. Aqui s
possvel dizer algumas rpidas palavras.
Construindo sobre a nica noo de Poder Executivo (no sentido
sinttico: manuteno da ordem jurdica, funcionamento dos servios pblicos, etc.)
as bases constitucionais do Direito Administrativo, o decano Vedel se afasta
consideravelmente, creio eu, de Hauriou. Com efeito, ele indica que a administrao
o exerccio do poder pblico pelo Poder Executivo. Mais precisamente: o poder
pblico a deteno de competncias exorbitantes do direito comum o corolrio
do poder executivo, ou ainda um regime jurdico caracterizado, ao mesmo tempo,
pelas prerrogativas e pelas sujeies exorbitantes do direito comum reconhecidas ou
impostas queles que agem no exerccio da soberania nacional. 46
Charles Eisenmann tinha, com muita preciso, constatado que havia sido
posta adiante uma lgica remetendo na realidade a Jze: a lgica dos
procedimentos de Direito Pblico. 47
Dois outros elementos, pelo menos, devem ser avanados para situar a
utilizao por Georges Vedel do poder pblico :
a o principal que o poder pblico em Hauriou, no somente o Poder
Executivo, mas o Poder no Estado : o poder uma dominao, a servio da idia,
verdade, que constitui sua auto-limitao objetiva: um poder que se organiza, que se
disciplina, que se equilibra com obstculos jurdicos para fazer durar a instituio e,
logo, que limitado pela idia de obra...
Mas , mesmo assim, a problemtica do poder nas instituies e da
juridicidade que est em jogo, no somente a do Poder Executivo.
E uma relao da Administrao com o Poder e a Instituio que
construda em torno da competncia intuitiva (a insistncia sobre o poder
minoritrio), e da deciso executria. ainda uma viso do coletivo que se incarna:
como ele se funda? Como ele dura? Qual o lugar da dominao e do
consentimento?
E em Direito Administrativo como j mostrou Paul Couzinet 48 , isto remete
a uma abordagem voluntarista e orgnica : a um rgo que age a ttulo de poder
pblico, na dinmica do poder institucional e notemos a este respeito que pouco
importa que o rgo, seja pblico ou privado: o que importa a relao no poder de
Estado e na idia de obra, no vitalismo institucional.
46
47
48

Id. Droit administratif. 2. ed. Paris : PUF, 1992, p. 36


Eisenmann, Charles. La thorie des bases constitutionnelles du droit administratif. RDP, Paris, 1972, p. 1345 et seq.
COUZINET, loc. cit.

b Desde ento, o segundo elemento evidente: o poder pblico no


pode ser reduzido aos procedimentos exorbitantes do direito comum (estes famosos
procedimentos de Direito Pblico: o exerccio do poder pblico pelo Poder
Executivo) ou confundidos com eles. um poder de vontade, o elemento poltico da
instituio e no os simples procedimentos jurdicos que so estticos pois s
podem constituir limites.
claro que a nfase dada sobre os meios em 1927 pelo prprio Hauriou
(para se defender, lembremos, contra o imperialismo do fim que levaria anlise de
Jze) gerou, sem dvida, uma confuso e abriu a porta a este reducionismo. 49
O texto se abria com estas frases: Poder pblico e servio pblico so
duas noes mestras do Direito Administrativo francs. O servio pblico a obra a
ser realizada pela administrao pblica, o poder pblico, o meio de realizao .
Mais adiante a idia de servio leva autolimitao objetiva do poder.
Mas acontece que este reducionismo que faz do poder um meio, um
simples regime jurdico amplamente difundido, no mostra o essencial: que os
meios exorbitantes do direito comum, a Administrao os herda do poder pblico e
que eles no so confundidos com ela; que o poder uma fora de ao, no de
reao.
No geral, se existe uma influncia de Hauriou em Direito Administrativo,
se h discpulos, v-se que difcil falar de uma Escola, no sentido de
reagrupamento de administrativistas dividindo uma doutrina que seja inicialmente fiel
a Hauriou, e que lhes seja comum.
O essencial do que caracteriza o pensamento de Hauriou no redutvel
ao Direito Administrativo: em tese um mtodo de anlise, e uma Escola Hauriou
s poderia ser uma Escola Institucionalista; seria ento, necessariamente, no uma
Escola Administrativista, mas uma Escola de Teoria do Direito e do Estado.
Esta deveria aplicar em Direito Administrativo uma reflexo
institucionalista: de um certo modo, o que soube fazer e fazer compreender
aqueles que trabalham com ele, Jean-Arnaud Mazres.
Poderamos falar de discpulos, de Escola? No cabe a mim diz-lo. Mas
a ruptura com Hauriou poderia ser menos importante por outras razes, claro, que
aquela que acabamos de encontrar entre Hauriou e seus discpulos
administrativistas.
Isto grave? importante?
Sem dvida no. E a fora de um pensamento como o de Hauriou, que
garante sua posteridade como j o notaram todos aqueles que se debruaram sobre
ela, de modo especial Jean Rivero 50 , de estimular a reflexo, no de impor
enquadramentos.
Tanto em Direito Administrativo como em outros casos.

49
50

Ibid.
RIVERO, Maurice Hauriou et le droit administratif, op. cit.