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EDJ 2011/133853
Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5, S 2-6-2011, n 228/2011, rec. 163/2011

Pte: Alvarez Seijo, Jos Mara
Resumen
La AP desestima el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada y se confirma la sentencia de instancia que declara
la carencia de derecho a transmitir ruidos por encima de los niveles reglamentarios, y se le condena al cierre definitivo del local
as como a satisfacer la indemnizacin reclamada en concepto de daos y perjuicios sufridos. La Sala reitera que la jurisprudencia
ha declarado que no es prueba de la diligencia exigible el mero cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y que cuando las
medidas adoptadas para prevenir y evitar el dao no han dado resultado positivo, su misma produccin revela la insuficiencia de las
precauciones adoptadas y la falta de agotamiento de la diligencia exigible al efecto, producindose una intromisin en la propiedad
ajena con ese ruido, habindose acreditado dichos extremos sobradamente en la litis.
NORMATIVA ESTUDIADA
Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
art.451
NDICE
ANTECEDENTES DE HECHO ................................................................................................................................................. 3
FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................................................................................ 3
FALLO ........................................................................................................................................................................................ 7
CLASIFICACIN POR CONCEPTOS JURDICOS
ACCIN U OMISIN CULPOSA
EN GENERAL
COSA JUZGADA
CUESTIONES GENERALES
DERECHO DE PROPIEDAD
PROPIEDADES ESPECIALES
Propiedad horizontal
Elementos privativos
Obligaciones de los propietarios
Otras
FUENTES DEL DERECHO

JURISPRUDENCIA
Del Tribunal Supremo
Menor de las Audiencias
INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUICIOS
CUESTIONES GENERALES
PERITOS
PERITOS
En general
PROCESO CIVIL
RECURSOS
Reposicin
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
REQUISITOS
Existencia de un dao
Lefebvre-El Derecho, S.A.
DA. ELENA LAGUNA GARCIA - DA. MAYTE MONLEON
En general
FICHA TCNICA
Favorable a: Vctima; Desfavorable a: Agresor
Procedimiento:Apelacin, Juicio Ordinario
Legislacin
Aplica art.451 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
Cita dad.15 de LO 1/2009 de 3 noviembre 2009. Complementaria de Ley de reforma de la legislacin procesal para la
implantacin de la nueva Oficina judicial, se modifica LO 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial
Cita art.398, art.461 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
Cita LO 6/1985 de 1 julio 1985. Poder Judicial
Cita RD de 24 julio 1889. Cdigo Civil
Jurisprudencia
Cita en el mismo sentido sobre RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL - REQUISITOS - Existencia de un dao
- En general, INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUICIOS - CUESTIONES GENERALES SAP Asturias de 8 noviembre
2007 (J2007/295720)
Cita en el mismo sentido sobre FUENTES DEL DERECHO - JURISPRUDENCIA - Del Tribunal Supremo,
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL - REQUISITOS - Existencia de un dao - En general, ACCIN U OMISIN
CULPOSA - EN GENERAL, INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUICIOS - CUESTIONES GENERALES STS Sala 1
de 31 mayo 2007 (J2007/68123)
- En general, INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUICIOS - CUESTIONES GENERALES SAP Baleares de 31 octubre
2006 (J2006/312404)
de 24 septiembre 1999 (J1999/27831)
de 12 julio 1999 (J1999/14503)
de 12 julio 1999 (J1999/13412)
de 14 mayo 1999 (J1999/8563)
de 28 diciembre 1998 (J1998/30795)
de 18 noviembre 1998 (J1998/26825)
de 27 enero 1998 (J1998/572)
de 27 enero 1997 (J1997/14)
de 22 mayo 1995 (J1995/2454)
de 14 diciembre 1994 (J1994/9494)
de 27 julio 1994 (J1994/6228)
- En general, INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUICIOS - CUESTIONES GENERALES STS Sala 1 de 4 marzo 1992
(J1992/2093)
de 23 julio 1990 (J1990/7963)
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00228/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000163 /2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOS MARA LVAREZ SEIJO
DOA MARA JOS PUEYO MATEO
DON JOS LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a dos de junio de dos mil once.
VISTOS, en grado de apelacin, por la Seccin Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario
num. 1.932/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Oviedo, Rollo de Apelacin num. 163/11, entre partes, como
apelantes y demandados DISCO BAR KAPITAL, S.L. y DON Martin, representados por la Procuradora Doa Mercedes Mrquez
Cabal y bajo la direccin del Letrado D. Javier Nez Seoane, y como apelados y demandantes DON Victorino y DOA Mariana,
representados por la Procuradora Doa Pilar Oria Rodrguez y bajo la direccin del Letrado D. Agustn Bocos Muoz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Oviedo dict Sentencia en los autos referidos con fecha nueve de diciembre
de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda
interpuesta por DON Victorino y DOA Mariana, contra DON Martin y "DISCO BAR KAPITAL, S.L.", y, en su virtud,
1).Declaro que los demandados carecen del derecho de transmitir ruidos al domicilio de los actores por encima de los niveles
reglamentarios.
2).Condeno a los demandados, conjunta y solidariamente, a la clausura definitiva del local "Morgana", sito en la calle Cimadevilla,
num. 15, bajo, de Oviedo.
3).Condeno a los demandados a abonar, conjunta y solidariamente, a los actores, por los daos y perjuicios sufridos, la cantidad
de doce mil euros (12.000 Eur.), suma que devengar, desde hoy y hasta el completo pago, el inters legal del dinero incrementado
en dos puntos.".
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelacin por Disco Bar Kapital, S.L. y por
D. Martin, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C. EDL 2000/77463 , se remitieron los autos a esta Audiencia
Provincial con las alegaciones escritas de las partes, y al haberse accedido a la prctica de la prueba pericial propuesta por las partes, se
seal para la vista del recurso el da 9 de mayo de 2.011, la que se celebr con asistencia de las partes.
CUARTO.- En la tramitacin del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOS MARA LVAREZ SEIJO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte recurrente articula su apelacin en un triple motivo. En primer lugar, considera indebida la desestimacin de la
excepcin de la cosa juzgada alegada y resuelta tras la audiencia previa; en segundo lugar, achaca a la sentencia infraccin de las normas y
garantas procesales por indebida inadmisin de las pruebas propuestas; finalmente, alega error en la apreciacin de la prueba practicada.
En cuanto al primer motivo, esto es la excepcin de cosa juzgada, el mismo debe ser rechazado a causa de una cuestin formal,
pues en efecto, dictado que fue el auto de 1-7-2.010 por el Sr. Juez de primera instancia, resolucin frente a la que proceda recurso de
reposicin en base al art. 451 de la LEC EDL 2000/77463 , y as lo hizo saber dicho juzgador, la parte ahora apelante no hizo uso de
dicho recurso, con lo que consinti dicha resolucin; ms an, en el escrito de preparacin del recurso no slo no hizo mencin a dicho
auto, sino que seal expresamente como impugnado de manera especfica el pronunciamiento de la sentencia relativo a la condena a
clausurar el local y a la indemnizacin a los actores por los daos y perjuicios.
Adems, y como se ver a lo largo de los fundamentos que siguen en la presente resolucin, los que ahora se enjuician son hechos
nuevos y sobrevenidos, por lo que a la postre no se apreciara identidad objetiva.
SEGUNDO.- Dando por reproducidos los antecedentes que han dado origen a la presente litis, conviene simplemente recordar que
tras haber venido sufriendo ruidos procedentes del local El Kapital (actualmente La Morgana), sito en c/ Cimadevilla 15-Bajo de Oviedo,
y tras demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 num. NUM000, el 15-3-2.005 se dict sentencia
de apelacin en el P. Ordinario 27/03 del Juzgado de Primera Instancia, por la Seccin 1 de la Audiencia Provincial (Rollo 555/04) en
la que tras relatar una serie de avatares acaecidos, y una vez concluido que el local no cumpla la normativa relativa a la emisin sonora,
por lo que afectaba directamente a los derechos a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, ello incluso tras la concesin de la licencia
no reuniendo por tanto los requisitos de insonorizacin necesarios, se acord la condena a la demandada a realizar las obras pertinentes
y medidas correctoras necesarias de insonorizacin que impidan de manera efectiva la inmisin de ruidos en los elementos comunes y
viviendas de la comunidad afectada, procedindose al cierre del establecimiento mientras no se realicen dichas obras.
Cabe recordar asimismo que tales obras fueron realizadas en el ao 2.005, e instada por la parte demandada la pertinente ejecucin
(num. 1.447/05), que se despach por auto de 22-11-2.005, la ejecutada opuso el cumplimiento, y tras aportar las pruebas que estim
oportunas, se dict auto el 30-1-2.007 estimatorio de la oposicin al entenderse acreditado dicho cumplimiento en atencin bsicamente
al informe pericial realizado.
Esto as, y habida cuenta que los ocupantes del Entresuelo Derecha de dicho inmueble num. NUM000 de la c/ DIRECCION000
continuaban soportando ruidos que atribuan a dicho local, trataron de revitalizar la ejecucin, instando un nuevo procedimiento, y tras
nuevo despacho de ejecucin el 4-5-2.009, se dict auto por el Juzgado el 5-10-2.009, en el que se haca referencia al contenido del
auto de 30-1-2.007 dejando sin efecto la ejecucin despachada, sealando que si como pareca referirse por la parte ejecutante pudiera
tratarse de hechos nuevos, lo correcto sera iniciar un nuevo proceso.
As, D. Victorino y Doa Mariana instaron la presente litis frente a la entidad Kapital S.L. y D. Martin, su administrador, solicitando
se declarase la carencia de derecho a transmitir ruidos por encima de los niveles reglamentarios, y se les condenase al cierre definitivo
del local o, subsidiariamente, a abstenerse de emitirlos, debiendo realizar las medias de aislamiento e insonorizacin necesarias para
evitarlos en definitiva, e indemnizarles en 12.000 euros por los daos y perjuicios sufridos.
Como sabemos, la peticin principal fue la acogida en la sentencia, esto es, el cierre del local con carcter definitivo, as como la
indemnizacin postulada.
En relacin con la cuestin a que se refiere la presente litis, esto es las incomodidades acsticas y ruidos, se ha pronunciado este
Tribunal en sus sentencias de 8-11-2.007 EDJ 2007/295720 y 6-6-2.009, afirmando que "la jurisprudencia ha declarado con reiteracin
que no es prueba de la diligencia exigible el mero cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y que cuando las medidas adoptadas
para prevenir y evitar el dao no han dado resultado positivo, su misma produccin revela la insuficiencia de las precauciones adoptadas
y la falta de agotamiento de la diligencia exigible al efecto. Y en este sentido la sentencia de la A. Provincial de las Islas Baleares de
31-X-06 EDJ 2006/312404 declar: "La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unin Europea de 25 de junio de 2002
define el "ruido ambiental" como el sonido exterior no deseado o nocivo generado por las actividades humanas.
La jurisprudencia ha declarado con reiteracin que, frente a las inmisiones daosas o molestas derivadas del "ruido", los vecinos
perjudicados por ellas estn asistidos de la accin civil para instar ante los tribunales de este orden jurisdiccional el cese de la actividad
que las ocasiona y el resarcimiento de daos y perjuicios. Para la tutela civil frente al "ruido" no es obstculo la regulacin administrativa
ms o menos extensa de la actividad que los origina ya que debe distinguirse entre la tutela preventiva de los intereses generales, que
corresponde a la Administracin, y la proteccin de la propiedad y los intereses privados de incuestionable carcter civil ( sentencias
del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1980 y 16 de enero de 1989). Tampoco es obstculo para la competencia material de los
rganos jurisdiccionales civiles la remisin que las normas civiles de vecindad puedan hacer a disposiciones administrativas porque la
heterointegracin de aqullas no sustrae al derecho civil las relaciones que disciplinan, ni traslada sin ms el conocimiento y resolucin
de sus conflictos a la Administracin y a su jurisdiccin civil el ejercicio de la actividad emisora con la preceptiva licencia administrativa
dado que las relaciones entre Administracin concedente y el sujeto a quien se refiere son neutras respecto de los derechos privados de
terceros de manera que la actividad emprendida con la oportuna licencia puede ser impedida por los tribunales del orden civil a instancias
de los particulares cuyos derechos sean lesionados por aqulla ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997). Finalmente, el
Tribunal Supremo ha mantenido en numerosas sentencias (de las que son muestra las de 4 de marzo de 1992 EDJ 1992/2093 y 24 de mayo
de 1993) que el desarrollo de la actividad con observancia de las normas y medidas administrativamente requeridas para su ejercicio
no impide el ejercicio de acciones civiles de cesacin si se lesionan derechos subjetivos, ni altera el rgimen de responsabilidad civil
cuando las medidas reglamentarias se revelan insuficientes para evitar la produccin de daos". Y se aade "El Cdigo civil EDL 1889/1
espaol, como el francs, no contiene una norma general rectora de las relaciones de vecindad, ni una disciplina general de las inmisiones
en propiedad ajena. El artculo 590 se limita a exigir la adopcin de medidas de precaucin para la construccin de determinadas obras
y el artculo 1908.2 y 4 declara la responsabilidad civil por humos excesivos nocivos a las personas o a las propiedades y por las
emanaciones de cloacas o depsitos de materias infectantes. Ni uno ni otro artculo utiliza el trmino inmisin, pero dichos preceptos
estn contemplando dos formas distintas de proteccin jurdica -preventiva y resarcitoria- frente a inmisiones procedentes de la finca
ajena. El artculo 1.908 no cita el "ruido", pero ste es un efecto derivado del funcionamiento de la "fragua" a la que s se refiere el
artculo 590 del Cdigo Civil EDL 1889/1 . En cualquier caso, una interpretacin de los mencionados preceptos acorde con la realidad
social (artculo 3.1 del Cdigo Civil EDL 1889/1 ) y una aplicacin analgica de los mismos (artculo 4.1 del mismo Cuerpo Legal)
llevan a entender la emisin de "ruidos" como supuesto de hecho subsumible en tales normas.
En conclusin, "el ruido" merece en la actualidad la consideracin de inmisin, en sentido tcnico-jurdico del vocablo, esto es,
de una injerencia de carcter indirecto, material y positivo en la propiedad ajena. Se trata de un fenmeno incorporal, generado por la
actividad humana, susceptible de propagacin por medios naturales y de penetracin en el mbito espacial de otra propiedad, con efectos
negativos para la salud fsica y squica de las personas y para los bienes.".
Si analizamos la prueba practicada, y concretamente la posterior al auto de 30-1-2.007, habida cuenta que los hechos de la presente
litis resultan posteriores, comenzando por el dictamen pericial del Sr. Salvador, vemos cmo realiz diversas mediciones en los meses
de abril y mayo de 2.007 tomadas desde el dormitorio de la vivienda en cuestin, y en horas nocturnas, con el resultado de valores
superiores a los permitidos (28,0-30.0 dBA), llegando en algn caso a un valor de 35,9; sealando dicho experto que no se apreci
influencia de ruido de fondo medido sobre el valor del ruido transmitido, con carcter de sobrevaloracin, cuya incidencia fue tomada
en consideracin.
Por su parte el informe emitido por el laboratorio de Iberacstica seala asimismo el incumplimiento de los niveles mximos
permitidos, tras haber realizado las mediciones oportunas, y en este caso las correcciones por ruido de fondo, habindose realizado los
ensayos a primeros de septiembre de 2.009.
Por otro lado, nos encontramos con los informes aportados por la parte demandada, el primero emitido por el Sr. ngel Jess, que
como bien afirma el Sr. Juez de instancia resulta ser una crtica a los dos dictmenes antes referidos; y as seala respecto del informe
D. Salvador que no comparte su criterio de no tener en cuenta el ruido de fondo, y en cuanto al emitido por Iberoacstica afirma no
haber tenido en cuenta al medir el ruido de fondo la existencia de una discoteca y pub en el lugar, afirmacin esta ltima que no puede
inferirse categricamente del contenido de dicho informe, pero es que adems D. ngel Jess no llev a cabo ninguna medicin que
pudiera contradecir los resultados antes referidos.
En cuanto al segundo de los informes aportados por la demandada, elaborado por el Sr. Edmundo, en este caso s se efectuaron
mediciones, mas su fiabilidad no puede resultar determinante dado que se realizaron en el interior del almacn, oficina y en el patio de
manzana ubicado encima del local; en ningn caso en la vivienda presuntamente afectada por el ruido.
As las cosas, no deja de llamar la atencin, y realmente sorprende que, declarado en la resolucin de 30-1-2.007 antes mencionada
que se haban realizado de forma satisfactoria las obras de acondicionamiento e insonorizacin, tan slo tres meses despus aparezca
que esto pudo no ser as, o se ponga en entredicho tal resultado a travs de una nueva litis, mas tal vez la explicacin a ello resulta
que en el referido auto se tuvo en cuenta como determinante el dictamen pericial emitido por el Sr. Leovigildo (cuya copia aport la
demandada), de cuyo contenido se desprende que las mediciones se realizaron en horas diurnas (entre las 16,30 y las 17,40) y no consta
dnde se llevaron a cabo, debiendo tambin considerarse que en esta litis no nos estamos centrando en un edificio en general, sino en
una vivienda en particular.
TERCERO.- De lo expuesto, y sin necesidad de tener en cuenta otras consideraciones expuestas en la sentencia recurrida, todo
apunta a que la emisin de los ruidos ms all de lo permitido y su captacin en el domicilio de los actores ha de darse por justificada;
y la prueba practicada en la presente instancia, consistente en la ratificacin de sendas periciales, una de cada parte en contienda, en
nada altera sino refuerza tal conclusin.
En efecto, y en sntesis, el Sr. Perito de la parte apelante y en su da demandada sostuvo con toda rotundidad que las obras de
insonorizacin haban sido realizadas correctamente y segn lo exigido tras la resolucin habida en la litis previa a la presente y antes
mencionada y de acuerdo con la normativa vigente, por lo que no resultaba posible la transmisin acstica denunciada.
Asimismo, reiter como ya lo haba hecho en su da, que en las mediciones no se haba tenido en cuenta la existencia en el mismo lugar
y bajo el mismo edificio de los actores de una discoteca y un pub, cuya emisin de ruidos podra seguramente producir un incremento
acstico determinante de la audicin litigiosa, por ello no achacable a la hoy recurrente.
Esta ltima alegacin fue contradicha por la Seora Matilde que declar a instancia de la parte apelada, quien asever que s se
haba considerado la existencia de tales locales, y que en modo alguno cuando se efectuaron por su parte las mediciones se constat
la existencia de otros ruidos que no fuesen los del local litigioso; ms an, cesando la actividad de este ltimo, y an continuando en
funcionamiento dichos otros establecimientos, no se percibi ruidos procedentes de los mismos.
Por otra parte, y en cuento al limitador de ruidos existente en el local de litis, que en principio debera impedir un tono acstico
no compatible con el permitido, y por tanto no audible por los actores, la Sra. Matilde seal que dicho aparato debera funcionar
normalmente, pero ello no podra descartar una posible disfuncin o fallo, habida cuenta que la realidad de las mediciones efectuadas
demostr claramente un anormal nivel de ruidos, mediciones que dicho sea de paso no realiz Doa. Matilde de la contraparte, quien
afirm que ello fue debido a haberlo impedido los actores, aunque lo cierto es que an siendo ello as debi remover tal obstculo, lo
que podra realizar poniendo en conocimiento del Juzgado tal inconveniente.
CUARTO.- As las cosas, y acreditado como queda que los ruidos transmitidos por el local en cuestin superan los niveles
reglamentarios, las dos siguientes cuestiones a abordar se refieren, de un lado, al pronunciamiento de la sentencia de instancia por el
que se acord la clausura definitiva del local y, de otro lado, el relativo a la condena a la indemnizacin por daos morales.
En orden a la primera cuestin, no cabe desconocer que ya existi una primera resolucin judicial antes mencionada que acord
que en el local se realizaran las obras pertinentes y las medidas correctoras necesarias de insonorizacin a fin de impedir la emisin de
ruidos, obras que en efecto fueron llevadas a cabo, pero que como se ha comprobado en la presente litis, si es que resultaron aprobadas
como adecuadas, y acreditados los ruidos, no cabe otra explicacin que entender que hubo una variacin de circunstancias porque de
algn modo se actu sobre el local o su sistema, acerca de lo que la parte demandada no da explicacin.
En la pericial tcnica aportada por los recurrentes y ratificada en esta alzada sostuvo Doa. Matilde sin paliativos que las obras de
acondicionamiento resultaron totalmente ajustadas, de manera que no podra imputarse a aqullos el nivel de ruidos que pudiera resultar
audible en el inmueble en cuestin, aludiendo a la posibilidad ms que razonable de la existencia de otros ruidos coadyuvantes, mas
como se dijo en lneas precedentes tal posible concausa en modo alguno ha quedado acreditada, sino ms bien lo contrario, esto es, la
ausencia de otros sonidos incidentes.
As las cosas, es cierto que Doa. Matilde que declar en esta alzada seal que podra ser posible abordar otras obras correctoras, mas
tal parecer choca con la afirmacin Doa. Matilde que particip en los trabajos de adecuacin e insonorizacin llevados a cabo tras las
sentencia dictada en el proceso anterior y ejecutada correctamente segn se resolvi en definitiva, y segn lo dicho en lneas anteriores.
Tampoco, por otro lado, la recurrente seal qu otras obras podran realizarse, y si las ejecutadas, como se ha afirmado resultaron
correctas, la conclusin se reitera no parece ser otra que la realizacin en el local de una actividad que no se compadece con la que
resultara adecuada a sus actuales elementos estructurales tal y como quedaron configurados tras el anterior proceso.
No se trata, pues, de si la medida de cierre resulta desproporcionada como insisten los recurrentes como principal argumento, sino
que como se infiere de lo expuesto es lo que procede en orden a garantizar una definitiva tutela.
En cuanto a la indemnizacin por dao moral, los apelantes alegan que la misma no procede habida cuenta, por un lado, que la parte
actora no reside en la vivienda en cuestin y, de otro lado, que tal concepto ya fue objeto de resarcimiento en el pleito anterior.
Sobre esto ltimo cabe sealar que an cuando en efecto los hoy recurrentes fueron condenados al pago de 9.000 euros por el concepto
de daos morales en el litigio precedente, no puede olvidarse que la receptora de tal indemnizacin fue la comunidad de propietarios
y no quienes ahora reclaman, por ms que formen parte de ella.
Por otro lado, y an cuando sea as que stos se hayan trasladado a otro lugar, ello en pura lgica para obviar las molestias e inmisiones
sonoras, no puede negarse que las mismas, y en lo que a la presente litis se refiere, las venan soportando cuando menos desde mediados
del ao 2.007, y an cuando no fuese cotidianamente, lo que a buen seguro y en el lgico y normal suceder de las cosas les ha generado
desasosiego e inquietud.
Respecto del concepto de dao moral, se ha pronunciado este Tribunal, as en la sentencia de 31-5-2.007 EDJ 2007/68123 afirm:
"La sentencia de esta Sala de 20-10-04 ha declarado que: "En cuanto al concepto de dao moral, sobre el mismo se ha pronunciado el
T.S. en reiteradas ocasiones, entre otras, en la Sentencia de 31-V-00 en la que ha declarado "Las sentencias de esta Sala han reconocido
que el dao moral constituye una nocin dificultosa ( S. 22 mayo 1995 EDJ 1995/2454 ), relativa e imprecisa ( SS. 14 diciembre 1996 y 5
octubre 1998). Iniciada su indemnizacin en el campo de la culpa extracontractual, se ampli su mbito al contractual ( SS. 9 mayo 1984,
27 julio 1994 EDJ 1994/6228 , 22 noviembre 1997, 14 mayo EDJ 1999/8563 y 12 julio 1999 EDJ 1999/14503 , entre otras), adoptndose
una orientacin cada vez ms amplia, con clara superacin de los criterios restrictivos que limitaban su aplicacin a la concepcin
clsica del pretium doloris y los ataques a los derechos de la personalidad ( S. 19 octubre de 1998). Cierto que todava las hiptesis
ms numerosas se manifiestan en relacin con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los
ataques al prestigio profesional ( Sentencias 28 febrero, 9 y 14 diciembre 1994 EDJ 1994/9494 y 21 octubre 1996), propiedad intelectual
(igualmente con regulacin legal), responsabilidad sanitaria ( Sentencias 22 mayo 1995 EDJ 1995/2454 , 27 enero 1997 EDJ 1997/14 ,
28 diciembre 1998 EDJ 1998/30795 y 27 septiembre 1999) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y
muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad),
ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho ( S. 27 julio 1994), ora con causa generatriz en el incumplimiento
contractual ( SS. 12 julio 1999 EDJ 1999/14503 , 18 noviembre 1998 EDJ 1998/26825 , 22 noviembre 1997, 20 mayo y 21 octubre
1996), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalizacin de la posibilidad indemnizatoria.
La situacin bsica para que pueda darse lugar a un dao moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psquico
( Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996 y 24 septiembre 1999 EDJ 1999/27831 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas
situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psquico o espiritual ( S. 23 julio 1990 EDJ 1990/7963 ), impotencia,
zozobra, ansiedad, angustia ( S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensacin anmica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de
incertidumbre ( S. 22 mayo 1995 EDJ 1995/2454 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente ( S. 27
enero 1998 EDJ 1998/572 ), impacto, quebranto o sufrimiento psquico ( S. 12 julio 1999 EDJ 1999/13412 )".
Partiendo de ello, y como ya se anticip, la presencia del dao moral en un supuesto como el de autos deviene de la pura lgica, pues
del hecho de tener que soportar las inmisiones acsticas sobretodo en horas nocturnas necesariamente, y sobretodo si se desea conciliar
el sueo, deviene una normal situacin biolgica de estrs, angustia o inquietud. Cierto es que los actores no aportaron informe acerca
de un posible tratamiento psquico que pudiera derivarse de su situacin, y tal sometimiento tampoco se acredit y podemos entender
que no existi o lleg a producirse, mas ello de ser as lo que implicara sera un plus, que podra justificar una postulacin mayor que la
solicitada por el concepto que estamos examinando, y que en definitiva no se considera excesiva a juicio de la Sala ni desproporcionada.
QUINTO.- El rechazo del recurso, y consiguiente ratificacin de la sentencia de primera instancia, ha de conllevar la imposicin de
las costas de esta alzada a la parte que la promovi (art. 398 LEC EDL 2000/77463 ).
Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente
FALLO
Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por Disco Bar Kapital, S.L. y D. Martin contra la sentencia dictada en fecha nueve
de diciembre de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Oviedo, en los autos de los
que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos.
Se imponen al recurrente las costas de esta alzada.
Habindose confirmado la resolucin recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposicin Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009,
de 3 de noviembre EDL 2009/238888 , por la que se modifica la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial EDL 1985/8754 ,
se declara la prdida del depsito constituido para recurrir, al que se le dar el destino legal.
Contra esta resolucin no cabe recurso.
As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicacin. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el Ilmo.
Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.
Fuente de suministro: Centro de Documentacin Judicial. IdCendoj: 33044370052011100188

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EDJ 2011/133853

Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5, S 2-6-2011, n 228/2011, rec. 163/2011

FUENTES DEL DERECHO

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DA. ELENA LAGUNA GARCIA - DA. MAYTE MONLEON

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