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REVISTA DO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL


5 REGIO

JURISDIO
Pernambuco - Alagoas - Cear
Paraba - Rio Grande do Norte e Sergipe

Nmero 110 - Julho/Agosto - 2014

R. TRF 5 Regio, n 110, p. 1-351, Julho/Agosto - 2014

REVISTA DO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
5 REGIO

Diretor da Revista
DESEMBARGADOR FEDERAL
VLADIMIR SOUZA CARVALHO

Repositrio de jurisprudncia verso eletrnica credenciado pelo


Superior Tribunal de Justia (STJ), sob o n 70
(Portaria n 05/2010, DJe de 13/04/2010, pg. 4173)

Administrao
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO
Cais do Apolo, s/n - Bairro do Recife
CEP 50030-908 - Recife - Pernambuco

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Superviso de Pesquisa, Coleta, Reviso e Publicao
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Diagramao
GABINETE DA REVISTA
Endereo eletrnico: www.trf5.jus.br
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Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio v. 1 (1989)


Recife, Tribunal Regional Federal da 5 Regio, 1989
Bimestral, a partir do volume n 73.
A partir do v. 4, n 1, de 1992, a numerao passou a ser contnua.
ISSN 0103-4758
1. Direito - Peridicos. I. Brasil. Tribunal Regional Federal da 5 Regio
CDU 34(05)

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - 5 REGIO

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Desembargador Federal
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Desembargador Federal
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Corregedor
Desembargador Federal
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Coordenador dos Juizados Especiais Federais
Desembargador Federal
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Desembargador Federal
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Desembargador Federal
FRANCISCO QUEIROZ BEZERRA CAVALCANTI - 03.07.00
Desembargador Federal
LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA - 03.07.00
Desembargador Federal
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Desembargador Federal
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Diretor da Escola de Magistratura Federal

Desembargador Federal
MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT - 08.08.07
Desembargador Federal
VLADIMIR SOUZA CARVALHO - 27.02.08
Diretor da Revista
Desembargador Federal
ROGRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA - 05.05.08
Desembargador Federal
FERNANDO BRAGA DAMASCENO - 15.05.13
Desembargador Federal
IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO)

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - 5 REGIO

TRIBUNAL PLENO
(quartas-feiras)
Presidente: Desembargador Federal FRANCISCO WILDO L. DANTAS
Vice-Presidente: Desembargador Federal EDILSON NOBRE
Corregedor: Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS
PRIMEIRA TURMA
(quintas-feiras)
Desembargador Federal MANOEL ERHARDT - Presidente
Desembargador Federal JOS MARIA LUCENA
Desembargador Federal FRANCISCO CAVALCANTI
SEGUNDA TURMA
(teras-feiras)
Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE O. LIMA - Presidente
Desembargador Federal VLADIMIR SOUZA CARVALHO
Desembargador Federal FERNANDO BRAGA DAMASCENO
TERCEIRA TURMA
(quintas-feiras)
Desembargador Federal MARCELO NAVARRO - Presidente
Desembargador Federal GERALDO APOLIANO
Desembargador Federal LUIZ ALBERTO GURGEL
QUARTA TURMA
(teras-feiras)
Desembargador Federal ROGRIO FIALHO MOREIRA - Presidente
Desembargador Federal LZARO GUIMARES
Desembargador Federal IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO)

SUMRIO

1. Jurisprudncia ..................................................................... 13

2. ndice Sistemtico ............................................................... 341

3. ndice Analtico ..................................................................... 345

JURISPRUDNCIA

AO RESCISRIA N 7.232-PB
Relator:
Autor:
Ru:
Repte.:
Adv./Proc.:

DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS


PAULO CERSAR DA SILVA
DEPARTAMENTO NACIONAL DE OBRAS CONTRA
AS SECAS - DNOCS
PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL - 5 REGIO
DR. RODRIGO AUGUSTO SANTOS (AUTOR)
EMENTA: PROCESSO CIVIL. AO RESCISRIA. REINTEGRAO DE POSSE. INDICAO
DE DISPOSITIVO ACERCA DE PREVARICAO,
CONCUSSO OU CORRUPO DO JUIZ (ART.
485, I, CPC). PETIO QUE SEQUER APONTA
FATOS CORRELATOS AO TIPO. PRETENSO
DE REAPRECIAO DE PROVA. DESCABIMENTO. VIOLAO LITERAL DE LEI. INOCORRNCIA. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO.
- Hiptese de ao rescisria objetivando a desconstituio de acrdo da Quarta Turma, que
negou provimento ao apelo interposto pelo ora
autor, para manter a sentena que acolheu a pretenso do DNOCS em ao de reintegrao de
posse.
- A existncia de prevaricao, concusso ou
corrupo do juiz invocada na inicial da ao rescisria questo de mrito, razo pela qual h
que se superar a preliminar de inpcia da inicial
para se apreciar o mrito da causa.
- A ao rescisria no se presta para rejulgamento do processo original, somente sendo cabvel diante das causas expressamente elencadas no art. 485 do Cdigo de Ritos. (TRF5, AR
200905000652940, Desembargador Federal
Manoel Erhardt, Pleno, DJe 22/04/2010)
- A via da ao rescisria no adequada ao
reexame de provas devidamente apreciadas pela
13

deciso que objetiva rescindir. (TRF5, AR 200705


000245182, Desembargador Federal Francisco
Barros Dias, Pleno, DJe: 07/10/2010)
- A parte autora, in casu, invoca o art. 485, I, do
Cdigo de Processo Civil, que estabelece que
pode ser rescindida a deciso quando se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou
corrupo do juiz. Entretanto, no trouxe qualquer prova a corroborar o ajuizamento da ao,
restringindo-se a afirmar que o DNOCS, quando
props a ao originria de reitegrao de posse, no juntou certido comprovando ser o real
proprietrio da rea em litgio.
- O Pleno deste eg. Tribunal j assentou que
insuscetvel de acolhimento a alegao de que o
magistrado incorreu em prevaricao, concusso ou corrupo (art. 485, I, do CPC), quando a
petio inicial se limita a tecer crticas atuao
da Caixa Econmica Federal, deixando, porm,
de apontar o tipo penal que se entende praticado pelo magistrado, ou alguma prova de sua
materialidade. (TRF5, Pleno, AR 00182627
020104050000, Desembargador Federal Rubens
de Mendona Canuto, DJe: 19/08/2011)
- Tambm no se cogitou, nem se apontou, qual
o dispositivo legal violado pela deciso que se
pretende rescindir.
- A pretenso autoral contraria o entendimento
consolidado na jurisprudncia no sentido de que
infundada a ao rescisria quando no demonstrado que o acrdo rescindendo incorreu
em erro de fato ou em violao a literal dispositivo de lei, sendo propsito do demandante buscar o rejulgamento da causa mediante o reexame
das provas. (STJ, AGRESP 201302781223, Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe: 24/
10/2013)
- Pedido rescisrio que se julga improcedente.
Sem condenao em honorrios advocatcios
14

sucumbenciais em razo da concesso dos benefcios da justia gratuita.


ACRDO
Vistos e relatados os autos em que so partes as acima indicadas, decide o Pleno do Tribunal Regional Federal da 5 Regio,
por unanimidade, julgar improcedente o pedido rescisrio, na forma do relatrio e voto constantes dos autos, que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Recife, 26 de maro de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS
- Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO
BARROS DIAS:
Trata-se de ao rescisria proposta por Paulo Csar da Silva
contra o Departamento Nacional de Obras contra as Secas DNOCS, objetivando a desconstituio de acrdo da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, que negou provimento ao apelo interposto pelo ora autor, para manter a sentena
proferida pela 4 Vara Federal da Seo Judiciria da Paraba, que
acolheu a pretenso da autarquia federal na ao de reintegrao
de posse.
O acrdo atacado foi relatado pelo Desembargador Federal
Lzaro Guimares, nos seguinte termos:
EMENTA: Administrativo. Reintegrao de posse. Imvel
situado s margens da Bacia Hidrulica do Aude Pblico
Presidente Epitcio Pessoa, cedido, atravs de contrato
de concesso de uso e Termo de Ajustamento de Conduta
(TAC). Reforma e ampliao de estabelecimento comercial em rea de preservao permanente, sem licena do
rgo ambiental competente. Descumprimento dos termos
do contrato, com termo final, sem renovao. Irregularidade da ocupao. Apelo improvido.

A ao rescisria foi ajuizada com fundamento em eventual


afronta lei de eventual prtica pelo magistrado para satisfazer
15

interesse ou sentimento pessoal, conforme previsto no art. 485,


inciso I, do Cdigo de Processo Civil.
Sustenta a parte requerente que na ao de reintegrao de
posse no foi juntada a certido comprovando a efetiva propriedade da rea questionada, o que invalidaria o feito e, por conseguinte, a sentena proferida, em virtude da autarquia, ora requerida,
apesar de ter fundado seu pedido em propriedade da rea, no ter
apresentado a respectiva documentao comprobatria.
Pugna, o requerente, a concesso dos efeitos antecipados da
tutela a fim de que sejam suspensos os efeitos da deciso rescindenda at a deciso final da presente ao.
O pedido de antecipao da tutela foi indeferido (fls. 355/356).
O Ministrio Pblico Federal aprensentou parecer, opinando,
preliminarmente, pelo no conhecimento da ao rescisria e, no
mrito, pela improcedncia do pedido.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO
BARROS DIAS (Relator):
Hiptese de ao rescisria objetivando a desconstituio de
acrdo da Quarta Turma, que negou provimento ao apelo interposto pelo ora autor, para manter a sentena que acolheu a pretenso do DNOCS em ao de reintegrao de posse.
A existncia de prevaricao, concusso ou corrupo do juiz
invocada na inicial da ao rescisria questo de mrito, razo
pela qual h que se superar a preliminar de inpcia da inicial para
se apreciar o mrito da causa.
A ao rescisria no se presta para rejulgamento do processo original, somente sendo cabvel diante das causas expressamente elencadas no art. 485 do Cdigo de Ritos. (TRF5, AR 200905
000652940, Desembargador Federal Manoel Erhardt, Pleno, DJe
22/04/2010)
A via da ao rescisria no adequada ao reexame de provas devidamente apreciadas pela deciso que objetiva rescindir.
16

(TRF5, AR 200705000245182, Desembargador Federal Francisco Barros Dias, Pleno, DJe: 07/10/2010)
No caso em questo, a parte autora invoca o art. 485, I, do
Cdigo de Processo Civil, que estabelece que pode ser rescindida
a deciso quando se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz. (Fl. 04)
Eis a redao do dispositivo suscitado:
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode
ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou
corrupo do juiz;

Entretanto, no trouxe qualquer prova a corroborar o ajuizamento da ao, restringindo-se a afirmar que o DNOCS, quando
props a ao originria de reitegrao de posse, no juntou certido comprovando ser o real proprietrio da rea em questo.
Desta feita, no resta demostrada a hiptese de cabimento da
ao rescisria, razo pela qual no dever ser julgada improcedente.
Em caso anlogo, o Pleno deste eg. Tribunal j assentou que
insuscetvel de acolhimento a alegao de que o magistrado incorreu em prevaricao, concusso ou corrupo (art. 485, I, do
CPC), quando a petio inicial se limita a tecer crticas atuao
da Caixa Econmica Federal, deixando, porm, de apontar o tipo
penal que se entende praticado pelo magistrado, ou alguma prova
de sua materialidade. (TRF5, AR 00182627020104050000, Desembargador Federal Rubens de Mendona Canuto, Pleno, DJe: 19/
08/2011)
Tambm no se cogitou, nem se apontou, qual o dispositivo
legal violado pela deciso que se pretende rescindir, mas apenas
a ausncia de apresentao de documento que na tica da parte
autora seria essencial.
Ora, a pretenso autoral contraria o entendimento consolidado na jurisprudncia no sentido de que infundada a ao rescisria quando no demonstrado que o acrdo rescindendo incorreu em erro de fato ou em violao a literal dispositivo de lei, sendo
propsito do demandante buscar o rejulgamento da causa me17

diante o reexame das provas. (STJ, AGRESP 201302781223, Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe: 24/10/2013)
Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. MILITAR.
REFORMA. VIOLAO LITERAL DISPOSIO DE LEI.
ERRO DE FATO. INOCORRNCIA. UTILIZAO DA AO
COMO SUCEDNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. A ao rescisria no se presta reviso da juridicidade
da deciso rescindenda, nem ao reexame das provas que
contriburam para a formao do convencimento do julgador, sob pena de se admitir a rescisria como sucedneo
de recursos no interpostos tempestivamente.
2. A ao, tal qual proposta, no se fundamenta em ofensa
a literal disposio de lei, nem em erro de fato, nos termos
do art. 485, incisos V e IX, do CPC, mas no rejulgamento
da causa.
3. Ao rescisria julgada improcedente.
(AR 00148137020114050000, Desembargador Federal
Marcelo Navarro, TRF5 - Pleno, DJe - Data: 20/03/2013 Pgina: 101.)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO RESCISRIA. ACRDO QUE DEIXOU DE ASSEGURAR A
PERCEPO CUMULATIVA DE PENSO DE EX-COMBATENTE, PREVISTA NO ADCT, COM PENSO POR
MORTE DE EX-COMBATENTE MARTIMO, PAGA PELO
INSS. MESMO FATO GERADOR. VIOLAO A LITERAL
DISPOSIO DE LEI. ART. 53, II E III, DO ADCT/88 E
ART. 4 DA LEI 8.059/90. NO CARACTERIZAO. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO RESCISRIO.
1. A violao a literal dispositivo de lei que d ensejo ao
manejo de ao rescisria aquela consistente em ofensa flagrante, inequvoca a um dispositivo legal, mas no
apenas a escolha, pelo magistrado, de uma das suas interpretaes possveis.
2. A orientao traada pelo acrdo rescindendo no s
perfeitamente possvel, mas a prevalecente na jurisprudncia dos Tribunais do Pas, ao entender pela impossibilidade de cumulao entre a penso especial de ex-combatente e a penso por morte de ex-combatente martimo
paga pelo INSS, porquanto advindas do mesmo fato gerador.
18

3. No merece prosperar a pretenso rescisria de desconstituio de acrdo que no se enquadra dentre as


hipteses expressamente previstas no art. 485 do Cdigo
de Ritos, porquanto a ao rescisria no se presta para
rejulgamento do processo original, nem pode ser compreendida como recurso ordinrio com prazo de interposio
de 2 anos.
4. Pedido rescisrio que se julga improcedente. Sem condenao em honorrios advocatcios sucumbenciais em
razo da concesso dos benefcios da justia gratuita.
(AR 00096446820124050000, Desembargador Federal
Manoel Erhardt, TRF5 - Pleno, DJe - Data: 13/03/2013 Pgina: 73.)
ADMINISTRATIVO. AO RESCISRIA. AUSNCIA DE
PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. REJULGAMENTO DA MATRIA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se de ao rescisria proposta, com fulcro no art.
485, IX, pargrafo 1, do Cdigo de Processo Civil, visando
a desconstituio da sentena que julgou improcedente o
pedido de anulao do licenciamento do autor do exrcito
e prorrogao do seu tempo naquela instituio.
2. Da simples leitura da exordial se depreende que o autor,
apesar de fundamentar seu pedido rescisrio no art. 485,
IX, pargrafo 1, do CPC, cinge-se a questionar a justia
da sentena. O erro de fato a justificar a rescisria ocorre
quando a sentena admite fato inexistente ou considera
inexistente fato efetivamente ocorrido.
3. Ao rescisria no conhecida em face da ausncia de
pressuposto de admissibilidade.
(AR 00001889420124050000, Desembargadora Federal
Cntia Menezes Brunetta, TRF5 - Pleno, DJe - Data: 29/
08/2012 - Pgina: 166.)

Em reforo da posio ora adotada, transcrevo trechos das


razes do Parecer Ministerial ofertando nos presentes autos:
(...). Ocorre que o autor no comprovou ou sequer afirmou
na inicial a existncia de prevaricao, concusso ou corrupo do magistrado, limitando-se a sustentar a nulidade
da sentena em razo da inexistncia de certido comprovando a propriedade da rea objeto do litgio.
(...)

19

Ademais, o autor utilizou-se da ao rescisria com ntido


propsito recursal, pois embora devidamente intimado do
acrdo rescindendo (fl. 343), deixou transcorrer o prazo
para interposio do recurso cabvel, somente atacando a
deciso cerca de cinco meses aps intimado.
(...)

Diante do exposto, julgo improcedente o pedido rescisrio.


Sem condenao em honorrios advocatcios sucumbenciais
em razo da concesso dos benficos da justia gratuita.
como voto.

AO RESCISRIA N 7.299-PE
Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS


Autora:
DEUZINA TAVARES DOS SANTOS (INCAPAZ)
R:
UNIO
Curadora:
MARIA DAS DORES TAVARES DOS SANTOS
Parte Int.:
MARIA DAS DORES TAVARES DOS SANTOS E
OUTRO
Advs./Procs.: DRS. SOLANGE DE MORAIS VIEIRA E OUTROS
EMENTA: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO.
AO RESCISRIA. JUSTIA GRATUITA. PENSO POR MORTE. EX-COMBATENTE. INTEMPESTIVIDADE DA AO QUANTO S FILHAS
CAPAZES. REGNCIA PELA LEGISLAO DA
POCA DO FALECIMENTO. LEI 5.678/71. BENEFCIO REGIDO PELO RGPS. LEI 3.807/60. AUSNCIA DE DIREITO. ROL DE DEPENDENTES
DO REGIME GERAL DA PREVIDNCIA SOCIAL.
DECADNCIA E IMPROCEDNCIA.
- Ao rescisria ajuizada com fulcro no art. 485,
incs. V e IX, do Cdigo de Processo Civil, com a
finalidade de rescindir acrdo prolatado pela Quarta Turma deste e. Tribunal que negou provimento apelao das autoras ao fundamento de no
comprovao da condio de ex-combatente.
20

- Verificada a intempestividade da ao, quanto


s autoras capazes, pois ajuizada aps dois anos
do trnsito em julgado. Existindo uma autora
absolutamente incapaz, contra ela no corre o
prazo decadencial (inteligncia dos arts. 198, I, e
208, do CCB).
- O Supremo Tribunal Federal j se manifestou
no sentido de que o direito penso de ex-combatente deve ser regido pela lei vigente poca
do falecimento do instituidor da penso.
- A Lei n 5.98/71 passou a regulamentar os ex-combatentes, submetendo-os regulamentao do
Regime Geral da Previdncia Social (Lei 3.807/
60), inclusive quanto aos dependentes, no mais
se aplicando a legislao especfica dos militares.
- O ex-combatente, pai das autoras, faleceu em
1985, ou seja, o fato gerador para percepo da
penso somente se deu aps a entrada em vigor
da Lei n 5.698, de 31 de agosto de 1971, que revogou, em seu art. 8, a Lei 4.297/63 e a Lei 1.756/52.
- O art. 11, I, da Lei 3.807/60 exclui a dependncia
das filhas casadas, mesmo que incapazes.
- Ao rescisria intempestiva quanto s autoras capazes e improcedente quanto autora incapaz. Sem condenao em honorrios advocatcios por serem as autoras beneficirias da justia gratuita.
ACRDO
Vistos e relatados os autos em que so partes as acima indicadas, decide o Pleno do Tribunal Regional Federal da 5 Regio,
por unanimidade, julgar intempestiva a ao quanto s autoras
capazes, e negar provimento ao relativamente autora incapaz, na forma do relatrio, voto e notas taquigrficas constantes
dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 2 de abril de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS
- Relator
21

RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO
BARROS DIAS:
Trata-se de ao recisria ajuizada por DEUZINA TAVARES
DOS SANTOS (INCAPAZ), representada por sua curadora e tambm autora, MARIA DAS DORES TAVARES DOS SANTOS E IVETE PRAZERES DOS SANTOS (irms), com fulcro no art. 485,
incs. V e IX, do Cdigo de Processo Civil, com a finalidade de rescindir acrdo prolatado pela Quarta Turma deste e. Tribunal que
negou provimento apelao ao fundamento de ausncia de prova da condio de ex-combatente.
O acrdo rescindendo foi prolatado nos seguintes termos:
Administrativo e Constitucional. Militar. Ex-combatente.
Prescrio quinquenal. Smula n 85 do STJ. Penso Especial de ex-combatente da Segunda Guerra Mundial. Art.
53 do ADCT da CF/88. Ausncia de prova da efetiva participao em operao blica ou de misses de vigilncia,
segurana e patrulhamento do litoral brasileiro. Manuteno da sentena. Apelao improvida.

Inicialmente, as autoras defendem a tempestividade da presente ao, com base no art. 198, I, e 208 do Cdigo de Civil de
2002, segundo o qual, os prazos decadenciais no correm contra
os absolutamente incapazes, sendo a autora Deuzina Tavares dos
Santos definitivamente incapaz, consoante ao de interdio.
Alegam as autoras que o acrdo rescindendo teria violado o
art. 30 da Lei n 4.242/63, art. 7, II, e 26 da Lei 3.765/60, art.1 da
Lei 5.315/67 e art. 2 da Lei 5.698/71, bem como art. 53, II, do ADCT,
ao no considerar o instituidor da penso, LOURIVAL TAVARES
DOS SANTOS, falecido em 01.02.1985, como ex-combatente da
Segunda Guerra Mundial.
Quanto violao ao art. 1, 2, a, II, da Lei n 5.315/67
argumentam que a certido que instruiu o feito mostra-se suficiente para comprovar a condio de ex-combatente do falecido por
ter participado de operaes blicas durante o segundo Grande
Conflito.

22

Defendem que o ex-combatente, instituidor da penso, faleceu em 01/02/1985, sendo-lhe aplicada para fins de concesso do
beneficio as Leis ns 4.242/63 c/c 3.765/60, e no a Lei n 5.698/
71, que seria aplicada somente aos casos de penso previdenciria da Marinha Mercante e no aos militares ou ex-militares, tambm considerados ex-combatentes.
Concluem aduzindo que o ex-combatente que participou de
misses de vigilncia e segurana do litoral e faleceu na vigncia
da Lei n 4.242/63 tem direito penso de segundo-sargento fixada na Lei n 3.765/60 e, pelo fato das autoras serem filhas do excombatente, a penso deve ser concedida s mesmas.
Pugnam pelo reconhecimento da qualidade de ex-combatente
aos ex-integrantes da Marinha que tenham participado de, no mnimo, duas viagens em zonas de possveis ataques submarinos e
defendem que os documentos acostados encontram-se dentro
das especificaes legais, pois vigentes poca da expedio da
Portaria 19 GB, de 12 de janeiro de 1968, tendo o STJ entendido
que as Organizaes Militares (OM) que detinham o registo do
Ato, ou documento objeto da Certido, gozavam de fora suficiente para comprovar a condio de ex-combatente.
Em sua pea contestatria, a UNIO argui, em preliminar, a
impossibilidade de utilizao da ao rescisria com base na Smula 343 do STJ e como sucedneo de recurso, a fim de se corrigir situao j constituda.
No mrito, sustenta, em sntese, que: a) no h comprovao
da condio de ex-combatente, nos termos da legislao aplicvel
espcie, pois no est presente nos autos assentamentos militares de participao ativa do instituidor em cenrios de guerra; b)
no preenchimento pelas recorrentes dos requisitos para recebimento de penso nos termos da legislao em vigor na data do
bito; c) a partir da Lei 5.698/71 no se aplicam as regras da penso especial do militar (Leis n 4.242/63 c/c Lei n 3.765/60; d) a
aquisio do suposto direito percepo do benefcio somente
teria ocorrido com o bito do genitor das autoras, que se deu em
1985, e, por essa razo, a legislao aplicvel ao caso seria a Lei
n 5.698/71, a qual exclui do rol de beneficirios da penso requerida a filha maior e casada, como o caso das autoras; d) impos23

sibilidade de concesso de penso com os proventos de SeguntoTenente s filhas, maiores e capazes, de ex-combatente.
Rplica contestao acostada.
Razes finais apresentadas s fls. 663/671 e 673, atravs das
quais as partes reiteraram os termos da petio inicial e da contestao, respectivamente.
Parecer do Ministrio Pblico Federal s fls. 734/745, opinando, pelo conhecimento e improcedncia da ao.
o relatrio.
Ao Revisor.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO
BARROS DIAS (Relator):
A hiptese de ao rescisria ajuizada por DEUZINA TAVARES DOS SANTOS (INCAPAZ), representada por sua curadora e
tambm autora, MARIA DAS DORES TAVARES DOS SANTOS E
IVETE PRAZERES DOS SANTOS (irms), com fulcro no art. 485,
incs. V e IX, do Cdigo de Processo Civil, com a finalidade de rescindir acrdo prolatado pela Quarta Turma deste e. Tribunal que
negou provimento apelao ao fundamento de ausncia de prova da condio de ex-combatente.
O acrdo rescindendo foi prolatado nos seguintes termos:
Administrativo e Constitucional. Militar. Ex-combatente.
Prescrio quinquenal. Smula n 85 do STJ. Penso especial de ex-combatente da Segunda Guerra Mundial. Art.
53 do ADCT da CF/88. Ausncia de prova da efetiva participao em operao blica ou de misses de vigilncia,
segurana e patrulhamento do litoral brasileiro. Manuteno da sentena. Apelao improvida.

1. PRELIMINAR. TEMPESTIVIDADE DA AO
Inicialmente, necessrio adentrar no cerne da tempestividade
da presente ao. Consoante se observa dos autos, a Ao Ordinria n 0017523-97.2008.4.05.8300 transitou em julgado em
30.03.2011 (fl. 80) e a presente ao rescisria foi ajuizada em
26.08.2013 (fl. 13).
24

Contudo, verifica-se que a autora Deuzina Tavares dos Santos absolutamente incapaz, conforme sentena de interdio juntada s fls. 98/99. Desta forma, com base no teor dos arts. 198, I,
e 208 do CPC, o prazo decadencial do art. 495 do mesmo Estatuto legal no a atinge, razo pela qual a ao intempestiva somente para as demais autoras, Maria das Dores Tavares dos Santos e Ivete Prazeres dos Santos.
2. PRELIMINARES. SMULA 343 DO STJ E IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO DA AO RESCISRIA COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO
As preliminares arguidas pela Unio na contestao, confunde-se com o prprio mrito da ao rescisria, razo pela qual
ser analisada conjuntamente.
Analisando a petio inicial, observa-se que a autora deixou
claro que a ao rescisria se fundamenta no inciso V e XI do art.
485 do CPC, cabvel sempre que a deciso transitada em julgado
violar literal disposio de lei, hiptese essa demonstrada ao longo
da petio, uma vez que o acrdo rescindendo teria violado o art.
1, 2, a, II, da Lei n 5.315/67, arts. 26 e 28 da Lei n 3.765/60, art.
30 da Lei n 4.242/63, e art 53, II, do ADCT, ao no considerar o
instituidor da penso, ex-combatente, como beneficirio do Regime Geral da Previdncia Social.
Registre-se que houve demonstrao dos dispositivos legais
que entendia violados, com exposio detalhada, o que afasta a
ausncia dos pressupostos para ajuizamento da ao rescisria.
Ademais, as referidas alegaes se confundem com o prprio
mrito da demanda, analisadas a seguir.
3. MRITO. DA VIOLAO DE LITERAL DISPOSIO DE LEI
E ERRO DE FATO RESULTANTE DE DOCUMENTOS DA CAUSA
Nos termos da inicial, alegam as autoras que o acrdo rescindendo teria violado o art. 30 da Lei n 4.242/63, art. 7, II, e 26 da
Lei 3.765/60, art. 1 da Lei 5.315/67 e art. 2 da Lei 5.698/71, bem
como art. 53, II, do ADCT, ao no considerar o instituidor da penso, LOURIVAL TAVARES DOS SANTOS, falecido em 01.02.1985,
como ex-combatente da Segunda Guerra Mundial. Requerem o
25

reconhecimento da condio, com base nos documentos acostados s fls. 136/137, que informam a participao em mais de duas
viagens em zonas de possveis ataques submarinos durante a
Segunda Grande Guerra.
Inicialmente convm ressaltar que, de acordo com o Colendo
Supremo Tribunal Federal, o direito penso nasce j por ocasio
do falecimento do ex-combatente, na forma da legislao vigente
poca:
PENSO. EX-COMBATENTE. REGNCIA. O DIREITO
PENSO DE EX-COMBATENTE REGIDO PELAS NORMAS LEGAIS EM VIGOR DATA DO EVENTO MORTE.
TRATANDO-SE DE REVERSO DO BENEFCIO FILHA
MULHER, EM RAZO DO FALECIMENTO DA PRPRIA
ME QUE A VINHA RECEBENDO, CONSIDERAM-SE
NO OS PRECEITOS EM VIGOR QUANDO DO BITO
DESTA LTIMA, MAS DO PRIMEIRO, OU SEJA, EX-COMBATENTE.
(MS 21707-3, Rel. Min. Carlos Velloso, in DJU de 22.09.95,
p. 30.590.)

Tambm pacfico na jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia, bem como dos Tribunais Regionais Federais,
que o direito penso de ex-combatente regido pela lei vigente
poca do falecimento do ex-combatente.
Pois bem.
No tocante condio de ex-combatente, corroborando com
o opinatrio ministerial, verifico que os documentos acostados s
fls. 136/137 oferecem respaldo caracterizao da condio de
ex-combatente, tendo em vista o entendimento do STJ desde a
poca do julgamento originrio da ao ordinria. Assim se pronunciou o Ministrio Pblico Federal:
Contudo, o Superior Tribunal de Justia consolidou entendimento no sentido de a penso especial , sim, devida aos
integrantes da Marinha Mercante que comprovem a participao em, no mnimo, duas viagens em zonas de ataques de
submarinos durante as operaes da Segunda Guerra Mundial.
Nesse sentido, eis os seguintes precedentes:

26

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FILHA MAIOR.


PENSO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. MARINHA
MERCANTE. VIAGENS A ZONAS DE ATAQUES SUBMARINOS. LEGISLAO VIGENTE AO TEMPO DO BITO
DO INSTITUIDOR. LEI N 4.242/1963. REQUISITOS.
AFASTAMENTO DA LEI N 5.315/1967. DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL NO COMPROVADA.
1. firme a jurisprudncia no sentido de que o direito
penso de ex-combatente deve ser regido pela lei vigente
poca de seu falecimento. Precedentes.
2. No caso concreto, o pai da recorrente faleceu na vigncia das Leis ns 3.765/1960 e 4.242/1963. Assim, no
possvel aplicar o conceito ampliado de ex-combatente
previsto na Lei n 5.315/1967 que apenas tinha aplicao
para os benefcios institudos pela Constituio da Repblica de 1967, e no previu qualquer tipo de penso especial.
3. A jurisprudncia do STJ reconhece como ex-combatentes os marinheiros da marinha mercante que realizaram
duas ou mais viagens em zonas de ataques submarinos
durante a segunda guerra mundial, independentemente da
natureza ou tamanho da embarcao, apenas para efeito
das penses especiais previstas nas Leis ns 6.592/1978,
7.424/1985, ADCT/1988 e Lei n 8.059/1990, que so posteriores Lei n 5.315/1967, ou expressamente previram
esta possibilidade.
4. Se o pai da recorrente, ao tempo de seu bito, no faria
jus penso especial de ex-combatente prevista no art.
30 da Lei n 4.242/1963, por conseguinte, sua filha no
tem direito ao referido benefcio.
5. Alm do mais, para fazer jus penso especial de excombatente, tanto este, como seus dependentes, devem
comprovar o preenchimento dos requisitos especficos do
art. 30 da Lei n 4.242/1963, tais como a incapacidade de
prover os prprios meios de subsistncia e a no percepo de alguma importncia dos cofres pblicos, o que no
ocorreu no caso dos autos. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. ..EMEN:
(RESP 201300561844, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJe DATA: 10/06/2013. DTPB:.)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EX-COMBATENTE. MARINHA MERCANTE. DESLOCAMENTOS A

27

ZONAS DE ATAQUES SUBMARINOS. COMPROVAO.


CERTIDO DO MINISTRIO DA MARINHA. ALTERAO.
IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO SUMULAR N 7/STJ.
1. O Superior Tribunal de Justia consolidou entendimento
no sentido de que a penso especial devida aos integrantes da Marinha Mercante que comprovem a participao em, no mnimo, duas viagens em zonas de ataques
de submarinos durante as operaes da Segunda Guerra
Mundial.
2. Na espcie, o Tribunal Regional reconheceu a condio
de ex-combatente, instituidor da penso, tendo em vista
haver nos autos certido do Ministrio da Marinha comprovando que o recorrido fazia parte de tripulao de embarcao que fez mais de duas viagens em zonas de ataques
submarinos.
3. Saliente-se, ademais, que a reforma das premissas
estabelecidas pela Corte a quo, de modo a chegar concluso de que o militar falecido considerado ex-combatente, tarefa que demanda reviso ftico-probatria, o
que vedado em sede especial pela Smula 7/STJ.
4. Agravo regimental no provido.
(AGRESP 201100491918, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJe DATA: 10/04/2012
..DTPB:.)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. EX-COMBATENTE. MARINHA MERCANTE.
ARTIGO 535 DO CPC. ALEGADA VIOLAO. NO OCORRNCIA. DESLOCAMENTOS A ZONAS DE ATAQUES SUBMARINOS. COMPROVAO. CERTIDO DO
MINISTRIO DA MARINHA. ALTERAO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO SUMULAR N 7/STJ. PRESCRIO.
REGULAMENTO DA LEI VIGENTE POCA DO BITO
DO MILITAR. LEI 3.765/60. PRECEDENTES.
1. Esta Corte Superior consolidou o entendimento de que
o reconhecimento da condio de ex-combatente, para fins
de recebimento da penso especial, no se limita a quem
tenha efetivamente estado no campo de batalha em territrio italiano durante a Segunda Guerra Mundial, mas se
estende tambm a outras hipteses, como quele que integrou a Marinha Mercante e realizou, pelo menos, duas
viagens a zonas de ataques submarinos no perodo de
22.03.1941 a 08.05.1945, a teor do art. 2 da Lei 5.698/71.

28

A Corte a quo entendeu que a certido de folha 49, expedida pela Diretoria de Portos e Costas da Marinha, expressamente comprova a qualidade de ex-combatente de JOS
BAIXO na condio de tripulante de embarcao da marinha mercante brasileira. Segundo essa certido, o titular
originrio do benefcio era martimo ao tempo da Segunda
Guerra Mundial, ou seja, tripulante da Marinha Mercante.
Nesse contexto, verifico ser invivel no mbito desta Corte
a reforma do julgado, por implicar revolvimento de aspectos de fato e prova decisivos para a concluso adotada
pelo Tribunal a quo, conforme o enunciado 7 desta Corte.
2. Os rgos julgadores no esto obrigados a examinar
todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um
processo judicial, bastando que as decises proferidas
estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituio
da Repblica vigente. Isto no caracteriza ofensa ao art.
535 do CPC. Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte.
3. Nos termos de jurisprudncia j firmada, inclusive pelo
eg. STF, o regramento do direito penso por morte h de
ser feito com base na lei vigente poca do bito do militar. Na espcie, a Lei n 3.765/60 a que deve ser aplicada recorrida. Precedentes.
4. Recurso especial interposto pelo Unio, parcialmente
conhecido e, nessa extenso, no provido. Recurso especial interposto pelo particular, parcialmente provido.
(RESP 201102149250, MAURO CAMPBELL MARQUES,
STJ - SEGUNDA TURMA, DJe DATA: 03/10/2011. DTPB:.)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. EXCOMBATENTE. PENSO ESPECIAL.
1. O Superior Tribunal de Justia firmou o entendimento de
que a penso especial de ex-combatente, prevista no art.
53, II, do ADCT, devida tambm aos integrantes da Marinha Mercante que tenham participado de, no mnimo, duas
viagens em zonas de ataques submarinos.
2. Recurso Especial provido.
(RESP 201100772655, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJe DATA: 12/09/2011. DTPB:.)
Nem se diga que se trata de posicionamento posterior,
firmado aps o trnsito em julgado da deciso rescindenda (o
que poderia gerar grave insegurana jurdica e, ainda, a poss29

vel incidncia do enunciado n 343 da Smula do STF), j


que, quela poca, a jurisprudncia do STJ j era pacfica,
como se pode ver dos seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PENSO ESPECIAL. MILITAR. EXCOMBATENTE. LEI N 5.315/67. PARTICIPAO EM MISSES DE VIGILNCIA E SEGURANA NO LITORAL
BRASILEIRO.
1. A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia tem
entendido que, nos termos da Lei n 5.315/1967, o conceito de ex-combatente abrange tambm aqueles que, durante a Segunda Guerra Mundial, em se deslocando de
suas bases, participaram de misses de vigilncia e segurana no litoral brasileiro, incluindo os integrantes da marinha mercante que realizaram, pelo menos, duas viagens a
zonas de ataques de submarinos. (AgRg no REsp 979.348/
SC, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 23/03/2009) 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AGA 200801478552, OG FERNANDES, STJ - SEXTA
TURMA, DJe DATA: 03/08/2009 ..DTPB:.)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. EFETIVA PARTICIPAO EM OPERAES BLICAS. DESNECESSIDADE. CUMULAO COM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE.
I - Considera-se ex-combatente, para efeitos de concesso de penso especial, no apenas aquele que participou da Segunda Guerra Mundial no Teatro de Operaes
da Itlia, como tambm o integrante da Marinha Mercante
que tenha participado de misses de guarda e vigilncia
no litoral brasileiro, desde que tenha realizado pelo menos
duas viagens em zonas de possveis ataques submarinos
durante a Segunda Guerra Mundial. Precedentes desta e.
Corte.
II - possvel a cumulao da penso especial com os
proventos decorrentes da aposentadoria, face ao disposto
no art. 4, caput, da Lei n 8.059/90 (precedente: REsp
769.686/SC, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
DJU de 05/12/2005). Agravo regimental desprovido.
(AGRESP 200801013438, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA
TURMA, DJe DATA: 02/03/2009 ..DTPB:.)
30

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. MARINHA. SEGUNDA


GUERRA MUNDIAL. ZONAS DE ATAQUES SUBMARINOS. DUAS OU MAIS VIAGENS. DOCUMENTOS COMPROBATRIOS DESSA CONDIO. CERTIDO. EXPEDIO. COMPETNCIA. QUESTO NO DEBATIDA.
INOVAO DE TESE.
1. A Terceira Seo desta Corte Superior de Justia tambm firmou entendimento na vertente de que qualifica-se,
ainda, como ex-combatente todo aquele que haja se deslocado da sua unidade para fazer a vigilncia e o patrulhamento da costa em defesa do litoral brasileiro, sem que
efetivamente tenha participado da Segunda Guerra Mundial no Teatro de Operaes da Itlia, bem como o integrante da Marinha Mercante Nacional que tenha participado
de, pelo menos, duas viagens em zonas de ataques submarinos, no perodo de 22.03.1941 a 08.05.1945 (ex vi art.
2 da Lei 5.698/71).
2. Na espcie, restou comprovado, por certido expedida
pelo Ministrio da Marinha, que o ex-marido da autora fez
mais de duas viagens em zonas de ataques submarinos,
na poca da Segunda Guerra Mundial.
3. A questo acerca da competncia legal para a emisso
da certido comprobatria da participao do ex-combatente no possvel, em sede de agravo interno, analisar
questes no suscitadas em recurso especial ou em contrarrazes, por caracterizar inovao de fundamentos.
4. Agravo a que se nega provimento.
(AGRESP 200801284465, JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), STJ - SEXTA TURMA,
DJe DATA: 03/11/2008. DTPB:.)

Ultrapassada esta questo, o cerne da demanda volta-se


legislao aplicvel ao caso. Na hiptese em tela, o falecimento do
genitor da autora incapaz se deu em 1 de fevereiro de 1985, conforme certido de bito fl. 134.
Consoante Smula 340 do STJ, a lei aplicvel concesso
de penso previdenciria por morte aquela vigente na data do
bito do segurado.
A Lei n 3.765/60 que disps sobre as penses militares
estabeleceu, em seus arts. 7 e 24, o seguinte:

31

Art. 7. A penso militar defere-se na seguinte ordem:


I - viva;
II - aos filhos de qualquer condio, exclusive os maiores
do sexo masculino, que no sejam interditos ou invlidos;
III - (...)
IV - (...)
V - (...)
VI - (...)
Art. 24 A morte do beneficirio que estiver no gozo da penso, bem como a cessao do seu direito mesma, em
qualquer dos casos do artigo anterior importar na transferncia do direito aos demais beneficirios da mesma ordem, sem que isto implique em reverso, no os havendo
a penso reverter para os beneficirios da ordem seguinte.

A Lei n 3.765/60 admitia que filhas maiores, independentemente do estado civil e da maioridade civil, fossem consideradas
pensionistas do ex-combatente, sendo tal direito adquirido no momento da morte de seu genitor.
J a Lei n 4.242/63 estabelecia os requisitos a serem preenchidos para a concesso de penso de ex-combatente, dentre os
quais no se vislumbra limitao da percepo do benefcio s
filhas maiores nem ao estado civil destas ltimas, conforme se
depreende do seu art. 30, in verbis:
ART 30. CONCEDIDA AOS EX-COMBATENTES DA
SEGUNDA GUERRA MUNDIAL, DA FEB, DA FAB E DA
MARINHA, QUE PARTICIPARAM ATIVAMENTE DAS OPERAES DE GUERRA E SE ENCONTRAM INCAPACITADOS, SEM PODER PROVER OS PRPRIOS MEIOS
DE SUBSISTNCIA E NO PERCEBEM QUALQUER
IMPORTNCIA DOS COFRES PBLICOS, BEM COMO
A SEUS HERDEIROS, PENSO IGUAL ESTIPULADA
NO ART. 26 DA LEI N 3.765, DE 4 DE MAIO DE 1960.
(Grifos nossos).

Todavia, no caso dos autos, o ex-combatente, pai da autora,


faleceu em 1 de fevereiro de 1985, ou seja, o fato gerador para
percepo da penso somente se deu aps a entrada em vigor da
Lei n 5.698, de 31 de agosto de 1971, que revogou, em seu art.
8, a Lei 4.297/63 e a Lei 1.756/52.
32

A Lei n 5.698/71 passou a regulamentar os ex-combatentes,


situao em que se enquadra o pai da autora, submetendo-os
regulamentao do Regime Geral da Previdncia Social, inclusive
quanto aos dependentes, no mais se aplicando a legislao especfica dos militares. Assim, remeteu o tratamento da penso em
tela Lei Orgnica da Previdncia vigente poca, qual seja, a Lei
n 3.807/60, que em seu art. 11 descrevia:
Art. 11. Consideram-se dependentes do segurado, para os
efeitos desta lei:
I - a espsa, o marido invlido, os filhos de qualquer condio, quando invlidos ou menores de 18 (dezoito) anos,
as filhas solteiras de qualquer condio, quando invlidas ou menores de 21 (vinte e um anos);

A autora remanescente, DEUZINA TAVARES DOS SANTOS,


cuja incapacidade foi comprovada e o direito excludo da prescrio, nasceu em 29.09.1948 (fl. 92) e casou em 1975 (fl. 91). Assim, data do falecimento de seu genitor (bito em 01.02.1985)
era maior, incapaz, porm, casada.
Como o art. 11, I, da Lei 3.807/60 exclui a dependncia das
filhas casadas, mesmo que incapazes, verifica-se que, apesar da
autora ser incapaz na data do bito do genitor, no possui direito
concesso da penso, pois casada.
Como reforo do que ora afirmo, transcrevo os seguinte precedentes do col. STJ e do Pleno deste eg. TRF da 5 Regio:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. PENSO. APLICAO DE NORMA VIGENTE POCA DO BITO DO INSTITUIDOR DO BENEFCIO. FILHA CASADA. LEIS 4.698/63 E 5.698/73.
APLICABILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. DISSDIO
JURISPRUDENCIAL NO COMPROVADO. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justia, referendando posicionamento do Supremo Tribunal Federal, j se manifestou no
sentido de que o direito penso de ex-combatente deve
ser regido pela lei vigente poca de seu falecimento.
2. A Lei 4.698/63, revogada pela Lei 5.698/71, no contemplou em favor da filha casada de ex-combatente
a penso especial prevista na Lei 4.242/63.

33

3. Dissdio jurisprudencial no comprovado.


4. Recurso especial conhecido e improvido.
(STJ, RESP 913604, Processo: 200602812743/PE, QUINTA
TURMA, Data da deciso: 10/06/2008, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA)
AO RESCISRIA. EX-COMBATENTE. PENSO. FILHA SOLTEIRA. DENEGAO. VIOLAO A LITERAL
DISPOSIO DE LEI. INOCORRNCIA.
- Ao rescisria atravs da qual as autoras pretendem
desconstituir deciso da egrgia Quarta Turma deste Tribunal, que julgou improcedente o seu pedido de percepo da penso por morte do seu genitor, ex-combatente
da Segunda Grande Guerra Mundial.
- Os benefcios previdencirios so regidos pela legislao
em vigor poca em que satisfeitas as condies para a
sua concesso. No caso, o ex-combatente faleceu em
29/10/1983, quando j vigoravam as disposies da
Lei n 5.698/71, que revogara a Lei n 4.297/63, transferindo para o regime geral da previdncia social as
concesses e manutenes de benefcios de ex-combatente e excluindo da relao dos dependentes
beneficirios, a filha solteira maior de 21 (vinte e um)
anos de idade, salvo se invlida.
- Precedentes das quatro Turmas deste Tribunal: AC324341PE, 1 T., Rel. Des. Federal Substituto Csar Carvalho, julg. por unan. 26/01/06 e publ. em 15/02/06; AC285979-RN (2001.84.00.00050733), 2 T., Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, julg. por unan. em
20.08.2002 e publ. em 16.12.2002, pg. 588 - TRF 5 R.AC
172587/RN - 3 T - REL. DES. MANOEL ERHARDT - DJU
DJ DATA-24/03/2000 PGINA-745 - TRF 5 R - AMS 88785/
PB - 4 T - Rel. Des. Luiz Alberto Gurgel. DJU 17/02/2005
- PGINA - 681.
- Inocorrncia de violao a literal disposio de lei.
- Improcedncia da rescisria. Sem honorrios, por se tratar de beneficirias da Justia Gratuita.
(TRF-5 R. - AR 2006.05.00.032744-3 - (5441/PE) - TP Rel. Ubaldo Ataide - DJe 25.11.2008 - p. 132)
ADMINISTRATIVO. PENSO DE EX-COMBATENTE. FILHA MAIOR. APLICAO DA NORMA VIGENTE POCA DO BITO DO INSTITUIDOR DO BENEFCIO. LEI N
5.698/71. REVERSO. IMPOSSIBILIDADE.
34

I - Para regular o direito penso por morte, adota-se a lei


vigente poca do bito de ex-combatente.
II - Com a vigncia da Lei 5698/71, a penso especial de
ex-combatente passou a ser regida de acordo com o Regime Geral da Previdncia, no mais se aplicando as leis de
penso especial de militar (Lei 3765/60 e Lei 4242/63),
que somente contempla os filhos menores, invlidos ou
interditos.
III - No caso, o ex-combatente faleceu em 16 de junho de 1983, aplicando-se portanto as disposies da
Lei ns 5.698/71.
IV - Inexistncia de direito reverso da penso de excombatente, concedida viva, para filha maior, nos termos da Lei n 5698/71.
V - Apelao e agravo retido improvidos.
(TRF-5 R. - AC 2008.83.00.016797-5 - (503630/PE) - 4 T.
- Rel. Des. Fed. Margarida Cantarelli - DJe 26.08.2010 p. 518).
PREVIDENCIRIO. EX-COMBATENTE. PENSO POR
MORTE. LEGISLAO VIGENTE AO TEMPO DO BITO. LEI N 5.698/71. REVERSO FILHA MAIOR, CASADA E CAPAZ. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. pacfica na jurisprudncia ptria a tese segundo a
qual a legislao aplicvel nas questes relativas a penses previdencirias por morte aquela vigente ao tempo
do bito do instituidor do benefcio. (Precedente STJ: AgRg
no REsp 862402 PE 2006/0153631-7, Relator: Ministro
VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data de Julgamento: 02/06/2011, T6 SEXTA TURMA - Data de Publicao: DJe 15/06/2011)
2. No devida penso por morte de ex-combatente filha
maior e capaz, quando o bito do instituidor do benefcio
se deu em 13.07.1989. Vigente poca a Lei n 5.698/
71, a qual transferiu o trato da matria ao Regime
Geral de Previdncia Social, Lei n 3.807/60, que previa como dependentes da penso previdenciria por
morte to somente as filhas solteiras de qualquer
condio, menores de 21 (vinte e um) anos ou invlidas.
3. Prejudicado o apelo do particular que versava to somente sobre a data inicial para o pagamento dos valores
deferidos no juzo de primeiro grau.

35

4. Sem condenao em honorrios advocatcios, eis que a


autora beneficiria da Justia Gratuita.
5. Apelo da Unio e remessa oficial providos. Apelo do
particular prejudicado.
(APELREEX 00124365820114058300, Desembargador
Federal Marcelo Navarro, TRF5 - Terceira Turma, DJe Data: 16/04/2013 - Pgina: 248.)

Portanto, a Lei 5.698/71, vigente poca do bito do instituidor, no autoriza a concesso de penso filha casada de excombatente, mesmo que invlida.
Com essas consideraes, extingo a presente ao com resoluo do mrito, por decadncia, quanto s autoras MARIA DAS
DORES TAVARES DOS SANTOS e IVETE PRAZERES DOS SANTOS e, relativamente autora DEUZINA TAVARES DOS SANTOS, julgo improcedente o pedido.
Sem condenao em honorrios advocatcios, por serem as
autoras beneficirias da assistncia judiciria gratuita.
como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 128.776-SE


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO ABREU


(CONVOCADO)
Agravante: MINISTRIO PBLICO FEDERAL
Agravado:
UNIO ENGENHARIA E CONSTRUES LTDA.,
ADMINISTRAO ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE
- ADEMA E UNIO
Advs./Procs.: DRS. WELLINGTON SABACK RIBEIRO JNIOR E
PAULA GAMA MONTALVO E OUTROS
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. MPF. DANO AMBIENTAL. EMPREENDIMENTO IMOBILIRIO COM IRREGULARIDADES NA
INSTALAO E CONSTRUO. SISTEMA DE
TRATAMENTO DE ESGOTO SANITRIO. AGRAVO CONTRA A DECISO QUE INDEFERIU O
PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA. ANU36

LAO DE JULGAMENTO ANTERIOR MINGUA DE INTIMAO PESSOAL DA UNIO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. PREJUDICIALIDADE.
- Cuida-se de novo julgamento de agravo de instrumento contra deciso, proferida nos autos da
ao civil pblica proposta pelo MPF em face
da Unio Engenharia e Construes Ltda. e a
ADEMA - Administrao Estadual do Meio Ambiente - SE, que denegou o pedido de antecipao de tutela, consistente na determinao de
adoo de alguns procedimentos por parte das
demandadas, ora agravadas, com vistas regularizao do funcionamento do sistema de tratamento de esgoto implantado no Condomnio
Villas da Barra, construdo pela primeira demandada.
- O acrdo anteriormente lavrado nestes autos
foi anulado, em sede de embargos de declarao, uma vez que a UNIO, que uma das partes agravadas, no fora intimada pessoalmente
para contrarrazoar este recurso.
- Na deciso agravada, entendeu o julgador de
origem que, no atual estgio da demanda, no
haveria como determinar medidas que causassem custo, dispndio de recursos humanos, dentre outros, com base em relatrios preliminares
e que dependem de uma confirmao segura
somente aps a instruo do feito. Ademais, no
estaria evidenciado o periculum in mora, de
modo a causar dano irreparvel ao microssistema ambiental da localidade.
- Inicialmente, de ser afastada a preliminar de
ilegitimidade passiva suscitada pela UNIO, uma
vez que tal questo no foi objeto de apreciao
pela deciso guerreada. Em verdade, o julgador
de origem entendeu tratar-se de matria que se
relaciona com o prprio mrito e, somente no
momento processual adequado, que dever ser
37

analisada. Ademais, a deciso hostilizada no


imps mencionada agravada qualquer obrigao de fazer, que pudesse lhe causar prejuzo.
Prejudicialidade na preliminar.
- Quanto ao mrito, de ser mantido o inteiro
teor do acrdo anteriormente anulado, segundo o qual, diante das informaes tcnicas constantes dos documentos colacionados aos autos,
evidencia-se uma srie de irregularidades na instalao e construo do empreendimento imobilirio em questo, sendo todas relativas ao
descumprimento de normas de direito ambiental, tanto na esfera federal como na estadual.
- O art. 34 da Resoluo-CONAMA n 357/2005,
em que se embasou o laudo tcnico, para considerar dentro dos padres de normalidade, a gua
proveniente do sistema de drenagem de esgoto
sanitrio do Condomnio Villas da Barra-SE, j
havia sido revogado, poca, pela ResoluoCONAMA de n 430/2011, que passou a dispor
sobre as condies e padres de lanamento de
efluentes.
- Nos termos da novel Resoluo do CONAMA,
os efluentes de sistemas de tratamento de esgotos sanitrios podem ser objeto de teste de ecotoxicidade no caso de interferncia de efluentes
com caractersticas potencialmente txicas ao
corpo receptor, a critrio do rgo ambiental
competente, o que, na hiptese dos autos, no
foi realizado, embora se tenha constatado a existncia de elevada carga bacteriana coliformes termotolerantes (456.000 ufc/100ml) e grande concentrao de fsforo total no material analisado.
- A existncia de elevada carga bacteriana e da
grande concentrao de fsforo total no material colhido pelo rgo ambiental estadual, oriundo da tubulao do sistema de esgoto sanitrio
do conjunto residencial em questo, so elemen38

tos suficientes para demonstrar que existem irregularidades naquele sistema de drenagem de
efluentes despejados nas guas do Rio MangabaSE, que devem ser reparadas pela empresa construtora e fiscalizadas pelo rgo ambiental competente, antes mesmo da instruo processual,
sob pena de dano irreparvel ou de difcil reparao ao meio ambiente.
- Deferimento da medida de urgncia requerida,
que, ao contrrio do que entendeu o julgador a
quo, no representa a total antecipao da tutela, haja vista que, na ao originria, o MPF tambm busca a reparao de outras irregularidades ambientais que foram encontradas no questionado empreendimento.
- Determinao UNIO ENGENHARIA E CONSTRUES LTDA. que comprove, no prazo de 10
(dez) dias, a realizao de inspeo no sistema
de tratamento de esgoto implantado no Condomnio Villas da Barra, e adote, no prazo de 30
(trinta) dias a soluo adequada a corrigir as irregularidades existentes no mencionado sistema de tratamento de esgoto.
- Determinao ao rgo Ambiental Estadual ADEMA, que realize, durante o curso da ao civil pblica, avaliaes semestrais do mesmo sistema de tratamento de esgoto implantado pela
primeira r/agravada, atravs de anlises da gua
proveniente da respectiva tubulao oriunda do
condomnio e que despejada no Rio Mangaba.
- Fixao de multa diria de R$ 1.000,00 (um mil
reais) por eventual descumprimento da deciso
proferida neste recurso.
- Agravo de instrumento provido.
ACRDO
Vistos etc., decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, dar provimento ao agravo de
instrumento, nos termos do voto do Relator, na forma do relatrio e
39

notas taquigrficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 3 junho de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO ABREU - Relator
Convocado
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO
ABREU (Convocado):
Cuida-se de novo julgamento de agravo de instrumento contra
deciso, proferida nos autos da ao civil pblica proposta pelo
MPF em face da Unio Engenharia e Construes Ltda. e a ADEMA - Administrao Estadual do Meio Ambiente - SE, que denegou
o pedido de antecipao de tutela, consistente na determinao
de adoo de alguns procedimentos por parte das demandadas,
ora agravadas, com vistas regularizao do funcionamento do
sistema de tratamento de esgoto implantado no Condomnio Villas da Barra, construdo pela primeira demandada.
Em sua deciso, entendeu o julgador monocrtico que, no atual
estgio da demanda, no haveria como determinar medidas que
causassem custo, dispndio de recursos humanos, dentre outros,
com base em relatrios preliminares e que dependem de uma
confirmao segura somente aps a instruo do feito. Ademais,
no estaria evidenciado o periculum in mora, de modo a causar
dano irreparvel ao microssistema ambiental da localidade. (fls.
124/129)
fl. 243, deneguei o pedido de antecipao da tutela recursal,
sob o fundamento de que o ato judicial impugnado baseia-se nas
informaes tcnicas fornecidas pelo IBAMA, dando conta de que
os despejos no manguezal do Rio Sergipe, oriundos da obra questionada encontram-se em conformidade com os limites estabelecidos no art. 34 da Resoluo CONAMA 357/2005. Assim, somente a instruo, aps devida percia, poder sobrepor-se a tal
contestao.
A ADEMA apresentou as suas contrarrazes de agravo, s fls.
245/250.
40

O ilustre Procurador Regional da Repblica, que tem assento


nesta Turma, opinou pelo provimento do presente agravo de instrumento. (Fls. 252/254)
O presente recurso foi levado a julgamento, na Sesso de
09.5.2013, todavia, em sede de embargos de declarao interpostos pela UNIO, o respectivo acrdo desta 4 Turma foi anulado,
tendo em vista que a embargante, que uma das partes agravadas, no havia sido intimada pessoalmente para apresentar as suas
contrarrazes recursais. (Fls. 280/283)
Anulado o acrdo, a UNIO apresentou suas contrarrazes,
s fls. 287/289, aduzindo a sua ilegitimidade passiva no feito, razo pela qual no pode ser condenada obrigao de fazer consistente na demolio das estruturas edificadas do empreendimento bem como promover a recuperao da rea.
Voltaram os autos conclusos para novo julgamento.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO
ABREU (Relator Convocado):
De incio, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva da UNIO,
uma vez que tal questo no foi objeto de apreciao pela deciso
guerreada. Em verdade, o julgador de origem entendeu tratar-se
de matria que se relaciona com o prprio mrito e, somente no
momento processual adequado, que dever ser analisada.
Ademais, a deciso contra qual se insurge o Ministrio Pblico
Federal no imps mencionada agravada qualquer obrigao de
fazer, que pudesse lhe causar prejuzo.
Passando ao exame do mrito deste recurso, embora no tenha sido o relator do decisum anteriormente anulado por falta de
prvia intimao da UNIO, entendo que no h o que modificar ou
acrescentar aos fundamentos ali expostos, motivo pelo qual os
adoto como razo de decidir.
Por oportuno transcrevo, ipsis literis, o voto lanado s fls. 257/
260:

41

Como se depreende do relatrio, no pedido de antecipao de tutela, busca o Ministrio Pblico Federal, ora
agravante, o seguinte: a) que seja determinado empresa
UNIO ENGENHARIA E CONSTRUO LTDA. a realizao, no prazo de dez dias, de inspeo no sistema de
tratamento de esgoto implantado no Condomnio Villas
da Barra; b) que seja adotada pela mesma empresa, no
prazo de vinte dias, a soluo apta a corrigir irregularidades em seu funcionamento, garantindo a sua eficincia; e
c) que seja determinado ADEMA a realizao de avaliaes semestrais do sistema de tratamento de efluentes
do mencionado condomnio, atravs de anlises da gua
despejada no Rio Mangaba atravs da tubulao oriunda
do empreendimento em referncia, enquanto perdurar a
ao.
Entendeu, todavia, o julgador monocrtico no se encontrar devidamente comprovado que os dejetos lanados
no Rio Mangaba derivavam, exclusivamente, do empreendimento em discusso ou, se dele provinham, no havia
prova de que eles eram resultantes da m instalao dos
tubos de drenagem colocados pela construtora-r, o que
s poderia ser afirmado, com segurana, aps a instruo
do feito. Por outro lado, concluiu o MM. Juiz a quo, que
no estaria configurada qualquer situao de dano irreparvel ou de difcil reparao ao microssistema ambiental
da localidade, de modo a justificar a concesso da medida
de urgncia.
Examinando-se, detidamente, os documentos colacionados ao presente recurso, em especial, o PARECER TCNICO n 3034/2010-3020 (GEFIS), emitido pela prpria
ADEMA - Administrao Estadual do Meio Ambiente-SE
(fls. 207/211), datado de 17.07.2011 e destinado vistoria
tcnica para emisso de Renovao da Licena de Instalao do Condomnio Residencial Villas da Barra da empresa Unio Engenharia e Construes LTDA., verifica-se
que, no mencionado documento, foram detectadas vrias
irregularidades quanto instalao/construo do mencionado empreendimento, o qual, alis, naquela data, j se
encontrava totalmente construdo, faltando apenas o acabamento de algumas de suas unidades habitacionais, conforme afirmado, fl. 209.

42

Dentre as irregularidades apontadas no referido parecer tcnico, constatou-se a ausncia de construo de


fossa e filtros anaerbicos individuais para o sistema de
tratamento dos despejos sanitrios, conforme as exigncias anteriormente estabelecidas pela GEFIS, com base
na anlise do Memorial Descritivo e de Clculo de Sistema de Esgoto Sanitrio do empreendimento e dos demais
documentos pertinentes, protocolados junto quele rgo
estadual, de modo a permitir que o lanamento dos despejos sanitrios, na rede de drenagem com destinao
final no Rio Mangaba, s ocorresse aps o devido tratamento. Entretanto, no se tem conhecimento pelo menos, nestes autos , se as irregularidades apontadas no
mencionado parecer tcnico foram sanadas, muito embora o saneamento de tais irregularidades fosse uma das
condicionantes renovao da licena de instalao do
empreendimento.
Por outro lado, a informao tcnica prestada pelo IBAMA1, em que se embasou a deciso hostilizada, alm de
ser inconclusiva quanto ao baixo potencial de dano ambiental do efluente proveniente da drenagem da obra, informa o descumprimento de normas ambientais no mbito
federal por parte da empresa construtora, como tambm
acusa a existncia de uma srie de condicionantes, impostas pelo rgo ambiental estadual, ainda no atendidas.
Pois bem. Diante de todas essas informaes tcnicas constantes dos documentos colacionados aos autos,
apresentam-se desnecessrias maiores digresses para
que se evidencie uma srie de irregularidades na instalao e construo do empreendimento imobilirio em questo, sendo todas relativas ao descumprimento de normas
de direito ambiental, tanto na esfera federal como na estadual.
Quanto ao Boletim de Anlise Fsico-Qumica e Bacteriolgica da gua proveniente da Estao de Tratamento
de Efluentes Domsticos do Conjunto Residencial em comento2, apresentado pela prpria ADEMA, datado de 16/

N 31/2010-DICOF/IBAMA/SE, fl. 215/220.

fl. 237

43

02/2012, ou seja, realizado quase dois anos aps Renovao da Licena de Instalao e Construo do referido
empreendimento, verifica-se que o respectivo laudo tcnico, embora tenha concludo que os parmetros analisados se encontravam em conformidade com os limites estabelecidos no art. 34 da Resoluo n 357/2005, informou, em sua parte final, a existncia de elevada carga bacteriana coliformes termotolerantes (456.000
ufc/100ml) e grande concentrao de fsforo total no
material analisado, tendo ainda afirmado que este ltimo elemento (o fsforo total) no constava do citado artigo
34 como um dos elementos a ser parametrizado na anlise dos efluentes de esgotos sanitrios. Vale dizer, no foi
levado em considerao para a concluso daquele laudo.
Ocorre que o artigo 34 da Resoluo CONAMA n 357/
2005, invocado pela segunda agravada naquele laudo tcnico, j havia sido revogado desde 13 de maio de 2011,
data em que passou a viger a Resoluo 430/2011 - CONAMA, que dispe sobre as condies e padres de lanamento de efluentes.
Nos termos da novel Resoluo do CONAMA3, os efluentes de sistemas de tratamento de esgotos sanitrios
podero ser objeto de teste de ecotoxicidade no caso de
interferncia de efluentes com caractersticas potencialmente txicas ao corpo receptor, a critrio do rgo ambiental competente.
Diante, portanto, do novo comando legal e em face da
constatao da elevada carga bacteriana e de grande concentrao de fsforo total, caberia ADEMA, como rgo
estadual fiscalizador do meio ambiente, ter realizado e apresentado o referido teste de ecotoxicidade do material colhido para anlise, de modo a verificar se a gua proveniente da Estao de Tratamento de Efluentes Domsticos do
Residencial Villas da Barra estaria provocando possvel
dano ambiental, o que, alis, se apresentava evidente, pois
no preciso ter maiores conhecimentos especficos sobre a matria para saber que a presena do alto nvel de
fsforo total em guas naturais se deve s descargas de

Art. 23.

44

esgotos sanitrios, onde a matria orgnica fecal e os


detergentes em p, empregados em larga escala no uso
domstico, constituem a principal fonte. Basta consultar a
matria na Internet, acessando-se diversos endereos eletrnicos, dentre os quais o da Agncia Nacional das guas
(ANA), (pnqa.ana.gov.br/IndicadoresQA/IndiceQA.aspx)
Destarte, em face das informaes exsurgidas dos documentos colacionados aos autos, constata-se que h veementes indcios de que os efluentes oriundos do questionado empreendimento imobilirio esto contaminando as
guas do Rio Mangaba de modo a provocar dano irreversvel ou de difcil reparao ao meio ambiente, justificandose, portanto, o deferimento da medida de urgncia requerida, que, ao contrrio do que entendeu o julgador a quo,
no representa a total antecipao da tutela pretendida,
haja vista que, na ao originria, o MPF tambm busca a
reparao de outras irregularidades ambientais que foram
encontradas no questionado empreendimento, como, por
exemplo, a construo de muro fora dos limites permitidos em lei; o assoreamento do leito do Rio Mangaba e a
eroso de suas margens; a destruio da vegetao de
preservao permanente; tudo isso a ser apurado no curso da instruo do processo,
Com efeito, conforme anteriormente falado, a medida
liminar pleiteada pelo autor/agravante se restringe determinao de que seja comprovado pela construtora-r que
a Estao de Tratamento de Esgoto por ela implantado no
Condomnio Villas da Barra atende s exigncias da lei
e, em caso negativo, que seja ela compelida a adotar as
medidas cabveis para a soluo das irregularidades ali
encontradas. Por outro lado, tambm pretende o autor/
agravante que a segunda r, a ADEMA, que rgo ambiental estadual responsvel pela concesso da licena de
instalao e construo do empreendimento, que fiscalize, atravs de avaliaes peridicas, se as exigncias feitas em relao construo do sistema de tratamento de
esgoto, instalado pela primeira r/agravada no mencionado condomnio, atende s exigncias da norma ambiental.
Assim sendo, aps um exame acurado da matria posta nestes autos, reformo a deciso impugnada, DANDO
PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento, a fim

45

de DEFERIR a medida liminar, determinando s agravadas, sob pena de multa diria de R$ 1.000,00 (um mil
reais) por eventual descumprimento, que: 1. a empresa
UNIO ENGENHARIA E CONSTRUES LTDA. comprove, no prazo de 10 (dez) dias, a realizao de inspeo no
sistema de tratamento de esgoto implantado no Condomnio Villas da Barra, e adote, no prazo de 30 (trinta) dias
a soluo adequada a corrigir as irregularidades existentes no mencionado sistema de tratamento de esgoto; 2. a
ADEMA realize, durante o curso da ao civil pblica, da
qual este incidental, avaliaes semestrais do mesmo
sistema de tratamento de esgoto implantado pela primeira
r/agravada, atravs de anlises da gua proveniente da
respectiva tubulao oriunda do condomnio e que despejada no Rio Mangaba.
Oficie-se ao MM. Juiz de origem, para que faa cumprir, de imediato, a liminar deferida neste recurso.

Com estas consideraes, dou provimento ao presente agravo de instrumento.


como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 135.962-CE


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO


DE OLIVEIRA LIMA
Agravante: PIBB FOMENTO MERCANTIL LTDA.
Agravada:
JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DO CEAR - JUCEC
Lit. Pass.:
RONALDO FERNANDES OTOCH E DEIB OTOCH
Advs./Procs.: DRS. ANTNIO EDUARDO DE LIMA MACHADO
FERRI (AGRTE.) E HUMBERTO LOPES CAVALCANTE E OUTROS (AGRDA.)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E EMPRESARIAL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE
SEGURANA. REGISTRO E ARQUIVAMENTO
NA JUNTA COMERCIAL. ATA DE REUNIO DE
SCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. CDIGO
46

CIVIL. QUORUM PARA DELIBERAO PARA


DESTITUIO DE ADMINISTRADOR.
- PIBB FOMENTO MERCANTIL LTDA. agrava de
instrumento contra a deciso interlocutria que,
em sede de mandado de segurana impetrado
contra ato do Presidente da Junta Comercial do
Estado do Cear, indeferiu tutela de urgncia
atravs da qual se pretendia fosse determinada
a suspenso dos efeitos do ato de arquivamento
da ata da reunio de scios da empresa Esprito
Santo Participaes Ltda., realizada em 16.09.
2013.
- Na ao mandamental a impetrante alegou que
scia da empresa Esprito Santo Participaes
Ltda., detendo 50% de suas quotas sociais. Narrou que em 16.09.2013 foi realizada reunio de
scios para deliberar, dentre outros, a destituio do administrador Bruno Barbosa Borges.
- Acrescentou, mais, no mandado de segurana,
o argumento de que os scios Deib Otoch e Ronaldo Otoch foram advertidos de que o quorum
de deliberao no poderia ser menor do que 3/4
do capital social, em ateno clusula trigsima do contrato social, mas resolveram impor
apenas a maioria absoluta para o quorum das
deliberaes, e, ainda, para o caso de empate, a
aplicao do art. 1.010, 2, do Cdigo Civil, em
carter supletivo, contrariamente ao disposto na
clusula trigsima quarta do contrato social da
Esprito Santo, que prev a aplicao supletiva
da Lei das Sociedades por Aes. Da que aduziu
ser nula a deliberao.
- No contrato h referncia ao quorum qualificado, dado que as deliberaes s podero ser tomadas por scios que detenham trs quartos do
capital social. Ora, tal significa dizer que sem esse
quorum as deliberaes no podero ocorrer. A
palavra PODER, que consta da clusula trigsima, no pode ser considerada como uma fa47

culdade, porquanto, em verdade, importa em


obrigatoriedade. No h lgica considerar que
seria facultativa a adoo desse quorum, sob
pena de tornar incua a previso inserta na clusula. Assim, j o contrato interdita a destituio
do administrador por voto dos scios que detenham apenas 50% do capital social.
- De outra banda, para o legislador (Cdigo Civil,
Lei n 10.406/2002, arts. 1.071 e 1.076), para a destituio do administrador, imprescindvel que
a deliberao seja tomada pelos scios que possurem mais da metade do capital social, de
modo que no alcanado esse quorum, mantmse o administrador, revelando-se impertinente
cogitar-se da norma que versa o desempate (art.
1.010, 2, CC) que s aplicvel para a deliberao que exige apenas a maioria de votos dos
presentes.
- Impe-se, pois, considerar plausvel o direito
material deduzido na impetrao.
- Quanto ao perigo da demora da prestao jurisdicional, sobressai das evidentes consequncias no funcionamento da empresa que decorrem da destituio de administrador, afinal o arquivamento da deliberao, que desbordou do
quorum exigido no contrato social e na lei, permitiu que o scio Ronaldo Fernandes Otoch figurasse doravante nesse papel, em possvel prejuzo da impetrante.
- Agravo de instrumento provido, prejudicados
os embargos de declarao.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que figuram como partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma
do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicados os embargos de declarao, nos termos do voto do Relator e das notas
taquigrficas, que passam a integrar o presente julgado.
48

Recife, 22 de abril de 2014. (Data do julgamento)


DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA:
PIBB FOMENTO MERCANTIL LTDA. agrava de instrumento
contra a deciso interlocutria que, em sede de mandado de segurana impetrado contra ato do Presidente da Junta Comercial
do Estado do Cear, indeferiu tutela de urgncia atravs da qual
se pretende fosse determinada a suspenso dos efeitos do ato de
arquivamento da ata da reunio de scios da empresa Esprito
Santo Participaes Ltda., realizada em 16.09.2013.
Na ao mandamental a impetrante alegou que scia da
empresa Esprito Santo Participaes Ltda., detendo 50% de suas
quotas sociais. Narrou que em 16.09.2013 foi realizada reunio de
scios para deliberar sobre: a) ratificao de todos os atos praticados isoladamente pelo scio administrador Ronaldo Otoch; b)
destituio do administrador Bruno Barbosa Borges; c) autorizao para o administrador Ronaldo Otoch praticar isoladamente
todos os atos urgentes ou no, necessrios defesa dos interesses da sociedade; e d) outros assuntos de interesse da sociedade.
Acrescentou, mais, no mandado de segurana, o argumento
de que os scios Deib Otoch e Ronaldo Otoch foram advertidos
de que o quorum de deliberao no poderia ser menor do que 3/
4 do capital social, em ateno clusula trigsima do contrato
social, mas resolveram impor apenas a maioria absoluta para o
quorum das deliberaes, e, ainda, para o caso de empate, a aplicao do art. 1.010, 2, do Cdigo Civil, em carter supletivo,
contrariamente ao disposto na clusula trigsima quarta do contrato social da Esprito Santo, que prev a aplicao supletiva da
Lei das Sociedades por Aes. Da que aduziu ser nula a deliberao.
Sustentou, pois, que o ato de arquivamento da ata da reunio
de scios manifestamente afrontoso legislao, posto que a
49

legislao ptria veda o arquivamento de documentos que no


obedeam s prescries legais ou que colidam com o estatuto
ou contrato social.
A autoridade coatora prestou informaes, e a deciso agravada considerou ausente a plausibilidade do direito material. A agravante, por seu turno, reitera o alegado na impetrao.
Foram apresentados embargos de declarao, contrarrazes
ao agravo de instrumento, assim como fora juntada petio com
pedido de chamamento do feito ordem.
Em sntese, o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA (Relator):
So relevantes os argumentos da agravante.
Inicialmente, registre-se que compete Junta Comercial apreciar no s os aspectos formais para o arquivamento da ata da
reunio dos scios, porquanto lhe incumbe aferir tambm se h
ou no afronta lei ou ao contrato social, examinando-lhe, portanto, o contedo.
Estabelecida essa premissa, cumpre verificar se houve afronta ao contrato social ou lei, no que diz respeito s exigncias
para as deliberaes.
Transcrevo os dispositivos legais que concernem causa Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002), arts. 1.010, 1.071 e 1.076:
Seo III
Da Administrao
Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos scios decidir sobre os negcios da sociedade, as
deliberaes sero tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.
1 Para formao da maioria absoluta so necessrios
votos correspondentes a mais de metade do capital.
2 Prevalece a deciso sufragada por maior nmero de
scios no caso de empate, e, se este persistir, decidir o
juiz.

50

3 Responde por perdas e danos o scio que, tendo em


alguma operao interesse contrrio ao da sociedade,
participar da deliberao que a aprove graas a seu voto.
Seo V
Das Deliberaes dos Scios
Art. 1.071. Dependem da deliberao dos scios, alm de
outras matrias indicadas na lei ou no contrato:
I - a aprovao das contas da administrao;
II - a designao dos administradores, quando feita em ato
separado;
III - a destituio dos administradores;
IV - o modo de sua remunerao, quando no estabelecido no contrato;
V - a modificao do contrato social;
VI - a incorporao, a fuso e a dissoluo da sociedade,
ou a cessao do estado de liquidao;
VII - a nomeao e destituio dos liquidantes e o julgamento das suas contas;
VIII - o pedido de concordata.
(...)
Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no 1
do art. 1.063, as deliberaes dos scios sero tomadas:
I - pelos votos correspondentes, no mnimo, a trs quartos
do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI
do art. 1.071;
II - pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII
do art. 1.071;
III - pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este no exigir maioria
mais elevada.

Por seu turno, no contrato social consta a clusula trigsima:


TRIGSIMA - As deliberaes que no necessitem do quorum previsto na Lei 10.406/02, podero ser aprovadas por
scios que detenham 3/4 (trs quartos) do capital social.
(cpia fl. 54)

Como se v, no contrato h referncia ao quorum qualificado,


dado que as deliberaes s podero ser tomadas por scios que
detenham trs quartos do capital social. Ora, tal significa dizer que
51

sem esse quorum as deliberaes no podero ocorrer. A palavra


PODER no pode ser considerada como uma faculdade, porquanto em verdade importa em obrigatoriedade. No h lgica considerar que seria facultativa a adoo desse quorum, sob pena de
tornar incua a previso inserta na clusula. Assim, j o contrato
interdita a destituio do administrador por voto dos scios que
detenham apenas 50% do capital social.
De outra banda, ainda que se entendesse que a clusula teria
sido mal redigida, de modo que para decidir a matria se impusesse a aplicao exclusiva da lei, e ainda, em pior cenrio, que no
se aplicasse a Lei das Sociedades Annimas, porque a natureza
jurdica da empresa de sociedade limitada, se imporia a aplicao do Cdigo Civil, como procedeu a deciso agravada.
Ocorre que o Cdigo Civil, para a destituio de administrador, exige, primeiro, que haja deliberao dos scios, segundo,
que essa deliberao seja adotada pelos scios que detenham
mais da metade do capital social. No caso, entretanto, a deliberao no alcanou mais da metade desse capital.
Ora, quando se exige mais da metade o quorum de mais de
50%, e tal no se confunde com os casos em que necessria a
maioria. Veja-se que a maioria, a propsito, exigida para as alteraes menos significativas, e por essa razo que para os casos mais relevantes, qual o de destituio de administrador, o cdigo exige a deliberao de scios que detenham mais da metade
do capital social.
Nessa senda, observe-se que s colhe a aplicao do dispositivo que versa o desempate para os casos em que se exige a
maioria, jamais naqueloutros em que se faz necessrio mais da
metade. Note-se que quando a maioria imprescindvel, possvel que haja empate, e da ser aplicvel a regra que considera o
maior nmero de scios. Doutra banda, nas deliberaes em que
se exige mais da metade, o empate impossvel.
Dito de outra forma, para o legislador, para a destituio do
administrador, imprescindvel que a deliberao seja tomada pelos
scios que possurem mais da metade do capital social, de modo
que no alcanado esse quorum, mantm-se o administrador, re-

52

velando-se impertinente cogitar-se da norma que versa o desempate, que s aplicvel para a deliberao que exige apenas a
maioria de votos dos presentes.
Impe-se, pois, considerar aplausvel o direito material deduzido na impetrao.
Quanto ao perigo da demora da prestao jurisdicional, sobressai das evidentes consequncias, no funcionamento da empresa, que decorrem da destituio de administrador, afinal o arquivamento da deliberao, que desbordou do quorum exigido no
contrato social e na lei, permitiu que o scio Ronaldo Fernandes
Otoch figurasse doravante nesse papel, em possvel prejuzo da
impetrante.
Por derradeiro, vale ressaltar que os embargos de declarao
interpostos contra a deciso de recebimento do agravo de instrumento restam prejudicados, afinal, o prprio agravo de instrumento agora est sendo julgado e provido. Registre-se, por oportuno,
que definida a impertinncia da destituio do administrador, resta
prejudicado o argumento sobre a existncia de temas outros, porquanto prejudicados.
Demais disso, no colhe o pedido de chamamento do feito
ordem, feito pela agravante, para que se reconsidere o despacho
de fl. 377, de modo a determinar a imediata reincluso do recurso
na pauta de julgamento, sem a resposta recursal por parte dos
litisconsortes passivos. Em verdade, mngua de prejuzo, no h
razo para emprestar guarida ao pleito.
Merc do exposto, reputo ponderosas as razes da agravante, e dou provimento ao agravo de instrumento, para deferir a tutela
de urgncia mandamental, suspendendo os efeitos do ato de arquivamento da ata da reunio dos scios da empresa Esprito Santo
Participaes Ltda., realizada em 16.09.2013, e julgo prejudicados
os embargos de declarao (opostos contra a deciso de recebimento do agravo).
como voto.

53

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 136.076-CE


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO)


Agravante: MAIARD DE ANDRADE
Agravados: MINISTRIO PBLICO FEDERAL E UNIO
Advs./Procs.: DRS. CARLOS CELSO CASTRO MONTEIRO E
EVANDRO GOMES LINHARES
EMENTA: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENA CONDENATRIA POR
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SEPARAO
JUDICIAL COM PARTILHA HOMOLOGADA JUDICIALMENTE. SENTENA TRANSITADA EM
JULGADO ANTERIORMENTE PROPOSITURA
DA AO DE IMPROBIDADE. DOAO S FILHAS, COM USUFRUTO E ADMINISTRAO DA
EX-ESPOSA. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. FRAUDE EXECUO NO VERIFICADA.
- Agravo de instrumento interposto contra deciso que, em cumprimento de sentena condenatria por improbidade administrativa, reconheceu a ocorrncia de fraude execuo, realizada pelo executado, declarando a ineficcia, perante o exequente, da transferncia de propriedade de imvel registrado sob a matrcula n 103
no Cartrio de Registro de Imveis da Comarca
de Tabuleiro do Norte/CE, a suas filhas, com usufruto e administrao de sua ex-esposa. Foi determinada, ainda, a penhora e indisponibilidade
de outro imvel (matrcula n 21.514 do 2 Ofcio
da Comarca de Fortaleza/CE).
- O processo de separao judicial do Sr. Maiard
e sua esposa, onde restou assentada a transferncia das propriedades para as trs filhas do
casal (com constituio de usufruto e incumbncia de administrao a ex-cnjuge), teve sentena homologatria transitada em julgado em 15/
04/2003, com expedio de mandados de regis54

tro para averbao junto aos referidos imveis,


de matrculas n 103 e 21.514, ainda em agosto
de 2003, enquanto que o referido registro/averbao s ocorreu efetivamente em 09/12/2010. Ao
seu turno, a ao de improbidade administrativa
foi proposta em 13/11/2008, e julgada procedente, com trnsito em julgado ocorrido em dezembro de 2009.
- No caso, a transferncia de propriedade j havia sido homologada judicialmente desde 2003,
quando ainda no intentada a ao de improbidade, nem tampouco sido lavrado o acrdo do
Tribunal de Contas dos Municpios (no caso, o
Acrdo 3527/06) que ensejou a instaurao da
referida ao.
- O argumento de que no existem bens penhorveis suficientes para a satisfao do credor
(mesmo aliada argumentao de que o executado dilapidou seu patrimnio), por si s, na hiptese em tela, no afasta a legitimidade da disposio dos bens procedida pelo casal anteriormente demanda de improbidade, nem enseja a
caracterizao da m-f de um dos doadores,
no caso o ora agravante, em relao aos imveis sob enfoque, no sendo o caso, portanto de
reconhec-la objetivamente como fraude execuo, apenas porque o mesmo se desfez da
sua meao de forma graciosa em favor de suas
filhas.
- No se pode presumir a m-f das adquirentes
do imvel. Tambm no se trata de simplesmente permitir o enriquecimento sem causa daqueles que receberam gratuitamente o imvel em
detrimento do interesse do credor, tampouco de
aceitar incondicionalmente a conduta do executado, mas de respeito ao princpio da Segurana
Jurdica.
- Ausente a demonstrao de que tenha ocorrido sequer o registro da citao do recorrente na
55

ao de improbidade, muito menos a decretao de indisponibilidade dos bens a que se refere o artigo 7, caput, e pargrafo nico, da Lei n
8.429/92.
- Mesmo em face do preceito de que a transmisso da propriedade somente se opera com o registro imobilirio dos atos translativos (no caso
ocorrido em 09/12/2010), e de que a partilha oponvel a terceiros tambm depende de registro,
no restou demonstrada na presente lide a apontada ocorrncia de fraude execuo a ensejar a
constrio dos referidos bens apontados como
de famlia.
- Agravo de instrumento provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento, em que so partes as acima mencionadas, acordam os
Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, unanimidade, em dar provimento ao
agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator e das notas
taquigrficas que esto nos autos e que fazem parte deste julgado.
Recife, 13 de maio de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO Relator Convocado
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE
CARVALHO (Convocado):
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso
que, em cumprimento de sentena condenatria por improbidade
administrativa, reconheceu a ocorrncia de fraude execuo,
realizada pelo executado MAIARD DE ANDRADE, declarando a
ineficcia, perante o exequente MINISTRIO PBLICO FEDERAL,
da transferncia de propriedade de imvel registrado sob a matrcula n 103 no Cartrio de Registro de Imveis da Comarca de
56

Tabuleiro do Norte/CE, a suas filhas (LANASSA FREIRE DE ANDRADE, LARISSA FREIRE DE ANDRADE e LAMARA FREIRE DE
ANDRADE), com usufruto e administrao de sua ex-esposa MARIA DO SOCORRO GUERREIRO FREIRE DE ANDRADE. Foi
determinada, ainda, a penhora e indisponibilidade de outro imvel
(matrcula n 21.514 do 2 Ofcio da Comarca de Fortaleza/CE).
Liminar indeferida.
O Ministrio Pblico Federal, atravs da Procuradoria Regional da Repblica - 5 Regio, requereu a remessa dos autos
Procuradoria da Repblica no Municpio de Limoeiro do Norte/CE
para contrarrazoar o presente recurso. Reportando-se aos fundamentos de precedente desta Quarta Turma, foi indeferido o pedido
de remessa dos autos Procuradoria da Repblica em Limoeiro
do Norte/CE, assegurando, todavia, nova vista dos autos Procuradoria Regional da Repblica.
Contrarrazes s fls. 112/117.
Aps regularmente processados, vieram-me conclusos os
autos.
o relatrio.
Peo a incluso do feito em pauta para julgamento.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE
CARVALHO (Relator Convocado):
Como j destacado liminarmente, em suas razes recursais,
o agravante defende a reforma da deciso, alegando que a transferncia do bem se deu em razo de sentena de separao judicial transitada em julgado, sustentando que a separao de fato
do casal teria se dado desde 2003. Alm disso, afirma ser absolutamente impenhorvel o imvel, por se tratar de bem de famlia
(CC, arts. 1711 a 1722, e art. 1 da Lei 8.009/90).
Como visto, a ao principal trata-se de ao de improbidade
administrativa manejada pelo Ministrio Pblico Federal em face
do ora agravante, ex-prefeito do Municpio de Tabuleiro do Norte/
CE, por aplicao irregular dos recursos repassados ao municpio

57

em 2004, oriundos do FUNDEF (Artigo 10, caput e incisos VIII e XI


c/c o Art. 12, II, todos da Lei 8.429/92), ao esta proposta em 13/
11/2008.
Em 3/11/09 a referida ao foi julgada procedente com condenao do Sr. Maiard de Andrade no ressarcimento integral do dano
(R$ 669.344,68), perda de funo pblica, suspenso dos direitos
polticos por cinco anos e multa civil no quantum equivalente ao
valor do prejuzo (R$ 669.344,68), proibio de contratar com o
Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, pelo prazo de cinco anos. O trnsito
em julgado da referida sentena ocorreu em dezembro de 2009.
Foi ordenada a penhora dos imveis de matrculas n 103 no
Cartrio de registro de Imveis da Comarca de Tabuleiro do Norte
(casa situada na Rua Pio Gadelha n 301, Tabuleiro do Norte/CE,
com rea de 233,45 m encravada em terreno com rea de 528,00
m) e Matrcula n 21.514 do 2 Ofcio da comarca de Fortaleza/CE
(apartamento residencial n 202, do edifcio Clarisse, Condomnio
Barra do Vento II, rua sem denominao oficial n 100, Fortaleza/
CE, com 160,83 m de rea total).
Ao seu turno, o processo de separao judicial do Sr. Maiard e
sua esposa, onde restou assentada a transferncia das propriedades para as trs filhas do casal (com constituio de usufruto e
incumbncia de administrao a ex-cnjuge), ter sua sentena transitada em julgado em 15/04/2003, com expedio de mandados
de registro para averbao junto aos referidos imveis, de matrculas n 103 e 21.514, ainda em agosto de 2003 (fls. 75 e 76),
enquanto que o referido registro/averbao s ocorreu efetivamente
em 09/12/2010.
Em que pese o disposto na deciso agravada, sobre a referida transferncia da propriedade ter ocorrido quando a sentena da
ao de improbidade j ter transitado em julgado (dezembro/2009),
estando apenas aguardando o impulso do credor para dar incio ao
cumprimento da sentena ensejando um ato de disposio do qual
decorreu um estado de insolvncia, sob o fundamento de que no
h outros bens penhorveis ou que os existentes so insuficientes, no caso em tela, entendo que exurge o fato de que a referida
transferncia j havia sido homologada judicialmente desde 2003,
58

quando ainda no intentada a ao de improbidade, nem tampouco sido lavrado o acrdo do Tribunal de Contas dos Municpios
(no caso, o Acrdo 3527/06) que ensejou a instaurao da referida ao.
O fato de no existirem bens penhorveis (CPC, art. 659, 3,
e art. 652, 3) suficientes para a satisfao do credor (mesmo
aliada alegao de que o executado dilapidou seu patrimnio),
por si s, na hiptese em tela, no afasta a legitimidade da disposio dos bens procedida pelo casal anteriormente demanda de
improbidade, nem enseja a caracterizao da m-f de um dos
doadores, no caso o ora agravante, em relao aos imveis sob
enfoque, no sendo o caso, portanto, de reconhec-la objetivamente como fraude execuo, apenas porque o mesmo se desfez da sua meao de forma graciosa em favor de suas filhas.
Outrossim, ressalto que no incide o disposto no artigo 8 da
Lei n 8.429/09 (O sucessor daquele que causar leso ao patrimnio pblico ou se enriquecer ilicitamente est sujeito s cominaes desta lei at o limite do valor da herana), posto que, no caso
em tela, o recebimento do imvel no ocorreu por sucesso causa mortis.
Como bem ressaltou o MM. Juiz de Primeiro Grau, no se pode
presumir a m-f das adquirentes do imvel. Tambm no se trata
de simplesmente permitir o enriquecimento sem causa daqueles
que receberam gratuitamente o imvel em detrimento do interesse do credor, tampouco de aceitar incondicionalmente a conduta
do executado, mas de respeito ao princpio da Segurana Jurdica,
posto que se trata de doao efetivada pelos cnjuges quando da
partilha efetivada em separao consensual homologada por sentena transitada em julgado no ano de 2003, como visto, com
mandado de Registro de Imvel expedido ainda em 22/08/2003
(embora s registrada posteriormente).
Sobre a inaplicabilidade ao caso do disposto na Smula n
375 do STJ, cito o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. RECURSO ESPECIAL.
AO DE IMPROBIDADE. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO ALIENANTE DE BEM
IMVEL. EMBARGOS DE TERCEIROS AJUIZADOS POR
59

ADQUIRENTES. AUSNCIA DE BOA-F NA AQUISIO


DO IMVEL SUBMETIDO RESTRIO JUDICIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. REVISO DAS CONCLUSES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.
1. (...).
3. A Smula n 375/STJ no se aplica ao caso, uma vez
que no se trata de fraude execuo e no h penhora
do imvel e, sim, medida de indisponibilidade dos bens
em ao civil pblica por improbidade administrativa.
4. Verifica-se pela leitura do acrdo recorrido que a Corte
de origem, ao analisar o contedo ftico-probatrio dos
autos, concluiu pela ausncia da boa-f dos recorrentes,
ao contrrio do que alega a recorrente. Assim, para alterar
a concluso do Tribunal a quo seria imprescindvel adentrar a seara dos fatos, o que esbarra na Smula n 7/STJ.
5. Agravo regimental no provido.
(STJ, AGARESP 111219, DJe 18/04/2012, Relator Mauro
Campbell Marques)

Assim, mesmo em face do preceito de que a transmisso da


propriedade somente se opera com o registro imobilirio dos atos
translativos (artigo 1.245 do Cdigo Civil), no caso ocorrido em 09/
12/2010, e que a partilha oponvel a terceiros tambm depende de
registro, no restou demonstrada nos autos a apontada ocorrncia de fraude execuo a ensejar a constrio dos referidos bens
ditos de famlia.
Por oportuno, destaco que no restou demonstrado que ocorreu sequer o registro da citao do recorrente na ao de improbidade, muito menos a decretao de indisponibilidade dos bens a
que se refere o artigo 7, caput e pargrafo nico, da Lei n 8.429/
92. (Art. 7 Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico ou ensejar enriquecimento ilcito, caber a autoridade
administrativa responsvel pelo inqurito representar ao Ministrio
Pblico, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Pargrafo
nico. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recair
sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acrscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilcito.)
E mais, conforme relatado pelo MM. Juiz a quo, na deciso ora
agravada, existem outros bens, cuja busca pode eventualmente
resultar em detectao da alegada fraude execuo no com60

provada na presente lide, seno vejamos trecho do decisum recorrido:


Analisando detidamente as Declaraes de Ajuste Anual
do Imposto de Renda acostadas aos autos (fls. 247/291),
percebe-se que no ano de 2010, quando foi prolatada a
sentena condenatria, o executado dilapidou seu patrimnio, consoante se observa fl. 256, pois em 31/12/
2009 seus bens e direito eram avaliados em R$ 361.071,13
e, em 31/12/2010, eram de apenas R$ 82.867,10, ou seja,
uma involuo patrimonial de 77%. J em 31/12/2011, aps
ter sido intimado para pagar o dbito ao qual foi condenado (fls. 186/187), o executado declarou seus bens e direito
em apenas R$ 20.409,56 (fl. 250), valor que no quita sequer 1% da dvida atualizada, sendo patente a insolvncia.
Vale observar que ao final do ano de 2008, quando foi ajuizada a ao de improbidade, o executado se declarou proprietrio de 08 (oito) bens imveis (fl. 265).

Desse modo, entendo que merece reforma a deciso agravada.


Sobre a matria, cito a seguinte Jurisprudncia:
PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE. RECURSO
ESPECIAL. SMULA N 283/STF. AUSNCIA DE IMPUGNAO DE FUNDAMENTO NODAL DO ACRDO. AO
CIVIL PBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. EXECUO DE SENTENA. BENS OFERTADOS PENHORA
ALIENADOS EM DATA POSTERIOR DECRETAO DE
INDISPONIBILIDADE DE BENS. FRAUDE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. ACRDO MANTIDO.
1. O recurso especial inadmissvel quando a deciso
recorrida assenta-se em mais de um fundamento suficiente para mant-la e o recurso no abrange todos eles (Smula n 283/STF). (Precedentes: REsp 495.434-CE, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, DJ
de 13 de dezembro de 2004; AgRg no AG 512084-MG,
Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, Quarta Turma, DJ
de 08 de novembro de 2004; AgRg no AG 356794-MG,
Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ
de 18 de outubro de 2004)
2. In casu, o aresto recorrido reconheceu a ocorrncia de
fraude em razo de a alienao dos bens ofertados pe-

61

nhora em sede de execuo provisria de sentena proferida nos autos de ao civil pblica por ato de improbidade
ter ocorrido em data posterior deciso judicial declarando a indisponibilidade dos bens do demandado , ao passo
que o recorrente limitou-se a arguir que os bens ofertados
penhora foram alienados em data anterior sentena
proferida naqueles autos que ora objeto de execuo
provisria, nada mencionando acerca do decisum que tornou indisponveis os bens de sua propriedade.
3. A ttulo de argumento obiter dictum, mister assentar
que o demandado teve cincia da deciso que decretou a
indisponibilidade de seus bens em 17.04.2001 (fl. 124, verso), motivo pelo qual, ainda que reconhecidas como verdadeiras as datas em que o recorrente afirmou que os bens
foram alienados (30.05.2001 e 05.09.2001) e registrados
(12.06.2001 e 09.09.2001), no h como afastar a ocorrncia de fraude, sendo, portanto, nulas as alienaes promovidas pelo ora recorrente.
4. As questes que levam nova incurso aos elementos
probatrios da causa so inapreciveis em sede de recurso especial ante o bice da Smula n 07/STJ. (precedentes: REsp 775.335 - PE, deciso monocrtica deste Relator, DJ de 21 de setembro de 2005; AgRg no REsp 728.859
- SC, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJ de 05 de outubro de 2006; AgRg no Ag 782.538 RS, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,
Terceira turma, DJ de 09 de outubro de 2006).
5. Recurso especial no conhecido.
(STJ, RESP 965254, DJe 05/11/2009, Relator Ministro Luiz
Fux)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISO QUE DETERMINOU O
REGISTRO DA CITAO DO RECORRENTE NA AO
DE IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE. MEDIDA QUE NO
SE CONFUNDE COM DECRETAO DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
I - A decretao de indisponibilidade dos bens no se confunde com o registro da citao no Cartrio de Imveis,
uma vez que a mera averbao da citao em ao de
improbidade no Registro Imobilirio no restringe a disposio do recorrente sobre os seus bens, e tem como es-

62

copo resguardar terceiros quando da efetivao de possveis negcios jurdicos.


II - Ademais, se os bens existem, eles devem ser avaliados, mesmo que superficialmente a fim de atender ao postulado do art. 620, CPC, sendo certo que no se pode
descartar a possibilidade de, uma vez identificados, o juzo a quo determinar a averbao do ajuizamento da presente junto s suas matrculas, a fim de lev-la ao conhecimento de terceiros interessados na sua aquisio, evitando prejuzos futuros no caso de remanescer configurada a fraude execuo. (TRF/5, 200905001211061, Rel.
Des. Federal Maximiliano Cavalcanti, 3 Turma, unnime,
DJe 01/06/2011)
III - Agravo de instrumento improvido.
(TRF1, AG, e-DJF1 DATA: 04/05/2012, Relator Juiz Federal Murilo Fernandes de Almeida)

Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.


como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 080300042.2013.4.05.0000 (PJe)


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO


DE OLIVEIRA LIMA
Agravante: FREITAS E CHAVES LTDA. - ME
Agravado:
INSTITUTO BRASILEIRO DE MEIO AMBIENTE E
DOS RECURSOS NATURAIS RENOVVEIS - IBAMA
Advs./Procs.: DRA. CLUDIA ROBERTA GONZALEZ LEMOS DE
PAIVA (AGRTE.)
EMENTA: AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO.
MANDADO DE SEGURANA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE RENOVAO DE LICENA AMBIENTAL. INRCIA DA ADMINISTRAO NA ANLISE DO REQUERIMENTO.
- Agravo de instrumento interposto por FREITAS
E CHAVES LTDA. - ME em face de deciso que,
em sede de Mandado de Segurana, indeferiu a
63

liminar requerida que pretendia suspenso dos


efeitos do embargo imposto agravante, decorrente do Auto de Infrao n 739442/D, bem como
a cobrana de multa pecuniria.
- No presente caso, a empresa agravante desenvolve a atividade de minerao, tendo sido autuada pelo IBAMA em 26 de julho de 2013 porque
flagrada sem a devida licena ambiental. que a
licena anteriormente deferida pelo rgo estadual competente, o Instituto de Desenvolvimento Econmico e do Meio Ambiente do Rio Grande do Norte (IDEMA/RN), vencera em 28 de dezembro de 2012.
- verdade que a Lei Complementar 140/2011
estipula que a renovao da licena dever ser
solicitada pelo empreendedor com antecedncia
mnima de 120 (cento e vinte) dias antes do seu
vencimento. In casu, a agravante no observou,
de fato, o prazo previsto em lei, porque teria, em
tese, at 28/08/2012, mas s requerera a renovao em 30/10/2012.
- Entretanto, no razovel o embargo imposto
empresa pelo IBAMA em 26/07/2013, dado que,
mesmo tendo requerido a prorrogao da licena a menos de 120 (cento e vinte) dias do seu
vencimento, houve inrcia administrativa do prprio IDEMA/RN que, em tese, tambm teria 120
dias para apreciar o pedido protocolado em 30/
10/2012, dizer, at o final de fevereiro de 2013.
- De resto, como se trata de uma irregularidade
apenas formal (quanto intempestividade do
pedido de prorrogao) e, de outra banda, dada
a inrcia da Administrao em apreciar o pedido
e, ainda, mngua de qualquer notcia de efetivo
dano ambiental, impe-se a reforma da deciso
agravada.
- Agravo de instrumento provido.

64

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que figuram como partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma
do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator
e das notas taquigrficas, que passam a integrar o presente julgado.
Recife, 13 de maio de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA:
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Freitas e
Chaves Ltda. - ME em face de deciso que, em sede de mandado
de segurana, indeferiu a liminar requerida que pretendia suspenso dos efeitos do embargo imposto agravante, decorrente do
Auto de Infrao n 739442/D, bem como a cobrana de multa
pecuniria.
A lavratura do auto de infrao decorreu do funcionamento da
empresa agravante sem a devida licena ambiental de extrao
de minrio, vencida em 28 de dezembro de 2012. Houve a autuao em 26 de julho de 2013, quando fiscais do IBAMA realizaram
vistoria na empresa.
Sustenta a agravante, em suas razes, que em 30 de outubro
de 2012 foi protocolado pedido de renovao de licena junto ao
IDEMA, rgo estadual competente, e que o empreendimento no
poderia sofrer qualquer sano administrativa em virtude das licenas ambientais no terem sido expedidas por morosidade do
rgo julgador competente. Aduz, ainda, que o IBAMA, ao invs de
promover o apoio tcnico e cientfico quando flagrante o atraso
justificado por parte do IDEMA, j imps para a sano de que se
cuida.
Por derradeiro, assevera que a competncia subsidiria para
o IBAMA tomar medidas urgentes s possvel quando verificado
65

o eminente dano ao meio ambiente. In casu, no ficou demonstrado qualquer dano ou eminncia de dano ambiental no referido
empreendimento.
Foram apresentadas as contrarrazes pelo IBAMA agravado
dentro do prazo legal.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA (Relator):
No presente caso, a empresa agravante desenvolve a atividade de minerao, tendo sido autuada pelo IBAMA em 26 de julho de
2013 porque flagrada sem a devida licena ambiental. que a licena anteriormente deferida pelo rgo estadual competente, o
Instituto de Desenvolvimento Econmico e do Meio Ambiente do
Rio Grande do Norte (IDEMA/RN), vencera em 28 de dezembro de
2012.
verdade que a Lei Complementar 140/2011 estipula que a
renovao da licena dever ser solicitada pelo empreendedor com
antecedncia mnima de 120 (cento e vinte) dias antes do seu vencimento. In casu, a agravante no observou, de fato, o prazo previsto em lei, porque teria, em tese, at 28/08/2012, mas s requerera a renovao em 30/10/2012.
Entretanto, no razovel o embargo imposto empresa pelo
IBAMA em 26/07/2013, dado que, mesmo tendo requerido a prorrogao da licena a menos de 120 (cento e vinte) dias do seu
vencimento, houve inrcia administrativa do prprio IDEMA/RN que,
em tese, tambm teria 120 dias para apreciar o pedido protocolado em 30/10/2012, dizer, at o final de fevereiro de 2013.
De resto, como se trata de uma irregularidade apenas formal
(quanto intempestividade do pedido de prorrogao) e, de outra
banda, dada a inrcia da Administrao em apreciar o pedido e,
ainda, mngua de qualquer notcia de efetivo dano ambiental, impe-se a reforma da deciso agravada.
Merc do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.
como voto.
66

APELAO / REEXAME NECESSRIO N 24.595-PE


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO


Apelantes:
MINISTRIO PBLICO FEDERAL E INSTITUTO
BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVVEIS - IBAMA
Apelada:
VITRIA AGROCOMERCIAL LTDA.
Repte.:
PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL - 5 REGIO
Advs./Procs.: DRS. IVON DALMEIDA PIRES FILHO E OUTROS
(APDA.)
EMENTA: DIREITO AMBIENTAL. PROCESSUAL
CIVIL. AO CIVIL PBLICA. LICENCIAMENTO
AMBIENTAL. CULTIVO DE CANA-DE-ACAR
EM REA DE PRESERVAO PERMANENTE.
UTILIZAO DE QUEIMADA PARA LIMPEZA DO
SOLO E COLHEITA DA CANA. DANO AMBIENTAL. RESTAURAO. MENO GENRICA.
HONORRIOS. MAJORAO.
- Ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal - MPF e pelo Instituto Brasileiro do
Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis - IBAMA, contra a Usina Trapiche S.A.,
para: i) apresentar requerimento de licena ambiental CPRH; II) recuperar a rea de Reserva
Legal e a rea de Preservao Permanente - APP,
degradadas em face do cultivo, sem licenciamento ambiental, de cana-de-acar, nas reas mencionadas, e do uso de fogo para a limpeza do
solo, preparo do plantio e colheita da cana-deacar e de reparar economicamente os danos
ambientais decorrentes do plantio e das queimadas, bem como os danos morais coletivos.
- Sentena que acolheu a preliminar de inpcia
da petio inicial suscitada pela r, com relao
aos pleitos elencados nos itens I, IV, V e VII, ao
entendimento de que a meno genrica re67

cuperao da rea supostamente degradada e


condenao ao pagamento de uma indenizao
e compensao ambiental se revela inconsistente e imprecisa, no se podendo identificar,
razoavelmente, a causa de pedir e o respaldo jurdico da splica, que no nula, dada a ausncia de qualquer vcio que a invalide. Preliminar
de nulidade da sentena rejeitada.
- A concesso do licenciamento foi admitida no
relatrio da prpria fiscalizao do demandante
(fl. 104). Foi acostada, s fls. 627/628, a Licena
de Operao deferida pela citada Agncia Estadual, que abrange a fabricao de acar e lcool, a gerao de energia hidroeltrica e o cultivo de cana-de-acar, logo, dizia respeito a atividades industriais e agrcolas.
- Segunda Turma deste Tribunal que j decidiu a
respeito da matria tratada nos presentes autos,
no julgamento da APELREEX N 200883000
124745 (Rel. Desembargador Federal Francisco
Barros Dias, Publ.: 31/01/2013), no sentido de que
(...) a questo da liquidez suscitada efeito da
sentena. No entanto, o que se quer que tenha
havido a configurao da causa, ou seja, vem
antes da ocorrncia do fato (dano) que ensejou
a pretenso. Isso o que no foi demonstrado
pelo IBAMA; no se podendo confundir a suposta liquidez da sentena como efeito do pronunciamento judicial, com a causa de pedir
deduzida, nus do qual no se desincumbiu a
parte autora, o que fez-se concluir que os elementos constantes dos autos se apresentam
contrrios sua pretenso; ...em qualquer
momento se especificou o embasamento ftico
que pudesse amparar os pedidos. Ou seja, formularam-se pedidos, diz-se que houve agresso
ao meio ambiente e a determinados direitos,
porm no se apontam os fatos que possam levar concluso quanto ao direito agredido.; o
68

prprio reconhecimento do dano ambiental fica


prejudicado, j que se trata de empreendimento
cujo incio de atividade se iniciou h bastante
tempo, restando prejudicada a ocorrncia de
mcula ao ambiente natural, tendo o ordenamento oriundo de 1965 tido vigncia posterior ao incio das atividades perpertradas na localidade.
- Verba honorria ajustada para R$ 10.000,00 (art.
20 do CPC, 3 e 4).
- Apelaes do IBAMA e do Ministrio Pblico
Federal e remessa necessria improvidas. Apelao da Usina Trapiche S.A. provida (item 6).
Prejudicado o agravo regimental.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que so
partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mrito, negar provimento s apelaes do IBAMA e do
Ministrio Pblico Federal e remessa necessria, dar provimento apelao da Usina Trapiche S.A. e julgar prejudicado o agravo
regimental, nos termos do relatrio, voto do Desembargador Relator e notas taquigrficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado.
Recife, 3 de abril de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO:
Apelaes desafiadas em face da sentena de fls. 994/997v,
que, nos autos de ao civil pblica movida pelo Instituto Brasileiro
do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis - IBAMA
contra a Usina Trapiche S.A., com o objetivo de determinar que a
r apresente o seu requerimento de licena ambiental CPRH;
recupere a rea de Reserva Legal e rea de Preservao Perma69

nente - APP, degradada em face do cultivo, sem licenciamento


ambiental, de cana-de-acar nas reas mencionadas; se abstenha de utilizar fogo para a limpeza do solo, preparo do plantio e
colheita da cana-de-acar e a reparao econmica dos danos
ambientais decorrentes do plantio e das queimadas, bem assim
ao pagamento de indenizao pelos danos morais coletivos.
A sentena: a) extinguiu o processo, sem resoluo do mrito,
por inpcia da inicial, em relao aos pedidos de condenao da
r: I) para recuperar o meio ambiente degradado; IV) ao pagamento de um valor a ttulo de danos morais coletivos; V) ao pagamento
de um valor a ser arbitrado pelo rgo ambiental competente para
realizar o licenciamento ambiental a ttulo de compensao ambiental; e VII) em caso de impossibilidade de restaurao ecolgica
ao status quo ante, indenizao em dinheiro pelo dano patrimonial
causado ao meio ambiente; b) rejeitou a preliminar de ausncia de
interesse processual; e c) julgou improcedentes os demais pedidos: a) recuperao da reserva legal e todas as APPs existentes
em suas propriedades e nas reas arrendadas em que cultiva canade-acar; b) pagamento de valor correspondente ao enriquecimento que obteve por utilizar em benefcio prprio rea que deveria ser preservada ao cultivar cana em APPs e em rea de Reserva Legal; c) absteno de utilizar fogo para a limpeza do solo, preparo do plantio e para a colheita da cana-de-acar nas reas por
ela explorada; e d) condenao da usina a requerer o licenciamento da atividade de cultivo da cana-de-acar, junto ao rgo competente.
Em suas razes recursais, a Usina Trapiche S.A., requereu a
modificao, em parte, da sentena, para que seja majorada a
verba honorria, de acordo com o art. 20, 3, do CPC fls. 1001/
1012.
Recorreu o IBAMA, sustentando, em preliminar, a inexistncia
de pedido lquido formulado na inicial, eis que no tem como saber exatamente quais so todas as terras cultivadas pela empresa
recorrida, nem mesmo a CPRH ou qualquer outra empresa pblica, uma vez que a r nunca teria prestado tal informao, sendo
devida a aplicao da pena de confesso empresa recorrida, ou,
no mnimo, de ser cabvel a inverso do nus da prova na tutela de
direitos difusos, de acordo com a jurisprudncia do STJ.
70

No mrito, alegou, em sntese: a) a necessidade de licena


ambiental especfica para as atividades agrcolas de cultivo de canade-acar, sendo invlida a licena expedida pela CPRH, pela ausncia das condies mediante as quais a referida atividade agrcola dever ser desenvolvida; b) nulidade da sentena por ser indevido o reconhecimento de inpcia da inicial, cabendo ao Tribunal
conhecer diretamente do mrito nesta parte e julgar procedentes
os pedidos contidos nos itens I, IV e V; c) ser absurda e contrria
ao Cdigo Florestal a afirmativa da sentena de que o Cdigo
Florestal, ao se referir a reserva legal e a reas de preservao
permanente s estaria se referindo a rea ainda coberta de vegetao nativa, e que no abrangeria nem protegeria rea j desmatada; d) que as reas de reserva legal e de preservao permanente so limitaes administrativas sobre o direito de propriedade impostas uniformemente pelo antigo Cdigo Florestal de 1965;
e) a ausncia de prova de que a rea foi desmatada antes de 1965;
f) a irrelevncia do fato de no ter apontado os lugares onde teria
havido a invaso das APPs pela cultura de cana-de-acar, bem
assim da proibio do uso de queimadas, uma vez que no pediu,
na inicial, que fosse prolatada sentena lquida; g) as reas de reserva legal so de livre escolha e eleio pelo prprio proprietrio
das terras, no percentual de 20% (vinte por cento) de suas terras;
h) que competente para fiscalizar e reprimir infraes contra o
meio ambiente, mesmo quando no tenha competncia administrativa para o licenciamento ambiental do empreendimento, bem
como para propor aes civis pblicas para reparar os danos
ambientais.
O MPF tambm apelou, requerendo a reforma da sentena,
alegando a existncia de error in procedendo, em relao aos pedidos dos itens I, IV, V e VII, ao argumento, em suma, de que a
identificao do dano ambiental causado pela r desmatamento
de rea de preservao permanente ou de reserva legal , seria
matria de fato e dependeria de prova e somente com a realizao
de percia que seriam verificados a ocorrncia do dano ambiental e o nexo causal entre o fato e a conduta da r, bem assim que
o arrendamento no inviabilizaria a responsabilidade do arrendatrio e da usina pela reparao dos danos ambientais causados.

71

Afirmou ser necessria a participao da CPRH como litisconsorte passivo, por ser a responsvel pelo licenciamento ambiental e por ter participado na execuo do acordo firmado em 2007
pelo Estado de Pernambuco e o setor sucroalcooleiro.
Disse, ainda, que, em relao aos demais pedidos julgados
improcedentes pelo MM. Juiz sentenciante, somente com a realizao de percia que se poderia comprovar, ou no, as alegaes acerca dos desmatamentos irregulares e a existncia de
reas de uso consolidado anteriores ao Cdigo Florestal. Fls.
1085/1105.
Agravo regimental interposto pelo IBAMA fls. 1190/1191 ,
em face da deciso de fls. 1186/1187, que determinou que o IBAMA se abstenha de adotar qualquer medida administrativa tendente cobrana da multa imposta r, sua incluso no CADIN ou
sua inscrio em dvida ativa, at o julgamento do apelo.
Contrarrazes do IBAMA e da r s fls. 1018/1019v e 1056/
1080, e 1110/1130, pela ordem.
Em seu parecer, a Douta Procuradora da Repblica opinou,
em preliminar, pela converso do julgamento em diligncia, para a
realizao de percia tcnica, objetivando a identificao das reas protegidas que eventualmente foram degradadas, bem assim a
sua extenso e o grau de dano e, ainda, intimar a CPRH para compor a lide no polo passivo; no mrito, pelo improvimento da remessa necessria e da apelao do IBAMA, e provimento, em parte, das apelaes do MPF e da Usina Trapiche S.A. fls. 1221/
1257.
Dispensada a reviso.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO (Relator):
Destaco, inicialmente, que bem andou o ilustre magistrado a
quo ao afastar as preliminares de ausncia de interesse processual e de necessidade de citao da CPRH, na qualidade de litisconsorte passivo necessrio, arguidas pela r.
72

Ditos fundamentos ficam fazendo parte deste voto, independentemente de aqui estarem reproduzidos. As preliminares, portanto, ficam de logo rejeitadas.
Feito o registro, passo ao mrito.
Ao civil pblica proposta pelo Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis - IBAMA contra a
Usina Trapiche S.A., com o objetivo de condenar a usina r a: I)
apresentar requerimento de licena ambiental CPRH; II) recuperar a rea de Reserva Legal e rea de Preservao Permanente APP, degradada em face do cultivo, sem licenciamento ambiental
de cana-de-acar nas reas mencionadas; III) se abster de utilizar fogo para a limpeza do solo, preparo do plantio e colheita da
cana-de-acar e de reparar economicamente os danos ambientais decorrentes do plantio e das queimadas; IV) indenizao dos
danos morais coletivos.
A suspenso da atividade danosa ao meio ambiente e a reparao dos danos ambientais por ela causados so sanes administrativas, previstas no art. 14, I, e IV, 1, primeira parte, e 5,
da Lei n 6.938/98, e no art. 72, inc. VII e IX, da Lei n 9.605/98, que
podem ser aplicadas pela autarquia, no exerccio do poder de polcia que lhe conferido pela referida Lei.
Compulsando os autos, verifico que no merece reparo a v.
sentena, pelos mesmos argumentos expendidos pelo douto Magistrado a quo, os quais adoto como razes de decidir, in verbis:
(...)
Quanto inpcia da petio inicial, entendo que deve
ser acolhida, com relao aos pleitos elencados nos itens
I, IV, V e VII, daquela pea (fls. 52/53). A meno genrica
recuperao da rea supostamente degradada e condenao ao pagamento de uma indenizao e compensao ambiental se revela inconsistente e imprecisa, no
se podendo identificar, razoavelmente, a causa de pedir e
o respaldo jurdico da splica.
Noto que, como bem ponderou a r, no se esclareceu, em nenhum momento, em que aspecto foi praticado
qualquer ato tido como lesivo ao meio ambiente, a justificar a referida recuperao. Deve ser destacado o fato de
73

que se cuida de empresa que atua desde 1887, sendo


precedida de engenhos que j exploravam a atividade agrcola de plantio de cana-de-acar desde a poca do Brasil
Colnia. Fala-se em retorno ao status quo ante, mas no
se evidencia o parmetro temporal a ser observado, para
tal providncia. Quais foram os danos morais coletivos decorrentes da conduta da demandada?
Resta evidente que tambm inepta a pea vestibular,
quando procura impor r a responsabilidade pela restaurao de reas de preservao permanente e de reserva
legal que se situem em imveis pertencentes a terceiros,
mas que estejam arrendados usina, inclusive com averbao no Cartrio de Registro Imobilirio, independentemente da autorizao do proprietrio. No vejo como se
possa impor tal restrio a particular que no integrou a
relao processual, na esfera judicial ou administrativa.
(...)
No que pertine ao mrito da causa, alusivo aos pleitos
remanescentes, elencados nos itens II, III, VI e VIII, da
petio inicial (fls. 52/54), constato que no assiste razo
demandante.
A respeito das reas de preservao permanente e reserva legal, discorreu a r, com propriedade, sobre o alcance das normas de regncia, partindo do prprio Cdigo
Florestal, que versa sobre a incolumidade das florestas e
das demais formas de vegetao natural situadas em determinados locais, para fins de conferir proteo aos recursos hdricos e ao solo.
Com efeito, embora o inciso II do 2 do artigo 1 tenha
se reportado s reas cobertas ou no por vegetao nativa, fundamental que tal inciso seja apreciado em cotejo
com o prprio caput do dispositivo e os artigos 2 e 3. O
aludido caput citou, genericamente, as florestas existentes no territrio nacional e as demais formas de vegetao, reconhecidas de utilidade s terras que revestem.
Fica bvio, portanto, que no h que se falar em dano
ambiental, no plantio de cana-de-acar, em rea onde,
em 1965, inexistia floresta ou vegetao natural, mesmo
que nos locais enquadrveis nas alneas do citado artigo
2, no se devendo olvidar a necessidade de que as nor74

mas infralegais no ultrapassem os parmetros ali delineados. Se, hipoteticamente, a usina planta cana-de-acar, em determinada rea, sem a observncia das restries elencadas nas citadas alneas, mas o faz, por exemplo, desde 1887, no existe vulnerao ao Cdigo Florestal.
No reputo vivel querer imputar r, de modo genrico, sem a indicao de fatos precisos, a prtica de degradao ambiental, quando, como salientado fl. 359 e comprovado atravs da juntada de declaraes da UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE e de uma
organizao no governamental e de publicaes sobre
trabalhos cientficos produzidos com base em material
colhido em seus imveis, tem se destacado entre as empresas do segmento, justamente, pelo respeito ao meio
ambiente, em Pernambuco e em Alagoas. Esta postura j
foi amplamente divulgada pela mdia, como tambm demonstrado nos autos.
A conduta proativa da empresa, na questo da responsabilidade ambiental, foi atestada, ainda, pela sua presena no Comit da Reserva da Biosfera da Mata Atlntica
em Pernambuco e no Conselho Gestor da Reserva Biolgica de Saltinho/PE.
Quanto queima da cana-de-acar, inexiste a vedao absoluta de tal prtica. O caput do artigo 27 do Cdigo
Florestal probe o uso de fogo nas florestas e demais formas de vegetao, todavia, o seu pargrafo nico ressalva
que, se peculiaridades locais ou regionais justificarem o
emprego do fogo em prticas agropastoris ou florestais, a
permisso ser estabelecida em ato do Poder Pblico,
circunscrevendo as reas e estabelecendo normas de precauo.
Este, exatamente, o caso da r. Saliento, ainda, que
a aludida regra foi regulamentada atravs do Decreto n
2.661/99, que contemplou, em seu artigo 16, a eliminao
gradativa do emprego do fogo, no corte de cana-de-acar,
em reas passveis de mecanizao da colheita, contudo,
classificou, no seu 1, como mecanizveis, aquelas em
que a declividade for inferior a 12% (doze por cento).
Ora, como pblico e notrio, a Zona da Mata Sul de
Pernambuco se caracteriza pela elevada declividade, ao
contrrio do que prevalece na Zona da Mata Norte, razo
75

pela qual deve subsistir a queima, imprescindvel ao corte


manual, para que no haja danos fsicos aos trabalhadores rurais que se dedicam a esta atividade.
Tanto isto verdade que a prpria autora autorizou, em
vrias oportunidades, a queima da cana por parte do ru.
Embora a Administrao Pblica possa, iniludivelmente,
rever os seus prprios atos, no se demonstrou, em nenhum momento, a ilegalidade das autorizaes em tela.
Acrescento que no consta que tenham sido elaborados
projetos, neste Estado, de eliminao gradual da queima.
Alis, no se comprovou, sequer, que, em algum dos imveis explorados pelo ru, a declividade era inferior a 12%
(doze por cento).
Finalmente, acerca do licenciamento, no pode ser acatada a postulao. No tenho dvida de que o impacto
ambiental da atividade desempenhada pelo ru no nacional, nem regional, motivo pelo qual o licenciamento incumbe AGNCIA ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE E
DOS RECURSOS HDRICOS - CPRH, e no, autarquia
ambiental federal.
A autora somente poderia atuar, no meu sentir, se comprovada, de forma cabal, a omisso da entidade estadual,
o que no aconteceu. A concesso do licenciamento foi
admitida no relatrio da prpria fiscalizao do demandante (fl. 104). Foi acostada, s fls. 627/628, a Licena de
Operao deferida pela citada Agncia Estadual, que
abrange a fabricao de acar e lcool, a gerao de
energia hidroeltrica e o cultivo de cana-de-acar, logo,
dizia respeito a atividades industriais e agrcolas.
Como a entidade estadual no foi omissa, desempenhando sua misso institucional, ao conceder o licenciamento, no possvel a atuao supletiva da autarquia
federal. Tambm no vejo como se possa pretender interferir na prpria gesto da agncia estadual, formulando exigncias adicionais ao empreendedor, que no tenham sido
apresentadas pelo responsvel pelo licenciamento.
Como ambas as entidades integram um sistema, elas
devem chegar a um denominador comum e uniformizar os
seus posicionamentos sobre a matria, no sendo plausvel confundir as empresas, com entendimentos divergentes acerca dos requisitos para o licenciamento em tela.
76

Ademais, a Segunda Turma deste Tribunal j decidiu a respeito da matria tratada nos autos, no julgamento da APELREEX N
200883000124745, Desembargador Federal Francisco Barros Dias,
Publ.: 31/01/2013, no sentido de que ...a questo da liquidez suscitada efeito da sentena. No entanto, o que se quer que tenha
havido a configurao da causa, ou seja, vem antes da ocorrncia
do fato (dano) que ensejou a pretenso. Isso o que no foi demonstrado pelo IBAMA; no se podendo confundir a suposta liquidez da sentena como efeito do pronunciamento judicial, com
a causa de pedir deduzida, nus do qual no se desincumbiu a
parte autora, o que fez se concluir que os elementos constantes
dos autos se apresentam contrrios sua pretenso; ...em qualquer momento se especificou o embasamento ftico que pudesse
amparar os pedidos. Ou seja, formularam-se pedidos, diz-se que
houve agresso ao meio ambiente e a determinados direitos, porm no se apontam os fatos que possam levar concluso quanto
ao direito agredido.; o prprio reconhecimento do dano ambiental
fica prejudicado, j que se trata de empreendimento cujo incio de
atividade se iniciou h bastante tempo, restando prejudicada a ocorrncia de mcula ao ambiente natural, tendo o ordenamento
oriundo de 1965 tido vigncia posterior ao incio das atividades perpetradas na localidade.; no particular, subscrevo, sem ressalvas,
as bem-lanadas razes de decidir postas no referido aresto, tambm adotando-as como razes de decidir, verbis:
1. Preliminar de nulidade da sentena.
Primeiro, insta ressaltar que inexiste a nulidade suscitada em relao sentena recorrida que reconheceu a
inpcia da petio inicial em relao a alguns dos pedidos
formulados.
Observa-se, na verdade, que o entendimento do julgador se embasou no fundamento de que a meno genrica
recuperao da rea supostamente degradada e compensao ambiental se revelou inconsistente e imprecisa,
no se podendo identificar razoavelmente a causa de pedir
e o respaldo jurdico da splica.
Muito embora discorde das consequncias processuais
aplicadas na sentena recorrida que no caso foi a extino do processo sem resoluo do mrito por inpcia da

77

inicial , j que entendo que tais evidncias acarretariam a


improcedncia do pedido, tal discordncia no autoriza o
reconhecimento da nulidade da sentena.
O que vale neste momento registrar, para rejeitar a pretenso de nulidade da sentena pela soluo jurdica aplicada pelo julgador, que a sentena no apresenta qualquer vcio que acarrete sua nulidade.
Em face disso, rejeito a preliminar de nulidade suscitada.
2. Mrito.
Na verdade, a ausncia de preciso por parte do IBAMA em identificar exatamente quais so todas as terras
cultivadas pela empresa envolve questo do mrito propriamente dito como se ver adiante.
Os pedidos que subsidiaram a pretenso deduzida na
inicial basicamente se referem atuao da empresa r
sem licenciamento ambiental, inobservncia de APPs,
queimada irregular da cana-de-acar e poluio dos recursos hdricos, cujas supostas evidncias embasaram os
diversos pedidos desde o reconhecimento de dano moral
coletivo como a recomposio do meio ambiente.
Pois bem, as possveis causas de pedir dispostas na
pea inaugural se voltam a evidenciar a atuao da empresa r em dissonncia com os parmetros legais autorizadores da atividade que desenvolve a recorrida.
Entretanto, consta nos autos farta documentao, observada s fls. 515/652, atravs da qual se evidencia que a
atuao da empresa agroindustrial se deu com o respaldo
em autorizao do poder pblico.
Foram juntadas diversas licenas de operao concedidas pela CPRH - Companhia Pernambucana de Recursos Hdricos concedidas com validade dentre os anos de
2006 a 2009.
E isso se justifica, considerando que a empresa atua
no ramo de fabricao e refino de acar e produo de
lcool, houve determinao da administrao ambiental no
sentido de que deveria haver a avaliao de eficincia das
chamins e limpeza do esgotamento sanitrio a cada 300
dias, atendendo-se aos padres de lanamento para os

78

efluentes lquidos estabelecidos na legislao de regncia.


Assim, o que se denota das documentaes acostadas que a empresa atuava dentro das exigncias legais
aplicadas pela Administrao, concluindo-se portanto que
as pretenses deduzidas contra si pelo IBAMA no encontram amparo no suporte ftico verificado nos autos.
E como se no bastasse, em qualquer momento da
fundamentao das suas pretenses, o IBAMA informou
em que aspecto foram praticados os atos contrrios ao
meio ambiente, que pudessem embasar a interveno judicial no caso.
O que se pode concluir que os documentos que integram a presente demanda impem a concluso de que a
empresa atuava dentro do controle exercido pela administrao estadual competente para tanto, enquanto do outro
lado se encontra o IBAMA numa tentativa frustrada de tentar comprovar danos e aspectos que sequer se encontram
mencionados.
Prosseguindo na anlise das razes recursais, de se
entender que o IBAMA se insurge contra a sentena sob o
argumento de que a sentena no precisaria ser lquida,
podendo questes referentes identificao das reas
degradadas e a serem recompostas ser resolvidas na fase
de liquidao do julgado.
Entretanto, a questo da liquidez suscitada efeito da
sentena. No entanto, o que se quer que tenha havido a
configurao da causa, ou seja, vem antes da ocorrncia
do fato (dano) que ensejou a pretenso. Isso o que no
foi demonstrado pelo IBAMA.
No se pode, portanto, confundir a suposta liquidez da
sentena como efeito do pronunciamento judicial, com a
causa de pedir deduzida, nus do qual no se desincumbiu a parte autora, o que se fez concluir que os elementos
constantes dos autos se apresentam contrrios sua pretenso.
O que se observa na especfica hiptese dos autos,
que no obstante tenha havido a propositura de ao civil
pblica com o objetivo de proteger e sancionar eventuais

79

danos ambientais pela atuao de empresa poluidora, em


qualquer momento se especificou o embasamento ftico
que pudesse amparar os pedidos. Ou seja, formularam-se
pedidos, diz-se que houve agresso ao meio ambiente e a
determinados direitos, porm no se apontam os fatos que
possam levar concluso quanto ao direito agredido.
Dizer-se que determinada autorizao para atuao da
empresa que foi criada nos meados 1919 inexistente,
mostra-se desarroazada na medida em que foram acostados aos autos diversos documentos que evidenciam ter o
funcionamento da empresa se submetido a autorizaes
repetitivas pelos rgos de controle atuantes na economia
local.
Ademais, o prprio reconhecimento do dano ambiental
fica prejudicado, j que se trata de empreendimento cujo
incio de atividade se iniciou h bastante tempo, restando
prejudicada a ocorrncia de mcula ao ambiente natural,
tendo o ordenamento oriundo de 1965 tido vigncia posterior ao incio das atividades perpetradas na localidade.
Ressalte-se que tal concluso se deflui tambm e imprescindivelmente da prpria deficincia da parte autora
em identificar e individualizar as condutas mencionadas,
de modo que tal omisso acarreta a rejeio do acolhimento do mrito da pretenso.
Assim, como se pode olvidar o reconhecimento de degradao ambiental sem que haja a indicao de fatos e
rea especfica? Outra resposta no h que seja a impossibilidade de se atribuir qualquer eventual dano atuao
da empresa r.
Tampouco se pode cogitar o reconhecimento de dano
moral coletivo ou o reconhecimento ao direito de obteno
de indenizao, a ttulo de compensao, exatamente pela
absoluta inexistncia de fatos que pudessem ensejar o
reconhecimento de atitudes degradadoras que se afirma
na inaugural e no recurso apresentados em juzo.
J em relao ao pedido de licenciamento de acordo
com determinado termo de referncia, de fato, assim como
mencionou o Juiz originrio, a agncia estadual do meio
ambiente vem atuando no seu ofcio de fiscalizar a atua-

80

o da empresa, concedendo licenciamento e fiscalizando o demandante, mediante a disponibilizao de licenas de operao.


A pretenso deduzida pelo IBAMA, no sentido de que o
Termo de Referncia formulado seja atendido, devendo a
Agncia Estadual do Meio Ambiente e dos Recursos Hdricos - CPRH ser notificada a fim de se pronunciar sobre
o referido documento, trata-se de pedido, no mnimo, desarrazoado, j que traz para uma ao judicial especfica
a imposio de obrigao administrativa entre dois rgos
que deveriam atuar conjuntamente na proteo ao meio
ambiental.
O modelo do termo a ser utilizado no processo administrativo de licenciamento e fiscalizao envolve questo
que no autoriza a interveno do Judicirio, exceto que
se demonstre ilegalidade sequer aventada nos autos.
Constata-se, portanto, que as causas de pedir apresentadas esbarram na incontestvel improcedncia, ante
a ausncia de provas que demonstrem processualmente a
existncia dos motivos que subsidiaram os pedidos, sendo tais pontos questes de mrito propriamente dito.
Assim, o caso de se julgarem improcedentes todos os pedidos deduzidos pelo IBAMA na presente ao
civil pblica, adaptando-se o julgado apenas na parte dispositiva em relao aos pedidos em que reconhecidos a
inpcia da inicial, por entender que as razes ali apresentadas envolvem o mrito propriamente dito, conduzindo o
julgador infastvel concluso de improcedncia dos pleitos formulados.
3. Honorrios advocatcios.
A Usina Cruangi, parte r na ao civil pblica, interps
recurso de apelao contra sentena, insurgindo-se contra a estipulao dos honorrios advocatcios sucumbenciais, cujo valor de R$ 3.000,00 (trs mil reais) impugna.
O MM. Juiz de primeiro grau fixou a verba honorria em
R$ 3.000,00 (trs mil reais), o que corresponde a 3% (trs
por cento) sobre o valor da causa, que teve o valor atribudo de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

81

Por outro lado, a regra do 4 do artigo 20 do Cdigo


de Processo Civil visa impedir o aviltamento dos relevantes servios advocatcios, nas causas de pequeno valor ou
de valor inestimvel, e que prev a impossibilidade de fixao dos honorrios, nas causas em que no haja condenao.
Eis o teor da norma citada:
Art. 20. A sentena condenar o vencido a pagar ao
vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Esta verba honorria ser devida, tambm, nos
casos em que o advogado funcionar em causa prpria.
(...)
4 Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for
vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao equitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a,
b e c do pargrafo anterior.
A causa no de menor complexidade. Estamos diante de uma ao coletiva que envolve matrias de razovel
relevncia jurdica e certa complexidade ftica. Portanto,
os honorrios advocatcios no podem ser reduzidos a um
valor nfimo, sob pena de se desprestigiar demasiadamente o exerccio da advocacia. o que se depreende do seguinte excerto jurisprudencial:
Pequeno que seja o valor da causa, os tribunais no
podem aviltar os honorrios de advogado, que devem
corresponder justa remunerao do trabalho profissional; nada importa que o vulto da demanda no justifique
a despesa. - (STJ - Terceira Turma - AI n 325.270/SP/
AgRg -Rel. Ministra Nancy Andrighi - Julg. de 20.03.2001
- Unnime - DJU de 28.05.2001, pg. 199).
No caso presente, entretanto, a pretenso da apelante
quanto majorao da verba honorria mostra-se devidamente amparada, vez que o valor fixado na sentena vergastada corresponde a uma remunerao inadequada do
trabalho profissional.
Considerando as peculiaridades do caso vertente, entendo ser razovel a fixao da verba honorria em R$
82

10.000 (dez mil reais), adequando-se, assim, aos critrios


contidos nas alneas a, b e c dos 3 e 4 do art. 20 do
CPC.
Isso posto, conheo mas nego provimento apelao
do IBAMA e remessa oficial e dou provimento apelao
do particular. como voto.

Esforada nessas razes, rejeito a preliminar e, no mrito, nego


provimento s apelaes do IBAMA e do Ministrio Pblico e remessa necessria e dou provimento apelao da Usina Trapiche. Prejudicado o exame do agravo regimental de fls. 1190/1191.
como voto.

APELAO / REEXAME NECESSRIO N 29.365-CE


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM LUSTOSA FILHO (CONVOCADO)


Apelantes:
EDVALDO JOS URBANO E INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Apelados:
OS MESMOS
Repte.:
PROCURADORIA DO INSS
Advs./Procs.: DRS. MARIA DE FTIMA SILVEIRA PEREIRA E OUTRO
EMENTA: PREVIDENCIRIO. AVERBAO DO
TEMPO DE SERVIO PRESTADO EM CONDIES PREJUDICIAIS SADE. CONTAGEM
ESPECIAL. REQUISITOS PARA CONCESSO
DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIO PREENCHIDOS. ART. 201, PARGRAFO 7, DA CF/88. HONORRIOS. SMULA 111
DO STJ.
- Versa a matria dos presentes autos acerca da
possibilidade (ou no) do reconhecimento do
tempo de servio exercido em condies especiais pelo autor nas funes de cobrador de nibus, aprendiz de tecelagem, ajudante de cilindrista, serrador, ajudante de eletricista e eletri83

cista, nos perodos de 15.06.73 a 25.09.73, de


08.01.74 a 21.01.75, de 23.04.75 a 03.11.75, de
28.11.77 a 11.10.78, de 08.01.79 a 08.01.86, de
01.06.89 a 18.11.90, de 26.02.91 a 31.03.91, de
01.04.91 a 09.11.92, de 03.05.93 a 08.08.94, 08.11.94
a 05.06.96, de 08.09.97 a 28.11.97, de 08.01.02 a
30.07.03, de 01.08.03 a 02.11.05 e de 01.04.08 a
25.08.10, respectivamente, objetivando-se a concesso de aposentadoria por tempo de contribuio, a partir do requerimento administrativo
(25.08.2010).
- O Juzo de primeiro grau apenas reconheceu
como especial o perodo de contribuio referente s atividades exercidas nos perodos de
23.04.1975 a 03.11.1975; 08.01.1979 a 08.01.1986;
01.06.1989 a 18.11.1990; 26.02.1991 a 31.03.1991;
01.04.1991 a 09.11.1992; 03.05.1993 a 08.08.1994;
08.11.1994 a 28.04.1995; e 01.04.08 a 25.08.10;
concluiu que, aps a converso do referido perodo em comum e somados os demais perodos
trabalhados em atividades comuns, o autor teria
alcanado, na data do requerimento administrativo, 34 (trinta e quatro) anos, 6 (seis) meses e 10
(dez) dias, insuficientes para obteno de aposentadoria que exige do segurado homem trinta
e cinco anos de contribuio.
- O tempo de servio regido sempre pela lei da
poca em que foi prestado. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador laborou em condies adversas e a lei da poca permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de servio assim deve ser contado e lhe assegurado.
- Na hiptese dos autos, restou demonstrado,
atravs de cpia da CTPS (fls. 32/46), formulrios DSS-8030 (fls. 63, 64, 87, 91, 92, 93, 94), PERFIL PROFISSIOGRFICO PREVIDENCIRIO PPP (fl. 95), RELATRIO TCNICO DAS CONDIES AMBIENTAIS DE TRABALHO (fls. 65/86) e
84

PROGRAMA DE PREVENO DE RISCOS AMBIENTAIS (fls. 103/130), que o autor efetivamente exerceu suas funes de aprendiz de tecelagem, ajudante de cilindrista, serrador, ajudante
de eletricista e eletricista, sujeito a condies
especiais de modo habitual e permanente, expondo-se aos agentes nocivos sade e integridade fsica, fazendo jus, portanto, ao cmputo de servio especial de forma majorada.
- O uso eficaz de EPI (equipamento de proteo
individual), por parte do segurado, embora reduza os efeitos do agente agressor sade e integridade fsica, no descaracteriza a periculosidade e/ou insalubridade da atividade desenvolvida. Precedentes desta Corte.
- A profisso de Cobrador de nibus urbano era
tida como insalubre no Decreto n 53.831/64; dessa forma, impe-se reconhecer como insalubre
por presuno legal, o tempo de servio prestado pelo autor no perodo de 15.06.1973 a 25.09.
1973 (CTPS fl. 33), na condio de Cobrador, no
se cogitando de necessidade de efetiva demonstrao dos agentes nocivos, por se cuidar de
interstcio anterior Lei 9.032/95.
- Aplicando-se o fator de converso ao perodo
trabalhado em condies especiais e somando-o
ao tempo de servio em atividade comum, o apelado, at a data da entrada do requerimento administrativo, j somava mais de 35 anos de contribuio, sendo, portanto, manifestamente legtima a percepo do benefcio de Aposentadoria
por Tempo de Contribuio, a partir de 25.08.2010.
- Apelao do INSS e remessa oficial improvidas e apelao do autor parcialmente provida,
reconhecendo o direito ao enquadramento especial do seu labor tambm nos perodos de
15.06.1973 a 25.09.1973; 08.01.1974 a 21.01.1975
e 28.11.1977 a 11.10.1978, bem como concesso de aposentadoria por tempo de contribuio
85

integral, a partir do requerimento administrativo.


- Honorrios advocatcios fixados em 10% (dez
por cento) sobre o valor da condenao imposta
ao INSS, observados os limites da Smula 111
do STJ.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELREEX
29365-CE, em que so partes as acima mencionadas, acordam
os Desembargadores Federais da Primeira Turma do TRF da 5
Regio, por unanimidade, em negar provimento apelao do INSS
e remessa oficial e dar parcial provimento apelao do particular, nos termos do relatrio, voto e notas taquigrficas constantes
dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado.
Recife, 29 de maio de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM LUSTOSA FILHO Relator Convocado
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM LUSTOSA FILHO (Convocado):
1. Trata-se de remessa oficial e apelaes cveis interpostas
pelo INSS e por EDVALDO JOS URBANO, em face da sentena
proferida pelo eminente Juiz Federal da 5 Vara da SJ/CE que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na pea exordial,
o qual consistia na concesso de aposentadoria por tempo de contribuio, apenas para reconhecer, como especiais, as atividades
exercidas pelo autor nos perodos de 23.04.1975 a 03.11.1975;
08.01.1979 a 08.01.1986; 01.06.1989 a 18.11.1990; 26.02.1991 a
31.03.1991; 01.04.1991 a 09.11.1992; 03.05.1993 a 08.08.1994;
08.11.1994 a 28.04.1995; e 01.04.08 a 25.08.10, bem como determinar ao INSS que proceda converso do tempo de servio especial em comum, pelo fator 1.4, averbando-se o tempo de servio aps a converso, nos assentamentos do segurado; no houve condenao em honorrios advocatcios em face da sucumbncia recproca.
86

2. O INSS, em sede de razes recursais, alega que: (a) para


concesso de aposentadoria especial exige-se, inexoravelmente,
a efetiva exposio ao agente nocivo prejudicial sade ou integridade fsica, o que no restou devidamente demonstrado nos autos; (b) o uso eficaz de EPI reduz o grau de rudo em patamar
compatvel, sendo indevido o enquadramento como especial; (c)
nos PPPs apresentados consta cdigo de GFIP zero, o que significa que no houve reconhecimento de contribuio para custeio
de aposentadoria especial.
3. O particular, em suas razes de apelao, postula a reforma parcial da sentena a fim de que tambm sejam reconhecidos
como especiais os perodos de 15.06.1973 a 25.09.1973;
08.01.1974 a 21.01.1975; 28.11.1977 a 11.10.1978; 08.09.1997 a
28.11.1997; 08.01.2002 a 30.07.2003 e de 01.08.2003 a 02.11.2005,
concedendo-lhe em seguida a aposentadoria por tempo de contribuio, a contar do requerimento administrativo (25.08.2010), conforme postulado na inicial.
4. Contrarrazes apresentadas.
5. o que havia de relevante para relatar.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM LUSTOSA FILHO (Relator Convocado):
1. Versa a matria dos presentes autos acerca da possibilidade (ou no) do reconhecimento do tempo de servio exercido em
condies especiais pelo autor nas funes de cobrador de nibus, aprendiz de tecelagem, ajudante de cilindrista, serrador, ajudante de eletricista e eletricista, nos perodos de 15.06.73 a 25.09.73,
de 08.01.74 a 21.01.75, de 23.04.75 a 03.11.75, de 28.11.77 a
11.10.78, de 08.01.79 a 08.01.86, de 01.06.89 a 18.11.90, de
26.02.91 a 31.03.91, de 01.04.91 a 09.11.92, de 03.05.93 a 08.08.94,
08.11.94 a 05.06.96, de 08.09.97 a 28.11.97, de 08.01.02 a 30.07.03,
de 01.08.03 a 02.11.05 e de 01.04.08 a 25.08.10, respectivamente,
objetivando-se a concesso de aposentadoria por tempo de contribuio, a partir do requerimento administrativo (25.08.2010).
2. O douto Juzo de primeiro grau apenas reconheceu como
especial o perodo de contribuio referente s atividades exerci87

das nos perodos de 23.04.1975 a 03.11.1975; 08.01.1979 a


08.01.1986; 01.06.1989 a 18.11.1990; 26.02.1991 a 31.03.1991;
01.04.1991 a 09.11.1992; 03.05.1993 a 08.08.1994; 08.11.1994 a
28.04.1995; e 01.04.08 a 25.08.10; concluiu que, aps a converso do referido perodo em comum e somados os demais perodos trabalhados em atividades comuns, o autor teria alcanado,
na data do requerimento administrativo, 34 (trinta e quatro) anos, 6
(seis) meses e 10 (dez) dias, insuficientes para obteno de aposentadoria que exige do segurado homem trinta e cinco anos de
contribuio.
3. Inicialmente, apresenta-se indispensvel tecer algumas consideraes a respeito das condies de trabalho prestado em regime especial para efeito de aposentadoria.
4. A aposentadoria especial foi instituda pelo art. 31 da Lei
3.807/60, e pode ser conceituada como sendo o benefcio decorrente do trabalho realizado em condies prejudiciais sade ou
integridade fsica do segurado, de acordo com a previso de lei.
5. A Lei 8.213/91, que dispe sobre os Planos de Benefcios da
Previdncia Social, assim disciplinou a aposentadoria especial:
Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez
cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que
tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte
e cinco) anos, sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica.

6. Por sua vez, o Decreto 611/92, ao regulamentar a Lei 8.213/


91, reiterou o disposto nos anexos I e II dos Decretos 83.080/79 e
53.831/64, possibilitando a aposentao por segurados pertencentes a determinadas categorias, conforme o disposto no seu art.
292, in verbis:
Art. 292. Para efeitos de concesso das aposentadorias
especiais, sero considerados os anexos I e II do Regulamento dos Benefcios da Previdncia Social, aprovados
pelo Decreto 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o anexo
do Decreto 53.831, de 25 de maro de 1964, at que seja
promulgada a lei que dispor sobre as atividades prejudiciais sade e integridade fsica.

88

7. O atual regramento legal deste benefcio foi basicamente


delineado pela Lei 9.032/95, que excluiu a possibilidade de alguns
se aposentarem de modo precoce, sem comprovao da nocividade de sua atividade, somente por pertencerem a determinadas
categorias profissionais.
8. Dessa forma, atualmente, no se admite mais o enquadramento por atividade para concesso do benefcio, mas, sim, a comprovao efetiva da atividade em condies especiais, em face da
Lei 9.032/95, que, ao alterar o dispositivo insculpido no art. 57, pargrafo 3, da Lei 8.213/91, passou a exigir como condio sine
qua non para a concesso da aposentadoria especial, alm das
anteriormente exigidas, tambm o tempo de trabalho de maneira
permanente, no ocasional, nem intermitente, em condies especiais que prejudiquem a sade e a integridade fsica, durante o
perodo mnimo de 15, 20 ou 25 anos.
9. No entanto, tais classificaes, quanto a atividades e agentes nocivos, so meramente exemplificativas, visto que a presena do agente danoso no processo produtivo e no meio ambiente de trabalho quem determina o benefcio.
10. Partilha do mesmo entendimento da doutrina a jurisprudncia dos Tribunais, atravs de inmeros acrdos:
PREVIDENCIRIO. TEMPO DE SERVIO ESPECIAL.
ATIVIDADE PROFISSIONAL: DECRETOS NS 53.831/
1964 E 83.080/79. ROL EXEMPLIFICATIVO. ENGENHEIRO ELETRNICO. EQUIPARAO A ENGENHEIRO ELETRICISTA. RESOLUO 218/73 DO CONFEA.
1. De acordo com a jurisprudncia do STJ, o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas previstas nos Decretos ns 53.831/1964 e 83.080/79 apenas exemplificativo; de tal forma que a ausncia do enquadramento da atividade desempenhada no inviabiliza a
sua considerao para fins de concesso de aposentadoria (REsp 666.479/PB, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido,
Sexta Turma, julgado em 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p.
668).
(TRF 1R., AC 200634000098208, Primeira Turma, Rel. Des.
Federal Conv. CHARLES RENAUD FRAZO DE MORAES, DJU 01.02.11, p. 15)

89

11. Ademais, o caput do art. 57 da Lei 8.213/91 no distingue


que espcie de segurado que ter direito referida aposentadoria, o que importa dizer que pode ser qualquer deles; a condio
fundamental , portanto, a comprovao pelo segurado da efetiva
exposio aos agentes nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou
associao de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica, pelo perodo equivalente ao exigido para a concesso do benefcio.
12. Portanto, a legislao superveniente no poderia afastar o
direito adquirido do trabalhador, deixando-o desamparado, depois
de, efetivamente, ter exercido atividades sob condies desfavorveis sua integridade fsica; de maneira que, para a concesso
do benefcio, neste caso, necessrio o demandante comprovar,
to s, o exerccio de atividades perigosas, insalubres ou penosas.
13. Passa-se anlise de todos os perodos em que o autor
assegura ter desempenhado atividades em condies especiais.
14. Quanto aos perodos reconhecidos na sentena (23.04.1975
a 03.11.1975; 08.01.1979 a 08.01.1986; 01.06.1989 a 18.11.1990;
26.02.1991 a 31.03.1991; 01.04.1991 a 09.11.1992; 03.05.1993 a
08.08.1994; 08.11.1994 a 28.04.1995; e 01.04.08 a 25.08.10), a
compreenso deste relator guarda sintonia com o entendimento
empossado pelo Juzo de Primeiro Grau, razo pela qual se transcreve, como razo de decidir, parte da fundamentao da mesma1:
23.04.1975 a 03.11.1975 (CTPS, fl. 33): nesse nterim,
o autor laborou na empresa SARABOR S.A. - Regenerado
e Artefatos de Borracha, onde ocupou o cargo de ajudante
de cilindrista. O Formulrio de Informaes de fl. 64 (DSS8030) atesta que o mesmo desempenhou suas atividades

Sobre a adoo da tcnica, v. deciso do e. STF no julgamento do AI


852.520 (AgRedD). Impende registrar, tambm, o posicionamento da doutrina,
explicitando que a fundamentao per relationem pode ser utilizada pelo julgador desde que: a) no tenha havido suscitado de fato ao argumento novo, b) a
pea processual qual se reporta a deciso esteja substancialmente fundamentada, aplicando-se, ainda tudo o que se disse at aqui sobre os fundamentos da prpria deciso, c) a pea que contm a fundamentao referida
esteja nos autos e que a ela possam ter acesso s partes. (In Curso de
Processo Civil, vol. 02, Fredie Didier Junior e outros, p. 272)

90

na Sala de Misturas e ficou exposto a rudo de 88,5 decibis e a temperatura elevada a 30C. O referido documento informa tambm que o autor se exps aos agentes qumicos Enxofre, xido de Zinco, Slica, Negro de Fumo,
Aceleradores e Partculas em Suspenso. O Relatrio Tcnico de fls. 65-86, subscrito por Engenheiro de Segurana
do Trabalho, ratifica tais informaes. Nesse passo, referido tempo laboral deve ser enquadrado como especial.
08.01.1979 a 08.01.1986: conforme as anotaes da
CTPS fl. 41, o autor laborou na empresa Contonifcio
Jos Rufino S.A. e exerceu a funo de servente. No DSS8030 de fl. 63, o empregador informa que o empregado
exerceu a funo de ajudante de eletricista, no Setor Industrial, em que desempenha seu labor ajudando em servios de instalao de motores, manuteno, troca de lmpadas fluorescentes, contatos com linhas eltricas; sujeito a queimaduras eltricas, etc., de modo habitual e permanente.
De acordo com o item 1.1.8 do Anexo III do Decreto n
53.831/64, as atividades desenvolvidas por trabalhadores
que operam em locais com eletricidade em condies de
perigo de vida (trabalhos permanentes em instalaes ou
equipamentos eltricos, com risco de acidentes eletricistas, cabistas, montadores e outros) enquadrada como
especial. Assim, o labor exercido pelo autor como ajudante de eletricista antes da edio da Lei n 9.032/95 deve
ser considerado de natureza especial, por simples exerccio da atividade profissional. Destarte, a atividade desempenhada pelo autor neste perodo se enquadra como especial.
01.06.1989 a 18.11.1990: consoante o formulrio de
informaes de fl. 91 (DSS-8030), nesse perodo, o autor
trabalhou na empresa Simus Industrial S.A., na qual exerceu a funo de eletricista industrial, fazendo manuteno de mquinas alimentadas com 220 a 380 volts.
26.02.91 a 31.03.91: conforme o formulrio de informaes acostado fl. 92, o promovido laborou na Sert Industrial de Instalaes Ltda. e exerceu o cargo de eletricista.
01.04.91 a 09.11.92 e 03.05.1993 a 08.08.1994: de
acordo com os formulrios de informaes juntados s fls.

91

93 e 94, o autor laborou na Iplac do Brasil S.A. - Plsticos


Industriais, onde ocupou o cargo de eletricista.
08.11.1994 a 05.06.96: de acordo com o perfil profissiogrfico previdencirio de fl. 95, nesse lapso temporal, o
autor trabalhou na Imarf Granitos e Minerao S.A. e exerceu o cargo de eletricista de manuteno.
A atividade de eletricista, antes da edio da Lei n
9.032/95, era considerada de natureza especial, por simples exerccio profissional. De acordo com o item 1.1.8 do
Anexo III do Decreto n 53.831/64, as atividades desenvolvidas por trabalhadores que operam em locais com eletricidade em condies de perigo de vida (trabalhos permanentes em instalaes ou equipamentos eltricos, com
risco de acidentes eletricistas, cabistas, montadores e
outros) enquadrada como especial.
Assim, os perodos em que o autor exerceu a atividade
de eletricista e que sejam anteriores edio da Lei n
9.032, de 28.04.1995, so enquadrados como especiais.
A partir de 29.04.1995, o trabalhador deve comprovar a
efetiva exposio ao agente nocivo sade (eletricidade)
por meio de formulrios de informaes emitidos pela empresa, com base em laudo tcnico de condies ambientais de trabalho, expedido por mdico do trabalho ou engenheiro de segurana do trabalho.
01.04.08 a 25.08.10: o perfil profissiogrfico previdencirio de fls. 101-102 testifica que o promovente trabalhou
na empresa Dmarket Ind. e Comrcio de Artefatos Plsticos Ltda.; estava lotado no Setor de Manuteno Eltrica
e ocupou o cargo de eletricista. Segundo o formulrio de
informaes, o segurado se exps a rudo de 86,5 decibis e a altas temperaturas. O PPRA (Programa de Preveno de Riscos Ambientais) de fls. 103-130 ratifica as
informaes prestadas pelo empregador e acrescenta que
o trabalhador ficara exposto a riscos de acidentes, como
queda e choques eltricos. Destarte, restou sobejamente
comprovado que o autor desenvolveu atividade de natureza
especial neste perodo.

15. Passa-se anlise dos demais perodos, os quais foram


objeto do recurso de apelao da parte autora, quais sejam,

92

15.06.1973 a 25.09.1973; 08.01.1974 a 21.01.1975; 08.01.2002 a


30.07.2003 e de 01.08.2003 a 02.11.2005:
16. No perodo de 15.06.1973 a 25.09.1973 (CTPS fl. 33), o
autor laborou na empresa JOS FAUSTINO & CIA. LTDA., na qual
exerceu a funo de cobrador de transportes coletivos. Sabe-se
que a profisso de cobrador de nibus urbano era tida como insalubre no item 2.4.4. do Decreto n 53.831/64; dessa forma, impese reconhecer como insalubre por presuno legal, o tempo de
servio prestado pelo autor no referido perodo, na condio de
cobrador, no se cogitando de necessidade de efetiva demonstrao dos agentes nocivos, por se cuidar de interstcio anterior Lei
9.032/95. Precedentes: TRF-5, APELREEX 28436, Relator. Des.
Federal Francisco Cavalcanti, julgado em 12-09-2013.
17. De acordo com as anotaes da CTPS, no perodo de
08.01.1974 a 21.01.1975, o autor laborou na empresa CONTONIFCIO JOS RUFINO S.A. e exerceu a funo de aprendiz de tecelagem (fl. 41). O formulrio de informaes de fl. 63 (DSS-8030)
atesta que ele ocupou a referida funo no setor industrial, rea
considerada periculosa e insalubre, exposto a agentes nocivos
poeira e calor, sujeito a queimadura eltrica e tambm manuseio
de solvente e inflamvel, de modo habitual e permanente. Verificase, ainda, do citado documento, que o recorrente trabalhava exposto a energia eltrica acima de 250 volts. Tal agente encontra-se
relacionado no anexo do Decreto 53.831/64, cdigo 1.1.8, devendo esse perodo tambm ser considerado de natureza especial.
18. Quanto ao perodo de 28.11.1977 a 11.10.1978, restou demonstrado, por meio do formulrio DSS-8030 (fl. 87), que o demandante efetivamente exerceu suas funes na empresa CIPER
- INSTALAES INDUSTRIAIS LTDA., no setor de madeireira,
confeccionando esquadrias de madeira, portas, janelas e outros,
sujeito a condies especiais de modo habitual e permanente, expondo-se aos agentes nocivos p de madeira, vernizes, e outros
produtos usados para confeco dos servios. Ademais, trata-se
de enquadramento em decorrncia da exposio a tintas, esmaltes e vernizes, conforme consta no cdigo 2.5.6 do Anexo II do
Decreto 83.080/79, no havendo necessidade de laudo para comprovao das informaes do formulrio, posto que a especialidade decorre da presena dos agentes nocivos.
93

19. Quanto ao uso de EPI - Equipamento de Proteo Individual, por parte do segurado, segundo a multiplicidade de precedentes desta Corte, sua eficcia no descaracteriza a natureza
insalubre ou perigosa da atividade exercida, servindo apenas para
resguardar a sade do trabalhador e evitar que venha a sofrer possveis leses:
APOSENTADORIA ESPECIAL. ELETROTCNICO. COMPROVAO DAS CONDIES ESPECIAIS DAS ATIVIDADES. ART. 57 DA LEI N 8213/91. PERODO SUPERIOR A 25 ANOS. PROCEDNCIA DO PEDIDO. JUROS
DE MORA. HONORRIOS ADVOCATCIOS.
(...)
O uso de equipamento de proteo individual de trabalho
(EPI), no retira o carter nocivo ou agressivo sade ou
integridade fsica do segurado, no podendo ser considerado como bice concesso da aposentadoria.
(REOMS 92447, Des. Federal Relator Marcelo Navarro,
DJ 27.08.2007, p. 608). (APELREEX 14924, Rel. Des.
Federal NILCA MARIA BARBOSA MAGGI, Quarta Turma, DJe - 24.03.11 - p. 648)
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIO/
SERVIO. TEMPO DE SERVIO ESPECIAL. COMPROVAO. PPP E LAUDO TCNICO PERICIAL. ART. 57 DA
LEI N 8.213/91. CONVERSO EM TEMPO DE SERVIO COMUM. POSSIBILIDADE. EQUIPAMENTO DE PROTEO INDIVIDUAL DE TRABALHO (EPI). APELAO
DO INSS IMPROVIDA.
(...)
Esta Turma vem entendendo que o uso do EPI (Equipamento de Proteo Individual de Trabalho) serve para garantir a integridade fsica do segurado, todavia no afasta o
carter nocivo ou agressivo sade da atividade insalubre
exercida, no podendo ser considerado como bice ao
reconhecimento do tempo de servio especial.
(AC 515625, Rel. Des. Federal FRANCISCO WILDO, Segunda Turma, DJe 02.03.11, p.132)
PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIO ESPECIAL. DECRETOS NS 53.831/64 E 83.080/79. SUJEIO A RUDO.
POSSIBILIDADE. USO DE EPI. LAUDO EXTEMPOR-

94

NEO. VALIDADE. DIREITO CONVERSO DO TEMPO


ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIO COM PROVENTOS PROPORCIONAIS. REQUISITOS CUMPRIDOS AT
A VIGNCIA DA EC N 20/98. RMI. ART. 53, II, DA LEI N
8.213/91. CORREO MONETRIA E JUROS MORATRIOS.
(...)
5. O uso eficaz de EPI (equipamento de proteo individual), por parte do segurado, embora reduza os efeitos do
agente agressor sade e integridade fsica, no descaracteriza a periculosidade e/ou insalubridade da atividade
desenvolvida.
(AC 445386, Rel. Des. Federal JOS MARIA LUCENA,
Primeira Turma, DJe 13.01.11, p. 201)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. CONTAGEM
QUALIFICADA DE TEMPO DE SERVIO. TRABALHO EM
CONDIES ESPECIAIS. PROVA. DEFERIMENTO DA
APOSENTADORIA. JUROS DE MORA. HONORRIOS
ADVOCATCIOS.
(...)
2. O uso do EPI no descaracteriza a natureza periculosa/
insalubre das atividades desenvolvidas.
(AC 486231, Rel. Des. Federal MAXIMILIANO CAVALCANTI, Terceira Turma, DJe 19.02.10, p. 346)

20. Desse modo, conclui-se pela especialidade das atividades exercidas pelo autor nos perodos acima elencados, fazendo
jus, portanto, ao cmputo de servio especial de forma majorada
(1,4), razo pela qual modifico em parte a sentena.
21. No que se refere aos perodos de 08.01.02 a 30.07.03 e
01.08.2003 a 02.11.2005, nos quais o apelante laborou na empresa RUBIVAL BARBOSA DE LIMA - ME, o que se observa que a
documentao apresentada (fls. 98/99) no se revelou idnea para
comprovar a efetiva exposio a agentes nocivos sade e integridade fsica, uma vez que no foi juntado o laudo tcnico pericial
para corroborar as informaes contidas nos referidos documentos, conforme exigido pela legislao previdenciria. Nesse passo, o labor exercido nos aludidos perodos no pode ser enquadrado como especial, conforme bem ressaltou o Juzo a quo.

95

22. Assim, aplicando-se o fator de converso ao perodo trabalhado em condies especiais e somando-o ao tempo de servio em atividade comum, o apelado, at a data da entrada do requerimento administrativo, j somava mais de 35 anos de contribuio, sendo, portanto, manifestamente legtima a percepo do
benefcio de Aposentadoria por Tempo de Contribuio, a partir
daquela data.
23. Honorrios advocatcios fixados em 10% (dez por cento)
sobre o valor da condenao imposta ao INSS, observados os limites da Smula 111 do STJ.
24. Diante do expendido, nego provimento apelao do INSS
e remessa oficial e dou parcial provimento apelao do autor,
reconhecendo-lhe direito ao enquadramento especial do seu labor tambm nos perodos de 15.06.1973 a 25.09.1973; 08.01.1974
a 21.01.1975 e 28.11.1977 a 11.10.1978, bem como a concesso
de aposentadoria por tempo de contribuio integral, a partir do
requerimento administrativo.
25. como voto.

APELAO / REEXAME NECESSRIO N 29.916-PB


Relator:
Apelante:
Apelado:
Repte.:
Adv./Proc.:

DESEMBARGADOR FEDERAL LZARO GUIMARES


INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RAFAEL SANTANA DA SILVA
PROCURADORIA DO INSS
DR. JOS PAULO FILHO (APDO.)
EMENTA: PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL
CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. SEGURADO
DA PREVIDNCIA SOCIAL ACOMETIDO DE DOENA INCAPACITANTE. PROVAS NOS AUTOS
DA CONDIO DE SEGURADO. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA AS ATIVIDADES LABORATIVAS. CONCESSO DO BENEFCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E
NO AUXLIO-DOENA.
96

- Tratando-se de matria previdenciria, deve-se


proceder, de forma menos rgida, anlise do
pedido. Precedente do Superior Tribunal de justia. STJ. 2 Turma. AgRg no REsp 1.367.825-RS,
Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/4/
2013.
- Honorrios advocatcios estipulados em 10%
sobre o valor da condenao. Aplicao da Smula 111 do SJT. Correo monetria segundo o
Manual de Orientao de Procedimentos para os
Clculos na Justia Federal. Juros moratrios de
1% (um por cento) ao ms.
- Apelo e remessa oficial parcialmente providos.
ACRDO
Vistos etc., decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, dar provimento, em parte,
apelao e remessa oficial, nos termos do voto do Relator, na
forma do relatrio e notas taquigrficas constantes dos autos, que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 29 de abril de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL LZARO GUIMARES - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL LZARO GUIMARES:
Trata-se de apelao interposta contra sentena, que julgou
procedente o pedido de RAFAEL SANTANA DA SILVA, que visava a
concesso do benefcio de auxlio-doena, com converso em
aposentadoria por invalidez.
Alega o INSS, em resumo, que embora apresentando quadro
inicial de incapacidade, deixou de apresentar a mesma com o decorrer do tempo, conforme concluso da percia mdica.
Requer, que seja fixada DIB na data da juntada do laudo pericial em juzo e a reduo dos honorrios advocatcios em 5% do
97

valor da condenao, com correo monetria e juros de mora


nos termos do art. 1-F da Lei n 9.494/1997, com a redao dada
pela Lei n 11.960/2009.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL LZARO GUIMARES (Relator):
Preliminarmente.
Em relao ao pedido de revogao da tutela antecipada, in
casu, por se tratar de dvida alimentcia necessria sobrevivncia do necessitado, tal tutela contra a Fazenda Pblica admissvel, conforme precedentes jurisprudenciais desta Corte. Preliminar rejeitada.
No mrito.
O auxlio-doena benefcio previdencirio que possui caractersticas bem definidas. devido quando o segurado ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por
mais de 15 dias consecutivos e somente cessa pela recuperao
da capacidade para o trabalho ou pela transformao em aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 59 da Lei n 8.213/91, in
verbis:
Art. 59. O auxlio-doena ser devido ao segurado que,
havendo cumprido, quando for o caso, o perodo de carncia exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Pargrafo nico. No ser devido auxlio-doena ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdncia Social j
portador da doena ou da leso invocada como causa para
o benefcio, salvo quando a incapacidade sobrevier por
motivo de progresso ou agravamento dessa doena ou
leso.
Art. 60. O auxlio-doena ser devido ao segurado empregado e empresrio a contar do 16 (dcimo sexto) dia do
afastamento da atividade, e no caso dos demais segurados, a contar da data do incio da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Grifo nosso)
98

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida


a carncia exigida, quando for o caso, ser devida ao segurado
que, estando ou no em gozo de auxlio-doena, for considerado
incapaz para o trabalho e insuscetvel de reabilitao para o exerccio de atividade que lhe garanta a subsistncia, e ser-lhe- paga
enquanto permanecer nessa condio.
A concesso de aposentadoria por invalidez depender da
verificao da condio de incapacidade, mediante exame mdico-pericial a cargo da previdncia social, podendo o segurado, s
suas expensas, fazer-se acompanhar de mdico de sua confiana. (Art. 43 do Regulamento da Previdncia Social).
A diferena do auxlio-doena em relao aposentadoria por
invalidez repousa no fato de que, para obteno de auxlio-doena,
basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a
incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistncia.
Em relao ao incio de prova material alegado pelo INSS em
suas contrarrazes (fl. 28) e pelo autor no seu recurso, razo assiste ao apelante, pois, conforme demonstrado nos autos, o mesmo ao requerer o beneficio em 2010 mantinha a condio de segurado.
No caso em tela, restou devidamente comprovado, atravs de
percia mdica (fls. 82/85) e documentos (fls. 07/22) nos autos,
que a parte autora est incapacitada definitivamente para a atividade laborativa. Nestes termos, encontra-se a mesma acobertada pelo pargrafo nico do art. 59 do Plano de Benefcio da Previdncia Social.
Desta forma, restou provado que o autor mantinha a condio
de segurado ao requerer o benefcio no ano de 2010 e, ademais,
importante destacar que a doena incapacitante do autor independe de carncia, por constar do Decreto n 3.048/99 e art. 30, III, e
Instruo Normativa INSS 20/2007, art. 67, III, alnea b.
Por sua vez, segundo o STJ, o juiz pode conceder ao autor
benefcio previdencirio diverso do requerido na inicial, desde que
preenchidos os requisitos legais atinentes ao benefcio concedido.
99

Isso porque, tratando-se de matria previdenciria, deve-se proceder, de forma menos rgida, anlise do pedido. Assim, nesse
contexto, a deciso proferida no pode ser considerada como extra petita ou ultra petita.
No caso concreto, a percia mdica judicial realizada s fls.83/
85, indica que o recorrido portador de Discopatia Degenerativa
C5 e T1-CID M51, na qual consta a incapacidade total e permanente. Sendo assim, o autor no s faz jus ao benefcio de auxliodoena e sim sua converso em aposentadoria por invalidez
nos termos da concluso do laudo pericial, que atesta que h tratamento para o mal que acomete o autor, no entanto, no h no
municpio e ser necessrio um centro especializado de difcil acesso ao paciente.
Neste mesmo sentido, voto do STJ assim ementado:
AgRg no RECURSO ESPECIAL N 1.367.825 - RS (2013/
0036415-1)
RELATOR MINISTRO HUMBERTO MARTINS
AGRAVANTE INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO EDELVINO DALSASSO
AGRAVADO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF
ADVOGADO DALTRO PEDRO DAGOSTINI
PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE
OMISSO NO ACRDO. CONCESSO DE BENEFCIO
DIVERSO. DECISAO EXTRA PETITA. NAO CONFIGURAO. PRECEDENTES. INCIDNCIA DA SMULA 83/STJ.
1. Em matria previdenciria, deve-se flexibilizar a anlise
do pedido contido na petio inicial, no entendendo como
julgamento extra ou ultra petita a concesso de benefcio
diverso do requerido na inicial, desde que o autor preencha
os requisitos legais do benefcio deferido. Precedentes.
2. Na hiptese dos autos, o Tribunal a quo reformou a sentena (fls. 156/163, e-STJ) que concedeu ao autor o restabelecimento de sua aposentadoria rural, na condio de
segurado especial. Considerando a implementao de todos os requisitos, foi concedido ao autor o beneficio de
aposentadoria por idade, nos termos da Lei n 11.718/2008,
a contar do ajuizamento da ao. Incidncia da Smula
83/STJ.
3. Agravo regimental improvido.
100

Em relao nulidade da percia judicial, o procedimento pericial foi solicitado pelo Juiz a quo s fls., e o pagamento foi feito
pessoalmente ao perito em razo da percia realizada em juzo,
no tendo sido de maneira nenhuma prejudicada a concluso do
laudo pericial. No obstante devidamente intimado a se manifestar
sobre o laudo pericial, o INSS no arguiu a nulidade oportunamente, mostrando-se silente, assim como no momento de especificao de outras provas.
Quanto ao termo inicial do benefcio, no entendimento deste
Tribunal, os efeitos da sentena devem retroagir data do primeiro requerimento administrativo, de acordo com a regra do art. 49,
II, da Lei 8.213/91, posto que seria este o momento no qual o requerente ficaria vinculado Previdncia Social, passando a ter direito ao
recebimento do benefcio previdencirio se no fosse a recusa indevida da autarquia previdenciria (TRF 5 Regio, AC - 299244/
CE, 3 Turma, Rel. Desembargador Federal Paulo Gadelha).
Conforme se colhe dos autos, h informao fl.109, que o
benefcio foi concedido administrativamente. Assim, este o perodo da incapacidade que deve ser considerado para o termo final
do beneficio, ou seja, como termo inicial a data do requerimento
administrativo 12/02/2010 e como termo final, a sua concesso
em 2013, com sua converso em aposentadoria por invalidez.
Em relao aos honorrios advocatcios, a jurisprudncia deste
Tribunal os tem fixado neste caso em 10% sobre o valor da condenao seguindo a sistemtica prevista no 3 do art. 20 do CPC.
Razo pela qual no modifico o valor estipulado na sentena.
Nas aes previdencirias, os honorrios devem ser fixados
considerando apenas as parcelas vencidas at o momento da prolao da sentena, nos termos da Smula 111 do STJ.
Quanto aos juros de mora, em razo do julgamento no STF
das ADIs ns 4537/DF e 4425/DF, deixo de aplicar aos juros de
mora o ndice da caderneta de poupana e volto a aplicar o ndice
de 1% ao ms em face de sua natureza alimentar, a partir da citao, conforme o disposto no art. 3 do Decreto-Lei n 2.322/87.
Por essas razes, dou provimento, em parte, apelao e
remessa oficial, apenas, para estipular os honorrios advocatcios
101

em 10% sobre o valor da condenao, com aplicao da Smula


111 do STJ, e fixar os juros de mora de acordo com o ndice de 1%
ao ms com correo monetria segundo o Manual de Orientao
de Procedimentos para os Clculos na Justia Federal.
como voto.

APELAO / REEXAME NECESSRIO N 29.985-PE


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO FIALHO


MOREIRA
Apelante:
UNIO
Apelados:
JURANDIR BEZERRA E OUTROS E MARCOS ANTNIO MOREIRA
Cur. Esp:
PLNIO MOREIRA
Advs./Procs.: DRS. JOS ROBERTO FARIA DE SOUZA CAVALCANTI E OUTRO
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PERSEGUIO
POLTICA. MILITANTE DO PARTIDO COMUNISTA. PRISES POR MOTIVAO POLTICA EM
DIVERSOS PERODOS DE EXCEO. REGIME
MILITAR. PRISO E TORTURA. IMPRESCRITIBILIDADE DA PRETENSO. INEXISTNCIA DO DIREITO DOS HERDEIROS REPARAO ECONMICA INSTITUDA PELA LEI 10.559/2002. DEVIDA A INDENIZAO POR DANOS MORAIS NA
CONDIO DE SUCESSORES E DE OFENDIDOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO CONFIGURADA. MANUTENO DO
QUANTUM INDENIZATRIO. APELAO E REMESSA NECESSRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.
- Ao onde se discute a existncia de direito de
filho e netos de anistiado poltico reparao
econmica prevista na Lei n 10.559/2002 e indenizao por danos morais decorrentes de priso, tortura e perseguio durante vrios pero-

102

dos de exceo da histria brasileira, at o Regime Militar de 1964.


- Alegao de que GREGRIO LOURENO BEZERRA, militante histrico do Partido Comunista Brasileiro: a) foi preso pela primeira vez, em
1917, no governo Venceslau Brs; b) durante o
Estado Novo, em 1937, foi condenado a 27 (vinte
e sete) anos e meio de priso, sendo anistiado
em 1945; c) eleito Deputado Federal pelo PCB
de Pernambuco, foi preso logo aps o incio do
seu mandato, em 1946, sendo absolvido pela
Justia Militar em 1948; d) foi preso em setembro de 1957, acusado de atividades comunistas;
e) no dia seguinte deflagrao do movimento
militar de 1964, foi preso, torturado e arrastado
por um carro pelas ruas do Recife; f) condenado, em 1964, a 19 anos de recluso; g) em
13.04.1964 (Ato Institucional n 4) teve seus direitos polticos cassados por 10 anos; h) trocado pelo embaixador Charles B. Elbrick, em 1969,
sendo banido do Territrio Nacional pelo Ato
Complementar n 64, morando, sucessivamente
no Mxico, em Havana e em Moscou; i) conseguindo retornar ao Brasil em 1979, veio a falecer, logo em seguida, em 20.11.1983, em So
Paulo.
- As pretenses indenizatrias decorrentes de
atos de tortura ocorridos durante o Regime Militar so imprescritveis, conforme entendimento
assente do STJ e deste Tribunal. Precedentes
(EREsp 845228/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, PRIMEIRA SEO, julgado em 08/09/
2010, DJe 16/09/2010; 00089422520104058300,
Desembargador Federal Manoel Erhardt, TRF5 Primeira Turma, DJe - Data: 11/04/2013; AC
200983000133337, Desembargadora Federal Cntia Menezes Brunetta, TRF5 - Terceira Turma, DJe
- Data: 02/08/2012; APELREEX 0014872242
0104058300, Desembargador Federal Marco Bru103

no Miranda Clementino, TRF5 - Quarta Turma,


DJe - Data: 19/01/2012). Ressalva do entendimento pessoal do relator, no sentido de que a imprescritibilidade apenas da pretenso de assegurar o exerccio do direito da personalidade ou
de fazer cessar sua violao.
- Hiptese em que o Ministrio da Justia reconheceu ao Sr. Gregrio Bezerra, pai e av dos
postulantes, a condio de anistiado poltico post
mortem, indeferindo, no entanto, o pagamento
de reparao econmica a seus filhos, sob o fundamento de configurar, como pressuposto para
o reportado pagamento, a comprovao da dependncia econmica.
- Por fora do disposto no art. 13 da Lei 10.559/
2002, no caso de anistiado falecido, o direito
reparao econmica no se transmite, por sucesso, aos seus herdeiros, sendo transmissvel
apenas aos seus dependentes, observados os
critrios fixados nos regimes jurdicos dos servidores civis e militares da Unio.
- O direito reparao econmica decorrente da
declarao de Anistiado Poltico no se confunde com o direito reparao de danos decorrentes da responsabilidade civil por ato ilcito, pelo
que deve estar em conformidade com os limites
estabelecidos na lei que a instituiu (Lei n 10.559/
2002), no sendo o caso de se aplicar o comando do art. 943 do Cdigo Civil.
- A Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia firmou entendimento, em recente julgado
(MS 201101522396. ARNALDO ESTEVES LIMA,
STJ - PRIMEIRA SEO, DJe DATA: 01/08/2012),
no sentido de considerar que, no caso de anistia
poltica concedida post mortem, as parcelas retroativas concernentes reparao econmica
no chegam a integrar seu patrimnio jurdico,
no sendo transferveis aos seus herdeiros e
sucessores legais, mas apenas queles conside104

rados dependentes econmicos nos termos da


Lei de Anistia.
- Em que pese tenham demonstrado serem filho
e netos de anistiado poltico perseguido durante
o Regime Militar, mas j falecido quando da declarao desta condio pela Administrao Pblica, os autores no lograram comprovar a dependncia econmica em relao ao mesmo,
pelo que no h como ser acolhida a pretenso,
ao menos quanto ao pedido de concesso da
reparao econmica, em parcela nica, prevista na Lei n 10.559/2002.
- Nos termos do art. 16 da Lei de Anistia, os direitos nela expressos no excluem os conferidos por outras normas legais ou constitucionais,
restando vedada apenas a cumulao da reparao econmica por ela instituda com outros pagamentos, benefcios ou indenizao com o mesmo fundamento, qual seja, a perseguio poltica durante o Regime Militar. Diante da ausncia
de direito dos autores reparao econmica
instituda pela Lei de Anistia, inexiste, em princpio, qualquer bice busca, por meio da presente
ao, na condio de herdeiros de perseguido
poltico, da devida reparao pelos danos morais sofridos, com fundamento nas regras do
Cdigo Civil (arts. 186 e 927) e da Constituio
(art. 37, 6, CF/88).
- Entendimento pessoal do relator no sentido de
que o direito indenizao por danos morais,
quando a ao no intentada em vida pelo ofendido, no se transmite aos sucessores. Tal concluso decorre da prpria natureza da indenizao por danos morais: enquanto que no dano
material busca-se a reposio em dinheiro do
valor equivalente ao prejuzo experimentado pela
vtima, recompondo-se o seu patrimnio, no
dano moral, ao contrrio, no h uma indenizao propriamente dita (no sentido de eliminao
105

completa do prejuzo suportado, vale dizer, de


ressarcimento do patrimnio lesado). Nos danos
extrapatrimoniais, portanto, no h se falar em
indenizao (ressarcimento), e sim numa compensao (ou reparao satisfativa), fornecendose certa quantidade de dinheiro, suficiente para
proporcionar na vtima um certo sentimento de
satisfao, amenizando o sofrimento experimentado. A transmisso do prprio direito indenizao incompatvel com a natureza da reparao compensatria ou satisfativa.
- Entretanto, pacfico o entendimento do STJ
no sentido da legitimidade dos autores para pleitear indenizao por danos morais tanto na condio de vtimas, como na de herdeiros do anistiado falecido, conforme jurisprudncia consolidada do STJ (AERESP 200900760521, FELIX
FISCHER, STJ - CORTE ESPECIAL, DJe DATA:
10/02/2011).
- Incontestveis os danos morais sofridos por
Gregrio Loureno Bezerra em decorrncia da
perseguio poltica, dos longos perodos em
que foi mantido no crcere (totalizando 24 anos)
e dos atos de tortura a que foi submetido durante a vigncia de vrios regimes de exceo. Danos experimentados tambm por seus filhos
Jurandir Bezerra (ainda vivo, com 84 anos de idade) e Jandira Bezerra, falecida em 2004 e me
dos cinco outros postulantes, igualmente submetidos a violento abalo psicolgico e moral,
sobretudo pelo estigma social e pela privao da
convivncia familiar com o pai e av. O suplcio
e a tortura de Gregrio Bezerra, sobretudo em
1964, ocorreu vista de todos, sendo humilhado
em praa pblica e arrastado por veculo pelas
ruas da cidade do Recife.
- As provas documentais apresentadas pelos autores so suficientes comprovao de todos
os fatos alegados na petio inicial.
106

- Uma vez constatado que os atos praticados por


agentes do governo causaram danos morais a
cidado brasileiro, em virtude de priso e tortura por motivos polticos, h de ser reconhecida
a responsabilidade civil da Unio, consoante legislao infraconstitucional e luz do art. 37,
6, da CF/1988.
- Em se tratando de dano moral, a indenizao
deve ser apta a compensar os prejuzos morais
advindos parte autora. Deve-se proporcionar
vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, sem enriquecimento imotivado, produzindo
em contrapartida, no causador do mal, impacto
bastante para dissuadi-lo de igual e novo erro.
Deve o magistrado atentar para as condies das
partes, inclusive para o potencial econmicosocial do lesante, a gravidade da leso, sua repercusso e as circunstncias fticas, analisar
todos os aspectos do processo, como forma de
transform-los caso configurado o dano moral em um quantum monetrio. Para tal fixao, sero observados os fatos e todas as suas
circunstncias. Em suma, o montante da indenizao deve ser suficiente para desencorajar a reiterao de condutas ilcitas e lesivas por parte
do ru e, ao mesmo tempo, amenizar, na medida
do possvel, o constrangimento causado ao autor lesado. Por outro lado, no pode se mostrar
excessivo diante dos danos efetivamente sofridos, sob pena de resultar em enriquecimento ilcito.
- Em face da gravidade dos atos de tortura a que
foi submetido Gregrio Loureno Bezerra, dado
o sofrimento, humilhao e abalo psicolgico
sofrido por ele e por seus filhos e netos durante
os longos anos de priso (24 anos da sua vida
passados no crcere) e consequentes privaes morais e materiais, mantm-se o quantum
indenizatrio fixado na sentena recorrida (R$
107

1.000.000,000 um milho de reais), vencido, apenas nesta parte, o relator, que diminua a indenizao para R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais)
em face dos precedentes do Superior Tribunal
de Justia, inclusive em casos onde os atos de
tortura culminaram com a morte do perseguido
(REsp 797.989/SC, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 15/05/2008;
AGRESP 200901918869, BENEDITO GONALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJe DATA: 26/11/
2010).
- Mantido o critrio adotado na sentena quanto
partilha do valor da indenizao, nos seguintes termos: 50% (cinquenta por cento) para o
autor Jurandir Bezerra e a outra metade para os
cinco netos, filhos de Jandira Bezerra, a ser rateada entre eles em partes iguais.
- Apelao e remessa necessria parcialmente
providas para, reformando parcialmente a sentena recorrida, julgar improcedente apenas o
pedido de condenao da Unio ao pagamento,
em favor dos autores, da reparao econmica
prevista na Lei n 10.559/2002.
ACRDO
Vistos etc., decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, unanimidade, dar parcial provimento apelao
e remessa necessria, para excluir da condenao a reparao
econmica prevista na Lei n 10.559/2002 e, por maioria, vencido
parcialmente o Relator, manter o valor da indenizao por danos
morais em R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), nos termos do
voto do relator, na forma do relatrio e notas taquigrficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 3 de junho de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO FIALHO MOREIRA - Relator
108

RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO FIALHO MOREIRA:
Trata-se de apelao e remessa necessria em face da sentena que julgou procedentes os pedidos para condenar a Unio
Federal a pagar aos autores indenizao por danos morais e materiais decorrentes de priso, tortura e perseguio de GREGRIO LOURENO BEZERRA, militante histrico do Partido Comunista Brasileiro, j anistiado.
A inicial funda-se nos argumentos de que Gregrio Bezerra: a)
foi preso pela primeira vez, em 1917, no governo Venceslau Brs;
b) durante o Estado Novo, em 1937, foi condenado a 27 (vinte e
sete) anos e meio de priso, sendo anistiado em 1945; c) eleito
Deputado Federal pelo PCB de Pernambuco, foi preso logo aps o
incio do seu mandato, em 1946, sendo absolvido pela Justia
Militar em 1948; d) foi preso em setembro de 1957, acusado de
atividades comunistas; e) no dia seguinte deflagrao do movimento militar de 1964, foi preso, torturado e arrastado por um carro pelas ruas do Recife; f) condenado, em 1964, a 19 anos de
recluso; g) em 13.04.1964 (Ato Institucional n 4) teve seus direitos polticos cassados por 10 anos; h) trocado pelo embaixador
Charles B. Elbrick, em 1969, sendo banido do Territrio Nacional
pelo Ato Complementar n 64, morando, sucessivamente no Mxico, em Havana e em Moscou; i) conseguindo retornar ao Brasil em
1979, veio a falecer, logo em seguida, em 20.11.1983, em So Paulo.
A indenizao por danos morais foi fixada em R$ 1.000.000,00
(um milho de reais), quantia a ser atualizada e dividida entre os
postulantes, sendo R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para o
filho JURANDIR BEZERRA (atualmente com 84 anos de idade) e
R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) rateado entre os cinco irmos,
filhos de JANDIRA BEZERRA, falecida em 2004, enquanto que a
reparao econmica foi fixada em cota nica, prevista no 1 do
art. 3 da Lei n 10.559/2002, no valor mximo de R$ 100.000,00
(cem mil reais), estabelecido no 2 de seu art. 4.
Em suas razes de recurso, suscita a Unio preliminar de ilegitimidade ativa dos autores e prejudicial de prescrio do fundo
de direito, sustentando, quanto ao mrito, a inexistncia de direito
109

indenizao por danos morais, em face da disposio contida


no art. 16 da Lei n 10.559/2002, nos termos da qual a reparao
econmica prevista na referida lei j abrange danos materiais e
morais, no sendo possvel a cumulao, como objetiva o autor.
Insurge-se, ainda, contra o valor arbitrado a ttulo de indenizao e
de honorrios advocatcios, pugnando, ao final, pelo provimento do
recurso para que seja julgada totalmente improcedente a ao.
Contrarrazes apresentadas s fls. 1249/1280.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO FIALHO MOREIRA (Relator):
O cerne da questo apresentada cinge-se anlise acerca da
existncia de direito reparao econmica prevista na Lei n
10.559/2002 e indenizao por danos morais sofridos por filho e
netos de Gregrio Bezerra, lder comunista pernambucano, decorrentes de priso, tortura e perseguio ocorridos durante vrios
perodos de exceo da histria brasileira, at o Regime Militar de
1964.
1) PRELIMINAR DE PRESCRIO
No que tange preliminar de prescrio, no h dvidas de
que so imprescritveis as pretenses de assegurar o exerccio de
direito da personalidade ou de fazer cessar sua violao.
Entretanto, o pedido de reparao econmica, em razo dos
danos (materiais, morais ou estticos) decorrentes daquelas violaes est submetido aos prazos prescricionais previstos em lei.
Nas hipteses de danos cometidos durante a vigncia de regimes ditatoriais, em face das prprias circunstncias, razovel
que no corra o prazo prescricional, aplicando-se o princpio contra non valentem agere non currit praescriptio, mas, evidentemente, somente enquanto no retornem as garantias democrticas.
No caso concreto, contudo, a ao de indenizao somente
foi ajuizada em outubro de 2009, quando o pai e av dos promoventes havia retornado ao pas desde 1979 e j vigorava o novo

110

sistema constitucional desde 1988, contemplando expressamente a possibilidade de reparao de danos no patrimoniais.
Embora a pretenso relativa reparao econmica, prevista
no art. 4, 2, da Lei n 10.559/2002, no esteja prescrita, tendo
em vista que o direito somente foi negado pela Administrao em
2007 (actio nata), no tenho dvidas de que a pretenso de reparao pelo dano moral est fulminada pela prescrio.
A tese de que a reparao por danos psicolgicos decorrentes de tortura so imprescritveis, porque haveria violao de direitos fundamentais, com todas as vnias, no deveria prevalecer.
Isso porque toda pretenso de indenizao por danos morais (e
no s aquela decorrente de tortura) advinda de uma violao a
direito personalssimo ou fundamental (vida, nome, liberdade, imagem, privacidade, integridade fsica). A exemplo, a pretenso de
indenizao por morte, que decorre do direito mais fundamental
de todos (a prpria vida), fenece no exguo prazo de 3 (trs) anos
(ou cinco, se o dano for cometido por agente do Poder Pblico).
Entretanto, no tenho como me afastar do entendimento assente do STJ e deste Tribunal no sentido de considerar que as
pretenses indenizatrias decorrentes de atos de tortura ocorridos durante perodo de exceo so imprescritveis, conforme se
depreende das ementas de julgados a seguir transcritas:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAO POR DANOS
MATERIAIS E MORAIS. REGIME MILITAR. TORTURA.
IMPRESCRITIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 1
DO DECRETO N 20.910/1932. SMULA 168/STJ.
1. A Primeira Seo do STJ pacificou o entendimento de
que as aes indenizatrias por danos morais e materiais
decorrentes de atos de tortura, ocorridos durante o Regime Militar de exceo, so imprescritveis. Inaplicabilidade do prazo prescricional do art. 1 do Decreto n 20.910/
1932. Precedente: EREsp 816.209/RJ, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJe 10.11.2009.
2. A Constituio Federal no estipulou lapso prescricional faculdade de agir, correspondente ao direito inalienvel dignidade; assim, eventual violao dos direitos humanos ou direitos fundamentais da pessoa humana, enseja ao de reparao ex delicto imprescritvel, com fun111

damento constitucional no art. 8, 3, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.


3. Com efeito, tendo a jurisprudncia se firmado no sentido do acrdo embargado, incide hiptese dos autos a
Smula 168 desta Corte: No cabem embargos de divergncia, quando a jurisprudncia do Tribunal se firmou no
mesmo sentido do acrdo embargado.
Embargos de divergncia no conhecidos.
(EREsp 845228/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
PRIMEIRA SEO, julgado em 08/09/2010, DJe 16/09/2010)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PERSEGUIO
POLTICA. PRISO E DEMISSO OCORRIDAS DURANTE O REGIME DE EXCEO MILITAR. REINTEGRAO.
INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
CABIMENTO. PRESCRIO. INOCORRNCIA. PRESENA DE INTERESSE. DIREITO REPARAO MATERIAL NEGADO NA ESFERA ADMINISTRATIVA.
1. (...)
2. Prescrio de fundo de direito rejeitada, eis que o STJ
pacificou o entendimento de que so imprescritveis as
aes de reparao de dano ajuizadas em decorrncia de
perseguio, tortura priso e demisso, por motivos polticos, durante o regime militar.
3. (...)
8. Apelao do autor provida e apelao da Unio Federal
e remessa oficial no providas.
(APELREEX 00089422520104058300, Desembargador
Federal Manoel Erhardt, TRF5 - Primeira Turma, DJe - Data:
11/04/2013 - Pgina: 137.)
ADMINISTRATIVO. REGIME MILITAR. ANISTIADO POLTICO. NO OBSERVNCIA DE FALTA DE INTERESSE
DE AGIR. INOCORRNCIA DE PRESCRIO. PRINCPIO DA ISONOMIA NO OFENDIDO. REPARAO ECONMICA OBTIDA NA VIA ADMINISTRATIVA. INDENIZAO PELO MESMO FATO. IMPOSSIBILIDADE. LEI N
10.559/02.
1. (...).
3. As aes de reparao civil por danos materiais e morais oriundos do regime militar so marcadas pela imprescritibilidade, pois os atos ali praticados atentaram contra a
dignidade da pessoa humana (STJ, 1 Seo, ERESP
845228, DJe 16/09/2010).
112

4. No se verifica ofensa ao princpio da isonomia. Reparao concedida em observncia aos ditames da lei.
5. No houve inverso de autoridade no julgamento dos
requerimentos de anistia, visto que tudo correu de acordo
com o procedimento previsto na lei de regncia.
6. Hiptese em que se postula indenizao por danos
materiais e morais com base no mesmo fato ensejador da
reparao pecuniria na via administrativa. Impossibilidade de cumulao (art. 16 da Lei 10.559/02). Precedente
desta Turma.
7. Apelao improvida.
(AC 200983000133337, Desembargadora Federal Cntia
Menezes Brunetta, TRF5 - Terceira Turma, DJe - Data: 02/
08/2012 - Pgina: 471.)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ANISTIA. PERSEGUIO POLTICA. PRISO. PRESCRIO. NO OCORRNCIA. IMPRESCRITIBILIDADE. INTERESSE DE AGIR.
EXISTNCIA. CONDIO DE ANISTIADO POLTICO RECONHECIDA NA ESFERA ADMINISTRATIVA (COMISSO
DE ANISTIA). REPARAO ECONMICA. PAGAMENTO EFETUADO. LEI N 10.559/2002. INDENIZAO POR
DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. HONORRIOS ADVOCATCIOS.
MAJORAO. ART. 20, PARGRAFO 4, DO CPC.
1. Nas aes propostas com objetivo de reconhecimento
de danos morais, em face do Estado, pela prtica de atos
ilegtimos decorrentes de perseguies polticas, no deve
ser aplicado o lustro prescricional do Decreto 20.910/1932.
vista da natureza da causa, envolvendo violao a direitos fundamentais, notadamente o direito integridade fsica, deve ser reconhecida a imprescritibilidade da pretenso ou, pelo menos, deve ser aplicada a prescrio mais
ampla possvel. Precedentes. Prejudicial de prescrio
quinquenal rejeitada.
2. (...)
7. Prejudiciais de mrito rejeitadas. Remessa oficial e apelao da Unio improvidas. Apelao da parte autora parcialmente provida, apenas para majorar os honorrios advocatcios.
(APELREEX 00148722420104058300, Desembargador
Federal Marco Bruno Miranda Clementino, TRF5 - Quarta
Turma, DJe - Data: 19/01/2012 - Pgina: 483.)

113

Assim, ressalvando o meu entendimento, rejeito a prejudicial


de prescrio.
2) MRITO
2.1 DA REPARAO ECONMICA (LEI 10.559/2002)
Passando-se anlise do mrito, depreende-se dos autos que
o Ministrio da Justia reconheceu ao Sr. Gregrio Bezerra, pai e
av dos postulantes, a condio de anistiado poltico post mortem,
indeferindo, no entanto, o pagamento de reparao econmica aos
seus dois filhos, sob o fundamento de configurar, como pressuposto para o reportado pagamento, a comprovao da dependncia econmica.
De fato, por fora do disposto no art. 13 da Lei 10.559/2002, no
caso de anistiado falecido, o direito reparao econmica no se
transmite, por sucesso, aos seus herdeiros, sendo transmissvel
apenas aos seus dependentes, observados os critrios fixados
nos regimes jurdicos dos servidores civis e militares da Unio.
Destaco que o direito reparao econmica decorrente da
declarao de anistiado poltico no se confunde com o direito
reparao de danos decorrentes da responsabilidade civil por ato
ilcito, pelo que deve estar em conformidade com os limites estabelecidos na lei que a instituiu (Lei n 10.559/2002), no sendo o
caso de se aplicar o comando do art. 9431 do Cdigo Civil.
Nesse mesmo sentido, o entendimento firmado pela Primeira
Seo do Superior Tribunal de Justia, em recente julgado (MS
201101522396. ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - PRIMEIRA SEO, DJe DATA: 01/08/2012), ao considerar que, no caso de anistia poltica concedida post mortem, as parcelas retroativas concernentes reparao econmica no chegam a integrar seu patrimnio jurdico, no sendo transferveis aos seus herdeiros e sucessores legais, mas apenas queles considerados dependentes
econmicos nos termos da Lei de Anistia.
A ttulo de esclarecimento, hiptese diversa a que se observa quando a anistia concedida a perseguido poltico ainda em
1
Art. 943. O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana.

114

vida e este vem a falecer antes da percepo de parcela retroativa, devida, por exemplo, entre a data do julgamento da anistia e a
data do efetivo pagamento. Neste caso, com a morte do anistiado,
os valores devidos a ttulo de reparao econmica, a que fazem
jus apenas o titular do direito ou seus dependentes nos termos da
Lei n 10.559/2002, passam a integrar o patrimnio jurdico do de
cujus, este sim transmissvel aos seus sucessores, independentemente de ostentarem a condio de dependente econmico.
No caso, em que pese tenham demonstrado serem filhos e
netos de anistiado poltico perseguido durante o Regime Militar, mas
j falecido quando da declarao desta condio pela Administrao Pblica, os autores no lograram comprovar a dependncia
econmica em relao ao mesmo, pelo que no h como ser acolhida a pretenso, ao menos quanto ao pedido de concesso da
reparao econmica, em parcela nica, prevista na Lei n 10.559/
2002.
Sendo assim, no que se refere quele aspecto da demanda,
h de ser provida a apelao da Unio.
2.2 DOS DANOS MORAIS
Passando-se anlise do pleito de indenizao por danos
morais, convm observar que, nos termos do art. 16 da Lei de
Anistia, os direitos nela expressos no excluem os conferidos por
outras normas legais ou constitucionais, restando vedada apenas
a cumulao da reparao econmica por ela instituda com outros pagamentos, benefcios ou indenizao com o mesmo fundamento, qual seja a perseguio poltica durante o Regime Militar.
Sendo assim, em face da ausncia de direito dos autores
reparao econmica instituda pela Lei de Anistia, inexiste, em
princpio, qualquer bice busca, por meio da presente ao, na
condio de herdeiros de perseguido poltico, da devida reparao
pelos danos morais sofridos, com fundamento nas regras do Cdigo Civil (arts. 186 e 927) e da Constituio/88 (art. 37, 6)2.

verdade que a doutrina majoritria sustenta que, sob a gide do Cdigo


Civil de 1916 e nos sistemas constitucionais anteriores a 1988 no era possvel a indenizao por danos exclusivamente morais, exceto quando legislao

115

2.2.1 Da transmisso do direito reparao por danos


morais
Feita essa considerao inicial, verifica-se que a sentena recorrida condenou a Unio a pagar aos autores indenizao pelos
danos morais sofridos por Gregrio Loureno Bezerra durante vrias fases de exceo da histria brasileira do sculo XX, na condio de herdeiros, bem como indenizao pelos danos suportados
pelos prprios postulantes, na condio de filho e netos do anistiado, sob o fundamento de que tambm foram submetidos a violentos sofrimentos psicomorais.
certo o direito dos herdeiros em prosseguir em ao de reparao de danos morais ajuizada pelo prprio lesado, que, no
curso do processo, vem a bito. Todavia, em se tratando de ao
proposta diretamente pelos herdeiros do ofendido, aps seu falecimento, o meu entendimento pessoal no sentido de que inexiste
legitimidade ativa ad causam, dado o carter personalssimo da
ofensa moral.
O dano moral se configura quando a conduta lesiva causa prejuzos imagem, ao nome ou integridade psquica do ofendido,
ou seja, quando caracterizada ofensa aos direitos da personalidade do indivduo, no sendo possvel sua transmisso a terceiros,
ainda que herdeiros.
Tal concluso decorre da prpria natureza da indenizao por
danos morais: enquanto que no dano material busca-se a reposio em dinheiro do valor equivalente ao prejuzo experimentado
pela vtima, recompondo-se o seu patrimnio, no dano moral, ao
contrrio, no h uma indenizao propriamente dita (no sentido
de eliminao completa do prejuzo suportado, vale dizer, de ressarcimento do patrimnio lesado).

especfica contemplasse tal possibilidade, a exemplo da reparao por acidentes causados nas linhas frreas (Decreto n 2.681/1912). Como, no caso
em julgamento, os fatos ocorreram antes de 1988, em tese, os danos morais
sofridos poca no seriam indenizveis. Entretanto, conforme precedentes
do STJ j transcritos, aquela Corte vem admitindo a indenizao por danos
extrapatrimoniais decorrentes de tortura durante o Regime Militar.

116

Nos danos extrapatrimoniais, portanto, no h se falar em indenizao (ressarcimento), e sim numa compensao (ou reparao satisfativa), fornecendo-se uma certa quantidade de dinheiro, suficiente para proporcionar na vtima um certo sentimento de
satisfao, amenizando o sofrimento experimentado.
Ora, se a vtima falecida, no h como ser compensada pelo
sofrimento que padeceu em vida. bom ressalvar que nas hipteses de indenizao por ofensa imagem dos mortos, a vtima do
dano so os seus sucessores, e no o defunto.
A meu ver, a transmisso do prprio direito indenizao
incompatvel com a natureza da reparao compensatria ou satisfativa.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justia, instncia ltima para
interpretar a matria, firmou entendimento no sentido de reconhecer a legitimidade ativa ad causam dos herdeiros para ajuizar ao
indenizatria por danos morais sofridos pelo de cujus, sob o argumento de que embora a ofensa moral atinja apenas o plexo de
direitos subjetivos da vtima, o direito respectiva indenizao, de
cunho eminentemente patrimonial, transmite-se com o falecimento do titular do direito:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. FALECIMENTO DO TITULAR. AJUIZAMENTO DE AO INDENIZATRIA. TRANSMISSIBILIDADE DO DIREITO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO. SMULA N 168/STJ.
A posio atual e dominante que vigora nesta c. Corte no
sentido de embora a violao moral atinja apenas o plexo
de direitos subjetivos da vtima, o direito respectiva indenizao transmite-se com o falecimento do titular do direito, possuindo o esplio ou os herdeiros legitimidade ativa
ad causam para ajuizar ao indenizatria por danos morais, em virtude da ofensa moral suportada pelo de cujus.

falta de previso, no ordenamento jurdico brasileiro, dos punitive damages, o contedo de punio ao lesante deve ser avaliado por ocasio da quantificao dos danos morais, no integrando a natureza em si da reparao.

117

Incidncia da Smula n 168/STJ. Agravo regimental desprovido.


(AERESP 200900760521, FELIX FISCHER, STJ - CORTE
ESPECIAL, DJe DATA: 10/02/2011. DTPB:.)

Diante disso, ressalvado o entendimento contrrio deste relator, no tenho como deixar de acompanhar a jurisprudncia consolidada do STJ, reconhecendo a legitimidade dos postulantes para
pleitear indenizao por danos morais tanto na condio de vtimas, como na de sucessores do anistiado falecido.
2.2.2 Dos danos morais sofridos
So incontestveis os danos morais sofridos por Gregrio
Loureno Bezerra em decorrncia da perseguio poltica e atos
de tortura a que foi submetido durante a vigncia de vrios regimes de exceo, sendo seus filhos Jurandir Bezerra (ainda vivo) e
Jandira Bezerra (falecida em 2004 e me dos cinco outros postulantes) igualmente submetidos a violento abalo psicolgico e moral.
Com o fim de melhor caracterizar o martrio de Gregrio Loureno poca, passo a transcrever trechos do parecer do Ministrio Pblico Federal:
(...) fato notrio a perseguio poltica sofrida por Gregrio
Loureno Bezerra, reconhecidamente um smbolo na luta
contra a represso poltico-social que assolou o pas no sculo passado, com atuao marcante na defesa dos direitos
trabalhistas. Sobre ele, importante colacionar as consideraes formuladas no voto do Conselheiro Rodrigo Gonalves
dos Santos, da 1 Cmara da Comisso de Anistia (fl. 6):
incontestvel a perseguio poltica sofrida pelo militante comunista Gregrio Bezerra ao longo das dcadas, mais precisamente desde 1917, quando tinha apenas 17 anos. As provas, nos autos, demonstram uma
histria de vida memorvel, dedicada luta incansvel
por melhorias de ordem social, econmica e poltica do
povo brasileiro, de luta pela construo de um pas justo e igualitrio.
Tambm de conhecimento popular a humilhante situao
em que foi colocado quando preso pelo regime de exceo
que se instaurou em 1964, ocasio na qual foi arrastado,
118

com uma corda amarrada em seu pescoo, pela Praa de


Casa Forte, em Recife/PE.
Essas situaes, por afrontarem intensamente a dignidade
humana, j seriam suficientes para ensejar a reparao pelo
dano moral sofrido por Gregrio Loureno Bezerra, sem exigir-se sequer prova das aludidas violaes. No obstante, os
autores trouxeram aos autos farta documentao comprobatria (noticirios veiculados poca, biografias de diversos
stios eletrnicos, etc.) das agresses fsicas e psicolgicas
perpetradas contra Gregrio Loureno Bezerra.
Ademais, por motivos polticos, o militante foi privado de sua
liberdade por mais de vinte anos, vividos no crcere, com
contnuas prticas de torturas s quais eram submetidos os
presos polticos, comuns naquele obscuro perodo. Tais circunstncias, igualmente, podem ser inferidas dos documentos acostados, alm de ser de conhecimento geral da sociedade.

Merece ainda transcrio o seguinte trecho da sentena recorrida:


(...)
2.3.1) Colho em obra do escritor pernambucano Paulo Cavalcanti, os trechos que seguem relativos a fatos ocorridos em
abril de 1964, envolvendo Gregrio Loureno Bezerra, logo
aps o golpe militar que afastou Joo Goulart da Presidncia
da Repblica, bem como alguns Governadores dos respectivos cargos, como o Governador de Pernambuco Miguel Arraes, verbis:
Na vspera da minha priso, as estaes de TV focaram a imagem de Gregrio Bezerra, detido num quartel
federal, seminu, com o corpo visivelmente marcado de
torturas, jogado ao cho como um traste, entre sentinelas fortemente armados de fuzil e baioneta.4
(...)

CAVALCANTI, Paulo. O caso eu conto como o Caso Foi: fatos do meu


tempo; memrias polticas. Volume II. 2 Edio, revista e ampliada. - Recife,
2008, p. 387.

119

O sangue corria pelo corpo do prisioneiro, quase tapando-lhe a viso, enquanto um grupo de soldados o espancavam a coice de fuzil e pontaps.5
E nessa obra narra esse autor pernambucano que o tenentecoronel Darcy Villocq Viana tirou da priso o mdico Fernando Luiz Coimbra de Castro, que era filho de um General, mas
estava preso porque fora Secretrio de Sade do Governo de
Pelpidas Silveira6, e com improprios e a esbofetear esse
mdico o obrigou a limpar o sangue do rosto de Gregrio
Bezerra; sem material, o Dr. Fernando Luiz tirou sua prpria
camisa e limpou o corpo ensanguentado de Gregrio e, enquanto isso,
o major tentou introduzir no nus de Gregrio um cano
de ferro. Despido, somente de cueca, Gregrio foi novamente atacado por coices de fuzil e pontaps dos soldados, a mando do Comandante da Companhia. Trocada a cueca por um calo, conduziram-no para o lado
de fora do quartel, com as plantas dos ps queimadas
de soluo de bateria de automvel.
(...)
J na rua, Villocq mandou amarrar umas cordas no pescoo de Gregrio.
Quando o fazia gritou para o preso, diante do numeroso
grupo de curiosos que se aglomeravam no local:
- Grite, seu sacana: Eu sou um traidor da Ptria. E ele
prprio, Villocq, fez reboar a expresso: - Eu sou um
traidor da Ptria!!
(...)
Amarraram Gregrio e, quase em passeata, uma multido atrs, levaram-no em direo Praa da Casa Forte, um pouco adiante do quartel. Aos nibus e automveis que passavam, Villocq anunciava:

Idibdem, pp. 404-405.

6
Famoso prefeito do Recife, que revolucionou a infraestrutura da cidade,
igualmente afastado do poder.

120

- Venham ver o enforcamento do comunista Gregrio


Bezerra!
Trs cordas saram do pescoo do prisioneiro, puxadas
nas extremidades, uma para a direita, outra para a esquerda e a ltima para trs, por soldados.
Gregrio mal poderia se pr em p. Caminhava aos tombos. Quando caa, os coices de fuzil faziam-no erguerse, num mecanismo de defesa. O macabro desfile passou diante da residncia de Villocq, sua esposa a tudo
assistindo, perplexa. Em seguida, comeou a chorar
compulsivamente.
(...)
Isso foi s o comeo do martrio de Gregrio Loureno
Bezerra, narrado pelo referido escritor pernambucano, que,
nesses particulares, nunca foi contestado pelos acusados
de tantas atrocidades. Depois de anos preso, onde foi submetido a outras torturas, narradas nessa mesma obra e nas
Memrias do prprio Gregrio, publicadas em livro que se
encontra nos autos, igualmente nunca desmentidas pelos
representantes dos rgos de represso militar da poca da
ditadura militar, at sua libertao em troca do Embaixador
norte-americano, Sr. Charles B. Elbrick, que foi sequestrado,
conforme de conhecimento de todos e encontra-se bem
narrado na petio inicial e em voto da r. deciso administrativa da comisso de anistia, que instruiu referida pea.
2.3.2) - Estamos diante de sucesso de indenizao de danos morais, que foram incontestavelmente sofridos por Gregrio Loureno Bezerra, mas esses danos tambm foram
sofridos pelos prprios ora autores, filhos e netos de Gregrio, pois os lamentveis fatos narrados na petio inicial,
devidamente comprovados nos autos com inmeros documentos e pelo escritor pernambucano Paulo Cavalcanti na
obra acima invocada, por si ss, geraram, no s a Gregrio
Bezerra, mas tambm aos prprios autores, direito indenizao por danos morais, porque estes tambm foram submetidos a violentos sofrimentos psicomorais, vendo o pai e
av, ao vivo, via televiso, sendo brutalmente espancado, quase que esquartejado, tal qual um Cristo em tempos atuais.
E depois vieram novas torturas sofridas por Gregrio nas
ftidas masmorras dos crceres e quartis brasileiros, as
121

perseguies, as ameaas, as humilhaes, que se prolongaram anos a fio, passando por seu exlio, tudo isso causando danos morais no s a Gregrio, mas tambm aos seus
filhos e netos, ora autores, quer porque tinham conhecimento, atravs de terceiros, desses sofrimentos do ente querido,
quer pela ausncia deste, que lhes causava no s a privao do contato familiar, como tambm todo tipo de privao
material.

De fato, da anlise detida dos autos, verifica-se que as provas


documentais acostadas pelos autores so suficientes comprovao de todos os fatos alegados na petio inicial, relatados no
parecer do MPF e acima transcritos.
Ressalte-se que, alm da humilhao e da tortura, Gregrio
Bezerra passou 24 anos de sua vida na priso, em razo das suas
atividades ligadas ao Partido Comunista.
Sendo assim, uma vez constatado que os atos praticados por
agentes do governo causaram danos morais em cidado brasileiro, em virtude de priso e tortura por motivos polticos, h de ser
reconhecida a responsabilidade civil da Unio, consoante legislao infraconstitucional e luz do art. 37, 6, da CF/1988.
No mesmo sentido, esto demonstrados os danos psquicos
suportados pelos filhos e netos de Gregrio Loureno Bezerra. Em
relao a Jurandir Bezerra, durante parte de sua vida esteve privado do convvio com o pai. Os netos, filhos de Jandira Bezerra, tambm sofreram o estigma e a privao da convivncia com o av,
que somente retornou do exlio em 1979. Acrescente-se que a tortura e o suplcio de Gregrio Bezerra, sobretudo em 1964, ocorreu
vista de todos, sendo humilhado em praa pblica e arrastado
por veculo pelas ruas da cidade do Recife.
Devida, assim, a reparao dos danos morais sofridos.
2.2.3 Do valor da indenizao
Passando-se anlise do quantum indenizatrio, em se tratando de dano moral, em que os critrios no esto previstos legalmente, a nica forma de se fixar a indenizao o arbitramento
pelo julgador.

122

Assim, o bom senso e a razoabilidade so imprescindveis na


busca da composio do dano. A indenizao deve ser apta a compensar os prejuzos morais advindos parte autora. Deve-se proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, sem
enriquecimento imotivado, produzindo em contrapartida, no causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo
erro.
Deve o magistrado atentar para as condies das partes, inclusive para o potencial econmico-social do lesante, a gravidade
da leso, sua repercusso e as circunstncias fticas, analisar
todos os aspectos do processo, como forma de transform-los
caso configurado o dano moral em um quantum monetrio.
Para tal fixao, sero observados os fatos e todas as suas
circunstncias.
Em suma, o montante da indenizao deve ser suficiente para
desencorajar a reiterao de condutas ilcitas e lesivas por parte
do ru e, ao mesmo tempo, amenizar, na medida do possvel, o
constrangimento causado ao autor lesado. Por outro lado, no pode
se mostrar excessivo diante dos danos efetivamente sofridos, sob
pena de resultar em enriquecimento ilcito.
No caso, o julgador de primeiro grau, considerando os danos
morais sofridos pelo perseguido poltico e por seus filhos Jurandir
Bezerra Moreira e Jandira Bezerra Moreira, fixou a indenizao no
valor de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), sendo 50% (cinquenta por cento) para o autor Jurandir Bezerra e a outra metade
para os cinco netos, filhos de Jandira Bezerra, sucessores legtimos desta e arrolados como autores na petio inicial, a ser rateada entre eles em partes iguais.
Em que pese inegvel a gravidade dos atos de tortura a que foi
submetido Gregrio Loureno Bezerra, dado o sofrimento, humilhao e abalo psicolgico sofrido por ele e por seus filhos e netos
durante os longos anos de priso e consequentes privaes morais e materiais, tenho por excessivo o quantum indenizatrio fixado na sentena recorrida, estando em flagrante dissonncia com
o que vem sendo concedido pelo Superior Tribunal de Justia, inclusive em casos onde os atos de tortura culminaram com a mor-

123

te do perseguido, como se depreende dos precedentes a seguir


transcritos:
ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ALEGADA VIOLAO
DOS ARTS. 535, II; 515, 3; 165, 333 E 458, II, TODOS
DO CPC, BEM COMO DOS ARTS. 93, IX, E 5, LV, DA
CF. CAUSA MADURA PARA O JULGAMENTO DA APELAO. AUSNCIA DE SUPRESSO DE INSTNCIA.
ACRDO QUE ENCAMPA, IPSIS LITERIS, O PARECER
DO MINISTRIO PBLICO. POSSIBILIDADE, NO CASO.
NULIDADE DO ACRDO POR FALTA DE FUNDAMENTAO PARA A CONFIGURAO DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA UNIO E
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. PRESCRIO. DECRETO N 20.910/32.
DISCUSSO SOBRE PRESCRIO DE PRETENSO DE
COMPENSAO POR VIOLAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. TORTURA DE CIDADO BRASILEIRO DE
ASCENDNCIA ALEM POR POLICIAIS DA FARDA
AMARELA DURANTE A SEGUNDA GUERRA MUNDIAL,
EM 1942. RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELAS
PERSEGUIES POLTICAS, PRISES, TORTURA,
LOUCURA E SUICDIO DO CIDADO, EM DECORRNCIA DE TAIS ATOS. RECURSO ESPECIAL ADESIVO DOS
PARTICULARES. PRETENSO DE VALORAO DO
ARBITRAMENTO DOS DANOS MORAIS ACIMA DO ARBITRADO NA SEGUNDA INSTNCIA (R$ 500.000,00).
1. (...)
10. Pretenso para a compensao por danos morais em
razo de acontecimentos que maculam to vastamente
os direitos da personalidade, como a tortura e a morte,
imprescritvel.
11. (...)
15. Acrdo recorrido que, diante de to graves violaes
dos direitos da personalidade do marido da autora e da
prpria autora e filhos, fixou os danos morais em R$
500.000,00 (quinhentos mil reais).
16. Anlise de mais de dez casos recentes da jurisprudncia do STJ com resultado morte, todos com valores inferiores a quinhentos mil reais, com condenaes entre trezentos e quinhentos salrios mnimos.

124

17. Razoabilidade do valor arbitrado no caso dos autos,


bem acima dos precedentes do STJ, tendo em vista as
gravssimas e reiteradas violaes dos direitos da personalidade do Sr. Antnio Kliemann, esposa e filhos.
18. Recurso especial da Unio parcialmente provido, para
reconhecer a prescrio da parcela referente aos danos
materiais.
19. Recurso especial adesivo dos particulares improvido.
(REsp 797.989/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 15/05/
2008)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E
MATERIAIS. PERSEGUIO POLTICA. DITADURA MILITAR. PRISO E TORTURA A INTEGRANTE DO PARTIDO
COMUNISTA BRASILEIRO. DANOS CONFIGURADOS.
IMPRESCRITIBILIDADE DE PRETENSO INDENIZATRIA DECORRENTE DE VIOLAO DE DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS DURANTE O PERODO DE EXCEO. ARTIGOS DE LEI APONTADOS COMO VIOLADOS NO PREQUESTIONADOS PELO ACRDO A
QUO. SMULA 211/STJ. QUANTUM INDENIZATRIO.
ANLISE DAS CIRCUNSTNCIAS DO CASO CONCRETO. VERBA FIXADA COM RAZOABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REVISO NA VIA ESPECIAL. SMULA 7/
STJ. PRECEDENTES.
1. O STJ pacificou entendimento no sentido de que so
imprescritveis as aes de reparao de dano ajuizadas
em decorrncia de perseguio, tortura e priso, por motivos polticos, durante o Regime Militar. Precedentes: REsp
959.904/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/04/2009, DJe 29/09/2009; AgRg no Ag 970.753/
MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado
em 21/10/2008, DJe 12/11/2008; REsp 449.000/PE, Rel.
Ministro Franciulli Netto, Segunda Tturma, julgado em 05/
06/2003, DJ 30/06/2003 p. 195.
2. Os artigos 4 e 16 da Lei n 10.559/2002 no foram
prequestionados no Tribunal de origem, apesar de a parte
ter opostos aclaratrios. Incidncia da Smula 211/STJ.
3. No pertinente ao quantum indenizatrio fixado pela instncia a quo, o Superior Tribunal de Justia consolidou

125

orientao de que a reviso do valor da indenizao somente possvel quando exorbitante ou insignificante a
importncia arbitrada, em flagrante violao dos princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade.
4. O Tribunal de origem, ao considerar as circunstncias
do caso concreto, as condies econmicas das partes e
a finalidade da reparao, entendeu por bem fixar o montante de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) a ttulo de
danos morais e materiais.
5. Desse modo, considerando que a quantia fixada pelo
Tribunal a quo a ttulo de indenizao por dano moral e
material no escapa razoabilidade, nem se distancia do
bom senso e dos critrios recomendados pela doutrina e
pela jurisprudncia, foroso concluir que a pretenso esbarra na vedao contida na Smula 7 do STJ, por demandar a anlise do conjunto ftico-probatrio dos autos.
6. Agravo regimental no provido.
(AGRESP 200901918869, BENEDITO GONALVES, STJ
- PRIMEIRA TURMA, DJe DATA: 26/11/2010. DTPB:.)

Sendo assim, considerando as especificidades do caso apresentado, h de ser reduzida a indenizao por danos morais para
o montante de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), valor proporcional repercusso do evento danoso e em harmonia com o que
vem sendo concedido pelo STJ em casos semelhantes.
Por outro lado, h de ser mantido o critrio adotado na sentena quanto partilha do valor da indenizao, nos seguintes termos: 50% (cinquenta por cento) para o autor Jurandir Bezerra e a
outra metade para os cinco netos, filhos de Jandira Bezerra, sucessores legtimos desta e arrolados como autores na petio inicial, a ser rateada entre eles em partes iguais.
Ante o exposto, dou parcial provimento remessa necessria
e apelao da parte r, para, reformando a sentena recorrida:
a) julgar improcedente o pedido de condenao da Unio ao pagamento, em favor dos autores, da reparao econmica prevista na
Lei n 10.559/2002; b) reduzir a indenizao por danos morais,
fixando-a no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
como voto.

126

APELAO CVEL N 445.654-RN


Relator:
Apelante:
Apelados:

DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA


ARTUR GRANT DE OLIVEIRA NETO
INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E
DOS RECURSOS NATURAIS RENOVVEIS - IBAMA, UNIO, MUNICPIO DE NATAL (RN) E ESTADO
DO RIO GRANDE DO NORTE
Repte.:
PROCURADORIA DO IBAMA
Advs./Procs.: DRS. NILSON NELBER SIQUEIRA CHAVES,MARISE COSTA DE SOUZA DUARTE E JOS MARCELO FERREIRA COSTA
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO POPULAR. ALEGADA NULIDADE EM
CONTRATO DE PERMUTA DE TERRENO DA
UNIO COM O MUNICPIO RESPONSVEL POR
CONSTRUO DE OBRA PBLICA. ALEGADA
INVALIDADE DE LICENA AMBIENTAL ANTE A
FALTA DE ATRIBUIO DO RGO AMBIENTAL
MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NO CONFIGURADAS.
- Apelao contra sentena que, em sede de ao
popular, julgou improcedentes os pedidos de
nulidade de licena de instalao de obra pblica ponte sobre o esturio do Rio Potengi e
julgou extinto o feito, sem resoluo do mrito,
quanto ao pedido de nulidade do contrato de
permuta de parcela de Prprio Nacional realizado entre a SPU e o Municpio de Natal, por ausncia superveniente de interesse de agir, haja
vista que tal avena restou revogada.
- O Contrato de Permuta objeto da lide (firmado
em 28/06/1999) encontra-se devidamente representado, com participao dos rgos competentes, inclusive representando a Unio no ato o
Chefe Substituto da Fazenda Nacional no Rio
Grande do Norte ( 2 do art. 23 da Lei n 9.636/
98), lastreado, ainda, em expressa autorizao
127

legislativa (clusula stima), em conformidade


com art. 17 da Lei n 8.666/93.
- No h, portanto, qualquer ilegalidade/irregularidade no contrato em tela, registrando-se que
j foram devidamente concludas a obra j citada.
- O critrio para a repartio de competncias
para o licenciamento ambiental o da preponderncia do interesse, cabendo ao IBAMA realizar o licenciamento quando o impacto ambiental for de relevncia nacional ou regional.
- A obra em tela est totalmente em rea do Municpio de Natal, no havendo demonstrao de
que suas instalaes comprometem qualquer
rea de mangue ou de outros Municpios da regio do esturio do Rio Potengi, conforme demonstrado nas respostas aos quesitos I e IV do
Parecer Tcnico n 235/2005-AT, expedido pela
Assessoria Tcnica do Instituto de Desenvolvimento Econmico e Meio Ambiente (IDEMA).
- Parecer do Ministrio Pblico que opina pela
manuteno da sentena de improcedncia.
- Apelao improvida
ACRDO
Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5
Regio, por unanimidade, negar provimento apelao, nos termos do voto do Relator, na forma do relatrio e notas taquigrficas
que passam a integrar o presente julgado.
Recife, 18 de maro de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO
BRAGA:
Trata-se de ao popular proposta por Artur Grant de Oliveira
Neto contra a Unio, o Estado do Rio Grande do Norte, o Municpio
128

de Natal, o IBAMA e o Consrcio Queiroz Galvo/Construbase,


objetivando que sejam declaradas (i) a nulidade do ato administrativo, concretizado na Licena de Instalao n 194/2004 - SEMURB,
expedida pelo Municpio de Natal/RN e a (ii) nulidade do ato administrativo, concretizado no Contrato de Permuta de Parcela de Prprio Nacional por Obras de Construes e Benfeitorias em Terreno de Unio, que entre si fazem a Unio e o Municpio de Natal e do
Protocolo de Intenes; (iii) a cominao de pena de multa diria
aos rus, em caso de descumprimento de deciso proferida; (iv) a
remessa da pea introdutria e dos documentos ao Ministrio Pblico Federal , ante a possibilidade de conduta delituosa e a (v)
condenao da r ao nus da sucumbncia.
Liminar indeferida s fls. 444/447, sob o fundamento de que
Em uma anlise perfunctria da questo, no vislumbro a plausibilidade do direito invocado na inicial. (...) no existe a priori, vcio
de competncia do licenciamento ambiental outorgado pelo IDEMA, devendo ser acolhida a ilegitimidade do IBAMA para afigurar
no polo passivo desta actio. (...) Tambm no constato, neste primeiro exame, irregularidade quanto cesso de terreno de marinha ou ilegalidade no Contrato de Permuta de Parcela de Prprio
Nacional por Obras de Construes de Benfeitorias de Terreno da
Unio Federal.
O MM. juiz de primeiro grau, julgou improcedentes os pedidos
de nulidade de licena de instalao de obra pblica ponte sobre
o esturio do Rio Potengi e julgou extinto o feito, sem resoluo
do mrito, quanto ao pedido de nulidade do contrato de permuta de
parcela do Prprio Nacional realizado entre a SPU e o Municpio de
Natal, por ausncia superveniente de interesse de agir, haja vista
que tal avena restou revogada.
Irresignado, apelou o autor pugnando pela reforma do julgado
recorrido, alegando, em sntese, que (i) o pedido da ao popular
diz respeito declarao de nulidade, no a sua revogao, (ii)
que os motivos em torno da ilegalidade e lesividade que ensejaram a causa de pedir permaneceram; (iii) que o prprio ato da
Unio de rescindir o Contrato de Permuta, aps a propositura do
processo judicial, deve ser interpretado como reconhecimento jurdico do pedido e (iv) que da competncia do IBAMA empreendimento situado em terreno de marinha.
129

Contrarrazes apresentadas s fls. 664/668, 671/672 e 674/


678.
Parecer do Ministrio Pblico Federal s fls. 691/692, opinado
pelo improvimento do recurso, tendo em vista a consolidao da
situao ftica, eis que a Ponte NATAL-REDINHA j est devidamente concluda h vrios anos.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO
BRAGA (Relator):
I - Da nulidade/revogao do Contrato de Permuta de
Parcela de Prprio Nacional por Obras de Construes e
Benfeitorias, efetuado entre a Unio e o Municpio de Natal
(28/06/1999).
Da leitura da sentena de fls. 630/638, depreende-se que
Quanto ao pleito de nulidade do contrato de permuta de parcela
de prprio nacional por obras de construes e benfeitorias em
terreno de Unio Federal, formulado entre esta e o Municpio de
Natal, resta caracterizada, como j ressaltado na deciso de fls.
574/577, a perda de objeto, pois tal avena j foi rescindida, de
forma que restou completamente esvaziada a pretendida declarao de nulidade, por absoluta impossibilidade de se anular negcio que no mais existe, o que enseja a extino do processo,
sem resoluo do mrito, por falta superveniente de interesse processual, nos termos do art. 267, VI, do CPC e, consequentemente, a excluso da Unio do polo passivo da demanda.
O apelante ressalta, em sua pea recursal, que requer a anulao do ato administrativo, que se diferencia da revogao por
recompor a legalidade violada, produzindo efeitos ex tunc.
De fato, a revogao o resultado de uma reapreciao sobre
certa situao administrativa que conclui por sua inadequao ao
interesse pblico, suprimindo os atos e seus efeitos, respeitando,
contudo, os que j transcorreram. Desse modo, o ato revogado
tem eficcia ex nunc. J os atos praticados em desconformidade
com as prescries jurdicas so invlidos (anulveis/nulos), operando, via de regra, ex tunc.
130

Aduz o autor que o contrato de permuta em debate deixou de


observar o art. 17 da Lei n 8.666/93, que exige, entre outros, a
demonstrao de interesse pblico e autorizao legislativa. Contudo, conforme se verifica do Parecer Tcnico do Departamento
de Controle de Impacto Ambiental - DCA (fls. 168/177) e da Licena de Instalao da Secretaria Especial de Meio Ambiente e Urbanismo (Municpio de Natal fls. 183/184), o contrato administrativo
em questo foi regularmente licitado e licenciado ambientalmente.
Alm do mais, a ponte em questo, conforme ressaltado pela
Construtora Queiroz Galvo S.A. s fls. 302/314, faz parte de sistema metropolitano de transporte interligando o litoral norte ao litoral sul, numa extenso territorial de 158 (cento e cinquenta e oito)
Km, promovendo a demanda turstica para o litoral, que se faz por
intermdio da Ponte de Igap, sabidamente com a sua capacidade saturada. Assim, fato notrio que a implantao da ponte foi
responsvel por um consequente crescimento econmico da regio.
Por outro lado, o art. 23 da Lei n 9.636, de 15 de maio de
1998, prev que:
Art. 23. A alienao de bens imveis da Unio depender
de autorizao, mediante ato do Presidente da Repblica,
e ser sempre precedida de parecer da SPU quanto sua
oportunidade e convenincia.
1 A alienao ocorrer quando no houver interesse
pblico, econmico ou social em manter o imvel no domnio da Unio, nem inconvenincia quanto preservao
ambiental e defesa nacional, no desaparecimento do vnculo de propriedade.
2 A competncia para autorizar a alienao poder ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda,
permitida a subdelegao. (G.n.)

Em que pese a parte recorrente sustentar que a alienao de


bens pblicos dependem da autorizao do Presidente da Repblica, observa-se no pargrafo segundo do dispositivo acima transcrito que a competncia para autorizar a alienao pode ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida, ainda, sua subdelegao.

131

Com efeito, o Contrato de Permuta, objeto da lide, encontrase devidamente representado, com participao dos rgos competentes, inclusive representando a Unio no ato o Chefe Substituto da Fazenda Nacional no Rio Grande do Norte, o que se coaduna
com a norma legal traslada, lastreado, ainda, em expressa autorizao legislativa (clusula stima), em conformidade com art. 17
da Lei n 8.666/93.
No h, portanto, qualquer ilegalidade/irregularidade no Contrato em tela, registrando-se que j foram devidamente concludas
a obra j citada.
Ademais, o distrato e o novo contrato de permuta, os quais
no so objetos da demanda, no esto eivados de qualquer vcio,
eis que, como no contrato anterior, encontram-se devidamente
representados, com participao dos rgos competentes.
II - Da competncia para o licenciamento da obra - Ponte
Forte-Redinha.
De incio, para analisar a competncia para concesso do licenciamento da obra em debate Ponte Forte-Redinha , vejamos o que estabelece o pargrafo nico do art. 3 da Resoluo
CONAMA n 237/97:
Art. 3 A licena ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradao do meio depender de prvio estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio de
impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA), ao qual darse- publicidade, garantida a realizao de audincias pblicas, quando couber, de acordo com a regulamentao.
Pargrafo nico. O rgo ambiental competente,
verificando que a atividade ou empreendimento no
potencialmente causador de significativa degradao do meio ambiente, definir os estudos ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento. (Negrito acrescido)

O critrio para a repartio de competncias para o licenciamento ambiental o da preponderncia do interesse, cabendo ao
IBAMA realizar o licenciamento quando o impacto ambiental for de
relevncia nacional ou regional.

132

Convm destacar a possibilidade do IBAMA, nos termos do


art. 23, VI, da CF/88, fiscalizar, no exerccio do poder de polcia
ambiental, as obras no intuito de preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, o que deve ser feito, entrementes, nos limites estabelecidos pela legislao que rege a matria. Desse modo,
conforme o explanado acima, tal atribuio ou legitimidade da aludida autarquia federal dever ser delimitada pela gradao do interesse que envolve o impacto ambiental.
Nesse sentido, colaciono precedente desta Corte Regional:
ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. APELAO CVEL. IBAMA.
POSTO DE COMBUSTVEIS. FISCALIZAO. AUTO DE
INFRAO. TERMO DE EMBARGO/INTERDIO. RGO
ESTADUAL. TERMO DE COMPROMISSO DE REGULARIZAO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.
1. Apelao do IBAMA em face da sentena que julgou
procedente o pedido para determinar a nulidade do Auto
de Infrao n 721954 e do Termo de Embargo/Interdio
n 635054.
2. Pode haver competncia do IBAMA para conceder
licenas e fiscalizar atividades potencialmente poluidoras do meio ambiente, mesmo em reas eminentemente a cargo de rgos ambientais estaduais, em
caso de omisso ou insuficincia do rgo original.
Ainda assim, sua atuao no tem o condo de suprimir ou sobrepujar a competncia do rgo estadual.
3. A atuao da Administrao Pblica deve sempre estar
em consonncia com os postulados da proporcionalidade
e razoabilidade. Sendo assim, a imposio de sanes
deve, portanto, levar em considerao o conjunto ftico
que envolve a situao, de maneira a equilibrar a resposta
estatal gravidade do ilcito cometido.
4. O apelado encontra-se regularizado perante o rgo ambiental estadual, o IDEMA/RN, j que junto a
este celebrou termo de acordo para regularizao
de sua operao. No se coaduna com a proporcionalidade, alm de ferir a segurana jurdica, a atitude
do IBAMA de multar e embargar o empreendimento.
5. Apelao improvida.
(TRF - 5 Regio, AC 558106/RN, Relator: Desembargador
Federal Marcelo Navarro, Terceira Turma, DJe 02/07/2013.)
(grifos acrescidos)
133

Com efeito, a antiga redao do caput do art. 10 da Lei n 6.938/


81, vigente poca dos fatos em apreo e alterada pela Lei Complementar n 140/2011, somente previa, excetuado o caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental de mbito nacional ou regional ( 4), a competncia supletiva do IBAMA no tocante ao licenciamento de atividades capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental. Eis a disciplina legal:
Art. 10. A construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de
recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente
poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma,
de causar degradao ambiental, dependero de prvio licenciamento de rgo estadual competente, integrante do
Sistema Nacional do Meio Ambiente -SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais
Renovveis -IBAMA, em carter supletivo, sem prejuzo
de outras licenas exigveis. (Grifei)

Por outro lado, o 2 do mencionado artigo afirmava que nos


casos e prazos previstos em resoluo do CONAMA o licenciamento ambiental dependeria de homologao do IBAMA. Por sua
vez, a Resoluo n 237/97 do CONAMA, ao regulamentar o disposto no art. 10 da Lei n 6.938/81, estabelece, em seu art. 4, o
seguinte:
Art. 4 - Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente
e dos Recursos Naturais Renovveis - IBAMA, rgo executor do SISNAMA, o licenciamento ambiental, a que se
refere o artigo 10 da Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981,
de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de mbito nacional ou regional, a saber:
I - localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no Brasil e
em pas limtrofe; no mar territorial; na plataforma continental; na zona econmica exclusiva; em terras indgenas
ou em unidades de conservao do domnio da Unio.
II - localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados;
III - cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do Pas ou de um ou mais Estados;
IV - destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estgio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer
134

de suas formas e aplicaes, mediante parecer da Comisso Nacional de Energia Nuclear - CNEN;
V- bases ou empreendimentos militares, quando couber,
observada a legislao especfica.

Sobre o tema, trago baila lies de dis Milar, verbis:


Nos termos do ordenamento vigente, a competncia supletiva ocorre em duas hipteses: (i) no observncia de
prazos legais para a emisso da licena (art. 14, 3, da
LC 140/2011 c/c art. 16 da Res. CONAMA 237/1997), e (ii)
inexistncia de rgo ambiental capacitado ou conselho
de meio ambiente (art. 15 da LC 140/2011) (...).
Como se v, dentre as hipteses de competncia supletiva, no est previsto o caso de atuao irregular ou viciada
dos outros rgos federativos competentes.
Ao que nos parece, nenhum rgo de qualquer ente federativo pode se arvorar em corregedor de seus congneres,
posto que tal no funo sua. Assim, os vcios porventura existentes devem ser sanados pelo prprio rgo do
qual emanou. Qualquer interferncia de outro rgo significaria atuao contra legem, afrontando o princpio da legalidade que rege toda atividade administrativa. Afinal, se
um pudesse declarar a nulidade do ato praticado pelo outro, este ento poderia declarar a nulidade do ato praticado pelo primeiro e que declarou a nulidade do seu, dando
incio a uma espiral sem fim e com consequncias catastrficas tudo com fundamento na preservao do meio
ambiente.
Deveras, o exerccio da competncia decorre da lei e no
do juzo sobre a qualidade do trabalho que est sendo realizado por determinado rgo do SISNAMA. Se h irregularidades no processo de licenciamento, elas devem ser
sanadas e eventual responsabilidade dos agentes pblicos devidamente apurada. Competncia supletiva no
significa competncia corretiva. (g.n.)
(MILAR, dis. Direito Ambiental. 8 ed. rev. atual e reformulada. So Paulo. Editora: Revista dos Tribunais, 2013,
pp. 650/651.)

Assim, considerando as questes acima expostas, no vislumbro interesse nacional ou regional no empreendimento em co135

mento apto a justificar a competncia do IBAMA para o licenciamento ambiental. Frise-se, ainda, que no restou configurada a
presena de qualquer das hipteses previstas no art. 4 da referida resoluo.
Com efeito, a obra em tela est totalmente em rea do Municpio de Natal, no havendo demonstrao de que suas instalaes
comprometem qualquer rea de mangue ou de outros Municpios
da regio do esturio do Rio Potengi, conforme demonstrado nas
respostas aos quesitos I e IV, do Parecer Tcnico n 235/2005-AT,
expedido pela Assessoria Tcnica do Instituto de Desenvolvimento Econmico e Meio Ambiente (IDEMA) (fls. 296/297). Vejamos:
(...) Portanto, no local da ponte no se constata ecossistema de vegetao de mangue, conforme pode ser observado nas fotografias e nos mapas de cobertura vegetal e
nos mapas de uso e ocupao, alm dos mapas de geomorfologia que no integrantes dos dois estudos de Impactos Ambientais e respectivos relatrios ambientais, elaborados para o mesmo objeto referente ao Projeto Bsico
da Ponte, assim como para a mesma rea relativa ao Esturio Potengi.
QUESITO IV A construo da Ponte Forte-Redinha afeta o
meio ambiente dos Municpios circunvizinhos ao Municpio de Natal? (...)
No. Os impactos negativos so locais de pouca expresso, conforme podem ser constatados no local de
construo, ou no EIA/RIMA, no item de Avaliao e Identificao dos Impactos.
(...) Diante dos fatos, a resposta negativa, tendo em vista que os impactos adversos so locais e insignificantes,
alm dos procedimentos do Processo Administrativo do
licenciamento pela Secretaria Especial de Meio Ambiente
e Urbanismo - SEMURB, terem sido discutidos e acatados pelo IDEMA. (G.n.)

Destaque-se, por oportuno, que o prprio IBAMA, em sua contestao, sustenta que a competncia dos integrantes do SISNAMA para realizar o licenciamento ambiental tem como fundamento
a extenso do impacto ambiental e a dominialidade do bem afetado. (...) O licenciamento ambiental d-se em razo da abrangn-

136

cia do impacto ao meio ambiente e no em virtude da titularidade


do bem atingido.
Dessa forma, conclui-se que somente cabvel a atuao do
IBAMA quando houver significativo impacto regional ou nacional,
conforme a redao do art. 10 da Lei n 6.938/81, o que no se
afigura na hiptese dos autos, cujo impacto eminentemente local e de pouca expresso, sendo, portanto, plenamente vlida a
licena ambiental concedida pela SEMURB.
Por fim, cumpre destacar que o Ministrio Pblico opina pela
manuteno da sentena de improcedncia.
Ante todo o exposto, nego provimento apelao.
como voto.

APELAO CVEL N 527.994-CE


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA LUCENA


Apelante:
MINISTRIO PBLICO FEDERAL
Apelado:
BANCO DO BRASIL S.A.
Advs./Procs.: DRS. JOS INCIO ROSA BARREIRA E OUTROS
(APDO.)
EMENTA: APELAO. AO CIVIL PBLICA.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTAS
PBLICAS FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS DO BANCO DO BRASIL S.A. EM TODO O
PAS. SIGILO DE DADOS E DOCUMENTOS. AFASTAMENTO. ALEGAO DE INAPLICABILIDADE
DA LEI COMPLEMENTAR N 105/2001. PRETENSO DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL DE
OBTENO DE DADOS E DOCUMENTOS POR
MERA REQUISIO, SEM PRVIA AUTORIZAO DO PODER JUDICIRIO. PEDIDO GENRICO, SEM QUALQUER RELAO COM INVESTIGAO OU PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO EM CURSO. COLISO COM A GARANTIA
137

CONSTITUCIONAL E DEMAIS NORMAS DO SISTEMA JURDICO. EXTRAPOLAO DOS PODERES DO MINISTRIO PBLICO. RECURSO DESPROVIDO.
- O MINISTRIO PBLICO FEDERAL ajuizou a
Ao Civil Pblica n 0000590-93.2010.4.05.8101
com o intuito de impor ao Banco do Brasil S.A. a
obrigao de fornecer dados e documentos relativos movimentao de contas por entidades
integrantes da Administrao Pblica federal,
estadual e municipal, em todo o pas, afastandose as Leis ns 9.494/97 e 4.347/85, quando requisitadas pelo Ministrio Pblico Federal, independentemente de prvia autorizao do Poder Judicirio.
- Argumenta-se que a interpretao sistmica do
ordenamento positivo, especialmente os arts. 37
e 129 da Constituio Federal de 1988 e a Lei
Complementar n 75/93, art. 8, inc. IV, inspirada
pelo princpio da publicidade e a teoria dos poderes implcitos, sobrepor-se-ia garantia do
sigilo bancrio das contas pblicas de modo a
lhe permitir cumprir fielmente a misso institucional de promover investigaes quanto a eventuais desvios ilcitos de conduta e ajuizar as respectivas aes de responsabilidade.
- A garantia do sigilo, nos termos postos pela LC
n 105/2001, aplica-se a todas as contas pblicas
geridas pelo Banco do Brasil S.A.. Essa exegese
decorre da anlise conjunta dos seguintes dispositivos: a) segundo o art. 1, 1, inciso I, os
bancos de qualquer espcie so considerados
instituies financeiras e conservaro sigilo em
suas operaes ativas e passivas e servios prestados. Por outro lado, o art. 5, 1, elenca 15
tipos de operaes financeiras, tanto realizveis
por entidades privadas, como pblicas, em sentido amplo; b) as excees ao sigilo esto expressamente estabelecidas nos 3 e 4 do art.
138

1, alm do art. 5, 3, e objetivam, precipuamente, a proteo do sistema financeiro nacional e


combate prtica de ilcitos penais e administrativos, sem qualquer discrmen quanto qualificao do crdito/dbito ou titular do montante.
- Examinando-se pormenorizadamente toda a Lei
Complementar n 105/2001, conclui-se inexistir
exceo de sigilo em razo da natureza jurdica
do titular da conta ou mesmo da origem/destinao de seus valores. A garantia do sigilo, portanto, alcana todas as contas, inclusive as pblicas. Afinal, aqui se impe a interpretao restritiva das excees, reverenciando-se a estatura desse direito fundamental inserido no art. 5
da CF/88.
- Este Colegiado, recentemente, se pronunciou,
em duas oportunidades, pela legalidade de o
MPF requerer diretamente informaes para a
instruo de aes civis pblicas de improbidade administrativa, sem a autorizao prvia do
Poder Judicirio. Trata-se da Apelao Cvel n
541.785/RN, da relatoria do Desembargador Federal Manoel de Oliveira Erhardt, julgada em 14
de novembro de 2013, e ao Agravo de Instrumento n 136.527/PE, do Desembargador Federal
Francisco Cavalcanti, apreciado em 27 de maro de 2014. Tais precedentes no autorizam a
acolhida desta apelao, no entanto.
- Do julgado mais recente, relevante destacar
uma de suas premissas fundamentais e lio
irretocvel para o deslinde do tema sob anlise,
brilhantemente sintetizada neste item da ementa: 7. O pedido ministerial [quebra de sigilo] no
genrico, foi formulado em ateno a procedimento investigativo em curso, atravs da via judicial e foi deduzido de modo circunstanciado,
fundamentado e consentneo com os princpios
da necessidade, razoabilidade e proporcionalidade, atendendo s exigncias constitucionais e s
139

inscritas na Lei Complementar n 105/2001 (ex


vi, especialmente, pargrafo 4 do art. 1 e do art.
3). Ademais, o requerente justificou a urgncia
de sua postulao, pela proximidade do termo
final do prazo prescricional para o ajuizamento
da ao civil pblica por ato de improbidade administrativa.
- O caso concreto destoa frontalmente com essa
exegese, pois a pretenso aduzida nesta ao civil
pblica induvidosamente genrica, sem qualquer liame com indcios de irregularidades na
realidade ftica, e, consequentemente, sem uma
fundamentao especfica. Com efeito, o MPF
no ventilou um nico fato concreto na exordial,
verbi gratia, um inqurito ou ao civil em andamento. Isso est refletido nos pedidos da ACP.
Transcreve-se para espancar quaisquer dvidas:
a) (...), seja determinada parte requerida [Banco do Brasil S.A.] o cumprimento de obrigao
de fazer consistente no fornecimento dos dados
(cadastrais e de movimentao), incluindo-se os
documentos (extratos, cheques, ordens bancrias, docs., teds etc.) relativos a contas movimentadas por entidades integrantes da Administrao Pblica Federal, Estadual e Municipal, sempre que requisitados pelo Ministrio Pblico Federal, sob pena de multa diria no valor de R$
10.000,00, por cada requisio); b) a extenso do
decisum a todo o territrio nacional, sem limitao circunscrio territorial ou subseo judiciria (art. 16 da Lei 7.347/85), pelas razes expostas;.
- Tais pedidos colidem com inmeras normas do
ordenamento jurdico, inclusive aquelas que regem a seara discricionria da atuao do Parquet, todas elas a exigir que a quebra de sigilo tenha por pr-requisito uma investigao ou procedimento administrativo especfico. Pontuam-se
as mais importantes numa gradao descenden140

te de fora cogente das leis.


- No pice do direito positivo nacional, a Carta
da Repblica, em seu art. 129, autoriza ao Ministrio Pblico expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los. Logicamente, a interpretao desse dispositivo, segundo os princpios basilares do Estado de Direito, pressupe a instaurao primeiro de um procedimento administrativo e a requisio de dados a posteriori, com a devida fundamentao para fins de controle da legalidade do
ato, inclusive segundo a teoria do motivos determinantes, sem prejuzo de um possvel exame jurisdicional subsequente (CF, art. 5, XXXV).
- Em alinhamento harmonioso com tal diretriz, a
Lei Complementar 75/93 dispe em seu art. 7
que incumbe ao Ministrio Pblico, sempre que
necessrio, ao exerccio de suas funes institucionais: a) instaurar inqurito civil e outros
procedimentos administrativos correlatos; b)
requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial e de inqurito policial
militar, podendo acompanh-los e apresentar
provas e requisitar autoridade competente a
instaurao de procedimentos administrativos,
ressalvados os de natureza disciplinar.
- Finalmente, em conformidade com a Lei Complementar n 105/2001, o Banco Central do Brasil e a CVM - Comisso de Valores Imobilirios
tm o dever-poder de comunicar s autoridades
competentes quaisquer indcios concretos de
ilicitude. Saliento o art. 2, 1. O fornecimento
de dados e documentos, todavia, conforme os
artigos 3, 4 e 6, pressupe, igualmente, a existncia de processo judicial ou administrativo,
procedimento fiscal em curso ou requerimento
de comisso parlamentar de inqurito devidamente aprovado pelo Congresso Nacional.
141

- Fica claro, portanto, a imprescindibilidade de,


ao menos, um procedimento investigatrio de
conduta ilcita.
- Nessa moldura, o Ministrio Pblico Federal almeja exercer na prtica, fora do esquadro legal
posto, um papel fiscalizador que j est atribudo a outras instituies, a saber, aos Tribunais
de Contas, ao Banco Central do Brasil e Comisso de Valores Mobilirios. Desnecessrio,
alis, porquanto o art. 9 da Lei Complementar
105/2001 atribui a estes dois ltimos rgos estatais especializados a obrigao de, se verificarem a ocorrncia de crime definido em lei
como de ao pblica, ou indcios da prtica de
tais crimes, provocarem o Ministrio Pblico.
- Apelao improvida.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima
indicadas, decide a Primeira Turma do egrgio Tribunal Regional
Federal da 5 Regio, por unanimidade, negar provimento apelao, nos termos do relatrio e voto constantes dos autos que integram o presente julgado.
Recife, 5 de junho de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA LUCENA - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA
LUCENA:
Trata-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico Federal, fls. 107/116, na Ao Civil Pblica n 0000590-93.2010.4.05.
8101 contra sentena de improcedncia total da pretenso em
decisum da lavra do MM. Juiz Federal Francisco Lus Rios Alves,
da 15 Vara Federal do Cear, fls. 84/104.
O pleito consiste em impor ao Banco do Brasil S.A. a obrigao de fornecer dados e documentos relativos movimentao
142

de contas por entidades integrantes da Administrao Pblica federal, estadual e municipal, em todo o pas, afastando-se as Leis
ns 9.494/97 e 4.347/85, quando requisitadas pelo Ministrio Pblico Federal, independentemente de prvia autorizao do Poder
Judicirio.
Irresignado, o Parquet argumenta que a interpretao sistmica do ordenamento positivo, especialmente os arts. 37 e 129 da
Constituio Federal de 1988 e a Lei Complementar n 75/93, art.
8, inc. IV, inspirada pelo princpio da publicidade e a teoria dos
poderes implcitos, sobrepor-se-ia garantia do sigilo bancrio das
contas pblicas de modo a lhe permitir cumprir fielmente a misso
institucional de promover investigaes quanto a eventuais desvios ilcitos de conduta e ajuizar as respectivas aes de responsabilidade.
Em sede de contrarrazes, fls. 123/136, o Banco do Brasil
S.A. defende inexistir amparo legal a permitir ao Ministrio Pblico
requisitar-lhe diretamente dados protegidos pelo sigilo. Ao seu sentir,
o MPF deve requerer ao ente pblico titular da conta bancria a
expedio de ofcio a autorizar expressamente o banco a forneclos ou, ento, apresentar uma autorizao judicial, conforme o art.
3 da Lei Complementar n 105/2001.
O Ministrio Pblico Federal de segundo grau opinou pelo provimento da apelao, fls. 140/149. Sustenta o representante do
Parquet, em apertada sntese, inicialmente, que as contas pblicas no gozam efetivamente da proteo de sigilo. Alternativamente,
ainda que se entenda o contrrio, haveria uma antinomia entre a
LC n 105/2001, de um lado, e o disposto no art. 8, inciso VIII, c/c
pargrafo 2 da LC 75/93, a ampliar os poderes investigatrios do
MP. Essa coliso de normas deveria ser solucionada, hermeneuticamente, pelo princpio da especialidade e o de que toda interpretao deve buscar o mximo de eficcia das leis. Arremata: Repise-se, no mbito da Administrao Pblica, a publicidade a regra, e o sigilo, a exceo. Por fim, salienta que o Banco do Brasil
S.A. uma instituio de mbito nacional e as informaes valiosas que detm para instruir possveis inquritos e aes civis autorizariam uma tutela jurisdicional sem os limites territoriais estabelecidos pelas Leis ns 9.494/97 e 4.347/85.
Relatei.
143

VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA
LUCENA (Relator):
Como premissa maior do meu entendimento na matria, tenho que a garantia do sigilo, nos termos postos pela LC n 105/
2001, aplica-se a todas as contas pblicas geridas pelo Banco do
Brasil S.A. Essa exegese decorre da anlise conjunta dos seguintes dispositivos: a) segundo o art. 1, 1, inciso I, os bancos de
qualquer espcie so considerados instituies financeiras e conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios
prestados. Por outro lado, o art. 5, 1, elenca 15 tipos de operaes financeiras, tanto realizveis por entidades privadas, como
pblicas, em sentido amplo; b) as excees ao sigilo esto expressamente estabelecidas nos 3 e 4 do art. 1, alm do art.
5, 3, e objetivam, precipuamente, a proteo do sistema financeiro nacional e combate prtica de ilcitos penais e administrativos, sem qualquer discrmen quanto qualificao do crdito/dbito ou titular do montante.
Realmente, examinando-se pormenorizadamente toda a Lei
Complementar n 105/2001, conclui-se inexistir exceo de sigilo
em razo da natureza jurdica do titular da conta ou mesmo da
origem/destinao de seus valores. A garantia do sigilo, portanto,
alcana todas as contas, inclusive as pblicas. Afinal, aqui se impe a interpretao restritiva das excees, reverenciando-se a
estatura desse direito fundamental inserido no art. 5 da CF/88.
De outro giro, no vislumbro antinomia entre essa norma e a
LC n 75/93.
Este Colegiado, recentemente, se pronunciou, em duas oportunidades, pela legalidade de o MPF requerer diretamente informaes para a instruo de aes civis pblicas de improbidade administrativa, sem a autorizao prvia do Poder Judicirio. Refirome Apelao Cvel n 541.785/RN, da relatoria do Desembargador Federal Manoel de Oliveira Erhardt, julgada em 14 de novembro de 2013, e ao Agravo de Instrumento n 136.527/PE, do Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, apreciado em 27 de
maro de 2014. Tais precedentes no autorizam a acolhida desta
apelao, no entanto.
144

Do julgado mais recente, relevante destacar uma de suas premissas fundamentais e lio irretocvel para o deslinde do tema
sob anlise. O ilustre relator sintetizou-a, brilhantemente, neste item
da ementa: 7. O pedido ministerial [quebra de sigilo] no genrico, foi formulado em ateno a procedimento investigativo em curso, atravs da via judicial e foi deduzido de modo circunstanciado,
fundamentado e consentneo com os princpios da necessidade,
razoabilidade e proporcionalidade, atendendo s exigncias constitucionais e s inscritas na Lei Complementar n 105/2001 (ex vi,
especialmente, pargrafo 4 do art. 1, e do art. 3). Ademais, o
requerente justificou a urgncia de sua postulao, pela proximidade do termo final do prazo prescricional para o ajuizamento da
ao civil pblica por ato de improbidade administrativa.
Pois bem, o caso concreto destoa frontalmente com essa exegese, pois a pretenso aduzida nesta ao civil pblica induvidosamente genrica, sem qualquer liame com indcios de irregularidades na realidade ftica, e, consequentemente, sem uma fundamentao especfica. Com efeito, o MPF no ventilou um nico
fato concreto na exordial, verbi gratia, um inqurito ou ao civil
em andamento. Isso est refletido nos pedidos da ACP. Transcrevo-os para espancar quaisquer dvidas, fls. 09/10: a) ..., seja determinada parte requerida [Banco do Brasil S.A.] o cumprimento
de obrigao de fazer consistente no fornecimento dos dados (cadastrais e de movimentao), incluindo-se os documentos (extratos, cheques, ordens bancrias, docs., teds etc.) relativos a contas movimentadas por entidades integrantes da Administrao
Pblica Federal, Estadual e Municipal, sempre que requisitados
pelo Ministrio Pblico Federal, sob pena de multa diria no valor
de R$ 10.000,00, por cada requisio); b) a extenso do decisum
a todo o territrio nacional, sem limitao circunscrio territorial
ou subseo judiciria (art. 16 da Lei 7.347/85), pelas razes
expostas;.
Ora, tais pedidos, sim, colidem com inmeras normas do ordenamento jurdico, inclusive aquelas que regem a seara discricionria da atuao do Parquet, todas elas a exigir que a quebra de
sigilo tenha por pr-requisito uma investigao ou procedimento
administrativo especfico. Pontuarei as mais importantes numa
gradao descendente de fora cogente das leis.
145

No pice do direito positivo nacional, a Carta da Repblica, em


seu art. 129, autoriza ao Ministrio Pblico expedir notificaes
nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los. Logicamente,
a interpretao desse dispositivo, segundo os princpios basilares
do Estado de Direito, pressupe a instaurao primeiro de um procedimento administrativo e a requisio de dados a posteriori, com
a devida fundamentao para fins de controle da legalidade do ato,
inclusive segundo a teoria dos motivos determinantes, sem prejuzo de um possvel exame jurisdicional subsequente (CF, art. 5,
XXXV).
Em alinhamento harmonioso com tal diretriz, a Lei Complementar 75/93 dispe em seu art. 7 que incumbe ao Ministrio Pblico, sempre que necessrio ao exerccio de suas funes institucionais: a) instaurar inqurito civil e outros procedimentos administrativos correlatos; b) requisitar diligncias investigatrias e a
instaurao de inqurito policial e de inqurito policial militar, podendo acompanh-los e apresentar provas e requisitar autoridade competente a instaurao de procedimentos administrativos,
ressalvados os de natureza disciplinar.
Finalmente, em conformidade com a Lei Complementar n 105/
2001, o Banco do Central do Brasil e a CVM - Comisso de Valores Mobilirios tm o dever-poder de comunicar s autoridades
competentes quaisquer indcios concretos de ilicitude. Saliento o
art. 2, 1.
O fornecimento de dados e documentos, todavia, conforme
os artigos 3, 4 e 6 da LC supracitada, pressupe, igualmente, a
existncia de processo judicial ou administrativo, procedimento fiscal em curso ou requerimento de comisso parlamentar de inqurito devidamente aprovado pelo Congresso Nacional.
Fica claro, portanto, a imprescindibilidade de, ao menos, um
procedimento investigatrio de conduta ilcita.
Na realidade, parece-me evidente, o Ministrio Pblico Federal almeja exercer na prtica, fora do esquadro legal posto, um
papel fiscalizador que j est atribudo a outras instituies, a saber, aos Tribunais de Contas, ao Banco Central do Brasil e Comisso de Valores Mobilirios. Desnecessrio, alis, ao meu sen146

tir, porquanto o art. 9 da Lei Complementar 105/2001 atribui a estes dois ltimos rgos estatais especializados a obrigao de,
se verificarem a ocorrncia de crime definido em lei como de ao
pblica, ou indcios da prtica de tais crimes, provocarem o Ministrio Pblico.
Sem mais delongas, sirvo-me deste precedente jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 1 Regio como fecho deste
voto:
PROCESSUAL CIVIL. INQURITO CIVIL PBLICO. REQUERIMENTO DE QUEBRA DE SIGILO BANCRIO.
PEDIDO GENRICO.
1. Para a quebra do sigilo bancrio pretendido, deve o Ministrio Pblico Federal indicar os fatos, a razo do pedido, e, ainda, os destinatrios da investigao.
2. Agravo improvido.
(AG 200301000393757, DESEMBARGADOR FEDERAL
CARLOS OLAVO, TRF1 - QUARTA TURMA, DJ DATA: 25/
02/2005. PGINA: 19.)

Com essas consideraes, nego provimento apelao.


Assim voto.

APELAO CVEL N 544.709-PE


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA LUCENA


Apelante:
INDSTRIA DE ALIMENTOS BOMGOSTO LTDA.
Apelada:
FAZENDA NACIONAL
Advs./Procs.: DRS. ERICK MACEDO E OUTROS (APTE.)
EMENTA: TRIBUTRIO. PIS/COFINS NO CUMULATIVOS. FRETE INTERCOMPANY. OPERAO
DE VENDA NO CARACTERIZADA (ART. 3, IX,
L10.833). ENQUADRAMENTO COMO INSUMO
(ART. 3, II, L10.833). IMPOSSIBILIDADE.
- O frete intercompany, referente alocao dos
produtos acabados das indstrias para os centros de distribuio da empresa, configura sim147

ples transferncia interna, no estando diretamente relacionado s operaes de venda. Com


efeito, apenas enseja o aproveitamento dos crditos de PIS/COFINS, nos termos do art. 3, IX,
da Lei n 10.833/2003, o transporte de bens diretamente ao consumidor final. Precedentes desta Turma.
- Em que pese, em uma perspectiva econmica,
a distribuio dos produtos das fbricas para as
filiais ser etapa do iter percorrido pela mercadoria at chegar sua destinao final, a operao de venda, enquanto negcio jurdico, relao estabelecida estritamente entre os sujeitos fornecedor e adquirente. Deste modo, as etapas anteriores destinao do produto ao consumidor final, ainda mbito da empresa (fornecedora), no podem ser consideradas operaes
de venda.
- Na linha do que defende a doutrina mais moderna, o conceito de insumo, no campo tributrio, no uniforme para todas as exaes. Assim, os conceitos encontrados no IPI no so,
de fato, suficientes para abarcar todos os custos que podem gerar crditos de PIS/COFINS.
Enquanto na legislao de regncia daquele imposto, h referncia to s s despesas referentes industrializao dos bens (matrias-primas,
produtos intermedirios, materiais de embalagem etc.) aqui, as receitas submetidas s contribuies no so unicamente decorrentes da venda de produtos industrializados.
- Se o conceito de insumo do IPI demasiado
restritivo, no o caso de ir-se ao outro extremo, estendendo-o de tal modo a incorporar todo
e qualquer custo ou despesa necessrio atividade de empresa, nos termos da legislao do
IRPJ, como o quer o apelante. A no cumulatividade deve estar adstrita materialidade do tributo para PIS/COFINS, receita; para IR, lucro
148

lquido. Logo, tambm imprestvel, o conceito


de despesa operacional do RIR/99, de modo a equiparar PIS/COFINS a IR.
- Nesse contexto, de intermdio, primeiramente,
h que se ter, por parmetro, as prprias regras
legais das contribuies em tela. Assim, o art.
3, II, da Lei n 10.833/2003 dispe que a pessoa
jurdica poder descontar os crditos calculados
em relao a bens e servios, utilizados como
insumo na prestao de servios e na produo
ou fabricao de bens ou produtos destinados
venda, inclusive combustveis e lubrificantes.
- Portanto, o conceito legal de insumo, para efeito de crdito de PIS/COFINS, abrange os dispndios indispensveis produo de bens ou
prestao de servios geradores de renda. Noutros termos, todos os itens diretamente relacionados com a produo do contribuinte e que afetem o montante das receitas tributveis pelas
contribuies constituem crdito utilizveis na
apurao destas.
- Por seu turno, Marco Aurlio Greco preconiza
o critrio da essencialidade ou relevncia para
anlise do conceito de insumo, a ser entendido
sob uma perspectiva dinmica. Devem, assim,
ser rechaados como tal os gastos realizados por
mera convenincia do contribuinte.
- Na hiptese dos autos, a apelante empresa
que se dedica s atividades de industrializao e
comercializao de farinha de trigo, massas, biscoitos, margarinas e cremes vegetais. A ser assim, no de entender-se o frete entre estabelecimentos, para distribuio dos produtos acabados s filiais, como inerente ou essencial atividade econmica ou ao processo produtivo desenvolvido pelo contribuinte. Tal custo posterior ao processo de fabricao dos bens destinados venda, no consistindo, pois, em insumo direto.
149

- Assim, seja como for, quer se entendendo insumo como o gasto relacionado diretamente ao
processo produtivo, quer como aquele essencial a este, o frete intercompany no pode ser compreendido como tanto. que ele corresponde a
dispndio elegvel a ttulo de mera convenincia
da pessoa jurdica (no alcanando perante o
fator de produo o nvel de uma utilidade ou
necessidade), visando melhor distribuio
dos bens fabricados ao adquirente final.
- Apelao a que se nega provimento.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima
indicadas, decide a Primeira Turma do egrgio Tribunal Regional
Federal da 5 Regio, por unanimidade, negar provimento apelao, nos termos do relatrio e voto constantes dos autos que integram o presente julgado.
Recife, 15 de maio de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA LUCENA - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA
LUCENA:
Trata-se de apelao cvel interposta pela parte autora contra
a sentena de fls. 257-262, que, com base no art. 269, I, do CPC,
denegou o mandado de segurana, cuja pretenso consistia em
ser assegurado o direito ao aproveitamento de PIS e COFINS decorrentes de aquisies/despesas com fretes realizados entre diversos estabelecimentos do impetrante.
Entendeu o Juzo sentenciante que o frete entre os estabelecimentos de uma empresa no caracteriza operao de venda e,
assim, no enseja o aproveitamento do crdito respectivo. Tampouco, consoante decidido, o frete intercompany insere-se no conceito de insumo, por no integrar o ciclo de produo.

150

Em suas razes recursais, a apelante, requerendo a reforma


da sentena, sustenta, primeiramente, que no merece ser acolhido o conceito restritivo adotado pelo Fisco relativo operao
de venda (art. 3, IX, da Lei n 10.833/2003). Deve este abarcar
aduz a recorrente , para efeito de creditamento de PIS/COFINS
sobre despesas com frete, no apenas a entrega da mercadoria
vendida no endereo do adquirente, mas tambm a transferncia
do bem da unidade fabril para a filial.
Em seguida, a apelante alega que o frete intercompany configura insumo da operao de comercializao de sua produo
para os fins do art. 3, II, da Lei n 10.833/2003. Nesse sentido,
aduz que a acepo tcnica da palavra insumo utilizada para
efeitos da incidncia de IPI no pode ser transplantada, sem a devida adequao, para interpretar a legislao da COFINS e do PIS.
Ainda, assevera que o aplicador da Lei no pode empreender
interpretao que finde por tratar desigualmente as operaes de
venda praticadas pela indstria e comrcio e aquelas praticadas
pelos estabelecimentos exclusivamente comerciais, sob pena de
violao ao princpio da isonomia tributria. No mais, defende que
o entendimento do Fisco fere a capacidade contributiva, a razoabilidade, a proporcionalidade e a livre concorrncia.
Contrarrazes s fls. 310-330.
Relatei.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOS MARIA
LUCENA (Relator):
O cerne da controvrsia devolvida a esta instncia consiste
em saber se o frete entre estabelecimentos da mesma pessoa
jurdica configura despesa dedutvel do valor devido a ttulo de PIS/
COFINS, quer por integrar a operao de venda, quer por configurar insumo, nos termos do art. 3, II e IX, da Lei n 10.833/2003.
Primeiramente, entendo que o frete intercompany, referente
alocao dos produtos acabados das indstrias para os centros
de distribuio da empresa, configura simples transferncia interna, no estando diretamente relacionado s operaes de venda.

151

Com efeito, apenas enseja o aproveitamento dos crditos de PIS/


COFINS, nos termos do art. 3, IX, da Lei n 10.833/2003, abaixo
transcrito, o transporte de bens diretamente ao consumidor final.
Art. 3 Do valor apurado na forma do art. 2 a pessoa jurdica poder descontar crditos calculados em relao a:
(...)
II - bens e servios, utilizados como insumo na prestao
de servios e na produo ou fabricao de bens ou produtos destinados venda, inclusive combustveis e lubrificantes, exceto em relao ao pagamento de que trata o
art. 2 da Lei n 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo
fabricante ou importador, ao concessionrio, pela intermediao ou entrega dos veculos classificados nas posies
87.03 e 87.04 da Tipi;
(...)
IX - armazenagem de mercadoria e frete na operao de
venda, nos casos dos incisos I e II, quando o nus for
suportado pelo vendedor.

Nesse sentido, em que pese, em uma perspectiva econmica, a distribuio dos produtos das fbricas para as filiais ser etapa do iter percorrido pela mercadoria at chegar sua destinao
final, a operao de venda, enquanto negcio jurdico, relao
estabelecida estritamente entre os sujeitos fornecedor e adquirente. Deste modo, as etapas anteriores destinao do produto ao
consumidor final, ainda mbito da empresa (fornecedora), no so
consideradas operaes de venda.
Confiram-se os seguintes precedentes desta Turma:
MEDIDA CAUTELAR. TRIBUTRIO. FRETE INTERCOMPANY. TRANSFERNCIA DE PRODUTOS ACABADOS DA
FBRICA PARA OS CENTROS DE DISTRIBUIO. OPERAO DE VENDA NO CARACTERIZADA. DIREITO DE
CRDITO APENAS LEGTIMO NO CASO DE TRANSPORTE DE INSUMOS E MERCADORIAS DIRETAMENTE AOS
CONSUMIDORES FINAIS. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO. IMPROCEDNCIA DA CAUTELAR.
1. Trata-se de Medida Cautelar objetivando a suspenso
da exigibilidade do crdito tributrio, nos termos do art.
151, inciso V, do CTN.
2. No est caracterizada a eventual possibilidade jurdica
de aproveitamento dos crditos de PIS e COFINS sobre o
152

frete intercompany, referente transferncia dos produtos


acabados da fbrica para os centros de distribuio da
empresa.
3. O frete devido em razo do transporte de um produto
acabado entre o estabelecimento industrial de uma empresa e seus centros de distribuio, por no caracterizar
uma operao de venda, no enseja o aproveitamento do
crdito respectivo.
4. O direito de crdito do PIS e COFINS sobre os custos
de frete somente legtimo no caso de transporte de insumos e mercadorias diretamente aos consumidores finais,
no alcanando os estabelecimentos distribuidores da
mesma pessoa jurdica produtora.
5. Medida cautelar julgada improcedente.
(MC 3060/CE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL
FREDERICO PINTO DE AZEVEDO (CONVOCADO), Primeira Turma, JULGAMENTO: 02/02/2012, PUBLICAO:
DJe 09/02/2012)
AGRAVO INTERNO. TRIBUTRIO. FRETE INTERCOMPANY. TRANSFERNCIA DE PRODUTOS ACABADOS DA
FBRICA PARA OS CENTROS DE DISTRIBUIO. OPERAO DE VENDA NO CARACTERIZADA. DIREITO DE
CRDITO APENAS LEGTIMO NO CASO DE TRANSPORTE DE INSUMOS E MERCADORIAS DIRETAMENTE AOS
CONSUMIDORES FINAIS. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Trata-se de agravo interno interposto em face da deciso que denegou o pedido de suspenso da exigibilidade
do crdito tributrio.
2. No est caracterizada a eventual possibilidade jurdica
de aproveitamento dos crditos de PIS e COFINS sobre o
frete intercompany, referente transferncia dos produtos
acabados da fbrica para os centros de distribuio da
empresa.
3. O frete devido em razo do transporte de um produto
acabado entre o estabelecimento industrial de uma empresa e seus centros de distribuio, por no caracterizar
uma operao de venda, no enseja o aproveitamento do
crdito respectivo.
4. O direito de crdito do PIS e COFINS sobre os custos
de frete somente legtimo no caso de transporte de insumos e mercadorias diretamente aos consumidores finais,

153

no alcanando os estabelecimentos distribuidores da


mesma pessoa jurdica produtora.
5. Agravo improvido.
(AGTMCI3060/02/CE, RELATOR: DESEMBARGADOR
FEDERAL FRANCISCO CAVALCANTI, Primeira Turma, JULGAMENTO: 10/11/2011, PUBLICAO: DJe 18/11/2011)

J em relao abrangncia do conceito de insumo utilizado


no art. 3, II, da Lei n 10.833/2003, sustenta a apelante no se
poder transpor o conceito de insumo de IPI para as contribuies
PIS/COFINS, em razo de os parmetros para a no cumulatividade de tais tributos serem diversos. Nessa linha, assevera ser
insumo, para a espcie, todos os custos necessrios formao
do faturamento da empresa, no que estaria includo o frete entre
estabelecimentos.
Pois bem. Na linha do que defende a doutrina mais moderna,
o conceito de insumo, no campo tributrio, no uniforme para
todas as exaes. Assim, os conceitos encontrados no IPI no
so, de fato, suficientes para abarcar todos os custos que podem
gerar crditos de PIS/COFINS. Com efeito. Enquanto na legislao de regncia daquele imposto, h referncia to s s despesas referentes industrializao dos bens (matrias-primas, produtos intermedirios, materiais de embalagem e bens que sofram
alteraes em funo da ao diretamente exercida sobre o produto em fabricao), aqui, as receitas submetidas s contribuies no so unicamente decorrentes da venda de produtos industrializados.
Por oportuno, tenha-se em considerao que, embora a tcnica da no cumulatividade seja comum a tais tributos, como os
pressupostos de fato so diferentes em cada caso para o IPI, o
produto industrializado; para as contribuies, a receita/faturamento
, o conceito de insumo, para fins de creditamento, tambm refletir tais particularidades.1

Nesse sentido, Marco Aurlio Greco: No caso, estamos perante contribuies cujo pressuposto de fato a receita ou o faturamento, portanto, sua no
cumulatividade deve ser vista como tcnica voltada a viabilizar a determinao
do montante a recolher em funo deles (receita/faturamento). Enquanto o

154

Se o conceito de insumo do IPI demasiado restritivo, no o


caso de ir-se ao outro extremo, elastecendo-o de tal modo a incorporar todo e qualquer custo ou despesa necessrio atividade de
empresa, nos termos da legislao do IRPJ, como o quer o apelante. Deveras, insumo, despesa ou custo no so expresses
equivalentes, sendo opo legislativa utilizar o primeiro em detrimento dos ltimos, na legislao do PIS/COFINS (nesse sentido,
v. TRF 3 R., AMS 320043, j. 31/05/2012). Ademais, como visto no
caso do IPI, a no cumulatividade deve estar adstrita materialidade do tributo para PIS/COFINS, receita; para IR, lucro lquido ,
pois o pressuposto de fato do tributo que condiciona os mecanismos legais referentes a ela. Logo, tambm imprestvel, o conceito de despesa operacional do RIR/99, de modo a equiparar PIS/
COFINS a IR.2
Nesse contexto, de intermdio, primeiramente, h que se ter,
por parmetro, as prprias regras legais das contribuies em tela.
Assim, o art. 3, II, da Lei n 10.833/2003 dispe que a pessoa
jurdica poder descontar os crditos calculados em relao a bens
e servios, utilizados como insumo na prestao de servios e
na produo ou fabricao de bens ou produtos destinados
venda, inclusive combustveis e lubrificantes.

processo formativo de um produto aponta no sentido de eventos a ele relativos,


o processo formativo da receita ou do faturamento aponta na direo de todos
os elementos fsicos ou funcionais) relevantes para sua obteno. Vale dizer,
por mais de uma razo, o universo de elementos captveis pela no cumulatividade de PIS/COFINS mais amplo que o do IPI. (Conceito de insumo luz
da legislao de PIS/COFINS. In: Revista Frum de Direito Tributrio - RFDT,
Belo Horizonte, n 34, jul./ago. 2008, p. 34.)
2

Este, alis, vem sendo o entendimento atual adotado pelo CARF. Veja-se:
Destarte, entendo que o termo insumo utilizado pelo legislador na apurao
de crditos a serem descontados da Contribuio para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangncia maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por
outro lado, tal abrangncia no to elstica como no caso do IRPJ, a ponto de
abarcar todos os custos de produo e as despesas necessrias atividade
da empresa. Sua justa medida caracteriza-se como elemento diretamente
responsvel pela produo dos bens ou produtos destinados venda, ainda
que este elemento no entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigncias legais. (Acrdo n 3301-00.654)

155

Portanto, o conceito legal de insumo, para efeito de crdito de


PIS/COFINS, abrange os dispndios indispensveis produo
de bens ou prestao de servios geradores de renda. Noutros
termos, todos os itens diretamente relacionados com a produo
do contribuinte e que afetem o montante das receitas tributveis
pelas contribuies constituem crdito utilizveis na apurao destas3. Deste modo, o preenchimento de tal conceito somente pode
ser feito caso a caso, de acordo com as particularidades de cada
contribuinte, no sendo possvel enumerar taxativamente todos os
eventos capazes de gerar crdito4.
Nessa linha, confira-se o seguinte precedente do TRF 3 Regio:
TRIBUTRIO. CONSTITUCIONAL. PIS E COFINS. LEIS
10.637/02 E 10.833/03. EC N 20/98. FUNDAMENTO DE
VALIDADE. MPS N 66/02 E 135/03. NO CUMULATIVIDADE. LEGITIMIDADE DA SISTEMTICA. RESTRIO
AOS CRDITOS. OPO DO LEGISLADOR.
(...)
11. Somente os crditos previstos no rol do art. 3 das
Leis n 10.637/02 e 10.833/03 so passveis de serem
descontados para a apurao das bases de clculo do
PIS e da Cofins. Se o legislador ordinrio houve por bem
restringir o benefcio a certos crditos, no cabe ao Poder
Judicirio aument-lo ou limit-lo sob pena de ofensa ao
princpio da separao dos poderes.
12. Cinge-se a discusso abrangncia do conceito de
insumo utilizado no inciso II do art. 3 em anlise.
13. certo, por um lado, que no se pode adotar, como
fazem as Instrues Normativas n 247/2002 (PIS) e n 404/
2004 (COFINS), o conceito restritivo da legislao do IPI. O
conceito de insumo para efeito de crdito de PIS/COFINS
distinto daquele contido no IPI, como tem reiteradamente
decidido a Cmara Superior de Recursos Fiscais (CARF),
de que exemplo o Processo 11065.191271/2006-47 - 3

Cf. Acrdo n 9303-01.740 da Cmara Superior de Recursos Fiscais,


julgado em 09/11/2011.
4

Tambm neste sentido, o Acrdo n 9303-01.740 da Cmara Superior de


Recursos Fiscais.

156

Turma - 23 a 25 de agosto/2010). Por outro lado, tambm


no o caso de se elastecer o conceito de insumo a ponto
de entend-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessria atividade da empresa, nos termos da legislao
do IRPJ, como j decidiu a 2 Cmara da 2 Turma do CARF
no Processo n 11020.001952/2006-22. Ressalte-se que a
legislao do PIS e da COFINS usou a expresso insumo, e no despesa ou custo dedutvel, como refere a
legislao do Imposto de Renda, no se podendo aplicar,
por analogia, os conceitos desta ltima (CTN, art. 108).
14. Somente pode ser considerado como insumo aquilo que diretamente utilizado no processo de fabricao dos produtos destinados venda ou na prestao dos servios, e que deve ser avaliado caso a caso,
no abrangendo custos ou despesas de fases anteriores nem de fases posteriores. Incluem-se nesta ltima hiptese os custos e despesas com propaganda,
publicidade, marketing, promoes, comisses, pesquisas de mercado, relacionados comercializao
dos produtos. Por mais relevante que sejam tais custos
ou despesas para o xito da comercializao dos produtos pela apelante, no podem ser considerados insumos da atividade comercial por ela desenvolvida.
15. Precedente desta Corte.
16. Apelao improvida.
(TRF 3 Regio, SEXTA TURMA, AMS 0005469-26.2009.
4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 31/05/2012, e-DJF3 Judicial 1
DATA: 21/06/2012)

Por seu turno, Marco Aurlio Greco preconiza o critrio da essencialidade ou relevncia para anlise do conceito de insumo, a
ser entendido sob uma perspectiva dinmica. Nessa linha, devem
ser rechaados como tal os gastos realizados por mera convenincia do contribuinte. Confira-se o seguinte excerto:
De fato, sero as circunstncias de cada atividade, de cada
empreendimento e, mais, at mesmo de cada produto a
ser vendido que determinaro a dimenso temporal dentro
da qual reconhecer os bens e servios utilizados como
respectivos insumos. (...)
Cumpre, pois, afastar a ideia preconcebida de que s
insumo aquilo direta e imediatamente utilizado no momen-

157

to final da obteno do bem ou produto a ser vendido, como


se no existisse o empreendimento nem a atividade econmica como um todo, desempenhada pelo contribuinte.
(...)
O critrio a ser aplicado, portanto, apia-se na inerncia do bem ou servio atividade econmica desenvolvida pelo contribuinte (por deciso sua e/ou por
delineamento legal) e o grau de relevncia que apresenta para ela. Se o bem adquirido integra o desempenho
da atividade, ainda que em fase anterior obteno do produto final a ser vendido, e assume a importncia de algo
necessrio sua existncia ou til para que possua determinada qualidade, ento o bem estar sendo utilizado como
insumo daquela atividade (de produo, fabricao), pois
desde o momento de sua aquisio j se encontra em andamento a atividade econmica que vista global e unitariamente desembocar num produto final a ser vendido.5

Ora, na hiptese dos autos, a apelante empresa que se dedica s atividades de industrializao e comercializao de farinha de trigo, massas, biscoitos, margarinas e cremes vegetais
(fls. 49-52). A ser assim, no entendo o frete entre estabelecimentos, para distribuio dos produtos acabados s filiais, como inerente ou essencial atividade econmica ou ao processo produtivo desenvolvido pelo contribuinte. Tal custo posterior ao processo de fabricao dos bens destinados venda, no consistindo,
pois, em insumo direto.
Assim, seja como for, quer se entendendo insumo como o gasto relacionado diretamente ao processo produtivo, quer como aquele essencial a este, o frete intercompany no pode ser compreendido como tanto. que ele corresponde a dispndio elegvel a ttulo
de mera convenincia da pessoa jurdica (no alcanando perante o fator de produo o nvel de uma utilidade ou necessidade 6),
visando melhor distribuio dos bens fabricados ao adquirente
final.

Conceito de insumo luz da legislao de PIS/COFINS. In: Revista Frum


de Direito Tributrio - RFDT, Belo Horizonte, n 34, jul./ago. 2008, p. 6.
6

Marco Aurlio Greco. Apud: PAULSEN, Leandro; VELLOSO, Andrei Pitten.


Contribuies. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 206.

158

Por fim, correta, ainda, a concluso do Juzo a quo, ao sentenciar que a sistemtica de produo, armazenagem e distribuio
das mercadorias produzidas pela requerente de sua prpria responsabilidade, no havendo que se cogitar de ofensa aos princpios da isonomia, razoabilidade ou livre concorrncia se aquela
diferente da metodologia adotada pelas demais empresas do ramo
e gera mais nus tributrios impetrante. (Fl. 262)
Com base nos fundamentos acima, nego provimento apelao.
Assim voto.

APELAO CVEL N 554.446-PE


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA


CARVALHO
Apelantes:
UNIO, SEVERINO RAMOS FAGUNDES DA SILVA,
ESTADO DE PERNAMBUCO E MUNICPIO DE CAMARAGIBE (PE)
Apelados:
OS MESMOS
Repte.:
DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
Advs./Procs.: DRS. RENATA DOS SANTOS DINIZ E OUTROS E
BRUNO BORGES LAURINDO E OUTROS
EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAO POR DANOS MORAIS DECORRENTE
DA DEMORA NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELA REDE PBLICA. PACIENTE QUE
VEIO A BITO, NO CURSO DO CUMPRIMENTO
DA DECISO JUDICIAL. INEXISTNCIA DE DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL PELOS
ENTES PBLICOS. APELAES INTERPOSTAS
POR SEVERINO RAMOS FAGUNDES DA SILVA,
REPRESENTADO PELA DEFENSORIA PBLICA
DA UNIO, PELA UNIO, PELO ESTADO DE
PERNAMBUCO, E PELO MUNICPIO DE CAMARAGIBE, EM SEDE DE AO ORDINRIA, CONTRA SENTENA QUE JULGOU PROCEDENTE
159

O PEDIDO FORMULADO NA INICIAL, PARA CONDENAR OS DEMANDADOS, SOLIDARIAMENTE,


AO PAGAMENTO DE VINTE E CINCO MIL REAIS,
A TTULO DE INDENIZAO PELOS DANOS
MORAIS SOFRIDOS PELO AUTOR.
- O genitor do ora autor foi acometido com cncer no sistema nervoso central, tendo sido tal
enfermidade diagnosticada. Aps tal diagnstico, foi submetido tratamento cirrgico em outubro de 2010 e, em continuidade ao seu tratamento, foi-lhe indicado o uso do medicamento
quimioterpico Temozolamida; droga esta recomendada, diante da capacidade de gerar uma
melhora em tempo de sobrevida e progresso
da doena dos pacientes que a utilizam.
- Em dezembro de 2010, a Secretaria de Sade
do Estado de Pernambuco informou que no
poderia fornecer o medicamento requerido, porque o tratamento de pessoas com cncer seria
de responsabilidade dos Centros de Alta Complexidade em Oncologia (CACON) e das Unidades de Assistncia de Alta Complexidade em
Oncologia (UNACON).
- Diante da negativa de fornecimento, o Sr. Isaas
Fagundes da Silva ingressou com ao ordinria de fornecimento de medicamento com pedido de tutela antecipada, em 20 de janeiro de 2011,
fls. 28-39. Em vista do indeferimento do pedido,
obteve liminar substitutiva com a interposio
do AGTR 113778, deferida por esta relatoria, em
14 fevereiro de 2011, fls. 87-88, em que foi determinado que fosse estabelecido prazo de dez dias
para o cumprimento da medida.
- A medida liminar foi publicada no dia 04 de maro de 2011, culminando com intimao dos entes pblicos demandados em 24 de fevereiro de
2011 (termos de juntada dos mandados, fls. 9093), sendo que o termo final do prazo de cumprimento veio a ocorrer em 07 de maro de 2011,
160

ou seja, depois do falecimento do pai do demandante, em 01 de maro de 2011, fl. 15.


- Traando esse cotejo cronolgico, chega-se
concluso de que no houve qualquer descumprimento de ordem judicial, eis que o falecimento do pai do demandante ocorreu quando ainda
em curso o prazo para o cumprimento da ordem
judicial, ou seja, dentro do prazo de dez dias estipulado para o cumprimento.
- Alm disso, no aproveita ao demandante, o
fato de ter recebido a medicao pleiteada em
01 de junho de 2011, fl. 197, meses aps a morte
de seu genitor, na razovel argumentao trazida
pelos entes pblicos, de que o medicamento
Temozolamida, no consta da lista de medicamentos fornecidos gratuitamente pelo SUS, fls.
45-47, eis que o Estado, em sua atividade normal, no se porta como particular, porm, sujeito a rgidas e inflexveis normas que regem os
procedimentos de compras, tambm aplicados
aos medicamentos, o que justifica a demora ocorrida neste excepcionalssimo caso.
- No se demonstra de forma cabal, a perfeita
eficcia ou a utilidade do tratamento com a referida droga, ou seja, no se sabia da real probabilidade de cura do paciente se fosse submetido
ao tratamento, mesmo porque, tudo indica um
avanado estgio de propagao da doena, assim, o exguo tempo transcorrido entre o diagnstico e o bito, cerca de cinco meses.
- O panorama traado aponta para a inexistncia
de nexo causal entre o evento morte, razo de
pedir dos danos morais, e qualquer conduta ilcita do Estado, que se comportou estritamente
dentro dos parmetros normais exigidos pelas
normas da Administrao Pblica.
- Malgrado a tese, veiculada pela douta julgadora, da aplicao do princpio da perda de uma
chance utilizado em indenizaes decorrentes
161

de erro mdico , a exigir que o dano seja real,


atual e certo, dentro de um juzo de probabilidade, e no mera possibilidade, esta, entretanto,
no se aplica ao caso concreto, pois sequer foi
demonstrada a responsabilidade civil.
- Resta ainda, a questo da subjetividade ativa
da ao, na medida em que no se esmia, claramente, qual o dano moral sofrido pelo filho,
no havendo, em definitivo, justa causa plausvel para a deflagrao da demanda, eis incomprovado o nexo do evento reputado danoso, com
qualquer conduta comissiva ou omissiva do Estado, nem qualquer demonstrao de prejuzo na
esfera moral do postulante. Alis, sequer se sabe
sobre a existncia de outros filhos ou familiares
atingidos pela suposta e nunca comprovada ofensa imaterial, a ser quantificada em pretium doloris, fenecendo o pleito, inclusive pela ausncia
da condio da ao de legitimidade da parte.
- Reformada a sentena em desfavor do particular, resta prejudicada a apelao que discutia
honorrios advocatcios a serem suportados
pelos entes pblicos.
- Apelaes da Unio, do Estado de Pernambuco, e do Municpio de Camaragibe providas, apelao do particular prejudicada.
ACRDO
Vistos etc., decide a egrgia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, dar provimento s
apelaes da Unio, do Estado de Pernambuco, e do Municpio de
Camaragibe e julgar prejudicada a apelao do particular, nos termos do relatrio, voto e notas taquigrficas constantes dos autos.
Recife, 27 de maio de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO
- Relator

162

RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO:
Apelaes interpostas por Severino Ramos Fagundes da Silva, representado pela Defensoria Pblica da Unio, pela Unio,
pelo Estado de Pernambuco, e pelo Municpio de Camaragibe, em
sede de ao ordinria, contra sentena que julgou procedente o
pedido formulado na inicial, para condenar os demandados, solidariamente, ao pagamento de vinte e cinco mil reais, a ttulo de
indenizao pelos danos morais sofridos pelo autor.
Dos autos, se extrai, fls. 313-314: (...) Em sua petio inicial
de fls. 03/11, acompanhada dos documentos de fls. 12/98, o autor
aduziu, em sntese: a) ser filho de Isaas Fagundes da Silva, que
foi acometido de cncer no sistema nervoso central, com diagnstico feito em setembro de 2010; b) ter procurado atendimento
mdico na rede pblica, quando foi submetido a tratamento cirrgico em outubro de 2010, indicando-se para a continuidade do seu
tratamento o medicamento Temozolamida, autorizada pelo Ministrio da Sade, capaz de gerar melhora e sobrevida; c) ser tal
medicao de custo elevado, razo pela qual a requereu na rede
pblica (Estado de Pernambuco), ante a inexistncia de condies
econmicas para a sua aquisio, tendo sido recusada sob o fundamento de competir aos Centros de Alta Complexidade em Oncologia - CACON e Unidades de Assistncia de Alta Complexidade em Oncologia - UNACON sendo de valor muito elevado para
ser adquirida pela rede pblica; d) ter o seu genitor ingressado
com ao judicial visando obteno da referida medicao (Processo n 0001037-32.2011.4.05.8300) que teve a tutela antecipada indeferida, deciso essa reformada em grau de agravo; e) antes que a medicao tenha sido efetivamente fornecida, seu genitor veio a falecer; f) terem incorrido os rus em conduta ilcita, decorrente da negativa em fornecer a medicao necessria, razo
pela qual faz jus indenizao por danos morais.
A sentena recorrida entendeu ocorrente a responsabilidade
subjetiva por ato omissivo, que, reclama, alm dos requisitos previstos para a responsabilidade objetiva, a comprovao do dolo ou
culpa do agente pblico na conduta omissiva que deu causa ao
resultado danoso.
163

Com efeito, reconhecendo, para o caso concreto, razovel


probabilidade de que a oportunidade, de que foi privada a vtima,
pudesse influir no resultado final, aplicando a teoria, oriunda do
Direito Francs, da perda de uma chance perte dune chance.
A Unio, fls. 344-376, sustenta, em sntese, preliminarmente,
a sua ilegitimidade passiva ad causam, para figurar em ao de
fornecimento gratuito de medicamento e, no mrito, a inexistncia
de nexo causal entre a conduta dos agentes pblicos e a morte do
genitor do demandante, que a distribuio de medicamentos deve
ser realizada de acordo com a poltica pblica definida para tanto,
e, por fim, que o acolhimento da pretenso implica em judicializao do direito sade.
O demandante alega, fls. 381-389, que a Unio tambm deveria ter sido condenada ao pagamento de honorrios advocatcios
Defensoria Pblica, eis que referidas verbas destinam-se ao aparelhamento do rgo defensrio e pleno exerccio das suas funes institucionais.
O Estado de Pernambuco, fls. 395-414, aduz, inicialmente, a
no aplicao da teoria da perda de uma chance, considerando
que a medicina, no sendo cincia exata, no se pode tratar a
matria com provvel cura de enfermidade, vislumbrando-se, apenas, mera possibilidade, que o simples fato de ser filho do falecido,
no caracteriza por si s, a existncia de dano moral, que o bito
ocorreu antes do trmino do prazo determinado pela justia para a
entrega do medicamento, a inexistncia de responsabilidade civil,
a inaplicabilidade da teoria da perda de uma chance ao presente
caso, que no restou comprovado o dano moral e que o valor da
condenao se afigura excessiva.
O Municpio de Camaragibe, fls. 417-430, alega que no se encontram presentes os requisitos ensejadores da responsabilizao
do ente municipal por danos morais, que o bito do paciente ocorreu antes do decurso do prazo determinado para o fornecimento
do medicamento, no tendo sido praticado qualquer ato ilcito.
Foram apresentadas contrarrazes pelo demandante, fls. 437444, e pela Unio, fls. 451-453.
o relatrio.

164

VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO (Relator):
Apelaes interpostas por Severino Ramos Fagundes da Silva, pela Unio, pelo Estado de Pernambuco, e pelo Municpio de
Camaragibe, em sede de ao ordinria, contra sentena que julgou procedente o pedido formulado na inicial, para condenar os
demandados ao pagamento de vinte e cinco mil reais, a ttulo de
indenizao pelos danos morais sofridos pelo autor.
Da prpria inicial colho a seguinte descrio dos fatos: O Sr.
Isaas Fagundes da Silva, genitor do ora autor, foi acometido com
cncer no sistema nervoso central, tendo sido tal enfermidade diagnosticada. Aps tal diagnstico, ele foi submetido a tratamento cirrgico em outubro de 2010 e, em continuidade ao seu tratamento,
foi-lhe indicado o uso do medicamento quimioterpico Temozolamida; droga esta recomendada para os casos como o do Sr. Isaas,
pois tem a capacidade de gerar uma melhora em tempo de sobrevida e progresso da doena dos pacientes que a utilizam, fl. 3v.
Mais adiante, afirma que, em dezembro de 2010, a Secretaria
de Sade do Estado de Pernambuco informou que no poderia
fornecer o medicamento requerido, porque o tratamento de pessoas com cncer seria de responsabilidade dos Centros de Alta
Complexidade em Oncologia (CACON) e das Unidades de Assistncia de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON).
Diante da negativa de fornecimento, o Sr. Isaas Fagundes da
Silva ingressou com ao ordinria de fornecimento de medicamento com pedido de tutela antecipada, em 20 de janeiro de 2011,
fls. 28-39. Em vista do indeferimento do pedido, obteve liminar substitutiva com a interposio do AGTR 113778, deferida por esta relatoria, em 14 fevereiro de 2011, fls. 87-88, em que foi determinado
que fosse estabelecido prazo de dez dias para o cumprimento da
medida.
A medida liminar foi publicada no dia 04 de maro de 2011,
culminando com intimao dos entes pblicos demandados em
24 de fevereiro de 2011 (termos de juntada dos mandados, fls. 9093), sendo que o termo final do prazo de cumprimento veio a ocor165

rer em 7 de maro de 2011, ou seja, depois do falecimento do pai


do demandante, em 1 de maro de 2011, fl. 15.
Traando esse cotejo cronolgico, chega-se concluso de
que no houve qualquer descumprimento de ordem judicial, eis
que o falecimento do pai do demandante, ocorreu quando ainda
em curso o prazo para o cumprimento da ordem judicial, ou seja,
dentro do prazo de dez dias estipulado para o cumprimento.
Alm disso, no aproveita ao demandante, o fato de ter recebido a medicao pleiteada em 1 de junho de 2011, fl. 197, meses
aps a morte de sue genitor, na razovel argumentao trazida
pelos entes pblicos, de que o medicamento Temozolamida no
consta da lista de medicamentos fornecidos gratuitamente pelo
SUS, fls. 45-47, eis que o Estado, em sua atividade normal, no se
porta como particular, porm, sujeito a rgidas e inflexveis normas
que regem os procedimentos de compras, tambm aplicados aos
medicamentos, o que justifica a demora ocorrida neste excepcionalssimo caso.
Prosseguindo, no se demonstra de forma cabal, a perfeita
eficcia ou a utilidade do tratamento com a referida droga, ou seja,
no se sabia da real probabilidade de cura do paciente se fosse
submetido ao tratamento, mesmo porque, tudo indica um avanado estgio de propagao da doena, assim, o exguo tempo transcorrido entre o diagnstico e o bito, cerca de cinco meses.
O panorama traado aponta para a inexistncia de nexo causal entre o evento morte, razo de pedir dos danos morais, e qualquer conduta ilcita do Estado, que se comportou estritamente dentro
dos parmetros normais exigidos pelas normas da Administrao
Pblica.
Malgrado a tese, veiculada pela douta julgadora, da aplicao
do princpio da perda de uma chance utilizado em indenizaes
decorrentes de erro mdico , a exigir que o dano seja real, atual e
certo, dentro de um juzo de probabilidade, e no mera possibilidade, esta, entretanto, no se aplica ao caso concreto, pois sequer
foi demonstrada a responsabilidade civil.
Resta ainda, a questo da subjetividade ativa da ao, na
medida em que no se esmia, claramente, qual o dano moral

166

sofrido pelo filho, no havendo, em definitivo, justa causa plausvel


para a deflagrao da demanda, eis incomprovado o nexo do evento
reputado danoso, com qualquer conduta comissiva ou omissiva
do Estado, nem qualquer demonstrao de prejuzo na esfera moral
do postulante. Alis, sequer se sabe sobre a existncia de outros
filhos ou familiares atingidos pela suposta e nunca comprovada
ofensa imaterial, a ser quantificada em pretium doloris, fenecendo
o pleito, inclusive pela ausncia da condio da ao legitimidade
da parte.
Reformada a sentena em desfavor do particular, resta prejudicada a apelao que discutia honorrios advocatcios a serem
suportados pelos entes pblicos.
Por este entender, dou provimento apelao da Unio, do
Estado de Pernambuco, e do Municpio de Camaragibe e julgo prejudicado o recurso do particular.
como voto.

APELAO CVEL N 564.921-PB


Relator
p/ Acrdo:
Apelante:
Apelados:
Adv./Proc.:

DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON PEREIRA NOBRE JNIOR


MUNICPIO DE SOUSA (PB)
MINISTRIO PBLICO FEDERAL E UNIO
DRA. RENATA ARISTTELES PEREIRA (APTE.)
EMENTA: AO CIVIL PBLICA. ADMINISTRATIVO. TERMO DE PARCERIA FIRMADO ENTRE
MUNICPIO E OSCIP. ATUAO NA REA DE
SADE. POSSIBILIDADE. LICITAO. AUSNCIA DE OBRIGATORIEDADE. IMPROCEDNCIA.
- A descrio do objeto de termo de parceria,
consistente na operacionalizao do programa
Farmcia Popular, no se afasta do mbito demarcado pelo art. 3, IV, da Lei 9.790/99, qual seja
o da promoo gratuita da sade.

167

- A moldagem do Plano Diretor do Aparelho de


Estado, por parte dos autores (Executivo e Legislativo), permite a prestao de aes e servios de sade como atividade privada de interesse pblico, situao ocorrente com o termo de
parceria firmado entre ente poltico e OSCIP, cujo
concerto constitucional, obtido pela chancela do
Supremo Tribunal Federal quanto Lei 9.637/98
em sede cautelar na ADI 1.923-5-DF (rel. Min. Eros
Grau), igualmente se afigura extensvel, com algumas adaptaes, Lei 9.790/99.
- Na situao vivenciada nos autos, o termo de
parceria impugnado no retrata que o Municpio
de Sousa (PB) tenha abdicado da gesto do servio, pois, alm da estipulao de programa de
trabalho, com as respectivas metas (Apenso 1,
fl. 36), restou a cargo do parceiro pblico o dever de acompanhar, supervisionar e fiscalizar a
execuo do ajuste (Apenso 1, ver fl. 38), sem
esquecer a existncia de previso no sentido de
competir ao parceiro de direito privado a observncia, no transcurso de suas atividades, das
orientaes emanadas do parceiro pblico
(Apenso 1, fl. 37).
- A exemplo do deliberado cautelarmente na ADI
1.923-5-DF, a respeito da possibilidade de celebrao de contrato de gesto com base na previso de qualificao constante da Lei 9.637/98
(arts. 1 e 5), tem-se como razovel a concluso
da constitucionalidade da Lei 9.790/99 (art. 1 e
9), ao prever a qualificao de entidade como
Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico como pressuposto para a celebrao de
termo de parceria, tendo em vista a inegvel semelhana de tais diplomas quanto a esse aspecto. A compreenso sufragada por parcela da
doutrina, considerao de que o termo de parceria se assemelharia figura do convnio, por-

168

tanto, no se situaria dentro do raio de incidncia do art. 2 da Lei 8.666/93.


- Apelao e remessa oficial provida. Pedido julgado improcedente. Ausncia de condenao em
honorrios advocatcios.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos do processo tombado
sob o nmero em epgrafe, em que so partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores Federais da Quarta Turma
do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, em sesso realizada
nesta data, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas
que integram o presente, por maioria, deu provimento apelao
e remessa oficial, nos termos do voto condutor.
Recife, 25 de maro de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON PEREIRA NOBRE
JNIOR - Relator p/ Acrdo
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE
CARVALHO (Convocado):
Trata-se de remessa oficial e apelao de sentena que julgou parcialmente procedente o pedido, para: a) condenar o Municpio de Sousa a ressarcir a prestao dos servios pblicos de
sade populao que tenham sido objeto de repasse INTERSET e outras organizaes da sociedade civil de interesse pblico, em prazo de 30 dias, a fim de assegurar a continuidade dos
servios, cessando, ao final do prazo, os repasses de recursos
financeiros do SUS a essas entidades, mediante comprovao ao
Juzo, sendo que diante da excepcionalidade poder haver concursos pblicos necessrios aos provimentos das vagas em prazo a ser fixado; b) anular todo e qualquer termo de parceria que
tenha sido firmado pelo Municpio de Sousa com a INTERSET tendo por objeto a prestao de servios pblicos que, antes do respectivo contrato ou ajuste, fossem prestados diretamente pelo Municpio; c) proibir o repasse de qualquer montante oriundo do SUS
INTERSET caso o projeto da Lei n 12./2006 seja aprovado. Para
169

o descumprimento, determinou a incidncia de multa diria de R$


5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 13 da Lei n 7.347/85.
Sustenta o Municpio, em suma, em seu recurso, que agiu
dentro da legalidade e que a opo de contratao temporria em
questo visou o melhor atendimento da poltica de sade. Defende
ser possvel a contratao de OSCIP - Organizao da Sociedade
Civil de Interesse Pblico, para desempenho de servios de sade. Alega que a contratao de agentes de sade para atuar no
Programa Sade da Famlia vem trazendo uma grande dificuldade
para a maioria dos municpios. Por se tratar de um programa do
Governo Federal, a realizao de concurso pblico para admisso
de mdicos, enfermeiros e demais agentes traz insegurana em
funo do trmino do programa, pois no se tem garantia de que
seja permanente.
Aps contrarrazes, subiram os autos, sendo-me conclusos
por fora de distribuio.
o relatrio.
Peo a incluso do feito em pauta para julgamento.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON PEREIRA NOBRE JNIOR (Relator):
Aps o voto do relator, Desembargador Ivan Lira, o qual proveu em parte apelao do Municpio e a remessa oficial, considerada como interposta, unicamente para reduzir, para o montante
de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia, a multa por descumprimento obrigao de fazer fixada na sentena, pedi vista dos autos.
Como visto, trata-se de ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico Federal contra ente municipal e a INTERSET. Ao
julgar o feito, o juiz monocrtico acolheu o pedido, invalidando termo de parceria firmado entre os rus e, de conseguinte, seguiu-se
determinao, para o fim da comuna reassumir a prestao dos
servios de sade.
Com o devido respeito, manifesto divergncia. A demanda se
170

apoia em trs fundamentos. O primeiro deles diz respeito suposta aplicao errnea da Lei 9.770/99. Isso porque o art. 3, IV,
do referido diploma legal, ao enumerar os objetivos das organizaes da sociedade civil de interesse pblico, elencou o da promoo gratuita da sade, enquanto o termo de parceria, que se encontra no Apenso I (fl. 28), descreve o seu objeto como o Operacionalizar o Programa Farmcia Popular, a ser desenvolvido por
vnculo cooperativo entre as partes.
Tal objeto, a meu sentir, no destoa do mbito do que se pode
visualizar como ao estatal de sade, mas, antes, como atuao
indispensvel concretizao de uma poltica de sade. Para o
xito desta, muitas vezes o fornecimento de medicamentos uma
pea chave.
Igualmente, a alegao de que os profissionais que prestam
servios em nome da litisconsorte passiva estariam percebendo
remunerao quitada pelo errio municipal e, simultaneamente,
do ente de direito privado, poder, em tese, consistir-se em irregularidade, a ser apurada na forma devida. Em nenhum momento,
essa circunstncia pelo menos da forma como deduzida no
capaz de invalidar, por completo, o termo de parceria.
Outro argumento sustentado consiste na circunstncia de que
a Administrao Pblica no poderia transferir a gesto dos servios de sade iniciativa privada, uma vez esta somente atuar em
dita rea em carter complementar.
Mais uma vez divirjo e, para tanto, invoco o cenrio que permeou a Administrao Pblica Federal a partir do Plano Diretor da
Reforma de Estado. Elaborado durante o governo do Presidente
Fernando Henrique Cardoso, define os setores do Estado, dentro
dos quais se insere o dos servios no exclusivos. Neste esto os
servios de educao e de sade.
E assim o porque o art. 197 da Lei Maior, em sua segunda
parte, enfatiza que a execuo das aes e servios de sade
deve ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por
pessoa fsica ou jurdica de direito privado.
Analisando esse aspecto, Maria Sylvia Zanella di Pietro (Privatizao e o novo exerccio de funes pblicas por particulares).
In: Uma avaliao das tendncias contemporneas do direito
171

administrativo obra em homenagem a Eduardo Garca de Entera. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 434-435. FIGUEIREDO
NETO, Diogo de (Coord.) afirma que, no que diz respeito especialmente s aes de educao e de sade, estas podem ser prestadas sob variadas formas, quais sejam como atividade privada,
como servio pblico e ainda como atividade privada de interesse
pblico.
No que concerne ltima das modalidades, expe:
c) como atividade privada de interesse pblico, prestada
por particulares, porm com variadas formas de fomento
pelo poder pblico; aqui que entra o chamado terceiro
setor, expresso que, na linguagem da reforma do Estado,
abrange entidades da sociedade civil que prestam atividades de interesse pblico sem fins lucrativos; elas no se
enquadram no Estado, que o primeiro setor, nem se identificam como mercado, que o segundo setor. Elas ficam
a meio caminho entre o pblico e o privado.

Da se v que a tese sustentada pelo recorrido perde e muito


em substncia.
Em reforo, no se pode desconhecer que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a compatibilidade vertical da Lei 9.637/98
por ocasio da Medida Cautelar na ADI 1.923-5-DF (julg. por maioria, em 01/08/2007, relator para acrdo, Min. Eros Graus, e publ.
no DJe de 09/08/2007), teve como lastro o voto-vista do Min. Gilmar Mendes que, pela senda do convencimento, ensejou retratao de anterior pronunciamento, igualmente substancioso, do
Min. Eros Grau no qual se assentou a possibilidade do Estado,
diante do contexto de sua reforma, transferir s organizaes sociais, ente integrante do chamado Terceiro Setor, a execuo de
aes e servios de sade, o que se aplica, com as adaptaes
devidas, s organizaes da sociedade civil de interesse pblico.
A pujana dos argumentos de dito voto cuja transcrio aqui
omitida fala por si.
Volvendo-se ao caso concreto, mais precisamente ao termo
de parceria impugnado, no vislumbro que tenha a comuna paraibana abdicado da gesto do servio. Alm da estipulao de programa de trabalho, com as respectivas metas (apenso 1, fl. 36),
172

restou a cargo do parceiro pblico o dever de acompanhar, supervisionar e fiscalizar a execuo do ajuste (apenso 1, ver fl. 38).
Isso sem esquecer previso no sentido de competir ao parceiro de direito privado a observncia, no transcurso de suas atividades, das orientaes emanadas do parceiro pblico (apenso 1, fl.
37).
patente, pois, que a Administrao no renunciou sua tarefa de controle.
Por ltimo, questionada a ausncia de prvio procedimento
licitatrio para a eleio do parceiro pblico.
Ora, se o Pretrio Excelso, quando do exame cautelar da ADI
1.923- 5-DF, compreendeu pela possibilidade, com base na previso de qualificao constante da Lei 9.637/98 (arts. 1 e 5), como
pressuposto para a celebrao de contrato de gesto, da mesma
forma possvel, num primeiro sbito de olhos, aportar-se no remate da constitucionalidade da Lei 9.790/99 (arts. 1 e 9), ao prever a qualificao de entidade como Organizao da Sociedade
Civil de Interesse Pblico como pressuposto para a celebrao de
termo de parceria.
razovel essa concluso, pois, no particular, os diplomas
adotam sistemtica semelhante.
De outro lado, a doutrina parece no acolher a verso do recorrido. Dentre os autores, Maria Sylvia Zanella di Pietro (Parcerias
na Administrao Pblica, 4 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 219)
acentua que o termo de parceria, ao contrrio do contrato de gesto, no possui natureza contratual, assemelhando-se muito mais
com os convnios tradicionalmente celebrados entre o Poder Pblico e entidades privadas para fins de fomento, de modo que, nessa
condio, conforme mencionou a autora em momento anterior (loc.
cit., p. 195), no h que incidir o art. 2 da Lei 8.666/93. Nem, por
igual, a norma-marco do art. 37, XXI, da Constituio.
O entendimento vem confirmado por Maral Justen Filho (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 15 ed.
So Paulo: Dialtica, 2012, p. 39), igualmente ao argumento de se
cuidar de convnio.

173

No h aqui nenhuma manifestao de preferncia pessoal


por aderir a nenhum modelo de gesto da atividade administrativa.
Apenas o registro de que os atores polticos (Executivo e Legislativo), no uso de suas atribuies legitimadas pelo voto, moldaram o
chamado Terceiro Setor e assim o fizeram mediante legislao
que passou pelo exame de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, conforme se pode ver da ratio decidendi que
se extrai da ADI 1.923-5-DF (Medida Cautelar).
Diante disso, constitui deciso poltica do gestor a de executar
as aes e servios de sade diretamente ou mediante contrato
de gesto ou termo de parceria.
Da mesma forma preciso que se frise que a adoo da
transferncia da prestao de ditos servios s entidades do Terceiro Setor, em nenhum instante, preordena-se a imunizar a prtica do cometimento de atos ilcitos, afastando a sua responsabilidade civil, administrativa e criminal.
Se o conjunto do ordenamento no bastante a esse respeito, incisivos se mostram os arts. 8, 12 e 13 da Lei 9.790/99.
Com essas consideraes, e com as vnias de estilo, voto
pelo provimento da apelao e da remessa oficial, julgando improcedente o pedido.
Sem honorrios. Custas, na forma da lei.
como voto.

174

APELAO CVEL N 564.995-PE


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO


Apelantes:
RITA DE CSSIA FERREIRA E OUTROS, CAIXA
ECONMICA FEDERAL - CEF E CAIXA SEGURADORA S/A
Apelados:
OS MESMOS
Advs./Procs.: DRS. JOS ANTNIO ALVES DE MELO JNIOR E
OUTROS, SRGIO COSMO FERREIRA NETO E
OUTROS E EDUARDO JOS DE SOUSA L. FORNELLOS E OUTROS
EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MTUO HABITACIONAL.
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO - SFH.
PRDIO COM RISCO DE DESMORONAMENTO.
VCIOS DE CONSTRUO EVIDENCIADOS EM
LAUDO JUDICIAL. CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF. AGENTE FINANCEIRO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA COM A CAIXA SEGURADORA S/A, PELA SOLIDEZ DO IMVEL. COBERTURA SECURITRIA. PRESCRIO. INOCORRNCIA. RECUPERAO DO PRDIO SINISTRADO. MULTA DECENDIAL. MAJORAO DA
VERBA HONORRIA.
- Os autores/apelantes so proprietrios de unidades habitacionais no Bloco 34 do Conjunto
Habitacional Marcos Freire, caracterizado como
prdio caixo, situado em Jaboato dos Guararapes/PE, construdo com financiamento do
Sistema Financeiro da Habitao - SFH, e pretendem a responsabilizao civil da Caixa Seguradora S/A e da Caixa Econmica Federal, esta
ltima como agente financeiro, pelos danos materiais suportados em virtude de vcios de construo, encontrando-se o Edifcio com ameaa
de desmoronamento.

175

- O colendo Superior Tribunal de Justia - STJ,


nos autos do Resp 1.091.363/SC, submetido ao
rito dos recursos repetitivos, analisou a questo
do interesse de interveno da Caixa Econmica Federal nos processos que envolvem seguro
de mtuo habitacional, pacificando o entendimento segundo o qual estaria configurado o interesse da instituio financeira quando se tratar de aplices pblicas (ramo 66) e o instrumento
estiver vinculado ao Fundo de Compensao de
Variaes Salariais-FCVS, situao em que se
enquadra a hiptese dos autos. Legitimidade
passiva ad causam da Caixa configurada.
- Legitimidade da Caixa Seguradora S/A para figurar no polo passivo da lide, decorrente do fato
da mesma ser a responsvel pela cobertura securitria do empreendimento.
- Quadra salientar que a prpria Seguradora,
aps o ajuizamento da presente ao, deu incio
a obra de reforo estrutural do prdio, reconhecendo, portanto, a cobertura securitria, consoante relatado na petio de fls. 822/824, tendo a
obra sido paralisada por ordem do MM. Juiz de
Direito, para evitar a destruio da prova da causa do sinistro e para se estabelecer a forma de
recuperao do prdio.
- No caso, o Superior Tribunal de Justia - STJ,
no julgamento do Agravo Regimental no Agravo
de Instrumento n 1.061.396-PE, decidiu pela responsabilidade solidria entre a Seguradora e a
CEF, como agente financeiro, pelos vcios de
construo do imvel, razo pela qual determinou a remessa dos presentes autos para a Justia Federal, tendo em vista que a ao tinha sido
inicialmente ajuizada na Justia Estadual.
- Este Tribunal, por sua vez, no julgamento do
AGTR n 119.873-PE, Terceira Turma, Relator
Desembargador Federal Frederico Wildson da
Silva Dantas (convocado), em 19-4-2012, ao ana176

lisar a preliminar em foco, decidiu: Agravo provido para determinar que a Seguradora e a CEF
arquem, solidariamente, com os custos de aluguel no valor expresso nos contratos de locao apresentados pelos agravantes at a quantia de R$ 210,00 (duzentos e dez reais), consoante requerido na petio inicial da Ao de Indenizao Securitria fls. 93/136, at o julgamento final da referida ao.
- No tocante ao prazo prescricional para as aes
de indenizao por danos de vcios de construo, nos contratos envolvendo muturios do Sistema Financeiro da Habitao, de 20 anos, na
vigncia do Cdigo Civil de 1916, e de 10 anos,
na vigncia do Cdigo Civil atual, respeitada a
regra de transio prevista no art. 2028 do Cdigo Civil de 2002.
- No presente caso, aplica-se o prazo de 20 anos
previsto no Cdigo Civil de 1916, tendo em vista
que os autores tomaram cincia dos vcios do
imvel em 2002, ainda na vigncia do antigo Cdigo Civil (o novo s entrou em vigor em 11-12003), quando foi deflagrado o incio do prazo
prescricional (actio nata), por ocasio da expedio do Termo de Interdio Administrativa do
prdio pelo Poder Pblico Municipal, em 24-52002, e a ao foi ajuizada em 12-7-2002, de modo
que no h que se falar em consumao do lapso prescricional.
- Alegao de competncia absoluta do Juizado
Especial Federal para processar e julgar o feito,
em razo do valor atribudo causa ser inferior
a 60 (sessenta) salrios mnimos, que no prospera.
- No caso em tela, o valor atribudo causa R$
10.000,00 (dez mil reais) no guarda qualquer
relao com o contedo econmico da demanda que gira em torno de valores expressivos,
certamente muito superiores ao limite de 60 (ses177

senta) salrios mnimos estabelecidos na Lei n


10.259/01, j que se pede na inicial uma indenizao para fazer face recuperao estrutural do
imvel, se possvel, ou, se no, o pagamento de
indenizao para a demolio, o desentulho do
local e a posterior reconstruo integral dos
apartamentos.
- Preliminar de nulidade da sentena, que conteria condenao em objeto diverso do demandado (extra petita), na parte relativa recuperao/
reabilitao do prdio pelas rs, que se rejeita.
- Embora o pedido dos autores tenha consistido
na condenao das rs na obrigao de pagar o
valor necessrio reposio do bem sinistrado,
o objetivo final, que era o conserto integral da
coisa, foi plenamente atendido com o dispositivo sentencial, que condenou as rs na obrigao de fazer/recuperar o imvel, por sua conta e
risco, consoante expressa previso na aplice
securitria (clusula 12), como uma das formas
de reparao do dano (a outra forma era a indenizao, prevista na clusula 11); no h que se
falar, assim, em sentena extra petita.
- Em relao preliminar de ilegitimidade dos
autores portadores dos contratos de gaveta,
para requererem a cobertura securitria, rejeitase, tendo em vista que os mesmos so sucessores legtimos dos muturios originais, sub-rogados em todos os termos da relao jurdica de
financiamento imobilirio, nos termos da jurisprudncia do STJ (REsp 890.579-SP, Segunda
Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJU de
17-4-2008).
- Quanto alegao da CEF de que haveria indevido litisconsrcio ativo multitudinrio, no prospera, tendo em vista que a prpria empresa pblica federal reconheceu, fl. 2829, que todos os
contratos em questo possuem aplices pblicas vinculadas ao SFH (ramo 66), e cobertura
178

pelo FCVS, o que caracteriza, no mnimo, a afinidade de questes por um ponto comum de fato
(art. 46, IV, do CPC). Por outro lado, os autores
so todos proprietrios de unidades habitacionais no mesmo bloco do edifcio caixo, da
ser patente a comunho de direitos a legitimar o
litisconsrcio ativo facultativo, nos termos do art.
46 do CPC.
- E, ao contrrio do alegado pela CEF, no h litisconsrcio passivo necessrio com a Construtora responsvel pela obra, mas sim litisconsrcio facultativo, uma vez que, demonstrada a existncia de vcio de construo, suficiente para a
responsabilizao tambm da Construtora pelos
danos materiais causados aos substitudos, legtimo se revela o direito dos ora rus ao ajuizamento de ao regressiva autnoma contra a
referida empresa.
- No tocante ocorrncia de vcios de construo no imvel sob foco, ficou plenamente caracterizada nos autos, mediante a realizao de Percia Tcnica Judicial, alm de Termo de Interdio Administrativa.
- Concluiu o Experto Judicial, fl. 1898, que o
Bloco 34 do Conjunto Habitacional Marcos Freire
foi edificado de forma equivocada, em desacordo com as normas em vigor, com paredes com
espessura menor que a recomendada, os tijolos
cermicos fora dos padres recomendados, a
disposio dos tijolos em posio no recomendada, falta de revestimento de proteo da base
em alvenaria dobrada, as cintas de amarrao
em desacordo com falhas de execuo na concretagem, de modo que fez-se presente, desde
o incio, a ocorrncia de vcios de construo.
- Quanto qualidade dos materiais utilizados na
composio do embasamento do bloco, destacou o Experto que o material empregado na construo de m qualidade e a concepo de exe179

cuo do embasamento no est de acordo com


as normas tcnicas da ABNT fl. 1923 item 11.0.
- Nesses casos, a aplice securitria prev duas
alternativas de reparao dos danos fsicos constatados: uma indenizao, que ser igual ao
valor necessrio reposio do bem sinistrado
(clusula 11); a outra a reposio do imvel
destrudo ou danificado, a cargo da seguradora,
em atendimento ao dever de indenizar o segurado, obrigando-se a providenciar, por sua conta e
risco, restituindo-o a estado equivalente quele
em que se encontrava imediatamente antes do
sinistro (clusula 12).
- Quadra destacar que a Percia Judicial foi conclusiva no sentido da possibilidade de recuperao do prdio (fls. 1889/2037).
- Considerando-se que no h nenhum impedimento tcnico para a restaurao do prdio, e
que h viabilidade econmica para tanto, e ainda que a ao foi proposta para assegurar o direito moradia, constitucionalmente garantido,
a reparao a ser reconhecida aos autores dever se dar por meio da recuperao das unidades
habitacionais sinistradas, com a restaurao integral do bloco habitacional objeto desta lide, em
razo da indivisibilidade do objeto, a cargo das
rs, solidariamente, ao invs de pagamento de
indenizao em espcie.
- Tal soluo tambm foi vislumbrada pelo magistrado monocrtico, nas bem lanadas razes
da sentena (fls. 3410/3411): Tendo em mente a
concluso pericial no sentido da possibilidade
de recuperao do edifcio caixo, bem como
o fim a que se destina a ao que deu causa
presente relao processual, proposta em defesa do direito moradia, no esquecendo do fim
visado da justa soluo da demanda, afastando
a hiptese de enriquecimento sem causa de qualquer das partes, concluo que a reparao a ser
180

reconhecida aos substitudos processuais dever


se dar por meio da recuperao das unidades
habitacionais sinistradas e, claro, com a recuperao integral do bloco habitacional objeto
desta lide. Para tanto, dever o polo passivo promover a integral recuperao do bloco como um
todo, sanando todas as suas falhas, a serem indicadas em laudo tcnico emitido por empresa
executora idnea por ele contratada, registrada
no CREA, com corpo tcnico com experincia
comprovada nesta atividade, e responsabilizando-se pela estabilidade do edifcio. (sem os destaques no original).
- O cumprimento da obrigao de fazer dever
ser iniciado no prazo improrrogvel de 30 (trinta) dias a contar do trnsito em julgado da ao,
nos termos determinados na sentena, e o prazo final dever ser definido no cronograma da
obra a ser apresentado no laudo tcnico emitido
pela empresa executora contratada.
- Para o cumprimento da obrigao de fazer, em
havendo solidariedade entre as rs, decidida nestes autos pelo STJ (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 1.061.396-PE), no h que
se distinguir as responsabilidades pelo ramo das
aplices, em virtude da multiplicidade das situaes jurdicas dos autores no tocante forma
de aquisio das unidades habitacionais, merecendo reforma a sentena neste aspecto.
- Quanto multa decendial, devida ao muturio, em funo do atraso no pagamento da indenizao objeto do seguro obrigatrio, nos contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitao, dado o carter acessrio que ostenta em
relao indenizao securitria e deve estar limitada ao valor da obrigao principal (art. 920
do Cdigo Civil de 1916) (AgRg no AREsp n
377.520/SC, STJ, Terceira Turma, Min. Sidnei
Beneti, DJe 4/11/13).
181

- A referida multa, expressamente prevista na


Clusula 17.3 das Condies Especiais da aplice securitria (RD n 18/77), tem carter coercitivo, de sorte a compelir as seguradoras a cumprirem, em tempo razovel, as suas obrigaes
contratuais, do contrrio sujeitam-se ao pagamento da multa decendial de 2% para cada dez
dias de atraso no cumprimento da obrigao
no podendo, contudo, seu valor ultrapassar o
da indenizao propriamente dita, atualizada
monetariamente e acrescida dos juros legais, nos
termos do art. 412 do CC, e desde que inadimplente a partir do 60 dia, contados do recebimento do aviso de sinistro.
- No tocante ao argumento de que a multa decendial deixou de ser prevista nas aplices do
SH/SFH sucessivamente aprovadas a partir de
1995, razo pela qual ela deveria ser afastada no
caso concreto, no merece prosperar, tendo em
vista que a aplice habitacional que rege os contratos dos autores a RD n 18/77, acostada
inicial, que vigia nas datas dos financiamentos
dos imveis (que remontam a 1988); portanto,
a aplicvel ao caso, e que prev a multa decendial, no podendo as aplices posteriores retroagirem para prejudicar os autores. Multa decendial devida a todos os autores, e no apenas aos
que comunicaram efetivamente a existncia do
sinistro e solicitado o pagamento do seguro.
Reforma da sentena neste ponto.
- Quanto ao pedido dos autores de majorao
dos honorrios advocatcios, os quais foram arbitrados na sentena em R$ 4.000,00 (quatro mil
reais), nos termos do art. 20, 3, do CPC, merece prosperar.
- Os honorrios devem ser fixados em patamar
razovel: nem em valor irrisrio, pois seria aviltante, atentando contra o exerccio da advoca-

182

cia; nem em montante excessivo, pois, assim,


constituiria nus excessivo para a parte contrria.
- Assim, considerando a complexidade da causa, como tambm o longo tempo de tramitao
da mesma, que j dura mais de uma dcada, e
ainda a quantidade de advogados envolvidos (20
advogados), o montante de R$ 4.000,00 (quatro
mil reais) aviltante da profisso. Desse modo,
eleva-se a verba honorria para 10% (dez por
cento) sobre o valor da reforma/obra aprovada
na liquidao de sentena, por ser mais condizente com as normas das alneas a, b, e c do 3
do art. 20 do Cdigo de Processo Civil.
- Em relao tutela antecipada deferida na 1
Instncia, confirmada por este Tribunal, deve ser
mantida, de modo que as parcelas relativas aos
financiamentos, ainda ativos, tm que ser honradas pela parte r, enquanto durar o perodo de
afastamento compulsrio dos autores de seus
imveis, mantido tambm o dever de guarda e
vigilncia do prdio, por parte das rs. Sobre os
valores devidos a ttulo de aluguis, dever haver a incidncia de correo monetria.
- Apelao dos autores provida, em parte, para
declarar a responsabilidade solidria das rs para
o cumprimento da obrigao de fazer, sem distino pelo ramo das aplices, para reconhecer
ser a multa decendial devida a todos os autores,
e para majorar a verba honorria para 10% sobre o valor da reforma/obra aprovada na liquidao de sentena; apelao da Caixa Seguradora
S/A provida, em parte, para determinar que o
montante apurado a ttulo de multa decendial no
ultrapasse o valor da obrigao principal; apelao da CEF improvida. Manuteno da sentena
nos demais pontos.

183

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que so
partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, dar provimento,
em parte, s apelaes dos autores e da Caixa Seguradora S/A e
negar provimento apelao da CEF, nos termos do relatrio, voto
do Desembargador Relator e notas taquigrficas constantes nos
autos, que passam a integrar o presente julgado.
Recife, 8 de maio de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO:
Apelaes desafiadas pelos autores, pela CEF - Caixa Econmica Federal e pela Caixa Seguradora S/A em face da sentena
de fls. 3392/3417, que rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam da Caixa e da Caixa Seguradora S/A e, no mrito, julgou procedentes, em parte, os pedidos inaugurais.
Foram acolhidos embargos de declarao para sanar, em parte,
omisses presentes na sentena (fls. 3678/3687).
Os autores apelaram, requerendo: a) a reforma da sentena,
para declarar que os devedores solidrios respondam, cada um,
pela integralidade do dbito; b) a nulidade da sentena, no tocante
determinao relativa ao conserto do edifcio, eis que proferida
extra petita, sendo determinada a indenizao em espcie, com
base no projeto de recuperao apresentado nos autos pelos autores; c) acaso mantida a obrigao de fazer determinada na sentena, que a recuperao estrutural do Bloco 34 do Conjunto Habitacional Marcos Freire siga o projeto escolhido pelo Perito Judicial
(Projeto RKS), bem como seja estabelecido o prazo de incio e fim
da obra, e ainda, multa pelo no cumprimento no prazo; d) a reforma da sentena, para a aplicao da multa decendial; e) a majorao dos honorrios advocatcios para 20% (vinte por cento) do proveito econmico obtido pelos apelantes.
184

A Caixa Seguradora S/A apelou, arguindo as preliminares de


ilegitimidade passiva ad causam, prescrio, e nulidade da sentena, por ser extra petita; no mrito, pugnou pela improcedncia
dos pedidos, sob o argumento de no haver previso contratual
para o pagamento de indenizao securitria para os sinistros provenientes de vcios de construo e nem para o pagamento de
multa decendial.
Pediu, ainda:
a) acaso mantida a multa decendial, que fosse reduzida para
1% (um por cento) sobre o total da condenao, no ultrapassando 10% (dez por cento), ou, eventualmente, que fosse limitada ao valor principal, determinado o termo inicial da sua
incidncia;
b) fosse revogada a tutela antecipada ou determinada a compensao, ao final do processo, dos valores pagos a ttulo de
aluguel e guarda e vigilncia;
c) fossem abatidos da indenizao, os valores decorrentes
dos materiais de uso e desgaste natural pelo uso da coisa,
limitando o valor cota-parte de cada autor;
d) a inverso dos nus sucumbenciais;
e) acaso mantida a condenao, que o valor destinado recuperao do imvel no ultrapasse o limite do capital segurado,
sob pena de enriquecimento ilcito.
A Caixa apelou, sustentando a competncia absoluta do Juizado Especial Federal para julgar o feito, em razo do valor atribudo causa ser inferior a 60 (sessenta) salrios mnimos. Aduziu,
ainda, as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam, ilegitimidade da parte autora para requerer a cobertura securitria (contrato de gaveta), o indevido litisconsrcio multitudinrio, o litisconsrcio passivo necessrio com a construtora, e a prescrio anual,
nos termos do art. 206, 1, II, do Cdigo Civil.
No mrito, sustentou no existir contrato firmado com a Caixa,
sendo a COHAB/PE e seus sucessores os responsveis pelo financiamento. Argumentou que, dos 29 contratos, apenas 10 encontram-se vinculados ao Ramo 66 (ramo pblico) e que os auto-

185

res no comprovaram a existncia de contrato habitacional com


aplice pblica e cobertura pelo FCVS. Defendeu a ausncia dos
requisitos para o reconhecimento da responsabilidade civil, a inaplicabilidade da multa decendial, bem como do Cdigo de Defesa
do Consumidor. Asseverou no haver previso contratual a amparar o pedido de pagamento das prestaes mensais, aluguis,
guardo de mveis e/ou mudana, o que configuraria ofensa ao princpio da boa-f contratual.
Contrarrazes apresentadas pela Caixa Seguradora S/A ao
apelo da Caixa e ao apelo dos autores, s fls. 4005/4037 e fls.
4038/4077, respectivamente; pediu-se o improvimento dos recursos.
Contrarrazes apresentadas pelos autores apelao da
Caixa Seguradora S/A s fls. 4082/4155; pediu-se que a indenizao seja paga em pecnia, em concordncia com a apelante e,
em relao aos demais pedidos, o improvimento do recurso.
Contrarrazes apresentadas pelos autores ao apelo da CEF Caixa Econmica Federal s fls. 4186/4274; pediu-se, em relao
alegao de competncia do Juizado Especial, o seu no conhecimento, por ser matria estranha aos autos e, quanto aos
demais pedidos, o seu improvimento.
Sem contrarrazes da Caixa.
o relatrio. Dispensada a reviso.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO (Relator):
Os autores/apelantes so proprietrios de unidades habitacionais no Bloco 34 do Conjunto Habitacional Marcos Freire, caracterizado como prdio caixo, situado na rua Forte Cinco Pontas,
Marcos Freire, Jaboato dos Guararapes/PE, adquiridas atravs
do Sistema Financeiro da Habitao - SFH, e pretendem a responsabilizao civil da Caixa Seguradora S/A e da Caixa Econmica
Federal, esta ltima como agente financeiro, pelos danos materiais suportados em virtude de vcios de construo, encontrandose o edifcio com ameaa de desmoronamento.

186

O colendo Superior Tribunal de Justia - STJ, nos autos do


REsp 1.091.363/SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos,
analisou a questo do interesse de interveno da Caixa Econmica Federal nos processos que envolvem seguro de mtuo habitacional, pacificando o entendimento segundo o qual estaria configurado o interesse da instituio financeira quando se tratar de
aplices pblicas (ramo 66) e o instrumento estiver vinculado ao
Fundo de Compensao de Variaes Salariais-FCVS, situao
em que se enquadraria a hiptese dos autos.
Conforme informado pela prpria Caixa fl. 2829, todos os
contratos em questo possuem aplices pblicas vinculadas ao
SFH (ramo 66), e cobertura pelo FCVS - Fundo das Compensaes das Variaes Salariais.
Expressamente no voto, o Relator do recurso representativo
de controvrsia ressalvou o entendimento da Corte de Justia no
sentido de que o agente financeiro responsvel solidrio pela
solidez do imvel (vcios de construo).
A CEF, portanto, detm legitimidade passiva ad causam para
responder, em ao ajuizada pelo muturio do SFH, vinculado ao
FCVS, pelos problemas estruturais de edificao cuja aquisio
financiou, especialmente por atuar como agente executor de polticas federais para a promoo de moradia para pessoas de baixa
ou baixssima renda (STJ, 4 Turma, REsp 1102539/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, Rel. para Acrdo Ministra MARIA
ISABEL GALLOTTI, julgado em 09/08/2011, DJe 06/02/2012).
Quanto Caixa Seguradora S/A, a sua legitimidade para figurar no polo passivo do feito patente, tendo em vista que a presente lide tem por fundamento relao jurdica contratual securitria,
sendo a referida seguradora a responsvel pela cobertura securitria do empreendimento.
Inclusive, quadra salientar que a prpria seguradora, aps o
ajuizamento da presente ao, deu incio obra de reforo estrutural do prdio, reconhecendo, portanto, a cobertura securitria,
consoante relatado na petio de fls. 822/824, tendo a obra sido
paralisada por ordem do MM Juiz de Direito, para evitar a destruio da prova da causa do sinistro e para se estabelecer a forma
de recuperao do prdio.
187

O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 1.061.396-PE, decidiu pela
responsabilidade solidria entre a seguradora e a Caixa, como
agente financeiro, pelos vcios de construo do imvel, razo pela
qual determinou a remessa dos presentes autos para a Justia
Federal, tendo em vista que a ao tinha sido inicialmente ajuizada
na Justia Estadual.
Este Tribunal, por sua vez, no julgamento do AGTR n 119873PE, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal Frederico
Wildson da Silva Dantas (convocado), em 19-4-2012, ao analisar
a preliminar em foco, decidiu: Agravo provido para determinar que
a Seguradora e a CEF arquem, solidariamente, com os custos de aluguel no valor expresso nos contratos de locao
apresentados pelos agravantes at a quantia de R$ 210,00 (duzentos e dez reais), consoante requerido na petio inicial da
ao de indenizao securitria fls. 93/136, at o julgamento
final da referida ao.
No tocante ao prazo prescricional para as aes de indenizao por danos de vcios de construo, nos contratos envolvendo
muturios do Sistema Financeiro da Habitao, de 20 anos, na
vigncia do Cdigo Civil de 1916, e de 10 anos, na vigncia do
Cdigo Civil atual, respeitada a regra de transio prevista no art.
2028 do Cdigo Civil de 2002.
No presente caso, aplica-se o prazo de 20 anos previsto no
Cdigo Civil de 1916, tendo em vista que os autores tomaram cincia dos vcios do imvel em 2002, ainda na vigncia do antigo
Cdigo Civil (o novo s entrou em vigor em 11-1-2003), quando foi
deflagrado o incio do prazo prescricional (actio nata), tendo sido
expedido Termo de Interdio Administrativa do prdio pelo Poder
Pblico Municipal, em 24/5/2002, e a ao foi ajuizada em 12-72002, de modo que no h que se falar em consumao do lapso
prescricional.
Em relao alegao de competncia absoluta do Juizado
Especial Federal para julgar o feito, em razo do valor atribudo
causa ser inferior a 60 (sessenta) salrios mnimos, penso no
merecer prosperar.

188

No caso em tela, o valor atribudo causa R$ 10.000,00 (dez


mil reais) no guarda qualquer relao com o contedo econmico da demanda que gira em torno de valores expressivos, certamente muito superiores ao limite de 60 (sessenta) salrios mnimos estabelecidos na Lei n 10.259/01, j que se pede na inicial
uma indenizao para fazer face recuperao estrutural do prdio, se possvel, ou, se no, o pagamento de indenizao para a
demolio, o desentulho do local e a posterior reconstruo integral dos apartamentos.
No que diz respeito preliminar de nulidade da sentena, por
que conteria condenao em objeto diverso do demandado (extra
petita), na parte relativa recuperao/reabilitao do prdio pelas
rs, no prospera.
Eis o pedido inaugural: 6) Comprovada pela percia a possibilidade tcnica e a viabilidade econmica da recuperao estrutural
do prdio, a condenao da r ao pagamento aos autores, na
proporo das suas quotas-partes, do valor necessrio ao
conserto integral da coisa conforme as exigncias das normas
oficiais da ABNT para o caso e os preceitos da boa tcnica.
Eis o dispositivo sentencial atacado: condeno a Caixa Seguradora S/A e a Caixa Econmica Federal, nos seguintes termos:
A) promoverem a recuperao/reabilitao do Bloco 34 do
Conjunto Habitacional Marcos Freire, mediante execuo de
projeto de recuperao e reforo especfico, necessrio s
referidas edificaes, por meio de empresa idnea, com seu
corpo tcnico composto de profissionais habilitados e com
experincia comprovada nesta atividade, devendo, inclusive, manter o projeto arquitetnico fiel forma original do condomnio, incumbindo-lhe ainda advertir os autores, devidamente
comprovado, de que no podero promover qualquer alterao no
projeto arquitetnico das unidades habitacionais.
Penso que, embora o pedido dos autores tenha consistido na
condenao das rs na obrigao de pagar o valor necessrio
reposio do bem sinistrado, o objetivo final, que era o conserto
integral da coisa, foi plenamente atendido com o dispositivo sentencial, que condenou as rs na obrigao de fazer/recuperar o
imvel, por sua conta e risco, consoante expressa previso na
189

aplice securitria (clusula 12 Condies particulares para os


Riscos de Danos Fsicos), como uma das formas de reparao
do dano; no h que se falar, assim, em sentena extra petita.
Em relao preliminar de ilegitimidade dos autores portadores dos contratos de gaveta, para requererem a cobertura securitria, rejeito-a, tendo em vista que os mesmos so sucessores
legtimos dos muturios originais, sub-rogados em todos os termos da relao jurdica de financiamento imobilirio, nos termos
da jurisprudncia do STJ (REsp 890579-SP, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJU de 17-4-2008).
Quanto alegao da Caixa, de que haveria indevido litisconsrcio ativo multitudinrio, vez que no h relao jurdica que justifique a formao do litisconsrcio ativo, j que a situao jurdica
dos apelados distinta, tendo em vista que, em alguns casos,
sequer h contrato de financiamento, no prospera.
Ora, a prpria Caixa reconheceu, fl. 2829, que todos os contratos em questo possuem aplices pblicas vinculadas ao SFH
(ramo 66), e cobertura pelo FCVS - Fundo das Compensaes
das Variaes Salariais, o que caracteriza, no mnimo, a afinidade
de questes por um ponto comum de fato (art. 46, IV, do CPC).
Por outro lado, os autores so todos proprietrios de unidades
habitacionais no mesmo bloco do edifcio caixo, da ser patente
a comunho de direitos a legitimar o litisconsrcio ativo facultativo,
nos termos do art. 46 do CPC.
E, ao contrrio do alegado pela Caixa, no h litisconsrcio
passivo necessrio com a construtora responsvel pela obra, mas
sim litisconsrcio facultativo, uma vez que, demonstrada a existncia de vcio de construo, suficiente para a responsabilizao
tambm da construtora pelos danos materiais causados aos substitudos, legtimo se revela o direito dos ora rus ao ajuizamento de
ao regressiva autnoma contra a referida empresa.
Vou ao mrito.
No tocante ocorrncia de vcios de construo no imvel
sob foco, tenho que ficou plenamente caracterizada nos autos,
vez que o edifcio foi interditado pelo Poder Pblico Municipal, atravs do Termo de Interdio Administrativa n 01/2002, de 24 de
190

maio de 2002, e do Ofcio n 057/2002, da Comisso de Defesa


Civil, de 28 de maio de 2002, alm do Laudo Pericial Judicial (fls.
1889/2037).
A edificao em anlise foi erguida com emprego da tcnica
de alvenaria autoportante, conhecida, regionalmente, como edifcio caixo, que o modelo construtivo do Conjunto Residencial
Marcos Freire.
Concluiu o experto judicial, fl. 1898, que o Bloco 34 do Conjunto Habitacional Marcos Freire foi edificado de forma equivocada, em desacordo com as normas em vigor, com paredes
com espessura menor que a recomendada, os tijolos cermicos fora dos padres recomendados, a disposio dos tijolos
em posio no recomendada, falta de revestimento de proteo da base em alvenaria dobrada, as cintas de amarrao
em desacordo, com falhas de execuo na concretagem, de
modo que fez-se presente, desde o incio, a ocorrncia de
vcios de construo, das quais evidenciamos abaixo as mais
significativas:
8.1 - Alvenarias de embasamento construdas em tijolos cermicos sem revestimento na parte externa e
parcialmente na parte interna; falta de impermeabilizao, associada presena de blocos cermicos
com a resistncia compresso reduzida, devido ao
processo ineficiente de cozimento, somado ao contato permanente com a umidade natural do solo, favorecendo a deteriorao dos mesmos (ver esquema
da fundao/embasamento constante nos anexos);
8.2 - Processo de infiltrao e oxidao da ferragem
em pontos das lajes de fundo das caixas dgua superiores, componentes da estrutura dos mdulos das
escadas, decorrente da falha na moldagem das peas, em desacordo com a NBR 1/78, o que vem a acarretar uma diminuio progressiva na seo resistente das mesmas;
8.3 - A estrutura do prdio tipo caixo, concebida
em alvenaria portante, com vcios de construo, a
exemplo do uso das alvenarias da superestrutura,
compostas de elementos cermicos assentados com

191

os seus furos dispostos na direo horizontal (alvenaria de vedao peso prprio e pequenas cargas
de ocupao), em desacordo com norma NBR - 7171,
da Associao Brasileira de Normas Tcnicas;
8.4 - Ausncias de contravergas e cinta de amarrao interna e externa no respaldo das paredes lajes
e contravergas;
8.5 - Ineficincia na fiscalizao da obra por parte do
agente financeiro;
8.6 - Estas falhas acima citadas vm a comprometer
a estabilidade do Bloco 34 do Conjunto Residencial
Marcos Freire, considerado no momento, por fora de
Lei, imprprio para se habitar; (fl. 1896).

Indagou, ainda, a parte autora, quanto existncia de erro de


projeto, erro de execuo e erro de implementao, ao que respondeu o perito judicial, dizendo haver erro no tipo de tijolo cermico utilizado e de como o mesmo foi assentado. H erro
na execuo dos pilares e vigas do corpo da escada etc. Entendo ter havido erro quanto a aspectos e execuo e, caso
a construo tenha seguido a risco o projeto executivo, tambm houve erro de projeto fl. 1905, item 46.0.
Quanto qualidade dos materiais utilizados na composio
do embasamento do bloco, destacou o experto que o material
empregado na construo de m qualidade e a concepo
de execuo do embasamento no est de acordo com as
normas tcnicas da ABNT fl. 1923, item 11.0.
Desse modo, ficou cabalmente comprovado nos autos que os
danos que atingiram o prdio foram causados por falhas na construo, de sorte que as Clusulas 11 e 12 da aplice securitria Condies particulares para os Riscos de Danos Fsicos, prevem duas alternativas de reparao dos danos fsicos constatados,
verbis:
Clusula 11 - Indenizao - Ser igual ao valor necessrio
reposio do bem sinistrado.
Clusula 12 - Reposio
12.1 - A seguradora, em atendimento ao dever de indenizar o segurado, obriga-se a providenciar, por sua
192

conta e risco, a reposio do imvel destrudo ou


danificado, restituindo-o a estado equivalente quele em que se encontrava imediatamente antes do sinistro.
12.2 - No caso de comprovada impossibilidade ou contraindicao da reposio mencionada no subitem 12.1 acima, a indenizao ser prestada mediante pagamento em
dinheiro, no prazo mximo de 30 (trinta) dias, ao financiador, por conta do segurado, com a prvia anuncia do estipulante.

Em relao possibilidade de recuperao do prdio, o perito


judicial se pronunciou positivamente, consoante se pode inferir dos
seguintes excertos do Laudo Pericial (fls. 1889/2037):
7.0 RECOMENDAES
7.1 omissis
7.2 Que todas as falhas construtivas pertinentes estabilidade da edificao sejam restauradas no Bloco
34 do Conjunto Habitacional Marcos Freire, caso venha a ser executado um projeto consistente de recuperao e reforo da estrutura do prdio, e que tenha o acompanhamento/fiscalizao das obras por
parte de Tcnicos da Prefeitura Municipal de Jaboato dos Guararapes e do CREA/PE - fl. 1895;
8.6 - Estas falhas acima citadas vm a comprometer a
estabilidade do Bloco 34 do Conjunto Residencial Marcos
Freire, considerado no momento, por fora de Lei, imprprio para se habitar; fazendo-se para tanto, necessria a
adoo das seguintes providncias:
- Execuo de um projeto de recuperao e reforo
especfico, quantificado e consistente, necessrio
edificao, conduzido por uma empresa idnea, com
seu corpo tcnico composto de profissionais habilitados e com experincia comprovada nesta atividade;
- Que sejam obedecidas rigorosamente as normas de segurana do trabalho, e que a execuo de todas as fases
do projeto de recuperao e reforo da edificao tenha o
devido acompanhamento tcnico; resultando na total segurana para as partes envolvidas;

193

136.0 - omissis
R. Faz-se necessria a mudana da concepo estrutural do prdio, passando de ser apoiado sobre alvenaria, para ser apoiado em pilares de concreto armado, estruturado com sapatas isoladas, pilares, vigas e lajes.
10.0 - Existe alguma razo tcnica que impossibilite
a recuperao da edificao?
R. No.
142.0 - Acaso seja tecnicamente aconselhvel e economicamente vivel a reabilitao estrutural dos prdios, queira
convocar as partes para confeccionarem os projetos necessrios e orar os custos e as despesas envolvidas.
R. A recuperao do prdio em questo ir demandar um custo financeiro considervel e exigir a utilizao de tcnica especializada. Os projetos apresentados pelas partes so viveis para o reforo da fundao do prdio; o projeto apresentado pelos autores
FEESC/RKS vivel tambm para reforo das alvenarias de elevao (superestruturas), reforando-as
com pilares e vigas.

Segundo penso, j que no h nenhum impedimento tcnico


para a restaurao do prdio, e h viabilidade econmica para tanto, e ainda considerando-se que a ao foi proposta para assegurar o direito moradia, constitucionalmente garantido, a reparao a ser reconhecida aos autores dever se dar por meio da
recuperao das unidades habitacionais sinistradas, com a
restaurao integral do bloco habitacional objeto desta lide,
a cargo das rs, solidariamente, ao invs de pagamento de indenizao em espcie.
Tal soluo tambm foi vislumbrada pelo magistrado monocrtico, nas bem lanadas razes da sentena, as quais adoto
como razes de decidir, verbis:
Tendo em mente a concluso pericial no sentido da possibilidade de recuperao do edifcio caixo, bem como o
fim a que se destina a ao que deu causa a presente
relao processual, proposta em defesa do direito moradia, no esquecendo do fim visado da justa soluo da
194

demanda, afastando a hiptese de enriquecimento sem


causa de qualquer das partes, concluo que a reparao a
ser reconhecida aos substitudos processuais dever se
dar por meio da recuperao das unidades habitacionais
sinistradas e, claro, com a recuperao integral do bloco
habitacional objeto desta lide. Para tanto, dever o polo
passivo promover a integral recuperao do bloco
como um todo, sanando todas as suas falhas, a serem indicadas em laudo tcnico emitido por empresa executora idnea por ele contratada, registrada
no CREA, com corpo tcnico com experincia comprovada nesta atividade, e responsabilizando-se pela
estabilidade do edifcio. (Destaquei)

Destaco que o cumprimento da obrigao de fazer dever ser


iniciado no prazo improrrogvel de 30 (trinta) dias a contar do trnsito em julgado da ao, nos termos determinados na sentena, e
o prazo final dever ser definido no cronograma da obra a ser apresentado no laudo tcnico emitido pela empresa executora contratada.
Para o cumprimento da obrigao de fazer, em havendo solidariedade entre as rs, decidida nestes autos pelo STJ (Agravo
Regimental no Agravo de Instrumento n 1.061.396-PE), conforme
anteriormente mencionado, no h que se distinguir as responsabilidades pelo ramo das aplices, em virtude da multiplicidade das
situaes jurdicas dos autores no tocante forma de aquisio
das unidades habitacionais, merecendo reforma a sentena neste
aspecto.
A Caixa e a Caixa Seguradora S/A so devedoras solidrias e,
nesse passo, devero responder pela obrigao toda perante os
segurados, nos termos previstos nos artigos 264 e 275 do Cdigo
Civil, verbis:
Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao
concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada
um com direito, ou obrigado, dvida toda.
Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de
um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial,
todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
195

Quanto multa decendial, devida em funo do atraso no


pagamento da indenizao objeto do seguro obrigatrio, nos contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitao, dado o carter acessrio que ostenta em relao indenizao securitria
e deve estar limitada ao valor da obrigao principal (art. 920 do
Cdigo Civil de 1916) (AgRg no AREsp n 377.520/SC, STJ, Terceira Turma, Min. Sidnei Beneti, DJe 4/11/13).
A referida multa est expressamente prevista na Clusula 17.3
das Condies Especiais da aplice securitria fl. 152, verbis:
17.3 - A falta de pagamento da indenizao, no prazo fixado no item 16.2 da clusula 16 destas condies, sujeitar a seguradora ao pagamento da multa de 2% (dois por
cento) sobre o valor da indenizao devida, para cada decnio ou frao de atraso, sem prejuzo da aplicao da
correo monetria cabvel.

A multa decendial, devida ao muturio, tem carter coercitivo,


de sorte a compelir as seguradoras a cumprirem, em tempo razovel, as suas obrigaes contratuais, do contrrio sujeitam-se ao
pagamento da multa decendial de 2% para cada dez dias de
atraso no cumprimento da obrigao no podendo, contudo,
seu valor ultrapassar o da indenizao propriamente dita, atualizada monetariamente e acrescida dos juros legais, nos termos do
art. 412 do CC, e desde que inadimplente a partir do 60 dia, contados do recebimento do aviso de sinistro.
No tocante ao argumento de que a multa decendial deixou de
ser prevista nas aplices do SH/SFH sucessivamente aprovadas
a partir de 1995, razo pela qual ela deveria ser afastada no caso
concreto, no merece prosperar.
Desde 1977 foram emitidas trs aplices habitacionais: a primeira delas, a RD n 18/77, de 18 de agosto de 1977, rege os
contratos de financiamento firmados no perodo de 1 de julho de 1977 a 1 de junho de 1995; a segunda a Circular n 08/
95, de 18 de abril de 1995, que rege os contratos firmados entre 1
de junho de 1995 a 31 de dezembro de 1999; e a terceira delas,
a Circular n 111/99, de 3 de dezembro de 1999, que rege os contratos de financiamento firmados entre 1 de janeiro de 2000 at os
dias atuais.

196

A aplice habitacional que rege os contratos dos autores a


RD n 18/77, acostada inicial, que vigia nas datas dos financiamentos dos imveis (que remontam a 1988), portanto, a aplicvel ao caso, e que prev a multa decendial, no podendo as aplices posteriores retroagirem para prejudicar os autores.
Assim, todos os autores fazem jus multa decendial, devendo ser reformada a sentena neste ponto, vez que determinou
que a multa s seria devida aos autores que tivessem efetivamente comunicado a existncia do sinistro e solicitado o pagamento
do seguro.
Quanto ao pedido dos autores de majorao dos honorrios
advocatcios, os quais foram arbitrados na sentena em R$
4.000,00 (quatro mil reais), nos termos do art. 20, 3, do CPC,
penso merecer prosperar.
Os honorrios devem ser fixados em patamar razovel: nem
em valor irrisrio, pois seria aviltante, atentando contra o exerccio
da advocacia; nem em montante excessivo, pois, assim, constituiria nus excessivo para a parte contrria.
Nas causas em que h condenao em obrigao de fazer,
como nos presentes autos, o magistrado no est adstrito aos
limites entabulados no 3 do art. 20 do CPC, uma vez que, nessas hipteses, os honorrios devero ser fixados equitativamente,
a teor do disposto no art. 20, 4, do CPC. Contudo, mesmo fazendo incidir o 4 do art. 20 do CPC, perfeitamente possvel
fixar os honorrios entre o mnimo de 10% e o mximo de 20%,
com base na apreciao equitativa.
Assim, considerando a complexidade da causa, como tambm o longo tempo de tramitao da mesma, que j dura mais de
uma dcada, e ainda a quantidade de advogados envolvidos (20
advogados), o montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) aviltante da profisso. Desse modo, arbitro a verba honorria em 10%
(dez por cento) sobre o valor da reforma/obra aprovada na liquidao de sentena, por ser mais condizente com as normas das
alneas a, b e c do 3 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil.
Em relao tutela antecipada deferida na 1 Instncia, confirmada por este Tribunal, deve ser mantida, de modo que as parce197

las relativas aos financiamentos, ainda ativos, tm que ser honradas pela parte r, enquanto durar o perodo de afastamento compulsrio dos autores de seus imveis, mantido tambm o dever de
guarda e vigilncia do prdio, por parte das rs. Sobre os valores
devidos a ttulo de aluguis, dever haver a incidncia de correo
monetria.
Pelo exposto, dou provimento, em parte, apelao dos autores e apelao da Caixa Seguradora S/A e nego provimento ao
apelo da Caixa.
como voto.

APELAO CVEL N 565.644-PE


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA


CARVALHO
Apelantes:
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEO
DE PERNAMBUCO - OAB/PE E LIARA DA CRUZ
SANTOS
Apelados:
OS MESMOS
Advs./Procs.: DRS. VANESSA PIRES NUNES E LIARA DA CRUZ
SANTOS
EMENTA: ADMINISTRATIVO. DEMORA NO
ATENDIMENTO NO PEDIDO DE TRANSFERNCIA DO REGISTRO, APESAR DE DEVIDAMENTE INSTRUDO. FALTA DE COMUNICAO E
DESORDEM ADMINISTRATIVA NOS RGOS
INTERNOS DA AUTARQUIA. SRIOS DISSABORES E CONTRATEMPOS EXPERIMENTADOS
PELA ADVOGADA. ATO ILCITO. DANO INDENIZVEL. NEXO DE CAUSALIDADE. OCORRNCIA. INDENIZAO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. CONDENAO EM VALOR EXACERBADO. REDUO. POSSIBILIDADE. INDENIZAO QUE DEVE SANCIONAR O OFENSOR
SEM OCASIONAR ENRIQUECIMENTO SEM
CAUSA AO OFENDIDO. REDUO DO VALOR
198

DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. MULTA COMINATRIA. INDEVIDA. CUMPRIMENTO


DA TUTELA. PREJUZO NO DEMONSTRADO.
LITIGNCIA DE M-F. NO CONFIGURADA.
- Trata-se de apelaes interpostas pela Ordem
dos Advogados do Brasil-Seo de Pernambuco, e por Liara da Cruz Santos, a desafiar sentena da lavra do Juzo da 23 Vara Federal,
sediado em Garanhuns, que, antecipando os
efeitos da tutela requerida, julgou parcialmente
procedente a ao ordinria de obrigao de fazer, cumulada com indenizao de danos patrimoniais e morais, condenando a apelante OAB/
PE a fornecer os documentos de identificao
profissional de advogada, a pagar, a ttulo de
danos morais sofridos pela autora, o valor de oito
mil reais, e, por fim, a restituir o valor da diferena entre a anuidade efetivamente paga no ano
de 2012 e o valor proporcional a partir de 05/11/
2012, sendo todos os valores corrigidos nos termos do Manual de Clculos da Justia Federal.
- A parte autora, advogada, requereu em 09/04/
2013 a transferncia de sua inscrio da Seccional do Rio Grande do Sul (OAB/RS) para a Seccional de Pernambuco (OAB/PE) em razo da
mudana de domiclio, ocasio em que apresentou todos os documentos ora solicitados, bem
como efetuou o pagamento das taxas alusivas
emisso da carteira e anuidade proporcional,
entretanto experimentou longa demora e desencontro de informaes que lhe causaram srios
constrangimentos, obrigando-a a bater s portas do Poder Judicirio para lograr a regularizao do seu registro, diante da falta de comunicao e desordem administrativa nos rgo internos da autarquia.
- Assiste razo parte autora, no cuidando,
como na escusa da OAB/PE, de mero aborrecimento, eis que presentes no fato a ocorrncia
199

dos trs requisitos a ensejar a condenao por


dano moral e, em consequncia, ensejar a indenizao da parte lesada.
- Demonstra a farta documentao acostada, a
ocorrncia do ato ilcito, do dano indenizvel e
do nexo de causalidade, nos srios dissabores e
contratempos experimentados pela advogada,
por culpa da falta de comunicao e da desordem administrativa daquela entidade, pelo que
de se manter irretocvel a fundamentao do
dito condenatrio: (...) a desorganizao administrativa da OAB/PE configurada pela total falta
de comunicao com a autora em relao conduo do processo de transferncia de sua inscrio, associada aos sucessivos equvocos na
tramitao do pedido de transferncia, bem como
o longo perodo de tempo exercendo a advocacia com o documento de identificao profissional cancelado traduz-se em situao apta, por si
s, a gerar no prejudicado um sentimento de
apreenso e angstia que superam os meros dissabores do dia a dia, principalmente por se tratar de exerccio de atividade profissional. (...) supera o mero aborrecimento a situao do advogado que, tendo requerido h quase um ano a
transferncia de sua inscrio, deixa de receber
o documento de identificao profissional indispensvel para respaldar o exerccio da sua profisso, correndo o risco de ver-se impedido de
praticar os atos inerentes a sua atividade, de passar por srios constrangimentos durante, por
exemplo, a realizao de audincias.
- A despeito do reconhecimento do dever de indenizar o evento danoso provocado pela autarquia, enxergo exasperao no valor atribudo.
Ainda que o valor fixado, com escopo de se indenizar o pretium doloris, tenha a funo de sancionar o agressor, provocador da dor, entretanto, no pode ocasionar o enriquecimento sem
200

causa da parte ofendida, questo repelida pelo


Direito. Reduo da condenao em danos morais para quatro mil reais. Precedente desta Turma: AC553942/PE, desta relatoria.
- No se aproveita a irresignao da parte autora
no tocante exigncia do pagamento da multa
cominatria diria no valor de quinhentos reais,
imposta pelo juzo, por atraso no cumprimento
de ordem judicial, no perodo compreendido entre 07/02/2013 a 08/04/2013, eis que o provimento
foi cumprido e, ainda que tenha apresentado erros cadastrais, no houve demonstrao de prejuzo atividade jurdica.
- Rejeitam-se as alegaes comuns s apelaes,
quanto condenao em litigncia de m-f,
mngua de demonstrao de qualquer das hipteses do art. 17 do Cdigo de Processo Civil.
- Apelao da autarquia parcialmente provida,
apelao da parte autora improvida.
ACRDO
Vistos etc., decide a egrgia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, dar parcial provimento apelao da OAB e negar provimento apelao da particular, nos termos do relatrio, voto e notas taquigrficas constantes dos autos.
Recife, 18 de fevereiro de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO
- Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO:
Trata-se de apelaes interpostas pela Ordem dos Advogados do Brasil Seo de Pernambuco - OAB/PE, e por Liara da
Cruz Santos, a desafiar sentena da lavra do Juzo da 23 Vara
Federal, sediado em Garanhuns, que, antecipando os efeitos da
201

tutela requerida, julgou parcialmente procedente a ao ordinria


de obrigao de fazer, cumulada com indenizao de danos patrimoniais e morais, condenando-a a fornecer os documentos de
identificao profissional de advogada, a pagar, a ttulo de danos
morais sofridos pela autora, o valor de oito mil reais, e, por fim, a
restituir o valor da diferena entre a anuidade efetivamente paga
no ano de 2012 e o valor proporcional a partir de 05/11/2012, sendo
todos os valores corrigidos nos termos do Manual de Clculos da
Justia Federal.
A apelante foi condenada, ainda, em custas processuais e
honorrios advocatcios fixados em dois mil reais.
Segundo se resume dos autos (fls. 220-221):
A parte autora alegou, em sntese, ter requerido em 09/04/
2013 a transferncia de sua inscrio da Seccional do Rio
Grande do Sul (OAB/RS) para a Seccional de Pernambuco (OAB/PE) em razo da mudana de domiclio para o
Estado de Pernambuco, ocasio em que apresentou todos os documentos ora solicitados, bem como efetuou o
pagamento das taxas alusivas emisso da carteira e
anuidade proporcional.
Aduziu que, em 23/05/2012, foi comunicada acerca do
deferimento da transferncia da inscrio, mas no lhe foi
dado conhecer o seu novo nmero de inscrio nem lhe foi
entregue a respectiva carteira. Diante da inrcia prolongada do rgo, terminou por solicitar em 17/09/2012 o cancelamento do pedido de transferncia e a devoluo dos
valores pagos.
Aps dois meses do requerimento de cancelamento da
transferncia da inscrio (19/11/2012), a autora foi informada que a entrega do documento de identificao profissional ainda no havia sido efetivada em virtude de no ter
deixado a sua carteira de identificao da OAB/RS na
OAB/PE. Ressaltou que o referido ato de reteno da carteira profissional de origem ilegal e que dificultaria a sua
atuao profissional portando apenas certido junto a outros Estados da Federao onde possui processos em
andamento.

202

Acrescentou que, a despeito de ter requerido o cancelamento de transferncia de inscrio, a r encaminhou boleto de cobrana da anuidade de 2013. Afirmou que ao
consultar o stio eletrnico da OAB/RS em 29/01/2013 ficou surpresa com o fato de sua inscrio originria ter
sido cancelada, tendo obtido a informao de que o cancelamento havia sido motivado por solicitao enviada pela
OAB/PE na data de 05/11/2012. Na mesma oportunidade,
ficou sabendo que sua inscrio em Pernambuco havia
sido efetivada sob o n 1230-B.
Assegurou que em nenhum momento a OAB/PE lhe informou acerca de sua situao cadastral e, em razo disso,
assumiu o patrocnio de diversos processos aps 05/11/
2012 perante a Justia Estadual e Federal de Pernambuco com a inscrio da seccional do Rio Grande do Sul, o
que lhe causou situao de constrangimento por se ver
advogando sem a respectiva carteira profissional e com
receio de ser impedida de atuar em defesa de seus constituintes diante da injustificvel omisso da Seccional de
Pernambuco. Em sede de antecipao dos efeitos da tutela, requereu que fossem declarados vlidos todos os atos
praticados com sua inscrio na OAB/RS, bem como que
a OAB/PE procedesse entrega de sua carteira profissional, sob pena de imposio de multa diria nos termos do
art. 461, 4, do Cdigo de Processo Civil.

Insurge-se a OAB/PE (fls. 237-245), alegando que a parte autora no narrou os fatos de forma verdica, tendo, durante o processo de transferncia de inscrio para a Seccional de Pernambuco, portado-se dentro das normas legais e provimentos que regem a matria, devendo a apelada ser condenada em litigncia de
m-f.
Prossegue, alegando ser incabvel a condenao em danos
morais, pois, alm da no comprovao dos fatos alegados, no
h demonstrao de que a apelada tenha sofrido constrangimentos ou humilhao, sendo os fatos meros aborrecimentos que no
induzem condenao em dano moral.
Alternativamente, requer a diminuio do valor da condenao.

203

Por seu turno, Liara da Cruz Santos, apresenta razes de apelao (fls. 254-265), pugnando pela majorao do valor arbitrado,
a ttulo de danos morais, pelo pagamento da multa cominatria
diria no valor de quinhentos reais, imposta pelo juzo, por atraso
no cumprimento de ordem judicial, no perodo compreendido entre
07/02/2013 a 08/04/2013, pela condenao ao ressarcimento das
custas e em multa por litigncia de m-f.
A OAB/PE apresentou contrarrazes (fls. 273-281).
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO (Relator):
Apelaes interpostas pela Ordem dos Advogados do BrasilSeo de Pernambuco, e por Liara da Cruz Santos, a desafiar
sentena da lavra do Juzo da 23 Vara Federal, sediado em Garanhuns, que, antecipando os efeitos da tutela requerida, julgou parcialmente procedente a ao ordinria de obrigao de fazer, cumulada com indenizao de danos patrimoniais e morais, condenando-a a fornecer os documentos de identificao profissional de
advogada, a pagar, a ttulo de danos morais sofridos pela autora, o
valor de oito mil reais, e, por fim, a restituir o valor da diferena
entre a anuidade efetivamente paga no ano de 2012 e o valor proporcional a partir de 05 de novembro de 2012, sendo todos os valores corrigidos nos termos do Manual de Clculos da Justia Federal.
Compulsando os autos, verifico assistir razo parte autora,
no cuidando, como na escusa da OAB/PE, de mero aborrecimento, eis que presentes no fato, a ocorrncia dos trs requisitos
a ensejar a condenao por dano moral e, em consequncia, ensejar a indenizao da parte lesada.
Com efeito, logrou a parte autora demonstrar, atravs da farta
documentao acostada, a ocorrncia do ato ilcito, do dano indenizvel e do nexo de causalidade, nos srios dissabores e contratempos experimentados pela advogada, por culpa da falta de comunicao e da situao administrativa daquela entidade, pelo que

204

de manter irretocvel a fundamentao do dito condenatrio


(fls. 225-227):
No que tange ao primeiro elemento, as razes at agora
declinadas evidenciam a prtica de ato omissivo ilcito consubstanciado na exigncia de entrega prvia dos documentos de identificao profissional da autora como condio ao processamento do seu pedido de transferncia e
a demora injustificada na adoo das providncias necessrias consecuo desse objetivo.
Quanto ocorrncia de dano moral indenizvel, entendo
que desnecessria a prova do efetivo prejuzo que, implcito na prpria ofensa em si (damnum in re ipsa), dela
decorra direta e necessariamente, conforme as regras da
experincia comum. A respeito, vale transcrever: Neste
ponto a razo se coloca ao lado daqueles que entendem
que o dano moral est nsito na prpria ofensa, decorre da
gravidade do ilcito em si. Se a ofensa grave e de repercusso, por si s justifica a concesso de uma satisfao
de ordem pecuniria ao lesado. Em outras palavras, o dano
moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do prprio
fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti, que decorre
das regras da experincia comum. (Filho, Srgio Cavalieri, in Programa de Responsabilidade Civil, 2 edio, p. 80)
(grifos acrescentados)
In casu, a desorganizao administrativa da OAB/PE configurada pela total falta de comunicao com a autora em
relao conduo do processo de transferncia de sua
inscrio, associada aos sucessivos equvocos na tramitao do pedido de transferncia, bem como o longo perodo de tempo exercendo a advocacia com o documento
de identificao profissional cancelado traduz-se em situao apta, por si s, a gerar no prejudicado um sentimento de apreenso e angstia que superam os meros dissabores do dia a dia, principalmente por se tratar de exerccio de atividade profissional.
Com efeito, supera o mero aborrecimento a situao do
advogado que, tendo requerido h quase um ano a transferncia de sua inscrio, deixa de receber o documento de

205

identificao profissional indispensvel para respaldar o


exerccio da sua profisso, correndo o risco de ver-se impedido de praticar os atos inerentes a sua atividade, de
passar por srios constrangimentos durante, por exemplo, a realizao de audincias.
Por fim, o nexo de causalidade entre a conduta e o dano
prescinde de maiores digresses, uma vez que somente
aps o ajuizamento da demanda judicial que a r adotou
as providncias necessrias expedio de seus documentos.
Caracterizada a presena de todos os requisitos, resta
definir o montante da indenizao, que se destina a cumprir uma dupla finalidade: compensatria, visando a amenizar o constrangimento sofrido pelo indivduo, e punitiva,
objetivando sancionar a autora do dano pela conduta ilcita
praticada, coibindo a reiterao da prtica ilcita em situaes congneres.
No caso em anlise, atenta s peculiaridades da situao
posta sob o crivo judicial, fixo equitativamente este valor
em R$ 8.000,00 (oito mil reais).
Por fim, no que tange ao pedido de devoluo do valor
pago OAB/PE referente anuidade de 2012, entendo
que o pleito merece parcial acolhimento. fato incontroverso que a comunicao feita pela OAB/PE OAB/RS
solicitando a transferncia do registro da autora somente
ocorreu em 05/11/2012. Desta feita, razovel supor que
at essa data fosse devido pela demandante o pagamento
da anuidade OAB/RS, uma vez que sem a comunicao
feita pela seccional de Pernambuco no haveria razo para
cessar a exigibilidade do pagamento de anuidades junto
quela Seccional.
Nessa esteira, no sendo admissvel impor autora o pagamento em duplicidade das anuidades devidas ao conselho profissional no perodo que mediou entre o requerimento de transferncia (09/04/2012) na OAB/PE e o efetivo
cancelamento na seccional de origem (05/11/2012), e ainda tendo em vista que a demora no procedimento imputvel exclusivamente OAB/PE, somente lhe poderia ter
sido exigido por esta ltima o pagamento da anuidade proporcional aos ltimos dois meses do ano de 2012, eis que

206

antes disso a autora permaneceu obrigada ao recolhimento aos cofres da OAB/RS.

Entretanto, a despeito do reconhecimento do dever de indenizar o evento danoso provocado pela autarquia, enxergo exasperao no valor atribudo. Ainda que o valor fixado, com escopo de se
indenizar o pretium doloris, tenha a funo de sancionar o agressor, provocador da dor, entretanto, no pode ocasionar o enriquecimento sem causa da parte ofendida, questo repelida pelo Direito.
No mesmo sentido, o seguinte aresto deste rgo Fracionrio:
(...).
7. patente que o registro do nome em rgos de proteo ao crdito gerou, no caso, direito indenizao por
dano moral, por causar mcula para o crdito e a imagem
da parte autora. O valor da indenizao por danos morais
deve servir como compensao para diminuir o impacto da
ofensa causada, no sendo admissvel que o montante
fixado possa caracterizar o enriquecimento ilcito, devendo ser levado em considerao no apenas o carter sancionatrio da reparao para o agente do dano, mas principalmente a natureza ressarcitria da indenizao.
8. Fixao da indenizao por dano moral no valor de cinco mil reais, quantia condizente com a ausncia de culpa
da parte autora, seu nvel scio-econmico e a capacidade econmica da instituio financeira. Apelao da Caixa
Econmica Federal provida, nessa parte.
9. Provimento da apelao da parte autora e provimento,
em parte, da apelao da Caixa Econmica Federal.
(Acrdo unnime na AC553942/PE, desta relatoria, Segunda Turma, julg. 06/08/2013, publ. DJe 15/08/2013, p.
228) (grifos)

Em vista disso, penso assistir razo apelante e reduzo a


condenao em danos morais para quatro mil reais.
No aproveito, tambm, a irresignao da parte autora no tocante exigncia do pagamento da multa cominatria diria no
valor de quinhentos reais, imposta pelo juzo, por atraso no cumprimento de ordem judicial, no perodo compreendido entre 7 de
fevereiro de 2013 a 08 de abril de 2013, eis que o provimento foi
207

cumprido e, ainda que tenha apresentado erros cadastrais, no


houve demonstrao de prejuzo atividade jurdica.
Por fim, rejeitam-se, as alegaes comuns s apelaes, quanto condenao em litigncia de m-f, mngua de demonstrao de qualquer das hipteses do art. 17 do Cdigo de Processo
Civil.
Por este entender, dou parcial provimento apelao da OAB/
PE, apenas para diminuir o valor fixado a ttulo de indenizao por
danos morais, e negar provimento apelao da parte autora.
como voto.

APELAO CVEL N 566.216-CE


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO)


Apelantes:
FUNDAO PROFESSOR JOO RAMOS PEREIRA DA COSTA, FRANCISCO PESSOA FURTADO
E RUI MELO CARVALHO
Apelados:
MINISTRIO PBLICO FEDERAL E UNIO
Repte.:
DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
Advs./Procs.: DRS. MARIA ERONEIDE ALEXANDRE MAIA E OUTROS
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONVNIO COM O MINISTRIO DO MEIO
AMBIENTE. IMPROBIDADE. PREJUZO AO ERRIO. RESSARCIMENTO. CABIMENTO. CONDUTAS TIPIFICADAS NOS ARTS. 10 E 11 DA LEI N
8.429/92. HONORRIOS ADVOCATCIOS. ASSISTNCIA JUDICIRIA.
- A sentena recorrida condenou os rus pela prtica de atos de improbidade previstos no art. 10,
caput e seu inciso VIII, e art. 11, caput, todos da
Lei n 8.429/92, determinando: a responsabilidade solidria pelo ressarcimento integral do dano,
representado pelos valores dos convnios em

208

questo, num total de R$ 2.591.464,00; a suspenso dos direitos polticos pelo prazo de cinco (5)
anos; e a proibio de contratar com o poder
pblico pelo prazo de cinco (5) anos.
- De acordo com o relatrio elaborado pelo TCU,
os projetos adquiridos pelo Ministrio do Meio
Ambiente/Secretaria de Recursos Hdricos eram
modelos estereotipados, nos quais se introduziam pequenas alteraes, tais como a data e o
nome do municpio, e se apresentavam como
projeto novo, para justificar o pagamento por
cada um individualmente. Ressalta ainda, que os
municpios no chegaram a receber o referido
material, de sorte que no se obteve nenhum
retorno para os entes federados dos recursos
despendidos pelo errio.
- O fato de os documentos compilados pela Fundao serem praticamente idnticos, alterando-se apenas o nome do municpio com pequenos ajustes, indica que o Ministrio do Meio Ambiente poderia bem haver contratado apenas cinco formulrios-modelo, remetendo s prefeituras os arquivos digitais para que estas providenciassem os ajustes realidade local.
- flagrante a presena do elemento subjetivo,
da m-f direcionada obteno de vantagem
em detrimento do patrimnio pblico, por parte
de RUI MELO DE CARVALHO, consultor do MMA,
que recebeu a documentao, acompanhou e
atestou a idoneidade e o cumprimento das metas
do convnio, quando teria o dever, como tcnico, de rejeit-las pelos diversos vcios apontados, configurando os atos de improbidade descritos no art. 10, caput, e inciso XI, e art. 11, caput,
todos da Lei n 8.429/92.
- Inexiste prova nos autos de que FRANCISCO
PESSOA FURTADO tenha enriquecido ilicitamente
ou obtido proveito pessoal dos convnios realizados com o MMA/SRH, nem que tenha partici209

pado de fraude com o fim especfico de lesar o


errio.
- Cuidando-se de aplicao e incidncia de norma restritiva de direitos, a aplicao das sanes
cominadas pela Lei 8.429/92 demanda a comprovao da m-f, da vontade do agente dirigida
obteno de resultado ilcito. Caberia ao Ministrio Pblico Federal resgatar o onus probandi
de que FRANCISCO PESSOA FURTADO agiu com
dolo, mas no o fez. Portanto, deve-se afastar a
condenao imposta a este e fundao.
- Mostra-se desarrazoada a suspenso dos direitos polticos pelo prazo de 5 (cinco) anos, afigurando-se suficiente reprimenda da conduta
mproba do recorrente a condenao no ressarcimento integral do dano causado no montante
R$ 2.591.464,00, e a proibio de contratar com
o poder pblico pelo prazo de cinco anos.
- O disposto no art. 11, pargrafo 2, e no art. 12
da Lei n 1.060/50, no sentido do sobrestamento
dos autos para adimplemento dessas verbas,
enquanto perdurar o estado de carncia econmica do condenado, incompatvel com os fins
sociais da lei. Aplicao do art. 5 da LICC.
- Apelao de RUI MELO CARVALHO parcialmente provida, para afastar a condenao referente suspenso dos direitos polticos pelo prazo de 5 (cinco) anos e ao pagamento de honorrios advocatcios.
- Apelaes da FUNDAO PROFESSOR JOO
RAMOS PEREIRA DA COSTA e de FRANCISCO
PESSOA FURTADO providas.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelao cvel,
em que so partes as acima mencionadas, acordam os desembargadores federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, unanimidade, em dar parcial provimento ape-

210

lao de RUI MELO CARVALHO, e provimento s apelaes da


FUNDAO PROFESSOR JOO RAMOS PEREIRA DA COSTA
e de FRANCISCO PESSOA FURTADO, nos termos do voto do
Relator e das notas taquigrficas que esto nos autos e que fazem parte deste julgado.
Recife, 20 de maio de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO Relator Convocado
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE
CARVALHO (Convocado):
Trata-se de apelaes interpostas de sentena que julgou procedente a ao, para condenar os rus nas sanes previstas no
art. 12 da Lei n 8.429/92, pela prtica de atos de improbidade previstos no art. 10, caput e seu inciso VIII, e art. 11, caput, todos da
Lei n 8.429/92, determinando: a) a responsabilidade solidria pelo
ressarcimento integral do dano, representado pelos valores dos
convnios em questo, num total de R$ 2.591.464,00 (dois milhes, quinhentos e noventa e um mil, quatrocentos e sessenta e
quatro reais); b) suspenso dos direitos polticos pelo prazo de
cinco (5) anos; c) proibio de contratar com o poder pblico pelo
prazo de cinco (5) anos, deixando de aplicar as demais sanes
previstas em lei, em respeito aos princpios da proporcionalidade e
da razoabilidade.
Em sede de aclaratrios a sentena foi integrada, para condenar os rus em honorrios advocatcios, fixados em R$ 3.000,00
(trs mil reais) pro rata, condicionada a execuo de tal verba
prvia comprovao da alterao no estado de miserabilidade dos
rus Rui Melo de Carvalho e Francisco Pessoa Furtado (beneficirios da justia gratuita).
RUI MELO DE CARVALHO interpe apelao (fls. 2870/2883)
alegando que, na condio de mero consultor do Ministrio do Meio
Ambiente/Secretaria de Recursos Hdricos (MMA/SRH), sua funo consistia apenas na elaborao de pareceres tcnicos relativos aos convnios firmados, ou seja, relativos aos instrumentos
211

tcnico-administrativos elaborados pela Fundao para as Prefeituras nos Estados da Bahia, Cear, Rio Grande do Norte, Pernambuco, Paraba e Piau. Explicita que no era de sua alada a
realizao das licitaes, nem a realizao de pagamentos referentes aos convnios. Assim, aduz no haver colaborado para a
prtica de qualquer ato de improbidade. Por fim, aps o julgamento dos embargos, reitera as razes encetadas e requer que seja
afastada a condenao em honorrios sucumbenciais, ao argumento de que o art. 11, 2, da Lei 1.060/50 no foi recepcionado
pela constituio (fls. 2937/2943).
FUNDAO PROFESSOR JOO RAMOS PEREIRA DA COSTA, e seu representante, FRANCISCO PESSOA FURTADO, ora
tambm apelante, recorrem (fls. 2862/2883). Afirmam no haver
cometido fraude ou leso ao errio, nem enriquecido ilicitamente
com os convnios firmados com a Secretaria de Recursos Hdricos do Ministrio do Meio Ambiente, que apenas atendeu s instrues do Sr. Rui Melo de Carvalho na qualidade de representante
do convenente.
O Ministrio Pblico Federal opinou, em sede de preliminar,
pelo no conhecimento das apelaes em virtude da ausncia de
ratificao do recurso aps o julgamento dos embargos declaratrios e, no mrito, pelo desprovimento dos apelos (fls. 2966/2984).
Aps, subiram os autos, sendo-me conclusos por fora de
distribuio.
o relatrio.
Inclua-se o feito em pauta para julgamento.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE
CARVALHO (Relator Convocado):
De incio, entendo por bem rejeitar a preliminar de extemporaneidade das apelaes, posto que a inexistncia de reiterao do
apelo interposto antes do julgamento dos aclaratrios opostos contra a sentena proferida no prejudica o conhecimento do recurso,
quando as razes nele expendidas no foram objeto de apreciao dos embargos. Ademais, verifico que o ru RUI MELO CAR-

212

VALHO complementou as razes anteriormente apresentadas,


ratificando o apelo anterior (fls. 2937/2943).
Para melhor compreenso dos fatos, permito-me transcrever
trecho do relatrio da sentena apelada:
A teor da inicial, o Ministrio Pblico Federal imputa aos
promovidos a participao e a corresponsabilidade pelos
atos de improbidade administrativa descritos e tipificados
na inicial, notadamente a burla de procedimentos licitatrios, alm da ao ou omisso, dolosa ou culposa, que
ensejou perda patrimonial de dinheiro pblico, relativamente
aos convnios 128/2000, 129/2000, 005/2001 e 011/2001,
respectivamente nos valores de R$ 700.000,00, R$
540.000,00, R$ 671.464,00 e R$ 680.000,00 (v. quadro de
fl. 117 - 1 volume), celebrados entre o MMA/SRH e a FUNDAO PROFESSOR JOO RAMOS PEREIRA DA COSTA, tendo por objeto a elaborao de instrumentos tcnico-legais para o suporte tcnico-administrativo de vrias
Prefeituras Municipais no Estado do Cear (v. docs. de fls.
163/192 - 1 volume).
Ab initio, anoto que a ao de improbidade sub examine
tem origem no processo TC n 011.488/2002-9 do Tribunal
de Contas da Unio (TCU), que trata da Tomada de Contas
da Secretaria de Recursos Hdricos do Ministrio do Meio
Ambiente, exerccio de 2011 (v. fls. 42/129). Embora aquela Tomada de Contas tenha largo espectro, resta evidente
que o Ministrio Pblico Federal no Cear limitou-se a
demandar contra os rus nomeados na inicial, porque mirou apenas aqueles quatro (04) convnios celebrados entre o MMA/SRH e a FUNDAO PROFESSOR JOO
RAMOS PEREIRA DA COSTA, com sede em Fortaleza/
CE, todos elaborados no Estado do Cear, da a competncia deste Juzo para o julgamento da demanda. Aqui
um parntese: o MPF certamente ajuizou idnticas demandas, em outros Estados da Federao, visando responsabilizao de outros agentes quanto aos demais convnios e pessoas envolvidas no projeto de suporte tcnico,
a cargo do MMA/SRH, de Prefeituras Municipais nos Estados da Bahia, Rio Grande do Norte, Pernambuco, Paraba e Piau.

213

No que atine ao mrito, entendo que a sentena precisa ao


consignar existir dano ao errio, como demonstra auditoria realizada pelo TCU (v. fls. 41/129 - 1 volume). Nesse sentido, confiram-se trecho dos fundamentos da sentena que elucida a questo:
No tocante documentao que deveria ser produzida por
fora da celebrao dos convnios, a anlise de seu teor
(docs. de fls. 1647/2037 - 7 e 8 volumes) traduz a inexistncia de individualizao dos projetos em questo, no
se justificando o valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), aproximadamente, cobrado por cada
documento elaborado, verdadeiro assalto aos cofres
pblicos. Isto depe contra os princpios mais elementares da administrao pblica, dentre os quais
o da moralidade e da eficincia (art. 37, CF/88). Se
no fora bastante, os municpios aos quais se destinavam os documentos nunca receberam quaisquer
informaes ou proveito das peas elaboradas no
mbito dos convnios em aluso. Da porque o TCU
chegou seguinte constatao (v. fl. 119 - 1 volume):
RESULTADO DOS CONVNIOS SEM NENHUMA SERVENTIA EFETIVA. INVESTIMENTOS DE R$ 8.242.464,00,
SEM QUALQUER UTILIDADE PRTICA PARA A FEDERAO
(...)
Na verdade, consoante ficou apurado pelo TCU e salta aos
olhos a partir da s anlise de seus textos (1.646/2.037 7 e 8 volumes), tais projetos no passavam de modelos
estereotipados, nos quais se alteravam dados mnimos,
especialmente a data e o nome do municpio, sendo apresentado como um projeto novo, para justificar o pagamento de vultosa quantia por cada um deles por parte do MMA/
SRH. Quer dizer: pseudoprojetos, que, alm de fraudulentos, no atingiram, repita-se, sua finalidade, em detrimento de toda a Federao, como bem acentuou o TCU (v. fl.
119, 1 volume).

Com efeito, o fato dos documentos elaborados pela Fundao


serem praticamente idnticos, alterando-se apenas o nome do
municpio com pequenos ajustes, indica que o MMA/SRH poderia
bem haver contratado apenas cinco formulrios-modelo, remetendo

214

s prefeituras os arquivos digitais para que estas providenciassem o ajuste realidade local.
No h como desconsiderar que os fatos narrados resultaram
sim em prejuzo ao errio, afrontando os princpios constitucionais
que informam a Administrao Pblica, notadamente os da eficincia, impessoalidade e moralidade.
No caso, flagrante a presena do elemento subjetivo, da mf direcionada obteno de vantagem em detrimento do patrimnio pblico por parte de RUI MELO CARVALHO, que recebeu a
documentao, acompanhou e atestou a idoneidade e o cumprimento das metas do convnio, quando teria o dever, na qualidade
de consultor, de rejeit-las pelos diversos vcios apontados, configurando os atos de improbidade descritos no art. 10, caput, e inciso XI, e art. 11, caput, todos da Lei n 8.429/92.
Por sua vez, no que atine FUNDAO PROFESSOR JOO
RAMOS PEREIRA DA COSTA e seu representante JOO RAMOS
PEREIRA DA COSTA, penso que o Ministrio Pblico Federal no
se desincumbiu do nus probatrio que lhe atribudo.
Inexiste prova nos autos de que JOO RAMOS PEREIRA DA
COSTA tenha enriquecido ilicitamente ou obtido proveito pessoal
dos convnios realizados com o MMA/SRH, nem de que tenha
participado de fraude com o fim especfico de lesar o errio.
Ao contrrio, consta do processo que era RUI MELO DE CARVALHO e seus assessores que compareciam periodicamente na
sede da Fundao Joo Ramos para pessoalmente preparar os
procedimentos licitatrios e a documentao relativa aos citados
projetos. Tambm era o prprio representante do MMA que negociava a liberao dos recursos em Braslia e mantinha contato com
as prefeituras.
Neste particular, note-se que o acusado FRANCISCO PESSOA FURTADO ao prestar esclarecimentos ao Ministrio Pblico
Federal (Termo de Declarao n 377/04 no Processo Administrativo n 0.15.000.000113/2004-14, fls. 471/472), autorizou a quebra
de seu sigilo bancrio e fiscal, demonstrando boa-f e o intuito de
colaborar com a investigao.

215

Na verdade, o que se observa que o FRANCISCO PESSOA


FURTADO, professor aposentado da Universidade do Cear e presidente da FUNDAO, foi induzido e ludibriado por RUI MELO
CARVALHO, dito servidor do MMA (quando era somente consultor), a abrir espao da Fundao Prof. Joo Ramos Pereira para
difuso de projetos relacionados ao Meio Ambiente.
Cuidando-se de aplicao e incidncia de norma restritiva de
direitos, a aplicao das sanes cominadas pela Lei 8.429/92 demanda a comprovao da m-f, da vontade do agente dirigida
obteno de resultado ilcito. Caberia ao Ministrio Pblico Federal resgatar o onus probandi de que FRANCISCO PESSOA FURTADO agiu com dolo, mas no o fez.
Nessa seara, destaco que o objetivo da lei de improbidade
punir o gestor desonesto, e no aquele inbil. A improbidade administrativa que d ensejo responsabilizao correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de m-f, ou caracterizado pela imoralidade qualificada do agir.
Isto porque, partilho de entendimento de que para a caracterizao do ato como de improbidade administrativa foroso que
se vislumbre m-f por parte do administrador, seno a ilegalidade
se resolve apenas pela anulao do ato.
Confira-se a jurisprudncia:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL
PBLICA. IMPROBIDADE. CONVNIO COM MUNICPIO.
RECURSOS DO FNDE. CONDUTA TIPIFICADA NO ART.
10 DA LEI N 8.429/92. RESPONSABILIDADE CIVIL E
ADMINISTRATIVA DA EMPRESA. LEI N 12846/2013.
I. O MINISTRIO PBLICO FEDERAL insurge-se contra
sentena que julgou parcialmente procedente ao de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput, da
Lei n 8.429/92, para condenar Macro Shopping Ltda. ao
ressarcimento integral do dano e devoluo dos valores
indevidamente incorporados, na importncia de R$
79.081,50; pagamento de multa civil em uma vez ao valor
do dano, e na proibio de contratar com o Poder Pblico
ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pes-

216

soa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de


cinco anos, julgando improcedente o pedido quanto aos
demais rus.
(...)
VIII. O objetivo da lei de improbidade punir o gestor desonesto, e no aquele inbil. A improbidade
administrativa que d ensejo responsabilizao
correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de m-f,
ou caracterizado pela imoralidade qualificada do agir.
Isto porque, para a caracterizao do ato como de
improbidade administrativa foroso que se vislumbre m-f por parte do administrador, seno a ilegalidade se resolve apenas pela anulao do ato.
IX. Apelao improvida.
(PROCESSO: 00000050220104058502, AC566618/SE,
RELATORA: DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI, Quarta Turma, JULGAMENTO: 18/02/
2014, PUBLICAO: DJe 20/02/2014 - Pgina 184)
AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELAO. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO. INEXISTNCIA DA PRTICA DE ATO DE IMPROBIDADE. MERA
IRREGULARIDADE FORMAL NA PRESTAO DE CONTAS DE RECURSOS FEDERAIS REPASSADOS A MUNICPIO. AUSNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO NA
CONDUTA DO RU. MANUTENO DO DECISUM.
1. A assinatura da Anotao de Responsabilidade
Tcnica do CREA (ART) e do Termo de Recebimento
Definitivo da obra por engenheiros distintos deve ser
considerada mera irregularidade formal na prestao de contas dos recursos federais repassados ao
municpio, no tendo o condo de caracterizar, por
si s, a prtica de ato de improbidade administrativa, sobretudo quando no ficou comprovado o elemento subjetivo na conduta do ru, ou seja, o dolo
de afrontar os princpios da Administrao Pblica e
de causar dano ao errio. Precedentes do STJ.
2. Apelao no provida.
(PROCESSO: 200980010008545, AC554863/AL, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LZARO GUIMARES, Quarta Turma, JULGAMENTO: 17/12/2013, PUBLICAO: DJe 19/12/2013)

217

Reconhecida a ocorrncia de fato que tipifica improbidade


administrativa em relao a RUI MELO CARVALHO, cumpre aplicar a correspondente sano. Para tal efeito, no est o magistrado obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas
no art. 12 da Lei n 8.429/92, podendo fix-las e dos-las segundo
a natureza, a gravidade e as consequncias da infrao, conforme se infere na LIA, a qual abre oportunidade de serem aplicadas
isolada ou cumulativamente as penas previstas para os atos de
improbidade administrativa.
Nesse diapaso, entendo que mostra-se desarrazoada a suspenso dos direitos polticos pelo prazo de 5 (cinco) anos, afigurando-se, a meu ver, suficiente reprimenda da conduta mproba
do recorrente, a condenao no ressarcimento integral do dano
causado no montante de R$ 2.591.464,00 (dois milhes, quinhentos e noventa e um mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais), e
a proibio de contratar com o poder pblico pelo prazo de cinco
(5) anos.
Quanto aos honorrios advocatcios, tenho por bem acolher o
apelo da defensoria pblica, isentando RUI MELO CARVALHO do
pagamento de honorrios advocatcios, por ser beneficirio da justia gratuita, posto que o disposto no art. 11, pargrafo 2, e no art.
12 da Lei n 1060/50, no sentido do sobrestamento dos autos para
adimplemento dessas verbas, enquanto perdurar o estado de carncia econmica do condenado, incompatvel com os fins sociais da lei. Aplicao do art. 5 da LICC.
Com essas consideraes:
a) Dou parcial provimento apelao de RUI MELO CARVALHO, para afastar da condenao deste a suspenso dos direitos
polticos pelo prazo de 5 (cinco) anos e o pagamento de honorrios advocatcios.
b) Dou provimento apelao da FUNDAO PROFESSOR
JOO RAMOS PEREIRA DA COSTA, e de seu representante,
FRANCISCO PESSOA FURTADO, para absolv-los da condenao.
como voto.

218

APELAO CVEL N 567.174-AL


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO


GURGEL DE FARIA
Apelante:
RETFICA ATALAIA INDSTRIA E COMRCIO LTDA.
Apelada:
FAZENDA NACIONAL
Advs./Procs.: DRS. DANIELLE TENRIO TOLEDO CAVALCANTE E OUTROS (APTE.)
EMENTA: TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL.
COMPENSAO NO DECLARADA. CONFISSO DE DVIDA. CONSTITUIO DO CRDITO
TRIBUTRIO. ART. 74, 6, DA LEI N 9.430/96.
DECADNCIA. NO OCORRNCIA. INCLUSO
ICMS NA BASE DE CLCULO DO PIS E COFINS.
LEGALIDADE RECONHECIDA. ENCARGO LEGAL. DBITO DE NATUREZA TRIBUTRIA. POSSIBILIDADE.
- Alm das formas de constituio do crdito tributrio contempladas no Cdigo Tributrio Nacional, possvel que aquela ocorra mediante o
procedimento de compensao encetado pelo
contribuinte ainda que no homologado , consoante estabelecido no art. 74 da Lei n 9.430/96,
efetivando-se o ajuste de contas a partir da
entrega da declarao em que constem os crditos utilizados e os respectivos dbitos.
- Em consonncia com o preceito legal contido
no 6 da Lei n 9.430/96, no sentido de que a
declarao de compensao constitui confisso
de dvida e instrumento hbil e suficiente para a
exigncia dos dbitos indevidamente compensados, h de ser rechaada a alegao de ocorrncia na espcie da decadncia do direito de
lanar da Fazenda Nacional, relativamente aos
crditos tributrios objetos de cobrana no bojo
do Feito Fiscal tombado sob o n 0008301-30.
2011.4.05.8000.
- Inexiste qualquer mcula nas CDAs executa219

das ou ilegalidade no procedimento de cobrana adotado pelo Fisco, tendo, ao revs, esse rgo aplicado de forma escorreita o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justia quanto legalidade da incluso do ICMS na
base de clculo do PIS e da COFINS. Inteleco
dos verbetes sumulares ns 68 e 94 do STJ.
- Versando a hiptese dos autos de Embargos
Execuo Fiscal de dvida de natureza tributria
e contendo as Certides de Dvida Ativa que lastreiam o feito executivo previso de incidncia
dos encargos legais h de se aplicar a orientao contida na Smula 168 do extinto Tribunal
Federal de Recursos: O encargo de 20%, do
Decreto-Lei 1.025, de 1969, sempre devido nas
execues fiscais da Unio e substitui, nos embargos, a condenao do devedor em honorrios advocatcios, devendo, portanto, ser refutada a alegada inconstitucionalidade dessa verba.
- Apelao desprovida.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que figuram
como partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma do
Tribunal Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, negar
provimento apelao, nos termos do relatrio, do voto do Relator
e das notas taquigrficas constantes dos autos, que passam a
integrar o presente julgado.
Recife, 29 de maio de 2014. (Data de julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE
FARIA - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO
GURGEL DE FARIA:
Trata-se de apelao de sentena que julgou improcedentes
os embargos execuo manejados por RETFICA ATALAIA IN220

DSTRIA E COMRCIO LTDA. nos autos da ao fiscal movida


pela Fazenda Nacional, fixando-lhe, ainda, a condenao a ttulo
de honorrios advocatcios no montante de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).
Em seu recurso (fls. 649/672), sustenta a parte apelante a reforma in totum do provimento adversado (fls. 637/646), asseverando, para tanto, que manejou os embargos execuo fiscal
objetivando a anulao de dbitos diversos consubstanciados em
Certides de Dvida Ativa cobrados pela Fazenda Nacional no feito
executivo tombado sob o nmero 0008301-30.2011.4.05.8000, cujo
montante corresponde a cerca de R$ 188.936,75 (cento e oitenta e
oito mil, novecentos e trinta e seis reais e setenta e cinco centavos).
Sustenta que os dbitos acima aludidos so decorrentes de
compensaes protocoladas entre os anos de 2004 e 2006, com
crditos transferidos por terceiros (Mendo Sampaio S/A), e que
houve a desconsiderao das sobreditas compensaes por parte da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Alagoas DRFB/
AL , sob o fundamento de inocorrncia de decadncia para promoo dos respectivos lanamentos, o que, ao seu sentir, afigurase equivocado, tendo em conta a configurao da extino dos
dbitos, dada a inexistncia de lanamento de ofcio na hiptese.
Aduz que se mostra acertada a qualificao das compensaes como no declaradas, com base no disposto nos 12, II, d,
e 13 do art. 74 da Lei n 9.430/96, sendo, pois, inequvoca a redao do 13 do art. 74 da citada norma no sentido de reconhecer
que a compensao, tida por no declarada, no hbil constituio do crdito tributrio, pois no incide a previso do 6 do
mesmo dispositivo legal.
Assevera, desse modo, que patente a ilegalidade na hiptese em apreo, sobretudo porque demonstrado que houve a cobrana de dbitos tributrios em que includo, indevidamente, o
ICMS na base de clculo do PIS e da COFINS, alm de efetivar
exigncia inconstitucional do encargo legal de 20% sobre o valor
da dvida.
Contrarrazes (cf. fls. 675/689).
o relatrio.
221

VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO
GURGEL DE FARIA (Relator):
Aps compulsar os autos, tenho que no assiste direito parte apelante.
A controvrsia presente na espcie reside em aferir se a compensao tida por no declarada, a teor da definio traada pelo
art. 74, 12, da Lei 9.430/96, pode ou no ser reputada como confisso de dvida.
Convm observar que, alm das formas de constituio do
crdito tributrio contempladas no Cdigo Tributrio Nacional,
possvel que aquela ocorra mediante o procedimento de compensao encetado pelo contribuinte, consoante estabelecido no art.
74 da Lei n 9.430/96.
de se ver que a autorizao constante na sobredita lei, no
sentido de possibilitar ao contribuinte possuidor de dbito tributrio e com crdito a receber a devida compensao com o Fisco,
em um verdadeiro ajuste de contas, no tem o condo de extinguir em definitivo o crdito tributrio, consoante se infere do 2 do
art. 74 da Lei n 9.430/96
Em outros termos: a declarao de compensao ficar sujeita devida conferncia por parte do rgo de Administrao Tributria, estando a extino definitiva do crdito tributrio, desse
modo, condicionada ulterior condio resolutiva, qual seja, a efetiva homologao, nos moldes do 2 do art. 74 da citada norma1.
Dito isso, cumpre asseverar que o crdito lanado pelo contribuinte para o fim de t-lo compensado, ainda que no ultimada tal
providncia por incidir qualquer das hipteses constantes do art.
74, 12, da Lei n 9.430/96 , e estando presentes todas as infor-

Art. 74, 2, Lei n 9.430/96:

2 A compensao declarada Secretaria da Receita Federal extingue o


crdito tributrio, sob condio resolutria de sua ulterior homologao. (Includo pela Lei n 10.637, de 2002)

222

maes necessrias para o Fisco, haver de se considerar devidamente constitudo.


Ora, imperioso observar o preceito legal contido no 6 da Lei
n 9.430/96, no sentido de que a declarao de compensao
constitui confisso de dvida e instrumento hbil e suficiente para a
exigncia dos dbitos indevidamente compensados.
No me convence, portanto, a tese sustentada pela parte apelante, no sentido de que a incidncia do 12 do art. 74 da norma
em comento o qual restou aplicado na espcie2 , tem o condo
de afastar todas as consequncias previstas nos 2 e 5 ao
11, do referido artigo, inclusive a possibilidade de se considerar a
declarao de compensao como confisso dos dbitos fiscais,
porquanto tais informaes no podem ser simplesmente desconsideradas pelo Fisco, cabendo-lhe, ao revs, impulsionar o trmite
de cobrana, tal qual ocorrido no caso em tela.
Nesse passo, foroso rechaar a alegada ocorrncia da decadncia do direito de lanar da Fazenda Nacional, relativamente
aos crditos tributrios objetos de cobrana no bojo do Feito Fiscal tombado sob o n 0008301-30.2011.4.05.8000, eis que efetivamente constitudo o crdito tributrio.
Ressente-se, pois, de argumento vlido a alegao de que
deveria ter o fisco procedido ao lanamento de ofcio, quando
consabido que tal hiptese de aperfeioamento da obrigao tributria possui requisitos distintos do lanamento por homologao,
sendo essa a prtica mais adotada pela Administrao Tributria.
No procede, outrossim, a verberada ocorrncia de vcio procedimental, vale dizer: inexistiu na hiptese qualquer mcula nas
CDAs executadas ou ilegalidade no procedimento de cobrana
adotado pelo Fisco, tendo, em verdade, esse rgo aplicado de
forma escorreita o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justia quanto legalidade da incluso do ICMS na base de

2
Imperioso destacar que as decises administrativas das compensaes
tidas por no declaradas, com base no 12 do art. 74 da Lei n 9.430/96,
decorreram do no acolhimento da existncia em favor do contribuinte do pretendido crdito-prmio IPI.

223

clculo do PIS e da COFINS, consoante h muito assentado nos


verbetes sumulares n 68 e 94 do STJ3, 4.
No se afigura adequado acoimar de ilegal a medida administrativa consistente em remeter para cobrana um crdito fazendrio legtimo, quando verificada ausente qualquer respaldo para o
abatimento mediante compensao, como na espcie.
Cumpre, por fim, analisar a insurgncia manifestada em relao cobrana do encargo legal.
de se ver que, versando a hiptese dos autos de embargos
execuo fiscal de dvida de natureza tributria, e contendo as
Certides de Dvida Ativa que lastreiam o feito executivo previso
de incidncia dos encargos legais (cf. fls. 87/142), h de se aplicar
a orientao contida na Smula 168 do extinto Tribunal Federal de
Recursos: O encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969,
sempre devido nas execues fiscais da Unio e substitui, nos
embargos, a condenao do devedor em honorrios advocatcios,
devendo, portanto, ser refutada a alegada inconstitucionalidade
dessa verba.
Diante dessas consideraes, nego provimento apelao.
como voto.

Smula 68- A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de clculo do PIS.

Smula 94 - A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de clculo do

PIS.

224

APELAO CRIMINAL N 10.695-PE


Relator:
Apelantes:
Apelado:
Repte.:

DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO FIALHO


MOREIRA
ADELDO JOS DA SILVA E HERMENEGILDO DE
MELO SANTANA
MINISTRIO PBLICO FEDERAL
DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTRAO DE AREIA EM REA DE ASSENTAMENTO DO INCRA. CRIMES AMBIENTAL E DE
USURPAO (ARTS. 55 DA LEI N 9.605/98, E 2
DA LEI N 8.176/91). CONCURSO FORMAL IMPRPRIO E CONTINUIDADE DELITIVA (CP,
ARTS. 70 E 71). NO DERROGAO DO ART.
2 DA LEI N 8.176/91 PELO ART. 55 DA LEI N
9.608/95. TUTELA PENAL A BENS JURDICOS
DISTINTOS. PRESCRIO PELA PENA EM ABSTRATO E RETROATIVA. INAPLICABILIDADE DA
LEI N 12.334/2010 S CONDUTAS DELITIVAS
PRATICADAS ANTES DE SUA VIGNCIA. EXTENSO, DE OFCIO, DOS EFEITOS DA PRESCRIO A RU NO APELANTE (CPP, ART. 580).
ERRO DE TIPO, ESTADO DE NECESSIDADE,
AUSNCIA DE JUSTA CAUSA E EXCESSO NA
APLICAO DA PENA DE MULTA NO CONFIGURADOS. READEQUAO DAS PENAS APLICADAS. INCOMPATIBILIDADE DA PENA DE RECUPERAO DO MEIO AMBIENTE DEGRADADO COM O RECONHECIMENTO DA PRESCRIO DO CRIME AMBIENTAL. EXCLUSO DO
AUMENTO DE PENA DECORRENTE DO CONCURSO FORMAL. APELAO IMPROVIDA.
- Apelao contra sentena que julgou procedente a pretenso deduzida na denncia para condenar os apelantes pela prtica dos crimes dos
arts. 55 da Lei n 9.608/98, e 2 da Lei n 8.176/91,
em concurso formal e continuidade delitiva,
225

pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 6 (seis)


meses e 20 (vinte) dias de deteno, a ser cumprida em regime aberto, para ambos os apelantes, e pena de multa equivalente a 1,55 (um vrgula cinquenta e cinco) salrios mnimos, para o
primeiro apelante, e correspondente a 26,3 (vinte e seis vrgula trs) salrios mnimos para o
segundo apelante.
- Substituio das privativas de liberdade impostas a cada ru por duas restritivas de direito, a
primeira de prestao de servios comunidade e a segunda de prestao pecuniria. As penas de prestao de servios comunidade para
ambos os rus consiste na recuperao da rea
degradada, mediante apresentao de projeto
aprovado pelo IBAMA, com o objetivo de recomposio das reas impactadas, a ser executado
pelo ru dentro do prazo da condenao, na forma do art. 8, I, c/c o art. 9, ambos da Lei n 9.605/
98. As penas de prestao pecuniria foram fixadas em periodicidade mensal, pelo prazo da pena
privativa de liberdade, nas quantias de R$ 50,00
(cinquenta reais) para o primeiro apelante e de
R$ 200,00 (duzentos) para o segundo recorrente, a serem revertidas em favor de entidade a ser
definida na audincia admonitria.
- Alegaes de a) erro de tipo por ausncia de
dolo; b) derrogao do crime do art. 2 da Lei n
8.176/91 pelo delito do art. 55 da Lei n 9.605/98;
c) ausncia de prova da autoria em relao ao
segundo apelante; d) estado de necessidade em
relao ao primeiro apelante; e de e) excesso na
aplicao da pena de multa no que tange ao segundo recorrente.
- Ausncia de derrogao do delito de usurpao (art. 2 da Lei n 8.176/91) pelo crime ambiental (art. 55 da Lei n 9.605/98), tendo em vista
que a tutela penal visa a proteo de bens jurdicos distintos (patrimnio e meio ambiente). Pre226

cedentes do STJ. Ressalva do posicionamento


em contrrio do relator.
- Praticados os crimes do art. 55 da Lei n 9.605/
98, e art. 2 da Lei n 8.176/91 mediante uma s
ao, a hiptese de concurso formal imprprio
ou imperfeito, tendo em vista que ambos os crimes s admitem a modalidade dolosa. O fato de
ter sido aplicada a causa de aumento de 1/6 (um
sexto) sobre a pena do crime mais grave, a demonstrar a opo do julgador pelo concurso formal prprio, no autoriza o reconhecimento da
atipicidade da conduta do crime menos grave.
- No se verificando a presena de causas impeditivas ou suspensivas da prescrio (Lei 9.099/
95, art. 89, 6; CPP, arts. 92, 93, 116, 386, III, 366
e Smula 415 do STJ, e 368; CF, art. 53, 3 a
5), de causas gerais (CP, arts. 14, inciso II e pargrafo nico, 16, 21, parte final, 24, 2, 26, pargrafo nico, 28, 2, e 29, 1) ou especiais de
diminuio de pena, nem de causas gerais (CP,
art. 29, 2, parte final) ou especiais de aumento
de pena, tampouco do redutor da menoridade
ou maioridade senil (CP, art. 115), nem sendo
possvel computar no clculo da prescrio o
aumento de pena resultante do concurso formal
(art. 70) e do crime continuado (CP, art. 71), o
clculo da prescrio dever observar o limite
da pena aplicado na primeira fase da individualizao da pena.
- s condutas delituosas praticadas antes de 6/
5/2010, no se aplica a Lei n 12.334/2010, que alterou o prazo prescricional do inciso VI do art.
109 do Cdigo Penal de 2 (dois) para 3 (trs) anos
e extinguiu a possibilidade do reconhecimento
da prescrio retroativa entre a data do fato e a
data do recebimento da denncia.
- Reconhecimento da prescrio da pretenso
punitiva retroativa em favor de ambos os apelantes, integralmente no que tange ao crime do
227

art. 55 da Lei n 9.605/98, haja vista o transcurso


de prazo superior a 2 (dois) anos entre a data
do(s) fato(s) e a data do recebimento da denncia. Prejudicado o exame da apelao quanto s
questes atinentes ao crime ambiental.
- Reconhecimento da prescrio retroativa apenas quanto primeira das quatro condutas delitivas apuradas, em relao ao crime do art. 2 da
Lei n 8.176/92, em favor do primeiro apelante,
tendo em vista o transcurso de prazo superior a
4 (quatro) anos entre a data do(s) fato(s) e a data
do recebimento da denncia.
- Em que pese a divergncia jurisprudencial antiga e atual entre STF e STJ, inclusive internamente, deve ser admitida, em respeito ao princpio da igualdade, desde que em situaes especficas: (a) ausncia de materialidade do fato; (b)
atipicidade do comportamento do agente; (c)
descaracterizao da natureza infracional do ato
objeto da imputao penal; e (d) configurao
de causa extintiva de punibilidade; a extenso,
de ofcio, aos corrus no apelantes, inclusive
os que tiveram contra si operados os efeitos
preclusivos da coisa julgada, os efeitos da deciso favorvel aos apelantes, tendo em vista que
o reconhecimento da prescrio retroativa tem
por fundamento motivos que no so de carter
exclusivamente pessoal.
- No se exige, para caracterizao do dolo sobre
elemento essencial do tipo (art. 2 da Lei n 8.176/
91), o pleno conhecimento de que a matria prima areia pertence ao ente pblico denominado Unio, mas to somente que o agente saiba
que a areia um bem pblico, sendo tal conhecimento fruto da conscincia de que o referido bem
no lhe pertence nem a qualquer particular. Diversas aes anteriores empreendidas na rea pelo
INCRA e DNPM e pelas Polcias Federal e Militar.
No acolhimento da alegao de erro de tipo.
228

- Tendo o ru afirmado que h 8 (oito) anos trabalha com a extrao de areia, e uma vez constatado que o caminho apreendido no local da
extrao irregular estava carregado de areia retirada do assentamento, conforme apurado em
laudo pericial, e que tal veculo era conduzido por
seu filho, no h como acolher a alegao de falta de provas para a condenao pela prtica do
crime descrito no art. 2 da Lei n 8.176/91.
- Se o prprio ru afirmou em Juzo que sua renda era formada pelo cultivo de verduras e frutas
e complementada com recursos oriundos de
bicos, e que preferia explorar areia do que trabalhar para os outros, fazendo bicos, no se
encontrava presente o perigo atual e inevitvel
exigido para a caracterizao do estado de necessidade.
- A fixao do dia-multa em 1/2 (meio) salrio
mnimo levou em considerao a condio econmica do ru, por ser este detentor de renda
mensal de aproximadamente R$ 12.000,00 (doze
mil reais), no havendo assim violao proporcionalidade, uma vez que para os demais, o diamulta foi fixado em 1/30 e 1/10 do salrio mnimo vigente na data do fato, tendo em vista que
suas rendas variam entre 1 (um) e 2 (dois) salrios mnimos.
- Extinta a punibilidade dos crimes praticados em
concurso formal, deve ser excludo da dosimetria
o aumento de 1/6 (um sexto) incidente sobre a
pena provisria definida para os crimes do art.
2 da Lei n 8.176/91.
- A extino da punibilidade do crime do art. 2
da Lei n 8.176/91 praticado pelo primeiro apelante no dia 23/02/2007, deve repercutir proporcionalmente sobre o clculo de sua pena, devendo ainda ser revista a pena de prestao de servios comunidade aplicada a ambos os apelantes, ante a prescrio do crime ambiental, do
229

que resulta inadequada a obrigatoriedade de recuperao da rea degradada, nos termos do art.
8, I, c/c o art. 9, ambos da Lei n 9.605/98.
- Pena privativa de liberdade definitiva pela prtica, pelo primeiro apelante, do delito tipificado
no art. 2 da Lei n 8.176/91, em pelo menos trs
oportunidades (23/07/2007, 29/12/2007 e 22/09/
2008) reduzida de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses
de deteno para 1 (um) ano de deteno, em
regime aberto, fruto da reduo proporcional da
causa de aumento da continuidade no patamar
de 1/3 para 1/5 (AgRg no REsp 1419242/PR, Rel.
Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 30/04/2014) e da excluso da causa de aumento de 1/6 em razo do
concurso formal.
- Pena de multa pela prtica, pelo primeiro apelante, do delito tipificado no art. 2 da Lei n 8.176/
91 reduzida de 46,6 (quarenta e seis vrgula seis)
dias-multa para 34 (trinta e quatro) dias-multa,
fruto da reduo proporcional da pena privativa
de liberdade, ficando em 1 (um) salrio mnimo.
- Pena privativa de liberdade definitiva pela prtica, pelo segundo apelante, do delito tipificado
no art. 2 da Lei n 8.176/91, praticado em 22/09/
2008, reduzida de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20
(vinte) dias de deteno para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de deteno, em regime aberto, fruto
da excluso da causa de aumento de 1/6 em razo do concurso formal.
- Pena de multa pela prtica, pelo segundo apelante, do delito tipificado no art. 2 da Lei n 8.176/
91 reduzida de 52,6 (cinquenta e dois vrgula seis)
dias-multa para 46 (quarenta e seis) dias-multa,
fruto da reduo proporcional da pena privativa
de liberdade, ficando em 23 (vinte e trs) salrios mnimos.
- Pena privativa de liberdade definitiva pela prtica, pelo terceiro ru no recorrente, do delito
230

tipificado no art. 2 da Lei n 8.176/91, praticado


em 22/09/2008, reduzida de 1 (um) ano, 6 (seis)
meses e 20 (vinte) dias de deteno para 1 (um)
ano e 4 (quatro) meses de deteno, fruto da excluso da causa de aumento de 1/6 em razo do
concurso formal.
- Pena de multa pela prtica, pelo terceiro ru
no recorrente, do delito tipificado no art. 2 da
Lei n 8.176/91 reduzida de 52,6 (cinquenta e dois
vrgula seis) dias-multa para 46 (quarenta e seis)
dias-multa, fruto da reduo proporcional da
pena privativa de liberdade, ficando em 23 (vinte
e trs) salrios mnimos.
- Substituio da pena privativa de liberdade imposta ao primeiro apelante, por apenas uma restritiva de direitos, nos termos do art. 44, 2, do
Cdigo Penal, de modo a prevalecer a prestao
de servios comunidade, junto a instituio a
ser definida pelo juzo da execuo, razo de 1
(uma) hora por dia de condenao, pelo prazo
de durao da pena privativa de liberdade.
- Substituio da pena privativa de liberdade imposta ao segundo apelante por duas restritivas
de direito, nos termos do art. 44, 2, do Cdigo
Penal, sendo a primeira, de prestao de servios comunidade, junto instituio a ser definida pelo juzo da execuo, razo de 1 (uma)
hora por dia de condenao, pelo prazo de durao da pena privativa de liberdade, e a segunda,
de prestao pecuniria, fixada na quantia de R$
177,00 (cento e setenta e sete reais), a ser revertida em favor de entidade a ser escolhida por
ocasio da audincia admonitria.
- Substituio da pena privativa de liberdade, imposta ao terceiro ru no apelante, por duas restritivas de direito, nos termos do art. 45, 2, do
Cdigo Penal, sendo a primeira de prestao de
servios comunidade, junto a instituio a ser
definida pelo juzo da execuo, razo de 1
231

(uma) hora por dia de condenao, pelo prazo


de durao da pena privativa de liberdade, e a
segunda, de prestao pecuniria fixada na quantia de R$ 87,00 (oitenta e sete reais), a ser revertida em favor de entidade a ser escolhida por
ocasio da audincia admonitria.
- Custas processuais a serem suportadas proporcionalmente pelos rus, pro rata.
- No fixao do valor mnimo para reparao
do dano, em face da inexistncia de elementos
suficientes para tanto.
- Apelao parcialmente provida.
ACRDO
Vistos etc., decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, unanimidade, reconhecer a prescrio retroativa em favor dos apelantes, em relao ao crime do art. 55 da Lei
n 9.608/98, estendendo-a em favor do corru, com a readequao das penas aplicadas em face do crime capitulado no art. 2 da
Lei 8.176/91, dando parcial provimento apelao, nos termos do
voto do relator, na forma do relatrio e notas taquigrficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 29 de maio de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO FIALHO MOREIRA - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO FIALHO MOREIRA:
Trata-se de apelao interposta por ADELDO JOS DA SILVA
e HERMENEGILDO DE MELO SANTANA (fls. 240 e 248/254) contra sentena do Juzo da 4 Vara Federal da Seo Judiciria de
Pernambuco (fls. 218/229), que julgou procedente a pretenso
deduzida na denncia para condenar os apelantes pela prtica dos
crimes dos arts. 55 da Lei n 9.608/98 e 2 da Lei n 8.176/9, em

232

concurso formal e continuidade delitiva, pena privativa de liberdade de 1 (um) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de deteno,
a ser cumprida em regime aberto, para ambos os apelantes, e
pena de multa equivalente a 1,55 (um vrgula cinquenta e cinco)
salrios mnimos, para o primeiro apelante, e correspondente a
26,3 (vinte e seis vrgula trs) salrios mnimos para o segundo
apelante.
As penas privativas de liberdade impostas a cada ru foram
substitudas por duas restritivas de direito, a primeira de prestao
de servios comunidade e a segunda de prestao pecuniria.
As penas de prestao de servios comunidade para ambos os
rus consiste na recuperao da rea degradada, mediante apresentao de projeto aprovado pelo IBAMA, com o objetivo de recomposio das reas impactadas, a ser executado pelo ru dentro do prazo da condenao, na forma do art. 8, I, c/c o art. 9,
ambos da Lei n 9.605/98. As penas de prestao pecuniria foram fixadas em periodicidade mensal, pelo prazo da pena privativa
de liberdade, nas quantias de R$ 50,00 (cinquenta reais) para ADELDO JOS DA SILVA e de R$ 100,00 (cem reais) para HERMENEGILDO DE MELO SANTANA, a serem revertidas em favor de
entidade a ser definida na audincia admonitria.
Em suas razes recursais, os apelantes defendem, em sntese, a) erro de tipo por ausncia de dolo; b) derrogao do crime do
art. 2 da Lei n 8.176/91 pelo delito do art. 55 da Lei n 9.605/98; c)
ausncia de prova da autoria em relao ao ru HERMENEGILDO
DE MELO SANTANA; d) estado de necessidade em relao ao
acusado ADEILDO JOS DA SILVA; e e) excesso na aplicao da
pena de multa em relao ao ru HERMENEGILDO DE MELO
SANTANA.
A acusao ofereceu contrarrazes ao recurso de apelao,
pugnando pelo seu total improvimento (fls. 256/261).
A Procuradoria Regional da Repblica, por sua vez, ofereceu
parecer opinando pelo reconhecimento da prescrio retroativa em
relao ao delito do art. 55 da Lei n 9.605/98, em favor dos trs
rus, e pelo no provimento da apelao (fls. 263/268).
No sendo hiptese de recurso que necessite de reviso, porquanto a pena privativa de liberdade cominada foi deteno, nos
233

termos do Regimento Interno desta Corte, determinei a incluso


do feito em pauta para o julgamento.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ROGRIO FIALHO MOREIRA (Relator):
O Ministrio Pblico Federal ofereceu denncia em desfavor
de ADEILDO JOS DA SILVA, VANILDO LUIZ DO NASCIMENTO,
JOS RIBEIRO LEMOS e HERMENEGILDO DE MELO SANTANA, imputando-lhes a prtica dos ilcitos penais descritos no art.
55 da Lei n 9.608/98 e no art. 2 da Lei n 8.176/91, em concurso
de crimes (concurso formal e crime continuado), por terem procedido, em diversas oportunidades, extrao de areia em rea do
Assentamento Ubu, localizado no Municpio de Goiana/PE, sem a
obteno das licenas ambiental e mineral.
Narra a pea acusatria que ADEILDO JOS DA SILVA, possuidor da parcela n 37 do Loteamento Ubu, alegando no possuir
meios para desenvolver a agricultura na rea, passou a extrair areia
de sua parcela desde o ano de 2006, vendendo-a a terceiros ao
valor de R$ 40,00 (quarenta reais) a carrada (caminho cheio) e
de R$ 5,00 (cinco reais) por carregador, chegando a fornecer areia
para at 4 (quatro) caminhes por dia, sem qualquer autorizao.
Discorre a denncia que HERMENEGILDO DE MELO SANTANA admitiu que realizava a extrao de areia do assentamento
de forma reiterada, sendo ele o proprietrio do caminho placa
ABZ-1572, dirigido por seu filho Eduardo de Melo Santana e utilizado para o transporte de areia para revenda ao Armazm Jardim
Jordo. Segundo a acusao, o referido veculo teria sido encontrado, em 22/09/2008, carregado de areia extrada irregularmente
da parcela cujo possuidor ADEILDO JOS DA SILVA.
No curso do processo houve o falecimento do ru VANILDO
LUIZ DO NASCIMENTO, tendo a sentena declarado a extino
da punibilidade com fundamento no art. 107, inciso I, do Cdigo
Penal. O ru JOS RIBEIRO LEMOS no recorreu da sentena
condenatria.

234

Entendendo haver provas suficientes da prtica do ilcito e de


sua autoria, o Juzo de origem proferiu sentena condenando os
rus s penas do art. 55 da Lei n 9.605/98, e do art. 2 da Lei n
8.176/91, em concurso formal e continuidade delitiva, com a substituio das penas privativas de liberdade por restritivas de direito.
Feitas essas observaes, passo ao exame da alegao de
derrogao do art. 2 da Lei n 8.176/91 pelo art. 55 da Lei n 9.605/
98.
DA AUSNCIA DE DERROGAO DO DELITO DE USURPAO (ART. 2 DA LEI N 8.176/91) PELO CRIME AMBIENTAL
(ART. 55 DA LEI N 9.605/98)
Sustentam os rus que a sentena no considerou a existncia de concurso formal (CP, art. 70) entre o crime do art. 55 da Lei
n 9.605/98 e o delito do art. 2 da Lei n 8.172/91, limitando-se
reconhecer a continuidade delitiva (CP, art. 71), razo pela qual
teria computado o acrscimo apenas desta ltima modalidade de
concurso de crimes. Partindo dessa premissa, defendem a impossibilidade da dupla punio, na medida em que os tipos penais
descreveriam a mesma conduta.
V-se claramente dos itens 112 a 114 da sentena, a seguir
transcritos, que, na individualizao da pena, levou-se em conta
tanto o concurso formal quanto a continuidade delitiva:
112. Constato, em primeiro lugar, no tocante ao ru
ADEILDO, a incidncia da causa de aumento prevista no art. 71 do Cdigo Penal, em virtude da continuidade delitiva.
113. Destarte, considerando que a conduta do ru ADELDO JOS DA SILVA se repetiu em pelo menos quatro oportunidades (23.02.2007, 23.07.2007, 29.12.2007 e
22.09.2008), a pena aplicada para cada delito dever ser
acrescida da frao de 1/3, assim resultando: 1 (um) e 4
(quatro) meses de deteno, pela prtica do crime descrito no art. 2 da Lei n 8.176/91, e de 8 (oito) meses de
deteno, pela prtica do crime ambiental previsto no art.
55 da Lei n 9.605/98.
114. Ademais, constato em relao aos trs rus a
existncia de causa de aumento de pena prevista na

235

parte geral do Cdigo Penal (art. 70, primeira parte),


pelo que aplico a mais grave das penas cabveis (aquela
pertinente ao crime previsto no art. 2 da Lei n 8.176/91,
aumentada de 1/6 (um sexto), o que perfaz:
a) Para ADELDO JOS DA SILVA: um total de 1 (um)
ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de deteno.
b) Para JOS RIBEIRO LEMOS: um total de 1 (um) ano, 6
(seis) meses e 20 (vinte) dias de deteno.
c) Para HERMENEGILDO DE MELO SANTANA: um total
de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de deteno.

importante ressaltar que o equvoco cometido pela magistrada ao considerar que a hiptese seria de concurso formal perfeito (exasperao da pena do crime mais grave), no afasta a
prtica dolosa de ambos os crimes. Explico: o concurso de crimes formal porque o agente pratica apenas uma conduta, mas
no poderia ser perfeito porque os tipos do art. 55 da Lei n 9.605/
98 e do art. 2 da Lei n 8.176/91 no admitem a conduta culposa.
Estando, pois, o magistrado diante de concurso de crimes de
tipos exclusivamente dolosos, no haveria como, pelo menos em
princpio, deixar de aplicar as regras do concurso formal imprprio. Significa dizer que, no admitir a existncia de desgnios autnomos, seria o mesmo que afastar o dolo de uma das condutas,
o que levaria atipicidade de uma das condutas.
Chega-se a essas concluses a partir do magistrio de Cezar
Roberto Bitencourt em seu Tratado de Direito Penal, Vol. 1, 14
edio, pg. 644:
3.2 Concurso Formal
Ocorre o concurso formal quando o agente, mediante uma
s conduta (ao ou omisso), pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no. Nessa espcie de concurso h
unidade de ao e pluralidade de crimes. Assim, para que
haja concurso formal necessrio que exista uma s conduta, embora possa desdobrar-se em vrios atos, que so
os segmentos em que esta se divide. O concurso formal
pode ser prprio (perfeito), quando a unidade de comportamento corresponder unidade interna de vontade do agen-

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te, isto , o agente deve querer realizar apenas um crime,


obter um nico resultado danoso. No devem existir na
expresso do Cdigo desgnios autnomos.
Mas o concurso formal tambm poder ser imprprio (imperfeito). Nesse tipo de concurso, o agente deseja a realizao de mais de um crime, tem conscincia e vontade
em relao a cada um deles. Ocorre aqui o que o Cdigo
Penal chama de desgnios autnomos, que se caracteriza pela unidade de ao e multiplicidade de determinao
de vontade, com diversas individualizaes. Os vrios eventos, nesse caso, no so apenas um, perante a conscincia e a vontade, embora sejam objeto de uma nica ao.

A regra do concurso formal prprio foi mais benfica aos apelantes, e no tendo havido recurso da acusao, deve ser mantida, no servindo o equvoco de fundamento suficiente para afastar
o dolo de uma das condutas.
No que tange especificamente suposta derrogao do delito
de usurpao (art. 2 da Lei n 8.176/91) pelo crime ambiental (art.
55 da Lei n 9.605/98), entendo que a extrao de areia no se
enquadra no tipo do art. 2 da Lei n 8.176/91. Alm disso, considero que o art. 55 da Lei n 6.805/98 derrogou implicitamente o art. 2
da Lei n 8.176/91. Diversamente, vem entendendo o eg. Superior
Tribunal de Justia, conforme se observa a partir do seguinte julgado:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES
AMBIENTAL E CONTRA A ORDEM ECONMICA. APARENTE CONFLITO DE NORMAS. INOCORRNCIA. BENS
JURDICOS DISTINTOS. LEIS 8.176/91 E 9.605/98. ENTENDIMENTO DESTE STJ. SMULA 83/STJ. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULAS 282 E 356 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAO. AGRAVO NO PROVIDO.
1. As Turmas componentes da 3 Seo tm entendimento firme no sentido de que os arts. 55 da Lei 9.605/
98, e 2, caput, da Lei 8.176/91 protegem bens jurdicos distintos: o meio ambiente e a ordem econmica, de forma que no h falar em derrogao da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas.
237

2. O artigo 2 da Lei 8.176/91 tipifica o crime de usurpao, como modalidade de delito contra o patrimnio pblico, consistente em produzir bens ou explorar matria-prima pertencente Unio, sem autorizao legal ou em
desacordo com as obrigaes impostas pelo ttulo autorizativo, enquanto que o artigo 55 da Lei 9.605/98 tipifica o
delito contra o meio-ambiente, consubstanciado na extrao de recursos minerais sem a competente autorizao,
permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com
a obtida, sendo induvidosamente distintas as situaes
jurdico-penais (HC 35.559/SP, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ 05/02/2007).
3. Por outro vrtice, a ausncia de pronunciamento em
torno da questo contida nos dispositivos da legislao
federal invocada impede o conhecimento do recurso especial, pela falta de prequestionamento. Incidncia das Smulas 282 e 356 do STF. Ademais, a aceitao, pela jurisprudncia deste STJ, do chamado prequestionamento
implcito no socorre aos recorrentes.
4. Agravo regimental no provido.
(AgRg no AREsp 137.498/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 27/11/
2013)

Assim como a matria j se encontra pacificada no mbito do


Superior Tribunal de Justia, sigo o entendimento dominante, com
a ressalva de meu posicionamento em contrrio, devendo, portanto, ser rejeitado o argumento da derrogao da Lei n 8.176/91.
DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA
De acordo com a denncia, os rus realizaram por vrios anos
a extrao irregular de areia no Assentamento Ubu, sem autorizao do Departamento Nacional de Produo Mineral - DNPM e sem
licena ambiental expedida pelo rgo ambiental competente
(CPRH).
No obstante essa informao, a MM. Juza considerou praticados os delitos do art. 55 da Lei n 9.605/98 e do art. 2 da Lei n
8.176/91 em apenas 4 (quatro) oportunidades, cujas datas so as
seguintes: 23/02/2007, 23/07/2007, 29/12/2007 e 22/09/2008. No
tendo havido recurso da acusao em face da sentena, devem
ser estas as datas consideradas para efeito de prescrio.
238

Nos termos do Cdigo Penal, a prescrio, antes de transitar


em julgado a sentena final, comea a correr do dia em que se
consumou o delito (art. 111), sendo causas interruptivas da prescrio o recebimento da denncia ou queixa e a publicao da
sentena condenatria recorrvel (art. 117, inciso I, IV).
A denncia foi recebida em relao a todos os acusados no
dia 30/03/2011 (fls. 47/52), vindo a sentena condenatria, objeto
deste recurso, a ser publicada, em mos do escrivo, no dia 08/
03/2013 (fl. 230).
No se verifica a presena de causas impeditivas ou suspensivas da prescrio (Lei 9.099/95, art. 89, 6; CPP, arts. 92, 93,
116, 386, III, 366, e Smula 415 do STJ, e 368; CF, art. 53, 3 a
5), de causas gerais (CP, arts. 14, inciso II, e pargrafo nico, 16,
21, parte final, 26, pargrafo nico, 28, 2, e 29, 1) ou especiais
de diminuio de pena, nem de causas gerais (CP, art. 29, 2,
parte final) ou especiais de aumento de pena.
No que tange s causas de diminuio, ressalva-se apenas a
possibilidade de aplicao do art. 24, 2, do Cdigo Penal, em
virtude da alegao de estado de necessidade feita pela defesa.
Na contagem do prazo prescricional pela pena em concreto,
no ser computado o aumento decorrente do concurso formal
(art. 70) nem da continuidade delitiva (art. 71), em conformidade
com o art. 119 do Cdigo Penal e da Smula 457 do STF.
No incide ainda o redutor da prescrio de que trata o art. 115
do Cdigo Penal, tendo em vista que todos os rus eram maiores
de 21 (vinte e um) anos na data do fato e no tinham idade superior
a 70 (setenta) anos na data da sentena.
Da Prescrio da Pretenso Punitiva com Base na Pena
em Abstrato
Ru ADELDO JOS DA SILVA
O art. 55 da Lei n 9.605/98 comina ao agente que praticar o
crime pena privativa de liberdade que varia de 6 (seis) meses a 1
(um) ano. O art. 2 da Lei n 8.176/91, por sua vez, traz em seu
preceito secundrio pena privativa de liberdade variando entre 1
(um) e 5 (cinco) anos. Vejamos:

239

Lei n 9.605/98:
Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extrao de recursos
minerais sem a competente autorizao, permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com a obtida:
Pena - deteno, de seis meses a um ano, e multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem deixa
de recuperar a rea pesquisada ou explorada, nos termos
da autorizao, permisso, licena, concesso ou determinao do rgo competente.
Lei n 8.176/91:
Art. 2 Constitui crime contra o patrimnio, na modalidade
de usurpao, produzir bens ou explorar matria-prima
pertencentes Unio, sem autorizao legal ou em desacordo com as obrigaes impostas pelo ttulo autorizativo.
Pena: deteno, de um a cinco anos e multa.
1 Incorre na mesma pena aquele que, sem autorizao
legal, adquirir, transportar, industrializar, tiver consigo, consumir ou comercializar produtos ou matria-prima, obtidos
na forma prevista no caput deste artigo.
2 No crime definido neste artigo, a pena de multa ser
fixada entre dez e trezentos e sessenta dias-multa, conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e a
preveno do crime.
3 O dia-multa ser fixado pelo juiz em valor no inferior
a quatorze nem superior a duzentos Bnus do Tesouro
Nacional (BTN).

Assim, em face do que dispe o art. 109 do Cdigo Penal, o


prazo prescricional da pretenso punitiva pela pena em abstrato
para o crime ambiental de 4 (quatro) anos e para o crime de
usurpao de patrimnio pblico de 12 (doze) anos. Confira-se:
Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a
sentena final, salvo o disposto no 1 do art. 110 deste
Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redao dada
pela Lei n 12.234, de 2010)
I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a
oito anos e no excede a doze;
III - em doze anos, se o mximo da pena superior a
quatro anos e no excede a oito;
240

IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois


anos e no excede a quatro;
V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano
ou, sendo superior, no excede a dois;
VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1
(um) ano. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010)

Com base nessas premissas, deve-se reconhecer que um


dos crimes do art. 55 da Lei n 9.605/98 havia sido alcanado pela
prescrio com base na pena em abstrato antes do recebimento
da denncia, haja vista o transcurso de 4 (quatro) anos, 1 (um)
ms e 3 (trs) dias entre a data do fato (23/02/2007) e a data do
recebimento da pea acusatria (30/03/2011).
Art. 55 da Lei n 9.605/98
Marco interruptiv o

D ata

D ata do fato

23/02/2007

Perodo transcorrido

D ata do recebimento da
30/03/2011 4 anos, 1 ms e 7 di as
denncia
D ata da publicao da
sentena condenatria

09/03/2013 1 ano, 11 meses e 8 di as

Quanto s demais condutas, tanto as definidas no art. 55 da


Lei n 6.805/98 quantos as tipificadas no art. 2 da Lei n 8.176/91,
e aos corrus, no houve a incidncia da prescrio pela pena em
abstrato.
Da Prescrio da Pretenso Punitiva com Base na Pena
em Concreto
Rus ADELDO JOS DA SILVA e HERMENEGILDO MELO
DE SANTANA
Na segunda fase da aplicao da pena, a sentena condenou
o ru ADELDO JOS DA SILVA a 6 (seis) meses de deteno,
pela prtica do art. 55 da Lei n 9.605/98 e a 1 (um) ano de deteno, pela prtica do crime do art. 2 da Lei n 8.176/91.

241

Tambm na segunda fase da aplicao da pena, o ru HERMENEGILDO MELO DE SANTANA foi condenado pena de 8 (oito)
meses de deteno pelo crime do art. 55 da Lei n 9.605/98 e de 1
(um) ano e 4 (quatro) meses de deteno pelo crime do art. 2 da
Lei n 8.176/91.
Assim, nos termos do art. 109 do Cdigo Penal, o prazo prescricional da pretenso punitiva pela pena em concreto, para ambos os rus, de 3 (trs) anos para o crime do art. 55 da Lei n
9.605/98 e de 4 (quatro) anos para o crime do art. 2 da Lei n
8.176/91.
Cumpre, no entanto, observar que os fatos narrados na inicial
foram todos praticados antes de 6/5/2010, data em que entrou em
vigor a Lei n 12.334/2010, que alterou o prazo prescricional do
inciso VI do art. 109 do Cdigo Penal de 2 (dois) para 3 (trs) anos
e extinguiu a possibilidade do reconhecimento da prescrio retroativa entre a data do fato e a data do recebimento da denncia.
Desse modo, em se tratando de norma penal que atinge o
status libertatis, cabe considerar o prazo prescricional pela pena
em concreto como sendo de 2 (dois) anos para o crime ambiental.
Nesse passo, concluo que todas as condutas tipificadas no
art. 55 da Lei n 9.605/98, praticadas pelo ru ADELDO JOS DA
SILVA, foram alcanadas pela prescrio da pretenso punitiva
retroativa. Seno, vejamos:
Art. 55 da Lei n 9.605/98
Marco interruptiv o

D ata

D ata do fato

23/02/2007

Perodo transcorrido

D ata do recebimento da
30/03/2011 4 anos, 1 ms e 7 di as
denncia
D ata da publicao da
sentena condenatria

09/03/2013 1 ano, 11 meses e 8 di as

242

Art. 55 da Lei n 9.605/98


Marco interruptiv o

D ata

D ata do fato

27/07/2007

Perodo transcorrido

D ata do recebimento da
30/03/2011 3 anos, 8 meses e 7 di as
denncia
D ata da publicao da
sentena condenatria

09/03/2013 1 ano, 11 meses e 8 di as

Art. 55 da Lei n 9.605/98


Marco interruptiv o

D ata

D ata do fato

29/12/2007

Perodo transcorrido

D ata do recebimento da
30/03/2011 3 anos, 3 meses e 1 di a
denncia
D ata da publicao da
sentena condenatria

09/03/2013 1 ano, 11 meses e 8 di as

Art. 55 da Lei n 9.605/98


Marco interruptiv o

D ata

D ata do fato

22/09/2008

Perodo transcorrido

D ata do recebimento da
30/03/2011 2 anos, 6 meses e 8 di as
denncia
D ata da publicao da
sentena condenatria

09/03/2013 1 ano, 11 meses e 8 di as

Encontra-se ainda fulminado pela prescrio retroativa, o crime de usurpao (art. 2 da Lei n 8.176/91) praticado no dia 23/
02/2007, conforme demonstrado na tabela a seguir:

243

Art. 55 da Lei n 9.605/98


Marco interruptiv o

D ata

D ata do fato

23/02/2007

Perodo transcorrido

D ata do recebimento da
30/03/2011 4 anos, 1 ms e 7 di as
denncia
D ata da publicao da
sentena condenatria

09/03/2013 1 ano, 11 meses e 8 di as

Em relao s demais condutas, tanto as definidas no art. 55


da Lei n 6.805/98 quantos as tipificadas no art. 2 da Lei n 8.176/
91, no houve a incidncia da prescrio pela pena em concreto.
Quanto ao ru HERMENEGILDO MELO DE SANTANA, o crime ambiental por ele praticado em 22/09/2008 tambm se encontra fulminado pela prescrio retroativa.
Art. 55 da Lei n 9.605/98
Marco interruptiv o

D ata

D ata do fato

22/09/2008

Perodo transcorrido

D ata do recebimento da
30/03/2011 2 anos, 6 meses e 8 di as
denncia
D ata da publicao da
sentena condenatria

09/03/2013 1 ano, 11 meses e 8 di as

Uma vez constatada a ocorrncia da prescrio da pretenso


punitiva do crime do art. 55 da Lei n 9.605/98 para ambos os rus
e em relao a todos os fatos, fica prejudicada a apelao quanto
s matrias atinentes a esse tipo penal. Remanesce, todavia, o
interesse recursal quanto ao tipo do art. 2 da Lei n 8.176/91.
DA EXTENSO DOS EFEITOS DO RECONHECIMENTO
DA PRESCRIO AOS DEMAIS RUS (CPP, ART. 580)
Questo tormentosa consiste em saber se, no concurso de
agentes, os rus que no apelaram e que contra si tiveram ope244

rados os efeitos preclusivos da coisa julgada tm o direito de ser


beneficiados com os efeitos do acrdo favorvel a um ou alguns
dos demais rus apelantes.
Registro a existncia de vrios julgados recentes do Superior
Tribunal de Justia no admitindo essa possibilidade, sob o fundamento de que os rus que no apelaram e foram alcanados pela
coisa julgada no se encontram na mesma situao daqueles que
no se conformaram com a sentena. Confiram-se:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO
DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA DO ESTADO. PEDIDO DE EXTENSO. INVIABILIDADE. SITUAES FTICAS DISTINTAS.
1. O art. 580 do Cdigo de Processo Penal preceitua que,
no havendo circunstncia de carter exclusivamente pessoal, a deciso proferida em sede recursal favorvel ao
corru, a todos aproveitar.
2. Na espcie, fora reconhecida a prescrio da pretenso punitiva do Estado em favor de dois rus ante
a inexistncia de trnsito em julgado da condenao pela interposio de recurso especial , sendo
que o agravante no logrou demonstrar a identidade
de referidas situaes fticas que pudessem autorizar a extenso da deciso declaratria da extino
da punibilidade.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1030490/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 16/11/
2012)
EMBARGOS DE DECLARAO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. JULGAMENTO
CONJUNTO DE CINCO RECURSOS DE EMBARGOS.
REJEIO DE UM DOS EMBARGOS E ACOLHIMENTO
PARCIAL DE OUTRO. DECLARAO DE EXTINO DA
PUNIBILIDADE QUANTO AOS DEMAIS EMBARGANTES,
FICANDO PREJUDICADOS, EM CONSEQUNCIA, OS
RECURSOS POR ELES INTERPOSTOS. DECLARAO,
DE OFCIO, DA PRESCRIO, EM RELAO AOS CORRUS CUJAS CONDENAES AINDA NO TRANSITARAM EM JULGADO (CPP, ARTIGO 580). INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE EXTINO DA PUNIBILIDADE PELO

245

CUMPRIMENTO DA PENA OU PELA PRESCRIO DA


PRETENSO EXECUTRIA FORMULADO POR UM DOS
EMBARGANTES.
(...)
8. Reconhecida, de ofcio, a prescrio da pretenso punitiva, quanto a alguns dos recorrentes, ficam sem objeto os
recursos especiais e os embargos de declarao pendentes de julgamento.
9. Declarada a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva, no se estende os efeitos dessa deciso aos corrus em relao aos quais,
poca em que se verificou referida prescrio, j
havia ocorrido o trnsito em julgado da condenao.
Mas, se ainda pendem de julgamento eventuais recursos extraordinrios interpostos pelos corrus, e
que sequer foram remetidos ao Supremo Tribunal
Federal, pode ser reconhecida, de ofcio, a prescrio da pretenso punitiva.
10. Embargos de declarao de Jos Caruzzo Escafura
rejeitados e indeferidos os seus pedidos de reconhecimento
da extino da punibilidade pelo cumprimento integral da
pena ou pela prescrio da pretenso executria; embargos de Luiz Pacheco Drumond acolhidos, em parte, mas
sem nenhuma alterao quanto ao resultado do julgamento j proclamado; declarao, de ofcio, da extino da
punibilidade dos fatos pelos quais foram condenados os
embargantes Nlio Machado, Jorge Mrio Gomes, Otvio
Seiler, Oscar de S Alves e Carlos Teixeira Martins, ficando prejudicados, em consequncia, os seus recursos especiais e embargos de declarao; declarao, de ofcio,
da prescrio dos fatos pelos quais condenados os corrus Emil Pinheiro e Joel Vieira, que no apresentaram embargos de declarao, ficando prejudicados os seus recursos especiais; declarao, de ofcio, e com fundamento
no artigo 580 do CPP, de extino da punibilidade dos fatos pelos quais condenados os corrus Romeu Diamant,
Roberto Alves Castro e Elson de Siqueira Campello.
(EDcl no REsp 440.106/RJ, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 23/08/2010)

No mesmo sentido, encontramos recentes acrdos do Supremo Tribunal Federal:


246

EMENTA: Pedido de extenso em habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Trfico de entorpecentes. Liberdade provisria. Vedao ex lege (art. 44 da Lei n
11.343/06). Inadmissibilidade. Necessidade de comprovao da presena dos requisitos previstos no art. 312 do
CPP. Condenao. Fundamentao inexistente no caso
concreto quanto ao paciente. Ordem parcialmente concedida. Pedido de extenso formulado por corru. Alegada
identidade de situaes. No ocorrncia. Aplicabilidade do
art. 580 do Cdigo de Processo Penal. Impossibilidade.
Trnsito em julgado da condenao. Requerente em cumprimento definitivo da pena. Extenso no deferida.
1. Sob o argumento de que se encontra em situao idntica do paciente, em favor de quem foi concedida parcialmente a ordem para que o juzo de origem substitusse a
sua segregao cautelar por medidas cautelares previstas nos incisos I e II do art. 319 do Cdigo de Processo
Penal , busca o requerente, nos moldes do preceituado
no art. 580 do mesmo Codex, a extenso dos efeitos daquela deciso em seu favor.
2. Em relao ao requerente, o processo crime transitou em julgado, contando, inclusive, com guia de
execuo definitiva da pena, no havendo, portanto, que se falar em extenso dos efeitos da deciso
proferida no mrito da impetrao.
3. Pedido indeferido.
(HC 108345 Extn, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 09/04/2013, PROCESSO ELETRNICO DJe-085 DIVULG. 07-05-2013 PUBLIC. 08-05-2013)
EMENTA: Habeas corpus. 1. Condenao por crime eleitoral. 2. A impetrao sustenta em sntese existncia de
constrangimento ilegal em virtude i) da no extenso dos
efeitos da extino da punibilidade, com relao ao paciente; e ii) da irregularidade da certido de trnsito em julgado. 3. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal
entende que, em havendo trnsito em julgado de sentena
condenatria, razovel o aumento da pena em um tero.
4. A orientao jurisprudencial distinta, porm, quando
ao trnsito no se tenha efetivado. 5. Somente nessa segunda hiptese, a pendncia de sentena penal condenatria deve ser interpretada no sentido de que no possvel computar o referido aumento. Precedentes: HC no

247

87.716/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, deciso monocrtica,


DJ de 10.03.2006; e HC n 86.646/SP, Rel. Min. Cezar
Peluso, deciso monocrtica, DJ de 08.03.2006). 6. O trnsito da sentena est certificado por documento acostado
aos autos (fls. 167/168). 7. A extenso da deciso em habeas corpus para corru somente pode abranger aquele
que esteja em situao objetiva e subjetivamente idntica
do beneficiado. Esta a posio da jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal relativamente exegese do art.
580 do Cdigo de Processo Penal. Precedente: HC no
83.558/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, unnime, DJ de 20.02.2004. 8. inequvoco a ocorrncia
do trnsito em julgado de sentena penal condenatria com relao ao ora paciente. 9. O paciente no
faz jus extenso do benefcio pleiteado exatamente porque se encontra em situao subjetivamente
distinta da dos corrus beneficiados pela ordem. 10.
Ordem indeferida.
(HC 89695, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal
Pleno, julgado em 19/12/2006, DJ 02-03-2007 PP-00027
EMENT. VOL-02266-04 PP-00683 LEXSTF v. 29, n. 340,
2007, pp. 372-385)
EMENTA: - Direito Penal e Processual Penal. Prescrio
da pretenso punitiva. Extenso dos efeitos a corru
(art. 580 do Cdigo de Processo Penal). Inadmissibilidade, no caso.
1. No se encontrando o paciente na mesma situao dos corrus, beneficiados pela prescrio da pretenso punitiva, no faz jus extenso desse benefcio (art. 580 do C.P.Penal).
2. HC indeferido.
(HC 72516, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, julgado em 26/09/1995, DJ 27-10-1995 PP-36334
EMENT. VOL-01806-02 PP-00320)

Parece-me, contudo, que a razo est com a corrente jurisprudencial que entende possvel, em determinadas situaes especficas, a extenso aos rus dos efeitos da deciso favorvel
aos rus que no apelaram e tiveram contra si os efeitos do trnsito em julgado da sentena condenatria. Adotando essa linha de
raciocnio, vale conferir os seguintes acrdos do Supremo Tribunal Federal:
248

EMENTA: PEDIDO DE EXTENSO NO RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL


E PENAL. ALEGAO DE ABOLITIO CRIMINIS DO CRIME PREVISTO NO ART. 12, 2, INC. III, DA LEI N 6.368/
76: INOCORRNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO EM EXECUO DE CORRU PROVIDO POR CRITRIO OBJETIVO: ABOLITIO CRIMINIS. IDENTIDADE DE SITUAES:
INCIDNCIA DO ART. 580 DO CDIGO DE PROCESSO
PENAL. PEDIDO DE EXTENSO PARCIALMENTE DEFERIDO.
1. O crime previsto no art. 12, 2, inc. III, da Lei n 6.368/
76 no foi revogado pela Lei n 11.343/06. Precedentes.
2. Entretanto, o Tribunal de Justia carioca julgado extinta
a punibilidade do crime em referncia cometido por corru,
em razo do reconhecimento da abolitio criminis, a dizer,
por critrio objetivo, e no por motivo de carter pessoal,
aplica-se espcie a regra do art. 580 do Cdigo de Processo Penal.
3. O nmero de corrus, a existncia de jurisprudncia
desfavorvel pretenso dos requerentes e a recomendao de cautela para evitar que a invocao do princpio da
isonomia resulte atabalhoadamente em impunidade no
so fundamentos suficientes a demonstrar como ilegtimo
o pedido de extenso, notadamente porque a lei processual penal vigente expressa no sentido de que no caso
de concurso de agentes, a deciso do recurso interposto
por um dos rus, se fundado em motivos que no sejam
de carter exclusivamente pessoal, aproveitar aos outros.
4. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal firmouse no sentido de que so bastante estritos os pressupostos de aplicabilidade da norma inscrita no art. 580
do Cdigo de Processo Penal, que somente se estende ao ru que no recorreu em quatro situaes
especficas: a) ausncia de materialidade do fato; b)
atipicidade do comportamento do agente; c) descaracterizao da natureza infracional do ato objeto
da imputao penal; e d) configurao de causa extintiva de punibilidade; sendo certo que essa norma
excepcionalmente aplicvel ao processo de habeas corpus persegue um claro objetivo: dar efetividade, no plano
processual penal, garantia de equidade. Precedentes.
5. Existindo, nos autos, informao no sentido de que v-

249

rios corrus foram beneficiados com extino da punibilidade, de que determinados corrus foram absolvidos e de
que outros sequer foram processados, o presente pedido
de extenso deve abranger to-somente os corrus que
foram efetivamente condenados, com trnsito em julgado,
nas penas do art. 12, 2, inc. III, da Lei n 6.368/76.
6. Pedido de extenso parcialmente deferido.
(RHC 97458 extenso, Relator(a): Min. CRMEN LCIA,
Primeira Turma, julgado em 26/10/2010, DJe-230 DIVULG
29-11-2010 PUBLIC 30-11-2010 EMENT VOL-02441-01 PP00042)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES PREVISTOS NOS
ARTS. 12, 14 E 16, C/C O ART. 18, INCISO I, DA LEI N
6.368/76. PRETENDIDA EXTENSO DOS EFEITOS DA
ABSOLVIO OBTIDA PELO CORRU EM GRAU DE
RECURSO. INAPLICABILIDADE DO ART. 580 DO CPP.
PEDIDO INDEFERIDO.
- So bastante estritos os pressupostos de aplicabilidade da norma inscrita no art. 580 do Cdigo de Processo Penal, que somente se estende ao ru que
no recorreu em quatro situaes especficas: (a)
ausncia de materialidade do fato; (b) atipicidade do
comportamento do agente; (c) descaracterizao da
natureza infracional do ato objeto da imputao penal; e (d) configurao de causa extintiva de punibilidade.
(HC 69570, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira
Turma, julgado em 29/09/1992, DJ 27-10-2006 PP-00050
EMENT VOL-02253-02 PP-00269 RTJ VOL-00201-03 PP00989)

Importa observar que a hiptese dos autos se enquadra em


uma das situaes mencionadas nos precedentes da relatoria do
Ministro Celso de Mello, mais recentemente reproduzido em julgado da relatoria da Ministra Crmen Lcia, tendo em vista que o
reconhecimento da prescrio retroativa que conduz extino
da punibilidade, tem por fundamento motivos que no so de carter exclusivamente pessoal.
Firme nesse entendimento e com base nas disposies do
art. 580 do Cdigo de Processo Penal,, voto no sentido de que
estendidos, de ofcio, ao ru JOS RIBEIRO DE LEMOS os mes-

250

mos efeitos do reconhecimento da prescrio em favor dos rus


ADELDO JOS DA SILVA e HERMENEGILDO MELO DE SANTANA.
DA ALEGAO DE ERRO SOBRE ELEMENTO ESSENCIAL DO TIPO PENAL
Os apelantes aduzem que na fase de instruo teria sido amplamente demonstrado seu desconhecimento acerca da ilicitude
do fato, pois os depoimentos prestados perante a magistrada revelaram no saber que a areia extrada constitua bem da Unio.
Deve-se considerar que, embora a afirmao seja de erro sobre a ilicitude do fato, erro de proibio, portanto, possvel perceber pela ntegra da narrativa que a verdadeira inteno dos recorrentes era sustentar a ocorrncia de erro sobre elemento essencial do tipo, ou seja, erro de tipo.
Refora essa compreenso a existncia de duas referncias
expressas na apelao ao erro de tipo, alm das alegaes de
desconhecimento de que o bem era de domnio da Unio e de
ausncia de dolo.
Entendo, todavia, que os elementos constantes dos autos no
permitem o reconhecimento do apontado erro de tipo. O item 37
da sentena revela trechos do interrogatrio de ADELDO JOS
DA SILVA, deixando claro que o referido ru, apesar de ter conhecimento da ilicitude de sua conduta, continuava a exercer a atividade
de extrao de areia por preciso. In verbis:
37. Nada obstante tenha o acusado confessado ter praticado a conduta ilcita, num primeiro momento, tentou demonstrar que no tinha conhecimento de sua ilicitude, alegando no saber que seu comportamento, ao permitir a
extrao de areia, comercializando-a, caracterizava crime,
contudo, no decorrer de suas declaraes em Juzo, ele
deixou evidenciar que tinha conhecimento da ilegalidade
de seu comportamento, acabando por admitir que sabia
ser errado a atividade de extrao e comercializao de
areia, mas que o fazia por preciso.

Alm disso, as diversas aes de fiscalizao empreendidas


por entidades como o INCRA, DNPM, na companhia da Polcia
Federal e da Polcia Militar, na rea ocupada pelo ru ADELDO
251

JOS DA SILVA servem de reforo para afastar a alegao de desconhecimento da ilegalidade de permitir a extrao de areia com
intuito econmico.
Ora, se o ru sabia que a extrao de areia para fins de comercializao era uma atividade ilcita, certamente tinha conscincia de que a areia no lhe pertencia, tambm no podendo esse
bem pertencer a qualquer outro particular, j que ele prprio detinha a posse sobre a parcela n 37. No se exige, assim, o pleno
conhecimento de que a matria-prima pertence a um ente pblico
denominado Unio, mas to somente que a areia um bem pblico, sendo tal conhecimento fruto da conscincia de que o referido bem no pertence a qualquer particular.
Tambm no merece prosperar o argumento do erro de tipo
em relao ao ru HERMENEGILDO DE MELO SANTANA, tendo
em vista que este, conforme depoimento prestado em Juzo, atuava no comrcio de areia h 8 (oito) anos, no sendo crvel que no
soubesse da necessidade de obteno das licenas ambiental e
mineral para a extrao da areia, resultando da o conhecimento
de que a areia constitui bem de domnio pblico, mais precisamente da Unio.
Com base nessas consideraes, no merece ser acolhida a
alegao de erro sobre elemento constitutivo do tipo penal.
DA ALEGAO DE AUSNCIA DE PROVA DA AUTORIA EM
RELAO A HERMENEGILDO DE MELO SANTANA
A defesa de HERMENEGILDO DE MELO SANTANA alega no
haver nos autos provas de que o referido ru seja autor do crime
previsto no art. 2 da Lei n 8.176/91, sob os argumentos de que
este jamais esteve no Assentamento Ubu e no negocia com a
chamada areia lavada, que se distingue da areia branca, objeto
da ao penal.
Como bem observado pelo Ministrio Pblico Federal, no procede a alegao do referido ru de que nunca esteve no Assentamento Ubu, uma vez que em seu depoimento prestado em Juzo
admitiu que h oito anos trabalha carregando areia, por vezes areia
lavada que retira em Primavera-PE ou Ipojuca-PE, por vezes areia
de frigir que retira no Assentamento Ubu, em Itapissuma/PE.

252

Por outro lado, o fato de ter sido apreendido, no local da extrao irregular, caminho de sua propriedade, carregado com a areia
extrada do assentamento, conforme apurado em laudo pericial,
caminho esse que era conduzido por seu filho, robustece a compreenso de que o aludido ru praticou, ainda que por interposta
pessoa, a conduta descrita no art. 2 da Lei n 8.176/91.
DA ALEGAO DE ESTADO DE NECESSIDADE EM RELAO A ADELDO JOS DA SILVA
No merece qualquer reparo a sentena na parte em que afasta
a existncia de excludente de ilicitude do estado de necessidade.
Com efeito, no demonstrado o preenchimento dos requisitos do
art. 24 do Cdigo Penal, no h como reconhecer a ocorrncia do
estado de necessidade. Ora, se o prprio ru afirmou em Juzo
que sua renda era formada pelo cultivo de verduras e frutas e complementada com recursos oriundos de bicos, e que preferia explorar areia do que trabalhar para os outros, fazendo bicos, no
se encontrava presente o perigo atual e inevitvel exigido para a
caracterizao do estado de necessidade.
DA ALEGAO DE EXCESSO NA APLICAO DA MULTA
EM RELAO A HERMENEGILDO DE MELO SANTANA
Por fim, pretende o ru HERMENEGILDO DE MELO SANTANA reduo da pena de multa que lhe foi aplicada no equivalente a
26,3 salrios mnimos vigentes poca do fato delituoso, invocando excesso na aplicao da pena pecuniria.
Assevera que a fixao do valor do dia-multa em montante
muito elevado no observa o dever de proporcionalidade entre as
penas, no havendo razo para esse excesso, uma vez que as
circunstncias judiciais foram sopesadas em seu favor, sem ocorrncia de agravantes e apenas de uma causa de aumento de
pena. Argumenta que no se levou em considerao sua condio
econmica de hipossuficiente.
Analisando os motivos apontados na sentena para a quantificao do dia-multa em 1/2 (meio) salrio mnimo, vejo ter sido
levado em conta justamente a condio econmica do ru, por ser
este detentor de renda mensal de aproximadamente R$ 12.000,00
(doze mil reais). Para os demais, o dia multa foi fixado em 1/30 e 1/10
253

do salrio mnimo vigente na data do fato por possurem renda


entre 1 (um) e 2 (dois) salrios mnimos.
No se mostra, assim, vlido o argumento de que no foi considerada a condio econmica do ru e consequentemente de
excesso na definio do valor do dia-multa.
CONCLUSO
1) Deve ser declarada a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva, para ambos os apelantes, em relao a todos os crimes do art. 55 da Lei n 9.605/98 praticados
ou no em continuidade delitiva, pela prescrio da pena em
concreto.
2) Extingue-se da punibilidade do crime do art. 2 da Lei n
8.176/91 praticado pelo ru ADELDO JOS DA SILVA, no dia
23/02/2007, com base na prescrio pela pena em concreto.
3) Extinta a punibilidade dos crimes praticados em concurso
formal, fica sem efeito o aumento de 1/6 (um sexto) incidente
sobre a pena provisria definida para os crimes do art. 2 da
Lei n 8.176/91.
4) A extino da punibilidade do crime do art. 2 da Lei n 8.176/
91 praticado, pelo ru ADELDO JOS DA SILVA, no dia 23/02/
2007, deve repercutir proporcionalmente sobre o clculo de
sua pena.
5) A extino da punibilidade do crime ambiental torna necessria a redefinio da pena de prestao de servios comunidade, de modo a que seja excluda a obrigao de recuperao da rea degradada, nos termos do art. 8, I, c/c o art. 9,
ambos da Lei n 9.605/98.
6) Estende-se, de ofcio, ao ru JOS RIBEIRO DE LEMOS,
no apelante, o reconhecimento da prescrio reconhecida
em favor dos apelantes, independentemente da ocorrncia do
trnsito em julgado.
DA READEQUAO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E DE MULTA
Como consequncia do reconhecimento da prescrio integral do crime ambiental e do crime de usurpao (primeira condu254

ta) em favor de todos os acusados, salvo quanto a VANILDO LUIZ


DO NASCIMENTO, que faleceu no curso do processo, devem as
penas pela prtica do crime de usurpao ser reduzidas, proporcionalmente, nos seguintes moldes:
ADELDO JOS DA SILVA:
- Pena privativa de liberdade definitiva pela prtica do delito
tipificado no art. 2 da Lei n 8.176/91, em pelo menos trs oportunidades (23/07/2007, 29/12/2007 e 22/09/2008) reduzida de 1 (um)
ano e 4 (quatro) meses de deteno para 1 (um) ano de deteno, em regime aberto, fruto da reduo proporcional da causa de
aumento da continuidade no patamar de 1/3 para 1/5 (AgRg no
REsp 1419242/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 30/04/2014) e da excluso da
causa de aumento de 1/6 em razo do concurso formal.
- Pena de multa pela prtica do delito tipificado no art. 2 da Lei
n 8.176/91 reduzida de 46,6 (quarenta e seis vrgula seis) diasmulta para 34 (trinta e quatro) dias-multa, fruto da reduo proporcional da pena privativa de liberdade, ficando em 1 (um) salrio
mnimo.
HERMENEGILDO DE MELO SANTANA
- Pena privativa de liberdade definitiva pela prtica do delito
tipificado no art. 2 da Lei n 8.176/91, praticado em 22/09/2008,
reduzida de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de deteno para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de deteno, em regime aberto, fruto da excluso da causa de aumento de 1/6 em razo do concurso formal.
- Pena de multa pela prtica do delito tipificado no art. 2 da Lei
n 8.176/91 reduzida de 52,6 (cinquenta e dois vrgula seis) diasmulta para 46 (quarenta e seis) dias-multa, fruto da reduo proporcional da pena privativa de liberdade, ficando em 23 (vinte e
trs) salrios mnimos.
JOS RIBEIRO LEMOS
- Pena privativa de liberdade definitiva pela prtica do delito
tipificado no art. 2 da Lei n 8.176/91, praticado em 22/09/2008,
reduzida de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de deten-

255

o para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de deteno, fruto da


excluso da causa de aumento de 1/6 em razo do concurso formal.
- Pena de multa pela prtica do delito tipificado no art. 2 da Lei
n 8.176/91 reduzida de 52,6 (cinquenta e dois vrgula seis) diasmulta para 46 (quarenta e seis) dias-multa, fruto da reduo proporcional da pena privativa de liberdade, ficando em 23 (vinte e
trs) salrios mnimos.
DA READEQUAO DA SUBSTITUIO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO
ADELDO JOS DA SILVA:
- Tendo a pena privativa de liberdade ficado em 1 (um) ano,
cabe apenas a aplicao de uma pena restritiva de direitos, nos
termos do art. 44, 2, do Cdigo Penal, de modo que dever
prevalecer a prestao de servios comunidade, junto a instituio a ser definida pelo Juzo da execuo, razo de 1 (uma)
hora por dia de condenao, pelo prazo de durao da pena
privativa de liberdade, tendo em vista o disposto no art. 44, 2, do
Cdigo Penal.
HERMENEGILDO DE MELO SANTANA
- A primeira, de prestao de servios comunidade, junto
instituio a ser definida pelo Juzo da execuo, razo de 1 (uma)
hora por dia de condenao, pelo prazo de durao da pena
privativa de liberdade.
- A segunda, de prestao pecuniria, nos termos do art. 45,
2, do Cdigo Penal, fixada na quantia de R$ 177,00 (cento e setenta e sete reais), a ser revertida em favor de entidade a ser
escolhida por ocasio da audincia admonitria.
JOS RIBEIRO LEMOS
- A primeira, de prestao de servios comunidade, junto a
instituio a ser definida pelo juzo da execuo, razo de 1 (uma)
hora por dia de condenao, pelo prazo de durao da pena privativa de liberdade.
- A segunda, de prestao pecuniria, nos termos do art. 45,
2, do Cdigo Penal, fixada na quantia de R$ 87,00 (oitenta e sete
256

reais), a ser revertida em favor de entidade a ser escolhida por


ocasio da audincia admonitria.
As custas processuais devero ser pagas proporcionalmente
pelos rus.
No fixao do valor mnimo para reparao do dano, em face
da inexistncia de elementos suficientes para tanto.
Ante o exposto:
1) Reconheo a prescrio da pretenso punitiva retroativa
quanto aos crimes definidos no art. 55 da Lei n 6.805/98, em relao a todos os rus, e quanto ao crime do art. 2 da Lei n 8.176/
91, praticado no dia 23/02/2007, em relao ao ru ADELDO JOS
DA SILVA.
2) Estendo os efeitos do reconhecimento da prescrio retroativa em favor do corru no apelante JOS RIBEIRO LEMOS,
nos termos do art. 580 do Cdigo de Processo Penal.
3) Declaro a extino da punibilidade do crime ambiental e do
crime de usurpao, nos limites e nos moldes indicados nos itens
1 e 2, com amparo no art. 107, inciso IV, do Cdigo Penal.
4) Procedo readequao das penas referentes aos crimes
remanescentes, condenando os rus no pagamento pro rata das
custas processuais, sem fixao do valor da reparao civil por
falta de elementos, tudo na forma descriminada na parte final do
voto.
5) Nesses termos, dou provimento apenas parcial apelao.
como voto.

257

APELAO CRIMINAL N 11.008-SE


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO


Apelante:
MINISTRIO PBLICO FEDERAL
Apelados:
ROSRIA DE SOUZA RABELO E MARIA OZANA
MENDONA DE SOUZA E JEANE ARAJO BRITO
OLIVEIRA
Advs./Procs: DRS. EVNIO JOS DE MOURA SANTOS E OUTROS E LUZIA MARIA DA COSTA NASCIMENTO E
OUTRO
EMENTA: PENAL. APELAO CRIMINAL DO
MINISTRIO PBLICO. ART. 90 DA LEI N 8.666/
93. FALSIFICAO DE ORAMENTOS EM PROCEDIMENTOS DE CONTRATAO DE SERVIO
DE BUFFET, A SER PAGO COM VERBA DA
UNIO, AMPARADOS POR DISPENSA DE LICITAO. FRAUDE AO CARTER COMPETITIVO.
MATERIALIDADE COMPROVADA. DOLO DA
PROPRIETRIA DA EMPRESA VENCEDORA E
DA EX-DIRETORA DA SECRETARIA MUNICIPAL
COMPROVADO. DIVERSAS PROVAS DOCUMENTAIS, INCLUSIVE PERICIAL, E TESTEMUNHAIS QUE DEMONSTRAM A PARTICIPAO
DE AMBAS NA CONDUTA DELITIVA. INSUFICINCIA DE PROVAS CONTRA A EX-SECRETRIA MUNICIPAL. ABSOLVIO MANTIDA. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA
ENTRE OS CRIMES. APELAO CRIMINAL PARCIALMENTE PROVIDA.
- Denncia que narra a prtica de contrataes
fraudulentas de empresa prestadora de servios
de buffet, amparadas por dispensa de licitao.
No intuito de obter vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao, houve a elaborao de oramentos falsos de empresas supostamente concorrentes no certame, sendo, posteriormente, constatado pela Controladoria Ge258

ral da Unio que uma dessas empresas sequer


existia.
- Laudo pericial constatou que o oramento da
empresa vencedora e o da empresa supostamente concorrente foram elaborados pelo mesmo punho escrito. Logo, fica evidenciada a relao entre a falsificao documental e a primeira
r, proprietria da empresa vencedora do certame, bem como o dolo da acusada de conseguir
a contratao com o poder pblico municipal por
meio da eliminao da concorrncia.
- Diversamente da tese defensiva, os depoimentos de duas das testemunhas, funcionrios da
secretaria municipal, reforam a concluso das
provas documentais, ao narrarem ter recebido
os oramentos das empresas concorrentes no
mesmo ato em que recebiam da primeira r o
oramento da sua empresa.
- J no interior da secretaria, atuava a terceira
denunciada, poca, diretora administrativa,
orientando a funcionria encarregada por fazer
a pesquisa de mercado a sempre receber o oramento da empresa de buffet da primeira denunciada, no intuito de favorec-la.
- Por outro lado, a participao da segunda denunciada no restou devidamente comprovada,
de maneira que uma possvel condenao com
base na argumentao acusatria representaria
uma afronta ao princpio da responsabilidade
penal subjetiva.
- Considerando que os crimes foram praticados
mediante mais de uma ao, e, pelas condies
de tempo (20.09.2005, 03.10.2005 e 06.10.2005),
lugar e maneira de execuo, deve-se reconhecer a continuidade delitiva entre eles, incidindo
a causa de aumento do art. 71 do CP, na frao
de 1/3.
- Fixadas penas privativas de liberdade que no
ultrapassaram quatro anos de deteno, bem
259

como porque atendidos os demais requisitos do


art. 44 do CP, a hiptese de substituio por
duas restritivas de direito.
- Apelao criminal parcialmente provida.
ACRDO
Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5
Regio, por unanimidade, dar parcial provimento apelao criminal, nos termos do voto do Relator, na forma do relatrio e notas
taquigrficas constantes nos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 29 de maio de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO:
O Ministrio Pblico interpe apelao criminal contra sentena da lavra do MM. Juzo da 1 Vara Federal de Sergipe que julgou
improcedente denncia oferecida contra Rosria de Souza Rabelo, Maria Ozana Mendona de Souza e Jeane Arajo Brito Oliveira.
A denncia narra, em sntese, que a Controladoria Geral da
Unio, visando fiscalizar a aplicao de recursos federais no Municpio de Aracaju/SE, especificamente verba destinada a custear o
Programa Agente Jovem, constatou que, em 2005, a empresa contratada para a prestao de servios de buffet consagrou-se vencedora, por trs vezes, mediante diversos indcios de fraude.
Apesar de considerar comprovada a materialidade delitiva, a
magistrada a quo absolveu as denunciadas com fulcro no art. 386,
VII, do CPP, por entender insuficientes as provas da autoria delitiva.
Nas razes s fls. 467/470, o Ministrio Pblico aponta diversas provas que comprovariam a autoria delitiva e requer a condenao das denunciadas pela prtica do crime previsto no art. 90
da Lei 8.666/93.

260

Apresentadas contrarrazes s fls. 475/502, 503/5 29 e 533/


538.
Parecer do Ministrio Pblico, s fls. 550/554, pelo no provimento da apelao.
Dispensada a remessa ao revisor, por tratar-se de crime a
que a lei comina pena de deteno.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO (Relator):
Consoante relatado, a presente apelao criminal, interposta
pelo Ministrio Pblico, tem como escopo analisar a suposta prtica de crimes cometidos em procedimentos de contratao com o
poder pblico, especificamente, de condutas que implicariam em
fraude ao carter competitivo de procedimento licitatrio (art. 90
da Lei n 8.666/93).
A denncia expe que, em 2005, a empresa Jeane Festas e
Eventos Ltda., de propriedade da denunciada Jeane Arajo Brito
Oliveira, foi favorecida, por trs vezes, para a prestao de servios de buffet ao municpio de Aracaju.
As contrataes da Jeane Festas, amparadas por dispensa
de licitao, teriam sido fraudulentas, por meio da utilizao de
oramentos forjados de empresas supostamente concorrentes no
certame.
Segundo o Relatrio de Fiscalizao n 925/2006 da Controladoria Geral da Unio (fls. 22/23 do apenso), a anlise pormenorizada aos procedimentos de pagamento permitiu nossa equipe
verificar a existncia de diversas irregularidades na coleta dos oramentos, eivada de diversos mecanismos visando contratao da aludida empresa.
Tais mecanismos referem-se s falsificaes dos oramentos supostamente apresentados por empresas concorrentes
Jeane Festas, interessadas em participar da disputa. Tais oramentos teriam sido elaborados pelas empresas Salut Festas e
Buffet San Rafael. Entretanto, enquanto a primeira sequer existia,
261

a outra teve sua participao no certame negada por sua representante legal, negativa comprovada por diversos elementos probatrios adiante explicitados.
Ademais, segundo o relatrio da CGU, alm dos problemas
citados, que convergem para a tentativa de favorecer a empresa
CNPJ n 03.453.650/001/80 [Jeane Festas] para ganhar todas as
cotaes de que participou, esta equipe verificou, ainda, que os
trs processos de pagamentos a esta empresa foram formalizados sem a incluso de Certido Negativa de Dbitos Municipais
em vigor na data dos respectivos pagamentos.
Esses dados reforam a concluso de inobservncia das formalidades atinentes contratao pelo Municpio de Aracaju, no
ano de 2005, consoante dispe a Lei n 8.666/93, bem como demonstram a ocorrncia de fraude relativa destinao da verba
federal do Programa Agente Jovem, conduta que se subsume ao
tipo penal previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, como indica a inicial
acusatria.
Tal conduta, segundo o Ministrio Pblico, teria sido executada por Jeane Arajo Brito Oliveira, Rosria de Souza Rabelo e Maria
Ozana Mendona de Souza. A primeira fora denunciada por ser a
pessoa representante da empresa favorecida pelas contrataes
e ser tambm a responsvel por fraudar e apresentar SEMASC
os oramentos das demais empresas, de forma que sua empresa
sempre apresentasse os menores preos.
Por sua vez, a participao de Maria Ozana Mendona de
Souza e de Rosria de Souza Rabelo decorreria da atuao funcional delas na Secretaria Municipal de Assistncia Social de Aracaju: ex-diretora administrativa e ex-secretria municipal, respectivamente. Em razo da ocupao desses cargos, o procedimento de
escolha da empresa vencedora passava pelas denunciadas.
Acrescente-se, ainda, que, especificamente em relao a Maria
Ozana, pesa em seu desfavor o depoimento da funcionria da secretaria, Jamile Maria Pereira Veiga, segundo a qual a ex-secretria seria a pessoa da prefeitura diretamente envolvida na fraude.
A materialidade delitiva foi reconhecida pela douta magistrada
a quo diante dos diversos documentos constantes nos autos e

262

das declaraes das testemunhas. Entretanto, ao analisar a autoria delitiva, a sentenciante concluiu pela insuficincia de provas
para a condenao.
Data venia, entendo assistir razo ao Ministrio Pblico no
sentido de que as provas demonstram a participao das acusadas Maria Ozana e Jeane Arajo na execuo da fraude, com o fito
de beneficiar a empresa dessa ltima. Entretanto, deve ser provido parcialmente o recurso, pois as provas realmente no apontam
a participao direta, nem a cincia do esquema fraudulento pela
denunciada Rosria de Souza. Vejamos.
A frustrao ao carter competitivo do procedimento de contratao da empresa fornecedora de servios de buffet restou caracterizada ao ser comprovada a falsificao dos oramentos das
empresas supostamente concorrentes nos certames em que se
consagrou vencedora a empresa de Jeane Arajo.
Primeiramente, na percia s fls. 273/282, constatou-se que
os lanamentos manuscritos constantes nos documentos questionados descritos no item I.1.1 (Oramento da empresa Jeanne
Festas Buffet fl. 161) e I.1.2. (Oramento da empresa Salut Buffet fl. 162) da Seo I.1.1 Material Questionado, foram confeccionados pelo mesmo punho escritor.
Desta informao possvel concluir que quem elaborou o
oramento da empresa Jeane Festas e Eventos Ltda. tambm elaborou o oramento supostamente apresentado por uma empresa
concorrente, a Salut Festas. Essa informao torna-se ainda mais
grave diante da inexistncia dessa pessoa jurdica, cuja criao
deu-se apenas para forjar o carter competitivo do procedimento.
Segundo o relatrio da CGU, esta equipe constatou, por meio
de verificao in loco e tentativa de localizao em lista telefnica
da empresa de telefonia que atende regio, que o endereo e
nmero de telefone consignados no existem. Fato semelhante
ocorre com o nmero de CNPJ, tendo em vista que o mesmo no
se encontrava cadastrado no Sistema CNPJ mantido pela Secretaria da Receita Federal. Registrando-se ainda que o ato constitutivo da referida empresa no se encontrava arquivado na Junta
Comercial do estado de Sergipe (JECESE), conforme consta em

263

certido especfica encaminhada esta CGU - Regional/SE, por


intermdio do Ofcio n 1504 da JUCESE com datao em 05/09/
06.
A criao de uma empresa fictcia o suficiente para demonstrar o dolo dirigido finalidade de beneficiar a empresa ganhadora do certame, especialmente quando analisada esta informao em conjunto com a concluso da percia de que, sublinhese novamente, os oramentos da empresa Jeane Festas e da fictcia empresa Salut Festas foram elaborados pelo mesmo punho
escritor.
Ora, se quem elaborava os oramentos da Jeane Festas era,
ao menos na maioria, a acusada Jeane, como confirmado pela
testemunha Amanda Lacerda da Costa [os oramentos de Jeane
eram feitos por Jeane e assinados por ela e colocados num envelope (mdia fl. 332)] e pela prpria Jeane [que na sua empresa
algumas funcionrias tinham autorizao para fazer oramentos,
mas a maioria era a interrogada que fazia fl. 232], isso s refora
a tese acusatria de que a r agiu na inteno de se beneficiar por
meio da contratao de sua empresa pelo poder pblico municipal.
Alis, h outro fato que pesa em desfavor da acusada Jeane:
o oramento supostamente apresentado pelo Buffet San Rafael
teria sido assinado por sua ex-funcionria Amanda Lacerda da
Costa, nome que aparece na documentao. Digo que teria sido
elaborado por que no houve uma percia direcionada a afirmar se
os escritos constantes nos oramentos do Buffet San Rafael partiram do punho subscritor de Amanda. Entretanto, possvel concluir pela participao direta de algum da empresa de Jeane, possivelmente a ex-funcionria Amanda, primeiro por ser o nome do
subscritor do documento, segundo porque a prpria Amanda afirmou judicialmente j ter assinado documentos relativos a oramentos de outras empresas no perodo em que trabalhava na Jeane Festas.
Inicialmente, quando da apurao das irregularidades pela
CGU, a representante legal do Buffet San Rafael foi ouvida e declarou formalmente que os oramentos apresentados no foram
assinados e nem sequer elaborados por representantes da em264

presa (fl. 23 do apenso). Ela afirmou, categoricamente, no fazer


parte do quadro de seus funcionrios algum chamado Amanda
Lacerda. E nem poderia, afinal, a Amanda Lacerda era, na poca
dos fatos, funcionria da empresa Jeane Festas.
Ora, essas provas j seriam bastantes para fundamentar o
decreto condenatrio contra Jeane, por demonstrarem claramente a ocorrncia de fraude direcionada a favorecer a empresa da r,
por meio da elaborao de oramentos forjados que justificavam a
contratao de sua empresa com base no critrio do menor preo.
Todavia, alm desses elementos probatrios, coaduna-se com
as provas at aqui analisadas o Termo de Declaraes de Jamile
Maria Pereira Veiga, funcionria da secretaria municipal, parcialmente transcrito a seguir:
que trabalha h 12 anos na SESMAC, estando lotada no
setor de compras h aproximadamente 9 anos (sic); (...)
que em regra a depoente sempre procura variar as empresas nas quais pede oramento quando da realizao de
despesas por dispensa de licitao; que no caso especfico da contratao de servios de buffet pela SESMAC
recebeu orientao especfica para que sempre pegasse
oramento da empresa Jeane Festas; que essa orientao foi dada pela diretora administrativa da SESMAC, Sr.
Maria Ozana; que o sobrinho de Maria Ozana casado
com Jeane, proprietria da Jeane Festas; que foi orientada
pela Sr. Maria Ozana para buscar o oramento da Jeane
Festas e que quando chegou l os oramentos das demais empresas j estavam em poder da Sr. Jeane; que
nunca entrou em contato com o Buffet San Rafael para
pedir oramento ou com qualquer outro servio de buffet
alm de Jeane Festas. (fl. 152 do apenso)

A informao de que, no mesmo momento em que recebeu o


oramento da empresa Jeane Festas lhe foram entregues tambm os oramentos das empresas San Rafael e Salut Festas
perfeitamente harmnica com as demais provas documentais que
concluem pela falsificao desses ltimos documentos e pela produo de um deles pela mesma pessoa que elaborou o da Jeane
Festas, consoante mencionado acima.

265

Refora a veracidade das declaraes de Jamile o depoimento de Antnio Jos dos Santos, funcionrio do setor de compras da
SESMAC; que tambm narrou que que no conhece o Buffet San
Rafael, que de alimentao s ia em Jeane; Jamile mandava ir em
Jeane e pegar os oramentos l; que no ia em outros buffets
pegar oramentos; que no sabe se esses outros buffets entregavam a Jeane os oramentos, pois pegava o envelope e passava
para Jamile (...) que Jeane entregava ao depoente um envelope
com os trs oramentos; que no sabe se outras empresas entregavam a Jeane para esta lhe entregar; que o envelope sempre
tinha 3 oramentos; que pegava sempre na mo de Jeane e entregava a Jamile.
Registre-se que a r Maria Ozana procura aniquilar a veracidade das declaraes de Jamile, afirmando que foram decorrentes do receio que a funcionria tinha de ser responsabilizada pelos
erros por ela cometidos, j que era dela a incumbncia de selecionar as empresas candidatas contratao. No entanto, as informaes de Jamile encontram-se em harmonia com a concluso
da percia, com os depoimentos de outras testemunhas, como o
de Antnio Jos dos Santos, supra transcrito, e o de Amanda Lacerda, cujo trecho agora extraio: que s vezes Jamile ia l e a
depoente assinava uns oramentos, mas sem ter cincia que isso
ia ter problema (fl. 332).
Diferentemente das informaes prestadas pela depoente Jamile, no h como extrair elementos convincentes do interrogatrio da r Jeane diante das contradies por ela narradas, como a
de que no conhece ningum da secretaria, nem a prpria Jamile; que Jamile nunca foi na empresa da depoente, pois os contatos
eram por telefone.
Por sua vez, o fato de a empresa Jeane Festas ter sido contratada pela secretaria municipal em perodo anterior ocupao
dos cargos gerenciais pelas acusadas Maria Ozana e Rosria de
Souza no afasta a autoria delitiva das acusadas, como pretende
a defesa. Primeiro porque, como a ao penal refere-se a trs
contrataes realizadas no ano de 2005, no h como analisar a
maneira como os procedimentos das contrataes anteriores foram conduzidos. Ademais, partindo da ideia de que foram lcitas,

266

nada impede que, em momento posterior, quando havia uma pessoa de mbito familiar na gesto da secretaria, a r tenha se aproveitado dessa oportunidade para conseguir contrataes seguras
com o poder pblico, por meio da eliminao da concorrncia.
Tendo em vista que a presente ao penal refere-se especificamente s contrataes de 2005, verifico, sim, a ocorrncia de
fraude na participao e escolha da empresa Jeane Festas, da
qual estavam diretamente envolvidas a beneficiada direta, Jeane,
e a r Maria Ozana, por meio da orientao da funcionria da secretaria encarregada de obter os oramentos das empresas interessadas em participar do certame.
A participao de Maria Ozana est diretamente vinculada a
seu cargo, mas a responsabilizao penal no decorre do exerccio do cargo pblico, afinal, a responsabilizao criminal subjetiva.
Justamente quanto ao elemento volitivo, a testemunha Jamile
narra que ia buscar os oramentos apenas na empresa Jeane
Festas a pedido de Maria Ozana, que, alis, tinha interesse pessoal em beneficiar a representante da empresa, tendo em vista o
vnculo familiar entre elas.
Ademais, no possvel afastar o conhecimento de Maria
Ozana quanto escolha da empresa prestadora de servios de
buffet, como ela tenta convencer, ao dizer que no acompanhou
que Jeane ganhava todas as dispensas, j que era ela prpria
quem levava os documentos para Rosria assinar.
Agora, quanto s provas em desfavor de Rosria realmente
so insuficientes para ensejar a condenao criminal, pois se limitam a imputar-se a conduta por ser ela a pessoa que autorizava a
contratao, em funo do cargo. Esse dado isolado no demonstra a cincia da r quanto ao esquema fraudulento, muito menos
que ela agia com o intuito de beneficiar a empresa de Jeane. Conden-la com fulcro no cargo por ela ocupado corresponderia, isto
sim, em responsabilizao penal objetiva, rechaada no processo
penal.
Com tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso
do Ministrio Pblico para condenar Jeane Arajo Brito Vieira e Maria
267

Ozana Mendona de Souza como incursas nas penas do art. 90


da Lei n 8.666/93 e manter a absolvio de Rosria de Souza
Rabelo. Passemos dosimetria.
Na primeira fase da dosimetria, cumpre-nos analisar as circunstncias judiciais do art. 59 do CP. Para preservar a individualizao da pena, analisarei separadamente as circunstncias judiciais relativas a cada uma das rs, a comear pela r Jeane Arajo
Brito Oliveira.
A culpabilidade da r acentuada, vez que se valeu das facilidades geradas pela relao de parentesco com a diretora administrativa da secretaria municipal para simular a participao de
outras empresas na seleo pblica e com isso se beneficiar com
a contratao de sua empresa por meio da eliminao da concorrncia. Contra a r no h antecedentes criminais. Tambm, no
h elementos nos autos que possam servir de subsdio a uma
avaliao negativa da conduta social e de sua personalidade. Quanto ao motivo do crime [intuito de obter vantagem decorrente da
adjudicao], j faz parte do tipo penal, pelo que deixo de avali-lo
em seu desfavor. As circunstncias so graves, j que, o meio
para a prtica do crime [falsificao de documentao de outra
empresa] exps terceiro de boa-f ao constrangimento de ter de
prestar esclarecimentos para afastar os indcios de participao
em fraude contra o poder pblico. A vtima, no caso o Poder Pblico, em nada contribuiu para o ilcito. Desta forma, fixo a pena-base
em 3 (trs) anos de deteno.
No h agravantes ou atenuantes. Considerando que os crimes foram praticados mediante mais de uma ao, e, pelas condies de tempo (20.09.2005; 03.10.2005 e 06.10.2005), lugar e
maneira de execuo, deve-se reconhecer a continuidade delitiva
entre eles, incide a causa de aumento do art. 71 do CP. Considerando o nmero de crimes praticados (em nmero de trs), fixo a
frao de aumento em 1/3, chegando, portanto, pena definitiva
de 4 (quatro) anos de deteno, a ser cumprida inicialmente em
regime semiaberto.
De outra parte, uma vez satisfeitos os requisitos do art. 44 do
CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, a serem definidas pelo juzo da execuo.
268

Quanto dosimetria de Maria Ozana Mendona de Souza, a


culpabilidade lhe pesa negativamente, j que a r aproveitou-se do
exerccio da funo de diretora da secretaria para favorecer Jeane
Arajo. No h antecedentes criminais, bem como elementos que
possam servir de subsdio avaliao negativa da conduta social
e da personalidade da r. Quanto ao motivo do crime [obter vantagem para outrem], j faz parte do tipo penal, pelo que deixo de
avali-lo em seu desfavor. As circunstncias so graves, pois influenciou diretamente no exerccio do trabalho da funcionria Jamile, por meio de orientaes que conduziram consumao do
delito. A vtima, no caso o Poder Pblico, em nada contribuiu para o
ilcito. Desta forma, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis)
meses de deteno.
No h agravantes ou atenuantes. Considerando que os crimes foram praticados mediante mais de uma ao, e, pelas condies de tempo (20.09.2005, 03.10.2005 e 06.10.2005), lugar e
maneira de execuo, deve-se reconhecer a continuidade delitiva
entre eles, incide a causa de aumento do art. 71 do CP. Considerando o nmero de crimes praticados (em nmero de trs), fixo a
frao de aumento em 1/3, chegando, portanto, pena definitiva
de 3 (trs) anos e 4 (quatro) meses de deteno, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.
De outra parte, uma vez satisfeitos os requisitos do art. 44 do
CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, a serem definidas pelo juzo da execuo.
Com tais consideraes, dou parcial provimento apelao
do Ministrio Pblico, para condenar Jeane Arajo Brito Oliveira e
Maria Ozana Mendona de Souza pela prtica do crime previsto
no art. 90 da Lei 8.666/93, c/c o art. 71 do CP, e manter a absolvio da denunciada Rosria de Souza Rabelo, com fulcro no art.
386, VII, do CPP.
como voto.

269

EMBARGOS DE DECLARAO
NA APELAO / REEXAME NECESSRIO N 29.083-AL
Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO


Apelantes:
COOPERATIVA REGIONAL DOS PRODUTOS DE
ACAR E DE LCOOL DO ESTADO DE ALAGOAS
E FAZENDA NACIONAL
Apelados:
OS MESMOS
Embargantes: COOPERATIVA REGIONAL DOS PRODUTOS DE
ACAR E DE LCOOL DO ESTADO DE ALAGOAS
E FAZENDA NACIONAL
Advs./Procs.: DRS. MARIA FERNANDA QUINTELLA BRANDO
VILELA E OUTROS
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE
DECLARAO. EMBARGOS EXECUO FISCAL. CONTRATO DE EMPRSTIMO TOMADO
JUNTO A CONSRCIO DE BANCOS ESTRANGEIROS, POR INTERMDIO DO BANCO DO BRASIL, APS AUTORIZAO DO CONSELHO MONETRIO NACIONAL. PRELIMINARES REJEITADAS. NO OCORRNCIA DE PRESCRIO.
LAUDO PERICIAL ESCLARECEDOR DO REAL
VALOR DEVIDO NO EXECUTIVO: MOMENTO DA
CONVERSO DA MOEDA ESTRANGEIRA EM
MOEDA NACIONAL (28/12/1997); APURAO
DOS JUROS E DA CORREO MONETRIA
(TAXA SELIC A PARTIR DE 29/12/1997). JUROS
CAPITALIZADOS. NO INCIDNCIA, IN CASU,
DA SMULA 121/STF. ENCARGO DE 20% DO DL
N 1.025/69. SMULA N 168/TFR. PRECEDENTES. INEXISTNCIA DE VCIOS NO ACRDO.
REDISCUSSO DA MATRIA. DESCABIMENTO.
- Os embargos de declarao no so meio prprio ao reexame da causa, devendo limitar-se ao
esclarecimento de obscuridade, contradio ou
omisso, in casu, inexistentes no acrdo embargado.
270

- Matria do recurso foi devidamente analisada,


com motivao clara e ntida. Questes enfrentadas conforme as legislao e jurisprudncia
pertinentes. O magistrado no est obrigado a
julgar de acordo com o pleiteado pelas partes,
mas, sim, com o seu livre convencimento.
- A 1 Seo do colendo STJ firmou entendimento, em recuso repetitivo, de que no viola o art.
535 do CPC, tampouco nega a prestao jurisdicional, o acrdo que adota fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia. (REsp 1111175/SP, Rel Min Denise
Arruda).
- Deveras apreciado que:
- regularidade da cesso do crdito de natureza
privada para a Unio e dos demais atos que culminaram com a execuo fiscal;
- crdito executado que no possui natureza tributria, sendo descabida a incidncia do CTN e
demais legislaes correlatas, visto que teve sua
origem no contrato de emprstimo externo firmado entre a embargante e um consrcio de bancos estrangeiros, tendo o Banco do Brasil S/A
celebrado com as referidas instituies aliengenas contrato de liquidez da operao ou contrato de compra de crdito;
- a origem privada do crdito no suficiente para
desnaturar a operao de cesso celebrada entre o Banco do Brasil S/A e a Unio e, por consequncia, a utilizao do processo executivo fiscal para fins de satisfao do agora crdito pblico;
- no s crditos tributrios podem compor o
rol de haveres devidos Unio e inscritos em
sua Dvida Ativa ( 2 do art. 39 da Lei n 4.320/
64). Tambm o art. 2 da Lei n 6.830/80 (LEF) trata da matria, rezando que constitui Dvida Ativa
da Fazenda Pblica aquela definida como tributria ou no tributria na Lei n 4.320/64;
271

- a transformao da dvida civil em dvida ativa


tem previso legal ( 2 do art. 39 da Lei n 4.320/
64), que expressamente permite o enquadramento como dvida ativa no tributria de quaisquer
crditos decorrentes de obrigaes de contratos em geral;
- no obstante ter havido, em um primeiro momento, uma dvida privada entre muturio e o
Banco do Brasil S/A, o crdito dela oriundo foi
cedido Unio, que, por sua vez, intenta execuo fiscal relativa obrigao no tributria, nos
termos da Lei n 4.320/64. O crdito em execuo no mais privado, mas pblico (STJ, CC
200901894629, Rel. Min. Fernando Gonalves,
Corte Especial, 04/03/2010);
- ao realizar inscrio em Dvida Ativa, compete Fazenda Pblica, por imperativo legal (art. 1
da LEF), buscar a satisfao do seu crdito por
meio da ao de execuo fiscal;
- preliminar de ilegitimidade passiva na execuo fiscal afastada. Conforme consta do Contrato de Emprstimo, a embargante, e no as
usinas cooperadas, figura como tomadora do
emprstimo externo junto aos bancos estrangeiros. Nessa qualidade, a embargante estava diretamente vinculada e obrigada sua satisfao
frente aos credores internacionais. Pretender
isentar-se da responsabilidade assumida contratualmente perante os credores originrios e, por
conseguinte, diante dos credores subsequentes
(Banco do Brasil S/A e Unio) o mesmo que se
valer da prpria torpeza, conduta esta totalmente condenvel (princpio da eticidade) e no aceita
judicialmente;
- alegao de nulidade da inscrio em dvida
ativa por ofensa ao devido processo legal no
mbito administrativo rejeitada;
- o fato de o PA n 17944.001284/95-93 posteriormente ter sido desdobrado e gerado o PA n
272

17944.000465/98-45, do qual decorreu a inscrio


em dvida ativa, por si s, no suficiente para
mitigar os efeitos da notificao realizada. Atravs deste ato foram fornecidos embargante
todos os subsdios necessrios para que efetuasse o pagamento ou exercesse seu direito de
defesa na seara administrativa, embora tenha
preferido demandar judicialmente contra o procedimento de cesso do crdito e de inscrio
em dvida ativa;
- o art. 38 da LEF dispe que a propositura de
uma das aes ali previstas, importa em renncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistncia do recurso acaso interposto;
- no acolhimento da prefacial de nulidade da
inscrio em dvida ativa, por no estar caracterizado o inadimplemento da embargante. Reconhecimento de que a embargante foi notificada
(cientificada) do dbito que seria inscrito, tanto
que ingressou com uma ao mandamental
objetivando obstaculizar a pretenso fazendria,
o que, por si s, corrobora a eficcia da notificao administrativa;
- inadimplemento caracterizado desde o momento em que a embargante deixou de honrar suas
obrigaes perante as instituies financeiras
estrangeiras, levando o Banco do Brasil a arcar
com o pagamento da dvida, com recursos prprios, dvida esta que gerou o crdito cedido
Unio;
- notas promissrias assinadas pela embargante vinculadas a uma obrigao extracambial, decorrente do contrato de mtuo externo assinado em 1985. Aplica-se, ao caso, o art. 48 do Dec.
2.044/1908. Id est, a prescrio cambial (trienal,
nos termos do Decreto 57.663/66) retira a natureza executria do ttulo creditcio (nota promissria), mas no fulmina a pretenso fundada na
obrigao extracambial;
273

- vencida a primeira nota promissria em 15/07/


1990, quando ainda em vigor o CC/1916, o prazo
prescricional o do art. 177 do mesmo Cdigo,
ou seja, de 20 (vinte) anos para as aes pessoais;
- inexistncia nos autos de subsdios suficientes
que corroborem a materialidade e validade da
alegada proposta de desgio. Por fora de contrato de porte financeiro internacional, competia
ao Banco do Brasil S/A adquirir o crdito e saldar a dvida vista e sem desgio, sob pena do
desdouro junto comunidade financeira internacional e de responder judicialmente perante
uma Corte estrangeira. Conforme narrado pela
embargada, ainda que a proposta de desgio, em
algum momento, tenha sido feita pelos bancos
estrangeiros (embora no haja provas nesse sentido), certo que a mesma jamais foi oficialmente dirigida ao Banco do Brasil;
- no incidncia, in casu, da Smula n 121/STF.
O contrato foi firmado validamente segundo as
regras vigentes nos Estados Unidos da Amrica, o mesmo se podendo dizer da sub-rogao
do Banco do Brasil S/A nos crditos e sua posterior cesso Unio. A simples mudana de titularidade creditria no afasta a aplicao de
encargo expressamente prevista no pacto originrio, isto , a capitalizao dos juros;
- a invocao da jurisprudncia do Supremo, ainda que sumulada, no se amolda na espcie, at
porque ela prpria admite estar regulando a
generalidade das situaes, e no casos especiais, como este;
- trata-se de contrato internacional a ser cumprido no Pas, regendo-se, portanto, por normas
internacionais concretamente, as vigentes no
lugar da celebrao que seguem vlidas, no
Brasil, havendo ou no sucesso, por fora de
normas especficas, como:
274

- o 1 do art. 9 da Lei de Introduo s Normas


do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n 4.657, de 04/
09/1942), que estipula: Art. 9 Para qualificar e
reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em
que se constiturem. 1 Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo
de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto
aos requisitos extrnsecos do ato.
- o 2 do art. 585 do CPC, o qual reza:
Art. 585 ... 2 No dependem de homologao
pelo Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os ttulos executivos extrajudiciais,
oriundos de pas estrangeiro. O ttulo, para ter
eficcia executiva, h de satisfazer aos requisitos de formao exigidos pela lei do lugar de sua
celebrao e indicar o Brasil como o lugar de
cumprimento da obrigao.
- inexiste afronta Smula n 121/STF, porque
essa admite excees, que, na hiptese, evidentemente se caracterizam. No seria justo, e ofenderia os princpios obrigacionais e contratuais
hoje consagrados at mesmo no Cdigo Civil,
tomando em conta a operao como um todo,
que o Banco do Brasil tenha pago os crditos
com capitalizao, a Unio idem, e s os devedores internos, sem outra razo jurdica especial, vejam-se livres de tal gravame;
- aplicao da Smula n 168 do extinto TFR (o
encargo de 20% do Decreto-Lei n 1.025, de 1969,
sempre devido nas execues fiscais da Unio
e substitui, nos embargos, a condenao do devedor em honorrios advocatcios), ratificada
pela 1 Seo do STJ (EREsp n 252668/MG, Rel.
Min. Franciulli Netto);
- utilizao da percia contbil, por demais tcnica e comprobatria, no que diz respeito: a) ao
momento da converso da moeda estrangeira
em moeda nacional (28/12/1997); b) apurao
275

dos juros e da correo monetria (taxa SELIC a


partir de 29/12/1997). Capitalizao dos juros,
porm, com as regras e ndices originalmente
pactuados;
- precedentes jurisprudenciais.
5. Desnecessrio o exame dos arts. 19, 1, da
CF/67, 18, 1, da EC n 01/69 e 146, III, da CF/88,
4 do Decreto n 22.626/33, pois a deciso impugnada basilou-se em legislao diversa da apontada pela embargante.
- Possvel erro do julgamento deve ser sanado
por recurso prprio, e no na via de aclaratrios.
- Embargos de declarao da Cooperativa e da
Fazenda Nacional no providos.
ACRDO
Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5
Regio, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declarao da Cooperativa e da Fazenda Nacional, nos termos do
voto do Relator, na forma do relatrio e notas taquigrficas constantes nos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Recife, 10 de junho de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO:
Cuida-se de dois embargos de declarao ofertados contra
deciso que apreciou demanda referente sentena que julgou
parcialmente procedentes embargos execuo fiscal.
A Cooperativa alega, em sntese:
a) omisso quanto anlise da clusula contratual, no que
tange forma de clculo dos juros, ao argumento de que os contratos exequendos um internacional e outro nacional no prevem expressamente a capitalizao de juros;
276

b) a ausncia de explicitao quanto ao anatocismo permitido,


visto que a Fazenda Nacional fez incidir juros capitalizados sobre
juros capitalizados, promovendo uma teratolgica capitalizao em
cascata, o que no tem nenhum amparo nos contratos exequendos;
c) a falsa premissa de que, na notificao de cobrana, foi
facultado embargante o direito de defender-se administrativamente, antes da inscrio em dvida ativa. No entanto, a notificao
no permitiu ou concedeu prazo para a embargante se defender
administrativamente da cobrana, mas, sim, apenas comunica a
cesso de crdito Unio, incorrendo, pois, em inexistncia de
direto de defesa;
d) falta de apreciao e incoerncia na fixao de honorrios
sucumbenciais;
e) ausncia de exame da prescrio dos juros;
f) omisso na apreciao e valorao das provas.
Por fim, requer a citao expressa dos arts. 19, 1, da CF/
67, 18, 1, da EC n 01/69 e 146, III, da CF/88, 4 do Decreto n
22.626/33, e 1 do Decreto n 20.910/32.
A Fazenda Nacional alega a ocorrncia de:
a) omisso quanto aos fundamentos da aplicabilidade do IGPDI + juros de 14,6% ao ano sobre o crdito exequendo no perodo
de 30/06/1995 a 31/05/1998;
b) omisso e obscuridade com relao questo da condenao da embargante ao pagamento de honorrios de sucumbncia Cooperativa, arbitrados pelo juzo de 1 grau em sede de
embargos de declarao da executada. Afirma que ao dar parcial
provimento apelao da Fazenda Nacional, no mais se justifica
a distribuio dos nus como feita pelo juiz a quo, pois se tornou
vencedora da lide em muito maior extenso do que a Cooperativa.
Devidamente intimadas, as partes impugnaram os embargos
de declarao interpostos.
o relatrio.

277

VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO (Relator):
Ambas as partes - Cooperativa e Fazenda Nacional - ofereceram embargos de declarao, com as alegaes j referidas no
Relatrio. Pois bem.
Examino os embargos declaratrios da COOPALAG:
a) quanto suposta omisso em analisar clusulas contratuais, ela no existe.
O acrdo partiu do princpio, admitido j na prpria sentena,
de que o contrato internacional de emprstimo prev, sim, a capitalizao trimestral de juros vencidos (o que foi, alis, reconhecido, implcita ou at explicitamente pela prpria embargante em vrias
de suas peas, como se v s fls. 2.567/2.568; 2.574; 2.579/2.580).
O acrdo analisou tal contrato e disse, expressamente, fl. 2.660
que o pacto originrio (o contrato internacional) previa a aplicao
do encargo de capitalizao de juros. De modo algum o acrdo
estaria obrigado a entrar na anlise minudente de clusulas desse
contrato, e muito menos de contratos nacionais de contragarantia,
cuja previso a respeito, como diz a embargante mesma, nenhuma (ou seja, eles simplesmente no tratam do tema, nem interessa que o tratassem diversamente do contrato internacional, que
a fonte da obrigao executada). Ainda assim, incorporou, transcreveu e ratificou trechos da sentena (e respectiva deciso de
embargos de declarao, que a integra) em que tudo isso foi analisado (fls. 2.638/2.658);
b) no que tange alegada omisso em no explicitar como
se faria a capitalizao de juros admitida no acrdo, mais
uma vez isso no ocorre.
Basta ler o texto do acrdo quando diz claramente: devendo-se, nesse ponto, aplicar-se as regras e ndices originalmente
pactuados (fl. 2.665). Por conseguinte, o acrdo mandou fazer
tal capitalizao de conformidade com o que consta do contrato
internacional de emprstimo, gerador do crdito ora titularizado pela
Unio;

278

c) no tocante imaginada falsa premissa de que teria


partido o acrdo de que, na notificao de cobrana, fora
facultado Cooperativa o direito de defender-se administrativamente antes da inscrio em dvida ativa.
Isso no fundamento para embargos declaratrios. Se o
acrdo enganou-se, se partiu de premissa equivocada, o que se
admite ad argumentandum tantum, tal no constituiria omisso,
nem obscuridade, nem contradio, mas um erro de julgamento,
a ser objeto de recurso prprio, nunca de carter clarificador ou
integrativo. Entretanto, sequer esse equvoco se configura, com
todo respeito, mas aqui no o local prprio para tal debate, que j
se deu e j foi decidido;
d) em relao hipottica necessidade de explicitao,
pelo acrdo, da distribuio dos honorrios pela sucumbncia recproca, essa tambm no se faz presente.
O acrdo transcreveu e ratificou deciso de primeiro grau
sobre esse tema (ver trechos s fls. 2.651/2.657). Com isso, fundamentou-se per relationem, como admitido pela melhor doutrina e pela prevalente jurisprudncia. De sorte que, se a Cooperativa no se conforma, h de valer-se do recurso prprio, no de
embargos de declarao, porque o acrdo no se omitiu sobre
tal item, no o julgou de modo obscuro nem foi contraditrio ao
faz-lo;
e) no que diz respeito a uma aventada omisso do acrdo em analisar a invocada prescrio dos juros a teor do
Cdigo Civil de 1916, mais uma vez no se caracteriza.
Assim como na letra anterior, o acrdo trasladou e reafirmou
o decidido em primeira instncia a tal propsito. Se o acrdo respaldou a sentena (com a deciso dos declaratrios que a integra)
e esta considerou a dvida no prescrita, tomando como termo
inicial a data da cesso do crdito pelo Banco do Brasil Unio, o
que implica no admitir a fluncia da prescrio quinquenal quando do ingresso com a execuo fiscal, o mesmo se aplicaria aos
juros, admitida, apenas para argumentar, essa tese da embargante (cf. fls. 2.634/2.638), de resto descabida. Realmente, o art. 178,
10, III, do CC revogado s incidia em relao a juros autnomos,

279

hiptese distinta da presente, em que eles integram o principal


tanto que so incorporados a ele pela capitalizao, reconhecida
no acrdo! , na qual vale a velha mxima segundo a qual o acessrio segue o principal, inclusive em relao prescrio (art. 167
do mesmo CC 1916);
f) finalmente, a derradeira alegao, de que o acrdo se
haveria omitido em apreciar e valorar as provas, porque afirmou no haver nos autos subsdios suficientes a corroborar
a materialidade e validade da proposta de desgio apresentada pelos credores externos, inservvel para o objetivo
dos embargos ora analisados.
Com efeito, no se cuida de omisso, mas de convico do
julgador. As provas, apontadas pela embargante, foram, sim, analisadas, mas no se caracterizaram como suficientes. O acrdo
as analisou sim, mas no se convenceu delas. E no se convenceu pelos motivos sobejos que apresentou, ao transcrever trechos
dos decisrios produzidos na instncia de origem, os quais reiterou! Vejam-se, por exemplo, o que consta s fls. 2.648/2.650 (itens
217 a 230 do decisum transcrito e, portanto, corroborado pelo acrdo).
Assim sendo, nenhuma dessas alegativas prospera.
A COOPALAG, em memoriais, reafirmou parte dessa argumentao, sem a ela acrescentar nada que pudesse modificar o pensamento deste Relator, ainda mais em sede de embargos declaratrios que so, como se sabe, recurso unicamente prestvel para
suprir omisses (funo integrativa) ou esclarecer obscuridades
ou contradies (funo clarificativa).
Trouxe ainda, a Cooperativa, junto aos mesmos memoriais,
um alentado e percuciente parecer de ilustres economistas, a recontar a histria econmica recente do Pas, mostrando que era
razovel que existisse, da parte de credores internacionais, proposta de desgio at maior do que aquela que teria sido formulada. O referido parecer, porm, teve a cautela de esclarecer, logo
em seu incio (itens 5 e 6), que no avalia nem, portanto, avaliza as
diversas teses jurdicas da embargante, ao contestar vrios aspectos do julgado.

280

Assim sendo, tais argumentos no podem influir no presente


julgamento. Ainda que provvel a existncia da proposta, sua concreta validade jurdica in casu foi afastada pela atitude do Banco do
Brasil em adimplir integralmente a dvida com a banca internacional. Por mais inslito que isso possa ter sido, a juzo dos economistas firmatrios do parecer antes referido, o acrdo apresentou fundamentao de Direito para tanto, como se v s fls. 2.645/
2.650 (itens 210 a 230 do decisrio ali trasladado).
Dessa sorte, no h como prover os declaratrios da COOPALAG.
Aprecio, ento, os embargos de declarao da Fazenda Nacional:
a) quanto suposta omisso do acrdo acerca dos argumentos do Ente Poltico em favor da aplicabilidade do IGP-DI
+ juros de 14,6% no perodo de 30.06.1995 a 31.05.1998, ela
no existe.
O acrdo foi claro tanto em seus fundamentos como em sua
concluso a respeito desse tema, como alis admitiu a prpria
embargante, que simplesmente no se resigna com o resultado e
quer que se analise cada uma de suas alegaes, nus a que no
est obrigado o rgo julgador;
b) no que toca suposta omisso ou obscuridade por no
haver emitido juzo expresso quanto nova distribuio da
sucumbncia, eis a outra situao que no se pe.
O acrdo foi extremamente claro no ponto. O que h o pensamento de que ele se equivocou, e isso no pode dar base a
declaratrios, e sim ao recurso prprio.
Em suma, igualmente no podem prevalecer os argumentos
da Fazenda.
Alis, curioso que tanto a Cooperativa quanto a Fazenda aleguem omisso ou obscuridade no acrdo, quanto aos honorrios, mas a Fazenda rebate os argumentos da Cooperativa a respeito (fls. 2.918/2.924, item 2.4), e a Cooperativa rechaa os da
Fazenda (fl. 2.934). Parece, ento, muito claro, que o que a cada
parte considera omisso ou obscuridade, mas em contrapartida

281

est muito claro para a outra e vice-e-versa, apenas a natural


irresignao com aquilo que adverso e a aceitao do quanto
favorvel numa deciso que foi de parcial provimento.
Esse tpico, alis, espelha uma constante, aqui: o desejo de
rediscutir o decidido, independentemente de tratar-se, efetivamente, de reais omisses, obscuridades ou contradies.
Em verdade, as discusses aventadas nos declaratrios de
ambas as embargantes no so possveis em sede de embargos
de declarao.
As matrias dos recursos foram devidamente analisadas, com
motivao clara e ntida. As questes enfrentadas, conforme as
legislao e jurisprudncia pertinentes. O magistrado no est
obrigado a julgar de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim
com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC).
Restou deveras apreciado que:
- regularidade da cesso do crdito de natureza privada
para a Unio e dos demais atos que culminaram com a
execuo fiscal;
- crdito executado que no possui natureza tributria,
sendo descabida a incidncia do CTN e demais legislaes correlatas, visto que teve sua origem no contrato de
emprstimo externo firmado entre a embargante e um consrcio de bancos estrangeiros, tendo o Banco do Brasil S/A
celebrado com as referidas instituies aliengenas contrato de liquidez da operao ou contrato de compra de
crdito;
- a origem privada do crdito no suficiente para desnaturar a operao de cesso celebrada entre o Banco do
Brasil S/A e a Unio e, por consequncia, a utilizao do
processo executivo fiscal para fins de satisfao do agora
crdito pblico;
- no s crditos tributrios podem compor o rol de haveres devidos Unio e inscritos em sua Dvida Ativa ( 2 do
art. 39 da Lei n 4.320/64). Tambm o art. 2 da Lei n
6.830/80 (LEF) trata da matria, rezando que constitui Dvida Ativa da Fazenda Pblica aquela definida como tributria ou no tributria na Lei n 4.320/64;

282

- a transformao da dvida civil em dvida ativa tem previso legal ( 2 do art. 39 da Lei n 4.320/64), que expressamente permite o enquadramento como dvida ativa no
tributria de quaisquer crditos decorrentes de obrigaes
de contratos em geral;
- no obstante ter havido, em um primeiro momento, uma
dvida privada entre muturio e o Banco do Brasil S/A, o
crdito dela oriundo foi cedido Unio, que, por sua vez,
intenta execuo fiscal relativa obrigao no tributria,
nos termos da Lei n 4.320/64. O crdito em execuo
no mais privado, mas pblico (STJ, CC 200901894629,
Rel. Min. Fernando Gonalves, Corte Especial, 04/03/2010);
- ao realizar a inscrio em Dvida Ativa, compete Fazenda
Pblica, por imperativo legal (art. 1 da LEF), buscar a satisfao do seu crdito por meio da ao de execuo fiscal;
- preliminar de ilegitimidade passiva na execuo fiscal
afastada. Conforme consta do Contrato de Emprstimo,
a embargante, e no as usinas cooperadas, figura como
tomadora do emprstimo externo junto aos bancos estrangeiros. Nessa qualidade, a embargante estava diretamente vinculada e obrigada sua satisfao frente aos credores internacionais. Pretender isentar-se da responsabilidade assumida contratualmente perante os credores originrios e, por conseguinte, diante dos credores subsequentes (Banco do Brasil S/A e Unio) o mesmo que se valer
da prpria torpeza, conduta esta totalmente condenvel
(princpio da eticidade) e no aceita judicialmente;
- alegao de nulidade da inscrio em dvida ativa por
ofensa ao devido processo legal no mbito administrativo
rejeitada;
- o fato de o PA n 17944.001284/95-93 posteriormente ter
sido desdobrado e gerado o PA n 17944.000465/98-45,
do qual decorreu a inscrio em dvida ativa, por si s, no
suficiente para mitigar os efeitos da notificao realizada. Atravs deste ato foram fornecidos embargante todos os subsdios necessrios para que efetuasse o pagamento ou exercesse seu direito de defesa na seara administrativa, embora tenha preferido demandar judicialmente
contra o procedimento de cesso do crdito e de inscrio
em dvida ativa;

283

- o art. 38 da LEF dispe que a propositura de uma das


aes ali previstas, importa em renncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistncia do recurso
acaso interposto;
- no acolhimento da prefacial de nulidade da inscrio em
dvida ativa, por no estar caracterizado o inadimplemento
da embargante. Reconhecimento de que a embargante foi
notificada (cientificada) do dbito que seria inscrito, tanto
que ingressou com uma ao mandamental objetivando
obstaculizar a pretenso fazendria, o que, por si s, corrobora a eficcia da notificao administrativa;
- inadimplemento caracterizado desde o momento em que
a embargante deixou de honrar suas obrigaes perante
as instituies financeiras estrangeiras, levando o Banco
do Brasil a arcar com o pagamento da dvida, com recursos prprios, dvida esta que gerou o crdito cedido Unio;
- notas promissrias assinadas pela embargante vinculadas a uma obrigao extracambial, decorrente do contrato
de mtuo externo assinado em 1985. Aplica-se, ao caso,
o art. 48 do Dec. 2.044/1908. Id est, a prescrio cambial
(trienal, nos termos do Decreto 57.663/66) retira a natureza executria do ttulo creditcio (nota promissria), mas
no fulmina a pretenso fundada na obrigao extracambial;
- vencida a primeira nota promissria em 15/07/1990, quando ainda em vigor o CC/1916, o prazo prescricional o do
art. 177 do mesmo Cdigo, ou seja, de 20 (vinte) anos
para as aes pessoais;
- inexistncia nos autos de subsdios suficientes que corroborem a materialidade e validade da alegada proposta
de desgio. Por fora de contrato de porte financeiro internacional, competia ao Banco do Brasil S/A adquirir o crdito e saldar a dvida vista e sem desgio, sob pena do
desdouro junto comunidade financeira internacional e de
responder judicialmente perante uma Corte estrangeira.
Conforme narrado pela embargada, ainda que a proposta
de desgio, em algum momento, tenha sido feita pelos
bancos estrangeiros (embora no haja provas nesse sentido), certo que a mesma jamais foi oficialmente dirigida
ao Banco do Brasil;

284

- no incidncia, in casu, da Smula n 121/STF. O contrato foi firmado validamente segundo as regras vigentes
nos Estados Unidos da Amrica, o mesmo se podendo
dizer da sub-rogao do Banco do Brasil S/A nos crditos
e sua posterior cesso Unio. A simples mudana de
titularidade creditria no afasta a aplicao de encargo
expressamente prevista no pacto originrio, isto , a capitalizao dos juros;
- a invocao da jurisprudncia do Supremo, ainda que
sumulada, no se amolda na espcie, at porque ela prpria admite estar regulando a generalidade das situaes,
e no casos especiais, como este;
- trata-se de contrato internacional a ser cumprido no Pas,
regendo-se, portanto, por normas internacionais concretamente, as vigentes no lugar da celebrao que seguem vlidas, no Brasil, havendo ou no sucesso, por
fora de normas especficas, como:
- o 1 do art. 9 da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro (Decreto-Lei n 4.657, de 04/09/1942),
que estipula: Art. 9 Para qualificar e reger as obrigaes,
aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem. 1
Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e
dependendo de forma essencial, ser esta observada,
admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato.
- o 2 do art. 585 do CPC, o qual reza:
Art. 585 ... 2 No dependem de homologao pelo
Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os ttulos executivos extrajudiciais, oriundos de pas estrangeiro. O ttulo, para ter eficcia executiva, h de satisfazer aos requisitos de formao exigidos pela lei do
lugar de sua celebrao e indicar o Brasil como o lugar
de cumprimento da obrigao.
- inexiste afronta Smula n 121/STF, porque essa admite excees, que, na hiptese, evidentemente se caracterizam. No seria justo, e ofenderia os princpios obrigacionais e contratuais hoje consagrados at mesmo no Cdigo Civil, tomando em conta a operao como um todo,
que o Banco do Brasil tenha pago os crditos com capitalizao, a Unio idem, e s os devedores internos, sem
285

outra razo jurdica especial, vejam-se livres de tal gravame;


- aplicao da Smula n 168 do extinto TFR (o encargo
de 20% do Decreto-Lei n 1.025, de 1969, sempre devido
nas execues fiscais da Unio e substitui, nos embargos,
a condenao do devedor em honorrios advocatcios),
ratificada pela 1 Seo do STJ (EREsp n 252668/MG,
Rel. Min. Franciulli Netto);
- utilizao da percia contbil, por demais tcnica e comprobatria, no que diz respeito: a) ao momento da converso da moeda estrangeira em moeda nacional (28/12/1997);
b) apurao dos juros e da correo monetria (taxa
SELIC a partir de 29/12/1997). Capitalizao dos juros,
porm, com as regras e ndices originalmente pactuados;
- precedentes jurisprudenciais.

desnecessrio o exame dos arts. 19, 1, da CF/67, 18,


1, da EC n 01/69, e 146, III, da CF/88, 4 do Decreto n 22.626/33,
pois a deciso impugnada basilou-se em legislao diversa da
apontada pela embargante.
J o art. 1 do Decreto n 20.910/32 foi por demais analisado
no acrdo embargado, no havendo porque novamente aprecilo.
Os embargos em tela no foram opostos com inteno de
sanar algum vcio no acrdo, mas sim, para reexaminar matria
j julgada. Assumindo cunho meramente integrativo, descabe na
via de embargos o efeito modificativo ou infringente, quer para substituir o provimento por outro quer para ampliar seu mbito.
Sobre o tema, o colendo STJ j se pronunciou no REsp
1111175/SP, sob a gide do art. 543- C do CPC, no sentido de que
no viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestao jurisdicional, o acrdo que adota fundamentao suficiente para decidir
de modo integral a controvrsia.
Possvel erro do julgamento deve ser sanado por recurso prprio, e no nessa via.
Destarte, rejeito ambos os embargos.
como voto.
286

HABEAS CORPUS N 5.427-PE


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT


Impetrantes: PLNIO LEITE NUNES E CAROLINE DO REGO BARROS SANTOS
Impetrado: JUZO DA 13 VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO
Paciente:
WYCLEFFE JOS PADILHA DE LIRA
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SIGILO DE DADOS BANCRIOS. RECEITA
FEDERAL. REQUISIO DIRETA. LC 105/2001.
IMPOSSIBILIDADE. DENNCIA EXCLUSIVAMENTE BASEADA NOS EXTRATOS BANCRIOS REQUISITADOS. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. ORDEM
CONCEDIDA.
- O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercusso geral, entendeu pela incompatibilidade do art. 6 da LC 105/2001 com a Constituio
Federal, afirmando que o acesso direto, pela
Receita Federal, aos dados relacionados com a
movimentao bancria dos contribuintes, sem
a devida quebra do sigilo de forma judicial, fere
o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e o direito intimidade da vida privada; esse tem sido o entendimento adotado por
esta Relatoria.
- Conclui-se, ento, que a requisio direta de
informaes bancrias para fins de instaurao
de investigao penal pela autoridade administrativa configura quebra indevida de sigilo bancrio, o que acarreta o reconhecimento de ilicitude da prova e a excluso de tais elementos
obtidos diretamente pela Administrao Tributria, sem prvia autorizao judicial.
- No que diz respeito ao trancamento da ao
penal, somente ser possvel quando a acusao for arrimada unicamente nestes elementos,
287

do contrrio, poder a ao penal prosseguir seu


regular processamento, feita a excluso mencionada.
- O que se verifica que a denncia foi formulada com base em elementos outros constantes
do procedimento administrativo fiscal, e no
somente tendo em conta os dados obtidos atravs da requisio administrativa da Receita Federal s instituies financeiras privadas utilizadas pelo paciente.
- Extrai-se da pea acusatria que foram intimadas pessoas fsicas e jurdicas para prestarem
esclarecimentos e apresentarem documentos
relativos aos fatos investigados no processo
administrativo em questo, havendo, inclusive,
o relato referente oitiva de suposto laranja do
eventual esquema engendrado pelo paciente.
Tais dados restam mencionados na denncia e
fundamentaram o entendimento do rgo ministerial.
- A acusao no se originou unicamente dos
documentos bancrios protegidos por sigilo
constitucional, de forma alguma! Esse contexto
autoriza, portanto, a continuidade da ao penal,
consolidada nestes outros subsdios existentes
nos autos, e nos quais se firmou a acusao do
Parquet Federal, como dito.
- Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para determinar a excluso dos elementos
oriundos da quebra de sigilo procedida pela Receita Federal, constantes da Ao Penal de n
0017243-92.2009.4.05.8300, em trmite na 13
Vara Federal de Pernambuco; feito isso, d-se
continuidade ao feito.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de HC 5.427-PE,
em que so partes as acima mencionadas, acordam os Desembargadores Federais da Primeira Turma do TRF da 5 Regio, por
288

unanimidade, em conceder parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do relatrio, voto e notas taquigrficas constantes
dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado.
Recife, 24 de abril de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLIVEIRA
ERHARDT - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE
OLIVEIRA ERHARDT:
1. O presente Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado
em favor de WYCLEFFE JOS PADILHA DE LIRA, objetiva o trancamento da Ao Penal 0017243-92.2009.4.05.8300, instaurada
para apurar o suposto cometimento do crime do art. 1, inciso I, da
Lei 8.137/90 (crimes contra a ordem tributria).
2. Sustenta o impetrante a ausncia de justa causa para ao
penal em foco, j que a denncia teria se amparado em informaes ilicitamente obtidas pelo fisco, que acessou dados bancrios
do paciente sem prvia autorizao judicial.
3. Registra que impetrou habeas corpus anteriormente, HC de
nmero 3943/PE, junto a esta Primeira Turma, cuja Relatoria foi
do eminente Desembargador Federal Rogrio Fialho, em que terminou por denegada a ordem perseguida.
4. Diz que posteriormente ao julgamento do habeas corpus
mencionado, sobreveio deciso do Plenrio do STF acerca da inconstitucionalidade do art. 6 da Lei Complementar 105/01, cuja
norma amparou a quebra de sigilo bancrio procedida pela Receita Federal (RE 389.808/PR).
5. A liminar requestada foi indeferida fl. 116.
6. Informaes da autoridade tida por coatora s fls. 134/146.
7. No Parecer 4983/2014 (fls. 149/153), a PRR5 se manifesta
pela denegao da ordem de habeas corpus pleiteada.
8. Eis o que havia a relatar.

289

VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE
OLIVEIRA ERHARDT (Relator):
1. A impetrao sustenta a ilicitude da prova na qual se amparou a denncia, j que o prprio fisco teria solicitado diretamente
s instituies bancrias a quebra de sigilo das movimentaes
do paciente WYCLEFFE JOS PADILHA DE LIRA, sem autorizao judicial, para fins de procedimento administrativo no mbito da
Receita Federal.
2. Sobre o tema, o que se tem que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercusso geral, entendeu pela incompatibilidade do art. 6 da LC 105/2001 com a Constituio Federal, afirmando que o acesso direto, pela Receita Federal, aos dados relacionados com a movimentao bancria dos contribuintes, sem a
devida quebra do sigilo de forma judicial, fere o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e o direito intimidade da
vida privada; esse tem sido o entendimento adotado por esta Relatoria.
3. Confira-se fragmento da deciso prolatada no Supremo Tribunal Federal:
SIGILO DE DADOS - AFASTAMENTO. Conforme disposto
no inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal, a regra
a privacidade quanto correspondncia, s comunicaes
telegrficas, aos dados e s comunicaes, ficando a exceo a quebra do sigilo submetida ao crivo de rgo
equidistante o Judicirio e, mesmo assim, para efeito
de investigao criminal ou instruo processual penal.
SIGILO DE DADOS BANCRIOS - RECEITA FEDERAL.
Conflita com a Carta da Repblica norma legal atribuindo
Receita Federal parte na relao jurdico-tributria o
afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.
(RE 389.808, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal
Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe-086 DIVULG. 09-052011 PUBLIC. 10-05-2011 EMENT. VOL-02518-01 PP00218)

4. Tambm este Tribunal passou a adotar o mesmo posicionamento, como demonstram os seguintes precedentes:

290

PENAL E PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE


DILIGNCIAS COMPLEMENTARES. FASE DO ART. 402
DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA NO CONFIGURADO. LEI COMPLEMENTAR N 105/2001. VIOLAO
AO SIGILO BANCRIO PELO FISCO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO EM SEDE DE
REPERCUSSO GERAL. EXCLUSO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LEGALIDADE DA AO PENAL E DA CONDENAO EM FACE DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES DA QUEBRA ILCITA DO SIGILO.
CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTRIA. ART. 1, I, DA LEI
N 8.137/90. SUPOSTA OMISSO DA PRESTAO DE
INFORMAES DE ORDEM FINANCEIRA RELEVANTES
AO FISCO PARA A SUPRESSO DO PAGAMENTO DE
TRIBUTOS. PROVAS AUTNOMAS DIVERSAS DA DECORRENTE DA QUEBRA DE SIGILO INDEVIDO COMPROBATRIAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. CONCURSO FORMAL PELA SONEGAO DE
VRIOS TRIBUTOS COM UMA NICA CONDUTA. INEXISTNCIA. CRIME NICO CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. EXCLUSO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO ARTIGO 70 DO CDIGO PENAL. APELAO
PROVIDA EM PARTE.
(...)
2. Quebra do sigilo bancrio realizado pela Receita Federal, nos termos do art. 6 da Lei Complementar n 105/
2001, que permite s autoridades fazendrias acessar aos
dados bancrios do contribuinte, para a constituio do
crdito tributrio, em procedimento administrativo-fiscal.
3. O Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento
do RE 389808 - PR, em sede de repercusso geral que
traduz vinculao indireta dos rgos julgadores, entendeu ser incompatvel com a Constituio Federal o disposto no art. 6 da LC 105/2001, afirmando que o acesso direto, por parte da Receita Federal, dos dados relacionados
com a movimentao bancria dos contribuintes, sem a
devida quebra do sigilo de forma judicial, fere o princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana e o direito
intimidade da vida privada.
4. A ilegalidade da quebra de sigilo bancrio do paciente
pelo Fisco acarreta apenas a excluso, do procedimento
administrativo instaurado em detrimento do paciente, das

291

informaes bancrias obtidas diretamente pela Administrao Tributria, sem a prvia autorizao judicial, e no
o trancamento da ao penal, que pode estar amparada
por outras provas, no relativas ou decorrentes da quebra
indevida do sigilo bancrio do paciente.
(...)
20. Apelao Criminal provida em parte, para reconhecer a
preliminar de prova ilcita pelo uso das informaes bancrias do apelante pela Receita Federal, mantendo, no entanto, a sentena condenatria, em face da existncia de
provas autnomas que atestam a autoria e a materialidade
delitivas e excluir o aumento de pena referente ao concurso formal.
(ACR 200583000051571, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, DJe - Data: 31/05/
2013 - Pgina: 234.)
APELAO CVEL. TRIBUTRIO. QUEBRA DE SIGILO
BANCRIO. PROVIMENTO.
I - O Supremo Tribunal Federal, por seu Plenrio, por ocasio do julgamento do RE 389808-PR, submetido ao regime de repercusso geral, assentou entendimento consoante o qual o art. 6 da LC n 105/2001, que autoriza o
acesso direto de dados bancrios pela Administrao Tributria, inconstitucional, porquanto, para esse fim, enfrenta o princpio constitucional da dignidade humana, bem
como o direito intimidade da vida privada, prvia autorizao judicial. Entendimento inteiramente aplicvel quanto
ao art. 11, 3, da Lei n 9.311/96, com a redao da Lei
10.174/2001.
II - Apelo provido. Concesso da segurana.
(TRF 5 Regio, Quarta Turma, AC n 44700/CE, Relator:
Desembargador Federal Edlson Nobre, j. 22/11/2011, DJU
25/11/2011)
HABEAS CORPUS. QUEBRANTAMENTO DO SIGILO
BANCRIO. NECESSIDADE DE AUTORIZAO JUDICIAL. EXISTNCIA DE ELEMENTOS DE CONVICO AUTNOMOS. CONCESSO PARCIAL.
I - A despeito de convico diversa deste relator, o Supremo Tribunal Federal, por seu Plenrio, por ocasio do julgamento do RE 389.808 - PR, submetido ao regime de
repercusso geral, assentou entendimento consoante o

292

qual o art. 6 da LC 105/2001, que autoriza o acesso direto


de dados bancrios pela Administrao Tributria, inconstitucional, porquanto, para esse fim, enfrenta o princpio constitucional da dignidade humana, bem como o direito intimidade da vida privada, prvia autorizao judicial.
(...)
III - Preservao, no caso concreto, dos demais elementos de convico, estranhos s movimentaes financeiras, os quais se mostram autnomos diante da prova tida
como ilcita.
IV - Ordem concedida em parte.
(HC 00010376620124050000, Desembargador Federal
Edlson Nobre, TRF5 - Quarta Turma, DJe - Data: 15/03/
2012 - Pgina: 800.)

5. Conclui-se, ento, que a requisio direta de informaes


bancrias para fins de instaurao de investigao penal pela autoridade administrativa configura quebra indevida de sigilo bancrio, o que, ao meu sentir, acarreta o reconhecimento de ilicitude da
prova e a excluso de tais elementos obtidos diretamente pela
Administrao Tributria, sem prvia autorizao judicial.
6. No que diz respeito ao trancamento da ao penal, penso
que somente ser possvel quando a acusao for arrimada unicamente nestes elementos, do contrrio, poder a ao penal prosseguir seu regular processamento, feita a excluso mencionada.
7. No caso em espeque, o que se verifica que a denncia foi
formulada com base em elementos outros constantes do procedimento administrativo fiscal, e no somente tendo em conta os dados obtidos atravs da requisio administrativa da Receita Federal s instituies financeiras privadas utilizadas pelo paciente.
8. Extrai-se da pea acusatria que foram intimadas pessoas
fsicas e jurdicas para prestarem esclarecimentos e apresentarem documentos relativos aos fatos investigados no processo administrativo em questo (fl. 16), havendo, inclusive, o relato referente
oitiva de ANTNIO MARTINS PEREIRA, suposto laranja do eventual esquema engendrado pelo paciente. Tais dados restam mencionados na denncia e fundamentaram o entendimento do rgo
ministerial.

293

9. Como se v, a acusao no se originou unicamente dos


documentos bancrios protegidos por sigilo constitucional, de forma alguma! Esse contexto autoriza, portanto, a continuidade da
ao penal, consolidada nestes outros subsdios existentes nos
autos, e nos quais se firmou a acusao do Parquet Federal, como
dito.
10. Com essas breves consideraes, concedo parcialmente
a ordem de habeas corpus para determinar a excluso dos elementos oriundos da quebra em destaque, constantes da Ao Penal
de n 0017243-92.2009.4.05.8300, em trmite na 13 Vara Federal
de Pernambuco; feito isso, d-se continuidade ao feito.
11. como voto.

PETIO (TURMA) N 4.486-PB


Relatora:

DESEMBARGADORA FEDERAL POLYANA FALCO


BRITO (CONVOCADA)
Requerente: NAIR VILA DOS ANJOS
Requeridos: FLVIO INCIO PEREIRA, JOS NILSON BORGES, CLUDIO ROBERTO BORGES, SRGIO
PAULO DA SILVA E JOS DA SILVA MARTINS
Repte.:
DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
Partes Int.: MINISTRIO PBLICO FEDERAL, ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL SEO DE PERNAMBUCO - OAB E MOACYR BEZERRA DE MATTOS
Advs./Procs.: DRS. EDUARDO FERNANDES DE ARAJO E OUTROS, IRENALDO RIBEIRO DOS SANTOS E OUTRO, CLAUDIUS AUGUSTO LYRA FERREIRA CAJU
E OUTRO, HARLEY HANDENBERG MEDEIROS
CORDEIRO E ADAILTON RAULINO VICENTE DA
SILVA
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. CRIME DE
HOMICDIO QUALIFICADO POR MOTIVO TORPE E MEDIANTE SURPRESA. VTIMA. DEFENSOR DE DIREITOS HUMANOS. FUNDADA DVIDA SOBRE A IMPARCIALIDADE DO JRI. DE294

SAFORAMENTO. SEO JUDICIRIA DE PERNAMBUCO. DESAFORAMENTO PARA A CAPITAL. NECESSIDADE.


- Se o interesse da ordem pblica o reclamar
ou houver dvida sobre a imparcialidade do jri
ou a segurana pessoal do acusado, o Tribunal,
a requerimento do Ministrio Pblico, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante
representao do juiz competente, poder determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma regio, onde no existam aqueles motivos, preferindo-se as mais prximas. (Inteligncia do art. 427 do CPP)
- Hiptese em que a assistente da acusao (me
da vtima) pretende, com fundamento no art. 427
do CPP, o desaforamento do julgamento relativo Ao Penal n 0001006-21.2011.4.05.8200,
QUE envolve o assassinato do defensor dos direitos humanos Manoel Mattos ocorrido em 24/
01/09, no Municpio de Pitimbu/PB, sob a principal alegao de que a realizao do jri no Estado da Paraba no se mostra vivel, em razo de
os acusados supostamente integrarem grupos
de extermnio atuantes na regio e possurem
poder e influncia poltica no local, havendo comprometimento da imparcialidade do corpo de
jurados e provvel temor das testemunhas arroladas pela acusao.
- Ao penal que tramitou inicialmente na Justia Estadual (Comarca de Caapor/PB sob o n
022.2009.000.127-8), em que foi atribuda aos acusados a prtica, em tese, dos crimes tipificados no art. 121, 2, I e IV, c/c art. 29, ambos do
CP (homicdio qualificado por motivo torpe e
mediante supresa), tendo o eg. STJ deferido o
deslocamento de competncia para a Justia
Federal da Paraba (IDC n 02).
- Na sesso do jri designada para o dia 18/11/13
(SJPB), quatro testemunhas no compareceram
295

e, dos 19 jurados convocados, um no se fez presente e sete foram dispensados (por motivo de
sade ou de iseno legal), no tendo ocorrido o
julgamento, mngua do nmero mnimo legal
(15).
- H indcios claros de que o medo que ronda o
distrito da culpa, sendo digno de destaque que
vrias pessoas envolvidas com a apurao do
crime ainda esto sob forte esquema de proteo.
- Para o acolhimento do desaforamento, no se
faz necessria a comprovao da parcialidade
dos integrantes do Conselho de Sentena, como
querem fazer crer os requerentes, bastando que
haja fundado receio de que a iseno dos jurados esteja comprometida. (v. STF, 2 T., HC 96785/
ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 21/05/09)
- Possibilidade de os jurados estarem temerosos, tambm considerando o fato de que o julgamento na SJPB aconteceria a, aproximadamente, 50 km do local em que se desenvolveu a
empreitada criminosa.
- Escolha do deslocamento de competncia para
a Capital da Seo Judiciria de Pernambuco,
que, localizada a cerca de 90 km de distncia do
Municpio de Pitimbu/PB, dispe de melhores
condies para a realizao do julgamento (considerando as reas de pessoal, segurana e infraestrutura), capazes de garantir a iseno do
veredicto a ser proferido.
- Pedido de desaforamento procedente.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que figuram
como partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma do
Tribunal Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, julgar
procedente o pedido de desaforamento, nos termos do relatrio,
do voto da Relatora e das notas taquigrficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado.
296

Recife, 8 de maio de 2014. (Data do julgamento)


DESEMBARGADORA FEDERAL POLYANA FALCO BRITO
- Relatora Convocada
RELATRIO
A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL POLYANA FALCO BRITO (Convocada):
Cuida-se de pedido de desaforamento formulado por NAIR
VILA DOS ANJOS, assistente do Ministrio Pblico, em que requer, com fundamento no art. 427 do CPP, o desaforamento do julgamento para Seo Judiciria de Pernambuco, relativo Ao Penal n 0001006-21.2011.4.05.8200, que envolve o assassinato do defensor dos direitos humanos Manoel Mattos, ocorrido em 24/01/09.
Para tanto, argumenta que:
a) nos ltimos meses de acompanhamento do trmite processual restou evidente que o julgamento a ser realizado no Estado da Paraba poderia trazer prejuzos ao bom e correto trmite
processual e ordem pblica;
b) a lista de jurados, emprestada do Tribunal do Jri da Comarca de Joo Pessoa/PB, antiga, no tendo ocorrido o julgamento no dia 18/11/13 em virtude de parte dos jurados no ter sido
encontrada, de outros possurem funes incompatveis com a
atividade e outros pendncias judiciais que retiravam sua iseno;
c) em 2012, foi realizada uma grande operao, denominada
Squadre, que desarticulou parte de um grupo criminoso que atuava no Estado da Paraba;
d) em cumprimento a mandados de busca e apreenso na
operao referida, foi encontrada na residncia de um dos acusados a lista do Tribunal do Jri mencionada anteriormente;
e) h vrias interceptaes telefnicas que apontam para um
grave esquema de absolvio dos rus, possivelmente com
ameaas ou outras formas de intimidao contra os jurados;
f) o Delegado da Polcia Federal encarregado da aludida operao fez constar em relatrio que, no tocante formao do con-

297

selho de sentena para o pretendido julgamento, infere-se patente


um comprometimento da imparcialidade do corpo de jurados, que,
mesmo obrigado a comparecer, trar uma parcialidade em decidir
em razo do temor suportado, inerente sociedade local, face ao
poder dos grupos de extermnio;
g) em 18/11/13 (dia marcado para julgamento), dos 25 jurados
sorteados, apenas 18 foram intimados, sendo que 7 pediram dispensa, restando apenas 11, nmero inferior ao mnimo legal para a
instalao da sesso;
h) o processo judicial da Operao Squadre conta com mais
de 40 denunciados, dos quais grande parte de funcionrios pblicos e integrantes do mais alto escalo das polcias estaduais da
Paraba;
i) como a ao penal envolve rus influentes, a segurana dos
familiares da vtima e testemunhas colocada em risco;
j) a realizao do jri em Joo Pessoa poder trazer riscos
reais e imensurveis s testemunhas, aos serventurios da justia e sociedade local, atingindo o interesse da ordem pblica;
k) os acusados demonstraram dispor de capacidade e articulao para ameaar vrias pessoas, com o intuito de no serem
condenados;
l) h, no caso, fundadas suspeitas e provas dos riscos que
correm os jurados, afetando sua imparcialidade.
Pedido liminar deferido s fls. 127/130, para determinar a suspenso da sesso de julgamento que havia sido programada para
o dia 05/12/13, at que seja julgado o presente incidente.
s fls. 133/140, o Juzo Federal da 2 Vara - PB prestou informaes.
Em resposta ao pedido de desaforamento, Cludio Roberto
Borges e Flvio Incio Pereira sustentaram que (v. fls. 164/170 e
182/187):
a) as manobras praticadas pela acusao e seus assistentes
tm o nico propsito de retardar o julgamento, mantendo-os encarcerados por mais tempo possvel (encontram-se presos desde

298

fev/09 e jan/09, respectivamente), j que inexiste qualquer prova


de que tenham participado do homicdio;
b) como os requeridos pertencem a Pernambuco e residem
em Itamb/PE, caso tivessem alguma influncia poltica, esta seria neste Estado;
c) o fato de ter sido encontrada na residncia de um dos integrantes, pela Operao Squadre, a lista do jurados no ilegal
nem justifica o desaforamento;
d) os pedidos de dispensa formulados pelos jurados foram
por motivos justificados, pois, do contrrio, no teriam sido deferidos pelo MM. Juiz Presidente;
e) por no se enquadrar em nenhuma das hipteses do art.
427 do CPP, a circunstncia de quatro testemunhas no terem
comparecido sesso no motivo para o desaforamento;
f) o mesmo se pode dizer em relao ao argumento de que
pessoas envolvidas esto sob forte proteo policial.
J os rus Srgio Paulo da Silva, Jos Nilson Borges e Jos
da Silva Martins, atravs da DPU, alegaram (v. fls. 190/195 e 202/
207):
a) os motivos elencados no presente incidente, em sua maioria, j se mostraram valorados e satisfeitos quando do acolhimento do pedido de deslocamento de competncia, da esfera Estadual (Comarca de Caapor/PB) para Federal (2 Vara - PB), no que
toca gravidade do delito e dvida acerca da imparcialidade dos
jurados e testemunhas;
b) por j ter havido a alterao de competncia para julgamento do processo com o deslocamento para a Justia Federal, com
grave prejuzo para garantia constitucional do Juiz Natural, incabvel e desnecessrio o desaforamento;
c) a acusao no trouxe provas da parcialidade dos jurados;
d) a ausncia de jurados no justifica o desaforamento;
e) a desatualizao da lista dos jurados consiste em mera
irregularidade do prprio juzo, bastando apenas sortear novos jurados a partir de uma nova lista;
299

f) o fato de quatro testemunhas no terem comparecido sesso no motivo para o desaforamento.


Oficiando como custos legis, nesta Instncia, o ilustre representante do Parquet ofertou parecer, em que opina pelo provimento do pedido de desaforamento para a Seo Judiciria de Pernambuco (v. fls. 210/216).
o relatrio.
VOTO
A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL POLYANA FALCO BRITO (Relatora Convocada):
Consoante relatado, NAIR VILA DOS ANJOS, na qualidade
de assistente do Ministrio Pblico, objetiva o desaforamento do
julgamento relativo Ao Penal n 0001006-21.2011.4.05.8200, a
qual envolve o assassinato do defensor dos direitos humanos Manoel Mattos ocorrido em 24/01/09, no Municpio de Pitimbu/PB, para
a Seo Judiciria de Pernambuco com fundamento no art. 427
do CPP1.
O presente incidente centra-se, basicamente, na alegao de
que a realizao do jri no Estado da Paraba no se mostra vivel, em razo de os acusados supostamente integrarem grupos

1
Art. 427. Se o interesse da ordem pblica o reclamar ou houver dvida
sobre a imparcialidade do jri ou a segurana pessoal do acusado, o Tribunal,
a requerimento do Ministrio Pblico, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representao do juiz competente, poder determinar o
desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma regio, onde
no existam aqueles motivos, preferindo-se as mais prximas.

1 O pedido de desaforamento ser distribudo imediatamente e ter


preferncia de julgamento na Cmara ou Turma competente.
2 Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poder determinar,
fundamentadamente, a suspenso do julgamento pelo jri.
3 Ser ouvido o juiz presidente, quando a medida no tiver sido por ele
solicitada.
4 Na pendncia de recurso contra a deciso de pronncia ou quando
efetivado o julgamento, no se admitir o pedido de desaforamento, salvo,
nesta ltima hiptese, quanto a fato ocorrido durante ou aps a realizao de
julgamento anulado.

300

de extermnio atuantes na regio e possurem poder e influncia


poltica no local, havendo comprometimento da imparcialidade do
corpo de jurados e provvel temor das testemunhas arroladas pela
acusao.
Ab initio, cumpre consignar que esta ao penal tramitou inicialmente perante a Justia Estadual (Comarca de Caapor/PB sob o n 022.2009.000.127-8), tendo os rus sido acusados pela
prtica, em tese, dos crimes tipificados no art. 121, 2, I e IV, c/c
art. 29, ambos do Cdigo Penal (homicdio qualificado por motivo
torpe e mediante supresa)2.
O eg. Superior Tribunal de Justia deferiu o pedido de deslocamento de competncia para a Justia Federal da Paraba, nos
autos do Incidente de Deslocamento de Competncia n 02, asseverando que notria a incapacidade das instncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas, reconhecida a limitao e precariedade dos meios por elas prprias. Ali restou assinalado que H conhecidas ameaas de morte contra Promotores e
Juzes do Estado da Paraba, que exercem suas funes no local
do crime, bem assim contra a famlia da vtima Manoel Mattos e
contra dois Deputados Federais.
Observe-se:

Art. 121. Matar algum:

Pena - recluso, de seis a vinte anos.


(...)
Homicdio qualificado
2 Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
(...)
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso
que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido;
(...)
Pena - recluso, de doze a trinta anos.
Regras comuns s penas privativas de liberdade
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas
a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (...)

301

INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA.


JUSTIAS ESTADUAIS DOS ESTADOS DA PARABA E
DE PERNAMBUCO. HOMICDIO DE VEREADOR, NOTRIO DEFENSOR DOS DIREITOS HUMANOS, AUTOR DE
DIVERSAS DENNCIAS CONTRA A ATUAO DE GRUPOS DE EXTERMNIO NA FRONTEIRA DOS DOIS ESTADOS. AMEAAS, ATENTADOS E ASSASSINATOS CONTRA TESTEMUNHAS E DENUNCIANTES. ATENDIDOS
OS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS PARA A EXCEPCIONAL MEDIDA.
1. A teor do 5 do art. 109 da Constituio Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n 45/2004, o incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal fundamenta-se, essencialmente, em trs pressupostos: a existncia de grave violao a direitos humanos; o
risco de responsabilizao internacional decorrente do descumprimento de obrigaes jurdicas assumidas em tratados internacionais; e a incapacidade das instncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas.
2. Fatos que motivaram o pedido de deslocamento deduzido pelo Procurador-Geral da Repblica: o advogado e vereador pernambucano MANOEL BEZERRA DE MATTOS
NETO foi assassinado em 24/01/2009, no Municpio de
Pitimbu/PB, depois de sofrer diversas ameaas e vrios
atentados, em decorrncia, ao que tudo leva a crer, de sua
persistente e conhecida atuao contra grupos de extermnio que agem impunes h mais de uma dcada na divisa dos Estados da Paraba e de Pernambuco, entre os
Municpios de Pedras de Fogo e Itamb.
3. A existncia de grave violao a direitos humanos, primeiro pressuposto, est sobejamente demonstrado: esse
tipo de assassinato, pelas circunstncias e motivao at
aqui reveladas, sem dvida, expe uma leso que extrapola os limites de um crime de homicdio ordinrio, na medida em que fere, alm do precioso bem da vida, a prpria
base do Estado, que desafiado por grupos de criminosos que chamam para si as prerrogativas exclusivas dos
rgos e entes pblicos, abalando sobremaneira a ordem
social.
4. O risco de responsabilizao internacional pelo descumprimento de obrigaes derivadas de tratados internacionais aos quais o Brasil anuiu (dentre eles, vale desta-

302

car, a Conveno Americana de Direitos Humanos, mais


conhecido como Pacto de San Jose da Costa Rica)
bastante considervel, mormente pelo fato de j ter havido
pronunciamentos da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos, com expressa recomendao ao Brasil para
adoo de medidas cautelares de proteo a pessoas
ameaadas pelo to propalado grupo de extermnio atuante na divisa dos Estados da Paraba e Pernambuco, as
quais, no entanto, ou deixaram de ser cumpridas ou no
foram efetivas. Alm do homicdio de MANOEL MATTOS,
outras trs testemunhas da CPI da Cmara dos Deputados foram mortas, dentre elas LUIZ TOM DA SILVA FILHO, ex-pistoleiro, que decidiu denunciar e testemunhar
contra os outros delinquentes. Tambm FLVIO MANOEL
DA SILVA, testemunha da CPI da Pistolagem e do Narcotrfico da Assembleia Legislativa do Estado da Paraba, foi
assassinado a tiros em Pedra de Fogo, Paraba, quatro
dias aps ter prestado depoimento Relatora Especial da
ONU sobre Execues Sumrias, Arbitrrias ou Extrajudiciais. E, mais recentemente, uma das testemunhas do
caso Manoel Mattos, o Sr. Maximiano Rodrigues Alves,
sofreu um atentado a bala no municpio de Itamb, Pernambuco, e escapou por pouco. H conhecidas ameaas
de morte contra Promotores e Juzes do Estado da Paraba, que exercem suas funes no local do crime, bem
assim contra a famlia da vtima Manoel Mattos e contra
dois Deputados Federais.
5. notria a incapacidade das instncias e autoridades
locais em oferecer respostas efetivas, reconhecida a limitao e precariedade dos meios por elas prprias. H quase um pronunciamento unssono em favor do deslocamento da competncia para a Justia Federal, dentre eles,
com especial relevo: o Ministro da Justia; o Governador
do Estado da Paraba; o Governador de Pernambuco; a
Secretaria Executiva de Justia de Direitos Humanos; a
Ordem dos Advogados do Brasil; a Procuradoria-Geral de
Justia do Ministrio Pblico do Estado da Paraba.
6. As circunstncias apontam para a necessidade de aes
estatais firmes e eficientes, as quais, por muito tempo, as
autoridades locais no foram capazes de adotar, at porque a zona limtrofe potencializa as dificuldades de coordenao entre os rgos dos dois Estados. Mostra-se,

303

portanto, oportuno e conveniente a imediata entrega das


investigaes e do processamento da ao penal em tela
aos rgos federais.
7. Pedido ministerial parcialmente acolhido para deferir o
deslocamento de competncia para a Justia Federal no
Estado da Paraba da Ao Penal n 022.2009.000.127-8,
a ser distribuda para o Juzo Federal Criminal com jurisdio no local do fato principal; bem como da investigao
de fatos diretamente relacionados ao crime em tela. Outras medidas determinadas, nos termos do voto da Relatora.
(STJ, 3 Seo, ICD 02, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 22/11/10)

Consignou-se, na deciso que deferiu o pedido liminar, que,


considerando a possibilidade real de ocorrer influncia ou ameaa contra as pessoas que formaro o corpo de jurados (existindo,
tambm, segundo a requerente, risco segurana dos familiares
da vtima e das testemunhas), verifica-se que a situao relatada
autoriza a aplicao do 2 do art. 427 acima transcrito (fl. 129).
De fato, consoante se depreende das informaes trazidas
pelo Juzo da 2 Vara Federal da Paraba (v. fl. 138), na sesso do
jri designada para o dia 18/11/13 em Joo Pessoa, quatro testemunhas no compareceram e, dos 19 jurados convocados, um
no se fez presente e sete foram dispensados, no tendo ocorrido
o julgamento mngua do nmero mnimo legal (de 15 jurados).
Nesse ponto, cumpre enfatizar que dentre os pedidos de dispensa acolhidos pelo Juzo da 2 Vara Federal trs chamam ateno pelo teor da fundamentao: o primeiro deles, apresentado
por Carla de Oliveira Bezerra Muniz, tem por fundamento o fato de
ser me de dois filhos menores que dependem exclusivamente
dela; na mesma linha, Cristiane Nielsen de Lima Abrantes pediu
dispensa alegando ser me de um filho de onze meses que dela
depende exclusivamente; e por fim o pedido apresentado por Genilda Soares Alves da Silva, que requereu a dispensa porque cuida
de sua me, de oitenta e dois anos, que dela depende exclusivamente.
Veja-se que as escusas esgrimidas pelas juradas acima referidas deixam transparecer o temor delas em tomar parte numa
eventual condenao de pessoas supostamente dotadas de gran304

de periculosidade, que so investigadas tambm por participao


em grupos de extermnio que atuam na regio. Com efeito, pouco crvel supor que estas juradas no teriam com quem deixar os
parentes (filhos e me) de que cuidam, por algumas horas, podendo-se pressentir que o motivo subjacente aos pedidos de dispensa seria, em verdade, o receio de virem elas prprias a perder
suas vidas, deixando desamparados entes que delas dependem
exclusivamente, em virtude de eventual atuao no Conselho de
Sentena.
Impende realar que no decorrer das investigaes da Operao Squadre, deflagrada pelas Polcias Civil e Federal para desarticular parte de um forte grupo criminoso atuante no Estado da
Paraba, foi encontrada a lista dos jurados do caso Manoel Mattos
na residncia de um dos acusados de integrar o grupo, tendo este
fato tido repercusso na sociedade local.
Assim, por mais que a defesa dos acusados sustente a tese
de que a lista de jurados pblica e que este fato no teria relevo
para o acolhimento do pedido de desaforamento, no preciso
grande esforo imaginativo para inferir que esta circunstncia
apta a incutir nos jurados o temor de sofrer represlias, sabedores
de que os seus nomes se encontravam em poder dos rus.
Cumpre ressaltar, tambm, que a imprensa local vem dando
ampla cobertura ao caso e em boa parte dos noticirios feita
uma correlao direta entre a atuao de grupos de extermnio na
Paraba e o julgamento desta ao penal, de modo que tambm
sob esse prisma razovel supor que um corpo de jurados escolhido entre cidados que residem na Paraba no estaria imbudo
da paz de esprito necessria para dar seu veredicto com iseno.
Por todas essas circunstncias, parece-nos evidente que o
medo ronda a regio, sendo ainda digno de nota o fato de que
vrias pessoas envolvidas esto sob forte esquema de proteo,
como a requerente (me da vtima), Dra. Rosemery Souto Maior
de Almeida (ento promotora de Itamb/PE) e o Deputado Federal
Luiz Couto (relator da CPI dos Grupos de Extermnio do Nordeste).
Como bem pontuou o d. representante do Parquet (v. fl. 214),
no restam dvidas de que as situaes fticas demonstradas
se amoldam in totum aos componentes normativos do art. 427,
305

principalmente no que tange ao abalo ordem pblica e parcialidade do corpo dos jurados.
Registre-se, por fim, que a maior proximidade da cidade de
Joo Pessoa com a regio em que ocorreu a morte, aliada ao fato
de que as pessoas investigadas na aludida Operao Squadre
atuam supostamente na Paraba, tambm concorrem para a concluso de que o julgamento naquela Capital tende a comprometer
a imparcialidade e serenidade do Conselho de Sentena, militando tambm em favor do acolhimento do pedido de desaforamento.
Nesse particular, cumpre destacar que o desaforamento do
julgamento da ao penal em lia para a Seo Judiciria de Pernambuco poderia gerar alguma dvida sobre a competncia territorial, eis que a Subseo Judiciria de Goiana possui jurisdio
sobre a regio que, limitando-se com o Estado da Paraba, a que
maior proximidade guarda com o local do crime.
No entanto, pelos mesmos motivos j declinados para fundamentar o acolhimento do pedido de desaforamento, e ainda com
maior razo em virtude da grande proximidade entre Goiana e o
local onde ocorreu a morte investigada, dvidas no h de que a
Capital do Estado a que rene as melhores condies de assegurar um julgamento transparente, isento e ldimo.
A jurisprudncia admite o desaforamento de julgamento no caso
de dvida sobre a imparcialidade do jri. Ilustrativamente:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JRI. DESAFORAMENTO. DVIDA SOBRE A IMPARCIALIDADE DO CONSELHO DE
SENTENA. RELEVNCIA DA OPINIO DO JUZO DE
PRIMEIRO GRAU. DESLOCAMENTO DIRETO PARA A
COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO. POSSIBILIDADE.
PRESENA DE ELEMENTOS CONCRETOS SUFICIENTES PARA JUSTIFICAR A MEDIDA EXCEPCIONAL. REEXAME DE MATRIA FTICO-PROBATRIA EM SEDE DE
RECURSO ESPECIAL. BICE DA SMULA 7, DESTA
CORTE.
I - Conforme precedentes desta Corte, a opinio do magistrado de primeiro grau, devido proximidade com os fatos
da causa, tem enorme relevncia quando da verificao da

306

necessidade do desaforamento.
II - Consoante prev o art. 427 do Cdigo de Processo
Penal, ao determinar o desaforamento, como regra, o Tribunal dever dar preferncia s comarcas mais prximas
daquela onde o feito tramita inicialmente, onde no existam os motivos que ensejaram a medida excepcional.
III - No caso, restou concretamente demonstrada a existncia de dvida acerca da imparcialidade do Conselho de
Sentena, tanto na Comarca de Montes Claros, quanto
nas Comarcas vizinhas, visto que estariam sujeitas a interferncias, seja das famlias dos rus ou do falecido, seja
de organizaes criadas em memria da vtima, ou mesmo em decorrncia de investidas por parte da impressa
local.
IV - Impossibilidade de reexame de matria ftico-probatria em sede de recurso especial, a teor da Smula 7, desta Corte.
V - Agravo regimental improvido.
(STJ, 5 T., AgRg no AREsp 335533/MG, rel. Min. Regina
Helena Costa, DJ 11/11/13)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICDIO
QUALIFICADO. ART. 121, 2, INCISO IV, DO CDIGO
PENAL. DESAFORAMENTO. NECESSIDADE. DVIDA
QUANTO IMPARCIALIDADE DOS JURADOS CONFIGURADA. DESLOCAMENTO DA COMPETNCIA. COMARCA DISTANTE. PRETERIO DAS MAIS PRXIMAS.
POSSIBILIDADE.
1. Consoante o disposto pelo art. 427 do CPP, autorizado o desaforamento do Tribunal do Jri quando o interesse
da ordem pblica o reclamar ou houver dvida sobre a imparcialidade do jri ou a segurana pessoal do acusado.
2. A competncia, a partir do desaforamento, ser deslocada para o local mais prximo daquele no qual originariamente tramitava o feito, caso ali no persistam os mesmos motivos que ensejaram a medida. Na hiptese de
persistncia de tais motivos tambm nas comarcas circunvizinhas, possvel o desaforamento para localidades
mais afastadas.
3. In casu, restando concretamente demonstrada a existncia, in casu, de fundada dvida acerca da imparcialidade dos jurados, pela forte influncia poltica, social e econmica do paciente (tanto na Comarca de Pires do Rio,

307

quanto nas Comarcas a ela circunvizinhas), no h como


se afastar a medida de desaforamento para a Comarca de
Goinia, muito bem determinada no aresto ora atacado.
4. Ordem denegada.
(STJ, 6 T., HC 255898/GO, rel. Min. Alderita Ramos de
Oliveira (Des. Convocada do TJ/PE), DJ 04/04/13)

Destaque-se que, para que seja deferido o pedido de desaforamento, no se faz necessria a comprovao da parcialidade
dos integrantes do Conselho de Sentena, como querem fazer
crer os requerentes, bastando que haja fundado receio de que a
iseno dos jurados esteja comprometida. Nesse sentido, posiciona-se o col. STF:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. JRI. DESAFORAMENTO. PREFEITO MUNICIPAL. INFLUNCIA
SOBRE OS JURADOS.
1. Pedido de desaforamento fundado na possibilidade de o
paciente, ex-prefeito municipal, influenciar jurados admitidos em carter efetivo na gesto de um dos acusados.
Influncia no restrita aos jurados, alcanando, tambm,
toda a sociedade da Comarca de Serra/ES.
2. No necessria, ao desaforamento, a afirmao da
certeza da imparcialidade dos jurados, bastando o fundado receio de que reste comprometida. Precedente. Ordem
denegada.
(STF, 2 T., HC 96785/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 21/05/
09)

Para garantir um julgamento isento, importante que ele ocorra em local onde no persistam as presses aos jurados e s
testemunhas, devendo o critrio da proximidade nortear a deciso, a teor do art. 427 do Cdigo de Processo Penal. Ao meu ver,
a Seo Judiciria de Pernambuco, nesta capital, localizada a aproximadamente 90 quilmetros de distncia do Municpio de Pitimbu/
PB, dispe de melhores condies para a ocorrncia do julgamento
(considerando as reas de pessoal, segurana e infraestrutura),
capazes de garantir a lisura do veredicto a ser proferido.
Nesse contexto, diante da existncia de dvida fundada sobre
a imparcialidade do jri, tenho por justificado o desaforamento para
a Seo Judiciria de Pernambuco, na Capital do Estado.

308

Ante tais consideraes, julgo procedente o pedido para deferir o pedido de desaforamento do julgamento para a Seo Judiciria de Pernambuco, nesta Capital.
Anote-se, por fim, que o Ministrio Pblico Federal ajuizou a
PETTR 4487-PB, com pedido similar ao presente, julgada tambm nesta data.
como voto.

PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO DO MINISTRIO


PBLICO N 126-PB
Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON PEREIRA


NOBRE JNIOR
Autor:
MINISTRIO PBLICO FEDERAL
Indic./Invdo.: SEM INDICIADO
Investigados.: ALECXIANA VIEIRA BRAGA, JOHNSON KENNEDY
ROCHA SARMENTO, ELISANDRA BRAGA DOS
SANTOS, SANDRA MARIA JUVENAL, JOS JERNIMO FILHO, JOS VIEIRA DA SILVA E RODRIGO
RODOLFO DE MELO
Advs./Procs.: DRS. LINCON BEZERRA DE ABRANTES, CLUDIO ROBERTO LOPES DINIZ, SEBASTIO FERNANDES BOTELHO, FABRCIO ABRANTES DE
OLIVEIRA
EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. DENNCIA. CRIME PRATICADO POR PREFEITO. MUNICPIO DE MARIZPOLIS/PB. FRAUDE A LICITAO. MATERIALIDADE DELITIVA E INDCIOS
DE AUTORIA. CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INPCIA. APROPRIAO E DESVIO DE
VERBA PBLICA. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA.
RECEBIMENTO PARCIAL DA DENNCIA.
- Denncia ofertada pelo Ministrio Pblico Federal em desfavor do atual Prefeito do Municpio de Marizpolis/PB, da ex-prefeita, dos integrantes da Comisso Especial de Licitao e dos
309

scios da empresa Construforte Construtora


Ltda., afirmando-se que os denunciados, voluntariamente e com unidade de desgnios, no perodo de 30/06/2006 a 30/06/2007, associaram-se
em quadrilha para cometer crimes, em especial
para: a) frustrar e fraudar o carter competitivo
da Concorrncia 001/2007, que visava construo de esgotamento sanitrio com verba federal
oriunda do Convnio n 2086/2006 (SIAFI 570409),
com o intuito de obter vantagem decorrente da
adjudicao; e b) desviar em proveito prprio ou
alheio pelo menos R$ 29.713,55 oriundos do sobrepreo apurado na referida obra pela FUNASA.
- Recebimento da denncia apenas quanto suposta prtica do crime do art. 90 da Lei n 8.666/
93, e rejeio quanto aos demais delitos: a) por
inpcia (art. 395, I, CPP), no tocante ao crime do
art. 288 do Cdigo Penal (crime de quadrilha ou
bando); b) e por ausncia de justa causa (idem,
inc. III) quanto ao crime do art. 1, I, do DecretoLei n 201/67.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos do processo tombado
sob o nmero em epgrafe, em que so partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores Federais do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, em sesso plenria realizada nesta data,
na conformidade dos votos e das notas taquigrficas que integram
o presente, por unanimidade, receber parcialmente a denncia,
nos termos do voto do Relator.
Recife, 23 de abril de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON PEREIRA NOBRE
JNIOR - Relator

310

RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON PEREIRA NOBRE JNIOR:
Cuida-se de denncia ofertada pelo Ministrio Pblico Federal
em face de ALEXCIANA VIEIRA BRAGA, JOS VIEIRA DA SILVA,
JOHNSON KENNEDY ROCHA SARMENTO, SANDRA MARIA JUVENAL, ELISANDRA BRAGA DOS SANTOS, RODRIGO RODOLFO DE MELO e JOS JERNIMO FILHO.
Narra a denncia que os denunciados, voluntariamente e com
unidade de desgnios, no perodo de 30/06/2006 a 30/06/2007, associaram-se em quadrilha para cometer crimes, em especial para
a) frustrar e fraudar o carter competitivo da licitao Concorrncia 001/2007, que visava construo de esgotamento sanitrio
com verba federal oriunda do Convnio n 2086/2006 (SIAFI
570409), com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicao; e b) desviar em proveito prprio ou alheio pelo menos R$
29.713,55 oriundos do sobrepreo apurado na referida obra pela
FUNASA.
O convnio foi celebrado entre o Municpio de Marizpolis/PB
e a FUNASA, em 30 de junho de 2006, e estipulava a transferncia
voluntria de R$ 900.000,00 (novecentos mil reais) oriundos do
Governo Federal, e uma contrapartida de R$ 27.000,00 (vinte e
sete mil reais), a cargo do convenente, para construo da primeira etapa do sistema de esgotamento sanitrio naquela edilidade.
Segundo historia, para dar execuo ao convnio, houve a instaurao da Concorrncia n 01/2007, sendo licitado, porm, todo
o sistema de esgotamento sanitrio ao invs da sua primeira etapa, ao custo total de quase cinco milhes de reais, sem que, no
entanto, houvesse autorizao do rgo concedente, justificativa
plausvel ou mesmo recursos financeiros suficientes no momento
de sua abertura, pois o municpio dispunha poca de apenas R$
927.000 (novecentos e vinte e sete mil reais), nada obstante posterior edio das Leis Municipais n 70/2007 e 71/2007, autorizando a abertura de crdito especial suficiente satisfao das obrigaes decorrentes da Concorrncia n 01/2007, sem indicarem,
contudo, a origem dos recursos necessrios ao seu cumprimento.
311

Isso possibilitou a exigncia, a ttulo de qualificao econmico-financeira, de uma garantia de R$ 49.000,00 (quarenta e nove
mil reais) e um capital mnimo integralizando a quantia de R$
499.000,00, com o objetivo, segundo o MPF, de cercear o carter
competitivo da licitao e assegurar a vitria da empresa pertencente ao mesmo grupo poltico e familiar integrado pela ento prefeita Alexciana Vieira Braga e por seu tio e atual Prefeito Jos Vieira
da Silva.
Aponta, ainda, as seguintes medidas e indcios que tiveram
por objetivo frustrar o carter competitivo da licitao:
a) a publicao do aviso da licitao no DOU foi realizada no
dia 14.05.2007, exatamente 31 dias antes da data designada para
a sesso de abertura das propostas, nos termos do art. 21, I, da
Lei das Licitaes, no sendo divulgados de forma satisfatria o
objeto do certame, o tipo de licitao, a forma de execuo e o
valor estimado da contratao, dados que poderiam provocar interesse das empresas do ramo;
b) no ato convocatrio foi indicado que o Municpio de Marizpolis era situado no Paran, confundindo os destinatrios e dificultando o conhecimento do certame pelas empresas interessadas,
sendo divulgada a sua retificao apenas dez dias antes da data
designada para abertura das propostas, informando-se, como telefone para contato, um nmero que no funcionava normalmente,
segundo declaraes prestadas pelo Procurador da Repblica no
Municpio de Sousa/PB, Francisco das Chagas da Silva.
c) para ser adquirido o edital, foi cobrada a quantia de R$ 400,00
(quatrocentos reais), cerca de 4.000% superior aos custos com
sua reproduo, ofendendo o disposto no art. 32, 5, da Lei 8.666/
93, obstaculizando ao mximo sua aquisio pelos potenciais licitantes;
d) apenas duas construtoras demonstraram interesse em participar da licitao: Conserv Construes e Servios Ltda. e Construforte Construtora Ltda. Porm, no travaram entre si um real
embate comercial no curso da concorrncia;
e) a ento prefeita j integrara o quadro societrio da empresa
vencedora e que praticamente todos os outros scios e ex-scios

312

da construtora guardam relao familiar ou poltica com a gestora


municipal e seu tio, o atual Prefeito Jos Vieira da Silva, que ocupava na poca o cargo de Secretrio de Planejamento;
f) o telefone residencial de Alexciana Vieira Braga, constante
nos cadastros da Receita Federal (83) 3521-2207, o mesmo que
consta nos cadastros de Jos Jernimo Filho e Francisco de Assis Fernandes, scios da construtora vencedora durante o perodo
das obras, constando mesmo terminal telefnico nos cadastros
de Elisngela Vieira Braga da Costa, Aurenice de Souza Carvalho,
Jos Jofran Jernimo de Carvalho e Jeremias Jernimo Gomes,
todos integrantes da mesma sociedade;
g) as diligncias realizadas pela Polcia Federal constataram
que o endereo indicado como sede da licitante Conserv Construes e Servios Ltda. era uma sala fechada que nunca serviu ao
desempenho de qualquer atividade empresarial, segundo declarao dos moradores da localidade e o prprio administrador do imvel;
h) algumas das empresas que obtiveram cpia do edital so
de fachada, sendo conhecidas por suas participaes em outras
licitaes fraudulentas, cujos resultados foram previamente acertados;
i) nenhuma das duas empresas licitantes entregou como garantia o valor estabelecido no edital (R$ 98.000,00).
Com relao ao desvio, o MPF alega que foram empregados
materiais de qualidade inferior ao estipulado no contrato, adquiridos mediante o pagamento de quantias exorbitantes, com o objetivo de incrementar o patrimnio do Prefeito Jos Vieira da Silva, e
que o Parecer Tcnico n 117/2007 da FUNASA aponta um sobrepreo estimado de R$ 29.713,55 (vinte e nove mil, setecentos e
treze reais e cinquenta e cinco centavos).
Notificados, os seguintes denunciados apresentaram resposta: Alexciana Vieira Braga (fls. 56-65); JOHNSON KENNEDY ROCHA SARMENTO (fls. 89-95); ELISANDRA BRAGA DOS SANTOS
(fls. 118-125); SANDRA MARIA JUVENAL (fls. 142-155); JOS JERNIMO FILHO (fls. 156-165).

313

A Defensoria Publica da Unio apresentou resposta pelos denunciados JOS VIEIRA DA SILVA e RODRIGO RODOLFO DE
MELO (cf. fls. 546-550).
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON PEREIRA NOBRE JNIOR (Relator):
Com relao ao crime de frustrao do carter competitivo do
certame, previsto no art. 90 da Lei das Licitaes, a denncia atende
aos requisitos do art. 41 do CPP, no restando configurada nenhuma das hipteses de sua rejeio previstas no art. 395 do mesmo
diploma legal.
Com efeito, a acusao trouxe elementos suficientes configurao, em tese, do crime em comento.
primeira vista, no houve justificativa tcnica para a abertura
da concorrncia e adjudicao de todo o sistema de esgotamento
sanitrio, com custo total de aproximadamente cinco milhes (R$
4.990.736,81), quando o convnio celebrado entre o municpio e a
FUNASA previa apenas a construo da primeira etapa do projeto,
no valor de R$ 927.000,00, sem contar que, na poca da abertura
do certame, inexistia previso oramentria para a totalidade da
obra.
Foi exigida dos licitantes, a ttulo de qualificao econmicofinanceira, a prestao de garantia provisria de R$ 49.000,00 e o
capital mnimo integralizado de R$ 499.000,00, correspondentes a
1% e 10%, respectivamente, sobre o valor estimado de todo o objeto licitado (R$ 4.990.736,81).
Entendo que tal procedimento contribuiu para afastar os potenciais licitantes, que embora no dispondo de capacidade para
execuo de todo o sistema de esgotamento, poderiam executar
o servio relativo primeira etapa que foi objeto do convnio,
cumprindo as exigncias de habilitao e qualificao econmico-financeira correspondente ao que iria ser efetivamente executado.

314

Conseguintemente, no houve a observncia, em princpio, do


disposto no 1 do art. 23 da Lei das Licitaes e da orientao
contida na Smula 247 do TCU.1
A participao de apenas duas empresas no certame, quais
sejam, Construforte Construtora Ltda. e a Conserv Construes e
Servios Ltda., apenas vem em reforo a tal concluso.
A anlise de ter havido dolo em tal conduta ao invs de mero
erro tcnico com o deliberado propsito de afastar potenciais
participantes e beneficiar a Construforte Construtora Ltda., algo
a ser apreciado com maior profundidade na instruo penal e conjuntamente com outros elementos de prova a serem trazidos aos
autos da ao penal.
A denncia aponta alguns indcios que autorizam a instaurao da ao penal:
a) segundo o resultado das diligncias da Polcia Federal, o
endereo indicado como sede da segunda construtora que participou da licitao, Conserv Construes e Servios Ltda., era uma
sala que nunca serviu ao desempenho de qualquer atividade empresarial;
b) o telefone divulgado no aviso de licitao no funcionava
corretamente e houve publicao no ato convocatrio de que o
Municpio de Marizpolis/PB era situado no Estado do Paran, contribuindo para frustar o carter competitivo da licitao, e muito
embora tivesse havido aviso retificativo, este apenas foi divulgado
dez dias antes da data designada para abertura da sesso;
c) depoimento prestado pelo Secretrio de Finanas durante
a gesto do Prefeito, Francinaldo Gomes de Figueiredo, afirma que

1
obrigatria a admisso da adjudicao por item e no por preo global,
nos editais das licitaes para a contratao de obras, servios, compras e
alienaes, cujo objeto seja divisvel, desde que no haja prejuzo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo
de propiciar a ampla participao de licitantes que, embora no dispondo de
capacidade para a execuo, fornecimento ou aquisio da totalidade do objeto, possam faz-lo com relao a itens ou unidades autnomas, devendo as
exigncias de habilitao adequar-se a essa divisibilidade.

315

a empresa vencedora do certame pertence de fato a Jos Vieira


da Silva, atual Prefeito.
Consta, ainda, s fls. 09-10 quadro demonstrativo da ligao
de parentesco existente entre a ento Prefeita, Alexciana Vieira
Braga (ex-integrante da referida empresa vencedora e sobrinha do
atual Prefeito, Jos Vieira da Silva), a grande maioria dos integrantes da sociedade Construforte Construtora Ltda., vencedora da
concorrncia, e os agentes pblicos responsveis poca pela
conduo do certame.
Diante do que foi trazido, a materialidade delitiva da suposta
prtica do crime de fraude ou frustrao do carter competitivo do
certame encontra-se suficientemente demonstrada para fins de
recebimento da denncia, cabendo instruo processual maiores aprofundamentos.
A participao da ento Prefeita, Alexciana Vieira Braga, emerge de ter sido a responsvel pela homologao do certame, adjudicao do objeto, alm de ter assinado os cheques para pagamento da empresa vencedora.
Os denunciados Johnson Kennedy Rocha Sarmento, Sandra
Maria Juvenal Gomes e Elisandra Braga dos Santos, na qualidade
de integrantes da Comisso Especial de Licitao, contriburam,
em principio, para dificultar a divulgao do certame, sendo responsveis pela conduo da sua fase externa e interna.
Jos Vieira da Silva, atual Prefeito, seria na poca o dono de
fato da empresa vencedora (Construforte Construtora Ltda.), principal cabea do esquema e beneficirio do desvio efetuado em
prejuzo ao errio, com indcios de sua vinculao com a Construforte Construtora Ltda. tambm demonstrado pelo fornecimento
de mesmo nmero de contato apresentado pelo engenheiro responsvel pela execuo dos servios e de outro scio da empresa, quando de sua oitiva na Policia Federal (cf. fl. 10-v).
Rodrigo Rodolfo de Melo era tambm representante da empresa vencedora e simultaneamente ocupava na poca o cargo
de Presidente da Comisso Permanente de Licitao e de Secretrio de Sade, representando, a um s tempo, segundo a denncia, o tomador de servio e seu prestador, rgo julgador da licitao e o licitante, agente pagador e seu favorecido.
316

J quanto a Jos Jernimo Filho, primo de Jos Vieria da


Silva, era o administrador da empresa Construforte e que, segundo as informaes obtidas no inqurito e do depoimento de Jos
Vieira, foi convidado por este para realizar as obras da 1 etapa, o
que denotaria o carter fraudulento e simulado da licitao, tendo
assinado o contrato com a Prefeitura e outros recibos de pagamentos diversos.
Portanto, h ndicos suficientes de que os rus agiram em
concurso de agentes, com a finalidade de frustrar o carter competitivo da concorrncia em favor da empresa Construforte Construes Ltda..
No entanto, no h descrio na pea acusatria de que a
reunio dos agentes configuraria uma associao estvel e permanente voltada prtica de vrios crimes, de modo a caracterizar o crime do art. 288 do CP.
O libelo acusatrio no cuidou de demonstrar que a reunio
dos agentes configuraria uma empresa criminosa, aludindo apenas, fl. 4, que os rus, voluntariamente, em concurso com unidade de desgnios, no perodo de 30/06/2006 a 30/06/2007, associaram-se em quadrilha, para cometer crimes e, especialmente,
concorreram para (...):
Deveras genrica, tal meno impossibilita que os denunciados exeram a ampla defesa quanto imputao que lhes endereada, o que conduz, inelutavelmente, inpcia da denncia quanto
respectiva acusao.
Com relao ao crime de apropriao e desvio, cujo montante
seria de R$ 29.713,55, com tipificao legal no art. 1, I, do Decreto-Lei n 201/67, a denncia historia o seguinte, no que interessa:
Foram empregados nas obras materiais de qualidade inferior ao estipulado pelo rgo concedente, adquiridos mediante o pagamento de quantias exorbitantes, com objetivo
de incrementar o patrimnio pessoal do prefeito Jos Vieira da Silva, de seus aliados e familiares. Nesse aspecto o
Parecer Tcnico n 117/2007 da FUNASA (fl. 360 do ICP
N 37/2007-13) aponta um sobrepreo estimado em R$
29.713,55 (vinte e nove mil, setecentos e treze reais e cinquenta e cinco centavos), apenas com base nas planilhas
317

oramentrias constantes do projeto, ou seja, sem ter levado em conta qualquer anlise qualitativa dos materiais
utilizados nas obras medida que fatalmente demonstra
outras impropriedades de execuo. No mesmo passo h
registros fotogrficos que demonstram o descaso com o
qual os servios foram conduzidos, acarretando prejuzos
financeiros ao errio (fls. 370/371 do ICP n 37/2007-13).
Com efeito, os acusados tambm concorreram para o desvio de recursos pblicos federais em proveito do acusado
Jos Vieira da Silva.

Muito embora a concluso de que houve sobrepreo de R$


29.713,55 (vinte e nove mil, setecentos e treze reais e cinquenta e
cinco centavos) em relao ao valor inicialmente orado, com base
no Parecer Tcnico da FUNASA elaborado em 28/11/2007 (fl. 34,
apenso 3), seja em relao aos ex-participantes da comisso de
licitao seja em relao aos demais denunciados, no houve a
descrio circunstanciada do modus operandi adotado (se houve
ajuste de preos, omisso quanto pesquisa de mercado, aumento inadmissvel no preo de alguns itens, simulao, etc.).
O referido parecer consta fl. 34 do Apenso 3/21, e tal documento apenas constatou que houve sobrepreo em relao ao valor
total previsto levando em conta planilha comparativa de preos e
servios, mas no conclui, de forma especifica, o que gerou o referido sobrepreo, qual a sua causa.
Imprescindvel que houvesse, de forma exemplificativa, quais
os itens que contriburam para o sobrepreo, a fim de ser avaliada,
em tese, a sua suposta ilicitude, certo de que nem todo excedente
de preo pode ser caracterizado como sobrepreo ou superfaturamento.
Registro que a Corte de Contas da Unio possui o entendimento de considerar aceitveis pequenas diferenas de preos
em relao ao parmetro de comparao (cf. Acrdo 394/2003,
1198/2004, 752/2007 e 2130/2010), que a depender do patamar
em que situados os preos, podem refletir variaes normais de
mercado.
Nesse contexto, a diferena para maior de aproximadamente
3,2% entre os quantitativos originais da planilha oramentria apro318

vada e o total dos servios efetivamente licitados pela municipalidade naquela poca, ao meu sentir, no caracteriza, de forma suficiente, a materialidade delitiva, ante a ausncia de indcios e informaes que apontem em sentido diverso.
A robustecer tal assertiva de que a diferena encontrada no
denota sobrepreo ou superfaturamento destaco o Parecer Tcnico n 666/2012 da FUNASA (fls. 167-168, vol. 1), elaborado posteriormente, em 07/12/2012, o qual no fez qualquer aluso ou ressalva a titulo de sobrepreo, como fora verificado no parecer anterior elaborado quatro anos atrs.
O Parecer Tcnico 666/2012 objetivou apreciar pedido de readequao de servios requerida pela municipalidade (planilha de
supresses de itens no executados e planilha de acrscimos de
servios executados), no qual a FUNASA concluiu que o total da
obra atendeu execuo fsica e o objeto pactuado do convnio
em 100%, destacando como valor total dos servios executados a
quantia de R$ 971.006,94 (novecentos e setenta e um mil, seis
reais e noventa e quatro centavos), sendo R$ 900.000,00 (novecentos mil reais) da FUNASA e a contrapartida do municpio R$
71.006,94 (setenta e um mil, seis reais e noventa e quatro centavos).
Veja-se. No se est aqui a afirmar que no houve o desvio ou
a apropriao apontados, mas que, se tal prtica foi levada a efeito
pelos denunciados, a pea acusatria no se desincumbiu do seu
mister de demonstrar, no mbito do juridicamente admissvel, a
sua suposta ocorrncia (materialidade delitiva), quais as circunstncias de seu cometimento e quem teria praticado, inobservando
o comando do art. 41 do CPP, elementos indispensveis ao pleno
exerccio da ampla defesa pelos acusados quanto referida imputao.
Portanto, RECEBO a denncia apenas quanto suposta prtica do crime do art. 90 da Lei n 8.666/93, citando-se os rus para
que apresentem a sua defesa, e REJEITO a denncia: a) por inpcia (art. 395, I, CPP), no tocante ao crime do art. 288 do Cdigo
Penal (crime de quadrilha ou bando); b) e por ausncia de justa
causa (idem, inc. III) quanto ao crime do art. 1, I, do Decreto-Lei n
201/67.
319

Por fim, registro que o rito a se adotar presente ao o da


Lei n 11.719/08, sobretudo quanto realizao do interrogatrio,
designado ao final da instruo, em detrimento da previso contida na Lei n 8.038/90, conforme entendimento do STF sobre a
matria (AP 528 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2011).
como voto.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.705-RN


Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CARVALHO


(CONVOCADO)
Reclamante: SEVERINO GOMES MARINHO
Reclamado: MINISTRIO PBLICO FEDERAL
Advs./Procs.: DRS. RAULINO SALES SOBRINHO E OUTRO
(RECTE.)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JRI. SENTENA DE PRONNCIA.
PRINCPIO DA CORRELAO. NO DESCRIO DOS FATOS ENSEJADORES DE QUALIFICADORA NA DENNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE
CONSIDERAR A QUALIFICADORA NA SENTENA DE PRONNCIA. ANLISE PROFUNDA DA
PROVA. VEDAO. JULGAMENTO CONCISO E
SUFICIENTE. JUIZO MONOCRTICO COMO CONDUTOR DO FEITO, CUJO JULGAMENTO LTIMO COMPETE AO CONSELHO DE SENTENA.
COMPETNCIA SOBERANA. RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO PARCIALMENTE PROVIDO.
- O MPF ofereceu denncia em desfavor de SEVERINO GOMES MARINHO e JOO BATISTA DE
ALMEIDA PEREIRA, imputando-lhes, respectivamente, os crimes previstos no art. 121, caput, do
CPB (homicdio) e art. 14 da Lei n 10.826/2003
(porte ilegal de arma de fogo). Para tanto, sustentou que, no dia 22.05.2009, os dois denuncia-

320

dos, de modo consciente e voluntrio, quando


realizavam fiscalizao na condio de funcionrios pblicos do IBAMA, teriam portado, sem
autorizao, armas de fogo com a finalidade de
coibirem caa de arribas. E mais, SEVERINO,
durante a fiscalizao e diante da presena de
caadores de arribas que tambm se encontravam na mata, desferiu tiro em um deles, quem
seja, EMANOEL GESIAN BARBOSA, que faleceu
em razo do disparo de arma de fogo efetuado
pelo aludido denunciado.
- Aps a instruo atinente primeira fase, o Juzo
exarou sentena de pronncia em desfavor de
SEVERINO. Na ocasio, o magistrado pronunciou SEVERINO pelo cometimento dos crimes
previstos no art. 121, 2, IV, do CPB (homicdio
qualificado por ter sido praticado mediante emboscada ou recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima) e no art. 14 da Lei n
10.826/03. Quanto ao outro ru JOO BATISTA
DE ALMEIDA , determinou o desmembramento
e envio dos autos ao juzo singular, por entender
inexistente conexo que justificasse o julgamento
conjunto pelo Tribunal do Jri.
- Inconformado, SEVERINO interps recurso em
sentido estrito, aduzindo, resumidamente, que:
1) no deveria ser aplicada a qualificadora da
emboscada que, no caso em apreo, no teria
se configurado, pois o ru no estava de tocaia
aguardando a vtima; 2) no deveria ser aplicada
a qualificadora de utilizao de recurso que dificultasse ou tornasse impossvel a defesa da vtima, o que tambm no teria se observado; 3) no
haveria provas de que o recorrente teria atirado
com o dolo de atingir vtima determinada, causando-lhe a morte, devendo responder, no mximo, por homicdio culposo.
- Antes de tudo, verifica-se que o magistrado, ao
proferir sentena de pronncia, abarcou as
321

qualificadoras de emboscada e meio que dificulte a defesa da vtima nos termos sugeridos pelo
assistente de acusao , ao argumento de que,
nos autos, no existiriam elementos que as afastassem de pronto, devendo a apreciao de
ambas, portanto, ser submetida aos jurados.
- Cumpre rememorar, nesse diapaso, princpio
muito importante que norteia o Direito Processual Penal ptrio, inclusive em sede de Tribunal
do Jri, qual seja, o princpio da correlao. O
princpio da correlao, tambm conhecido
como princpio da relatividade ou da congruncia, impe que haja perfeita correspondncia
entre a condenao proferida pelo Juzo e a imputao, de modo que o fato descrito na pea inaugural de um processo queixa ou denncia
deva sempre guardar estrita relao com o fato
constante na sentena pelo qual o ru condenado. Em outras palavras, tal postulado impe a
correspondncia entre o objeto da ao e o
objeto da sentena, representando assim uma
das mais relevantes garantias do direito de defesa, pois assegura ao ru a certeza de que no
poder ser condenado sem que tenha tido oportunidade de, prvia e pormenorizadamente, ter
cincia dos fatos criminosos que lhe so imputados, podendo, assim, defender-se amplamente da acusao.
- Apesar de o juiz estar, de certo modo, adstrito
ao requisitrio da acusao, no podendo sua
sentena afastar-se dos fatos constantes na pea
acusatria inicial, cumpre observar a vigncia,
no Processo Penal, do tambm princpio da livre dico do direito (jura novit curia), onde resta consubstanciado que cabe ao juiz conhecer e
cuidar do direito (narra mihi factum dabo tibi jus).
- Assim, o ru no deve defender-se da capitulao dada ao crime pelo Ministrio Pblico ou pelo
ofendido ou seu representante legal na denn322

cia ou na queixa, respectivamente, mas da descrio ftica nela constante, ou seja, dos fatos
nela narrados.
- Partindo desses pressupostos, torna-se evidente que, para ser possvel, legal e legtimo ao magistrado considerar, em sede de sentena de
pronncia, qualquer qualificadora, estas deveriam estar descritas na denncia, permitindo ao
ru, assim defender-se plenamente das imputaes.
- Ao observar a denncia, especificamente ao trecho em que o MPF descreve a conduta do acusado SEVERINO que, em tese, teria resultado no
homicdio, imperioso chegar a uma concluso.
O rgo ministerial limitou-se a afirmar que o
acusado atirou na vtima, sem descrever, nem
mesmo minimamente, eventos ou circunstncias subjetivas ou objetivas que permitissem
antever a configurao de quaisquer qualificadoras, qui as consideradas na sentena de pronncia.
- Em momento algum a acusao descreveu em
que circunstncias SEVERINO desferiu os tiros
na vtima; se estava escondido; se atirou pelas
costas; se inviabilizou, de alguma forma, sua
defesa; se estava no aguardo, em verdadeira
tocaia, para atingi-lo. Nada disso foi dito, nem
mesmo minimamente.
- O Juzo de primeiro grau, ao considerar na sentena de pronncia as qualificadoras requeridas
em sede de alegaes finais apresentadas pelo
assistente de acusao emboscada e meio que
dificultou a defesa da vtima, previstas no inciso
IV , terminou por afastar-se do princpio da correlao j tratado, maculando assim outros primados, entre eles o do contraditrio e o da ampla defesa.
- que, como dito, ao acusado tem que ser dado
o direito de defender-se de todos os fatos e,
323

como se viu, os fatos que configurariam, em tese,


as qualificadoras no foram narrados pela acusao.
- Alis, dos fatos declinados, inferiu-se que os
denunciados estavam frente a frente com os caadores, tendo, inclusive, se identificado como
fiscais, evento que afasta a tese da tocaia ou do
meio que dificulte a defesa da vtima. Ademais,
ainda que estivessem armados, o fato que os
denunciados estavam em minoria (eram 2) e os
caadores, em maioria (entre 8 e 12).
- Assim sendo, merece reparo a sentena de pronncia quando esta considerou a qualificadora
prevista no inciso IV do 2 do art. 121 do CPB
(emboscada e meio que dificultou a defesa da
vtima).
- No mais, com acerto o juzo de primeiro grau
em sua fundamentao.
- Inicialmente, relembra-se que reza o art. 413,
caput, e 1, do CPP, que o juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se convencido da
materialidade do fato e da existncia de indcios
suficientes de autoria ou de participao.
- O magistrado, de forma objetiva e concisa, declinou, fundamentadamente, o porqu de restar
convencido acerca dos indcios de autoria e materialidade delitivas atinentes ao homicdio.
- No merece acato a tese de que inexistiriam
provas de que o crime teria sido doloso.
- Em primeiro lugar, o Juzo esclareceu que
anteviu dolo por parte do acusado, mxime diante das prprias alegaes finais apresentadas,
ocasio em que afirmou ter efetuado disparos
de advertncia, declarao esta que deixa explcita a inteno de atirar.
- Como se infere, portanto, houve fundamentao quanto ao dolo e esta foi suficiente, constando nos autos indcios de autoria e materiali-

324

dade delitiva, ao contrrio do que se sustentou


em grau de recurso.
- Ademais, cumpre relembrar que, na sentena
de pronncia, a fundamentao adotada pelo
magistrado deve ser objetiva, enxuta e concisa.
Em outras palavras, no poderia mesmo o Juzo
ter analisado com mais profundidade as provas
apresentadas, tampouco declinado, de forma
pormenorizada, as razes de seu convencimento, sob pena de influenciar os jurados e, assim,
macular a soberania inerente ao Tribunal do Jri.
- Como se sabe, o julgamento pelo Tribunal do
Jri dos crimes dolosos contra a vida tem natureza soberanamente popular, respaldando-se,
para tanto, na Constituio Federal. O Juzo singular, ao exarar sentena de pronncia, deve ser
conciso, comedido e prudente em suas colocaes, valoraes e, sobretudo, na apreciao das
provas. que o magistrado, nesse procedimento especfico e cheio de peculiaridades, funciona verdadeiramente como condutor e preparador
da contenda para que esta, uma vez madura,
possa ser submetida aos verdadeiros juzes: o
conselho de sentena, formado somente por cidados, como determina a legislao ptria.
- Bem por isto, o Juzo no poderia, de forma
alguma, ter analisado a prova com profundidade, devendo se limitar como de fato o fez a
inferir se existia a mnima coerncia nas teses
insculpidas pela defesa e acusao.
- Noutros termos, existindo indcios e razoabilidade a apontarem para a materialidade e autoria
delitivas, o Juzo agiu com acerto ao pronunciar
o ru, deixando sob a anlise posterior dos jurados o arremate quanto sua comprovao ou no.
- Sentena mantida para pronunciar o ru pelo
crime de homicdio simples, afastando a qualificadora.
- Recurso parcialmente provido.
325

ACRDO
Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5
Regio, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso em
sentido estrito, nos termos do voto do Relator, na forma do relatrio e notas taquigrficas que passam a integrar o presente julgado.
Recife, 10 de junho de 2014. (Data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CARVALHO - Relator
RELATRIO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CARVALHO:
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por SEVERINO GOMES MARINHO, s fls. 415/423, em face de sentena proferida pelo Juzo da 2 Vara Federal do Rio Grande do Norte, que
cuidou de pronunci-lo pelo cometimento do crime previsto no art.
121, 2, IV, do CPB, e art. 14 da Lei n 10.826/2003.
O MPF ofereceu denncia em desfavor de SEVERINO GOMES MARINHO e JOO BATISTA DE ALMEIDA PEREIRA, imputando-lhes, respectivamente, os crimes previstos no art. 121, caput, do CPB (homicdio) e art. 14 da Lei n 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo) e art. 14 da Lei n 10.826/2003 (porte ilegal de
arma de fogo).
Para tanto, sustentou que, no dia 22.05.2009, os dois denunciados, de modo consciente e voluntrio, quando realizavam fiscalizao na condio de funcionrios pblicos do IBAMA, teriam
portado, sem autorizao, armas de fogo com a finalidade de coibirem caa de arribas.
Ainda segundo a acusao, SEVERINO, durante a fiscalizao e diante da presena de caadores de arribas que tambm
se encontravam na mata, desferiu tiro em um deles, quem seja,
EMANOEL GESIAN BARBOSA, que faleceu em razo do disparo
de arma de fogo efetuado pelo aludido denunciado.
A pea acusatria foi recebida mediante deciso de fls. 115116.
326

Os rus apresentaram defesas, acostaram documentos, foram ouvidas as testemunhas indicadas pelas partes, apresentadas alegaes finais e, enfim, s fls. 398-401, o Juzo exarou sentena de pronncia em desfavor de SEVERINO, objeto do presente recurso em sentido estrito.
Na ocasio, o magistrado pronunciou SEVERINO pelo cometimento dos crimes previstos no art. 121, 2, IV, do CPB (homicdio qualificado por ter sido praticado mediante emboscada ou recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima) e no art.
14 da Lei n 10.826/03. Quanto ao outro ru JOO BATISTA DE
ALMEIDA , determinou o desmembramento e envio dos autos ao
juzo singular, por entender inexistente conexo que justificasse o
julgamento conjunto pelo Tribunal do Jri.
Inconformado, SEVERINO interps recurso em sentido estrito, s fls. 415/423, aduzindo, resumidamente, que: 1) no deveria
ser aplicada a qualificadora da emboscada que, no caso em apreo, no teria se configurado, pois o apelante no estava de tocaia
aguardando a vtima; 2) no deveria ser aplicada a qualificadora de
utilizao de recurso que dificultasse ou tornasse impossvel a
defesa da vtima, o que tambm no teria se observado; 3) no
haveria provas de que o apelante teria atirado com o dolo de atingir
vtima determinada, causando-lhe a morte, devendo responder, no
mximo, por homicdio culposo.
Contrarrazes apresentadas pelo MPF s fls. 426-439.
Parecer oferecido pela PRR, s fls. 452-456, opinando pelo
provimento parcial do recurso para modificar a deciso de pronncia, imputando ao acusado o delito de homicdio simples.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CARVALHO (Relator):
Para o deslinde da presente contenda, cumpre historiar, ainda
que brevemente, os fatos em apurao.
O MPF ofereceu denncia em desfavor de SEVERINO GOMES MARINHO e JOO BATISTA DE ALMEIDA PEREIRA, impu327

tando-lhes, respectivamente, os crimes previstos no art. 121, caput, do CPB (homicdio) e art. 14 da Lei n 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo), e art. 14 da Lei n 10.826/2003 (porte ilegal
de arma de fogo).
Para tanto, sustentou que, no dia 22.05.2009, os dois denunciados, de modo consciente e voluntrio, quando realizavam fiscalizao na condio de funcionrios pblicos do IBAMA, teriam portado, sem autorizao, armas de fogo com a finalidade de coibirem caa de arribas.
E mais, SEVERINO, durante a fiscalizao e diante da presena de caadores de arribas que tambm se encontravam
na mata, desferiu tiro em um deles, quem seja, EMANOEL GESIAN BARBOSA, que faleceu em razo do disparo de arma de fogo
efetuado pelo aludido denunciado.
A pea acusatria foi recebida mediante deciso de fls. 115116.
Os rus apresentaram defesas, acostaram documentos, foram ouvidas as testemunhas indicadas pelas partes, apresentadas alegaes finais e, enfim, s fls. 398-401, o Juzo exarou sentena de pronncia em desfavor de SEVERINO.
Na ocasio, o magistrado pronunciou SEVERINO pelo cometimento dos crimes previstos no art. 121, 2, IV, do CPB (homicdio qualificado por ter sido praticado mediante emboscada ou recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima) e no art.
14 da Lei n 10.826/03. Quanto ao outro ru JOO BATISTA DE
ALMEIDA , determinou o desmembramento e envio dos autos ao
Juzo singular, por entender inexistente conexo que justificasse o
julgamento conjunto pelo Tribunal do Jri.
Inconformado, SEVERINO interps recurso em sentido estrito, aduzindo, resumidamente, que: 1) no deveria ser aplicada a
qualificadora da emboscada que, no caso em apreo, no teria se
configurado, pois o recorrente no estava de tocaia aguardando a
vtima; 2) no deveria ser aplicada a qualificadora de utilizao de
recurso que dificultasse ou tornasse impossvel a defesa da vtima, o que tambm no teria se observado; 3) no haveria provas
de que o ru teria atirado com o dolo de atingir vtima determinada,

328

causando-lhe a morte, devendo responder, no mximo, por homicdio culposo.


Analisemos, um a um, os argumentos de inconformismo.
Antes de tudo, verifica-se que o magistrado, ao proferir sentena de pronncia, abarcou as qualificadoras de emboscada e
meio que dificulte a defesa da vtima nos termos sugeridos pelo
assistente de acusao , ao argumento de que, nos autos, no
existiriam elementos que as afastassem de pronto, devendo a apreciao de ambas, portanto, ser submetida aos jurados.
Cumpre rememorar, nesse diapaso, princpio muito importante que norteia o Direito Processual Penal ptrio, inclusive em
sede de Tribunal do Jri, qual seja, o princpio da correlao.
O princpio da correlao, tambm conhecido como princpio
da relatividade ou da congruncia, impe que haja perfeita correspondncia entre a condenao proferida pelo Juzo e a imputao,
de modo que o fato descrito na pea inaugural de um processo
queixa ou denncia deva sempre guardar estrita relao com o
fato constante na sentena pelo qual o ru condenado.
Em outras palavras, tal postulado impe a correspondncia
entre o objeto da ao e o objeto da sentena, representando assim uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, pois
assegura ao ru a certeza de que no poder ser condenado sem
que tenha tido oportunidade de, prvia e pormenorizadamente, ter
cincia dos fatos criminosos que lhe so imputados, podendo,
assim, defender-se amplamente da acusao.
Sobre o tema, disserta Tourinho Filho que, iniciada a ao,
quer no cvel, quer no penal, fixam-se os contornos da res in judicio deducta, de sorte que o juiz deve pronunciar-se sobre aquilo
que lhe foi pedido, que foi exposto na inicial pela parte. Da se segue que ao juiz no se permite pronunciar-se, seno sobre o pedido e nos limites do pedido do autor e sobre as excees e nos
limites das excees deduzidas pelo ru. [...] isto , o juiz no pode
dar mais do que foi pedido, no pode decidir sobre o que no foi
solicitado.
Por seu turno, Mirabete aduz que no pode haver julgamento
extra ou ultra petita (ne procedat judex ultra petitum et extra peti329

tum). A acusao determina a amplitude e contedo da prestao


jurisdicional, pelo que o juiz criminal no pode decidir alm e fora
do pedido em que o rgo da acusao deduz a pretenso punitiva. Os fatos descritos na denncia ou queixa delimitam o campo
de atuao do poder jurisdicional.
Alerta ainda o mesmo doutrinador que na hiptese de haver
distoro entre a imputao e a sentena, sem observncia dos
dispositivos legais pertinentes matria, o direito de defesa do ru
poder estar sendo violado, o que, se comprovado, acarretar a
nulidade da deciso (RT 526/396, 565/383, JTACrSP 76/271,
RJDTACrim 17/15-25).
Apesar de o juiz estar, de certo modo, adstrito ao requisitrio
da acusao, no podendo sua sentena afastar-se dos fatos constantes na pea acusatria inicial, cumpre observar a vigncia, no
Processo Penal, do tambm princpio da livre dico do direito (jura
novit curia), onde resta consubstanciado que cabe ao juiz conhecer e cuidar do direito (narra mihi factum dabo tibi jus).
Assim, o ru no deve defender-se da capitulao dada ao
crime pelo Ministrio Pblico ou pelo ofendido ou seu representante legal na denncia ou na queixa, respectivamente, mas da descrio ftica nela constante, ou seja, dos fatos nela narrados.
Nesse sentido, decidiu o STF que o ru defende-se do fato
que lhe imputado na denncia ou na queixa e no da classificao jurdica feita pelo MP, ou querelante (HC 61.617-8-SP, j.
04.05.1984) e o ru se defende do crime descrito na denncia e
no da capitulao nela constante (HC 63.587-3-RS, j. 14.02.1986).
Partindo desses pressupostos, torna-se evidente que, para ser
possvel, legal e legtimo ao magistrado considerar, em sede de
sentena de pronncia, qualquer qualificadora, estas deveriam
estar descritas na denncia, permitindo ao ru, assim defender-se
plenamente das imputaes.
E registro: no h a necessidade de tais qualificadoras estarem expressamente tipificadas e consignadas pelo acusador na
pea inaugural j que, como dito, cabe ao Juzo, diante dos fatos,
dizer o direito. O que se exige, isto sim, que os fatos ensejadores da configurao das qualificadoras estejam descritos, ainda

330

que minimamente, na denncia, sendo isto bastante para que o


juzo possa conhec-las e, se for o caso, aplic-las.
Pois bem.
Voltando-me denncia que repousa s fls. 03/08, especificamente ao trecho em que o MPF descreve a conduta do acusado
SEVERINO que, em tese, teria resultado no homicdio, imperioso
chegar a uma concluso. O rgo ministerial limitou-se a afirmar
que o acusado atirou na vtima, sem descrever, nem mesmo minimamente, eventos ou circunstncias subjetivas ou objetivas
que permitissem antever a configurao de quaisquer qualificadoras, qui as consideradas na sentena de pronncia, seno vejamos:
(...).
Os denunciados, de forma livre e consciente, no dia 22 de
maio de 2009 (sexta-feira), por volta das 21h00, no Municpio de Jandara/RN, quando realizavam fiscalizao na
qualidade de servidores do Instituto Nacional do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis - IBAMA/RN,
visando reprimir a caa ilegal de arribas naquela regio,
portaram arma de fogo de uso permitido sem autorizao
e em desacordo com a determinao legal ou regulamentar, incidindo, assim, no tipo penal previsto no art. 14 da
Lei n 10.826/03.
Alm disso, o primeiro denunciado, SEVERINO GOMES MARINHO, na mesma ocasio, cometeu, ainda,
o delito previsto no art. 121, caput, do Cdigo Penal,
matando a pessoa de EMANOEL GESIN BARBOSA (conhecido tambm por NEGUINHO), caador de arribas (Zenaida aurirculata) daquela localidade, estudante com 20 (vinte) anos de idade, o qual estava,
dentre outras pessoas, na companhia do ento adolescente LEANDRO SILVA QUIRINO.
(...).

E a pea acusatria segue esclarecendo que os acusados


teriam entrado na mata e l estavam quando, por volta das 21h00,
haviam percebido a chegada de um grupo de 8 (oito) a 12 caadores de arribas. Logo em seguida, os acusados teriam abordado
os caadores, ocasio em que se identificaram como fiscais do
331

IBAMA e, na sequncia, teriam sido ouvido trs tiros, de modo que


um deles atingiu a vtima.
s.
Dessas constataes, chega-se a outra: o Juzo de primeiro
grau, ao considerar na sentena de pronncia as qualificadoras
requeridas em sede de alegaes finais apresentadas pelo assistente de acusao (fls. 381/384) emboscada e meio que dificultou a defesa da vtima, previstas no inciso IV , terminou por afastar-se do princpio da correlao j tratado, maculando assim outros primados, entre eles o do contraditrio e o da ampla defesa.
que, como dito, ao acusado tem que ser dado o direito de
defender-se de todos os fatos e, como se viu, os fatos que configurariam, em tese, as qualificadoras no foram narrados pela acusao.
Ademais, como se infere, em momento algum a acusao
descreveu em que circunstncias SEVERINO desferiu os tiros na
vtima; se estava escondido; se atirou pelas costas; se inviabilizou, de alguma forma, sua defesa; se estava no aguardo, em verdadeira tocaia, para atingi-lo. Nada disso foi dito, nem mesmo minimamente.
Alis, dos fatos declinados, inferiu-se, isto sim, que os denunciados estavam frente a frente com os caadores, tendo, inclusive, se identificado como fiscais, evento que afasta a tese da tocaia
ou do meio que dificulte a defesa da vtima.
Ainda que estivessem armados, o fato que os denunciados
estavam em minoria (eram 2) e os caadores, em maioria (entre 8
e 12).
Assim sendo, merece reparo a sentena de pronncia quando esta considerou a qualificadora prevista no inciso IV do 2 do
art. 121 do CPB (emboscada e meio que dificultou a defesa da
vtima).
No mais, com acerto atuou o magistrado.
Inicialmente, relembro que reza o art. 413, caput, e 1, do
CPP, que o juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se
convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios
suficientes de autoria ou de participao.
332

Ora, como se viu, foi exatamente o que fez o magistrado: de


forma objetiva e concisa, declinou, fundamentadamente, o porqu
de restar convencido acerca dos indcios de autoria e materialidade delitivas atinentes ao homicdio.
Dessa forma, cumpriu tambm com preciso o postulado insculpido pelo art. 93, IX, da Constituio Federal de 1988, que dispe que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises.
E no merece acato a tese de que inexistiriam provas de que
o crime teria sido doloso.
Ora, em primeiro lugar, o Juzo esclareceu que anteviu dolo
por parte do acusado, mxime diante das prprias alegaes finais apresentadas (fls. 358/368), ocasio em que afirmou ter efetuado disparos de advertncia, declarao esta que deixa explcita
a inteno de atirar.
Como se infere, portanto, houve fundamentao quanto ao dolo
e esta foi suficiente, constando nos autos indcios de autoria e
materialidade delitiva, ao contrrio do que se sustentou em grau
de recurso.
Ademais, cumpre relembrar que, na sentena de pronncia, a
fundamentao adotada pelo magistrado deve ser objetiva, enxuta
e concisa.
Em outras palavras, no poderia mesmo o Juzo ter analisado
com mais profundidade as provas apresentadas, tampouco declinado, de forma pormenorizada, as razes de seu convencimento,
sob pena de influenciar aos jurados e, assim, macular a soberania
inerente ao Tribunal do Jri.
Sobre o tema, cumpre fazer algumas pontuaes.
Ora, como se sabe, o julgamento pelo Tribunal do Jri dos
crimes dolosos contra a vida tem natureza soberanamente popular, respaldando-se, para tanto, na Constituio Federal.
Dessa constatao, chega-se outra: o Juzo singular, ao exarar sentena de pronncia, deve ser conciso, comedido e prudente em suas colocaes, valoraes e, sobretudo, na apreciao
das provas.
333

que o magistrado, nesse procedimento especfico e cheio


de peculiaridades, funciona verdadeiramente como condutor e preparador da contenda para que esta, uma vez madura, possa ser
submetida aos verdadeiros juzes: o conselho de sentena, formado somente por cidados, como determina a legislao ptria.
Bem por isto, o Juzo no poderia, de forma alguma, ter analisado a prova com profundidade, devendo se limitar como de fato
o fez a inferir se existia a mnima coerncia nas teses esculpidas
pela defesa e acusao.
Noutros termos, existindo indcios e razoabilidade a apontarem para a materialidade e autoria delitivas, o Juzo agiu com acerto ao pronunciar o ru, deixando sob a anlise posterior dos jurados o arremate quanto sua comprovao ou no.
Alis, o Juzo somente est autorizado a afastar a autoria e
materialidade delitivas sinalizadas nos autos se restar evidente sua
inocorrncia, o que no foi o caso. que, como se sabe, nessa
fase no vinga o princpio do in dubio pro reo, mas a mxima in
dubio pro societate.
Com esses argumentos, de ver-se que a exigncia da defesa no sentido de que no existiriam provas aptas a considerar o
crime doloso no procede. que, como dito, tal julgamento no
pode nem deve ser feito pelo Juzo singular, mas sim pelos jurados.
O fato que, diante do panorama posto nos autos e devidamente analisado pelo Juzo dentro de seus limites , deveria
mesmo ter ocorrido a pronncia.
Enfim, o magistrado, ao exarar sentena de pronncia, o fez
de modo conciso e fundamentado em sua suficincia, exceo
da considerao das qualificadoras que, como visto, no vieram
descritas na denncia e, bem por isto, no poderiam ser consideradas.
E registro: nem mesmo a esse rgo de segundo grau seria
dado inferir se existem ou no provas do crime em questo, tampouco do elemento volitivo. Ao assim atuar, tambm estaria usurpando da competncia absoluta do Tribunal do Jri para pontuar
sobre tais questes.
334

Nesse diapaso e resumindo todos os argumentos acima expostos, cumpre transcrever entendimento Jurisprudencial:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. SENTENA DE PRONNCIA. EXCESSOS. INEXISTNCIA. AUSNCIA DE VIOLAO DO ART. 384 DO CPP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, a sentena de pronncia, nos termos do art. 408 do
CPP, deve, sob pena de nulidade, cingir-se, motivadamente, materialidade e aos indcios de autoria, visto se tratar
de mero juzo de admissibilidade da acusao. Uma incurso mais aprofundada no mrito da causa pode influenciar
a deciso do Conselho de Sentena, de modo a caracterizar usurpao da competncia constitucionalmente conferida ao Tribunal do Jri (excesso de linguagem).
2. A incluso, na sentena de pronncia, de qualificadora
descrita na denncia no causa prejuzo defesa, uma
vez que o ru se defende dos fatos ali narrados e no da
capitulao contida na pea acusatria.
3. Recurso especial conhecido e improvido.
(STJ, REsp 738316/CE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe
03/08/2009.)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRPRIO. NO CONHECIMENTO. TRIPLO HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PRONNCIA. EXCESSO DE
LINGUAGEM NO ACRDO QUE JULGOU O RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. OCORRNCIA. USURPAO DE COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI. INADMISSIBILIDADE. PRINCPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL.DESENTRANHAMENTO DO ACRDO. ARQUIVAMENTO EM PASTA PRPRIA. CERTIFICAO DO RESULTADO DO JULGAMENTO. AUSNCIA DE PREJUZO.
INTELIGNCIA DO ART. 563 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO.
I - Acompanhando o entendimento firmado pela 1 Turma
do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n 109.956, de relatoria do Excelentssimo Ministro
Marco Aurlio, a 5 Turma deste Superior Tribunal de Justia passou a adotar orientao no sentido de no mais

335

admitir o uso do writ como substitutivo de recurso ordinrio, previsto nos arts. 105, II, a, da Constituio da Repblica e 30 da Lei n 8.038/1990, sob pena de frustrar a
celeridade e desvirtuar a essncia desse instrumento constitucional.
II - O entendimento desta Corte evoluiu para no mais se
admitir o manejo do habeas corpus em substituio ao
recurso prprio, bem assim como sucedneo de reviso
criminal. Precedentes.
III - Paciente pronunciado pela suposta prtica do crime
tipificado no art. 121, 2, I e IV, combinado com o art. 29,
por 3 (trs) vezes, na forma do art. 69, todos do Cdigo
Penal.
IV - Alegao de nulidade do acrdo que negou provimento ao recurso em sentido estrito.
V - Integrando o procedimento relativo aos processos da competncia do Tribunal do Jri, a pronncia
corresponde deciso interlocutria mista, que julga admissvel a acusao, remetendo o caso apreciao do Conselho de Sentena. Referida deciso
encerra, portanto, simples juzo de admissibilidade
da acusao, no se exigindo a certeza da autoria do
crime, mas apenas a existncia de indcios suficientes da autoria e prova da materialidade, imperando,
nessa fase final da formao da culpa, o brocardo in
dubio pro societate.
VI - O magistrado deve expor os motivos que o levaram a, por exemplo, manter eventuais circunstncias qualificadoras descritas na denncia, fazendo-o,
contudo, de forma comedida, sob pena de caracterizao de excesso de linguagem capaz de influir no
posterior convencimento dos jurados. O mesmo raciocnio estende-se 2 instncia.
VII - In casu, o Tribunal a quo, ao julgar o recurso em
sentido estrito interposto pela defesa, durante a anlise dos indcios de autoria, usurpou competncia
exclusiva do Tribunal do Jri, valendo-se de expresses peremptrias, reveladoras de convico acerca
da autoria do delito, que excedem os limites legais,
incorrendo em evidente eloquncia acusatria.
VIII - O fato do art. 478, I, do Cdigo de Processo Penal
vedar, sob pena de nulidade, que as partes faam refern-

336

cias deciso de pronncia ou s decises posteriores


que julgaram admissvel a acusao como argumento de
autoridade, seja para beneficiar, seja para prejudicar o ru,
no afasta a possibilidade dos jurados serem influenciados pelo excesso de linguagem contido no ato impugnado, ante as disposies dos arts. 472, pargrafo nico, e
480, 3, do Diploma Processual Penal.
IX - Desse modo, Reconhecido o excesso de linguagem
no acrdo que confirmou a sentena de pronncia, vedado entregar aos jurados, aps prestarem juramento, cpia
da referida pea processual, sob pena de nulidade do julgamento pelo Conselho de Sentena (HC 193.734/SP, 5
T., Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, DJe de 21.06.2013).
Adotada tal providncia, em consonncia com os preceitos do art. 563 do Cdigo de Processo Penal, no existir
prejuzo efetivo capaz de justificar o reconhecimento da
nulidade pretendida.
X - Assim, no obstante o reconhecimento do excesso,
em homenagem ao princpio da economia processual e
tendo em vista que os jurados formam o seu livre convencimento com base na prova contida nos autos, impe-se
determinar que o Juzo de primeiro grau providencie o desentranhamento do acrdo que julgou o recurso em sentido estrito, arquivando-o em pasta prpria, determinando
seja certificado nos autos a concluso do julgamento.
XI - Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida, de
ofcio, para determinar que o Juzo de 1 grau providencie o
desentranhamento do acrdo que julgou o recurso em
sentido estrito, arquivando-o em pasta prpria, mandando
certificar nos autos a condio de pronunciado do paciente, com a meno dos dispositivos legais nos quais incurso, prosseguindo-se no andamento do processo.
(STJ, HC 184.522/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA
COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 25/
04/2014.)

Assim sendo, dou parcial provimento ao recurso, mantendo a


sentena de pronncia pelo crime de homicdio simples (art. 121,
caput, do CPB), afastando a qualificadora prevista no inciso IV do
2 do art. 121 do CPB.
como voto.

337

NDICE SISTEMTICO

JURISPRUDNCIA
AO RESCISRIA
7232-PB
7299-PE

Rel. Des. Federal Francisco Barros Dias ............. 13


Rel. Des. Federal Francisco Barros Dias ............. 20
AGRAVO DE INSTRUMENTO

128776-SE Rel. Des. Federal Rogrio Abreu (Convocado) .... 36


135962-CE Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima.46
136076-CE Rel. Des. Federal Ivan Lira de Carvalho (Convocado) ..................................................................... 54
0803000-42.2013.4.05.0000 (PJe)
Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima.63
APELAO / REEXAME NECESSRIO
24595-PE
29365-CE
29916-PB
29985-PE

Rel. Des. Federal Geraldo Apoliano ...................... 67


Rel. Des. Federal Joaquim Lustosa Filho (Convocado) ................................................................. 83
Rel. Des. Federal Lzaro Guimares ................... 96
Rel. Des. Federal Rogrio Fialho Moreira ........... 102
APELAO CVEL

445654-RN
527994-CE
544709-PE
554446-PE
564921-PB
564995-PE
565644-PE
566216-CE

Rel. Des. Federal Fernando Braga ..................... 127


Rel. Des. Federal Jos Maria Lucena ................. 137
Rel. Des. Federal Jos Maria Lucena ................. 147
Rel. Des. Federal Vladimir Souza Carvalho ....... 159
Rel. Des. Federal Edilson Pereira Nobre Jnior . 167
Rel. Des. Federal Geraldo Apoliano .................... 175
Rel. Des. Federal Vladimir Souza Carvalho ....... 198
Rel. Des. Federal Ivan Lira de Carvalho (Convocado) ................................................................... 208
567174-AL Rel. Des. Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria ... 219

341

APELAO CRIMINAL
10695-PE
11008-SE

Rel. Des. Federal Rogrio Fialho Moreira ........... 225


Rel. Des. Federal Marcelo Navarro ..................... 258
EMBARGOS DE DECLARAO
NA APELAO / REEXAME NECESSRIO

29083-AL

Rel. Des. Federal Marcelo Navarro ..................... 270


HABEAS CORPUS

5427-PE

Rel. Des. Federal Manoel de Oliveira Erhardt ..... 287


PETIO (TURMA)

4486-PB

Rela. Desa. Federal Polyana Falco Brito (Convocada) ................................................................... 294

PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO DO MINISTRIO


PBLICO
126-PB

Rel. Des. Federal Edilson Pereira Nobre Jnior . 309


RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

1705-RN

Rel. Des. Federal Cesar Carvalho (Convocado). 320

342

NDICE ANALTICO

A
Ct e Adm

Ao Civil Pblica. Contas pblicas federais,


estaduais e municipais do Banco do Brasil
S/A em todo o pas. Sigilo de dados e documentos. Afastamento. Alegao de inaplicabilidade da Lei Complementar n 105/2001.
Pretenso do MPF de obteno de dados e
documentos por mera requisio, sem prvia autorizao do Poder Judicirio. Pedido
genrico, sem qualquer relao com investigao ou procedimento administrativo em
curso. Extrapolao dos poderes do Ministrio Pblico. AC 527994-CE ..................... 137

Amb e PrCv

Ao Civil Pblica. Licenciamento ambiental. Cultivo de cana-de-acar em rea de


preservao permanente. Utilizao de
queimada para limpeza do solo e colheita da
cana. Dano ambiental. Restaurao. Meno genrica. APELREEX 24595-PE ........ 67

Adm

Ao Civil Pblica. MPF. Dano ambiental.


Empreendimento imobilirio com irregularidades na instalao e construo. Sistema de tratamento de esgoto sanitrio. Anulao de julgamento anterior mngua de
intimao pessoal da Unio. Preliminar de
ilegitimidade passiva. Prejudicialidade. AgTr
128776-SE ................................................ 36

Adm

Ao Civil Pblica. Termo de parceria firmado entre municpio e OSCIP. Atuao na rea
de sade. Possibilidade. Licitao. Ausncia de obrigatoriedade. AC 564921-PB ...... 167

Ct e Adm

Ao popular. Alegada nulidade de contrato


de permuta de terreno da Unio com o municpio responsvel por construo de obra
345

pblica. Alegada invalidade de licena ambiental ante a falta de atribuio do rgo


ambiental municipal. Irregularidades no
configuradas. AC 445654-RN .................... 127
PrCv e Adm

Ao rescisria. Penso por morte. Ex-combatente. Intempestividade da ao quanto


s filhas capazes. Regncia pela legislao
da poca do falecimento. Benefcio regido
pela RGPS. Ausncia de direito. Rol de dependentes do Regime Geral da Previdncia Social. Decadncia e improcedncia. AR
7299-PE .................................................... 20

PrCv

Ao rescisria. Reintegrao de posse.


Indicao de dispositivo acerca de prevaricao, concusso ou corrupo do juiz.
Petio que no aponta fatos correlatos ao
tipo. Pretenso de reapreciao de prova.
Descabimento. Violao literal de lei. Inocorrncia. AR 7232-PB .............................. 13

Prev

Averbao do tempo de servio prestado


em condies prejudiciais sade. Contagem especial. Requisitos para concesso
de aposentadoria por tempo de contribuio
preenchidos. APELREEX 29365-CE ......... 83
C

Ct e Adm

Convnio com o Ministrio do Meio Ambiente. Improbidade. Prejuzo ao Errio. Ressarcimento. Cabimento. AC 566216-CE ........ 208

Trbt e PrCv

Crdito tributrio. Constituio. Compensao no declarada. Confisso de dvida. Decadncia. No ocorrncia. Incluso do ICMS
na base de clculo do PIS e da COFINS.
Legalidade reconhecida. Encargo legal.
346

Dbito de natureza tributria. Possibilidade.


AC 567174-AL ........................................... 219
PrPen

Crime de homicdio qualificado por motivo


torpe e mediante surpresa. Vtima. Defensor de direitos humanos. Fundada dvida
sobre a imparcialidade do jri. Desaforamento. Seo Judiciria de Pernambuco.
Desaforamento para a capital. Necessidade. PETTR 4486-PB ................................. 294
D

Pen e PrPen

Denncia. Crime praticado por prefeito.


Fraude a licitao. Materialidade delitiva e
indcios de autoria. Crime de quadrilha ou
bando. Inpcia. Apropriao e desvio de
verba pblica. Ausncia de justa causa. Recebimento parcial da denncia. PIMP 126PB ............................................................. 309
E

PrCv

Embargos de declarao. Embargos execuo fiscal. Contrato de emprstimo tomado junto a consrcio de bancos estrangeiros, por intermdio do Banco do Brasil. Autorizao do Conselho Monetrio Nacional.
Laudo pericial esclarecedor do real valor
devido no executivo: momento da converso da moeda estrangeira em moeda nacional (28/12/1997). Inexistncia de vcios no
acrdo. Rediscusso da matria. Descabimento. ED na APELREEX 29083-AL ...... 270

Pen e PrPen

Extrao de areia em rea de assentamento


do INCRA. Crime ambiental e de usurpao. Concurso formal imprprio e continuidade delitiva. Erro de tipo, estado de neces347

sidade, ausncia de justa causa e excesso


na aplicao da pena de multa no configurados. Readequao das penas aplicadas.
ACr 10695-PE ........................................... 225
F
Pen

Falsificao de oramentos em procedimentos de contratao de servio de buffet, a ser pago com verba da Unio, amparados por dispensa de licitao. Fraude ao
carter competitivo. Materialidade comprovada. Dolo da proprietria da empresa vencedora e da ex-diretora da secretaria municipal comprovado. Insuficincia de provas
contra a ex-secretria municipal. Absolvio
mantida. Reconhecimento da continuidade
delitiva entre os crimes. ACr 11008-SE ..... 258
H

PrPen

Habeas corpus. Sigilo de dados bancrios.


Receita Federal. Requisio direta. Impossibilidade. Denncia exclusivamente baseada nos extratos bancrios requisitados.
Ausncia de justa causa. Trancamento da
ao penal. Concesso da ordem. HC
5427-PE .................................................... 287
M

Amb e Adm

Mandado de segurana. Pedido de renovao de licena ambiental. Inrcia da administrao na anlise do requerimento. Ausncia de efetivo dano ambiental. Agtr
0803000-42.2013.4.05.0000 (PJe) ............ 63

PrCv e Emp

Mandado de segurana. Registro e arquivamento na Junta Comercial. Ata de reu348

nio de scios de sociedade limitada. Cdigo Civil. Quorum para deliberao para
destituio de administrador. AgTr 135962CE ............................................................. 46
O
Adm

Ordem dos Advogados do Brasil Seo


de Pernambuco. Demora no atendimento
do pedido de transferncia do registro de
advogada da Seccional do Rio Grande do
Sul (OAB/RS) para a Seccional de Pernambuco (OAB/PE). Pedido devidamente instrudo. Srios dissabores e contratempos
experimentados pela advogada. Ato ilcito.
Dano indenizvel. Nexo de causalidade.
Ocorrncia. Indenizao por dano moral.
Possibilidade. AC 565644-PE .................... 198
P

Cv e PrCv

Pedido de Indenizao por danos morais decorrente de demora no fornecimento de medicamentos pela rede pblica. Paciente que
veio a bito no curso do cumprimento da
deciso judicial. Inexistncia de descumprimento de ordem judicial pelos entes pblicos. Ausncia de direito indenizao. AC
554446-PE ................................................ 159

Adm

Perseguio poltica. Militante do Partido


Comunista. Prises por motivao poltica
em diversos perodos de exceo. Regime
militar. Priso e tortura. Imprescritibilidade
da pretenso. Inexistncia do direito dos
herdeiros reparao econmica instituda pela Lei 10.559/2002. Devida a indenizao por danos morais na condio de
sucessores e de ofendidos. Responsabili349

dade objetiva do Estado configurada. APELREEX 29985-PE ....................................... 102


Trbt

PIS/COFINS no cumulativos. Frete intercompany. Operao de venda no caracterizada. Enquadramento como insumo.
Impossibilidade. AC 544709-PE ................ 147
R

Cv e PrCv

Responsabilidade civil. Mtuo habitacional.


Sistema Financeiro de Habitao. Prdio
com risco de desmoronamento. Vcios de
construo evidenciados em laudo judicial.
Caixa Econmica Federal. Agente financeiro. Responsabilidade com a Caixa Seguradora S/A pela solidez do imvel. Recuperao do prdio sinistrado. Multa decendial.
AC 564995-PE .......................................... 175
S

Prev e PrCv

Segurado da Previdncia Social. Doena incapacitante. Provas nos autos da condio


de segurado. Incapacidade total e permanente para as atividades laborativas. Concesso do benefcio de aposentadoria por
invalidez e no o de auxlio-doena. APELREEX 29916-PB ....................................... 96

Cv e PrCv

Sentena condenatria por improbidade


administrativa. Cumprimento. Separao judicial com partilha homologada judicialmente. Sentena transitada em julgado anteriormente propositura da ao de improbidade. Doao s filhas com usufruto e administrao da ex-esposa. Fraude execuo no verificada. AgTr 136076-CE ......... 54

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T
Pen e PrPen

Tribunal do Jri. Sentena de pronncia.


Princpio da correlao. No descrio dos
fatos ensejadores da qualificadora na denncia. Impossibilidade de considerar a qualificadora na sentena de pronncia. Anlise profunda da prova. Vedao. Julgamento conciso e suficiente. Juzo monocrtico
como condutor do feito. Julgamento ltimo
que compete ao Conselho de Sentena.
Competncia soberana. RSE 1705-RN .... 320

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