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O Direito como lei tem fundamento na fase cientfica da

transformao do esprito humano, sendo a primeira a fase desta, na


qual se buscava fundamentao no Divino; segunda fase a
metafsica, pela qual se justifica a realidade por meio de princpios; a
terceira fase a cientfica, quando se analisa os fatos naturais e
humanos com foco na elaborao de uma cincia da sociedade, que
serve de fundamento para a ao individual (moral) e a coletiva
(poltica). Segundo Michel Villey, essa a etapa final do progresso
humano.[1]
Na antiguidade, Direito era ao, realizao do justo, e, na
modernidade, Direito passou a ser tcnica, primeiro como bem de
troca e segundo como bem de consumo.[2] Na contemporaneidade
no possvel dizer que o direito , j que est vindo a ser.
Na Antiguidade o espao privado era denominado oikia, governo de
um, e o espao pblico polis, governo de muitos. No privado a pessoa
atendia suas necessidades bsicas (comer, dormir, procriar), alm de
realizar uma atividade para sobreviver (labor ou labuta). O labor no
era portanto trabalho, mas sim um processo do espao privado de
criao de bens de consumo. A relao familiar era na Antiguidade
portanto baseada na relao de comando e de obedincia[3].
Privado tem sentido de privus, sou seja, ser privado de algo. No
havia liberdade no espao privado, pois estavam sob a coao da
necessidade. Liberar-se dessa condio era privilgio de alguns, os
cidados ou cives, que iriam exercer sua atividade em outro mbito, a
polis ou civitas (ou melhor, na esfera pblica). [4]
No espao pblico, os cidados eram iguais e exerciam suas
atividades de forma livre, que recebiam o nome de ao. A ao
significava a dignificao do homem, que tinha a caracterstica de ser
ilimitada, espontnea e imprevisvel, motivo assaz para as
instabilidades dos negcios humanos, das coisas da poltica de modo
geral, cuja nica estabilidade possvel era aquela que decorria da
prpria ao, de uma espcie de virtude, como, por exemplo, o
equilbrio e a moderao prpria da prudncia. Da a necessidade da
ars e da techn (arte em grego).[5]
A estabilidade dessas relaes instveis de aes somente era
possvel mediante a implementao de algumas condies
limitadoras da ao: as fronteiras (para as cidades), as leis (para as
pessoas) e as cercas (para a propriedade).

As limitaes fsicas s cidades e propriedades eram trabalho do


arquiteto, enquanto as leis eram trabalho do legislador. Desse modo,
ao contrrio labor e da ao, o trabalho era uma atividade humana
considerada no ftil, sendo dominada pela relao meio/fim. O
trabalho era uma atividade com termo previsvel: produto ou o bem
de uso. O produto, ao contrrio do resultado do labor, o objeto de
consumo, no se confunde com o produtor, pois dele se destaca,
adquirindo permanncia no mundo. O trabalho tem em si, portanto, a
nota da violncia, pois uma atividade que transforma a natureza, ao
domin-la: da rvore que se corta faz-se a mesa. Assim, na
Antiguidade, pode-se dizer: a legislao enquanto trabalho do
legislador no se confundia como o Direito enquanto resultado da
ao. Em outras palavras, havia diferena entre lex e jus na
proporo da diferena entre trabalho e ao. Desse modo, o que
condicionava o jus era a lex, mas o que conferia estabilidade ao
jus era algo imanente ao: a virtude do justo, a Justia.[6]
A partir da Era Moderna houve uma progressiva perda do sentido
antigo de ao, que foi sendo confundida com trabalho. Em outras
palavras, a virtude deixou de ser baliza para a ao, que tinha
unicamente como sentido a sua finalidade. Assim, na Modernidade a
ao passou a significar trabalho, cujo produto expressava seu ato de
violncia, dominador da natureza. Desse modo, a ao tornada um
fazer, portanto entendida como um processo que parte de meios para
atingir fins, assistir a uma correspondente reduo progressiva do
jus lex, do Direito norma. O fabricar dos antigos, isto , o
trabalho, era, porm, um domnio sobre coisas, no sobre homens.
Transportado o fabricar para o mundo poltico, o trabalho far do agir
humano uma atividade produtora de bens de uso e o Direito reduzido
norma, isto , o jus como igual a lex, ser ento encarado como
um comando, como relao impositiva de uma vontade sobre outra
vontade, um meio para atingir certos fins: a paz, a segurana, o bemestar etc. (...) O significado que deveria ser dado pela ao, pelo
pensar, pela poltica, pelo agir conjunto, passa a ser dado por uma
relao funcional de meios e fins. O homo faber de certo modo
degrada o mundo, porque transforma o significado de todas as coisas
numa relao meio/fim, portanto numa relao pragmtica. Com isso,
torna-se impossvel para ele descobrir que as coisas possam ser
valiosas por elas mesmas e no simplesmente enquanto
instrumentos, enquanto meios. A tragdia dessa posio est em que
a nica possibilidade de se resolver o problema do significado das
coisas encontrar uma noo que em si paradoxal, ou seja, a ideia
de um fim que no mais meio para outro fim, um paradoxo,

porque todo fim nessa concepo deveria ser meio para um fim
subsequente.[7]
Foi Kant quem formulou a ideia de que a pessoa um fim em si
mesma, razo pela qual jamais poderia ser um objeto para os
desgnios de outra. Sucede que esse raciocnio no resolve o
problema, pois, ainda que o homem seja a nica coisa com valor,
todo o resto ficar sem qualquer relevncia, a menos que seja til ao
homem. Por isso que as relaes humanas, a partir desse momento,
passam a ter sentido apenas quando existe troca. O homem poltico
passa a ser o mercador. E numa sociedade dominada pela
necessidade de que tudo tenha valor de troca, o Direito passa a ser
tido como um bem que se produz.
Se antes, no mundo do homo faber, a fora de trabalho era apenas
um meio de produzir objetos de uso, na sociedade de consumo
confere-se fora de trabalho o mesmo valor que se atribui s
mquinas, aos instrumentos de produo. Essa lgica da sociedade
de consumo torna o Direito mero instrumento de atuao, de
controle, de planejamento, tornando-se a cincia jurdica um
verdadeiro saber tecnolgico.[8]
Evidente que houve, depois do advento do animal laborans, abrupta
reestruturao do Direito, que no se assentava mais sobre sua
natureza, costumes ou moral.
Entretanto, a circunstncia de se ter o direito como bem de consumo
e a factualidade histrica de mudana do paradigma jurdico
oitocentista (Individualismo e Segurana) para o contemporneo
(Socialidade e Insegurana) acabou por trazer muitos problemas
prticos. A sociedade em rpida e contnua transformao carecia j
nas primeiras dcadas do sculo XX de outras respostas que o
sistema jurdico fechado no era capaz de dar. Consumada a
mudana das normas jurdicas para o sistema aberto, passou-se ao
problema de como deveriam ser aplicadas. E esse o debate
contemporneo (ou ps-moderno) da Cincia Jurdica, transcendente
da ideologia burguesa, capitalista e liberal, que buscava a segurana
jurdica pela exausto e suficincia dos editos legislativos, supondo a
previsibilidade das decises judiciais, para a crise contempornea
(tanto que j tem se falado em capitalismo-humanista[9]), que v o
Direito (ou melhor, a Tcnica Jurdica) muito mais como um processo
heterogneo para realizao da dignidade humana no Estado Social e
a segurana jurdica como ato de justificao.[10]
Concretude dos Princpios e Argumentao

No sendo os princpios normas de conduta, mas apenas vetores


hermenuticos, menos tortuosa a concluso de que a concretude de
qualquer princpio se d pela argumentao. Na rea jurdica, essa
argumentao recebe no raro um agravante: a litigiosidade.
O debate jurdico ocorre do conflito. Raras so as hipteses em que
no h interlocuo resistente. E o ato de argumentar visa
unicamente suplantar as dvidas que o poderiam ser suscitadas pelo
interlocutor. Como bem elucida Cham Perelman, toda argumentao
o indcio de uma dvida, pois supe que convm precisar ou
reforar o acordo sobre uma opinio determinada, que no estaria
suficientemente clara ou no se imporia com fora suficiente[11].
Argumentar fazer escolhas das premissas que balizaro uma
concluso. Essa opo argumentada fecha as portas para que o
auditrio insista em dvidas e na continuidade do debate. Por isso,
optar por determinado argumento em detrimento de outro significa
fechar o debate. Se a discusso continua porque subsiste dvida
sobre premissas e o dilogo no findou.
Dessarte, se os princpios so termos abstratos que servem de padro
interpretativo do sistema; e se a argumentao a opo por
premissas que fecham o debate; como seria possvel que pela
argumentao se concretizassem os princpios? A resposta no
poderia ser mais bvia: concretiza-se princpios pela argumentao
medida que se opta na construo do raciocnio pelos princpios
vigentes em determinada comunidade.
maneira de exemplo, tomemos o princpio constitucional do
contraditrio e da ampla defesa. Por meio desse princpio se entende
como inadequadas as normas (abstratas ou concretas) que limitam a
possibilidade de o jurisdicionado defender seu ponto de vista. Assim,
esse princpio do contraditrio e ampla defesa ser concretizado
quando, em determinado problema prtico, a argumentao da
casustica partir desse ideal em direo ao caso concreto. A
inconcretude sucederia se o intrprete no argumentasse em respeito
ao princpio, valendo-se unicamente de regras cuja interpretao
literal conduziria para caminhos alheios ao fanal do sistema.
No h portanto um nmero restrito de requisitos para que os
princpios se concretizem. Cada norma jurdica demandar que o
intrprete, pelo processo argumentativo, crie tantos requisitos
quantos forem necessrios para dirimir todas as dvidas que sua
argumentao precisar responder para ser legtima.

Outrodoc a respeito
Com base no texto de Introduo ao Estudo do Direito IED da autoria de Trcio
Sampaio Ferraz Jr., explique o desenvolvimento histrico-social a partir das formas de
atividade humana e como isso afetou a experincia jurdica em cada estgio da cultura.
Na antiguidade existia na cultura local dois tipos de esfera a PRIVADA e a PBLICA:
1. Na ESFERA PRIVADA: O homem realizava atividade humana com o nico objetivo
de suprir as suas necessidades (alimentar, repousar, procriar), onde o centro de suas
relaes era a vida familiar, essa atividade que o homem desenvolvia, segunda a
terminologia de Hannah Arent, chama-se labor ou labuta e era realizada na sua casa
(oikia), onde o homem era o nico governante, o homem que labuta denominava-se
animal laborans e nesta condio no havia liberdade, pois ele era submetido s
necessidades da natureza, e buscava sua utilidade no sentido dos meios de
sobrevivncia.
2. Na ESFERA PBLICA: Onde o homem encontrava-se com outros homens iguais a
ele na Polis (cidade) ou Civitas, eram livres da condio do labor, e podiam dialogar,
pensar, discutir, sua atividade era de AO, onde o fazia juntamente com outros
homens de igual condio, essa homemdenomina-e politikon zoon, o animal poltico,
esta ao era ilimitada e buscava uma estabilidade das coisas polticas de modo geral,
atravs da virtude desta ao, ou seja da inteno do objetivo. A ao diferente do labor,
dignificava o homem.
Surgi ento uma outra atividade humana que foi denominada de trabalho, que no era
uma atividade considerada ftil como o labor e ao, sendo dominada pela relao
meio/fim, ou seja, se trabalhava atravs de meios com o objetivo de um fim e de algo
que representasse um bem de consumo, no perecvel e que tivesse permanncia do
mundo.
Na Antiguidade ento definiu-se que o direito o resultado de uma ao, conferindo a
ele a virtude de justia, enquanto que a legislao representava o trabalho de um
legislador, ou seja o direito e a lei so diferentes na proporo que a ao diferente do
trabalho, porm o direito era algo que fazia parte da busca da estabilidade que a ao
propunha.
J na Era Moderna, a ao que tinha o objetivo de buscar a estabilidade atravs da
virtude, passa agora a se confundir com o trabalho, vista como atividade finalista, agora
era considerada um processo de parte dos meios para atingir fins, j que o fabricaragora
representava um domnio sobre os homens e no sobre as coisas como na antiguidade,
essa atividade de trabalho far do agir humano uma atividade produtora de bens de uso.
Nesta mesma poca ocorreu um processo da mudana do politikon zoon (animal
poltico/que age) para o homo faber (homem que fabrica/trabalha), e o direito que antes
era o que condicionava as leis, se torna correspondente as leis, reduzindo-se a normas,
encarado como comando, como relao impositiva de uma vontade sobre a outra
vontade, um meio para atingir certos fins, assim o direito passa a depender dos fins a
que serve em no mais da virtude de justia.
Nesta sociedade dominada pela concepo do homo faber, a troca de produtos
transforma-se na principal atividade poltica. Nela os homens passam a ser julgados no
como pessoas, como seres que agem, que falam, que julgam, mas como produtores e

segundo a utilidade de seus produtos e o direito como um bem que se produz, tornando
assim o direito igual as normas, tudo que se produz pela edio de normas objeto de
uso, algo que se tem, que se protege, que se adquire, que pode ser cedido, enfim, que
tem valor de troca, surgindo assim a relao de Mercado,onde o que importa o valor
da coisas e no dos homens.
No mundo contemporneo, ocorre a absoro da idia do trabalho pela idia do labor e
agora o mundo passa a ser dominado pela idia do labor e o direito que na Antiguidade
era ao, que na Era Moderna passa a ser trabalho produtor de normas, e objeto de uso,
agora torna-se produto do labor, isto , objeto de consumo ou bem de consumo.
Para o mundo jurdico, o advento da sociedade do homo laborans significa, a criao de
direitos baseados na uniformidade da vida social com a possibilitando de ser
manipulada, e o direito agora um objeto de uso para interesses diferenciados daquele
que eram to somente criados em virtude da natureza, costumes, razo, da moral e das
necessidades que beneficiassem o ser individualmente e suas necessidades e anseios.
Nos dias atuais, a concepo do mundo resultado da vitria da sociedade do animal
laborans sobre a sociedade do homo faber. Enquanto nesta o centro dos cuidados
humanos a propriedade e o mundo divide-se em propriedades; na sociedade do animal
laborans, o centro j no o mundo construdo pelo homem, mas a mera necessidade da
vida; a pura sobrevivncia (cf. Arendt, 2005:336).