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Coordenadores
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER - MIRNA CIANCI - LUCIO DELFINO BRUNO DANTAS - FREDIE DIDIER JR - LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA LUIZ HENRIQUE VOLPE CAMARGO - BRUNO GARCIA REDONDO
AUTORES
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Leonard Ziesemer Schmitz
Leonardo Albuquerque Marques
Leonardo Carneiro da Cunha
Liliane Kiomi Ito Ishikawa
Lucas Britto Mejias
Luciano Camargos
Luciano Vianna Arajo
Lcio Delfino
Luiz Henrique Volpe Camargo
Magno Federici Gomes
Marcia Cristina Xavier de Souza
Marcos Stefani
Maria Augusta da Matta Rivitti
Maria Helena Marques Braceiro Daneluzzi
Maria Lgia Coelho Mathias
Mirna Cianci
Mnica Ceclio Rodrigues
Mnica Cristina Monteiro Porto
Mnica Pimenta Jdice
Nathalia Gonalves De Macedo Carvalho
Nilton Carlos de Almeida Coutinho
Paulo Henrique dos Santos Lucon
Paulo Leonardo Vilela Cardoso
Paulo Roberto de Gouva Medina
Paulo Srgio Restiffe
Pedro Henrique Pedrosa Nogueira
Rennan Faria Kruger Thamay
Rita Dias Nolasco
Rita Quartieri
Rizzatto Nunes
Rodrigo Mazzei
Romualdo Baptista dos Santos
Ronaldo Vasconcelos
Srgio Luiz de Almeida Ribeiro
Sonia Mascaro Nascimento
Stella Economides Maciel
Suzana Maria Pimenta Catta Preta Federighi
Vitor Jos de Mello Monteiro
Welder Queiroz dos Santos
LOGO SARAIVA
ORELHA
Aprovado o novo Cdigo de Processo Civil, depois de longo trmite nas Casas
Legislativas, trazendo inmeras modificaes.
Essas mudanas preocupam os operadores do direito no apenas em razo da nova ordem,
mas pelo que possam desbordar marginalmente, seja na legislao extravagante, seja no
direito interdisciplinar, por espraiar efeitos nos feixes processuais neles contidos, cuja
aplicao subsidiria do novo Codex certamente produzir notvel influncia.
A presente obra contempla exatamente essa preocupao: O que muda (e se muda) na
legislao especial e interdisciplinar, em razo do novo Cdigo de Processo Civil, nos mais
diversos ramos do direito.
Inmeros assuntos foram abordados, nas mais variadas reas, por doutrinadores de escol,
cuidadosamente convocados para to importante misso, de desbravar o seu impacto na
ordem existente, antes mesmo da percepo dos efeitos que o novo Cdigo possa trazer,
seja na doutrina, seja na jurisprudncia, trazendo conforto a quem busque soluo para as
questes que certamente sero ocasionadas em outras searas, por to drstica modificao.
Os Coordenadores
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PREFCIO
O livro que tenho a honra de prefaciar consiste em obra coletiva cujo mote
a influncia que o NCPC exercer sobre a legislao extravagante.
A anlise do texto do NCPC por si s de extrema importncia, sua
interpretao perante seu impacto na legislao extravagante torna sobremaneira importante
essa obra, seja para a discusso doutrinria a ser desenvolvida, seja para a correta aplicao
da nova lei pelo nosso Judicirio.
O grupo de coordenadores composto por insignes juristas teve o cuidado de
formar uma seleta lista de autores para formao da obra.
Dentre diversas qualidades, merece destaque o fato de o grupo de autores ser
uma mescla de nomes j consagrados em nosso cenrio jurdico com jovens e talentosos
juristas, oferecendo assim, ao leitor variada gama de textos sobre temas atuais, polmicos e
relevantes.
No deve causar nenhum espanto a constatao de que o NCPC no o mais
coerente, o mais ntegro, mais cientfico nem mesmo o mais constitucional que poderia ter
sido feito. Todavia, o texto legislativo que foi aprovado pelo Congresso.
Nesse contexto, ganha ainda maior importncia a obra para permitir melhor
compreenso e aplicao do NCPC, com votos para que se inicie a estruturao de uma
doutrina processual independente que no seja caudatria do que se decide pelos Tribunais
Superiores. Pelo contrrio, uma doutrina independente, coerente e que possa um dia
influenciar decisivamente a orientao dos Tribunais Superiores em consonncia com o que
preceitua o texto constitucional. No uma doutrina que corrobore os ativismos, em
determinadas ocasies, perpetrados pelos nossos Tribunais, porque se assim agir no ser
doutrina propriamente dita.
Enfim, trata-se de obra com temtica pioneira, porque relaciona o NCPC
com a legislao extravagante antecipando polmicas, solues e os impactos advindo
desse novo diploma legislativo.
Parabns Editora Saraiva e ao notvel grupo de coordenadores e autores,
por proporcionarem ao pblico leitor to importante obra.
NELSON NERY JUNIOR
Professor Titular da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUC-SP)
Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP
Doutorado em Direito Processual Civil pela Friedrich-Alexander Universitt ErlangenNrnberg (Alemanha)
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Estadual Paulista Jlio de
Mesquita Filho (UNESP)
Advogado OAB-SP 51.737 OAB-DF 31.485
APRESENTAO
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ARTIGOS E AUTORES
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colaboradora no Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e no Ministrio Pblico
Federal. cyntiamaltao@hotmail.com
O Novo CPC e a Arbitragem: Perspectivas e Aprimoramentos - Andre Vasconcelos
Roque - Advogado no Rio de Janeiro. Doutor e mestre em Direito Processual pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor Adjunto de Direito Processual Civil
da UFRJ e em cursos de ps-graduao e Nilton Carlos de Almeida Coutinho Procurador do Estado de So Paulo. Doutor em Direito Poltico e Econmico pela
Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor junto UNB Universidade Nacional de
Braslia
A Ao de Consignao em Pagamento no Novo Cdigo de Processo Civil. Antonio
Carlos Marcato - Mestre, Doutor e Livre-docente pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo - Professor Associado nos cursos de graduao e ps-graduao
da mesma Faculdade . Advogado. Desembargador aposentado do Tribunal de Justia.
Impacto do Novo CPC sobre a chamada Lei de Alimentos (Lei n 5478/68) -Arlete Ins
Aurelli. Doutora e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professora de Direito
Processual Civil nos cursos de graduao e ps-graduao stricto sensu da PUC/SP. .
Membro do CEAPRO centro de estudos avanados de processo. Advogada em So Paulo.
Izabel Cristina Pinheiro Cardoso Pantaleo. Mestranda em Direito Processual Civil pela
PUC/SP. Ps graduada em Direito das Telecomunicaes. Professora do curso de
especializao em Direito Digital e das Telecomunicaes da Universidade Presbiteriana
Mackenzie. Advogada em So Paulo.
Garantismo Processual x Ativismo Judicial: Qual das teorias foi adotada pelo Novo CPC?
Armnio Clovis Jouvin Neto - Ps-Graduado em Direito Processual Civil pela PUCSP/COGEAE. Professor assistente na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Advogado.
A Lei do Mandado de Segurana (Lei n 12.016 de 7.8.2009) e o Novo CPC. Arnoldo
Wald - Advogado e Professor Catedrtico de Direito Civil da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro (UERJ). O autor foi o relator do anteprojeto que se transformou na Lei n
12.016, de 7.8.2009.
Ao Civil Pblica Ambiental e Aspectos Relevantes do Novo Cdigo de Processo Civil Bruno Campos Silva. Advogado em Minas Gerais e Braslia. Especialista em Direito
Processual Civil pelo CEU-SP. Professor de Direito Processual Civil do Centro de Ensino
Superior de So Gotardo-MG (CESG). Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual IBDP. Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Membro
do Conselho Editorial da Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. Membro do
Conselho de Redao da Revista Brasileira de Direito Processual RBDPro. Coautor de
obras coletivas na rea do Direito Processual Civil. Diretor Adjunto do Departamento de
Direito Ambiental do Instituto dos Advogados de Minas Gerais IAMG. Presidente da
Comisso de Direito Ambiental da 14 Subseo da OAB-MG. Scio fundador do
escritrio Bruno Campos Silva Advocacia. Especialista em Mercado de Carbono pela
Proenco-SP. Membro da Associao dos Professores de Direito Ambiental do Brasil
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APRODAB. Membro da Deutsch-Brasilianische Juristenvereinigung. Membro do Instituto
dos Advogados de Minas Gerais IAMG. Membro da Comisso de Sustentabilidade do
Instituto Brasileiro de Governana Corporativa IBGC-SP. Membro do Conselho Editorial
da Revista Internacional REID do IEDC. Membro do Conselho Editorial da Revista Frum
de Direito Urbano e Ambiental - FDUA. Membro do Conselho Editorial da Revista
Magister de Direito Ambiental e Urbanstico. Membro do Conselho Editorial da Revista
Brasileira de Direito do Agronegcio RBDAgro. Diretor Jurdico da Revista Elitte Rural.
Coordenador e coautor de obras coletivas nas reas do Direito Ambiental e Urbanstico.
Membro do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica IBAP.
Gratuidade de Justia no CPC e seus Impactos no Ordenamento Jurdico em Vigor - Bruno
Garcia Redondo - Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Ps-Graduado em
Direito Processual Civil pela PUC-Rio. Ps-Graduado em Advocacia Pblica pela UERJ
(ESAP/PGERJ). Ps-Graduado em Direito Pblico e Direito Privado pela EMERJ
(TJRJ/UNESA). Professor de Direito Processual Civil e Direito Processual Tributrio nas
Graduaes da PUC-Rio e da UFRJ. Professor nos Cursos de Ps-Graduaes da PUC-Rio;
da UERJ; da UFF; das Escolas da Magistratura (EMERJ), do Ministrio Pblico
(AMPERJ), da Defensoria Pblica (FESUDEPERJ) e da Advocacia (ESA OAB-RJ); da
Rede LFG; do Damsio (CEDJ/CEPAD); do FORUM, do CERS, da ABADI e da
ABDConst. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), da
Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC) e do Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal (IIDP). Presidente da Comisso de Estudos em Processo Civil da OABRJ. Conselheiro da OAB-RJ. Procurador da OAB-RJ. Procurador da UERJ. Advogado.
bruno@garcia-redondo.com.
http://www.facebook.com/profgarciaredondo.
Http://lattes.cnpq.br/1463177354473407. - Luciano Camargos - Advogado em Minas
Gerais. Membro do Conselho Editorial da Revista Brasileira de Direito Processual. Psgraduado em Processo Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP).
Professor do Curso de Direito da Universidade de Uberaba (UNIUBE). Lcio Delfino Advogado em Minas Gerais. Diretor da Revista Brasileira de Direito Processual. Mestre
em Direito Empresarial pela Universidade de Franca (UNIFRAN). Doutor em Direito
Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Psdoutorando em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Membro
do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual. Membro do Instituto Pan-Americano
de Direito Processual. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro da
Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Membro do Instituto dos Advogados
Brasileiros. Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais.
Aes de Direito de Famlia no Novo Cdigo de Processo Civil brasileiro - Carlos
Henrique Soares - Doutor e Mestre em Direito Processual Civil PUCMinas e
Universidade Nova de Lisboa Pt., Professor de Direito Processual Civil da PUCMinas
(Barreiro) Graduao e Ps-graduao, Coordenador de Ps-graduao do IEC/Minas,
Escritor, Palestrante, Advogado-scio da Pena, Dylan, Soares & Carsalade Sociedade de
Advogados.
O Mandado de Segurana e o Novo Codigo de Processo Civil - Cassio Scarpinella
Bueno - Mestre, Doutor e Livre-Docente em Direito Processual Civil pela Faculdade de
Direito da PUCSP. Professor de Direito Processual Civil nos cursos de Graduao,
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Especializao, Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da PUCSP. Membro e
Diretor de Relaes Institucionais do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro do
Instituto Iberoamericano de Direito Processual e da Associao Internacional de Direito
Processual. Membro da Comisso Tcnica de reviso do Anteprojeto de novo Cdigo de
Processo Civil no Senado Federal. Advogado
A Proteo Patrimonial da Famlia: Por uma sistemtica menos protecionista do devedor Cristiane Druve Tavares Fagundes - Doutoranda, Mestra e Ps-graduada em Direito
Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; ps-graduada em
Direito Pblico; Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais. Professora da ps-graduao da PUC-SP (COGEAE).Advogada em So Paulo.
A influncia do Novo Cdigo de Processo Civil no contraditrio das Execues Fiscais
Fbio Victor da Fonte Monnerat - Bacharel em Direito pela Universidade Catlica de
Pernambuco. Mestre e especialista em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo - PUC/SP. Procurador Federal. Diretor da Escola da Advocacia- eral
da Unio em So Paulo. Professor de Direito Processual Civil do curso de graduao da
Universidade So Judas Tadeu - USJT. Coordenador e professor do Curso de
Especializao em Direito Pblico com nfase em Advocacia Pblica da Escola Superior de
Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo So Paulo ESA/OAB-SP. Cocoordenador e professor do Curso de Especializao em Direto Processual Civil da Escola
Superior da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo e Escola da Advocacia-Geral da
Unio. Professor convidado dos cursos de Ps-graduao lato sensu (especializao) da
Escola Paulista de Direito- EPD, da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo-PUC/SP
e do Complexo Educacional e Faculdade de Direito Damsio de Jesus. Membro do
Conselho Editorial da Revista da Advocacia-Geral da Unio. Membro do Instituto
Brasileiro de Direito Processual - IBDP. Membro Efetivo da Comisso de Direito
Administrativo da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo So Paulo. Rita Dias Nolasco Doutora em Direito pela PUC/SP. Procuradora da Fazenda Nacional - DIGRA. Professora
do COGEAE/PUC-SP na Especializao de Direito Processual Civil. Co-cordenadora e
professora do Curso de Especializao em Direito Pblico com nfase em Advocacia
Pblica da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo So
Paulo ESA/OAB-SP. Professora do Curso de Especializao em Direto Processual Civil da
Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo e Escola da AdvocaciaGeral da Unio. Membro do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual). SecretriaGeral Adjunta do IBDP no Estado de So Paulo. Membro do CEAPRO (Centro de Estudos
Avanados de Processo). Membro do Conselho Executivo da Escola da AGU-SP. Diretora
Substituta Simultnea do CEAE-SP (Centro de Altos Estudos da PRFN da 3 Regio).
As interaes entre o processo estatal e o processo arbitral: o novo Cdigo de Processo
Civil e o Projeto de reforma da Lei de Arbitragem - Flvio Luiz Yarshell Livre-docente,
Doutor e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Professor Titular de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. Advogado em Braslia e em So Paulo. Lucas Britto Mejias - Mestrando e
Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Advogado
em So Paulo.
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CPC-2015, coisa julgada, obrigaes solidrias e a nova redao do art. 274 do Cdigo
Civil.- Fredie Didier Jr. - Livre-docente (USP), Ps-doutorado (Universidade de Lisboa),
Doutor (PUC/SP) e Mestre (UFBA). Professor-associado de Direito Processual Civil da
Universidade Federal da Bahia. Diretor Acadmico da Faculdade Baiana de Direito.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-americano de
Direito Processual, da Associao Internacional de Direito Processual e da Associao
Norte e Nordeste de Professores de Processo. Advogado e consultor jurdico.
www.frediedidier.com.br facebook.com/FredieDidierJr
.
Repercusses(?) do Novo CPC na ampla defesa da Ao de Improbidade Administrativa.
Glauco Gumerato Ramos. Membro dos Institutos Brasileiro (IBDP), Iberoamericano
(IIDP) e Pan-americano (IPDP) de Direito Processual. Professor da Faculdade de Direito
Anhanguera de Jundia. Vice-Presidente para o Brasil do Instituto Pan-americano de
Direito Processual. Advogado em Jundia.
O Novo Cdigo de Processo Civil e a Ao de Busca e Apreenso de bem Alienado
Fiduciariamente - Helder Moroni Cmara - Doutorando em Direito Processual Civil pela
PUC/SP. Mestre e Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Especialista em
Direito Empresarial pela FGV. Professor dos cursos de Ps-graduao da Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Advogado em So Paulo
O processo coletivo e o CPC de 2015 - Hugo Nigro Mazzilli - Professor Emrito da Escola
Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, Advogado, Procurador de Justia aposentado
Impacto do Novo Cdigo de Processo Civil sobre a Legislao Reguladora do
Arrendamento Mercantil (LEI N 6.099/1974 E RESOLUO N 2.309/1996/BACEN) Humberto Theodoro Jnior - Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da
UFMG. Desembargador Aposentado do TJMG. Membro da Academia Mineira de Letras
Jurdicas, do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, do Instituto de Direito Comparado
Luso-Brasileiro, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-Americano
de Direito Processual e da International Association of Procedural Law. Doutor em
Direito. Advogado.
Honorrios de Sucumbncia Ives Gandra da Silva Martins - Professor Emrito das
Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SO
PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exrcito - ECEME, Superior de
Guerra - ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal 1 Regio; Professor
Honorrio das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili
Goldis (Romnia); Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romnia) e
da PUC-Paran, e Catedrtico da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do
Conselho Superior de Direito da FECOMERCIO - SP; Fundador e Presidente Honorrio do
Centro de Extenso Universitria CEU-Escola de Direito/Instituto Internacional de
Cincias Sociais IICS
Inovaes em matria de recursos e o Novo CPC - (alguns aspectos) Jos Manuel de
Arruda Alvim Neto - (Desembargador aposentado do TJSP) Advogado em So Paulo,
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Rio de Janeiro e Braslia - Professor do Mestrado e do Doutorado na Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo
O impacto do incidente de resoluo de demandas repetitivas - Jos Maria Tesheiner Professor de Processo Civil na PUCRS Desembargador aposentado do TJRGS
Influncia Didtica e Normativa do Novo CPC sobre a Lei 9.099/1995. Leonard Ziesemer
Schmitz - Doutorando e Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo (PUC-SP). Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC). Advogado. Nathalia Gonalves De Macedo Carvalho - Mestranda em
Direito Processual Civil pela PUC- SP. Graduada pela Universidade Santa Ceclia
Unisanta. Pesquisadora e Bolsista CNPq.
O Impacto do Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro nos Juizados Especiais Cveis
Leonardo Carneiro da Cunha - Mestre em Direito pela UFPE. Doutor em Direito pela
PUC/SP. Ps-doutorado pela Universidade de Lisboa. Professor adjunto da Faculdade de
Direito do Recife (UFPE), nos cursos de graduao, mestrado e doutorado. Membro do
Instituto Iberoamericano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual
e da Associao Norte e Nordeste de Professores de Processo. Procurador do Estado de
Pernambuco e advogado. www.leonardocarneirodacunha.com.br
Antecipao dos Efeitos da Tutela no Inventrio: Uma novidade no Novo CPC - Luciano
Vianna Arajo Mestre e Doutorando em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Mestre
em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor nos cursos de graduao e de psgraduao lato sensu da PUC/Rio. Membro do IBDP. Advogado.
Os poderes do relator nos recursos: o CPC/1973, a Lei 8.038/1990 e o novo CPC - Luiz
Henrique Volpe Camargo - Doutorando (PUC/SP), mestre (PUC/SP) e especialista
(UCDB/INPG) em Direito Processual Civil. Advogado e professor da graduao e psgraduao em Direito Processual Civil em diversas Universidades. Integrou as duas
Comisses de Juristas formadas no Senado Federal e na Cmara dos Deputados para reviso
do Cdigo de Processo Civil de 2015.
O Impacto do Novo Cdigo de Processo Civil na Execuo de Saldo Remanescente nos
Contratos do Sistema Financeiro da Habitao, aps a Expropriao do Imvel Hipotecado.
- Magno Federici Gomes - Ps-doutor em Direito Pblico e Educao pela Universidade
Nova de Lisboa-Portugal. Ps-doutor em Direito Civil e Processual Civil, Doutor em
Direito e Mestre em Direito Processual, pela Universidad de Deusto-Espanha. Mestre em
Educao pela PUC Minas. Professor do Mestrado Acadmico em Direito Ambiental e
Sustentabilidade na Escola Superior Dom Helder Cmara. Professor Adjunto da PUC
Minas e Professor Titular da Faculdade de Direito Arnaldo Janssen. Advogado Scio do
Escritrio Raffaele & Federici Advocacia Associada. Endereo eletrnico:
federici@pucminas.br
Impactos do novo Cdigo de Processo Civil no sistema dos Juizados Especiais - Marcia
Cristina Xavier de Souza - Mestre e Doutora em Direito pela Universidade Gama Filho
(RJ). Professora Adjunta de Introduo do Direito Processual e de Direito Processual Civil
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da FND/UFRJ. Coordenadora do LEMAJ Laboratrio de Estudos dos Meios Adequados
de Justia, da FND/UFRJ. Fernando Gama de Miranda Netto - Ps-Doutor em Direito
pela Universidade de Salamanca com bolsa CAPES/Fundao Carolina. Doutor em Direito
pela Universidade Gama Filho (RJ), com perodo de pesquisa de um ano junto Deutsche
Hochschule fr Verwaltungswissenschaften (Speyer, Alemanha) e junto ao Max-PlanckInstitut (Heidelberg) com bolsa CAPES/DAAD. Professor Adjunto de Direito Processual e
membro do corpo permanente do Programa de Ps-Graduao 'Stricto Sensu' em
Sociologia e Direito na linha de Acesso Justia da Universidade Federal Fluminense
(PPGSD/UFF). Lder do Laboratrio Fluminense de Estudos Processuais (LAFEP/UFF).
A eficcia expandida da coisa julgada individual, a coletivizao de demanda individual e
outros reflexos do NCPC na tutela jurisdicional coletiva Marcos Stefani - Promotor de
Justia do Patrimnio Pblico e Social em So Paulo. Membro da Assessoria Jurdica do
Procurador-Geral de Justia. Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Professor Assistente
Doutor da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Breves apontamentos sobre aspectos processuais da Cdula de Produto Rural e o novo CPC
- Maria Augusta da Matta Rivitti - Mestre e Doutoranda em Direito Processual Civil pela
PUCSP
Usucapio e o Novo Cdigo de Processo Civil Maria Helena Marques Braceiro
Daneluzzi - Procuradora do Estado de So Paulo. Coordenadora acadmica e professora do
Curso de ps-graduao lato sensu em Direito de Famlia e Sucesses do COGEAE
(PUC/SP). Professora de Direito Civil dos cursos de graduao e ps-graduao da
Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Mestre e doutora
em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica/SP. Maria Ligia Coelho Mathias
Advogada. Professora titular de Direito Civil da Fundao Armando lvares Penteado e
professora adjunta na Universidade Presbiteriana Mackenzie (So Paulo-SP), onde tambm
responsvel pelo curso de ps-graduao lato sensu em Direito Civil. Vice-Coordenadora
do curso de especializao em direito de famlia e sucesses do COGEAE/PUC-SP.
Coordenadora do Curso de ps-graduao lato sensu em Direito Civil da FAAP. Mestre e
doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica/SP.
A Ordinarizao do Sistema de Tutela Antecipada contra a Fazenda Pblica e o Novo
Cdigo de Processo Civil Anlise luz das Leis 8.437/1992 e 12.016/2009 e dos Artigos
295 e Seguintes e 1.059 do Novo CPC - Mirna Cianci - Procuradora do Estado de So
Paulo, Mestre em Direito Processual Civil pela PUCSP, Coordenadora e Professora da
Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado.
O Impacto do CPC no Direito de Famlia - Mnica Ceclio Rodrigues - Doutoranda pela
PUC-SP, Mestre em Direito Processual pela UNAERP-RP. Especialista em Direito pela
PUC-MG. Professora no curso de graduao da UNIPAC-MG. Membro do IAMG.
Parecerista ad hoc da RBDPro. Advogada.
A Desjudicializao da Usucapio no Novo Cdigo de Processo Civil - Mnica Cristina
Monteiro Porto - Mestre em Processo Civil pela PUC/SP. Advogada.
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Os Procedimentos Especiais Martimos - Verso Aprovada do NCPC Mnica Pimenta
Jdice - Mestre em Direito Martimo pela Universidade de Oslo Noruega (UIO). Ps
Graduada em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET).
Mestre em Direito Processual Civil na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUC/SP). Membro da Associao Brasileira de Direito Martimo (ABDM). Membro do
Instituto Panamericano de Direito Processual Civil (IPDP). Parecerista da Revista
Brasileira de Direito Processual Civil (RBDPro). Advogada e Professora.
A Advocacia no Novo Cdigo de Processo Civil - Paulo Henrique dos Santos Lucon Professor Doutor da Faculdade de Direito da USP nos Cursos de Graduao e
Ps-Graduao. Vice-Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo. Vice-Presidente
do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Integrou a Comisso Especial da Cmara dos
Deputados para a elaborao do Novo Cdigo de Processo Civil. Foi Juiz Eleitoral no
Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo de 2004 a 2011. Especializou-se em Direito
Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade Estatal de Milo.
A Dissoluo Parcial da Sociedade- Uma Nova e Necessria Modalidade de Procedimento
Especial - Paulo Leonardo Vilela Cardoso - Advogado, consultor jurdico. Ps Graduado
e Mestre em Direito Comercial. Autor dos anteprojetos de Lei que criaram a Empresa
Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI (Lei 12.441/2011); a Empresa na Hora
(PL n. 3299/2009). Membro da Comisso Especial de Juristas da Cmara dos Deputados Reforma do Cdigo Comercial. Projeto de Lei 1572/2012. Professor de graduao e Ps
Graduao em Direito Comercial da Universidade de Uberaba UNIUBE.
A Lei de Ao Popular em face do Novo CPC Paulo Roberto de Gouva Medina Professor Emrito da Universidade Federal de Juiz de Fora. Conselheiro Federal da OAB.
Titular da Medalha Rui Barbosa.
O procedimento da dissoluo parcial de sociedades no novo CPC - Paulo Srgio Restiffe
- Mestre e Doutor em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor em Graduao e
Ps-Graduao em Direito Comercial e Processo Civil. Autor de livros e artigos jurdicos.
Advogado em So Paulo.
Notas sobre Alguns Reflexos do Novo CPC no Processo de Execuo Fiscal - Pedro
Henrique Pedrosa Nogueira - Doutor (UFBA) e Mestre em Direito (UFAL). Professor
(graduao e mestrado) na Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Professor das Escolas
Superiores de Magistratura dos Estados de Alagoas (ESMAL), Pernambuco (ESMAPE) e
Par (ESMAPA). Coordenador do curso de Direito na Sociedade de Ensino Universitrio
do Nordeste (SEUNE). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP),
Membro fundador da Associao do Norte e Nordeste de Professores de Processo
(ANNEP). Advogado e consultor. www.pedrohenriquenogueira.com.br
A Coisa Julgada no Novo Cdigo de Processo Civil: Do Clssico ao Contemporneo
Rennan Faria Kruger Thamay - Ps-Doutorado pela Universidade de Lisboa. Doutor em
Direito pela PUC/RS e Universitdegli Studi diPavia. Mestre em Direito pela UNISINOS e
pela PUC Minas. Especialista em Direito pela UFRGS. Professor de cursos preparatrios
para concursos pblicos. Professor do programa de graduao e ps-graduao
15
(Doutorado, Mestrado e Especializao) da FADISP. Professor assistente (visitante) do
programa de graduao da USP. Foi Professor do programa de graduao e ps-graduao
(lato sensu) da PUC/RS. Membro do IAPL (International Associationof Procedural Law),
do IIDP (Instituto Iberoamericano de DerechoProcesal), do IBDP (Instituto Brasileiro de
Direito Processual), IASP (Instituto dos Advogados de So Paulo), da ABDPC (Academia
Brasileira de Direito Processual Civil), do CEBEPEJ (Centro Brasileiro de Estudos e
Pesquisas Judiciais). Membro do Grupo de Processo Constitucional do IASP. Membro do
corpo editorial da Revista Opinio Jurdica da Unichristus de Fortaleza. Advogado,
consultor jurdico e parecerista.
Ao de Improbidade Administrativa e o Novo Cdigo de Processo Civil: Aspectos
Instigantes - Rita Quartieri - Procuradora do Estado de So Paulo, Mestre em Direito
Processual Civil pela PUCSP. Coordenadora e Professora da Escola Superior da
Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. Liliane Ito Ishikawa - Procuradora do Estado
de So Paulo, Mestre em Direito das Relaes Sociais, rea de concentrao em Direitos
Difusos e Coletivos pela PUCSP. Membro do Conselho Curador e Monitora do Curso de
Especializao em Direito Processual Civil da Escola Superior da Procuradoria Geral do
Estado de So Paulo. Isabella Conte Linhares - Estudante de direito, Faculdade de Direito
do Largo So Francisco-USP/SP.
As aes coletivas e as definies de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos
no direito do consumidor e o novo CPC - Rizzatto Nunes - Mestre e Doutor em Filosofia
do Direito pela PUC/SP. Livre-Docente em Direito do Consumidor pela PUC/SP.
Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo (aposentado). Advogado e escritor
Estatuto da Cidade e o Projeto do (novo) Cdigo de Processo Civil: primeiras
consideraes sobre o impacto e a simbiose dos diplomas - Estatuto da Cidade e o Projeto
do (novo) Cdigo de Processo Civil: primeiras consideraes sobre o impacto e a simbiose
dos diplomas - Rodrigo Mazzei - Mestre (PUC/SP), Doutor (FADISP), Ps doutor (UFES
- bolsa CAPES-REUNI). Professor da graduao e do mestrado da Universidade Federal do
Esprito Santo (UFES). Vice-presidente do Instituto dos Advogados do Estado do Esprito
Santo (IAEES). Presidente da Escola Superior da Advocacia (ESA-OAB/ES). Bruno
Pereira Marques - Ps-Graduado em Direito Civil pela Faculdade de Direito de Vitria
FDV. Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Esprito Santo (UFES).
Advogado. Bolsista CAPES.
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O Novo Cdigo de Processo Civil e a Revogao de Dispositivos da Lei Substancial.
Romualdo Baptista dos Santos - Procurador do Estado de So Paulo, mestre e doutorando
em direito civil pela Universidade de So Paulo - USP
Competncia: Questes Controvertidas luz do Novo CPC - Ronaldo Vasconcelos. Scio
do Escritrio Lucon Advogados, onde atua como advogado na rea de contencioso
relacionado a Direito Civil, Comercial, Pblico e Falimentar. Doutor e Mestre em Direito
Processual Civil pela Universidade de So Paulo. Professor do Departamento de Direito
Processual Civil e Comercial da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Coordenador do
Ncleo de Prtica Jurdica da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana
Mackenzie e Coordenador do Grupo de Pesquisas em Arbitragem do Mackenzie -
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GEAMACK. Diretor de Relaes Institucionais do Instituto dos Advogados de So Paulo IASP e Presidente da Comisso de Estudos de Direito Falimentar do IASP. Membro da
Comisso de Estudos de Recuperao Judicial e Falncia da Ordem dos Advogados do
Brasil, Seo de So Paulo nos binios 2011-2013 e 2013-2015. Membro do Instituto
Iberoamericano de Direito Processual. Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual Civil - IBDP. Associado ao Instituto Brasileiro de Direito Empresarial IBRADEMP. Associado ao Instituto Brasileiro de Estudos de Recuperao de Empresas IBR.
Ao de Habeas Data e os Honorrios Advocatcios Sucumbncias Luz do Novo
Codigo de Processo Civil Srgio Luiz de Almeida Ribeiro Mestre e doutorando em
direito processual civil na PUC/SP. Mestrando direito processual na Universidad Nacional
de Rosario (UNR Argentina).Especialista em direito Civil, Direito Contratual Empresarial
pela Escola Paulista de Direito (EPD). Professor substituto da Universidade Federal do Rio
de Janeiro UFRJ. Professor da Faculdade Santa Rita de Cassia. Professor Convidado da
Corporacin Universitaria Remington Medellin Colombia. Professor Convidado no curso
de Ps Graduao da Faculdade de Direito Damsio de Jesus. Professor Assistente na
graduao do Curso de Direito da PUCSP.Membro do Instituto Panamericano de Direito
Processual.Advogado em So Paulo
Alguns impactos do novo Cdigo de Processo Civil no Processo do Trabalho.Sonia
Mascaro Nascimento. Advogada scia de Mascaro Nascimento Advocacia Trabalhista.
Mestre e doutora em direito do trabalho pela Faculdade de Direito da USP. Membro do
Instituto talo-brasileiro de Direito do Trabalho. Membro do conselho editorial da Revista
LTr.
O incidente de desconsiderao da personalidade jurdica e sua aplicao no mbito dos
juizados especiais cveis. H incompatibilidade entre as disposies legais do CPC e da lei
9.099/95? Stella Economides Maciel - Mestranda em direito processual civil pela PUC/SP,
professora convidada de direito processual civil dos cursos de especializao do
COGEAE/PUC, Escola Superior da Advocacia ESA/SP e Escola Paulista de Direito
EPD/SP. Professora assistente voluntria nos cursos de graduao da PUC/SP. Membro do
CEAPRO. Advogada.
O Impacto do novo Cdigo de Processo Civil sobre as demandas de consumo Suzana Maria Pimenta Catta Preta Federighi - Professora Doutora da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo, dos quadro de Graduaao e Ps-Graduaao
.Procuradora do Estado de So Paulo Diretora Adjunta do Instituto Brasilcon Membro
do Conselho Curador da Fundaao PROCON
Impactos do Novo Cdigo de Processo Civil na Arbitragem - Vitor Jos de Mello
Monteiro.- Mestre e doutorando em direito processual civil pela PUC/SP. Professor de
direito processual civil e de direito empresarial de cursos de graduao, ps graduao lato
sensu e de cursos jurdicos. Membro do Centro de Estudo Avanado de Processo
CEAPRO, do Comit Brasileiro de Arbitragem Cbar e do International Council for
Commercial Arbitration ICCA. Advogado.
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Honorrios Advocatcios e Juizados Especiais (Cveis, Federais e da Fazenda Pblica) Welder Queiroz dos Santos - Doutorando, mestre e especialista em Direito Processual
Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP; Especialista em Direito
Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Professor efetivo de Direito Civil
e de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato
Grosso - UFMT; Professor de Direito Processual Civil em cursos de ps-graduao lato
sensu. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP; Membro do
Centro de Estudos Avanados de Processo CEAPRO; Membro Associado efetivo do
Instituto Brasileiro de Direito de Famlia - IBDFAM; Secretrio Adjunto da Escola
Superior de Advocacia de Mato Grosso - ESA/MT; Vice-Presidente da Comisso de
Direito Civil e Processo Civil da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional Mato Grosso
- OAB/MT. Advogado.
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A coletivizao de aes individuais aps o veto
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subutilizados no Brasil, havendo grande preponderncia de aes individuais em relao s
coletivas.
Isto significa fragmentar a prestao jurisdicional, fomentar a contradio entre
julgados, tratar desigualmente os que esto exatamente na mesma situao (jurdica ou
ftica) e assoberbar os tribunais, que devem processar e julgar em separado milhares, ou
centenas de milhares de demandas repetitivas, quando um nico julgamento em ao
coletiva poderia resolver a questo erga omnes2. Principalmente agora que a jurisprudncia
do STJ se pacificou, posicionando-se pela inaplicabilidade do bice relativo competncia
territorial (art. 16 da LAC) e a favor da coisa julgada de mbito nacional.3
certo que o Projeto de novo CPC, desde o anteprojeto apresentado ao Senado pela
Comisso de Juristas por este nomeada, previu um incidente de resoluo de demandas
repetitivas (art. 776 do Novo Cdigo) que de alguma maneira pode amenizar o problema:
mas aqui ainda se trata de uma tcnica para agrupar demandas e julgar algumas delas por
amostragem, aplicando s demais, que ficam suspensas, a mesma tese (exclusivamente de
direito). As aes ainda so individuais e as decises, embora uniformes, s operam inter
partes. uma tcnica que visa celeridade e uniformidade de decises, mas ainda no se
trata de verdadeira coletivizao e nenhuma influncia essa tcnica exerce sobre o
minissistema de processos coletivos.
Para que isso ocorresse, era preciso dar um passo mais e aglomerar ou transformar
aes individuais em aes coletivas, com efeitos erga omnes.
Mas, que demandas coletivizar e como coletivizar?
Aqui, seja-me permitida uma pequena digresso.
3 Aes coletivas, individuais, individuais com efeitos coletivos e pseudoindividuais
As aes coletivas, de objeto indivisvel e que tendem a uma sentena cujos efeitos
atuam erga omnes (embora com algum temperamento), veiculam pretenses tambm
coletivas, relativas tutela de interesses difusos, coletivos s.s. (esses, de objeto indivisvel)
ou individuais homogneos (que so direitos subjetivos, divisveis, que podem ser tratados
coletiva e indivisivelmente, em razo da origem comum e de sua homogeneidade, na fase
de conhecimento, mas que na fase de liquidao se titularizam e se dividem).
Exemplos tpicos de aes coletivas so as pretenses formuladas, por exemplo, em
ao civil pblica que objetive a reconstituio do meio ambiente ou, no campo da sade,
para a aprovao, pela Anvisa, de um novo medicamento e sua distribuio gratuita pelo
SUS. Aqui, a sentena, favorvel ou desfavorvel, beneficiar ou prejudicar a todos.
No outro extremo, encontram-se as aes tipicamente individuais, em que a
pretenso tambm pessoal, veiculando um direito subjetivo. Assim, uma demanda
2
3
20
individual pode ser ajuizada pretendendo uma indenizao ocasionada pelo vcio do
produto ou, no campo da sade, objetivando o fornecimento de um medicamento, de
internao hospitalar, de cirurgia no exterior. Aqui, os efeitos da sentena s colhero as
partes, no prejudicando nem beneficiando terceiros.
Mas existe tambm um plano intermedirio, com duas hipteses distintas: a) a ao
ajuizada como sendo individual, mas na verdade, em funo do pedido, os efeitos da
sentena acabam atingindo a coletividade. Assim se um indivduo, invocando seu direito
subjetivo, pretende o fechamento de uma casa noturna, em virtude do rudo que o perturba,
ou de uma fbrica poluente, que o atinge, a sentena, favorvel ou desfavorvel, atingir
todos os membros da comunidade que sofriam os efeitos da casa noturna ou da fbrica
poluente. Neste caso, teremos uma ao individual com efeitos coletivos. De nada adianta
afirmar que a coisa julgada atua inter partes, por se tratar de ao individual, porque (ainda
que reflexamente) atingir a todos.
E h ainda uma outra hiptese b) trata-se das aes que denominamos
pseudoindividuais, porque o pedido, embora baseado num direito subjetivo, na verdade s
pode ser formulado coletivamente, pois s pode afetar diretamente a todos. Trata-se de
casos em que a relao de direito material, jurdica ou de fato, unitria, e s pode ser
resolvida de maneira igual para todos. Se se tratasse de litisconsrcio, estaramos perante o
litisconsrcio unitrio,de natureza facultativa.
Clssico o exemplo, no processo individual, do pedido de anulao de assemblia,
em que qualquer acionista pode ajuizar a demanda; mas, tratando-se de relao jurdica de
direito material unitria, a assemblia ser anulada para todos ou validada para todos. Neste
caso, entendemos que a coisa julgada deve atuar erga omnes (como j sustentava
Chiovenda, seguido por Barbosa Moreira), seja em caso de procedncia ou de
improcedncia, e isto em funo da unitariedade da relao de direito material. Talvez se
possa invocar aqui uma nova espcie de substituio processual, em que o autor substituto
processual em relao a todos os demais acionistas.
Exemplo clamoroso de aes pseudoindividuais, que foram julgadas erroneamente
como individuais, foi o de centenas de milhares de aes individuais que pediam a iseno
do pagamento da tarifa telefnica. Aqui, por disposio do direito material, a relao
jurdica era unitria, pois ou a tarifa necessariamente devia ser igual para todos, de modo
que ou era paga por todos ou no era paga por ningum4.
Kazuo Watanabe sustentou, em parecer, que a questo s poderia ser tratada coletivamente, por se tratar de
ao pseudoindvidual (Relao entre demanda coletiva e demandas individuais, in Direito Processual
Coletivo e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, coord. Ada Pellegrini Grinover,
Alusio Castro Mendes e Kazuo Watanabe, SP, RT, 2002, pp. 156/160.. Mas o Ministro Teori Zavaski,
poca no STJ, no acolheu a tese, julgando (contra o voto do Ministro Herman Benjamin), no conflito de
competncia n. 47.731-DF, uma ao individual e afirmando que todas as demais deveriam ter seu curso
normal. A deciso foi tomada por maioria, com diferena de um voto. J no Rio Grande do Sul, determinouse a suspenso de todas as aes individuais, enquanto no se julgasse a coletiva. Ver R. Extr. n. 75.369/RS,
em que a Ministra Carmen Lcia negou seguimento ao agravo em RE contra Acrdo do TJRS que decidiu
pela convenincia da suspenso das aes individuais em razo da macrolide trazida pela ao coletiva.
21
4 Coletivizao das aes individuais
Feita essa distino, e tendo presente a diferena entre a tutela de direitos difusos ou
coletivos (stricto sensu) e individuais homogneos, pode-se responder pergunta
formulada no final do n.2: que demandas coletivizar, e como coletivizar?
As demandas puramente individuais s podem ser coletivizadas quando se tratar de
demandas repetitivas, por intermdio de uma nica ao coletiva em defesa de interesses
ou direitos individuais homogneos, que decidir a questo uma vez por todas, passando os
indivduos diretamente fase de liquidao e execuo, a ttulo pessoal 5. As aes
individuais ficaro necessariamente suspensas, com a exceo de casos de urgncia. Esta
a nica coletivizao possvel, e depender da iniciativa dos legitimados.
Mas, se se tratar de uma ao individual com efeitos coletivos ou de uma ao
pseudoindividual, por sua prpria natureza deveria ela ser convertida em ao coletiva em
defesa de interesses ou direitos difusos ou coletivos (stricto sensu). No possvel trat-la
como individual, porque individual no , e a coletivizao deve ser feita ope judicis. Claro
que, nesses casos, o contraditrio dever ser preservado e a dever ser permitida a presena
do autor original no plo ativo.
5 A coletivizao de aes individuais no novo CPC
As duas tcnicas foram previstas no novo Cdigo de Processo Civil.
5.1 - aes individuais repetitivas aglomeradas em uma nica ao em defesa
de direitos individuais homogneos.
A primeira tcnica visa a reunir aes individuais repetitivas em uma nica ao em
defesa de direitos individuais homogneos.
Transcreva-se a disposio:
Art. 139. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, incumbindolhe:
X quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o ministrio
Pblica, a Defensoria Pblica e, na medida do possvel outros legitimados a que se referem
Aqui, preciso tomar muito cuidado com a necessria homogeneidade dos direitos individuais: como j
escrevi, os direitos s sero homogneos, podendo ser tratados coletivamente, quando houver prevalncia das
questes comuns sobre as individuais (Ada Pellegrini Grinover, Da class action for damages ao de
classe brasileira: dos requisitos de admissibilidade, in O processo estudos e pareceres, So Paulo, Ed.
Dpj, 2 ed., 2000, pp. 238/255. Se as questes individuais forem predominantes, a sentena condenatria
genrica no ter nenhuma utilidade, pois nas liquidaes cada interessado dever fazer a prova completa do
nexo causal, que dar tanto trabalho quanto uma ao individual de conhecimento. por isso que surgem
inmeros problemas na liquidao de certas sentenas condenatrias genricas, em aes coletivas em defesa
de interesses individuais que no so homogneas. Trata-se aqui de aes pseudocoletivas...
22
os arts. 5. da Lei no. 7.347, de 24de julho de 1985, e 82 da Lei no. 8.078, de 11 de
setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ao coletiva respectiva.
Trata-se aqui de estimular os legitimados s aes coletivas a ajuizarem a ao (que
s poder ser em defesa de direitos individuais homogneos). No se especifica, porm, que
as aes individuais ficaro suspensas ressalvados os casos em que a suspenso
ocasionaria prejuzos ao demandante individuas nem se os autores de demandas
individuais podero ingressar no processo coletivo como litisconsortes. Esse dispositivo
no foi vetado.
5.2 A converso da ao individual em ao coletiva em defesa de interesses
difusos ou coletivos (vetada).
A segunda tcnica de coletivizao inserida no novo Cdigo era a prevista no art.
333, que a denominava de converso da ao individual em ao coletiva.
Esta tcnica visava coletivizao de aes impropriamente ajuizadas como individuais,
mas que na verdade s poderiam ser propostas como aes coletivas em defesa de
interesses difusos ou coletivos. Reproduza-se o texto vetado:
CAPTULO IV - DA CONVERSO DA AO INDIVIDUAL EM AO COLETIVA
Art. 333. Atendidos os pressupostos da relevncia social e da dificuldade de formao do
litisconsrcio, o juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou da Defensoria Pblica,
ouvido o autor, poder converter em coletiva a ao individual que veicule pedido que:
I tenha alcance coletivo, em razo da tutela de bem jurdico difuso ou coletivo, assim
entendidos definidos pelo art. 81, pargrafo nico, incisos I e II, da Lei no.8.078, de11 de
setembro de 1990, e cuja ofensa afete, a um s tempo, as esferas jurdicas do individuo e da
coletividade;
II tenha por objetivo a soluo de conflito de interesse relativo a uma mesma relao
jurdica plurilateral, cuja soluo, pela sua natureza ou por disposio de lei,deva ser
necessariamente uniforme, assegurando-se tratamento isonmico para todos os membros do
grupo.
1. O requerimento de converso poder ser formulado por outro legitimado a que se
referem os arts. 5. da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, e 82 da Lei no. 8.078, de 11de
setembro de 1990.
2. A converso no pode implicar a formao de processo coletivo para a tutela de
direitos individuais homogneos.
3. No se admite a converso, ainda, se:
I j iniciada, no processo individual, a audincia de instruo e julgamento; ou
23
II houver processo coletivo pendente com o mesmo objeto; ou
III o juzo no tiver competncia para o processo coletivo que seria formado.
4. Determinada a converso, o juiz intimar o autor do requerimento para que , no prazo
fixado, adite ou emende a petio inicial, para adapt-la tutela coletiva.
5. Havendo aditamento ou emenda da petio inicial , o juiz determinar a intimao
do ru para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 dias.
6 0 autor originrio da ao individual atuar na condio de litisconsorte unitrio do
legitimado para conduo do processo coletivo.
7 0 autor originrio no responsvel por qualquer despesa processual decorrente da
converso do processo individual em coletivo.
8 Apos a converso, observar-se-o as regras do processo coletivo,
9 A converso poder ocorrer mesmo que o autor tenha cumulado pedido de natureza
estritamente individual, hiptese em que o processamento desse pedido dar-se- em autos
apartados.
10. O Ministrio Pblico dever ser ouvido sobre o requerimento previsto no caput, salvo
quando ele prprio o houver formulado.
Aqui cuidava-se da coletivizao de uma demanda individual com efeitos coletivos (art.
333, I) ou de demanda pseudoindividual (art. 333, II) e a ao coletiva trataria da defesa de
direitos difusos ou coletivos (ss).
Mas havia graves defeitos na redao do dispositivo6.
- a converso devia se fazer ex-officio e no a requerimento dos legitimados, e muito
menos aps ouvidos os autores individuais (que podem ser milhares ou at milhes): a
obrigatoriedade da converso est na necessidade de atingir uma sentena com efeitos erga
omnes (art. 334, I) ou de tratar unitariamente a relao de direito material (art. 334, II).
- os legitimados podem ajuizar a qualquer momento a ao coletiva, qual ficaria
apensada a individual, pelo fenmeno da continncia. Para qu eles pediriam a converso?
- no h convenincia na excluso da coletivizao quando j iniciada a audincia
de instruo e julgamento (pois a prova poderia ingressar como emprestada no processo
coletivo);
O Substitutivo da Cmara dos Deputados acabou acolhendo a proposta de redao formulada por comisso
do Ministrio Pblico de So Paulo, que complementou a proposta inicial, de Ada Pellegrini Grinover e
Kazuo Watanabe que no continha as impropriedades acima indicadas.
24
- se houver processo coletivo pendente com o mesmo objeto, evidente que no h
necessidade de coletivizao, mas a soluo deveria ser a extino dos processos
individuais, aplicando-se ao caso o disposto no par. 9.
6 Incidente de resoluo de demandas repetitivas e coletivizao de processos
individuais: tcnicas complementares e no excludentes.
Esclarea-se, por oportuno, que a coletivizao de demandas individuais,
possibilitada nos dispositivos do novo Cdigo acima comentados, complementa, mas no
colide, com outra tcnica prevista no Cdigo futuro, que tambm poder ser til
molecularizao de demandas individuais. Trata-se do incidente de resoluo de demandas
repetitivas (art. 976 e ss. do novo Cdigo), que se destina a reunir e selecionar uma ou
algumas causas de natureza repetitiva, para que sirva de parmetro para o julgamento das
demais, que ficam suspensas. Esta tcnica, oriunda do direito alemo e conhecida como
caso piloto ou julgamento por amostragem, j existe no sistema vigente , que a reserva para
o recurso especial (art. 543-C do Cdigo em vigor) e que ser estendida para os juzes de
primeiro tribunais de segundo grau. Mas os objetivos e os efeitos prprios do incidente
diferem dos do ajuizamento da demanda coletiva do inc. X do art. 139 e da converso do
art.333
Explica-se:
a)O incidente de resoluo de demandas repetitivas se aplicar quase que exclusivamente a
demandas individuais. Isso porque, segundo a posio recentemente tomada pelo STJ7, a
competncia territorial do rgo jurisdicional no mais limitar a coisa julgada erga omnes
de carter nacional e regional. Isso significa que, a partir desse momento histrico, os
diversos processos coletivos repetitivos de mbito local que ainda possam existir sero
absorvidos pelo processo coletivo de mbito nacional ou regional, em face do fenmeno
processual da continncia (aplicvel aos processos coletivos).
b) Consequentemente, o incidente de resoluo de demandas repetitivas limitar-se-,
na prtica, s aes repetitivas individuais. Ocorre que o incidente de converso da
demanda individual em coletiva no se aplicaria, por excluso expressa, a aes coletivas
em defesa de interesses ou direitos individuais homogneos (par. 2), restringindo-se
converso em ao coletiva em defesa de interesses ou direitos difusos e coletivos, o que
7
A Corte Especial do STJ definiu, por dez votos a trs, que no se aplica s aes coletivas a restrio da
coisa julgada ao mbito da competncia territorial do juzo, prevista na Lei 9.494/97, que alterou o art. 16 da
Lei da Ao Civil Pblica. A deciso foi manifestada em recurso repetitivo e comemorada por representar a
reviso de entendimentos anteriores do STJ, que insistiam em manter a restrio territorial dos efeitos da
deciso coletiva, contra o entendimento de toda a doutrina especializada.De acordo com o relator, Ministro
Lus Felipe Salomo, a eficcia da deciso deve se pautar por seus limites objetivos e subjetivos,
delimitados pelo pedido. A antiga jurisprudncia do STJ, segundo a qual a eficcia erga omnes
circunscreve-se aos limites da jurisdio do tribunal competente para julgar o recurso ordinrio (REsp
293.407-SP, Quarta Turma), em hora mais que ansiada pela sociedade e pela comunidade jurdica, deve ser
revista para atender ao real e legtimo propsito das aes coletivas, que viabilizar um comando judicial
clere e uniforme - em ateno extenso do interesse metaindividual objetivado na lide".
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tornaria impossvel a converso da tutela individual de direitos subjetivos pessoais em
tutela coletiva.
c) Em relao s demandas individuais repetitivas, para a soluo do problema
podero servir tanto a molecularizao prevista no art. 139, X (que no foi vetado) como o
incidente de resoluo de demandas repetitivas: mas os objetivos e os efeitos das duas
tcnicas so completamente diferentes. A tcnica do art. 139, X, visa a uma coisa julgada
erga omnes e o incidente de resoluo uniformidade da jurisprudncia. E diferentes
tambm so os efeitos: embora o incidente de resoluo de demandas repetitivas possa ser
aplicado para casos futuros, haver um julgamento novo para cada caso repetitivo que
aparecer, enquanto na coletivizao do art. 139, X, o julgamento da demanda coletiva
impedir o ajuizamento de outras demandas coletivas.
7 Os fundamentos do veto ao art. 333.
Reproduzam-se os fundamentos do veto:
Da forma como foi redigido, o dispositivo poderia levar converso de ao individual
em ao coletiva de maneira pouco criteriosa, inclusive em detrimento do interesse das
partes. O tema exige disciplina prpria para garantir a plena eficcia do instituto. Alm
disso, o novo Cdigo j contempla mecanismos para tratar demandas repetitivas. No
sentido do veto manifestou-se tambm a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB."
Entendem-se as razes, exclusivamente corporativas, da OAB. As aes coletivas
beneficiam a justia e a coletividade, como foi visto acima, mas no as advogados. Como
poderiam eles ajuizar milhares ou milhes de demandas individuais como acontece na
judicializao da sade, por exemplo visando a um objetivo comum, qual seja o pedido
de aprovao de um medicamento mais benfico pela Anvisa e sua distribuio pelo SUS?
Uma nica ao coletiva resolveria o problema, privando os advogados de seus honorrios
por milhares de causas esfaceladas.
Mas, pode-se admitir que possvel conciliar o interesse pblico com o interesse
dos advogados. Talvez tenha faltado, no dispositivo, ressalvar a recompensa monetria para
o advogado que moveu a ao individual convertida em coletiva.
Por outro lado, o receio pelo detrimento do interesse das partes absolutamente
descabido, pois a parte est resguardada pelo disposto no 6 do dispositivo, que j
constava da redao original ( 0 autor originrio da ao individual atuar na condio
de litisconsorte unitrio do legitimado para conduo do processo coletivo).Por outro
lado, como se viu acima, o mecanismo j previsto no Cdigo (o incidente de resoluo de
demandas repetitivas) nada tem a ver com a converso da ao individual em coletiva.
7 Concluses
As principais concluses desse estudo so as seguintes:
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1 - No h que confundir a tcnica de coletivizao do art. 139, X, com a do art. 333
do novo Cdigo, vetado: a primeira s se aplica reunio de processos individuais numa
nica ao coletiva em defesa de direitos individuais homogneos. A segunda s se
aplicaria converso da ao impropriamente ajuizada como individual em ao coletiva
em defesa de direitos difusos ou coletivos.
2 A tcnica do incidente de resoluo de demandas repetitivas complementar
do art. 139, X, que no foi vetado, mas os objetivos e os efeitos de uma e outra diferem.
3 Lamenta-se o veto ao art. 333, inspirado em razes corporativas, mas uma
disciplina mais criteriosa (depurada das impropriedade que o caput e vrios de seus
pargrafos continham) e que concilie o interesse pblico com o dos advogados ser
novamente submetida ao Congresso Nacional. E quem sabe se a disseminada averso a
processos coletivos possa ceder em tempos no muito distantes.
27
O Procedimento de Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Novo Cdigo de
Processo Civil: uma anlise da interao entre as regras processuais e materiais do
instituto.
1. INTRODUO
O presente trabalho visa discorrer sobre os contornos institucionais trazidos pelo
Cdigo de Processo Civil recentemente aprovado acerca do procedimento de
desconsiderao da personalidade jurdica e das suas repercusses nas regras de direito
material.
28
Inicialmente, cabe-nos destacar que, neste estudo, no sero abordados em carter
especficos, os regramentos do instituto nos diplomas do Cdigo de Defesa do Consumidor,
do Cdigo Civil, da Lei de Crimes e Infraes Administrativas Ambientais (Lei 9.605/98) e
da Lei de Defesa da Concorrncia (Lei 12.529/2011). Neste particular, o CPC explcito
que a deciso sobre o pedido de desconsiderao deve se dar luz da legislao de regncia
(art. 133, 1).
O propsito do presente ensaio analisar o que, no novo Cdigo de Processo Civil,
caracterizado como verdadeira inovao (isto , aquilo a respeito do que no tenhamos
experincia institucional anterior) e o que apenas consolidao legal formal dos
entendimentos dos tribunais ptrios a respeito do tema.
Devemos de antemo revelar que, para os fins desta investigao, partimos da
concepo de que a categoria incidente um momento novo no processo, formado por um
ou mais atos no inseridos na cadeia procedimental prevista na lei8.
Em tempo, cabe destacar que o incidente de desconsiderao da personalidade
jurdica foi tratado como modalidade de interveno de terceiros na relao processual. Isto
, como modalidade pela qual algum que no participe inicialmente da relao processual
chamado ao feito para dela participar, com possibilidade de ter de submeter a algum tipo
de comando surgido no mbito do desenrolar do procedimento9.
Na sequncia, sero abordados os seguintes tpicos: legitimidade para se requerer o
incidente, momento para instaurao, procedimento a ser seguido e requisitos do
requerimento (onde abordado o entendimento do Superior Tribunal de Justia a respeito, e
onde demonstrado que o Cdigo apenas o consolida num diploma formal). Em seguida,
sero analisados os efeitos das decises que acolhem o incidente da desconsiderao da
personalidade jurdica sob os planos subjetivo (ativo e passivo), objetivo e temporal,
especialmente com vistas a abordar aspectos em que o CPC se omitiu de apreciar e os
desafios projetados para o cenrio posterior sua vigncia. Depois, ser analisada a
pertinncia dos provimentos de urgncia no incidente da desconsiderao da personalidade
jurdica e ser analisada teoricamente como o incidente da desconsiderao consistir num
mecanismo de incremento marginal de eficincia na alocao de recursos escassos. Ao fim,
sero apresentadas as concluses.
Finalmente, informa-se que as referncias normativas, quando desacompanhadas da
lei a que se referem, so relativas ao novo Cdigo de Processo Civil.
2. LEGITIMIDADE PARA REQUERER O INCIDENTE
FERNANDES, Antonio Scarance. Incidente processual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 4.
Cf. DIDIER Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. 12. Ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p;
435. Lembrando que, segundo o autor, partindo da tradicional premissa, assentado por Barbosa Moreira, de
que terceiro aquele que no parte, quer nunca o tenha sido, que haja deixado de s-lo em momento anterior
quele que se profira a deciso, a interveno de terceiro fato jurdico processual que implica modificao
da relao processual j existente. Trata-se de ato jurdico processual pelo qual um terceiro autorizado por lei,
ingressa em processo pendente, transformando-se em parte.
9
29
REsp 279.273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2003, DJ 29/03/2004, p. 230.
11
REsp 1182620/SP, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe
04/02/2014. No caso, o STJ deixou assentado que reconhece-se a legitimidade do Ministrio Pblico para
realizar pedido incidental, nos autos da falncia, de desconsiderao da personalidade jurdica e de
indisponibilidade de bens dos envolvidos em ato tido como destinado a prejudicar credores da falida.
12
REsp 228357/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2003, DJ
02/02/2004, p. 332. No caso, o STJ entendeu que o sndico da massa falida, respaldado pela Lei de Falncias
e pela Lei n. 6.024/74, pode pedir ao juiz, com base na teoria da desconsiderao da personalidade jurdica,
que estenda os efeitos da falncia s sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidncias de sua
utilizao com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros. Na mesma oportunidade, o
tambm entendeu que o incidente no necessita ser instaurado mediante ao autnoma.
30
Em tempo, como o incidente depende de provocao das partes, tem-se que ele no
pode ser deflagrado ex officio pelo magistrado. Em julgado relativamente recente13, o STJ
j se posicionou nesse sentido. Em tempo, cabe destacar que esse o posicionamento do
Parecer apresentado, em 2014, pela Comisso Especial do Projeto do CPC na Cmara dos
Deputados, onde se assentou que desnecessrio incluir dispositivo que vede
expressamente a desconsiderao de ofcio porque o projeto j expresso em dizer que a
desconsiderao depende de requerimento14.
No que se refere desconsiderao inversa da personalidade jurdica 15, o STJ j
reconheceu a legitimidade do companheiro lesado para pleitear tal medida em face do
companheiro que tenha se beneficiado da dissimulao patrimonial, lesionando o outro16.
Enfim, podemos ver que no h muitas inovaes neste campo no CPC aprovado.
3. MOMENTO PARA INSTAURAO, PROCEDIMENTO, REQUERIMENTO E
RECURSOS CABVEIS
Inicialmente, cabe destacar que, conforme visto acima, pelo menos desde o ano de
2002, o STJ vem entendendo pela desnecessidade de instaurao de ao autnoma para
que se decrete a desconsiderao da personalidade jurdica17, bastando que se d mediante
13
AgRg na MC 19.142/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2012,
DJe 14/06/2012. Em sentido contrrio: REsp 370.068/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 16/12/2003, DJ 14/03/2005, p. 318.
14
BRASIL. Cmara dos Deputados. Comisso Especial destinada a proferir parecer ao Projeto de Lei no
6.025, de 2005, ao Projeto de Lei no 8.046, de 2010, ambos do Senado Federal, e outros, que tratam do
Cdigo de Processo Civil (revogam a lei no 5.869, de 1973). Disponvel em:
<http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-temporarias/especiais/54alegislatura/8046-10-codigo-de-processo-civil/proposicao/pareceres-e-relatorios/parecer-do-relator-geralpaulo-teixeira-08-05-2013>. Acesso em: 03 de junho de 2014
15
Sobre desconsiderao inversa, cf. BIANCHI, Pedro Henrique Torres. Desconsiderao da personalidade
jurdica no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 58-61. No que mais relevante, confiram-se as
seguintes transcries: essa hiptese diz respeito responsabilidade das sociedades por dvidas do scio.
Em seguida, o autor ressalva que a forma de operacionalizao da desconsiderao inversa deve ter em mente
a distino entre as sociedades de pessoas e sociedades de capital, onde no ltimo caso, o escrutnio judicial
deve passar por um crivo mais rgido, haja vista que as aes e os dividendos dos scios/acionistas podem ser
penhorados neste ltimo caso, sendo necessria, dentre outros, a demonstrao de patrimnio lquido
negativo. O autor tambm adverte para a necessidade de participao, em contraditrio, dos demais
participantes da sociedade. Para um estudo emprico onde evidenciado que, nada obstante a aplicao do
instituo da desconsiderao inversa da personalidade jurdica esteja pacificado no STJ, ainda encontramos
julgados dissonantes em tribunais de justia brasileiros, cf. LEO, Leandro Castanheira. Desconsiderao
inversa da personalidade jurdica: critrios para aplicabilidade segundo os Tribunais de Justia estaduais. In:
PRADO, Viviane Muller; CARMO, Lie Uema do (orgs). Estudos empricos sobre temas de direito societrio.
So Paulo: Saraiva, 2012, p. 241-257.
16
REsp 1236916/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe
28/10/2013.
17
REsp 332.763/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/04/2002, DJ
24/06/2002, p. 297, REsp 331.478/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado
em 24/10/2006, DJ 20/11/2006, p. 310, REsp 881.330/SP, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA,
QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 10/11/2008, REsp 693.235/MT, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 30/11/2009, AgRg no AREsp
31
incidente suscitado nos prprios autos, seja na fase de conhecimento, seja na fase
executria (cumprimento de sentena ou execuo extrajudicial).
O Cdigo tambm encampa entendimento do STJ no sentido de que, embora seja
desnecessria a instaurao de ao autnoma, imprescindvel o atendimento da garantia
constitucional do contraditrio para que a desconsiderao seja validamente efetivada18,
onde a relao incidental ser angularizada com citao dos scios j na prpria demanda,
os quais adquirem a qualidade de parte desde o seu incio.
Neste ponto, no nosso modo de entender, a prpria deciso que acolhe o incidente
de desconsiderao da personalidade j transforma o requerido em parte no processo19.
Com efeito, apenas legitimado ativamente para ajuizamento de embargos de terceiro, no
que se refere ao incidente de desconsiderao, quem sofre constrio judicial de seus bens
por fora de desconsiderao da personalidade jurdica, de cujo incidente no fez parte
(art. 674, 2, do CPC) e, alm disso, o requerido no incidente citado para se defender
(art. 135). Assim, infere-se que o requerido, no incidente de desconsiderao cuja deciso
de acolhimento esteja produzindo seus efeitos (ainda que pendente de julgamento recurso
sem efeito suspensivo), no considerado terceiro na relao processual.
O Cdigo apenas reitera o entendimento do STJ no sentido de que o incidente podese dar em qualquer fase processual. Apenas ressalva-se, e inclusive por uma questo de
coerncia, que, conforme visto acima, caso seja requerida, na prpria petio inicial da
demanda principal, a citao dos scios da pessoa jurdica a desconsiderar, desnecessria
instaurao do incidente que, a princpio, suspender-se-ia o curso do processo (art. 134,
caput e ). Em tal hiptese de requerimento de citao na petio inicial onde formulado
cumulativamente o pedido de desconsiderao, o processo tem seu andamento normal, no
havendo sentido em se falar na instaurao do incidente de desconsiderao.
Cabe destacar, ademais , que o STJ j entendeu que o direito de requerer a
desconsiderao no caduca nem prescreve, constituindo-se em direito meramente
potestativo do interessado20. Na ocasio, o STJ asseverou e que a desconsiderao da
personalidade jurdica, a sua vez, tcnica consistente no na ineficcia ou invalidade de
9.925/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe
17/11/2011; REsp 1326201/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
07/05/2013, DJe 16/05/2013; REsp 476.452/GO, Rel. Ministro RAUL ARAJO, Rel. p/ Acrdo Ministro
LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 11/02/2014.
18
REsp 1182620/SP, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe
04/02/2014; RMS 29.697/RS, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2013,
DJe 01/08/2013; REsp 1096604/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado
em 02/08/2012, DJe 16/10/2012. Em julgado mais antigo, posicionando-se pela necessidade de citao do
scio aps a deciso que acolhe o incidente de desconsiderao, onde tal citao no seria suprida pela
interposio de recurso contra tal deciso pelo scio prejudicado: REsp 686.112/RJ, Rel. Ministro JOO
OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 28/04/2008.
19
No esqueamos que o pedido de promoo da citao ato privativo do requerente na demanda principal,
motivo pelo qual no podemos chegar concluso diversa no incidente de desconsiderao, que lhe
acessrio, sendo vedada ao juiz suprir tal pedido ex officio, conforme se prescreve o art. 240, 2, do CPC.
20
REsp 1180191/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 05/04/2011,
DJe 09/06/2011.
32
negcios jurdicos celebrados pela empresa, mas na ineficcia relativa da prpria pessoa
jurdica - rectius, ineficcia do contrato ou estatuto social da empresa -, frente a credores
cujos direitos no so satisfeitos, merc da autonomia patrimonial criada pelos atos
constitutivos da sociedade, e concluiu, em seguida, que com efeito, descabe, por
ampliao ou analogia, sem qualquer previso legal, trazer para a desconsiderao da
personalidade jurdica os prazos decadenciais para o ajuizamento das aes revocatria
falencial e pauliana.
O CPC peremptrio em determinar o incidente de desconsiderao da
personalidade como nica forma para se alcanar tal finalidade, no havendo alternativa
processual para que seja possvel a desconsiderao da personalidade societria (art. 795,
4), devendo tal procedimento ser aplicado aos processos dos juizados especiais (art.
1.062).
Quanto s formalidades inerentes ao requerimento, o art. 134, 4, determina que o
requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais especficos para
desconsiderao da personalidade jurdica. Isso quer dizer que, a princpio, demonstrar a
concretizao dos pressupostos da desconsiderao constitui-se em nus probatrio do
requerente21 (art. 373), nada obstante a perspectiva de posterior redistribuio (dinmica)
de tal nus (art. 373, 1 e 3, e art. 357, inc. III).
O recurso cabvel contra a deciso que julga o incidente o agravo de instrumento,
uma vez que se trata de deciso interlocutria que decide questo incidente no processo
(arts. 136 e 1.015, inc. IV), normalmente recebido apenas no efeito devolutivo (art. 995),
sendo a possibilidade de atribuio de efeito suspensivo condicionada demonstrao de
risco de dano grave, de difcil ou impossvel reparao, e ficar demonstrada a
probabilidade de provimento do recurso (arts. 995, pargrafo nico, e 1.019, inc. I).
Ressalve-se que, no mbito dos tribunais, no caso de deciso proferida pelo relator (o qual
competente para decidir originariamente o incidente no mbito dos tribunais, conforme art.
932, inc. VI), o recurso cabvel o de agravo interno.
Enfim, podemos ver que, como regra geral, o Cdigo em si, no inova
substancialmente no iter procedimental para a desconsiderao da personalidade jurdica da
sociedade empresria.
No entanto, os aspectos mais relevantes esto justamente nos pontos em que o novo
Cdigo silencia, os quais sero vistos nas prximas linhas. Em algumas situaes,
ingressaremos em temas que esto na fronteira entre o que seja procedimento e o que seja
hiptese de cabimento. Isso se justifica justamente pela circunstncia de as formas
procedimentos servirem instrumentalizao da efetivao do direito material (isto , das
hipteses de incidncias da desconsiderao da personalidade).
21
33
4. EFEITOS DA DECISO
Para melhor elucidar o ponto, trataremos os efeitos da deciso nos planos subjetivo
(ativo e passivo), objetivo e temporal.
4.1 Plano subjetivo ativo
No plano subjetivo ativo, a deciso que acolhe o incidente cria ao requerente (isto ,
quele que ocupa o polo ativo da demanda invocando para si a qualidade de credor do
direito postulado em Juzo) a perspectiva de, observados os demais planos efeituais, invadir
o patrimnio dos scios e administradores requeridos, no havendo muita controvrsia
quanto a esse ponto.
Se estivermos tratando da desconsiderao inversa da personalidade jurdica, isso
cria ao requerente a perspectiva de invadir o patrimnio das pessoas jurdicas cujo capital
social integre, direta ou indiretamente, o acervo patrimonial titularizado pelo requerido.
4.2 Plano subjetivo passivo
Um dos aspectos que ainda suscitam significativa controvrsia no mbito da
aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica o relativo aos efeitos
da deciso quanto aos requeridos. Com efeito, embora seja mais fcil vislumbrar a
responsabilidade dos scios e dos administradores da sociedade empresria, o mesmo no
ocorre em relao aos scios que atuem na condio de investidores 22 e que, no caso, no
tenham nenhum poder de ingerncia quanto conduta da pessoa jurdica que tenha
ensejado aplicao da suspenso episdica do ato que tenha ensejado a desconsiderao
da personalidade societria.
Essa advertncia tambm j feita por Leonardo Toledo da Silva23 ao tratar do art.
50 do Cdigo Civil. Aqui, o autor destaca que, embora o Cdigo Civil tenha tratado da
ineficcia relativa dos efeitos da desconsiderao sob a tica do credor, tal legislao foi
omissa no que se refere tica do devedor, no sendo clara se aqueles scios, acionistas ou
administradores que no tenham participao na conduta que culminou no acolhimento do
pedido de desconsiderao devem ou no ser atingidos pelos efeitos de tal deciso.
E, quanto ao ponto, o STJ tem decidido de forma casustica, j tendo afirmado que
a desconsiderao da personalidade jurdica medida de carter excepcional que somente
pode ser decretada aps a anlise, no caso concreto, da existncia de vcios que configurem
abuso de direito, desvio de finalidade ou confuso patrimonial24.
22
34
REsp 1169175/DF, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe
04/04/2011. No sentido de responsabilizao de scio majoritrio que no exera atos de administrao: REsp
1315110/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe
07/06/2013.
26
Cf. COOTER, Robert D.; ULLEN, Thomas. Direito & economia. 5. ed. Trad. Luiz Marcos Sander e
Francisco Arajo da Costa. Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 155. No dizer dos autores: a responsabilidade
limitada criou uma situao comumente descrita como a separao da propriedade do controle. Esta
expresso designa o fato de que muitos acionistas de grandes empresas cujas aes so vendidas em bolsa as
monitoram pouco e no tm controle sobre elas. s vezes, um pequeno nmero de grandes investidores
monitora e controla a empresa. Muitas vezes, porm, nenhum dos proprietrios exerce controle sobre a
empresa. O controle sobre ela est, antes, nas mos e sua gerncia. A maioria dos investidores quer ganhar
dinheiro, desejando, portanto, que os gerentes maximizam os lucros. Os gerentes, entretanto, tm seus
prprios objetivos a perseguir. (...) O problema da separao da propriedade e do controle na empresa
moderna tem uma forma analtica geral. Os proprietrios geralmente colocam seus ativos sob o controle de
outra pessoa (grifos no original).
27
Cf. MANKIW, N. Gregory. Introduo economia. Trad. Allan Vidal Hastings. So Paulo: Cengage
Learning, 2008, p. 480-481. Como visto acima, os administradores, tambm tm sua agenda pessoal prpria,
que no se confunde necessariamente com a dos acionistas da companhia. Nesse cenrio, o aumento da
disperso do capital social cria um incentivo para que os acionistas (principais) fiscalizem menos os
administradores (agentes), se tomado por base, um cenrio, por exemplo, onde tal controle se faa presente.
Isso aumenta a probabilidade de os agentes no cooperarem na defesa dos interesses dos acionistas e de
agirem de forma oportunista, em situaes nas quais sero tomadas decises em que os administradores sejam
beneficiados em detrimento da prpria companhia, uma vez que os custos de agncia (ou de fiscalizao)
tendem a superar o benefcio esperado (administrao da companhia mais fiel aos interesses dos acionistas).
28
CATEB, Alexandre Bueno; OLIVEIRA, Fabrcio de Souza. Arbitragem e Poder Judicirio como
mecanismos de soluo de litgios societrios. Revista de Direito Empresarial RDEmp, Belo Horizonte, ano
10, n. 3, p. 11-25, set./dez. 2013. No mesmo sentido, afirmando que, quanto maior a disperso, maior a
influncia dos administradores no comando da companhia: CARVALHOSA, Modesto. O desaparecimento do
controlador nas companhias com aes dispersas. In: VON ADAMEK, Marcelo Vieira (Coord.). Temas de
direito societrio e empresarial contemporneos. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 521.
29
Neste sentido: CATEB; OLIVEIRA, 2011.
35
Assim, e sem querer fazer qualquer juzo sobre qual soluo deve ser apropriada,
inequvoco que tal situao de indefinio persistir aps o incio da vigncia do novo
Cdigo de Processo. Todavia, esse um tema que merece ser devidamente sistematizado,
onde a ausncia de um comprometimento, seja do Poder Judicirio, seja do Poder
Legislativo, em efetivamente enfrent-lo enseja a imposio de custos de transao
significativos no setor privado, os quais poderiam (e deveriam) ser minorados quando
possvel.
Se possvel identificar uma tendncia, a qual no teria um carter cartesiano no
prescindindo de uma anlise casustica -, ela seria a seguinte: quanto mais disperso o
controle do capital social e quanto mais impessoal forem os critrios de participao no
capital (o que, num extremo, se d com o capital disperso onde cada quotista ou acionista
tenha uma participao mnima na composio social da empresa), maior a tendncia de
que a responsabilidade patrimonial no caso de desconsiderao se d perante os
administradores. Por outro lado, quanto mais concentrado o controle societrio e quanto
mais pessoal for o critrio de participao (v.g., sociedade limitada onde o controlador
ainda que no seja administrador - tenha 99.9% do capital social, com participao
meramente simblica dos demais), maior a tendncia de responsabilizao dos scios,
especialmente o controlador.
De qualquer forma, a deciso que acolhe o incidente que dever,
fundamentadamente, determinar a extenso da responsabilidade dos administradores e
scios, no devendo comportar interpretao extensiva para atingir outras pessoas (fsicas
ou jurdicas) que no estejam expressas em seu dispositivo.
4.3 Plano objetivo
Relembre-se que a proposio legislativa processual classifica o incidente de
desconsiderao da personalidade jurdica como modalidade de interveno de terceiros no
processo judicial.
Nada obstante a alterao da redao do art. 7730 do Projeto inicialmente aprovado
pelo Senado (mas retirado na Cmara dos Deputados), permanecem intactas as premissas
de que o CPC visa apenas regulamentar o procedimento da desconsiderao isto , o
caminho percorrido entre a apresentao do requerimento e a deciso judicial, tendo-se em
mente que se trata de instituto de direito material com notria repercusso processual31.
30
O art. 77, na verso aprovada pelo Senado Federal, tinha uma redao mais clara quanto aos efeitos do
acolhimento pedido de desconsiderao em relao ao CPC sancionado, verbis: Art. 77. Em caso de abuso
da personalidade jurdica, caracterizado na forma da lei, o juiz pode, em qualquer processo ou procedimento,
decidir, a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
dos scios da pessoa jurdica ou aos bens de empresa do mesmo grupo econmico (grifos nossos).
31
Cf. BRASIL, 2014. No Parecer da Comisso, consignou-se que este relatrio prope que o CPC no traga
as hipteses de desconsiderao da personalidade jurdica, apenas regulando sua disciplina processual. No
mesmo sentido, cf. BUENO, Cassio Scarpinella. Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Projeto do
Cdigo de Processo Civil. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes; COUTO, Mnica Bonetti; SILVA, Ruth Maria
36
E, assim, continuam prevalecendo os contornos institucionais atuais do instituto.
Enfim, no dizer de Fbio Ulhoa Coelho:
Em suma, a aplicao da teoria da desconsiderao no importa a
dissoluo ou anulao da sociedade. Apenas no caso especfico,
em que a autonomia patrimonial foi fraudulentamente utilizada, ela
no levada em conta, desconsiderada, o que significa a
suspenso episdica da eficcia do ato de constituio da
sociedade, e no o desfazimento ou a invalidao desse ato.
Preserva-se, em decorrncia, a autonomia patrimonial da
sociedade empresria para todos os demais efeitos de direito32.
Junqueira de Andrade Pereira e; PEREIRA, Thomaz Henrique Junqueira de A. (orgs.). Direito Processual
Empresarial. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 117-128. Aqui, destaque-se a advertncia do autor: o tema,
de outra parte, permite que seja estabelecido o dilogo que o direito processual civil precisa estabelecer com
outras reas, com vistas a uma maior (e verdadeira, no apenas retrica) aproximao do direito processual ao
direito material: o da conscincia de que fenmenos processuais so mais bem compreendidos quando
analisados luz das vicissitudes do direito material (grifos no original). No mesmo sentido, ainda:
THEODORO JNIOR, Humberto. Notas sobre o projeto do Novo Cdigo de Processo Civil do Brasil em
matria de execuo. Atualidades Jurdicas Revista do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, jul./dez. 2011; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O
projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, 80.
32
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume. 2: direito de empresa. 15. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 76 (grifos nossos).
37
Um ponto que merece a devida ateno no estudo do incidente da desconsiderao
da personalidade jurdica o relativo aos provimentos de urgncia no caso.
Segundo Cssio Scarpinella Bueno,
Questo que no foi expressamente enfrentada pelo Projeto, mas
que resolvida satisfatoriamente a partir do que a tradio costuma
chamar de interpretao sistemtica reside em saber o que fazer
naquelas hipteses em que o redirecionamento da execuo
justifica-se com base em alguma situao de emergncia33.
Nesta hiptese, o autor sinaliza com a possibilidade de concesso de tutela de
urgncia no incidente, desde que a parte interessada justifique adequadamente a
necessidade de tal providncia, a ponto de terem de ser sacrificadas, ainda que
momentaneamente, as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa34.
Neste ponto temos a acrescentar que, nada obstante a pertinncia as observaes do
eminente processualista, a concesso de provimentos de urgncia em tais casos pode ser
mais comum do que se espera, especificamente se de carter acautelatrio.
Com efeito, aps a citao, o requerido no incidente pode ter incentivos a dissipar
seu patrimnio e, assim, pode frustrar a efetividade da prestao jurisdicional em caso de
provimento do incidente. Assim, embora no seja o intuito do presente trabalho mensurar
empiricamente a frequncia da realizao provimentos de urgncia no incidente da
desconsiderao, de se esperar medidas como arresto cautelar35 em carter inaudita altera
pars sejam vistas com menor reprovao do que medidas antecipatrias de cunho
satisfativo, uma vez que, neste ltimo caso, o periculum in mora inverso tender a se
mostrar mais marcante. Afinal de contas, apenas em situaes excepcionalssimas,
possvel vislumbrar que o magistrado realize incurses no patrimnio dos scios e dos
administradores da sociedade empresria, a ponto de expropri-los efetivamente, com
prejuzo do atendimento das garantias constitucionais em anlise.
6. ANLISE DOS IMPACTOS DA POSITIVAO NORMATIVA DO INCIDENTE DE
DESCONSIDERAO
Diante de tudo o que foi colocado acima, notadamente em relao a uma srie de
aspectos que o CPC deixou de contemplar a respeito do incidente, especialmente no que se
refere aos efeitos da deciso que acolhe o pedido de desconsiderao da personalidade
societria, natural que surja a seguinte indagao: e, afinal de contas, para o que serviu a
insero do incidente ora estudado no Cdigo?
33
38
Custos de transao, que so os custos incorridos pelos agentes econmicos na aquisio de informao, na
negociao com outros agentes, na tomada de decises sobre realizar ou no uma transao e no
monitoramento de seu cumprimento. Para uma sntese sobre tal termo, cf. PINHEIRO, Armando Castelar;
SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 60 et seq.
37
Isto , ter impacto sobre como os agentes econmicos (fornecedores, intermedirios e consumidores)
tomaro suas decises em regime de mercado.
38
A rigor, o termo ponto focal tomado de emprstimo da teoria dos jogos. Um ponto focal uma
combinao de estratgias em que os jogadores esto propensos a escolher em decorrncia das condies
culturais, institucionais e ambientais em que se encontram. No caso em questo, lei formal e jurisprudncia,
enquanto fontes do direito, so pontos focais de identificao de regras. Com efeito, os jogadores (requerentes
e requeridos) sabem que seus adversrios faro, com maior nfase, um maior monitoramento desses dois
institutos para identificao de teses que lhe favoream, e sabem que seus adversrios sabem que a estratgia
tambm recproca, tudo dentro de um ambiente culturalmente compartilhado. Para maiores informaes, cf.
39
serem consultados pelos eventuais interessados para a identificao de tais regras, e, ainda
assim, num cenrio marcado por ausncia de compromisso forte de sistematizao de tais
decises39. Por sua vez, o novo provocar uma migrao dos pontos focais de identificao
das regras relativas ao incidente de desconsiderao para um nico ponto focal (qual seja, o
prprio Cdigo de Processo Civil), onde essa diminuio implica, por definio, uma
diminuio nos custos de transao acima referidos, levando a uma alocao mais eficiente
de recursos, onde o que passa a ser desonerado ser investido em otimizao da produo,
provocando, ao fim, diminuio dos preos ao consumidor e maior acesso deste ao
consumo, maior competitividade e, assim, maior eficincia.
Ainda que, individualmente, os valores per capita possam ser diminutos, no
podemos esquecer que os ganhos de escala de tal mudana, no nvel macro, podem ser
significativos.
Outro efeito das inovaes trazidas pelo CPC no que tange desconsiderao da
personalidade jurdica j bem mais sutil que os trazidos acima, e provocado pela regra
trazida no seu art. 795, 4, j visto acima. Repisando tal regra, o incidente de
desconsiderao da personalidade institucionalizado como nica forma para se levantar a
autonomia patrimonial societria. Neste ponto, apesar de, a princpio, as regras de direito
material se manterem formalmente intactas, percebemos que, com essa disposio
processual, o CPC faz um convite difusa e informalmente elaborado ao operador do direito
para a reafirmao de tal autonomia, que vem sendo notria e desproporcionalmente
afastada pelos tribunais ptrios. E isso vem criando uma srie de efeitos perversos. Embora
isso no seja nenhuma novidade, vejamos alguns deles: 1. aumento da dificuldade de
recrutamento de diretores e conselheiros, acarretando uma srie de consequncias
indesejadas na conduo da vida empresarial40 (v.g., queda na qualidade dos
administradores das empresas, crescente necessidade de contratao de seguros de
responsabilidade civil para administradores e aumento do valor necessrio para remunerar
os administradores pelo risco adicional que essa desconsiderao impe); 2. Aumento de
uso de estruturas de fachada (laranjas e ocultao patrimonial), com claro desincentivo ao
pequeno empreendedor no Brasil, uma vez que os grandes podem, a pequenos custos,
recorrer a estruturao de firmas offshore no regidas pelas leis brasileiras para se
adaptarem a tal finalidade, o que no disponvel aos primeiros a baixo custo41, servindo,
inclusive, como barreiras entrada competio; 3. Diminuio do investimento, uma vez
que o risco adicional provocado por esse cenrio faz com diminua a quantidade de pessoas
disposta a arc-los, no sendo demais reiterar que, em matria de investimento, os
investidores consideram a proporo entre risco e retorno financeiro, regra essa que se
aplica ao cenrio em estudo.
BAIRD, Douglas G.; GERTNER, Robert; PICKER, Randal. Game theory and the law. Cambridge: Harvard
University Press, 1994, p; 39 et. seq.
39
Como visto acima, ainda que possamos perceber um entendimento predominante do STJ a respeito de
vrios aspectos levantados acerca do procedimento para a desconsiderao, no raro percebemos a ocorrncia
de entendimentos de dissonantes em um curto espao de tempo, especialmente quando tais julgamentos
contraditrios deveriam ser evitados.
40
Cf. SALAMA, Bruno Mayerhof. O Fim da Responsabilidade Limitada no Brasil: Histria, Direito e
Economia. So Paulo: Malheiros, 2014, p. 388.
41
Ob. cit. 390.
40
Enfim, nesse cenrio que o constrangimento provocado por esse sutil reforo
institucional da autonomia patrimonial que se espera que os operadores do direito,
sobretudo os magistrados, atentem para a necessidade de se tratar a autonomia patrimonial
da sociedade empresria como regra, e no como exceo. Afinal de contas tal reforo no
tem apenas impacto no procedimento da desconsiderao em si que dever ser
necessariamente obedecido em qualquer hiptese mas tambm no nus argumentativo das
partes interessadas e do agente decisor do incidente de desconsiderao para afastar
episodicamente a autonomia patrimonial. Com efeito, se no for obedecido esse iter, que
deve compreender uma fundamentao substancialmente adequada do pedido formulado no
incidente onde tal procedimento se d com apreciao das consideraes fticas e
probatrias sem recursos a discursos de fachada para imposies de solipsismo decisrios
o prprio incidente de desconsiderao da personalidade jurdica como canal institucional
entre a regra da autonomia patrimonial societria e a exceo da ineficcia episdica de tal
autonomia para determinadas obrigaes societrias ficar esvaziado a tal ponto que no
seria exagero dizer que o julgador estaria fazendo letra morta do prprio arcabouo
institucional do novo Cdigo de Processo no que se refere a essa modalidade de
interveno de terceiros na relao processual.
Assim, espera-se que a regra em anlise mitigue, pelo menos em teoria, a
intensidade das adversidades acima colocadas.
7. CONSIDERAES FINAIS
Vimos, ao longo desse trabalho, que, como regra, o novo Cdigo de Processo Civil,
no aspecto do procedimento da desconsiderao da personalidade jurdica, apenas
consolida formalmente o entendimento do STJ em vrios de seus aspectos, no havendo
nenhuma inovao institucional que implique, per se, custos de adaptao a novas regras.
Vimos, tambm, que tal consolidao, pelo menos em teoria, cria a perspectiva de
diminuio de custos de transao para a circulao de bens e servios, o que bom em
termos de eficincia. Tambm se vislumbra um reforo simblico da regra da autonomia
patrimonial societria.
Todavia, h uma srie de aspectos (quase todos mais prximos das normas de
direito material, mas que tambm possuem caractersticas processuais significativas),
especialmente relativos deciso que julga o incidente em si, que ainda carecem de
sistematizao e tendero a ser um dos principais desafios do Poder Judicirio nos
prximos anos no que se refere operacionalizao do incidente de desconsiderao da
personalidade jurdica no mbito do novo CPC.
REFERNCIAS
BAIRD, Douglas G.; GERTNER, Robert; PICKER, Randal. Game theory and the law.
Cambridge: Harvard University Press, 1994.
41
BIANCHI, Pedro Henrique Torres. Desconsiderao da personalidade jurdica no
processo civil. So Paulo: Saraiva, 2011.
BRASIL. Cmara dos Deputados. Comisso Especial destinada a proferir parecer ao
Projeto de Lei no 6.025, de 2005, ao Projeto de Lei no 8.046, de 2010, ambos do Senado
Federal, e outros, que tratam do Cdigo de Processo Civil (revogam a lei no 5.869, de
1973).
Disponvel
em:
<http://www2.camara.leg.br/atividadelegislativa/comissoes/comissoes-temporarias/especiais/54a-legislatura/8046-10-codigo-deprocesso-civil/proposicao/pareceres-e-relatorios/parecer-do-relator-geral-paulo-teixeira-0805-2013>. Acesso em: 03 de junho de 2014.
BRUSCHI, Gilberto. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica.
2. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009
BUENO, Cassio Scarpinella. Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Projeto do
Cdigo de Processo Civil. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes; COUTO, Mnica Bonetti;
SILVA, Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e; PEREIRA, Thomaz Henrique
Junqueira de A. (orgs.). Direito Processual Empresarial. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p.
117-128
CARVALHOSA, Modesto. O desaparecimento do controlador nas companhias com aes
dispersas. In: VON ADAMEK, Marcelo Vieira (Coord.). Temas de direito societrio e
empresarial contemporneos. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 516-521.
CATEB, Alexandre Bueno; OLIVEIRA, Fabrcio de Souza. Arbitragem e Poder Judicirio
como mecanismos de soluo de litgios societrios. Revista de Direito Empresarial
RDEmp, Belo Horizonte, ano 10, n. 3, p. 11-25, set./dez. 2013.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume. 2: direito de empresa. 15. ed.
So Paulo: Saraiva, 2011.
COOTER, Robert D.; ULLEN, Thomas. Direito & economia. 5. ed. Trad. Luiz Marcos
Sander e Francisco Arajo da Costa. Porto Alegre: Bookman, 2010.
DIDIER Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. 12. Ed. Salvador: Juspodivm,
2010
GONALVES, Oksandro. A desconsiderao da personalidade jurdica e o novo Cdigo
de Processo Civil. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes; COUTO, Mnica Bonetti; SILVA, Ruth
Maria Junqueira de Andrade Pereira e; PEREIRA, Thomaz Henrique Junqueira de A.
(orgs.). Direito Processual Empresarial. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 590-605.
LEO, Leandro Castanheira. Desconsiderao inversa da personalidade jurdica: critrios
para aplicabilidade segundo os Tribunais de Justia estaduais. In: PRADO, Viviane Muller;
CARMO, Lie Uema do (orgs). Estudos empricos sobre temas de direito societrio. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 241-257.
42
MANKIW, N. Gregory. Introduo economia. Trad. Allan Vidal Hastings. So Paulo:
Cengage Learning, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado
artigo por artigo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
_____; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo, Revista
dos Tribunais, 2010.
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2005.
SALAMA, Bruno Mayerhof. O Fim da Responsabilidade Limitada no Brasil: Histria,
Direito e Economia. So Paulo: Malheiros, 2014.
SILVA, Leonardo Toledo da. Abuso da desconsiderao da personalidade jurdica. So
Paulo: Saraiva, 2014.
THEODORO JNIOR, Humberto. Notas sobre o projeto do Novo Cdigo de Processo
Civil do Brasil em matria de execuo. Atualidades Jurdicas Revista do Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, jul./dez. 2011.
Disponvel em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=75753>. Acesso
em: 29 maio 2014.
43
JURISPRUDNCIA NTEGRA
Alonso Freire
Doutorando em Direito Pblico pela UERJ.
Mestre em Direito Constitucional pela UFMG.
Professor da UFMA e UNICEUMA.
1. Introduo
So inmeras as inovaes trazidas pelo novo Cdigo de Processo Civil cujos
impactos podem ser sensatamente antecipados pela doutrina brasileira. Um ponto em
particular envolve a questo a propsito da estabilizao de expectativas de comportamento
por meio da adoo de um regime legal voltado exigncia de respeito a precedentes
judiciais. Eis uma inovao que, certamente, gerar grande impacto em nossas prticas
sociais, jurdicas e judiciais. Mas, como toda inovao, preciso reconhecer a possibilidade
inafastvel de os impactos gerados serem tanto positivos quanto negativos, como natural
em qualquer empreendimento humano. A despeito dessa possibilidade, considero que, com
o regime adotado pelo novo Cdigo de Processo Civil e com a reunio de esforos
doutrinrios para lhe dar o melhor sentido, esses impactos sero bem mais positivos do que
os cticos e crticos da adoo de um regime de precedentes pelo direito brasileiro tm
apostado.
Considerando que [c]onfiar em um precedente faz parte da vida em geral42, neste
artigo, pretendo demonstrar, em um primeiro momento, como expectativas de
comportamentos sociais e jurdicos podem ser frustradas na ausncia de uma cultura ou de
um regime jurdico de respeito a precedentes judiciais, assim como apontar, brevemente,
quais direitos esto mais diretamente ameaados ou em jogo em um cenrio marcado por
essa ausncia. Feito isso, busco esclarecer o que significa exigir a manuteno de uma
jurisprudncia ntegra (art. 926, caput), por meio de uma virtude presente em nossas
prticas e explorada, no Direito, a nvel terico e prtico, por Ronald Dworkin. Nesse
Doutorando em Direito Pblico pela UERJ. Mestre em Direito Constitucional pela UFMG. Professor da
UFMA e UNICEUMA. Esse artigo dedicado a Marcelo Cattoni, pelas valiosas e esclarecedoras lies sobre
a Teoria do Direito como Integridade.
42
SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, vol. 39, 1986-1987, p. 572.
44
ponto, ser necessrio chamar ateno para a importante distino entre uma jurisprudncia
coerente e uma jurisprudncia ntegra. Para esse propsito, apoiar-me-ei na familiaridade
que possuo com o direito constitucional para dar suporte ftico aos meus argumentos, por
intermdio de casos julgados pela Suprema Corte norte-americana e pelo Supremo Tribunal
Federal. Aps isso, fao breves consideraes sobre precedentes, jurisprudncia e
distinguishing. Concluo chamando ateno para dois possveis riscos que primeira vista
parecem contraditrios, antecipando a hiptese de que eles no decorrem da adoo de um
sistema de precedentes, mas de sua distoro ou de seu uso dissimulado e tendencioso. Por
ltimo, menciono duas importantes virtudes pessoais que devem ser postas em prtica para
o sucesso do regime de precedentes institudo.
Com este artigo, esperamos, portanto, e em especial, demonstrar a ntima relao
entre respeitar precedentes judiciais e assegurar expectativas de comportamentos sociais e
jurdicos. Seu propsito principal, todavia, oferecer uma contribuio para a correta
compreenso do que significa exigir dos tribunais uma jurisprudncia ntegra, como o
novo Cdigo de Processo Civil o faz em seu art. 926.
43
No que diz respeito aos precedentes judiciais, cf., entre outros, LEVIN, Hillel Y. A Reliance Approach to
Precedent. Georgia Law Review, vol. 47, n. 4, 2013, p. 1035-1098.
44
Ver KOZEL, Randy J. Precedent and Reliance. Emory Law Journal, vol. 62, n. 6, 2013, p. 1459-1508.
45
Em resumo, a expectativa de comportamento uma espcie de esperana ou aposta
baseada em padres e comportamentos anteriores j experimentados ou conhecidos. a
espera pela resposta que possvel sensatamente antecipar. Essas expectativas, como
confirmam nossas experincias de vida, nos preparam para lidar com resultados decorrentes
do que esperamos ou podemos esperar. Elas nos programam. Assim, uma vez que podemos
antecipar um resultado possvel, qualquer surpresa frustra nossas expectativas, causandonos decepo ou prejuzo de alguma ordem.
A expectativa um valor com o qual o Direito deve conciliar-se. Como mecanismo
que visa assegurar expectativas de comportamento, o Direito obviamente precisa
corresponder a elas. Isso, claro, no significa dizer que o jurisdicionado, por exemplo,
saber sempre, de antemo, se vencer ou perder. O grau de confiabilidade envolve um
conjunto complexo de fatores. Mas, mesmo no obtendo a resposta na qual depositou sua
confiana, havendo uma justificativa real para a sua sucumbncia, como a inaplicabilidade
da norma ou do precedente ao caso que deu origem discusso, tendo em vista aspectos
situacionais especficos, ento no h que se falar em frustrao de expectativas.
Expectativas so frustradas quando somos surpreendidos. Por consequncia, a surpresa,
como reao que , s causada quando algo nos ocorre de forma inesperada. Obviamente,
pode ela ser negativa ou positiva, a depender da expectativa ou mesmo da ausncia desta.
O direito precisa ser sempre um parmetro efetivo para guiar os indivduos, grupos e
entidades abstratas que formam a sociedade. Assegurar algo a algum assegurar sua
expectativa em relao ao que lhe assegurado. Quando isso virar uma prtica judicial
reiterada, o resultado natural ser a estabilizao de comportamento, tanto de quem espera a
reao como de quem reage a ela. Estabilizar no tornar fixo ou imutvel, mas previsvel.
Coerente com isso, sensato afirmar que a funo mais nobre de um precedente e de
uma jurisprudncia digna de respeito servir de guia seguro para os cursos de ao
futuros.45 E uma jurisprudncia ntegra, como demonstrarei mais adiante, a anttese de um
poder judicial arbitrrio, idiossincrtico, dissimulado ou tendencioso. Antes, porm, farei
algumas consideraes sobre os direitos mais diretamente ameaados em um sistema
jurdico sem um regime de respeito a precedentes judiciais.
3. Direitos em jogo em um ambiente marcado pela ausncia de precedentes
No direito, entre as mltiplas funes de um regime de precedentes, aquela voltada
a evitar o efeito surpresa ganha sempre muito destaque. H, obviamente, muitos valores
relacionados a essa funo, como liberdade, igualdade46, devido processo47, Estado de
Direito48 etc. Por exemplo, a liberdade, em seu mais amplo sentido, pode ser claramente
ameaada pela insegurana decorrente da imprevisibilidade de decises em um cenrio
marcado pela ausncia de respeito a precedentes judiciais. Sob um ponto de vista no
45
46
restritamente legalista, assegurar a liberdade de poder fazer ou deixar de fazer algo (v.g.
desfazer-se de um bem, comercializar algo etc.) envolve no apenas, como j nos bvio
h muito tempo, considerar o disposto ou no em uma lei ou ato administrativo. Decises
judiciais ampliam e restringem, sim, o espao de liberdade, entendida em suas distintas
dimenses.
O novo Cdigo de Processo Civil, ao instituir um regime legal de respeito a
precedentes judiciais, visou dar efetividade - embora no apenas - ao disposto no art. 926 e
aos princpios da legalidade, da segurana jurdica, da durao razovel do processo, da
proteo da confiana e da isonomia, entre outros. Assim, sem prejuzo dos demais
princpios constitucionais que do sentido e fundamento ao processo civil,49 possvel
reconhecer que alguns princpios esto mais em jogo do que outros no que diz respeito
necessidade de vinculao a decises e precedentes judiciais.
Dar efetividade ao disposto no art. 926 exige a concretizao da ordem disposta neste
artigo no sentido de que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la
estvel, ntegra e coerente. Mais adiante, abordo mais detidamente as exigncias desse
dispositivo, buscando sobretudo explicitar as diferenas entre uma jurisprudncia ntegra e
uma jurisprudncia coerente. Por ora, cabe dizer que a exigncia de que a jurisprudncia
uniformizada seja mantida estvel est diretamente est diretamente relacionada
preocupao de assegurar expectativas de comportamentos. De nada adiantaria uniformizla deixando aberta a possibilidade de sua alterao critrio exclusivo dos rgos judiciais.
Portanto, uniformizar a jurisprudncia importante para o seu conhecimento e para dissipar
conflitos de entendimento, de modo a servir realmente de guia para cursos de ao futuros.
Contudo, isso no suficiente. Por exemplo, posso organizar uma estante de livros em uma
biblioteca. Mas se todos dias eu reorganiz-la, seus frequentadores tero sempre que
reaprender o que foi reorganizado todas as vezes que precisarem consultar um livro. Da a
necessidade de mant-la estvel, embora no inaltervel, com veremos mais adiante.
O princpio da legalidade est diretamente relacionado ao Estado de Direito. Em seu
sentido estrito, implica a proibio de o Estado criar obrigaes e deveres seno por meio
de alguma espcie normativa entre aquelas enumeradas na Constituio Federal, criada de
acordo com o respectivo procedimento legislativo previsto para sua edio. Implica
tambm submisso do prprio Estado s leis, o que representa uma importante dimenso do
Estado de Direito.
A Constituio Federal de 1988, atenta importncia da legalidade para o Estado de
Direito, a estabeleceu como princpio, logo no inciso II do art. 5, visando combater o
arbtrio do Estado. claro que quando falamos de Estado, esto includos no termo todos
os seus agentes, como, por exemplo, o juzes, ou, de modo geral, os rgos do poder
judicirio, como tribunais, turmas etc. Estes, no menos que os legisladores e
administradores, devem respeito lei. Mas claro que respeito lei no pode mais
significar respeito estrito lei, como se sustentava no incio da era da codificao, do
Estado Liberal, do positivismo formalista. No constitucionalismo contemporneo, o
49
Cf. NERY JNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 11 ed. So Paulo: RT,
2013; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Constituio Federal Comentada. 2 ed. So Paulo: RT, 2013.
47
princpio da legalidade implica a obrigao de obedincia lei quando no houver um
razo constitucional justificvel para seu descumprimento. Do contrrio, devero fazer
apenas o que a lei determina. claro que so juzes e tribunais que interpretam o que a lei
determina. Contudo, a interpretao do que a lei determina no pode estar sujeita a
caprichos e idiossincrasias dos intrpretes do momento. preciso que se d as
interpretaes feitas da lei um mnimo de estabilidade, em respeito segurana jurdica e
proteo da confiana.
O princpio da segurana jurdica , sem dvida alguma, um dos pilares do Estado de
Direito. Visa garantir estabilidade e tranquilidade nas relaes jurdicas, tendo como
principais objetivos proteger e preservar as expectativas de comportamento das pessoas em
relao ao que resulta de suas aes e no que diz respeito s aes esperadas de terceiros.
indiscutvel que a uniformizao de decises judiciais um dos meios fundamentais de dar
efetividade a esse princpio. Da 0 postulado treat like cases alike. No basta, contudo, a
uniformizao das decises. preciso que elas sejam mantidas estveis, ntegras e
coerentes, j que a mera uniformizao no garante satisfatoriamente segurana jurdica.
que esta no pode ser considerada to-somente como o sentimento a respeito daquilo que se
pode esperar em Direito. A espera deve ser sempre de algo estvel, ntegro e coerente.
O princpio da durao razovel do processo uma conquista constitucional recente,
pelo menos formalmente. Por meio da Emenda Constitucional n 45, de 2004, foi
insculpido no inciso LXXVIII, do art. 5, da Constituio Federal de 1988: a todos, no
mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao. No se trata, porm, de um princpio
voltado apenas ao Judicirio, j que a tempestividade da tutela exige prestaes dos poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, a depender do caso. O direito constitucional durao
razovel do processo requer meios que garantam a celeridade da tramitao de aes, como
a prpria redao do dispositivo constitucional reala. Assim, ao instituir um regime legal
de respeito a precedentes judiciais, o Legislativo fez sua parte, pelo menos de maneira
digna de reconhecimento. Cabe agora ao Executivo e sobretudo ao Judicirio fazer bom uso
desse regime de modo a dar maior celeridade aos processos em suas respectivas esferas de
atuao. Portanto, o respeito a precedentes judiciais funciona perfeitamente como mais um
mecanismo para efetivar esse direito, j que o ru ou o autor no precisar percorrer todo o
percurso processual brasileiro para obter uma resposta quando os tribunais j tiverem
decidido questo jurdica semelhante no passado e quando no for uma situao
particularizada por hiptese ftica distinta, a impor soluo jurdica diversa.
A proteo da confiana tambm merece destaque. quase incontestvel que no h
como prev ou ter segurana sem confiar.50 Assegurar algo a algum assegurar sua
expectativa em relao ao que lhe assegurado. Da ser necessrio proteger a confiana do
jurisdicionado. No havendo em caso posterior aspectos situacionais a impor soluo
jurdica diversa daquela que o jurisdicionado confiava que seria dada ao seu caso, ento
qualquer outra deciso ser uma traio confiana que ele depositou no Estado em geral e
no Judicirio em especial. Observe-se, portanto, que at mesmo as hipteses de distino
50
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. So Paulo, Ed. Revistas dos Tribunais, 2010. p.
136
48
precisam ser conhecidas pelo jurisdicionado para que no se fira sua confiana. O
legislador, portanto, fez bem ou estabelec-las no Cdigo, como ser visto adiante.
A aplicao desigual da lei, sem dvida alguma, gera a eroso do prprio Estado de
Direito que a lei visa garantir. Assim, no que diz respeito isonomia, bvio que a justia
da aplicao do direito to ou mais importante que a da sua elaborao. A incoerncia,
alm de uma violao ao Direito em si, cria uma espiral autnoma de prticas abusivas e
ajuda a explicar as queixas corriqueiras de desigualdade de tratamento na aplicao da lei e
a descrena no judicirio. Em um regime de precedentes, se observa a experincia da
generalidade do direito. H hoje uma conscincia muito fortalecida de que a lei, por si s,
no assegura a igualdade de tratamento. Mas permitir que qualquer juiz aja de acordo com
sua prpria interpretao, ignorando decises j tomadas por tribunais no passado e mesmo
por si, sem nenhuma razo convincente, equivale a anarquia jurdica. Seria ignorar o
prprio Estado de Direito. Contudo, a igualdade nem sempre garantida pela simples
repetio de decises tomadas no passado. Se um tribunal no corrige suas decises porque
a gerao anterior de juzes se recusou a dar determinada proteo a um direito, no
enfrentar os erros de seus antecessores e retific-lo, ao invs de garantir a igualdade, agrava
a injustia. Terei um pouco mais a dizer a respeito adiante. Mas j posso antecipar que
endosso a opinio bastante compartilhada de que um erro no justifica outro, antes o piora.
DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986, p. 413 e ss
49
verdade, esse clich uma virtude que pode ser chamada de integridade, e ela diferente da
coerncia, como veremos. Chamar essa virtude de integridade serve ao propsito de
aproxim-la de um ideal paralelo de moralidade pessoal que exigimos em nossas prticas
ordinrias e em relaes sociais de toda sorte. No trato cotidiano, desejamos que as pessoas
com quem nos relacionamos nos mais distintos ambientes de convivncia se comportem e
tomem cursos de ao de forma correta. Todavia, e naturalmente, as pessoas nem sempre
concordam com aquilo que acreditamos ser correto e podem, sensatamente, divergir sobre o
significado de normas e princpios que seguem e comandam suas aes. Por essa razo,
devemos fazer uma distino entre duas formas de agir: a correta e a ntegra. A segunda ,
por assim dizer, menos exigente, pois ela no pede que as pessoas ajam segundo convices
nicas e compartilhadas. Agir com integridade exige apenas que as pessoas atuem segundo
as convices que permeiam e configuram sua vidas, e no de modo inusitado e excntrico.
A integridade torna-se um ideal estritamente poltico e jurdico quando exigimos o
mesmo dos polticos e dos juzes. Ou seja, quando insistimos em que ambos ajam segundo
um conjunto nico e coerente de normas, mesmo quando seus representados estejam
divididos e as partes discutindo a propsito do significado correto dessas normas. Tanto no
caso das relaes pessoais como nos casos poltico e jurdico, podemos reconhecer que as
atitudes, aes e decises expressam uma concepo52 a propsito das normas envolvidas,
mesmo quando ns mesmos no a endossamos ou concordamos com ela53.
No Direito, a integridade pode ser dividida em dois princpios.54 O primeiro deles
liga-se legislao e envolve a ao do legislador. Ela exige que os legisladores, ao
legislarem, mantenham o Direito coerente quanto aos princpios que o compem. Portanto,
ela restringe aquilo que nossos legisladores podem fazer ao expandir ou ao alterar o Direito.
O segundo princpio que mais nos interessa aqui exige que os juzes, ao aplicarem as
leis e decidirem casos, o faam de maneira coerente com os princpios jurdicos. Esse
segundo princpio explica por que se deve atribuir ao passado um poder especial prprio.
Explica, como diz Dworkin, por que os juzes devem conceber o corpo do direito que
administram como um todo, e no como uma srie de decises distintas que eles so livres
para tomar ou emendar uma por uma, como nada alm de um interesse estratgico pelo
restante.55
Em sua dimenso judicial, portanto, a integridade requer, at onde seja possvel, que
os juzes tratem o nosso sistema jurdico como se este expressasse e respeitasse um
conjunto coerente de princpios jurdicos.
Os processos judiciais nos quais se discute os mais distintos direitos mostram a
importncia de que se reveste a integridade quando se compreende que ela exige que casos
52
Sobre a distino entre conceito e concepo, cf. DWORKIN, Ronald. Laws Empire, cap. 2.
Como afirma Dworkin, [e]ssa capacidade uma parte importante da nossa capacidade mais geral de tratar
os outros com respeito, sendo, portanto, um requisito prvio de civilizao. Op. cit., p. 166.
54
Cf. DWORKIN, Ronald. Laws Empire, caps. 6 e 7. Embora com diferenas importantes, as dimenses da
integridade podem ser pensadas, na teoria da argumentao de Klaus Gnther, respectivamente, como
discursos de justificao e de aplicao. Cf. GNTHER, Klaus. The Sense of Appropriateness: Application
Discourses in Morality and Law. Trans. John Farrell. New York: State University of New York Press, 1993.
55
Op. cit., p. 167.
53
50
parecidos sejam decididos da mesma maneira e que a casos iguais sejam dadas as mesmas
respostas. Em resumo: quando se compreende que ela exige fidelidade aos precedentes, em
circunstncias nas quais no h nenhuma razo suficientemente convincente para rejeitlos.
5. Integridade e coerncia
A essa altura, j deve estar claro que endosso a afirmao de que a integridade a
chave para a melhor interpretao de nossas relaes pessoais e polticas e, particularmente,
do modo como os juzes devem decidir os casos. Conquanto integridade e coerncia tenham
em comum uma averso ao uso arbitrrio do Direito, preciso deixar clara a diferena entre
essas duas virtudes, uma vez que, como antecipei no item anterior, e como o prprio
legislador deixou evidente no caput do art. 926, uma jurisprudncia ntegra no o mesmo
que uma jurisprudncia coerente.
A coerncia uma relao entre ideias que esto de acordo entre si e que justifica o
presente com base no passado. Um tribunal age coerentemente quando ele repete suas
prprias decises anteriores o mais fiel e precisamente possvel. Isso, obviamente, traz
segurana jurdica. Contudo, entendida em sentido estrito, a coerncia pode exigir a
continuidade de um erro, se a fidelidade for exagerada. Afinal, ser fiel ou manter decises,
mesmo que incorretas, pode ser uma estratgia poltica voltada garantia de segurana
jurdica. Portanto, a coerncia pode ser vista como uma poltica. possvel, inclusive, ser
coerente com regras, desprezando-se princpios. E mesmo uma coerncia de princpios
pode ser problemtica quando a fidelidade ao passado sustentada para preservar,
estrategicamente ou no, a aplicao de princpios inequivocamente errados.56 Em resumo,
como se percebe, a coerncia, ento, tanto pode ser positiva como pode ser negativa.
A integridade mais dinmica. Um tribunal que atentar a ela condenar os erros
cometidos em decises anteriores. A integridade diz respeito apenas a princpios e no a
polticas. Como a integridade exige que se considere, at onde for possvel, o nosso sistema
jurdico como se este expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princpios, ento
um juiz que honra a integridade em sua atividade judicante, s vezes, ir afastar-se da
estrita linha de suas decises anteriores em busca da melhor interpretao dos princpios
mais fundamentais que conformam nosso sistema. A ideia de que um tribunal deve seguir
suas prprias decises anteriores, mesmo quando as considera equivocadas, em nome da
coerncia, absurda. A virtude da integridade, portanto, mais transigente com o passado e
mais inflexvel com os princpios. Eis a diferena que faz a diferena.
Com isso, a integridade combina elementos que se voltam tanto para o passado
como para o futuro. Interpreta a prtica jurdica como um empreendimento em processo de
desenvolvimento. Pede que juzes continuem fazendo exames interpretativos de suas
decises passadas. E exige que eles continuem interpretando o mesmo material que eles
prprios afirmam ter interpretado com sucesso um dia.
56
51
Por intermdio de alguns casos julgados pela Suprema Corte norte-americana e pelo
Supremo Tribunal Federal, oferecerei a seguir um suporte ftico para apoiar a distino que
sustento entre coerncia e integridade.
Em 1965, a Suprema Corte dos Estados Unidos foi instada a responder se a
Constituio Federal previa um direito privacidade contra a intruso do Estado.57 No
caso, questionava-se uma lei do Estado de Connecticut, que proibia o uso de
contraceptivos. Ocorre que a Constituio Federal norte-americana no prev
expressamente um direito privacidade. A Corte, no entanto, reconheceu que esse direito
est implcito quando se avalia a Declarao de Direitos. Com isso, declarou
inconstitucional a referida lei.58
Em 1973, a Corte precisou responder se esse direito privacidade tinha sido violado
por uma lei do Estado do Texas que criminalizava o aborto, salvo se sua prtica fosse para
proteger a vida da gestante.59 Era igualmente posta em dvida a constitucionalidade de leis
que autorizavam, desde que atendidas certas condies, a prtica abortiva, como uma lei do
Estado da Gergia, que a permitia quando aprovada por uma junta mdica do hospital em
que seria realizada. A deciso da Corte, redigida pelo juiz Harry Blackmun, estabeleceu que
os Estados-membros tm o legtimo interesse de proteger a vida do feto, o que entretanto
no lhes outorgava o poder de proibir o aborto em qualquer fase da gravidez, pois o direito
privacidade deveria ser garantido.60
Na dcada seguinte, a Corte estava diante de um desafio maior. Ela precisou
responder questo sobre se uma lei do Estado da Georgia que criminalizava a sodomia e a
definia como qualquer ato sexual envolvendo os rgos sexuais de uma pessoa e a boca ou
o nus de outra de mesmo sexo, violava o direito privacidade antes reconhecido.61 A
Corte entendeu, todavia, que decises anteriormente tomadas sobre o direito privacidade,
no poderiam ser consideradas precedentes para o caso, pois, como o juiz Byron White
afirmou na deciso redigida em nome de uma pequena maioria, estavam elas limitadas a
questes que envolviam famlia, casamento ou procriao, coisas que no tinham
conexes com a prtica homossexual.62
Aps dezessete anos, a Corte se viu novamente diante da mesma questo 63. Em 11 de
setembro de 1998, John Geddes Lawrence, 60 anos, e Tyron Garner, 30 anos, foram
encontrados praticando sodomia, quando o xerife Joseph Quin entrou no apartamento
57
52
daquele, localizado no subrbio de Houston, capital do Texas, aps receber do vizinho de
Lawrence, Roger David Nance, falsa denncia de que teria ocorrido troca de tiros no
local64. Lawrence e Garner foram presos em flagrante por violarem a lei anti-sodomia do
Estado do Texas, e libertados aps pagarem fiana de 200 dlares. Na Suprema Corte, a
maioria, formada por 6 juzes, rejeitou a fundamentao do caso Bowers vs. Hardwick, de
1986, pela qual a condenao das relaes sexuais entre pessoas do mesmo sexo era uma
velha e difundida tradio norte-americana. Na deciso, redigida pelo juiz Anthony
Kennedy, citou-se a descriminalizao da sodomia em outros pases, como Inglaterra, para
demonstrar que a viso ocidental sobre o homossexualismo havia mudado. Kennedy
afirmou tambm que os casos mais recentes sobre o direito privacidade, de 1992 65 e de
1996,66 enfraqueceram os argumentos do caso Bowers, de modo que era possvel concluir
que esta tinha sido uma deciso errada e que, por essa razo, deveria ser corrigida.67
Essa breve sequncia de casos traduz bem as noes e as diferenas entre coerncia e
integridade. A Corte deveria ter sido coerente em Bowers, mas no foi. Todavia, ela no
poderia ter sido coerente em Lawrence, j que Bowers foi um erro. Em Lawrence, pelo
contrrio, a Corte prezou pela integridade, abrindo mo da coerncia. Portanto, decises
como Bowers e votos como os do juiz Byron White so tristes lembretes de que a coerncia
pode ser negativa e nefasta, inclusive, s vezes, perversa.
No Brasil, para ilustrar, podemos fazer uso dos casos nos quais esteve em discusso a
progresso de regimes no que diz respeito a crimes hediondos. A redao original do 1 do
art. 2 da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, vedava a progresso de regime para
condenados por crimes hediondos. Em 1993, no HC 69.603/SP, o Supremo Tribunal
Federal precisou responder pergunta sobre se esse dispositivo legal violava o princpio da
individualizao da pena, previsto no art. 5, XLVI, da Constituio Federal. A Corte
entendeu que no e indeferiu a ordem, afirmando que [] lei ordinria compete fixar os
parmetros dentro dos quais o julgador poderia efetivar ou a concreo ou a
individualizao da pena. Se o legislador ordinrio disps, no uso da prerrogativa que lhe
foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena
ser no regime fechado, significa que no quis ele deixar, em relao aos crimes dessa
natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixao do regime prisional.
Aps dezesseis anos, o Supremo Tribunal Federal mudou o seu entendimento sobre a
matria, ao julgar, em 2006, o HC 82.959-SP. Na oportunidade, declarou a Corte que
[c]onflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da
Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime
integralmente fechado, acrescentando que esta era uma [n]ova inteligncia do princpio
da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade
do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. Observe-se que, em dezesseis anos, nem o
dispositivo legal nem o princpio da individualizao tinham mudado. O que mudou foi o
entendimento a respeito deles. Se a Corte tivesse sido apenas coerente, teria ela mantido o
64
53
precedente firmado em 1993.
Seria certamente insensato afirmar que as duas Cortes, tanto em Lawrence quanto no
HC 82.959-SP, violaram expectativas de comportamento.
Em resumo, a integridade no se ope coerncia, antes a corrige, quando for ela
negativa. Ou seja, quando a coerncia instruir os juzes a aplicar precedentes anteriores
injustos e incompatveis com os aspectos concretos situacionais do caso presente, devem
eles abandon-la em favor da integridade. Mas, claro, eles tero a obrigao
constitucional de explicar porque esse precedente errado e no deve ser empregado no
caso que lhes apresentado.
Por isso, considero bastante apropriado ter o legislador no considerado coerncia e
integridade como sinnimos no caput do art. 926. Na verdade, a coerncia, quando positiva,
parte da integridade.
Diante do que foi exposto, possvel concluir que, para a manuteno de uma
jurisprudncia ntegra, exige-se mais do tribunal do que para a manuteno de uma
jurisprudncia coerente.
6. Breves consideraes sobre precedentes, jurisprudncia e distinguishing68
O dever de os tribunais uniformizar e manter estvel, ntegra e coerente sua
jurisprudncia decorre da necessidade de os tribunais protegerem os princpios da
legalidade, da segurana jurdica, da durao razovel do processo, da proteo da
confiana e da isonomia, dentre outros. Esse dever inegvel de garantia e proteo desses
princpios j constitui razo suficiente para a adoo de um regime de precedentes por um
sistema jurdico.
Mas uma distino precisa ser considerada. Conquanto o novo Cdigo de Processo
Civil refira-se a jurisprudncia.. estvel, ntegra e coerente, em diversos artigos, o termo
precedentes utilizado (v.g. art. 489, V e VI; art. 926, 2; art. 927, 5; art. 988, IV; art.
1.042, 1, II). preciso compreender a diferena.
Em Direito, precedente algo mais fcil de explicar do que conceituar, inclusive
nos pases que o utilizam em suas prticas jurdicas de forma mais frequente e
significativa.69 No Brasil, o problema se acentua, em razo de utilizarmos aqui conceitos
que, pelo uso j de longa data, levam muitos a confundi-los, sobretudo agora quando se
68
Ver tambm FREIRE, Alexandre. Elementos Normativos para a Compreenso do Sistema de Precedentes
Judicias no Processo Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais, v. 950, 2014, p. 199-231; e FREIRE, Alexandre,
FREIRE, Alonso Reis, MEDINA, Jos Miguel Garcia. Para uma Compreenso Adequada do Sistema de
Precedentes no Projeto do novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro. In. FREIRE, Alexandre, DANTAS,
NUNES, Dierle, DIDIER JR, Fredie, MEDINA, Jos Miguel Garcia, FUX, Luiz, CAMARGO, Luiz Henrique
Volpe, OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Novas Tendncias do Processo Civil: estudos sobre o projeto do novo
Cdigo de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 686 e ss.
69
ADILSERT, Ruggero J. Precedent: What it is and What isn't: When do We Kiss it and When do Will Kill
it? Pepperdine Law Review. Vol. 17, 1990, p. 605-636.
54
comea a discutir o que, de fato, um precedente, diante do uso corriqueiro e no
esclarecido desse conceito pelos juristas na prtica cotidiana.
A prpria palavra jurisprudncia, to familiar aos juristas brasileiros, no dotada
de significado nico, apresentando, a depender do sistema jurdico em que utilizada,
acepo prpria e, por vezes, completamente distinta. Sua conotao especfica e tcnica
traz implcita a ideia de conjunto, de somatria de decises no dspares e harmnicas sobre
um mesmo tema. essa conotao especfica, estrita e tcnica de jurisprudncia que deve
ser compreendida no art. 926.
Um precedente judicial no traz a ideia de coletividade, de reunio de decises
harmnicas sobre determinada questo jurdica. Esse um trao distintivo e caracterstico
do precedente judicial quando comparado noo tcnica e estrita de jurisprudncia.
Precedente uma deciso judicial, e uma deciso judicial no pode ser considerada uma
jurisprudncia, nem mesmo qualquer conjunto de decises.
Em resumo, quando falamos de precedente judicial, devemos considerar que
estamos fazendo referncia apenas a uma deciso judicial sobre um ponto discutido70 Nada
obstante, devemos reconhecer que esse trao caracterstico nos leva apenas concluso de
que um precedente uma deciso judicial. Precisamos saber quando uma deciso judicial
um precedente. Assim, se um precedente judicial uma deciso judicial, o que a torna um
precedente o seu potencial para servir de regra para decises judiciais de casos futuros
envolvendo fatos ou questes jurdicas idnticas ou similares.
Como afirma Rodolfo de Camargo Mancuso, embora a divergncia jurisprudencial
no seja em si mesma um mal - e, em certa medida, revela-se importante para a renovao
do pensamento jurdico -, fato que a desarrazoada discrepncia das respostas judicirias,
principalmente no caso das chamadas demandas mltiplas, no se compatibiliza com a
certeza jurdica, nem com o tratamento isonmico, valores que devem ser assegurados aos
jurisdicionados71. O novo Cdigo de Processo Civil, de um modo geral, busca garantir a
uniformidade de decises a processos semelhantes e criar instrumentos que facilitem a
resoluo de demandas repetitivas. Visando isso, o art. 927 ordena que os juzes e tribunais
seguiro os enunciados de smula vinculante, os acrdos e os precedentes em incidente de
assuno de competncia ou de resoluo de demandas repetitivas e em julgamento de
recursos extraordinrios e especial repetitivos. No inciso IV do art. 927, prescreve que os
juzes e tribunais seguiro os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal em
matria constitucional e do Superior Tribunal de Justia em matria infraconstitucional.
O novo Cdigo de Processo Civil tambm se preocupa com dois pontos importantes
no que diz respeito formao e aplicao do precedente, ordenando que o rgo
jurisdicional dever observar o disposto no art. 10 e no art. 489, 1, I. Tendo em vista a
preocupao com o nefasto efeito surpresa e para garantir o devido processo legal e o
70
LANDES, William M.; POSNES, RICHARD A. Legal Precedent: A Theoretical and Empirical Analysis.
The Journal of Law and Economics. Vol. 19, 1976, p. 250-251.
71
MANCUSO, Rodolfo de Camarco. Divergncia Jurisprudencial e Smula Vinculante. 3. ed. So Paulo:
RT, 2007, p. 366.
55
contraditrio, o legislador estabeleceu no art. 10 que: O juiz no pode decidir, em grau
algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s
partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva decidir
de ofcio. Trata-se de combate s decises surpresas.
Foi dito acima que a integridade, diferentemente da coerncia, mais transigente com
o passado e mais inflexvel com os princpios e que uma jurisprudncia ntegra no aquela
que instrui os juzes a seguir s cegas o que foi decidido no passado, em nome da coerncia.
Assim, quando a coerncia instruir os juzes a aplicar precedentes anteriores injustos e
incompatveis com os aspectos concretos situacionais do caso presente, devem eles
abandon-la em favor da integridade. Atento a isso, o novo Cdigo de Processo Civil
estabelece expressamente o distinguishig (distino, nos termos do Cdigo) em vrios
dispositivos. Merece destaque o previsto no art. 489, 1, VI:
Art. 489. So elementos essenciais da sentena:
...
1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela interlocutria,
sentena ou acrdo, que:
...
VI deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado
pela parte, sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a
superao do entendimento.
No commom law, entende-se por distinguishing a recusa de um rgo judicial em
aplicar um precedente a um caso atual por considerar este distinto o bastante, de tal modo
que a aplicao do precedente a ele geraria injustia, tendo em vista as peculiaridades do
caso atual. Em resumo, o distinguishing se diferencia do overruling porque o afastamento
do precedente no implica seu abandono - ou seja, sua validade como norma universal no
infirmada -, mas apenas a sua no-aplicao em determinado caso concreto, seja por meio
da criao de uma exceo norma adscrita estabelecida na deciso judicial ou de uma
interpretao restritiva dessa mesma norma, com o fim de excluir suas consequncias para
quaisquer outros fatos no expressamente compreendidos em sua hiptese de incidncia.72
Conquanto se reconhea que o raciocnio baseado em precedentes pode promover os
valores e princpios destacados anteriormente, chega o momento em que preciso revogar
as decises entendidas como equvocos graves ou por outras razes justificveis.
Reconhecendo isso, o novo Cdigo de Processo Civil institui diversas regras a respeito da
modificao de entendimento, nos 2, 3 e 4 do art. 927.
Por fim, preciso destacar que, como a integridade no exigida apenas numa
perspectiva vertical, mas tambm, horizontal, os rgos do Poder Judicirio devem
obrigatoriamente seguir os seus prprios precedentes, exceto quando houver razo
suficientemente justificada para no faz-lo.
72
56
Concluso
A causalidade judicial endmica no Brasil. Por isso, um regime legal voltado ao
respeito a precedentes judiciais deve ocupar um lugar de honra no nosso sistema jurdico.
Contudo, a m compreenso do regime institudo pode criar obstculos srios integridade
do direito, acarretando violaes aos princpios, ao invs de garanti-los. Da a necessidade
de reunirmos esforos para lhe dar o melhor sentido. Seria ingnuo, no entanto, atribuir
apenas ao regime adotado a capacidade de produzir integridade como igualmente seria
equivocado desconsiderar suas potencialidades de promover mudanas importantes na
postura dos rgos jurisdicionais. claro, portanto, que ele no pode ser visto como a nova
panacia brasileira.
Nesta concluso, ao invs recapitular meus argumentos, desejo mencionar dois
possveis riscos que primeira vista parecem contraditrios: a desconsiderao de aspectos
situacionais que impediriam a aplicao de precedentes e a exacerbao da importncia
desses mesmos aspectos. Isso porque o raciocnio prprio em um regime de precedentes
pode conduzir a erros sempre que houver considerao inadequada das semelhanas e
diferenas relevantes que assemelham ou distinguem as duas situaes ou circunstncias
comparadas no momento de verificao de aplicao de precedentes. A displicncia em
relao a alguns fatos um motivo que certamente pode levar juzes a deixar de aplicar
precedentes apropriados para os casos que julgam. A exacerbao da importncia dos fatos
um outro motivo. Por exemplo, tomar como base de distino um fato praticamente
irrelevante para o caso. Assim, mesmo que se tenha um regime legal exemplar voltado ao
dever judicial de respeito aos precedentes judiciais, a ausncia de postura judicial de boa-f
e compromissada com os princpios que o prprio regime visa assegurar inibir o avano
brasileiro rumo integridade no Direito. Contra as prticas dissimuladas e tendenciosas, h
de se ter uma postura reativa e de combate.
At aqui, falei de vrias virtudes que devemos exigir dos juzes e tribunais, entre elas
a integridade e a coerncia. Propositadamente, deixei por ltimo duas que devemos exigir
de ns mesmos quando fazemos uma grande alterao que precisa de tempo para se
consolidar e para produzir os efeitos e os resultados esperados. Refiro-me pacincia e
disposio para ajudar. preciso que tenhamos a cincia de que o regime de precedentes
institudo no mudar nossas prticas nem produzir os efeitos e resultados desejados por
todos ns da noite para o dia. Por outro lado, igualmente necessrio investir todos dias
esforos doutrinrios em seu favor. Mesmo em pases que j tm tradies seculares no que
diz respeito obedincia a precedentes judiciais, juristas e juzes ainda somam esforos
para sua compreenso e aperfeioamento. Como assume um importante jurista norteamericano, em texto relativamente recente: [N]osso conhecimento terico de [seguir
precedentes] ainda se encontra num estgio muito primitivo.73 Portanto, no podemos
exigir que o regime institudo seja a frmula mgica para a resoluo imediata de todos os
problemas a que visa solucionar ou impedir de ocorrer. preciso que tenhamos pacincia e
disposio para ajudar, contribuindo para o aperfeioamento do regime e combatendo
prticas esprias.
73
ALEXANDER, Larry. Constrained by Precedents. Southern California Law Review, vol. 63, 1989, p. 3
57
Referncias bibliogrficas
ADILSERT, Ruggero J. Precedent: What it is and What Isn't: When do We Kiss it and
When do Will Kill it? Pepperdine Law Review. Vol. 17, 1990, p. 605-636.
ALEXANDER, Larry. Constrained by Precedents. Southern California Law Review, vol.
63, 1989.
BARRETT, Amy Coney. Stare Decisis and Due Process. University of Colorado Law
Review, vol. 74, 2003, p. 1011-1075.
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial: A Justificao e a
Aplicao de Regras Jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012.
CAMINKER, Evan H. Why Must Inferior Courts Obey Superior Court Precedents?
Stanford Law Review, vol. 46, n. 4, 1994, pp-817-873.
DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986.
FARBER, Daniel A. The Rule of Law and the Law of Precedents. Minnesota Law Review,
vol. 90, 2005-2006, p. 1173-1203.
GNTHER, Klaus. The Sense of Appropriateness: Application Discourses in Morality and
Law. Trans. John Farrell. New York: State University of New York Press, 1993.
FREIRE, Alexandre. Elementos Normativos para a Compreenso do Sistema de
Precedentes Judicias no Processo Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais, v. 950, 2014, p.
199-231.
FREIRE, Alexandre, FREIRE, Alonso Reis, MEDINA, Jos Miguel Garcia. Para uma
Compreenso Adequada do Sistema de Precedentes no Projeto do novo Cdigo de Processo
Civil Brasileiro. In. FREIRE, Alexandre, DANTAS, NUNES, Dierle, DIDIER JR, Fredie,
MEDINA, Jos Miguel Garcia, FUX, Luiz, CAMARGO, Luiz Henrique Volpe,
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Novas Tendncias do Processo Civil: estudos sobre o
projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 686 e ss.
KOZEL, Randy J. Precedent and Reliance. Emory Law Journal, vol. 62, n. 6, 2013, p.
1459-1508.
LANDES, William M.; POSNES, RICHARD A. Legal Precedent: A Theoretical and
Empirical Analysis. The Journal of Law and Economics. Vol. 19, 1976.
LEVIN, Hillel Y. A Reliance Approach to Precedent. Georgia Law Review, vol. 47, n. 4,
2013, p. 1035-1098.
MACCORMICK, Neil. The Significance of Precedent. Acta Jurdica, 1988, p. 174-187.
MALTZ, Earl. The Nature of Precedent. North Carolina Law Review, vol. 66, 1987-1988,
p. 367-393.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante. 3. ed.
So Paulo: RT, 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. So Paulo: RT, 2010.
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Constituio Federal comentada. 2 ed. So Paulo: RT,
2013.
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 11 ed. So
Paulo: RT, 2013.
SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, vol. 39, 1986-1987, p. 571-605.
58
AUDINCIA DE CONCILIAO OU MEDIAO DO ART. 334 DO NCPC:
FACULTATIVA OU OBRIGATRIA? AFRONTA VOLUNTARIEDADE DA
MEDIAO?
1. INTRODUO
O presente trabalho tem objetivo pontual de confrontar o sistema estipulado para
audincia de conciliao ou mediao previsto pelo art. 334 do Novo Cdigo de Processo
Civil - inclusive a sua obrigatoriedade, ou no -, com um dos princpios basilares da
mediao, qual seja, a voluntariedade.
Para atingir essa finalidade, ser feito um escoro histrico das reformas pelas quais
o sistema processual civil passou at a aprovao da nova codificao, sempre com vistas
expanso do acesso justia, na vertente dos meios adequados de resoluo de conflito.
Feito esse raciocnio e chegado o momento de abordar os aspectos da nova codificao,
trataremos brevemente da promessa da nova lei adoo do sistema multiportas de
resoluo de conflitos.
Finalmente, abordaremos de forma especfica o regime do art. 334, em confronto
com o disposto no art. 166, 4, do Novo CPC e do art. 2, V, e pargrafo nico, do Projeto
de Lei de Mediao, n 7.169/14.
2. DA ONDA REFORMISTA AO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ACESSO
JUSTIA E A EXPANSO DOS MEIOS DE RESOLUO DE CONFLITO
2.1 A REFORMA:
Seguindo tendncia de reformas processuais que se arrastaram por muitos anos, o
processualista das ltimas dcadas modernizou-se, afastando a roupagem de mero terico
59
das normas e princpios processuais e assumindo papel mais consciente em relao
finalidade do processo; neste sentido, os escopos sociais e polticos do processo ganharam
maior destaque, ficando em segundo plano o seu escopo jurdico de fazer atuar a lei
material.
Por isso, de um lado, pode-se dizer que o processualista dos dias de hoje , em
verdade, um crtico, capaz de perceber que o bom processo conduz garantia de efetiva
Justia ao maior nmero possvel de pessoas; assim, busca-se a universalizao da tutela
jurisdicional, para que o acesso ao Poder Judicirio no seja apenas uma promessa formal,
mas, sim, uma realidade. De outro turno, o processualista moderno , tambm, aquele que
reconhece que o acesso ao judicirio estatal no suficiente para garantir a forma mais
adequada de resoluo das inmeras facetas de conflito existentes.
Essa nova postura do processualista fruto de mudana de atitude gradativa,
observada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth em trs movimentos principiados em
1965, denominados de ondas renovatrias : a primeira delas, relacionada assistncia
judiciria para as pessoas de baixa renda; a segunda, preocupao com os direitos difusos
(coletivos como um todo); e a terceira, visando reforma interna da tcnica processual de
acordo com seus pontos sensveis. A terceira onda, e mais recente, foi chamada por
Cappelletti e Garth de enfoque de acesso justia; esta, alm de incluir as propostas
anteriores, representava uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais
articulado e compreensivo, abrangendo o claro incentivo aos chamados meios
alternativos de resoluo de disputas (ADRs) como formas de resoluo abrangendo maior
proximidade das partes e menor formalismo.
A frmula de acesso justia visualizada por esses doutrinadores engloba, portanto,
a obteno de resultados justos, pelo meio mais adequado e em tempo razovel. Nas
palavras de Cappelletti e Garth, o acesso no apenas um direito social fundamental,
crescentemente reconhecido; ele , tambm, necessariamente, o ponto central da moderna
processualstica. Seu estudo pressupe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e
mtodos da moderna cincia jurdica.
Sob o impulso dessas ondas renovatrias em especial a terceira surgiu a
necessidade de transposio do campo meramente terico, para o campo prtico ; por isso,
pode-se dizer que a fase instrumentalista do direito processual esgotava seu momento de
teorizao e seguia para um momento de busca de resultados prticos. Com apoio neste
cenrio, chegou-se ao que se convencionou chamar de A Reforma do Cdigo de Processo
Civil , consubstanciada em vrias leis portadoras de inovaes setoriais, ou minirreformas
, responsveis pelas alteraes em diversos pontos da nossa legislao.
Os estudos para a Reforma do Cdigo tiveram incio em 1985, por meio de um
trabalho realizado por uma comisso nomeada pelo Governo Federal e composta por
diversos processualistas, dentre eles, Calmon de Passos, Kazuo Watanabe e Sergio
Bermudes; infelizmente, o anteprojeto elaborado por essa comisso no chegou sequer a
entrar em fase de procedimento legislativo, razo pela qual no se fez lei. Contudo, este
estudo serviu de inspirao para a reforma, iniciada em seguida, no ano de 1992, sob a
iniciativa da Associao dos Magistrados Brasileiros e da seo de Braslia do Instituto
60
Brasileiro de Direito Processual; posteriormente, tais estudos foram abraados pela Escola
Nacional da Magistratura e seu diretor poca, o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, que
comps, juntamente com o Min. Athos Gusmo Carneiro e diversos outros professores, a
comisso revisora nomeada pelo Ministrio da Justia.
A Reforma do Cdigo foi realizada de forma setorizada, retocando alguns institutos
e introduzindo alteraes em captulos, de forma a atacar os problemas de modo especfico
e no amplo.
O esprito da Reforma centrou-se no atendimento aos clamores doutrinrios de
acesso ordem jurdica justa , objetivando fazer do processo civil brasileiro um
organismo mais gil, coexistencial e participativo. Para tanto, era preciso atacar os quatro
pontos sensveis do sistema mencionados por Cndido Rangel Dinamarco: a possibilidade
de ingresso em juzo, o modo-de-ser do processo, a justia das decises e a sua efetividade
ou utilidade prtica. Em funo disso, as novas determinaes contidas nas leis reformistas
de ento relacionaram-se a quatro finalidades especficas, isto : simplificar e agilizar o
procedimento; evitar ou, pelo menos, minimizar os males do decurso do tempo de espera
pela tutela jurisdicional; aprimorar a qualidade dos julgamentos; dar efetividade tutela
jurisdicional.
Especificamente no que tange ao objeto central desse artigo, vale destacar uma
alterao pontual que teve por finalidade a reduo da espera para a prestao da tutela
jurisdicional, consubstanciada na valorizao da conciliao, devendo ser tentada a
qualquer tempo e, ainda, na audincia preliminar (respectivamente, arts. 125 e 331). Vale
dizer, a audincia do art. 331 do CPC/73, alm de se prestar a reduzir a espera pela tutela,
igualmente passava a possuir serventia para aprimorar a qualidade dos julgamentos, isto
porque, se o tempo um mal e a acelerao constitui fator de justia, mal to grande ou
maior so os julgamentos distorcidos .
2.2 A REFORMA DA REFORMA:
Finalizada a Reforma e promulgadas as leis que passaram a integrar a ordem
jurdico-positiva do pas, os legisladores j sentiram a necessidade de promover alguns
ajustes, at mesmo em funo de situaes que surgiram aps a prpria Reforma. Diante
disso, os ento Ministros Slvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmo Carneiro
propuseram uma srie de emendas ao Cdigo de Processo Civil de 1973 e prpria
Reforma que, aps intensa divulgao e debate entre a comunidade jurdica do pas,
acabaram por dar vida ao que se condicionou chamar de a Reforma da Reforma ; trata-se
de trs anteprojetos de lei que se converteram em lei aps algumas emendas e vetos (Leis
ns 10.352/2001, 10.358/2001 e 10.444/2002).
Com a Reforma da Reforma, o mecanismo de valorizao da conciliao sofreu
um baque, por meio de alterao considerada como um retrocesso pela doutrina; assim, as
audincias preliminares passaram a se realizar somente em causas versando sobre direitos
disponveis, sendo dispensadas para os casos de diretos indisponveis, ou quando fosse
evidente a impossibilidade de acordo (art. 331, caput e 3, CPC/73).
61
2.3 O LTIMO MOVIMENTO REFORMISTA ANTES DO PROJETO DE NOVO
CDIGO:
O ltimo e mais recente movimento reformista observado em momento anterior
ao surgimento de nova legislao processual projetada, hoje o Novo Cdigo promulgado -,
disse respeito a renovao que pde ser observada em meados de 2004/2005, momento em
que surgiram diversos projetos de lei objetivando promover reformas em nosso Cdigo de
Processo Civil de 1973. Tais projetos de lei tiveram a sua elaborao dividida entre as
iniciativas do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP e do Poder Executivo; estes
ltimos vieram ao mundo com a denominao de Pacote Republicano.
Essa iniciativa reformista recebeu o nome de Pacto de Estado em favor de um Judicirio
mais rpido e Republicano e voltou seus esforos ao atendimento dos seguintes pontos
cruciais, dentre outros: conferir celeridade, racionalidade e efetividade ao servio de
prestao jurisdicional; atender ao princpio da economia processual que nesse momento
se encontrava constitucionalizado -; reduzir o nmero excessivo de impugnaes e
valorizar a jurisprudncia dos tribunais, buscando sua unificao.
2.4 A EXPANSO DOS MEIOS DE RESOLUO DE CONFLITO:
Feito esse escoro histrico reformista, cumpre-nos voltar a ateno ao vis do
acesso justia relacionado expanso dos meios de resoluo de conflitos. De fato, o que
passou a se desenvolver desde a terceira onda renovatria de Cappelletti no foi apenas a
ampliao ao acesso exclusivo ao judicirio estatal , mas, sim, a expanso de acesso s
formas ditas, num primeiro momento, alternativas de resoluo de conflito - e, hoje, j
firmadas como mtodos adequados de resoluo de disputas.
sabido, por um lado, que a hegemonia do judicirio estatal como nica forma de
resoluo de conflitos de h muito questionada e criticada; por outro, certo que a
possibilidade de convivncia do processo judicial com mecanismos ditos alternativos de
resoluo de disputas como, por exemplo, a mediao, a arbitragem, a conciliao e a
negociao - no novidade.
Realmente, a anlise dos mecanismos adequados de soluo de controvrsias
demonstra que sua evoluo j vem ocorrendo desde a dcada de 90: i) por um lado, com a
Lei de Arbitragem, que entrou em vigor em 1996 e foi declarada constitucional em 2001,
por meio do julgamento do SE 5206/STF, confirmando e implementando a sua utilizao
(Lei 9.307/96); ii) de outro, com a mediao, que passou a ganhar destaque legislativo em
1998, por meio de um Projeto de Lei da Deputada Zulai Cobra, tendo se desenvolvido at
os dias atuais, com um novo Projeto de Lei, do Senado, tramitando quase em reta final.
Essa escalada de importncia se consolidou em 2010, com a edio da Resoluo
125 do Conselho Nacional de Justia, dispondo sobre a poltica judiciria nacional de
tratamento adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio. Tamanha
foi a importncia da Resoluo, que passou a ser considerada como marco legal para a
poltica pblica judiciria, pela qual a resoluo consensual dos conflitos seria
paulatinamente organizada na sociedade civil a partir do prprio Poder Judicirio;
inclusive, Paulo Eduardo Alves da Silva esclarece que, a partir desse marco legal, os
62
tribunais organizaram os seus setores de conciliao judicial e, em alguns casos,
capitanearam a organizao de ncleos comunitrios de soluo de conflitos.
Assim, percebe-se que um dos pontos de destaque do art. 1 da Resoluo 125/CNJ
consiste, justamente, na obrigatoriedade de o Poder Judicirio, alm da soluo adjudicada
mediante sentena, oferecer outros mecanismos de soluo de controvrsias, em especial os
chamados meios consensuais, como a mediao e a conciliao.
Nessa esteira, cumpre ressaltar, finalmente, que o Novo Cdigo de Processo Civil,
aprovado em 16 de maro de 2015, traz justamente a promessa de concretizao desse
chamado da Resoluo 125/CNJ, com a implementao e o reforo de tcnicas de
mediao, conciliao e arbitragem em seu bojo.
3. O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E O ESTMULO AO SISTEMA
MULTIPORTAS DE RESOLUO DE CONFLITOS
Desde a exposio de motivos do ento Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo
Civil, ainda l em 2010, havia a promessa de estmulo soluo multiportas de conflitos.
Realmente, naquela oportunidade o Ministro Luiz Fux, Presidente da Comisso de juristas
encarregada da elaborao do Anteprojeto, j afirmava que havia a pretenso de converter o
processo em instrumento includo no contexto social em que produzir efeito o seu
resultado conferindo-se, portanto, nfase possibilidade de as partes porem fim ao
conflito pela via da mediao ou da conciliao; isso porque, entendeu-se que a
satisfao efetiva das partes pode dar-se de modo mais intenso se a soluo por elas
criada e no imposta pelo juiz.
Essa promessa parece atender ao alerta antigo do atual Presidente do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, Jos Renato Nalini, que, j em 1994, pontuava que a Carta
Magna, ao ampliar a noo de acesso justia, delegou ao Poder Judicirio o compromisso
de multiplicar as portas de acesso proteo dos direitos.
Nessa medida, e como bem explicita Fernanda Tartuce, revela-se pertinente a
existncia de um sistema pluriprocessual de enfrentamento de controvrsias, configurado
pela presena no ordenamento de diversos mecanismos diferenciados para o tratamento dos
conflitos, compreendendo mediao, arbitragem e processo judicial, entre outros. De fato,
a oferta de diferenciados mecanismos de realizao de justia no faz com que estes se
excluam; antes, podem e devem interagir os variados mtodos, eficientemente, para
proporcionar ao jurisdicionado mltiplas possibilidades de abordagem e composio
eficiente das controvrsias.
Portanto, essa multiplicao de acesso meios de proteo dos direitos conhecida
como o modelo de processo multiportas, expresso calcada por um professor da
Universidade de Harvard, em 1976, justamente para concretizar a noo de que h mais de
uma tcnica adequada para a soluo dos conflitos, de acordo com as particularidades do
caso concreto, alm da justia civil comum.
63
Dito isso, vale reforar que o Novo Cdigo de Processo Civil, aprovado em
16/3/2015 , trouxe a promessa de um sistema multiportas, alm de incorporar a direo das
normas contidas na Resoluo n 125/CNJ, solidificando o uso dos meios consensuais de
resoluo de disputas. Realmente, basta o cotejo do diploma de 1973 com o de 2015, ainda
em vacatio legis, para constatar que a atual legislao intensificou e aprofundou a utilizao
da conciliao muito mais tmida no CPC ainda vigente -, e trouxe todo um regramento
prprio para a mediao - inexistente no CPC atual.
Exemplos da adoo desse sistema multiportas no Novo CPC so encontrados nos
artigos 3 e 334: o primeiro, declara expressamente a possibilidade de a apreciao a leso
de direitos se dar por meio de arbitragem, alm de estimular a utilizao da conciliao,
mediao e outros mtodos de soluo consensual; o segundo, determina a designao de
audincia de conciliao ou mediao previamente apresentao da contestao, quando
preenchidos os requisitos, cabendo ao juiz a funo de analisar qual dos mtodos de
soluo consensual mais condizente com a disputa no caso concreto, encaminhando-o
via adequada para essa audincia prvia. A promessa do sistema multiportas est, portanto,
concretizada no novo diploma; somente o tempo e a prtica diro, contudo, se a nova
sistemtica processual ser suficiente para produzir resultados prticos efetivos nesse
sistema diferenciado de resoluo de conflitos.
Concluindo: no que tange ao objetivo especfico do presente estudo, possvel
afirmar que o regramento de mediao contido no novo diploma processual est
contextualizado com o cenrio de reformas processuais dos ltimos 20 anos, acima
explorado, estimulando o acesso justia no vis especfico dos meios adequados de
resoluo de disputas.
4. A VOLUNTARIEDADE NA MEDIAO E A AUDINCIA DO ART. 334, NCPC
A mediao a atividade de facilitao da comunicao entre as partes, objetivando
uma compreenso mais apurada acerca dos contornos da situao controvertida,
propiciando aos envolvidos no apenas diferentes ngulos de anlise, mas, tambm, a
posio de protagonistas da soluo consensual.
Nas palavras do mediador californiano, Gary Friedman, conhecido, dentre outras
atividades, por sua participao no Program on Negotiation da Universidade de Harvard,
Mediation in a voluntary process in which the parties make decisions together based on
their understanding of their own views, each others, and the reality they face; portanto,
the mediator works as a non-coercive neutral to help the parties negotiate an agreement
that serves them better than their alternatives.
Extrai-se do prprio conceito de mediao uma srie de diretrizes essenciais sua
prtica; contudo, com vistas ao objeto restrito desse estudo, cabe destacar o elemento da
autonomia da vontade (ou da voluntariedade, da autodeterminao).
Trata-se de uma das principais diretrizes da prtica da mediao, fazendo parte de
sua essncia e abrangendo o procedimento como um todo. Justamente por isso, Adolfo
Braga Neto traz alerta explcito a respeito da importncia desse elemento:
64
65
Trata-se de bvia contradio intrnseca do diploma processual: de um lado, busca
atender a promessa de soluo multiportas e de acesso aos meios adequados de soluo de
disputas; de outro, ao assim proceder, acaba ferindo um dos princpios basilares da
mediao na redao desse artigo especfico.
Conclui-se, portanto, que a tnica adotada pelo Novo Cdigo de Processo Civil, de
acesso aos meios adequados de resoluo de disputas - por meio do impulso ao sistema
multiportas -, salutar e merece ser festejada. Contudo, cabe o alerta de que esse artigo
especfico sobre a obrigatoriedade da audincia de mediao fere justamente o princpio
basilar da voluntariedade na mediao.
Resta aguardar, ento, a entrada em vigor do novo cdigo, e a utilizao prtica
desse dispositivo do art. 334, a fim de se constatar se a experincia ser, ou no, realmente
salutar: apenas indicadores numricos e percentuais de xito, tanto na efetivao obrigatria
dessas audincias, quanto na eventual soluo pacificada, diro se essa infrao ao
princpio da voluntariedade surtir, ou no, efeitos negativos.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
ALVES DA SILVA, Paulo Eduardo. Negociao, Mediao e Arbitragem Curso bsico
para programas de graduao em direito. Coordenao Carlos Alberto de Salles, Marco
Antnio Garcia Lopes Lorencini e Paulo Eduardo Alves da Silva. So Paulo, Mtodo,
2013.
ASSMAR, Gabriela. Exposio no GNT de seguro, arbitragem e mediao, ocorrido no
contexto do IX Congresso de Direito Securitrio da AIDA, em 27/3/15, SP.
AZEVEDO NETO, Joo Luiz Lessa de. A mediao e a conciliao no projeto de novo
CPC: meios integrados de resoluo de disputas. Novas tendncias do processo civil, Vol.
3, p. 202-204.
BRAGA NETO, Adolfo. Negociao, Mediao e Arbitragem Curso bsico para
programas de graduao em direito. Coordenao Carlos Alberto de Salles, Marco Antnio
Garcia Lopes Lorencini e Paulo Eduardo Alves da Silva. So Paulo, Mtodo, 2013.
BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei de Mediao n 7.169/2014. Disponvel
em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=606627.
Acesso em 12/4/15.
BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Projeto de Lei de Mediao n
517/2011.Disponvel
em
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=101791. Acesso em
12/4/15.
CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris Editor, 1988.
66
67
Controle das Decises Judiciais nas Aes de Mandado de Injuno
68
horizonte normativo, no h deciso judicial! Uma forma lgica do raciocnio, modus
tollens (no latim modo de fazer), que sem lei, no existe sentena, o que em direito se
convenciona chamar de non-liquid.
Mas, se no pode falar em pronunciamento decisrio diante da ausncia de lei
especfica, como decidir? Ao que parece, no entendimento de muitos juristas, quando a lei
for omissa, a sada decidir o caso de acordo com a analogia e os costumes.
Constatando essa perspectiva, a de julgamento mesmo na ausncia da norma, a
literatura jurdica especializada utiliza um rtulo, que a proibio do non-liquid. Isto quer
dizer que o juiz est obrigado a decidir mesmo na ausncia de lei.
Mas pode o juiz, na ordinariedade da democracia, reconhecer essas recomendaes?
A este aspecto, ao que parece, autorizar o juiz a decidir com base nessas recomendaes
ampliar o seu poder de julgar com base na livre interpretao.
Se duvidosa essa
recomendao, qual, ento, a sada mais legtima? Nesta base, do ponto de vista terico que
seguimos, a sada mais legtima ante a falta de norma especfica o mandado de injuno
ex offcio, conforme a articulao de Rosemiro Leal.74
Mas poderia o juiz na ordinariedade da democracia reconhecer de ofcio um
mandado de injuno? Pode-se dizer que de acordo com a teoria neoinstitucionalista
possvel falar em mandado de injuno ex officio ante a falta de norma especfica ou
balizamento terico-normativo quanto a direitos fundamentais.75
Mas por que esse entendimento? Em sendo a injuno um controle difuso, qualquer
juzo ou tribunal, de forma incidental, est autorizado a conhecer o assunto.
Dessa forma, teria o magistrado, em princpio, outras opes? Em conformidade
com o que defendemos, ao magistrado cabe esperar a provocao de parte processual.
Observe-se que poderamos prolongar essas reflexes passo-a-passo (e todas as suas
possveis respostas), mas v-se que tais problematizaes j permitem um debate relevante
que cause uma coliso frontal com a viso bacharelesca (dogmtica jurdica).
No entanto, antes de entrar na anlise crtico-reflexiva que o tema exige, preciso
que uma observao central seja feita: ao que nos parece, quando se fala em impactos do
novo CPC na legislao processual especial e interdisciplinar, na abordagem do mandado
de injuno, percebe-se que a questo mais terico-processual do que tcnicoprocedimental.
Dizemos isso por dois motivos: o primeiro, o processo no pode estar subssumido
s fundamentaes morais do agente pblico (juiz). O segundo: precisamos ver a tcnica
(Cdigo de Processo Civil) assegurando direitos fundamentais.76
74
LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo. Belo Horizonte: Arraes, 2013.
Ibidem, p. 104.
76
Para uma leitura a respeito de noes gerais de tcnica processual, conferir a organizao de BRTAS,
Ronaldo de Carvalho Dias; SOARES, Carlos Henrique. Tcnica processual. Belo Horizonte: Del Rey, 2015.
75
69
Para tudo resumir, a erronia dessas interfaces leva ao rebaixamento dos padres de
legitimidade no pronunciamento decisrio.
Analisando o novo CPC e adentrando ao captulo dos poderes, deveres e
responsabilidades do Juiz (Ttulo IV, Captulo I), no artigo 140, percebe-se que o juiz no
se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade do ordenamento jurdico. V-se que a
proposta final de redao, melhorou. O ponto interessante est na afirmao de
obscuridade do ordenamento jurdico, e no na clssica expresso na falta da lei.
Em que ficamos? Sim, h ntida diferena entre falta da lei (qual lei?
complementar? federal?) e obscuridade do ordenamento jurdico. A proposta final (e
aprovada!) possibilitou amenizaes e a expresso obscuridade do ordenamento jurdico,
como bem sustentou Ronaldo Brtas, em setembro de 2011, j se antecipando a essa nossa
reflexo, reala
a importncia da aplicao dos princpios constitucionais no
desenvolvimento do processo.77 Sob essa chave de leitura, pode-se ter uma interpretao
integrada ao conjunto de direitos (seguindo um paralelo dworkiniano).
Sendo assim, o referido jurista imprimiu adequado suporte ao concluir em valiosa
colaborao, com seu habitual brilhantismo, que:
Hodiernamente, a partir dos estudos de Boulanger (na Frana), Esser e
Alexy (na Alemanha), em torno dos princpios de direito, passou-se a
entender que as normas jurdicas (gnero) compreendem os princpios de
direito (inclusive os princpios constitucionais) e as regras legais
(espcies). Assim, princpios constitucionais, regras constitucionais,
regras infraconstitucionais [...] sem quaisquer excees - so normas
jurdicas integrantes do ordenamento jurdico do Estado. Partindo-se da,
o ordenamento jurdico no ser lacunoso, porque, nele, sempre ser
encontrada uma norma jurdica (princpios constitucionais, regras legais
ou princpios gerais de direito) que solucione a situao ftica
reconstruda dialeticamente pelas partes contraditoras e juiz no processo (
= espao ou cenrio normativo cognitivo-argumentativo), via
fundamentao da deciso jurisdicional conectada ao contraditrio78. J
dizia o saudoso Professor Jos Olmpio de Castro Filho, nas suas
magnficas aulas de Direito Processual Civil proferidas na Faculdade de
Direito da UFMG, que o intrprete, diante do ordenamento jurdico, o
infinitsimo desafiando o infinito. Pode acontecer que determinado texto
legal (texto normativo) contenha lacunas ( = falibilidade normativa), mas
isto no ocorre com o ordenamento jurdico (o infinito). Da por que o
juiz no pode decidir pelo costume (direito costumeiro), como est a
permitir o texto do Projeto, imitando-se o sistema da common law
(Estados Unidos da Amrica e Inglaterra). preciso ter-se em mente que,
77
V. sobre isso BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Consideraes sobre o texto do PL n 8.046/2010
Novo Cdigo de Processo Civil Referindo-se ao ofcio GABMIN/N 142/2011, de 31/8/2011, do Deputado
Paulo Abi-Ackel, em 19 de setembro de 2011.
78
Cf. BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo constitucional e Estado Democrtico de Direito, p.
132-134.
70
no Estado Democrtico de Direito brasileiro, o juiz s pode decidir de
acordo com o princpio constitucional da reserva legal, o que est
recomendado solenemente no art. 5o. inciso II, da Constituio Federal, no
rol dos direitos e garantias fundamentais do povo: Ningum ser
obrigado a fazer ou a fazer alguma coisa, seno em virtude de lei.
Afinal de contas, o Estado Democrtico de Direito brasileiro adota o
sistema jurdico romano-germnico (civil law) e no o da common law.
Enfim, a redao ora sugerida permitir que as normas do art. 119 fiquem
em coerncia com as oportunas normas introduzidas no art. 1o. do Projeto,
as quais, em boa hora, realam a importncia da aplicao dos princpios
constitucionais no desenvolvimento do processo.79
Ao nvel da deciso, ainda diz o CPC/2015 (art. 10), que as partes tm direito
fundamental a participar do provimento jurisdicional a que se submetem. Nisto, acerta o
alvo. O art. 11 diz que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade. No h a menor
dvida quanto a necessidade de fundamentar a deciso judicial, porque a Constituio
brasileira j faz esta previso (art. 93, IX). Podemos dizer, em resumo, que talvez o avano
da nova lei esteja no art. 489 diante do lobby para derrubar o referido artigo , isto , na
necessidade de uma fundamentao mais completa das decises, com a anlise de todos os
argumentos trazidos pelas partes (o que tambm elementar na linha de um direito
processual constitucional).
O cuidado reside apenas no art. 6 do CPC/2015. No papel, isto , de modo abstrato,
o legislador registrou que Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que
se obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva. O argumento nos parece
um pouco ingnuo. Lcio Delfino e Lenio Streck colocaram bem o problema e levantaram
importante reflexo a todos.80 Sob a insgnia da cooperao j d para imaginar o juiz,
como presidente dos trabalhos [...], dizendo: vocs tm de cooperar para que eu possa
decidir com justia [...] e a comea o drama das partes. O resultado um divrcio entre
participar do provimento final e processo democrtico diante do protagonismo judicial. A
sorte de cada advogado depender de seu gesto da tribuna. Num excesso metafrico de
nossa parte, polegar para cima, advogado cooperou. Polegar para baixo, advogado no
cooperou. Numa palavra final, segundo Lenio Streck e Lucio Delfino, o dever de as partes
cooperarem deve ser fulminado, ou na melhor hiptese mitigado, por meio de
interpretao conforme a Constituio, algo prximo a isto: Todos os sujeitos do
79
Consideraes enviadas pelo Professor Dr. Ronaldo Brtas ao Deputado Paulo Abi-Ackel, em 19 de
setembro de 2011, sobre o texto do PL n 8.046/2010 Novo Cdigo de Processo Civil Referindo-se ao
ofcio GABMIN/N 142/2011, de 31/8/2011.
80
DELFINO, Lcio; STRECK, Lenio Luiz. A cooperao processual do novo CPC incompatvel com a
Constituio. Revista Consultor Jurdico, 23 de dezembro de 2014, p. 6. Disponvel em
<http://www.conjur.com.br/2014-dez-23/cooperacao-processual-cpc-incompativel-constituicao>. Acesso em
23 dez. 2014.
71
processo [leia-se: o juiz] devem cooperar entre si [leia-se: com as partes] para que se
obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva.81
A questo de a fundamentao da deciso judicial ser necessria e construda por
todos que sofrero os efeitos processuais muito importante, s que para dar uma resposta
mais concreta e detalhada aos problemas enfrentados por ocasio do mandado de injuno,
retomaremos o desafio prtico gerado nos termos do requerimento de pedido fixado na
petio inicial e a omisso legislativa, porque a esta altura do nosso texto foram
apresentados alguns elementos introdutrios e constatou-se que o juiz est autorizado a
colmatar lacunas (proibio do non-liquid).
Isso de autorizar o juiz a decidir na lacuna ou obscuridade do ordenamento jurdico
no exclusividade do novo Cdigo de Processo Civil. A formulao clssica da proibio
do non-liquid j existia no antigo CPC o de 1973 que era claro ao assegurar, em vrios
artigos (arts. 126, 131 e 462), a interpretao aberta ao juiz, algo que acenava para o
ativismo judicial com requintes de livre interpretao (ato de julgar com ultraje s
argumentaes das partes processuais).82
Ao que se v, a mesma lgica tambm se confirma no novo Cdigo de Processo
Civil. por isso que nos apoiaremos, ao longo do texto, na pesquisa de Andra Alves de
Almeida, que vai apontar falhas de legitimidade nessa mitigao.83
Com esta demonstrao altamente discutida, pois o conflito conceitual no de
fcil resoluo quer-nos parecer que na teoria democrtica as expresses bem comum e
fins sociais (e outras aberturas na rede normativa como analogia e equidade), precisam ser
cautelosamente demarcadas, porque, do contrrio, tornam-se um convite aliciante para que
os intrpretes valsem com os horrores do ativismo judicial (decises apoiadas em juzos
prprios, solipsista).
Alis, costuma-se dizer, na literatura jurdica especializada, que cabe ao juiz, na
ausncia de lei, recorrer aos princpios gerais de direito (quais? No dito). A propsito,
espantoso ver o legislador brasileiro resgatar os antigos contedos da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil (LICC), de 1942, colocando-os na Lei de Introduo s normas do Direito
Brasileiro (LINDB),84 conciliando princpios constitucionais (de caractersticas denticas)
com princpios gerais de direito (abertos para a axiologia), sem nenhum constrangimento.
Se ante a falta de norma especfica h que se falar em mandado de injuno, e se o
procedimento da injuno o mesmo do mandado de segurana, o que no se poderia
imaginar possvel uma deciso com base to somente em subjetividades.
81
DELFINO, Lcio; STRECK, Lenio Luiz. A cooperao processual do novo CPC incompatvel com a
Constituio. Revista Consultor Jurdico. Disponvel em < http://www.conjur.com.br/2014-dez23/cooperacao-processual-cpc-incompativel-constituicao>. Acesso em 23 dez. 2014.
82
oportuno lembrar que a retirada da expresso livre convencimento, que constava em quatro dispositivos
do projeto inicial, foi retirada por sugesto do jurista Lenio Streck Relatoria do projeto na Cmara.
83
ALMEIDA, Andra Alves. Espao Jurdico Processual na Discursividade metalingustica. Curitiba-PR:
Editora CRV, 2012, p.54.
84
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 243-250.
72
CARRI, Genaro R. Sobre os limites del lenguaje normativo. Buenos Aires: strea, 1973, p. 14.
CARRI, Genaro R. Sobre os limites del lenguaje normativo. Buenos Aires: strea, 1973, p. 15.
87
FAZZALARI, Elio. Istituzioni de diritto processuale. Padova: CEDAM, 1992.
88
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2012.
89
BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. 2 ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
90
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
86
73
Por conseguinte, quando o CPC/2015 chega ao ponto de dizer (grifo nosso!) que A
extino do processo dar-se- por sentena (art. 316 grifei!), foroso ressaltar que erra
o alvo.
Nessas colocaes de linhas narrativas, vale dizer que o mandado de injuno uma
ao constitucional, que sob entrega (protocolo) da petio inicial, percorre um
procedimento em contraditrio, que o da Lei n 12.016/2009, e a instituio do processo
(art. 5, LV, CF/88) no se esgota na sentena. Por qu? Porque o processo como
instituio que , est assegurado na Constituio. Ou melhor, porque o que passvel de
encerramento (com anlise do mrito ou no) o procedimento, o qual regido pelo
processo (contraditrio, ampla defesa e isonomia).
Por consequncia, o procedimento que prepara o pronunciamento decisrio
(sentena). Do que se conclui: a extino do procedimento se dar por deciso judicial, a
qual, por um imperativo constitucional, em mbito de devido processo, ser construda
pelas partes em contraditrio, ampla defesa e isonomia.
esse o desafio desencadeado nas pginas seguintes, uma vez que os termos acima,
reclamam elucidao, porque se encontram maculados conceitualmente. Procuraremos,
ento, escapar dos esquemas meramente narrativos da dogmtica e marcar outras reflexes
e direes.
2- Horizontalidades e verticalidades decisionais
Nos ltimos anos, a comunidade jurdica se deparou com um crescimento
significativo de escritos (teses, livros, dissertaes e artigos cientficos) envolvendo o Novo
Cdigo de Processo Civil. E dessa forma os especialistas se sondaram e se encontraram em
vrios Congressos.
No entanto, o que se quer dizer, que o estatuto epistemolgico no campo do
processo constitucional algo extremamente complexo e os resultados de pesquisas
apresentadas nessa rea ainda colaboram para quadros ambguos, com muitos intelectuais
flutuando livremente por opinies intuitivas e incompatveis umas com as outras, pois no
tm nenhum referencial terico.
por isso que no atual estgio de desenvolvimento da pesquisa jurdica, no
podemos considerar cincia tudo o que os acadmicos publicam, um vez que h muitos
discursos turvos e elpticos. A tarefa difcil, mas em algumas ocasies, porm, a literatura
nos brinda com explicaes consistentes na vertente processo-constituio, afastando o
binrio processo-dogmatismo. O choque entre as duas vertentes produz as mais diversas
fascas.
Mas como explicar tamanha assimetria? Talvez o mais crucial, fixa-se no fato de ter
havido a perpetuao do ensino das velhas Escolas de Direito com relao teoria do
processo.
74
BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. 2 ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 88.
92
CATTONI, Marcelo. Tutela jurisdicional e Estado Democrtico de Direito: por uma compreenso
constitucional adequada do mandado de injuno. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 185-186.
93
Acrescente-se que, aos juzes de Direito de 1 Instncia, a competncia para julgar a ao de mandado de
injuno existe, desde que a edio da norma regulamentadora, no caso em tela de exame, for atribuio do
parlamento local (vereadores, prefeito municipal ou de autarquia ou fundao criada pelo municpio).
94
Cumpre lembrar que, para o jurista Uadi Lammgo Bulos, h possibilidade de o Ministrio Pblico figurar
como coautorizado processual na instaurao do mandado de injuno frente a direitos difusos e coletivos,
conforme LC n 75/93 (BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009,
p. 651).
75
95
CATTONI, Marcelo. Tutela jurisdicional e Estado Democrtico de Direito: por uma compreenso
constitucional adequada do mandado de injuno. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 185.
96
PASSOS, Joaquim Jos Calmon de. Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e habeas data.
Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 87.
97
Ibidem, p. 135.
98
Celso Barbi apud Carlos Mrio da Silva Velloso, in As novas garantias Constitucionais, RDA, 177, p. 1424.
99
Celso Barbi apud Carlos Mrio da Silva Velloso, in As novas garantias Constitucionais, RDA, 177, p. 24.
100
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data .
Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 134.
76
Em retrospectiva, tem-se, na literatura de Calmon de Passos, no livro que ora
estamos a examinar, que o mandado de injuno uma espcie da ao de
inconstitucionalidade por omisso subsidiria. Se aceitarmos esta tese, em essncia, o
mandamus pressupe uma inconstitucionalidade por omisso. 101
Corretamente compreendida a diferena (o que raramente acontece entre os
processualistas, tendo em vista a dificuldade do tema), necessrio demarcarmos duas
acepes no mbito da ao direta por omisso. A primeira, a possibilidade de haver
omisso total (expresso encontrada na lei 12.063/2009, art. 12-B).
Dessa forma, se existir direitos fundamentais lquidos, certos e exigveis (e. g.,
direito contagem de tempo especial para o servidor pblico, direito de greve, liberdade de
expresso...) que demarcam o espao de interpretao, porm no h regra normativa (lei
infraconstitucional) para regular o texto (omisso total da regra), uma vez que, como de
conhecimento geral, h normas constitucionais regulamentveis, que no renem elementos
necessrios para gerar efeito mximo, caso em que se fala na ao direta por omisso para
dar o cumprimento de dever constitucional de legislar a norma faltante. Como bem coloca
Rosemiro Leal, entranha-se, portanto, que direitos acertados por uma liquidez e certeza
processualmente pr-decididas em bases procedimentais constituintes sejam submetidos a
uma judicncia pleonstica, uma vez que j processualmente pr-decididos em bases
constituintes desfrutam de executividade incondicionada.102
claro que, dependendo da anlise concreta de cada caso, possvel tambm
cogitar a hiptese de um mandado de injuno a fim de se estabelecer como esse direito
(que tem algum tipo de limitao) dever ser exercido at a produo normativa (pela
autoridade competente), dando nfase a uma postura mais adequada para desenvolver uma
proteo aos direitos fundamentais a partir de um dilogo constitucional construdo pelas
partes processuais.
A segunda possibilidade est ligada a questo da omisso parcial, isto , quando o
assunto regulado de forma insuficiente pela regra.
V-se que a demarcao de matria portadora de omisso total, no sentido aqui
colocado (ausncia total de regra jurdica) e omisso parcial (direito existente, regulado
por regra, mas de forma insuficiente), no tarefa fcil, porque dependendo das
circunstncias detidas do caso, possvel falar em ao direta de inconstitucionalidade por
omisso e ao de injuno.
, portanto, estreita, nesta situao (omisso parcial e total), a proximidade da ADI
por omisso com o mandado de injuno. Da a necessidade de analisar a situao caso a
caso com todas as peculiaridades inerentes, fato a no ser esquecido.
101
Idem.
LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetria conjectural. Belo
Horizonte: Arraes, 2013, p. 53.
102
77
Nessa linha de consideraes, convm recapitular o raciocnio e reforar a reflexo:
se a Constituio prev a existncia de um direito fundamental lquido, certo e exigvel,
mas no existe regra regulamentando a situao (ato normativo medida que especifica o
direito assegurado) para o caso j institudo pelo constituinte no texto da Constituio, a
reivindicao da produo da medida poder ser feita mediante ao direta por omisso.
Na esteira de Leal, alguns direitos mesmo tendo origem e critrios idnticos de
produo, reclamam acertamentos cognitivos no plano in fieri (operacional) da
exigibilidade do ordenamento jurdico.103
No entanto, dependendo do caso (se houver medida, mas assegurada de forma
insuficiente) possvel aplicar norma constitucional via mandado de injuno, que, alis,
prescinde da essncia (funo) de apenas dar cincia atividade competente para a
adoo das providncias necessrias, uma vez que ao STF cabe interpretar a Constituio e
estabelecer como esse direito dever ser exercido (princpios constitucionais tambm so
normas jurdicas direitos fundamentais).
Para tanto, vale dizer que essas aes devem ser devidamente especificadas e com o
encaminhamento de prova adequado.
E mais: preciso que se diga, com o objetivo de no trabalhar o processo como
instrumento de uma jurisdio judicial (Blow), que no deslinde da ao direta por
omisso h necessidade de um procedimento aberto participao interpretativa do
Advogado Geral da Unio (o que tem sido negado pelo STF),104 porque no cabe ao
Supremo Tribunal Federal expedir provimentos de forma verticalista (no-compartilhada)
pela excluso interpretativa de correo das distores do eixo democrtico.105
Cumpre lembrar, na medida em que o caso comporta a possibilidade de protocolar
mandado de injuno no STF (art. 102, inciso I, alnea q), caso haja violao a preceito
constitucional (direitos constitucionais, liberdades constitucionais e prerrogativas
constitucionais), que na ausncia de regra jurdica, pode ser que haja um mandado de
injuno reivindicando efeitos constitutivos (pedido mediato), a partir da interpretao do
caso concreto com base em direito fundamental vigente.
Por isso, merece, nesta oportunidade, o singular comentrio de que essa
possibilidade ser deferida nos limites em que o caso comportar, e com prova da situao
do direito lquido e certo com a qual se apresenta exposta a causa de pedir.
Vale dizer, mais uma vez, que para se falar em mandado de injuno h necessidade
de uma inviabilizao do exerccio do direito por falta de uma norma regulamentadora. No
a falta do direito em si, uma vez que o direito existe desde a Constituinte e est
103
LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetria conjectural. Belo
Horizonte: Arraes, 2013, p. 54.
104
ADI n 480/DF, Rel. Paulo Brossard, julgada em 13.10.1994, DJ de 25 nov. 1994, p. 32.298.
105
BLOW, Oskar von. A teoria das excees processuais e dos pressupostos processuais. 2 ed. Campinas:
LZN, 2005.
78
disposio do cidado (direito vida, liberdade, igualdade, direito de greve, aposentadoria,
adicional trabalhista).106
Ento, ser o devido processo, fonte legtima para decidir na democracia, que
construir o significado do direito (j existente) por meio dos argumentos jurdicoprocessuais. Tudo isso, evidentemente, vai depender da anlise concreta de cada caso. Do
contrrio, se a complexidade da situao no permitir uma deciso, no haver alternativa
seno apenas cientificar a ausncia normativa via ao direta por omisso, sem cogitar a
hiptese de um mandado de injuno.
Observa-se que uma das caractersticas do mandado de injuno no somente
regular para o caso concreto a norma constitucional. Dever, tambm, ordenar ao
impetrado que se submeta normatividade estabelecida, a fim de que seja efetivamente
garantido o exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa constitucionais. Com isso, no
haveria como deixar de reconhecer os seus efeitos condenatrios.107
Afirma-se que com a propositura da injuno instaura-se um procedimento que
reservar, ao longo de seu desenvolvimento, um espao adequado para as partes
processuais construrem as definies, interpretaes e demarcaes necessrias ao caso
reivindicado.
Essa conceituao construda pelas partes ser realizada a partir do Direito existente
(mas incompleto/defeituoso), como funo normativo-supletiva. Por ser bvio, esse
procedimento ser regido em contraditrio, isto , regido pelo processo constitucional, que
a instituio que vai possibilitar s partes processuais a construo de uma deciso
compartilhada a partir de algo que j est assegurado no ordenamento jurdico (direitos
fundamentais liberdade, igualdade, democracia, dignidade que demarcam o espao de
interpretao), mas que por alguma nebulosidade ainda h algum impedimento quanto ao
exerccio do direito assegurado.
evidncia, h que se demarcar/distinguir o comportamento do Judicirio no
mandado de injuno.
inegvel que a funo do Judicirio no o de legislar (sobreposio de valores
pessoais dos juzes queles debatidos e normatizados no processo legislativo).
Note-se que a preservao do acesso ao Judicirio (art. 5, inciso XXXV,CF/88),
como direito incondicional assegurado a todos os cidados, no se choca, no caso da
injuno, com a prpria funo do Judicirio interpretar e aplicar a norma jurdica
106
Observao interessante a do professor Ronaldo Brtas, ao frisar que, no Estado Democrtico de Direito,
a Constituio Federal de 1988 utiliza claramente a expresso vocabular princpios em vrias normas de seu
texto, podendo ser catalogados, como exemplos, os seguintes enunciados normativos: art. 4; art.37; art. 93;
art. 125; art. 127, 1; art. 170 e art. 226 7. Cf. BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo
Constitucional e Estado Democrtico de Direito. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 201, p. 114.
107
CATTONI, Marcelo. Tutela jurisdicional e Estado Democrtico de Direito: por uma compreenso
constitucional adequada do mandado de injuno. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 186.
79
(princpio ou regra). Da, o que de fato precisa ser estudado na teoria do direito
constitucional brasileiro a dimenso da palavra omisso.
Evidentemente que a dificuldade em interpretar uma lei passa longe da ausncia de
norma no ordenamento jurdico (omisso total). Alis, a interpretao constitucional no
prescinde da essncia (funo) da atividade judicante. Por fim, oportuno que se diga que
os efeitos da sentena em ao direta por omisso so erga omnes e ex nunc.
4- Considerao peculiar sobre o mandado de injuno
Percebe-se que o instituto jurdico do mandado de injuno teve a sua origem
vinculada ao Direito anglo-saxo, o qual permitiu a magistrados criar normas provisrias
quando o Legislativo deixa de faz-lo.
O constitucionalista Jos Afonso da Silva acrescentou que tanto na injuno inglesa
como na brasileira, o juzo de equidade no inteiramente desligado de pautas jurdicas,
108
ou seja, o juiz brasileiro, no entendimento do referido constitucionalista, no
regulamentar o caso arbitrariamente, com regras prprias, mas ele ter que, em primeiro
lugar, se ater ao ordenamento constitucional.
Essa referida jurisdio de equidade apresenta um imenso perigo para ns, que
temos estampado no art. 5, II, da Constituio Brasileira, o princpio da legalidade.
Por conseguinte, voltando s contribuies acadmicas muito refinadas de Ronaldo
Brtas sobre as modificaes no texto, quando ainda o Projeto do novo CPC estava em
andamento no Congresso Nacional, referido jurista sugeriu a supresso do art. 120, que
permite ao juiz decidir por equidade. Com a sua invencvel expressividade, colocou bem o
problema:
No Estado Democrtico de Direito brasileiro, o juiz somente pode decidir
com observncia do princpio constitucional da reserva legal
(Constituio Federal, art. 5o. inciso II), ou seja, com base nas normas
(regras legais e princpios de direito) que integram seu ordenamento
jurdico, nunca por equidade, fonte de subjetivismos e ideologias do
agente pblico julgador. A Constituio Federal, no rol dos direitos e
garantias fundamentais do povo, estabelece: Ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5o.,
inciso II). A expresso lei, no texto constitucional, deve ser entendida
como ordenamento jurdico, portanto, conjunto de princpios e regras
constitucionais, de princpios gerais de direito e regras
infraconstitucionais (regras legais) que o compem, ao qual
permanentemente vinculado ou jungido o juiz, quando profere sua deciso
[...].109
108
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 1999.
Curso de direito constitucional positivo, p. 448, nota 62.
109
Consideraes enviadas pelo Professor Ronaldo Brtas ao Deputado Paulo Abi-Ackel, em 19 de setembro
de 2011, sobre o texto do PL n 8.046/2010 Novo Cdigo de Processo Civil Referindo-se ao ofcio
GABMIN/N 142/2011, de 31/8/2011.
80
BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004, p. 134. Referida fundamentao foi enviadas ao Deputado Paulo Abi-Ackel, em 19
de setembro de 2011, sobre o texto do PL n 8.046/2010 Novo Cdigo de Processo Civil Referindo-se ao
ofcio GABMIN/N 142/2011, de 31/8/2011.
111
WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito. Vol. II. Epistemologia jurdica da modernidade.
Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1995, p. 79.
112
CATTONI, Marcelo. Tutela jurisdicional e Estado Democrtico de Direito: por uma compreenso
constitucional adequada do mandado de injuno. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
81
113
MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento e cognio: uma insero no Estado Democrtico de
Direito. Curitiba: Juru, 2008, p. 32.
114
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 243.
82
artifcio acolhido pela Cincia Dogmtica do Direito que, ao mesmo tempo em
que coloca o princpio da reserva legal como garantia de uma interpretao
democrtica (pressuposto do embuste), dele simultaneamente se utiliza para, por
lei, dispensar a existncia de lei nas hipteses em que no haja normas escritas
especficas compulsria resoluo judicial dos conflitos. 115
6. Concluso?
O objetivo deste estudo foi refletir o instituto constitucional do mandado de
injuno diante do novo CPC. Com isso, pode-se ver, que a preocupao em relao ao
tema mais terico-processual do que tcnico-procedimental.
Isso porque quando h a ausncia de norma especfica, o que novo CPC recomenda
em captulo especfico, que o juiz no se exime de decidir alegando lacuna ou
obscuridade do ordenamento jurdico, cabendo-lhe, no julgamento da lide, recorrer
analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
Em vista disso, constatou-se que na contemporaneidade no soa mais como
novidade fazer esse enfrentamento com foco voltado para esses marcos pressupostos na
legislao.
115
Ibidem, p. 247.
LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetria conjectural. Belo
Horizonte: Arraes, 2013, p. 105.
117
ALMEIDA, Andra Alves. Espao Jurdico Processual na Discursividade metalingustica. Curitiba-PR:
Editora CRV, 2012, p.54.
116
83
No entanto, o mandado de injuno (art. 5, LXXI, CF) opo segura (legtima)
para resolver o problema da incompletude do sistema jurdico.118
Vemos com preocupao a parte do novo CPC que trata os casos em que haja a
proibio do non-liquid (o juiz est obrigado a decidir na ausncia de lei). Essa perspectiva
coloca uma realidade: na literatura jurdica, muitos juristas reforam a ideia de que se o juiz
decidir na ausncia de norma timo.
Assim, para ns, por esse raciocnio, o que h um reforo da teoria da relao
jurdica de Oskar von Blow, de 1868, incompatvel com a ordinariedade da democracia.
Ao priorizar a conquista terica da Constituio de 1988, afere-se que o impacto
maior no vem do CPC/2015, mas sim da teoria processual em que nos apoiamos para,
neste ensaio, refletir sobre o encaminhamento decisrio. Essas
so
as
nossas
consideraes acadmicas no mbito do controle das decises judiciais nas aes de
mandado de injuno.
REFERNCIAS
ALMEIDA, Andra Alves de. Espao jurdico
metalingustica. Curitiba: Editora CRV, 2012.
processual
na
discursividade
Ibidem, p. 56-60.
84
85
Inventrio e Partilha: Um breve estudo sobre a sistemtica adotada pelo Novo Cdigo
de Processo Civil
INTRODUO
86
Com efeito, nos termos do art. 1.784 do Cdigo Civil aberta a sucesso, a herana
transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios. Bem se sabe que o
termo sucesso, em sentido lato, significa a transferncia de uma relao jurdica de um
sujeito a outro. Noutro giro, sucesso, em sentido estrito, - ensina Antonini (2014, p. 1982)
se subdivide em inter vivos ou causa mortis, sendo esta ltima a transmisso do
patrimnio de uma pessoa por ocasio de sua morte.
Coerentemente, para se obter segurana jurdica, a transmitncia das relaes
jurdicas decorrentes da morte de uma pessoa natural deve obedecer ao procedimento de
inventrio e partilha previsto no CPC. Ciente disso, o presente artigo analisar, seo a
seo, as principais alteraes ocorridas no texto do Novo Cdigo de Processo Civil
naquilo que diz respeito ao procedimento de inventrio e partilha.
2
INVENTRIO E PARTILHA: UMA COMPARAO ENTRE O QUE E O
QUE EST PARA SE TORNAR REALIDADE
2.1 Das Disposies Gerais
Tambm tratado sob o ttulo dos procedimentos especiais, o inventrio e partilha
previsto no Novo CPC regulamentado em dez sees, igualmente ao CPC de 1973.
A primeira delas, regrada a partir do art. 610 do NCPC, estabelece normas acerca
das disposies gerais aplicveis ao procedimento sucessrio e sob essa perspectiva, as
alteraes foram pontuais. Sem embargo, a atual legislao processual civil prev a
possibilidade de realizao do inventrio e da partilha tanto pela via judicial, quanto por
meio de escritura pblica (extrajudicialmente), o que foi mantido.
De outro lado, logo ao comear a disciplinar o procedimento, o legislador introduziu
importante alterao legal. Trata-se da parte final do artigo 610 que passa a contar com a
seguinte redao:
Art. 610. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-
ao inventrio judicial.
1 Se todos forem capazes e concordes, o inventrio e a partilha
podero ser feitos por escritura pblica, a qual constituir
documento hbil para qualquer ato de registro, bem assim para
levantamento de importncia depositada em instituies financeiras.
2 O tabelio somente lavrar a escritura pblica se todas as partes
interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor
pblico, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial.
Como se observa, a partir da nova regulamentao passa a ser possvel o
levantamento de importncias em dinheiro depositadas junto a agncias bancrias e outras
instituies financeiras deixadas pelo falecido, por via extrajudicial, mediante a utilizao
da escritura pblica de inventrio.
Deve-se ressaltar, neste sentido, que dita disposio trata-se de verdadeira inovao
legislativa, j que, atualmente, o art. 1.037 do CPC/73 prescreve que independer de
87
inventrio ou arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei n. 6.858, de 24 de
novembro de 1980, o que tambm foi mantido.
Acontece que os valores previstos na supracitada Lei, que regulamentada pelo
Decreto nmero 85.845/81, so apenas (i) aqueles devidos pelos empregadores a seus
empregados, decorrentes da relao de emprego; (ii) aquelas quantias devidas pela Unio,
Estados, Distrito Federal, Municpios e suas autarquias, a seus respectivos servidores; (iii)
os saldos das contas individuais do FGTS e do Fundo de Participao do PIS-PASEP, no
recebidos em vida pelos respectivos titulares; (iv) as restituies do imposto de renda e
demais tributos recolhidos por pessoas fsicas; e (v) os saldos bancrios e de contas de
cadernetas de poupana e fundos de investimento de valor at 500 (quinhentas) ORTN,
desde que inexistam outros bens a inventariar.
Urge consignar, conforme anota h tempos autorizada doutrina, que o legislador
excluiu tais quantias da ordem hereditria prevista no Cdigo Civil, permitindo seu
levantamento extrajudicialmente pelos dependentes do falecido habilitados na Previdncia
Social por consider-las de cunho alimentar, com exceo daquelas constantes de contas
bancrias e fundos de investimentos, que devem ser partilhados na forma da lei civil
(CARNEIRO, 2001, p. 248/249).
Agora, pelo que se depreende da prpria literalidade do art. 610 do Novo CPC, no
h qualquer restrio quanto natureza do numerrio a ser levantado. Assim, com a nova
proposta, poder ser dispensado, alm do inventrio ou arrolamento judicial, o ingresso no
Poder Judicirio com pedido de alvar, distribuindo-se todos os bens do esplio
extrajudicialmente no Tabelionato de Notas.
O que cabe registrar tambm, neste particular, que o legislador,
injustificadamente, no repetiu a norma inserta no 2 do atual art. 982 do CPC, que
prescreve que a escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se declararem
pobres sob as penas da lei.
Alm disso, outro ponto modificado foi o prazo para abertura do inventrio (art. 611
do NCPC, atual art. 983) onde o legislador alterou a contagem, hodiernamente realizado em
dias, para passar a comput-lo em meses tal qual o prazo de ultimao previsto pela atual
legislao, que continua mantido (12 meses) -, substituindo a expresso 60 dias por dois
meses.
No campo processual, essa alterao de pouca valia, j que est a ser falar sobre
prazo imprprio. No entanto, poder repercutir com maior proeminncia sobre o enunciado
da smula 542 do STF, in verbis: no inconstitucional a multa instituda pelo estadomembro, como sano pelo retardamento do incio ou da ultimao do inventrio.
Por fim, ressoa advertir na nova seo que trata das disposies gerais, a supresso
da imprecisa expresso alta indagao utilizada pelo legislador do CPC de 1973 no art.
984, e tido pela doutrina (Nery e Nery, 2001, p. 1.325) como aquelas questes de fato que
demandam dilao probatria e exigem, por isso, processo parte, onde possam ser
dirimidas.
88
89
Pargrafo nico. O requerimento ser instrudo com a certido de
bito do autor da herana.
Art. 615. O requerimento de inventrio e partilha incumbe a quem
estiver na posse e na administrao do esplio, no prazo
estabelecido no art. 611.
Pargrafo nico. O requerimento ser instrudo com a certido de
bito do autor da herana.
O art. 616 do novo texto corresponde ao vigente art. 988 do CPC, tambm
estabelece o rol de legitimados concorrentes a quem faculta, juntamente com o
administrador provisrio, requerer a abertura do inventrio e da partilha. A grande
diferena reside na atribuio da dita legitimidade ao companheiro suprstite, h tempos j
reconhecida pela melhor doutrina e jurisprudncia fulcradas no 3 do art. 226 da CF
(Carneiro, 2001, p. 44; Nery e Nery, 2001, p. 1.328).
Outrossim, cumpre registrar que o texto do Novo CPC no mais excepciona o
princpio da demanda, tambm chamado de inrcia, como faz o art. 989 do Cdigo de
Processo Civil de 1973, ao (ainda) preceituar que O juiz determinar, de ofcio, que se
inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o
requerer no prazo legal.
2.3 Do Inventariante e das Primeiras Declaraes
Avanando, a seo que trata das regras atinentes e aplicveis ao inventariante e
tambm s primeiras declaraes permaneceu igual ao coevo CPC.
Quanto ao ponto, a primeira observao que impende registrar que o legislador
encampou posicionamento doutrinrio e jurisprudencial que afirma que, em regra, o juiz
deve obedecer a ordem legal de preferncia disposta no art. 990 do CPC de 1973
(THEODORO JNIOR, 2012, p. 232) embora, sabe-se, a ordem de nomeao de
inventariante insculpida no atual artigo 990 no seja absoluta, mormente para se evitar
tumultos processuais desnecessrios (STJ, Resp. 283994, SP, 4 Turma, DJ 07/5/2001, p.
150).
No correspondente art. 617, deixa-se claro este entendimento ao assinalar
expressamente que:
Art. 617. O juiz nomear inventariante na seguinte ordem:
I o cnjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse
convivendo com o outro ao tempo da morte deste;
II o herdeiro que se achar na posse e administrao do esplio, se
no houver cnjuge ou companheiro sobrevivente ou estes no
puderem ser nomeados;
III qualquer herdeiro, quando nenhum deles estiver na posse e na
administrao do esplio;
IV o herdeiro menor, por seu representante legal;
90
V o testamenteiro, se lhe foi confiada a administrao do esplio
ou toda a herana estiver distribuda em legados;
VI o cessionrio do herdeiro ou do legatrio;
VII o inventariante judicial, se houver;
VIII pessoa estranha idnea, quando no houver inventariante
judicial.
Pargrafo nico. O inventariante, intimado da nomeao, prestar,
dentro de cinco dias, o compromisso de bem e fielmente
desempenhar a funo.
V-se que o legislador caminhou contrariamente doutrina e jurisprudncia
esmagadoramente majoritrias, ao permitir no inciso IV, que o herdeiro menor exera a
inventariana por meio de seu representante legal.
que nas palavras de Carneiro (2001, p. 53):
O herdeiro menor no pode ser nomeado inventariante, porque
incapaz de praticar ou receber diretamente atos processuais. No se
trata de possvel suprimento da incapacidade, uma vez que a funo
de inventariante tem natureza personalssima, ou seja, deve ser
exercida pela pessoa nomeada, a quem compete obrigaes, direitos
e deveres, no s no campo processual, mas tambm no
extraprocessual. Admitir-se o suprimento da incapacidade pela
representao seria o mesmo que conferir a inventariana a uma
terceira pessoa que, possivelmente, sequer estaria contemplada
como uma daquelas indicadas no artigo em estudo, funcionando,
assim, como verdadeiro inventariante dativo.
Neste mesmo sentido avalia Neves (2014, p. 1583):
A inventariana depende de capacidade civil, de forma que o
incapaz, ainda que seja o escolhido seguindo-se a ordem legal, no
ter capacidade para ser o inventariante no caso concreto. Nesse
caso, h entendimento tranquilo no sentido de que o representante
legal do incapaz no pode assumir o compromisso no lugar do
representado, tornando-se inventariante o prximo na ordem legal.
Alm disso, oportuno ressaltar que, conforme o inciso VI do mesmo dispositivo,
acrescenta-se tambm a possibilidade do cessionrio do herdeiro ou legatrio (art. 1.793,
CC) ser nomeado inventariante. Neste diapaso compete lembrar, como faz Antonini (2014,
p. 2005), que a cesso possvel da abertura da sucesso at a partilha, sendo que A
partir desta, o que se admite a venda de bem prprio do sucessor; da se conclui,
portanto, que a partir da partilha, o comprador de um bem do herdeiro ou legatrio no
poder, ao menos sob a hiptese do inciso suprarreferido, ser nomeado inventariante ou
mesmo substituir o anterior em caso de remoo, pois no ostentar a condio de
cessionrio daqueles.
91
Os arts. 618 e 619 trazem os encargos que competem ao inventariante, hoje
disciplinados nos arts. 991 e 992, respectivamente, do atual CPC.
Quanto s primeiras declaraes, o legislador inseriu acrscimos ao atual art. 993,
que passa a corresponder ao artigo 620.
Tais acrscimos, a priori, levam em considerao a informatizao do Poder
Judicirio e a crescente utilizao do processo judicial eletrnico, eis que entendeu o
legislador como necessria a indicao de endereo eletrnico (e-mail) junto qualificao
dos herdeiros e tambm dos eventuais cnjuges ou companheiros pelo inventariante
acrescendo, assim, a redao do inciso II do mencionado artigo.
Outro acrscimo interessante diz respeito relao de bens que deve ser realizada
nas primeiras declaraes. O inciso IV do art. 620 do NCPC determina a apresentao, pelo
inventariante, da relao completa e individualizada de todos os bens do esplio, inclusive
aqueles que devem ser conferidos colao. Ou seja, os bens sujeitos colao que na
sistemtica do atual CPC s seriam relacionados no prazo de manifestao sobre as
primeiras declaraes (art. 1.014, CPC/73), agora passam a ser obrigatrios nesta, o que
oportuniza uma maior participao das partes no processo (privilgio ao princpio do
contraditrio).
Mais frente, no mesmo art. 620 (atual 993), o atual pargrafo nico foi
transformado em pargrafo primeiro (1), sendo inserido um pargrafo segundo (2) com
a seguinte redao: as declaraes podem ser prestadas mediante petio, firmada por
procurador com poderes especiais, qual o termo se reportar forma esta comumente
realizada hoje em dia.
Assim como o fez com o atual artigo 990 do CPC, constando expressamente no
Novo Texto entendimento j consolidado pelos tribunais, o legislador optou por modificar a
redao do caput do atual artigo 995, sem alterar substancialmente seus comandos. Isso
porque fora acrescentado cabea do artigo os dizeres de ofcio ou a requerimento
complementando, em boa tcnica, a redao atual que diz apenas o inventariante ser
removido e a seguir elenca as hipteses legais (art. 622, NCPC).
A princpio, entende-se que a remoo do inventariante, nos termos da legislao
vigente, dar-se-ia aps requerimento do interessado, mediante ordem do juzo que o
nomeou. Todavia, conforme ressaltado por Theodoro Jnior (2012, p. 235/236), no h
impedimento para que o juiz o faa sem provocao:
Ordinariamente, a remoo provocada por requerimento de
interessado que se julga prejudicado pela atuao irregular do
inventariante. No impede a lei, contudo, a iniciativa do prprio
juiz. Como aludiu o STF, ao juiz compete sempre a direo do
processo, e no de exigir-se fique ele inerte se entende que o
inventariante vem provocando inconvenientemente, prejudicando o
processo de inventrio.
92
De todo modo, o art. 623 do Novo Cdigo de Processo Civil, que corresponde ao
art. 996 da atual legislao processual, aumentou de 05 (cinco) para 15 (quinze) dias, o
prazo para o inventariante defender-se e produzir provas na hiptese de instaurao do
incidente de remoo.
Outrossim, o legislador trouxe uma novidade em relao aos inventariantes
desidiosos que forem removidos. Trata-se da cominao da multa prevista no final do art.
625 do Texto do Novo Cdigo, atual art. 998. Atualmente, a lei ordena que o inventariante
removido deve entregar os bens do esplio sob pena de busca e apreenso ou imisso de
posse, conforme o caso. A respeito disso, o legislador manteve a redao do artigo,
acrescentando, porm, a previso de multa a ser fixada pelo juzo at o limite de trs por
cento do valor dos bens inventariados.
2.4 Das Citaes e das Impugnaes
Na seo subsequente, que cuida das citaes e impugnaes, as mudanas, em
geral, foram para corrigir falhas tcnicas presentes na legislao contempornea.
O art. 626 do NCPC, que equivale ao art. 999 do CPC de 1973, prev um
litisconsrcio necessrio entre o cnjuge/companheiro, os herdeiros e os legatrios.
Corrigindo o equvoco do Cdigo atual, a nova lei prev a intimao (e no citao) da
Fazenda Pblica, do Ministrio Pblico, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o
testamenteiro, se houver testamento.
A forma de citao foi alterada. Objetivando maior celeridade ao procedimento de
inventrio e partilha, o 1 do art. 626 do Novo Cdigo prev a citao das pessoas
suprarreferidas via correio, e no mais por oficial de justia, como ocorre presentemente.
Uma crtica que se faz pertinente a respeito da parte final do mencionado
pargrafo que prev a publicao de edital para a participao no processo de interessados
incertos ou desconhecidos. Pensa-se ser de rara utilidade tal regra, haja vista serem os
editais dessa natureza pouco lidos e conhecidos, alm de demandarem gastos considerveis.
Concludas as citaes, abrir-se- vista s partes, em cartrio, pelo prazo comum de
15 (quinze) dias e no mais 10 (dez) , para se manifestarem sobre as primeiras
declaraes. Nesta oportunidade, podero arguir, alm de erros, omisses, reclamar contra a
nomeao do inventariante e contestar eventual herdeiro, levantar hiptese de sonegaes
de bens pressuposio acrescida j no Projeto e que guarda coerncia com a exigncia de
se trazer, nas primeiras declaraes, os bens sujeitos colao.
O confuso pargrafo nico do atual art. 1.000 do CPC foi rearranjado em trs
pargrafos, mantendo-se, contudo, quase que a mesma redao.
Da mesma forma, o teor do art. 1.001 foi reescrito, no NCPC, no caput do art. 628 e
em seus dois pargrafos, de modo que, o prazo para a oitiva das partes sobre o herdeiro que
se julga preterido, passou de 10 (dez) para 15 (quinze) dias.
93
Segundo o texto, tambm de 15 (quinze) dias e no mais 20 (vinte) - o prazo
para a Fazenda Pblica informar ao juzo o valor dos bens imveis que constam de seu
cadastro imobilirio (art. 629).
2.5 Da Avaliao e do Clculo do Imposto
Na seo seguinte que disciplina a avaliao e o clculo do imposto, as alteraes
tambm foram realizadas para adequar tecnicamente as disposies do CPC vigente, sem,
contudo, proceder com modificaes considerveis.
O art. 1.003 do CPC de 1973, agora previsto no art. 630, foi alterado para constar
que se for o caso o juiz nomear um perito para avaliar os bens do esplio, se no houver
na comarca avaliador judicial. Neste sentido, Nery e Nery (2001, p. 1.338) aduzem que a
avaliao no necessria, do ponto de vista fiscal, quando j h prova do valor dos bens
cadastrados pelo poder pblico municipal para fim de cobrana de IPTU. Sendo que A
presena de incapazes dentre os herdeiros aconselha seja feita a avaliao dos bens.
Ademais, lembra, com acerto, Theodoro Jnior (2012, p. 244):
[...] se o de cujus era casado em regime de comunho de bens, a
meao do cnjuge suprstite no representa herana, mas bem
prprio, que, por isso, no suportar tributo algum. O imposto ser,
outrossim, apurado sobre o lquido da herana, de sorte que do valor
dos bens inventariados devero ser deduzidas, antes do clculo, as
dvidas passivas, as despesas do funeral, as custas do processo, a
taxa judiciria etc.
O pargrafo nico do mesmo art. 630 determina que, se o de cujus participava de
sociedade empresria, o juiz dever nomear um perito (e no mais um contador) para
avaliar as quotas sociais ou apurao de haveres, diferentemente do que prev o pargrafo
nico do atual art. 1.003 do CPC, que determina a nomeao de um contador para
levantar o balano ou apurar os haveres do inventariado comerciante.
No art. 635 do NCPC (atual art. 1.009), o prazo para as partes manifestarem acerca
da avaliao realizada pelo perito, passou de 10 (dez) para 15 (quinze) dias, tendo o mesmo
acontecido com o prazo para as partes tambm manifestarem acerca das ltimas
declaraes (art. 637).
2.6 Das Colaes
Na seo VI do Novo Cdigo, que regra as colaes do art. 639 ao 641, e que
corresponde, respectivamente, aos arts. 1.014 a 1.016 do CPC de 1973, as nicas alteraes
foram para permitir o herdeiro obrigado colao a faz-lo por meio de petio nos autos;
para aumentar de 05 (cinco) para 15 (quinze) dias o prazo para as partes manifestarem
acerca da negativa do herdeiro em relao colao, bem como para que, se julgada
improcedente a oposio, e escoado o mesmo prazo, o juiz mandar sequestrar os bens; e
94
ainda para substituir a expresso alta indagao presente no 2 do art. 1.016 do atual
CPC, pela expresso exigir dilao probatria diversa da documental (art. 641, 2).
2.7 Do pagamento das Dvidas
Seguindo, a seo que trata do pagamento das dvidas est compreendida entre os
arts. 646 e 646, que so praticamente equivalentes aos arts. 1.017 a 1.021 do atual CPC.
Neste particular, a nica alterao que merece destaque diz respeito ao 5 do art. 642, que
no guarda correspondncia no Cdigo Buzaid.
O novel dispositivo traz a seguinte normatizao:
Art. 642. Antes da partilha, podero os credores do esplio requerer
ao juzo do inventrio o pagamento das dvidas vencidas e
exigveis.
[...] 5. Os donatrios sero chamados a pronunciar-se sobre a
aprovao das dvidas, sempre que haja possibilidade de resultar
delas a reduo das liberalidades.
Parece, salvo melhor juzo, que a novidade legislativa disse menos do que deveria.
Isso porque, alm de nada mais ser do que o resultado prtico da colao, a aplicabilidade
desse dispositivo deve, por simetria quela, aplicar-se somente aos donatrios que tambm
participem da sucesso na condio de herdeiros necessrios (art. 1.845 do CC), em razo
da inteligncia do art. 544 do Cdigo Civil.
que o aludido artigo dispe que A doao de ascendentes a descendentes, ou de
um cnjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herana. Comentando este
comando legal, pontua Rosenvald (2014, p. 559):
Com o propsito de evitar qualquer ofensa necessria igualdade
sucessria entre os herdeiros necessrios, o legislador ressalta que,
qualquer doao de um ascendente a um descendente, ou de um
cnjuge a outro, ser considerada adiantamento da legtima, por
mais nfimo que seja o valor. A colao o mecanismo jurdico
existente para que o sucessor favorecido venha a apresentar o que
lhe foi adiantado em vida durante o inventrio, repondo-se a
igualdade das legtimas dos herdeiros reservatrios (art. 2.003 do
CC).
Nessa ordem de ideias, verifica-se que o momento para se igualar as legtimas dos
herdeiros necessrios , dentro do inventrio do doador falecido, a colao.
Disso resulta que os terceiros donatrios de uma doao vlida, que no herdeiros
necessrios do de cujus, jamais podem ser prejudicados pela apurao no inventrio do
doador, de dvidas que eventualmente venham, neste momento, a tender reduzir-lhes a
liberalidade, por fora do consignado no art. 549 do Cdigo Civil, in verbis: nula
tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da
liberalidade, poderia dispor em testamento.
95
Veja-se o esclio de Rosenvald (2014, p. 563) a respeito do dispositivo:
O clculo da legtima (e, por conseguinte, do excesso, ou no, da
doao) ser realizado no momento da doao e, por conta disso,
eventuais variaes patrimoniais para mais ou para menos,
posteriores liberalidade, no validam o que invlido ou
invalidam o vlido. Fundamental a aferio do valor do
patrimnio contemporneo a cada dispositivo. Por isso, a doutrina
afirma que se torna irrelevante qualquer variao patrimonial do
doador, aps a celebrao do negcio, podendo ele enriquecer ou
empobrecer. [...] O sistema da vedao s doaes inoficiosas
apenas no se aplica quando a liberalidade realizada de ascendentes
para descendentes ou entre cnjuges, no patrimnio particular de
cada um. Incide nessas hipteses qualquer que seja o valor da
doao com relao ao patrimnio o regramento do adiantamento
da legtima e a posterior colao, conforme observado no art. 544
do CC.
Neste sentido, a nica exegese possvel na qual as dvidas do doador falecido
possam influir na reduo das liberalidades a que se d em relao a seus herdeiros
necessrios e que nada mais so frise-se que o resultado prtico da colao.
2.8 Da Partilha
Na seo VIII, igualmente ao CPC de 1973, o NCPC trata das disposies
pertinentes partilha, sendo ela regrada entre os arts. 647 a 658, ao passo que no Cdigo
atual, do 1.022 ao 1.030. Neste particular foi onde o legislador mais acrescentou inovaes.
A primeira delas a que acaba com a divergncia de alguns entendimentos
jurisprudenciais acerca da natureza do despacho de deliberao da partilha presente no
art. 1.022 do atual CPC. Agora, o legislador alterou a redao do art. 647, que corresponde
ao 1.022 coevo, para afirmar que a deliberao da partilha dar-se- mediante uma
deciso. Em assim sendo, referido decisum de ntida natureza interlocutria e desafia,
portanto, recurso de agravo de instrumento.
Outra novidade a do pargrafo nico do mesmo dispositivo, que mitiga o princpio
da universalidade da herana estatudo no art. 1.791 do Cdigo Civil ao dispor:
Art. 647. [...]
Pargrafo nico. O juiz poder, em deciso fundamentada, deferir
antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exerccio dos direitos
de usar e fruir determinado bem, com a condio de que, ao trmino
do inventrio, tal bem integre a cota desse herdeiro. Desde o
deferimento do exerccio dos direitos de usar e fruir do bem, cabe
ao herdeiro beneficiado todos os nus e bnus decorrentes do
exerccio daqueles direitos.
96
As demais, notadamente inseridas nos arts. 648, 649 e 650, trazem regras que
objetivam fazer com que a partilha seja realizada de maneira mais utilitria e prtica.
Art. 648. Na partilha, sero observadas as seguintes regras:
I a maior igualdade possvel, seja quanto ao valor, seja quanto
natureza e qualidade dos bens;
II a preveno de litgios futuros;
III a maior comodidade dos coerdeiros, do cnjuge ou do
companheiro, se for o caso.
Art. 649. Os bens insuscetveis de diviso cmoda que no
couberem na parte do cnjuge ou companheiro suprstite ou no
quinho de um s herdeiro sero licitados entre os interessados ou
vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, a no ser
que haja acordo para serem adjudicados a todos.
Art. 650. Se um dos interessados for nascituro, o quinho que lhe
caber ser reservado em poder do inventariante at o seu
nascimento.
Alm disso, o prazo para as partes se manifestarem sobre o esboo da partilha
aumentou de 05 (cinco) para 15 (quinze) dias, consoante se infere do art. 652.
Outrossim, o novel pargrafo nico do art. 654 aduz que a existncia de dvida
para com a Fazenda Pblica no impedir o julgamento da partilha, desde que o seu
pagamento esteja devidamente garantido. Trata-se tambm de verdadeira inovao
legislativa, j que hoje somente se admite o julgamento da partilha depois de pago o
imposto estadual (art. 1.026 do CPC/73).
O antigo pargrafo nico do art. 1.029 do CPC de 1973, foi transformado no
pargrafo nico do art. 657, que agora menciona que o direito de propor ao anulatria de
partilha amigvel extingue-se (no mais se tratando de prescrio) em um ano. Neste
particular, a doutrina j defendia que sendo o direito de anular a sentena um direito
potestativo, indiscutvel a natureza decadencial desse prazo (Neves, 2014, p. 1.595), e
que agora resta corrigido.
No art. 672 do Projeto havia sido acrescentado o 2, nos seguintes termos: em
relao partilha amigvel homologada pelo juiz, observar-se- o disposto no art. 284,
2, o que se traduzia em flagrante antinomia entre o 1 e o 2 do referido artigo.
Primeiro, porque difcil imaginar um pronunciamento homologatrio que no resolva o
mrito. Segundo, porque se este pronunciamento for o da homologao amigvel da
partilha, fica a dvida se a sua desconstituio estar sujeita ao anulatria ou ao
rescisria.
Na sistemtica atual, entende a doutrina que somente a partilha judicial julgada por
sentena est sujeita a ao rescisria, ao passo que a partilha amigvel, suscetvel de mera
homologao, deve ser objeto da ao anulatria (NEVES, 2014, p. 1.595).
Como se v, houve um completo desacerto e confuso por parte do legislador do Projeto ao
tentar inovar as disposies relativas desconstituio da sentena homologatria de
97
partilha amigvel previstas no atual CPC; pelo que seria aconselhvel manter o regramento
vigente.
Na redao final do art. 657 do NCPC consta que ser observado o disposto no 4
do art. 966 do NCPC.
2.9 Do Arrolamento
Na penltima seo da nova lei houve pouqussimas alteraes. Entre elas cabe citar
a de que o arrolamento no mais depende de comprovao da quitao dos tributos para se
homologar a partilha; aps o trnsito em julgado da sentena homologatria, a Fazenda ser
intimada para proceder com o lanamento administrativo do ITCMD (art. 659, 2 do
NCPC).
Por derradeiro, a indexao para que se proceda ao arrolamento sumrio passou a
ser de mil salrios mnimos (art. 664), sendo que, por fora do novo art. 665, tambm se
poder assim proceder mesmo nos casos em que haja interessado incapaz, mas desde que
concordem todas as partes e o Ministrio Pblico.
2. 10 Das Disposies Comuns s Sees Precedentes
Salvo a supresso do pargrafo nico do art. 1.045 do Cdigo de Processo Civil de
1973 que prev uma exceo regra da sobrepartilha (art. 1.040 do CPC/73), na ltima
seo que regulamenta as disposies comuns s sees precedentes (arts. 668 a 673,
NCPC), no houve alteraes substanciais.
3
OUTRAS QUESTES
Ao final deste breve estudo, cumpre registrar dois pequenos mas importantes
detalhes.
Primeiro, manteve-se no (art. 23, NCPC) a competncia internacional exclusiva da
autoridade judiciria brasileira para, em matria de sucesso hereditria, proceder a
confirmao de testamento particular, inventrio e partilha de bens situados no Brasil, ainda
que o autor da herana seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domiclio fora do
territrio nacional.
Segundo, apesar de j bem difundido na doutrina e jurisprudncia ptria, no houve
qualquer previso acerca da regulamentao do inventrio negativo. Dissertando sobre o
tema, vale transcrever a lio de Theodoro Jnior (2012, p. 228/229):
O inventrio negativo , nessa conjuntura, o expediente criado pela
praxe forense para provar que o bito se deu sem deixar bens a
partilhar. Trata-se de medida de jurisdio voluntria, que preenche
lacuna da lei e merece aplausos da doutrina e jurisprudncia. O
procedimento sumrio institudo pela experincia do foro consiste
em acusar, em petio, o bito ao juiz, assumindo o requerente o
98
compromisso de inventariante, com citao dos demais interessados
e audincia do Ministrio Pblico e da Fazenda Pblica. Prestadas
as declaraes com a meno de ausncia total de bens a
inventariar, e havendo concordncia de todos os convocados ao
processo (que tanto pode ser expressa como tcita), o feito se
encerra com sentena de homologao do declarado pelo
inventariante a qual, atravs de certido, servir de documento para
instruir o processo de casamento do cnjuge vivo, ou para
qualquer outro fim legal.
vista dessas ponderaes, em que pese lamentavelmente o legislador no se
dignar a regulament-lo, o inventrio negativo constitui salutar instrumento processual para
se conferir segurana jurdica tanto s relaes interpessoais realizadas em vida pelo de
cujus como as de seus sucessores, razo pela qual deve continuar a ser utilizado.
4
CONSIDERAES FINAIS
REFERNCIAS
ANTONINI, Mauro. (Coord.) Min. Czar Peluso. Cdigo civil comentado. 8. ed. Barueri:
Manole, 2014.
99
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso
em: 13.abr.2014.
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial
[da Repblica Federativa do Brasil], Braslia/DF, 11 de janeiro de 2002. Disponvel em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 13.abr.2014.
NERY JNIOR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil
comentado. 5. ed. So Paulo: RT, 2001.
ROSENVALD, Nelson. (Coord.) Min. Czar Peluso. Cdigo civil comentado. 8. ed.
Barueri: Manole, 2014.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 44. ed. v. III. Rio de
Janeiro: Forense, 2012.
100
O Novo CPC e a Arbitragem: Perspectivas e Aprimoramentos
101
consequncias jurdicas e a impugnao ao cumprimento da sentena arbitral, so
analisadas e apresentadas pelos autores com vistas a contribuir para o debate.
Palavras-chave: Arbitragem; soluo de conflitos; jurisdio; juzo arbitral
The new CPC, recently approved (Law n 13.105/2015), aims to update and improve the
Brazilian procedural law, adapting it to the principles and precepts established with the
enactment of the 1988 Federal Constitution, thus guaranteeing a greater protection of rights
to citizens. Within this context, this article is specifically about major legislative
innovations in the area of arbitration, contained in the said law.
It is thus a study which aims to analyze under the legal perspective, the advances (and
occasional setbacks) featured in the new CPC, highlighting the most relevant topics within
the theme of "arbitration" and reflecting on the consequences that the availability of such
law could bring for the benefit of legal security and effectiveness of arbitration in Brazil.
On that regard, the text makes an analysis of the emergence and development of arbitration
in Brazil, focusing on the improvements proposed on the new CPC. Thus, issues related to
arbitration, such as the compatibility between the confidentiality of the arbitration
proceedings and the publicity of procedural acts, the use of the arbitration letter, the
existence of an arbitration agreement and its legal consequences and the challenge to the
enforcement of an arbitral award are analyzed and presented by the authors in order to
contribute to the debate on this subject.
Keywords: Arbitration; dispute resolution; jurisdiction; arbitration trial
1.
102
de vontade dos litigantes,121 formalizada antes ou aps o surgimento da controvrsia, em
lanar mo desse mtodo de soluo de conflitos.122
Assim, a arbitragem tem dentre suas caractersticas a voluntariedade e a
facultatividade. Muito embora se encontrem registros que remontam s Ordenaes
Filipinas (Livro III, Ttulo XVI), tendo sido sempre prevista no ordenamento jurdico
ptrio, inclusive na Constituio de 1824 (art. 160), no Regulamento n 737/1850 (arts. 411
a 475), no Cdigo Civil de 1916 (arts. 1.037 a 1.408) e nos Cdigos de Processo Civil de
1939 (arts. 1.031 a 1.046) e de 1973 (arts. 1.072 a 1.102, na redao original),123 a
arbitragem era raramente utilizada.
Contribua para tanto no apenas a clssica formao jurdica dos profissionais do
Direito no Brasil, excessivamente vinculada ao litgio no foro,124 mas tambm alguma
deficincia na disciplina legislativa da arbitragem no pas. Em primeiro lugar, no era
assegurada a tutela especfica da clusula compromissria,125-126 mediante a extino de
121
103
qualquer processo judicial instaurado com desprezo resoluo por arbitragem. Assim,
caso alguma das partes insistisse em se dirigir ao Judicirio mesmo aps ter celebrado a
clusula compromissria, tal infrao contratual resolvia-se, no mximo, em perdas e
danos, sem prejuzo do prosseguimento da demanda judicial.127
No preciso muito esforo para imaginar que, na prtica, aps instaurado o litgio
entre as partes contratantes, desaparecia qualquer margem para cooperao, ainda que
estritamente para fins de resoluo da controvrsia, tornando-se inefetiva a clusula
compromissria e enfraquecendo sobremaneira a arbitragem no Brasil.
Como se isso no bastasse, ainda que a demanda chegasse a ser submetida aos
rbitros, havia mais uma grave deficincia na disciplina do instituto. Exigia-se, aps a
deciso na arbitragem designada como laudo arbitral , que esta fosse homologada pelo
Poder Judicirio.128 A possibilidade de rediscusso da deciso arbitral em juzo, com todos
os incidentes e recursos decorrentes, anulava vrias vantagens que a soluo por arbitragem
poderia trazer, em especial a confidencialidade e a celeridade.
O advento da atual Lei de Arbitragem (Lei n 9.307/1996) representou uma guinada
decisiva para o instituto. Duas alteraes contriburam em especial para o seu
desenvolvimento no Brasil: a) previso de tutela especfica tambm para a clusula
compromissria, afastando a jurisdio estatal129 e permitindo a instituio compulsria da
arbitragem na hiptese de recalcitrncia da parte contrria,130 e; b) equiparao dos efeitos
(Lei n 9.307/1996), considerava-se que apenas o compromisso arbitral impedia as partes de se dirigem ao
Poder Judicirio, no se assegurando tutela especfica clusula compromissria.
126
Na realidade, a tutela especfica, nesta fase do processo civil brasileiro, no era assegurada em diversas
outras situaes, para alm da clusula compromissria. Evidncia disso que o art. 461 do CPC somente foi
alterado, no sentido de generalizar a tutela especfica para as obrigaes de fazer, em 1994. O mesmo se deu
para as obrigaes de dar coisa apenas em 2002 (art. 461-A do CPC). Para uma correlao crtica entre a
tradicional ideologia do liberalismo clssico e de sua igualdade formal com a equiparao de todas as
pretenses em juzo (envolvendo obrigaes de fazer, no fazer ou de dar coisa) pelo metro da pecnia,
mediante generalizada converso em perdas e danos, v. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e
tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 48-50.
127
O art. 267, VII do CPC/1973, em sua redao original, restringia a extino do processo, sem apreciao
do mrito, ao compromisso arbitral, no assegurando a mesma eficcia clusula compromissria. Em que
pese haver expressivo entendimento doutrinrio anterior Lei n 9.307/1996 no sentido de equiparar a
clusula compromissria ao compromisso arbitral (v., por exemplo, PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, tomo XV, p. 250/251),
predominou largamente a tese contrria, no reconhecendo a extino do processo judicial pela simples
circunstncia de ter sido celebrada clusula compromissria. V., entre outros, STF, RE 58.696, 3 T., Rel.
Min. Luiz Gallotti, julg. 2.6.1967.
128
Art. 1.007 da redao original do CPC/1973: O laudo arbitral, depois de homologado, produz entre as
partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentena judiciria; contendo condenao da parte, a
homologao lhe confere eficcia de ttulo executivo (artigo 584, nmero III).
129
O afastamento da jurisdio estatal em relao matria para a qual as partes celebraram conveno de
arbitragem constitui seu efeito negativo, contemplado no art. 267, VII do CPC/1973 e no art. 485, VII do
CPC/2015, que asseguram a extino do processo, sem resoluo de mrito, pela conveno de arbitragem
(gnero que abrange tanto a clusula compromissria quanto o compromisso arbitral).
130
Tal decorre do efeito positivo da conveno de arbitragem, estando tal possibilidade contemplada no art. 7
da Lei n 9.307/1996: Existindo clusula compromissria e havendo resistncia quanto instituio da
104
da deciso do rbitro (denominada de sentena arbitral) sentena judicial, com fora de
ttulo executivo judicial, independentemente de homologao pelo Judicirio,131 ressalvadas
to somente as sentenas arbitrais estrangeiras.132
O desenvolvimento do instituto no ordenamento jurdico brasileiro sofreu severas
crticas pouco aps a Lei n 9.307/1996, na medida em que, para alguns, haveria uma
suposta violao do monoplio estatal da jurisdio, vez que a tutela especfica de clusula
obrigando as partes adoo da arbitragem violaria o disposto no art. 5, XXXV da CF,
pois estaria excluindo do Poder Judicirio o poder de apreciao de leso ou ameaa a
direito.133
Como j era de se esperar, a constitucionalidade da atual Lei de Arbitragem foi
questionada. O assunto foi objeto de considerao pelo Supremo Tribunal Federal por
ocasio do julgamento do pedido de Homologao de Sentena Estrangeira n 5.206. Em
sesso realizada no dia 12.12.2001, foi reconhecida a compatibilidade da Lei n 9.307/1996
com a Constituio da Repblica, vencidos os Ministros Seplveda Pertence, Sydney
Sanches, Nri da Silveira e Moreira Alves.134 As passagens abaixo, extradas do voto do
Min. Carlos Velloso, resumem o entendimento que prevaleceu no julgamento, segundo o
qual a garantia de inafastabilidade de acesso ao Poder Judicirio dirigida ao legislador,
que no poderia instituir uma arbitragem compulsria, mas no aos cidados, que poderiam
manifestar sua vontade em submeter seu conflito, ou mesmo futuras controvrsias,
jurisdio arbitral:
Com efeito, a Constituio estabelece o princpio da inafastabilidade
do controle jurisdicional de leso ou ameaa a direito (art. 5, inciso
XXXV). Dirige-se o ordenamento constitucional ao legislador. dizer:
este no pode excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito. Entretanto, a Constituio no estabelece que as
pessoas no podero excluir os seus litgios da apreciao do
Judicirio. Ora, se a parte pode transacionar em torno de seus
direitos substanciais, podendo, inclusive, desistir da ao que est
promovendo, no me parece razovel, data vnia, a afirmativa de ser
atentatrio Constituio, art. 5, XXXV, desistir a pessoa, fsica ou
arbitragem, poder a parte interessada requerer a citao da outra parte para comparecer em juzo a fim de
lavrar-se o compromisso, designando o juiz audincia especial para tal fim.
131
Assim estabelece o art. 31 da Lei n 9.307/1996, que nada mais que uma verso atualizada do antigo art.
1.007 do CPC/1973, abolindo-se a vetusta exigncia de homologao pelo Judicirio: A sentena arbitral
produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder
Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. V. tb. art. 18 da mesma lei: O rbitro juiz de
fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder
Judicirio (grifou-se).
132
A exigncia de homologao da sentena arbitral estrangeira tem fundamento constitucional (art. 105, I,
alnea i da Constituio), segundo o qual qualquer sentena estrangeira (seja arbitral ou judicial), para que
possa ter eficcia no Brasil, deve ser submetida homologao (originalmente, pelo Supremo Tribunal
Federal; hoje, aps a aprovao da Emenda Constitucional n 45/2004, pelo Superior Tribunal de Justia).
133
V. GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de arbitragem. So Paulo: Saraiva, 2012,
p. 38.
134
V. STF, SE 5.206 AgR, Pleno, Rel. Min. Seplveda Pertence, julg. 12.12.2001.
105
jurdica, do direito instrumental, mediante clusula compromissria,
tratando-se de direitos patrimoniais disponveis.
(...)
Em suma, Sr. Presidente, a lei no institui a arbitragem em termos
obrigatrios, caso em que ocorreria ofensa ao inciso XXXV do art. 5
da Constituio Federal, mas, simplesmente, faculta s partes
prevenirem ou terminarem o litgio mediante a arbitragem.
Nas ltimas duas dcadas, papel importante tambm desempenhou a jurisprudncia
ptria, que recebeu positivamente as inovaes introduzidas na matria. 135 Alm do
reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da constitucionalidade da Lei n
9.307/1996, destaque-se, a ttulo ilustrativo, recentes precedentes do Superior Tribunal de
Justia admitindo que litgios envolvendo a Administrao Pblica ou empresas por ela
controladas sejam resolvidos pela via arbitral;136 decises reconhecendo a arbitrabilidade de
disputas envolvendo empresas em falncia ou em recuperao judicial ou extrajudicial137 e
os diversos julgados afirmando a desnecessidade de compromisso arbitral em face de
clusula compromissria cheia, ou seja, que possua todos os elementos necessrios para a
instaurao da arbitragem.138
Alguns dados reforam a ideia de fortalecimento da arbitragem no Brasil, tanto no
plano domstico quanto no internacional. De acordo com as estatsticas divulgadas pela
Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional (CCI), 139 a
135
V. WALD, Arnoldo. Oito anos de jurisprudncia sobre arbitragem, Revista de Arbitragem e Mediao, n.
3, set./dez. 2004, p. 113. Trata-se de fato j demonstrado empiricamente mediante pesquisa realizada em
conjunto pelo Comit Brasileiro de Arbitragem e pela Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio
Vargas, segundo a qual, de 2001 a 2007, foram proferidas 678 decises em matria de arbitragem pelos
tribunais estaduais, sendo que apenas 14 sentenas arbitrais foram invalidadas, em sua maior parte, por
conterem vcios que justificavam tal providncia, muitas vezes oriundas de instituies arbitrais
despreparadas. O relatrio da pesquisa pode ser consultado em www.cbar.org.br (acessado em 5.1.2014).
136
Nesse sentido, v. STJ, REsp 612.439, 2 T., Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julg. 25.10.2005; AgRg no
MS 11.308, 1 S., Rel. Min. Luiz Fux, julg. 28.6.2006; REsp 606.345, 2 T., Rel. Min. Joo Otvio de
Noronha, julg. 17.5.2007 e STJ, REsp 904.813, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 20.10.2011.
137
STJ, MC 14.295, Rel. Min. Nancy Andrighi, deciso monocrtica, julg. 9.6.2008; REsp 1.277.725, 3 T.,
Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 12.3.2013; TJSP, AI 9044554-23.2007.8.26.0000, Cmara Especial de
Falncias e Recuperaes Judiciais de Direito Privado, Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calas, julg.
25.6.2008 e EDcl 0349971-66.2009.8.26.0000, 4 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Maia da Cunha, julg.
10.12.2009.
138
V., entre outros, STJ, SEC 1.210, Corte Especial, Rel. Min. Fernando Gonalves, julg. 20.6.2007; TJSP,
AI 9018021-08.1999.8.26.0000, 5 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Rodrigues de Carvalho, julg.
16.9.1999. A doutrina, como se sabe, distingue as clusulas compromissrias cheias, que contm todos os
elementos indispensveis para a instaurao de arbitragem, especialmente em relao aos critrios de
nomeao dos rbitros, das vazias ou patolgicas, que no possuem esses elementos mnimos, seja
porque redigidas de forma lacunosa, seja porque escritas de maneira defeituosa ou imperfeita. Sobre essa
distino, entre muitos outros, FOUCHARD, Phillipe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold.
International Commercial Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 262 e ss.
139
A Corte Internacional de Arbitragem da CCI, com sede em Paris, um rgo colegiado composto por
pessoas advindas de vrios pases de todos os continentes, o que lhe confere um carter representativo das
mais diversas culturas jurdicas em todo o mundo. Nada obstante sua denominao, a Corte no decide o
106
entidade privada de maior prestgio e atuao no campo da arbitragem internacional, a
participao de partes brasileiras em arbitragens administradas por aquela instituio saltou
de apenas quatro em 1995 para vinte e sete no ano de 2008. A arbitragem teve como sede
uma cidade brasileira em apenas dois casos de 1995 a 2000, passando para oito casos
somente em 2008. Em 1995, nenhum rbitro brasileiro havia sido nomeado para arbitragens
administradas pela CCI, ao passo que, em 2008, nada menos que trinta rbitros atuaram em
procedimentos arbitrais supervisionadas pela CCI.140. Em mbito nacional, as estatsticas
indicam tambm a consolidao do instituto: no final de 2008, havia 117 arbitragens
comerciais de grande ou de mdio porte em curso nas principais instituies brasileiras141.
Alm disso, so mais de 90 instituies apenas entre as filiadas ao Conselho Nacional das
Instituies de Mediao e Arbitragem142.
Aps sua consolidao no Brasil, a arbitragem vive um perodo de reflexo e
aperfeioamento de sua disciplina legislativa. Nesse sentido, as mais importantes reformas
sobre o tema encontram-se no novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105/2015) e no
projeto de reforma da atual Lei de Arbitragem (Projeto de Lei n 7.108/2014, em fase final
de tramitao na Cmara dos Deputados e que deve ser aprovado em breve).
mrito de nenhuma arbitragem. Os litgios so decididos nica e exclusivamente pelos rbitros nomeados em
cada caso. As atribuies da Corte se resumem essencialmente superviso e administrao do processo
arbitral, competindo-lhe, entre outras providncias: decidir o nmero de rbitros que julgaro o caso, se as
partes assim no o fizerem; nomear os rbitros, se as partes no o fizerem; decidir eventuais impugnaes aos
rbitros indicados; determinar a sede da arbitragem, se no houver acordo entre as partes a respeito; fixar ou
prorrogar prazos; fixar as despesas da arbitragem, especialmente os honorrios dos rbitros; revisar as minutas
de sentenas arbitrais para assegurar sua validade e homologao pelas autoridades judicirias competentes,
respeitando-se sempre a deciso de mrito dos rbitros. V., sobre a Corte Internacional de Arbitragem da CCI
e outras importantes instituies de arbitragem internacionais (como a Corte de Arbitragem Internacional de
Londres e a American Arbitration Association), LOBO, C. A. da Silveira. Uma introduo arbitragem
internacional in ALMEIDA, Ricardo Ramalho (Coord.), Arbitragem Interna e Internacional, cit., p. 27/32;
CRETELLA NETO, Jos. Curso de Arbitragem. 2 ed. Campinas: Millenium, 2009, p. 161/177; PINTO, Luiz
Fernando Teixeira. A arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional in PANTOJA, Teresa Cristina G.
(Coord.) Prtica em arbitragem. Rio de Janeiro: Forense. Universitria, 2008, p. 116/122.
140
Cf. ROOS, Christian Conejero; GRION, Renato Stephan. Arbitration in Brazil: the ICC experience,
Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 3, n. 10, jul./set. 2006, p. 105/106;
WALD, Arnoldo. A evoluo da arbitragem internacional no Brasil, Revista de Arbitragem e Mediao, So
Paulo: Revista dos Tribunais, ano 6, n. 23, out./dez. 2009, p. 27/33. As estatsticas divulgadas pela CCI
revelam que o Brasil, de uma forma geral, atualmente o segundo pas mais ativo da Amrica Latina em
arbitragens administradas por aquela instituio. No ano de 2006, o Brasil chegou a ocupar o quarto lugar em
todo o mundo, perdendo apenas para Estados Unidos, Alemanha e Frana. O relativo declnio observado a
partir de 2007 tem sido atribudo ao progresso realizado pelas instituies de arbitragem nacionais, que tm
oferecido servios de qualidade e adquiriram credibilidade.
141
Cf. dados divulgados em WALD, Arnoldo. A evoluo da arbitragem internacional no Brasil, cit., p.
22/25, compreendendo procedimentos administrados pelo Centro de Arbitragem da Cmara de Comrcio
Brasil-Canad (36 casos); pela Cmara de Mediao e Arbitragem de So Paulo (26 casos); pela Cmara de
Arbitragem da Fundao Getlio Vargas (10 casos); pela Cmara de Arbitragem Empresarial - Brasil (12
casos); pela Cmara de Arbitragem da Cmara Americana de Comrcio (20 casos) e, finalmente, pelo Centro
Brasileiro de Mediao e Arbitragem (13 casos). Impressionante, entretanto, o nmero de casos submetidos
arbitragem em matria trabalhista em instituies como o Conselho Arbitral do Estado de So Paulo, que
chegava, em 2010, marca de aproximadamente 3.000 processos a cada ano, conforme estatsticas divulgadas
em www.caesp.org.br (acessado em 13.6.2010).
142
De acordo com dados disponibilizados na pgina do Conselho Nacional das Instituies de Mediao e
Arbitragem, em www.conima.org.br (acessado em 13.6.2010).
107
O presente estudo tem por finalidade discutir as principais inovaes contidas no
novo CPC para a arbitragem. O exame das novidades trazidas pelo Projeto de Lei n
7.108/2014 ficar para outra oportunidade, tendo em vista os limites propostos para o
trabalho aqui apresentado.
2.
2.1
108
Como essa medida judicial como qualquer outro processo submetido ao Poder
Judicirio dever obedecer, pelo menos em regra, exigncia da publicidade, no difcil
perceber que a confidencialidade do procedimento arbitral restaria facilmente frustrada,
ainda que por via transversa.
O novo CPC busca resolver esse problema, dispondo em seu art. 189, IV que os atos
processuais que versem sobre arbitragem tramitaro em segredo de justia, desde que,
naturalmente, seja comprovada a confidencialidade estipulada no procedimento arbitral.
Trata-se, sem dvida nenhuma, de novidade interessante e positiva, sendo certo que
referida disposio dever se aplicar a todas as hipteses em que seja deflagrada alguma
medida judicial que diga respeito a controvrsia submetida arbitragem.
Destaque-se, por outro lado, que deve ser resguardada a divulgao do contedo das
decises tomadas na esfera da arbitragem desde que preservada, naturalmente, a
identidade das partes e os fatos da causa que as identifiquem tendncia observada em
outros pases, inclusive no mbito da Corte de Arbitragem da Cmara de Comrcio
Internacional (CCI), de maneira a proporcionar o conhecimento, pela comunidade de
profissionais da rea, de uma verdadeira jurisprudncia arbitral.146
2.2
Carta arbitral
109
149
V. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo..., cit., p. 267 (dispondo que o rbitro dever se
dirigir ao juiz atravs de mero ofcio, instrudo com cpia da conveno de arbitragem, a ser distribudo
para um dos juzos competentes). V. tb. FICHTNER, Jos Antonio; MONTEIRO, Andr Luiz. Medidas
urgentes no processo arbitral brasileiro in Temas de arbitragem: primeira srie. Rio de Janeiro: Renovar,
2010, p. 129 (dispondo que, alm da conveno, o ofcio dever ser instrudo com cpia dos atos de
instituio do tribunal arbitral e da deciso).
150
V., nessa direo, Enunciado n. 24 do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC):
Independentemente dos locais em que se realizem os atos da arbitragem, a carta arbitral poder ser expedida
diretamente ao rgo do Poder Judicirio do local da efetivao da medida ou deciso.
151
V. Enunciado n. 4 do Frum Permanente de Processualistas Civis: A carta arbitral tramitar e ser
processada no Poder Judicirio de acordo com o regime previsto no Cdigo de Processo Civil, respeitada a
legislao aplicvel.
152
No pode o juiz, portanto, deixar de efetivar a carta arbitral em razo de novo juzo acerca do mrito da
medida. O limite de sua cognio ser, essencialmente, o mesmo de uma carta precatria. V. Enunciado n. 27
110
Trata-se, como se v, de mais uma inovao positiva trazida pelo novo CPC,153 que
trar maior segurana jurdica e efetividade arbitragem no Brasil.
2.3
2.4
Segundo dispe o art. 485, VII, do novo CPC, o processo judicial deve ser extinto,
sem resoluo de mrito, no apenas quando se considera presente a conveno de
arbitragem alegada pelo ru em contestao, mas tambm na hiptese em que o juzo
arbitral j reconheceu sua competncia (art. 485, VII). Trata-se de decorrncia do princpio
da competncia-competncia (Kompetenz-Kompetenz),155-156 contemplado pelo art. 8,
do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): No compete ao juzo estatal revisar o mrito da
medida ou deciso arbitral cuja efetivao se requer por meio da carta arbitral.
153
Tambm comentando de forma positiva a inovao, v. SPYRIDES, Katherine. Da importncia da
comunicao entre o Poder Judicirio e o Juzo arbitral para a efetividade da arbitragem in PINTO, Ana Luiza
Baccarat da Motta; SKITNEVSKY, Karin Hlavnicka (Coord.), Arbitragem nacional e internacional Os
novos debates e a viso dos jovens arbitralistas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 100/101.
154
Compare, exemplificativamente, CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo..., cit., p. 387
(sustentando que a clusula compromissria pode ser conhecida de ofcio) com MARTINS, Pedro A. Batista.
Apontamentos..., cit., p. 418 (asseverando que tudo indica que o legislador praticou um ato falho, dado seu
incmodo com a figura jurdica do compromisso).
155
Conforme adverte a doutrina, embora esteja consagrada a denominao competncia-competncia, que tem
origem na terminologia alem Kompetenz-Kompetenz, no se trata propriamente de questo atinente
competncia do rbitro, mas sim sua jurisdio. A conveno de arbitragem no afasta a competncia de um
rgo judicirio especfico, mas sim toda a jurisdio estatal. Nesse sentido, entre outros, MARTINS, Pedro
A. Batista, Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 136; FONSECA,
Rodrigo Garcia da. O princpio competncia-competncia na arbitragem Uma perspectiva brasileira, Revista
de Arbitragem e Mediao, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 3, n. 9, abr./jun. 2006, p. 282, nota 13. O
princpio tem sua origem no direito pblico alemo, em conotao que pouco tem a ver com a que ganhou na
arbitragem, especialmente a partir dos estudos de Georg Jellinek, no sentido de explicitar uma das
caractersticas da soberania, segundo a qual o Estado tem a exclusiva capacidade de se autodeterminar e de se
autolimitar. Um Estado federal, por exemplo, embora divida suas competncias entre entes locais e central,
111
pargrafo nico da Lei n 9.307/1996,157 segundo o qual incumbe ao rbitro apreciar sua
prpria competncia. Natural, diante disso, que o juiz deva extinguir o processo, quando o
rbitro reconhecer sua competncia.
Entretanto, a questo poder ensejar controvrsias. que, embora no se negue que
o rbitro deve decidir sobre sua prpria competncia, tambm no se pode esquecer que o
Poder Judicirio ter a ltima palavra, vez que a sentena arbitral proferida fora dos limites
da conveno de arbitragem poder ser invalidada mediante ao judicial prpria (art. 32,
IV e 33 da Lei n 9.307/1996). Diante disso, no poderia o juiz, por economia processual, j
afastar a preliminar de conveno arbitral, mesmo tendo sido reconhecida a competncia
pelo juzo arbitral, evitando o intil processamento de uma arbitragem cuja sentena, ao fim
e ao cabo, estar fadada invalidao?
Sobre o tema, a doutrina costuma sustentar que o direito brasileiro, ao contemplar o
princpio da competncia-competncia no art. 8 da Lei n 9.307/1996, sem afastar o
controle judicial mediante a ao anulatria especfica (art. 33), teria consagrado o modelo
de competncia prioritria dos rbitros (tambm conhecido como critrio de prioridade
cronolgica).158 Nesse sistema, somente os rbitros podem se pronunciar sobre a sua
competncia no curso de um procedimento arbitral, restando s cortes estatais exercer o
controle a posteriori, por ocasio da ao de anulao, do reconhecimento ou da execuo
da sentena arbitral.159
Esse sistema perfeitamente compatvel com a disciplina estabelecida no novo
CPC. Enquanto pendente o procedimento arbitral, dever o juiz respeitar a deciso do
rbitro para que, aps proferida a sentena arbitral, o controle da conveno de arbitragem
retorne ao Poder Judicirio, que dar a palavra final.160
no se desnatura porque ele mesmo que delimita tal repartio. Apenas o Estado, portanto, tem competncia
para estabelecer suas prprias competncias, advindo da a denominao Kompetenz-Kompetenz. Entre
outros, GRIMM, Dieter. Was the German Empire a sovereign state? in TORP, Cornelius; MLLER, Sven
Oliver (Eds.). Imperial Germany revisited. New York, Oxford: Berghahn Books, 2013, p. 60-62; ORFIELD,
Lester B. The amending of the Federal Constitution. Chicago: Callaghan & Co., 1942, p. 155. Referido
princpio conhecido, ainda, no processo civil, no mbito judicial. Na jurisdio estatal, o juiz o primeiro
julgador de sua competncia. Por esta razo, eventual preliminar de incompetncia absoluta ou exceo de
incompetncia relativa deve ser apreciada, em primeiro lugar, pelo prprio rgo judicirio cuja competncia
objeto de discusso. V. CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 303.
156
Confira-se, ainda, o Enunciado n. 48 do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): A alegao
de conveno de arbitragem dever ser examinada luz do princpio da competncia-competncia.
157
Art. 8, pargrafo nico da Lei n 9.307/1996: Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das
partes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que
contenha a clusula compromissria.
158
A expresso atribuda pela doutrina a FOUCHARD, Phillipe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN,
Berthold, International Commercial Arbitration..., cit., p. 401.
159
Proferida a sentena arbitral, no mais se poderia questionar a possibilidade de submisso ao Poder
Judicirio da matria atinente questo do rbitro, seja mediante a ao anulatria disciplinada no art. 33 da
Lei n 9.307/1996, seja atravs da impugnao ao cumprimento de sentena arbitral (art. 33, 3 da Lei n
9.306/1996 e art. 475-L do Cdigo de Processo Civil).
160
V., nesse sentido, alm do art. 8, pargrafo nico, j destacado anteriormente, o art. 20, caput e 2 da Lei
de Arbitragem: Art. 20. A parte que pretender arguir questes relativas competncia, suspeio ou
impedimento do rbitro ou dos rbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficcia da conveno de
112
Nada obstante, no parece que tal critrio possa ser considerado absoluto, sob pena
de frustrar a economia processual e representar inaceitvel restrio do acesso justia, em
especial nas situaes em que uma das partes, hipossuficiente econmica ou tecnicamente,
no possua condies de arcar com todos os custos do procedimento arbitral, no raramente
em valores expressivos, para apenas aps o seu encerramento poder submeter a questo da
competncia do rbitro ao Poder Judicirio.
No por acaso, parte expressiva doutrina assevera, em linhas gerais, que o Poder
Judicirio pode considerar inexistente, invlida ou ineficaz a conveno de arbitragem antes
de ser proferida a sentena arbitral, mas apenas em circunstncias excepcionais, que
envolvam vcio manifesto.161 O problema consiste em saber em que casos e extenso
poder ocorrer este controle antecipado pelo juiz estatal.162 Na ausncia de adequada
sistematizao, reina o dissenso e a divergncia na doutrina.163
Na realidade, uma das principais dificuldades enfrentadas pela doutrina consiste em
tentar delimitar as hipteses de relativizao do critrio da competncia prioritria dos
rbitros com base no direito material, ou seja, na gravidade do vcio verificado na
arbitragem, dever faz-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, aps a instituio da
arbitragem. (...) 2 No sendo acolhida a arguio, ter normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuzo
de vir a ser examinada a deciso pelo rgo do Poder Judicirio competente, quando da eventual propositura
da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.
161
V. PITOMBO, Eleonora C. Os efeitos da conveno de arbitragem Adoo do princpio KompetenzKompetenz no Brasil in LEMES, Selma Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto; MARTINS, Pedro Batista
(Coord.), Arbitragem Estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam. So
Paulo: Atlas, 2007, p. 334.
162
V. ALVES, Rafael Francisco, A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiro. So
Paulo: Atlas, 2009, p. 186 (Portanto, o problema no parece ser a relativizao da competnciacompetncia em si mesma, j que praticamente todos os autores aqui analisados a admitem, de alguma
forma. A questo saber at que ponto o Poder Judicirio pode interferir previamente na competncia dos
rbitros.) e, ainda, BARROS, Octavio Fragata Martins de, A oposio judicial arbitragem: a quem cabe
decidir jurisdio. 2007. Dissertao (Mestrado em Direito Internacional) Universidade do Estado do Rio de
Janeiro, Rio de Janeiro. p. 175 (... admitir a flexibilizao da competncia-competncia sob qualquer
alegao, estaria enfraquecendo o instituto da arbitragem de modo a inviabiliz-lo. Negar a sua
flexibilizao, por outro lado, mesmo diante de algo gritante, seria causar uma sria injustia.).
163
Apenas a ttulo de ilustrao, compare-se FONSECA, Rodrigo Garcia da. O princpio competnciacompetncia..., cit., p. 292 (sustentando que apenas em hipteses extremas seria possvel este controle) e
MARTINS, Pedro A. Batista, Apontamentos..., cit., p. 140 (afirmando que a exceo somente se
operacionaliza em casos absurdos, teratolgicos) com TEPEDINO, Gustavo, Invalidade da clusula
compromissria e seu controle (tambm) pela jurisdio estatal in JOBIM, Eduardo; MACHADO, Rafael
Bicca (Coord.), Arbitragem no Brasil Aspectos jurdicos relevantes, So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 173
(asseverando que parte que se sente prejudicada pela instituio, efetiva ou potencial, de arbitragem
reserva-se sempre a possibilidade de recorrer diretamente ao Poder Judicirio com vistas a eximir-se da
aplicao da clusula inexistente, invlida ou ineficaz) e BASLIO, Ana Tereza Palhares; MUNIZ, Joaquim
de Paiva. Jurisprudncia comentada. Pedido de suspenso de procedimento arbitral, Revista de Arbitragem e
Mediao. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 1, n. 2, mai./ago. 2004, p. 276 (sustentando que o princpio
competncia-competncia deve ser mitigado no Brasil, de maneira a no afastar a competncia do Poder
Judicirio para apreciar a existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem, at porque caber a ele a
ltima palavra a este respeito).
113
conveno de arbitragem164. A tarefa tem se mostrado improdutiva porque a prpria Lei de
Arbitragem no estabeleceu nenhuma forma de gradao. Pelo contrrio: nos termos do art.
8, pargrafo nico da Lei n 9.307/1996, todo e qualquer tipo de questo capaz de
comprometer a conveno de arbitragem, desde a sua inexistncia at a sua mera ineficcia,
em princpio, deve ser apreciada prioritariamente pelos rbitros.
A compreenso do princpio da competncia-competncia como um instituto de
direito processual poderia conduzir a melhores resultados. Nesse sentido, se for possvel ao
juiz estatal constatar prima facie, mediante prova pr-constituda, a inexistncia, a
invalidade ou a ineficcia da conveno de arbitragem, no haver motivo razovel para
impedir que o Poder Judicirio desde logo ingresse na anlise da matria. 165 Contudo, se a
alegao de vcio na conveno de arbitragem depender de dilao probatria, ser
aconselhvel aplicar o art. 485, VII do novo CPC e aguardar a deciso do rbitro, mitigando
o risco de aes judiciais infundadas e manobras protelatrias.166
Por derradeiro, ressalve-se que o princpio da competncia-competncia, como dito,
tambm se aplica ao juzo estatal. Por isso, quando suscitada, de forma concomitante, a
incompetncia do rgo jurisdicional por ser outro o que deveria apreciar a discusso e
a existncia de conveno de arbitragem, o juiz dever primeiro definir sua prpria
competncia antes de ingressar no exame da conveno arbitral. Afinal, se o rgo for
realmente incompetente para processar e julgar a demanda, mesmo que no tivessem as
partes submetido a controvrsia arbitragem, tambm no ter competncia para apreciar a
prpria existncia da conveno.167
2.5
164
Cf. PITOMBO, Eleonora C., Os efeitos da conveno de arbitragem..., cit., p. 334 (No h, todavia, na
doutrina nacional ou internacional contornos muito claros do que possa ser considerado como vcio
manifesto...).
165
Corroborando tal possibilidade, vrios rgos arbitrais institucionais j promovem o exame prima facie de
regularidade da conveno de arbitragem antes de encaminhar o caso aos rbitros, competentes para decidir
definitivamente a questo, em caso de prosseguimento da arbitragem. Nesse sentido, v. art. 6.4 do
Regulamento de Arbitragem da CCI: Em todos os casos submetidos Corte, de acordo com o artigo 6(3),
esta dever decidir se, e em que medida, a arbitragem dever prosseguir. A arbitragem dever prosseguir se, e
na medida em que, a Corte esteja prima facie convencida da possvel existncia de uma conveno de
arbitragem de acordo com o Regulamento.
166
Interessante constatar o paralelismo entre a proposta apresentada no texto e a possibilidade excepcional de
controle das condies da execuo mediante o incidente tradicionalmente conhecido como exceo de prexecutividade. Em princpio, havendo conveno de arbitragem ou ttulo executivo, presume-se a sua
existncia, validade e eficcia. O benefcio da dvida dos rbitros e da execuo. Admite-se, porm, que o
juiz promova um controle prima facie, tanto sobre a regularidade da conveno de arbitragem como sobre as
condies da execuo. Caso no exista prova pr-constituda da alegada inexistncia, invalidade ou
ineficcia, ento incumbir ao juiz se abster de examinar a questo, que somente poder ser apreciada pelas
vias prprias: no caso da conveno de arbitragem, tal anlise ser realizada pelos prprios rbitros
(ressalvada eventual medida judicial aps a sentena arbitral); no caso de ttulo executivo, a matria ser
conhecida em sede de impugnao ao cumprimento de sentena ou de embargos do executado.
167
V. Enunciado n. 47 do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): A competncia do juzo
estatal dever ser analisada previamente alegao de conveno de arbitragem.
114
2.6
A sentena arbitral considerada pelo CPC/1973 (art. 475-N, IV) e tambm pelo
CPC/2015 (art. 515, VII) como ttulo executivo judicial, como consequncia, alis, da
equiparao do rbitro ao juiz, no limite das controvrsias abrangidas pela conveno de
arbitragem, como previsto no art. 18 da Lei n 9.307/1996.
Antes da Lei n 11.232/2005, a execuo dos ttulos executivos judiciais poderia
ensejar o oferecimento de embargos de devedor pelo executado, como ainda hoje ocorre no
mbito dos ttulos executivos extrajudiciais. Assim que o art. 33, 3 da Lei de
Arbitragem, para efeitos de ataque sentena arbitral na fase executiva que se desenvolve
no Judicirio faz meno aos embargos de devedor, o que restou inalterado aps a
reforma processual promovida pela Lei n 11.232/2005.
Em razo disso, embora o texto em vigor da Lei de Arbitragem ainda se refira aos
embargos de devedor, doutrina amplamente dominante tem reconhecido que o meio de
defesa adequado na hiptese de execuo de sentena arbitral a impugnao disciplinada
no art. 475-L do CPC/1973 e nos arts. 525 e 535 do CPC/2015.168
168
Nesse sentido, entre outros, CMARA, Alexandre. Cumprimento da sentena arbitral aps a reforma do
CPC in BOMFIM, Ana Paula Rocha do; MENEZES, Hellen Monique Ferreira de (Coord.). Dez anos da Lei
de Arbitragem..., cit., p. 8/10; SCAVONE JR., Luiz Antonio, Manual de Arbitragem..., cit., p. 219/220;
GUERRERO, Luis Fernando, Cumprimento da sentena arbitral e a Lei 11.232/2005, Revista de Arbitragem
e Mediao, ano 4., n. 15, out./dez. 2007, p. 110/111.
115
O novo CPC corrige tal referncia em seu art. 1.061, para que o art. 33, 3 da Lei
de Arbitragem disponha acerca da impugnao ao cumprimento de sentena (art. 525),
embora o mais adequado talvez fosse fazer referncia tambm impugnao no
cumprimento de sentena contra a Fazenda Pblica (art. 535). De todo modo, do ponto de
vista prtico, pouca ou nenhuma repercusso deve ocorrer, embora seja elogivel sob a
perspectiva lgico-sistemtica da disciplina da arbitragem.
2.7
169
Art. 300 do CPC: Compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de defesa, expondo as razes de
fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
116
em momento para contestar, com a extino do processo judicial sem resoluo de mritom
nos termos do art. 485, VII).
Deste modo, evitar-se-ia que o ru fosse forado a adiantar o mrito da matria que
pretendesse ver deduzida no juzo arbitral (meritum causae). O ru deveria apenas formular
a petio autnoma, instruindo-a obrigatoriamente com o instrumento da conveno de
arbitragem (sob pena de rejeio liminar, podendo, inclusive, vir a ser considerado revel,
em caso de descumprimento dessa exigncia), tecendo as razes que entendesse
pertinentes, to somente com relao competncia do juzo arbitral.
Por ocasio da apresentao do relatrio final do projeto votado pelo Senado, no
entanto, a alegao da existncia de conveno de arbitragem voltou a ser uma simples
preliminar de contestao, tal como j ocorre CPC/1973, jogando por terra os sensveis
avanos propostos pela Cmara dos Deputados. Apresentado destaque para votao em
separado no Plenrio, aps aprovado o texto base do novo CPC, sua reinsero foi
rejeitada, de sorte que se manteve o regime jurdico do CPC/1973.
Com todas as vnias, no convence a justificativa apresentada no relatrio final para
afastar a disciplina inovadora proposta pela Cmara, segundo a qual [n]o se justifica a
apresentao de petio avulsa, com evidente atraso para o processo, quando tais questes
cabem como preliminar de contestao. que a fim de preservar a escolha das partes
pela via arbitral na conveno tal matria deveria ser apreciada com prioridade, evitandose que o Poder Judicirio se imiscua em questes de competncia dos rbitros. Alm disso,
estando a cognio, neste incidente prprio criado na verso da Cmara, limitada
existncia da conveno de arbitragem, seria de se esperar uma rpida deciso sobre o
tema, sem prejudicar a razovel durao do processo.
No por acaso, o novo CPC, na verso aprovada e que se transformou na Lei n
13.105/2015, continua a estabelecer, como uma das poucas hipteses em que ainda ser
admitida a interposio imediata de agravo de instrumento, a rejeio da alegao de
conveno de arbitragem (v. item 2.5, supra). Em outras palavras, o cdigo continua a
reconhecer que a existncia de conveno de arbitragem deve ser apreciada em 2
instncia com prioridade sobre as demais matrias prprias de deciso interlocutria. De
forma ilgica, entretanto, suprimiu-se a alegao de conveno de arbitragem em petio
autonomia, que asseguraria tal prioridade tambm em primeiro grau.
Resta, porm, uma questo em aberto: poderia o ru antecipar-se ao prazo da
contestao sobretudo quando designada audincia de conciliao ou mediao (art. 334),
cuja realizao pode ocorrer meses depois e j suscitar em separado a existncia de
conveno de arbitragem, com vistas a obter a extino do processo sem resoluo de
mrito, antes que tivesse que se manifestar sobre o mrito? Parece que sim, mas tal
providncia no suspenderia, nem interromperia, o prazo para contestao, enquanto o
processo no venha a ser efetivamente extinto, uma vez que, na falta de disciplina prpria,
tal alegao seria recebida como simples petio.
Deve-se fazer um alerta: possvel, todavia, que se receba tal manifestao j como
contestao com o que no se concorda , o que traria o risco de precluso quanto ao
117
mrito para o ru, por incidncia do princpio da eventualidade, tambm contemplado no
CPC/2015, em seu art. 336.
2.8
118
Enunciado 86 (art. 964; art. 960, 3): O art. 964 no se aplica homologao da
sentena arbitral estrangeira, que se sujeita aos tratados em vigor no Pas e legislao
aplicvel, na forma do 3 do art. 960.
Enunciado 136 (art. 240, 1; art. 485, VII): A citao vlida no processo judicial
interrompe a prescrio, ainda que o processo seja extinto em decorrncia do acolhimento
da alegao de conveno de arbitragem.
Enunciado 153 (art. 485, VII): A superveniente instaurao de procedimento
arbitral se ainda no decidida a alegao de conveno de arbitragem, tambm implicar a
suspenso do processo, espera da deciso do juzo arbitral sobre a sua prpria
competncia.
Enunciado 164 (art. 496): A sentena arbitral contra a Fazenda no est sujeita
remessa necessria.
Enunciado 203 (art. 966): No se admite ao rescisria de sentena arbitral.
No FPPC de Belo Horizonte, foi aprovada, ainda, uma moo de discordncia com
a supresso da disciplina da petio autnoma de alegao de conveno de arbitragem
(item 2.7, supra), que j havia sido apresentada no relatrio final do projeto no mbito do
Senado. Aludida moo ficou assim redigida:
Ns, processualistas de diversos Estados da Federao, reunidos em
Belo Horizonte, Minas Gerais, entre os dias 05 e 07 de dezembro de
2014, manifestamos nossa profunda discordncia com a supresso, no
relatrio final da Comisso Especial ao Projeto do Novo Cdigo de
Processo Civil aprovado no Senado Federal na sesso realizada em
04 de dezembro de 2014, da disciplina da Alegao de Conveno de
Arbitragem inicialmente inserta nos artigos 345 a 350 do texto do
substitutivo da Cmara dos Deputados. Consideramos que, ao
retrocedermos o regramento ao modelo atualmente existente, perdeuse a chance de evoluir de maneira substancial e adequada nas
relaes e interao entre a Arbitragem e o Poder Judicirio, com
prejuzos significativos ao dilogo entre os dois institutos e, sobretudo,
tutela adequada de direitos, um dos pilares do novo diploma. A
disciplina outrora existente, longe de representar entrave razovel
durao do processo, prestigiava instrumento simples e clere para a
resoluo especfica de questo antecedente ao exame pelo Poder
Judicirio de qualquer outra matria no curso do processo.
3.
Concluses
119
Desse ponto de vista panormico, pode-se dizer que o novo CPC atende de forma
satisfatria as necessidades do instituto. Alm de manter os pontos positivos que se
encontram na legislao em vigor, o cdigo promove importantes aprimoramentos na
relao entre procedimentos arbitrais e Poder Judicirio, especialmente no que tange (i) ao
segredo de justia nas medidas judiciais versem sobre conflitos submetidos arbitragem e
(ii) disciplina do instituto da carta arbitral.
Como ponto negativa, fica registrada a supresso da disciplina do incidente de
alegao de conveno de arbitragem, tendo sido perdida a oportunidade para que se
conferisse roupagem mais moderna matria, tal como havia sido sugerido na verso
aprovada pela Cmara dos Deputados.
4.
Referncias bibliogrficas
120
121
122
A Ao de Consignao em Pagamento no Novo Cdigo de Processo Civil
123
O art. 335 do Cdigo Civil enuncia as hipteses de cabimento do pagamento por
consignao, todas elas atinentes ao mrito da ao consignatria, quando proposta pelo
devedor, ou interessado, que no quis, ou no pode, valer-se do depsito extrajudicial. Vale
dizer, deduzida qualquer dessas situaes como causa de pedir ftica, sua no comprovao
pelo autor-consignante, quando lhe couber o nus probatrio, implicar a rejeio de seu
pedido (NCPC, art. 487, I).
2.1 Recusa do credor: tratando-se de dvida portvel (portable CC, art.
327, caput, 2 parte), caber o pagamento por consignao se o credor recusar
injustificadamente a oferta de pagamento ou se negar a dar a correspondente quitao (v.
art. 320).
2.2 Inrcia do credor: sendo a dvida quesvel (qurable), cabe ao credor
buscar o pagamento no domiclio do devedor (CC, art. 327, caput, 1 parte). No o fazendo
no tempo ou no local estabelecidos, nem mandando procurador em seu lugar, igualmente
poder o devedor valer-se do pagamento por consignao para liberar-se da obrigao e de
suas consequncias (CC, arts. 337 e 400, 1 parte). O mesmo ocorrer se a obrigao tiver
por objeto a entrega de coisa consistente em corpo certo, a ser entregue no mesmo local
onde se encontra (v. g., coisa imvel arts. 328 e 341): se o credor no for, nem mandar
procurador para receb-la, o devedor efetuar o pagamento por consignao.
2.3 Credor incapaz, desconhecido, ausente ou em local desconhecido ou
inacessvel: tambm autorizada essa modalidade de pagamento quando o credor for
incapaz de receber, no seja conhecido pelo devedor, houver sido declarado ausente, ou
residir em lugar incerto, ou de acesso perigoso ou difcil.
2.3.1 Sendo incapaz o credor, o pagamento dever ser feito na
pessoa de seu representante legal (no caso de incapacidade absoluta), ou diretamente a ele,
mas assistido por seu representante legal (no caso da incapacidade relativa). Ignorando o
devedor quem seja o representante legal, ou este recusar-se a receber ou a dar quitao em
nome do credor absolutamente incapaz, ou, no caso de incapacidade relativa, a conceder a
indispensvel assistncia, restar ao primeiro valer-se da via consignatria. No entanto,
inadmissvel o depsito extrajudicial da quantia devida, pois essa modalidade de extino
da obrigao pressupe a capacidade civil do credor;
2.3.2 O credor original faleceu e o devedor, por ignorar quem seja
seu herdeiro, desconhece a quem pagar. Como o nico modo de liberar-se da obrigao o
pagamento, dever promover ao de consignao em pagamento, pois tambm invivel,
neste caso, o depsito extrajudicial, adiante examinado;
2.3.3 O credor foi judicialmente declarado ausente (NCPC, arts.
744 e ss.), ao seu curador competindo receber e dar quitao. Se o devedor desconhece
quem seja o curador, ou, mesmo o conhecendo, ignorar se ele tem poderes para receber e
dar quitao, poder valer-se da ao de consignao em pagamento para liberar-se da
obrigao, igualmente no sendo possvel, neste caso, lanar mo do depsito extrajudicial,
pelas razes adiante expostas;
124
2.3.4 O credor reside em local incerto, ou de acesso perigoso ou
difcil. Como nesses casos impossvel ao devedor efetuar o pagamento, a ao
consignatria representar a via adequada para a liberao da obrigao, inviabilizado o
depsito extrajudicial a que alude o 1 do art. 539 do novo Cdigo de Processo Civil.
Observe-se, porm, que a presente hiptese se refere somente dvida portvel; sendo ela
quesvel, a inrcia do credor caracteriza a hiptese examinada no n 2.2, supra.
2.4 Dvida quanto titularidade do crdito: ignorando o devedor a quem
deva validamente efetuar o pagamento entre os pretendentes credores, poder fazer uso do
pagamento por consignao, promovendo a ao correspondente, tambm inviabilizado,
neste caso, o depsito extrajudicial.
Assim, havendo disputa judicial entre terceiros a respeito de determinado
crdito e tornando-se exigvel a prestao no curso do processo, sem que o devedor tenha
certeza a quem deva satisfaz-la , ou ele assumir o risco do pagamento, pagando a
qualquer dos contendores (CC, art. 344), ou, proceder consignao judicial da prestao,
isentando-se das consequncias da mora (arts. 394, 395 e 399).
2.5 Litgio sobre o objeto do pagamento: mesmo sendo conhecido o credor,
poder haver litgio acerca do objeto do pagamento.
Explicitando: o credor certo, mas entre ele e terceiro trava-se disputa
judicial tendo por objeto a prestao, ou seja, a quantia ou coisa devida; consequentemente,
no pode o devedor simplesmente efetuar o pagamento ao credor, pois, se o fizer, assume o
risco de pagar mal. Ter, portanto, como nica forma de livrar-se da obrigao, o
pagamento por consignao, a ser realizado pela via judicial tambm sendo invivel,
nessa hiptese, o depsito extrajudicial.
2.6 Outras hipteses de pagamento por consignao: alm daquelas at
aqui examinadas, h outras hipteses ensejadoras de pagamento por consignao, como na
desapropriao (Decreto-lei no 3.365/41, arts. 33 e 34, pargrafo nico) e na liberao de
dbito fiscal (CTN, arts. 156, VIII e 164).
3. O depsito extrajudicial e hipteses de cabimento170
Com as excees adiante apontadas, facultado ao devedor valer-se do depsito
extrajudicial (ou bancrio171) de qualquer prestao pecuniria, inclusive aquelas relativas a
aluguel e encargos da locao. E, apesar de previsto em norma processual, esse depsito
instrumento de direito material, modo alternativo de resoluo de conflitos, apto extino
de obrigaes de natureza pecuniria, sem a necessidade da interveno do Estado-juiz,
dele podendo lanar mo qualquer devedor.
3.1 Requisitos do depsito extrajudicial: a possibilidade de realizao dessa
modalidade de depsito e a sua eficcia liberatria dependem do atendimento dos requisitos
a seguir examinados.
170
171
125
3.1.1 Objeto do depsito: seja pela clara dico da lei, seja pela
natureza da atividade do estabelecimento depositrio (agncia bancria), fica excluda a
possibilidade de o depsito extrajudicial ter por objeto a coisa devida, prestando-se ele,
exclusivamente, s prestaes pecunirias.
3.1.2 Lugar do depsito: o interessado na liberao da dvida dever
efetuar o depsito extrajudicial em agncia de banco oficial existente no lugar do
pagamento; no havendo, contar com a colaborao de estabelecimento da rede privada.
Observe-se, por outro lado, que a locuo lugar do pagamento deve
ser compreendida no sentido amplo de foro do local do pagamento, pois inexistindo
agncia bancria no local destinado ao pagamento (v. g., no municpio onde o pagamento
deva ser realizado), certamente haver na sede da comarca a que pertena;
3.1.3 Beneficirio do depsito: dever ser credor conhecido, certo,
capaz, solvente, inequivocamente titular do crdito e com domiclio conhecido pelo
depositante. Se o interessado na extino da dvida desconhece quem seja o credor (dvida
quanto identidade fsica), ou havendo dvida quanto a quem seja o titular do crdito
(quando duas ou mais pessoas se intitulam credoras dvida quanto qualificao
jurdica), descaber o depsito extrajudicial: no primeiro caso, pela bvia impossibilidade
de realizao do depsito em favor de pessoa desconhecida; no segundo, porque o depsito
no pode ser condicional, devendo referir-se a credor certo. Considerando, por outro lado,
que o credor incapaz no poder validamente receber ou dar quitao (CC, art. 310 c.c. art.
166, I), nem ter valor legal a eventual recusa que venha a manifestar em relao ao
depsito efetuado em seu favor, fica inviabilizado, no que a ele concerne, o depsito
previsto no art. 539 do diploma processual civil. O mesmo se diga em relao ao credor
falido, que perde o direito de administrar os seus bens, pois o crdito dever figurar na
respectiva massa (Arts. 77, 81 e 103 da Lei de recuperao de empresas Lei n
11.101/05). De outra parte, a existncia de litgio envolvendo a prestao devida igualmente
representa bice ao depsito extrajudicial, pois estando em curso processo no qual o credor
figure como parte e versando a pretenso deduzida em juzo sobre o direito material do
qual a prestao devida oriunda , opera-se, com a citao vlida do ru, a litigiosidade da
coisa (CPC, art. 240), restando assim ao devedor, ciente da existncia do litgio e da
ocorrncia daquele fenmeno processual, apenas o depsito judicial para se liberar da
dvida, sob pena de, pagando diretamente a qualquer dos litigantes, correr o risco de pagar
mal e ter, no futuro, de repetir o pagamento ao legtimo credor;
3.1.4 A cincia, pelo devedor, do local do domiclio do credor:
evidente a necessidade de o depositante conhecer o local do domiclio do credor, pois este
dever ser cientificado, mediante carta com aviso de recepo, do depsito efetuado em seu
favor, para levant-lo ou, sendo o caso, manifestar formalmente a sua recusa (NCPC, art.
539, 1 e 3).
3.2 A realizao do depsito extrajudicial: presente qualquer das situaes
autorizadoras do pagamento por consignao e sendo de natureza pecuniria a prestao
devida , o devedor (ou o terceiro interessado no pagamento) poder valer-se, a seu
126
exclusivo critrio, do depsito extrajudicial junto a estabelecimento bancrio, efetuando-o
em conta com correo monetria, em nome e em favor do credor.
Realizado o depsito e cientificado o credor por via postal, este poder adotar uma, entre as
seguintes condutas: (a) comparece na agncia bancria e levanta o depsito, assim
manifestando sua expressa aceitao ao pagamento, com a consequente liberao do
devedor, mesmo que o depositante seja terceiro; (b) no recusa formalmente o depsito no
decndio previsto em lei e, diante dessa aceitao tcita do depsito, opera-se o pagamento
por consignao previsto em lei, com a liberao do devedor da obrigao, permanecendo a
quantia depositada na agncia bancria, disposio dele, credor; (c) manifesta por escrito,
junto ao banco depositrio, a sua recusa recepo da quantia depositada; frustrada a
tentativa de liberao da dvida pela via extrajudicial, poder o depositante valer-se da
judicial, promovendo a ao consignatria no prazo de 30 dias, a contar da cincia da
recusa, instruindo a petio inicial com a prova do depsito e da recusa; decorrido o prazo
sem o ajuizamento da ao, ficar sem efeito o depsito bancrio, facultado o seu
levantamento pelo depositante.
evidente que a no propositura da ao no prazo legal no obsta, ao
interessado, o seu ajuizamento posterior, desde que, agora, o valor consignando esteja
devidamente atualizado.
Explicitando: o intil escoamento do prazo a que alude o 3 do art. 539 do
NCPC no tem o condo de extinguir o direito (material) consignao, nem representa
bice ao exerccio do direito de ao, constitucionalmente assegurado. Ao facultar o
depsito extrajudicial, a lei confere ao interessado no pagamento via diversa do acesso
jurisdio estatal, sem, contudo, retirar-lhe esse direito de acesso. Sucede, apenas, que a
no propositura da ao no trintdio legal acarreta o restabelecimento do estado anterior
efetivao do depsito extrajudicial, ou seja, a dvida remanesce em aberto e o credor
continua insatisfeito, desta feita por inrcia imputvel ao devedor. Implementado o 30 dia
a contar da cincia, pelo depositante, da recusa do credor recepo do depsito
extrajudicial, a no propositura da ao consignatria caracterizar o estado de mora do
devedor, devendo a prestao, a partir da, ser acrescida de juros moratrios, multa (quando
houver previso a respeito) e corrigida monetariamente (caso o devedor depositante tenha
levantado o depsito) at que, em futuro processo consignatrio, seja efetuado o depsito a
que alude o inc. I do art. 542 do novo Cdigo de Processo Civil.
Em suma, a inrcia do credor caracteriza a aceitao do depsito; a do
devedor, no promovendo a ao no prazo legal, a sua mora.
Derradeira observao: o prazo previsto no 3 do art. 539 do NCPC no
tem natureza processual, devendo ser computado nos termos da lei civil (art. 132),
inaplicvel, portanto, o disposto em seu art. 212.
3.3 O depsito extrajudicial de aluguel e encargos da locao: o Projeto
aprovado pela Cmara dos Deputados previa, no 5 de seu art. 553, a consignao
extrajudicial de aluguis e encargos da locao. Esse pargrafo foi excludo do art. 539 do
novo Cdigo, por dispensvel, pois tais verbas j esto includas na frmula geral de
prestao de obrigao em dinheiro. E, realizado pelo inquilino o depsito extrajudicial` da
127
quantia devida e recusando-o o locador, o primeiro promover a ao consignatria
regulada pelo art. 67 da Lei de locao predial urbana (Lei n 8.245, de 1991).172
3.4 A inviabilidade do depsito extrajudicial: ser necessariamente judicial
o depsito que tenha por objeto coisa diversa de dinheiro, ou quando no seja possvel a
utilizao da via extrajudicial, valendo-se o devedor, ou o terceiro interessado na extino
da obrigao, da ao consignatria, observado o procedimento previsto nos arts. 539 a 549
do novo Cdigo de Processo Civil, exceto quando se tratar de prestaes relativas a
aluguis e encargos da locao, com a adoo do procedimento estabelecido pelo art. 67 da
Lei no 8.245, de 1991. Tendo por objeto prestao oriunda de compromisso de compra e
venda de lote urbano (arts. 32, 33 e 38, 1, da Lei n 6.766, de 19.12.79), o depsito ser
necessariamente o extrajudicial, mas junto ao Cartrio de Registro de Imveis do registro
do loteamento, carecendo o devedor da ao consignatria, por ausncia de interesse de
agir, pois a especialidade da Lei de parcelamento do solo urbano afasta a incidncia, nas
prestaes que contempla, dos dispositivos processuais sob exame.
Igualmente no podem ser objeto de depsito extrajudicial os crditos da
Fazenda Pblica, sob pena de grave ofensa aos princpios da legalidade e da
indisponibilidade do interesse pblico, pois em matria se exige no s que os tributos
sejam criados, in abstracto, por meio de lei, como que existam, seja na esfera
administrativa, seja na judicial, mecanismos revisores de sua perfeita adequao a este ato
normativo.173
4. A extino da obrigao pela via judicial: a ao de consignao em
pagamento
Nascida a obrigao, ser ela normalmente desfeita, como j salientado, por meio do
pagamento, que se opera no momento em que o devedor satisfaa o credor, cumprindo a
prestao devida, extinguindo-se, ento, o vnculo obrigacional (CC, arts. 304 a 333). Mas
nem sempre a obrigao voluntariamente desfeita dessa forma, seja porque o devedor se
tornou inadimplente, no ofertando a prestao no tempo, lugar ou modo estabelecidos pela
lei ou pelo contrato (mora do devedor ou mora solvendi CC, arts. 394 ss.), seja porque o
prprio credor se recusa injustificadamente a receber o pagamento, ou a dar quitao (mora
do credor ou mora accipiendi), seja, finalmente, porque o devedor ficou impedido, por
motivos alheios sua vontade, de realizar o pagamento.
Nos dois ltimos casos (mora accipiendi e impossibilidade de pagamento por
motivo alheio vontade do devedor), poder a obrigao ser extinta por meio do
pagamento por consignao (CC, arts. 334 a 345), que se perfaz com o depsito da quantia
ou coisa devida, o qual, sendo aceito pelo credor ou declarado como vlido e suficiente por
sentena judicial, tem o condo de extinguir a obrigao, liberando o devedor.
172
A respeito da ao consignatria de aluguis e encargos da locao confira-se Marcato, ob. e ed. cits., n.
10, p. 129 a 150.
173
Cfr. Roque Antnio Carrazza, A impossibilidade de depsito extrajudicial envolvendo crdito da
Fazenda Pblica, in Justitia, vol. 57, out/dez 1995, p. 55/57.
128
4.1 Legitimidade ativa: esto ativamente legitimados a promover a ao
consignatria o devedor e o terceiro juridicamente interessado no pagamento da dvida,
como o fiador, o scio etc. (v. CC, art. 304).
4.2
Legitimidade passiva: conferida ao credor conhecido, quele que
alegue tal condio ou, ainda, sendo desconhecido, ao credor incerto, a ser citado por edital,
em seu favor intervindo, se for o caso, o defensor pblico ou aquele nomeado pelo juiz
(curador especial NCPC, art. 72, II e par. nico). O credor incapaz tambm figurar
como ru, mas representado ou assistido por seu representante legal, tambm intervindo
obrigatoriamente no processo, nesse caso, o rgo do Ministrio Pblico, na qualidade de
fiscal da ordem jurdica (NCPC, arts. 178, II).
Havendo dvida quanto titularidade do crdito (supra, n 2.4 e infra, n
10), figuraro como litisconsortes passivos aqueles que se intitulam credores (os
pretendentes credores).
4.3 Foro competente
O art. 540 do Cdigo de Processo Civil estabelece regra de competncia
territorial, valendo como critrio determinativo o lugar do pagamento da quantia ou coisa
devida (v., ainda, CC, arts. 337 e 341).
4.3.1 Critrios determinativos da competncia: sendo a dvida
quesvel, o foro competente o do domiclio do autor (devedor); sendo portvel, aquele
onde se situa o domiclio do credor (ru), ou o contratualmente eleito (foro de eleio:
NCPC, art. 63), pouco importando, com base nesses critrios determinativos de
competncia, a natureza do bem objeto da prestao tanto que no recepcionado o critrio
estabelecido no pargrafo nico do art. 891 do Cdigo de Processo Civil ainda em vigor.
4.3.2 A relatividade da competncia para a ao consignatria:
dvida no h quanto relatividade da competncia para o processamento e julgamento da
ao consignatria.
A competncia territorial ou de foro relativa, por definio.
Logo, se a ao for ajuizada no foro incompetente, caber ao ru alegar a incompetncia
relativa, como questo preliminar da contestao (NCPC, art. 64), sob pena de operar-se a
prorrogao da competncia (art. 65).
4.3.3 A existncia de litisconsrcio passivo: podero figurar como
rus duas ou mais pessoas como na hiptese prevista no art. 547 do novo Cdigo de
Processo Civil; tendo domiclios diferentes, prevalecer a regra de competncia estampada
no 4 do art. 46 do mesmo Cdigo, podendo a ao consignatria ser proposta no foro de
qualquer deles, escolha do autor. Contudo, se a prestao consignanda for quesvel, ou
houver previso de foro de eleio, a competncia ser, respectivamente, do foro do
domiclio do autor-devedor consignante, ou do foro contratualmente eleito pelas partes.
5. A ao de consignao em pagamento e prestaes sucessivas
129
Afastando-se da nomenclatura adotada pelo Cdigo Civil e que fora recepcionada
no Cdigo de Processo Civil em vigor , em seu art. 541 o novo refere-se s prestaes
sucessivas (ao invs de peridicas), assim entendidas as oriundas de contratos de trato
sucessivo, cujo cumprimento perdura no tempo e compreende prestaes tambm deferidas
no tempo, repetindo-se em intervalos, regulares ou no (v. g., alugueres, prestaes
alimentares, mensalidades escolares etc.).
5.1 Pedido implcito de prestaes sucessivas: ao promover a ao de
consignao em pagamento, o autor dever indicar na petio inicial, explicitamente, a
prestao (ou prestaes) vencida, objeto do pedido; neste tambm se incluem as prestaes
vincendas, medida que se tornarem exigveis e desde que tempestivamente depositadas no
curso do processo.
5.2 Depsito de prestaes sucessivas: duas hipteses devem ser
consideradas, levando-se em conta a existncia, ou no, de depsito extrajudicial
antecedente propositura da ao consignatria.
Realizado o depsito extrajudicial da prestao pecuniria, nada obsta, em
caso de recusa do credor, que o devedor utilize a mesma conta bancria para a efetivao
do depsito da prestao vencida imediatamente em seguida, se e quando, no momento de
seu vencimento, ainda no estiver instaurado o processo consignatrio. Se, entre a recusa
do credor e o ajuizamento da ao consignatria (a ocorrer, no mximo, at 30 dias aps
aquela) vier a vencer nova prestao (v. g., prestao semanal, quinzenal), poder o
depositante deposit-la na mesma conta bancria, novamente cientificando o credor do
depsito. E, to logo ingresse em juzo com a ao consignatria, dever instruir a petio
inicial tambm com os documentos comprobatrios desse segundo depsito e da respectiva
cientificao do credor. A soluo ora preconizada atende perfeitamente ao esprito da lei e
possibilita aos interessados, sendo aceitos os depsitos, a imediata satisfao de seus
interesses.
Efetivado o depsito judicial, as prestaes vincendas devero ser
depositadas, medida que venam, no processo a essa altura j instaurado, at cinco dias a
contar da data do respectivo vencimento
evidente a desnecessidade de citao do ru a cada novo depsito, bem
como a impossibilidade de reabrir-se prazo para contestao, porque no h nova demanda
a ensejar defesa; nada obsta, porm, a que o ru impugne qualquer dos depsitos, decidindo
o juiz a respeito. A possibilidade de utilizao do mesmo processo para a continuidade dos
depsitos encontra sua razo de ser na natureza implcita do pedido consignatrio (NCPC,
arts. 323 e 541), assim tornando desnecessria a propositura de nova ao a cada
vencimento de nova prestao.
No sendo os depsitos efetuados no prazo estabelecido, no mais podero
s-lo, ao menos no mesmo processo, devendo o juiz declarar insubsistentes aqueles
realizados a destempo. Todavia, se ele reconhecer que as prestaes tempestivamente
depositadas ensejaram o adimplemento parcial da obrigao, julgar parcialmente
130
procedente a ao consignatria, com a observncia, ento, do disposto no art. 86 e seu
pargrafo, do novo Cdigo de Processo Civil.
Finalmente, apesar de o novo Cdigo de Processo Civil omitir-se (como j se
omitira o de 1973) quanto ao momento em que o processo no mais se prestar ao depsito
das prestaes vincendas, seria razovel sustentar, por aplicao analgica de disposio
expressa da Lei de Locao Predial Urbana (art. 67, III), que ele coincidiria com a prolao
da sentena; e, mesmo havendo apelao pendente de julgamento, deveria o devedor ajuizar
nova ao, se e quando ainda persistisse o estado de coisas determinante da propositura da
anterior. No esse, no entanto, o entendimento predominante no Superior Tribunal de
Justia, ao decidir que, sem embargo de respeitvel corrente doutrinria e jurisprudencial
em contrrio, a Turma, na linha de precedente seu (REsp no 56.761-0/SP), acolhe
entendimento que admite, na ao consignatria, que os depsitos de prestaes
peridicas sejam efetuados at o trnsito em julgado. II As normas dos arts. 290 e 892,
CPC, inserem-se em um sistema que persegue a economia processual, buscando evitar a
multiplicao de demandas.174
5.3 Valor da causa: como a lei exige que toda causa expresse valor certo
(NCPC, art. 291), ao consignatria tendo por objeto coisa, ser atribudo o seu valor de
mercado ou, se for o caso, aquele indicado em contrato; ao tendo por objeto prestao
pecuniria nica, o valor correspondente mesma; havendo prestaes vincendas, o valor
da causa corresponder soma das prestaes, quando a obrigao for por tempo inferior a
um ano, ou a uma prestao anual, se por tempo indeterminado ou superior a um ano (
2).175
6. O depsito judicial e momento de sua realizao
Ressalvada a existncia de depsito extrajudicial antecedente propositura da ao
consignatria (e desde que ele esteja comprovado, com a respectiva recusa do credor, por
documentos que instruiro a petio inicial), caber ao autor promover o depsito da coisa
ou da prestao pecuniria (em relao a esta, nos casos em que no se valeu do depsito
extrajudicial, ou deixou escoar inutilmente o prazo estabelecido pelo art. 539, 3 e 4) no
prazo preclusivo de cinco dias, a contar do deferimento da petio inicial (art. 542, I).
O depsito de quantia certa ser realizado em conta judicial, disposio do juzo,
com a incidncia de juros legais e correo monetria.
No realizado o depsito no prazo legal, o juiz decretar a extino do processo, sem
resoluo do mrito, porque, na ausncia daquele, ficam inviabilizadas quer a oferta de
defesa pelo credor-ru (ou a aceitao, por ele, da quantia ou coisa devida), quer a
faculdade de eventual complementao pelo autor (art. 545). Alm disso e principalmente
, a ausncia do depsito contraria a prpria razo de ser da ao consignatria, pois ele o
174
Nesse sentido, os seguintes arestos do STJ: REsp 33976/SP, 4a Turma, rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, julg. 18.6.96, DJU 5.8.96, p. 26360 REVJUR, v. 230, p. 53 RSTJ, v. 87, p. 275;
REsp 78678/RS, 2a Turma, rel. Min. Francisco Peanha Martins, julg. 2.5.96, DJU 10.6.96, p. 20310; REsp
43.750/RJ, rel. Min. Aldir Passarinho, 4a Turma, julg. 10.10.00, DJ 27.11.00, p. 164.
175
Smula 449 do STF: Na ao consignatria de aluguis o valor da causa corresponder a uma
anuidade.
131
elemento liberatrio dos riscos da dvida e instrumento de extino da obrigao. Afinal,
declarada por sentena a sua idoneidade (integralidade e pertinncia da quantia ou da coisa
depositada), o depsito faz cessar os juros e os riscos da dvida (CC, arts. 400 e 337) e
libera o autor consignante do vnculo obrigacional (CC, art. 334).
6.1 Efeitos do depsito judicial: assim que efetivado, o depsito produzir
os seguintes efeitos materiais:
a) a liberao do devedor do vnculo obrigacional: satisfeita a prestao devida, d-se a
extino da obrigao (CC, art. 334 e CPC, arts. 539, 2 e 546, conjugados);
b) a cessao dos juros: feito o depsito da quantia devida e acolhido, ao final, o pedido
consignatrio, estar o devedor desobrigado dos juros (CC, art. 337 v. CPC, art. 540). H,
contudo, divergncia se os juros que deixaro de incidir so apenas os convencionais (juros
da dvida) ou tambm os moratrios. Inexiste dvida, no entanto, de que sero devidos os
juros anteriores satisfao da prestao, da a necessidade de sua incluso no depsito; j
os juros moratrios no fluem se estiver caracterizada a mora accipiendi (CC, art. 396);176
c) a transferncia dos riscos da dvida para o devedor: com o depsito, transferem-se os
riscos da dvida ao credor-ru, invertendo-se a regra res perit domino para res perit
creditoris; por outras palavras, efetuado o depsito (e desde que ele seja aceito pelo credor
ou judicialmente declarado idneo), os eventuais riscos derivados da obrigao transferemse ao credor, que os suportar (CC, art. 337 - v. NCPC, art. 540); se a coisa depositada vier
a deteriorar-se antes do provimento judicial favorvel ao autor consignante, ainda assim o
credor-ru suportar os prejuzos da advindos, pois o efeito declaratrio da sentena operase ex tunc.
7. A citao do ru
Efetivado o depsito, da e s ento ser ordenada a citao do ru, para que
oferte resposta no prazo de 15 dias teis. Antes de ordenar a citao do ru, dever o juiz
aguardar a realizao do depsito, pois a concretizao daquele ato processual depende da
litispendncia do processo e esta, por sua vez, da realizao tempestiva do depsito, haja
vista a previso de extino anormal contida no pargrafo nico do art. 542 do NCPC.
7.1 Posturas do ru: concretizada a citao, em qualquer das modalidades
previstas em lei, no prazo legal o ru:
a)
no oferta resposta tempestiva e, decretada sua revelia por ausncia de contestao
oportuna, uma das seguintes hipteses ir concretizar-se: (i) sendo o revel capaz e tendo
sido citado pessoalmente, o juiz acolher de plano o pedido formulado pelo autor e
declarar extinta a obrigao, condenando o primeiro a pagar as custas e os honorrios
advocatcios (NCPC, art. 355, II), salvo se ocorrente qualquer das hipteses enunciadas no
art. 345 do mesmo diploma legal; (ii) sendo incapaz, o representante do Ministrio Pblico
intervir no processo, sem prejuzo da representao legal do ru assistido (NCPC, art. 178,
II, c.c. art. 279); (iii) se o ru no estiver sujeito ao efeito da revelia (v. NCPC, art. 345) e
descouber, ainda, o julgamento antecipado do pedido previsto no inc. I do art. 355, do novo
Cdigo de Processo Civil, o juiz proceder nos termos do art. 357, segunda parte, do
176
Smula 179 do STJ: O estabelecimento de crdito que recebe dinheiro, em depsito judicial,
responde pelo pagamento da correo monetria relativa aos valores recolhidos.
132
mesmo diploma legal; (iv) estando o ru preso, ou tendo sido citado fictamente (com hora
certa ou por edital), o juiz designar-lhe- defensor pblico, que dever ofertar contestao
(NCPC, art. 72, II e par. n.);
b)
comparece em juzo, por si ou procurador e aceita, sem ressalvas, a quantia ou a
coisa depositada, dando a devida quitao; caracterizado, ento, o reconhecimento da
procedncia do pedido, o juiz o homologar por sentena, com a consequente extino do
processo, com resoluo de mrito, respondendo o ru pelo pagamento das custas e
honorrios advocatcios (NCPC, arts. 487, III, a);
c) oferta contestao (v., infra, n 8).
7.2 O direito de escolha da coisa devida: tanto nas obrigaes de dar coisa
incerta (CC, arts. 243 a 246), quanto nas obrigaes alternativas (arts. 252 a 256), direito
do devedor a escolha da coisa a ser entregue ao credor, salvo se estipulado de forma
diversa. Da, as previses do art. 543 do novo Cdigo de Processo Civil a respeito da
escolha e depsito da coisa, a saber: sendo do credor-ru o direito de escolher a coisa
devida, ser citado para (a) exerc-lo no prazo de cinco dias, se outro no constar da lei ou
contrato, ou (b) para aceitar que o devedor o faa, fixando o juiz, ao despachar a petio
inicial, o lugar, dia e hora em que se dar a entrega da coisa, sob pena de depsito.
Comparecendo o credor-ru (ou terceiro, em seu nome), ao escolher e receber a coisa
objeto da prestao devida, dar quitao ao devedor, devendo o juiz proceder, neste caso,
segundo os termos do pargrafo nico do art. 546 do diploma processual; no
comparecendo, caber ao autor a escolha, com a observncia do disposto na ltima parte do
art. 244 do Cdigo Civil, sendo ento efetivado o depsito. Observe-se que o no
comparecimento do ru para a escolha da coisa no o impedir de ofertar resposta oportuna.
8. As respostas do ru
Efetivado o depsito e citado o ru (ou apenas citado, no caso de o depsito j haver
sido realizado extrajudicialmente), ele poder (a) aceit-lo e levant-lo, (b) permanecer
omisso ou (c) ofertar resposta, consistente em contestao e/ou reconveno (v. NCPC, art.
343). Contestando, poder deduzir no apenas as defesas de mrito enunciadas nos incs. do
art. 544: tambm lhe facultado arguir, em sede preliminar, qualquer das defesas de
natureza tcnica indicadas no art. 337 do novo Cdigo e, ainda, no que tange ao mrito da
causa, outras tantas defesas, como a falsidade da afirmao do autor no sentido de que
estava em local incerto ou inacessvel, ou, ainda, que fosse ignorado por ele o verdadeiro
titular do crdito objeto do depsito. Em suma, o art. 544 no esgota o rol das matrias de
defesa, embora sejam objeto de exame, nesta oportunidade, apenas aquelas contidas em
seus incisos.
8.1 A defesa do inc. I: se o ru sustentar, em sua contestao, a inocorrncia
de recusa ou de mora no recebimento da quantia ou da coisa devida (e sendo a dvida de
natureza portvel), do autor o nus da prova do fato constitutivo de seu direito (NCPC,
art. 373, I), cabendo-lhe demonstrar haver diligenciado, sem sucesso, o pagamento junto ao
credor; tratando-se de dvida quesvel, bastar ao autor afirmar que o ru no foi, nem
mandou buscar a prestao devida, no tempo, lugar e modo convencionados, competindo
ao segundo, neste caso, o nus de provar que diligenciou o recebimento.
133
134
nem por isso dever o juiz reconhecer, ao pronunciar-se sobre o mrito, que o depsito foi
adequadamente efetuado no local do pagamento.
8.4 A defesa do inc. IV: o ru poder alegar, finalmente, a no integralidade
do depsito, sob o argumento de que a quantia ou a quantidade de coisas depositadas no
corresponde totalidade da dvida. Adotando essa linha de defesa, compete-lhe indicar o
montante que repute devido, sob pena de ser desconsiderada a sua alegao (NCPC, art.
544, par. n.), at porque, vindo a ser rejeitado o pedido consignatrio, o juiz condenar o
autor-consignante ao pagamento da diferena reclamada pelo credor-ru, merc da natureza
dplice, nesta hiptese, da ao consignatria. Por outras palavras, sendo a contestao
fundada na insuficincia do depsito, a ao de consignao em pagamento assume
natureza dplice e, rejeitado o pedido formulado pelo autor, o juiz o condenar,
independentemente da oferta de reconveno pelo ru, a satisfazer o montante devido (a
diferena apontada na contestao art. 544, par. n.); e como a sentena conter carga
condenatria, valer como ttulo executivo judicial (art. 515, I), incidindo, ento, o disposto
nos arts. 520 e ss., do novo Cdigo de Processo Civil.
Observe-se, de outra parte, que se a quantia (ou a coisa) depositada for
inferior (ou diversa, em qualidade ou quantidade) quela efetivamente devida, o ru ir
defender-se com a alegao de que o depsito no atende plenitude de seu crdito.
Reconhecendo o autor a pertinncia dessa impugnao, poder complementar o depsito,
no prazo estabelecido pelo art. 545, salvo se a prestao j houver se tornado intil ou
impossvel, a impor a resciso do contrato.
9. A complementao do depsito
Deduzindo o ru em sua defesa sem prejuzo da deduo de outras a
insuficincia do depsito realizado pelo autor, seja ele o extrajudicial (NCPC, art. 539, 3)
ou o judicial (art. 542, IV), cumpre-lhe indicar o exato montante que entenda devido,
discriminando as verbas (ou os bens) que o integram, pois a no indicao acarretar a pura
e simples desconsiderao dessa defesa (art. 544, par. n.), caso em que estar,
tecnicamente, na mesma situao do ru revel, sofrendo as consequncias que da advm.
Alm disso, a no discriminao dos elementos integrantes da prestao que o ru
considera devida poder gerar dvidas que inviabilizem o exerccio, pelo autor, da
faculdade legalmente assegurada de complementar o depsito j realizado. Finalmente,
apenas quando se tratar de prestao lquida (liquidez que diz respeito, neste caso,
diferena existente entre a quantia ou quantidade de coisas j depositadas pelo autor e
aquela reputada devida pelo ru) que existir o ttulo executivo judicial a que alude o art.
545 em seu 2.
Reconhecendo o autor a pertinncia da defesa calcada na insuficincia do depsito,
poder complement-lo em dez dias, a contar da data em que for cientificado do teor da
contestao. evidente que nem sempre ser possvel a complementao, como deflui da
ressalva contida no art. 545: se a prestao devida j se tornou imprestvel ao ru, no
aproveitar ao autor o exerccio da faculdade conferida por lei, respondendo ele, isto sim,
pelas perdas e danos decorrentes de sua mora (CC, art. 395, pargrafo nico). Evidente,
135
ainda, que a prestao s ser eventualmente imprestvel quando tenha por objeto a entrega
ou restituio de coisa (CC, arts. 395 e 399); sendo prestao pecuniria (obrigao de dar
dinheiro), ela sempre ser til ao credor.
Convm atentar para duas consequncias decorrentes da complementao: (a) se a
nica alegao do ru foi a insuficincia do depsito, a sua complementao pelo autor
implicar a prolao de sentena de mrito, pois o motivo da recusa deixou de existir
(NCPC, art. 487, III, a); (b) tendo o ru deduzido outras defesas, a complementao ter
apenas o condo de reduzir os limites da controvrsia, mas no o de elimin-la, devendo o
processo prosseguir at a deciso final que solucione as questes remanescentes.
Mesmo que o autor no complemente o depsito, ainda assim poder o credor-ru
levantar a quantia ou coisa depositada, pois a controvrsia estar limitada exclusivamente
diferena por ele reclamada, hiptese em que se justifica o julgamento antecipado parcial
do mrito (NCPC, art. 356, I). Essa antecipao permite ao credor-ru, sem prejuzo da
contestao ofertada, o levantamento da quantia ou da coisa depositada, com a consequente
liberao parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela controvertida. Tratase, pois, de providncia extremamente benfica, quer por ensejar ao autor a sua
desonerao dessas prestaes, livrando-se, no que a elas pertine, dos riscos e nus da
mora, quer por permitir ao ru a pronta satisfao desses crditos.
Importante salientar, na sequncia, que o levantamento do depsito cabe tambm na
situao do inciso I do artigo 544 e no, exclusivamente, em se tratando de contestao
fundada na insuficincia do depsito.
9.1 A no complementao do depsito e suas consequncias: examinemos
algumas situaes relacionadas no complementao do depsito.
A O autor no complementa o depsito, mas o juiz se convence, ao final, da correo e
adequao daquele originalmente realizado: dever acolher o pedido consignatrio e
declarar extinta a obrigao, arcando o ru com o nus da sucumbncia, pois se revelou
injustificada a sua resistncia.
B Reconhecida a insuficincia do depsito, o juiz adotar uma, entre as seguintes
providncias: (i) se o ru no efetuou o levantamento do depsito, facultado (mas no
imposto!) pelo 1 do art. 545, ser rejeitado o pedido consignatrio, arcando o autor, com
exclusividade, com as consequncias decorrentes da sucumbncia; e, independentemente de
deduo de pedido reconvencional pelo ru (merc da natureza dplice, neste caso, da ao
consignatria), o autor consignante ser ainda condenado ao pagamento (ou entrega) da
diferena da quantia (ou da coisa) devida, valendo a sentena como ttulo executivo
judicial, a permitir ao credor-ru a sua execuo. Apelao que vier a ser interposta
sentena ter o denominado efeito suspensivo (NCPC, art. 1.012), razo pela qual a
execuo s poder ser a definitiva, no aguardo do trnsito em julgado material daquele ato
decisrio; (ii) se o ru levantou o depsito, as consequncias sero idnticas s enunciadas
no item anterior, seja porque o levantamento atinge apenas as parcelas incontroversas, no
autorizando a concluso de que, ao levant-las, ele tenha reconhecido a pertinncia e a
suficincia do depsito, seja porque, caso reconhecida judicialmente, ao final, a no
integralidade do depsito, estar demonstrada a correo da conduta do ru ao recus-lo,
136
nos moldes em que foi efetivado pelo autor, circunstncia suficiente, por si s, a ensejar a
rejeio do pedido consignatrio.
10. A ao de consignao em pagamento fundada na dvida quanto
titularidade do crdito
Ignorando o devedor quem seja o credor ou, ainda, duas ou mais pessoas
comparecerem perante ele intitulando-se titulares do mesmo crdito, torna-se impossvel,
ou potencialmente perigoso, o cumprimento a obrigao, seja por desconhecer a quem
efetuar o pagamento (na primeira hiptese), seja por no poder efetu-lo a qualquer dos
pretendentes credores (na segunda), sob pena de pagar mal e sofrer as consequncias que
da adviro. Consequentemente, o devedor dever promover a ao consignatria,
competindo ao juiz decidir, ao final, quem o legtimo credor (NCPC, arts. 547 e 548).
Interpretao apressada do artigo sob exame poderia levar errnea concluso de
que ele se refira exclusivamente hiptese do inc. IV do art. 335 do Cdigo Civil. Assim
no , porm, pois ele tambm ter incidncia no caso de a dvida resultar do absoluto
desconhecimento de quem possua a qualidade de credor.
10.1 Citao dos rus: conhecendo o autor os sedizentes credores, estes
sero pessoalmente citados; no os conhecendo, ou estando eles em local inacessvel,
ignorado ou incerto, a citao ser realizada por edital, devendo intervir no processo o
defensor pblico, caso ocorra a revelia de qualquer deles (NCPC, art. 72, II).
10.2 Posturas dos rus: proposta a ao consignatria, efetivado o depsito
e citados os rus, uma, entre trs hipteses, poder ocorrer: (a) nenhum deles comparece no
processo; (b) comparece apenas um; e (c) comparecem dois ou mais (art. 548).
10.2.1 Revelia: no comparecendo ao processo qualquer dos rus, o
juiz decretar a revelia de todos e proferir sentena de procedncia, declarando a correo
e ia ntegralidade do depsito realizado pelo autor, procedendo-se, em seguida, converso
do depsito em arrecadao de coisas vagas (NCPC, art. 744);
10.2.2 Comparecimento de um litisconsorte passivo: nesse caso,
demonstrando o comparecente, documentalmente, o seu legtimo direito quantia ou
coisa depositada, o juiz proferir sentena de procedncia, declarando efetuado o depsito,
liberando o autor-devedor da obrigao e deferindo o levantamento do depsito em favor
do ru-credor. Cumpre alertar, porm, que apesar de o art. 548, II, prever o julgamento de
plano, eventualmente ser necessria a instruo probatria, possibilitando ao ru
comparecente a comprovao de seu direito por prova diversa da documental; se este no
comprovar o seu direito sobre a coisa ou a quantia depositada, declarar-se-, por sentena,
efetuado o depsito e liberado o autor-devedor da obrigao, procedendo-se converso do
depsito em arrecadao de coisas vagas.
10.2.3 Comparecimento de dois ou mais litisconsortes passivos: h
trs hipteses a considerar-se:
137
a) O depsito impugnado, sob o argumento de no ser integral: sendo possvel a
complementao pelo autor, aps a sua realizao o juiz proceder nos moldes do art. 545
do novo Cdigo de Processo Civil;
b) H impugnao ao depsito, ao argumento de inexistncia de dvida acerca da
titularidade do crdito, ou de ocorrncia de qualquer das circunstncias apontadas no inc.
III do art. 544: o processo prosseguir, com a observncia do procedimento comum (art.
316), mantidas as mesmas partes. O mesmo suceder se, impugnado o depsito por no ser
ele integral, for impossvel ou no requerida a sua complementao pelo autor (N CPC,
arts. 544, IV e 545);
c) O depsito no impugnado por qualquer dos rus: o juiz o declarar efetuado e o autorconsignante liberado da obrigao, com sua consequente excluso do processo, que
prosseguir unicamente entre os rus, que assumiro, a partir da, a dupla condio de
sujeitos ativos e passivos da relao jurdica processual, adotado o procedimento comum;178
11. A natureza da sentena
A ao consignatria tem escopo declaratrio, pois o autor pretende obter
provimento jurisdicional declaratrio da idoneidade e suficincia do depsito, ou seja,
busca liberar-se da obrigao, mediante o depsito da coisa ou quantia devida, depsito este
que tem, ele sim, eficcia desconstitutiva do vnculo obrigacional.
Depositada a coisa ou a quantia devida, cessam imediatamente os riscos e a
responsabilidade derivados da obrigao, sempre que a sentena ao final proferida contenha
a declarao positiva da correo e da suficincia do depsito. Rejeitado o pedido
consignatrio (em razo do reconhecimento, por exemplo, da inidoneidade ou da
insuficincia do depsito), permanecer ntegro o vnculo obrigacional, arcando o devedor
com todas as consequncias legais e contratuais derivadas da mora ou de eventual
inadimplemento absoluto. No se perca de vista, porm, a situao prevista no ltimo
pargrafo do art. 545 do novo Cdigo de Processo Civil (condenao do autor ao
pagamento da diferena do depsito), quando, ento, a sentena tambm ter carga
condenatria, tanto que valer como ttulo executivo judicial (art. 515, I).
12. Enfiteuse civil e enfiteuse administrativa O resgate do aforamento
Tambm denominado enfiteuse ou aprazamento, o aforamento civil, includo no rol
dos direitos sobre coisas alheias, era regulado pelos arts. 678 a 694 do Cdigo Civil de
1916, representando, na autorizada lio de Orlando Gomes, o direito real limitado que
confere a algum, perpetuamente, os poderes inerentes ao domnio, com a obrigao de
pagar ao dono da coisa uma renda anual [...] Na enfiteuse, quem tem o domnio do imvel
aforado se chama senhorio direto; quem o possui imediatamente, enfiteuta ou foreiro..179
Essa modalidade de enfiteuse, constituda sobre bem particular ou bem pblico (aquele de
domnio de municpio), no apenas deixou de ser recepcionada pelo Cdigo Civil de 2002,
178
138
como expressamente proibida pelo seu art. 2.038, caput, que, no obstante, por tambm
ser regra de direito intertemporal, subordina as j existentes, at sua extino, s
disposies dos aludidos arts. 678 a 694 do Cdigo Civil de 1916 (v., ainda, CF, art. 49,
1 e 2).
Ficam mantidas as enfiteuses administrativas, constitudas sobre bens pblicos
dominiais (geralmente, terrenos de marinha e acrescidos) e regidas por legislao prpria
(v. art. 49, 3, Decreto Lei n 9.760/46 e Lei n 9.636/98).
Como previsto no art. 693 do Cdigo Civil revogado, aps dez anos de constituio
do aforamento era assegurado ao enfiteuta (ou foreiro) o direito de resgat-lo, pagando ao
senhorio direto o laudmio, equivalente a 2,5% (dois e meio por cento) do valor atual da
propriedade, mais dez prestaes anuais (foros), ficando assim consolidada a sua
propriedade plena sobre o imvel. Recusado o resgate pelo senhorio direto, o foreiro
poderia promover ao consignatria, depositando as quantias correspondentes ao laudmio
e foros.
Tendo em vista o que atualmente dispem os Cdigos Civil e de Processo Civil,
dois alertas so necessrios: (i) relativamente s enfiteuses civis ainda existentes, proibida
a cobrana de laudmio ou prestao anloga na transmisso de bem aforado (CC, art.
2.038, 1, inc. I); (ii) a remisso de enfiteuse administrativa, nas restritas hipteses em
que admitida, fica subordinada, primeiro, a expressa autorizao administrativa, motivada
pela superveniente insubsistncia dos motivos que determinaram a aplicao do regime
enfitutico (DL n 9.760/1946, art. 103, inc. III, includo pela Lei n 11.481/2007) ou seja,
o foreiro no tem direito remisso e, segundo, ao pagamento de importncia
correspondente a 17% (dezessete por cento) do valor do domnio pleno do terreno (idem,
arts. 122 e 123, este, com a redao dada pela Lei n 9.636/1998).
Dessas previses legais lcito extrair-se a concluso de que o art. 549 do novo
Cdigo de Processo Civil (simples repetio, em ltima anlise, do art. 900 do anterior) no
ter aplicao prtica.
Bibliografia
CARRAZZA, Roque Antnio. A impossibilidade de depsito extrajudicial envolvendo
crdito da Fazenda Pblica, in Justitia, vol. 57, out/dez 1995
FURTADO FABRCIO, Adroaldo. Ao consignatria fundada em dvida quanto
titularidade do crdito, in Ajuris 18/13 e 16 a 18, maro/80.
GOMES, Orlando. Direitos reais, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1978
MARCATO, Antonio Carlos. Ao de consignao em pagamento, 6 ed., So Paulo:
Malheiros, 2001.
139
180
140
preferencial. De fato, trata-se de direito que no admite compensao nem transao, sendo
tambm irrestituvel. A prpria Constituio Federal reconhece esse carter especialssimo
quando confere a possibilidade de priso do devedor para o caso de inadimplemento da
obrigao alimentar (nica espcie de priso civil admitida pelo ordenamento jurdico
brasileiro), nos termos do 1 do art. 733, CPC/73182.
182
Art. 733. Na execuo de sentena ou de deciso, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandar citar o
devedor para, em 3 (trs) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetul.
1 Se o devedor no pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe- a priso pelo prazo de 1 (um) a 3 (trs)
meses.
2 O cumprimento da pena no exime o devedor do pagamento das prestaes vencidas e vincendas.
3 Paga a prestao alimentcia, o juiz suspender o cumprimento da ordem de priso.
141
d) O Juiz proferir sentena, que conter suscinto relatrio do ocorrido na audincia
(pargrafo nico do artigo 11). Da sentena caber recurso de apelao no efeito
devolutivo (artigo14).
Embora o procedimento da ao de alimentos tenha sido regulado por Lei especial, o
Cdigo de Processo Civil que rege o foro competente e o valor da causa. De fato, o foro
competente para se ajuizar a ao de alimentos, segundo norma inserta no art. 100, II do
CPC/73, o do domiclio ou residncia daquele que pede os alimentos.O alimentando, por
convenincia, pode optar pelo foro do domiclio do ru, regra geral, consoante art. 94 do
CPC/73, visto que a competncia prevista no art. 100 do CPC/73 relativa.
Quanto ao valor da causa, segundo o art. 259, inciso VI do CPC/73, deve ser
equivalente soma de 12 prestaes mensais pedidas pelo autor.
No tocante execuo dos alimentos, Cndido Rangel Dinamarco salienta que os
alimentos para fins de execuo especial so os que derivam apenas do direito de famlia.
Excluem-se, assim, os alimentos que decorrem de responsabilidade civil por ato ilcito.183
Na verdade, a execuo dos alimentos, nada mais que uma execuo por quantia
certa, mas com a especialidade das regras diferenciadas criadas pela Lei n 5.478/68.
O artigo 27 da Lei de Alimentos declara que aplicam-se supletivamente aos processos
regulados por esta Lei as disposies do Cdigo de Processo Civil.
A aplicao supletiva limita-se aos casos de existncia de lacunas a serem preenchidas
pela lei geral. Ou seja, esta aplicada, apenas no caso de haver omisso na lei especial.
Desta forma, importante saber, quais as normas do CPC/15 devero ser aplicadas
supletivamente ao processo de alimentos, notadamente, no que tange sua execuo.
APLICAO DA LEI N 11.232/05 SOBRE A EXECUO DE PRESTAO
ALIMENTCIA.
Tendo em vista a especialidade da Lei de Alimentos, quando do advento da Lei n
11.232/05, que alterou o processamento da execuo em si, a doutrina muito discutiu sobre
a possibilidade de sua aplicao nos casos de execuo da prestao de alimentos.
Os alimentos, em regra, so constitudos por ttulo executivo judicial. No entanto,
tambm podem ser formados por ttulo executivo extrajudicial, como ocorre, por exemplo,
no caso do art. 585 II, qual seja, a hiptese da escritura pblica ou outro documento pblico
assinado pelo devedor; documento particular assinado pelo devedor e duas testemunhas ou
instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico ou por advogados dos
transatores.
183
142
Por esse motivo, muitos autores entenderam que a sentena ou deciso judicial que
fixa alimentos deveria ser executada pelo rito do cumprimento de sentena (arts. 475-I e
seguintes do CPC/73), cabendo a execuo por meio do art. 646 e seguintes apenas para os
casos em que os alimentos tivessem sido fixados em ttulo executivo extrajudicial.
Por outro lado, como os artigos 732 e 733 do CPC/73 no sofreram revogao ou
alterao pela Lei n 11.232/2005, muito se discutiu se os mesmos continuariam a ser
aplicados na execuo de alimentos.
Os que defendem a no aplicao da Lei n 11.232/05 sobre a execuo de
alimentos, afirmam que o art. 732 do CPC/73, que versa sobre a execuo dos alimentos
sob pena de penhora, no foi objeto de qualquer alterao, pelo que argumentam que no
foi a inteno do legislador modificar a execuo dos alimentos, devendo esta ser realizada
por meio de processo autnomo. Com efeito, o art. 732 do CPC/73 reporta-se ao Captulo
IV do Ttulo II do Livro II, ou seja, aos arts. 646 a 724 do CPC/73 e no ao Livro I do
Cdigo.
Esse o entendimento de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini184 e
tambm de Misael Montenegro Filho185, os quais sustentam que o regramento estabelecido
para o cumprimento de sentena no se aplica para a execuo de alimentos. que o art.
732 do CPC/73 faz remisso ao captulo IV, do Livro II do Cdigo, isto , aos artigos
646/724, no se aplicando, portanto, a nova estrutura de cumprimento da sentena,
delineada nos arts. 475-I e 475-J do CPC/73.
Humberto Theodoro Jnior tambm afirma que:
Na hiptese do art. 732 a execuo de sentena deve processar-se
nos moldes do disposto no Captulo IV do Ttulo II do Livro II do
Cdigo de Processo Civil, onde se acha disciplinada a ''execuo por
quantia certa contra devedor solvente'' (arts. 646 a 724), cuja
instaurao se d por meio de citao do devedor para pagar em 3
dias (art. 652, caput), sob pena de sofrer penhora. Como a Lei n.
11.232/05 no alterou o art. 732 do CPC, continua prevalecendo nas
aes de alimentos o primitivo sistema dual, em que acertamento e
execuo forada reclamam o sucessivo manejo de duas aes
separadas e autnomas: uma para condenar o devedor a prestar
alimentos e outra para for-lo a cumprir a condenao.186.
Alexandre Cmara defende a aplicao da Lei n 11.232/05 sobre a execuo de
alimentos quando afirma que: (...) interessante notar, porm, que o legislador da Lei n
11.232/05 ''esqueceu-se'' de tratar da execuo de alimentos, o que pode levar impresso
de que esta continua submetida ao regime antigo, tratando-se tal mdulo processual
184
Curso avanado de direito processual civil. - v. 2, 11 ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. p. 563.
185
Cumprimento da sentena e outras reformas processuais. So Paulo: Atlas, 2006. p. 6
186
Curso de direito processual civil. - v. 2, 41 ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007.. p. 416.
143
executivo como um processo autnomo em relao ao mdulo processual de conhecimento.
Assim, porm, no nos parece. No seria razovel supor que se tivesse feito uma reforma
do Cdigo de Processo Civil destinada a acelerar o andamento da execuo de ttulos
judiciais e que tal reforma no seria capaz de afetar aquela execuo do credor que mais
precisa de celeridade: a execuo de alimentos. Afinal, como se disse em clebre frase de
um saudoso intelectual brasileiro, Hebert de Souza (o Betinho), ''quem tem fome tem
pressa''. Assim sendo, nos parece inegvel que a Lei n 11.232/05 deve ser interpretada no
sentido de que capaz de alcanar os dispositivos que tratam da execuo de prestao
alimentcia187.
Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart, por sua vez, defendem a aplicao da
nova lei de cumprimento de sentena execuo da prestao de alimentos, destacando que
a "execuo iniciada mediante requerimento simples (art. 475-J) - que no exige o
preenchimento integral dos requisitos do art. 282 do CPC (...)"188.
Conforme a Lei de Alimentos, a execuo de penso alimentcia pode ser realizada de
quatro formas:
1)
2)
3)
4)
144
de alimentos envolvidos e de qualquer ordem previamente
estabelecida pelo legislador. Deve-se Ter presente pelas
peculiaridades de direito material da dvida alimentar, as
consideraes expostas pelo n. 3.6 do Capitulo I da parte I sobre a
atipicidade dos meios executivos. Atipicidade no no sentido de o
legislador deixar ao magistrado a possibilidade de criao de
mecanismos executivos, mas atipicidade no sentido de o magistrado
poder escolher, dentre os mecanismos previamente criados pelo
legislador, qual o mais adequado, luz das vicissitudes de cada
caso concreto, para a prestao efetiva da tutela jurisdicional.
como se disse que uma eventual ordem estabelecida pelo legislador
no pode sobrepor-se s necessidades do caso concreto, que tm o
condo de justificar a adoo de um ou outro mecanismo para melhor
tutelar o direito aplicvel espcie pelo magistrado.190
Vejamos, pois, as hipteses de execuo:
1) Desconto em folha art. 734 CPC/73 pode ocorrer em qualquer situao em que o
devedor tenha ganho peridico. Somente admissvel para prestaes futuras, ou seja,
no se destina a executar penses em atraso. O empregador, ou qualquer funcionrio
que auxilie o devedor a eximir-se da obrigao, ficar sujeito pena de deteno de seis
meses a um ano. O desconto ordenado atravs de ofcio, que conter os nomes do
devedor e do credor, a importncia a ser descontada e o tempo de sua durao, os dados
da conta bancria e a assinatura do juiz.
2) Cobrana de aluguis ou outros rendimentos desconto feito atravs de ofcio quele
que tem a obrigao de pagar o rendimento, o qual no poder descumprir a
determinao, sob pena de deteno acima referida.
3) Expropriao de bens do devedor - art. 732 CPC/73 - procedimento igual ao da
execuo por quantia certa contra devedor solvente. Ressalte-se que, com as novas
alteraes, no cumprimento de sentena, na execuo civil, estabelecidas pela Lei
11.232/05, afetaram a execuo de alimentos, com base no citado artigo 732.
De fato, trata-se de execuo de sentena e, portanto, as normas estabelecidas pela nova
lei a atingem. No entanto, algumas novidades no se adaptam ao sistema da execuo de
alimentos. Isto porque, trata-se de prestao de trato sucessivo, pelo que, a execuo,
normalmente, realizada muito tempo depois de a sentena ter sido proferida. De outro
lado, a execuo pode ser realizada todas as vezes que o devedor deixa de efetuar o
pagamento.
Portanto, haver hipteses, em que a execuo da mesma sentena, ser efetuada vrias
vezes. Como salienta Clito Fornaciari Jnior: Uma coisa se ter uma sentena que
condena o ru a pagar um valor certo e que, uma vez pago, permite que se declare satisfeita
190
145
por inteiro a condenao, no havendo como se retomar aquela sentena futuramente. Coisa
diversa uma deciso que condena outrem a pagar mensalmente, s vezes at o final de sua
vida, certa quantia em dinheiro, de modo que, mesmo tendo cumprido, por anos a fio, a
obrigao, no se imuniza de, no futuro, ser, ainda com base nela, executado, por
prestaes no honradas. 191
Outro ponto que deve ser levado em conta que no caso da cobrana de alimentos,
mesmo que se trate de execuo de sentena, a mesma ser feita de forma autnoma. Vejase que, o alimentando tem direito ao foro privilegiado conforme artigo 100, II, do CPC/73.
Pode ocorrer, nos longos anos em que a obrigao alimentar perdura, e normalmente
ocorre, de o alimentando ter modificado o seu domiclio. Assim, no seria justo, obrig-lo
a promover a execuo de alimentos em foro que no mais o do seu domiclio.
Portanto, a execuo de alimentos feita em pea autnoma. No preciso desarquivar
os autos do processo de conhecimento. Basta apenas juntar cpia autenticada da sentena
que fixou a obrigao alimentar.
Assim, a execuo de alimentos hbrida, pois, embora seja realizada de forma
autnoma, segue algumas determinaes do cumprimento de sentena, estabelecidos, pela
nova lei.
Como a execuo autnoma, se for realizada, como normalmente ocorre, muitos anos
aps a prolatao da deciso que fixou os alimentos, deve-se promover a citao do
executado, a fim de que o contraditrio seja garantido. Na verdade, deve-se obedecer, por
analogia, as determinaes do pargrafo nico, do artigo 475-N do CPC/73.
Embora a execuo seja autnoma, no segue o rito da execuo por ttulo
extrajudicial. Trata-se de cumprimento de sentena. E, assim, surgem duas correntes:
A primeira, que os juzes, normalmente adotam, na prtica forense, mas que no est
prevista em lei, determinar a citao, para pagamento em trs dias, ou apresentar
justificativa, como est previsto para a execuo em que se requer priso. Se no houver
pagamento, nem se aceitar a justificativa, acrescenta-se 10% de multa (art. 475-J/73) e
determina-se a penhora de bens.192 Aps a intimao da penhora, que ser feita, em regra,
por intimao para o advogado, conta-se quinze dias para oferta de impugnao. Esta no
suspende o curso da execuo. A deciso sobre a impugnao deciso interlocutria,
sujeita a agravo. Indeferida a impugnao, ser realizada a expropriao do bem penhorado.
importante observar que na hiptese de o devedor apresentar justificativa comprovada
para o no pagamento das penses em atraso, o juiz, normalmente, determina que o mesmo
apresente proposta de pagamento parcelado. Veja-se que isto jamais ser permitido no caso
das execues por quantia certa para cobrana de outros tipos de crdito.
A segunda corrente entende que se deve determinar a citao, para pagamento em
quinze dias. Se no houver pagamento, nem se aceitar a justificativa, acrescenta-se 10% de
191
192
Questionamentos sobre o artigo 475-J do CPC. Revista do Advogado n 88, novembro de 2006, p. 50.
Nesse sentido est o entendimento de Cssio Scarpinella Bueno, Curso...p 421
146
multa (art. 475-J/73) e determina-se a penhora de bens. Aps a intimao da penhora, que
ser feita, em regra, por intimao para o advogado, conta-se quinze dias para oferta de
impugnao. Esta no suspende o curso da execuo. A deciso sobre a impugnao
deciso interlocutria, sujeita a agravo. Indeferida a impugnao, ser realizada a
expropriao do bem penhorado.
Nesse sentido, veja-se a lio de Clito Fornaciari Jnior, a seguir transcrita:
[...]Assim, a execuo deve ter incio com requerimento do credor,
que pode, facultativamente, promov-la em outro juzo, que no
aquele que proferiu a sentena condenatria (art. 475 P, pargrafo
nico), devendo instru-la com memria de clculo e cpia da deciso
que condenou o executado. Ademais, o devedor dever ser citado
pessoalmente para pagar, agora no prazo de quinze dias, sob pena de
sujeitar-se multa de 10% sobre o valor do dbito e tambm
penhora de bens. A citao pessoal se faz de rigor, pois no h
ningum com capacidade de ser cientificado da execuo, sem que o
seja o prprio devedor, de vez que o seu advogado, na fase de
conhecimento, no se tem certeza se ainda o representa acerca do
assunto.193
4) Coero - Execuo mediante pena de priso art. 733 CPC/73 - meio de execuo
indireta que visa forar o devedor a adimplir a obrigao. No tem carter punitivo.
Trata-se de presso psicolgica. medida excepcional, prevista no artigo 5, inciso
LXVII da CF.
No nosso sentir, a marcante especialidade da execuo de alimentos prevista no art.733
do CPC/73, no permite sejam adotadas as regras para o cumprimento de sentena,
estabelecidas pela Lei n 11.232/05. Portanto, o processamento continua integralmente o
mesmo determinado pela Lei processual, ou seja, o sistema dual: um processo para
condenar a prestar alimentos e outro para exigir o cumprimento da obrigao.
Dessa forma, o executado ser citado para, no prazo de trs dias, pagar ou justificar o
no pagamento. A defesa do executado feita independentemente de estar seguro o juzo.
Se o devedor pagar ou provar que j pagou, a execuo ser extinta. Se justificar o no
pagamento, comprovando a real e efetiva impossibilidade de faze-lo, atravs de prova
documental, a execuo no se extingue, mas o juiz poder determinar sua converso em
execuo por quantia certa. Poder, ainda, determinar que o devedor faa proposta de
pagamento parcelado. Se o devedor no pagar nem apresentar qualquer justificativa, ou
mesmo no caso de a justificativa no ter sido aceita, o juiz decretar a priso do executado,
pelo prazo de um a trs meses. (art. 733, pargrafo segundo do CPC/73).
193
Questionamentos... p. 50/51.
147
o melhor entendimento para o problema reside na compreenso de
que o disposto no art. 733, caput, deve prevalecer sobre o art. 475-J e
pague o valor que se reputa devido a titulo de alimentos seja
acompanhado da cominao de priso. No se trata assim de pagar
em quinze dias sob pena de multa de 10% sobre o total devido (art.
475-J, caput) ou de pagar em trs dias para obter reduo da verba
honorria (art. 652-A, pargrafo nico) dvida cuja soluo vem
dividindo a doutrina-mas de pagar, em trs dias, sob pena de
priso.194
Ainda que a priso seja determinada e o executado a cumpra, o dbito alimentar
permanece e dever ser cobrado por execuo por quantia certa.
Conforme smula 309 do STJ, a referida execuo somente pode ser utilizada para
cobrana das trs ltimas penses atrasadas anteriores propositura da execuo, somandose, ainda, todas as vincendas. De fato, reza a smula que:
Smula 309 STJ: O dbito alimentar que autoriza a priso civil do
alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores
propositura da execuo e as que vencerem no curso do processo.
Portanto, se o credor pretende executar mais que trs meses de penses em atraso,
dever cindir a cobrana em duas execues: uma, com fundamento no artigo 733 do
CPC/73 e Smula 309 STJ, pleiteando o pagamento das trs prestaes anteriores
propositura da execuo, alm das vincendas, sob pena de priso e outra, para cobrar as
prestaes maiores que os trs meses referidos, pleiteando a execuo por quantia certa.
Essas so as regras atuais, de acordo com os regramentos do nosso sistema
processual civil at ento vigente.
AO E EXECUO DE ALIMENTOS NO CPC/15
Vejamos, pois, qual o impacto que o CPC/15 causar sobre a especialidade do
procedimento previsto para a fixao e cobrana dos alimentos.
No Captulo X que trata das Aes de Famlia, inserto no Ttulo III (Dos
Procedimentos Especiais), o pargrafo nico do artigo 693 prescreve que A ao de
alimentos e a que versar sobre interesse de criana ou adolescente observaro o
procedimento previsto em legislao especfica, aplicando-se, no que couber, as
disposies deste Captulo..
Assim, temos que o procedimento no ser alterado quando da entrada do CPC/15 em
vigor, permanecendo aquele previsto em lei de regncia, acima relatado, o qual,
transportado para uma linha do tempo, resulta em:
194
Curso... p.421
148
___________________________________________________________________
_____
Inicial
Despacho Inicial:
ACIJ
Sentena
- fixa alimentos provisrios
- marca ACIJ
- manda citar o ru e determina prazo para defesa
Leonardo Carneiro da Cunha j sinalizou nesse sentido:
A Cmara dos Deputados acrescentou ao projeto do novo CPC o
procedimento especial para as aes de famlia, cujas disposies
aplicam-se aos processos contenciosos de divrcio, reconhecimento e
extino de unio estvel, de guarda, de visitao e de filiao. No
h previso de separao judicial.
Tal procedimento no alcana a ao de alimentos, que continua a
se submeter ao procedimento especfico de sua lei de regncia. De
igual modo, tal procedimento no alcana as aes concernentes
criana e adolescente.195
No entanto, ainda que o CPC/15 no altere o procedimento previsto na lei de alimentos,
seria importante examinar se o procedimento comum previsto no CPC/15 poderia e em que
medida, ser mais benfico para o credor de alimentos, ou seja, se poderia possibilitar o
recebimento do crdito de forma mais clere e efetiva..
O procedimento comum, assim chamado aquele que aplicvel aos processos em geral
(que no tem possuem normatizao especfica e diferenciada) est previsto no Livro I da
Parte Especial do CPC/15, a partir do art. 318 e deve seguir as seguintes etapas:
a) Recebida a petio inicial, o juiz mandar citar o ru para que comparea
Audincia de Conciliao ou de Mediao (ACM), com antecedncia mnima de trinta
dias. No haver ACM se ambas as partes manifestarem interesse em sua no realizao.
Caso no seja possvel um acordo entre as partes, o ru apresentar sua defesa no prazo
de quinze dias (art. 334) da ACM, do protocolo da manifestao pelo no interesse na
realizao da ACM ou de acordo com o modo que foi feita a citao, conforme art. 231.
b) O juiz seguir com o processo para fase de providncias preliminares e saneamento,
produo de provas e prolao da sentena.
_______________________________________________________________________
_______
Inicial Citao
Audincia CM Contestao Providncias preliminares
AIJ
Sentena
e saneamento
195
Procedimento especial para as aes de famlia no projeto do novo cdigo de processo civil. In Novas
Tendncias do Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 27-36. Grifos nossos.
149
A previso do protesto judicial est conforme a orientao jurisprudencial, notadamente do STJ no sentido
de permitir o protesto de decises judiciais. Nesse sentido, est o acrdo prolatado pela 3 Turma do STJ, nos
autos do Recurso Especial n 750.805-RS, no qual se decidiu que a sentena condenatria transitada em
julgado, ttulo representativo de dvida, subsumindo-se, assim, na previso legal do art. 1 da Lei n
9.492/97, bem como que possvel o protesto da sentena condenatria, transitada em julgado, que
represente obrigao pecuniria lquida, certa e exigvel..
150
lado, tambm preserva a lealdade e boa-f processuais, determinando que o protesto
somente seja levado a efeito aps decorrer o prazo para o pagamento. Para efetivar o
protesto, o exequente dever providenciar a competente certido de inteiro teor da deciso,
que dever ser fornecida pelo cartrio do Juzo competente, no prazo de 3 dias. Caso o
exequente queira cancelar o protesto dever requerer a expedio de ofcio para tanto.
Alm disso, caso o executado no efetue o pagamento ou no seja aceita a
justificativa por ele apresentada, o juiz decretar a priso do mesmo pelo prazo de um a trs
meses.197 Na mesma esteira, da atual previso, o cumprimento da pena no exime o
executado do pagamento das prestaes vencidas e vincendas. Paga a prestao alimentcia,
o juiz suspender o cumprimento da ordem de priso.
Observa-se que o procedimento ser o mesmo quer se trate de execuo por ttulo
judicial ou por ttulo extrajudicial. No entanto, o pargrafo oitavo do art. 528 expresso em
determinar que, no caso de execuo provisria da sentena ou da deciso liminar que fixa
alimentos, no caber o pedido de priso do devedor. Assim, o art. 912 prev a
possibilidade de se pleitear desconto em folha de pagamento no caso de o devedor ser
funcionrio pblico, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito a
legislao do trabalho.
Por outro lado, o art. 913 do CPC/15 deixa aberta ao exequente a opo por outras
formas de tutela jurisdicional a fim de satisfazer o crdito alimentar a que tem direito.
Assim, o exequente, no lugar de optar pelo pedido de priso poder optar pela execuo por
quantia certa, na forma estabelecida nos arts. 822 e seguintes.
A nica ressalva feita pelo legislador, ante a especificidade do direito aqui tratado
a de que a concesso do efeito suspensivo aos embargos execuo que forem ofertados
pelo devedor, no tero o condo de impedir o levantamento do dinheiro, nas hipteses em
que a penhora recair sobre dinheiro.
O artigo 1072, V do CPC/15 contm previso para a revogao dos artigos 16 a 18
da Lei de Alimentos, que tratam da gradao dos meios de se satisfazer o direito do credor.
Hoje, conforme visto acima, a execuo de alimentos pode se satisfazer (i) desconto
em folha; (ii) cobrana de aluguis; (iii) expropriao/execuo por quantia certa; ou (iv)
priso civil.
A revogao do art. 16, nos parece, se deu porque o legislador pretende que se d a
execuo de alimentos o rito previsto no CPC/15 para as execues de alimentos.
197
O CPC/15 contm previso no pargrafo terceiro do art. 528 de que a priso ser cumprida em regime
semiaberto sendo que em caso de novo aprisionamento, o regime ser o fechado. Em qualquer caso, o preso
dever ficar separado dos presos comuns e no caso de impossibilidade de separao, a priso dever ser
domiciliar.
151
A dvida que surge, ento, seria se a revogao dos artigos 17 e 18 teria se dado
para suprimir a possibilidade de penhora sobre crditos originrios de aluguis de prdios
ou de quaisquer outros rendimentos do devedor.
Numa leitura mais apressada seria essa concluso possvel. No entanto,
sistematicamente essa concluso se revela absolutamente equivocada.
Ora, a especialidade do crdito no permite concluir que o legislador queira
suprimir formas de se obter a efetividade da tutela. Jamais a concluso poderia ser essa.
Na verdade, a vontade do legislador, nos parece a de colocar uma p de cal na
discusso sobre se haveria uma gradao em relao s tcnicas de obteno da efetividade
da tutela, como prega a maioria da doutrina. O legislador quis deixar patente que para
obrigar o devedor a cumprir a obrigao alimentar, o magistrado poder escolher, dentre os
mecanismos previstos aquele mais adequado s necessidades do caso concreto, aquele que
seja capaz de melhor tutelar o direito aplicvel espcie pelo magistrado.
O exequente, ento, poder optar pelo desconto em folha, se o executado for
funcionrio pblico, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito
legislao do trabalho, conforme o art. 529. Assim, o projeto trar a previso expressa de
que o desconto em folha ser apenas uma opo, mas no a primeira, de recebimento do
crdito. Nesse caso, o juiz, ento, oficiar autoridade, empresa ou ao empregador,
determinando, sob pena de crime de desobedincia, o desconto a partir da primeira
remunerao posterior ao executado, a contar do protocolo do ofcio.
Uma novidade, nesse caso, a previso constante do pargrafo terceiro do art. 529,
no sentido de que o dbito executado poder ser descontado dos rendimentos ou rendas do
executado, de forma parcelada, nos termos do caput do referido artigo, contanto que
somado parcela devida, no ultrapasse cinquenta por cento de seus ganhos lquidos. Se
no for cumprida a obrigao, haver penhora (art. 530).
Esse procedimento se aplica tanto aos alimentos definitivos como em relao aos
provisrios, por fora do disposto no art. 531 e tambm em face do art. 528, que expresso
ao se referir tambm deciso interlocutria que fixa alimentos. No caso de alimentos
provisrios ou definitivos concedidos por sentena ainda sujeita a recurso, o processamento
se dar em apartado, devendo-se propor execuo autnoma. No caso de alimentos
definitivos o cumprimento da sentena ser efetuado nos mesmos autos.
No caso dos provisrios, como j se afirmou, no caber o pedido de priso do
devedor.
Outra novidade aquela constante do art. 532 no sentido de que a litigncia de mf caracterizada pela conduta procrastinatria causar a ocorrncia de delito de abandono
material, a ser apurada pelo Ministrio Pblico.
Se os alimentos forem fixados por conta de ato ilcito, dita o art. 533 que o
exequente poder requerer que o executado constitua capital para que a renda assegure o
152
pagamento mensal da penso. Esse capital poder ser representado por imveis ou direitos
reais sobre imveis, ttulos de divida pblica ou investimentos bancrio e ficaro
impenhorveis e inalienveis enquanto durar a obrigao, constituindo-se em patrimnio de
afetao.
O capital poder ser substitudo por desconto em folha ou por fiana bancria ou
real. Resta saber se preciso tentar a constituio do capital primeiro ou se o credor preferir
j pode pedir o desconto em folha ou a fiana. Entendemos que pode ser opo do credor.
O art. 833, 2 do CPC/15 incluiu na lista de bens penhorveis, para fins de
pagamento de prestao alimentcia, os vencimentos, os subsdios, os soldos, os salrios, as
remuneraes, os proventos de aposentadoria, as penses, os peclios e os montepios, bem
como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor
e de sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal,
que so absolutamente impenhorveis para as execues dos demais crditos. Tambm
permite a penhora da quantia depositada em caderneta de poupana, ainda que o valor seja
inferior cinquenta salrios mnimos mensais. Alm disso, poder ser permitido o
levantamento imediato do montante penhorado, ainda que seja concedido efeito suspensivo
impugnao.
Tambm importante mencionar que os arts. 852 a 854 do CPC/73 no tm
correspondncia no CPC/15. Tais dispositivos tratam dos alimentos provisionais que so
aqueles que garantem a utilidade do processo principal na medida em que permitem a
prpria manuteno da parte na pendncia do processo, sendo concedidos atravs de
procedimento prprio e autnomo [...].198
Tal fato se d porque o CPC/15 eliminar as cautelares nominadas, mas a parte
poder demonstrar o fumus boni iuris bem como o perigo da ineficcia da prestao
jurisdicional (periculum in mora) ou atravs da proteo do direito evidente, independente
do periculum in mora. a denominada tutela de evidncia prevista nos arts. 311 e seguintes
do CPC/15.
Uma questo que surge seria se haveria possibilidade de efetuar o pedido de
parcelamento previsto no art. 916 do CPC/15. Entendemos que, pelo objetivo da norma,
que possibilitar a efetividade da tutela, a satisfao do crdito, que muitas vezes no
ocorre porque o devedor no tem condies de arcar com o valor da divida de uma s vez,
entendemos que nada h que impea que essa tcnica possa ser utilizada na execuo de
alimentos por titulo extrajudicial. O mesmo no se poder afirmar com relao ao
cumprimento de sentena de alimentos, por fora do 7 do mesmo art. 916 que veda tal
incidncia.
Por fim, temos ainda os alimentos gravdicos, que so aqueles valores suficientes
para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da
concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e
psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais
198
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: 2011. p. 936.
153
prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que
o juiz considere pertinentes, conforme prev o prprio art. 2 da Lei n 11.804/2008.
Referida Lei dos Alimentos Gravdicos no estabeleceu procedimento especfico,
porm menciona a aplicao subsidiria da Lei de Alimentos e do Cdigo de Processo
Civil.
Todavia, existe uma peculiaridade prevista na Lei dos Alimentos Gravdicos porque
o art. 7 prev que o ru ser citado para oferecer contestao no prazo de 5 dias, ato este
que no existe no procedimento especial da Lei de Alimentos.
Assim, com a promulgao do CPC/15 no haver alterao no procedimento para
se requerer alimentos gravdicos, procedimento que dever observar o que determina o
procedimento da Lei de Alimentos, ressalvado o prazo para apresentar a citao199.
CONCLUSO
No presente artigo, o objetivo foi o de analisar o impacto do CPC/15 sobre a ao e
execuo de alimentos.
Aps breve anlise, conclumos que o procedimento previsto no CPC/15 para as
aes de famlia no alcana a ao de alimentos, a qual continuar a ter o seu
processamento previsto e regido pela Lei de Alimentos, a qual, na verdade, mais benfico
para o alimentando.
Quanto previso para a execuo de alimentos prevista no CPC/15, entendemos
que a vontade do legislador, nos parece a de colocar uma p de cal em alguns pontos
polmicos, como se o pedido de priso pode ser realizado em sede de execuo de
alimentos por ttulo extrajudicial bem como se haveria, ou no uma gradao em relao s
tcnicas de obteno da efetividade da tutela. O legislador quis deixar patente que para
obrigar o devedor a cumprir a obrigao alimentar, o magistrado poder escolher, dentre os
mecanismos previstos aquele mais adequado s necessidades do caso concreto, aquele que
seja capaz de melhor tutelar o direito aplicvel espcie pelo magistrado.
Em nosso entendimento, a normatizao inserta no CPC/15 benfica ao credor de
alimentos, possibilitando o alcance da efetividade da tutela de forma mais clere em muito
pela clara orientao no sentido de desestimular a prtica de atos protelatrios por parte do
devedor. De outro lado, nota-se que o CPC/15 procurou tambm preservar e privilegiar a
boa-f e a lealdade processuais evitando a violao ao direito de defesa do devedor.
199
Nesse sentido, Rodolpho Vanucci afirma que a execuo de alimentos gravdicos segue as mesmas regras
das demais modalidades de alimentos, sendo que a nica diferena para as demais modalidades diz respeito ao
ttulo executivo passar a favorecer o menor aps seu nascimento. Sendo assim, so permitidas todas as
tcnicas exaustivamente mencionadas neste trabalho, com exceo do processo de execuo, posto que, por se
tratar de ttulo executivo judicial, ser executado, quando no preferirem o desconto, a expropriao direta e a
priso civil, pelo cumprimento de sentena. - Execuo de alimentos do direito de familia um estudo
atualizado e sistematizado em vista das recentes reformas legislativas. Ed. Notadez/datadez, 2011, p. 165.
154
BIBLIOGRAFIA
ARENHART, Srgio Cruz e MARINONI, Luiz Guilherme. Execuo. So Paulo: Revista
dos tribunais, 2007.
CMARA, Alexandre Freitas. A nova execuo de sentena. Rio de Janeiro: Lmen juris,
2006.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Procedimento especial para as aes de famlia no projeto
do novo cdigo de processo civil. In Novas Tendncias do Processo Civil. Salvador:
JusPodivm, 2013.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo:
Malheiros, 2004. v. 4
SCARPINELLA BUENO, Cssio. Curso sistematizado de Direito processual civil, vol. 3.
So Paulo: Saraiva, 2012
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Execuo. So Paulo: Revista
dos tribunais, 2007.
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: 2011.
MONTENEGRO FILHO, MISAEL. Cumprimento da sentena e outras reformas
processuais. So Paulo: Atlas, 2006.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 41. ed. atual. Rio de
Janeiro: Forense, 2007. v. 2.
VANUCCI, Rodolpho. Execuo de alimentos no direito de famlia um estudo atualizado
e sistematizado em vista das recentes reformas legislativas. So Paulo: nota dez/datadez,
2011.
WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA; Flvio Renato Correia de; e TALAMINI,
Eduardo. Curso avanado de direito processual civil. 11 ed. rev. atual e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
155
Garantismo Processual x Ativismo Judicial
Qual das teorias foi adotada pelo Novo CPC?
SUMRIO
1. Introduo. 2. Alguns breves apontamentos sobre os conceitos e premissas do
garantismo processual e do ativismo judicial. 3. As balizas impostas atuao judicial em
cada sistema, no sistema do atual CPC e as incongruncias que neste e no Novo Cdigo
persistem. 4. Existe alguma forma de compatibilizar as duas teorias? 5. Concluso. 6.
Bibliografia.
1. Introduo:
O problema a ser enfrentado no presente artigo consiste na anlise crtica sobre
qual das ideologias acima foi adotada pelo novo Cdigo de Processo Civil. Principalmente,
demonstrar que o legislador no optou somente por uma delas, ou seja, no adotou a
corrente garantista pura e nem o ativismo. Pelo contrrio, em diversos dispositivos podem
ser visualizadas mais de uma delas.
H muito tempo temos vivido e sofrido forte influncia de vrias doutrinas e
ordenamentos estrangeiros.
Bebemos bastante na fonte de outros pases, sejam eles adeptos do Common Law
como tambm do Civil Law.
Entretanto, muitas vezes, nossos doutrinadores e/ou legisladores acabam se
deixado influenciar pelas novas tcnicas, teorias e institutos, mas olvidam da anlise da
compatibilidade entre o sistema doador e o receptor.
Com isso, o nosso sistema acaba perdendo a sua prpria identidade, ficando, ainda,
em desarmonia, pois, em diversos casos ele se torna contraditrio.
Tentaremos demonstrar alguns deles, apontando uma visvel contradio ocorrida
entre as correntes denominadas ativismo judicial e garantismo processual, principalmente
no que diz respeito aos poderes instrutrios do juiz no processo.
A temtica palpitante e extremamente relevante, ainda mais quando verificamos
uma tendncia ativista que vem tomando corpo na doutrina e jurisprudncia brasileiras. Ou
156
seja, cada vez mais o juiz dotado de poderes de conduo do processo e s decises vem
se empregando maior capacidade de vinculao. uma questo bastante controvertida e
por isso inspira o estudo mais aprofundado do tema.
Sobre a temtica, podemos deixar uma primeira indagao ao leitor, que consiste
em saber o que se espera do Estado-Juiz: que ele atue como investigador da to falada
verdade real, ou ser que ele dever ser imparcial e deixar que as partes conduzam as
provas dos fatos que alegam?
A importncia desse estudo tambm revelada quando se tem em mente que como
ideal de justia, h necessidade de que as decises judiciais sejam proferidas de maneira
efetiva e no oscilante, protegidas ainda pelo manto da imparcialidade, sob pena de violarse o bem estar social, que no desejvel em um Estado Democrtico de Direito.
Sobre a mesma questo, o ativismo exagerado pode causar desequilbrio,
principalmente se levarmos em considerao que uma das suas facetas a adoo do
posicionamento pessoal de cada julgador.
Uma das tarefas mais difceis para o aplicador do direito o equacionamento de
dois ideais, o de certeza e o de rapidez. O processo deve solucionar o litgio no menor
tempo possvel, mas sempre respeitando as garantias constitucionais, como o devido
processo legal e seus corolrios, bem como a segurana jurdica.
De outra sorte, no basta para o jurisdicionado que a tutela seja revestida de toda
segurana se h excessiva demora para a consecuo do seu direito, pois essa longa espera
traz para os litigantes, principalmente para o vencedor da demanda, um dano marginal,
visto que gera demasiado gasto de tempo, dinheiro e at fsico, por ter de suportar todo o
abalo moral e patrimonial do extenso caminho percorrido pelo processo.
Por essas e outras razes, expostas no decorrer do trabalho, o processo deve
resolver o litgio, de forma rpida, segura e efetiva, e dever possuir os mecanismos
necessrios ao seu intento, mas sempre respeitando as garantias constitucionais e,
principalmente, a necessidade de dilogo entre as partes.
2. Alguns breves apontamentos sobre os conceitos e premissas do garantismo
processual e do ativismo judicial
Feita essa breve introduo, precisaremos tentar o primeiro contato com as
correntes a ser analisadas.
Com efeito, antes de tratarmos os problemas e discusses da advindos,
precisamos conceituar ambas as figuras e determinar em que premissas cada uma delas se
apoia. Mas no seria equivocado antecipar que o garantismo busca irrestrita e plena
vigncia do sistema acusatrio ou dispositivo, enquanto o ativismo postula e mantm o
sistema inquisitivo ou inquisitrio.200
200
VELLOSO, Adolfo Alvarado, El garantismo procesal. Temas procesales conflictivos 4. Editora Juris:
Rosario, 2010, pg. 06.
157
201
CANTEROS, Fermn, Estrutura Bsica de Los Discursos Garantista e Ativista del Direito Procesal.
Temas procesales conflitivos 6. Editora Juris: 2012. Rosrio Argentina, pg. 08.
202
NERY JR, Nelson e ABBOUD, Geroges, ATIVISMO JUDICIAL COMO CONCEITO NATIMORTO PARA
A CONSOLIDAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: AS RAZES PELAS QUAIS A JUSTIA
NO PODE SER MEDIDA PELA VONTADE DE ALGUM. Ativismo Judicial e Garantismo Processual
Coordenadores Fredie Didier Jr, Renato Nalini, Glauco Gumerato Ramos e Wilson Levy. Editora Jus Podivm,
Bahia: 2013, pg. 528.
158
Como se viu, em regra, o conceito de ativismo, trazido para a cincia do direito,
carrega consigo a pecha de atuao ilegtima do julgador, que se sobrepe aos limites
impostos pela lei, principalmente pela Lei maior.
Entretanto, relembrando o que j fora dito, a doutrina ativista busca, como eles
mesmos pregam, a justia da deciso no caso concreto.
Com essa busca pela justia, eles propem conferir ainda mais poderes ao
magistrado, sempre visando a busca pela to almejada verdade real.
Para encerrar essa sucinta apresentao da doutrina em comento, veja-se o que diz
Jorge Walter Peyrano quando descreve o ativismo:
El atictivismo judicial se caracteriza por depositar em manos
de los jueces la faculdad de dictar pruebas oficiosas o para
mejor proveer, pero no se agota com el otorgamiento de
dicha atribuicin.203
Importando a doutrina mencionada, vem a recente orientao ativista do STF,
que pode ser observada em diversos julgados da corte.
J h algum tempo comeou no STF uma mudana no pensamento, que pode ser
visualizada, por exemplo, no julgamento da ADIn por omisso n 3.682, tendo como relator
o ministro Gilmar Mendes. Foi o caso da alterao do art. 18, 4 da CF, feita pela emenda
n. 15/96, que fixou o procedimento de criao dos novos municpios.
Esse mesmo norte foi seguido em diversas outras aes, como Mandados de
injuno, onde se tratou de temas como: a) a reduo do nmero de vereadores; b) a fixao
de prazo para que o congresso editasse lei sobre a criao e desmembramento de
municpios; c) a deciso que reconheceu que o mandato do poltico pertence ao partido; d)
quando se adotou o posicionamento de que se aplicariam aos servidores pblicos as regras
do setor privado no tocante ao direito de greve; entre outros.
Mas o Supremo foi alm, comeou a dar o mesmo tratamento e efeitos das aes
abstratas ao controle concentrado de constitucionalidade, atitude essa que necessita de
profunda anlise, a ponto de se aferir a sua legalidade e consequentemente aptido de
permanecer.
Podemos citar ainda diversos outros exemplos, como o caso ocorrido h pouco
tempo, no julgamento de questo de ordem no REsp 1308830 (de 19/06/2012), no qual o
Superior Tribunal de Justia indeferiu o pedido de desistncia manejado pelo recorrente,
nos termos do artigo 501 do CPC.204
203
PEYRANO, Jorge Walter, Sobre el Activismo Judicial, Activismo e Garantismo Procesal, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 1 Ed, 2009, pg. 12.
204
Nesse sentido, ressalte-se que esse no foi o primeiro momento em que o STJ decidiu nesse sentido. Vejase o teor do voto da Ministra Nancy Andrighi: Alis, no julgamento de questo de ordem no REsp
159
1.063.343/RS, minha relatoria, DJe de 04.06.2009, a Corte Especial entendeu por inadmissvel pedido de
desistncia formulado em sede de recurso especial no qual tenha havido determinao de processamento na
forma do art. 543-C do CPC.
Naquela ocasio, aps anlise da natureza dos processos repetitivos concluindo tratar-se de uma sistemtica
de coletivizao cuja orientao repercutir tanto no plano individual, resolvendo a controvrsia inter partes,
quanto na esfera coletiva, norteando o julgamento dos mltiplos recursos que discutam idntica questo de
direito consignei que a todo recorrente dado o direito de dispor de seu interesse recursal, jamais do
interesse coletivo.
205
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos, Poderes instrutrios do juiz. 2 Ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994, pg. 61.
160
Outro bom exemplo so os efeitos advindos da revelia, sendo certo que sero
reputados presumidamente verdadeiros os fatos afirmados pelo autor em caso de no
apresentao de contestao pelo ru (artigos 319 e 334, III).206
Entretanto, o prprio cdigo contraditrio, pois em certas passagens ele adota
uma posio mais conservadora, garantista, inspirado no princpio dispositivo (como nos
casos acima mencionados), mas em outras traa caminhos diametralmente opostos. Veja-se,
assim, o exemplo do artigo 130, dispositivo esse interpretado por alguns como carta branca
para que o julgador aja como investigador, podendo determinar quaisquer provas de ofcio,
sendo ele o administrador e condutor do processo.
E a situao no foi resolvida pelo novo Cdigo de Processo Civil.
Sabemos que o seu escopo foi o de simplificar e desjudicializar diversos casos,
mas ressaltaremos alguns pontos em que entendemos que ainda persistem controvrsias.
Com efeito, veja-se que o artigo 357, em seu pargrafo 2, confere s partes a
possibilidade de delimitao consensual das questes de fato e de direito, podendo ainda
especificar quais os meios de prova devero ser utilizados.207
E, ao final da redao do citado pargrafo segundo, consta que alm das partes, o
juiz tambm ficar vinculado ao que for homologado. Nesse ponto, vale uma ressalva: o
citado dispositivo dever ser lido conjuntamente com o artigo 190 do mesmo diploma legal,
que franqueia a conveno sobre os nus, poderes e faculdades somente nos casos em que
os direitos admitam autocomposio (direitos disponveis).
De outro lado, o artigo 370, reproduzindo o atual 130 do CPC, determina que
caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias ao
julgamento do mrito.
Ou seja, o juiz tornar-se- o condutor soberano do processo somente quando em
jogo direitos disponveis? Nesses casos, ele determinar todas as provas que achar
necessrias, rechaando as que assim no considerar?
206
No mesmo sentido, vale observar que o Novo CPC, no seu artigo 351, adotou redao quase idntica: Se o
ru no contestar a ao, ser considerado revel e presumir-se-o verdadeiras as alegaes de fato
formuladas pelo autor.
207
Para facilitar a visualizao, transcrevemos os dispositivos mencionados:
Artigo 357. No ocorrendo qualquer das hipteses deste captulo, dever o juiz, em deciso de saneamento e
de organizao do processo:
II delimitar as questes de fato sobre as quais recair a atividade probatria, especificando os meios de
prova admitidos;
IV delimitar as questes de direito relevantes para a deciso do mrito;
2 As partes podem apresentar ao juiz, para homologao, delimitao consensual das questes de fato e de
direito a que se referem os incisos II e IV; se homologada, a delimitao vincula as partes e o juiz.
161
E nos casos de direitos disponveis, ele ficar tolhido de indeferir provas
desnecessrias, impertinentes, ou que no tenham relevncia para o deslinde da causa,
mesmo que disso decorra um non liquet?
No mesmo sentido, veja-se que o caput do artigo 373 do Novo CPC (em sua atual
redao) mantm as regras de distribuio do nus probatrio, semelhana do que ocorre
no atual Diploma Legal (artigo 333), ou seja, mantm o nus do autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito e, ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
Todavia, mais uma vez, podemos observar que o Novo Cdigo no adotou uma
posio esttica quanto adoo do princpio dispositivo ou do inquisitrio. Isso fica
bastante evidente no pargrafo 4 do citado artigo 373, que possibilita s partes a
distribuio diversa do nus da prova, mediante conveno, quando se tratar de direitos
disponveis.
Quanto a esse ponto, fazemos os mesmos questionamentos e crticas dos
pargrafos anteriores.
O nosso ltimo exemplo (ressaltando que existem muito outros), vem dos artigos
378 e 379 do Novo Cdigo.
Com efeito, importante notar o confronto dos citados dispositivos, quando tratam
do dever de colaborao das partes para com a Justia:
Artigo 378 Ningum se exime do dever de colaborar com o
Poder Judicirio para o descobrimento da verdade.
Artigo 379 Preservado o direito de no produzir prova
contra si prpria, incumbe parte: (...)
Ou seja, nem o prprio novo Cdigo de Processo Civil, ao que parece, optou
exclusivamente por uma ou outra corrente.
A doutrina vem tentando aparar as arestas do nascituro Cdigo, buscando a
melhor interpretao dos seus dispositivos.
Nesse norte, podemos verificar o empenho dos processualistas em tentar delimitar
que as provas no pertencem exclusivamente ao juiz, mas a todas as partes do processo. Ou
melhor, fala-se em direito prova, mas em que consiste esse direito?
Quando se fala em direito fundamental prova, ele deve incluir o direito de
oferecer, provar, persuadir e obter o resultado pela tarefa de convencer provando.
A partir desse entendimento: o direito prova compreende no s a possibilidade
de indicao e requerimento dos meios necessrios para demonstrar a existncia ou
162
inexistncia dos fatos como tambm o poder de produzir efetivamente s provas pertinentes
e influenciar a convico do magistrado. 208
Toda a fundamentao acima, ainda pode ser observada nas discusses ocorridas
no Frum Permanente de Processualistas Civis:
208
CASTRO LOPES, Maria Elizabeth, Direito prova e motivao da sentena, A prova Np Direito
Processual Civil, Estudos em Homenagem ao Professor Joo Batista Lopes, Editora Verbatim, So Paulo:
2013, pg. 471.
163
Diante do que se discutiu at o momento, resta-nos indagar: quais os mecanismos
podero ser utilizados para tentar-se compatibilizar as garantias constitucionais defendidas
pelas duas correntes?
No temos qualquer pretenso de esgotar o tema e trazer uma resposta correta para
todas as indagaes surgidas no decorrer do trabalho. Nesse sentido, traremos algumas
propostas, na tentativa de compatibilizar o que cada uma das doutrinas defende.
A verdade que numa sociedade complexa, em que os fatos ocorrem e
transmudam-se em grande velocidade, as alternativas processuais ou procedimentais no
podem ser rgidas (mas tambm no podem ser contraditrias). Ou melhor, a adoo de
uma ou outra posio garantista ou ativista -, de forma isolada, poder no ser til
efetiva prestao jurisdicional.
Como alternativa intermediria, uma das propostas surgidas a de uma terceira
via, pelo processo cooperativo, baseado nos princpios da boa-f processual, do devido
processo e do contraditrio, reexaminados e revalorizados.
Esse modelo caracteriza-se pelo redimensionamento do
princpio do contraditrio, com a incluso do rgo
jurisdicional no rol dos sujeitos do dilogo processual, e no
mais como um mero espectador do duelo das partes. O
contraditrio volta a ser valorizado como instrumento
indispensvel ao aprimoramento da deciso judicial, e no
apenas como uma regra formal que deveria ser observada
para que a deciso fosse vlida.209
O grande problema dessa doutrina a inexistncia de regras expressas que
delimitem ou esclaream o contedo do princpio da cooperao e, principalmente, saber se
ela no tornar o juiz uma figura parcial e/ou paternalista, que dever, sempre, apontar o
dficit em cada uma das manifestaes das partes.
Nesse sentido, para os seus defensores, o princpio da lealdade impedir que
qualquer das partes aja de forma contraditria ou contra a obteno do estado das
coisas.210
Essa opo poderia ser o meio-termo buscado entre o garantismo e o ativismo, mas
ainda demandar algum tempo at fazer parte do cotidiano e estar perfeitamente regulada,
delimitada e enfrentada pela doutrina e jurisprudncia.
Avanando, ainda existe outra opo para tentar retirar das mos do juiz qualquer
resqucio de parcialidade na instruo do processo, que seria a utilizao do rgo estatal j
existente e que tem por funo a defesa da ordem pblica, conforme a dico do art. 127 da
209
DIDIER JUNIOR, Fredie, Os trs modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo.
Ativismo Judicial e garantismo processual. Editora Jus Podium: 2013, Salvador-BA, pg. 211-212.
210
Termo utilizado por Fredie Didier, ob cit. Pg. 213.
164
CF.: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.
Ovdio Batista, ao tratar do Ministrio Pblico no processo Civil, discorrendo
sobre o princpio dispositivo e a imparcialidade do juiz, chega a seguinte concluso:
Poderamos, em verdade, afirmar que a figura do Promotor
de Justia, como representante do Ministrio Pblico no
processo civil, a alternativa moderna que viabiliza a
superao do princpio dispositivo, sem comprometimento da
imparcialidade do juiz, condio indispensvel para o
exerccio da funo jurisdicional.211
Com efeito, na viso acima apresentada, poderia existir outro rgo que exercesse
a condio de fiscal e instrutor da demanda.
Nesse ponto vale uma ressalva: tem-se discutido em alguns pases da Europa a
figura do juzo instrutor, rgo responsvel pela conduo e produo das provas, ficando o
julgamento da causa a cargo de outro rgo, em tese, imparcial (uma vez que no
participou da busca pelas provas colhidas).
H, ainda, quem sustente o mesmo mecanismo para os casos de anlise das tutelas
de urgncia, como forma de afastar o rgo julgador daquelas questes analisadas em
cognio sumria.
Podemos ainda citar outra forma de tentar tornar compatveis as teorias acima, que
seria a introduo do case management, ou gerenciamento do processo pelo juiz.
Referido mecanismo, vem sendo utilizado nos Estados Unidos desde 1990, por
meio do Civil Justice Reform Act.
Explicando o sistema acima, lapidar a lio de Leonardo Greco:
J tive a oportunidade de sustentar que um procedimento
legal, previsvel e flexvel constitui uma garantia fundamental
do processo contemporneo.
O case management system propugna o planejamento do
processo pelo juiz, com a colaborao das partes e dos
advogados, definindo as suas etapas para predeterminar o seu
fim, mas no exclui a legalidade do procedimento, propondo
apenas regras legais menos detalhadas, que abram espao
flexibilizao, a fim de que o juiz possa disciplinar a marcha
do processo do modo mais adequado a atingir a meta de
211
SILVA, Ovdio Arajo da. Curso de Processo Civil, (Processo de conhecimento), v. I, 2 Ed., Porto
Alegre: Sergio Fabris, 1991, pg. 249.
165
soluo do litgio com justia, eficincia e celeridade. O
desvirtuamento do esprito do case management system se
dissemina no Judicirio, criando a coqueluche da eficincia,
que atrai o interesse dos especialistas em gesto pblica e
empresarial, e passa a influenciar a definio de supostos
parmetros de qualidade a serem uniformemente adotados,
criados a partir da viso dos prprios juzes, sem a consulta e
a colaborao dos jurisdicionados e dos advogados.212
(...) Por outro lado, a necessria flexibilizao procedimental
passa a ser exercitada pelos juzes sem parmetros legais e
sem o recomendvel dilogo e o consenso entre as partes, o
que gera insegurana jurdica, cria situaes absolutamente
imprevisveis para a as partes e redunda em enorme
disparidade de tratamento. O gerenciamento positivo, dede
que planejado e executado dentro de parmetros uniformes,
implementados aps a indispensvel consulta s partes e aos
grupos sociais diretamente interessados. Esse o verdadeiro
esprito do case management system, que levou o direito
ingls criao dos pre-action protocols, que definem
requisitos e documentos a serem previamente preenchidos e
obtidos pelas partes, e dos protocolos adotados no mbito de
certas cortes de apelao italianas, como o Protocollo di
Firenze. Afasta-se qualquer ideia de supresso do princpio da
demanda ou do princpio dispositivo ou de transformao do
juiz num investigador sistemtico, harmonizando uma direo
mais firme e adequada do processo pelo juiz com a autonomia
privada e com as garantias fundamentais do processo.213
Diante das razes acima, j podemos antever os problemas que surgiro e j
surgem mesmo sem a expressa previso legal que consistem na conduo coercitiva da
marcha processual pelo magistrado, sem o necessrio debate entre as partes.
Entretanto, como no h lugar nessas breves linhas para analisar cada uma das
propostas compatibilizadoras, podemos avanar a outro ponto que merece destaque, que
consiste na instaurao de um procedimento bifsico:
Mais uma vez, apoiado nas lies de Leonardo Greco, conseguimos apontar outro
mecanismo que poderia ser conciliador de ambas as doutrinas. Veja-se:
212
GRECO, Leonardo, O novo Cdigo de Processo Civil, O projeto do CPC e o desafio das garantias
fundamentais, Coord. Marcia Cristina Xavier de Souza e Walter dos Santos Rodrigues, Rio de Janeiro:
Elsevier, 2012, pg. 24.
213
Neil Andrews. The Three Paths of Justice Court Proceedings, Arbitration and Mediation in England,
2012, pg. 14-16 e 64, Apud GRECO, Leonardo, O novo Cdigo de Processo Civil, O projeto do CPC e o
desafio das garantias fundamentais, Coord. Marcia Cristina Xavier de Souza e Walter dos Santos Rodrigues,
Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, pg. 24-25.
166
Bastante til na perspectiva da implementao do
procedimento bifsico seria a adoo de medidas prprocessuais
de
preparao
do
litgio
judicial,
independentemente da urgncia, para dar consistncia aos atos
postulatrios iniciais e favorecer o efetivo conhecimento pelas
partes de todas as circunstncias relevantes da causa antes do
seu ajuizamento, como nos pre-action protocols do direito
ingls. A prvia troca de informaes e documentos, a
inquirio extrajudicial de testemunhas, a produo
preventiva de prova pericial, so alguns tipos de atos
preparatrios
que
melhoram
substancialmente
a
fundamentao das postulaes das partes, aceleram a
composio negociada dos interesses dos litigantes e facilitam
a conduo do processo pelo juiz. (pg. 36).214
Somente para ponderar sobre o referido mecanismo, ele largamente utilizado nos
pases de Common Law, mas aqui ainda precisaremos de um longo percurso para que se
incuta na mente dos operadores do direito algo semelhante, principalmente se nos
lembrarmos de que para a nossa tradio o processo um jogo, tal e qual sustentava
Calamandrei.
Essas breves consideraes foram feitas somente para tentar demonstrar a
incapacidade do processo tradicional de resolver os novos desafios processuais.
Com efeito, buscamos mostrar as discusses sobre o tema, com alguns
apontamentos sobre cada posio apresentada, sem pretender resolver, nessas breves linhas,
o problema da prevalncia do garantismo ou ativismo judicial, ou melhor, do princpio
dispositivo ou inquisitivo.
5. CONCLUSO
Em verdade, a adoo de uma ou outra das posies apresentadas acima (ativismo
ou garantismo) depender de uma questo ideolgica, poltica, de poltica judiciria etc.
Digamos mais, aquele que est acostumado a defender o autor nas demandas
optar, certamente, por uma posio mais ativa e at mesmo ativista do julgador, aceitando
que este supra as suas deficincias durante a instruo do processo.
De outro lado, aquele que frequentemente advoga para o ru, preferir uma
posio garantista, na qual ser beneficiado aquele que tem a melhor estratgia e est
melhor assessorado.
214
GRECO, Leonardo, O novo Cdigo de Processo Civil, O projeto do CPC e o desafio das garantias
fundamentais, Coord. Marcia Cristina Xavier de Souza e Walter dos Santos Rodrigues, Rio de Janeiro:
Elsevier, 2012, pg. 36.
167
Vimos no transcorrer da exposio que cada uma das doutrinas debatidas se apoia
em determinada premissa e objetiva um resultado.
A doutrina ativista faz jus s lies de Maquiavel, na qual os fins justificam os
meios, eis que buscando a to almejada verdade real e a justia, os ativistas aceitam,
inclusive, decises contra legen.
No demasiado lembrar que no existe verdade real, mas uma simples
possibilidade de reproduo, no processo, dos fatos ocorridos e debatidos na lide, mas esses
fatos sempre sero contaminados pelas posies e paixes de ambas as partes e ainda
sofrero algumas variaes na percepo de cada um que tome contato com eles (ou seja,
poder variar de acordo com cada observador/julgador).
Sabemos, tambm, que nenhum julgador poder ser completamente isento de
sentimentos, influncias, formao etc, quando do seu ofcio judicante, ou quando estiver
analisando os fatos e as provas.
Lembrando-nos, assim, das lies do Professor Barbosa Moreira, de que no existe
frmula mgica para resolver todos os problemas enfrentados pela justia. Precisamos
buscar sempre o aprofundamento das discusses e crtica construtiva de toda a sistemtica
processual, seja ela importada, seja nacional, velha ou nova.
Mais ainda podemos ir um pouco alm.
Diante dos debates travados acima, percebe-se que todas as doutrinas
compatibilizadoras buscam a maior participao das partes e o consenso delas nas
medidas a serem tomadas, que dever ser feita sempre em conjunto.
Melhor dizendo, h, na maioria delas, claramente uma prevalncia da retirada dos
poderes de conduo preponderantemente das mos do juiz, deixando esse de ser
investigador + julgador + condutor etc, para conferir s partes uma maior autonomia,
prestigiando, assim, o princpio dispositivo.
Conforme j mencionado acima, no pretendemos esgotar o tema, nosso intuito
foi, somente, trazer algumas reflexes sobre o conflito existente entre as duas correntes
trabalhadas ao longo do texto, buscando apontar algumas falhas em cada uma e tentando
encontrar alguma orientao para compatibiliz-las.
Pretendemos, ainda, ressaltar a incongruncia entre alguns dispositivos do Novo
Cdigo de Processo Civil, que ora pendem para o princpio dispositivo, deixando a cargo
das partes a conduo e instruo do processo e, em outros momentos, parece que confere
ao juiz poderes inesgotveis para determinar a produo de provas.
Somente para finalizar, concordamos com as posies que defendem que a
instruo processual dever ficar a cargo das partes, em homenagem aos princpios
dispositivo e, principalmente, o da imparcialidade.
168
De outro lado, no queremos dizer com isso que no admitamos certa conduo
instrutria pelo magistrado, mas essa dever se circunscrever ao balizamento da conduta
das partes, nos moldes j preconizados por Calamandrei.
6. Bibliografia.
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Ttulo: Interpretao. Em: AJURIS, v. 16, n. 45, pp.
7-20, mar. 1989.
BATISTA DA SILVA, Ovdio Arajo, Teoria Geral do Processo Civil, 6 Ed. Editora
Revista dos Tribunais: So Paulo, 2009.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos, Poderes instrutrios do juiz. 2 Ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1994.
CALAMANDREI, Piero, El Proceso Como Juego, Estudios Sobre El Proceso Civil,
Traduo de Santiago Sentis Melendo. Editora: Ediciones Jurdicas Europa-America.
CANTEROS, Fermn, Estrutura Bsica de Los Discursos Garantista e Ativista del Direito
Procesal. Temas procesales conflitivos 6. Editora Juris: 2012. Rosrio Argentina.
CARNELUTTI, Francesco, Diritto e Processo, Napoles: Morano, 1958, p. 154. Apud
GAJARDONI, Fernando da Fonseca, Os Reflexos Do Tempo No Direito Processual Civil.
Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 4, n 1, p. 61, janeiro/junho 2003.
CUNHA, Luiz Machado, Apud ALMEIDA, Vicente Paulo de. Ativismo judicial. Jus
Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2930, 10 jul. 2011. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/19512>.
DIDIER JUNIOR, Fredie, Os trs modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e
cooperativo. Ativismo Judicial e garantismo processual. Editora Jus Podium: 2013,
Salvador-BA.
DUQUELSKY GOMEZ, Diego J, Entre a Lei e o Direito, Uma Contribuio Teoria do
Direito Alternativo, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001.
FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo, Teoria do Garantismo Penal, 4 Edio, Editora
Revista dos Tribunais, 2014: So Paulo.
GRAU, Eros Roberto, Porque Tenho Medo dos Juzes (a interpretao/aplicao do
direito e os princpios), 6 Ed. Editora Malheiros, So Paulo, 2013.
GRECO, Leonardo, O novo Cdigo de Processo Civil, O projeto do CPC e o desafio das
garantias fundamentais, Coord. Marcia Cristina Xavier de Souza e Walter dos Santos
Rodrigues, Rio de Janeiro: Elsevier, 2012
169
HUMBERTO THEODORO: O juiz, a prova e o processo justo. A prova no direito
processual civil. Estudos em homenagem ao Professor Joo Batista Lopes, Editora
Verbatim, So Paulo: 2013.
IPPOLITO, Dario, O garantismo de Luigi Ferrajoli, Traduo: Hermes Zaneti Jnior,
Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD) 3(1): 3441 janeiro-junho 2011.
RUIZ, Ivan Aparecido, A prova e os poderes instrutrios do juiz no processo civil
brasileiro moderno, Estudos em homenagem ao Professor Joo Batista Lopes, Editora
Verbatim, So Paulo: 2013.
SOTELO, Jos Luiz Vasques, Iniciativas probatrias de El juez en proceso civil, REpro
177, Editora Revista dos Tribunais.
MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela Antecipatria, Julgamento Antecipado e Execuo
Imediata da Sentena, 4ed., So Paulo: RT, 2000.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, O futuro da justia: alguns mitos. Revista Sntese de
Direito Civil e Processual Civil n6 Jul-Ago/2000.
NERY JR, Nelson e ABBOUD, Geroges, ATIVISMO JUDICIAL COMO CONCEITO
NATIMORTO PARA A CONSOLIDAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO:
AS RAZES PELAS QUAIS A JUSTIA NO PODE SER MEDIDA PELA VONTADE DE
ALGUM. Ativismo Judicial e Garantismo Processual Coordenadores Fredie Didier Jr,
Renato Nalini, Glauco Gumerato Ramos e Wilson Levy. Editora Jus Podivm, Bahia: 2013.
PEYRANO, Jorge W., El derecho procesal de las posibilidades ilimitadas e El fin de ls
sistemas, en Procedimento civil y comercial. Conflictos procesales, Rosario, Juris, 2003,
t.2.
___________, Sobre el Activismo Judicial, Activismo e Garantismo Procesal, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 1 Ed, 2009.
RAMOS, Glauco Gumerato. Ativismo e garantismo no processo civil. Apresentao do
debate. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2788, 18 fev. 2011. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/18526>.
RECASNS SICHES, Lus, Nueva filosofia de la interpretacin del derecho. Fendo de
Cultura. Mxico, 1956; Jerome Frank Derecho y incertidumbre. Centro Editor de Amrica
Latina. Buenos Aires, 1968; I. Castan Tobeas, Teoria de la aplicacion y investigacion del
derecho. Reus ed. Madri, 1947.
SILVA, Ovdio Arajo da. Curso de Processo Civil, (Processo de conhecimento), v. I, 2
Ed., Porto Alegre.
170
STRECK, Lnio Luiz, Verdade e Consenso, Constituio Hermenutica e Teorias
Discursivas, 4 Ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
TARUFFO, Michele, SENSO COMUM, EXPERINCIA E CINCIA NO RACIOCNIO
DO JUIZ, Traduo Cndido Rangel Dinamarco, Edio do IBEJ, Curitiba: 2001.
VELLOSO, Adolfo Alvarado, El garantismo procesal. Temas procesales conflictivos 4.
Editora Juris: Rosario, 201.
ZIMERMAN, David. Uma Resenha Simplificada de como Funciona o Psiquismo. in
Aspectos Psicolgicos na Prtica Jurdica. (Org.) ZIMERMAN, David; MATHIAS
COLTRO, Antnio Carlos. Campinas - SP: Millennium Editora, 2002.
171
A Lei do Mandado de Segurana (Lei n 12.016 de 7.8.2009) e o Novo CPC
Arnoldo Wald
Advogado e Professor Catedrtico de Direito Civil da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). O
autor foi o relator do anteprojeto que se transformou
na Lei n 12.016, de 7.8.2009.
A IMPORTNCIA DO INSTITUTO
217
172
exercitado no momento da impetrao218. o direito comprovado de plano, pois no se
admite a produo de provas no curso do processo do mandado de segurana, exceto se o
documento estiver em poder do impetrado, da administrao pblica ou de terceiro, casos
nos quais autorizada a sua requisio.
Muito embora tenha o condo de modificar uma situao ilegal ou abusiva, ou
impedir que ela se consume, no comporta, todavia, a reparao pecuniria do prejuzo
causado, que dever ser pleiteada em ao ordinria.
II.
A Constituio de 1934 e a Lei n 191, de 1936, estabeleciam que, para ser cabvel o
mandado de segurana, haveria de ser manifesta a ilegalidade ou inconstitucionalidade.
Com a promulgao da Constituio de 1946, no perduraram as restries ao uso do
mandado de segurana decorrentes da mencionada lei e da legislao do Estado Novo.
Na realidade, a Constituio de 1946 definiu amplamente o mandado considerandoo cabvel, em virtude da interpretao conjunta dos 23 e 24 do art. 141, sempre que
algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao, e a fim de proteger
direito lquido e certo no amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade
responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder.
O prprio texto constitucional assegurava, pois, a utilizao do mandado de
segurana preventivo, sempre que houvesse justo e motivado receio de violao de direito
certo e lquido. E, por outro lado, autorizava o recurso ao remdio herico contra ato de
qualquer autoridade, pouco importando a sua posio na escala hierrquica, entendendo-se
que tanto se referia o texto constitucional s autoridades administrativas, como s
legislativas e, at mesmo, judicirias, e s pessoas fsicas e jurdicas de direito privado que
estivessem exercendo atribuies do Poder Pblico.
A Constituio de 1967, com as modificaes introduzidas pela Emenda
Constitucional n 1, de 1969, manteve a definio do mandado de segurana por excluso
do campo de abrangncia do habeas corpus, o mesmo ocorrendo, alis, com a atual
Constituio, de 1988, que manteve essa excluso e fez referncia ao habeas data, ao
determinar que:
conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica
no exerccio de atribuies do Poder Pblico219.
Coube tambm Constituio de 1988, em seu art. 5, inciso LXX, introduzir, no
direito brasileiro, o mandado de segurana coletivo, cuja impetrao pode ser feita por
partido poltico com representao no Congresso Nacional, por organizao sindical, e,
218
219
173
ainda, por entidade de classe ou associao legalmente constituda, desde que esteja em
funcionamento h pelo menos um ano e a impetrao seja para a defesa dos interesses de
seus membros ou associados.
III.
220
221
174
O problema atinente concesso de liminares redundou na edio de inmeros
textos legais222. A Lei n 5.021, de 9 de junho de 1966, vedou a liminar para efeito de
pagamento de vencimentos e obteno, pelo impetrante, de vantagens pecunirias (art. 1,
4), em complemento ao art. 5 da Lei n 4.348/64, que j vedava a sua concesso para
reclassificao ou equiparao de servidores pblicos, aumento dos seus vencimentos ou
extenso de vantagens.
Vrias alteraes importantes ocorreram, sucessivamente, em virtude da Emenda
Constitucional n 16, de 26 de novembro de 1965; da Lei n 5.010, de 30 de maio de 1966;
das Constituies de 1967 e 1988, qual, como vimos, coube a criao do mandado de
segurana coletivo.
A Lei n 1.533/51 sofreu, ainda, modificaes em seu texto em virtude das Leis n
6.014, de 27 de dezembro de 1973, e n 6.071, de 3 de julho de 1974, que a adaptaram ao
Cdigo de Processo Civil atualmente em vigor. Destacam-se a previso de apelao contra
a sentena que nega ou concede o mandado, resguardada a possibilidade de sua execuo
provisria, e o cabimento da suspenso da execuo da sentena que concede a segurana,
pelo Presidente do Tribunal competente para o julgamento do recurso, sendo este ato
passvel de agravo para o colegiado223.
Com a nova feio que o mandado passou a apresentar em razo das sucessivas
mudanas da legislao, preocupou-se o Poder Pblico em restringir a concesso e o
alcance das medidas liminares. A jurisprudncia, no entanto, sempre se mostrou mais
relutante em aceitar tais restries ao poder geral de cautela do magistrado224.
IV.
222
223
224
A revogada Lei n 4.348, de 1964, e a Lei n 4.862, de 1965, previam prazos distintos para a validade
da medida liminar, conforme a natureza e a hierarquia das autoridades coatoras, o que implicava
odiosa discriminao.
Alm disso, por fora do art. 1 da Lei n 6.071, de 1974, os dispositivos que disciplinam o
litisconsrcio passaram a ser aplicveis ao processo do mandado de segurana.
O art. 1 da Lei n 8.076, de 1990, estabeleceu as hipteses em que ficavam suspensas, at setembro
de 1992, as concesses de medidas liminares nos processos de mandado de segurana e nos
procedimentos cautelares. A sentena nesses feitos s produziria efeitos aps a confirmao pelo
Tribunal competente (pargrafo nico do art. 1).
175
A Lei n 12.016/2009 procurou atender a esses imperativos, tendo sido o projeto
inicialmente elaborado por uma Comisso de Juristas, que foi nomeada, em 1996, pelo
Ministro da Justia, e da qual participaram magistrados e professores225.
O projeto de lei, que se transformou na lei vigente, foi encaminhado pelo
Advogado-Geral da Unio na poca, Ministro GILMAR FERREIRA MENDES, e pelo
Ministro da Justia, JOS GREGORI, ao Congresso Nacional, em 7.8.2001, com uma
Exposio de Motivos que resume as principais inovaes da Lei226.
O Projeto de Lei, que tomou o n 5.067, de 2001, foi aprovado na Cmara dos
Deputados com trs emendas de redao, apresentadas pelo Relator, Deputado ANTONIO
CARLOS BISCAIA. A primeira complementou o texto do 4 do art. 6, para mandar
observar o prazo decadencial do mandado de segurana no caso de emenda da inicial. A
segunda emenda explicitou, no art. 26, que o descumprimento de ordem judicial constitua
crime de desobedincia. A terceira props uma inverso na ordem entre os artigos 28 e 29.
No Senado, foram, inicialmente, apresentadas 14 emendas, posteriormente retiradas.
No Parecer n. 941 de 2009 (Projeto de Lei da Cmara PLC n. 125, de 2006), do Senador
TASSO JEREISSATI, aprovado pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, em
24.6.2009, foi salientado que:
j tempo de entregar sociedade uma legislao renovada e inovadora, como a
que ora se nos apresenta. Temos a convico de que o texto j um grande avano
no sentido de regrar aquela que, ao lado do habeas corpus e do habeas data, forma
o triunvirato das aes judiciais cidads, sem as quais se torna indiscutivelmente
dbil o exerccio da cidadania e, especialmente, a proteo contra os abusos
perpetrados pelo Estado e seus agentes.
O Presidente da Repblica, ao sancionar a lei, vetou o pargrafo nico do art. 5,
que tratava do mandado de segurana contra omisses da autoridade, no prazo de 120
(cento e vinte) dias, aps a notificao judicial ou extrajudicial da mesma, e o 4 do art.
6, que fixava prazo para a emenda da inicial, no caso de ser suscitada a sua ilegitimidade
pela autoridade coatora.
Enquanto o diploma de 1951 tinha 21 artigos, a nova lei tem 29 artigos, sendo que
grande parte do texto anterior foi mantida, com eventuais pequenas modificaes para fins
de atualizao.
A finalidade da nova lei foi a modernizao e simplificao do mandado de
segurana, que tinha sofrido uma excessiva banalizao, sendo quase transformado em ao
225
226
176
ordinria e passando a ter demora, no seu julgamento, anloga ou somente um pouco menor
do que a dos demais feitos. Era preciso devolver ao mandado a agilidade, a eficincia e a
rapidez de verdadeiro comando de execuo imediata contra a Administrao. Neste
sentido, era historicamente assemelhado ao habeas corpus, sem que tivesse as dificuldades
prticas de andamento processual que caracterizam os outros processos judiciais.
Simplicidade, eficincia, velocidade e uso de novas tecnologias no procedimento e,
especialmente, no julgamento foram as diretrizes que a Comisso pretendeu dar nova
legislao.
No coube Comisso que redigiu o Anteprojeto, rediscutir determinadas restries
decorrentes da legislao anterior em relao concesso de liminar no mandado de
segurana, no campo tributrio e no direito administrativo, especialmente em relao aos
tributos e classificao dos funcionrios pblicos, devendo, to-somente, consolidar as
normas existentes na matria. O mesmo ocorreu em relao aos casos de suspenso de
segurana.
Assim, depois de oito anos de tramitao legislativa e algumas poucas alteraes em
seu texto original, o projeto acabou sendo convertido na Lei n 12.016, de 7 de agosto de
2009.
O art. 1 repete a redao da antiga Lei n 1.533/51, apenas adaptando-a ao texto da
Constituio de 1988 e mantendo a possibilidade de impetrao inclusive na ameaa de
leso, ou seja, agasalhando a hiptese de mandado preventivo.
De fato, a jurisprudncia j admitia a ampla utilizao do mandado para controlar o
exerccio do poder estatal a fim de adequ-lo aos limites estabelecidos pelo sistema jurdico
vigente. Esta possibilidade se mostra eficaz tanto no mandado de segurana com carter
repressivo, quanto naquele impetrado com finalidade preventiva, caso em que pode
propiciar tutela meramente declaratria227.
A nova lei manteve a expresso direito lquido e certo, que no significa
corresponder a uma quantia fixa, mas, como j mencionado, ter existncia manifesta,
possibilidade de comprovao de plano e aptido para o imediato exerccio.
Como ensina a doutrina, o direito lquido e certo configura verdadeira condio da
ao, de modo que, no estando os fatos narrados na inicial suficientemente provados,
dever o juiz decretar a carncia do mandado de segurana, sem o julgamento do mrito.
227
Confira-se o REsp n. 81.218, em que foi Relator o Min. ARI PARGENDLER, cuja ementa a seguinte:
Processo Civil. Mandado de Segurana. Tutela Declaratria - Quando impetrado com finalidade
preventiva, o mandado de segurana pode propiciar tutela meramente declaratria. Recurso
especial conhecido e provido. Destacou o eminente Ministro, em seu voto, que, quando o mandado
de segurana, antecipando-se ao lanamento fiscal, no ataca ato da autoridade fazendria, a sentena
que concede a ordem tem natureza exclusivamente declaratria. Cabe salientar que a impetrao
preventiva em matria tributria tem especial relevncia, porquanto, em se tratando de atividade
vinculada, uma vez editada a norma, justifica-se o justo receio do contribuinte de vir a sofrer
exigncia inconstitucional ou ilegal, sem que isso equivalha impetrao contra lei em tese.
177
Na hiptese, porm, de o documento necessrio prova do alegado se encontrar em
repartio ou estabelecimento pblico ou na posse de terceiro, poder o juiz determinar sua
exibio, em caso de recusa de fornecimento de certido. Se estiver em poder da prpria
autoridade coatora, a ordem far-se- na notificao.
A equiparao s autoridades passveis de terem seus atos impugnados foi
abrangente, na lei, incluindo os representantes ou rgos de partidos polticos, alm dos
administradores de entidades autrquicas e os dirigentes das pessoas jurdicas e pessoas
naturais no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Para eliminar qualquer dvida, no
tocante prtica de ato administrativo, como o nico atacvel via mandado, o 2 do art. 1
expressamente preceitua o seu descabimento contra os atos de gesto comercial praticados
pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de
concessionrias de servio pblico.
De acordo com a jurisprudncia, a autoridade coatora quem ordena a prtica do
ato ou se omite em pratic-lo; a autoridade superior que simplesmente o recomenda no
detm legitimidade para figurar no plo passivo da impetrao228.
A caracterizao da autoridade coatora, especialmente no mandado de segurana
impetrado em carter preventivo, se reveste de relevncia, pois, nesse caso, a autoridade
impetrada no quem editou o ato normativo, e sim aquela que tem o dever funcional de
responder pelo seu cumprimento sob pena de se utilizar o writ para atacar o decreto ou a
lei em tese229.
Foi mantida a possibilidade de, quando o direito ameaado ou violado couber a
vrias pessoas, qualquer delas poder requerer o mandado de segurana. Em especial,
cuidou-se do titular de direito lquido e certo, em condies idnticas s de terceiro, que
permanece com a possibilidade de impetrar mandado de segurana na hiptese de o titular
se manter inerte, no prazo de trinta dias, quando notificado judicialmente pelo outro
interessado. Verifica-se, portanto, que o prazo razovel ao qual se referia a Lei n 1.533/51,
que ensejava interpretaes dspares, como conceito indeterminado que , foi substitudo
por prazo fixado na prpria lei. Condiciona-se o exerccio desse direito, no entanto, ao
prazo decadencial geral de cento e vinte dias, contado, nessa hiptese, da notificao.
Procurou-se, para atender aos casos de extrema urgncia, incorporar ao texto legal a
possibilidade de utilizao de inovaes tcnicas: telegrama, radiograma, fax ou qualquer
outro meio eletrnico, desde que comprovada sua autenticidade, devendo ser o texto
original da petio apresentado no prazo dos cinco dias teis seguintes ao da impetrao.
Colima-se, assim, facilitar o uso de instrumento to eficaz na defesa de direitos contra
abusos da autoridade pblica, com base na Lei n 9.800, de 26 de maio de 1999, que
228
229
Nesse sentido, o REsp n. 238.978-PA, relatado pelo Min. GARCIA VIEIRA, que sustentou, em seu
voto, no ter sido comprovada a prtica de nenhum ato pelo Secretrio da Fazenda do Estado,
quando a competncia dos fiscais lotados nas Delegacias Regionais da Fazenda Estadual.
Recurso Ordinrio em MS n. 9.079, do Mato Grosso, em que foi relator o Min. ARI PARGENDLER,
cujo acrdo considerou que o decreto ou a lei instituidora do tributo j configuram ameaa
suficiente para a impetrao preventiva, na medida em que devem ser obrigatoriamente aplicados
pela autoridade fazendria.
178
permite s partes a utilizao de sistema de transmisso de dados para a prtica de atos
processuais, e na Lei n 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que disciplina o uso do
processo eletrnico230.
O projeto previa que, no caso de impetrao contra omisses da autoridade, o prazo
de cento e vinte dias deveria ser contado a partir de sua notificao judicial ou extrajudicial.
O dispositivo, contudo, foi vetado pelo Presidente da Repblica, sob a justificativa de que a
exigncia de notificao prvia poderia gerar dvida quanto ao incio da contagem do
prazo, em vista da ausncia de perodo razovel para a prtica do ato pela autoridade e, em
especial, pela possibilidade de a autoridade notificada no ser competente para suprir a
omisso.
Outro veto refere-se ao dispositivo que concedia ao impetrante a faculdade de
emendar a inicial no prazo de dez dias, se suscitada a ilegitimidade da autoridade coatora.
A ratio da proposta, que restou afastada pelo chefe do Executivo, era a de incorporar a
jurisprudncia majoritria, que interpretava, com maior amplitude, o texto legal,
possibilitando correes quanto indicao da autoridade pblica, uma vez que nem
sempre se apresenta perfeitamente clara a identificao do efetivo responsvel pela prtica
do ato.
Manteve-se o descabimento do writ contra ato de que caiba recurso administrativo
com efeito suspensivo, independente de cauo; e, no que tange deciso judicial, limitouse quela da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Eliminou-se a restrio quanto ao
ato disciplinar, acatando-se, nesse particular, a jurisprudncia pacificada na matria.
Inseriu-se, ainda, a impossibilidade de impetrao contra deciso transitada em julgado,
para evitar a utilizao do mandado como substitutivo da ao rescisria231.
Continua, todavia, resguardada a utilizao do mandado para proteger o direito
lquido e certo daquele que no foi parte na ao e sofrer os efeitos reflexos da deciso
judicial, na qualidade de terceiro prejudicado, ainda que essa deciso seja passvel de
recurso232.
Finalmente, assegurou-se autoridade coatora o direito de recorrer, faculdade que
era controvertida na jurisprudncia.
Importa tambm realar, a possibilidade efetiva de ser o magistrado considerado
autoridade coatora, uma vez presentes os requisitos fixados pela Constituio: leso ou
ameaa de leso a direito individual ou coletivo, lquido e certo, e que o ato praticado esteja
eivado de ilegalidade. Recentemente, at contra o Presidente do Supremo Tribunal Federal
foi impetrado e concedido mandado de segurana.
230
231
232
179
Quanto ao processo, o juiz, em seu despacho inicial, alm de notificar a autoridade
coatora para prestar as informaes no prazo de dez dias, dever dar cincia pessoa
jurdica interessada, para que, querendo, ingresse no feito. Poder, igualmente, suspender
liminarmente o ato que deu motivo ao pedido, sendo-lhe facultado exigir do impetrante
cauo, fiana ou depsito.
Essas inovaes no texto legal, na verdade, incorporam conquistas da
jurisprudncia, permitindo o ingresso no processo da pessoa jurdica de direito pblico cujo
quadro funcional pertence o impetrado, bem como admitindo que o magistrado possa exigir
cauo em determinadas hipteses, para manter o equilbrio entre os interesses das partes.
Essa faculdade pode beneficiar tanto o Poder Pblico quanto o impetrante. Efetivamente,
em certos casos, o titular do direito, receando as consequncias da denegao do mandado,
pode querer acautelar-se, fazendo o depsito e no correndo, assim, o risco das sanes
legais aplicveis no caso. Outra hiptese o condicionamento da concesso da liminar pelo
juiz a uma cauo para garantir que no haver prejuzo para nenhuma das partes se a
sentena final modificar a medida liminar.
Para eliminar a controvrsia doutrinria e jurisprudencial a respeito dos recursos,
ficou expressamente consignado o cabimento de agravo de instrumento contra a deciso do
juiz de primeiro grau que conceder ou negar a liminar, observando-se o disposto no Cdigo
de Processo Civil.
Consolidou-se, ainda, no texto, a proibio de concesso de liminar que tenha por
objeto a compensao de crditos tributrios233, a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a
concesso de aumento ou extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Foram, assim, mantidas no projeto restries previstas em leis especiais234, as quais se
estendem ao caso de ser apreciado pedido de tutela antecipada.
Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistiro at a
prolao da sentena, tendo prioridade de julgamento os feitos em que tenha sido
concedida. Manteve-se a decretao da perempo ou caducidade da liminar, quando o
impetrante criar bices ao normal andamento do processo, ou deixar de promover
diligncias, ou de praticar atos necessrios ao prosseguimento do feito e de disposio j
prevista na Lei n 4.348/64. Na prtica, objetiva-se, assim, dar celeridade ao julgamento do
mandado, evitando a utilizao de expedientes protelatrios.
Busca-se assegurar tratamento igualitrio s partes, conferindo, ao particular,
eficiente instrumento contra os abusos de poder. Em contrapartida, garante-se ao Poder
Pblico ampla possibilidade de defesa de seus atos, inclusive inviabilizando tentativas do
impetrante de eternizar o feito.
233
234
Smula 212 do STJ: A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida por medida
liminar.
Leis ns 2.770/56; 4.348/94; e 5.021/96.
180
Estabeleceu-se para a autoridade administrativa a obrigatoriedade do envio ao
ministrio ou rgo a que esteja vinculada e Advocacia-Geral da Unio, ou a quem tiver a
representao judicial da Unio, Estado ou Municpio, de cpia da notificao, a fim de que
possam ser tomadas as medidas necessrias para apresentao de defesa apropriada e
eventual pedido de suspenso da liminar. Desse modo, objetiva-se preservar a adequada
defesa do interesse pblico por parte da autoridade competente para faz-lo, dando-lhe
imediata cincia da impetrao.
Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau cabe apelao e, na hiptese
de competncia originria do tribunal para julgar o mandado de segurana, agravo
endereado ao rgo competente do tribunal.
Foram dilatados os prazos, de modo a adequ-los ao grande volume de processos,
para a prolao do parecer do Ministrio Pblico e da sentena pelo magistrado,
respectivamente, para dez e trinta dias, de modo a ser exequvel e exigvel, na prtica, o
cumprimento do preceito.
A sentena, se concedida a segurana, necessariamente est submetida ao duplo
grau de jurisdio, podendo ser executada provisoriamente, exceto nas hipteses em que for
vedada a concesso da medida liminar. Assim, o recurso de apelao, cabvel na denegao
e concesso do mandado, passa a ter, nesse caso, os efeitos devolutivo e suspensivo.
Merece destaque a impossibilidade, prevista na nova lei, de admisso de
litisconsrcio ativo aps o despacho da inicial, a fim de evitar-se a ofensa ao princpio do
juiz natural, com a escolha a posteriori do magistrado. Essa questo muito preocupou o
Poder Judicirio, a fim de coibir prticas condenveis de escolha de magistrados para a
obteno de deciso favorvel ao interesse da parte, direcionando o pedido, em virtude de
se conhecer a posio do juiz ao qual foi distribudo o feito.
A matria atinente suspenso da liminar e da sentena pelo Presidente do Tribunal
foi devidamente tratada, incorporando e consolidando os dispositivos de vrios diplomas
legais235. A legitimao para o requerimento da pessoa jurdica de direito pblico
interessada e do Ministrio Pblico, justificando-se para evitar grave leso ordem,
sade, segurana e economia pblicas. Da deciso do Presidente do Tribunal cabe
agravo, sem efeito suspensivo, que dever ser julgado na sesso seguinte sua interposio.
Indeferido o pedido de suspenso, ou provido o agravo, caber novo pedido de suspenso
ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou
extraordinrio, na esteira de inmeras decises dos Tribunais superiores, que tm admitido
tal possibilidade, diante de situaes comprovadas de leso de direito.
Fica, tambm, assegurado o cabimento de pedido de suspenso, caso negado
provimento a agravo de instrumento contra a liminar, cuja interposio em nada prejudica
ou condiciona o julgamento da suspenso. So, na verdade, enfoques distintos no exame do
tema, e que, portanto, merecem tratamento diferenciado.
235
Em especial, vale fazer referncia Lei n 8.437, de 1992, com a redao dada pela Medida
Provisria 2.180-35/2001.
181
Alm da previso de concesso de efeito suspensivo liminar, quando o Presidente
do Tribunal, em juzo prvio, constatar a plausibilidade do direito invocado e a urgncia da
medida, h, ainda, a possibilidade de suspenso, em nica deciso, de liminares cujo objeto
seja idntico, e de extenso a liminares supervenientes, mediante simples aditamento ao
pedido original236. Cuida-se de evitar decises conflitantes, tumultuando, assim, a atividade
administrativa e desprestigiando o Judicirio, que, embora tenha o poder de dizer o direito,
segundo o livre convencimento do juiz, no pode ser mal interpretado pelo cidado comum,
surpreendido, s vezes, por solues contraditrias para um mesmo problema. Cria-se, em
certo sentido, um dever de coerncia do Poder Judicirio, conforme tendncia evidenciada
decorrente da Emenda Constitucional n 45 e da legislao ordinria subsequente.
Inovao relevante, atenta observncia da economia e celeridade processual,
consiste na substituio do acrdo pelas notas taquigrficas, independentemente de
reviso, quando no publicado no prazo de trinta dias, contados da data do julgamento, nas
decises proferidas em mandado de segurana e respectivos recursos. Trata-se de
determinao que poderia ser estendida a todos os julgamentos dos tribunais superiores e de
segunda instncia. Evitar-se-ia, assim, um dos gargalos de estrangulamento do processo,
que a demora na publicao dos acrdos.
No tocante ordem de julgamento dos processos na justia de primeiro grau e nos
tribunais, assegurou-se a preferncia de julgamento sobre os demais processos, exceto os de
habeas corpus. Manteve-se, igualmente, a possibilidade de propositura de ao prpria para
que o requerente pleiteie seus direitos e respectivos efeitos patrimoniais, se a sentena
proferida no mandado no decidir o mrito.
Na esteira da jurisprudncia dominante, foram vedadas a oposio de embargos
infringentes e a condenao em honorrios advocatcios237, sem prejuzo da aplicao das
sanes por litigncia de m-f.
Para explicitar e esclarecer o texto constitucional, a nova lei tratou do mandado de
segurana coletivo, dando-lhe disciplina prpria em dois artigos, que cuidaram da
legitimao ativa, dos direitos por ele protegidos e dos efeitos da liminar e da sentena.
Esto legitimados para propor o mandado coletivo: o partido poltico com
representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos aos
seus integrantes ou finalidade partidria; e a organizao sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, um ano. A defesa
da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, observados os estatutos e as suas
finalidades, sem necessidade de autorizao especial.
Os direitos protegidos foram assim classificados:
236
237
Assim j previa a mencionada Lei n 8.437/92, art. 4, 8, com redao dada pela Medida
Provisria 2.180-35/2001.
Smula 512 do STF: No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de
segurana.
182
(i)
(ii)
V.
Embora tenham sido suscitadas pela OAB as ADIn 4296 e 4403 em processos no julgados at o
momento.
183
cabimento de recurso ordinrio ao STF contra denegao de mandado de segurana, em
nica instncia, pelos tribunais superiores, e de recurso ordinrio ao STJ contra denegao
de mandado de segurana, em nica instncia, pelos tribunais regionais federais ou pelos
tribunais de justia dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.
Art. 1.027. Sero julgados em recurso ordinrio:
I pelo Supremo Tribunal Federal, os mandados de segurana, os habeas data e
os mandados de injuno decididos em nica instncia pelos tribunais superiores,
quando denegatria a deciso;
II pelo Superior Tribunal de Justia:
a) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos tribunais
regionais federais ou pelos tribunais de justia dos Estados e do Distrito
Federal e Territrios, quando denegatria a deciso;
Entendemos que, outras alteraes propostas, embora no digam respeito
especificamente ao mandado de segurana, podem ser a ele aplicadas, pois so normas
gerais que regero todos os processos civis, tais como os que trataremos em seguida:
1) Amicus Curiae Poder ser livremente nomeado em causas de qualquer natureza,
por deciso irrecorrvel:
Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevncia da matria, a
especificidade do tema objeto da demanda ou a repercusso social da controvrsia,
poder, por deciso irrecorrvel, de ofcio ou a requerimento das partes ou de quem
pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a manifestao de pessoa natural ou
jurdica, rgo ou entidade especializada, com representatividade adequada, no
prazo de 15 (quinze) dias da sua intimao.
1 A interveno de que trata o caput no implica alterao de competncia nem
autoriza a interposio de recursos, ressalvadas a oposio de embargos de
declarao e a hiptese do 3.
2 Caber ao juiz ou relator, na deciso que solicitar ou admitir a interveno,
definir os poderes do amicus curiae.
3 O amicus curiae pode recorrer da deciso que julgar o incidente de resoluo
de demandas repetitivas.
Atualmente a matria tem sido polmica no STF, mas a corrente majoritria liderada
pelo Ministro GILMAR MENDES no sentido de admitir o amicus curiae no mandado de
segurana (MS n 32.033-DF, DJe 17.02.2014). Com a entrada em vigor do novo CPC,
pacificar-se- definitivamente a questo.
2) Processo eletrnico Alm de estabelecer que o processo poder ser total ou
parcialmente eletrnico, estabelece que A prtica eletrnica de ato processual
pode ocorrer em qualquer horrio at as 24 (vinte e quatro) horas do ltimo dia do
prazo (art. 213).
184
3) Prazos Algumas alteraes importantes esto sendo propostas, como deixar claro
que Ser considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo
(art. 218, 4), e que, Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo
juiz, computar-se-o somente os teis (art. 219). de se ressaltar que, no que tange
a este ltimo dispositivo, prev seu pargrafo nico que O disposto neste artigo
aplica-se somente aos prazos processuais. Ou seja, no se aplica a prazos
prescricionais e decadenciais, como caso do prazo de 120 para a impetrao do
MS;
4) Tutela antecipada de urgncia e de evidncia Seguindo a distino defendida
por Luiz Fux, o Cdigo subdivide a tutela antecipada nos casos de urgncia (em que
necessria a demonstrao de probabilidade de direito e perigo de demora) e de
evidncia, que independe da demonstrao de perigo da demora, e ser concedida
quando I ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio da parte; II as alegaes de fato puderem ser comprovadas
apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos
ou em smula vinculante; III se tratar de pedido reipersecutrio fundado em
prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que ser decretada a
ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa (art. 311).
5) Descabimento da remessa necessria no caso do art. 496, 4, inciso IV A jurisprudncia tem entendido que o art. 14, 1, da Lei do Mandado de
Segurana - que determina que, no caso de concesso da segurana, a sentena est
sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio - lei especial em relao s
excees ao duplo grau de jurisdio, previstas no CPC. Portanto, tais excees no
seriam aplicveis s sentenas concessivas de segurana (STJ, ERESP 687216, Rel.
Min. CASTRO MEIRA, DJE 04/08/2008). Parece-nos sustentvel, no entanto, que se
aplique ao caso, ao menos, a exceo prevista no art. 497, inciso IV, 4da Lei n
13.105/2015, que decorre de proposta da professora MIRNA CIANCI. De acordo
com tal artigo, no esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio sentenas cujo
entendimento coincide com orientao vinculante firmada no mbito
administrativo do prprio ente pblico, consolidada em manifestao, parecer ou
smula administrativa. Nesses casos, a prpria Administrao reconhece a
legalidade da deciso de primeiro grau, razo pela qual dispensa a interposio de
recurso. Justifica-se a incidncia do mencionado dispositivo legal em relao ao
mandado tanto por aplicao analgica da lei, como pelo fato de determinar a
Constituio que o Estado deve ser eficiente (art. 37, caput), tendo sido explicitado
que tal obrigao se aplica tambm ao Poder Judicirio, ao qual cabe assegurar a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao (art. 5, LXXVIII, decorrente da Emenda Constitucional n 45). Como
salienta o Professor DONALDO ARMELIN, com a reforma do CPC, os processos
ganharo maior efetividade resultante da supresso de medidas que lhes forem
contrrias no mbito do processo civil.
Entendemos que o art. 1046, 2 do novo CPC que mantem em vigor as
disposies especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicar
supletivamente o Cdigo no impede a incidncia de normas gerais da nova
185
legislao que no conflitem com a anterior, mas a complementem. Caber, todavia,
jurisprudncia decidir a matria que pode ser considerada como sujeita a
controvrsias.
VI.
CONCLUSES
239
ALFREDO BUZAID, nos seus artigos Juicio de amparo e mandado de segurana, publicado na
Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, v. 56, p. 221, e Do mandado de segurana,
publicado na Revista de Direito Administrativo, v. 44, p. 27, escreve que: A adoo pura e simples
do processo sumrio como regra para tratamento geral das causas em juzo, embora represente um
elevado ideal da cincia, no basta para justificar a exigncia da criao do mandado de segurana; a
razo de ser desse novo instituto, que visa composio de conflitos de interesse entre o particular e
a administrao pblica, no est tanto nas vantagens que podem resultar de uma reduo de atos e
termos, quanto na necessidade de conferir uma tutela especial a uma categoria de direitos pblicos
subjetivos (os grifos so nossos).
186
o trabalho do legislador, considerando as peculiaridades locais e o melhor uso das tcnicas
modernas do processo eletrnico.
O art.27 da Lei determina que os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis
estaduais de organizao judiciria devem adaptar-se ao novo texto da legislao federal no
prazo de 180 dias. Este prazo no de caducidade ou de perempo, tendo na realidade,
carter programtico, porque a complementao dos textos sempre poder ser feita.
Tambm outros rgos do Poder Judicirio podem e talvez devam - fazer as adaptaes
cabveis, como seria o caso do Conselho Nacional de Justia, que pode baixar Resolues
ou Recomendaes sobre a matria. Finalmente, a modificao pode ser mais ampla,
abrangendo no s as normas especficas da lei federal, mas tambm o seu esprito e em
particular a utilizao do processo eletrnico, que referido no art. 4 e cuja aplicao no
campo processual decorre de um amplo conjunto de outras normas legais e regulamentares.
Considerando o esprito da lei que pretende dar maior eficincia e rapidez ao
mandado, seria aconselhvel a criao, na primeira instncia, de juiz especializado para o
julgamento de mandado de segurana, com cartrio organizado para um pronto
atendimento do impetrante que recorre ao remdio processual de modo a poder realizar o
seu julgamento em no mais de noventa dias. O mesmo poderia ocorrer nos tribunais com
Cmaras que tivessem essa competncia prpria de julgar o mandado.
O processamento poderia ser todo eletrnico, desde a inicial e, em seguida, as vistas
autoridade coatora para prestar informaes, pessoa jurdica interessada, e ao Ministrio
Pblico, dispensando-se em tese nova interveno do juiz aps o despacho da inicial at o
momento da sentena.
Decorridos os prazos legais, o processo andaria automaticamente, manejado por um
robot, s voltando ao magistrado para o julgamento ou quando houvesse alguma situao
especial que merecesse a sua ateno ou exigisse que tomasse uma deciso ou, ainda, no
caso de recurso. Os prazos seriam assim observados pelo computador, evitando-se o
retardamento do processo por qualquer uma das partes ou pelo Ministrio Pblico, tanto
assim que a Lei determina que, decorrido o prazo, o processo seja concluso ao juiz, com ou
sem seu parecer (Art.12). Em seguida, o magistrado ter trinta dias para proferir a sentena.
Situao anloga poderia ocorrer em segunda instncia, observados os prazos processuais
para cada um dos julgadores tanto no caso de agravo (Art.7, 1) como de apelao
(Art.14), admitindo-se a execuo provisria salvo nos caso especiais.
Num momento em que a tendncia fazer prevalecer gradualmente o processo
eletrnico, deveria ser dada a preferncia sua implantao no caso do mandado de
segurana, o que a lei permite e que s depende de deciso administrativa dos tribunais,
justificando-se at, para tanto, uma posio construtiva indutora tal procedimento por
parte do Conselho Nacional de Justia.
Abrem-se, assim, ao mandado de segurana novas perspectivas de modernizao
para atender as necessidades da sociedade brasileira, ultrapassando a inrcia jurdica
187
qual se referia TULLIO ASCARELLI240 e evitando que os tribunais caiam na armadilha da
obsolncia qual se refere ALVIN TOFFLER241.
Dar-se-, assim, ao mandado de segurana, um novo tratamento, e, ao cidado, uma
proteo adequada dos seus direitos contra a prepotncia do Poder Pblico e o arbtrio das
autoridades.
O Estado de Direito somente existe quando garante a efetiva proteo aos direitos
individuais, coletivos e sociais, com o manejo de instrumentos hbeis e eficazes para
alcanar a finalidade colimada. A nova lei do mandado de segurana teve justamente essa
preocupao, para garantir a pronta e rpida defesa de interesses individuais e coletivos,
sem prejuzo da obedincia ao princpio da ampla defesa, mantendo, na medida do possvel,
os textos da lei anterior, mas atualizando-a para atender as necessidades do sculo XXI.
240
241
Problemas das Sociedades Annimas e direito comparado, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1969, p. 93.
Revolutionary wealth, New York: Alfred A. Knopf, 2006, p. 111.
188
189
- art. 489, 1, do Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de maro de
2015) 5. Concluses 6. Referncia Bibliogrfica
1. Introduo
De incio, gostaramos de agradecer aos nobres coordenadores desta substanciosa
obra coletiva, ilustres Professores Teresa Arruda Alvim Wambier, Mirna Cianci, Lcio
Delfino, Bruno Dantas, Fredie Didier Jr., Bruno Garcia Redondo, Leonardo Jos Carneiro
da Cunha e Luiz Henrique Volpe Camargo, pelo honroso convite de participao e salutar
oportunidade de integrar conjunto de importantes estudos elaborados por renomados
juristas, voltados a temas processuais especficos com estreita ressonncia no Novo Cdigo
de Processo Civil (NCPC).
No presente despretensioso estudo, trataremos, grosso modo, da ao civil pblica
ambiental e sua eficaz e eficiente utilizao para a proteo do meio ambiente.
Abordaremos, tambm, alguns aspectos relacionados admissibilidade da ao civil
pblica ambiental, e, em especfico sero analisados a legitimidade ativa ad causam e o
interesse de agir (condies da ao), com destaque ao importante papel desempenhado
pela Defensoria Pblica, lgico, sem desprestigiar a importncia dos demais legitimados na
tutela do meio ambiente.
Por fim, procederemos breve, porm importante anlise (primeiras impresses) ao
direito fundamental fundamentao (interpretado/aplicado ao direito ambiental), cujo
roteiro vinculativo e exemplificativo encontra-se desenhado no art. 489, 1, do Novo
Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015).
2. A ao civil pblica como instrumento de proteo ambiental
A ao civil pblica consubstancia-se em instrumento apto a garantir uma eficaz e
eficiente proteo judicial aos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, como
por exemplo, o meio ambiente (interesse difuso).242
Lgico que, dentro de nosso sistema processual civil coletivo, existem outros
instrumentos processuais capazes de garantir a defesa do meio ambiente (v.g., mandado de
segurana coletivo, ao popular, mandado de injuno coletivo), entretanto, a ao civil
pblica possui um papel de extrema relevncia processual promoo da tutela do meio
ambiente.
Eis as palavras de Pedro da Silva Dinamarco: "A ao civil pblica tem grande
relevncia para o aperfeioamento da prestao jurisdicional, diante de sua vocao inata
de proteger um nmero grande de pessoas mediante um nico processo. Ela
simultaneamente contribui para a eliminao da litigiosidade contida e para o
desafogamento da mquina judiciria, mediante a eliminao de inmeros processos
individuais. ainda um meio de dar efetividade ao princpio da igualdade entre as pessoas,
242
Verificar: art. 81, pargrafo nico, I a II, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990).
190
na medida em que evita a loteria judiciria gerada pela diversidade de entendimentos
jurisprudenciais sobre a mesma matria".243
A Lei n. 7.347/1985 (LACP - Lei da Ao Civil Pblica), de ncleo essencialmente
processual, traz diretrizes escorreita utilizao da ao civil pblica.244
A ao civil pblica, de cunho condenatrio, tem por objetivos a preveno, a
reparao e o ressarcimento (ex vi do art. 3, da LACP) dos danos causados a interesses
metaindividuais,245 podendo veicular inmeros pedidos e, ainda, trazer em seu bojo tutelas
especficas para o cumprimento de obrigaes positivas (um facere - obrigao de fazer) e
negativas (um non facere - obrigao de no fazer), com a possibilidade de cominao de
multas (diria e liminar).
Imprescindvel a diferenciao entre a multa diria - "astreintes" - (ex vi do art. 11,
da LACP) e a multa liminar, concedida liminarmente (medida liminar) - (ex vi do art. 12,
2, da LACP).
Em relao diferena entre as multas (diria e liminar) no mbito da ao civil
pblica, Jos Marcelo Menezes Vigliar pontua: "H que se distinguir essa multa de carter
sancionatrio daquela fixada initio litis, como medida cautelar, quando um dos
colegitimados, em sede de cautelar, postula a imposio de multa, caso a ofensa ao
interesse transindividual considerado no cesse. Trata-se de multa liminar, imposta ainda
em sede de antecipao do mrito, como medida cautelar e, assim, diante de uma cognio
parcial.
(...)
243
191
Assim, as astreintes so fixadas na deciso final, acolhedora da pretenso do autor e
condicionadas a um eventual inadimplemento da obrigao de fazer ou no fazer. A multa
liminar imposta como medida cautelar e s devida se o provimento, ao final concedido,
seja favorvel ao autor".246
J tivemos a oportunidade de manifestar o seguinte: "A tutela e urgncia 'antecipada'
(seja ela especfica ou a do art. 273, do CPC) implica em satisfao do prprio direito
material (v.g., um facere ou non facere garantia de um meio ambiente ecologicamente
equilibrado - bem indisponvel pertencente sociedade - interesse ou direito difuso por
excelncia - argumentum ex arts. 11 e 12, da Lei de Ao Civil Pblica 'LACP' n. 7.347/85,
onde nesse ltimo est prescrito 'mandado liminar'), enquanto a tutela de urgncia 'cautelar'
to-somente resguarda a viabilizao de tal direito instrumentalizado num processo dito
principal, seja ele cognitivo ou executivo (v.g., uma produo antecipada de prova - ex vi
do art. 4, do mesmo texto legal)".247
Despontam e otimizam sobremaneira a eficcia da tutela do meio ambiente, as
tutelas preventivas (v.g., tutela inibitria - "contra a ameaa de ato ilcito"; tutela para a
remoo do ilcito - "contra o ato ilcito").
Alm disso, as medidas liminares ("no incio da lide") - art. 12, da Lei n. 7.347/1985
(LACP) - podem veicular uma tutela antecipada (ex vi do art. 273, caput e I "com os
requisitos da urgncia", do CPC vigente - atua contra o dano)248; uma tutela preventiva (ex
vi do art. 461, 3, do CPC vigente - tutela inibitria antecipada; art. 84, 3, do CDC Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor - atua contra a ameaa de ato ilcito); alm de
uma tutelar cautelar, inclusive com a possibilidade de aplicao da fungibilidade de meios,
em sua mo dupla - antecipada/cautelar - cautelar/antecipada (ex vi do art. 273, 7, do
CPC vigente).249
A possibilidade de aplicao da referida fungibilidade, por certo, trouxe um
evidente esvaziamento do processo cautelar ambiental, comunga com esse raciocnio
Marcelo Buzaglo Dantas250.
246
192
J a tutela antecipada do inciso II ("sem os requisitos da urgncia") do art. 273,
caput, do CPC vigente (tambm denominada, "tutela de evidncia"), no se aplica para a
concesso de liminar, vez que depende da atitude do ru.
Tais possibilidades encontram respaldo no que podemos chamar de dilogo das
fontes251 (ex vi do arts. 19 e 21, da Lei n. 7.347/1985 - LACP).
A ao civil pblica ambiental constitui verdadeiro instrumento processual
democrtico, e, j afirmamos o seguinte: "A ao civil pblica ambiental consubstancia-se
em um dos mais eficazes instrumentos de represso s prticas predatrias ao meio
ambiente e, em especfico e consentneo ao desenvolvimento do presente estudo, fauna
silvestre, bem ambiental de suma importncia e de impacto determinante e peculiar dentro
de nosso ecossistema".252
Importante destacar que as "tutelas de urgncia" (satisfativa e cautelar), bem como a
"tutela de evidncia"253 encontram assentos sistematizados no Novo Cdigo de Processo
Civil.
Com a significativa alterao e sistematizao, houve, por certo, a contra gosto de
relevantes opinies, unificao dos regimes jurdicos;254 o que, de certa forma, em nosso
251
Expresso advinda da teoria do dilogo das fontes desenvolvida na Alemanha por Erik Jayme, professor
da Universidade de Helderberg, e trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques, professora da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul.
252
SILVA, Bruno Campos. A ao civil pblica ambiental e a fauna silvestre - aspectos relevantes. Anais do
8 Congresso Internacional de Direito Ambiental, Fauna, Polticas Pblicas e Instrumentos Legais, Livro de
Teses, 2004, p. 239.
253
Verificar a redao do art. 311, do Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de maro
de 2015: "Art. 311. A tutela da evidncia ser concedida, independentemente da demonstrao de perigo de
dano ou de risco ao resultado til do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou
o manifesto propsito protelatrio da parte; II - as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante; III - se
tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que
ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa; IV - a petio inicial for
instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha
prova capaz de gerar dvida razovel. Pargrafo nico. Nas hipteses dos incisos II e III, o juiz poder decidir
liminarmente". Importante o comentrio de Cassio Scarpinella Bueno anterior ao NCPC, in Projetos de novo
Cdigo de Processo Civil comparados e anotados: Senado federal (PLS n. 166/2010 e Cmara dos
Deputados (PL n. 8.046/2010). So Paulo: Saraiva, 2014, p. 163: "A concesso da ''tutela da evidncia'
independe, em ambos os Projetos, da demonstrao de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. Seus
pressupostos, de acordo com o art. 278 do Projeto do Senado, so: (a) abuso de direito de defesa ou o
manifesto propsito protelatrio do requerido; (b) incontrovrsia de um ou mais pedidos cumulados ou
parcela deles, caso em que a 'soluo ser definitiva'; (c) petio inicial instruda com prova documental
irrefutvel do direito alegado pelo autor a que o ru no oponha prova inequvoca; (d) matria unicamente de
direito havendo tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resoluo de demanda
repetitivas ou em smula vinculante; (e) para e entrega de coisa depositada, o pedido precisar estar
fundamentado em prova documental do depsito legal ou convencional. O Projeto da Cmara elimina a
hiptese sub (b), mantendo as demais com alteraes redacionais (art. 306)". Verificar, tambm, a relevante e
substanciosa obra de Bruno Vincius da Rs Bodart. Tutela de evidncia: teoria da cognio, anlise
econmica do direito processual e consideraes sobre o Projeto do Novo CPC. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014.
193
singelo entendimento, acaba por banalizar a imprescindvel diferenciao entre os
requisitos essenciais inerentes tutela satisfativa e aqueles referentes tutela cautelar.
Eis o robusto posicionamento de Jos Herval Sampaio Jnior, em comentrios ao
anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil: "O anteprojeto, j nas disposies comuns a
todas as tutelas, enuncia que 'o juiz poder determinar as medidas que considerar adequadas
quando houver receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da
outra leso grave e de difcil reparao'. a consagrao do poder geral de cautela agora
ampliado parra o gnero tutelas de urgncia sob a premissa do risco de dano e nesse
sentido, quanto aos requisitos, tratou-se de modo uniforme e isso nos parece muito
prejudicial, porm resolvvel a partir da conscincia de que esse tema recebeu tratamento
constitucional aberto.
Em outro momento, j no que concerne s tutelas de urgncia agrupadas como
espcies, mais precisamente tutela de urgncia cautelar e satisfativa o anteprojeto
mencionou que 'para a concesso de tutela de urgncia, sero exigidos elementos que
evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstrao de risco de dano
irreparvel ou de difcil reparao.
(...)
Desta forma, no concordamos de modo algum com o tratamento uniforme dado aos
requisitos de um e outro tipo de tutela, j que apesar de serem consideradas espcies do
254
Com relao unificao dos regimes jurdicos, a lio de Cassio Scarpinella Bueno, in Projetos de novo
Cdigo de Processo Civil comparados e anotados: Senado federal (PLS n. 166/2010 e Cmara dos
Deputados (PL n. 8.046/2010). So Paulo: Saraiva, 2014, p. 159: "A concesso da 'tutela de urgncia' e da
'tutela antecipada' pressupe: (a) plausibilidade/probabilidade do direito; e (b) risco de dano irreparvel ou de
difcil reparao/perigo na demora da prestao da tutela jurisdicional (art. 276, caput, do Projeto do Senado e
art. 301, caput, do Projeto da Cmara). Ela pode ser concedida liminarmente ou aps justificao prvia (art.
301, 2, do Projeto da Cmara)". Eis os mencionados artigos de ambos os Projetos: "Art. 276. A tutela de
urgncia ser concedida quando forem demonstrados elementos que evidenciem a plausibilidade do direito,
bem como o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. Pargrafo nico. Na concesso liminar da tutela
de urgncia, o juiz poder exigir cauo real ou fidejussria idnea para ressarcir os danos que o requerido
possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. (Projeto aprovado
no Senado) Art. 301. A tutela antecipada de urgncia ser concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo na demora da prestao da tutela jurisdicional. 1 Para a
concesso da tutela de urgncia, o juiz pode, conforme o caso, exigir cauo real ou fidejussria idnea para
ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer; a cauo pode ser dispensada se a parte
economicamente hipossuficiente no puder oferec-la. 2 A tutela antecipada de urgncia pode ser
concedida liminarmente ou aps justificao prvia. 3 A tutela cautelar antecipada pode ser efetivada
mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienao de bem e qualquer
outra medida idnea para assegurao do direito. 4 Pode ser objeto de arresto bem indeterminado que sirva
para garantir execuo por quantia certa; pode ser objeto de sequestro bem determinado que sirva para
garantir a execuo para a entrega de coisa. (Projeto aprovado na Cmara)". O NCPC dispe o seguinte: "Art.
300. A tutela de urgncia ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito
e o perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo. 1 Para a concesso da tutela de urgncia, o juiz
pode, conforme o caso, exigir cauo real ou fidejussria idnea para ressarcir os danos que a outra parte
possa vir a sofrer, podendo a cauo ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente no puder
oferec-la. 2 A tutela de urgncia pode ser concedida liminarmente ou aps justificao prvia. 3 A
tutela de urgncia de natureza antecipada no ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos
efeitos da deciso".
194
gnero, justamente pela questo do risco de dano no sentido mais amplo do termo, o
anteprojeto acaso tivesse especificado com detalhes mais tcnicos o caso de tutela cautelar
e satisfativa, no teramos qualquer problema na prtica, pois apesar de ser patente a
fungibilidade entre ambas e esse no e na realidade nunca foi o problema, ma sim a
confuso que vai gerar, pois indiscutivelmente uma coisa acautelar e outra satisfazer,
logo no podem andar juntas com relao aos pressupostos para a sua concesso, eis que
para acautelar os elementos, sem sombra de dvidas, devem ser menos rigorosos do que
para antecipar efeitos prticos do prprio pedido principal.
Como dissemos o anteprojeto trouxe para as disposies comuns o poder geral de
cautela e sob a expresso plausibilidade do direito, da podemos afirmar que de um modo
geral acabou tornando menos rgido os elementos que so hoje exigidos para a antecipao
da tutela, a qual comentaremos a seguir, contudo para tanto passou a exigir expressamente
toque meritrio do pedido inicial para as tutelas cautelares, o que extremamente
desarazovel e a este ponto retornaremos quando da anlise em especfico dos requisitos
para a liminar cautelar, que em quase cem por cento ocorre na prtica quanto aos pleitos
cautelares, diferentemente inclusive das tutelas satisfativas".255
Na verdade, apesar da boa inteno do legislador no que diz respeito
sistematizao, no podemos misturar "alhos com bugalhos", s.m.j.
Com a acuidade que lhe peculiar, assim manifestou Cassio Scarpinella Bueno,
antes do NCPC (ex vi da Lei n. 13.105, 16 de maro de 2015): "Dentre as vrias
modificaes propostas pelos projetos e, antes deles, pelo Anteprojeto, a disciplina
reservada para o que hoje chamamos de 'tutela antecipada' e 'processo cautelar' a que mais
chama ateno. Isso porque a realocao da matria fora da forma como habitualmente nos
referimos e praticamos aqueles institutos - sobretudo no que diz respeito ao 'processo
cautelar' - bastante radical e, com muita sinceridade, extremamente positiva.
A disciplina proposta pelo Senado a este respeito bem mais prxima quela que
norteou a produo dos trabalhos da Comisso de Juristas quando da elaborao do
Anteprojeto, inclusive no que diz respeito distino entre a 'tutela de urgncia' e a 'tutela
da evidncia'. No Projeto da Cmara, preferiu-se tratar do assunto sob a rubrica 'tutela
antecipada'.
No obstante a diferena de nomenclatura, h diversos pontos em comum
disciplina proposta pelo Senado e pela Cmara. Assim que ambos os dispositivos
admitem a prestao da tutela de urgncia/evidncia/antecipada incidental ou
preparatoriamente; ambos a admitem com carter cautelar ou satisfativo; ambas podem ser
prestadas com base em urgncia ou evidncia.
255
Tutelas de urgncia no Anteprojeto do Novo CPC. In: DIDIER JR., Fredie; MOUTA, Jos Henrique;
KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil: estudos em homenagem ao Professor Jos
de Albuquerque Rocha. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 243-245.
195
256
Projetos de novo Cdigo de Processo Civil comparados e anotados: Senado federal (PLS n. 166/2010 e
Cmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010). So Paulo: Saraiva, 2014, p. 156. Conferir o art. 269 do Projeto
aprovado no Senado e o art. 295 do Projeto aprovado na Cmara: "Art. 269. A tutela de urgncia e a tutela de
evidncia podem ser requeridas antes ou no curso do processo, sejam essas medidas de natureza satisfativa ou
cautelar. 1 So medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da
tutela pretendida. 2 So medidas cautelares as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado til do
processo. Art. 295. A tutela antecipada, de natureza satisfativa ou cautelar, pode ser concedida em carter
antecedente ou incidental. Pargrafo nico. A tutela antecipada pode fundamentar-se em urgncia ou
evidncia". O NCPC dispe o seguinte: "Art. 294. A tutela provisria pode fundamentar-se em urgncia ou
evidncia. Pargrafo nico. A tutela provisria de urgncia, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em
carter antecedente ou incidental".
196
197
Com o Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015) NCPC -, parece ter havido expressa supresso da possibilidade jurdica do pedido como
condio da ao, permanecendo assim, somente a legitimidade ad causam e o interesse de
agir.
O art. 485, VI, do NCPC, bem demonstra esta impresso com a expressa supresso
mencionada.258
Existem doutrinadores (v.g., Fredie Didier Jr., Leonardo Jos Carneiro da Cunha)
que defendem o desaparecimento das condies da ao no Novo Cdigo de Processo
Civil, propugnando pela existncia to somente de pressupostos processuais e mrito.
Segundo Fredie Didier Jr., a legitimidade ad causam e o interesse de agir passariam a fazer
parte dos pressupostos processuais. J Leonardo Jos Carneiro da Cunha, entende que as
condies da ao como categoria autnoma deixaria de existir com o texto projetado,
sendo que a legitimidade ordinria da parte estaria relacionada ao mrito (procedncia ou
improcedncia do pedido) e a legitimidade extraordinria da parte juntamente com o
interesse de agir integrariam os pressupostos processuais.259
No mbito da ao civil pblica, a legitimidade ativa ad causam e o interesse de
agir (legitimidade ativa/interesse de agir) devem ser analisadas em conjunto, sempre com o
salutar e necessrio ultrapasse barreira tradicional do processo civil clssico.
A legitimidade para agir, segundo clssica doutrina de Donaldo Armelin, seria "uma
qualidade jurdica que se agrega parte no processo, emergente de uma situao processual
legitimante e ensejadora do exerccio regular do direito de ao, se presentes as demais
condies da ao e pressupostos processuais, com o pronunciamento judicial sobre o
mrito do processo".260
J a referida condio da ao, em se tratando da tutela de interesses difusos (p. ex.,
meio ambiente), consoante lio de Rodolfo de Camargo Mancuso: "Questo premonitria
a ser enfrentada, quando se trata da legitimao para agir em tema de interesses difusos, a
do questionamento acerca da prpria autonomia daquela categoria processual, em face do
interesse de agir. que, segundo certos autores, a legitimao para agir corresponde ao
aspecto pessoal e direto do interesse de agir, e, assim, estaria ela, em verdade, subsumida
na compreenso desta ltima categoria.
258
Verificar art. 485, VI, do NCPC: "Art. 485. O juiz proferir sentena sem resoluo de mrito quando:
(omissis) VI o juiz verificar ausncia de legitimidade ou de interesse processual;...".
259
Verificar dois excelentes textos, um de Fredie Didier Jr. e outro de Leonardo Carneiro da Cunha,
respectivamente: Ser o fim da categoria condies da ao? Um elogio ao projeto do novo CPC.
http://www.reajdd.com.br/html/ed3-5.pdf. Ser o fim da categoria condies da ao? Uma intromisso ao
debate
travado
entre
Fredie
Didier
Jr.
e
Alexandre
Freitas
Cmara.
http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/artigos/sera-o-fim-da-categoria-condicao-da-acao-uma-respostaa-fredie-didier-junior/
260
Legitimidade para agir no direito processual brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 85.
198
A origem dessa imbricao entre legitimidade e interesse advm do fato de que a
primeira, embora seja uma categoria processual, haure seu contedo a partir da situao
jurdica de direito material que lhe subjacente. Assim, para se saber quem legitimado
para propor ao reintegratria de posse, preciso perquirir quem tinha a posse e dela veio
a ser injustamente subtrado, subsdios fornecidos pelo Direito Civil; da mesma forma,
legitimado a propor ao de despejo o proprietrio-locador do imvel, encontrando-se na
legislao do inquilinato as precises a esse respeito; a lei processual credencia os
colegitimados ativos para a ao civil pblica, por exemplo, em matria ambiental (Lei
7.347/1985), art. 5); mas o direito material que define o que seja o meio ambiente, em
sua vertente naturalstica: Lei 6.938/1981, art. 3, I".261
O interesse de agir, segundo autorizada doutrina de Arlete Ins Aurelli: Entretanto,
por tudo que se disse, o interesse, na verdade, repousa no trinmio necessidade + utilidade
+ adequao, j que, para ter interesse processual, a parte deve necessitar da ao como
nico meio de conseguir a satisfao de seu direito; deve tambm obter com a ao alguma
vantagem do ponto de vista prtico, alm de ter que utilizar o meio processual adequado
para obter a satisfao do direito.262
Em relao ao interesse de agir, quando se tratar da tutela de interesses difusos (v.g.,
meio ambiente), assim ponderou Rodolfo de Camargo Mancuso: "Em suma, a fim de que a
tutela dos interesses difusos se faa eficazmente, preciso prosseguir nessa linha evolutiva,
tendente a reconhecer o interesse processual a partir da necessidade de tutela a interesses
legtimos e socialmente relevantes, afetados por um nmero importante de sujeitos, cuja
judicializao se faz atravs das aes coletivas e, com isso, o operador do Direito se poupa
da (incua) tarefa de tentar adaptar, ao manejo processual dos interesses difusos, tcnica e
categorias adequadas aos conflitos envolvendo direitos subjetivos; o acesso Justia dos
interesses metaindividuais prende-se a pressupostos prprios, e preordena-se a finalidades
que so especficas do ambiente processual coletivo".263
A legitimidade pode ser classificada em ordinria ou extraordinria, essa ltima,
ainda, em subordinada ou autnoma, sendo a autnoma (exclusiva ou concorrente essa
ltima modalidade em primria ou secundria).
Em relao precitada classificao, assim manifestaram Jos Miguel Garcia
Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier: A legitimidade classificada em ordinria e
extraordinria.
ordinria a legitimidade quando h coincidncia entre as partes da relao de
direito material e de direito processual. Extraordinria, por sua vez, quando ausente tal
coincidncia.
261
Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 8 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.
176-177.
262
O juzo de admissibilidade na ao de mandado de segurana. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 155.
263
Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 8 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.
176.
199
Parte geral e processo de conhecimento. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 111-112.
Idem, p. 112.
200
266
201
Deve ficar bem claro ao leitor que, nas aes coletivas para a defesa de direito
metaindividuais, o eixo de anlise deixa de ser a titularidade do direito material e passa a
ser o reconhecimento da representao adequada, no processo, para proteger e tutelar esses
direitos.
Assim, preferimos dizer que a legitimidade autnoma, um tertium genus, e que,
aprioristicamente, no deve ser classificada como ordinria ou extraordinria. No
ordinria porque o atingido pela coisa julgada no o titular do direito de ao, ainda que
se dissesse que o ente com representatividade adequada tenha por finalidade institucional a
defesa desses direitos. Repita-se, os limites subjetivos da coisa julgada alcanaro os
titulares do direito adequadamente representado em juzo. No extraordinria nos moldes
clssicos porque no se identifica o substitudo e, portanto, no se sabe quando seria
ordinria.267
267
Ao civil pblica e meio ambiente. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009, p. 73-74.
Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. entendem ser desnecessria e equivocada a modalidade legitimidade
autnoma e, para isso, afirmam o seguinte: Percebeu o ponto Mrcio Mafra Leal, que explica: no caso
especfico da doutrina apontada por Nery, baseada na concepo de Hadding, a legitimao autnoma...
decorre do seguinte: a substituio processual (Prozessstandscaft), em tese, ocorre por autorizao do
substitudo ou em decorrncia de um direito especfico violado que permite a substituio. No caso da ao
coletiva, a substituio se d sem que se leve em conta o interesse concreto do grupo de indivduos substitudo
e, por isso, tratar-se-ia de uma substituio processual distinta. A proposta no se justifica, portanto. Cria-se
uma categoria desnecessria e equivocada. Misturam-se conceitos jurdicos processuais fundamentais,
comprometendo a qualidade e a inteligibilidade da argumentao jurdica. A confuso to clara que, em
edio mais recente, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, embora mantenham a referncia legitimao autnoma
para a conduo do processo, deixam de fazer crticas dicotomia clssica e concluem que a legitimao
em questo espcie de legitimao ordinria. No h qualquer explicao em relao mudana
terminolgica, muito menos em relao surpreendente caracterizao dessa legitimao como espcie de
legitimao ordinria (In: Curso de direito processual civil. 9 edio. Salvador: Editora JusPodivm, 2014,
volume 4, p. 180). Daniel Amorim Assumpo Neves aduz para fato de no importar a teoria a ser adotada "...
trata-se de questo meramente acadmica, sem relevantes consequncias prticas. O que mais importa - e isso
indiscutvel, independentemente da teoria adotada - que os legitimados coletivos no so titulares do
direito que defendero em juzo, e tais titulares no tm legitimidade ativa para defender seus direito" (In:
Manual de processo coletivo. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO, 2012, volume nico, p. 156).
Para Luiz Manoel Gomes Jr. e Miriam Fecchio Chueiri: Por tal motivo, com uma adequada dissociao entre
os institutos do direito processual civil individual e direito processual coletivo, a nosso ver, nas aes
coletivas estar sempre presente uma legitimao processual coletiva, que , justamente, a possibilidade de
almejar a proteo dos direitos coletivos lato sensu (difusos, coletivos e individuais homogneos), ainda que
haja coincidncia entre os interesses prprios de quem atua com os daqueles que sero, em tese, beneficiados
com a deciso a ser prolatada. Haver no caso dos entes legitimados para atuar no polo ativo das aes
coletivas, sempre, uma legitimao processual coletiva. Esta a denominao que propomos, afastando a
classificao fundamentada no tipo de interesse protegido ou que esteja vinculado ao sistema processual
individual. (Sistema coletivo: porque no h substituio processual nas aes coletivas. In: GRINOVER,
Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; VIGORITI, Vincenzo.
Processo coletivo: do surgimento atualidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1276).
202
203
204
necessitados, ora defendida, a nica capaz de fazer cumprir concretamente o regramento legal. Por outro
lado, os demais legitimados no devem temer a atuao da Defensoria Pblica, e sim reconhec-la como mais
um parceiro na busca da mais efetiva possvel tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.
Seja como for, tudo depender da palavra final do Supremo Tribunal Federal, o que, infelizmente, no tem
data prevista para ocorrer. Por uma viso menos restritiva em relao legitimidade ativa ad causam da
Defensoria Pblica, verificar relevante estudo de Arlete Ins Aurelli, Legitimidade como condio para o
exerccio da ao de mandado de segurana, conforme a Lei n. 12.016/2009. In: MOREIRA, Alberto Camia;
ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Panorama atual das tutelas individual e coletiva.
So Paulo: Saraiva, 2011, p. 125-126-130.
205
Ademais, no se pode perder de vista que, como j dito, nada impede que a tutela de
interesses individuais reflita no direito da coletividade a um meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Assim que nada obsta a que a Defensoria Pblica aja em favor de um nico
necessitado ou de um grupo deles, que venha(m) sofrendo com a prtica de conduta lesiva
ao meio ambiente. Deste modo, como no se nega a legitimidade da Defensoria, em tais
hipteses, igualmente no parece razovel neg-la para a propositura de ao coletiva para
a tutela do meio ambiente".272
272
Ao civil pblica e meio ambiente. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 100-101. Eis o posicionamento
de Jos Augusto Garcia de Sousa: Abalada a soberania do direito subjetivo, murcharam tambm as suas
repercusses processuais, em especial o apego extremado legitimao ordinria, abrindo-se passagem para
legitimidades extraordinrias no previstas expressamente em lei. Alis, a prpria dicotomia legitimao
ordinria/legitimao extraordinria perdeu o antigo vigor, notadamente no plano coletivo. 272 Os termos dessa
dicotomia, outrora indispensvel, viram-se flexibilizados e at renegados. Multiplicaram-se os casos em que
no to importante a identidade subjetiva do autor, ou mesmo sua vontade, mas sim o objeto da demanda,
conduzido por uma parte dita ideolgica, que se apresenta simplesmente como portadora de interesses
relevantes da coletividade. A nfase transferiu-se ento para o objeto do processo, para a relevncia social da
matria levada a juzo, independentemente da figura do portador dos interesses. Ou seja, no interessa tanto
quem pede, mas sim o que se pede. Tal orientao teria algum parentesco remoto, se nos permitido um
paralelo ldico, com a lgica de um time de futebol: o fundamental no fazer o artilheiro, mas sim ganhar o
campeonato.
Portanto, entrou a legitimao em uma fase de grandes flexibilizaes e relativizaes, de
resto algo a que se assiste em toda a extenso do processo (bastando ver o movimento favorvel
relativizao da sacrossanta coisa julgada). A Lei 4.717/65 (Lei da Ao Popular) foi precursora nessa rota de
flexibilizaes, permitindo at mesmo a troca de polo processual, pela parte, durante o curso da lide. 272 De l
para c, a jurisdio coletiva brasileira cresceu imensamente, debilitando ainda mais o elemento subjetivo.
Hoje, j possvel cogitar do fenmeno da litispendncia entre demandas titularizadas por autores diversos,
considerando-se apenas a identidade do pedido e da causa petendi, apesar da letra expressa do art. 301, 2,
do CPC. o que acontece quando h identidade objetiva entre uma ao popular e uma ao civil pblica. Os
autores sero necessariamente diversos, mas estaro simplesmente portando interesses transindividuais, o
que desarma o bice literal caracterizao da litispendncia. Em decorrncia disso tudo, a questo subjetiva
da legitimidade no deve ser supervalorizada, sob pena de chegarmos a resultados extremamente frustrantes.
(...) No se falou ainda de Ada Pellegrini Grinover, um dos maiores nomes do direito brasileiro. dela
primoroso parecer em favor da legitimidade ampla e irrestrita da Defensoria Pblica. Confira-se um trecho
do parecer: O art. 134 da CF no coloca limites s atribuies da Defensoria Pblica. O legislador
constitucional no usou o termo exclusivamente, como fez, por exemplo, quando atribuiu ao Ministrio
Pblico a funo institucional de promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei (art. 129,
I). Desse modo, as atribuies da Defensoria Pblica podem ser ampliadas por lei (...). O que o art. 134 da CF
indica, portanto, a incumbncia necessria e precpua da Defensoria Pblica, consistente na orientao
jurdica e na defesa, em todos os graus, dos necessitados, e no sua tarefa exclusiva. Mas, mesmo que se
pretenda ver nas atribuies da Defensoria Pblica tarefas exclusivas o que se diz apenas para argumentar
ainda ser preciso interpretar o termo necessitados, utilizado pela Constituio. (...) Isso porque existem os
que so necessitados no plano econmico, mas tambm existem os necessitados do ponto de vista
organizacional. Ou seja, todos aqueles que so socialmente vulnerveis: os consumidores, os usurios de
servios pblicos, os usurios de planos de sade, os que queiram implementar ou contestar polticas pblicas,
como as atinentes sade, moradia, ao saneamento bsico, ao meio ambiente etc. (...) Da mesma maneira
deve ser interpretado o inc. LXXIV do art. 5 da CF: O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos (grifei). A exegese do termo constitucional no deve limitarse aos recursos econmicos, abrangendo recursos organizacionais, culturais, sociais. (A legitimidade coletiva
da defensoria pblica luz do princpio da generosidade. In: GAZZOLI, Maria Clara; CIANCI, Mirna;
CALMON, Petrnio; QUARTIERI, Rita (coordenadores). Em defesa de um novo sistema de processos
coletivos: estudos em homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 297298)
206
De acordo com o slido entendimento de Daniel Amorim Assumpo Neves: "A
limitao da defesa exclusiva de hipossuficientes econmicos no mbito da tutela dos
direitos difusos e coletivos seria ainda mais dramtica para a Defensoria Pblica, em razo
da indivisibilidade desses direitos. No tocante tutela de direito difuso, o art. 5, II, da Lei
7.347/1985 (LACP) seria inaplicvel, considerando-se que na coletividade tutelada nessa
espcie de direito sempre haver sujeitos no carentes do ponto de vista econmico.
Resumindo, a coletividade perderia mais um legitimado - em algumas localidades
extremamente organizado e especializado - na defesa de seus direitos difusos em juzo.
No tocante tutela de direito coletivo, o drama no seria menor, porque, apesar de
existirem grupos, classes e categorias de pessoas formadas exclusivamente de
hipossuficientes econmicos, haveria insupervel dificuldade na identificao no s de
todos os sujeitos que compem esse grupo, classe ou categoria, como tambm seria
extremamente difcil a comprovao da carncia econmica de todos eles. Note-se que
nesse caso, sendo indivisvel o direito, no se admitiria que essa identificao e
comprovao fossem reservadas ao momento da execuo, pois seria impossvel a deciso
favorecer a somente parcela do grupo, classe ou categoria".273
Em defesa da legitimidade ativa ad causam da Defensoria Pblica em demandas
ambientais, interessante o robusto posicionamento de Tiago Fensterseifer: A Defensoria
Pblica, nessa perspectiva, est perfeitamente legitimada a atuar como guardi do direito
fundamental ao ambiente na ordem jurdico-constitucional brasileira. Tal tarefa
constitucional conferida Defensoria Pblica ganha ainda maior relevncia quando est em
causa a proteo de um patamar mnimo de qualidade ambiental (ou mnimo existencial
socioambiental), sem o qual a vida humana no pode se desenvolver com dignidade.
Infelizmente, tal retrato de degradao ambiental recorrente nos grandes centros urbanos
e o mesmo se repete na rea rural -, onde uma massa expressiva da populao carente
comprimida a viver prxima a reas poludas e degradadas (exemplo lixes, polos
industriais, rios e crregos poludos, encostas de morros sujeitas a desabamentos etc.). A
Defensoria Pblica, diante de tal contexto, deve movimentar-se na defesa de tais cidados,
fazendo com que seja garantido a eles um padro mnimo de qualidade (e tambm
segurana!) ambiental no local onde trabalham e sediam, de um modo geral, as suas
existncias.
(...)
Os argumentos levantados para a excluso da Defensoria Pblica do rol dos entes
legitimados para a defesa de interesses difusos (e, por consequncia, da tutela do ambiente)
no transcendem para o discurso jurdico (constitucional e processual) contemporneo,
remanescendo num campo ideolgico-corporativo de poucas luzes. Entender que a
Defensoria Pblica no possui legitimidade para a tutela do ambiente atravs da ao civil
pblica afrontar, acima de tudo, a garantia constitucional do acesso Justia das pessoas
necessitadas, desprovendo-as de um instrumento importante de tutela do seu direito
fundamental de viver em um ambiente sadio, seguro e equilibrado, ainda mais quando se
reconhece cada vez mais a feio socioambiental das relaes sociais contemporneas,
marcadamente pela conexo entre a proteo do ambiente e dos direito sociais luz do
273
Manual de processo coletivo. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO, 2012, volume nico, p. 183.
207
princpio constitucional do desenvolvimento sustentvel (art. 170, VI, da CF/1988). A
adoo do marco jurdico-constitucional socioambiental resulta da convergncia necessria
da tutela dos direitos sociais e os direitos ambientais num mesmo projeto jurdico-poltico
para o desenvolvimento humano, conforme j apontado pelo Relatrio Brutland, na antesala da Eco-92. O enfrentamento dos problemas ambientais e a opo por um
desenvolvimento sustentvel passam necessariamente pela correo do quadro alarmante de
desigualdade social e da falta de acesso aos direitos sociais bsicos, o que, diga-se de
passagem, tambm causa potencializadora da degradao ambiental.
A tutela do ambiente, portanto, est atrelada de forma indissocivel tutela de
direitos sociais. A hiptese de contaminao de um rio ou mesmo de lenol fretico, de
onde a populao retira gua para a sua subsistncia diria (beber, cozinhar, lavar roupa,
tomar banho etc.) trar, para alm da violao ao direito fundamental ao ambiente das
pessoas diretamente atingidas e da comunidade como um todo (interesse difuso), tambm
agresso ao direito sade das pessoas tomadas individualmente que neste ambiente
convivem (interesse individual homogneo) e da comunidade local de um modo geral
(interesse difuso). Tambm na situao de falta de saneamento bsico em bairro da periferia
de determinado Municpio possvel vislumbrar a interdependncia e indivisibilidade de
tais direitos, j que tal questo traz como consequncia tanto a violao aos direitos sociais
da populao local de acesso gua, sade, alimentao adequada, moradia digna,
entre outros, como tambm ao direito a viver em um ambiente sadio, seguro e equilibrado,
compatvel com o pleno desenvolvimento do indivduo.274
4. Breve anlise (primeiras impresses) ao direito fundamental fundamentao
- por decises ambientais ntegras e coerentes - art. 489, 1, do Novo Cdigo de
Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015)
Adeus ao "livre convencimento" do juiz!
O Novo Cdigo de Processo Civil, recm sancionado pela Presidente traz relevante
inovao paradigmtica, ao traar roteiro preciso e denso (vinculativo e exemplificativo - ex
vi do art. 489, 1) em relao fundamentao da deciso judicial (vincula o juiz ao dever
de fundamentao, desenhando hipteses exemplificativas).
Em especfico tpico, o legislador trouxe o dever do magistrado em fundamentar e
no motivar as suas decises, isso, sem sombra de dvida, ir propiciar o aumento da
eficincia do ato decisrio, que, alis, somente ser legtimo se abrigar a
comparticipao275 dos partcipes do processo, seja ele individual ou coletivo, s.m.j.
274
208
276
209
Para a garantia de concretizao do contraditrio como reflexo do estar
efetivamente em juzo, necessrio desenharmos uma teoria da deciso judicial, nos moldes
preconizados por Lenio Luiz Streck, onde h de se combater o protagonismo judicial, o
ativismo judicial, a figura do juiz solipsista, a discricionariedade judicial etc., mantendo-se,
assim, a integridade do direito e o efetivo cumprimento s normas constantes dos textos
legais (constitucional e infraconstitucional) oriundos de um devido processo legislativo
(formatados em espao pblico democrtico).
necessrio compreendermos para, aps, interpretarmos/aplicarmos o direito.
Dentro desta perspectiva, ou melhor, da renovada teoria da deciso judicial, quanto
mais comprometido politicamente com o 'decidir' (no ato da vontade), maior ser o grau
de eficincia da deciso judicial.
Em outras palavras, quanto mais responsvel for o magistrado em seus atos
decisrios (com a devida fundamentao - direito fundamental), mais direitos fundamentais
sero garantidos e, assim, maior ser o grau de eficincia do provimento judicial.
preciso, com urgncia, resgatarmos o imprescindvel papel da doutrina, para que
se possa provocar um efetivo 'constrangimento epistemolgico', no intuito de propiciar o
amadurecimento e a respectiva renovao de entendimentos ultrapassados e, que, de certa
forma, prejudicam, ou melhor, conspurcam o Estado Democrtico de Direito".277
O direito fundamental de estar e cooperar em juzo - Grau de eficincia da deciso judicial. In: AURELLI,
Arlete Ins; SCHMITZ, Leonard Ziesemer; DELFINO, Lcio; RIBEIRO, Srgio Luiz de Almeida;
FERREIRA, William Santos. O direito de estar em juzo e a coisa julgada: estudos em homenagem a Thereza
Alvim. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 103-106-107.
278
Interessante e oportuna a lio de Jos Emlio Medauar Ommati. A fundamentao das decises
jurisdicionais no projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno;
NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie et al. Novas tendncias do processo civil: estudos sobre o projeto do
novo cdigo de processo civil. Salvador: JusPodivm, 2014, v. III, p. 109: "Nesse sentido, a fundamentao
deve explicar as razes pelas quais o Judicirio aceita ou rejeita determinada interpretao e compreenso do
e sobre o Direito estabelecida pelo cidado. A fundamentao no serve para estabelecer o que determinado
juiz, desembargador ou ministro acha sobre o Direito. Isso motivao, algo irrelevante para o Direito
democrtico. A fundamentao tem como objetivo fixar a deciso juridicamente correta e, portanto, prescinde
das posies pessoais dos magistrados. Da mesma forma, a partir da constitucionalizao do Direito
fundamental fundamentao, no se pode mais falar em livre convico motivada ou em decidir conforme a
prpria conscincia, como muitos juzes e doutrinadores ainda teimam em fazer".
210
279
211
O que se v hoje, so decises fulcradas em (no)princpios, haja vista que o juiz na
maioria das vezes lana mo de alternativas para decidir conforme a sua convico,
utilizando desses princpios como se tivesse retirando coelhos de uma cartola.
O magistrado no deve afastar-se da legalidade,280 s.m.j.
No Direito Ambiental afigura-se comum a criao de vrios (no)princpios,
deixando-se de se aplicar as legislaes pertinentes ao caso concreto.
Exemplo disso, temos o novo "Cdigo" Florestal - Lei n. 12.651/2012 - (rectius:
legislao florestal).
Para deixar de aplicar o direito, ou melhor, a norma constante do referido texto
legal, vrios juzes, influenciados por alguns legitimados tutela do meio ambiente (v.g.,
Ministrio Pblico), sob o argumento da inconstitucionalidade "provocada ainda, diga-se"
junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), esto deixando de fazer valer
(interpretar/aplicar) o texto legal vigente com base em um (no)princpio denominado
"vedao do retrocesso".
Na verdade, todas as decises judiciais embasadas no mencionado (no)princpio da
vedao do retrocesso ferem, ao nosso sentir, o direito fundamental fundamentao, e,
por conseguinte, refletem prejuzos integridade e coerncia do direito na decises a serem
proferidas em demandas ambientais (v.g., aes civis pblicas).281
280
212
O juiz dever analisar caso a caso, sempre oportunizando a ampla participao com
o dilogo democrtico de todos os partcipes do processo, eis que, se deixar de oportunizar
o efetivo exerccio do contraditrio dinmico (garantia de influncia e no surpresa),282
estar-se-, sem sombra de dvida, maculando o Estado Democrtico de Direito.
5. Concluses
No presente estudo, grosso modo, tentamos estabelecer vias de efetiva comunicao
(recitus: efetiva e salutar interface) entre a ao civil pblica e o Novo Cdigo de Processo
Civil, recm sancionado com alguns vetos; utilizando-se, para tanto, do dilogo das fontes
(Constituio Federal, Lei de Ao Civil Pblica, Cdigo de Defesa do Consumidor,
Cdigo de Processo Civil vigente, Novo Cdigo de Processo Civil e outras legislaes
correlatas).
Tratou-se da ao civil pblica ambiental, como instrumento de efetivo exerccio da
cidadania, defendendo-se o carter processual da legislao que a estrutura, bem como das
tutelas de urgncia e tutela de evidncia, fazendo-se relato crtico em relao adoo por
parte do texto previsto no Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015) de um
regime jurdico nico com relao s tutelas de urgncia (cautelar e satisfativa).
Alm disso, desenvolvemos alguns aspectos inerentes legitimidade ativa ad
causam e interesse de agir, opinando-se pela existncia de uma outra modalidade de
legitimidade, qual seja, a legitimidade autnoma, em se tratando de interesses difusos e
coletivos, afastando-se, com isso, do clssico direito processo civil de cunho individualista.
Tambm defendemos a relevante atuao efetiva e ativa (legitimidade ativa ad
causam) da Defensoria Pblica, na defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos, sem desmerecer o empenho e trabalho desenvolvido pelos demais
cientficos e culturais, devem buscar a plena efetividade, ou seja, o desenvolvimento progressivo. Com tantos
direitos em jogo complicado falar em retrocesso, uma vez que um eventual retrocesso de um poderia ser o
avano de outro. (...) Mesmo na Frana, a Corte Constitucional tambm trilhou esse caminho, de somente
garantir o mnimo existencial do direito. Anote-se que Canotilho nunca defendeu a proibio de retrocesso
para todos os direitos fundamentais, apenas aos sociais e econmicos, deixando bem claro que no se tratava
de garantir um status quo social: (...) No se pode retroceder ao ponto de configurar omisso do dever de
tutelar o direito constitucional regulamentado. Por isso que ele no tem relao alguma com a largura da APP,
com o cmputo da reserva legal ou mesmo de algum outro aspecto perifrico da legislao ambiental. O que
se veda, para quem entende aplicvel a vedao do retrocesso, a aniquilao do direito, a sua supresso, a
negativa de um mnimo existencial, no a sua calibrao de acordo com os valores eleitos democraticamente
pelo legislador. Em outras palavras, somente se revogada a legislao florestal ou algum de seus institutos
estar-se-ia diante da possibilidade de se invocar a proibio de retrocesso. (...) Deve-se ter cautela ao
interpretar o REsp 302.906/SP, uma vez que embora ele tenha feito expressa meno ao princpio da vedao
do retrocesso ou da no-regresso, as peculiaridades do caso, em termos de desvio de poder legislativo e
administrativo, ainda mais implcito, supostamente aplicvel a todos os direitos fundamentais, o STF, no o
STJ em recurso especial, cujas hipteses de cabimento dificilmente embasariam a fundamentao em um
princpio constitucional implcito". (Licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 152-153154-155).
282
Ver a excelente obra de Humberto Theodoro Jr., Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia e Flvio
Quinaud Pedron, Novo CPC: fundamentos e sistematizao. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 83 a 128.
213
legitimados, diante de uma sistemtica interpretao/aplicao do direito, visando-se a
integridade, sem restringir a atuao da instituio a situaes de tutela apenas e to
somente aos hipossuficientes sob o vis econmico-financeiro; o mais importante, segundo
o nosso singelo entendimento, seria a funo atpica por ela exercitada, tendo em vista a
carncia organizacional (hipossuficincia organizacional) advinda da vulnerabilidade (e,
sobretudo, direito a um ambiente sadio, seguro e equilibrado, nos dizeres de Tiago
Fensterseifer), da a possibilidade de se alargar a conceituao de "necessitados".
Por fim, abordamos breves aspectos relacionados ao artigo 489 do Novo Cdigo de
Processo Civil (primeiras impresses) - direito fundamental fundamentao das decises
ambientais -, o qual dever ser bem compreendido e aplicado pelo magistrado, seguindo-se
o substancioso roteiro vinculativo e exemplificativo (com hipteses exemplificativas)
desenhado pelo legislador, consequncia de um contraditrio substantivo (garantia de
influncia e no surpresa nas decises judiciais)283, onde, de fato, ocorrera a efetiva
participao de todos no processo (devendo-se preservar o espao pblico democrtico ao
amplo e eficiente dilogo), sob pena de se ultrajar direitos fundamentais (p. ex., o meio
ambiente).
Para tanto, o Estado-juiz, com bom senso e, sobretudo, responsabilidade social e
poltica, garantir a efetiva concretizao de direitos fundamentais individuais e coletivos,
respeitando-se o direito fundamental fundamentao, com ateno redobrada ao roteiro
vinculativo e exemplificativo traado pelo legislador (ex vi do art. 489, 1, do NCPC),
como verdadeira consequncia do contraditrio substantivo; e, com isso, busca-se a
integridade e a coerncia do direito nas decises judiciais protetivas ao meio ambiente, em
total desprezo aos (no)princpios utilizados para justificar o injustificvel "livre
convencimento" (fruto de um subjetivismo pernicioso to prejudicial ao Estado
Democrtico de Direito).
6. Referncia bibliogrfica284
ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato
administrativo e a deciso judicial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
ABELHA, Marcelo. Ao civil pblica e meio ambiente. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2009.
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 2003.
283
Ver o excelente trabalho de Andr Pagani de Souza, Vedao das decises-surpresa no processo civil. So
Paulo: Saraiva, 2014.
284
A bibliografia contm obras consultadas e obras sugeridas consulta, todas de importante relevncia
temtica abordada, sem prejuzo de outras obras de notveis juristas.
214
ALVAREZ, Anselmo Prieto; MOREIRA, Alberto Camia; BRUSCHI, Gilberto
Gomes (coordenadores). Panorama atual das tutelas individual e coletiva. So Paulo:
Saraiva, 2011.
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 16. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014.
______________; ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentrios ao
cdigo de processo civil. 2. ed. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2013.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Dano ambiental: uma abordagem conceitual. 2. ed.
So Paulo: Atlas, 2015.
_______________________. Direito ambiental. 14. ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2012.
ARENHART, Srgio Cruz. As aes coletivas e o controle das polticas pblicas
pelo Poder Judicirio. In: MAZZEI, Rodrigo Reis; NOLASCO, Rita Dias. Processo Civil
Coletivo. So Paulo: Quartier Latin. 2005.
______________________. A tutela coletiva de interesses individuais: para alm
da proteo dos interesses individuais homogneos. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2013.
ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual brasileiro. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.
AURELLI, Arlete Ins. O juzo de admissibilidade na ao de mandado de
segurana. So Paulo: Malheiros, 2006.
____________________. Legitimidade como condio para o exerccio da ao de
mandado de segurana, conforme a Lei n. 12.016/2009. In: MOREIRA, Alberto Camia;
ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Panorama atual das tutelas
individual e coletiva. So Paulo: Saraiva, 2011.
______________________; SCHMITZ, Leonard Ziesemer; DELFINO, Lcio;
RIBEIRO, Srgio Luiz de Almeida; FERREIRA, William Santos. O direito de estar em
juzo e a coisa julgada: estudos em homenagem a Thereza Alvim. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2014.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2013.
BAHIA, Alexandre Melo Franco; THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle;
PEDRON, Flvio Quinaud. Novo CPC: fundamentao e sistematizao. Rio de Janeiro:
Forense, 2015.
BARBOSA MOREIRA. Jos Carlos. Apontamento para um estudo sistemtico da
legitimao extraordinria. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 404, p. 9-18, junho 1969.
BENJAMIN, Antonio Herman; GRINOVER, Ada Pellegrini; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim; VIGORITI, Vincenzo. Processo coletivo: do surgimento atualidade. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
215
216
_______________________. Ao civil pblica e meio ambiente. So Paulo:
Saraiva, 2009.
DIDIER JR., Fredie; ZANETTI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 9.
ed. Salvador: JusPodivm, 2014.
_________________. Ser o fim da categoria condies da ao? Um elogio ao projeto
do novo CPC. http://www.reajdd.com.br/html/ed3-5.pdf. ltimo acesso: 26.6.2014.
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ao civil pblica. So Paulo: Saraiva, 2001.
FENSTERSEIFER, Tiago. A legitimidade da Defensoria Pblica para a ao civil
pblica ambiental e a condio de pessoa necessitada em termos (socio)ambientais: uma
questo de acesso Justia (socio)ambiental. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
BENJAMIN, Antonio Herman; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; VIGORITI, Vincenzo.
Processo coletivo: do surgimento atualidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2014.
GAZZOLI, Maria Clara; CIANCI, Mirna; CALMON, Petrnio; QUARTIERI, Rita
(coordenadores). Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em
homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: Saraiva, 2010.
GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo:
Saraiva, 1995.
____________. Rumo a um Cdigo de Processo Coletivo. A codificao das aes
coletivas no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
GOMES JNIOR, Luiz Manoel. Curso de direito processual civil coletivo. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2005.
__________________________; CHUEIRI, Miriam Fecchio. Sistema coletivo:
porque no h substituio processual nas aes coletivas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
BENJAMIN, Antonio Herman; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; VIGORITI, Vincenzo.
Processo coletivo: do surgimento atualidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2014.
GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juzes (a interpretao/aplicao do
direito e os princpios). 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2013.
GRINOVER, Ada Pellegrini. A problemtica dos interesses difusos. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). A tutela dos interesses difusos. So Paulo: Max
Limonad, 1984.
________________________; BENJAMIN, Antonio Herman; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim; VIGORITI, Vincenzo. Processo coletivo: do surgimento atualidade. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
GUETTA, Mauricio. Anlise acerca da legitimidade ativa da Defensoria Pblica em
aes civis pblicas ambientais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio
217
Herman; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; VIGORITI, Vincenzo. Processo coletivo: do
surgimento atualidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Dano ambiental: do
individual ao coletivo extrapatrimonial: teoria e prtica. 6. Ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014.
LENZA, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
LUIZ, Fernando Vieira. Teoria da deciso judicial: dos paradigmas de Ricardo
Lorenzetti resposta adequada de Lenio Streck. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2013.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Ao civil pblica (ambiente, consumidor,
patrimnio cultural) e tombamento. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
_____________________________. Direito ambiental brasileiro. 22. ed. So
Paulo: Malheiros, 2014.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para
agir. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
______________________________. Ao civil pblica: em defesa do meio
ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores Lei 7.347/1985 e legislao
complementar. 13. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004.
__________________________; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo
civil: teoria geral do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
__________________________; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de processo civil:
comentado artigo por artigo. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente,
consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 15. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002.
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Cdigo de processo civil comentado: com remisses
e notas comparativas ao projeto do novo CPC. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
MENDES, Alusio Gonalves de Castro. Aes Coletivas no Direito Comparado e
Nacional. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
MILAR, dis. Direito do ambiente. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
218
MIRRA, lvaro Luiz Valery. Participao, processo civil e defesa do meio
ambiente. So Paulo: Letras Jurdicas, 2011.
MITIDIERO, Daniel. Antecipao da tutela: da tutela cautelar tcnica
antecipatria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
MOREIRA, Alberto Camia; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto
Gomes (coordenadores). Panorama atual das tutelas individual e coletiva. So Paulo:
Saraiva, 2011.
MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o direito a srio: uma crtica ao
protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil
comentado e legislao extravagante. 14. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de processo coletivo. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: MTODO, 2012, volume nico.
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; CMARA, Bernardo Ribeiro; SOARES,
Carlos Henrique. Curso de direito processual civil: fundamentao e aplicao. 2. ed. Belo
Horizonte: Frum, 2013.
_______________; THEODORO JR., Humberto; BAHIA, Alexandre Melo Franco;
PEDRON, Flvio Quinaud. Novo CPC: fundamentao e sistematizao. Rio de Janeiro:
Forense, 2015.
OMMATI, Jos Emlio Medauar. A fundamentao das decises jurisdicionais no
projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno;
NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie et al. Novas tendncias do processo civil: estudos
sobre o projeto do novo cdigo de processo civil. Salvador: JusPodivm, 2014.
OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio: a
hermenutica e a (in)determinao do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
PEDRON, Flvio Quinaud; THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA,
Alexandre Melo Franco. Novo CPC: fundamentao e sistematizao. Rio de Janeiro:
Forense, 2015.
PRADE, Pricles. Conceito de interesses difusos. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1987.
QUARTIERI, Rita; GAZZOLI, Maria Clara; CIANCI, Mirna; CALMON, Petrnio
(coordenadores). Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em
homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: Saraiva, 2010.
SAMPAIO JNIOR, Jos Herval. Tutelas de urgncia no Anteprojeto do Novo
CPC. In: DIDIER JR., Fredie; MOUTA, Jos Henrique; KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do
219
Novo Cdigo de Processo Civil: estudos em homenagem ao Professor Jos de Albuquerque
Rocha. Salvador: JusPodivm, 2011.
SALLES, Carlos Alberto de. Processo Civil de interesse pblico: uma nova
perspectiva metodolgica. In: SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cssio Scarpinella
(organizadores). Direito Processual Pblico. A Fazenda Pblica em Juzo. 1. ed. 2.
tiragem. So Paulo: Malheiros, 2003.
________________. A proteo judicial de interesses difusos e coletivos: funes e
significados. In: SALLES, Carlos Alberto de (Organizador). Processo civil e interesse
pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2003.
SILVA, Bruno Campos. Comentrios ao novo 7 do artigo 273, do Cdigo de
Processo Civil Brasileiro acrescentado pela Lei n 10.44, de 2002. Genesis: Revista de
Direito processual Civil. v. 27, n. VIII, jan./mar. 2003.
____________________. A aplicao do princpio da fungibilidade de pedidos (ex
vi do art. 273, 7, do CPC) no mbito da ao civil pblica ambiental. Anais do 7
Congresso Internacional de Direito Ambiental, Direito, gua e Vida, Livro de Teses, 2003.
__________________. A ao civil pblica ambiental e a fauna silvestre - aspectos
relevantes. Anais do 8 Congresso Internacional de Direito Ambiental, Fauna, Polticas
Pblicas e Instrumentos Legais, Livro de Teses, 2004.
____________________. As tutelas de urgncia no mbito da ao civil pblica
ambiental. Tutelas antecipada e cautelar. In: SILVA, Bruno Campos (organizador). Direito
ambiental: enfoques variados. So Paulo: Lemos & Cruz, 2004.
____________________. O direito fundamental de estar e cooperar em juzo - Grau
de eficincia da deciso judicial. In: AURELLI, Arlete Ins; SCHMITZ, Leonard Ziesemer;
DELFINO, Lcio; RIBEIRO, Srgio Luiz de Almeida; FERREIRA, William Santos. O
direito de estar em juzo e a coisa julgada: estudos em homenagem a Thereza Alvim. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
SOUSA, Jos Augusto Garcia de. A legitimidade coletiva da defensoria pblica
luz do princpio da generosidade. In: GAZZOLI, Maria Clara; CIANCI, Mirna; CALMON,
Petrnio; QUARTIERI, Rita (coordenadores). Em defesa de um novo sistema de processos
coletivos: estudos em homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo:
Saraiva, 2010.
SOUZA, Andr Pagani de. Vedao das decises-surpresa no processo civil. So
Paulo: Saraiva, 2014.
SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ao civil pblica e inqurito civil. 5. ed. So
Paulo: Saraiva, 2013.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova viso
crtica do direito. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
___________________. O que isto - decido conforme minha conscincia? 4. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
___________________. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao
hermenutica da construo do direito. 13. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
220
___________________. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias
discursivas. 5. ed. 2. tiragem. So Paulo: Saraiva, 2014.
____________________; CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira;
SARLET, Ingo Wolfgang (coordenao cientfica); LEONCY, Lo Ferreira
(coordenao executiva). Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva/Almedina, 2013.
THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco;
PEDRON, Flvio Quinaud. Novo CPC: fundamentao e sistematizao. Rio de Janeiro:
Forense, 2015.
TESSLER, Luciane Gonalves. Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: tutela
inibitria, tutela de remoo, tutela de ressarcimento na forma especfica. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004.
VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 4. ed. So Paulo:
Atlas, 2013.
VIGORITI, Vincenzo. Interessi collettivi e processo. Milo: Giuffr Editore, 1979.
__________________; GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio
Herman; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo coletivo: do surgimento
atualidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Parte geral e
processo de conhecimento. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
___________________________; GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN,
Antonio Herman; VIGORITI, Vincenzo. Processo coletivo: do surgimento atualidade.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
WATANABE, Kazuo. Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimao
para agir. In: GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). A tutela dos interesses difusos. So
Paulo: Max Limonad, 1984.
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela
de direitos. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
221
Gratuidade de Justia x Honorrios Advocatcios: premissas equivocadas do art. 99,
5, do Novo CPC
222
Direito Processual Civil. Membro do Instituto dos
Advogados Brasileiros. Membro do Instituto dos
Advogados de Minas Gerais.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Apontamentos sobre o direito fundamental assistncia jurdica
integral e gratuita e algumas distines necessrias. 3. Panorama legislativo e
jurisprudencial contemporneo. 4. Tratamento proposto pelo Projeto de Lei 8.046/ 2010. 5.
O CPC projetado em confronto com a Constituio Federal. 6. O conflito entre CPC
projetado e Lei 8.906/ 1994. 7. Concluso.
1. Introduo
Independentemente do tempo e do local, objetivo comum dos pases democrticos
possibilitar, a todos, o amplo acesso ao Poder Judicirio. No Brasil, essa preocupao vem,
sobretudo, desde as Ordenaes Filipinas, passando pelas Constituies de 1934, 1937,
1946 e 1967, que garantiam, cada qual ao seu modo, a assistncia jurdica aos
necessitados.285
Esse tema tratado, atualmente, no artigo 5, inciso LXXIV, da Constituio
Federal de 1988, e na Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950. A partir de 17.03.2016, referida
matria ser regrada pelos artigos 98 a 102, da Lei 13.105/2015, que instituiu o Novo CPC.
Dispe o art. 99, 5, do Novo CPC que o recurso que verse exclusivamente sobre
valor de honorrios de sucumbncia fixados em favor do advogado de beneficirio estar
sujeito a preparo, salvo se o prprio advogado demonstrar que tem direito gratuidade.
essa redao final parece ter admitido os seguintes pressupostos: i) os honorrios de
sucumbncia pertenceriam exclusivamente ao advogado, no havendo possibilidade de
disposio contrria; ii) a parte no teria interesse em recorrer exclusivamente do captulo
da sentena que condenou seu adversrio; e iii) o advogado poderia tentar se valer das
benesses concedias ao seu cliente para defender interesse prprio.
O presente artigo tem como objetivo justamente demonstrar a falcia destes
pressupostos legislativos, assim como sua incompatibilidade com o disposto na Lei 8.906,
de 4 de julho de 1994, que dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados
do Brasil - EAOAB.
Para tanto, o presente ensaio ser dividido em quatro partes: i) primeiramente
prope-se uma breve explanao do tema (gratuidade da justia); (ii) em seguida,
apresenta-se seu atual tratamento legislativo e jurisprudencial; (iii) confrontando-se, em
seguida, com o preconiza o Novo CPC; (iv) para, por fim, examinar-se a inconsistncia do
5, do art. 99, do Novo CPC e sua incompatibilidade com o EAOAB.
2. Apontamentos sobre o direito fundamental assistncia jurdica integral e gratuita
e algumas distines necessrias
285
MORAES, Humberto Pea de; SILVA, Jos Fontenelle Teixeira da. Assistncia judiciria: sua
gnese, sua histria e a funo protetiva do Estado. 2 ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1984, p. 81.
223
224
288
Para Marcacini, a expresso assistncia judiciria encontrada na Lei 1.060/50, em seu sentido
correto, apenas no art. 1o., nos 1o. e 2o. do art. 5o., e no art. 16, pargrafo nico. E, por figura de
linguagem, os arts. 14, 1. e 18, utilizam a expresso assistncia, que servio, para designar o prestador de
servio. (ROSA MARCACINI, Augusto T. Assistncia jurdica, assistncia judiciaria e justia gratuita. Rio
de Janeiro: Editora Forense, 1996. p. 29).
289
Se a parte beneficiria da justia gratuita restar vencida, se sujeitar, por igual, ao princpio da
sucumbncia, no se furtando ao pagamento dos consectrios dela decorrentes. A condenao respectiva
deve, portanto, constar da sentena, ficando, contudo, sobrestada at e se, dentro de cinco anos (art. 12 da Lei
n. 1.060/50), a parte vencedora comprovar no mais subsistir o estado de miserabilidade da parte vencida
(Superior Tribunal de Justia, REsp n. 8751-SP, Ministro Slvio de Figueiredo, julgado em 17/12/1991,
disponvel em <www.stj.jus.br>).
290
Importante referncia Smula 667 do Supremo Tribunal Federal feita por Cassio Scarpinella
Bueno: neste contexto amplo de evitar bices econmicos ao acesso justia que deve ser lida e aplicada a
Smula 667 do Supremo Tribunal Federal. De acordo com ela, so inconstitucionais as leis estaduais que, ao
disciplinarem as custas processuais, no limitarem os valores a serem recolhidos para a prtica dos atos
processuais: viola a garantia constitucional de acesso jurisdio a taxa judiciria calculada sem limite sobre
o valor da causa. Tudo, vale a nfase, para evitar qualquer entrave de cunho econmico para a atuao
225
Neste ponto, importante distinguir algumas figuras afins que amide so utilizadas
como se tivessem o mesmo significado:
i) a gratuidade da justia (ou justia gratuita) instituto processual que envolve a
iseno de todas as custas e despesas, judiciais ou no, concernentes a atos indispensveis
ao desenvolvimento da atividade jurisdicional, ao seu provimento final e defesa dos
direitos daquele que dela necessita em juzo291;
ii) a assistncia judiciria relaciona-se ao auxlio estatal oferecido obrigatoriamente
aos hipossuficientes econmicos, e que envolve o patrocnio gratuito da causa por
advogado ou defensor pblico. Implica o direito ao patrocnio judicirio, a ser oferecido
pelo Estado, mas que tambm pode ser desempenhado por entidades no-estatais,
conveniadas ou no com o poder pblico. So exemplos as defensorias pblicas,292 os
advogados que assim atuam por indicao judicial ou por convnio com o Poder Pblico e
ncleos de prticas de jurdicas de faculdades de direito; e
iii) a assistncia jurdica integral e gratuita conceito amplo, que deve ser
encarado como gnero, do qual so espcies as duas outras figuras. No obstante, apresenta
tambm caractersticas prprias por englobar no s servios jurdicos atinentes ao
processo, seno ainda aqueles relacionados informao jurdica (orientaes e
esclarecimento de questionamentos jurdicos, individual e coletivo, comunidade em
geral).
3. Panorama legislativo e jurisprudencial contemporneo
Como visto, assistncia judiciria aos necessitados e gratuidade da justia so
tratadas, no raras vezes, como se fossem termos sinnimos.
Em linhas gerais, fazem jus gratuidade da justia todos os nacionais e estrangeiros
residentes ou no no pas (art. 2, caput), que no tenham condies de arcar com os
processual de quem quer que seja. (BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual
civil. Teoria geral do processo civil. So Paulo : Saraiva, 2007. p. 140).
291
Segundo leciona Marcacini, a gratuidade da justia uma concesso do Estado, mediante a qual
este deixa de exigir o recolhimento das custas e das despesas, tanto as que lhe so devidas como as que
constituem crdito de terceiros. (...) Nenhuma despesa pode ser excluda, por mais especial que seja, pois isto
implicaria a negativa da garantia constitucional da isonomia, do direito de ao e do contraditrio. (ROSA
MARCACINI, Augusto T. Assistncia jurdica, assistncia judiciaria e justia gratuita. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1996. p. 31).
292
Leciona Daniel M. Cogoy que, no Brasil, preferencialmente, a Assistncia Jurdica prestada pelas
Defensorias Pblicas, nos termos do artigo 134 da Constituio federal. A Defensoria Pblica se encontra
organizada em duas instituies: a Defensoria Pblica da Unio (DPU) e as Defensorias Pblicas dos Estados,
Territrios e do Distrito Federal (DPEs). A primeira tem atribuio para atuar nas Justias Federal, Eleitoral,
Militar e do Trabalho; a competncia das DPEs residual. Desse modo, as pessoas consideradas
hipossuficientes, assim definidas aquelas que no possuem condies financeiras de arcar com os custos de
contratao de advogado sem prejuzo do sustento, seu e de sua famlia, pode se socorrer de tais servios.
(COGOY, Daniel Mourgues. Assistncia jurdica e judiciria no Brasil: legitimao, eficcia e desafios do
modelo brasileiro. Revista da Defensoria Pblica da Unio. Braslia, n. 5, p. 140-164, out. 2012).
226
honorrios advocatcios e as custas do processo, sem prejuzo do sustento prprio ou de sua
famlia (art. 2, pargrafo nico). A condio de miserabilidade presumida por simples
declarao aposta na petio inicial (art. 4, caput e 1) ou no curso da ao, por petio
autuada em separado (art. 6) muito embora, insista-se nisso, essa particularidade no
tenha sido recepcionada pela Constituio.
A impugnao do direito justia gratuita realizada mediante incidente prprio,
em autos apartados, no suspendendo o curso do processo principal (art. 4, 2), ou, em se
tratando de pedido de revogao, por meio de petio simples autuada em separado, na
forma do arts. 6 e 7, da Lei 1.060/1950. Da deciso que resolve referido incidente, cabe
apelao (art. 17, primeira parte). Caso, entretanto, o indeferimento (ou a revogao) se d
nos autos principais, contra esta deciso manejvel agravo de instrumento, conforme
entendimento jurisprudencial pacificado.293
Segundo o art. 3 da referida Lei, a assistncia judiciria (leia-se gratuidade da
justia) compreende as seguintes isenes: I - das taxas judicirias e dos selos; II - dos
emolumentos e custas devidos aos Juzes, rgos do Ministrio Pblico e serventurios da
justia; III - das despesas com as publicaes indispensveis no jornal encarregado da
divulgao dos atos oficiais; IV - das indenizaes devidas s testemunhas que, quando
empregados, recebero do empregador salrio integral, como se em servio estivessem,
ressalvado o direito regressivo contra o poder pblico federal, no Distrito Federal e nos
Territrios; ou contra o poder pblico estadual, nos Estados; V - dos honorrios de
advogado e peritos; VI das despesas com a realizao do exame de cdigo gentico
DNA que for requisitado pela autoridade judiciria nas aes de investigao de
paternidade ou maternidade; VII dos depsitos previstos em lei para interposio de
recurso, ajuizamento de ao e demais atos processuais inerentes ao exerccio da ampla
defesa e do contraditrio.
Referida iseno poder ser revogada a qualquer momento, desde que a parte
contrria demonstre que o beneficirio no mais atende aos requisitos legais (art. 7). Em
sentido similar, h regra que obriga o beneficirio a pagar as custas, se dentro de cinco anos
contados da sentena final, vier a ter condies de faz-lo, sem prejuzo prprio ou de sua
famlia (art. 12). Configura erro, assim, a deciso deixar de condenar o sucumbente ao
pagamento de custas, despesas e honorrios, sendo tecnicamente correta a deciso que traga
a condenao do sucumbente em despesas processuais, com imediata atribuio de
ineficcia a este captulo condenatrio da deciso, em razo do benefcio concedido.
Somente se houver condenao, ainda que a princpio ineficaz, que poder o vencedor,
em at 05 anos, requerer sua execuo caso comprove a melhoria da condio econmica
do vencido. Sem captulo condenatrio ao pagamento de despesas, fica totalmente
inviabilizada a possibilidade de eventual revogao do benefcio e execuo da
sucumbncia.
293
Nesse sentido, confira: ASSISTNCIA JUDICIRIA. INDEFERIMENTO NOS AUTOS
PRINCIPAIS DO BENEFCIO DA JUSTIA GRATUITA. RECURSO CABVEL. PRECEDENTES. O
agravo de instrumento o recurso cabvel contra a deciso que indefere o pedido de assistncia judiciria nos
autos principais. Subsistentes os fundamentos do decisrio agravado, nega-se provimento ao agravo. (STJ,
AgRg no REsp 156.791/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em
04/09/2001, DJ 29/10/2001, p. 208)
227
294
Com relao necessidade ou no de prova, em se tratando de pessoa jurdica, com ou sem
finalidade lucrativa, a jurisprudncia no tem vacilado, exigindo a prova da necessidade, posio esta, alis,
referendada pela smula 481 do Superior Tribunal de Justia. Nessa linha, o entendimento de Ronaldo
Pinheiro de Queiroz: No difcil descrever exemplos de pessoas jurdicas necessitadas, como o caso de
uma empresa falida, em estado de insolvncia (passivo superando ativo) e necessitando requerer em juzo sua
autofalncia; ou de um sindicato que visa atender aos interesses de agricultores de uma pequena cidade e no
dispe de recursos financeiros para arcar com as custas processuais e honorrios de advogado; quem sabe
uma fundao que se destina ao amparo de pessoas deficientes ou idosas e necessita comprovar em juzo sua
iseno tributria, isso porque o fisco insiste em no reconhec-la; ou de uma associao de moradores de um
bairro pobre que pretende discutir em juzo uma dvida que entende ser indevida, mas que, pelo seu valor, as
custas do processo sero deveras representativas. (QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. A pessoa jurdica pobre
na forma da lei e sua proteo constitucional de acesso justia. Revista de informao legislativa, v. 40, n.
158, p. 227-232, abr./jun. de 2003).
295
Apesar do texto legislativo diga que a declarao ser feita na petio inicial, na prtica nota-se que,
alm de pedido formulado na exordial, comum que se junte, e at mesmo se exija, declarao autnoma do
necessitado, comumente denominada de declarao de pobreza, declarao de insuficincia de recursos
ou declarao de hipossuficincia.
296
Muito embora o texto constitucional afirme que a assistncia jurdica ser prestada de forma integral
e gratuita queles que comprovarem insuficincia de recursos, alguns julgados apegam-se literalidade do
disposto na Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1.950. Esta contradio ser melhor tratada abaixo, em tpico
especfico.
TJMG, Agravo de Instrumento Cv 1.0056.13.015347-3/001, Relator(a): Des.(a) Oliveira Firmo , 7
CMARA CVEL, julgamento em 11/03/2014, publicao da smula em 14/03/2014.
297
AGRAVO DE INSTRUMENTO - JUSTIA GRATUITA - DECLARAO DE POBREZA PRESUNO DE VERACIDADE - INDENIZAO - LIMINAR - REQUISITOS: AUSNCIA. 1. A
simples afirmao da parte de no possuir recursos suficientes para arcar com o pagamento das custas
processuais, sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia, suficiente para o deferimento do benefcio.
2. A declarao de pobreza para fim processual judicial goza de presuno de veracidade, se no
desconstituda no caso concreto. 2. Ausentes os requisitos para concesso liminar da pretenso indenizatria,
sobretudo quanto urgncia, a questo deve dirimir-se no curso do devido processo legal. (TJMG, Agravo de
Instrumento Cv 1.0056.13.015347-3/001, Relator(a): Des.(a) Oliveira Firmo , 7 CMARA CVEL,
julgamento em 11/03/2014, publicao da smula em 14/03/2014).
228
preenchimento dos requisitos,298 ou mesmo indeferindo o pedido, caso haja prova contrria
ao seu pedido299; e
iii) h ainda julgados (embora em menor nmero) que, reverberando o art. 5, LXXIV, da
Constituio Federal, defendem com acerto a necessidade de prova por parte do requerente
do favor legal.300
Buscando colocar fim controvrsia, algumas decises trazem critrios objetivos301
baseadas nos rendimentos do requerente para, deste modo, decidir ou no pela
miserabilidade. Alguns tribunais, por exemplo, tomam como parmetro a faixa de iseno
298
Nessa esteira, confira; AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE REVISO DE CONTRATO
BANCRIO. PESSOA FSICA. PEDIDO DE JUSTIA GRATUITA. INDEFERIMENTO. INDCIOS DE
SUFICINCIA FINANCEIRA. OPORTUNIDADE DE PROVA. CONCESSO. NECESSIDADE. A justia
gratuita um benefcio concedido pessoa fsica, mediante declarao de hipossuficncia financeira, a qual
tem presuno iuris tantum. Assim, havendo indcios de que tal declarao no condiga com a verdade dos
fatos, dever o Magistrado, no exerccio de seu poder de cautela, intimar a parte para provar sua condio de
miserabilidade, descabendo o indeferimento de pronto do pedido. Com isso, deve ser acolhido o agravo,
parcialmente, para que o agravante possa provar, no primeiro grau, sua alegada pobreza. (TJ-MG - AI:
10024123032229001 MG , Relator: Luciano Pinto, Data de Julgamento: 21/02/2013, Cmaras Cveis Isoladas
/ 17 CMARA CVEL, Data de Publicao: 04/03/2013)
299
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PRETENSO DE EFEITOS MERAMENTE INFRINGENTES. RECEBIMENTO COMO
AGRAVO REGIMENTAL. ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA. INDEFERIMENTO. REEXAME
DE MATRIA FTICO-PROBATRIA. SMULA 7/STJ. DECISO MANTIDA PELOS PRPRIOS
FUNDAMENTOS. 1. Consoante se depreende das razes recursais, o embargante, a pretexto de existncia de
omisso na deciso recorrida, pretende, na verdade, emprestar efeitos modificativos aos declaratrios. Assim,
em face do ntido carter infringente, devem ser recebidos os embargos de declarao como agravo
regimental, com fundamento nos princpios da fungibilidade e da economia processual. 2. A jurisprudncia
firmada no mbito desta eg. Corte de Justia delineia que o benefcio da assistncia judiciria pode ser
indeferido quando o magistrado se convencer, com base nos elementos acostados aos autos, de que no se
trata de hiptese de miserabilidade jurdica. 3. A inverso do que foi decidido pelo Tribunalde origem
demandaria, necessariamente, o reexame do acervo ftico-probatrio contido nos autos, providncia que
desafia o enunciado da Smula 7 do Superior Tribunal de Justia. 4. Agravo regimental a que se nega
provimento. (STJ. EDcl no AREsp 146.735/MT, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA,
julgado em 21/11/2013, DJe 17/12/2013)
300
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. AO DE
CANCELAMENTO DE REGISTRO. NOTIFICAO PRVIA. JUSTIA GRATUITA. PROVA DA
NECESSIDADE. Mantida a deciso singular que indeferiu o benefcio da AJG agravante, pois ausente
demonstrao de que, efetivamente, faa jus ao benefcio pretendido. NEGADO SEGUIMENTO AO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. (TJRS, Agravo de Instrumento N 70050975184, Dcima Primeira
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em
18/09/2012).
301
O Projeto de Lei 711/2011, de autoria do Deputado Vicente Cndido, sob a justificativa de por cabo
aos abusos de pessoas que pleiteiam indevidamente os auspcios da justia gratuita e de dar cumprimento
obrigatoriedade de prova exigida pela Constituio Federal (art. 5, LXXIV), traz critrios objetivos para
concesso do favor legal: 2 Presume-se comprovada a situao de hipossuficincia quando o requerente
demonstrar o preenchimento de pelo menos dois dos requisitos abaixo: 1) ter renda familiar de at dois
salrios mnimos; 2) pertencer a algum programa de assistncia social governamental, como o Bolsa Famlia
ou similar; 3) ser isento da obrigao acessria de apresentao da declarao de ajuste anual do imposto
sobre a renda e proventos.
229
do imposto de renda,302 outros a quantidade equivalente a 10 (dez) salrios mnimos.303
Embora no seja o escopo do presente trabalho, no h dificuldades para se antever
problemas com a fixao de critrios objetivos, como estes ora levantados. O fato de ser
isento de imposto de renda, ou de auferir menos de 10 (dez) salrios mnimos mensalmente,
no implica, automtica e necessariamente, ser a pessoa necessitada ou o contrrio.
Outro ponto controvertido reside no alcance subjetivo das benesses da justia
gratuita. evidente que o favor legal se restringe ao requerente, no se estendendo a
eventual litisconsorte ou contraparte que no o requerer e no preencher os requisitos
exigidos pela Lei 1.060/50. No entanto, na prtica, h situao em que o terceiro pode,
segundo setores da jurisprudncia, inadvertidamente beneficiar-se de modo indireto das
isenes gozadas pelo beneficirio da gratuidade. o caso do recurso interposto pela parte,
mas cuja irresignao tem como objeto a verba honorria fixada. A divergncia gritante,
havendo posies opostas oriundas de um mesmo Tribunal.304
302
A Nesse sentido, confira Enunciado n. 38, do Frum Nacional dos Juizados Federais FONAJEF:
A qualquer momento poder ser feito o exame de pedido de gratuidade com os critrios da Lei n 1.060/50.
Para fins da Lei n 10.259/01, presume-se necessitada a parte que perceber renda at o valor do limite de
iseno do imposto de renda.
Na mesma esteira: PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DE JUSTIA. DECLARAO DE
IMPOSTO DE RENDA. PRECEDENTES. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justia,
para a obteno do benefcio da justia gratuita utilizado o critrio objetivo da faixa de iseno do imposto
de renda. Precedentes. Agravo desprovido. (TRF-4 - AC: 50563509120124047100 RS 505635091.2012.404.7100, Relator: CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Data de Julgamento:
03/04/2013, TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: D.E. 04/04/2013)
303
PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAO JUSTIA GRATUITA. SERVIDOR PBLICO. LEI
1.060/50. PRESUNO DA NECESSIDADE DO BENEFCIO. RENDA AT DEZ SALRIOS
MNIMOS. DECLARAO DE MISERABILIDADE DO INTERESSADO. PRECEDENTES DO STJ. 1.
Assentou-se o entendimento no mbito da Primeira Seo deste Tribunal, quando do julgamento dos
Embargos Infringentes na Apelao Cvel n 1999.01.00.102519-5/BA, no sentido de que o benefcio de
assistncia judiciria gratuita dever ser concedido ao requerente que perceba mensalmente valores de at 10
(dez) salrios mnimos, em face da presuno de pobreza que milita em seu favor. 2. O Superior Tribunal de
Justia firmou entendimento no sentido de que para a obteno do benefcio da assistncia judiciria gratuita
suficiente a simples afirmao do estado de miserabilidade do interessado. 3. Apelao provida. (TRF-1 AC: 9473 MG 0009473-91.2000.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA
ALVES DA SILVA, Data de Julgamento: 02/05/2012, SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: e-DJF1
p.025 de 06/07/2012)
304
De um lado, reconhecendo a desnecessidade de efetuar o preparo do recurso que verse acerca da
verba honorria, se interposto pela parte beneficiria: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL- APELAOAO CAUTELAR DE EXIBIO DE DOCUMENTOS - DESERO - NO OCORRNCIA - NUS
DE SUCUMBNCIA - CAUSA DE PEQUENO VALOR OU DE VALOR INESTIMVEL MAJORAO DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS - IMPOSSIBILIDADE - PRELIMINAR
REJEITADA E RECURSO DESPROVIDO. - Sendo a pretenso de majorao dos honorrios deduzida pela
parte em sede recursal, e no por seu patrono em nome prprio, no h falar-se em preparo para a interposio
do recurso, se a parte est amparada pelos benefcios da assistncia judiciria. - Nas causas em que no
houver condenao, naquelas de pequeno valor e nas de valor inestimvel, os honorrios devem ser fixados
consoante apreciao equitativa do juiz, conforme os critrios estabelecidos no art. 20, 4, do CPC.Descabe a majorao dos honorrios advocatcios nas aes cautelares de exibio de documentos, se o
arbitramento no for irrisrio, e o julgador tiver observado os requisitos dos 3 e 4 do art. 20 do CPC. Preliminar rejeitada, recurso conhecido e desprovido. (TJMG, Apelao Cvel 1.0145.12.018789-6/001,
Relator(a): Des.(a) Antnio de Pdua , 14 CMARA CVEL, julgamento em 28/02/2013, publicao da
smula em 08/03/2013)
230
Da atual legislao, so estes os pontos que merecem maior reflexo e confronto
com o Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil.
4. Tratamento pelo Novo CPC
O Novo CPC traz, nos arts. 98 a 102, regramento detalhado sobre a gratuidade da
justia, termo, dessa vez, utilizado em sua correta concepo.
ntida a preocupao do legislador em tentar prever todas as situaes que
podero surgir na aplicao prtica do instituto em comento. Igualmente clara a sua
tentativa de tornar, norma legislada, as solues sedimentadas pela jurisprudncia.
Salutar, nesse rumo: i) a incluso da pessoa jurdica como beneficiria da gratuidade
da justia (art. 98, caput); ii) a possibilidade de se indeferir o favor legal, aps instaurado o
contraditrio e oportunizada a produo de prova, caso haja evidncias contrrias ao pedido
(art. 99, 2); iii) a possibilidade de contratao de advogado particular por parte do
beneficirio do favor legal, de maneira que esse fato, considerado isoladamente, no pode
ser encarado como obstculo sua concesso (art. 99, 4); iv) a previso expressa do
recurso cabvel contra o acolhimento ou indeferimento do pedido (art. 101, caput); v) a
incluso da iseno dos custos para elaborao de clculo para o ajuizamento de execuo e
dos emolumentos devidos a notrios e registradores, decorrentes de atos necessrios
efetivao da deciso judicial ou para o prosseguimento do processo (art. 98, 1, VII e IX),
passvel, entretanto, de impugnao pelo tabelio ou registrador (art. 98, 8); vi) o dever
de pagar multas impostas ao beneficirio (art. 98, 4).
Igualmente valorosas algumas previses, anteriormente antevistas por doutrina e
jurisprudncia, e agora positivadas, cujo propsito preservar a arrecadao do Estado e
garantir, ao mesmo tempo, o acesso ao Judicirio. Destaca-se, nesse ponto, a previso de
concesso da gratuidade da justia apenas a determinados atos (art. 98, 5), ou ainda a
regra admitindo o parcelamento das despesas processuais (art. 98, 6), bem assim a
reduo percentual das despesas processuais (art. 98, 5) essa ltima j prevista, no
com a clareza atual, pelo art. 13 da Lei 1.060/1950.
De outro, deciso declarando deserto recurso interposto pela parte beneficiria da justia gratuita que
verse exclusivamente sobre honorrios de sucumbncia: APELAO - PROCESSO CIVIL - CAUTELAR
DE EXIBIO DE DOCUMENTOS - FIXAO DE HONORRIOS - INTERESSE RECURSAL DO
ADVOGADO - NECESSIDADE DE PAGAMENTO DE CUSTAS RECURSAIS - DESERO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA - DESNECESSRIO. - Recurso que versa apenas sobre
majorao ou fixao de honorrios advocatcios evidencia interesse recursal unicamente do advogado, que
no abarcado pela Justia Gratuita deferida parte, de forma que devido o pagamento das custas recursais.
No pagas as custas, imperioso o reconhecimento da desero do recurso e seu no conhecimento. - O
interesse de agir na ao Cautelar de Exibio de documentos surge da necessidade de se obter por meio da
prestao jurisdicional a proteo ao interesse substancial, no se fazendo necessria a prova do requerimento
e esgotamento da via administrativa. (TJMG, Apelao Cvel 1.0707.12.023265-7/001, Relator(a): Des.(a)
Alexandre Santiago , 11 CMARA CVEL, julgamento em 19/03/2014, publicao da smula em
25/03/2014)
231
Importante inovao trazida pelo Novo CPC refere-se pormenorizao e
simplificao dos procedimentos, tanto para pedir a gratuidade da justia, quanto para
impugnar a deciso que a deferiu. Abaixo, as principais inovaes:
i) o pedido dever ser formalizado preferencialmente na primeira manifestao do
requerente (petio inicial, contestao, petio de ingresso de terceiro), ou, em momento
posterior, mediante simples petio, sempre nos autos principais e sem a sua suspenso (art.
99, caput e 1);
ii) havendo elementos contrrios nos autos, poder o juiz indeferir o pedido, mas
no antes de oportunizar ao requerente a possibilidade de comprovar o preenchimento dos
requisitos (art. 99, 2);
iii) para o fim de contrapor o deferimento do pedido no mais haver necessidade de
um incidente especfico. A impugnao ser oferecida na contestao, na rplica, nas
contrarrazes de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro,
por meio de petio simples, a ser apresentada no prazo de quinze dias, nos autos do
prprio processo, sem suspenso do seu curso (art. 100); e
iv) contra a deciso que conceder ou revogar a gratuidade da justia ser cabvel
agravo de instrumento, ou mesmo apelao, caso a questo seja resolvida em sentena (art.
101). O recorrente fica dispensado de recolher as custas at deciso preliminar do relator do
recurso (art. 101, 1), o qual poder dispensar ou determinar seu recolhimento em 05 dias,
sob pena de no conhecimento (art. 101, 2).
As alteraes e inovaes ora tratadas ensejaro a revogao expressa dos arts. 2,
3, 4, 6, 7, 11, 12 e 17 da Lei 1.060/1950, como previsto no art. 1.072, III, do Novo CPC.
4. O conflito entre o Novo CPC e a Lei 8.906/1994
preocupao corrente do legislador evitar o uso inadvertido das benesses da
justia gratuita por pessoas que no preencham os requisitos legais para a sua concesso.
Essa preocupao aparece, com clareza, em diversos trechos do NCPC, como o caso da: i)
possibilidade de indeferimento do pedido pelo juiz, quando h elementos contrrios nos
autos (art. 99, 2); ii) reduo percentual, do parcelamento e da iseno das despesas
apenas para determinados atos (art. 98, 5 e 6); e iii) previso de multa equivalente ao
dcuplo das custas, em caso de revogao de benefcio em que se evidenciar a m-f do
requerente (art. 100, pargrafo nico).
Com a mesma inteno, o art. 99, 5, do Novo CPC dispe que o recurso que
verse exclusivamente sobre valor de honorrios de sucumbncia fixados em favor do
advogado de beneficirio estar sujeito a preparo, salvo se o prprio advogado demonstrar
que tem direito gratuidade, o que conflita no apenas com os arts. 22 e 23 da Lei
8.906/1994, como tambm com a Smula 306 do Superior Tribunal de Justia e com o
tratamento jurisprudencial e doutrinrio dispensado hoje a estes dispositivos.
232
A previso contida no art. 99, 5, do Novo CPC pauta-se nos seguintes
pressupostos: i) os honorrios de sucumbncia pertenceriam exclusivamente ao advogado,
no havendo possibilidade de disposio contrria; ii) a parte no teria interesse em recorrer
exclusivamente do captulo da sentena que condenou seu adversrio; e iii) o advogado
poderia tentar se valer das benesses concedias ao seu cliente para defender interesse
prprio.
Data venia, equivocada a generalizao dessas premissas.
Em regra, os honorrios sucumbenciais decorrem dos encargos da lide, com
despesas, custas processuais e outras cominaes suportadas exclusivamente pela parte
derrotada, pertencendo de forma autnoma ao advogado da parte vencedora. 305 No
obstante, por se tratar de direito disponvel, a lei no veda que as partes se ajustem de forma
contrria, embora inicialmente assim tenham dispostos os arts. 21 e 24, 3, da Lei
8.906/1994. Essa tentativa de impossibilitar a transferncia da verba sucumbencial ao
constituinte do advogado ou ao seu empregador foi, contudo, declarada inconstitucional
pelo STF por ocasio do julgamento da ADI 1.194-4/DF306.
De maneira didtica, o Ministro Relator Maurcio Corra exps os motivos que o
levaram a concluir pela inconstitucionalidade dos arts. 21 e 24, 3, da Lei 8.906/1994:
() a verba de sucumbncia pertence, em regra, ao advogado da parte vencedora.
Tratando-se, porm, de direito disponvel, poder o advogado negoci-lo com seu
305
AZEVEDO. Flvio Olimpio de. Comentrios ao Estatuto da Advocacia. 2 ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010, p. 98.
306
ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. ARTIGOS 1, 2; 21,
PARGRAFO NICO; 22; 23; 24, 3; E 78 DA LEI N. 8.906/1994. INTERVENO COMO
LITISCONSRCIO PASSIVO DE SUBSECES DA OAB: INADMISSIBILIDADE. PERTINNCIA
TEMTICA. ARTIGOS 22, 23 E 78: NO-CONHECIMENTO DA AO. ART. 1, 2: AUSNCIA DE
OFENSA CONSTITUIO DA REPBLICA. ART. 21 E SEU PARGRAFO NICO:
INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO. ART. 24, 3: OFENSA LIBERDADE
CONTRATUAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE PROCEDENTE.
1. A interveno de terceiros em ao direta de inconstitucionalidade tem caractersticas distintas deste
instituto nos processos subjetivos. Inadmissibilidade da interveno de subseces paulistas da Ordem dos
Advogados do Brasil. Precedentes. 2. Ilegitimidade ativa da Confederao Nacional da Indstria - CNI, por
ausncia de pertinncia temtica, relativamente aos artigos 22, 23 e 78 da Lei n. 8.906/1994. Ausncia de
relao entre os objetivos institucionais da Autora e do contedo normativo dos dispositivos legais
questionados. 3. A obrigatoriedade do visto de advogado para o registro de atos e contratos constitutivos de
pessoas jurdicas (artigo 1, 2, da Lei n. 8.906/1994) no ofende os princpios constitucionais da isonomia e
da liberdade associativa. 4. O art. 21 e seu pargrafo nico da Lei n. 8.906/1994 deve ser interpretado no
sentido da preservao da liberdade contratual quanto destinao dos honorrios de sucumbncia fixados
judicialmente. 5. Pela interpretao conforme conferida ao art. 21 e seu pargrafo nico, declara-se
inconstitucional o 3 do art. 24 da Lei n. 8.906/1994, segundo o qual " nula qualquer disposio, clusula,
regulamento ou conveno individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos
honorrios de sucumbncia". 6. Ao direta de inconstitucionalidade conhecida em parte e, nessa parte,
julgada parcialmente procedente para dar interpretao conforme ao art. 21 e seu pargrafo nico e declarar a
inconstitucionalidade do 3 do art. 24, todos da Lei n. 8.906/1994. (STF, ADI 1194, Relator(a): Min.
MAURCIO CORRA, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em
20/05/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-01 PP-00014
LEXSTF v. 31, n. 369, 2009, p. 46-123)
233
constituinte. (...) os honorrios advocatcios se constituem em direito disponvel e,
assim, podem ser objeto da mais ampla liberdade de contratar, o que a
Constituio permite e estimula. (...) os honorrios da sucumbncia, em princpio,
pertencem ao advogado da parte vencedora, inclusive no caso de silncio do
contrato de prestao de servios, tratando a lei de disposies supletivas da
vontade das partes contratantes.
Em decorrncia dessa deciso, atualmente vigora o seguinte regime jurdico: i) os
honorrios de sucumbncia pertencem, em regra, exclusivamente ao advogado (art. 23) ou
ao advogado empregado (art. 21); ii) os honorrios de sucumbncia pertencem parte
vencedora, e no ao advogado, se houver contrato, ou conveno individual ou coletiva,
que assim estabeleam.307 No h, portanto, outro modo de se interpretar os arts. 22 e 23 da
Lei 8.906/94: tais dispositivos asseguram ao advogado os honorrios de sucumbncia,
porm no impedem ajustes diversos.
O art. 99, 5, do Novo CPC, de outro lado, determina que o recurso versando
exclusivamente sobre a reforma da condenao de verba honorria seja obrigatoriamente
preparado. Pressupe o legislador que a mencionada verba pertence sempre ao advogado,
razo pela qual o benefcio da iseno de despesas recursais no alcanaria este pedido
recursal, uma vez que recorrente deste captulo da deciso seria sempre o advogado, jamais
a parte (esta sim, exclusiva beneficiria da gratuidade). Trata-se, como visto, de premissa
equivocada, que contraria a possibilidade de contratao de forma diversa, prevista nos arts.
22 e 23 do EAOAB.
A redao do aludido art. 99, 5, parece retirar do litigante vencedor a legitimidade
para recorrer contra sentena que tenha fixado honorrios sucumbenciais, sobremaneira
quando seu recurso versar exclusivamente sobre tal matria. Ora, como visto, o Supremo
Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de disposio dos honorrios de sucumbncia
em favor do cliente, o que evidencia a legitimidade (e interesse) da parte em manejar
recurso ainda que voltado ao ataque de apenas esse captulo da sentena lembre-se que o
interesse em recorrer algo ontologicamente semelhante ao interesse de agir como
condio da ao, sendo mensurado luz do benefcio prtico que o recurso pode
proporcionar ao recorrente.308
307
LBO, Paulo Luiz Netto. Comentrios ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 3 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 135.
308
STJ, REsp 828300/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/04/2008,
DJe 24/04/2008.
234
sem prejuzo do mesmo direito parte.309 nesse pensar que caminha a jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia, orientado por sua Smula 306310:
PROCESSUAL CIVIL. VERBA HONORRIA. MAJORAO. APELAO.
INTERESSE E LEGITIMIDADE DA PARTE PARA RECORRER. BENEFCIO
DA JUSTIA GRATUITA. DESERO NO-CONFIGURADA. RECURSO
ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO. 1.
Embora o advogado tenha o direito autnomo de executar os honorrios de
sucumbncia, no se exclui a possibilidade de a parte, representada pelo mesmo
advogado, opor-se ao montante fixado a ttulo de verba honorria. 2. Caracterizado
o dissdio jurisprudencial, impe-se a declarao de nulidade do aresto recorrido,
determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja
conhecido o recurso de apelao, haja vista a no-ocorrncia de desero. 3.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.311
309
TJMG, Agravo 1.0672.12.002496-9/002, Relator(a): Des.(a) Luiz Carlos Gomes da Mata , 13
CMARA CVEL, julgamento em 18/10/2012, publicao da smula em 24/10/2012
310
Os honorrios advocatcios devem ser compensados quando houver sucumbncia recproca,
assegurado o direito autnomo do advogado execuo do saldo sem excluir a legitimidade da prpria parte.
311
STJ, REsp 821.247/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
23/10/2007, DJ 19/11/2007, p. 191.
312
DEMO, Roberto Luis Luchi. Assistncia judiciria gratuita. So Paulo: RT, ano 91. Vol. 797.
maro de 2002. p. 748.
313
RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentrios e jurisprudncia selecionada. 2 ed.
Florianpolis, 1999, p. 369.
314
Referida exigncia, reiteradamente feita por magistrados do Tribunal de Justia do Paran, levou a
D. Corregedoria deste Tribunal a expedir orientao, no seguinte sentido: A exigncia de apresentao de
contrato de honorrios advocatcios e/ou declarao de que o advogado no est cobrando honorrios,
235
236
237
238
Atualmente, o CPC de 1973, estabelece o procedimento ordinrio como regra para o
desenvolvimento das aes de direito de famlia, e excepcionalmente, o procedimento
especial o adotado, como no caso de ao de alimentos, que se processa nos termos da Lei
n. 5.478/68.
No que tange ao direito de famlia, verificamos que o Cdigo Processual Civil de
1973 velho, antiquado, e s resolve as questes vinculadas ao direito de famlia pelo
prisma jurdico, desconsiderando o aspecto psicolgicos e afetivo. Muito menos, enaltece a
conciliao e mediao.
Assim, faremos um estudo sobre o tratamento processual dispensado ao direito das
famlias no novo Cdigo de Processo Civil, levando em considerao, as ltimas alteraes
feitas pela Cmara dos Deputados, no Projeto de Lei n. 6.025, de 2005 e Lei n. 8.046/2010,
ambos de iniciativa do Senado Federal.
II Direitos das Famlias
Para a proteo da famlia e para a garantia dos direitos, indispensvel entender o
novo conceito, ps-moderno, de famlia, e assim, verificar os instrumentos processuais que
temos a disposio para resguardar os direitos dos entes familiares, no que tange guarda,
filiao, alimentos, visitas, reconhecimento e extino de sociedade conjugal e unio
estvel.
Constitucionalmente, segundo o art. 226 da Constituio brasileira, a famlia a
base da sociedade e tem proteo especial do Estado. Isso significa que o conceito de
famlia no ficou definido pela constituio, mas ficou definido que a mesma ser
protegida.
Portanto, famlia um locus que deve ser protegido, no sentido de garantir aos
indivduos, componentes da famlia, o desenvolvimento moral, psicolgico e de integridade
fsica, sendo-lhe garantido, a dignidade humana (art. 1., CR/88).
Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald inadmissvel um sistema
familiar fechado, eis que, a um s tempo, atentaria contra a dignidade humana, assegurada
constitucionalmente, contra a realidade social viva e presente da vida e, igualmente, contra
os avanos da contemporaneidade, que restariam tolhidos, emoldurados numa ambientao
previamente delimitada. Por isso, esto admitidas no Direito de Famlia todas as entidades
fundadas no afeto, na tica e na solidariedade recproca, mencionadas, ou no,
expressamente pelo comando do art. 226 da Carta Maior315.
Quando utilizamos o termo direitos das famlias queremos informar que no h
apenas uma forma de constituio de famlia, mas sim, vrias modalidades de famlia.
315
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito das Famlias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2008, p.37.
239
De acordo com Vianna, a famlia no decorre somente do casamento civil e nem
concebida exclusivamente como unio duradoura entre homem e mulher. Por fora do
disposto no pargrafo 4 do artigo 226 da CF, a famlia concebida, na sua noo mnima,
como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, abrangendo,
tambm, as outras formas de entidade familiar, como aquela decorrente do casamento civil,
do casamento religioso, e da unio estvel entre o homem e a mulher, nos termos dos outros
dispositivos contidos no artigo 226 da CR/88316.
Assim, podemos identificar diversas modalidades de famlias e todas gozam de
proteo pela Constituio e pela legislao federal. So elas: a) famlia matrimonial; b)
famlia monoparental; c) Unio Estvel; d) Famlia Substituta; e) Famlia anaparental; f)
famlia homoafetiva.
No iremos aqui, deter a explicar cada umas das modalidades de famlias indicadas
acimas, apenas ressaltaremos, que se o novo CPC quiser ser realmente novo, no aspecto de
garantir os direitos dos familiares, ele no poder deixar de tratar e resolver as questes que
cada uma das modalidades de famlia citadas provocam e trazem de consequncias ao
mundo jurdico. Isso significa dizer, que o desafio do novo CPC criar a possibilidade de
um novo paradigma procedimental de proteo familiar, independentemente da modalidade
de famlia.
O importante, no conceito de famlia, saber que se trata de um lao afetivo, e por
tal razo, todos os conflitos que possam surgir desse lao afetivo, devem ser tratados sobre
dois planos, quais sejam, o jurdico e o psicolgico. Qualquer tentativa de resolver a
questo, apenas por um dos pontos, ser, infelizmente, fadada ao insucesso, haja vista que
sempre ficar pendente de resoluo, a outra face da moeda, pois a afetividade e seus
problemas, no sero resolvidos apenas com deciso judicial.
Ressalve-se apenas que, quando se prope resolver problemas familiares, em dois
mbitos do conhecimento humano distintos, mas conexos, juridicamente e
psicologicamente, verificamos que o Judicirio precisar ter uma nova estrutura, e isso
ainda no a realidade no Brasil. Nesse sentido, em que pese uma tendncia moderna no
ponto de vista normativo, infelizmente, esperamos sua deturpao do ponto de vista de
aplicao, por absoluta falta de estrutura judiciria e de pessoal qualificado.
III Consideraes sobre aes de famlia prevista pelo novo Cdigo de Processo Civil
III.1 Aes e pretenses de direito de famlia
Como indicado, a resoluo dos conflitos envolvendo o direito das famlias deve ser
resolvido, buscando, a um s tempo, a pacificao jurdica e psicolgica dos envolvidos.
316
VIANNA, Roberta Carvalho. O instituto da famlia e a valorizao do afeto como princpio norteador das
novas
espcies
da
instituio
no
ordenamento
jurdico
brasileiro.
Diposnvel
em:
<http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=novas%20modalidades%20de%20familia&source=web&cd=
8&cad=rja&ved=0CEwQFjAH&url=http://revista.esmesc.org.br/re/article/download/41/45&ei=QYZsUOSzL
4am8QTryYGwBg&usg=AFQjCNH1SSftEzhEWE4-NQOE_qykaTdnvA>. Acesso em: 04 out 2012.
240
Atendo a tais questes, o novo CPC, acabou por criar o procedimento especial
intitulado aes de famlia, ressaltando que tais conflitos envolvem relacionamentos
interpessoais continuados, com forte conotao psicolgico, bem como, priorizando a
mediao como tcnica a ser utilizada para a soluo consensual destas controvrsias.
A primeira considerao sobre as aes de direito de famlia, que o art. 693 do
novo CPC estabelece que o mesmo deve ser aplicado nos processos contenciosos relativos
ao divrcio, separao, reconhecimento e extino de unio estvel, guarda, visitao e
filiao. Assim, o divrcio e a separao judicial consensual, judicial ou extrajudicial, esto
tratadas pelo art. 731 e seguintes do novo CPC.
Ressalte-se que o divrcio consensual, atualmente previsto pelos artigos.
1.120/1.124-A do CPC, passar a ser classificado como procedimento no contencioso, que
poder ser judicial ou extrajudicial. No possvel afirmar que o legislador pretendeu
obrigar os casados ou que vivam em unio estvel a realizar a separao ou o divrcio por
meio do procedimento extrajudicial, com a elaborao de uma escritura pblica. O que a lei
prev uma maior facilidade e agilidade da separao e do divrcio ocorrerem de forma
desburocratizada e informal, quando feito com a escritura pblica, em procedimento
extrajudicial317.
No entanto, no que tange ao procedimento extrajudicial, importante ressaltar
haver a necessidade de participao de um advogado, assinando, junto a escritura pblica,
bem como, o pagamento de emolumentos, o que, pode trazer maiores custos para os que
pretendem se separar ou divorciar, mesmo com a previso de que so garantidos aos
necessitados, a iseno de pagamento de honorrios advocatcios e emolumentos.
O novo CPC, inova no que tange a separao e o divrcio, ao equiparar o
procedimento extrajudicial para os que vivem em unio estvel, e querem se separar de
forma consensual, com a partilha de bens e que no possuem filhos menores ou incapazes.
III.2 Separao Judicial possibilidade jurdica
Um outro ponto que merece ressaltar no novo CPC que o mesmo no entrou na
discusso de direito material sobre o fim ou no da separao judicial no direito brasileiro.
Nesse sentido, para no sepultar a presente discusso, que ainda traz srias reflexes e
317
Cf. Carlos Henrique Soares e Ronaldo Brtas de Carvalho Dias. Manual Elementar de Processo Civil. 2.
Edio. Del Rey: Belo Horizonte MG, p. 848: Nos termos desse artigo, para que se proceda ao divrcio
consensual necessrio observar os seguintes requisitos: 1. Prazo legal de 1 ano de casado para fins de
divrcio ( a exigncia desse prazo foi revogado pela Emenda Constitucional 66, que modificou o art. 226 da
Constituio da Repblica. Assim, no mais necessrio aguardar esse perodo para conseguir o divrcio); 2.
No possuir filhos menores ou incapazes; 3. Elaborao de uma escritura pblica, da qual constaro as
disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo
quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o
casamento (a escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para o registro civil e o
registro de imveis); 4. Participao e assistncia da elaborao da escritura pblica por advogado comum ou
advogados de cada um deles ou por defensor pblico, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial.
241
crticas pelos doutrinadores, optou o legislador por manter a nomenclatura separao no
bojo do texto processual
Nesse sentido, sobre a manuteno do instituto da separao no direito brasileiro,
importante levar em considerao o que releva Lidia Caldeira Lustosa Cabral, vejamos:
A preservao do instituto da separao judicial tem o
escopo de manter a liberdade entre os cnjuges para decidir
acerca de sua relao civil, haja vista que a proteo do
Estado volta-se na nova ordem constitucional, para as
pessoas, centro do ordenamento jurdico, e que seus direitos
fundamentais devem, imperativamente, ser tutelados. O novo
comando do art. 226, 6. da Constituio Federal, afastou o
decurso de tempo como pressuposto para o divrcio no menor
espao de tempo se separados judicialmente (um ano).
Contudo, o tempo garantidor melhor reflexo do passo a
ser dado pelos cnjuges de razo subjetiva, e poder ser
mantido agora sem tempo determinado. O direito de contrair
casamento, ou desfaz-lo, de interesse particular das partes
envolvidas, mantendo-se afastado o Estado, e acreditamos ter
sido esta a razo do legislador ao eliminar a exigncia da
separao judicial prvia, ou de fato, por dois anos, para a
obteno do divrcio. Nesse sentido, caso seja de interesse
dos cnjuges, a separao judicial poder preceder o
divrcio, resguardando-se a oportunidade de restaurar, a
qualquer tempo, o casamento, sem contudo dissolver o
vincula matrimonial318.
A nova redao do artigo 226 da Constituio da Repblica, fornecida pela Emenda
Constitucional 66, apenas afirmou que o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio, mas
no vetou e proibiu a possibilidade de manuteno do instituto da separao judicial, em
nome da autonomia da vontade das partes, para buscar apenas a suspenso dos direitos e
deveres conjugais, mantendo-se o casamento, caso assim os cnjuges desejem. Assim, a
melhor exegese do artigo 226 da CR/88, no sentido de ampliao dos direitos subjetivos
das partes/cnjuges acerca do fim do casamento.
Portanto, nesse ponto, o novo CPC, se assim mantiver o instituto da separao, em
sua previso normativa, acatando os limites da autonomia da vontade dos cnjuges, que
podem propor, uma forma diferente de separao (dissoluo de sociedade conjugal), que
no apenas aquela que pe fim ao casamento, atravs do divrcio.
III.3 Conciliao e mediao nas aes de direito de famlia
318
Cf. CABRAL, Lidia Caldeira Lustosa. Separao Judicial. Um Instituto Jurdico Derrogado? Revista
Emerj. Rio de Janeiro. V. 14, n. 56, p. 119-124, out-dez, 2011. Disponvel em:
<http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista56/revista56_119.pdf.> Acesso em 12 mar.
2014, p. 121 e 122.
242
A outra ponto que merece nossa considerao, sobre o art. 693 do novo CPC, que
assim dispe:
Nas aes de famlia, todos os esforos sero empreendidos
para a soluo consensual da controvrsia, devendo o juiz
contar com o auxlio de profissionais de outras reas de
conhecimento para a mediao e conciliao.
Pargrafo nico. O juiz, de ofcio ou a requerimento, pode
determinar a suspenso do processo enquanto os litigantes se
submetem a mediao extrajudicial ou a atendimento
multidisciplinar.(grifos nossos)
Com a leitura desse artigo, verificamos que o novo CPC admite de forma expressa
que as solues que envolvem controvrsias de direito de famlia devero passar por
atendimento multidisciplinar, bem como, sempre que possvel, pela conciliao e mediao.
Isso significa que o novo CPC rompe com a tradio processual brasileira de se preocupar
com as questes eminentemente jurdicas e passa a tambm a tratar o aspecto psicolgico
das relaes familiares.
Numa primeira leitura do supracitado artigo procedimental, percebe-se que a ideia
do legislador louvvel. No entanto, do ponto de vista jurdico-processual, verificamos que
tal disposio no seria eficaz, na medida em que poder trazer, para o Judicirio,
problemas que devem ser resolvidos por outros campos do conhecimento humano.
Pelo que podemos extrair do presente dispositivo do art. 694 do CPC, entendemos
que tal assertiva de tratar o problema do direito de famlia no campo multidisciplinar, pode,
em via reflexa, trazer inmeros outros problemas processuais e acarretar maiores problemas
na durao razovel do processo e na celeridade processual. No entanto, se pensarmos pelo
lado positivo, que tal tratamento por outros ramos do conhecimento humano fundamental
para a resoluo dos problemas relacionados ao direito de famlia, ainda assim, teremos que
resolver uma questo de infraestrutura, pois a maioria do Judicirio no possui pessoal
qualificado necessrio para dar cabo do que preconiza o referido artigo. Isso significa, que
na maioria das vezes, estamos tratando sobre algo que na prtica no ser implementado,
pela anacronismo Estatal e de sua inoperncia. Portanto, se o tratamento multidisciplinar
defendido, na mesma via, defendemos a contratao de profissionais especializados que
possam colaborar com a a devida prestao jurisdicional pensada pelo legislador
processual.
Lado outro, o artigo 694 do novo CPC enaltece as tcnicas alternativas de resoluo
de conflitos, com incentivo realizao da conciliao e mediao, como forma de soluo
clere e com menor desgaste psicolgico para as partes envolvidas nos conflitos familiares.
As vantagens da conciliao e mediao para os processos de direito de famlia so
enormes, tanto para as partes, quanto para o Judicirio e interessados, como para os
familiares e a prpria sociedade.
243
319
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 12. ed. So
Paulo: Cortez, 2008. p.78.
244
Uma barreira existente mediao a estratgica, baseada na barganha, onde cada
um dos litigantes quer maximizar seus ganhos e diminuir os benefcios do outro. Como
observa a professora Fabiana Marion Spengler:
A ritualidade diferenciada entre a mediao e o processo se
d principalmente em duas linhas: a primeira diz respeito ao
fato de que o processo sempre trabalha com a lgica de
ganhador/perdedor. Num segundo momento, a ritualidade do
processo tem por objetivo (alm de dizer quem ganha e quem
perde a demanda) investigar a verdade real dos fatos,
enquanto que a mediao pretende restabelecer a
comunicao entre os conflitantes, trabalhando com a lgica
ganhador/ganhador320.
Por fim, importante ressaltar que a mediao deve ser feita de modo profissional e
buscando sempre a imparcialidade na resoluo de conflitos. Isso significa dizer, no
possvel que a mediao seja feita por pessoas sem qualquer treinamento prticoprofissional ou com conotao amadora. Se no encararmos o procedimento de mediao
como uma atividade profissional corremos o risco de transformar o presente procedimento
numa fico, de pouca aplicao prtica e com srios riscos efetividade processual. Nem
mesmo os Juzes esto devidamente formados para aplicar a mediao. Cursos e formao
especializada demandam investimento e precisam ser focados pelo Judicirio, caso queiram
aplicar o que est estabelecido no art. 694 do novo CPC.
III.4 Citao nas aes de direito de famlia
A terceira considerao sobre o procedimento contencioso de direito de famlia que
merece ser analisado justamente sobre o artigo 695321 do novo CPC. Segundo
verificamos, o pargrafo primeiro do presente artigo, ficou estabelecido que o mandado de
citao conter apenas os dados necessrios para a audincia de mediao e conciliao,
sendo que no ser acompanhado da petio inicial.
Segundo o ex-Relator do novo CPC, Deputado Srgio Barradas, a ausncia de
petio inicial no instrumento de mandado para que no haja a necessidade de
apresentao de contestao em audincia de conciliao. Segundo suas palavras:
A novidade que at o momento da audincia de
conciliao no ser exigida a contestao da parte r,
320
SPENGLER, Fabiana Marion. O tempo do processo e o tempo da mediao. In: Revista Eletrnica de
Direito Processual Civil - REDP. v. VIII. p. 321. Disponvel em <www.redp.com.br>. Acesso em 16. mar.
2014.
321
Art. 695. Recebida a petio inicial, aps as providncias referentes tutela antecipada, se for o caso, o
juiz ordenar a citao do ru para comparecer audincia de mediao e conciliao, observado o disposto
no art. 709. 1. O mandado de citao conter apenas os dados necessrios para a audincia e no deve estar
acompanhado de cpia da petio inicial. 2. A citao ocorrer com antecedncia mnima de quinze dias da
data designada para a audincia.
245
justamente para evitar o litgio embutido nestas nessas peas
compostas de raiva e restos do amor322.
Tal dispositivo, sobre o enforque da garantia do contraditrio manifestadamente
inconstitucional, pois inviabiliza, o ru de saber, imediatamente, no momento da citao, os
fatos e fundamentos jurdicos que a pretenso familiar contm. Mesmo que o artigo
estabelea a possibilidade de consulta dos autos a qualquer tempo pelo ru, isso no garante
o contraditrio, pois, o mesmo, deve ser observado no exato momento da citao e nunca
em momento posterior, desnaturando o direito indisponvel de publicidade que o instituto
da citao reserva.
Assim, caso o artigo do novo CPC venha com a referida disposio, verificamos a
possibilidade de ocorrer o seguinte problema, qual seja, o ru, recebe a citao, no sabe do
que se trata, comparece na audincia de conciliao ou mediao, e somente nesse
momento, vem a saber, sobre eventuais fatos e fundamentos que esto sendo imputados
como ilcitos, bem como, descobre eventuais antecipaes de tutela deferidas, alimentos
provisrios, medidas protetivas e outras questes urgentes, que no instruram o mandado
citatrio e impediram os mesmos de ter conhecimento.
Alm de no conferir a cincia necessria para garantir o efetivo contraditrio no
ato processual da citao, verificamos que no art. 695 do novo CPC, pargrafo segundo, o
prazo para oferecimento de resposta no caso de quinze dias, oferecer contestao. A
intimao pode-se dar pessoalmente ao ru ou por seu advogado devidamente habilitado
nos autos, pela procurao. No h necessidade de poderes especiais para tal intimao,
bastando que haja os intitulados poderes ad judicia (gerais) na procurao. No entanto,
como a citao no indica a necessidade de comparecimento com advogado ou a
necessidade de comparecimento pessoal, isso poder ensejar prejuzos amplitude de
defesa, nos termos do art. 5., inciso LV da Constituio da Repblica.
A sistemtica de citao sem entrega de contraf viola princpios bsicos da
mediao como a igualdade das partes e de seu poder decisrio, a deciso informada, a
autonomia da vontade, a autodeterminao das partes no que tange ao contedo do acordo
ou no acordo, e a potencializao do acesso justia (art. 5, XXXV, CR/88), condenando
esta ao fracasso. Alm disso, viola os direitos fundamentais igualdade (art. 5, caput,
CR/88), informao (art. 5, XIV, XXXIV, "b", CR/88) e ao contraditrio e ampla
defesa (art. 5., LX da CR/88).
III.5 Fracionamento da audincia de conciliao e mediao
Outro ponto desfavorvel, nas aes de famlia justamente o que est indicado no
322
Cf. Srgio Barradas, em entrevista publicada no jornal Direito e Justia da Cmara dos Deputados, na data
de 26.10.2011. Informao acessada no stio < http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITOE-JUSTICA/204639-RELATOR-DO-CPC-QUER-PROCEDIMENTO-ESPECIAL-PARA-CAUSAS-DEFAMILIA.html> acesso em 19.03.2014
246
art. 696323 do novo CPC, no qual estabelece a possibilidade de fracionamento da audincia
de mediao e conciliao em vrias dias diferentes, no objetivo de buscar a composio
consensual.
Ningum pode negar a importncia da conciliao e da mediao para o processo de
resoluo de demandas. Primeiro, h situaes em que a justia conciliatria (ou
coexistencial) capaz de produzir resultados que, longe de serem de segunda classe so
melhores, at qualitativamente, do que os resultados do processo contencioso. A melhor
ilustrao ministrada pelos casos em que o conflito no passa de um episdio em relao
complexa e permanente; a, a justia conciliatria, ou - conforme se lhe poderia chamar - a
justia reparadora tem a possibilidade de preservar a relao tratando o episdio litigioso
antes como perturbao temporria do que como ruptura definitiva daquela324;
No entanto, numa leitura mais aprofundada da presente norma, verificamos que a
mesma desserve ao processo e sua celeridade, pois, podem as partes e o juzo, protelar o
feito, mediante solicitao de fracionamento da audincias de conciliao e mediao,
sabedoras que a composio restar infrutfera.
O presente artigo no trata de nenhum critrio ou requisito para o adiamento da
audincia de conciliao e mediao, e muito menos estabelece limite para a realizao das
referidas audincias. Isso desserve celeridade e pode prejudicar o andamento razovel do
processo, trazendo prejuzo ao direito fundamental ao art. 5., inciso LXXVIII da
Constituio da Repblica.
O fracionamento da audincia de conciliao e mediao pode ser necessrio,
quando a matria a ser discutida e debatida pelas partes, para se chegar a eventual acordo
seja complexa, e no possa ser de plano, numa audincia una, ser discutida e resolvida.
Lado outro, o adiamento s se justifica quando o requerimento for justificado e deferido
pelo juiz, ou quando h acordo entre as partes sobre tal adiamento, com autorizao
expressa do juiz. No possvel que o conciliador ou mediador possa remarcar nova
audincia sem fundamento ou por que em seu sentimento interno e no em razes jurdicas,
acredita que poder, com o passar do tempo, obter uma conciliao.
O novo CPC, precisa ser mais claro nos requisitos que iro autorizar o adiamento da
presente audincia de mediao e conciliao, pois do contrrio, verificaremos ainda mais
delongas injustificadas no processo que trata de direito de famlia e ainda mais dramas
familiares no sendo resolvidos pela inoperncia do Judicirio e de sua estrutura rudimentar
para tratar sobre questes multidisciplinares.
III.6 Interveno do Ministrio Pblico
323
Art. 696 do novo CPC: A audincia de mediao e conciliao poder dividir-se em tantas sesses quantas
sejam necessrias para viabilizar a soluo consensual, sem prejuzo de providncias jurisdicionais para evitar
o perecimento do direito.
324
CAPPELLETI, Mauro. Os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento
Universal de Acesso Justia. Revista de Processo, So Paulo, v. 74. p. 82-97, abr.-jun., 1992.
247
Diferentemente do que ocorre hoje, com o CPC atual, nos termos do art. 82, onde o
Ministrio Pblico tem a obrigao de intervir nas causas de direito de famlia,
obrigatoriamente, sob pena de nulidade, nos termos do art. 84 do CPC, no novo CPC, o que
ocorre que o art. 698, estabelece que a interveno somente ser feita, pelo Ministrio
Pblico nas causas que envolvam interesse de incapazes, e sempre entes da homologao
do acordo.
importante salientar portanto, que a participao do Ministrio Pblico, nas
audincias de conciliao e mediao, que envolvam interesses de incapazes, deve ser
efetiva, isso significa que no pode o mesmo, deixar de comparecer audincia, ou emitir
parecer, em outro momento, sem ter sua presena verificada nesse ato processual.
Entendemos que a ausncia da participao do Ministrio Pblico, mesmo no momento de
conciliao e mediao, quando houver interesse de incapazes no apenas um
formalismos, mas sobretudo, um ato solene e necessrio para a fiscalizao da lei, podendo,
inclusive, oferecer outra proposta de acordo aos que esto em via de separao ou divrcio
ou que esto tratando sobre os interesses do incapaz.
A funo do Ministrio Pblico no eminentemente uma funo formal uma
funo-garantia da observncia legal e a ausncia nesse ato processual conciliatrio, pode,
pela lei ser considerado um ato processual nulo e permitir anular todo o processo.
IV Concluso
Assim, diante das consideraes sobre o procedimento especial sobre as aes de
direito de famlia, conclumos com as seguintes afirmaes, quais sejam:
a) Quando se prope resolver problemas familiares, judicialmente, em dois mbitos do
conhecimento humano, conexos, juridicamente e psicologicamente, verificamos que
o Judicirio precisar ter uma nova infraestrutura e funcionamento, e isso ainda no
a realidade no Brasil.
b) O novo CPC, inova no que tange a separao e o divrcio, ao equiparar o
procedimento extrajudicial para os que vivem em unio estvel, e querem se separar
de forma consensual, com a partilha de bens e que no possuem filhos menores ou
incapazes.
c) Acerta o novo CPC, em manter viva a discusso sobre o instituto da separao,
acatando os limites da autonomia da vontade dos cnjuges, que podem propor, uma
forma diferente de separao, que no apenas aquela que pe fim ao casamento,
atravs do divrcio.
d) O novo CPC enaltece o instituto da conciliao e da mediao como forma de
colocar fim aos conflitos de direito de famlia. No entanto, importante ressaltar
que a mediao e conciliao deve ser feita de modo profissional e buscando
sempre a imparcialidade na resoluo de conflitos. Isso significa dizer, no
possvel que a mediao e conciliao sejam feitas por pessoas sem qualquer
treinamento prtico-profissional. Se no encararmos o procedimento de mediao e
248
conciliao como uma atividade profissional corremos o risco de transformar o
presente procedimento numa fico, de pouca aplicao prtica e com srios riscos
efetividade processual. Cursos e capacitao sero necessrios e
consequentemente, investimento em pessoa treinado.
e) A sistemtica de citao sem entrega de contraf viola princpios bsicos da
mediao como a igualdade das partes e de seu poder decisrio, a deciso
informada, a autonomia da vontade, a autodeterminao das partes no que tange ao
contedo do acordo ou no acordo, e a potencializao do acesso justia (art. 5,
XXXV, CR/88), condenando esta ao fracasso. Alm disso, viola os direitos
fundamentais igualdade (art. 5, caput, CR/88), informao (art. 5, XIV,
XXXIV, "b", CR/88) e ao contraditrio e ampla defesa (art. 5., LX da CR/88).
f) O fracionamento da audincia de conciliao e mediao pode ser necessrio,
quando a matria a ser discutida e debatida pelas partes, para se chegar a eventual
acordo seja complexa, e no possa ser de plano, numa audincia una, ser discutida e
resolvida. O novo CPC, precisa ser mais claro nos requisitos que iro autorizar o
adiamento da presente audincia de mediao e conciliao, pois do contrrio,
verificaremos ainda mais delongas injustificadas no processo que trata de direito de
famlia e ainda mais dramas familiares no sendo resolvidos pela inoperncia do
Judicirio e de sua estrutura rudimentar para tratar sobre questes
multidisciplinares.
g) A participao do Ministrio Pblico, nas audincias de conciliao e mediao,
que envolvam interesses de incapazes, deve ser efetiva, isso significa que no pode
o mesmo, deixar de comparecer audincia, ou emitir parecer, em outro momento,
sem ter sua presena verificada nesse ato processual.
A funo do Ministrio
Pblico no eminentemente uma funo formal, e sim, uma funo-garantia da
observncia legal e a ausncia nesse ato processual conciliatrio, pode, pela lei ser
considerado um ato processual nulo e permitir anular todo o processo.
V - Bibliografia
BARRADAS, Srgio. Entrevista publicada no jornal Direito e Justia da Cmara dos
Deputados.
2011.
Disponvel
em
<
http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITO-E-JUSTICA/204639RELATOR-DO-CPC-QUER-PROCEDIMENTO-ESPECIAL-PARA-CAUSAS-DEFAMILIA.html> Acesso em 19 de mar de 2014.
BRASIL. Cdigo de Processo Civil brasileiro.
BRASIL. Texto do Cdigo de Processo Civil aprovado pela Cmara dos Deputados em
26.11.2013.
CABRAL, Lidia Caldeira Lustosa. Separao Judicial. Um Instituto Jurdico Derrogado?
Revista Emerj. Rio de Janeiro. V. 14, n. 56, p. 119-124, out-dez, 2011. Disponvel em:
249
<http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista56/revista56_119.pdf.>
Acesso em 12 mar. 2014.
CAPPELLETI, Mauro. Os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do
Movimento Universal de Acesso Justia. Revista de Processo, So Paulo, v. 74. p. 82-97,
abr.-jun., 1992.
FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na psmodernidade. 12. ed. So Paulo: Cortez, 2008.
SOARES, Carlos Henrique Soares e DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Manual
Elementar de Processo Civil. 2. Edio. Del Rey: Belo Horizonte MG.
SPENGLER, Fabiana Marion. O tempo do processo e o tempo da mediao. In: Revista
Eletrnica de Direito Processual Civil - REDP. v. VIII. p. 321. Disponvel em
<www.redp.com.br>. Acesso em 16. mar. 2014.
VIANNA, Roberta Carvalho. O instituto da famlia e a valorizao do afeto como
princpio norteador das novas espcies da instituio no ordenamento jurdico brasileiro.
Disponvel
em:
<http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=novas%20modalidades%20de%20familia&
source=web&cd=8&cad=rja&ved=0CEwQFjAH&url=http://revista.esmesc.org.br/re/articl
e/download/41/45&ei=QYZsUOSzL4am8QTryYGwBg&usg=AFQjCNH1SSftEzhEWE4NQOE_qykaTdnvA>. Acesso em: 04 out 2012.
250
O Mandado de Segurana e o Novo Cdigo de Processo Civil
251
especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior325, , em
realidade, muito mais complexo.
A uma, porque insuficiente estudar o mandado de segurana na exclusiva
perspectiva do direito infraconstitucional. indispensvel que sua compreenso como
garantia constitucional verdadeiro direito fundamental, expressamente previsto nos
incisos LXIX e LXX do art. 5 da Constituio Federal seja levada em conta como guia
suficiente para sua compreenso como mecanismo diferenciado de tutela jurisdicional.
Suficiente porque, em rigor, despicienda legislao a seu respeito, diante do alcance que
se pode extrair do 1 do art. 5 da Constituio Federal326.
A duas, porque, alm dos preceitos a este respeito encontrados na precitada Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro, a boa doutrina apresenta importante critrio
hermenutico consistente no dilogo das fontes, pelo qual a lei mais recente, posto ser
genrica, tem aptido de afetar a anterior, posto mais especfica, na medida em que realiza
mais adequadamente o bem jurdico anterior. Ecos dessa doutrina so ouvidos na
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia acerca da execuo fiscal que, em
determinados pontos, entendeu que as novidades incorporadas ao Cdigo de Processo Civil
relativas execuo por quantia certa contra devedor solvente pela Lei n. 11.382/2006 (lei
genrica mais recente) deveriam ser adotadas tambm na execuo fiscal, por viabilizarem
uma execuo mais eficiente quando comparada com as prescries da Lei n. 6.830/1980
(lei especfica mais antiga)327.
Trata-se de perspectiva de anlise que merece ser enaltecida por viabilizar o
mximo aproveitamento do mandado de segurana como garantia constitucional. Assim
que a busca de uma tutela jurisdicional mais efetiva no plano infraconstitucional vai ao
encontro do que, na perspectiva constitucional, imposto ao mandado de segurana. Na
medida em que o novo Cdigo de Processo Civil fornea instrumentos mais efetivos de
tutela de direitos, ameaados ou violados, eles devem ser adotados, a despeito de soluo
diversa dada pela legislao especfica. At porque no vejo como deixar de pontuar o quo
atrasada a nova lei do mandado de segurana e as excees so poucas , quando
confrontada com as reformas que, desde a dcada de 1990, modificaram por completo (e
estruturalmente) o Cdigo Buzaid e, sobretudo nem poderia ser diferente quando a
Lei n. 12.016/2009 contrastada (como deve ser) com o modelo constitucional do
mandado de segurana328.
325
252
. A respeito, consultar com proveito, Gregrio Assagra de Almeida, Mirna Cianci e Rita Quartieri,
Mandado de segurana, p. 50. Tambm voltei-me ao assunto em meu Mandado de segurana, p. 33/34.
330
. A reviso do texto do novo CPC (em http://portalprocessual.com/a-revisao-do-texto-do-novo-cpc-2/,
publicado em 19 de fevereiro de 2015) e Ainda a reviso do texto do novo CPC (em http://jota.info/aindasobre-a-revisao-do-novo-cpc, publicado em 14 de maro de 2015). Mais recentemente e de forma muito
mais abrangente , v. o meu Novo Cdigo de Processo Civil anotado.
253
A segunda est no art. 3 da mesma Lei: Art. 3. O titular de direito lquido e certo
decorrente de direito, em condies idnticas, de terceiro poder impetrar mandado de
segurana a favor do direito originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30 (trinta)
dias, quando notificado judicialmente. Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no
caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificao..
O pargrafo nico do art. 18 do novo Cdigo de Processo Civil, dispe que
Havendo substituio processual, o substitudo poder intervir como assistente
litisconsorcial. irrecusvel que o novel dispositivo ter aplicao para aquelas duas
situaes.
4. Impetrao e comunicaes eletrnicas
O art. 4 da Lei n. 12.016/2009 permite a impetrao do mandado de segurana por
meios eletrnicos (e tambm por outras mais vetustas formas de comunicao). Embora o
novo Cdigo de Processo Civil no queira sobrepor-se a ou substituir a legislao
especfica relativa ao processo eletrnico, porta uma srie de dispositivos que disciplina
especificamente a prtica eletrnica de atos processuais. Trata-se da disciplina que consta,
notadamente, dos arts. 193 a 199 do novo CPC e que tambm merecero ser aplicados em
se tratando de mandado de segurana.
Em rigor, contudo e justamente pela preservao da j existente Lei n.
11.419/2006 no h, naqueles dispositivos nada que represente verdadeira novidade e
que seja, por isso mesmo, digna de destaque nessa sede.
5. Descabimento do mandado de segurana
O art. 5 da Lei n. 12.016/2009 veda o cabimento do mandado de segurana quando
se tratar: I de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de cauo; II de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito
suspensivo; III de deciso judicial transitada em julgado..
As hipteses sempre mereceram ser analisadas na perspectiva da ausncia de
interesse de agir no sentido de ser desnecessria a impetrao do mandado de segurana por
existir outro mecanismo de controle idneo do ato guerreado ou por no haver necessidade,
ao menos momentnea, da interveno jurisdicional331.
Aceitas tais consideraes, indiferente que o novo Cdigo de Processo Civil deixe
de se referir como condio da ao possibilidade jurdica do pedido, limitando-se a se
referir legitimidade das partes e ao interesse processual e, mesmo assim, sem valer-se
daquela expresso genrica, condies da ao332.
331
. Para essa discusso, v. Lucia Valle Figueiredo, Mandado de segurana, p. 119/124; Sergio Ferraz,
Mandado de segurana, p. 245/252; Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, p. 39/57) e Gregrio
Assagra de Almeida, Mandado de segurana, p. 136/137. Tambm voltei-me ao tema em meu Mandado de
segurana, p. 62/73, e em meu A nova lei do mandado de segurana, p. 33/41.
332
. V., em especial, o art. 17 do novo Cdigo de Processo Civil.
254
. o que se l do 7 do art. 485 do novo CPC: Interposta a apelao em qualquer dos casos de que
tratam os incisos deste artigo, o juiz ter 5 (cinco) dias para retratar-se.
334
. O condicionamento da nova impetrao ao prazo decadencial, que o de 120 dias constante do art. 23
da Lei n. 12.016/2009, to inconstitucional quanto aquela previso. No h como a lei, ao arrepio da
Constituio, querer constranger o exerccio do mandado de segurana a qualquer prazo ou limite temporal.
335
. A respeito, v. Lucia Valle Figueiredo, Mandado de segurana, p. 207/212; Sergio Ferraz, Mandado de
segurana, p. 306/308; Alfredo Buzaid, Do mandado de segurana, p. 251/257; Hely Lopes Meirelles,
255
256
337
. A demonstrao dessa nota crtica, fao-a em meu Novo Cdigo de Processo Civil anotado, esp. p.
212/214.
338
. Para esse debate, consultar Rita Quartieri, Mandado de segurana, p. 256/260. Dediquei-me ao assunto
em meu Mandado de segurana, p. 104/111, e no meu A nova lei do mandado de segurana, p. 76/80.
257
O novo Cdigo de Processo Civil antevendo discusso sobre o alcance que aquela
restrio teria diante do seu renovado sistema que acabou recebendo o nome de tutela
provisria, acabou prevendo regra similar para impedir aquelas medidas nas hipteses
fticas j mencionadas tendo presente as novas realidades por ele incorporadas. Trata-se do
art. 1.059 do novo Cdigo de Processo Civil, que tem a seguinte redao: tutela
provisria requerida contra a Fazenda Pblica aplica-se o disposto nos arts. 1 a 4 da Lei n.
8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7, 2, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de
2009.339.
Do ponto de vista infraconstitucional, irrecusvel que, seja pela lei especfica, seja
pela genrica, vedada medida com os contedos j destacados. As restries, contudo,
no sobrevivem quando confrontadas com o modelo constitucional do mandado de
segurana violam s escncaras o art. 5, XXXV, da Constituio Federal e, por isso,
merecem ser afastadas, caso a caso, pelo magistrado, consequncia inarredvel do controle
incidental de constitucionalidade cujas regras esto nos arts. 948 a 950 do novo Cdigo de
Processo Civil.
8.3 Revogao da liminar
O 3 do art. 7 da Lei n. 12.016/2009 traz um lamentvel efeito anexo deciso
denegatria do mandado de segurana, consistente na imediata revogao da medida
liminar anteriormente concedida.
O art. 1.012 do novo Cdigo de Processo Civil generaliza aquela previso ao dispor,
no inciso V de seu 1, que Alm de outras hipteses previstas em lei, comea a produzir
efeitos imediatamente aps a sua publicao a sentena que: (...) confirma, concede ou
revoga tutela provisria;.
Faltou, infelizmente, sensibilidade ao legislador do mandado de segurana e ao do
novo Cdigo de Processo Civil (e a referncia feita ao Projeto da Cmara, onde teve
origem aquela regra), que preferiram prestigiar antiga orientao jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal constante de sua Smula 405 e no a sistemtica legal ou
casustica do efeito suspensivo do recurso interponvel da sentena ou do acrdo
responsvel pela cassao da anterior liminar340.
Caber ao impetrante nesses casos, contudo, buscar, perante o Tribunal competente
para o julgamento do recurso, medida que faa as vezes da liminar revogada no juzo a quo.
A competncia para tanto est prevista no 3 do art. 1.012 do novo Cdigo de Processo
Civil em se tratando de recurso de apelao.
8.4 Liminar e prioridade de julgamento
339
. No h, menos mal, nenhuma previso no novo Cdigo de Processo Civil sobre as restries temporais da
liminar em mandado de segurana previstas no art. 8 da Lei n. 12.016/2009.
340
. Para as justificativas relativas a essa crtica, consultar meu Mandado de segurana, p. 116/118, e o meu A
nova lei do mandado de segurana, p. 80/83.
258
341
259
Pode at ocorrer de o magistrado entender que parcela do pedido reclama prova
alm do direito lquido e certo apresentado pelo autor. A situao, contudo, no guarda
nenhuma relao com o precitado art. 356 e sim com a admissibilidade em parte do
mandado de segurana o que j plenamente aceito pelo sistema em vigor.
10. Litisconsrcio ulterior
O 2 do art. 10 da Lei n. 12.016/2009 disciplina a hiptese de interveno
litisconsorcial em mandado de segurana.
O novo Cdigo de Processo Civil nada trouxe de novo para o assunto, sendo
lamentvel que no tenham sobrevivido dispositivos interessantes do Projeto do Senado e
do Projeto da Cmara que iam alm da disciplina do instituto, determinando que o juzo
desse cincia a eventuais interessados para, querendo, intervir no processo342.
11. Interveno do Ministrio Pblico
Embora exista acesa discusso sobre a necessidade de interveno do Ministrio
Pblico em mandado de segurana, deve prevalecer o disposto no art. 12 da Lei n.
12.016/2009 falta de comando que o infirme no novo Cdigo de Processo Civil343.
No h dvida, de outra parte, que a Lei n. 12.016/2009, mais especificamente o
pargrafo nico de seu art. 12, inspirou o novo Cdigo de Processo Civil que passou a
permitir que, findo o prazo que cabe ao Ministrio Pblico manifestar-se, os autos sero
requisitados com ou sem parecer para que o magistrado d andamento ao processo344.
Cabe tambm a observao que, com o novo Cdigo de Processo Civil, a
nomenclatura desta modalidade interventiva caracterstica do Ministrio Pblico no direito
brasileiro passa a ser fiscal da ordem jurdica e no mais fiscal da lei345.
12. Remessa necessria
Questo interessante que se colocou para a doutrina e para a jurisprudncia desde a
limitao da remessa necessria pela Lei n. 10.352/2001 no Cdigo de Processo Civil de
1973 foi a de decidir se as restries quele instituto alcanariam tambm o mandado de
segurana.
Depois de algumas pioneiras decises da 1 Turma do Superior Tribunal de Justia
aplicando o ento modificado sistema modificado ao mandado de segurana buscando a
compatibilizao de eficcias noticiada pelo item 1, supra acabou por prevalecer
342
. A referncia ao 2 do art. 116 do Projeto da Cmara, que tinha a seguinte redao: 2 O juiz deve
determinar a convocao de possvel litisconsorte unitrio ativo para, querendo, integrar o processo..
343
. o que se extrai do art. caput do art. 178 do novo Cdigo de Processo Civil, ao estabelecer que: O
Ministrio Pblico ser intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurdica nas
hipteses previstas em lei ou na Constituio Federal e nos processos que envolvam (...).
344
. A referncia feita ao 1 do art. 180 do novo Cdigo de Processo Civil.
345
. A propsito, v. o caput do art. 178 do novo Cdigo de Processo Civil.
260
orientao oposta, de preservao da previso da lei especfica, isto , da sujeio da
sentena concessiva do mandado de segurana remessa necessria em quaisquer casos,
independentemente das excees codificadas346.
Idntico problema se pe com relao ao novo Cdigo de Processo Civil. O seu art.
496, de forma mais ampla que os pargrafos do art. 475 do atual Cdigo de Processo Civil,
preveem hipteses de dispensa do reexame necessrio. verificar se a atual composio do
Superior Tribunal de Justia prestigiar a lei especfica (art. 14, 1, da Lei n. 12.016/2009)
ou a aplicao da lei nova e genrica mas, no obstante, mais consentnea, contudo, com o
modelo constitucional do mandado de segurana, a exemplo do que entendeu ser possvel
com relao execuo fiscal contrastada com a mais operante Lei n. 11.382/2006347.
13. Recurso da autoridade coatora
O novo Cdigo de Processo Civil preserva a legitimidade recursal do terceiro.348.
Assim, mesmo para quem entender que a autoridade coatora age como terceiro no mandado
de segurana, irrecusvel o reconhecimento de sua legitimidade recursal, sem prejuzo,
evidentemente, do que expressamente previsto pelo 2 do art. 14 da Lei n. 12.016/2009.
14. Execuo provisria
A vedao da execuo provisria do mandado de segurana nos casos em que for
vedada a concesso da medida liminar prevista no 3 do art. 14 da Lei n. 12.016/2009
atrita com o modelo constitucional do mandado de segurana349.
Ela tambm no encontra (felizmente) eco no novo Cdigo de Processo Civil, nem,
ao menos, no seu (inconstitucional) art. 1.059.
15. Suspenso de segurana
O art. 15 da Lei n. 12.016/2009 disciplina a chamada suspenso de segurana.
No h espao, nessa sede, para tratar do instituto e do seu esdrxulo e absolutamente
injustificado mecanismo de controle de decises jurisdicionais por critrios que, em rigor,
so menos jurdicos que polticos. Menos ainda em um renovado Cdigo que permita a
recorribilidade mais que suficiente das decises proferidas em sede de mandado de
segurana, inclusive das decises proferidas liminarmente como, alis, faz a prpria Lei
346
. Para essa demonstrao, v. meu Mandado de segurana, p. 158/161, e o meu A nova lei do mandado de
segurana, p. 110/111. Para a jurisprudncia mais recente do STJ, consultar os seguintes acrdos: 2 Turma,
AgRg no REsp 1.373.905/RJ, rel. Min. Herman Benjamin, j.un. 6.6.2013, DJe 12.6.2013 e 2 Turma, REsp
1.274.066/PR, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.un. 1.12.2011, DJe 9.12.2011. Pertinentes tambm as
consideraes de Rita Quartieri, Mandado de segurana, p. 352/355.
347
. Para essa discusso, v. a indicao bibliogrfica da nota de rodap n. 4, supra.
348
. o que est previsto no art. 996, caput e pargrafo nico, do novo Cdigo de Processo Civil.
349
. Para essa demonstrao, v. meu Mandado de segurana, esp. p. 286/294, e o meu A nova lei do mandado
de segurana, p. 86/88.
261
n. 12.016/2009 e, mais do que isso, sempre acompanhada da possibilidade de cessao
imediata de efeitos diante da viabilidade de concesso casustica de efeito suspensivo350.
A nica nota que merece ser destacada aqui que a recorribilidade da deciso
presidencial que nega o pedido parece estar assegurada pela regra genrica j destacada
(art. 1.021 do novo Cdigo de Processo Civil), restando superada, de forma harmnica,
para todo o sistema, discusso que estava encerrada desde o cancelamento das Smulas 506
do STF e 217 do STJ e que voltou tona com o advento da Lei n. 12.016/2009 e da redao
do caput de seu art. 15 que, tal qual o caput do art. 4 da Lei n. 4.348/1964 limita-se a
prever a recorribilidade da deciso que concede o pedido.
Em tempos de um novo Cdigo de Processo Civil, que generaliza a possibilidade de
coletivizar o caso singular para alcanar casos similares, tem sentido fazer referncia ao
5 do art. 15 da Lei n. 12.016/2009351. A regra, contudo, em si mesma considerada, parece
no sofrer nenhuma influncia do novo Cdigo. O que poder ocorrer, em virtude da nova
codificao que sejam empregadas, tambm no mandado de segurana, as tcnicas de
coletivizao nele previstas, merecendo especial destaque, a esse respeito, o novel
incidente de resoluo de demandas repetitivas, disciplinado pelos seus arts. 976 a 987.
16. Mandados de segurana impetrados originariamente nos Tribunais
As regras do art. 16 da Lei n. 12.016/2009 harmonizam-se completamente com as
disposies do novo Cdigo de Processo Civil e com a hiptese de o mandado de segurana
ser impetrado originariamente nos Tribunais o que pressupe previso constitucional,
federal ou estadual, do que a prtica consagrou com o nome de foro por prerrogativa ou,
mais popularmente, foro privilegiado.
No mbito dos Tribunais o relator quem dirigir o processo 352, sendo direito dos
procuradores fazer sustentao oral no julgamento respectivo.
Das decises monocrticas proferidas no mbito dos Tribunais, de resto, cabe
agravo interno353.
17. Publicao do acrdo
O art. 17 da Lei n. 12.016/2009 contm importante previso que permite a execuo
do julgado em mandado de segurana a partir das notas taquigrficas mesmo sem a
publicao do acrdo354.
350
. o que se extrai, com suficiente clareza, do pargrafo nico do art. 995, pargrafo nico do novo Cdigo
de Processo Civil.
351
. Quem tem a seguinte redao: 5. As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma
nica deciso, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares supervenientes,
mediante simples aditamento do pedido original..
352
. o que est previsto no art. 932, I, do novo Cdigo de Processo Civil.
353
. o que est previsto no art. 1.021 do novo Cdigo de Processo Civil.
354
. Para o tema, consultar Mantovanni Colares Cavalcante, Comentrios nova lei do mandado de
segurana, p. 241, e o meu A nova lei do mandado de segurana, p. 146/149.
262
A previso foi generalizada no novo Cdigo de Processo Civil, como pode se ver de
seu art. 944: No publicado o acrdo no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da
sesso de julgamento, as notas taquigrficas o substituiro, para todos os fins legais,
independentemente de reviso. Pargrafo nico. No caso do caput, o presidente do tribunal
lavrar, de imediato, as concluses e a ementa e mandar publicar o acrdo..
18. Recursos para os Tribunais Superiores
O art. 18 da Lei n. 12.016/2009, ao prever o cabimento de recursos aos Tribunais
Superiores a partir das impetraes originrias nos Tribunais (e sempre foi) incua. As
hipteses de cabimento dos recursos ordinrio, especial e extraordinrio esto previstas na
Constituio Federal e vinculam-se intimamente com a competncia, taxativa, do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia.
O que passvel de regulao infraconstitucional a disciplina relativa queles
recursos. Assim, para este fim, mas no para aquele, as regras relativas ao recurso ordinrio
(arts. 1.027 e 1.028), ao recurso especial e ao recurso extraordinrio (arts. 1.029 a 1.041)
trazidas pelo novo Cdigo de Processo Civil aplicam-se integralmente para o mandado de
segurana, inclusive no que diz respeito supresso do juzo de admissibilidade daqueles
recursos perante o rgo jurisdicional a quo, concentrando-o perante o rgo ad quem355.
19. Prioridade de julgamento
Sem prejuzo da prioridade estabelecida ao julgamento de mandados de segurana
em que a liminar foi concedida (art. 7, 4, da Lei n. 12.016/2009; v. item 8.4, supra), o
art. 20 da Lei n. 12.016/2009 prescreve a prioridade para julgamento de mandado de
segurana e respectivos recursos, com ressalva, apenas, do habeas corpus.
No h como deixar de levar em conta esta regra na composio da lista de
prioridades do art. 12 do novo Cdigo de Processo Civil. Mxime porque a razo de ser da
preferncia ao mandado de segurana derivada diretamente do seu modelo
constitucional356. Ademais, cabe lembrar, aqui tambm, do inciso VII daquele dispositivo
codificado, que se refere (e resguarda) expressamente as preferncias legais.
Sobre a maior celeridade de tramitao do mandado de segurana no mbito dos
Tribunais, cabe o destaque de que, no novo Cdigo de Processo Civil, foi suprimida a
figura do revisor357.
A sustentao oral na apelao, no recurso ordinrio, no recurso especial, no recurso
extraordinrio, nos embargos de divergncia e, at mesmo, no agravo de instrumento
interposto contra decises interlocutrias que versem sobre tutelas provisrias de urgncia
355
. o que se extrai do 3 do art. 1.010 para a apelao; do 3 do art. 1.028 para o recurso ordinrio e do
pargrafo nico do art. 1.030 para os recursos especial e extraordinrio.
356
. Para essa demonstrao, v. meu Mandado de segurana, p. 193/195.
357
. Para essa demonstrao, v. meu Projetos de novo Cdigo de Processo Civil, p. 446.
263
ou da evidncia expressamente assegurada pelo art. 937 do novo Cdigo de Processo
Civil. Interessante notar que o inciso VI daquele dispositivo faz expressa meno ao
mandado de segurana e seu pargrafo nico, em complemento, assegura o direito
sustentao oral no agravo interno interposto da deciso de relator que extinga o mandado
de segurana impetrado originariamente no mbito dos Tribunais.
20. Mandado de segurana coletivo
O novo Cdigo de Processo Civil no traz regras diferenciadas para o processo
coletivo, razo suficiente para que se mantenham inclumes as disposies constantes dos
arts. 21 e 22 da Lei n. 12.016/2009 e as (no poucas) discusses que ensejam.
O que cabe evidenciar nesta sede a possibilidade de o magistrado, diante de
repetitivos mandados de segurana sobre determinada questo jurdica dar cincia para os
legitimados impetrarem, querendo, mandado de segurana coletivo 358 ou, ainda, a depender
da questo jurdica debatida em repetitivos mandados de segurana, ensejar a instaurao
do incidente de resoluo de demandas repetitivas, observando-se a disciplina dos arts.
976 a 987 do novo Cdigo de Processo Civil.
A viabilidade de se converter a ao individual em ao coletiva e,
consequentemente, a converso de um mandado de segurana individual em mandado
de segurana coletivo foi vetada, com frgil fundamentao, pela Presidente da
Repblica quando da promulgao do novo Cdigo de Processo Civil359.
21. Litisconsrcio e interveno de terceiros
O art. 24 da Lei n. 12.016/2009 dispe aplicar-se ... ao mandado de segurana os
arts. 46 a 49 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil.
Aqueles dispositivos, no Cdigo de 1973, disciplinam o litisconsrcio. No h,
seriamente, nenhuma dvida sobre a aplicao dos novis dispositivos atinentes quele
instituto processual ao mandado de segurana. A nica observao que, doravante, a
disciplina do litisconsrcio est nos arts. 113 a 118.
O advento do novo Cdigo de Processo Civil no elimina, contudo, a dvida
doutrinria e jurisprudencial sobre a aplicao, ao mandado de segurana, das modalidades
interventivas de terceiro, questo to mais relevante diante da generalizao, feita pelo seu
art. 138, da possibilidade de interveno do amicus curiae360.
Sobre o assunto, questo importante reside na novel possibilidade de o ru, em
preliminar de contestao, alegar sua ilegitimidade passiva indicando quem o legitimado
358
264
para a causa (art. 337, XI). Ouvido o autor e estando concorde o magistrado, ser
determinada a sucesso processual, determinando-se a citao do indicado (art. 338 do
novo Cdigo de Processo Civil) ou, at mesmo, a preservao do ru original e citao do
terceiro, permitindo-se, com isso, a formao de litisconsrcio ulterior (art. 339 do novo
Cdigo de Processo Civil). Trata-se de expediente que substitui a pouco empregada
nomeao autoria do direito anterior361.
O tema relevantssimo para o mandado de segurana, ao menos para quem, como
a mim me parece, que entende a autoridade coatora como r do mandado de segurana no
sistema da Lei n. 12.016/2009362. Nem sempre fcil identificar quem, na Administrao
Pblica, deve ser citado na qualidade de autoridade coatora. irrecusvel, nesse sentido
e para evitar desnecessrias extines do processo sem julgamento de mrito , que se
aplique ao mandado de segurana a nova regra363.
22. Embargos infringentes
O art. 25 da Lei n. 12.016/2009 eliminou expressamente o cabimento dos embargos
infringentes do mandado de segurana.
O art. 942 do novo Cdigo de Processo Civil criou, no seu lugar, tcnica de
julgamento consistente na convocao de magistrados em nmero suficiente para alterar
julgamento por maioria ocorrida em sede de apelao, ao rescisria quando a sentena for
rescindida e agravo de instrumento que reformar deciso que julgou parcialmente o
mrito364.
361
. Mesmo sob a gide daquela modalidade interventiva, j me parecia possvel transport-la com sucesso
para o mandado de segurana, tendo em vista a previso do art. 63 do Cdigo de Processo Civil de 1973. Para
essa demonstrao, v. meu A nova lei do mandado de segurana, p. 51/52 e, anteriormente, meu Partes e
terceiros no processo civil brasileiro, p. 237/239.
362
. Para essa demonstrao, v. o meu A nova lei do mandado de segurana, esp. p. 58/63.
363
. To mais pertinente a afirmao do texto diante do veto que acabou prevalecendo sobre o 4 do art. 6 da
Lei n. 12.016/2009. De acordo com o dispositivo: 4. Suscitada a ilegitimidade pela autoridade coatora, o
impetrante poder emendar a inicial no prazo de 10 (dez) dias, observado o prazo decadencial.. Para o
assunto, v., ainda, meu A nova lei do mandado de segurana, p. 51/52.
364
. o seguinte o inteiro teor do dispositivo: Art. 942. Quando o resultado da apelao for no unnime, o
julgamento ter prosseguimento em sesso a ser designada com a presena de outros julgadores, que sero
convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em nmero suficiente para garantir a
possibilidade de inverso do resultado inicial, assegurado s partes e a eventuais terceiros o direito de
sustentar oralmente suas razes perante os novos julgadores. 1 o Sendo possvel, o prosseguimento do
julgamento dar-se- na mesma sesso, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham
o rgo colegiado. 2o Os julgadores que j tiverem votado podero rever seus votos por ocasio do
prosseguimento do julgamento. 3o A tcnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao
julgamento no unnime proferido em: I - ao rescisria, quando o resultado for a resciso da sentena,
devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em rgo de maior composio previsto no regimento
interno; II - agravo de instrumento, quando houver reforma da deciso que julgar parcialmente o mrito.
4o No se aplica o disposto neste artigo ao julgamento: I - do incidente de assuno de competncia e ao de
resoluo de demandas repetitivas; II - da remessa necessria; III - no unnime proferido, nos tribunais, pelo
plenrio ou pela corte especial..
265
Questo interessantssima est em saber se aquela disposio alcana o mandado de
segurana. A resposta parece ser positiva porque trata-se de regra que busca o
aperfeioamento do resultado da segunda instncia recursal, ltima competente a reanalisar
os fatos subjacentes impetrao, isto , a existncia, ou no, do direito lquido e certo,
seja na perspectiva processual como na perspectiva substancial. A soluo to mais
importante na medida em que valoriza tambm os julgados dos Tribunais de Justia e dos
Tribunais Regionais Federais.
23. Honorrios advocatcios e litigncia de m-f
incompreensvel a restrio feita pelo mesmo art. 25 da Lei n. 12.016/2009 sobre
os honorrios advocatcios em sede de mandado de segurana. To mais lamentvel diante
das novidades trazidas pelo novo Cdigo de Processo Civil em relao ao tema e, mais
especificamente, sobre os honorrios advocatcios devidos em demandas contra a Fazenda
Pblica (art. 85, 3, do novo Cdigo de Processo Civil).
Com relao litigncia de m-f, no h, substancialmente, nenhuma novidade na
nova codificao365, sendo certo que sua aplicao ao mandado de segurana assegurada
ainda pelo art. 25 da Lei n. 12.016/2009.
24. Tcnicas de efetividade das decises jurisdicionais
A Lei n. 12.016/2009 silente sobre as formas de cumprimento das decises
proferidas em mandado de segurana. Limita-se, seu art. 26, a tipificar, como crime de
desobedincia, ... o no cumprimento das decises proferidas em mandado de segurana,
sem prejuzo das sanes administrativas e da aplicao da Lei n. 1.079, de 10 de abril de
1950, quando cabveis..
No obstante o silncio da lei especfica, irrecusvel a aplicao subsidiria do
novo Cdigo de Processo Civil, quando se fizer necessria a atuao jurisdicional para
implementar os comandos jurisdicionais. Para tanto, sero observadas as regras contidas
nos seus arts. 497 a 499 e 536 a 538, que desempenham o mesmo papel que os arts. 461 e
461-A do Cdigo de 1973.
25. Consideraes finais
Alm dos pontos de contato acima destacados entre a Lei n. 12.016/2009 e o novo
Cdigo de Processo Civil inegvel que toda a sistemtica dos precedentes to
enaltecidas pela nova codificao tero grande impacto no mandado de segurana, bem
como, frisando o que consta do item 15, supra, o incidente de resoluo de demandas
repetitivas, tanto mais, dada a peculiaridade procedimental do mandado de segurana,
moldado desde seu modelo constitucional, de pressupor direito lquido e certo, afastando,
com isto e aprioristicamente indagaes sobre os contornos fticos, viabilizando
reflexo acerca da tese jurdica que justifica a impetrao.
365
266
267
_____. Propostas para uma nova lei para o mandado de segurana. In: FIGUEIREDO,
Marcelo (coord.). Novos rumos para o Direito Pblico: reflexes em homenagem
Professora Lcia Valle Figueiredo. Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 135/148.
268
A Proteo Patrimonial da Famlia: Por uma Sistemtica Menos Protecionista do
Devedor
Doravante, adotar-se- a abreviatura NCPC para designar a expresso Novo Cdigo de Processo Civil.
O NCPC entrar em vigor na data de 17.03.2016.
368
Este dispositivo da novel legislao apresenta idntico teor do artigo 586, CPC/1973: Art. 586. A
execuo para cobrana de crdito fundar-se- sempre em ttulo de obrigao certa, lquida e exigvel..
369
Art. 824. A execuo por quantia certa realiza-se pela expropriao de bens do executado, ressalvadas as
execues especiais. No CPC/1973, o artigo 646 disciplina a questo, apresentando, todavia, redao
367
269
270
as restries estabelecidas em lei (art. 789), no se podendo olvidar, ainda, dos bens
passados, desde que alienados de forma fraudulenta.
Assim, para que determinados bens no respondam por dvidas assumidas pelo
devedor, a lei deve excepcionar, fazendo incidir uma regra de impenhorabilidade expressa.
Trata-se do que se convencionou denominar de regime de impenhorabilidades.
O CPC/1973, em seu artigo 649373, com as alteraes conferidas pela Lei
11.382/06, prev um rol de bens absolutamente impenhorveis. Ou seja, em relao aos
referidos bens, em regra, no pode incidir nenhum ato de constrio, encontrando-se os
mesmos fora do alcance da expropriao judicial.
J o artigo 650 do CPC/1973374 traz previso de hipteses de
impenhorabilidade relativa. Trata-se da ltima opo do exequente, pois os frutos e
rendimentos de bens inalienveis somente sero penhorveis na falta de outros bens que
possam responder pela dvida.
As excees s referidas regras de impenhorabilidade so igualmente postas,
em princpio, de forma expressa pelo legislador. assim que, exemplificativamente, os
mveis de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um
padro mdio de vida podem ser alcanados pela constrio judicial, vez que se trata de
hiptese expressamente excepcionada pelo legislador (art. 649, II, NCPC375).
Grande parte da referida sistemtica referente
impenhorabilidades foi mantida na novel legislao processual.
ao
regime
das
Art. 649. So absolutamente impenhorveis: I - os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio,
no sujeitos execuo; II - os mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem a residncia do
executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um
mdio padro de vida; III - os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de
elevado valor; IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria,
penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do
devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o
disposto no 3o deste artigo; V - os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou
outros bens mveis necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso; VI - o seguro de vida; VII - os
materiais necessrios para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII - a pequena
propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia; IX - os recursos pblicos
recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social; X at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quantia depositada em caderneta de poupana; XI - os
recursos pblicos do fundo partidrio recebidos, nos termos da lei, por partido poltico.
374
Art. 650. Podem ser penhorados, falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienveis,
salvo se destinados satisfao de prestao alimentcia
375
O CPC/1973 prev tal hiptese no artigo 833, inciso II.
376
Art. 833. So impenhorveis: I os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio, no sujeitos
execuo; II os mveis, os pertences e as utilidades domsticas que guarnecem a residncia do executado,
271
272
273
dispositivo, tal mitigao se aplica tambm aos valores depositados em caderneta de
poupana. E mais: o legislador deixa claro que a exceo aplicvel s prestaes
alimentcias independentemente de sua origem, incluso esta extremamente oportuna380.
Dispe, ainda, a parte final do mencionado pargrafo que a impenhorabilidade
em questo no se aplica (...) s importncias excedentes a 50 (cinquenta) salriosmnimos mensais, devendo a constrio observar o disposto no art. 528, 8, e no art. 529,
3.
Por fim, no que diz respeito impenhorabilidade relativa, foi mantida no artigo
834do NCPC a regra segundo a qual podem ser penhorados, falta de outros bens, os
frutos e os rendimentos dos bens inalienveis, retirando-se, no entanto, a parte final do
correspondente dispositivo no CPC/1973 que excepcionava que salvo se destinados
satisfao de prestao alimentcia.
Pode-se concluir, portanto, que a regra do ordenamento jurdico brasileiro,
inclusive com os dispositivos previstos pela novel legislao processual, a ampla
possibilidade de constrio de bens do devedor. As excees devem, em princpio, estar
expressamente previstas, integrando o denominado regime de impenhorabilidades. , pois,
dentro deste contexto que deve ser analisada a proteo patrimonial ao bem de famlia.
3. Regramento legislativo atual concernente ao bem de famlia
Nos exatos termos do caput do artigo 226, da Constituio Federal, a famlia,
base da sociedade, tem especial proteo do Estado. justamente em virtude desta
proteo especial que a legislao infraconstitucional estabeleceu, dentre outros direitos e
garantias, a impenhorabilidade do denominado bem de famlia381, conforme disciplinado na
Lei 8.009/90.
Uma anlise qual no se pode esquivar diz respeito ao conceito de entidade
familiar para fins de delimitao dos beneficirios da proteo patrimonial do bem de
famlia. Isto porque a legislao acima mencionada preceitua no ser passvel de constrio
o imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar.
A legislao no define o que seria entidade familiar, o que possibilitou que a
doutrina e a jurisprudncia o fizessem.
380
Acerca da problemtica relativa penhora de bem de famlia quando se tratar de crdito oriundo de
alimentos, independentemente da natureza da penso alimentcia, ler por todos JOS MIGUEL GARCIA
MEDINA (in Alimentos indenizativos e penhora de bem de famlia. Revista dos Tribunais, v. 927. So Paulo:
Revista dos Tribunais, jan./2013, p. 493).
381
Relato histrico interessante faz LVARO VILLAA AZEVEDO noticiando que o instituto do bem de
famlia nasceu na Repblica do Texas, sendo certo que, no Direito americano, desponta ele como sendo
uma pequena propriedade agrcola, residencial, da famlia, consagrada proteo desta (in Bem de famlia
(necessidade de unificao). Revista dos Tribunais, v. 782. So Paulo: Revista dos Tribunais, dez./2000, p.
11).
274
Desde a sua publicao, o conceito do que seria entidade familiar para fins da
impenhorabilidade prevista na Lei n 8.009/90 foi sendo alterado. Se, a princpio, casal e
entidade familiar eram termos adotados em sua concepo mais restrita, com o passar do
tempo, os mesmos foram sendo ampliados para abarcar tambm os solteiros, os casais
homossexuais, os irmos, os vivos, ou seja, todos aqueles que utilizassem o nico imvel
para fins de moradia permanente.
Sobre a alterao de entendimento jurisprudencial que foi sendo aplicado
noo de entidade familiar, doutrina TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER:
Uma das possveis interpretaes deste dispositivo [art. 1, da Lei
8.009/90], que foi a que prevaleceu durante algum tempo, de que a regra
diz respeito exclusivamente a situaes em que haja um casal ou entidade
familiar.
Essa forma de compreender o sentido da norma deixa margem de sua
proteo os solteiros, irmos, vivos, com ou sem filhos, separados.
Paulatinamente, todavia, este entendimento foi se alterando, para se
passar a admitir que, para efeito de incidncia do favor da lei, seriam
tambm famlia ou entidade familiar, ficando o imvel em que reside(m)
fora do alcance da penhora:
a) a viva(o), que resida, ou no, com os filhos;
b) o ex-cnjuge, separado judicialmente;
c) os irmos solteiros que vivam juntos.382
E posteriormente, informa mencionada doutrinadora, a jurisprudncia tambm
veio a abarcar o devedor solteiro, aps o pioneiro acrdo relatado pelo Ministro Slvio de
Figueiredo Teixeira, no EDREsp 182.223/SP.
Pacificando essa evoluo jurisprudencial palatina, foi editada a Smula 364,
do Superior Tribunal de Justia, que preceitua que O conceito de impenhorabilidade de
bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e
vivas.
Assim, foi justamente em virtude de se tratar de um ambiente decisional frouxo,
conforme nomenclatura utilizada por TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER 383, que
382
In Precedentes e evoluo do direito. In: Wambier, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 77-78.
383
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER propugna pelo estabelecimento de critrios seguros para a
evoluo do direito. Neste contexto, ou a evoluo do direito se d por meio de alteraes legislativas ou no
plano da jurisprudncia. de se trabalhar, para tanto, com a noo de ambiente decisional, ou seja, o
ambiente em que a deciso tomada, devendo o intrprete nortear-se pelos princpios basilares de cada um
dos ramos de direito material que serviro de base deciso. Dessa forma, ou o ambiente decisional ser
275
foram sendo dados outros contornos noo de entidade familiar para fins da
impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90.
Atualmente, portanto, entidade familiar para fins da impenhorabilidade do
bem de famlia configura-se em todo aquele (seja casal, solteiro, vivo, etc.) que utilizar
seu nico imvel para moradia permanente, fixando nele, pois, sua residncia384.
certo aduzir que, mais que proteger nica e to somente o ncleo familiar,
configura-se tal entendimento em garantia da prpria dignidade da pessoa humana385,
independentemente de se tratar de um indivduo solteiro ou casal tradicionalmente
constitudo.
Dessa sorte, fixada a premissa referente ao beneficirio da proteo patrimonial
em tela (o que entidade familiar), pode-se afirmar que a vedao constrio do bem
de famlia insere-se no rol de impenhorabilidades absolutas, com as ressalvas expressas
previstas em lei.
Ato contnuo, deve-se perquirir o objeto desta impenhorabilidade, ou seja, nos
termos do que preceitua a legislao infraconstitucional, o que estaria excludo dos atos
constritivos realizados em uma execuo.
Primeiramente, necessrio verificar que h no ordenamento jurdico brasileiro
duas formas de proteo patrimonial da famlia. So elas: (i) a voluntria, regulada pelo
Cdigo Civil, e (ii) a legal, regulada pela Lei n 8.009/90, objeto fulcral do presente estudo.
No que tange instituio voluntria do bem de famlia, encontra-se a mesma
prevista nos artigos 1.711 a 1.722 do Cdigo Civil. Nos termos do artigo 1.711, Podem os
cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, destinar parte
de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um tero do
patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras sobre a
impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial.
Ao lado da referida modalidade, de carter voluntrio, existe a forma legal,
advinda de norma de ordem pblica.
Assim, a Lei 8.009/90 preceitua, em seu artigo 1, ser impenhorvel o imvel
residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, enquanto que o artigo 5 estipula
frouxo (suscetvel, pois, de evoluo por meio da jurisprudncia) ou rgido (devendo sua evoluo se dar por
meio de alterao legislativa). (In Precedentes e evoluo do direito. In: Wambier, Teresa Arruda Alvim
(coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 78).
384
Consoante se depreende do artigo 5, da Lei 8.009/90:Art. 5. Para os efeitos de impenhorabilidade, de
que trata esta lei, considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar
para moradia permanente.
385
ARAKEN DE ASSIS doutrina que o princpio da dignidade da pessoa humana, portanto, tambm o
responsvel pela humanizao da execuo, recortando do patrimnio o mnimo indispensvel
sobrevivncia digna do obrigado (...) (in Manual da execuo. 13 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p. 275).
276
que se considera residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar
para moradia permanente. Ademais, a impenhorabilidade compreende o imvel sobre o
qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos
os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde
que quitados (pargrafo nico do artigo 1 da mesma lei).
Duas so as peculiaridades descritas na Lei 8.009/90: primeiramente, se a
entidade familiar tiver vrios imveis utilizados como residncia, a impenhorabilidade
recair sobre o de menor valor, salvo se tenha havido eleio pelo prprio devedor neste
sentido386 (artigo 5, pargrafo nico). Depois, quando a residncia familiar constituir-se
em imvel rural, a impenhorabilidade ficar restrita sede da moradia com os respectivos
bens mveis e rea limitada como pequena propriedade rural, nos termos do art. 5,
XXVI, da Constituio Federal (artigo 4, pargrafo 2).
Denota-se, portanto, que referidos dispositivos estabelecem a regra geral que
disciplina a impenhorabilidade legal do bem de famlia: o nico imvel residencial prprio
do casal ou da entidade familiar impenhorvel (inclusive benfeitorias, mveis, etc.), no
sendo passvel de responder por dvidas de qualquer natureza.
A Lei n 8.009/90 traz, contudo, excees regra de impenhorabilidade acima
delineada.
A primeira exceo prevista no caput do artigo 2, em que se preceitua a
possibilidade de incidncia de penhora sobre os veculos de transporte, obras de arte e
adornos suntuosos. Neste caso, a exceo incide diretamente sobre o objeto de constrio,
possibilitando, pois, a penhora sobre os bens ali descritos.
Outra exceo, a gerar a possibilidade de constrio do bem de famlia,
expressamente prevista na Lei n 8.009/90, em decorrncia da natureza do objeto da ao
movida em face do devedor. In verbis:
Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de
execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza,
salvo se movido:
I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das
respectivas contribuies previdencirias;
II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado
construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos
constitudos em funo do respectivo contrato;
III - pelo credor de penso alimentcia;
386
Referida eleio trata-se da hiptese mencionada acima no sentido da proteo patrimonial voluntria,
nos termos do artigo 1.711, do Cdigo Civil.
277
IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e
contribuies devidas em funo do imvel familiar;
V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia
real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de
sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento
de bens.
VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de
locao.
Conclui-se claramente que referidos incisos preveem situaes em que a prpria
natureza do crdito objeto da ao proposta em face do devedor justifica que se retire a
proteo de impenhorabilidade do bem de famlia. Assim que, exemplificativamente, no
haver que se falar em impenhorabilidade quando o crdito cobrado for decorrente de
penso alimentcia.
E, por fim, prev a Lei 8.009/90 uma ltima exceo, decorrente da conduta do
devedor que seja eivada de m-f. neste sentido que o legislador preceituou que No se
beneficiar do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de m-f
imvel mais valioso para transferir a residncia familiar, desfazendo-se ou no da moradia
antiga (caput do artigo 4).
De tudo o que foi ora analisado, pode-se concluir que a legislao pertinente ao
bem de famlia atribui a este seja na modalidade voluntria seja na forma legal , em
regra, a impenhorabilidade. Da mesma forma que a prpria estipulao de
impenhorabilidade trata-se de uma exceo posto que, conforme verificado, a regra geral
a possibilidade de incidncia de constrio sobre todo o patrimnio do devedor (art. 789,
NCPC) , tambm a viabilidade de penhora sobre bem de famlia dever estar, em
princpio, prevista expressamente na lei.
Fixadas tais premissas, passa-se anlise do ponto fulcral deste artigo, que a
verificao de como procedeu o legislador do NCPC no que tange s regras de
impenhorabilidade e se poderia o mesmo ter avanado nesta seara.
4. A impenhorabilidade do bem de famlia: por uma sistemtica menos
protecionista do devedor
Realizada a anlise da sistemtica de impenhorabilidades existente tanto no
CPC/1973 quanto no NCPC e, especificamente, das regras concernentes ao bem de famlia,
cumpre questionar se tal sistemtica adequada ou se poderia ter o legislador avanado
mais em busca de uma maior efetividade do processo executivo.
Em nosso sentir, pouco avanou a novel legislao no que diz respeito busca
de uma maior efetividade dos direitos do credor. Se, de uma maneira geral, vislumbramos
278
no NCPC uma manifesta evoluo em relao ao CPC/1973, entendemos que o legislador
de 2015 foi tmido no sentido de mitigar impenhorabilidades que muitas vezes deixam o
jurisdicionado sem obter a satisfao de seus crditos j reconhecidos pelo prprio Poder
Judicirio.
E, para que referida satisfao ocorra de maneira plena, no h outra alternativa
seno uma maior mitigao do extremado protecionismo existente em prol do devedor.
Com esta afirmao no pretendemos jamais defender que os direitos bsicos
do devedor sejam olvidados. No se trata disso! No entanto, para que a execuo
efetivamente tenha sucesso e, com isso, exista para o credor a real e efetiva pacificao
necessariamente deve-se passar por uma reviso mais corajosa do rol de bens
impenhorveis, inclusive das hipteses que esto abarcadas na sistemtica dos bens de
famlia387. E, neste sentido, vislumbramos na novel legislao uma timidez inexorvel388.
Teria sido extremamente relevante a insero de uma clusula geral que
possibilitasse ao juiz, diante do caso concreto, a mitigao das rgidas regras de
impenhorabilidade389. Isto porque deixar-se-ia de ser necessrio adentrar no complexo
debate de poderem ceder ou no as regras positivadas de impenhorabilidade sem a expressa
previso legislativa neste sentido.
Atualmente, h necessidade da construo de teorias calcadas nos princpios
inerentes execuo para se afastar as regras de impenhorabilidade existentes. E,
infelizmente, tal construo principiolgica tambm ser imprescindvel no regime da
novel legislao, em virtude da inexistncia de previso legal expressa neste sentido.
Isto porque, conforme foi analisado anteriormente, em princpio, as hipteses
que indisponibilizam determinados bens da incidncia de atos de penhora devem estar
387
Pertinente a crtica de LUIZ RODRIGUES WAMBIER no sentido de que a defesa dos direitos
fundamentais trouxe efeitos colaterais, como, por exemplo, o da intangibilidade cada vez mais acentuada
(e, ao nosso ver, exagerada) do patrimnio do devedor. E conclui: h (...) um enorme conforto oferecido
pelo sistema ao devedor, o que significa, na razo oposta, um profundo sentimento de descrdito para os
mecanismos executrios previstos no Cdigo de Processo Civil (in A crise da execuo e alguns fatores que
contribuem para sua intensificao propostas para minimiz-la. RePro, n. 109. So Paulo: Revista dos
Tribunais, jan./2003, p. 135).
388
No se olvide de que, na reforma de 2006, pretendeu-se incluir um dispositivo limitando a
impenhorabilidade do imvel ao valor de 1.000 salrios mnimos. Ou seja, pelo referido dispositivo, permitirse-ia a penhora do que ultrapassasse esse valor. No entanto, tal proposta no foi aprovada, tendo sido objeto
de veto. ALEXANDRE FREITAS CMARA assim se posicionou: de se lamentar tal veto, que s serve
para proteger as camadas mais abastadas da populao, que muitas vezes se escondem por trs da
impenhorabilidade para no adimplir suas obrigaes (in Lies de Direito Processual Civil, v. 2, So
Paulo: Atlas, 2013, p. 321).
389
Em sentido similar o entendimento de BRUNO GARCIA REDONDO ao aduzir a relevncia de que
constasse do Projeto (vez que o artigo em referncia foi escrito antes da sano presidencial) um dispositivo
que consagrasse ao magistrado a possibilidade de relativizar, no caso concreto, todas as hipteses de
impenhorabilidade (in Impenhorabilidade no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil. Relativizao
restrita e sugesto normativa para generalizao da mitigao. RePro, n. 201. So Paulo: Revista dos
Tribunais, nov./2011, p. 224).
279
expressamente previstas em lei390. E, uma vez fixado o rol de bens impenhorveis, tambm
suas excees devem ser, em regra, positivadas. No se olvide, para que tal concluso seja
alcanada, de que o novel diploma processual, no mesmo sentido das disposies do
CPC/1973, claro ao dispor que o devedor responde com todos os seus bens presentes e
futuros para o cumprimento de suas obrigaes, salvo as restries estabelecidas em lei
(art. 789) e, ainda, que no esto sujeitos execuo os bens que a lei considera
impenhorveis ou inalienveis (art. 832).
Ou seja, em regra, os bens impenhorveis devem ser previstos em lei e, dentro
deste rol, os bens sobre os quais possam incidir atos constritivos, por se tratar de excees,
tambm devem ter previso legal. Assim, em princpio, compete ao legislador estipular em
quais situaes especficas poder o bem de famlia responder pelas dvidas do devedor,
afastando, portanto, a proteo estipulada em lei.
Todavia, entendemos que tal regra geral poder ceder diante da aplicao
principiolgica inerente ao processo de execuo. Isto porque, conforme de cedio
conhecimento, se, de um lado, a execuo dever ser realizada da maneira menos gravosa
para o devedor (art. 805, NCPC391), de outro, deve-se atentar para a maior efetividade em
prol do interesse do exequente (art. 797, NCPC392). Assim, diante do caso concreto,
entendemos que poder o juiz ainda diante da sistemtica prevista pela novel legislao
ponderar os direitos sempre antagnicos do credor e do devedor, fazendo incidir, in casu, o
princpio da maior efetividade e alcanando bens a princpio impenhorveis do devedor.
Relevantes, nesta seara, so os ensinamentos de CNDIDO RANGEL
DINAMARCO, que, aps declinar acerca dos denominados limites polticos da execuo,
impostos para a preservao da dignidade humana, direito ao patrimnio, etc., alerta que:
Essas generosas afirmaes no devem, todavia, abrir espao para
exageros nem seria aceitvel que pudessem conduzir ao compromisso da
efetividade da tutela executiva em nome de um suposto direito do
devedor a resistir incontroladamente ao exerccio da jurisdio. Da falarse em equilbrio. O direito brasileiro vive um momento de muito
empenho em prestigiar o ttulo executivo e promover meios hbeis a
proporcionar a efetiva e tempestiva satisfao dos direitos por obra dos
juzes.393
390
280
Dentro deste contexto, certo que a doutrina formulada ainda sob a gide do
CPC/1973 encampa em larga escala tal construo.
Neste sentido, a doutrina de JOS MIGUEL GARCIA MEDINA,
especificamente quanto ao bem de famlia:
As regras relativas impenhorabilidade do bem de famlia, portanto,
devem ser interpretadas teleologicamente, e em ateno aos princpios
que norteiam a realizao das medidas executivas. Pode-se dizer, sem
medo de errar, que o legislador no desejou que o executado utilizasse a
Lei 8.009/90 como um mecanismo que possibilitasse o inadimplemento
de suas obrigaes. Por isso, pensamos ser possvel extrair da Lei
8.009/90 o princpio segundo o qual a impenhorabilidade do bem de
famlia deve ceder sempre que este for o nico bem do executado e seu
valor ultrapassar excessivamente aquele que seria condizente com o
padro mdio de vida do homem comum. Pensamos que esta soluo deve
ser aplicada de lege lata, interpretando-se teleologicamente a Lei
8.009/90 e levando-se em considerao os princpios da mxima
efetivamente que tutela o exequente e da menor restrio possvel
que tutela o executado.394
Foi exatamente manifestando este entendimento que o Superior Tribunal de
Justia posicionou-se pela mitigao da impenhorabilidade de propriedade rural que se
configurava em bem de famlia, em virtude da viabilidade de sua diviso, que poderia
manter o mnimo necessrio para a dignidade do ncleo familiar. In verbis:
CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATRIOS
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUO DE TTULO
EXTRAJUDICIAL. PROPRIEDADE RURAL COM LEILO PRXIMO.
PLEITO PARA QUE SE REAVALIE A IMPENHORABILIDADE DO
IMVEL. INCIDNCIA DA SMULA N 7 DO STJ. PRECEDENTES.
1. O bem de famlia em razo da sua funo social, impossibilita sua alienao
para satisfao de dvida. No entanto, em determinadas hipteses, tal
impenhorabilidade pode ser mitigada, como no caso em tela, em que a
propriedade rural tem extenso suficiente para ser dividida e no ficou
comprovado o uso de toda a sua rea para subsistncia da unidade familiar.395
Igualmente aplicando a principiologia inerente ao processo de execuo,
FREDIE DIDIER JNIOR, LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA, PAULA SARNO
BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA defendem que Nada impede que, com base no princpio
da proporcionalidade (...), o juiz determine a penhora de uma manso milionria, que
394
395
Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 754.
Terceira Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, AgRg nos EDcl no AREsp 559836/SP, j. 12.02.15.
281
serve de sede familiar, decretando a inconstitucionalidade da restrio no caso
concreto396.
No se olvide, contudo, que apesar de a doutrina corroborar tal entendimento,
parte da jurisprudncia ptria ainda relutante em acat-lo. Observe-se, neste sentido, o
julgado abaixo da lavra do Superior Tribunal de Justia:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO MONITRIA.
CHEQUE PRESCRITO. PENHORA DE BEM DE FAMLIA.
IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA.
1. A proteo conferida ao instituto de bem de famlia princpio
concernente s questes de ordem pblica, no se admitindo nem
mesmo a renncia por seu titular do benefcio conferido pela lei, sendo
possvel, inclusive, a desconstituio de penhora anteriormente feita.
2. A jurisprudncia do STJ tem, de forma reiterada e inequvoca,
pontuado que o benefcio conferido pela Lei 8.009/90 trata-se de norma
cogente, que contm princpio de ordem pblica, e sua incidncia
somente afastada se caracterizada alguma hiptese descrita no art. 3
da Lei 8.009/90, o que no o caso dos autos.
3. A finalidade da Lei 8.009/90 no proteger o devedor contra suas
dvidas, mas visa proteo da entidade familiar no seu conceito mais
amplo, motivo pelo qual as hipteses de exceo impenhorabilidade
do bem de famlia, em virtude do seu carter excepcional, devem
receber interpretao restritiva.
4. Agravo regimental no provido.397
Dessa sorte, at mesmo visando a que fossem sanadas as divergncias acerca da
possibilidade ou no de mitigao caso a caso das hipteses de impenhorabilidade do bem
de famlia, teria sido extremamente benfica a positivao de tal entendimento pelo
legislador de 2015, evitando, assim, a to temida oscilao de jurisprudncia.
No entanto, o NCPC foi efetivamente tmido, deixando de proceder a avanos
necessrios no sentido de uma maior efetividade dos direitos do credor. Continuar,
portanto, como atribuio dos juzes, lanando mo da ponderao acima mencionada,
verificar se deve prevalecer o regramento referente s impenhorabilidades ou se este dever
ceder em prol da busca da satisfao do crdito.
Diverso no o posicionamento de CNDIDO RANGEL DINAMARCO
quando preceitua, ainda sob a gide do CPC/1073, que ao juiz impe-se, caso a caso, a
396
397
Curso de Direito Processual Civil: execuo. V. 5. 3 ed., Salvador: JusPodivm, 2011, p. 574.
Quarta Turma, Rel. Min. Raul Arajo, AgRg no AREsp 537034/MS, j. 26.08.14.
282
busca da linha de equilbrio entre essas duas balizas [respeito integridade patrimonial
do executado e empenho para a plena realizao do direito do exequente], para no
frustrar o direito do credor nem sacrificar o patrimnio do devedor alm do razovel e
necessrio. Deve-se, pois, pretender harmonizar o sistema de execuo civil moderna
com a promessa constitucional de tutela jurisdicional a quem tiver um direito carente de
satisfao398.
De toda sorte, esperamos que, a despeito da timidez do legislador, a
jurisprudncia acompanhe cada vez mais o posicionamento j defendido pela maioria da
doutrina ptria, vislumbrando na principiologia da execuo uma alternativa legtima para,
diante do caso concreto, mitigar a rigidez do regramento concernente s
impenhorabilidades, em especial quela referente ao bem de famlia. Aguarda-se, portanto,
que se adote uma tendncia menos protecionista do devedor, possibilitando a incidncia de
atos constritivos nas situaes em que reste assegurado o mnimo essencial para a
sobrevivncia do devedor, visando a uma maior efetividade do processo executivo.
5. Bibliografia
ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 13 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Bem de famlia (necessidade de unificao). Revista dos
Tribunais, v. 782. So Paulo: Revista dos Tribunais, dez./2000, p. 11.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, v. 2, So Paulo: Atlas,
2013.
DIDIER JNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno;
OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: execuo. V. 5. 3 ed.,
Salvador: JusPodivm, 2011.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova Era do Processo Civil, 2 Ed., So Paulo:
Malheiros, 2007.
GONALVES, Marcus Vincius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil, v. 3, 7 ed.
So Paulo: Saraiva, 2014.
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Alimentos indenizativos e penhora de bem de famlia.
Revista dos Tribunais, v. 927. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan./2013, p. 493.
____. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
REDONDO, Bruno Garcia. Impenhorabilidade no Projeto de Novo Cdigo de Processo
Civil. Relativizao restrita e sugesto normativa para generalizao da mitigao.
RePro, n. 201. So Paulo: Revista dos Tribunais, nov./2011, p. 221.
398
283
WAMBIER, Luiz Rodrigues. A crise da execuo e alguns fatores que contribuem para sua
intensificao propostas para minimiz-la. RePro, n. 109. So Paulo: Revista dos
Tribunais, jan./2003, p. 134.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do direito. In: Wambier, Teresa
Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2012, p. 11-95.
284
A influncia do Novo Cdigo de Processo Civil no Contraditrio das
Execues Fiscais
285
Avanados de Processo). Membro do Conselho
Executivo da Escola da AGU-SP. Diretora Substituta
Simultnea do CEAE-SP (Centro de Altos Estudos da
PRFN da 3 Regio).
1 Introduo
Com o advento do novo Cdigo de Processo Civil surge o tema dos impactos
nas execues fiscais, assim entendidas as execues para cobrana da Dvida Ativa da
Fazenda Pblica, tributria ou no tributria.
Embora as execues ficais sejam reguladas por lei especial (Lei 6.830/1980)
os dispositivos codificados sempre tiveram papel relevante, ainda que aplicados
subsidiariamente.
Isso porque, nos termos do art. 1 da Lei 6.830/1980 A execuo judicial para
cobrana da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e
respectivas autarquias ser regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Cdigo de Processo
Civil.
Assim, na falta de norma expressa na Lei de Execues Fiscais LEF, os
dispositivos do Cdigo de Processo Civil so aplicveis ao procedimento executivo dos
crditos fazendrios inscritos em dvida ativa. No caso contrrio, havendo norma expressa
na legislao especial, deve ser afastada a aplicao do CPC.
Entretanto, parte da doutrina, jurisprudncia e Advocacia Pblica, (instituio
tida pela Constituio Federal como essencial Justia, cuja misso , entre outras,
representar a Fazenda Pblica em Juzo, inclusive nas execues fiscais) tem entendido,
luz da teoria do dilogo das fontes que algumas alteraes processuais aplicam-se s
execues fiscais mesmo que a Lei 6.830/19080 possua norma especial expressa em
sentido contrrio.
Nesse sentido, o parecer n 1732/2007 da Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional ao analisar os impactos das reformas implementadas no regime geral da execuo
civil pelas Leis 11.232/2005 e 11/382/2006 asseverava que:
se a lei de execues fiscais consistiu uma inovao legislativa com o
intuito de abreviar a satisfao do crdito fazendrio, razovel admitir
que os ditames da lei geral (CPC), decorrentes da reforma, que
proporcionem uma celeridade na efetivao dos crditos particulares
ainda maior do que existe na LEF, no sejam aplicados na execuo
fiscal? Parece-nos que no.
Pensamos que a melhor interpretao a ser feita do ordenamento a
sistemtico-teleolgica, no intuito de transportar as idias perfilhadas na
Teoria do Dilogo das Fontes para a execuo fiscal, possibilitando que
286
as normas previstas no CPC, que confiram maior celeridade e efetividade
execuo em relao LEF, mesmo que contrria aos ditames desta, h
de ser aplicada no executivo fiscal.
Tal posicionamento encontra reflexos na jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia conforme se depreende do acrdo assim, ementado:
(...)
2. A interpretao das alteraes efetuadas no CPC no pode resultar no
absurdo lgico de colocar o credor privado em situao melhor que o
credor pblico, principalmente no que diz respeito cobrana do crdito
tributrio, que deriva do dever fundamental de pagar tributos (artigos 145
e seguintes da Constituio Federal de 1988).399
O parecer e o julgado acima referidos so anteriores ao novo CPC/2015 mas,
certamente, suas premissas e concluses, feitas as adaptaes adequadas, podem ser
importadas para a nova realidade.
Nos casos em que a LEF omissa, obviamente, aplica-se as disposies do
novo Cdigo de Processo Civil, desde que no seja incompatvel.
Ressalta-se que, a anlise dos impactos do novo CPC nas execues ficais
muito mais complexa do que a simples aplicao da mxima de resoluo de antinomias
lei geral no revoga especial, tendo em vista que, em determinadas situaes prevalecer
a nova legislao codificada. Ou seja, as normas sobre execuo do novo CPC mais
benficas e supervenientes podem prevalecer sobre as normas especiais da Lei 6.830/1980,
com base no dilogo das fontes.
Com efeito, consoante a Teoria do Dilogo das Fontes, as normas
gerais mais benficas supervenientes preferem norma especial
(concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada
categoria), a fim de preservar a coerncia do sistema normativo400.
Isso no implica em dizer, contudo, que a Lei 6.830/1980 foi revogada, muito
pelo contrrio, seus dispositivos especiais regem e continuam regendo as execues dos
crditos representados em dvida ativa da Fazenda Pblica.
O objetivo este trabalho identificar os impactos do CPC/2015 no direito de
defesa do executado, ou mais amplamente, nos mecanismos e no exerccio do contraditrio
na execuo fiscal.
Assim, inicialmente, realizada a anlise dos fundamentos constitucionais das
defesas do executado, bem como so fixadas premissas conceituais sobre a forma e o
contedo destas defesas do executado.
399
400
287
Por todos, Nelson Nery Jr. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 8 ed., So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, pg. 172.
402
FERREIRA, Willian. Princpios Fundamentais da Prova Cvel, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013,
p.49.
403
Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 1, So Paulo: Saraiva, 2007, pg. 108.
404
Op. e loc. cit.
288
Na doutrina estrangeira Comoglio, Ferri e Tarufo405 elencam o que entendem
por contedo mnimo do contraditrio, que abarcaria as seguintes garantias: a) igualdade
das partes, no apenas em sentido formal mas tambm em sentido material; b) possibilidade
de defesa tcnica mediante assistncia profissional qualificada; c) adequao das
possibilidades de alegao e produo de provas; d) direito a informao dos atos
processuais, e; e) direito a motivao das decises.
Nelson Nery Jr.406, com apoio em doutrina alem, destaca que o contraditrio
implica em paridade de armas significando que deve ser dada as mesma oportunidades para
as partes (Chancengleichheit) e os mesmos instrumentos processuais (Waffengleichheit)
para que possam valer seus direitos e pretenses, ajuizando ao, deduzindo resposta,
requerendo e realizando provas, recorrendo das decises judiciais, etc.
A doutrina moderna tambm faz aluso figura do juiz como destinatrio do
princpio do contraditrio, que o exerce pela prtica de atos de direo, produo de prova e
dilogo ao longo do processo407. Tal exigncia encontra-se positivada no art. 16 do Cdigo
de Processo Civil francs que reza o juiz deve, em todas as circunstncias, fazer observar e
observar ele prprio o princpio do contraditrio.
Porm, h casos, notadamente naqueles em que a demanda funda-se em um
pedido de tutela de urgncia, em que a estrita observncia do princpio do contraditrio
pode ensejar ofensa a valores com igual status constitucional, em especial a inafastabilidade
do controle jurisdicional. Nestas hipteses a garantia do contraditrio pode sofrer mutao
justamente para solucionar o conflito de princpios de igual hierarquia em um caso
concreto, admitindo-se a postergao do contraditrio para aps a deciso e, muitas vezes,
aps a efetivao do comando judicial; a primeira sempre revogvel, e a ltima, em regra,
condicionada a reversibilidade ftica e jurdica do provimento.
Portanto, o contraditrio constitui um elemento inerente ao processo, de
obrigatria observncia por imposio constitucional por parte do legislador e do judicirio,
que em suma, abarca as garantias de cincia obrigatria do processo e dos atos processuais
pelas partes, aliada a uma real e efetiva possibilidade de reao, participao e cooperao a
todas as partes interessadas na soluo do litgio.
Quando da prestao da tutela jurisdicional executiva, o contraditrio incide de
maneira diferente, com forma e contedo distintos do exerccio desta garantia nos
processos de conhecimento e cautelar, o que de forma alguma pode levar a concluso de
que a referida garantia constitucional no se aplica naquela sede.
405
289
Por tutela jurisdicional executiva, deve ser entendida toda a atividade
jurisdicional voltada a concretizao no plano ftico do direito consagrado no ttulo
executivo408.
Tal tutela jurisdicional prestada nos termos do art. 513 e seguintes do
CPC/2015, pela via do cumprimento de sentena quando o ttulo judicial e arts. 771 e
seguintes do CPC/2015, atravs do processo de execuo quando o ttulo executivo for
extrajudicial, sendo certo que a norma prevista no art. 824 do novo Cdigo ressalva as
denominadas execues especiais.
Por execues especiais, devem ser entendidas execues de determinados
crditos ou contra determinados sujeitos que, por expressa disposio legal ou
constitucional, no se submetem s regras gerais do Cdigo de Processo Civil.
So execues especiais, por exemplo, a execuo para pagamento de quantia
contra a Fazenda Pblica, que nos termos do art. 100, da Constituio Federal e art. 910, do
CPC no se submetem execuo por expropriao e sim ao regime dos precatrios.
Igualmente, especial a execuo do crdito da Fazenda Pblica representado
em um especfico ttulo de crdito, a certido de dvida ativa, que conforme afirmado na
introduo possui o procedimento regulado em lei especial. O exerccio do contraditrio
pelas partes do processo de execuo fiscal diferente quando comparado ao regime do
Cdigo de Processo Civil, podendo coincidir, quer por ausncia de previso na legislao
especial, quer por compatibilidade entre os dispositivos gerais e especiais.
De uma maneira geral, conforme j dito por um dos autores deste trabalho em
outra oportunidade:
No caso especfico do processo de execuo o contraditrio na
perspectiva do autor fundamenta uma srie de garantias de participao
deste em incidentes executivos ainda que faltante norma reguladora
infraconstitucional especfica409, (...) como o direito a responder a
impugnao ao cumprimento de sentena, de ser ouvido acerca do pedido
de concesso de efeito suspensivo aos embargos ou impugnao e
acerca da suficincia e idoneidade da cauo prestada pelo executado,
alm de ser a norma inspiradora de incidentes tipicamente previstos no
Cdigo como de oitiva obrigatria (participao portanto) do exeqente,
por exemplo, por ocasio do incidente de substituio dos bens
penhorados (art. 656 do CPC).
Em outras palavras, o contraditrio quando da prestao da tutela
jurisdicional executiva, conforme ser desenvolvido a seguir, deve ser
entendido, no s a defesa do executado que ataque o direito objeto de
concretizao, como tambm a participao das partes, exeqente e
408
SHIMURA, Srgio. Ttulo Executivo, 2 ed., So Paulo, Mtodo, 2005, pg. 23.
TARZIA, Giuseppe. O Contraditrio no Processo Executivo, in Revista de Processo, Repro, n. 28, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, pg. 84 e seguintes.
409
290
executado, no desenvolvimento do processo de execuo e notadamente
no modo de ser dos atos executivos.410
Desta feita, quanto ao contedo, a participao das partes por ocasio da tutela
jurisdicional executiva pode referir-se : a) aspectos processuais, tais como, ausncia de
condies da ao, pressupostos processuais e em especial ataque ao ttulo executivo; b)
participao das partes na prtica de atos executivos e, em especial a defesa do executado
contra tais atos; c) defesa contra o prprio direito objeto de execuo, nestes casos com
considervel restrio em se tratando de ttulos executivos judiciais, no por fora da
natureza executiva da prestao jurisdicional, mas em razo de j existir pronunciamento
jurisdicional, com fora de coisa julgada acerca da matria.
No que tange s formas de exerccio do contraditrio pelas partes na execuo,
possvel classificarmos os mecanismos processuais como: a) as defesas do executado e
demais incidentes de participao das partes tipificadas em lei, ou seja, expressamente
previstas na legislao, como o caso dos embargos execuo e da impugnao ao
cumprimento de sentena, e incidentes de substituio de bens penhorados; b) defesas
atpicas, isto , no tipificadas no Cdigo ou em lei extravagante mas que podem viabilizar
o exerccio do contraditrio dentro do prprio processo em que se realiza a execuo.
Assim, a participao das partes nos incidentes executivos podem ser
classificadas como tpicas, quando expressamente previstas no Cdigo, ou atpicas em
razo da ausncia de previso legal expressa para tal participao, o que no implica na
concluso de que a manifestao das partes no incidente possa ser dispensada.
Estas categorias, em essncia, no diferem se o crdito fiscal, portanto,
aplicveis ao procedimento da LEF, podendo haver no mximo distines na forma e nas
condies para o exerccio do contraditrio.
Os itens a seguir voltar-se-o anlise das formas de manifestaes do
contraditrio na execuo fiscal, e eventual, aplicao subsidiria do novo CPC em trs
modalidades de exerccio deste contraditrio: a) nos embargos execuo fiscal; b) no
incidente de substituio de bens penhorados; c) na exceo de pr-executividade.
3 - Defesas do executado no Novo CPC e a Fazenda Pblica
As alteraes em busca da agilizao da execuo ocorreram paulatinamente.
Desde a terceira etapa da reforma do CPC/73, com as alteraes trazidas pelas leis ns.
11.232/2005 e 11.382/2006, o meio de defesa do executado no cumprimento da sentena
passou a ser a impugnao e, somente nas execues fundadas em ttulo extrajudicial foram
mantidos os embargos execuo que, passaram a ser oferecidos sem a garantia do juzo e
deixaram de ter o efeito suspensivo automtico.
No Novo Cdigo de Processo Civil, fica consolidada a impugnao como meio
410
291
de defesa no cumprimento da sentena e os embargos execuo411 na execuo fundada
em ttulo extrajudicial. Acompanhando os anseios de efetividade, a impugnao 412 deixa de
exigir expressamente a garantia do juzo e tambm no possui efeito suspensivo
automtico.
Portanto, de regra, no impedem a prtica dos atos executivos, inclusive os de
expropriao. Eventual acolhimento da impugnao ou dos embargos no implica o
desfazimento da transferncia de posse ou da alienao da propriedade, ressalvando-se a
reparao dos prejuzos causados.
Para a concesso do efeito suspensivo ser necessrio: a) requerimento do
executado, b) garantia do juzo por penhora, cauo ou depsitos suficientes, c)
fundamentos relevantes e o risco de causar ao executado grave dano de difcil ou incerta
reparao ( 6 do art. 525).
A atribuio do efeito suspensivo impede apenas os atos de expropriao, no
impedindo atos de substituio, de reforo ou de reduo da penhora e de avaliao dos
bens.
Via de regra, a presena da Fazenda Pblica em Juzo torna a execuo
especial, quer porque as dvidas dos entes abrangidos por este conceito so exequveis pela
via dos precatrios, quer porque os crditos representados na certido de dvida ativa se
submetem execuo fiscal.
A execuo por quantia certa em face da Fazenda Pblica impe um
procedimento diferenciado de execuo previsto no art. 100 da CF, em razo da
impenhorabilidade e inalienabilidade dos bens pblicos.
O CPC/73 exige ao de execuo autnoma fundada em sentena (ttulo
executivo judicial) condenatria proferida contra a Fazenda Publica, a ser realizada na
forma do art. 730413.
Agora, a sentena que condena a Fazenda Pblica ao pagamento de quantia
ser cumprida no mesmo processo em que foi proferida, de acordo com os arts. 534 e 535
do CPC/2015, com a peculiaridade de que em relao a Fazenda Pblica no se aplica a
multa de 10% prevista no regime geral de cumprimento de sentena, em razo das regras
constitucionalmente estabelecidas para o pagamento. A apresentao da defesa no ser
mais por meio de embargos, ser por meio de impugnao, nos prprios autos, no prazo de
30 (trinta) dias, contados da intimao na pessoa do representante legal da Fazenda Pblica,
411
Art. 914. O executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder se opor execuo por
meio de embargos.
412
Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntrio, inicia-se o prazo de 15
(quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimao, apresente, nos
prprios autos, sua impugnao. (...)
413
No caso de sentena condenatria proferida contra a Fazenda Publica, mesmo aps a Lei 11.232/2005,
ainda sobrevivia a necessidade de ajuizar processo de execuo autnomo com base em titulo executivo
judicial.
292
mediante carga, remessa ou por meio eletrnico. As matrias possveis de serem alegadas
em sede de impugnao so as mesmas do 1o do art. 525.
O artigo 910 do CPC/2015 disciplina o processo de execuo por quantia certa
contra a Fazenda Pblica fundada em ttulo executivo extrajudicial, que contenha obrigao
de pagar quantia certa, a qual seguir a sistemtica prevista no art. 100 da CF. A defesa da
Fazenda Pblica ser realizada atravs da ao autnoma de embargos, com o prazo de
interposio de 30 dias, contados da citao na pessoa do representante legal da Fazenda
Pblica, mediante carga, remessa ou por meio eletrnico. Referidos embargos no possuem
efeito suspensivo ope legis.414
Ressalta-se que, se o ttulo executivo extrajudicial contiver obrigao de fazer,
no fazer ou entregar coisa diversa de dinheiro, a execuo segue o procedimento previsto
nos arts. 814 a 823 e arts. 806 a 813 do Novo CPC.
De outro lado, a execuo proposta pela Fazenda Pblica fundada em Certido
de Dvida Ativa (ttulo executivo extrajudicial) continua regulada pela Lei 6830/80. Na
execuo fiscal o executado poder opor embargos execuo fiscal no prazo de 30 (trinta)
dias, contados a partir da data da intimao da penhora.
4 - Especialmente sobre os impactos da disciplina da impugnao e dos
embargos do Novo CPC nos embargos execuo fiscal
O Cdigo de Processo Civil, levando em considerao que o escopo do
processo de execuo satisfazer no plano dos fatos o direito do credor-exequente
representado no ttulo executivo, impe que o exerccio pleno direito de defesa seja
realizado em uma nova relao jurdico processual, os embargos execuo.
No obstante sua manuteno no sistema, os embargos execuo de ttulos
extrajudiciais tambm passaram por profundas e significativas mudanas no que tange aos
pressupostos de cabimento, prazo, efeitos e, em menor parte, matrias arguveis.
A partir da Lei 11.382/2006 os embargos passaram a dispensar a prvia
segurana do juzo conforme deixa clara a nova redao do art. 736 do CPC, devendo ser
ajuizado no prazo de quinze dias contados da citao do executado (art. 738 do Cdigo).
414
293
415
BUENO, Casio Scarpinella. A Nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil, vol. 3. So Paulo:
Saraiva, 2007, pg. 274.
416
Op. e loc. cit.
294
O Novo CPC encerra as discusses em relao aos efeitos rescisrios da
impugnao pois, a referida inconstitucionalidade somente poder ser alegada se a deciso
do STF for anterior ao trnsito em julgado da deciso exequenda. Caso seja posterior,
caber somente ao rescisria, cujo prazo ser contado do trnsito em julgado da deciso
proferida pelo STF (s 12, 14 e 15 do Art. 525, CPC/2015). Tambm esta prevista a
possibilidade de modulao temporal dos efeitos da deciso ( 13 do Art. 525, CPC/2015).
Em relao a possibilidade da inexigibilidade da obrigao ser reconhecida em
razo de deciso do STF proferida em controle de constitucionalidade difuso, destacamos
que haver controvrsias, tendo em vista que, neste caso, a eficcia erga omnes da deciso
do Supremo depende da suspenso da norma pelo Senado Federal.417
Os embargos, ainda segundo o Cdigo, so o palco para que o executado
discuta todas as questes atinentes ao processo de execuo, atos executivos e at, dada a
inexistncia de prvio processo de conhecimento que declare a existncia do direito
exequendo, o direito em que se funda a execuo.
A doutrina a depender da matria arguida nos embargos execuo o classifica
em embargos de forma e embargos de fundo, do primeiro grupo fazem parte as questes
atinentes aos vcios da relao jurdica processual executiva e do segundo as questes
ligadas a relao jurdico material, ou seja, o direito objeto da execuo 418. certo, todavia,
que tanto as questes processuais do processo de execuo, quanto as questes ligadas ao
crdito exequendo, constituem o mrito dos embargos execuo.
Ocorre que, conforme restar demonstrado adiante, nem todas as matrias so
necessria e unicamente arguveis pela via dos embargos como, por exemplo, as questes
processuais e as nulidades que podem ser discutidas no bojo do prprio processo de
execuo, bem como os atos executivos praticados aps o prazo de quinze dias para o
ajuizamento dos embargos.
Tais hipteses so excepcionais pois, via de regra, todas as alegaes de defesa
do executado devem ser trazidas j nos embargos conforme expressamente determina o art.
745 do CPC, inclusive questes processuais que todavia, por no gerarem precluso, podem
ser levantadas fora dos embargos.
Dois so os pontos fulcrais desta nova disciplina no que tange aos embargos
execuo fiscal: a exigncia de prvia segurana do juzo para apresentao dos embargos
e, b) a inexistncia de efeito suspensivo automtico dos embargos execuo fiscal.
417
Geraldo Fonseca de Barros Neto e Rodolfo Vannucci. Modificaes do Projeto do Novo Cdigo de
Processo Civil quanto a defesa do executado. In Execuao Civil e Temas Afins. SP: RT, 2014, p. 421.
418
Nesse sentido, por todos: MAZZEI, Rodrigo, Reforma do CPC 2, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
pg. 574.
295
No que tange a primeira questo cumpre trazer a colao o disposto no art. 16
1 da LEF que reza que no so admissveis embargos do executado antes de garantida
a execuo.
Assim, permanece a existncia de norma expressa e frontalmente distinta da
LEF em comparao nova disciplina do CPC/2015 impedindo a aplicao subsidiria da
norma prevista no art. 914 do Cdigo, equivalente ao art. 736 do CPC/1973 com a redao
dada pela Lei 11.382/2006, que dispensa a segurana do juzo para apresentao dos
embargos no regime geral.
Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, por ocasio da
anlise dos impactos da Lei 11.382/2006 que passou a dispensar a garantia do juzo para as
execues de fundadas em ttulo extrajudicial, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS
EXECUO FISCAL. GARANTIA DO JUZO. PREVALNCIA DAS
DISPOSIES DA LEF SOBRE O CPC.
1. Dispe o art. 16 da Lei de Execuo Fiscal que "no so admissveis
embargos do executado antes de garantida a execuo".
2. A efetivao da garantia da execuo configura pressuposto necessrio
ao processamento dos Embargos Execuo, em se tratando de Execuo
Fiscal, objeto da Lei 6.830/1980.
3. Embora o art. 736 do Cdigo de Processo Civil - que condicionava a
admissibilidade dos Embargos do Devedor prvia segurana do juzo tenha sido revogado pela Lei 11.382/2006, os efeitos dessa alterao no
se estendem aos executivos fiscais, tendo em vista que, em decorrncia do
princpio da especialidade, deve a lei especial sobrepor-se geral.
Precedente do STJ.
4. Recurso Especial no provido.
(REsp 1225743/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 16/03/2011).
Por outro lado, no que tange ao efeito suspensivo dos embargos execuo
fiscal a LEF absolutamente silente o que atrai a aplicao subsidirio do Cdigo de
Processo Civil.
Nesta linha, a regra que prev a inexistncia de efeito suspensivo automtico
aos embargos constante do CPC/2015 aplica-se s execues fiscais.
O Superior Tribunal de Justia pela sua 1 Seo decidiu em carter de recurso
repetitivo que, a dispensa da garantia como condicionante dos embargos no se aplica s
execues fiscais diante da presena de dispositivo especfico, qual seja o art. 16, 1 da
Lei n.6.830/80, e no mesmo precedente fixou o entendimento de que a apresentao de
embargos no suspende automaticamente a execuo fiscal.
Seno vejamos:
296
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTRIO.
RECURSO
REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
APLICABILIDADE DO ART. 739-A, 1, DO CPC S EXECUES
FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUO E
ANLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVNCIA DA
ARGUMENTAO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRNCIA
DE GRAVE DANO DE DIFCIL OU INCERTA REPARAO
(PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSO DE EFEITO
SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM
EXECUO FISCAL. 1. A previso no ordenamento jurdico ptrio da
regra geral de atribuio de efeito suspensivo aos embargos do devedor
somente ocorreu com o advento da Lei n. 8.953, de 13, de dezembro de
1994, que promoveu a reforma do Processo de Execuo do Cdigo de
Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73),
nele incluindo o 1 do art. 739, e o inciso I do art. 791. 2. Antes dessa
reforma, e inclusive na vigncia do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro
de 1938, que disciplinava a cobrana judicial da dvida ativa da Fazenda
Pblica em todo o territrio nacional, e do Cdigo de Processo Civil de
1939 (Decreto-lei n. 1.608/39), nenhuma lei previa expressamente a
atribuio, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor,
somente admitindo-os excepcionalmente. Em razo disso, o efeito
suspensivo derivava de construo doutrinria que, posteriormente,
quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi
convertido na citada Lei n. 8.953/94, conforme o evidencia sua Exposio
de Motivos Mensagem n. 237, de 7 de maio de 1993, DOU de
12.04.1994, Seo II, p. 1696. 3. Sendo assim, resta evidente o equvoco
da premissa de que a LEF e a Lei n. 8.212/91 adotaram a postura
suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter
sido adotada expressamente pelo prprio CPC/73, com o advento da Lei
n. 8.953/94, fazendo tbula rasa da histria legislativa. 4. Desta feita,
luz de uma interpretao histrica e dos princpios que nortearam as
vrias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pblica e no prprio
Cdigo de Processo Civil de 1973, mormente a eficcia material do feito
executivo a primazia do crdito pblico sobre o privado e a especialidade
das execues fiscais, ilgico concluir que a Lei n. 6.830 de 22 de
setembro de 1980 - Lei de Execues Fiscais - LEF e o art. 53, 4 da Lei
n. 8.212, de 24 de julho de 1991, foram em algum momento ou
so incompatveis com a ausncia de efeito suspensivo aos embargos do
devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor
invocavam - com derrogaes especficas sempre no sentido de dar
maiores garantias ao crdito pblico - a aplicao subsidiria do disposto
no CPC/73 que tinha redao dbia a respeito, admitindo diversas
interpretaes doutrinrias. 5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF
quanto o art. 53, 4 da Lei n. 8.212/91 no fizeram a opo por um ou
outro regime, isto , so compatveis com a atribuio de efeito
suspensivo ou no aos embargos do devedor. Por essa razo, no se
incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei
297
11.382/2006) que condiciona a atribuio de efeitos suspensivos aos
embargos do devedor ao cumprimento de trs requisitos: apresentao de
garantia; verificao pelo juiz da relevncia da fundamentao (fumus
boni juris) e perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum
in mora). 6. Em ateno ao princpio da especialidade da LEF, mantido
com a reforma do CPC/73, a nova redao do art. 736, do CPC dada pela
Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante
dos embargos - no se aplica s execues fiscais diante da presena de
dispositivo especfico, qual seja o art. 16, 1 da Lei n. 6.830/80, que
exige expressamente a garantia para a apresentao dos embargos
execuo fiscal. 7. Muito embora por fundamentos variados - ora fazendo
uso da interpretao sistemtica da LEF e do CPC/73, ora trilhando o
inovador caminho da teoria do "Dilogo das Fontes", ora utilizando-se de
interpretao histrica dos dispositivos (o que se faz agora) - essa
concluso tem sido a alcanada pela jurisprudncia predominante,
conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste
Superior Tribunal de Justia. Pela Primeira Turma: AgRg no Ag
1381229/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado
em 15.12.2011; AgRg no REsp 1.225.406/PR, Primeira Turma, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, julgado em 15.02.2011; AgRg no REsp
1.150.534/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado
em 16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891/SC, Primeira Turma, Rel. Min.
Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no REsp 1.103.465/RS, Primeira
Turma, Rel. Min. Francisco Falco, julgado em 07.05.2009. Pela Segunda
Turma: AgRg nos EDcl no Ag n. 1.389.866/PR, Segunda Turma, Rel.
Min. Humberto Martins, DJe de 21.9.2011; REsp, n. 1.195.977/RS,
Segunda Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
17/08/2010; AgRg no Ag n. 1.180.395/AL, Segunda Turma, Rel. Min.
Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp, n, 1.127.353/SC, Segunda Turma,
Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009; REsp, 1.024.128/PR, Segunda
Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008. 8. Superada a
linha jurisprudencial em sentido contrrio inaugurada pelo REsp. n.
1.178.883 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no REsp 1.283.416/AL,
Primeira Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em
02.02.2012; e pelo REsp 1.291.923/PR, Primeira Turma, Rel. Min.
Benedito Gonalves, julgado em 01.12.2011. 9. Recurso especial provido.
Acrdo submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resoluo STJ
n. 8/2008.
(STJ, RESP 1.272.827/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe
31.05.2013).
Vale ressaltar que os acrdos proferidos no regime de julgamento de recursos
especiais repetitivos devem ser observados por todos os demais juzes e tribunais nos
termos do art. 927, inc. III do CPC/2015, sendo cabvel a reclamao para garantir a
observncia nos termos do art. 988, IV do CPC/2015.
298
Assim, a admissibilidade dos embargos sem a prvia garantia do juzo ou a
concesso de efeito suspensivo automtico aos mesmos autoriza a propositura da
Reclamao para o STJ a teor do disposto no referido inc. IV do art. 988, inc. IV do
CPC/2015.
5 - A ordem preferencial da penhora e os incidentes de substituio de bens
penhorados no Novo Cdigo e seus impactos na execuo fiscal
O art. 835 do CPC/2015, substitui o art. 655 do CPC/1973, tratando da ordem
preferncia dos bens objeto de penhora.
O dispositivo mantem a expresso preferencialmente introduzida no Cdigo
de 1973 pela Lei 11.382/2006, consagrando o entendimento jurisprudencial anterior
modificao legislativa419 no sentido de que a ordem disposta no art. 655 do Cdigo no era
rgida ao ponto de impedir seu afastamento luz das circunstncias do caso concreto.
A nica ressalva, no que se refere flexibilidade, consta no 1 do dispositivo
que deixa claro ser prioritria a penhora em dinheiro, no se admitindo sua substituio por
nenhum outro bem.
Todos aqueles com nus ou legitimidade para indicar bens penhora so
destinatrios da norma, quais sejam o exequente, o oficial de justia e o prprio executado.
No que se refere ordem propriamente dita destaca-se o reposicionamento dos
ttulos da dvida pblica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal com cotao em
mercado; e dos ttulos e valores mobilirios com cotao em mercado para segunda e
terceira posies na ordem de preferncia em contraposio nona e dcima posies
ocupadas anteriormente.
Os veculos de via terrestre foram deslocados para a quarta posio da ordem,
enquanto os bens imveis passam a serem preferenciais aos bens mveis em geral, ao
contrrio do CPC/1973.
Seguem na sequencia os semoventes; navios e aeronaves; aes e quotas de
sociedades simples e empresrias; percentual do faturamento de empresa devedora; e
pedras e metais preciosos, sem alterao na ordem anterior.
O inc. XII, do art. 835 acrescenta como dcima segunda posio na ordem de
preferncia os direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienao
fiduciria em garantia.
Por fim, o dispositivo se refere a outros direitos sendo certo que, dada a
flexibilidade da referida ordem legal, mesmo na presena de bens preferenciais, outros
419
Resp 167.158/PE, Rel Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 17/06/1999, DJU 09.08.1999, p. 172; Resp
213.991/SP, Rel Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 10/08/1999, DJU 13.09.1999, p. 71 e Resp
304.770/MG, Rel Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 17/04/2001, DJU 25.06.2001, p. 172.
299
podero ser penhorados, quando vier a ser considerado mais eficiente para a satisfao do
crdito e menos oneroso para o executado.
O art. 847, volta-se a proteger o executado e a concretizar o princpio da menor
onerosidade consagrado no art. 805 do NCPC sem, obviamente, se descuidar do direito do
exequente, ao condicionar a substituio que regula ausncia de prejuzo a satisfao do
crdito.
Alis, o pargrafo nico do art. 805 claro ao estabelecer que ao executado
que alegar maior gravosidade da medida executiva incumbe indicar outros meios mais
eficazes e menos onerosos, sob pena de manuteno dos atos executivos j determinados.
Assim, no basta a simples alegao, pelo executado, de que a penhora de um
outro bem lhe menos onerosa fazendo-se necessrio a demonstrao pelo mesmo de que o
bem oferecido em substituio to ou mais eficiente para a satisfao do crdito.
Ademais, os 1 a 3 do art. 847 estabelecem uma srie de condies a serem
demonstradas pelo executado por ocasio de seu requerimento de substituio.
O 1 exige a completa identificao, descrio, atribuio de valor e indicao
da localizao do bem oferecido em substituio sejam eles imveis, mveis, semoventes
ou crditos.
Na hipteses de serem bens imveis faz-se necessria a comprovao das
respectivas matrculas e registros, que comprove no apenas a propriedade, como tambm a
existncia ou inexistncia de nus sobre o mesmo, nos termos do art. 847, 1, inc. I, e 2
do NCPC.
Ademais, quando oferecidos em substituio os bens imveis, o art. 847, 3
exige a expressa anuncia do cnjuge, salvo se o regime for de separao absoluta de bens.
Da mesma forma os bens mveis, semoventes, bem como os crditos devero
ser totalmente identificados no prprio requerimento de substituio sendo este um nus do
executado sob pena de indeferimento do pedido.
Nos termos do caput do dispositivo em comento o prazo de dez dias para o
requerimento de substituio inicia-se da intimao da penhora, realizada nos termos do art.
841 supra referido.
A substituio da penhora regulada pelo art. 847 do CPC de legitimidade
exclusiva do executado sendo exigido pelo 4 do dispositivo que o exequente seja ouvido
antes que o juiz decida sobre o requerimento.
O prazo para manifestao do exequente neste caso ser de trs dias nos termos
do art. 853 do NCPC.
300
A manifestao do exequente nesta oportunidade deve ser fundamentada no no
cumprimento dos requisitos e nus previstos na norma, ou seja, caso se oponha a
substituio requerida, o exequente deve demonstrar a existncia de prejuzo ou a no
comprovao de um dos requisitos dos pargrafos do dispositivo, que impossibilite a
substituio.
Por outro lado, uma vez satisfeitos as exigncias legais e comprovada a
ausncia de prejuzo ao exequente, o magistrado deve deferir a substituio requerida,
desonerando o bem originalmente penhorado independentemente da concordncia do
exequente.
Dando continuidade disciplina da modificao da penhora o art. 848 do CPC
estabelece sete hipteses de pedido de substituio.
Nesse sentido, a substituio admitida quando da ocorrncia de situaes
objetivamente arroladas no dispositivo que, via de regra: a) ofendem preceitos reguladores
da penhora (v.g. inc. I desobedincia da ordem legal ou ao disposto no contrato, b)
dificultam ou impossibilitam a expropriao (inc. III se em havendo bens no foro da
execuo ouros forem penhorados, inc. IV em havendo bens livres a penhora recair sobre
bens j penhorados ou objeto de gravame, inc. V incidindo a penhora sobre bens de baixa
liquidez), alm da hiptese de requerimento de substituio por fracasso na tentativa de
alienao (inc. VI) e, c) quando o executado no indicar o valor dos bens ou omitir
qualquer das indicaes previstas em lei (inc. VII).
O dispositivo prev as mesmas hipteses estabelecidas no CPC/1973 com a
redao dada pela Lei 11.382/2006.
Ao contrrio do requerimento previsto no artigo 847 do NCPC, o pedido de
substituio previsto no art. 848 pode ser apresentado por qualquer das partes do processo,
na medida em que tanto o exequente, quanto o executado podem indicar bens passveis de
penhora, sem contar a possibilidade de o oficial de justia escolher os bens a serem
penhorados. Assim, a legitimidade para a propositura do incidente previsto no art. 848 do
Cdigo pertence a ambas as partes.
Entretanto, certo que, via de regra, o interesse em requerer a substituio pela
configurao de uma das hipteses do art. 848 ser do exequente uma vez que a maioria das
hipteses diz respeito a situaes em que o bem penhorado inviabiliza ou dificulta a
satisfao do crdito.
Nesse sentido, o exequente pode se valer do incidente previsto no art. 848 do
CPC sempre que fundada em ilegalidade da penhora, isto , caso no seja obedecida a
ordem legal; no incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o
pagamento, se o devedor no indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicaes
previstas em lei, bem como nos casos em que o bem penhorado dificulte ou impossibilite a
satisfao do crdito, ou seja, se, havendo bens no foro da execuo, outros houverem sido
penhorados; se, havendo bens livres, a penhora houver recado sobre bens j penhorados ou
301
objeto de gravame; se incidir sobre bens de baixa liquidez, e; se fracassar a tentativa de
alienao judicial do bem.
J o executado, em regra, no possuir interesse em requerer a substituio por
fora das situaes previstas nos incs. III, IV, V, VI ou VII. Entretanto pode com
fulcro no art. 848 do CPC alegar a no observncia da ordem legal ou a no incidncia da
penhora sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento, e
requerer por este fato a substituio do bem penhorado.
Ademais, o executado possui legitimidade para requerer a substituio do bem
penhorado por fiana bancria ou seguro garantia judicial, em valor no inferior ao do
dbito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento), nos termos do art. 848, p.u. do
NCPC que repete a regra constante no 2 do art. 656 do CPC/1973.
A fiana bancria ou seguro garantia judicial equiparada pelo art. 835, 2 do
NCPC penhora de dinheiro e portanto, quando comprovadas pelo executado, o bem
originalmente penhorado dever ser desembaraado uma vez que restar garantida a
execuo.
Em todos os casos, sempre que apresentado, por uma das partes, o requerimento
de substituio dos bens penhorados com fulcro no art. 848, dever a parte contrria ser
intimada para manifestar-se no prazo de trs dias nos termos do art. 853 do CPC/2015.
A disciplina dos temas encontra normas correspondentes na LEF o que no
implica na automtica concluso no sentido de por estas razes no h impactos dos
referidos dispositivos do NCPC nas execues fiscais.
A ordem de nomeao de bens na Lei 8.630/1980 encontra-se prevista no art.
11 que dispe:
Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecer seguinte ordem:
I - dinheiro; II - ttulo da dvida pblica, bem como ttulo de crdito, que
tenham cotao em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imveis; V
- navios e aeronaves; VI - veculos; VII - mveis ou semoventes; e VIII direitos e aes.
Portanto, comparada a ordem estabelecida no art. 835 do NCPC com aquela
prevista no art. 11 da LEF nota-se algumas distines.
Ocorre que, tal como j entendia a jurisprudncia do STJ mesmo antes do
advento da expresso preferencialmente ao caput do art. 655 d CPC/1973 a ordem de
nomeao estabelecida em lei, no absoluta admitindo alteraes a luz do caso concreto.
Assim, nada impede a observncia da ordem prevista no CPC/2015 em detrimento quela
estabelecida no art. 11 da LEF, desde que demonstrada na situao concreta a vantagem da
penhora dos bens fora da ordem.420
420
302
303
processual, no previsto na legislao, mas aceito pela doutrina e pela jurisprudncia, que
viabilizam a defesa do executado no corpo do processo de execuo, sem a necessidade de
qualquer ato de constrio.
O fato do executado no poder se defender da execuo sem estar garantido o
juzo acabou impulsionando o surgimento da denominada exceo de pr-executividade
para possibilitar a defesa, sem constrio, nas situaes em que se mostram evidentes a
ilegalidade ou a impertinncia da demanda executiva.
A opo terminolgica alvo de crticas doutrinarias bem fundadas mas, o fato
que o termo exceo de pr-executividade ficou consagrado na Jurisprudncia.
Pode ser proposta a partir do ajuizamento da execuo, at a extino do
processo de execuo, por simples petio, nos prprios autos do processo de execuo
independentemente de garantia do juzo.
A exceo de pr-executividade um incidente que s pode ser utilizado de
modo excepcional, nos casos em que seja demonstrado prima facie que a execuo no
pode prosperar. Assim, com relao as matrias que podem ser objeto de exceo de prexecutividade, no resta dvidas de que somente podem ser alegadas matrias que no
demandem dilao probatria.
O art. 618 do CPC/73 ser substitudo pelo art. 803 do CPC/2015, que tambm
deixa claro a desnecessidade de embargos execuo para alegao de inexigibilidade da
obrigao, falta de citao e execuo instaurada antes de se verificar a condio ou ter
ocorrido o termo. Referidos vcios podem ser suscitadas por simples petio (ou pela
denominada exceo de pr-executividade).
O Novo CPC ao possibilitar que tanto a defesa do executado por meio por
meio dos embargos execuo como por meio da impugnao seja realizada sem prvia
garantia do juzo, acaba reduzindo bastante a utilizao da denominada exceo de prexecutividade. Principalmente porque, a exceo de pr-executividade frequentemente
utilizada justamente para evitar os atos de constrio.
Como a exceo de pr-executividade cabvel at a extino do processo de
execuo, poder continuar sendo utilizada em razo da ausncia de precluso das matrias
de ordem pblica (que podem ser alegadas por simples petio a qualquer tempo), mesmo
aps a oposio dos embargos execuo, desde que: a) no tenha sido objeto de discusso
nos embargos execuo, ou na impugnao; b) a questo articulada deve ter surgido aps
o fim do prazo para apresentao da impugnao (no caso de cumprimento de sentena),
ou dos embargos execuo (no caso de execuo de ttulo extrajudicial) e; c) desde que
no haja necessidade de dilao probatria.
Especificamente no 11. do art. 525, o CPC/2015 prev que os fatos
supervenientes ao fim do prazo para apresentao da impugnao podero ser alegados
por simples petio, limitando a apresentao no prazo de 15 dias a contar da comprovada
304
cincia do fato ou da intimao do ato.421 E, de acordo com o 1 do art. 917 do
CPC/2015, a incorreo da penhora ou da avaliao poder ser impugnada por simples
petio, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contado da cincia do ato.
No mbito da execuo fiscal, a exigncia legal de prvia garantia do juzo para
a defesa do executado subsiste no 1 do art. 16 da Lei n. 6.830/80 como pressuposto de
admissibilidade dos embargos execuo fiscal, o que refora e aumenta a utilizao da
denominada exceo de pr-executividade, especialmente para evitar os atos de constrio.
Ressalta-se que a exceo de pr-executividade pode ser apresentada nos casos
de matrias que podem ser conhecidas de ofcio pelo Juiz e que independam de dilao
probatria, conforme previso da Smula 393 do STJ. Todavia, de acordo com deciso
proferida, por unanimidade, pela sua 1 Seo do Superior Tribunal de Justia em carter de
recurso repetitivo, matrias de mrito tambm podem ser arguidas por meio da exceo de
pr-executividade, desde que comprovadas de plano, independentemente de dilao
probatria.
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EXECUO FISCAL.
EXCEO
DE
PR-EXECUTIVIDADE.
ARGUIO
DE
PRESCRIO FUNDADA NA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI
ORDINRIA (ARTIGO 46, DA LEI 8.212/91) QUE AMPLIOU O
PRAZO PRESCRICIONAL (SMULA VINCULANTE 8/STF).
POSSIBILIDADE.
1. A exceo de pr-executividade servil suscitao de questes que
devam ser conhecidas de ofcio pelo juiz, como as atinentes liquidez do
ttulo executivo, aos pressupostos processuais e s condies da ao
executiva, desde que no demandem dilao probatria (exceo
secundum eventus probationis ) (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori
Albino Zavascki, Primeira Seo, julgado em 22.04.2009, DJe
04.05.2009).
2. O espectro das materias suscitaveis atraves da exceo tem sido
ampliado por fora da exegese jurisprudencial mais recente,
admitindo-se a arguio de prescrio e de ilegitimidade passiva do
executado, que prescindam de dilao probatria.
3. A prescrio, causa extintiva do crdito tributrio, passvel de ser
veiculada em exceo de pr-executividade, mxime quando fundada na
inconstitucionalidade do artigo 46, da Lei 8.212/91, reconhecida, com
efeitos ex tunc, pelo Supremo Tribunal Federal, para as demandas
ajuizadas at 11.6.2008 (RE 559.943, Rel. Ministra Crmen Lcia,
Tribunal Pleno, julgado em 12.06.2008, Repercusso Geral - Mrito, DJe421
11. As questes relativas a fato superveniente ao trmino do prazo para apresentao da impugnao,
assim como aquelas relativas validade e adequao da penhora, da avaliao e dos atos executivos
subsequentes, podem ser arguidas por simples petio, tendo o executado, em qualquer dos casos, o prazo de
15 (quinze) dias para formular esta arguio, contado da comprovada cincia do fato ou da intimao do ato.
305
182 DIVULG 25.09.2008 PUBLIC 26.09.2008; RE 560.626, Rel.
Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 12.06.2008,
Repercusso Geral - Mrito, DJe-232 DIVULG 04.12.2008 PUBLIC
05.12.2008; e RE 556.664, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno,
julgado em 12.06.2008, Repercusso Geral - Mrito, DJe-216 DIVULG
13.11.2008 PUBLIC 14.11.2008), e que culminou na edio da Sumula
Vinculante n. 8 do STF, verbis: "So inconstitucionais o paragrafo
unico do artigo 5o do Decreto-Lei no 1.569/1977 e os artigos 45 e 46
da Lei no 8.212/1991, que tratam de prescrio e decadencia de
credito tributario."
4. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos
instncia ordinria para que aprecie a exceo de pr-executividade
oposta pelo ora recorrente. Acrdo submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resoluo STJ 08/2008.
(REsp 1.136.144, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 01/02/2010).
A exceo de pr-executividade no ser admitida se houver necessidade de
dilao probatria.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL.
EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE
DILAO PROBATRIA RECONHECIDA NO ACRDO
RECORRIDO. SMULA 7/STJ.
1. O reconhecimento, pelo Tribunal de origem, de que a resoluo da
controvrsia necessita de produo de prova impossibilita a utilizao da
defesa por Exceo de Pr-Executividade. Orientao reafirmada no
julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o regime do art. 543-C do CPC.
2. No presente caso, o acrdo recorrido foi categrico ao afirmar que o
caso dos autos demanda dilao probatria sendo os Embargos
Execuo a via processual adequada, razo pela qual o conhecimento do
Recurso Especial esbarra no bice da Smula 7/STJ.
3. Agravo Regimental no provido.
(STJ, AgRg no AREsp 572108/SP, Rel. Min. Ministro Herman Benjamin,
DJe 09/12/2014).
Portanto, em relao as matrias que podem ser alegadas por meio da exceo
de pr-executividade, o critrio a ser levado em conta a intensidade da cognio, em sua
perspectiva horizontal. A cognio horizontal na exceo de pr-executividade limitada,
pois o juiz somente conhecer as matrias alegadas que forem comprovadas de plano, ou
seja, que no ensejarem dilao probatria.422
A matria alegada e decidida atravs da exceo de pr-executividade no poder
ser rediscutida em sede de embargos execuo. Nesse sentido:
422
Rita Dias Nolasco. Exceo de pr-executividade. 2a edio. SP: Mtodo, 2004, p. 264.
306
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. PRESCRIO DECIDIDA EM ANTERIOR EXCEO
DE PR-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSO
DA MESMA MATRIA NOS EMBARGOS EXECUO FISCAL.
PRECLUSO CONSUMATIVA. PRECEDENTES DO STJ. SMULA
83/STJ. AGRAVO NO PROVIDO.
1. A jurisprudncia do STJ firmou-se no sentido de que as questes
decididas anteriormente em exceo de pr-executividade, sem a
interposio do recurso cabvel pela parte interessada, no podem ser
posteriormente reabertas em sede de embargos execuo. Configurada,
pois h precluso consumativa.
2. Estando o acrdo recorrido em sintonia com a jurisprudncia do STJ,
incide
o
bice
da
Smula
83/STJ.
3. Agravo regimental no provido.
(STJ, AgRg no REsp 1480912/RS, Ministro Mauro Campbell Marques,
DJe 26/11/2014).
Se a exceo de pr-executividade for acolhida, extinguindo-se a execuo, contra a
sentena caber apelao. A deciso ser interlocutria: se a exceo de pr-executividade
for rejeitada, prosseguindo-se a execuo; se o acolhimento da exceo de prexecutividade no gerar a extino total da execuo; nestes casos cabvel o agravo de
instrumento (Art. 1.015, pargrafo nico, CPC/2015423). Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE. PARCIAL ACOLHIMENTO PARA EXCLUIR
CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUO COM BASE NAS
CERTIDOES
RESIDUAIS.
DECISO
INTERLOCUTRIA.
REEXAME NECESSRIO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES.
1. Os atos judiciais que, em sede de exceo de pr-executividade,
impliquem extino parcial da execuo, excluindo uma ou mais CDAs, e
determinam o prosseguimento do feito quanto aos demais ttulos,
configuram deciso interlocutria, cuja impugnao deve ser exercida a
tempo e modo por meio de agravo de instrumento. Precedentes.
2. "A jurisprudncia desta Corte Superior de Justia no sentido de que a
sujeio remessa de ofcio somente alcana as sentenas, no sendo
aplicadas s decises interlocutrias, de acordo com a redao do artigo
475 do Cdigo de Processo Civil" (AgRg no REsp 757.837/PR, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2009,
DJe 28/09/2009).
3. Nesse diapaso, o acolhimento da exceo de pr-executividade que
extingue, em parte, a execuo fiscal demanda impugnao por parte da
Fazenda Pblica, via agravo de instrumento, sob pena de submeter-se aos
423
Pargrafo nico. Tambm caber agravo de instrumento contra decises interlocutrias proferidas na fase
de liquidao de sentena ou de cumprimento de sentena, no processo de execuo e no processo de
inventrio.
307
efeitos da precluso, pois o carter interlocutrio da deciso exarada no
admite a incidncia dos preceitos do art. 475 do CPC, os quais a beneficia
com o instituto do reexame necessrio, visto que este somente cabvel
nas sentenas de mrito que pem fim ao, sendo inadmissvel contra
decises interlocutrias.
Recurso especial improvido.
(STJ, REsp 1.460.980 RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe
03/03/2015).
Por fim, ressalta-se que a exceo de pr-executividade no possui efeito
suspensivo ope legis, mormente a ausncia de previso legal, portanto, somente poder ser
concedido o efeito suspensivo quando verificados os requisitos para a concesso da tutela
provisria.
308
1.
Objeto.
SALLES, Carlos Alberto de. Arbitragem em contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense. 2011. p. 38.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros. 2013. p.
210.
425
Posicionamento recentemente referendado por CNDIDO RANGEL DINAMARCO, aps rever parcialmente sua
posio sobre o carter parajurisdicional da arbitragem (DINAMARCO, Cndido Rangel. A Arbitragem na
Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros. 2013. p. 39/40). Na mesma linha, CARMONA, Carlos
Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. So Paulo: Malheiros. 1993. p. 30/37; THEODORO JNIOR,
Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. 28 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2000. p. 327; VILELA,
Marcelo Dias Gonalves. Arbitragem no Direito Societrio. Belo Horizonte: Mandamentos. 2004. p. 42/46.
esse, tambm, o entendimento manifestado pela 2 Seo do STJ no julgamento do CC 113260 (Min. Rel.
Nancy Andrighi, DJ.7.4.2011).
426
Bastante oportuno o alerta de CNDIDO RANGEL DINAMARCO acerca do equvoco terminolgico
comumente verificado em escritos sobre arbitragem. O rbitro detm poder de coero, traduzido na presso
psicolgica, a saber, medida endereada ao esprito do sujeito para que decida, por sua vontade, agir segundo
o direito (Calamandrei) e assim so as multas peridicas, a interdio de atividades, a suspenso de alguma
faculdade etc. O que o rbitro no detm poder de constrio, que atua fisicamente sobre pessoas ou
coisas (DINAMARCO, Cndido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros.
2013. p. 48). Em suma, o rbitro est apto a impor multas, determinar restries atividade da parte, e por a
309
testemunha a audincia427. Ademais, limitaes prticas atividade do rbitro o impede de,
em certas circunstncias, atender a requerimentos das partes, especialmente de tutelas de
urgncia.
Isso significa que, embora a interferncia do Judicirio no processo arbitral
no seja de todo desejada, ela de alguma forma necessria. Assim como uma interao
excessiva pode prejudicar ou at inviabilizar um processo arbitral, a total separao entre os
sistemas tambm pode ser nociva428. E, havendo necessidade de alguma interao, os
diplomas que regem o processo judicial e arbitral devem se comunicar. preciso que se
preveja como o sistema arbitral buscar o auxlio do Judicirio quando necessrio, assim
como os meios pelos quais a Justia estatal interferir em um processo arbitral; seja para
apoi-lo, seja para socorr-lo.
Os diplomas que atualmente regem o processo estatal e arbitral (CPC 1973 e
Lei de Arbitragem) dedicam espao parco a essa interao, o que gerou incertezas e
inseguranas. Com essa conscincia, o novo CPC, recentemente sancionado e atualmente
em sua vacatio legis, dedicou campo mais amplo e detalhado interao com o processo
arbitral, assim como o Projeto de nova Lei de Arbitragem (PL 406/2013) dedica diversos
dispositivos interao com o Judicirio.
So as principais inovaes a regular essa interao que se pretende avaliar.
2.
310
direitos (art. 5, inciso XXXV). verdade que, nos termos desse dispositivo, j se
reconheceu que o controle jurisdicional estatal, conquanto no possa ser afastado por lei,
pode ser por vontade das partes, desde que a controvrsia envolva direitos disponveis. Isso,
alis, levou o Supremo Tribunal Federal a entender pela constitucionalidade da Lei de
Arbitragem429. Contudo, o dispositivo projetado vai alm e transparece a conscincia do
Legislador quanto existncia de outros mecanismos jurisdicionais que no o processo
jurisdicional estatal430.
Na mesma linha, o CPC 2015 ressalva a possibilidade da arbitragem ao tratar,
em seu art. 42, da competncia interna. Embora no seja correto falar em competncia
arbitral (e sim em jurisdio arbitral), a ressalva til para deixar clara a possibilidade de
opo pela alternativa.
Mais frente, em seu artigo 189, o CPC 2015 prev que tramitaro
excepcionalmente em segredo de justia os feitos processuais relacionados arbitragem
(inciso IV), desde que tenha havido conveno sobre confidencialidade. Na mesma linha
a proposta do Projeto de Lei 406/2013, de insero do artigo 22-C na Lei de Arbitragem,
segundo o qual as cartas arbitrais (tratadas a seguir), sero processadas com publicidade
limitada, desde que, da mesma forma, a confidencialidade tenha sido pactuada pelos
interessados na arbitragem. Com isso, consagra-se a necessidade de se resguardar essa
importante e destacada vantagem do processo arbitral431, sabido que a confidencialidade
protege os segredos comerciais das partes, trabalha em prol da soluo amigvel e mitiga
riscos; inclusive os de natureza fiscal432.
Em seu artigo 359, o novo Cdigo tambm prev que, na audincia de
instruo e julgamento, o juiz, alm de incentivar a composio pelas partes, deve orientlas sobre outros mtodos de soluo de litgios, dentre os quais a arbitragem. Seria
oportuno que esse incentivo tambm estivesse expresso na regulamentao da audincia de
conciliao prevista para o incio do processo, ainda que mediante atuao do conciliador.
De qualquer forma, h previso anloga no artigo 3, pargrafo 3, do CPC 2015, embora
sem meno expressa arbitragem. Trata-se de disposio que demanda empenho do
magistrado (ou conciliador), a quem compete esclarecer tanto a essncia quanto as
vantagens da arbitragem e de outros mtodos alternativos de soluo de conflitos. Se isso
ocorrer, razovel esperar que tais mecanismos ganhem renovado impulso.
429
A constituio probe que lei exclua da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5,
XXXV). Ela no probe que as partes pactuem formas extrajudiciais de soluo de seus conflitos, que possam
decorrer de relaes jurdicas decorrentes de contrato especfico, ao sistema da arbitragem. (Voto Vencedor
de Nelson Jobim no AgR na SE n 5206-7, Min. Rel. Sepulveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ. 12.12.2001).
430
O que talvez at reforce uma releitura do preceito constitucional. Talvez o ideal fosse interpretar o
dispositivo como impeditivo de total ausncia de jurisdio, mas no necessariamente impeditivo de outras
formas de jurisdio que no a estatal. , inclusive, o que sugere CARLOS ALBERTO DE SALLES (SALLES,
Carlos Alberto de. Arbitragem em Contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense. 2011, p. 85/86).
431
Nesse clima de menor acirramento de nimos, natural que busquem as partes um tratamento mais
discreto s suas avenas, aos fatos que as envolvem e, em geral, aos fundamentos da defesa dos interesses de
cada uma (DINAMARCO, Cndido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros.
2013. p. 48).
432
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros. 2013. p.
48/49.
311
Ademais, o CPC 2015 repete o que j dispe o Cdigo anterior ao prever que
o acolhimento da alegao de conveno de arbitragem hiptese de extino do processo
sem resoluo de mrito, dado que o mrito ser resolvido em arbitragem; que a sentena
arbitral ttulo executivo judicial; e ainda que a sentena arbitral estrangeira deve ser
submetida a processo de homologao da sentena judicial, a reforar, mais uma vez, a
equiparao entre essas duas espcies de provimento jurisdicional.
Tambm como no diploma ainda em vigor, o CPC 2015 ainda prev que o
recurso de apelao contra a sentena que julgar procedente pedido de instituio de
arbitragem comea a produzir efeitos j aps sua edio, de sorte que eventual recurso de
apelao, ao menos como regra, deve recebido no efeito devolutivo. O objetivo evidente:
garantir celeridade ao processo arbitral, o que , inclusive, uma das vantagens desse mtodo
de soluo de litgios em relao ao processo judicial.
Por fim, e solidificando entendimento doutrinrio acerca da questo, o novo
Cdigo altera o artigo 33 da atual Lei de Arbitragem para incluir dispositivo que permite o
ataque judicial sentena arbitral mediante impugnao a cumprimento de sentena433.
Seria oportuno que o CPC 2015 tambm superasse a controvrsia acerca da necessidade de
respeito ao prazo decadencial (de noventa dias) para anulao de sentena arbitral, mesmo
para a hiptese de ataque mediante impugnao.
3.
Nessa linha, FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Manual da Arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1997.
p. 193/194.
434
J era essa a posio corretamente adotada por CARMONA antes do advento da atual Lei de Arbitragem, e
no obstante a existncia de dispositivo legal em sentido aparentemente contrrio no Cdigo de Processo
Civil (art. 1.086, inciso II), posteriormente revogado pela atual Lei de Arbitragem (CARMONA, Carlos Alberto.
Arbitragem e Processo. Um Comentrio Lei n 9.307/96. 3 Ed. So Paulo: Atlas. 2009. p. 323/329). De
fato, possuindo o rbitro poder jurisdicional, cabendo-lhes decidir de forma definitiva a controvrsia, e
inexistindo bices prticos apreciao de provimentos de urgncia, no faria sentido que tal apreciao lhes
fosse suprimida, ainda mais em favor de uma injustificada e desnecessria interferncia judicial.
312
usuais procedimentos de seleo de rbitro demoram pelo menos por volta de quarenta e
cinco (45) dias para que estejam concludos. Atentos a isso, alguns regulamentos arbitrais
inclusive j preveem a figura do rbitro de urgncia435.
Nesse contexto, no estando disposio da parte algum mecanismo de
urgncia no mbito da arbitragem, no h outra opo que no admitir-se a interferncia do
Judicirio no litgio, de forma a apreciar e eventualmente conceder a tutela de urgncia
buscada436. A interferncia se d de forma marcadamente provisria, apenas enquanto no
houver tribunal arbitral constitudo, porque a ele caber, uma vez formado, inclusive rever a
deciso; seja para mant-la, seja para revoga-la.
A atual Lei de Arbitragem, no obstante, dispe apenas que, havendo
necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os rbitros podero solicit-las ao rgo
do Poder Judicirio que seria, originalmente, competente para julgar a causa (art. 22, 4),
e que, diante de eventual negativa de testemunha em comparecer para depor, poder o
rbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer autoridade judiciria que conduza a
testemunha renitente, comprovando a existncia da conveno de arbitragem (art. 22,
2). O atual Cdigo de Processo Civil, por sua vez, nada dispe sobre essa interao.
Isso gerou dvidas e insegurana no que toca forma como esse apoio deveria
ocorrer. A doutrina se posicionou no sentido de que o apoio deveria ser buscado pelo
prprio corpo arbitral. Ele deveria, para tanto, demonstrar estar capacitado a tomar a
deciso ou seja, possuir poder jurisdicional para tanto diante da comprovao
documental tanto a existncia de conveno arbitral quanto sua eleio para a funo437.
So nesse ponto as maiores inovaes do novo CPC em matria arbitral.
Prope-se a criao da figura das cartas arbitrais, prevista nos artigos 69, 1, e 237, inciso
IV, mas disciplinada em diversos outros pontos. Como se extrai desses dispositivos, o
objetivo regulamentar a necessria cooperao entre o Judicirio e o processo arbitral.
Nessa linha, e seguindo a tendncia doutrinria e jurisprudencial, o novo
Cdigo dispe que, alm dos requisitos prprios s cartas precatrias e rogatrias quando
aplicveis carta arbitral (indicao dos juzes rbitros de origem; cpia do
requerimento que originou a deciso a ser cumprida, cpia da deciso, cpia dos
instrumentos de mandato das partes quando representadas por advogados; e indicao do
435
Vide, a ttulo de exemplo, artigo 29 e anexo V do ICC Rules of Arbitration em vigor a partir de 1 de
Janeiro de 2012.
436
Entendimento contrrio afronta o disposto no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal. Afinal,
de se concluir, portanto, que o cidado tem direito adequada tutela jurisdicional (a includas as liminares),
como decorrncia do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. O direito adequada tutela
jurisdicional princpio imanente a qualquer Estado de Direito. Suprimir o direito constitucional liminar,
v.g., o mesmo que legitimar a autotutela privada (MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e
tutela de urgncia. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris. 1994. p. 68). Na mesma linha, BEDAQUE, Jos
Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de
sistematizao). 2 ed., So Paulo: Malheiros. p. 81/87.
437
Vide, por todos, as ponderaes de CARMONA, que fala inclusive em um ofcio expedido pelo rbitro ao
Judicirio. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um Comntrio Lei n 9.307/96. 3 Ed. So
Paulo: Atlas. 2009. p. 325)
313
ato a ser cumprido), a carta dever ser instruda tambm com cpia da conveno de
arbitragem e da prova de nomeao dos rbitros (artigo 260, 3).
de se notar que tal mecanismo resolve as incertezas acerca do responsvel
por requerer e acompanhar - o cumprimento dos atos de cooperao judicial. O
requerimento deve, tal como resolvido em mbito doutrinrio, partir diretamente do corpo
arbitral. ele quem expede a carta arbitral com solicitaes ao Judicirio; tanto que, nos
termos do CPC 2015, a carta deve conter a assinatura do juiz leia-se, rbitros (artigo 260,
inciso IV). Em sintonia, o Projeto de Lei 406/2013 prev a insero do artigo 22-C na Lei
de Arbitragem, dispondo que O rbitro ou o tribunal arbitral poder expedir carta arbitral,
para que o rgo jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na rea de
sua competncia territorial, de ato solicitado pelo rbitro 438.
Isso no significa que a carta no possa ser fisicamente levada ao Judicirio
pela prpria parte interessada na realizao do ato, a quem caber, inclusive, o
adiantamento das custas devidas. Tal como atualmente ocorre e dever continuar
ocorrendo com as cartas precatrias, os rbitros podero atribuir tal funo parte.
Embora o novo CPC no seja expresso acerca das regras de determinao da
competncia do juzo estatal ao qual a carta arbitral dever ser dirigida, prev que o Poder
Judicirio dever praticar ou determinar o cumprimento de ato objeto de pedido de
cooperao judiciria na rea de sua competncia territorial. Disso, h que se concluir
que, tal como ocorre com as cartas precatrias, a carta arbitral deve ser dirigida ao juzo da
comarca em cuja base territorial o ato dever ser cumprido439. Se o ato for de intimao,
dever ser efetuado pelo juzo da comarca do domiclio da parte a ser intimada. Se o objeto
for algum ato constritivo, a carta dever ser distribuda ao juzo da comarca em que tal
constrio dever ser efetuada.
importante que se tenha em mente que o objeto da cooperao judicial
considerando-se a j exposta linha de interferncia estritamente necessria deve envolver
apenas os atos para os quais o painel arbitral no tenha capacidade de realizao. Ao
contrrio do que ocorre no mbito interno do Judicirio, o fato de determinada testemunha
se encontrar em local distante do painel arbitral no autoriza, em regra, que sua oitiva se d
perante o Judicirio.
A Lei de Arbitragem expressa ao prever que eventuais testemunhas devem
ser ouvidas pelos prprios rbitros (artigo 22, caput), e isso reforado pelo pargrafo 2
do referido dispositivo legal quando dispe que, em caso de recalcitrncia da testemunha, o
438
Nota-se um leve deslize tcnico na redao do dispositivo proposto, na medida em que o painel arbitral,
como j destacado, tambm rgo jurisdicional. A redao mais correta seria rgo judicial ou rgo
jurisdicional estatal. De qualquer sorte, o dispositivo refora que a medida ser solicitada pelo painel arbitral
ao Judicirio.
439
O critrio acolhido , portanto, o da territorialidade (vide YARSHELL, Flvio Luiz. Curso de Direito
Processual Civil. V. I. So Paulo: Marcial Pons. 2014. p. 185/186) e, de fato, a opo a mais adequada, na
medida em que, como visto, a cooperao envolver prticas a serem adotadas visando efetivao das
decises dos rbitros, sendo lgico que o Juzo mais prximo do local onde tais decises devero ser
efetivadas fique responsvel pela adoo das medidas necessrias.
314
painel dever requerer ao Judicirio que conduza a testemunha renitente, ou seja, que a
leve para ser ouvida perante o rgo arbitral.
Por outro lado, tambm no razovel que se exija longos deslocamentos por
parte da testemunha para que possa atender audincia de instruo. No caso do processo
judicial, isso resolvido por meio da carta precatria, deprecando-se ao juzo mais prximo
da testemunha a funo de ouvi-la; at porque h impedimentos prticos no deslocamento
do prprio Juiz testemunha, no sendo adequado que abandone seu posto de trabalho e
suas demais funes apenas para tal fim.
J, no caso do processo arbitral, tal impedimento desaparece. O painel arbitral
no possui um posto de trabalho fixo e especfico para exercer sua atividade judicante,
sendo certo que a assim denominada sede de arbitragem deve ser respeitada to somente
no tocante ao local da prolao da sentena arbitral e isso se d especialmente para fixar o
Poder Judicirio responsvel por, em regra, por apoiar e controlar a arbitragem.
No , assim, despropositado imaginar que o painel arbitral se desloque at
determinada testemunha para ouvi-la440. Inclusive, no h nada na Lei de Arbitragem que
impea tal deslocamento e, ademais, o processo arbitral regido pelas regras eleitas pelas
partes, sendo usuais disposies no sentido de que esto os rbitros autorizados a realizar
reunies em locais outros, que no da sede da arbitragem. Evidente que os custos do
deslocamento sero arcados pelas partes, interessadas na soluo do litgio.
Ainda assim, esto abertos outros caminhos no processo arbitral, regido pelas
prprias partes e, ademais, dotado de flexibilidade e maior informalidade. Nada impede
que, em prol da agilidade e da eficincia, e desde que no haja desrespeito ao contraditrio
ou s regras estabelecidas pelas partes, os rbitros ouam determinada testemunha por
videoconferncia, economizando tempo e dinheiro.
Da mesma forma, nada impede que, concordando expressamente, a prpria
testemunha se desloque at o tribunal arbitral para ser ouvida ficando os custos a cargo
das partes. Isso inclusive prestigiaria a regra de concentrao e de unidade da audincia,
que est longe de ser absoluta, mas que convm seja observada, diante dos benefcios
trazidos colheita da prova. Isso tudo depender das partes e dos rbitros, a quem cabe o
melhor desenho processual para o litgio, sendo justamente essa uma das maiores vantagens
da arbitragem em relao ao processo estatal.
O novo CPC no aborda, por outro lado, o requerimento de tutelas de urgncia
em momento prvio instituio da arbitragem. J o Projeto de Lei 406/2013 prev a
insero do captulo denominado das tutelas cautelares e de urgncia441 na Lei de
Arbitragem, tratando da interao entre Judicirio e processo arbitral.
440
Ne mesma linha do exposto nos ltimos pargrafos, CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo.
Um Comntrio Lei n 9.307/96. 3 Ed. So Paulo: Atlas. 2009. p. 317/318.
441
Conforme destacado pelos Coautores em outro trabalho, que se encontra atualmente no prelo, o Projeto
no foi completamente feliz na denominao do captulo em questo, podendo levar a tcnica positivada a
errneas interpretaes, contrrias a sua prpria ratio. Da forma como proposto, o texto sugere uma total
desvinculao entre o requisito da urgncia e a tutela cautelar, quando se sabe que a regra justamente o
315
A ttulo de concluso.
contrrio. o requisito da urgncia que justifica, na maior parte das vezes, a utilizao da tcnica da tutela
cautelar. Justamente por isso, a doutrina tradicionalmente classifica as tutelas de urgncia em tutelas
cautelares e antecipatrias, sendo estas espcies daquela. (YARSHELL, Flavio Luiz (em Coautoria) MEJIAS,
Lucas Britto. Tutelas de urgncia e produo antecipada da prova luz do projeto de reforma da Lei de
Arbitragem. No prelo).
316
As diversas inovaes previstas no novo CPC evidenciam a inteno de se
solidificar e de se disseminar ainda mais o uso da arbitragem entre ns. Isso extrado da
constante preocupao do novo Cdigo com a possibilidade da arbitragem e suas
vantagens, mesmo frente a eventual interferncia judicial.
Tal esprito fica ainda mais evidente no que toca s inovaes relacionadas
interao entre o Judicirio e o processo arbitral. Nota-se especial ateno
regulamentao dessa interface, o que oportuno mesmo diante dos avanos doutrinrios e
jurisprudenciais acerca do assunto. imperioso que se confira segurana utilizao da
arbitragem, sob pena de torn-la obsoleta e, consequentemente, desinteressante. Isso passa
por um apoio judicial efetivo e regulamentado, apto a suprir as limitaes da jurisdio
arbitral.
A adequada aplicao das abordadas inovaes do novo CPC e do Projeto de
reforma da Lei de Arbitragem certamente colaborar para a confiabilidade da arbitragem.
Um e outro so aptos a impulsionar ainda mais a utilizao desse mecanismo jurisdicional,
j bastante disseminado no meio societrio e no empresarial especialmente no que toca s
controvrsias que apresentam elevado grau de especialidade e de complexidade. Mas,
certamente ainda h espao para que essa relevante forma de resoluo de litgios se
amplifique ainda mais.
Bibliografia
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e
de urgncia (tentativa de sistematizao). 2 ed., So Paulo: Malheiros.
CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem Lei 9.307/96. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris. 2005
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um Comntrio Lei n 9.307/96. 3
Ed. So Paulo: Atlas. 2009.
________. A arbitragem no processo civil brasileiro. So Paulo: Malheiros. 1993
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. So Paulo:
Malheiros. 2013.
FICHTNER, Jos Antonio (em coautoria), MONTEIRO, Andr Lus. Temas de arbitragem.
Primeira Srie. Rio de Janeiro: Renovar. 2010.
FIGUEIRA JNIOR. Joel Dias. Manual da Arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais.
1997.
MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela de urgncia. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris. 1994.
SALLES, Carlos Alberto de. Arbitragem em contratos administrativos. Rio de Janeiro:
Forense. 2011.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III 28 ed. Rio de
Janeiro: Forense. 2000.
VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Arbitragem no Direito Societrio. Belo Horizonte:
Mandamentos. 2004.
YARSHELL, Flavio Luiz (em Coautoria) MEJIAS, Lucas Britto. Tutelas de urgncia e
produo antecipada da prova luz do projeto de reforma da Lei de Arbitragem. No prelo
317
YARSHELL, Flvio Luiz. Curso de Direito Processual Civil. V. I. So Paulo: Marcial Pons.
2014.
318
CPC-2015, coisa julgada, obrigaes solidrias e a nova redao do art. 274 do Cdigo
Civil.
O art. 1.068 do CPC aperfeioou a redao do art. 274 do Cdigo Civil, deixandoa compreensvel e em conformidade com os paradigmas do direito estrangeiro (arts. 531 e
538, 2, Cdigo Civil portugus, e art. 1.306 do Cdigo Civil italiano, que serviram de
inspirao): Art. 274. O julgamento contrrio a um dos credores solidrios no atinge os
demais, mas o julgamento favorvel aproveita-lhes, sem prejuzo de exceo pessoal que o
devedor tenha direito de invocar em relao a qualquer deles.
A regra, como se v, permite a extenso da coisa julgada favorvel ao credor que
no havia demandado a obrigao solidria e veda a extenso da coisa julgada
desfavorvel.
Mas a regra protege o devedor, que poder arguir, contra os demais credores,
eventuais excees pessoais que tenha contra qualquer deles.
Como se sabe, o devedor no pode opor a um dos credores solidrios excees
pessoais oponveis aos outros (art. 273 do Cdigo Civil)442, tampouco excees pessoais
pertencentes apenas a outro devedor (a exceo pode ser pessoal porque apenas um dos
devedores a pode aduzir ou porque somente contra um dos credores ela pode ser aduzida, e
pode ser comum quando puder ser aduzida por qualquer devedor ou contra qualquer
credor).
442
Art. 273 do Cdigo Civil: A um dos credores solidrios no pode o devedor opor as excees pessoais
oponveis aos outros. Tambm a propsito, o art. 1297 do Cdigo Civil italiano, mais minucioso: Uno dei
debitori in solido non pu opporre al creditore le eccezioni personali agli altri debitori. A uno dei creditori in
solido il debitore non pu opporre le eccezioni personali agli altri creditori.
319
Embora permita a colegitimao ativa entre os credores solidrios, o legislador
instituiu o regime da extenso secundum eventum litis da coisa julgada que porventura surja
de processo instaurado por um deles: os credores que no participaram do processo apenas
podem ser beneficiados pela coisa julgada, jamais prejudicados. bom deixar ainda mais
claro o que se afirmou: a coisa julgada pro et contra (surge independentemente da deciso
ter sido favorvel ou desfavorvel ao credor que props a demanda), mas a sua extenso
aos demais credores secundum eventum litis443. Enfim: o credor demandante ficar,
sempre, submetido coisa julgada, que somente se estender aos demais credores (no
demandantes) se o resultado for favorvel.
O art. 274 do Cdigo Civil no regula, porm, a extenso da coisa julgada
favorvel ao credor aos demais devedores. A omisso do Cdigo Civil, no particular,
preenchida pelas regras do Cdigo de Processo Civil, que regulam o chamamento ao
processo (arts. 130-132, CPC) e a coisa julgada (art. 506, CPC): para que a coisa julgada se
estenda aos devedores, preciso que eles faam parte do processo. O credor demandante
no pode alegar qualquer prejuzo, no particular, pois cabe a ele escolher contra quem
pretende demandar; ao no escolher determinado devedor, arca com as consequncias dessa
sua estratgia. Alm disso, soluo que protege o contraditrio e a boa-f444. Nesse
sentido, STJ, 4 T., REsp n. 1.423.083-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. em
06.05.2014, publicado no Dje de 13.05.2014.
O art. 274 do Cdigo Civil tambm omisso em relao eficcia da deciso de
improcedncia em relao aos demais devedores o texto somente menciona a eficcia em
relao aos demais credores.
A melhor soluo a do Cdigo Civil italiano: a coisa julgada pode ser oposta
pelo demais devedores ao credor demandante perceba, apenas a ele, pois os demais
credores no se sujeitam coisa julgada de improcedncia , ressalvado o caso de a
improcedncia se ter baseado em exceo pessoal do devedor demandado; neste caso, os
demais devedores no podero opor a coisa julgada ao credor demandante.
Note que, neste caso, a extenso da coisa julgada aos devedores no demandados
permitida, pois se trata de extenso para beneficiar; a deciso -lhes favorvel. O art. 506
do CPC permite essa interpretao, ao dizer que apenas a coisa julgada desfavorvel no
pode prejudicar terceiro.
Esse entendimento reforado pela regra extrada do par. n. do art. 1.005 do
CPC, que estende aos demais devedores solidrios o efeito de recurso interposto por
443
Em sentido diverso, entendendo que o caso de coisa julgada secundum eventum litis, pois somente
ocorreria na hiptese de procedncia do pedido, LBO, Paulo Luiz Netto. Obrigaes. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 155. Nada obstante, na pgina seguinte, o mesmo autor fale em extenso subjetiva do julgado
apenas nos casos de acolhimento da demanda; ao que parece, o autor mistura fenmenos distintos: coisa
julgada e extenso subjetiva da coisa julgada.
444
Compreende-se a soluo: esse caso julgado pode ter resultado de inpcia processual do devedor
condenado ou de conluio entre ele e o credor: no faria sentido op-lo aos restantes devedores, que no foram
partes no processo e que, consequentemente, nele se no puderam defender. (CORDEIRO, Antnio
Menezes. Tratado de Direito Civil portugus. Coimbra: Almedina, 2009, v. 2, t. 1, p. 723.)
320
devedor solidrio que veicule a afirmao de defesa comum: Havendo solidariedade
passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitar aos outros, quando as defesas
opostas ao credor lhes forem comuns. Ora, no caso, estende-se subjetivamente a eficcia
de uma deciso favorvel em caso de solidariedade passiva, no caso de defesa comum,
exatamente o que ora se prope.
Essa intepretao , finalmente, mais consentnea com as regras de proteo do
devedor (favor debitoris) e com o princpio da eficincia. A partir de nossa provocao,
encampou-se esse entendimento no enunciado n. 234 do Frum Permanente de
Processualistas Civis: A deciso de improcedncia na ao proposta pelo credor beneficia
todos os devedores solidrios, mesmo os que no foram partes no processo, exceto se
fundada em defesa pessoal.
O que se pretende afirmar no Cdigo Civil , em suma, o seguinte:
a) se um dos credores solidrios vai a juzo e perde, qualquer que seja o motivo
(acolhimento de exceo comum ou pessoal), essa deciso no tem eficcia em relao aos
demais credores;
b) se um dos credores vai a juzo e perde, a coisa julgada lhe pode ser oposta por
qualquer dos devedores, a menos que a improcedncia do pedido se baseie em fundamento
que respeite apenas quele devedor que fora demandado;
c) se o credor vai a juzo e ganha, essa deciso beneficiar os demais credores,
salvo se o(s) devedor(es) tiver(em) exceo(es) pessoal(is) que possa(m) ser oposta(s) a
outro credor no participante do processo, pois, em relao quele que promoveu a
demanda, o(s) devedor(es) nada mais pode(m) opor (art. 506 do CPC) 445;
d) se o credor vai a juzo e ganha, essa coisa julgada favorvel no se estende aos
demais devedores solidrios que no tenham sido demandados.
Parece, porm, que esse dispositivo do Cdigo Civil somente tem aplicao no caso
de obrigaes solidrias divisveis. Se a obrigao solidria e indivisvel, a deciso
judicial favorvel ou desfavorvel ao credor solidrio demandante se estende aos demais
credores, em razo da indivisibilidade do objeto litigioso446. que no se pode falar em
excees pessoais se a obrigao indivisvel; nestes casos, toda exceo comum. Neste
445
a lio de ANTUNES VARELA, a partir do texto portugus que nos serviu de inspirao: Sendo o caso
julgado favorvel ao credor, j se compreende que ele aproveite aos restantes (salvo se o devedor tiver contra
algum deles meios especiais de defesa: art. 538, 2), pois nem razovel aceitar que o devedor no tenha feito
valer as razes de que dispe, nem h nesse caso conluios a recear (VARELA, Joo de Matos Antunes. Das
obrigaes em geral. 9 ed. Coimbra: Livr. Almedina, 1998, v. 1, p. 844). Perceberam o ponto, no direito
brasileiro, encampando a ideia aqui defendida, ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso
de direito civil. 8 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, v. 2, p. 273-274.
446
Ao que parece esse o entendimento de Barbosa Moreira (ver trecho que destacamos): Vejamos o que
afirma BARBOSA MOREIRA: Se, ao contrrio, a sentena de procedncia houver repelido a argio de
prescrio com base na ocorrncia de suspenso, de eficcia restrita ao credor demandante, por no ser
indivisvel a obrigao, o julgamento no aproveitar aos restantes credores, para os quais a ineficcia da
suspenso significa que a prescrio se ter consumado. A, unicamente o credor vitorioso ficar habilitado a
promover a execuo. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Solidariedade ativa: efeitos da sentena e coisa
julgada na ao de cobrana proposta por um nico credor. Revista Dialtica de Direito Processual. So
Paulo: Dialtica, 2006, n. 35, p. 58).
321
sentido o posicionamento de Flavia Zangerolame: Se o julgamento desfavorvel referirse a causas que dizem respeito a todos, como nulidade contratual ou prescrio da dvida, o
resultado atingir os demais, pois no h como cindir uma deciso desta estirpe447. A
autora no distingue os casos de obrigao divisvel ou indivisvel.
447
322
448
Esta Advertncia inicial tambm consta como introito em texto meu anterior (=Crtica macroscpica ao
fetiche da celeridade processual. Perspectivas do CPC de hoje e no de amanh, RePro 239/421,
janeiro/2015). Com ela procuro deixar consignado o meu modesto mas sincero! ponto de vista de que
seguiremos praticando o mais do mesmo com o Novo CPC, verdadeiro gattopardismo processual. O que me
traz alento que no estou sozinho nessa forma de ver a realidade das coisas. Oxal o futuro do processo
jurisdicional civil nos desdiga! Afinal de contas no plano analtico estaremos diante de uma nova lei e isso,
por si s, j capaz de demandar a construo de uma renovada hermenutica sobre ela.
449
Neste sentido, cf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Prueba judicial Reflexiones crticas sobre la
confirmacin procesal, Rosario : Ed. Juris, 2007, pp. 78-84.
323
pela penitncia450. Portanto, quem confessa o faz porque quer confessar, alm de tambm
querer se submeter s respectivas consequncias. Por isso s pode ser um ato subjetivo
voluntrio.
Marcado por forte vis inquisitivo, sob o aspecto tico o processo medieval acabou
por deslegitimar a confisso como meio de prova. Admitia-se que fosse extrada mediante
interrogatrio, notadamente sob tortura, onde a voluntariedade do ato cai por terra. A partir
de ento a competente dogmtica processual bipartiu a etiologia da confisso. Passou ela
a ser espontnea e provocada...
A eficincia da confisso provocada atravessou o tempo e continua a ser utilizada
como meio de prova, obtida atravs daquilo que chamamos de depoimento pessoal. Isso
no algo exclusivo do Brasil. De maneira geral funciona da mesma forma no direito
processual ibero-americano como um todo. Basta que se compulse qualquer manual que
aborde o direito probatrio, aqui e acol.
Fico com o tema da confisso apenas para fincar-me num nico exemplo mas
outros tantos poderiam ser evocados de que o do CPC, nosso CPC de amanh, segue
prevendo o mais do mesmo, um verdadeiro museu de grandes novidades no que diz respeito
inquisitividade da qual o nosso processo jurisdicional, lamentavelmente, no consegue se
desvincular, apesar de estruturado no marco constitucional republicano e democrtico.
A redao do CPC provinda da Cmara dos Deputados que tenho em mos, do final
de ms de maro de 2014, segue prevendo o depoimento pessoal como meio de prova
voltado a obter confisso mediante interrogatrio, inclusive com a possibilidade de o juiz
orden-lo de oficio (ProjCPC, art. 392, caput c/c 397). Algo, portanto, rigorosamente
contrrio dispositividade (=liberdade) que unanimemente se aceita como um dos
regramentos determinantes do processo civil. E se h dispositividade deveria ser natural,
tambm no processo civil, o princpio pragmtico que dita que ningum obrigado a
produzir prova contra si mesmo451. Portanto, prestar depoimento pessoal e/ou confessar
DEVE ser compreendido como direito, e no como um nus gerador de consequncias
contrrias ao prprio interesse.
Lamentavelmente no isso o que consta do CPC, que no 1 do art. 392
textualmente prev que se a parte for pessoalmente intimada a depor sob pena de confesso,
se no comparecer ou se comparecer se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe- a respectiva
450
324
pena. Ou seja, cria-se a presuno legal de que a parte confessou, e aqui temos um tertiun
genus ao lado das confisses espontnea e provocada: a confisso presumida (=ficta). A
propsito, essa lgica perversa e esquizofrnica a que est prevista no cdigo vigente
(CPC, art. 343, 1).
Quanto ao assunto seguiu-se o mesmo trilho inquisitivo-autoritrio que permeia a
dinmica do depoimento pessoal voltado confisso provocada desde h muito, o que de
resto mais um dos vrios aspectos que revela a base autoritria do processo civil a que
estamos e seguiremos submetidos.452
Mas reconhea-se que tambm, desde h muito, humanizou-se a confisso pela
supresso da tortura como meio incentivador de sua obteno provocada, o que
provavelmente fruto da retroao do onipresente princpio da dignidade da pessoa
humana sobre o processo civil de antanho, cujas bases de funcionamento tanto
influenciaram a dogmtica reinante no presente.
Eis a a minha advertncia inicial.
2. A HIPTESE DE TRABALHO. O Novo CPC um rearranjo do que j temos,
no h efetiva renovao de paradigma. No geral a Lei 13.105/2015 traz consigo: i) uma
nova numerao topogrfico-legal de artigos que j existiam, ii) um amontoado de
enunciados prescritivos redacionalmente repetidos e/ou reescritos com equivalente
contedo, iii) a incluso de uma ou outra tcnica procedimental (=ex.: incidente de
resoluo de demandas repetitivas; NCPC, art. 976 e ss), iv) a supresso de tcnicas
procedimentais (=ex.: reconveno em pea autnoma, ser deduzida na pea contestatria;
NCPC, art. 343, caput), v) a reduo das hipteses de interveno de terceiros (=ex.: no
mais existiro a nomeao autoria e a oposio, sendo que esta ltima foi convertida em
ao autnoma de procedimento especial; NCPC, art. 119 e ss; art. 682-686), vi) a adoo
da tcnica instrutria da direct examination; NCPC, art. 459, caput), vii) a advertncia legal
para que o juiz faa aquilo que sempre deveria ter feito (=ex.: dever de fundamentar as
decises; NCPC, art. 489, 1, inc.), viii) alguma alterao/supresso de tcnicas ligadas
ao procedimento recursal (=ex.: prazo de interposio comum de 15 dias; NCPC, art. 1.003,
5; supresso dos embargos infringentes), ix) a adoo de tcnica voltada harmonizao
da jurisprudncia positivamente posta a servio da segurana jurdica (=ex.: o j
mencionado incidente de resoluo de demandas repetitivas, NCPC, art. 976 e ss), e assim
por diante.
Este texto tem um objetivo restrito e especfico: mostrar que, at o momento de
formao da sentena, o procedimento da Ao de Improbidade Administrativa no sofrer
NENHUM impacto com o Novo CPC. Focarei minha anlise na perspectiva da atividade da
ampla defesa desenvolvida a partir do polo passivo da relao processual. Mesmo que a
452
JUAN MONTERO AROCA: El intento de organizar el proceso civil de modo diferente a base de ir
imponiendo deberes a las partes, deberes cuyo incumplimiento se sanciona normalmente con la imposicin de
una multa, es algo tpico de los ordenamientos jurdicos de base autoritaria, aunque est siendo aceptado sin el
menor atisbo crtico en pases que se proclaman libres.. Cf. em La prueba en el proceso civil, Navarra :
Civitas-Thomson Reuters, 2012, 7 ed., p. 118.
325
anlise fosse voltada atividade processual do polo ativo, ainda assim o Novo CPC
NENHUM impacto trar ao respectivo procedimento especial. Mas a minha ateno, repito,
restrita ao ponto de vista de quem se defende, do ru, portanto.
A especialidade do procedimento da ao de improbidade est na estrutura dos
enunciados prescritivos contidos no art. 17 e respectivos da Lei n 8.429/92. Diria mais.
A especialidade do procedimento concentra-se nos 7 e 8 do art. 17, onde est prevista
uma (pseudo)etapa de delibao que prev a notificao do ru para manifestar-se por
escrito aps o efetivo ajuizamento da ao. Nesta etapa possvel ao juiz rejeitar a ao
se ficar convencido: i) da inexistncia do ato de improbidade (=mrito), ii) da
improcedncia da ao (=mrito, v.g. em caso de prescrio, art. 23, I e II) e iii) da
inadequao da via eleita (=pressupostos processuais/condies da ao). Entendo ser essa
uma falsa etapa de delibao pela simples razo de que a ao e o processo j foram
aceitos jurisdicionalmente, o que uma obviedade. Todo o mais recebe o influxo das regras
do procedimento ordinrio conforme previso expressa do caput do art. 17. Vale lembrar
que todos ou quase todos os procedimentos especiais so vocacionados a tramitar sob as
regras do rito ordinrio aps a incidncia do(s) dispositivo(s) legal(ais) que o(s)
tronou(aram) procedimentalmente especial.453-454
Sob inspirao direta de CALMON DE PASSOS455, acima epigrafado, que por sua
vez inspirou-se em BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, minha hiptese de trabalho
ser desenvolvida com base na dimenso filosfica de dar respostas simples s perguntas
simples, cujo objetivo facilitar a argumentao da ideia exposta e sua compreenso por
parte do eventual receptor da mensagem.
Em midos: qual a natureza jurdica da manifestao feita pelo ru aps ter sido
notificado da Ao de Improbidade Administrativa? Essa dinmica procedimental
sofrer algum impacto com o Novo CPC?
o que procurarei responder.
3. ASPECTOS DA AMPLA DEFESA PASSIVA NA AO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Alm de substanciar a ideia de devido processo
em sua dimenso constitucional (CR, art. 5, inc. LIV e LV), no demanda maiores
explicaes o fato de que a categoria jurdico-constitucional da ampla defesa projeta-se
453
Desnecessrio analisar os vrios procedimentos especiais para se constatar isso, que de resto uma
dinmica bem conhecida pelo processualista. Um exemplo emblemtico Smula n 292 do STJ: A
reconveno cabvel na ao monitria, aps a converso do procedimento em ordinrio.
454
Ainda quanto ao tema, em sede doutrinria, ANTONIO CARLOS MARCATO: Os procedimentos
especiais diferenciam-se do ordinrio com maior ou menor intensidade, sendo bastante frequente que em
alguns deles aquele rito passe a vigorar a partir de um determinado momento, at o provimento final, cf. em
Procedimentos especiais, So Paulo : Ed. Malheiros, 10 ed., 2004, p. 74.
455
CALMON DE PASSOS: Se alguma coisa se tornou necessrio no mundo de hoje, para que o homem
comum recupere suas referncias no tocante aos sofisticados saberes com que pretendem sufoc-lo, o que
nos recomenda Boaventura de Sousa Santos, concitando-nos a regressar s perguntas simples. Cf. Teoria
geral dos procedimentos especiais, em Procedimentos Especiais Cveis Legislao Extravagante, coords.
FARIAS, Cristiano Chaves e DIDIER JR, Fredie. So Paulo : Ed. Saraiva, 2003, p. 01.
326
tanto na perspectiva do autor quanto na do ru, o que autoriza a identificao lingusticopragmtica da ampla defesa ativa e passiva, respectivamente.
Mas no s. No ambiente do direito processual a ampla defesa ativa ou passiva
dotada de ntido carter bifronte, no obstante complementar. So eles: i) defensivointersubjetivo (=perspectiva horizontalmente) e ii) defensivo-jurisdicional (=perspectiva
verticalmente).
O aspecto defensivo-intersubjetivo est relacionado ampla defesa como garantia
do litigante (=autor, ru e tambm terceiro interveniente) contra as alegaes e/ou
pretenses contra si dirigidas por outros atores seus adversrios da cena processual. J o
defensivo-jurisdicional a garantia da ampla defesa em sua dimenso voltada ao prprio
exerccio do Poder representado nos atos de fala incidentais (=deciso interlocutria) ou
finais (=sentena dos juzes e/ou dos tribunais), e aqui poder ter o perfil de recurso (=v.g.,
apelao) ou de ao autnoma de impugnao (=v.g., ao de mandado de segurana,
accin de amparo, ao de habeas corpus etc).456
Em suma: A ampla defesa uma categoria jurdica garantida constitucionalmente
para que os demandantes em geral possam voltar-se no curso do processo jurisdicional
contra a parte contrria (=aspecto defensivo-intersubjetivo) e contra a prpria deciso e/ou
procedimento de criao do Direito (=aspecto defensivo-jurisdicional).457
O que aqui nos interessa a ampla defesa na perspectiva do ru (=passiva), ou seja, quando
ela comea, como se aperfeioa e fundamentalmente qual a efetiva natureza jurdica da
manifestao por escrito aps aquilo que o 7 do art. 17 da Lei n 8.429/92 de maneira
assistemtica chama de notificao.
Antes de tudo preciso deixar claro que de notificao o respectivo ato
processual no se trata. Trata-se de efetiva citao458, at porque a ao j foi proposta
e com ela surgiu o processo que poder ser extinto ou seguir avante aps a manifestao
por escrito do ru (cf. art. 17 e ). Alis, no poderia ser diferente j que o art. 238 do do
Novo CPC explicita que a citao o ato de convocao do ru, executado ou interessado
para integrar a relao processual e a partir da poder desincumbir-se do exerccio da
ampla defesa. E se h relao processual porque j existe processo, cujo antecedente
lgico a propositura da ao que exterioriza a iniciativa da parte em faz-lo iniciar
(NCPC, art. 2). No ponto, por sinal, nenhuma novidade. Essa a mesma dinmica que
decorre do quase ab-rogado Cdigo Buzaid (arts. 2 e 213).
456
Cf. RAMOS, Glauco Gumerato. Aspectos semnticos de uma contradio pragmtica: ativismo judicial
versus ampla defesa. O garantismo processual sob o enfoque da filosofia da linguagem, em RPDPro,
82/217, abr-jun/2013, p. 224. Tb. na Revista do Programa de Ps-graduao em Direito da UFBA, 23/343,
anos 2011-12, pp. 350.
457
Idem.
458
FLVIO CHEIM JORGE: O conhecimento, por parte do ru, da existncia de uma dada relao jurdica
processual se d por meio de citao, que entendida como pressuposto de existncia e validade (citao
vlida) do processo. Por isso mesmo que errnea a utilizao do termo notificao para designar ato que
tem por contedo e finalidade o conhecimento do ru da existncia de um processo, abrindo-lhe a
possibilidade de contradita-lo. A dita notificao, portanto, apta a triangularizar a relao processual, sendo
verdadeira citao. Cf. A improbidade administrativa (Lei n 8.429, de 2 de Junho de 1992), em
Procedimentos Especiais Cveis Legislao Extravagante, ob. cit., p. 1175.
327
Em texto escrito sob a perspectiva do CPC Buzaid, assinalou CASSIO SCARPINELLA BUENO:
Suficiente, pois, que esta citao seja entendida como verdadeira intimao para os fins do prprio Cdigo,
segundo o qual a intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para que
faa ou deixa de fazer alguma coisa (CPC, art. 234). Cf. O procedimento especial da ao de improbidade
administrativa, em Improbidade Administrativa Questes polmicas e atuais, coords.: BUENO, Cassio
Scarpinella, PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. So Paulo : Malheiros Editores, 2001, p.154.
460
Destaca-se que o procedimento especial do processo penal contra funcionrio pblico expressamente se
refere a notificao, manifestao por escrito, rejeio da denncia ou queixa pelo juiz se restar
convencido da inexistncia do crime (=mrito) ou da improcedncia da ao (=mrito; tb. pressupostos
processuais/condies da ao). Do contrrio, se recebida a denncia ou queixa, o juiz mandar citar o
acusado (cf. CPP, arts. 514, 515, 516 e 571).
328
329
STJ 2 T. REsp n 1.330.058/PR Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES j. 20/06/2013 DJe
28/06/2013 v.u. EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE
AMINISTRATIVA. INDEVIDA DECRETAO DA REVELIA DA PARTE ORA RECORRENTE
RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. FALTA DE INTIMAO DE SEU PATRONO J
CONSTITUDO NOS AUTOS PARA A ESPECIFICAO DOS MEIOS PROBATRIOS QUE
DESEJASSE PRODUZIR. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. SENTENA,
CONFIRMADA EM GRAU DE APELAO, QUE JULGOU PROCEDENTE A ACUSAO DE
PRTICA DE ATO SUBSUMVEL LEI N 8.429/92.
1. Na origem, trata-se de ao de improbidade administrativa por meio da qual foi reconhecida a prtica de
ato subsumvel Lei n 8.429/92 - dispensa de licitao em hiptese no autorizada pelo ordenamento
jurdico - tendo a parte ora recorrente sido condenada ao ressarcimento integral do dano causado ao
patrimnio pblico, suspenso dos direitos polticos pelo prazo de 3 (trs) anos e o pagamento da multa civil
no valor de cinco vezes o valor da remunerao por ele recebida.
2. A interpretao sistemtica dos alegadamente violados arts. 319 a 322 do Cdigo de Processo Civil leva
concluso de que a revelia um ato-fato processual - decorrente da falta de apresentao de defesa pelo
requerido a respeito dos fatos aduzidos na petio inicial -, do qual exsurge os seguintes efeitos: (a) via de
regra, presuno de veracidade das circunstncias firmadas pelo autor (efeito material); e, (b) prosseguimento
do processo sem a intimao do ru-revel (efeito processual). A esses, acrescenta a doutrina, ainda os
seguintes: (c) precluso em desfavor do ru do poder de alegar algumas matrias de defesa; e, (d)
possibilidade de julgamento antecipado da lide, acaso se produza o efeito substancial da revelia (art. 330, II,
CPC).
3. Assim, a presuno de veracidade dos fatos apenas um dos efeitos possveis da revelia, sendo certo que,
outro igualmente importante, a falta de intimao da parte revel a respeito dos atos processuais. Note-se que,
de acordo com a nova redao do art. 322 do CPC - nos termos da Lei 11.280/06 -, ainda que tenha havido a
ocorrncia da revelia, conforme art. 236, 1 do CPC, h a necessidade de que o advogado constitudo nos
autos seja devidamente intimado dos atos processuais, sendo esta providncia desnecessria to somente
quele revel que no tem patrono constitudo nos autos. Precedentes.
4. Esta circunstncia de extrema relevncia em demandas como a sub examine, em que se discute a prtica
de ato de improbidade administrativa. Isso porque, embora tenha um carter eminentemente cvel, inegvel
o carter sancionatrio da demanda, tendo em vista as sanes aplicveis - que implicam, inclusive, na
suspenso transitria de direitos polticos -, e, ainda, a eventual irradiao dos seus efeitos para outras esferas,
tais como, na administrativa e no penal. Assim, no s por se tratar de direitos indisponveis, mas - e ainda o
que mais relevante - tendo em vista a natureza dos interesses envolvidos, sobreleva ainda mais a
importncia de se garantir exerccio do direito de defesa ao requerido a fim de que o sistema de justia possa
prolatar uma resposta sociedade que efetivamente proteja os interesses pblicos envolvidos.
5. No caso em concreto, o prprio Tribunal a quo revelou que, nos presentes autos, houve a incorreta
decretao da revelia, sendo certo que, deste ato, houve prejuzos parte a quem desfavoreceu. Isso porque,
expressamente, o Tribunal a quo consignou que no houve a intimao dos patronos da parte ora recorrente
para a produo de provas, embora tenha efetivamente existido o despacho (fl. 487 dos
autos). Ou seja, embora no tenham sido imputados os efeitos da confisso, ainda assim houve prejuzo para o
exerccio de defesa da parte ora recorrente uma vez que a concluso quanto ao julgamento antecipado da lide
no levou em considerao se a parte ora recorrente, que requerida na demanda de improbidade, tinha ou
no interesse em produzir provas em sua defesa (embora pretensamente tenha sido intimado para tanto).
Posicionamento da doutrina e inteligncia da Smula 231 editada pelo Supremo Tribunal Federal.
330
6. Incontroversos, assim, os prejuzos causados ao exerccio da ampla defesa da parte ora recorrente em face
da ilegtima decretao da revelia nos autos sub examine. Isso porque, embora tenha sido consignado que em
se tratando de direito indisponvel no h presuno de veracidade dos fatos alegados na inicial (efeitos da
revelia), de se ressaltar que a falta de intimao da parte dos atos processuais, quando prolatado o despacho
para a produo de prova pela autoridade julgadora, efeito que inegavelmente lesa a esfera jurdica da parte
ora recorrente. No caso em concreto, o julgamento antecipado da lide se deu com base exclusivamente nas
provas produzidas pelo Ministrio Pblico do Estado do Paran, uma vez que parte ora recorrente no foi
dada a oportunidade de produo de provas.
7. Assim, constatada que a sentena foi de procedncia no ponto que declarou a existncia de ato de
improbidade administrativa na conduta do ora Requerente, sem que ao mesmo tenha sido oportunizada
a possibilidade de produo dos elementos de prova que entendesse necessrio, sobreleva ento a nulidade do
processo ante a caracterizao do cerceamento de defesa.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e nesta extenso provido.
331
Naturalmente que se reconhece que o Novo CPC teve a virtude, o que j no pouco, de readequar a
redao dos dispositivos legais contidos no cdigo de processo. Era comum a percepo de que o CPC
Buzaid, aps suas vrias novellazioni, tinha ficado desfigurado em sua sistemtica. Converteu-se em colcha
de retalhos, como se dizia. Aperfeioado na sintaxe, no plano semntico o Novo CPC no inovou a ponto de
deixar o processualista prtico tranquilo quanto a ter sido criada uma nova realidade a causar efetivo
impacto sobre o ambiente do processo jurisdicional civil. Espero, sinceramente, no estar sendo
demasiadamente pessimista, e como disse em outro momento deste texto oxal o futuro me corrija. o que,
como cidado e processualista, espero. Afinal de contas a esperana sempre deve ser a ltima a morrer.
332
IA
1973.
CDIGO
DE
PROCESSO CIVIL
DE
333
pressuposta, pois a cincia da iniciativa pode ensejar comportamento voltado a inviabilizar
a efetivao do provimento.463.
Na sua redao original anterior s alteraes promovidas pela Lei 10.931, o
Decreto estabelecida que aps o cumprimento da liminar, o devedor seria citado para,
ento, apresentar sua defesa no prazo de 3 (trs) dias ou, caso j tivesse pago o equivalente
a 40% (quarenta por cento) do valor do bem objeto da ao de busca e apreenso, requerer
a purgao da mora (conforme redao revogada do 1., do artigo 3. do Decreto).
Ainda na redao original do Decreto sem as alteraes da Lei 10.931 -, a
sentena da ao de busca e apreenso seria atacada por recurso de agravo de instrumento,
sem efeito suspensivo (redao revogada 5., do artigo 3. do Decreto). Contudo, com o
advento do CPC/1973 a sentena passou a ser recorrvel por meio do recurso de apelao,
igualmente sem efeito suspensivo (apenas devolutivo).
A partir de 2004, por fora da aqui j mencionada Lei 10.931, o prazo para
apresentao da defesa passou a ser de 15 (quinze) dias a contar da execuo da liminar (
3., do artigo 3. do Decreto), j que no fazia sentido, mormente por princpio de isonomia,
que na ao de busca e apreenso o prazo para defesa fosse de exguos 3 (trs) dias, quando
a regra geral a dos 15 (quinze) dias.
Ademais, a Lei 10.931 inovou ao autorizar ao devedor, dentro do prazo de 5 (cinco)
dias a contar da execuo da liminar, e mesmo no tendo pago 40% (quarenta por cento) da
dvida como antes exigia o Decreto em sua redao original, a proceder ao pagamento da
integralidade da dvida para ver-se restitudo do bem objeto da ao (2., do artigo 3. do
Decreto).
Por fim, e ao menos para o que se destina o presente breve estudo, a Lei 10.931
confirmou a regra no sentido de que o recurso contra a sentena da ao de busca e
apreenso no ser dotado de efeito suspensivo (tal como prev o 5., do artigo 3. do
Decreto com a redao que lhe foi dada pela mencionada Lei 10.931).
Feito essa breve incurso histrica, o que se percebe que, nos dias atuais, a ao de
busca e apreenso fundamentada no Decreto permite ao credor, sem a necessidade de
comprovao do perigo da demora, a obteno de liminar de busca e apreenso desde que
demonstrada a mora ou inadimplncia do ru.
Aps cumprimento da liminar, o devedor ter o prazo de 5 (cinco) dias para purgar
a mora e de 15 (quinze) dias para oferecimento de defesa e, ademais, o eventual recurso
interposto contra a sentena no ser dotado de efeito suspensivo.
* Doutorando em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Mestre e Especialista em Direito Processual Civil
pela PUC/SP. Especialista em Direito Empresarial pela FGV. Professor dos cursos de Ps-graduao da
Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado em So Paulo.
463
TJSP AI 9003896-30.2002.8.26.0000 - Relator Des. Antonio Rigolin - rgo julgador: 7a. Cmara do
Quarto Grupo (Extinto 2 TAC) - Data do julgamento: 04/06/2002 - Data de registro: 10/06/2002.
334
E na hiptese de no ser localizado o bem objeto da ao, poder o credor requerer a
converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito, nos termos do artigo 4. do
Decreto, procedimento este que ser melhor analisado mais adiante.
II DAS INOVAES DECORRENTES CDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
No nosso sentir, a principal inovao decorrente do Cdigo de Processo Civil de
2015 (CPC/2015) em se tratando de ao de busca e apreenso fulcrada no Decreto a sua
converso em ao de depsito.
Em primeiro lugar, e ante de analisar a questo de maior relevo (a converso em
ao de depsito), iremos demonstrar aqui que nos demais pontos a ao de busca e
apreenso do Decreto no sofrer impactos concretos em virtude do CPC/2015.
A possibilidade de concesso de liminar de busca e apreenso remanescer idntica,
e sua hiptese de cabimento, que independe da demonstrao expressa do perigo da
demora, ser ainda mais justificada tendo em vista que o CPC/2015 traz em seu cerne, de
maneira expressa, a possibilidade da concesso de tutelas de evidncia.
Ou seja, o CPC/2015 expressamente alberga hipteses de concesso de medidas
antecipatrias que no dependem da demonstrao da existncia de perigo.
E assim dispe seu o artigo 311, que se no aplicado diretamente em se tratando de
aes de busca e apreenso previstas no Decreto, ao menos serve para justificar que, em
determinados casos, a existncia do perigo de todo despicienda para concesso de
determinadas medidas:
Art. 311. A tutela da evidncia ser concedida, independentemente da demonstrao
de perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo, quando:
I ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio da parte;
II as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e
houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante;
III se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do
contrato de depsito, caso em que ser decretada a ordem de entrega do objeto
custodiado, sob cominao de multa;
IV a petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha prova capaz de gerar
dvida razovel.
Pargrafo nico. Nas hipteses dos incisos II e III, o juiz poder decidir
liminarmente.
O prazo para apresentao de defesa, como regra geral, remanescer o mesmo, qual
seja, 15 (quinze) dias, tal como previsto no artigo 231, II e artigo 366, ambos do CPC/2015,
no havendo, portanto, qualquer dissonncia entre a redao do Decreto e aquele inserida
no Projeto:
335
Ou seja, uma vez juntado aos autos o mandado atestando o cumprimento da liminar
de busca e apreenso, a partir da iniciar-se- a contagem do prazo para apresentao de
defesa, no havendo, portanto, novidades a esse respeito.
Outro ponto que merece anlise nesse nosso estudo o do recurso de apelao
contra a sentena proferida em sede da ao de busca e apreenso, e seus efeitos. E
novamente notamos que a regra se manter a mesma, ou seja, a apelao ser recebida
apenas com efeito devolutivo, tendo em vista a redao do artigo 1.025 do Projeto, que
assim dispe:
Art. 1.012. A apelao ter efeito suspensivo.
1 Alm de outras hipteses previstas em lei, comea a produzir efeitos
imediatamente aps a sua publicao a sentena que:
(...)
V confirma, concede ou revoga tutela provisria;
(...).
Seja ento por tratar-se de uma hiptese prevista em lei prpria (o Decreto
expressamente prev que o recurso de apelao no ter efeito suspensivo, como aqui nesse
estudo j tivemos oportunidade de analisar), ou porque a sentena confirma, concede ou
revoga tutela antecipada (ontologicamente, a liminar de busca e apreenso antecipa os
efeitos da tutela ao final pretendida), o CPC/2015, em casos tais como o de apelao em
ao de busca e apreenso fundada no Decreto, mantm a mesma regra da no concesso de
efeito suspensivo.
Feitos esses esclarecimentos, passemos ento a analisar a questo da converso da
ao de busca e apreenso em ao de depsito.
Como j mencionamos, o artigo 4. do Decreto expressamente estabelece que se o
bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o
336
credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em
ao de depsito.
Por seu turno, o CPC/1973, em seus artigos 901 a 906, estabelece que por meio da
ao de depsito o autor buscar exigir a restituio da coisa depositada (artigo 901 do
CPC/1973) e, instruindo a inicial com prova literal do depsito e estimativa do valor da
coisa, se no constar de contrato (artigo 902 do CPC/1973), requerer a citao do ru
para que, no prazo de 5 (cinco) dias, entregue a coisa ou deposite o equivalente em dinheiro
e/ou conteste a ao (incisos I e II do artigo 902 do CPC/1973).
No pedido formulado na petio inicial, poder o autor, a teor do CPC/2013, fazer
constar, ainda, a cominao da pena de priso at 1 (um) ano, que o juiz decretar na
forma do art. 904, pargrafo nico (1., do artigo 902 do CPC/1973).
Julgada procedente a ao e no depositada a coisa ou seu equivalente em dinheiro,
o juiz mandar expedir mandado de entrega e, caso este no seja cumprido, decretar a
priso do ru, agora depositrio infiel (artigo 904 do CPC/1973), podendo o autor
prosseguir nos prprios autos com a execuo, por quantia certa, em relao ao quantum
que lhe for reconhecido em sentena (artigo 905 do CPC/1973).
De qualquer modo, uma vez contestada a ao, observar-se- o procedimento
ordinrio conforme previsto no artigo 903 do CPC/1973.
E justamente nesse ponto, o da ao de depsito em sequncia ao de busca e
apreenso, que entendemos existir a maior e mais significante inovao advinda do
CPC/2015, j que o este novo codex no traz em seu corpo, ao contrrio do CPC/1973,
disposies especficas sobre a ao de depsito.
Ou seja, o CPC/2015 no mais regula a ao especial de depsito como um
procedimento especial.
Na Exposio de Motivos ao Projeto do CPC/2015464, aclarou-se que tal medida
teve por finalidade a simplificao
Muitos procedimentos especiais [tal como a ao depsito] foram
extintos. Foram mantidos a ao de consignao em pagamento, a
ao de prestao de contas, a ao de diviso e demarcao de
terras particulares, inventrio e partilha, embargos de terceiro,
habilitao, restaurao de autos, homologao de penhor legal e
aes possessrias.
Ao justificar a extino de determinados procedimentos especiais, dentre os quais a
ao depsito, a Comisso de Juristas encarregada pela Elaborao do Anteprojeto do
CPC/2015 afirmou que465
464
337
465
Idem, ibidem.
338
A resposta reside no artigo 318 do CPC/2015, que assim dispe:
Art. 318. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposio em
contrrio deste Cdigo ou de lei.
Pargrafo nico. O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais
procedimentos especiais e ao processo de execuo.
Ou seja, a converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito seguir
como uma prerrogativa do autor. Contudo, referida ao, que ainda ter pleno cabimento na
vigncia do CPC/2015, passar a desenvolver-se sob o manto do procedimento comum, e
no mais do procedimento especial.
Desse modo, o autor da ao de busca e apreenso poder requerer sua converso
em depsito e o far para que o ru, o depositrio, seja ento citado para que apresente
contestao ou cumpra sua obrigao, consistente na devoluo da coisa, tal como
estabelecido no artigo 627 do CC.
Em se tratando de ao pelo procedimento comum, poder o autor requerer a
concesso de determinada tutela antecipada, que no caso em concreto e a depender das
circunstncias fticas ser concedida ou no pelo juiz.
No sendo restituda a coisa ou depositado em juzo seu equivalente em dinheiro
(quanto ao depsito do valor equivalente em dinheiro, por suposto no h obrigao nem
previso especfica em tal sentido, mas cremos que tal pedido poder ser formulado, por se
tratar de obrigao alternativa que poder satisfazer o direito do credor a depender do caso
em concreto), e em sendo formulado pedido em tal sentido, o juiz poder e mesmo dever
condenar o depositrio ao pagamento do equivalente em dinheiro, com fundamento no
artigo 640 do CC, que assim estabelece
Art. 640. Sob pena de responder por perdas e danos, no poder o depositrio, sem
licena expressa do depositante, servir-se da coisa depositada, nem a dar em
depsito a outrem.
Pargrafo nico. Se o depositrio, devidamente autorizado, confiar a coisa em
depsito a terceiro, ser responsvel se agiu com culpa na escolha deste.
O que se observa nesse ponto que, mesmo no mais havendo, no bojo do
CPC/2015, a previso especfica de ao de depsito, esta remanesce viva e passar a ser
regulada pelo procedimento comum, havendo ento, no nosso sentir, poucas implicaes
em concreto em se tratando de ao de busca e apreenso convertida em depsito, como
pudemos aqui nesse nosso breve estudo.
E nem se diga que ausncia da possibilidade de priso civil em desfavor do
depositrio, que nos dias atuais prevista no 1., do artigo 902 do CPC/1973,
possibilidade esta que inexiste no CPC/2015, caracterizaria relevante modificao para as
339
aes de busca e apreenso, j que h muito tempo no se admite priso civil em ao de
busca e apreenso convertida em ao de depsito466.
III CONCLUSO.
Por tudo quanto vimos nesse estudo, a nica inovao de relevo trazida pelo
CPC/2015 acerca da ao de busca e apreenso prevista no Decreto, aquela atinente
ao de depsito, j que a novel dico legal trazida pelo CPC/2015, em sua grande
maioria, apenas e to somente refora as recentes alteraes paulatinamente sofridas pelos
Decreto, especialmente aquelas trazidas pela Lei 10.931.
E mesmo no que se refere a esse especfico tema, o da converso da ao de busca e
apreenso em ao de depsito, o que vimos que, em que pese o Projeto ter extinto a ao
de depsito, essa remanesce viva, mas dever desenvolver-se sob os auspcios do
procedimento comum e no mais do procedimento especial, o que, em verdade, pouco ou
nenhum impacto em concreto trar para o exerccio do direito do credor fiducirio em
juzo.
466
340
341
c) Enquanto nos conflitos individuais aquele que pede a prestao jurisdicional , de regra,
quem invoca a titularidade do direito a ser defendido, j nos conflitos coletivos o autor da
ao civil pblica ou coletiva defende mais do que o direito prprio reintegrao da
situao jurdica violada, pois tambm e especialmente est a defender interesses
individuais alheios, no raro at mesmo de objeto divisvel, os quais so compartilhados
por grupo, classe ou categoria de pessoas;
d) No processo coletivo, o pedido formulado em proveito de um grupo, classe ou
categoria de lesados, diversamente do que ocorre no processo individual, em que o pedido
se faz em favor das partes do processo, que agem isoladamente ou em litisconsrcio;
e) A destinao do produto da indenizao normalmente ser especial quando se trate de
tutela coletiva. Enquanto nas aes civis pblicas ou coletivas que versem interesses
difusos e coletivos o produto da indenizao ir para um fundo fluido, de utilizao flexvel
na reparao do interesse lesado, j nas aes individuais o produto da indenizao destinase diretamente aos lesados; somente quando da defesa coletiva de interesses individuais
homogneos que o produto da indenizao ser repartido entre os integrantes do grupo
lesado;
f) Como os colegitimados ativos para a ao civil pblica ou coletiva no so titulares dos
interesses transindividuais objetivados na lide, em alguns casos a imutabilidade do decisum
ultrapassa os limites das partes processuais (coisa julgada erga omnes ou ultra partes), ao
contrrio do que ocorre com a coisa julgada nas aes tipicamente individuais (nas quais a
imutabilidade do dispositivo fica restrita s partes do processo);
g) Na tutela coletiva, preponderam os princpios de economia processual. Enquanto na
tutela coletiva se discute numa s ao o direito de todo o grupo, classe ou categoria de
pessoas, j na defesa individual, as aes judiciais dos lesados ficam pulverizadas, o que
normalmente enseja julgamentos contraditrios, com grande desprestgio para a
administrao da Justia. Com efeito, na tutela individual, pessoas em idntica situao
ftica e jurdica acabam recebendo solues dspares; tais incoerncias, aliadas s despesas
e delongas do processo, levam muitos lesados a abandonar a defesa de seu direito e desistir
do acesso individual jurisdio.
Quando surgiu na dcada de 80, a tutela coletiva necessitou, pois, de disciplina
prpria, porque o CPC de 1973, ento vigente, cuidava de aes em que indivduos
contendiam entre si, isoladamente ou em litisconsrcio, ou ento cuidava de aes em que o
Estado contendia com o indivduo. No mais que isso, pois a legislao ainda no tinha
institudo canais adequados para defesa de grupos, classes ou categorias de lesados, que
muitas vezes ostentam interesses de massa conflitantes entre si.
Sabemos que a conflituosidade de grupos uma das caractersticas mais marcantes
do processo coletivo. Enquanto na ao de perdas e danos de Caio contra Tcio o juiz emite
uma deciso de alcance limitado a ambos, j numa ao coletiva que vise ao fechamento de
uma fbrica que polui, o juiz decide uma lide que envolve o interesse dos membros da
comunidade que sofrem com a poluio, em contraposio ao interesse dos trabalhadores
diretos ou indiretos que perdero o emprego se a fbrica for fechada.
Ora, a legitimao para agir no processo coletivo distinta daquela ostentada no
processo individual. No processo individual, quem alega ser titular de um interesse est em
tese legitimado sua defesa. Se ele ou no efetivamente titular do interesse invocado
342
questo que diz respeito apenas procedncia ou no do pedido; entretanto, saber se ele se
apresenta ou no como titular do interesse invocado, isso diz respeito legitimao para
agir. No processo civil, a regra consiste em inadmitir que, salvo por representao, aqueles
que no sejam titulares do interesse invocado possam defend-lo em juzo, pois a
substituio processual extraordinria e depende de autorizao legal (CPC de 2015, art.
18; CPC de 1973, art. 6). Assim, o processo civil clssico no previa que legitimados
coletivos pudessem substituir o grupo lesado em matria de defesa de interesses
transindividuais; a alternativa era a representao processual de cada indivduo integrante
do grupo o que inviabilizava, a cotio, a defesa de todos os integrantes do grupo. J no
processo coletivo contemporneo, as pessoas lesadas raramente vo estar presentes no
processo, pois estaro substitudas por legitimados coletivos, autorizados a tanto pela lei.
por isso que, enquanto no processo civil tradicional a soluo da lide se torna
imutvel entre as partes, j no processo coletivo a imutabilidade do decisum em alguns
casos pode ultrapassar as partes formais e beneficiar todo o grupo de lesados, a includos
indivduos que sequer estiveram presentes nem foram representados no processo coletivo.
No processo clssico, em regra a indenizao vai para o vencedor da ao; j no
processo coletivo, o eventual proveito patrimonial obtido com a procedncia do pedido no
vai para o autor da ao, nem ser sempre destinado aos integrantes do grupo lesado; nos
casos em que seja impossvel determinar os lesados individuais, a indenizao poder
reverter para um fundo fluido a ser administrado com o concurso da coletividade, em
proveito da proteo a bens e valores que podem no ser exatamente os mesmos que deram
origem ao.
Enfim, os interesses transindividuais nada mais so que interesses individuais
compartilhados por grupos, classes ou categorias de lesados que se encontrem na mesma
situao ftica ou estejam ligados pela mesma relao jurdica bsica, como os moradores
de uma regio em matria ambiental, ou os milhares de consumidores que adquirem um
produto com defeito em srie. Ora seus interesses tm objeto individualmente indivisvel,
como a degradao da qualidade ambiental para os primeiros, ora tm objeto
individualmente divisvel, como a substituio da pea produzida com defeito, para os
segundos.
A caracterstica mais marcante nos interesses transindividuais que o sistema
clssico de tutela processual individual no adequado para a soluo de conflitos de
grupos. De fato, pelo sistema clssico, como que defenderiam seus direitos os inmeros
consumidores de um bem produzido em srie com o mesmo defeito? Cada lesado teria de
defender seus prprios interesses por meio de aes individuais, que inevitavelmente
levariam a sentenas dspares, proferidas por diferentes juzes que se debruariam sobre
provas produzidas em processos distintos. O resultado seria previsvel: pluralidade de lides,
acmulo de processos, decises contraditrias, ineficincia da prestao jurisdicional,
abandono da defesa do direito e desprestgio para a Justia. No mximo, o sistema clssico
se presta a solucionar conflitos de litisconsortes, mas nunca de milhares ou at milhes de
interessados que compartilhem a mesma situao ftica ou a mesma relao jurdica.
343
Em suma, o sistema clssico no apto soluo de conflitos de massa, que muitas
vezes contrapem uma parcela da populao a outra (como na poluio praticada por uma
fbrica, que ope os interesses ambientais de uns aos interesses imediatos de outros que
dependem daquele ciclo produtivo).
2. Evoluo legislativa do processo coletivo
Com o advento da Lei n. 7.347/1985, conhecida como a Lei da Ao Civil Pblica
(LACP), foram elaboradas nossas primeiras regras para soluo coletiva das lides.
A seguir, a Constituio de 1988 fez inmeras aluses garantia constitucional de
acesso coletivo jurisdio: a) o art. 5, XXI, assegurou s entidades associativas, quando
expressamente autorizadas, a legitimidade para representar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente; b) o art. 5, XXV, afianou que a lei no excluiria da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, fazendo dessa uma garantia no s individual
como coletiva (a norma foi inserida no Captulo I, Dos direitos e deveres individuais e
coletivos do Ttulo II da CF, Dos Direitos e Garantias Fundamentais); c) o art. 5, LXX,
instituiu o mandado de segurana coletivo, colocando-o ao alcance de organizao sindical,
entidade de classe ou associao, para defesa de seus membros ou associados; d) o art. 5,
LXXIII, ampliou o objeto da ao popular, permitindo alcanar tambm interesses
transindividuais, como o meio ambiente e o patrimnio cultural; e) o art. 8, III, atribuiu ao
sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive
em questes judiciais; f) o art. 129, III, cuidou de conferir ao Ministrio Pblico, sem
exclusividade, a ao civil pblica para a defesa do meio ambiente, do patrimnio pblico e
social e outros interesses difusos e coletivos; g) o art. 232 considerou os ndios, suas
comunidades e organizaes como partes legtimas para defender em juzo seus direitos e
interesses.
O CDC (Lei n. 8.078/1990) alargou o objeto da ao coletiva, introduziu a distino
entre os vrios tipos de interesses transindividuais, melhor disciplinou os institutos da
competncia, coisa julgada e execuo no processo coletivo, trouxe os compromissos de
ajustamento de conduta e o litisconsrcio de Ministrios Pblicos, e, por fim, procedeu
completa integrao da LACP e do CDC (arts. 21 e 90, respectivamente). Sobreveio, assim,
um microssistema de tutela coletiva, com a conjuno da LACP e do CDC, que se somaram
lei de proteo da pessoa com deficincia (Lei n. 7.853/1989), lei de proteo dos
investidores no mercado de valores mobilirios (Lei n. 7.913/1989), ao Estatuto da Criana
e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.
8.429/1992), lei de defesa da ordem econmica (Lei n. 8.884/1994), ao Estatuto da
Cidade (Lei n. 10.257/2001), ao Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), entre outras leis.
Pode-se dizer que, nos primeiros anos que se seguiram edio da LACP e
promulgao da Constituio de 1988, houve um ntido alargamento da tutela coletiva. A
ampliao, porm, logo comeou a sofrer reveses. Os governantes no demoraram a
perceber que todo esse arsenal de defesa de direitos coletivos poderia voltar-se contra eles,
quando criam impostos inconstitucionais, denegam direitos sociais, tomam decises
econmicas irresponsveis ou praticam outras artimanhas ilegais de que so prdigos.
344
Assim, diversos retrocessos foram impingidos tutela coletiva, alguns passageiros,
outros duradouros, ora limitando o objeto da ao coletiva, ora restringindo o alcance da
coisa julgada nela proferida, v.g, Med. Prov. ns. 1.570/1997, 1.984-18, 2.088-35, 2.102-26,
2.180-35/2001. Vale destaque o que fez a Med. Prov. n. 1.570, depois transformada na Lei
n. 9.494/1997, que limitou a coisa julgada coletiva competncia territorial do juiz
prolator. Tambm deve ser lembrado o art. 2-A da Lei n. 9.494/1997, com a redao que
lhe deu a Med. Prov. n. 2.180-35/2001, que reduziu a defesa coletiva promovida por
associao civil apenas aos seus associados com domiclio no mbito da competncia
territorial do rgo prolator. Mais notvel ainda foi o governante que chegou ao ridculo de
instituir reconveno e sano contra o representante do Ministrio Pblico que ousasse
ajuizar aes civis pblicas contra as impolutas autoridades brasileiras (MP 2.08835/2000), mas esta tentativa teve vida curta, em vista do carter teratolgico da
reconveno instituda contra o representante, que sequer parte no processo (a revogao
veio a galope um ms depois, pela MP 2.088/36-2001)
Uma das piores restries ao processo coletivo ainda estava por vir. Foi a que
proibiu o uso de ao civil pblica em matrias que no interessavam aos governos (LACP,
art. 1, pargrafo nico, introduzido pela MP 2.180-35/2001), como na defesa de
contribuintes, em questes previdencirias ou fundos sociais
3. O instituto da repercusso geral
Enquanto a evoluo legislativa do sistema de defesa coletiva tinha altos e baixos,
de sua parte a jurisprudncia igualmente oscilava em suas tentativas de equacionar as lides
coletivas. Vale aqui lembrar uma delas.
A EC n. 45/2004, conhecida como Reforma do Judicirio, entre outras modificaes
que trouxe Lei Maior, tinha introduzido o instituto da repercusso geral, como condio
de admissibilidade do recurso extraordinrio perante o STF. A finalidade fora a de instituir
como que um filtro para a interposio do recurso extraordinrio. Ora, segundo o 3 do
art. 102 da CF, introduzido por essa emenda, no recurso extraordinrio o recorrente deveria
demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos
da lei, a fim de que o tribunal examinasse a admisso do recurso.
Na esfera infraconstitucional, coube Lei n. 11.418/2006 acrescentar os arts. 543-A e 543B ao CPC de 1973, no s disciplinando o alcance da expresso repercusso geral, como
ainda dispondo sobre o processamento da arguio. Visando economia processual, o
segundo dispositivo previu, com felicidade, que, havendo multiplicidade de recursos com
fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral seria processada nos
termos do regimento interno do SFT, cabendo ao tribunal de origem selecionar um ou mais
recursos representativos da controvrsia e encaminh-los Suprema Corte, sobrestando os
demais at o pronunciamento definitivo desta.
Entusiasmados com essa possibilidade de sobrestar o julgamento dos recursos no STF,
alguns acrdos do STJ acabaram inventando o sobrestamento de aes, no em matria de
recursos extraordinrios, mas sim em todos os processos em cursos no pas Fizeram-no,
pois, no em arguies de relevncia para fins de interposio de recurso extraordinrio
como quisera o constituinte derivado, mas em quaisquer situaes em que, diante da
345
existncia de um processo coletivo (ao civil pblica ou coletiva), houvesse outros casos
que teoricamente pudessem ser atingidos pelo resultado da lide coletiva mesmo que no
tivesse sequer havido pedido de suspenso dos processos individuais na forma dos arts. 94
e 104 do CDC, dispositivos estes que ento disciplinavam a suspenso de processos em
caso de advento da lide coletiva.
Ora, em face do ajuizamento de uma ao civil pblica ou coletiva, poderia o STJ
suspender at mesmo de ofcio todas as aes individuais que viessem a ser alcanadas pelo
julgamento da ao coletiva?
Em 28-10-2009, no REsp n. 1.110.549-RS, a 2 Seo do STJ, por votao
majoritria, entendeu que sim. Pretendendo atualizar a interpretao jurisprudencial para
adequar-se s exigncias da realidade processual de agora, essa corte entendeu que Lei n.
11.672/2008 (Lei dos Recursos Repetitivos) se prestaria a permitir a suspenso das aes
individuais em curso em todo o Pas, vista do ajuizamento de uma nica ao civil
pblica cujo objeto englobasse os pedidos individuais; alm disso, sustentou que tal soluo
no prejudicaria os direitos constitucionais dos indivduos, pois lhes ficava sempre
garantida a possibilidade de ajuizamento das aes individuais, embora lhes fosse negado
seu prosseguimento; por fim, sugeriu a existncia de precedentes dessa corte, no
fulminando o processo individual pela litispendncia.467
Compreende-se a preocupao da posio majoritria, assoberbada com o
crescimento das demandas individuais, a que os tribunais no do vazo. No era essa,
porm, a soluo para o angustiante problema, que mais da populao brasileira que dos
tribunais.
Primeiro, a deciso negou direito fundamental, pois a Constituio diz que nem
mesmo a lei pode excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (CR,
art. 5, XXXV). Ora, seria msera fraude Lei Maior admitir que o acesso jurisdio
esteja garantido porque o indivduo pode ajuizar sua ao individual, quando lhe negado
direito de v-la prosseguir Uma garantia para ser real, precisa ser efetiva. Conceder o
direito de propor uma ao, sem faz-la andar, negar efetividade ao direito.468 Ademais,
nem se poderia invocar a litispendncia ou a falta dela, para tentar justificar o tortuoso
raciocnio. Sabemos que o ajuizamento de ao civil pblica ou coletiva no induz
litispendncia em relao s aes individuais, porque o objeto da ao coletiva no o
mesmo das aes individuais; outrossim, no se pode impedir o direito individual subjetivo
467. V. Tema n. 60, RRep STJ; REsp n. 1.110.549-RS, 2 Se. STJ, j. 28-10-2009, m.v., rel. Min. Sidnei
Beneti, DJe, 14-12-2009. No mesmo sentido, v. despacho de 15-09-2010, do Min. Mauro Campbell Marques,
da 1 Se. do STJ, na Recl. n. 4.618-MG, DJe, 20-09-2010; AgRg no AgRg no AREsp n. 210.738-RS, 2 T.
STJ, j. 18-10-2012, v.u., rel. Min. Herman Benjamin, DJe, 05-11-2012; REsp n. 1.353.801-RS, 1 Se. STJ, j.
14-08-2013, v.u., rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe, 23-08-2013.
468. A propsito do princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, v. ED no RE n. 328.812AM, STF Pleno, j. 06-03-2008, m.v., rel. Min. Gilmar Mendes, DJe, 02-05-2008; AgRg na Recl. n. 2.600-SE,
STF Pleno, j. 14-09-2006, m.v., rel. Min. Cezar Peluso, DJe, 03-08-2007; AgRg no AI n. 555.806-MG, 2 T.
STF, j. 1-04-2008, v.u., rel. Min. Eros Grau, DJe, 18-04-2008.
346
de ao, assegurado na Carta Magna.469 Sendo o objeto da ao coletiva totalmente
inconfundvel com o da ao individual, o ajuizamento de uma no induz litispendncia em
relao outra,470 ainda que a imutabilidade da coisa julgada, obtida na ao coletiva, em
alguns casos possa ultrapassar as partes formais do processo.471
Em segundo lugar, a lei invocada como supedneo para a suspenso dos processos
individuais desde o nascedouro no garantia a providncia pretendida pelo STJ. A lei
trazida colao cuidava apenas e to somente da suspenso de recursos especiais
repetitivos, quando o tribunal se decidisse por julgar apenas um deles, representativo de
todos os demais (Lei n. 11.672/2008, que acrescentou o art. 543-C no CPC de 1973). Em
momento algum essa lei dera o enorme, incomensurvel poder a um tribunal para
suspender at mesmo de ofcio todas as aes individuais em andamento no Pas, a partir
da mera propositura. Ademais, o intuito da Lei n. 11.672/2008 era bem diverso do que
pretendeu o acrdo criticado. Segundo a lei, supondo-se houvesse muitos recursos
repetitivos no tribunal, este julgaria s o caso paradigmtico, valendo a deciso para os
casos iguais. Assim, a suspenso dos outros recursos em nada prejudicaria esses casos; ao
contrrio: dar-lhes-ia soluo imediata, sem se negar o acesso prestao jurisdicional a
ningum, pois as aes individuais continuavam podendo ser propostas, processadas e
julgadas; s os recursos que seriam julgados em conjunto. No caso do acrdo ora
objurgado, porm, a pretendida suspenso das aes individuais ocorreria para impedir-lhes
todo e qualquer andamento (instruo, julgamento, recursos e execuo)
Em terceiro lugar, os precedentes invocados pelo acrdo do STJ no se prestavam
a robustecer a tese majoritria. Muito pelo contrrio, alis. O primeiro deles, o REsp n.
147.473-SC, longe de suspender processo individual, assegurou que, entre este e o processo
coletivo, no havia sequer litispendncia;472 o segundo, REsp n. 160.288-SP, seguiu pela
mesma trilha;473 o terceiro, REsp n. 1.037.314-RS, disse expressamente que o ajuizamento
da ao coletiva no obstava regular tramitao da ao individual, e, sem que o
indivduo a pedisse, no poderia o Poder Judicirio impor a suspenso da ao
individual!474
Razo sim, teve o Desembargador convocado Honildo Amaral de Mello Castro em
seu voto vencido, ao demonstrar que o sistema constitucional e legal em vigor admite a
coexistncia das aes individuais com a ao coletiva, invocando, para isso, farta
jurisprudncia.
469. Cf. deciso denegatria de seguimento ao REsp n. 264.423-RS, do Min. Franciulli Netto do STJ, DJU,
15-09-2000, p. 229.
470. REsp n. 176.907-SC, 1 T. STJ, j. 15-09-1998, v.u., rel. Min. Garcia Vieira, DJU, 19-10-1998, p. 42;
CComp n. 41.953-PR, 1 Se. STJ, j. 25-08-2004, v.u., rel. Min. Teori Zavascki, DJU, 13-09-2004, p. 165. O
ajuizamento da ao coletiva no faz desaparecer o interesse processual do autor da ao individual.
471. Sobre a coisa julgada nas aes coletivas, v. nosso A defesa dos interesses difusos em juzo, 28 ed.,
Saraiva, 2015, Cap. 37.
472. No REsp n. 1.110.549 faz-se aluso, por evidente erro material, ao REsp n. 14.473. Trata-se, antes, do
REsp n. 147.473-SC, 3 T. STJ, j. 15-12-1997, v.u., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 16-03-1998, p. 119.
473. REsp n. 160.288-SP, 4 T. STJ, j. 10-04-2001, v.u., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 13-08-2001.
474. REsp n. 1.037.314-RS, 3 T. STJ, j. 10-06-2008, v.u. (incluindo o voto do prprio Min. Sidnei Beneti),
DJe, 20-06-2008.
347
348
inegveis. Enquanto nas leses multitudinrias (meio ambiente, consumidor etc.), a tutela
individual praticamente invivel (alto custo do acesso individual Justia, pequeno ganho
sob o aspecto puramente individual, assoberbamento dos tribunais, decises contraditrias,
abandono da defesa do direito), j a tutela coletiva soluo: num s processo, com uma s
prova, obtm-se um nico provimento jurisdicional que aproveita no s ao grupo como um
todo, como a cada integrante, individualmente considerado. Garante-se, pois, o efetivo
acesso de todos Justia, sendo o nus de agir carreado a alguns legitimados ativos que
substituem o grupo lesado (Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, rgos pblicos,
associaes etc.).
Assim, depois das primeiras dcadas de vigncia da Lei da Ao Civil Pblica,
tentou-se atualizar o processo coletivo, seja por meio de uma codificao prpria, seja por
meio de mera sistematizao. Contudo, as iniciativas no tiveram xito, valendo observar
que, aps notvel resistncia de parlamentares, acabou sendo arquivado em 17-03-2010,
ainda na fase das comisses, o PL n. 5.139/2009 da Cmara dos Deputados, de iniciativa do
Poder Executivo, o qual procurava disciplinar a ao civil pblica para a tutela de interesses
difusos, coletivos ou individuais homogneos, e dava outras providncias.478
5. A ausncia de disciplina do processo coletivo no CPC de 2015
Enquanto sofria seus reveses o projeto de reforma da ao civil pblica na Cmara
dos Deputados, nesse nterim, com o Projeto n. 166/2010 do Senado, iniciava-se o trabalho
mais pretensioso de dar nova codificao ao ordenamento processual civil.
O CPC de 1973 no era tecnicamente um mau cdigo; ao contrrio: a seu tempo,
bem sistematizou o processo. Seu maior defeito que estava superado pelas demandas
atuais da sociedade, a principal das quais a de que ele no oferecia resposta aos conflitos de
massas, que vieram a ganhar propores inditas ao pr em choque grupos, classes ou
categorias de pessoas. So leses ambientais que atingem toda uma regio ou at vrios
Estados; danos que atingem milhares ou at milhes de consumidores; problemas comuns a
pessoas discriminadas, idosas, com deficincia, com doenas ou limitaes, dispersas em
todo o Pas Tudo isso so interesses mais que meramente individuais, para os quais nem
o CPC de 1973, nem o prprio CPC de 2015 esto aptos a dar adequada resposta.
Segundo a diretriz estabelecida no anteprojeto de que se originou o CPC de 2015, as
aes coletivas no foram tratadas em seu mbito. J na primeira fase de discusso, a
comisso de juristas encarregada de elaborar o anteprojeto deliberou no incluir no novo
Cdigo o processo coletivo, matria esta ento em tramitao no Congresso Nacional (PL
n. 5.139/2009), bem como excluiu os processos e procedimentos previstos em leis
especiais. O processo coletivo deveria, pois, permanecer regulado seja por uma futura e
eventual codificao especfica, seja pelas leis extravagantes. Na exposio de motivos com
que se encaminhou o anteprojeto ao Senado em 08-06-2010, a comisso de juristas que o
elaborou, posto invocando a tendncia coletivizao do processo, no se disps sequer a
mencionar a ao coletiva. Ao final, o prprio CPC de 2015 limitou-se a fazer algumas
478. Desde 12-05-2010, aguarda-se deliberao do recurso contra o arquivamento, na mesa diretora da
Cmara dos Deputados.
349
referncias esparsas ao processo coletivo, entre as quais: a) remeteu-se pura e simplesmente
ao microssistema da LACP e do CDC (art. 139, X, aqui desconsiderado o art. 333, sobre o
qual incidiu veto presidencial); b) ampliou o alcance da suspenso dos processos no caso de
arguies de relevncia, de recursos extraordinrios e especiais, deixando agora de ser
apenas suspenso dos recursos (como dispunha a Lei n. 11.672/2008), para passar a ser
suspenso dos processos coletivos ou individuais (cf. arts. 1.035, 5, e 1.036, 1);
c) criou o instituto do incidente de resoluo de demandas repetitivas (arts. 313, IV, 928, I,
921, I, 976 e s., v.g.). No mais, apenas bordejou o tema da tutela coletiva, como quando
previu: a) a cientificao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, entre outros
legitimados, para que proponham a ao coletiva (art. 139, X); b) a intimao do Ministrio
Pblico para que intervenha nas causas que envolvam litgios coletivos pela posse de terra
rural ou urbana (art. 178, III); c) a defesa de direitos coletivos dos necessitados pela
Defensoria Pblica (art. 185); d) a suspenso do processo pela admisso do incidente de
resoluo de demandas repetitivas (arts. 313, IV, e 982, I); e) a converso de ao
individual em coletiva, exceto se versasse interesses individuais homogneos (art. 333,
dispositivo, porm, vetado); f) a audincia de mediao nos litgios coletivos pela posse de
imvel (art. 565); g) a suspenso da execuo pela admisso do incidente de resoluo de
demandas repetitivas (art. 921, I); h) o incidente de resoluo de demandas repetitivas (art.
976 e s.), que no se sujeita ordem cronolgica de julgamento (art. 12, 2, II) e impe a
suspenso de processos individuais e coletivos (art. 982, I); i) a aplicao da tese jurdica
do incidente de resoluo de demandas repetitivas a todos os processos individuais ou
coletivos que versem sobre idntica questo de direito e que tramitem na rea de jurisdio
do respectivo tribunal (arts. 985); j) a suspenso de todos os processos individuais ou
coletivos, em todo o territrio nacional, que versem sobre a questo objeto do incidente de
resoluo de demandas repetitivas (art. 983, 3); k) a reclamao da parte interessada ou
do Ministrio Pblico para garantir a observncia de smula vinculante e de acrdo ou
precedente proferido em julgamento de casos repetitivos (art. 988, IV); l) o cabimento de
agravo de instrumento contra a deciso que converta a ao individual em ao coletiva
(art. 1.028, XIV, dispositivo este vetado); m) a suspenso pelo STF de todos os processos
pendentes, individuais ou coletivos, em todo o territrio nacional, nos casos em que seja
reconhecida a repercusso geral (art. 1.035, 5); n) a suspenso de todos os processos
pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na regio, pelos Tribunais
de Justia ou pelo respectivo Tribunal Regional Federal (art. 1.036, 1); o) a suspenso
pelo STF ou STJ de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem a
questo objeto do recurso, em todo o territrio nacional (art. 1.037, II).
Note-se que o art. 333 do projeto, que previa a converso da ao individual em
coletiva, acabou sendo vetado porque, segundo a fundamentao presidencial, da forma
como foi redigido, o dispositivo poderia levar converso de ao individual em ao
coletiva de maneira pouco criteriosa, inclusive em detrimento do interesse das partes. O
tema exige disciplina prpria para garantir a plena eficcia do instituto. Alm disso, o novo
Cdigo j contempla mecanismos para tratar demandas repetitivas. No sentido do veto
manifestou-se tambm a Ordem dos Advogados do Brasil OAB.
Assim, embora tenha feito diversas referncias s lides coletivas, bem como s lides
individuais atingidas pelo processo ou julgamento das lides coletivas, o CPC de 2015
recusou-se a sistematizar o processo coletivo ao qual se reportou tantas vezes. Qual a
350
disciplina sobre a legitimao para agir, ou sobre a competncia, nas aes coletivas? Quais
os limites objetivos e subjetivos para a tutela transindividual? Qual o alcance da coisa
julgada no processo coletivo? Como promover a execuo individual e a execuo coletiva
a partir do mesmo ttulo obtido no processo coletivo? Como compatibilizar o direito
constitucional de acesso individual jurisdio com a convenincia de uma s tutela
coletiva? Todas essas questes ficaram sem resposta. Nem cabe dizer que caberiam
legislao especial, pois para essas questes nem mesmo a legislao especial d resposta
harmnica. A sede prpria para responder a elas teria sido uma codificao moderna e
sistmica do processo civil, e no um cdigo especfico s para a tutela coletiva, pois esta
inseparvel da tutela individual: ambas se entrosam e devem harmonizar-se, principalmente
no tocante aos interesses coletivos, em sentido estrito, e aos interesses individuais
homogneos.
Ainda que as especificidades da tutela coletiva impusessem naturais dificuldades ao
legislador, no seriam verdadeiro bice sua sistematizao, ao contrrio. Quisesse o
legislador enfrent-las com conhecimento e capacidade, como se comeou a fazer em 1985
e em 1990, e uma disciplina cabal, agora mais atualizada, melhor serviria sociedade. Em
vez de deixar o processo coletivo ao futuro de uma eventual e improvvel codificao
especial, ou ao sabor de dezenas de leis esparsas que se integram e combinam como uma
colcha de retalhos (LACP, CDC, ECA, LIA etc.), mais prprio teria sido dar disciplina
atualizada matria, j que se fazia um novo estatuto adjetivo civil. Dizer que so matrias
novas e, pois, sujeitas a incertezas de variaes jurisprudenciais, seria procurar inadequada
resposta para fugir ao desafio. Nessas dcadas de uso do processo coletivo, a ao coletiva
j est bem testada, muitas das dvidas originais j se resolveram na doutrina e na
jurisprudncia, e as solues poderiam agora ter sido sistematizadas, posto ainda se
deixasse espao para construo doutrinria e jurisprudencial, o que em si no um mal e
sim condio normal para a dinmica do Direito, destinado que est a dispor sobre a vida
social, que no esttica. Preferiu-se, porm, abortar todo o processo coletivo na nova
codificao, embora contraditoriamente sem prescindir dele, pois a ele se faz a todo
momento remisso
A contradio no fica por a, pois, se no se quis dar disciplina ao processo
coletivo porque relativamente novo no Direito brasileiro, ousou-se dar disciplina j
codificada ao incidente de resoluo de demandas repetitivas, este sim sem qualquer
tradio legislativa entre ns Ora, no prprio Direito alemo, onde confessadamente o
CPC de 2015 se inspirou para suspender as aes individuais, em 2005 se instituiu uma
inovadora ao de massa, mas de objeto limitado a controvrsias relativas aos ilcitos no
campo financeiro (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz), e ainda assim apenas como
uma verdadeira e prpria experincia a ser testada que, se bem sucedida, depois seria
aproveitada e estendida a outras hipteses.479 No Brasil, contudo, j se codificou uma ideia
inexperimentada, como se fosse soluo definitiva, pronta e acabada
O fato de haver, nos incios da elaborao do anteprojeto de CPC, um projeto j em
andamento no Congresso destinado a disciplinar a tutela coletiva, no era motivo bastante
479. Ralf-Thomas Wittmann, Il contenzioso di massa in Germania, in Alessandro Giorgetti e Valerio
Vallefuoco, Il contenzioso di massa in Italia, in Europa e nel mondo, Milo, Giuffr, 2008, p. 176-9.
351
para impedir sua sistematizao processual na nova codificao. Antes mesmo de a
comisso de juristas encerrar em tempo excessivamente breve um anteprojeto de
envergadura que elaborava um novo CPC para o Pas (de 30-09-2009 a 08-06-2010), outra
comisso, agora a de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados, j
tinha arquivado o PL n. 5.139/2009, que visava a disciplinar a ao civil pblica para a
tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos (sesso de 17-03-2010).
Assim, a deciso tomada pouco antes, de sequer envolver o processo coletivo no
anteprojeto de CPC, deve ter parecido politicamente acertada aos juristas que, diante das
dificuldades tericas e prticas de viabilizar a tutela coletiva no novo CPC, tinham
escolhido o caminho mais simples, de omitir sua disciplina: o insucesso do PL n.
5.139/2009 s teria vindo dar-lhes razo Mas esse raciocnio, se bem que autntico, no
o bastante para justificar a omisso, porque o PL n. 5.139/2009 naufragou no Congresso
ainda em fase de comisses, a partir das resistncias dos prprios congressistas, apenas
porque estavam visivelmente temerosos de dar sociedade novos instrumentos para a tutela
coletiva, que poderiam voltar-se contra os interesses dos governantes e dos prprios
parlamentares, como nas aes civis pblicas costumeiramente movidas pelo Ministrio
Pblico no combate improbidade administrativa480
Tivesse sido a novel codificao realmente vocacionada a dar luz um ordenamento
processual ao Pas com vistas ao presente e ao futuro, teria sido indispensvel cuidar do
processo coletivo este a maior, talvez a nica grande novidade nas ltimas dcadas no
Direito brasileiro, desde o CPC de 1973. Se a tutela coletiva algum defeito tem,
justamente porque no mereceu ainda disciplina integral e harmnica com o processo civil,
visando a objeto mais abrangente, pois ela sim capaz de trazer real contribuio tarefa
herclea de democratizar e tornar efetivo o acesso Justia.
A grande mudana, a maior de todas, aquela que por si s teria justificado o advento
de uma nova codificao processual civil, em virtude do que se aproveitaria para modificar
tudo o mais que a experincia das ltimas dcadas j tivesse recomendado alterar, teria sido
a disciplina do processo coletivo. E essa mudana no veio. No que o processo coletivo
tivesse o dom de fazer desaparecer os processos individuais: at onde podemos enxergar no
horizonte, tero sobrevida indeterminada os conflitos individuais a serem dirimidos pelo
Poder Judicirio. Contudo, avultam cada vez mais hoje em dia os conflitos de massa:
questes ambientais de moradores de uma regio, questes atinentes a consumidores em
larga escala, questes de grupos tnicos, religiosos, ou de pessoas discriminadas, questes
que digam respeito a contribuintes tudo isso no so mais conflitos meramente
individuais, mas coletivos, e a reforma do CPC no poderia dar-se ao luxo de, para
viabilizar a aprovao de outras mudanas tambm importantes, simplesmente deixar de
lado a maior de todas, que o desafio da disciplina sistmica do processo coletivo.
Dizer que o processo coletivo merece tutela parte porque tem peculiaridades, seria
o mesmo que dizer que todos os procedimentos especiais tambm o deveriam, e assim a
ao monitria, ou a suspenso dos processos coletivos ou individuais, ou o incidente de
resoluo de demandas repetitivas, ou a converso de ao individual em coletiva, ou a
480. A propsito, as razes do parecer vencedor, do Deputado Jos Carlos Aleluia, no escondem os temores
contra o projeto (17-03-2010).
352
prtica eletrnica de atos processuais tudo isso igualmente poderia ter sido deixado para
a legislao extravagante Assim, o novo CPC no passaria de uma codificao de regras
gerais sobre competncia, propositura da ao, defesa e recursos, com meras atualizaes
de regras antigas, sem ater-se aos grandes desafios da atualidade Seria minimizar o
mrito de uma codificao geral e harmnica; seria renunciar sistematizao. O caminho
seguido nega vida longa ao esforo codificador de 2015, ainda que sob o pretexto do
advento incerto de uma disciplina avulsa do processo coletivo
Pois bem, tudo isso foi deixado de lado pelo CPC de 2015, em prol de uma
tramitao rpida e vivel Todavia, ao novel Cdigo faltou a parte fundamental, que o
processo coletivo. As nicas concesses que fez ao processo coletivo foram indiretas
mecanismos mais para desafogar os tribunais do que para viabilizar o acesso da
coletividade prestao jurisdicional
O CPC de 2015 no quis, pois, tratar de frente a questo do processo coletivo,
relegando-a legislao especial onde j se achava ou improvvel codificao prpria,
que sofrer os bices que o novel cdigo no quis enfrentar. Este no s no se atreveu a
disciplinar a tutela coletiva, como nem mesmo tentou expungi-la dos maiores defeitos j
revelados em trs dcadas de vigncia da LACP. A ironia maior que no conseguiu passar
inclume ao largo da tutela coletiva. Os problemas j eram crnicos: o congestionamento
do acesso prestao jurisdicional vinha j evidenciando um sistema processual ineficiente,
que constitua por si s verdadeira denegao de Justia. A lentido do sistema era de tal
monta que no se podia falar verdadeiramente em acesso Justia, e sim antes em sua
prpria negao. Mais uma razo pela qual o processo coletivo no poderia simplesmente
ter sido deixado de lado.
Assim, se faltou ao legislador de 2015 disposio para enfrentar a codificao do
processo coletivo, se lhe faltou at mesmo vontade para consagrar apenas seus institutos
mais sedimentados, e se lhe faltou enfim nimo para ao menos corrigir seus maiores e bem
conhecidos defeitos, ao revs poderia ser dito que, posto nada disso tenha feito, ao menos o
novel estatuto adjetivo civil trouxe boa inovao, ao instituir o incidente de resoluo de
demandas repetitivas, segundo o qual apenas uma ao ser julgada pelo tribunal e a
deciso ser aplicada s causas semelhantes.
Mas se a inteno era no codificar o processo coletivo por suposta falta de
sedimentao de seus institutos (que, entretanto, j datavam de trs dcadas, como a ao
civil pblica ambiental prevista na Lei n. 6.938/1981, ou a ao civil pblica da Lei n.
7.347/1985), incurial fosse investir exatamente num instituto este sim sem tradio
legislativa, doutrinria ou jurisprudencial entre ns. O novel incidente de resoluo de
demandas repetitivas vai alm da lei que o inspirou (Lei n. 11.672/2008 Lei dos
Recursos Repetitivos), pois, em vez suspender a tramitao de recursos dirigidos ao STF,
acaba suspendendo a tramitao de todas as aes, individuais ou coletivas, em todo o
Pas
Causa, pois, espcie que o legislador de 2015, enveredando por caminhos tortuosos
e desconhecidos, tenha ainda perdido a oportunidade de ao menos corrigir aspectos
353
pontuais j conhecidos da tutela coletiva, entre os quais destacamos, para exemplificar, os
seguintes:
a) a vedao do acesso coletivo jurisdio
O CPC de 2015 poderia e deveria ter aproveitado a oportunidade para revogar a
atual proibio de acesso coletivo jurisdio (art. 1, pargrafo nico, da Lei n.
7.347/1985, introduzido pelo art. 6 da Med. Prov. n. 2.180-35/2001), pois a proibio de
uso de ao civil pblica em matrias tributrias, previdencirias etc., consiste em
denegao de acesso coletivo jurisdio, em afronta ao art. 5, XXXV, da CF.
Depois do alargamento de objeto da LACP trazido pela prpria Constituio, pelo
CDC e por leis esparsas, num segundo momento to logo a ao civil pblica comeou a
ser mais efetivamente utilizada , o governo sentiu-se tentado a impedir o cabimento de
tutela coletiva em matrias que poderiam voltar-se contra si, como em questes tributrias.
Assim, por medida provisria editada poucos dias antes das limitaes trazidas pela EC n.
32/2001,481 disps que no ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que
envolvam tributos,482 contribuies previdencirias,483 o Fundo de Garantia do Tempo de
Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser
individualmente determinados.484
O pargrafo nico do art. 1 da LACP foi editado por medida provisria, sem os
pressupostos constitucionais de urgncia e relevncia. Porque anterior EC n. 32/2001,
ainda no foi submetida ao crivo do Poder Legislativo e tudo indica que nem o ser. Causa
espcie que os tribunais ainda no se tenham detido mais intensamente sobre essa regra;
tambm nos admira que o legislador de 2015, tendo feito tabula rasa de todo o processo
civil em vigor h dcadas, no tenha aproveitado a oportunidade para coarctar essa norma
autoritria e antirrepublicana. Digamos, com outras palavras, o que ela quer dizer. Depois
de ter o caput do art. 1 da LACP assegurado que caberia ao civil pblica no s para
diversas hipteses expressas (meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, ordem
econmica, ordem urbanstica), mas tambm para a defesa residual de quaisquer outros
interesses difusos e coletivos, veio o governo a editar medida provisria e dizer: tudo
bem, cabe ao civil pblica para tudo isso, menos se o objeto da ao envolver tributos,
contribuies previdencirias, FGTS ou outros fundos sociais Importa lembrar que, s
vsperas de editar essa medida provisria, o governo acabava de assistir, contrariado, ao
posicionamento majoritrio do STF que reconhecera o direito correo monetria em
depsitos do FGTS aos poucos trabalhadores do Rio Grande do Sul que se dispuseram a
ajuizar ao individual a respeito; assim, para evitar os riscos de um processo coletivo, o
governo no teve pejo em dizer, pelo caminho ento mais fcil da medida provisria, que
481. A EC n. 32/2001 vedou o uso de medidas provisrias em matria de processo civil (CR, art. 62 1, b).
482. Quanto ao uso da ao civil pblica em matria tributria, v. nosso A defesa dos interesses difusos em
juzo, cit., Cap. 51.
483. Revendo sua posio a respeito do assunto, o STJ corretamente admitiu o cabimento de ao civil
pblica em matria previdenciria (REsp n. 1.142.630-PR, 5 T. STJ, j. 07-12-2010, v.u., rel. Min. Laurita
Vaz, DJe, 1-02-2011).
484. Med. Prov. ns. 2.102-26/2000, 2.180-35/2001 e s., que introduziram um pargrafo nico ao art. 2 da
LACP.
354
no admitiria ao civil pblica para veicular pretenses que envolvessem o FGTS e
aproveitou tambm para proibir de roldo seu uso para impugnar tributos e outras matrias
sobre as quais no tinha interesse algum que houvesse prestao jurisdicional coletiva.
No fosse a EC 32/2001 ter imposto algum limite ao abuso na edio de medidas
provisrias, com certeza ainda teramos visto sucessivas iniciativas a alargar, de acordo
com as necessidades do momento, o rol de vedaes para a ao civil pblica em outras
matrias igualmente desconvenientes ao governo
Como est redigido, o mesmo que o 1 do art. 1 da LACP dissesse: no se
admitir tutela coletiva em matria que envolva tributos, contribuies previdencirias,
FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios possam ser
individualmente determinados. Nesses casos, depreende-se da norma, quem quiser recorrer
ao Poder Judicirio, que o faa por meio de aes individuais, pois, diz a medida
provisria, a est proibida a tutela coletiva.
Mas poderia uma lei infraconstitucional proibir a tutela coletiva nos casos que eleja
como desconvenientes ao governo? Esse fulcro da questo.
O art. 5 da Constituio est situado no captulo que cuida, expressamente, dos
direitos e deveres individuais e coletivos. Suponhamos uma lei que dissesse assim: art. 1,
cabe ao individual de repetio do indbito nas seguintes hipteses seguindo-se o rol
correspondente; art. 2, fica proibido o uso de ao individual nas hipteses que envolvam
tributos O que achariam os tribunais de uma lei assim? Acaso algum tribunal deixaria de
reconhecer que essa lei est negando acesso jurisdio? Acaso um nico tribunal deixaria
de proclamar sua inconstitucionalidade? Afinal, garantido o acesso jurisdio, que no
pode ser impedido pela lei infraconstitucional. Todos sabem que a lei no pode negar o
acesso jurisdio: trata-se de direito e de garantia. Mas onde est garantido esse
acesso? No art. 5, XXXV, da Constituio. Ora, esse o mesmo artigo que garante acesso
tanto individual como coletivo jurisdio, pois hoje o acesso jurisdio no mais
apenas uma garantia individual como o era nas Constituies anteriores. Hoje garantia
tanto individual como coletiva o que assegura a Constituio, em seu Ttulo II Dos
Direitos e Garantias Fundamentais Captulo I Dos direitos e deveres individuais e
coletivos (art. 5). Engana-se, pois, quem pense que o art. 5 da Constituio s cuide de
direitos individuais: nele, certo, h inmeras normas destinadas proteo de direitos
individuais, como o direito privacidade (inc. X); contudo, nele coexistem inmeras
normas expressamente destinadas tutela coletiva, como o direito de reunio e associao
(incs. XVI a XXI) ou o mandado de segurana coletivo (inc. LXX); e nele ainda h normas
bifrontes, que tanto se prestam defesa de direitos individuais como coletivos, e esse o
caso da norma da liberdade de cultos (inc. VI) ou da inviolabilidade dos domiclios (inc.
XII), ou ainda da norma que garante o acesso jurisdio (inc. XXXV), as quais tanto so
garantias individuais como coletivas. E, para reforar essa concluso, a Constituio ainda
faz expressa meno possibilidade de as associaes civis (art. 5, inc. XXI), os sindicatos
(art. 8, III), o Ministrio Pblico (art. 129, III) e as comunidades indgenas (art. 232)
defenderem em juzo os direitos e interesses coletivos, de grupos, classes ou categorias de
pessoas! Todos esses so direitos fundamentais, que no podem ser suprimidos nem mesmo
por emenda Constituio!
355
Assim, como que ousou uma lei ordinria, menos at do que isso, uma mera
medida provisria, que sequer foi, e ao que tudo indica sequer ser votada pelo Congresso,
como ousou vedar garantia de carter constitucional, que o acesso coletivo jurisdio,
sob a pfia desculpa de que no o est vedando, pois que o processo individual continua
garantido?!
Ora, tanto o acesso individual como o acesso coletivo jurisdio so direito e
garantia constitucionais. Por isso, tanto inconstitucional vedar um como vedar o outro. O
art. 153 da Carta de 1969, o art. 150 da Constituio de 1967, o art. 141 da Constituio de
1946, o art. 122 da Carta de 1937, o art. 113 da Constituio de 1934, o art. 72 da
Constituio de 1891 e o art. 179 da Carta de 1824 todos eles cuidavam da garantia de
acesso individual jurisdio essa era a concepo de outras pocas. Contudo, depois da
revoluo iniciada pelo advento da LACP para a tutela coletiva de interesses, a
Constituio de 1988 j consagrou o acesso coletivo, ao qual fez vrias referncias, tanto na
ao das associaes (art. 5, XXI), como dos sindicatos (art. 8, III), do Ministrio Pblico
(art. 129, III) e das comunidades indgenas (art. 232). Foi por isso que o art. 5 da
Constituio de 1988 no mais se insere entre as normas referentes proteo apenas de
direitos individuais; agora, a Constituio no mais cuida apenas de direitos e garantias
individuais, e sim de direitos e deveres individuais e coletivos. Quando o art. 5, XXXV,
inserido no Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais Captulo I Dos
direitos e deveres individuais e coletivos quando esse artigo diz que a lei no excluir
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, ele no est falando em
leso ou ameaa a direito individual, e sim est falando em leso ou ameaa a direito,
alcanando, pois, tanto a proteo a direito individual como coletivo. A norma est,
portanto, a criar um limite intransponvel para o legislador infraconstitucional no s em
matria de acesso individual como de acesso coletivo jurisdio: est assegurado o
direito de acesso jurisdio, tanto o acesso individual como o acesso coletivo. Tanto o
acesso individual como o acesso coletivo agora so garantias fundamentais que no podem
ser vedadas pela lei.
Se o governante pudesse proibir o acesso coletivo jurisdio, tambm poderia
proibir o acesso individual, pois a norma de garantia a mesma.
E mais: a proibio ao acesso coletivo uma verdadeira denegao de acesso
Justia, at mesmo de acesso individual. Seno vejamos. Milhares de leses individuais
ficariam sem proteo judicial se exigssemos que sua defesa ficasse limitada ao acesso
individual. Os custos do processo individual, a certeza do advento de decises
contraditrias mesmo em situaes individuais homogneas, a pequena expresso do dano
individual posto enorme o dano coletivo tudo isso deixaria milhares, em muitos casos
milhes de lesados sem efetivo acesso Justia como, alis, ocorre habitualmente. Basta
lembrar o que j se viu tantas vezes e continua a acontecer em nosso Pas, como no caso
das leses causadas pelo Plano Collor e em tantos outros pacotes e planos governamentais.
Ora, sem dvida a lei pode estabelecer requisitos, como de capacidade, legitimao ou
interesse processual para comparecer em juzo. Mas no pode pura e simplesmente proibir
o acesso coletivo Justia, como o faz o pargrafo nico do art. 1, da LACP. Ao
inviabilizar o acesso coletivo, tambm se inviabiliza a maior parte do acesso individual,
356
pois, na maioria das vezes, este sequer procurado, preferindo os lesados abandonar a
defesa de seus direitos a seguir os percalos de um processo individual oneroso, demorado
e aleatrio. Pois foi para permitir uma prestao jurisdicional eficaz que surgiu o processo
coletivo, nico caminho efetivamente vivel para solucionar conflitos de massa. No basta
que a Constituio assegure acesso Justia: para que a garantia seja real, preciso que o
acesso seja eficaz. E essa a funo do processo coletivo: centralizar numa nica ao a
defesa de todo um grupo, uma classe ou categoria de lesados, permitindo que o julgamento
de procedncia beneficie a todos.
Sob o aspecto processual, o que caracteriza os interesses transindividuais, ou de
grupo, no apenas o fato de serem compartilhados por diversos titulares individuais
reunidos pela mesma relao jurdica ou ftica. Mais do que isso, a circunstncia de que a
ordem jurdica reconhece a necessidade de que o acesso individual dos lesados Justia
possa ser substitudo pelo acesso coletivo, de modo que a soluo obtida no processo
coletivo no apenas seja apta a evitar decises contraditrias como, ainda, possa conduzir a
uma soluo mais eficiente da lide, porque o processo coletivo exercido em proveito de
todo o grupo lesado.
Quando o governante edita uma medida provisria, cujo nico fim impedir o
acesso coletivo jurisdio nas questes que no interessem ao governo, est claro que est
inviabilizando o acesso Justia, pois que o processo individual no se presta tutela
efetiva e eficiente de direitos transindividuais, compartilhados por grupo, classe ou
categoria de lesados.
Enfim, flagrante a inconstitucionalidade de medida provisria ou de lei que visa a
impedir o acesso coletivo jurisdio.
A Constituio da Repblica, longe, alis, de ter desejado restringir o objeto da ao
civil pblica, quis, sim, ampli-lo, como se v, exemplificativamente, dos arts. 5, XXI e
LXX, 8, III, 129, III, 232, que permitem com largueza a tutela coletiva por iniciativa de
entidades de classe, associaes civis, sindicatos, Ministrio Pblico, comunidades
indgenas. Com o alargamento de objeto da ao civil pblica, trazido pela Lei Maior, e,
ultrapassando os limites da defesa de interesses transindividuais, chegamos a alcanar por
meio da ao civil pblica, em alguns casos, at mesmo a defesa do interesse pblico
primrio, como o caso do meio ambiente e do patrimnio pblico e social.
Pois nada fez o CPC de 2015 a respeito das atuais vedaes impostas ao acesso
coletivo jurisdio, o que inviabiliza, consequentemente, o prprio acesso individual.
b) a suspenso das aes individuais
No sistema anterior ao CPC de 2015, a suspenso de aes individuais era
disciplinada pelos arts. 94 e 104 do CDC, segundo os quais a coisa julgada obtida no
processo coletivo s aproveitaria aos autores das aes individuais que tivessem requerido
previamente sua suspenso.
357
Mais recentemente, vimos que algumas decises isoladas do STJ tomaram como
pretexto a Lei n. 11.418/2006 (que apenas falava do sobrestamento de recursos para anlise
da repercusso geral), e passaram a permitir o sobrestamento de aes individuais e
coletivas no Pas (v.g., deciso de 28-10-2009, no REsp n. 1.110.549-RS, e decises que a
seguiram).
Agora, no sistema do CPC de 2015, a suspenso das aes ser decretada at de
ofcio pelos tribunais.
Ainda que qui boa a inteno, a forma coativa dessa suspenso nos preocupa.
Cremos devesse ter o CPC de 2015 institudo antes um sistema de opt-in e no de opt-out
para que o indivduo, querendo, pudesse aproveitar o julgamento da ao coletiva. 485 O
novel sistema, porm, mais complexo, porque, para ver-se excludo do sobrestamento
geral, o interessado ter que demonstrar a distino do seu caso, cf. art. 1.037, 9, do
CPC.
Se verdade que o sobrestamento de todos os recursos mais que justo e
conveniente (pois todos os processos a serem suspensos j estaro em fase recursal), j nos
casos em que o andamento dos feitos seja dspar, o sobrestamento de todas as aes causar
denegao de acesso Justia. Suponhamos que uns casos estejam j em fase recursal, mas
outros em fase de instruo; ou que uns estejam em fase de instruo e outros j em
execuo Nesses casos, no se justifica a suspenso de todos os processos. Sobretudo,
estando em diferentes fases processuais, a suspenso dos processos individuais no poderia
ser coativa, e sim deveria respeitar a opo dos interessados, que, se no a pedissem,
sujeitar-se-iam a ficarem excludos dos eventuais benefcios do resultado comum.
Em si mesma, pode-se dizer justa a preocupao em centralizar as aes coletivas e
evitar a disperso de milhares de aes individuais. O CPC de 2015, porm, escolheu uma
soluo que cria inadmissvel nus para cada lesado, pois nesse caso a suspenso no tem
prazo para terminar (art. 313, IV, e 4), j que nem mesmo peremptrio o termo de um
ano previsto no art. 980, em vista de seu pargrafo nico. Ademais, a mera possibilidade de
prtica apenas de atos urgentes (arts. 314 e 982, 2), no o bastante para considerar
cumprida a exigncia constitucional de garantia de acesso eficiente prestao
jurisdicional. Menos mal seria admitir a suspenso de apenas um ano para o sobrestamento
determinado pelo STF nos casos de repercusso geral, ou pelo STF ou STJ nos casos de
recursos repetitivos, nos quais a lei no prev prorrogao de prazo (art. 1.035, 5, 9 e
10; art. 1.037, II, e 4 e 5). Todavia, de um lado, a jurisprudncia pode acabar
ampliando analogicamente a vala comum das suspenses ilimitadas (art. 980, pargrafo
nico), e, de outro lado, a suspenso poder at ser incua ou mesmo prejudicial, pois os
processos individuais podero retomar seu curso sem ter havido tempestiva deciso
coletiva No mnimo, a suspenso acabar por gerar bices coleta da prova, que
dificilmente sero contornados com a possibilidade terica de, nesse nterim, poderem ser
realizados atos urgentes a fim de evitar dano irreparvel (arts. 314 e 982, 2). A nica
485. As expresses opt-in e opt-out, abreviaturas de opting in e opting out, tm sido utilizadas para significar
que uma pessoa d sua permisso para ingressar numa ao coletiva, ou, ao contrrio, opta por dela no fazer
parte.
358
verdadeira concesso feita contra a suspenso coletiva a de que o interessado poder
requerer o prosseguimento do processo individual se demonstrar a distino do seu caso
(art. 1.037, 9), mas mesmo isso no ser factvel para a larga maioria dos indivduos que,
no curso da suspenso, ficaro sem qualquer acesso prestao jurisdicional.
Acaba-se invertendo a lgica: em vez de permitir-se como at antes do CPC de
2015 que o interessado requeresse o sobrestamento da lide individual para beneficiar-se do
eventual resultado da lide coletiva, agora ele ser obrigado a conformar-se com a
suspenso, ou ento ter de fazer uma espcie de opt-out, ou seja, dever exercer seu direito
de excluso do processo coletivo, com o nus de provar que sua questo distinta das dos
demais, sob pena de ver-se nesse nterim proibido de ter acesso individual jurisdio,
posto este lhe seja garantia constitucional!
saudvel ambicionar um s processo coletivo para evitar um suposto
demandismo gratuito. Contudo, ridcula, para dizer o mnimo, a premissa de que todos
os lesados individuais procurem uma Justia cara, lenta, formalista e anacrnica pelo
simples gosto de demandar; depois, o acmulo de processos nos tribunais tem causas mais
complexas do que o simples gosto de demandar dos indivduos (como o interesse do
governo, de empresas e maus devedores de valerem-se das vantagens de um sistema
ineficiente; ou a falta de amor ao trabalho denotado por muitos operadores do Direito); por
fim, o desestmulo ao processo individual deve advir das vantagens do processo coletivo, e
no custa do cerceamento do acesso individual Justia.
No seria mal se o incidente de resoluo de demandas repetitivas se limitasse a
identificar uma hiptese com possibilidade de soluo comum; nesse caso, deveria ser
transformado em verdadeiro processo coletivo, com todas as consequncias decorrentes:
um dos legitimados coletivos faria o pedido adequado, para que o ru soubesse do que se
defender; haveria publicao de editais para que eventuais interessados com aes
individuais em andamento, querendo, pudessem requerer a suspenso dos seus processos, e
assim aproveitar eventual procedncia na lide coletiva. Mais sensato seria inverter a regra
do CPC de 2015, e manter o sistema dos art. 94 e 104 da Lei n. 8.078/1990 (CDC): em vez
de ser nus do lesado o de pedir sua excluso do processo coletivo, deveria ser direito seu
suspender o processo individual para, querendo, beneficiar-se do julgamento coletivo. Com
isso, no se estimula o processo individual (demandismo), mas sim o sistema mais
eficiente (o processo coletivo) naturalmente desestimular o processo individual, por opo
do prprio lesado, e no por indevido bice da lei infraconstitucional, que no pode
inviabilizar uma das mais importantes garantias constitucionais, que o acesso jurisdio.
E mais. No se pode dar ao julgamento de uma ao civil pblica ou coletiva que no
CPC de 2015 pode no s beneficiar como prejudicar todos os indivduos que estejam
dentro de um grupo lesado, e que jamais foram ouvidos nem tiveram o direito de ser
ouvidos , no se lhe pode dar o mesmo efeito de uma smula vinculante ou de uma
deciso declaratria de constitucionalidade ou inconstitucionalidade do STF. Isso no
possvel porque, enquanto existe autorizao constitucional para que as smulas
vinculantes e as decises do STF em aes de constitucionalidade tenham efeito erga
omnes, j no tocante s aes civis pblicas ou coletivas, o efeito erga omnes da coisa
julgada decorre apenas de lei infraconstitucional. No poderia esta negar pura e
simplesmente o acesso individual jurisdio, e, ao mesmo tempo, fazer coisa julgada
359
material em prejuzo de quem no s no teve oportunidade real de fazer-se ouvido, como
ainda, o que pior, ficou mesmo proibido de ter acesso individual jurisdio enquanto
tramitava o julgamento do caso coletivo, e, depois desse julgamento, estar sujeito a uma
deciso que o prejudica, e de cuja formao no participou! Mas o CPC de 2015 no se
contenta em dar efeito vinculante a uma tese jurdica de tribunal local para os casos
pendentes ainda faz protrair o efeito vinculante das teses jurdicas do tribunal at mesmo
para casos futuros, enquanto essa corte no revogar seu prprio entendimento (art. 985, II)!
Ou seja, o CPC de 2015 deu-se o direito que s tem o Poder Constituinte: criou nova
maneira de legislar neste Pas
Ora, sequer h paralelo entre o sobrestamento de aes individuais criado pelo CPC
de 2015, e o sobrestamento de recursos na repercusso geral advindo da legislao anterior
(art. 543-B, introduzido no CPC de 1973 pela Lei n. 11.418-2006, em razo das alteraes
trazidas pela EC n. 45/2004), pois antes tnhamos suspenso dos recursos dirigidos ao STF,
que no obstava ao exerccio da ao. Ou seja, o sobrestamento do andamento de recursos
era medida racional para um s julgamento da mesma tese, pois todos os feitos sobrestados
estavam no mesmo grau de processamento (instrudos e julgados em primeiro grau). Menos
ainda se pode traar paralelo entre o efeito vinculante das teses dos tribunais locais e o
efeito vinculante das decises e smulas do STF, pois somente este ltimo autorizado
pela Constituio (CF, arts. 102, 2, e 103-A).
Enfim, enquanto pairar o sobrestamento das aes individuais em todo o Pas
trazido pelo CPC de 2015, mais em proveito dos juzes e tribunais do que dos
jurisdicionados, a mera possibilidade de, nesse nterim, serem praticadas medidas de
urgncia no ser o suficiente para conferir acesso Justia. Melhor teria sido manter o optin previsto nos arts. 94 e 104 do CDC, ou at mesmo admitir o opt-out, mas sem as
condicionantes institudas pelo CPC de 2015. Afinal, no pode a lei proibir o acesso
individual da jurisdio sob o s fundamento de que j existe em andamento uma lide
coletiva. Afinal, no h litispendncia entre ambas, e, ademais, a lide individual pode estar
em fase dspar; assim, no teria sentido ficasse suspensa, aguardando uma deciso que pode
estar mais longe no processo coletivo que no individual. Nos casos em que a lide individual
esteja no curso da instruo, ou j com a instruo completa, ou j sentenciada em primeiro
ou segundo grau, para no dizer em plena execuo, no tem sentido aplicar a literalidade
do novo sistema.
c) a disciplina da coisa julgada coletiva
Perdeu o CPC de 2015 a oportunidade no apenas de dispor de forma sistmica
sobre a coisa julgada coletiva, como ainda de corrigir alguns de seus absurdos atuais.
Assim, tambm ficou sem cobro o despautrio contido no art. 16 da LACP, com a redao
que lhe deu a Lei n. 9.494/1997, oriunda da Med. Prov. n. 1.570/1997, que, nas aes civis
pblicas, teratologicamente condiciona a imutabilidade do decisum aos limites da
competncia territorial do juiz prolator.
No h como confundir a competncia do juiz que deve conhecer e julgar a causa
com a imutabilidade dos efeitos que a sentena produz dentro ou fora da comarca em que
foi proferida, imutabilidade essa que deriva de seu trnsito em julgado e no da
360
competncia do rgo jurisdicional que a proferiu (imutabilidade do decisum entre as partes
ou erga omnes, conforme o caso). Assim, p. ex., a sentena que proba a fabricao de um
produto nocivo que vinha sendo produzido e vendido em todo o Pas, ou uma sentena que
proba o lanamento de dejetos txicos num rio que banhe vrios Estados essas
sentenas produziro efeitos em todo o Pas ou, pelo menos, em mais de uma regio do
Pas. Se transitarem em julgado, podero restar imutveis em face de todos, mas isso em
nada se confunde com a competncia do rgo jurisdicional que deve proferi-las, a qual
caber a um nico juiz, e no a cada um dos milhares de juzes brasileiros, absurdamente
dentro dos limites de sua competncia territorial, como canhestramente quer fazer crer o
atual art. 16 da LACP Admitir soluo diversa seria levar a milhares de sentenas
contraditrias, exatamente contra os mais elementares fundamentos e finalidades da defesa
coletiva
Ora, se tivesse seguido a posio da doutrina e da melhor jurisprudncia do STJ, o
CPC de 2015 deveria ter corrigido o desvio da lei vigente, para devolver coisa julgada sua
abrangncia natural, prpria das aes coletivas. Deveria ter disposto claramente que a
sentena de procedncia no processo coletivo faria coisa julgada erga omnes,
independentemente da competncia territorial do rgo prolator ou do domiclio dos
interessados. Assim, se o pedido fosse julgado improcedente por insuficincia de provas,
qualquer legitimado poderia ajuizar outra ao coletiva, com idntico fundamento, valendose de nova prova. De qualquer forma, porm, os efeitos da coisa julgada coletiva na tutela
de direitos individuais homogneos no prejudicariam os direitos individuais dos
integrantes do grupo, categoria ou classe.
6. Concluso
O CPC de 2015 perdeu a oportunidade de ser uma lei atual, que disciplinasse de
forma orgnica tanto o processo individual como o coletivo. Perdeu at mesmo ocasio de
corrigir os principais defeitos vigentes, j testados e reconhecidos em matria de tutela
coletiva.
Cedendo opo poltica de no cuidar do processo coletivo seno reflexamente em
incidentes esparsos, nasceu obsoleto, fadado a remendos e a ser refeito em pouco tempo,
pois s tangenciou, sem enfrentar cabalmente, a maior de todas as razes para reformar o
CPC de 1973, que, posto fundado no individualismo liberal superado nos tempos atuais, ao
menos tinha harmonia intrnseca para a poca.
No mais possvel codificar o processo civil moderno sem enfrentar de forma
sistmica a sua parte essencial, que o processo coletivo.
361
Pacto do Novo Cdigo de Processo Civil sobre a Legislao Reguladora do
Arrendamento Mercantil (Lei N 6.099/1974 E Resoluo N 2.309/1996/BACEN)
Alterado de acordo com texto final do Novo CPC
SUMRIO:
1 Introduo. 2 Conceito de arrendamento
mercantil (leasing) 3 Aes decorrentes do
contrato de leasing 4 Teoria do adimplemento
substancial. 5 Princpio da boa-f no campo do
direito processual. 6 A tutela jurisdicional ao
contrato de leasing e o novo CPC. 7 Concluses
1 Introduo
Um Cdigo novo, mesmo sendo de processo, tem inevitveis e freqentes
repercusses sobre a legislao extravagante, mesmo quando no a revogue, seja porque as
leis da espcie, quase sempre, mesclam regras materiais e regras formais, seja porque o
carter instrumental do processo impe uma intimidade profunda entre as figuras
substanciais e os remdios destinados a tutel-las em juzo.
Abordaremos, a seguir, um importante reflexo que o novo CPC, poder ter sobre a
legislao pertinente a uma relevante ferramenta jurdica de larga utilizao no mercado
financeiro, que o contrato de leasing, ou arrendamento mercantil, hoje regido pela Lei n
6.099/1974 e regulamentado pela Resoluo n 2.309/1996, do Banco Central.
2 Conceito de arrendamento mercantil (leasing)
No campo das atividades empresariais, o contrato de arrendamento mercantil, ou
leasing, representa um negcio jurdico de grande presena e considervel expresso
econmica.
362
Na histria desse contrato, registram-se vrias prticas negociais que acabaram por
gerar distintas modalidades de leasing. Dentre todas, no entanto, nota-se um perfil comum,
capaz de individuar um tipo bsico de arrendamento mercantil. Pode-se, nessa perspectiva,
conceituar-se como leasing o contrato pelo qual uma empresa, desejando utilizar
determinado equipamento, ou um certo imvel, consegue que uma instituio financeira
adquira o referido bem, alugando-o ao interessado por prazo certo, admitindo-se que,
terminado o prazo locativo, o locatrio possa optar entre a devoluo do bem, a renovao
da locao, ou a compra pelo preo residual fixado no momento inicial do contrato.486
A modalidade em questo corresponde ao tipo mais usual no mercado, o
denominado leasing financeiro. Pode, todavia, o contrato ser ajustado tambm entre o
fabricante, ou dono do objeto, e o arrendatrio (self leasing), negcio hoje menos utilizado
que o leasing financeiro.
Para a Lei n 6.099/1974, que cuida do regime tributrio das operaes de leasing,
considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negcio jurdico realizado
entre pessoa jurdica, na qualidade de arrendadora, e pessoa fsica ou jurdica, na qualidade de
arrendatria, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora,
segundo especificaes da arrendatria e para uso prprio desta (art. 1, pargrafo nico).
O Regulamento baixado por meio da Resoluo n 2.309/1996 do Banco Central do
Brasil, distingue as duas modalidades de arrendamento mercantil, quais sejam o financeiro
e o operacional (arts. 5 e 6).
Na realidade, retendo o domnio sobre o bem arrendado, o arrendador tem nele uma
garantia do contrato, at seu final cumprimento. Na sua modalidade mais usual, tem-se no
leasing uma operao financeira em que se d uma simbiose da locao, do financiamento
e da venda, como observa Arnoldo Wald.487
3 Aes decorrentes do contrato de leasing
No h procedimentos especiais criados em lei diretamente para os litgios
derivados do arrendamento mercantil. As causas mais frequentes, na experincia do foro,
so:
a) Por iniciativa do arrendatrio: a ao de consignao em pagamento,
segundo o rito previsto nos arts. 539 e seguintes do NCPC, admissvel
quando o arrendatrio quer exercer a opo de compra e encontra resistncia
da parte do arrendador.
A mesma ao manejvel quando o credor se recusa a receber de volta o bem
arrendado, ao final do ajuste, se ao arrendatrio no interessa nem a opo de compra nem a
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Leasing, 2. ed., So Paulo, RT, 1999, p. 27; WALD, Arnoldo. A
introduo do leasing no Brasil, in Revista dos Tribunais, 415/10.
486
487
363
de renovao do arrendamento. Cabe, ainda, a ao de consignao em pagamento, por
iniciativa do arrendatrio, nas hipteses comuns de recusa de aceitao de parcelas
peridicas do preo e acessrios do arrendamento.
Outra ao pode ser intentada pelo arrendatrio, quando o contrato de leasing
desfeito, sem que a opo de compra tenha sido exercitada, e haja valor residual adiantado
(VRG) em poder do arrendante. comum nos arrendamentos mercantis o adiantamento
parcelado da importncia que o arrendatrio deveria cobrir, para completar o preo de
compra, para a hiptese de, ao final do contrato, optar por adquirir o bem arrendado. Vindo
o contrato a ser desfeito, por qualquer razo de direito, no lcito ao arrendante reter o
valor residual recebido em garantia de uma opo que no mais ser exercida. Havendo
resistncia a tal devoluo, caber ao arrendatrio uma ao de restituio, que se
processar pelas vias comuns do processo de conhecimento.488 O procedimento previsto no
NCPC para o caso o comum, que se inicia por uma audincia de conciliao ou de
mediao (art. 334). S aps a frustrao da tentativa de autocomposio, que fluir o
prazo de contestao (art. 335). De comum acordo, porm, as partes podero
desinteressarem-se pela autocomposio, caso em que a audincia no ser realizada (art.
334, 4, I) e o prazo de contestao fluir do protocolo do pedido de cancelamento da
audincia.
b) Por iniciativa do arrendador: no caso de inadimplemento por parte do
arrendatrio, o credor pode, em primeiro lugar, mover ao de reintegrao
de posse, porque a reteno do bem em desacordo com as obrigaes
contratuais configura esbulho, remedivel por ao possessria, sem
necessidade de pleitear, previamente, a resciso do contrato.489 A
jurisprudncia do STJ, todavia, levando em conta a natureza do contrato e os
objetivos do arrendamento mercantil, onde se destaca a opo de compra em
favor do arrendatrio, tem assegurado a possibilidade de purgao da
mora, que preserva os interesses de ambas as partes e mantm a
comutabilidade contratual.490
4 Teoria do adimplemento substancial
488
J decidiu o STJ que essa ao de restituio do VRG no uma ao de enriquecimento sem causa, mas
de restituio de valores contratuais depositados durante a vigncia do leasing. Trata-se, portanto, de ao
processual derivada de obrigao contratual, cujo prazo de prescrio, falta de estipulao especial da lei,
o geral de dez anos, previsto no art. 205 do Cdigo Civil (STJ, 3 T., REsp 1.174.760/PR, Rel. Min. Nancy
Andrighi, ac. 01.12.2011, DJe 09.12.2011).
489
TJSP, 9 CC, Ag. Inst. 15.597-4/2, ac. de 01.10.1996, Rel. Des. Ruiter Oliva, RT 737/224. A ao de
reintegrao de posse a via processual que a lei concede ao credor para o desfazimento do contrato de
leasing pelo descumprimento do devedor (STJ, 4 T., REsp. 150.099/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
ac. de 05.03.1999, DJU de 08.06.1998, p. 123, in Arnaldo Rizzardo, Leasing, 4 ed., So Paulo, RT, 2000, p.
199). cabvel a liminar, desde que a mora esteja comprovada e no haja controvrsia acerca do saldo
devedor (STJ, 3 T., REsp. 126.743/SC, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. de 19.11.1998, DJU de 22.02.1999,
p. 103, in Arnaldo Rizzardo, Leasing, cit., p. 191).
490
STJ, 4 T., REsp. 9.219/MG, Rel. Min. Athos Gusmo Carneiro, ac. de 19.06.1991, DJU de 23.09.1991, p.
13.086. Essa orientao do STJ considerada por Rodolfo Camargo Mancuso como a melhor exegese
(Leasing, 2 ed., So Paulo, RT, 1999, p. 233).
364
Em decorrncia do princpio da boa-f objetiva, a jurisprudncia, apoiada na
doutrina, tem decidido que nem sempre o inadimplemento do arrendatrio resolve-se em
reintegrao de posse sobre o objeto do leasing, em favor do arrendador insatisfeito.
Reconhece-se, conforme o volume das prestaes j resgatadas, que a recuperao pura e
simples, pelo credor, do bem arrendado, no seria a soluo mais justa e adequada em
funo do princpio da boa-f, que, hoje, no plano material, condiciona a pactuao,
interpretao e execuo dos contratos.
Eis um aresto do STJ que explica a teoria do adimplemento substancial e lhe d
adequada aplicao execuo do contrato de arrendamento mercantil:
DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL
PARA AQUISIO DE VECULO (LEASING). PAGAMENTO DE
TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEIS PARCELAS DEVIDAS.
RESOLUO DO CONTRATO. AO DE REINTEGRAO DE
POSSE. DESCABIMENTO. MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE
DO DBITO REMANESCENTE. APLICAO DA TEORIA DO
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. 1. pela lente das clusulas gerais
previstas no Cdigo Civil de 2002, sobretudo a da boa-f objetiva e da
funo social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual "[a] parte lesada
pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir
exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por
perdas e danos". 2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial
adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resoluo
por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessrios em prol da
preservao da avena, com vistas realizao dos princpios da boa-f e da
funo social do contrato. 3. No caso em apreo, de se aplicar a da teoria
do adimplemento substancial dos contratos, porquanto o ru pagou: "31
das 36 prestaes contratadas, 86% da obrigao total (contraprestao
e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor residual garantido". O
mencionado descumprimento contratual inapto a ensejar a
reintegrao de posse pretendida e, consequentemente, a resoluo do
contrato de arrendamento mercantil, medidas desproporcionais diante
do substancial adimplemento da avena. 4. No se est a afirmar que a
dvida no paga desaparece, o que seria um convite a toda sorte de fraudes.
Apenas se afirma que o meio de realizao do crdito por que optou a
instituio financeira no se mostra consentneo com a extenso do
inadimplemento e, de resto, com os ventos do Cdigo Civil de 2002. Pode,
certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente
mais adequados persecuo do crdito remanescente, como, por exemplo, a
execuo do ttulo. 5. Recurso especial no conhecido491.
Essa teoria do inadimplemento, foi muito bem exposta em outro acrdo do
STJ, in verbis:
O adimplemento substancial, conforme lio de Clvis Couto e Silva,
"constitui um adimplemento to prximo ao resultado final, que, tendo491 STJ 4T., REsp 1051270/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, ac. 04.08.2011, DJe 05.09.2011.
365
se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resoluo,
permitindo-se to somente o pedido de indenizao eou adimplemento,
de vez que a primeira pretenso viria a ferir o princpio da boa-f
(objetiva)" (O Princpio da Boa-F no Direito Brasileiro e Portugus in
Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1980, p. 56). (...) Como o instituto que tem sua matriz na
boa-f objetiva, esse princpio encontra-se atualmente positivado Cdigo
Civil de 2002, especialmente nos enunciados de seus artigos 422 e 187. (...)
Uma das expresses do princpio da boa-f objetiva na sua funo de
controle a teoria do adimplemento substancial, que pode ser aplicada
quando o adimplemento da obrigao pelo devedor to prximo do
resultado final, que a resoluo do contrato mostrar-se-ia uma demasia.
Atualmente, o fundamento para aplicao da teoria do adimplemento
substancial no Direito brasileiro a clusula geral do art. 187 do Cdigo
Civil de 2002, que permite a limitao do exerccio de um direito
subjetivo pelo seu titular quando se colocar em confronto com o
princpio da boa-f objetiva. Ocorrendo o inadimplemento da obrigao
pelo devedor, pode o credor optar por exigir seu cumprimento coercitivo ou
pedir a resoluo do contrato (art. 475 do CC). Entretanto, tendo ocorrido
um adimplemento parcial da dvida muito prximo do resultado final, e
da a expresso adimplemento substancial, limita-se esse direito do
credor, pois a resoluo direta do contrato mostrar-se-ia um exagero,
uma iniquidade.
Naturalmente, fica preservado o direito de crdito, limitando-se apenas a
forma como pode ser exigido pelo credor, que no pode escolher diretamente
o modo mais gravoso para o devedor, que a resoluo do contrato. Poder
o credor optar pela exigncia do seu crdito (aes de cumprimento da
obrigao) ou postular o pagamento de uma indenizao (perdas e danos),
mas no a extino do contrato.492
Em doutrina, prevalece igual entendimento, como se deduz dos ensinamentos de
ARNALDO RIZZARDO:
No se trata no caso do leasing de uma simples locao com promessa
de venda (...). Mas cuida-se de uma locao com uma consignao de
promessa de venda, trazendo, porm, um elemento novo, que o
492
STJ, 3 T., REsp 1.200.105/AM, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 19.06.2012, DJe 27.06.2012. A
citao corresponde a trecho do acrdo voto do Relator. No TJMG, a jurisprudncia segue a mesma linha
preconizada pelo STJ: TJMG, 17 Cm. Cv., AI 1.0145.12.082428-2/2001, Rel. Des. Evandro Lopes da
Costa Teixeira, ac. 22.08.2013, smula publicada em 03.09.2013; TJMG, 17 Cm. Cv., AI
1.0486.13.000967-4/001, Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha, ac. 08.08.2013, smula publicada em
20.08.2013; TJMG, 16 Cm. Cv., Ap. 1.0153.03.026062-1/001, Rel. Des. Sebastio Pereira de Souza, ac.
07.04.2011, smula publicada em 20.05.2011.
366
financiamento, numa operao especfica que consiste na simbiose da
locao, do financiamento e da venda493.
A aplicao da teoria do adimplemento substancial se torna mais adequada
espcie, porque, pela natureza hbrida do contrato, na medida em que as prestaes so
pagas, o arrendatrio vai ampliando seus direitos legtimos sobre o bem, como esclarece,
ainda, ARNALDO RIZZARDO494.
5 Princpio da boa-f no campo do direito processual
O regime adotado pelo vigente Cdigo Civil brasileiro alberga a boa-f objetiva
como dever que impe a conduta proba e leal durante todo tempo de formao,
desenvolvimento, interpretao e cumprimento dos contratos. No diversa a inclinao do
direito pblico, dentro do qual se construiu a teoria do moderno processo justo, sendo coesa
e compacta a doutrina de que este se funda, em essncia, nos valores tico morais495, com
sensveis reflexos tanto no procedimento como no provimento jurisdicional de mrito. A
passagem da noo de um devido processo legal para a de um processo justo teria ocorrido
para atribuir a essa garantia fundamental uma concepo substancial, rica de significados
tico deontolgicos496. Com esse acrscimo, o instituto acolhido entre as garantias
fundamentais teria assumido, alm do encargo de atribuir categrica efetividade aos meios
e formas de tutela obtenveis junto justia estatal, o compromisso com os valores de
correo, equidade e justia procedimental497. Em outros termos, no se h, hoje, de
considerar como justo um processo que no oferea ao litigante um resultado substancial
tambm justo.
Como ressalta COMOGLIO o processualista italiano, de qualquer forma tem de se
considerar que os princpios que integram o processo justo, na medida em que se acham
reconhecidos e recepcionados, sobretudo, pela legislao constitucional dos pases latinoamericanos, bem como pela constituio italiana, no apenas se referem aos deveres de
lealdade e correo entre as partes, mas tambm alcanam os poderes diretivos e as
493
RIZZARDO, Arnaldo. Leasing: arrendamento mercantil no direito brasileiro, 6 ed., So Paulo: Ed. RT,
2011, p. 20.
494
(...) na proporo em que se realizam as prestaes, o preo est sendo amortizado, isto , a propriedade
segue se consolidando na pessoa do usurio. evidente, pois, que, na medida que prosseguem os pagamentos,
est se desenvolvendo o fato subjacente da transmisso do domnio. Se a inadimplncia acontece no momento
final do prazo, mais ntido o perigo de se causar um prejuzo ao arrendatrio, no caso de admitida a devoluo
pura e simples do objeto. Se completado o prazo, bastaria o ato formal de satisfazer o valor residual para
ocorrer a transferncia automtica do domnio (RIZZARDO, op. cit., p. 192).
495
COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e tcnica del giusto processo. Torino: G. Giappichelli, 2004, p. 406407.
496
COMOGLIO , Luigi Paolo. Op cit. p. 407.
497
COMOGLIO , Luigi Paolo. Il giusto processo civile in Italia. Revista de Processo. So Paulo, Vol. 116,
p. 158 jul/ago 2004.
367
responsabilidades institucionais do juiz, a quem toca fazer atuar em juzo a igualdade, a
equidade e a economia processual.498
Dentro desta perspectiva e diante do conflito de comportamentos de uma parte,
quebra-se a confiana nascida para a outra parte, a qual vinha agindo, de boa-f e em
conformidade com o primeiro ato do adversrio. No tanto a m-f daquele que tergiversa
que o juiz dever valorizar isoladamente, mas, sobretudo, a boa-f e a confiana do sujeito
passivo, estabelecidas a partir do comportamento anterior do sujeito ativo499. Quebrando-se,
objetivamente, a boa-f e a confiana impostas pela garantia do processo justo, cumpre
sejam adotadas medidas judiciais idneas a evitar ou reparar o prejuzo da parte atingida
pela atividade do mprobo adversrio.
O processo, historicamente, tem absorvido a linha de pensamento orientadora do
direito material. Se este adota postura positivista de estrita legalidade, tambm o processo
conduz ao comportamento judicial de igual tendncia.
Foi assim que durante longo tempo o direito processual manteve-se alheio questo
moral, contentando-se com julgamentos segundo a lei, ainda que injustos, nos padres
ticos500.
No entanto, com o advento do Estado Democrtico de Direito, cujas bases se
assentam em princpios e valores ticos, os julgadores passaram, pouco a pouco, a decidir
os litgios, indo alm da legalidade estrita, para cumprir o ideal constitucional de um
processo justo. Como conseqncia da positivao dos princpios ticos, e do
reconhecimento de que tambm os princpios so normas, tornou-se possvel transformar a
garantia de devido processo legal em garantia de um processo justo, isto , um
processo capaz de comprometer-se com a verdade e a justia, segundo no apenas a
literalidade da lei, mas tambm com os valores e princpios presentes na ordem
constitucional e, sobretudo, nas garantias e direitos fundamentais.
Na perspectiva clssica do devido processo legal, a boa-f de que ocupava o direito
processual civil se situava apenas no plano subjetivo cujos reflexos prticos se limitavam
represso aos atos nocivos praticados de m-f pelo litigante. Era o dolo (inteno de
prejudicar o adversrio) que se combatia. No processo justo, todavia, aparece a necessidade
de conformar o comportamento processual a um padro objetivamente correto, para exigir
que o atuar de todos os sujeitos do processo se d tambm de maneira objetivamente justa.
Com tal orientao tica, a boa-f objetiva, outrora limitada ao terreno do direito
material dos negcios jurdicos, torna-se princpio tambm processual.
498
COMOGLIO, Luigi Paolo. Garantias minimas del proceso justo en los ordenamientos hispanolatinoamericanos. Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima, v. 6, p. 65, maio-2003.
499
BORDA, Alejandro. La teoria de los actos propios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1987, n. 126, p. 135.
500
MILHORANZA, Maringela Guerreiro; FEDRIGO, Camila Paese. Ensaio sobre a argumentao do
direito e a boa-f processual. Revista Brasileira de Direito Processual, n. 82, p. 102, abr./jun.2013.
368
Fiel a essa exigncia do Estado Democrtico de Direito, o novo Cdigo de Processo
Civil, insere entre as Normas Fundamentais do Processo Civil o dever, imputvel a todo
aquele que de qualquer forma participa do processo, de comportar-se de acordo com a
boa-f (NCPC, art. 5).
A garantia, assim concebida, no mais se restringe a reprimir a conduta dolosa do
litigante mprobo ou temerrio. a exigncia de que no apenas as partes, mas todos os
sujeitos do processo, inclusive os julgadores, se comportem dentro dos padres ticos da
boa-f objetiva.
Dentro desse prisma, o provimento judicial, com que se realiza a composio dos
litgios, no pode restringir-se a aplicar a lei ao caso concreto. Tem de faz-lo de maneira a
proteger o direito subjetivo, avaliando-o segundo a regra legal aplicvel, mas tambm
levando em conta os princpios e valores ticos que a ordem jurdica prestigia.
O papel que desempenha o princpio da boa-f objetiva no provimento judicial justo
envolve preocupao muito diferente daquela manifestada quando se cuida de proteger a
boa-f subjetiva ou de reprimir a m-f. Ao contrrio da tradicional boa-f subjetiva (estado
de esprito do agente frente situao que envolve o fato ou negcio jurdico), a boa-f
objetiva desliga-se completamente do elemento vontade, para focalizar sua ateno na
comparao entre a atitude tomada e aquela que se poderia esperar de um homem mdio,
reticente (sic), do bom pai de famlia. O eixo da anlise deslocado. Enquanto na primeira
modalidade o reconhecimento do animus nocendi vital, na segunda desimporta501.
Quando, pois, o art. 422 do Cdigo Civil dispe que os contratantes so obrigados
a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de
probidade e boa-f, no se enderea a reprimir a conduta maliciosa, ou de m-f do
contratante. O que se visa , simples e objetivamente, verificar se o comportamento e as
pretenses da parte, frente aos costumes tico-jurdicos, est ou no em conformidade com
os padres da honestidade ou probidade prevalentes no meio em que a relao jurdica se
estabeleceu. Pouco importa tenha tido, ou no, o litigante a inteno de lesar, ou a
conscincia da injustia de seu comportamento. Este ser ilegtimo simplesmente porque,
no plano objetivo, no ser possvel qualific-lo como compatvel com o dever de boa-f e
lealdade.
6 A tutela jurisdicional ao contrato de leasing e o novo CPC
O arrendamento mercantil, previsto na Lei n 6.099/1974, corresponde a negcio
jurdico complexo, que, na modalidade de leasing financeiro, engloba relaes prprias dos
contratos tpicos de locao, de financiamento e de compra e venda.
Quando, portanto, ocorre o inadimplemento das prestaes a cargo do arrendatrio,
abre-se uma alternativa para o arrendador entre (i) resolver o contrato e recuperar a posse
501
USTRROZ,
Daniel.
As
origens
da
Civil. Sntese Jornal, Porto Alegre, n 71, p. 3, jan./2003.
boa-f
objetiva
no
novo
Cdigo
369
do bem arrendado e (ii) manter o contrato e executar as prestaes financeiras inadimplidas
pelo arrendatrio.
Qualquer que seja a opo do arrendador, sua deduo em juzo apresentar-se-
legtima, em regra, dentro da alternativa propiciada pela estrutura complexa do contrato.
Na evoluo do cumprimento do contrato, um dos vnculos materiais assume
propores maiores, acarretando relevncia jurdica superior aos demais. Assim, quando o
adimplemento das prestaes do arrendatrio se aproxima do preo total estipulado para a
compra do bem arrendado, a natureza do contrato passa a sofrer a predominncia de
negcio translatcio da propriedade, em detrimento da locao (negcio voltado para a
transferncia temporria da posse).
Da a construo jurisprudencial que aplica ao arrendamento mercantil a
denominada teoria do adimplemento substancial. A consequncia a supresso do acesso
do arrendador pretenso de recuperar a posse do bem arrendado, conservando-se como
legtima apenas a pretenso de exigir o pagamento das parcelas remanescentes do preo do
objeto do leasing. Tudo isso se passa em nome do princpio da boa-f objetiva, que
condiciona no s a pactuao do contrato, como tambm o modo de interpret-lo e faz-lo
cumprir (Cd. Civil, art. 422).
Essa construo pretoriana, realizada com apoio to somente nos princpios do
direito material privado, torna-se direito da parte e dever jurisdicional contemplados,
expressamente, pelo novo CPC, que inclui o princpio da boa-f objetiva entre as normas
fundamentais do processo civil, de observncia obrigatria tanto pelas partes como pelos
juzes (NCPC, art. 5).
A prevalncia da pretenso financeira sobre a pretenso locatcia, como j afirmado,
decorre diretamente da observncia do princpio tico fundamental da boa-f objetiva,
aplicvel obrigatoriamente em todas as fases do cumprimento das obrigaes, em juzo ou
fora dele502.
7 Concluses
Com o novo Cdigo de Processo Civil, a aplicao da teoria do adimplemento
substancial s aes derivadas do contrato de arrendamento mercantil (Lei n 6.099/1974 e
Resoluo n 2.0309/BACEN/1996) deixa de ser uma simples hiptese pensada pela
jurisprudncia, para tornar-se norma tico-jurdica de observncia obrigatria.
que o Cdigo de 2015 confere ao princpio da boa-f objetiva a qualidade de
norma fundamental do processo civil, e, reconhecidamente, a teoria do adimplemento
502
DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-F OBJETIVA (...). 1 Boa-f objetiva. Standard ticojurdico. Observncia pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperao e
lealdade. 2 Relaes obrigacionais. Atuao das partes. Preservao dos direitos dos contratantes na
consecuo dos fins. Impossibilidade de violao aos preceitos ticos insertos no ordenamento jurdico (STJ,
3 T., REsp 758.518/PR, Rel. Min. Vasco Della Giustina, ac. 17.06.2010, DJe 28.06.2010).
370
substancial, em causas como as de cumprimento do contrato de leasing, decorre
diretamente da clusula geral da boa-f objetiva.
Portanto, ao negar ao arrendador, in casu, tutela pretenso de resoluo do
contrato e de retomada da posse sobre o bem arrendado, o juiz no estar denegando
justia. Estar apenas endereando a tutela cabvel para uma modalidade mais consentnea,
nas circunstncias do litgio, com a boa-f objetiva e com os desgnios do processo justo. O
direito do arrendador reconhecido, s que a forma de tutel-lo em juzo, por exigncia da
boa-f, no deve ser a de desapossar irremediavelmente o devedor do bem arrendado. Sua
pretenso, em nome da equidade, que corresponde justia do caso concreto, s ser
acolhida se a opo de tutela judicial voltar-se para a cobrana ou execuo do saldo
devedor da operao de arrendamento mercantil. Isto porque o preo de aquisio do
domnio sobre o aludido bem, na altura em que se registrou o inadimplemento, j se
avizinhava de ser resgatado por inteiro.
Se assim , cabe bem a advertncia feita em acrdo do Superior Tribunal de
Justia:
(...) a boa-f objetiva fonte de obrigao que permeia a conduta das partes
a influir na maneira em que exercitam os seus direitos, bem como no modo
em que se relacionam entre si. Neste rumo, a relao obrigacional deve ser
desenvolvida com o escopo de preservarem os direitos dos contratantes na
consecuo dos fins avenados, sem que a atuao das partes infrinja os
preceitos ticos insertos no ordenamento jurdico503.
Afasta-se a pretenso de resoluo do contrato de arrendamento mercantil
substituindo-a pela de execuo do saldo devedor, porque esta a mais justa, na tica da
boa-f objetiva.
Belo Horizonte, maro de 2.015.
Humberto Theodoro Jnior
503
371
Honorrios de Sucumbncia
372
b) o lugar de prestao do servio
c) a natureza e a importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o
tempo exigido para o seu servio 504.
Parece-me positivo que assim tenha agido o legislador, pois ofertou parmetros que
ajudaro o Poder Judicirio a enquadrar-se, nas condenaes impostas quando se discutem
questes tributrias, pois at hoje no prestigiou o CPC vigente, modificando-o, como se
fora legislador positivo - que no -, em postura claramente preconceituosa, quando
vencedor o contribuinte, e no a Fazenda Pblica.
Na interpretao que fao do dispositivo em anlise, entendo em primeiro lugar, que
ele anula o Decreto n 1645/78, segundo o qual o contribuinte obrigado, nas execues
fiscais, a pagar 20%, a ttulo de honorrios de sucumbncia, Fazenda Pblica, norma essa
considerada recepcionada pelo Poder Judicirio, luz da Constituio de 1988.
Est seu artigo 3 assim redigido:
Art 3 Na cobrana executiva da Divida Ativa da Unio, a aplicao do
encargo de que tratam o art. 21 da lei n 4.439, de 27 de outubro de 1964, o
art. 32 do Decreto-lei n 147, de 3 de fevereiro de 1967, o art. 1, inciso II, da
Lei n 5.421, de 25 de abril de 1968, o art. 1 do Decreto-lei n 1.025, de 21 de
outubro de 1969, e o art. 3 do Decreto-lei n 1.569, de 8 de agosto de 1977,
substitui a condenao do devedor em honorrios de advogado e o respectivo
produto ser, sob esse ttulo, recolhido integralmente ao Tesouro Nacional.
(grifos meus) 505. FAVOR RETIRAR O SOMBREAMENTO
504
373
374
advogado constitudo pelo contribuinte, um desconfortvel direito, a ser apenas tolerado e
reduzido a sua expresso mais insignificante. Tem-se, inclusive, a impresso de que na
cabea de alguns juzes, os contribuintes que discutem no devem ter privilgios maiores
do que os escravos da gleba dos tempos medievais, e que as decises a seu favor no
passam de concesses, que devem agradecer humildemente 507.
Causa perplexidade que, no tempo em que o Poder Judicirio atuava sob a tutela dos
Governos Militares, os contribuintes tinham maiores garantias, lembrando que, na relevante
questo da no correo monetria dos crditos dos contribuintes contra a Fazenda Pblica,
decidiu a Suprema Corte que, pelo princpio da isonomia, tal discrepncia no poderia
existir, razo pela qual reconheceu o direito correo monetria dos crditos
contribuintes, para que se respeitasse o princpio da igualdade.
Assim decidiu o STF:
"RE.84.350-SP - Rel. Ministro Leito de Abreu. Recte: Fabril S/A (adv. Antonio
Jacinto Caleiro Palma). Rec. do Est. de So Paulo (adv. Amaro Pedroza de
Andrade Filho).
Deciso: Conhecido em parte e nesta parte provido nos termos do voto do
Relator. Unnime - 2.a T., 4 de junho de 1976.
EMENTA: Correo monetria na repetio de indbito fiscal. devida, seja
por via de interpretao extensiva, seja por aplicao analgica (CTN, artigo
108, I) quando prevista em lei para o caso em que o contribuinte, ao invs de
pagar para repetir, deposita para discutir.
Os juros moratrios na restituio do indbito fiscal contam-se a partir do
507
Leia-se: * STJ, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 05/10/2006, T1 - PRIMEIRA
TURMA:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC.
RECURSO ESPECIAL. HONORRIOS ADVOCATCIOS. FAZENDA PBLICA VENCIDA. FIXAO.
OBSERVAO AOS LIMITES DO 3. DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISO EM
SEDE DE RECURSO ESPECIAL. 1. Os honorrios advocatcios, nas aes condenatrias em que for
vencida a Fazenda Pblica, devem ser fixados luz do 4 do CPC que dispe, verbis: "Nas causas de
pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda
Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa
do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior." 2. Conseqentemente, a conjugao
com o 3., do art. 20, do CPC, servil para a aferio eqitativa do juiz, consoante s alneas a, b e c do
dispositivo legal. 3. Pretendesse a lei que se aplicasse Fazenda Pblica a norma do 3 do art. 20 do CPC,
no haveria razo para a lex specialis consubstanciada no 4 do mesmo dispositivo. 4. Destarte, vencida a
Fazenda Pblica, a fixao dos honorrios no est adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo
ser adotado como base de clculo o valor dado causa ou condenao, nos termos do art. 20, 4, do
CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06.06.2005; AgRg no REsp
592.430/MG, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 29.11.2004; e AgRg no REsp 587.499/DF, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, DJ 10.05.2004). 5. A reviso do critrio adotado pela Corte de origem, por eqidade, para a
fixao dos honorrios, encontra bice na Smula 07 do STJ. No mesmo sentido, o entendimento sumulado
do Pretrio Excelso: "Salvo limite legal, a fixao de honorrios de advogado, em complemento da
condenao, depende das circunstncias da causa, no dando lugar a recurso extraordinrio." (Smula
389/STF). Precedentes da Corte: REsp 779.524/DF, Rel. Min. FRANCISCO PEANHA MARTINS, DJ
06.04.2006; REsp 726.442/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 06.03.2006; AgRg nos EDcl no
REsp 724.092/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ 01.02.2006. 6. Agravo Regimental desprovido (grifos
meus).
375
trnsito em julgado da deciso definitiva que a determinar (CTN, ar1. 67,
pargrafo nico). Honorrios de advogado fixados de acordo com a lei
processual (art. 22, 3., do C.F.C.).
Recurso conhecido e provido, em parte" 508.
que a Suprema Corte, apesar de atuar num regime de exceo, era constituda de
notveis e independentes juristas, que no se curvavam ao Poder Executivo, cujos
integrantes, talvez por falta de legitimidade, no tinham a coragem de pressionar o
Supremo Tribunal Federal, constitudo, como disse, de grandes expresses do Direito 509.
Eu mesmo, em razo de honorrios que me foram pagos por clientes que defendi em
causas tributrias e que foram regularmente declarados Receita Federal, sofri pedido de
confisco de meus bens, formulado pelo Ministrio da Fazenda, alm da abertura de um
IPM, arquivado quase em seguida (12/12/1963) 510, tendo derrotado o prprio Ministrio da
Fazenda, no STF, na mesma questo, por 5 votos a 3, em 1971, ou seja, no pior perodo da
represso guerrilha 511.
O princpio da igualdade, o principal princpio a garantir a democracia e a liberdade
dos cidados, no exerccio de suas atividades perante o Fisco, foi, poca, aplicado, no
caso retrocitado da correo monetria, e bem aplicado pelo Poder Judicirio, obrigando o
Executivo, que governava por decretos-leis, a editar diplomas posteriores, assegurando a
isonomia de tratamento 512.
508
Ives Gandra da Silva Martins e Bernardo Ribeiro de Moraes, Correo monetria dos dbitos fiscais
perante o ordenamento jurdico, Resenha Tributria, So Paulo, 1976.
509
Escrevi: Section 166 of the National Tax Code allows the amount paid as tax, if it is not due, to be
recouped. It does not mention monetary correction, and it also makes it difficult to refund indirect taxes,
imposing conditions that are not always possible to meet in retail transactions or those where there are many
buyers.
Since this is clearly a hindrance for recoupment, the imposing authorities, whose ordinary legislation accepts
the tax credit as a value credit and not a money credit, thought it best to consider, for want of ordinary
legis1ation adopting the same principle for recoupments, that refunds should be made without correction.
As a basic argument, besides the lack of specific authorization in ordinary legislation, the legislature upheld
the Tax Authoritys right to retain tax collected, even improperly in cases of indirect taxes, with which the
legislature concluded that on this subject, the lawmaker always aimed to protect the tax collector.
However, case law did not accept the Treasury's biased interpretation. Instead, the courts, following by
analogy, and in the absence of a specific text, the principle that monetary correction necessarily should be
applied to recoupments, with effect from collection of the "undue tax" and not from filing of the suit. Today,
the opinion of the court is undisputed (Monetary Indexation in Brazil, Gilberto de Ulhoa Canto, Ives Gandra
Martins e J. van Hoorn, Jr., International Bureau of Fiscal Documentation, Amsterdam, 1983, p. 44/45).
510
Em todos os principais jornais do Brasil fui manchete da primeira pgina no dia 13/02/1969.
511
A questo foi das mais rumorosas poca (caso Sudam), examinada por mim no livro Apropriao
indbita no Direito Tributrio Brasileiro, edio de Jos Bushatsky, com prefcio de Canuto Mendes de
Almeida (1975).
512
Escrevi sobre o inciso II do artigo 150 assim redigido:
II. instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida
qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da
denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos; ...,
que cuida do princpio da igualdade o seguinte:
Equivalente um vocbulo de densidade ntica mais abrangente do que "igual". A igualdade exige absoluta
consonncia em todas as partes, o que no da estrutura do princpio da equivalncia. Situaes iguais na
376
377
Considero, pois, neste particular, um avano o art. 85, em relao legislao atual,
o que possibilitar maior justia nas questes fiscais, visto que, lamentavelmente, o Estado
Brasileiro est colocado entre aqueles em que h maior corrupo, pela avaliao
internacional, no concerto das naes. Talvez, por esta razo, tenha uma das maiores cargas
tributrias do mundo, apesar dos sofrveis servios pblicos que presta ao contribuinte,
obrigado, com seu trabalho, gerao de emprego e desenvolvimento do pas, a sustentar os
governantes. O artigo 85 3 vem, portanto, melhorar consideravelmente os critrios de
aferio do trabalho advocatcio, nas causas tributrias, num pas em que parece que
contestar o Estado crime de lesa ptria 515.
integral a controvrsia, atentando-se aos pontos relevantes e necessrios ao deslinde do litgio, ainda que
suas concluses no tenham merecido a concordncia da parte recorrente. 2. Considerando que, na vigncia
da Lei n. 7.713/88, o imposto de renda era recolhido na fonte e incidia sobre os rendimentos brutos do
empregado (incluindo a parcela de contribuio previdncia privada), no se afigura vivel, sob pena de
ofensa ao postulado do non bis in idem, haver novo recolhimento de imposto de renda sobre os valores
nominais das complementaes dos proventos de aposentadoria do beneficirio da previdncia privada. 3. As
entidades de previdncia privada, por no serem entidades de assistncia social (Recurso Extraordinrio n.
202.700, relator Ministro Maurcio Corra), no gozam da imunidade prevista no art. 150, VI, c, da
Constituio Federal. Sendo assim, ficam seus rendimentos e ganhos de capital sujeitos a tributao,
especificamente incidncia de imposto de renda, a teor das disposies contidas na Lei n. 7.713/88
(regramento pertinente ao imposto de renda). 4. Para que se reconhea a iseno relativa ao imposto de
renda incidente na fonte sobre a complementao de aposentadoria prevista no art. 6, VIII, b, da Lei n.
7.713/88, no se faz necessria a demonstrao prvia de que tenham sido tributados ou no os rendimentos
e ganhos de capital produzidos pela entidade de previdncia privada. 5. Nas causas em que a Fazenda
Pblica for vencida, no est o magistrado adstrito aos limites indicados no art. 20, 3, do CPC mnimo
de 10% e mximo de 20% , porquanto a aluso feita no 4 do art. 20 do CPC concernente, apenas e tosomente, s alneas do 3, e no a seu caput. Com efeito, pode a verba honorria ser fixada alm ou aqum
dos parmetros percentuais referidos. 6. Recurso especial improvido. (grifos meus).
515
A mdia da OCDE, considerada de pases emergentes de expresso de 34,6%. EUA, China e Japo as
trs maiores economias tm carga em torno de 30% (EUA) e menos de 30% (China e Japo). Na Amrica
Latina o quadro mais recente o seguinte:
Argentina ...................................................... 37,3
Brasil ................ ............................................. 36,3
Uruguai .............................26,.3
Bolvia ..............................26,0
Costa Rica......................21,0
Chile ..............................20,8
Equador ......................... 20,2
Mxico ...........................19,6
Colmbia ........................19,6
Nicargua.........................19,5
Panam.............................18,5
Peru...................................18,1
Paraguai ...........................17,6
Honduras...........................17,5
El Salvador.......................15,7
Venezuela.........................13,7
Repblica Dominicana ...13,5
Guatemala........................12,5
America Latina e Caribe.............20,7
OCDE ....................................................34.6 (Dirio do Comrcio, 21/01/2014, p. 13).
378
Nos meus 57 anos de exerccio profissional, jamais vi um quadro de tantas
distores, no exerccio do Poder Pblico, como vejo agora, permitindo-me do alto dos
meus 80 anos este desabafo para um livro de cunho doutrinrio.
379
Inovaes em matria de recursos e o Novo CPC
(alguns aspectos)
1.
516
V. Nery Jr., Nelson, Teoria Geral dos Recursos, So Paulo, 7 ed., Revista dos Tribunais, prefcio stima
edio.
517
Nessa linha, GRECO, Leonardo. Princpios de uma teoria geral dos recursos. Revista Eletrnica de Direito
Processual - REDP. Vol V. Jan-Jun 2010, p. 5, aponta a deficincia do sistema recursal brasileiro que, apesar
da prodigalidade de recursos, no alcana a qualidade e a credibilidade desejadas para as decises judiciais,
ensejando, ao contrrio, o demandismo e a procrastinao.
380
Enfim, no h como efetivar plenamente o direito material, tido como a soluo
justa do processo, a partir de uma tutela jurisdicional intempestiva, prestada num processo
moroso ou excessivamente complexo.
Por isso, no processo civil, a celeridade constitui uma das grandes preocupaes.
Trata-se de preocupao expressa da Comisso de Juristas que elaborou o Projeto do que
veio a ser o novo cdigo. O projeto resultou no Projeto de Lei do Senado n. 166/2010,
denominado Projeto de Lei n. 8.046/2010 na Cmara dos Deputados. Como est dito na
Exposio de Motivos, a ausncia de celeridade , sob certo ngulo, ausncia de justia.
Numa palavra, fez-se necessria, para a efetivao dos direitos, a agilizao do
processo. E, para esta agilizao, imprescindvel se fez a simplificao do sistema, fato a
que no pairou indiferente o Legislador, tencionando que o juiz e as partes deixassem de se
preocupar exageradamente com o processo, deslocando assim o foco da ateno do
julgador para a efetivao dos direitos materiais.
Ao imprimir maior simplicidade normativa processual, o cdigo pretende
descartar uma processualidade excessiva, desvinculada do direito material.
O grande desafio do Novo CPC foi elaborar um sistema recursal simplificado,
clere e apto a atender as exigncias do direito material. Os principais aspectos deste difcil
equilbrio sero descritos neste artigo, com alguns comentrios crticos, com o objetivo de
apurar o quo exitosa a normativa alcanada at este momento.
Do texto do cdigo se extrai, como ser visto nas linhas adiante, que, alm da
simplificao, um dos principais caminhos para a acelerao do procedimento recursal
consiste na consagrao de outros valores, igualmente caros ao processo e ao sistema
recursal, quais sejam, a estabilizao e a uniformizao da jurisprudncia.
2.
Veja-se como exemplo a obra de KERN, Christoph Justice between Simplification and Formalism [A
Justia entre a Simplificao e o Formalismo], Tbingen, 2007, ed. Mohr Siebeck, integrante das
Verffentlichtungen zum Verfahrenstrecht [Publicaes de Direito Processual], vol. 45.
381
importar na prtica de menos atos e tambm pode realizar-se provocando ou engendrado
um nmero menor de processos, de incidentes ou de autuaes em apartado. Isto significa
que a simplificao tem a ver com e realiza a economia processual. Com menos atos
obtm-se o mesmo resultado ou resultado equivalente.
O que se quer significar com esta ltima afirmao suscetvel de ser compreendida
----- no sistema de 73 ----- em relao a cada agravo de instrumento ou retido que cabe de
interlocutrias. Os de instrumento no deixam de formar autos apartados, pois, a cada
recurso corresponde um prolongamento do processo e do exerccio do direito de ao. Por
isso, o processamento e julgamento imediatos de cada novo segmento recursal, pertinente a
uma deciso interlocutria, pesa no conjunto das atividades do Tribunal e tambm na
atividade jurisdicional. O agravo retido, embora mais simples e menos burocrtico ---- no
h a formao do instrumento ----, exige tambm que se interponham diversos recursos nos
autos do processo em primeiro grau, com as respectivas contrarrazes, para somente ao
final serem processados e julgados, se e quando reiterados pelo agravante. 519
Pelo sistema do Novo CPC no h, em regra, agravos de instrumento das
interlocutrias ---- salvo quando expressa e taxativamente prevista a hiptese ----, ao lado
de o recurso de agravo retido deixar de existir.
Em relao a este, at a ltima verso do PL 8.046/2010 na Cmara dos Deputados,
o ento Projeto de cdigo exigia ---- sem grande sentido prtico ---- que se fizesse um
protesto (art. 1.022, 2, do PL 8.046/2010).520 Este protesto parecia ser condio para
que a matria no preclusse, com a devoluo da matria ocorrendo somente depois da
sentena, ao ensejo do recurso de apelao.
A verso final do novo cdigo suprimiu a necessidade do protesto, e o art. 1.009,
1, da Lei n. 13.105/2015 afasta expressamente a precluso das questes incidentais que
no comportem agravo de instrumento. Diz o dispositivo: As questes resolvidas na fase
de conhecimento, se a deciso a seu respeito no comportar agravo de instrumento, no so
cobertas pela precluso e devem ser suscitadas em preliminar de apelao, eventualmente
519
Como diz Petrnio Calmon: O agravo retido uma contradio em termos, pois agravo um recurso e,
como tal, visa reforma ou anulao da deciso recorrida, mas o agravo retido jamais obtm qualquer
reforma ou anulao. () O agravo retido jamais ser apreciado. No porque lhe falte qualquer condio de
procedibilidade, mas porque a lei assim estabelece. O agravo retido, ento, no um recurso, um mero
protesto. Segundo a lei, o agravo retido ser apreciado como preliminar de apelao. Mas a estar sendo
apreciada a apelao e no o agravo, pois se aquela no for conhecida, por qualquer motivo, este tambm no
o ser. O que ocorre, na realidade, que a apelao estar versando sobre as decises interlocutrias
anteriores, exigindo-se que tenha havido agravo retido, mas exigindo-se, tambm, sua reiterao como
preliminar de apelao. Ora, se o apelante deve reiterar o pedido do agravo retido em sua petio de apelao,
a apelao que estar sendo apreciada e no o agravo. Ento para qu o agravo retido, seno para intil
exerccio de sadismo? O agravo retido serve apenas para amedrontar o jurisdicionado, que se ver em maus
lenis se no o interpuser, mas no ter qualquer proveito com sua interposio. (CALMON, Petrnio.
Reflexes em torno do agravo de instrumento. Revista de Processo. Vol. 150. Ago-2007, p. 4. Verso online
disponvel em http://www.revistadostribunais.com.br, acesso em 17/04/2014).
520
Dispunha o 2, do art. 1.022: 2 A impugnao prevista no 1 pressupe a prvia apresentao de
protesto especfico contra a deciso no primeiro momento que couber parte falar nos autos, sob pena de
precluso; as razes do protesto tm de ser apresentadas na apelao ou nas contrarrazes de apelao, nos
termos do 1.
382
interposta contra a deciso final, ou nas contrarrazes. Num s recurso, o de apelao,
e/ou nas respectivas contrarrazes, devolver-se-o todas as interlocutrias, exclusive as
poucas hipteses em que cabe agravo de instrumento, expressa e taxativamente previstas.
Porm, os regimes que utilmente devem servir de comparao so regimes com a
mesma finalidade, ou seja, vlido comparar o CPC/73 e o Novo CPC, porquanto so
representativos ambos de sistemas gerais; ocupam o mesmo espao com a mesma funo;
j, diferentemente, seria intil ou de pouqussimos resultados comparar um instituto de um
sistema geral com o seu similar, por exemplo, que exista na disciplina de juizado especial.
As duas modificaes propostas quanto s interlocutrias, especialmente a referente
diminuio do agravo de instrumento, cabvel no mbito de elenco taxativo, so
inspiradas no princpio da instrumentalidade, realizando a economia processual: com
menos atos obter-se praticamente o mesmo resultado.
H, ainda, que se ter presente que o espao existente para um instituto jurdico, e,
para a sua simplificao, por intermdio de um novo modelo, normalmente, substitutivo do
anterior, deve sempre respeitar os princpios maiores do direito constitucional, como,
exemplificativamente, o do contraditrio521 e o da oralidade. 522
H dois exemplos de simplificao no Novo CPC que so os mais significativos em
matria recursal. Referimo-nos s restries em torno do recurso de agravo de instrumento
e supresso do agravo retido, assunto que ser abordado nas prximas linhas. Outro
exemplo, que ser mencionado mais adiante, o relativo dispensa do juiz de primeiro
grau receber ou no o recurso de apelao, seno que, apenas, deve processar o recurso, e, a
tarefa de admitir ou no o recurso, fica reservada, com exclusividade, ao Tribunal.
3.
Aqui nos referimos ao contraditrio entre as partes e juiz, haja vista a postura colaborativa que este deve
exercer nos tempos atuais, abrindo-se ao debate, e deixando-se influenciar por ele. Sobre o tema, cf.,
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. Pressupostos sociais, lgicos e ticos. 2 ed. So Paulo:
RT, 2011, pp. 84/85 e GRASSI, Lcio. Cognio processual civil: atividade dialtica e cooperao
intersubjetiva na busca da verdade real. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica, 2003,
n.6. Em Portugal: SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. Lisboa: Lex, 1997, pp.
65-67.
522
E assim porque este novo modelo acompanhado, no que diz respeito s decises interlocutrias, da
desfragmentao do procedimento e na construo das decises a partir de um contraditrio participativo, em
que o juiz e as partes se valem da cooperao para solucionar as questes incidentes. Neste contexto, a
oralidade exerce papel relevantssimo. Sobre o papel da oralidade na soluo de questes incidentes,
especialmente na deciso saneadora, vide: GRECO, Leonardo. O saneamento do processo e o Projeto de
Novo Cdigo de Processo Civil. Revista Eletrnica de Direito Processual. REDP. Vol. VIII, pp. 575-578.
523
Dispunha o CPC/39 a respeito do agravo de instrumento: Art. 842. Alm dos casos em que a lei
expressamente o permite, dar-se- agravo de instrumento das decises; I que no admitirem a interveno
de terceiro na causa; II que julgarem a exceo de incompetncia; III que denegarem ou concederem
medidas requeridas como preparatrias da ao; IV que no concederem vista para embargos de terceiro, ou
que os julgarem; V que denegarem ou revogarem o benefcio de gratuidade; VI que ordenarem a priso;
383
de 1973 toda e qualquer interlocutria era recorrvel, fosse por agravo de instrumento, fosse
por agravo retido, escolha do litigante, tendo sido sempre a preferncia pelo agravo de
instrumento, pela rapidez deste em relao ao agravo retido. No sistema precedente, de
1939, as decises agravveis por instrumento eram taxativamente indicadas na lei. Em
realidade, diante da precluso que pesava sobre as interlocutrias ---- em relao s
hipteses para as quais no era previsto agravo de instrumento ----, passou-se a utilizar o
mandado de segurana, crescentemente.525
luz do CPC de 73, neste ltimo estgio da evoluo da recorribilidade das
interlocutrias, tem-se a situao de que somente nos casos de urgncia tem cabimento do
agravo de instrumento;526 se se interpuser agravo de instrumento, mas no for o caso de
urgncia, o juiz de segundo grau o converte em agravo retido.527 Este sistema
manifestamente irracional. Isto porque, conquanto haja a distino na lei de que somente
VII que nomearem, ou destiturem inventariante, tutor, curador, testamenteiro ou liquidante; VIII que
arbitrarem, ou deixarem de arbitrar a remunerao dos liquidantes ou a vintena dos testamenteiros; IX que
denegarem a apelao, inclusive a de terceiro prejudicado, a julgarem deserta, ou a relevarem da desero; X
que decidirem a respeito de rro de conta; XI que concederem, ou no, a adjudicao ou a remisso de
bens; XII que anularem a arrematao, adjudicao ou remisso cujos efeitos legais j se tenham produzido;
XIII que admitirem, ou no, o concurso de credores. ou ordenarem a incluso ou excluso de crditos; XIV
que julgarem, ou no, prestadas as contas; XV que julgarem os processos de que tratam os Ttulos XV a
XXII do Livro V, ou os respectivos incidentes, ressalvadas as excees expressas; XVI que negarem
alimentos provisionais; XVII que, sem cauo idnea, ou independentemente de sentena anterior,
autorizarem a entrega de dinheiro ou quaisquer outros bens, ou a alienao, hipoteca, permuta, subrogao ou
arrendamento de bens.
524
Em relao ao agravo retido estava disposto no CPC/39: Art. 851. Caber agravo no auto do processo das
decises: I que julgarem improcedentes as excees de litispendncia e coisa julgada; II que no
admitirem a prova requerida ou cercearem, de qualquer forma, a defesa do interessado; III que concederem,
na pendncia da lide, medidas preventivas; IV que considerarem, ou no, saneado o processo, ressalvandose, quanto ltima hiptese o disposto no art. 846.
525
Cf., neste sentido: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4 ed. So Paulo,
RT, 2006, n. 1.4, pp. 80-81.; MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Campinas:
Millenium, 2000, p. 311.
526
Nas primeiras grandes reformas do agravo de instrumento no CPC/ 73 (Leis 8.950/1994 e 9.139/1995, que
viabilizaram a distribuio diretamente no Tribunal e a concesso de efeito suspensivo pelo relator), este
recurso parecia ser uma alterao positiva no sentido da efetividade processual. As reformas subsequentes,
porm, revelaram a tendncia gradativa diminuio das hipteses de cabimento dessa modalidade recursal.
Isso ocorreu em virtude do grande nmero de agravos interpostos contra decises interlocutrias, que acabou
por transformar, na prtica, os tribunais de apelao em verdadeiros tribunais de agravo. Foi o que se deu,
fundamentalmente, com as modificaes implementadas pela Lei 10.352/2001, que, na prtica, inverteram a
regra geral, at ento vigente, do cabimento do agravo de instrumento contra decises interlocutrias,
diante da possibilidade de converso, pelo Relator, deste em agravo retido em grande nmero dos casos. A
Lei 11.187/2005 veio, na sequncia, para complementar essas modificaes, estipulando a
obrigatoriedade de tal converso em todos os casos em que a deciso agravada no fosse suscetvel de
causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos
relativos aos efeitos em que a apelao recebida. Estabeleceu, tambm, a irrecorribilidade da deciso do
relator que convertesse em retido o agravo de instrumento (cf. a redao atribuda ao art. 527, II e pargrafo
nico do CPC/73).
527
a seguinte a redao atual do art. 522, caput, do CPC, que trata do cabimento do agravo: Art. 522. Das
decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de
deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da
apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por
instrumento. (Redao dada pela Lei n 11.187, de 2005).
384
nos casos de urgncia cabe agravo de instrumento, no sendo isto obedecido, implica em
duplicar
o
trabalho,
ou
seja,
(1)
a
converso
do
agravo de instrumento em retido; (2) e, ulteriormente, no momento adequado, julgar o
agravo retido, relendo-se tudo novamente.
Esta ltima soluo legislativa , clara e inescondivelmente, m e irracional. O juiz
de segundo grau ter de inteirar-se do processo para saber se o caso de agravo de
instrumento ou de agravo retido. E, se for de agravo retido, ter perdido tempo, porque,
convertido o agravo de instrumento em retido, este somente ser julgado muito tempo
depois, ao ensejo do julgamento do recurso de apelao, quando o assunto objeto do agravo
ter de ser novamente estudado. quase que um atentado instrumentalidade. uma
soluo que impe ao juiz um gasto de tempo que poderia ser evitado. No entanto, mantmse a recorribilidade de todas as interlocutrias.
Pelo sistema do Novo CPC as decises interlocutrias so recorrveis por agravo de
instrumento, nos casos de tutela de urgncia e da evidncia e em outros poucos mais,
taxativamente indicados no art. 1.015.
O agravo retido, ento, deixa de existir, embora, como se disse, tenha havido
durante a tramitao do projeto de lei a tentativa de substituio pelo protesto.528 De
qualquer forma, nos casos em que no cabe agravo de instrumento, nem por isto essas
decises interlocutrias deixaro de ser objeto de apreciao pelo segundo grau. 529
Sob este ngulo, tanto nos regimes do CPC/73 quanto no Novo CPC, nenhuma
interlocutria deixar de poder ser reapreciada.
Sero reapreciadas, as que no tenham comportado agravo de instrumento, no
mbito da devoluo do recurso de apelao ou no mbito das contrarrazes. O
contraditrio atinentemente questo interlocutria far-se- nas razes de apelao e nas
respectivas contrarrazes. O apelante no combater diretamente [por pea no processo]
as razes do apelado, ou seja, as que esto nas suas contrarrazes. Se no for suscitada a
devoluo das decises interlocutrias na apelao ou nas contrarrazes, haver, ento,
precluso.
528
385
Em um modelo de lei imprescindvel atentar para a realidade.
O sistema de agravos do CPC/73, com o crescente aumento do Acesso Justia,
acabou por desfigurar os Tribunais, que, de antigos Tribunais de Apelao, passaram com
alguma jocosidade, a ser denominados Tribunais de Agravos.530 Ainda que existam
decises interlocutrias extremamente importantes, tais como as liminares nos casos de
urgncia, a maioria , em rigor, acessria ou tributria do processo e o mrito e a apelao
respectiva que se constituem nos elementos fundamentais. E, aquelas importantes (mais
urgentes ou mais graves), sero levadas desde logo instncia superior (art. 1.015 do Novo
CPC). Esta ponderao foi feita para evidenciar que no novo cdigo teve-se em conta essa
realidade: afogamento absoluto dos Tribunais de segundo grau, predominantemente por
causa dos agravos, com o que no se descartam outras causas concorrentes para essa
sobrecarga.
4.
Os nmeros mais expressivos ao longo dos anos em relao afirmao do texto podem ser extrados da
pesquisa realizada por ADAMI, Fbio Vargas. A converso do agravo de instrumento em retido na nova
ordem processual brasileira. Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado, Direitos e Garantias
Constitucionais Fundamentais das Faculdades de Vitria, sob a orientao do Prof. William Couto Gonalves,
2006, disponvel em http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp075937.pdf em. De acordo
com este trabalho, no Tribunal de Justia do Esprito Santo foram interpostos: no ano de 1994, 264 agravos de
instrumento; no ano de 1995 (um ano aps a Lei 9.139/1995), 1.197 agravos de instrumento; no ano de 2001,
1811 agravos de instrumento; no ano de 2002 (aps a Lei 10.352/2001), 2630 agravos de instrumento; no ano
de 2003, 2119 agravos de instrumento e, no ano de 2004, 2618 agravos de instrumento. A mesma pesquisa
registrou o aumento gradativo de agravos de instrumento interpostos perante o Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo: de 17.473, durante o ano 1998, para 40.007 agravos de instrumento, s no primeiro semestre de
2005. Assim, tambm, no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: de 2.551 agravos de instrumento
no ano de 1995 para 24.287 no ano de 2005.
531
Arts. 826 e 842, IX, que previam, respectivamente, o juzo de admissibilidade em primeiro grau e o
cabimento do agravo de instrumento contra a deciso do rgo a quo que denegasse a apelao. O juzo de
admissibilidade dplice foi inicialmente estabelecido como medida de economia processual, mas a
provisoriedade do juzo realizado em primeiro grau revelou-se mais um bice simplificao que uma forma
de evitar o exame de recursos inadmissveis pelos Tribunais.
386
incuos, como o caso sob anlise.532 Pelo sistema do NCPC mantm-se o processamento
da apelao em primeiro grau (art. 1.010), mas a admisso ou no, passa a ser
exclusivamente do Tribunal (interpretao que se extrai do art. 1.010, 3). A concesso de
efeito suspensivo ao recurso que no o tenha tambm est regulada, com previso da
competncia: do Tribunal, no perodo compreendido entre a interposio da apelao e sua
distribuio; do relator, se o recurso j houver sido distribudo (art. 1.012, 3, incisos I e
II).
5.
Diferenas fundamentais entre o vigente CPC e o Projeto de Novo CPC, em
relao celeridade e simplificao
O CPC de 1973 foi editado em uma poca em que no havia maior preocupao
com a celeridade do processo; no era nessa poca um valor considerado.533
532
387
As inovaes propostas para os recursos, analogamente quelas referentes ao
processo em primeiro grau, orientam-se pela necessidade de racionalizar ao mximo o
processamento e julgamento de recursos, bem como de uniformizar a aplicao do direito,
em nome da realizao da igualdade de todos perante a lei e tambm igualdade perante
decises judicirias, em que a lei aplicada, e, ainda com o escopo de estabilizar a
jurisprudncia. Desta questo trata especificamente o Captulo I do Ttulo I, Livro III, da
Parte Especial do Novo CPC, enunciando a redao do dispositivo inicial (art. 926, caput)
que Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel, ntegra e
coerente. Na sequncia, o art. 927 traa as diretrizes gerais a serem observadas no
cumprimento deste objetivo, estabelecendo a necessidade de os juzes e tribunais seguirem
as decises e os precedentes do STF em controle concentrado de constitucionalidade, bem
como de seguirem os enunciados de smula vinculante, os acrdos e precedentes
proferidos em incidente de assuno de competncia ou de resoluo de demandas e
recursos repetitivos. O artigo tambm prev a necessidade de que os juzes e tribunais
sigam os enunciados das Smulas do STF em matria constitucional e do STJ em matria
infraconstitucional, dos tribunais aos quais estiverem vinculados..
Na hiptese de modificao da jurisprudncia dominante, sumulada ou no, poderse- modular os efeitos da deciso que a modifique; e, mesmo quando no sumulado, a
fundamentao deve ser adequada e especfica, em homenagem ao princpio da segurana
jurdica (art. 927, 3). Isso, respectivamente, valoriza o prprio princpio da igualdade de
todos perante a lei (e, tambm, em face de decises judiciais).
Este fortalecimento da jurisprudncia pelo Novo CPC estabelece as bases para uma
nova mentalidade acerca do valor da jurisprudncia, a qual j vem sendo construda,
gradativamente, sob a gide do CPC atual, a partir das sucessivas reformas legislativas 534 e
constitucionais, 535 em grande maioria pertinentes, direta ou indiretamente, disciplina
provisoires en procdure civile [Atti del Colloquio Internazionale, Milo, 12/13 outubro 1984]. Aos cuidados
de Giuseppe Tarzia. Milo: Giuffr, 1985. p. 152-153).
534
Na CF/1988, a expresso efeito vinculante aparece textualmente na previso da ao declaratria de
constitucionalidade (Emenda Constitucional 03/93) (cf. JANSEN, Rodrigo. A Smula vinculante como norma
jurdica. Revista dos Tribunais, v. 838, ag. 2005, p. 45 e ss.); esse efeito sabidamente aplicvel aos demais
instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade e, em algumas hipteses, ao controle difuso
(sobre o controle concentrado, cf. o art. 28, pargrafo nico, da Lei 9.868/1999; a respeito do controle difuso,
v.: CF, art. 52, X; e CPC, arts. 481, pargrafo nico -includo pela Lei 9.656/1998, 475-J, 1 - introduzido
pela Lei 11.232/2005 - e 741, pargrafo nico - redao da Lei 11.232/2005). De forma muito mais
contundente, o mecanismo das Smulas Vinculantes, inserido pela Emenda Constitucional 45/2004, confere
normatividade aos enunciados do STF que versem matria constitucional e tenham sido aprovados com mais
de dois teros dos membros daquele Tribunal.
535
No plano da legislao infraconstitucional, diversos dispositivos do CPC atribuem jurisprudncia
dominante, ao precedente e s smulas no vinculantes uma funo que, aparentemente, extravasaria a mera
persuaso. Muitos destes preceitos estabelecem uma forma de abreviar ou mesmo suprimir a fase recursal ou
a remessa obrigatria. Assim, por exemplo, o art. 475, 3, decorrente da Lei 10.352/2001, suprime o duplo
grau de jurisdio obrigatrio quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do Plenrio do STF ou em
smula deste Tribunal ou do Tribunal Superior competente; o art. 518, 1, acrescido pela Lei 11.276/2006,
autoriza o juzo de primeiro grau a deixar de receber o recurso de apelao interposto contra sentena que
esteja em conformidade com smula do STJ ou do STF; o art. 557, caput, autoriza a negativa de seguimento,
pelo relator (rgo monocrtico) ao recurso que esteja em confronto com smula ou jurisprudncia dominante
do respectivo Tribunal, do STF ou do Tribunal Superior competente, e o e 1-A do mesmo artigo permite
388
recursal. O que o cdigo faz conferir maior organicidade s normas que tratam da
matria, bem como erigir mais claramente a uniformizao e estabilizao da
jurisprudncia a um dos objetivos principais do processo civil brasileiro. A otimizao do
julgamento dos recursos , neste contexto, facilitada proporo em que o entendimento
dos tribunais sedimentado de modo uniforme.
Os propsitos de uniformizao, estabilizao e acelerao dos julgamentos dos
recursos ficam bem explcitos na preocupao com o problema da justia de massa, tanto
em primeiro grau como no mbito recursal. No possvel exigir do magistrado um
trabalho de arteso para enfrentar a enormidade de aes e recursos repetitivos, com objetos
semelhantes ou praticamente idnticos.536 Por outro lado, a existncia de decises dspares,
consignando variados e contraditrios entendimentos sobre temas similares ou mesmo
idnticos, alm de abalar a segurana jurdica, viola o princpio da igualdade na medida em
que se confere tratamento diverso a jurisdicionados em situaes semelhantes.
O Novo CPC pretende desafogar o Judicirio do Incidente de Resoluo de
demandas repetitivas (arts. 976 a 987). A disciplina a encontrada parece-nos promissora, e
dever aliviar tambm a sobrecarga de aes e recursos repetitivos nos Tribunais de Justia
e dos Tribunais Regionais Federais e nos Tribunais Superiores. 537
um sistema que se aproxima do tratamento j existente, destinado aos recursos
com fundamento em idntica questo de direito (recursos repetitivos) perante o STJ (art.
provimento monocrtico se a deciso recorrida estiver contrria smula ou jurisprudncia dominante do
STF ou do Tribunal Superior competente; na mesma linha, o art. 544, 4, II, alneas b e c, na redao
dada pela Lei 12.322/2010, concernente ao julgamento monocrtico do agravo interposto contra a deciso que
denega os recursos especial e extraordinrio na origem; o art. 120, pargrafo nico, permite o julgamento
singular pelo relator no conflito positivo de competncia quando j houver jurisprudncia dominante sobre a
questo suscitada. O art. 285-A, introduzido pela Lei 11.277/2006 introduz uma tcnica de abreviao do
prprio processo em primeiro grau de jurisdio que tem como pressuposto a natureza repetitiva de questes
eminentemente de direito: permite o julgamento de improcedncia prima facie (i.e., antes da citao do ru),
quando no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia. Veja-se que a dico literal do
artigo extrapola a mera valorizao da jurisprudncia dominante ou da jurisprudncia consolidada e
normatizada em enunciado sumular: trata-se de tcnica que recorre ao autoprecedente, valorizando a
deciso singular do prprio juzo de primeiro grau, embora no seja aconselhvel que tal entendimento
contrarie a jurisprudncia dos Tribunais superiores.
H outras disposies que, seja por regulamentarem exigncia constitucional especfica (caso da repercusso
geral da matria versada em recurso extraordinrio), seja por objetivarem otimizar a atividade das Cortes
Superiores na salvaguarda da interpretao e uniformizao do direito positivo, atribuem carter obrigatrio
s decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia. o que ocorre na
anlise da repercusso geral nos casos de multiplicidade de recursos extraordinrios fundados em idntica
controvrsia (art. 543-B do CPC, inserido pela Lei 11.418/2006) e, em certa medida, com a anlise dos
recursos especiais repetitivos (art. 543-C, 7, I, do CPC, inserido pela Lei 11.672/2008).
536
Sobre a importncia da estabilidade e consistncia das decises para o funcionamento do direito, cf.
SCHAUER, Thinking like a lawyer. A new introduction to legal reasoning. Cambridge / London: Havard
University Press, 2012., pp. 41 e 42.
537
Na atualidade, a matria tratada no art. 285-A do CPC, e, no tocante aos tribunais superiores, STF e STJ,
respectivamente, as solues encontradas consistem na regulao da repercusso geral (arts. 543-A e 543-B
do CPC vigente, introduzidos pela Lei 11.418/2006) e na dos recursos repetitivos, com disciplinas diferentes
(art. 543-C do CPC, introduzido pela Lei 11.672/2008), ainda que animadas pelo mesmo denominador
comum.
389
543-C, 1. a 9., do CPC), mas transportado tambm para os rgos de segundo grau de
jurisdio. Quanto a este particular, previu-se, nos mesmos moldes, uma disciplina nica
para o julgamento dos recursos extraordinrio e especial repetitivos (arts. 1.036 a 1.041).
Este procedimento dever ser dotado de amplssima defesa, com todos os recursos previstos
nas leis processuais. Assim, o Tribunal proferir deciso com amplo espectro de eficcia,
definindo o direito controvertido de tantos quantos se encontram na mesma situao
jurdica, plasmando uma deciso consagradora do principio constitucional da isonomia.
Como se viu, o cdigo optou por suprimir mais de uma modalidade recursal
(embargos infringentes538 e agravo retido), bem como reduzir as hipteses de cabimento de
alguns recursos (agravo de instrumento), como ainda simplificar o procedimento desses
recursos.
O agravo de instrumento cabe, exclusivamente, em doze hipteses (art. 1.015 do
Novo CPC). A soluo dada s decises interlocutrias, no recorrveis imediatamente,
porque no mais existir o agravo retido e o de instrumento se circunscreve a hipteses
taxativas, boa. Para as decises que no comportem agravo de instrumento no haver
precluso, devendo a insurgncia contra essas decises ser objeto de devoluo no recurso
de apelao e/ou nas contrarrazes, e, se isto no ocorrer, ento, haver precluso.
Devolvidas que sejam, sero apreciadas como preliminares no julgamento da apelao.
H duas modalidades de agravo, alm do de instrumento, consagradas no Novo
CPC. Uma delas o agravo interno com cabimento amplo contra as decises monocrticas
538
A soluo no caso (Projeto de Novo CPC, art. 942) no nos parece boa. Dispe esse texto o seguinte:
Quando o resultado da apelao for no unnime, o julgamento ter prosseguimento em sesso a ser
designada com a presena de outros julgadores, que sero convocados nos termos previamente definidos no
regimento interno, em nmero suficiente para garantir a possibilidade de inverso do resultado inicial,
assegurado s partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razes perante os novos
julgadores. 1o Sendo possvel, o prosseguimento do julgamento dar-se- na mesma sesso, colhendo-se os
votos de outros julgadores que porventura componham o rgo colegiado. 2o Os julgadores que j tiverem
votado podero rever seus votos por ocasio do prosseguimento do julgamento. 3o A tcnica de julgamento
prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento no unnime proferido em: I - ao rescisria,
quando o resultado for a resciso da sentena, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em rgo de
maior composio previsto no regimento interno; II - agravo de instrumento, quando houver reforma da
deciso que julgar parcialmente o mrito. 4o No se aplica o disposto neste artigo ao julgamento: I - do
incidente de assuno de competncia e ao de resoluo de demandas repetitivas; II - da remessa necessria;
III - no unnime proferido, nos tribunais, pelo plenrio ou pela corte especial.. Na proposta do relator para
os recursos, Deputado Hugo Leal, a quem assessoramos tambm, a soluo era a de manter os embargos
infringentes, pelo argumento de que tudo indicava que assim, majoritariamente desejava a comunidade
jurdica. Ainda no ano de 2011, o peridico Consultor Jurdico informou que os embargos infringentes
representavam apenas 1 % dos recursos na justia e que tinham eficcia de 50% (notcia veiculada em
10.12.2011, disponvel em http://www.conjur.com.br/2011-dez-10/juizes-pedem-volta-embargos-infringentesprojeto-cpc). A notcia informa tambm que a retirada do recurso do CPC havia sido motivo de polmica na
conferncia que debateu o projeto na Assembleia Legislativa de So Paulo no dia 9.12.2011. Ainda de acordo
com o peridico, o Desembargador Walter Piva Rodrigues havia argumentado no sentido de que o pouco uso
dos embargos infringentes fazem do recurso uma ferramenta til para os casos em que a zona cinzenta
muito forte, o que indica a possibilidade de mudana no julgamento. O ento presidente da Associao
Paulista de Magistrados, Desembargador Paulo Dimas Mascaretti, tambm concordou que o instrumento
deveria ser mantido, ponderando que muitas vezes serviria para rever aspectos da prova antes desconsiderados
no julgamento.
390
do relator (art. 1.021 do NCPC). Pelo CPC/73, este agravo seria incabvel contra as
decises do relator que convertam o agravo de instrumento em retido, atribuam efeito
suspensivo ao recurso ou, ainda, concedam antecipao de tutela recursal. Atualmente, tais
decises so, portanto, irrecorrveis, cabendo, apenas, reconsiderao para o relator, nos
casos de concesso ou denegao de liminar; no entanto, h decises pretorianas, ou
melhor, genuinamente contra legem, admitindo o agravo regimental, que passar a ser
denominado de agravo interno. 539 A outra modalidade de agravo o agravo cabvel contra
as decises denegatrias de recurso especial e extraordinrio, nas hipteses previstas no art.
1.042 do Novo CPC.
O agravo de instrumento (particularmente no incio da vigncia do CPC/73) nasceu
sob os auspcios de ser uma alterao positiva no sentido da efetividade
processual540Revelou, nas reformas subsequentes, a tendncia gradativa diminuio das
hipteses de cabimento dessa modalidade recursal,541 por causa de volume sempre
crescente e abarrotamento dos Tribunais. Isso ocorreu em face do grande nmero de
agravos interpostos contra decises interlocutrias, que acabou por transformar, na prtica,
os tribunais de apelao em verdadeiros tribunais de agravo.
De acordo com o texto do NCPC, o agravo de instrumento subsistir, mas seu
cabimento estar restrito, como j se exps, em relao s decises interlocutrias
expressamente previstas na lei. Dentre elas por exemplo inserem-se as decises que digam
respeito a matrias relacionadas com tutela de urgncia e de evidncia; as decises
interlocutrias de mrito; as que se refiram redistribuio do nus da prova e as proferidas
na fase de cumprimento de sentena e na execuo. Nestes dois ltimos casos invivel
adotar-se o sistema engendrado pelo NCPC, qual seja o de devoluo na apelao 542 As
demais questes, decididas por interlocutrias, no sero objeto de precluso e devem ser
alegadas, para fins de devoluo ao Tribunal, ao ensejo da interposio do recurso de
apelao e/ou contrarrazes. Diante disso, foi abolida pelo Projeto a modalidade de agravo
retido nos autos, prevista atualmente no art. 522 do CPC. luz da problemtica que aflige
especialmente os Tribunais, denota tratar-se de uma boa, seno excelente, soluo.
539
O pargrafo nico do art. 527 do CPC/73 dispe: Pargrafo nico. A deciso liminar, proferida nos casos
dos incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo,
salvo se o prprio relator a reconsiderar. (Redao dada pela Lei n 11.187, de 2005); deciso do TJSP,
Agravo Regimental em Mandado de Segurana, n 0173855-69.2013.8.26.0000/50000, Grupo Reservado de
Direito Empresarial, rel. Des. nio Zuliani, j. em 24/10/;2013, ainda que reservas de entendimentos
diferentes, mas que no rompem a unanimidade formalmente declarada, admitem o agravo regimental, o
que, curialmente, forte argumento em prol do aplauso da consagrao do agravo interno, nome do agravo
regimental no Novo CPC.
540
Refere-se, aqui, reforma veiculada pelas Leis nos 8.950/1994 e 9.139/1995, que viabilizaram a
distribuio do agravo de instrumento diretamente no Tribunal e a concesso de efeito suspensivo pelo
Relator.
541
Foi o que ocorreu com as modificaes implementadas pela Lei n o 10.352/2001 e pela Lei no 11.187/2005,
consoante descrito na nota de rodap n 8, supra.
542
Acresam-se, a ttulo de exemplo, as seguintes decises, para as quais o cdigo esparsamente previu o
cabimento de agravo de instrumento: deciso referente ao incidente de desconsiderao da personalidade
jurdica (art. 136); deciso alusiva gratuidade de justia, quando a questo no for decidida no bojo da
sentena (art. 99, 2o), deciso relativa ao interesse jurdico daquele que pretende ingressar como assistente
no processo (art. 120, pargrafo nico].
391
Ainda na linha da simplicidade e da instrumentalidade, dispensa-se, consoante j se
assinalou, o juzo de admissibilidade da apelao em primeiro grau, atualmente previsto no
art. 518, 1o e 2o, do CPC/73. A apelao ser processada em primeiro grau, mas o juzo
de admissibilidade ser feito exclusivamente pelo tribunal (art. 1.010, 3). A supresso do
juzo de admissibilidade pelo rgo a quo facilita muito o processamento do recurso, uma
vez que, sendo do rgo julgador do recurso a competncia definitiva para tal juzo, evitase a interposio de recursos contra o juzo de admissibilidade negativo que venha a ser
feito em primeiro grau de jurisdio. Por sua vez, elimina-se a realizao incua ou intil
do juzo de admissibilidade positivo no rgo a quo, eis que est sempre sujeito
confirmao ou revogao pelo Tribunal.
Extinguem-se os embargos infringentes. A discusso sobre a manuteno dessa
modalidade recursal anterior mesmo promulgao do Cdigo de Processo Civil de 1973,
cujo Anteprojeto j no continha embargos infringentes, os quais vieram a ser inseridos por
uma emenda do Congresso Nacional. Em contrapartida supresso, estabelece o Novo
Cdigo de Processo Civil que o voto vencido ter sempre de ser declarado e ser parte do
acrdo, inclusive devendo servir para fins de prequestionamento (art. 941, 3, do
NCPC). A soluo substitutiva decorrente da supresso dos embargos infringentes est
no art. 942, que estabelece ---- diante de voto vencido ---- a continuidade do julgamento,
com convocao de outros julgadores, em sesso a ser designada, com direito para as partes
de sustentarem oralmente. Se possvel o prosseguimento do julgamento na mesma sesso,
assim se proceder ( 1, do art. 942). Este sistema aplica-se para o recurso de apelao
(art. 942, caput), para a ao rescisria (art. 942, 3, I) e ---- aqui h novidade ---- para o
agravo de instrumento, quando houver reforma da deciso que julgar parcialmente o mrito
(art. 942, 3, II). A nossa impresso a de que no foi uma boa soluo.
Algumas modificaes sugeridas para os recursos especial e extraordinrio so em
particular interessantes.
Autoriza o cdigo que os Tribunais Superiores decidam o mrito de um recurso
desde que seja tempestivo, afastando causas de inadmissibilidade que no sejam
consideradas graves, quando se trate de casos repetitivos ou sempre que a deciso da
questo de mrito contribua para o aperfeioamento do sistema jurdico. Essa regra est
disposta no 3o do art. 1.029 do NCPC. Esta norma situa-se na esteira da realizao da
instrumentalidade e da economia processual. possvel traar um paralelo entre a
disposio apontada e a aplicao daquilo que se denomina, no direito argentino,
gravidade institucional do recurso extraordinrio.
A gravidade institucional um filtro admissibilidade do recurso extraordinrio
argentino, anlogo ao da repercusso geral, no direito brasileiro. Est prevista no art. 280
do Cdigo Procesal Civil y Comercial de Ia Nacin argentina543 e, embora constitua um
543
A dico do artigo a seguinte: Art. 280. LLamamiento de autos. Rechazo del recurso extraordinario.
Memoriales en el recurso ordinario. Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la
recepcin de la causa implicar el llamamiento de autos. La Corte, segn su sana discrecin, y con la sola
invocacin de esta norma, podr rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o
cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia..
392
filtro de admissibilidade recursal, historicamente ---- antes de sua instituio pelo art. 280
do CPCCo da Nao ----, demonstra ter servido ao objetivo de superar irregularidades
formais no que concerne admissibilidade do recurso extraordinrio e permitir a anlise de
questes que transcendessem o interesse subjetivo das partes.
Essa ideia pode ser extrada da obra de Barrancos Y Vedia, que escreveu sobre o
tema nos idos de 1960 at 31 de agosto de 1968, quando se teria formado a noo de
gravidade institucional. Tempos depois, com a Lei no 23.774, aprovada pelo Congresso
Nacional argentino em 5 de abril de 1990, passou a ser a gravidade institucional meio
legalmente estabelecido para rechaar recursos que no fossem portadores desse requisito.
544
Mas, hoje, continua a haver transigncia com os requisitos de cabimento, quando
presente a gravidade institucional, para a admisso desses recursos extraordinrios, sem
que isso afete o julgamento do mrito dos recursos extraordinrios.545 A introduo, no
Novo CPC, da possibilidade de se superarem vcios de admissibilidade que no se reputem
graves, demonstra seguir essa linha e permitir a anlise de questes verdadeiramente
relevantes aplicao e uniformizao da lei federal constitucional e infraconstitucional.
Verifica-se, tambm, que o novo cdigo aumentou o mbito de devolutividade do
recurso especial e do extraordinrio, de forma que, no julgamento de ambas as espcies de
recurso esto os Tribunais Superiores autorizados a examinar os fundamentos da causa e da
defesa, ainda que no abordados no recurso (art. 1.034, caput e pargrafo nico), desde que
tratem de questo de direito. Essa regra, semelhante s disposies concernentes ao efeito
devolutivo da apelao (art. 515, 3o, do CPC vigente), afina-se com a necessidade de se
analisarem, em sede recursal, todos os pedidos e fundamentos sucessivos,
independentemente daqueles que tenham sido acolhidos no juzo de origem. previso
que, no fundo, ajusta-se ao princpio do contraditrio, aqui entendido como a necessidade
de os Tribunais Superiores virem a responder integralidade do que foi postulado.
Representa a adoo do princpio do benefcio comum, de origem medieval e que
acompanha alguns regimes do recurso de apelao.546 Proporciona uma faceta a mais do
acesso ao Judicirio, pois aquele que ganhou no pode recorrer; mas, nem por isso, o
recurso do seu antagonista pode ou dever ser provido. Se assim isso vier a ocorrer, mas
houver matria que a isso obstaria, essa matria resta devolvido no mbito recurso
interposto pelo vencido, em favor do vencedor.
544
393
No que tange s questes repetitivas no mbito dos recursos especial e
extraordinrio, bem como no bojo dos recursos em segundo grau, seu processamento e
julgamento seguem, tal como esclarecido ao longo deste ensaio, o lineamento dos arts. 543,
543-A, 543-B e 543-C do CPC, mas o cdigo simplifica as disposies ali contidas, por
unificar a regulamentao aplicvel aos recursos extraordinrio e especial (arts. 1.036 a
1.041). Essa unificao tambm se afigura salutar.
Em relao especificamente segurana jurdica e isonomia, tem-se que os
tribunais, em princpio, velaro pela uniformizao e pela estabilidade da jurisprudncia,
observando-se o seguinte: sempre que possvel, na forma e segundo as condies fixadas no
regimento interno, devero editar enunciados correspondentes smula da jurisprudncia
dominante; os juzes e tribunais seguiro: a) as decises e precedentes do STF em controle
concentrado de constitucionalidade; b) os enunciados das smulas vinculantes; c) os
acrdos e os precedentes em incidente de assuno de competncia ou de resoluo de
demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinrio e especial repetitivos; d)
os enunciados das Smulas do STF em matria constitucional e do STJ em matria
infraconstitucional; e e) a orientao do plenrio ou do rgo especial aos quais estiverem
vinculados, nesta ordem.
Ao considerar que a jurisprudncia pode e, em realidade, muitas vezes precisa
mudar, mas isso pode acarretar transtornos, o 3 do art. 927 estabelece, com o propsito de
atenuar esses inconvenientes: Na hiptese de alterao de jurisprudncia dominante do
Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de
casos repetitivos, pode haver modulao dos efeitos da alterao no interesse social e no da
segurana jurdica.. O 4 do art. 927, por sua vez, diz: A modificao de enunciado de
smula, de jurisprudncia pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos
observar a necessidade de fundamentao adequada e especfica, considerando os
princpios da segurana jurdica, da proteo da confiana e da isonomia. Este ltimo texto
importante, porquanto essa fundamentao adequada, i.e., mais minudente, visa
demonstrar que a modificao se operou por necessidade de reinterpretar a lei, e no por
razes alheias a essa necessidade que socialmente se tenha imposto.
perceptvel a nfase conferida ao peso e ao significado social da jurisprudncia
dos tribunais, mormente da perspectiva da realizao da isonomia e da segurana jurdica.
Isso se d em todos os nveis, dos Tribunais Superiores aos rgos de segundo e primeiro
graus.
O objetivo que informa essas regras exatamente o de concretizar melhor os
princpios da legalidade e da isonomia, no sentido de que se diz que, se a lei igual para
todos, importante tambm que as decises judiciais que interpretem a lei sejam iguais
para todos.
6.
Consideraes finais
394
Ao analisarmos as principais mudanas trazidas pelo Novo CPC ao sistema recursal,
pudemos apurar a real preocupao da Comisso de Juristas, do Senado Federal e da
Cmara dos Deputados com a simplificao e acelerao do processo.
Ao modificar as feies dos principais recursos interponveis contra as decises de
primeiro grau - i.e., dos agravos e da apelao - o legislador pretende adequ-los s
necessidades de uma percepo e de ateno maior ao direito material, e paralelamente uma
diminuio de problemas com o processo, de tal forma que haja espao mais amplo para o
trato do direito material.
Por um lado, deu nfase a um julgamento clere e concentrado das impugnaes s
decises interlocutrias, abolindo o agravo retido e estabelecendo a regra geral da
impugnao das interlocutrias como preliminar de apelao. O agravo de instrumento
passa a ser a exceo, sempre prevista de forma taxativa no CPC ou na lei. De outro turno,
preconizou-se a otimizao do juzo de admissibilidade da apelao, realizado apenas
perante o rgo competente para o julgamento de mrito, o que previne a interposio de
recursos contra a denegao da apelao em primeiro grau de jurisdio. Estas principais
mudanas permitem a prtica de um nmero inferior de atos, num interregno menor de
tempo, para a consecuo dos mesmos objetivos ---- reforma ou invalidao das decises
interlocutrias ou sentenas ----, sem prejuzo ao direito de recurso.
Trabalha o legislador no s com a supresso de recursos, mas, tambm, com a
facilitao de seu processamento. Est-se falando, portanto, em acelerao e simplificao
do processo.
Ao lado disso, busca-se o fortalecimento da jurisprudncia a partir da renovao de
frmulas j conhecidas do CPC/73, como o caso do julgamento de recursos repetitivos,
que no Projeto ampliado e regulado mais pormenorizadamente.
A estabilizao e uniformizao da jurisprudncia auxiliam os objetivos de
simplificao e acelerao do processo sob dois enfoques.
O primeiro e mais bvio enfoque consiste na autorizao para o julgamento de
recursos massificados. O segundo consubstancia-se na profunda modificao do modo
como vista ---- ou passa a ser vista ---- a jurisprudncia dos tribunais e, por conseguinte,
da forma como o prprio direito encarado. A valorizao da jurisprudncia pela via do
incidente de julgamento de demandas e recursos repetitivos refora a credibilidade do
direito construdo a partir das decises judiciais, o que, espera-se, poder contribuir
consideravelmente para a diminuio da irresignao dos jurisdicionados contra decises
que estejam em conformidade com smulas, com a jurisprudncia dominante ou com
decises proferidas no bojo destes incidentes de resoluo de causas repetitivas.
sempre importante lembrar que a simplificao e acelerao do procedimento
recursal no ser implementada de maneira a prejudicar o objetivo principal dos recursos,
que consiste na melhora da qualidade das decises judiciais. Nesse passo, foram
implantadas medidas tendentes superao dos exageros gerados pela jurisprudncia
395
defensiva dos tribunais superiores, permitindo-se at mesmo o conhecimento de recursos
acoimados de vcios de admissibilidade menos graves.
Traado este panorama geral, reputa-se promissora a disciplina recursal constante do
Projeto, porque concilia os objetivos de um processo justo e efetivo com a necessidade
premente de acelerao e simplificao do procedimento.
7. Bibliografia
ADAMI, Fbio Vargas. A converso do agravo de instrumento em retido na nova
ordem processual brasileira. Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado, Direitos e
Garantias Constitucionais Fundamentais das Faculdades de Vitria, sob a orientao do
Prof.
William
Couto
Gonalves,
2006,
disponvel
em
http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp075937.pdf
ALVIM, Arruda. A Arguio de Relevncia no Recurso Extraordinrio, So
Paulo, ed RT, 1988.
______. Anotaes sobre a teoria geral dos recursos. In: WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim; NERY JR., Nelson (org.). Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis
de acordo com a Lei 9.756.98. So Paulo: RT, 1999.
______. A evoluo do direito e as tutelas de urgncia. In: ARMELIN, Donaldo.
Tutelas de urgncia e medidas cautelares. Estudos em Homenagem a Ovdio A. Baptista da
Silva. So Paulo: Saraiva, 2010
BARANCOS Y VEDIA, Fernando N. Recurso extraordinario y gravedad
institucional. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1991.
BONSIGNORI, Leffeto devolutivo dellapello. Rivista Trimmestrale di Diritto e
Procedura Civile. Vol. XXXVIII. Milo: Giuffr, 1974.
CABRAL, Trcia Navarro Xavier. Precluso e deciso interlocutria no projeto de
novo CPC. In: ROQUE, Andr Vasconcelos e PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. O
projeto de novo Cdigo de Processo Civil: uma anlise crtica. Braslia: Gazeta Jurdica,
2013, pp. 214-215
CALMON, Petrnio. Reflexes em torno do agravo de instrumento. Revista de
Processo. Vol. 150. Ago-2007, p. 4. Verso online disponvel em
http://www.revistadostribunais.com.br, acesso em 17/04/2014.
GRASSI, Lcio. Cognio processual civil: atividade dialtica e cooperao
intersubjetiva na busca da verdade real. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo:
Dialtica, 2003, n.6.
GRECO, Leonardo. O saneamento do processo e o Projeto de Novo Cdigo de
Processo Civil. Revista Eletrnica de Direito Processual. REDP. Vol. VIII.
______. Princpios de uma teoria geral dos recursos. Revista Eletrnica de Direito
Processual - REDP. Vol V. Jan-Jun 2010.
396
397
O impacto do incidente de resoluo de demandas repetitivas
ao
Abstract - In this paper, we examine the impact of the introduction of the incident
of repetitive demands resolution on the homogenizing actions or actions related to
homogeneous individual rights. For that purpose we carry out a comparative analysis of the
two institutes.
Key words: incident of repetitive demands resolution; homogenizing actions; class
actions.
Sumario: 1 Coexistncia. 2 Comparativo. 3 Alternatividade. 4 Concluso.
1 Coexistncia
O incidente de resoluo de demandas repetitivas, suscitado num processo pendente
no 1 ou no 2o grau de jurisdio, determina a competncia funcional de um rgo do
Tribunal de Justia ou do Tribunal Regional Federal para decidir uma questo de direito
comum a outros processos pendentes, com vistas a uma resposta igual, tanto no processo
em que suscitado o incidente, como nos demais, inclusive os futuros. Trata-se, na essncia,
de um mecanismo de uniformizao de jurisprudncia.
o
398
ser reconhecida a legitimidade do Sindicato recorrente para propor a
presente ao em defesa de interesses individuais homogneos da
categoria que representa. Precedente em caso idntico. (STJ, 2a.
Turma, REsp 1257196 / RS RECURSO ESPECIAL 2011/00954308, Min. Mauro Campbell Marques, rel., j. 16/10/2012).
O Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de
que o artigo 21 da Lei n. 7.347/1985, com redao dada pela Lei n.
8.078/1990, ampliou o alcance da ao civil pblica tambm para a
defesa de interesses e direitos individuais homogneos no
relacionados a consumidores, sendo, portanto, legtima a propositura
da presente ao pelo Sindicato em defesa de interesses individuais
homogneos da categoria que representa. (STJ, 2a. Turma, AgRg no
REsp 1241944 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL
2011/0050145-1, Min. Cesar Asfor Rocha, rel., j. 24/04/2012)
Tanto o incidente quanto a ao supem direitos individuais e uma controvrsia
comum (s de direito, no caso do incidente; de fato ou de direito, no caso da ao).
O incidente de demandas repetitivas dificilmente produzir impacto sobre as aes
coletivas relativas a interesses ou direitos difusos (aes civis pblicas), bem como sobre as
aes relativas a direitos coletivos stricto sensu, porque s muito excepcionalmente haver
multiplicidade dessas aes contendo controvrsia sobre a mesma questo de fato ou de
direito.
Pelo contrrio, com relao s aes homogeneizantes, a experincia brasileira j
mostrou a possibilidade de mltiplas aes coletivas, haja vista, por exemplo, as aes
coletivas relativas correo monetria das cadernetas de poupana. Mais facilmente ainda
poder ocorrer que se suscite o incidente, havendo uma s ao coletiva e mltiplas aes
individuais envolvendo a mesma matria.
A introduo do incidente de resoluo de demandas repetitivas em nosso sistema
jurdico no implica a remoo da ao homogeneizante. No h incompatibilidade. O
incidente, que supe a preexistncia de aes repetitivas, pode ser suscitado ainda que j
proposta ao coletiva. Esta, por sua vez, pode ser proposta ainda que antes no haja sido
proposta qualquer ao relativa matria comum controvertida. Ademais, no incidente, a
questo controvertida necessariamente de direito.
Observam Alusio Gonalves de Castro Mendes e Roberto de Arago:
No que se refere extenso dos efeitos da deciso proferida, tambm
h ntida diferena entre o incidente contido no Projeto de novo
Cdigo de Processo Civil e as aes coletivas que tutelam direitos
individuais homogneos. Com efeito, se nestas ocorre a extenso
subjetiva da coisa julgada para alcanar os membros do grupo
substitudos somente nas hipteses de procedncia (secundum
399
eventum litis), a soluo adotada pelo incidente de resoluo de
demandas repetitivas diversa, e consideravelmente mais
contundente, na medida em que a deciso proferida neste
procedimento quanto questo jurdica central comum s aes
isomrficas produzir eficcia pro et contra.
Por outro lado, no se pode desconsiderar que os mecanismos
processuais das aes repetitivas, apesar de sua adequao tutela
dos direitos individuais homogneos, tambm possuem uma
limitao, que consiste na imprescindibilidade de ajuizamento de
aes individuais, fator que inviabilizaria a proteo dos
denominados danos de bagatela.
Assentada a premissa de que tanto os mecanismos representativos
das aes coletivas como aqueles regidos pela lgica do julgamento
por amostragem dos processos seriados possuem limitaes na
funo de tutela dos direitos individuais homogneos, sustentamos a
coexistncia harmnica entre eles, mesmo aps o advento do
incidente de resoluo de demandas repetitivas, apontado como a
grande novidade do Projeto de novo Cdigo de Processo Civil e que
passar a ser analisado a seguir. 547
O incidente da competncia originria do Tribunal; a ao da competncia de
juiz de 1o grau.
2- Comparativo
Tanto o incidente quanto a ao implicam competncia funcional do Tribunal, mas,
no caso do incidente, o Tribunal tem competncia originria para julgar a questo comum;
no caso da ao, o Tribunal tem competncia recursal para julg-la, cabendo ao juiz de
primeiro grau o julgamento originrio.
A deciso proferida no incidente deve ser aplicada por todos os juzes vinculados ao
Tribunal, tanto nos processos pendentes quanto nos futuros. Na ao, a deciso relativa
questo comum beneficia, e apenas pode beneficiar, os substitudos.
O incidente pode ser provocado pelo juiz ou pelo relator, pelas partes, pelo
Ministrio Pblico e pela Defensoria Pblica (art. 977). Para a ao, o Cdigo de Defesa do
Consumidor estabelece a legitimidade concorrente do Ministrio Pblico; da Defensoria
Pblica (Lei 11.448/2007); da Unio, dos Estados e do Distrito Federal; de entidades e
rgos da Administrao Pblica e de associaes, sem que haja hiptese de iniciativa
judicial.
547
Mendes, Alusio Gonalves de Castro & RODRIGUES, Roberto de Arago. Reflexes sobre o incidente
de resoluo de demandas repetitivas previsto no Projeto de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de
Processo | vol. 211, Set / 2012. p. 191.
400
O incidente determina a suspenso das demais aes repetitivas. A pendncia da
ao homogeneizante no impede, em princpio, o prosseguimento das aes individuais
em curso, mas tem havido casos de suspenso determinada de ofcio pelo tribunal
competente para conhecer do recurso.
Os titulares dos direitos individuais tanto podem intervir no incidente quanto na
ao proposta por substituto processual. No caso do incidente, ficam vinculados ao
decidido, intervenham ou no; no caso de ao homogeneizante, a assistncia do titular de
direito individual na ao coletiva proposta pelo substituto determina sua vinculao ao
decidido, ainda que a deciso lhe seja desfavorvel (se no intervm, no fica vinculado
deciso desfavorvel, podendo propor ao individual).
O incidente admite a interveno de amicus curiae, facultando-se lhe inclusive a
interposio de recurso. A interveno de amicus curiae em ao homogeneizante
expressamente prevista na que verse sobre a proteo do mercado de capitais (Lei 6.385/76,
art. 31) e a da concorrncia (Lei n. 12.529/2001, art. 118). A tendncia no sentido de
admitir-se a interveno nas aes coletivas em geral, mas sem legitimidade para a
interposio de recursos.
O julgamento do incidente quanto o da questo comum em ao homogeneizante
no importa aplicao do direito ao caso concreto. Em ambos os casos, supe-se, por isso,
um julgamento ulterior, para complet-lo, o qual, no caso de incidente, proferido pelo
juzo de cada uma das aes repetitivas e, no caso da ao, pelo juiz da liquidao e
execuo.
So mltiplos os efeitos da deciso proferida no incidente: o principal, o
predeterminar o contedo da deciso ulterior a respeito do caso concreto; com base na
deciso proferida, pode o juiz, em ao subseqente, rejeitar liminarmente o pedido
contrario ao entendimento nele firmado (art. 332, III); a sentena proferida em
conformidade com o decidido no incidente no se sujeita a reexame necessrio (art. 496,
4o, III); pode o relator monocraticamente dar provimento apelao interposta de sentena
que haja decidido em sentido contrrio tese firmada no incidente (art. 932, V, c); no
cumprimento provisrio de sentena dispensada cauo, se a sentena a ser
provisoriamente cumprida estiver em consonncia com o julgado no incidente (art. 521, IV
e 928, I, combinados). Os efeitos da deciso que, em ao homogeneizante, julga a questo
comum so mais limitados: a tese nela consagrada no impede deciso contrria em outros
processos; o julgamento de improcedncia impede a renovao da ao, salvo se proferido
com insuficincia de provas; no impede a propositura de aes individuais repondo em
discusso a matria decidida; se de procedncia, h condenao genrica em favor dos
titulares dos direitos individuais.
O artigo 16 da Lei 7.347/85, limita a eficcia da sentena aos limites da
competncia do rgo prolator. Trata-se de dispositivo muito criticado, de duvidosa
aplicao s aes homogeneizantes. A tendncia jurisprudencial no sentido de se
esvaziar esse dispositivo de qualquer conseqncia prtica. Recentemente decidiu o
Superior Tribunal de Justia:
401
A sentena proferida em ao civil pblica versando direitos
individuais homogneos em relao consumerista faz coisa julgada
erga omnes, beneficiando todas as vtimas e seus sucessores, uma
vez que "os efeitos e a eficcia da sentena no esto circunscritos a
lindes geogrficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi
decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extenso do
dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juzo
(arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC)." (REsp 1243887/PR,
Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Corte Especial, julgado sob a
sistemtica prevista no art. 543-C do CPC, em 19/10/2011, DJe
12/12/2011). STJ, 4a. Turma, AgRg no REsp 1094116 / DF
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL
2008/0213789-1, Min. Luis Felipe Salomo, rel., j. 21/05/2013).
Suposto que aplicada a regra legal, a sentena proferida em ao homogeneizante
no pode beneficiar seno os titulares dos direitos individuais domiciliados ou residentes no
Estado ou Regio correspondente ao territrio do respectivo Tribunal de Justia ou Tribunal
Regional Federal. O incidente, por sua vez, no poder seno definir a tese aplicvel nos
processos pendentes no territrio do respectivo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional
Federal. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia podero
estender os efeitos da deciso a todo o territrio nacional.
3 - Alternatividade
Haver casos em que tanto poder ser suscitado o incidente quanto proposta ao
homogeneizante, podendo o observador deparar-se com aes individuais repetitivas e com
uma ou mais ao homogeneizante. Mais: o incidente poder ser suscitado na prpria ao
coletiva, suposta a existncia de outras aes, individuais ou coletivas, contendo
controvrsia sobre a mesma matria. Poder ocorrer, pois, que alguma ao individual reste
duplamente suspensa, uma vez, porque requerida ou determinada em ateno existncia
da ao coletiva e uma segunda vez por fora do incidente.
Haver casos em que somente ser vivel a propositura de ao coletiva. Referimonos, aqui, hiptese dos chamados danos de bagatela: individualmente, o valor sofrido
por cada um dos prejudicados to diminuto que no justifica a propositura de ao
individual, sendo, porm, significativo o valor do proveito ilicitamente obtido pela parte
adversa.
Haver casos em que somente ser invivel o incidente. Referimo-nos, aqui, s
hipteses em que a propositura de ao homogeneizante esbarra em proibio legal. O
artigo 1o, nico, da Lei 7.347/85, includo pela Medida Provisria n. 2.180-35, de 2001,
estabelece: No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam
tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS
ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente
determinados.
402
Para os titulares dos alegados direitos individuais, a ao coletiva apresenta-se como
a melhor opo porque, no caso de improcedncia, podero propor individualmente cada
qual a sua ao. O ru poder obter absolvio definitiva, se couber e for suscitado o
incidente, com deciso de mrito que lhe seja favorvel. Para esse fim, no poder o ru
suscitar o incidente, havendo uma nica ao coletiva, por falta do pressuposto da
multiplicidade de aes (processuais).
4 Concluso
O incidente de resoluo de demandas repetitivas co-existir com as aes coletivas
relativas a direitos individuais homogneos, podendo determinar a suspenso dessas aes e
at mesmo a perda superveniente do interesse de agir, proferindo-se deciso com maior
eficcia, dado que pro et contra os efeitos da deciso do incidente.
403
Influncia Didtica e Normativa do Novo CPC sobre a Lei 9.099/1995
(...) na Idade Mdia ou na Antigidade grecoromana, sempre existiram tratados que se apresentavam
como conselhos ao prncipe quanto ao modo de se comportar, de exercer o poder, de ser aceito e respeitado
pelos sditos; conselhos para amar e obedecer a Deus, introduzir na cidade dos homens a lei de Deus, etc.
FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Cap. XVII: A governamentalidade.
549
Non existe uma proposizione legislativa che possa essere giustificazione di se stessa, interpretabile in s,
valutabile come una monade nel sistema. Essa, sia pure con funzioni e fini diversi, vincolante per
linterprete secondo il contenuto e il valore che di volta in volta linterpretazione sistematica ed unitaria
404
A teoria do direito j avanou a ponto de perceber que nem as leis, nem qualquer
texto normativo por si s consegue responder s questes jurdicas, como quis o ideal
iluminista.550 Ao adotarmos a premissa que o direito s acontece na prtica,551 a realidade
que determinar o sentido do direito em uma determinada situao. 552 Essa constatao no
afasta, mas refora o dever de coerncia do ordenamento jurdico.
O Estado possui a concentrao de um capital simblico cuja autoridade
reconhecida. Esse capital simblico uma propriedade qualquer (de qualquer tipo de
capital, fsico, econmico, cultural, social), percebida pelos agentes sociais cujas
categorias de percepo so tais que eles podem entende-las (perceb-las) e reconhece-las,
atribuindo-lhes valor.553
E atravs das leis que esse capital deixa de ser difusamente simblico e passa a ser
um capital objetivado, codificado, delegado e garantido pelo Estado, burocratizado.554
Esse capital simblico produto de um consenso, por meio do que Durkheim chamava de
conformismo lgico e conformismo moral, ou seja, quela concepo homognea do tempo,
do espao, do nmero, da causa, que torna possvel a concordncia entre as
inteligncias.555
O Estado como legitimador da produo de atos de autoridade556 - a lei, por
exemplo -deve angariar categorias de pensamento comuns, destacando o consenso existente
dellordinamento le attribuisce (PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalit costituzionale, 2 ed.
Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2001, p. 86).
550
A anlise de Ovdio Baptista precisa: a produo do Direito haveria de ser obra exclusiva do legislador,
que se supunha um super-homem iluminado, capaz de produzir um texto de lei to claro e transparente que
dispensasse o labor interpretativo. Concebendo o direito como uma cincia to exata quanto a matemtica,
bem antes do sculo XVIII j se haviam proscrito tanto a retrica forense, enquanto arte do convencimento
judicial, quanto igualmente eliminara-se a perspectiva hermenutica na compreenso do fenmeno jurdico
(SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Processo e ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 24).
551
Ainda: o direito e a realidade no aparecem mais como categorias opostas abstratas, eles atuam agora
como elementos da ao jurdica, sintetizveis no trabalho jurdico efetivo de caso para caso na forma da
norma jurdica produzida (MULLER, Friedrich Mller. O novo paradigma do direito. So Paulo: RT, 2013,
p. 13).
552
Norma jurdica no se confunde com meros textos normativos. Estes so apenas os suportes fsicos. Antes
do contato do sujeito cognoscente no temos normas, e sim, meros enunciados lingusticos esparramados pelo
papel. Enunciados prostrados em silncio. Em estado de dicionrio. Aguardando que algum lhes d sentido
(Gabriel Ivo. A incidncia da norma jurdica: o cerco da linguagem. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 4.
Rio de Janeiro: Padma, out/dez 2000, p. 38).
553
BOURDIEU, Pierre. Razes Prticas: sobre a teoria da ao. 11 ed. Campinas, SP: Papirus, 2011, pg.
107.
554
BOURDIEU, Pierre. Op.cit. pg. 112.
555
BOURDIEU, Pierre. Op.cit. pg. 09.
556
Assim como o feiticeiro mobiliza todo o capital de crena acumulado pelo funcionamento do universo
mgico, o presidente da repblica que assina um decreto de nomeao ou o mdico que assina um atestado
(de doena, de invalidez etc.) mobilizam um capital simblico acumulado em toda a rede de relaes de
reconhecimento, constitutivas do universo burocrtico. Quem atesta a validade do atestado? Aquele que
assinou o ttulo que licencia para atestar. Mas quem deu licena a este? Somos levados a uma regresso ao
infinito, ao final da qual preciso parar e podemos, como os telogos, escolher atribuir o nome de Estado
ao ltimo (ou primeiro) anel da longa cadeia dos atos oficiais de consagrao. Op. Cit. Pg. 113
405
na sociedade sobre as evidncias compartilhadas. Essa colheita de consensos ou
conformismo lgico e moral, de certa forma, contribuem para a composio da
Constituio Federal, que no Brasil, elevou-se ao papel de norma jurdica fundamental.557
O Estado Democrtico de Direito, segundo J. J. Canotilho, pauta-se em alguns
pressupostos indissociveis: a autorizao para que o poder legislativo adote medidas que
vise alcanar os princpios ditados pela Constituio; a proibio de retrocesso social; a
imposio interpretativa, fazendo com que todos os rgos estatais movimentem-se sempre
baseados naquilo que diz a Constituio, inclusive interpretando - e produzindo - o Direito
a partir do texto constitucional.558
O dever de coerncia uma exigncia do modo de ser do Estado de Direito. a
partir dessa srie de constataes que passaremos a analisar as possveis relaes existentes
entre a recentemente promulgada Lei n. 13.105/2015 (Novo Cdigo de Processo Civil) e a
Lei n. 9.099/1995, que trata dos Juizados Especiais. As diversas novidades trazidas pelo
Novo CPC podem evidenciar o descompasso entre o texto de 1995 e a realidade judiciria
atual, e o que queremos demonstrar a necessidade de que os juizados devam receber a
influncia positiva do novo cdigo de processo, didtica e normativamente, para o bem da
prestao jurisdicional.
2. A relao entre os Juizados Especiais Cveis e o processo civil
O artigo 98, I, da Constituio Federal determina a competncia da Unio e dos
Estados para criao dos juizados especiais. Uma das principais preocupaes que
fundamentaram a existncia do dispositivo constitucional foi a proliferao de conflitos que
no alcanassem a soluo do judicirio. Gilmar Ferreira Mendes e Lnio Luiz Streck
destacaram a importncia da criao dos juizados especiais, de forma a transcender a mera
criao de um novo procedimento559:
O mandamento constitucional de criao de Juizados Especiais
pela Unio no Distrito Federal e nos Territrios e pelos Estado
no deve ser entendido como mera formulao de um novo tipo de
procedimento, mas, sim, como um conjunto de inovaes que
envolvem desde nova filosofia e estratgia no tratamento de
conflitos de interesse at tcnicas de abreviao e simplificao
procedimental(...)560
557
CANOTILHO, J.J. Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lnio Luiz; MENDES. Gilmar Ferreira.
Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 45.
558
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, cit., p. 125.
559
Essa transcendncia tambm ratificada por Fernando da Costa Tourinho Neto: Tratar a Lei 9099/1995
como simples norma procedimental o maior e mais srio engano que um interprete pode cometer, pois
estar colocando essa norma, de natureza eminentemente processual e de origem constitucional, em vala
comum, quando seu escopo precpuo encontra norteamentos absolutamente opostos, voltados criao de
uma nova justia, diferenciada de todas as demais, simples, gil, segura e efetiva. TOURINHO, Fernando da
Costa Neto.; FIGUEIRA, Joel Dias Jr. Juizados Especiais Estaduais Cveis e Criminais. 5 Ed. Revista dos
Tribunais. 2002.
560
CANOTILHO, J.J. Gome; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; MENDES. Gilmar Ferreira.
Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 1336.
406
561
407
segue princpios e regras prprios, distintos daqueles estabelecidos pelo Cdigo de
Processo Civil, mas o sistema do CPC lhe subsidiariamente aplicvel564
A criao desse microssistema no exclui o dialogo subsidirio com o
macrossistema existente no Novo Cdigo de Processo Civil. Claro, que aplicao limitada
e ficar condicionada a servir de complementao lei especial, naquilo que foi omissa ou
insuficiente.565
Apesar da restrio quanto a aplicao, o artigo 6 da Lei 9099/1995 dispe que o
juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime, atendendo aos fins
sociais da lei e s exigncias do bem comum. Nesse ponto, a fundamental ressalva que se
faz no sentido de impedir qualquer interpretao desse artigo como uma possibilidade do
juiz decidir conforme a sua conscincia, necessrio lembrar - antes mesmo de iniciar
estas reflexes no sentido mais crtico que o direito no (e no pode ser) aquilo que o
interprete quer que ele seja.566
Queremos crer que, a par da aplicao sempre subsidiria das regras de direito
processual civil comum aos juizados especiais, o sistema de justia mais equnime deva
ser, para respeitar o prprio devido processo legal, o do cdigo de processo civil. nesse
momento que as observaes feitas aqui fazem sentido, j que as novidades do Novo CPC
tm muito a acrescentar ao procedimento sumarissimo dos juizados especiais,
positivamente.
A aplicao subsidiria ou supletiva567 do Novo CPC ao procedimento do juizado
especial, como veremos, pode se dar de duas formas: didtica e normativa.
564
TOURINHO, Fernando da Costa Neto; FIGUEIRA, Joel Dias Jr. Juizados Especiais Estaduais Cveis e
Criminais Comentrios lei 9099/95. 4 ed. SP: RT, 2005, p. 39
565
(...) embora a lei n. 9099/95 seja omissa a respeito, intuitivo que, nas lacunas das normas especficas do
Juizados Especial, tero cabimento as regras do Cdigo de Processo Civil, mesmo porque o art. art. 272, par.
nico, contm previso genrica de que suas normas gerais sobre procedimento comum aplicam-se
complementarmente ao procedimento sumrio e aos especiais. de reconhecer-se que, entre outros, institutos
como a represso litigncia temerria, antecipao de tutela e a medidas cautelares devem ser acolhidos no
mbito do Juizado Especial Civil, assim como todo o sistema normativo do Cdigo de Processo Civil, em
tudo que seja necessrio para suprir as omisses da lei especfica, desde que no interfira em suas disposies
expressas e no atrite com seus princpios fundamentais. No entanto, importante ressaltar que nenhuma
lacuna da lei n. 9099/95 poder ser preenchida por regra do Cdigo de Processo Civil que se mostre
incompatvel com os princpios que norteiam o Juizado Especial na sua concepo constitucional e na sua
estruturao normativa especfica. (THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil
Procedimentos Especiais. 41 ed. RJ: Forense, 2009, V. III, p. 414).
566
SRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 4. Ed. rev. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2013.pg. 25.
567
H uma diferena tcnica importante entre o CPC ser supletivo e subsidirio a outras leis. Quando uma lei
simplesmente omissa em relao a uma situao concreta, preciso suprir essa lacuna normativa, atravs de
utilizao supletiva de outra lei. J quando existe texto normativo para o caso, mas sua aplicao no conduz
a um resultado adequado, pode-se falar em subsidiariedade. O CPC, como diz o artigo 15, opera em ambas as
dimenses: tanto supre lacunas quanto serve de subsdio a casos em que a lei especfica no se mostra
constitucionalmente adaptada situao concreta (KOURY, Suzy Cavalcante. As repercusses do novo
Cdigo de Processo Civil no direito do trabalho: Avano ou retrocesso. Revista TST, vol. 78, n. 3, p. 257,
jul.-set./2012).
408
3. Os Juizados Especiais Cveis e o Novo Cdigo de Processo Civil
A lei n. 9099/1995 foi elaborada com o objetivo de dar cumprimento a uma
inconstitucionalidade pela omisso na regulamentao do artigo 98, I, da Constituio
Federal. O objetivo era oportunizar as demandas de menor complexidade um tratamento
diferenciado, com um procedimento mais simples e clere, evitando-se que a parte cujo
direito material tivesse sido violado, mesmo diante de uma lide simples, tivesse que se
submeter aos complexos e demorados procedimentos do Cdigo de Processo Civil de 1973.
A importncia da lei dos juizados especiais tem sido acompanhada por toda a
comunidade jurdica nos ltimos vinte anos. Com a aprovao do Cdigo de Processo Civil
2015, necessrio rever quais dispositivos da legislao processualista sero aplicados no
mbito dos Juizados Especiais Cveis e quais dispositivos iro servir de auxiliares didticos.
3.1. O alcance didtico do Novo CPC nos Juizados Especiais Cveis
Diante da reconhecida ausncia de coeso do texto do cdigo de 1973 em razo das
diversas alteraes que sofreu ao longo dos anos,568 a comunidade jurdica passou a
esperar, do Novo CPC, um texto que assumisse a misso de corrigir os problemas
apontados pela doutrina e pela jurisprudncia. O Novo Cdigo de Processo Civil j uma
realidade. Ainda no possvel aferir se cumprir a contento o papel a que se prope, mas
possvel enxergar profundas e necessrias melhoras que esto por vir, no o cdigo
perfeito, disso no se tem dvidas.
A criao de uma Parte Geral possui precpua funo de fornecer textos com
abstrao de contedo que dever ser aplicado s normas especificas e servir de guia
hermenutico. No entanto, no demais o destaque de que a parte geral no possui o
alcance imediato em leis especiais, sendo a sua generalidade, em regra, restrita aos demais
livros do cdigo.
No entanto, a Parte Geral do Cdigo de Processo Civil de 2015 proporciona um
alcance didtico lei dos Juizados Especiais Cveis. Introduz um sistema
comparticipativa/cooperativo pautado nos direitos fundamentais dos cidados e no qual
todos os sujeitos processuais assumem responsabilidades e possibilidade de interlocuo
ativa.569
A ideia central, que marcou os trabalhos da comisso e que se assemelha aos
objetivos da criao dos juizados especiais, que foi a de imprimir mais celeridade ao
processo, visando efetividade da tutela jurisdicional. Outra preocupao, tambm j
568
por esta razo que vale destacar que Cdigo de Processo Civil da atualidade no nem pode mais
pretender ser cdigo, no mesmo sentido ideolgico ou poltico daquele que era em 1973. O nome cdigo
ainda utilizado largamente justifica-se muito mais pela tradio, qui pelo costume, do que por uma opo
ideolgica coerente ou, quando menos, que repouse nas mesmas escolhas feitas pelo legislador anterior, de
1973, e na tradio do pensamento jurdico ento predominante (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso
sistematizado de direito processual: teoria geral do direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 110).
569
THEODORO Junior, Humberto, et. al. Novo CPC Fundamentos e sistematizao. Rio de Janeiro:
Forense, 2015, p. 14.
409
existente h muitos anos, foi a de constitucionalizar o sistema processual, principalmente
tendo em vista o carter dirigente e principiolgico da Constituio de 1988 e a
inadequao de um cdigo elaborado anteriormente sua promulgao.
Apesar dessas significativas semelhanas, o Cdigo de Processo Civil 2015 traz
alguns dispositivos com o potencial de avanar de forma mais substancial do que a Lei
9099/95 para o alcance da simplicidade, informalidade, economia processual, eficincia e
conciliao.
Um exemplo: ao analisar o artigo 4 do Cdigo de Processo Civil 2015 o observador
mais desatento poder afirmar que no houve inovao pela legislao processual, mas
apenas uma repetio do inciso LXXVIII, do artigo 5, da Constituio Federal. No
entanto, o rigtht to a speedy trial, previsto na 6 emenda Constituio norte-americana e
criado a partir da jurisprudncia dos tribunais internacionais de direitos humanos,570 carecia
de uma abordagem mais didtica.
Essa necessidade surge principalmente em razo da interpretao restrita que os
Tribunais Superiores tm conferido norma constitucional. O STF sempre entendeu que a
durao razovel do processo encontra-se intimamente ligada prolao da deciso em
tempo razovel.571 No STJ, a discusso acerca desse direito fundamental quase
inteiramente concentrada na razoabilidade do tempo de durao dos processos com ru
preso.572
A insero do artigo 4, deixa evidente que o direito das partes de obter em prazo
razovel transcende a prolao da deciso, mas alcana tambm a atividade satisfativa.573 O
novo CPC torna mais prximo o direito das partes a obteno da soluo integral e
satisfativa do mrito em prazo razovel.
A previso de durao razovel no subsiste em detrimento do contraditrio, mas ao
contrrio, espera-se que com a nova formulao trazida pelo cdigo- e a consequente
formao de um processo mais dialtico- se alcance um processo mais clere e que acarrete
a inibio da interposio de recursos.
570
CANOTILHO, J.J. Gome; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lnio Luiz; MENDES. Gilmar Ferreira.
Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 508.
571
HC 91.041
572
CANOTILHO, J.J. Gome; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lnio Luiz; MENDES. Gilmar Ferreira.
Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 512.
573
Percebe-se que, no Novo CPC, a questo da durao razovel h de ser lida a partir de um referencial
mais amplo do que a mera acelerao ou desformalizao dos procedimentos. Isso porque a durao razovel
de um processo est ligada celeridade, mas tambm soluo integral do mrito e por soluo integral o
novo CPC j esclarece que no se est falando apenas de deciso de mrito, mas na efetiva satisfao do
direito, ou seja, aqui se fala da primazia do julgamento do mrito que induz o mximo de aproveitamento da
atividade processual mediante a adoo do aludido novo formalismo democrtico ou formalismo
conteudstico. (THEODORO Junior, Humberto, et. al. Novo CPC Fundamentos e sistematizao. Rio de
Janeiro: Forense, 2015, pg. 142.
410
O artigo 4 do Cdigo de Processo Civil 2015 proporciona um alcance didtico aos
Juizados Especiais Cveis, pois torna mais evidente para o interprete os parmetros
hermenuticos da norma constitucional.
A cooperao (art. 6 do Novo CPC), que passa a ser tratada como dever de todos os
sujeitos do processo, tambm ter influncia nos Juizados Especiais Cveis. Por cooperao
no se deve simplistamente entender como uma varivel da boa-f. Muito mais do que isso,
o dever de cooperar implica a instaurao do modelo processual
comparticipativo/cooperativo, no qual o juiz e as partes so tomados de uma srie de
deveres recprocos em prol de uma deciso democraticamente construda. A cooperao
instrumentalizada, de forma bastante didtica, pelos artigos 9 e 10 do novo CPC, que
positivam o contraditrio substancial. Na verdade, a exigncia desta dimenso de
contraditrio j extravel do texto constitucional (art. 5, LV, CF/88). Diante disso, a
dvida: se esse contedo j era possvel de ser interpretado da norma fundamental, qual a
necessidade e utilidade dos artigos 9 e 10?
Apesar do expressivo contedo do inciso LV, do artigo 5 da Constituio Federal, a
recorrncia de decises proferidas contra uma das partes sem a oportunidade do
contraditrio tornou a matria relevante para a Comisso de Juristas, que cautelosamente,
incluiu o dispositivo.574
O Novo Cdigo de Processo Civil, em seu art. 10, diz o seguinte: Em qualquer
grau de jurisdio, o rgo jurisdicional no pode decidir com base em fundamento a
respeito do qual no se tenha oportunizado manifestao das partes, ainda que se trate de
matria aprecivel de ofcio. Em outras palavras, mesmo se o julgador estiver diante, por
exemplo, de hiptese na qual cr tenha decado o direito da parte que postula, as partes
precisaro ser avisadas de que essa questo (a decadncia) ser objeto de apreciao. As
respostas das partes que formaro, em relao especfica a essa questo, o dilogo.
Essa inovao saudvel ao sistema pois aproxima as partes litigantes do julgador,
no sentido de contribuir para que as razes utilizadas nos julgamentos decorram, ou sofram
influncia, daquilo que foi desenvolvido pelas partes. Assim, o dilogo uma das formas
de o juiz participar do contraditrio. O juiz que oportuniza s partes se manifestarem sobre
a causa e considera suas opinies cumpre seu dever de imparcialidade e, demonstra
preocupao com a causa.575
S no caberia afirmar que os artigos 9 e 10 do Cdigo de Processo Civil 2015
possui aplicao normativa nos Juizados Especiais Cveis porque a prpria Constituio
Federal j o faz. Da a dimenso didtica da influncia. Alis, o contedo expandido do
574
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul demonstrando uma compreenso pioneira pelos tribunais- j
previa um debate ampliado no processo. Artigo 184, do Regimento Interno do TJRS: Art. 184. Sempre que,
antes, no curso ou depois do relatrio, algum dos integrantes do rgo julgador suscitar preliminar, ser esta,
antes de julgada, discutida pelas partes, e, sendo o caso, ser-lhe- concedida a palavra pelo prazo de lei. Se
no for acolhida, o julgamento prosseguir nos termos regimentais.
575
SANTOS, Welder Queiroz. Vedao deciso surpresa no processo civil. Dissertao de mestrado
apresentada e defendida na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo em 2012, p. 89.
411
contraditrio no uma novidade trazida pelo Novo CPC. Essa compreenso desde 1981
abordada no Cdigo de Processo Civil Francs. Merece o destaque feito por Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira:
Por sinal, o art. 16 do Nouveau Code de Procdure Civile francs,
decorrente do Decreto n. 81-500, de 12.5.1981, resume toda a
amplitude alcanada pelo princpio na sua moderna concepo
(traduo livre): O juiz deve, em todas circunstncias, fazer
observar e observar ele mesmo o princpio do contraditrio. Ele
no pode considerar em sua deciso as manifestaes explicaes e
documentos invocados ou produzidos pelas partes que no tiverem
sido submetidos ao contraditrio. Ele no pode fundar sua deciso
sobre questes de direito suscitveis de ofcio sem previamente ter
determinado a manifestao das partes a respeito.576
O artigo 12 do novo CPC, que estabelece a ordem cronolgica de julgamento como
regra geral de gesto de processos, tambm no possui influncia normativa nos Juizados
Especiais Cveis. Isto, porque na Lei 9.099/1995 a regra para prolao de sentena que
ocorra no momento da audincia de instruo e julgamento (art. 28). No entanto, como essa
regra na prtica tem sido mitigada em diversos Juizados Especiais Cveis, sob o
fundamento da impraticabilidade diante da quantidade de audincias a serem realizadas, o
artigo 12 do novo CPC poderia impingir contedo didtico aos processos em trmite no
Juizado Especial Cvel.
A ordem de julgamentos do artigo 12 tem sido alvo de crticas duras, mesmo antes
de ser sancionado. Veja-se como exemplo, do STF, o voto vencido do HC 91.041,
proferido pelo Min. Ricardo Lewandowski, que rechaa expressamente a possibilidade de
expedio de uma ordem de julgamento.577
A maior crtica feita pelos magistrados consiste na suposta perda da gesto de
cartrio, em que o magistrado no mais poderia gerir os processos a serem julgados ficando
vinculados a um critrio pr-fixado por lei. Em verdade, no parece que o artigo 12
infelizmente possa eliminar a possibilidade do magistrado realizar a atividade de
gesto. Ao contrrio, o dispositivo procura imprimir uma nova forma de organizao ao
rgo jurisdicional, utilizando um critrio mais objetivo para a prolao da deciso.
A audincia de conciliao, que foi tratada de forma pioneira no mbito dos
Juizados Especiais Cveis, veste-se de nova roupagem no Novo CPC. A obrigatoriedade se
criar centros judicirios especializados para a soluo consensual de conflitos com a
incumbncia de realizar as sesses e audincias de conciliao e mediao (art. 165)
consiste em importante ponto de partida para, em uma viso otimista, garantir a obteno
de soluo integral e satisfativa em tempo razovel.
576
In: CANOTILHO, J.J. Gome; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lnio Luiz; MENDES. Gilmar
Ferreira. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 434.
577
STF, HC 91041, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CARLOS BRITTO,
Primeira Turma, julgado em 05/06/2007.
412
Note-se que dispensar o relatrio no significa abrir mo da referncia aos fatos da lide; pelo contrrio,
significa que aspectos fticos e jurdicos devero ser narrados conjuntamente.
413
smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de
distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento.
O que consta do artigo 489, 1, no mais que um detalhamento do que j deve ser
extrado do artigo 93, IX, da Constituio Federal. Em ouras palavras, o novo cdigo no
cria um dever de motivao, mas apenas deixa claro qual o seu contedo mnimo. Por conta
disso possvel concluirmos pela influncia didtica sobre os juizados: a prpria
constituio que dita, tambm sobre a Lei 9.099, que todas as decises devem ser
motivadas.
Todos os incisos do 1 do artigo 489 servem de norte didtico para o juiz ou
relator ao proferir a deciso no mbito dos juizados especiais cveis. Chamamos a ateno,
no entanto, para uma dificuldade em particular, que chamada fundamentao per
relationem. Trata-se do caso em que a deciso judicial toma emprestado uma
argumentao utilizada em outro ato processual daquela mesma relao jurdica,
principalmente para prolao de acrdo. a hiptese da deciso que adota integralmente
o parecer do Ministrio Pblico, ou da sentena que se limita a confirmar os termos da
deciso liminar, ou ainda do acrdo que, para confirmar a sentena.579
exatamente isso que possibilita o artigo 46, segunda parte, da Lei 9.099: Se a
sentena for confirmada pelos prprios fundamentos, a smula do julgamento servir de
acrdo. O dispositivo conta com uma duvidvel constitucionalidade, pois no Estado
Constitucional, no h possibilidade de atuao sem justificao. Se o tribunal no d suas
razes de decidir, mas apenas repete o que j foi decidido, no possvel considerar a
deciso como fundamentada.
Fundamentar por relao equivale a no fundamentar, principalmente levando em
considerao que, se o rgo jurisdicional no se debruou sobre a questo que lhe foi
levada a decidir e limitou-se a reproduzir outra deciso , no estaro presentes na
fundamentao os motivos pelos quais determinados argumentos foram rechaados, a
desfavor do sucumbente.580 Entra a em cena o problema das decises que so incompletas
por no expressamente apontar, alm de porqu decidiram de tal modo, o porqu no
decidiram de outro.
Nesse caso, no entanto, a lei dos juizados expressa em sentido contrrio. Assim,
apesar da funo didtica do artigo 489 do Cdigo de Processo Civil 2015, esse,
infelizmente, no ter o condo normativo de impedir a aplicao do artigo 46 da lei
9099/95.
3.2 O alcance normativo do Novo CPC nos Juizados Especiais Cveis: notas sobre os
principais dispositivos
579
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A motivao da sentena no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 153.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso judicial e embargos de declarao. So Paulo: RT, 2005, p.
304.
580
414
Aqui, o cerne do presente artigo: em decorrncia do descompasso entre o contedo
das Leis n. 9.099/1995 e 13.105/2015, possvel concluir que alguns aspectos do novo
Cdigo de Processo Civil tero aplicao normativa, no apenas didtica, no procedimento
dos Juizados Especiais Cveis. Essa aplicao decorre da ausncia de regramento
especfico, e por conta da j mencionada aplicao supletiva do procedimento comum ao
especial.
No processo civil, o tempo constitui uma das grandes preocupaes e foi objeto de
especial ateno na Exposio de Motivos do Novo Cdigo de Processo Civil: a ausncia
de celeridade , sob certo ngulo, ausncia de justia. Uma das maiores contribuies
encampadas pelo Novo CPC e que ter aplicao normativa consiste em no mais permitir
que os atos praticados pelo advogado diligente, antes do incio da fluncia do prazo,
possam ser considerados extemporneos. Em outras palavras, ser considerado tempestivo
o ato praticado antes do termo inicial do prazo (art. 218, 4). As regras referentes ao
tempo do processo devero ter aplicao normativa nos juizados especiais cveis.
No Cdigo de Processo Civil de 1973, os prazos so contnuos, de modo que no se
interrompiam ou suspendiam pela supervenincia de feriados. Porm, o Novo Cdigo de
Processo Civil gerou uma enorme ruptura na continuidade dos prazos processuais, luz do
que dispe o caput do art. 219. Os prazos processuais passam a ser computados apenas nos
dias teis.
Apesar dessa significativa mudana, os prazos contam-se, como regra, excluindo o
dia do incio e incluindo o dia do vencimento (Art. 224). A contagem feita em dias.
Apenas excepcionalmente os prazos sero contados em horas, porm, tratando-se de prazo
fixado em horas, sua contagem, dar-se- minuto a minuto, a menos que a intimao seja
feita pela imprensa
Outra importante inovao legislativa encontra-se nos pargrafos do artigo 229,
sobre a contagem dos prazos em dobro em caso de litisconsrcio. Nesse ponto, foi
encampado o posicionamento j firme do Superior Tribunal de Justia de que a contagem
do prazo em dobro cessa quando um dos rus for revel. O mesmo se pode dizer para os
recursos, quando apenas um dos litisconsortes haja sucumbido (e este o teor do enunciado
n. 641 da smula do STF). O 2 do artigo 229 tambm consolida o entendimento pioneiro,
porm at ento contra legem dentro da sistemtica do CPC de 1973, do Tribunal Regional
Federal da 4 Regio, no estendendo o benefcio da contagem dobrada quando os autos
forem eletrnicos.581
A lei 9099/95 foi sancionada com o objetivo de conferir celeridade e efetividade aos
casos de menor complexidade. Assim, tem-se admitido em larga escala o cabimento de
581 ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PRAZO EM DOBRO. ART. 191 DO CPC.
LITISCONSRCIO COM DIVERSIDADE DE PROCURADORES. PROCESSO ELETRNICO.
DESNECESSIDADE. O artigo 191 deve ser interpretado de forma teleolgica, isto , de forma a atender
finalidade da norma, respeitando os princpios da utilidade, igualdade e da ampla defesa. Assim, a regra
contida no art. 191 do CPC inaplicvel ao processo eletrnico, posto que no se fazem mais presentes as
restries para vista dos autos (TRF 4 Regio - Agravo de Instrumento n 5003563-11.2013.404.0000/PR
Rel. Des. Fed. FERNANDO QUADROS DA SILVA j. 15 de maio de 2013).
415
tutelas provisrias582 (art. 273 do CPC/73 e Art. 294 e seguintes, do Novo CPC) no
microssistema dos juizados. Do mesmo modo, tambm ser aplicado aos juizados especiais
o procedimento previsto no artigo 303 do Cdigo de Processo Civil, com todas as
peculiaridades da concesso de tutela antecipada em carter antecedente.
Em razo da aceitao da concesso de tutela antecipada, alguns juizados, como os
do Estado de So Paulo, tm admitido a possibilidade de interposio de agravo de
instrumento em face de deciso interlocutria. Essa excepcionalidade, quando admitida,
vir necessariamente acompanhada dos dispositivos que regulam a interposio do agravo
no cdigo de processo civil. Assim, a recorribilidade das decises interlocutrias no mbito
dos juizados especiais que admitam o recurso de agravo de instrumento, estaro vinculadas
ao rol taxativo do artigo 1015, bem como ao regramento previsto nos artigos seguintes.
So inmeros os dispositivos do novo cdigo que tero aplicao normativa no
novo CPC, o objetivo consiste em evidenciar aqueles que considera-se como os mais
relevantes. o caso, do julgamento antecipado parcial do mrito (art. 356), que dever ter
aplicao nos juizados.
No captulo das provas a aplicao normativa ainda maior, excetuando o que tange
a provas periciais, em razo da incompatibilidade procedimental da lei 9099/95.583 Sero
aplicada nos Juizados Especiais cveis todos os dispositivos gerais sobre prova, como o
caso da prova emprestada (art. 372, NCPC), da possibilidade de inverso de nus da prova
(373, NCPC), dos fatos que no so necessrios produo probatria (art. 374, NCPC),
nus de provar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio (art. 376,
NCPC), do dever de colaborao para o descobrimento da verdade (art. 378, NCPC),
deveres da parte na instruo probatria (art. 379, NCPC), deveres do terceiro na instruo
probatria (art. 380, NCPC), por exemplo.
Alm dos artigos que se aproximam de uma parte geral sobre instruo probatria,
tero influncia normativa alguns outros dispositivos. No entanto, esse no parece ser o
caso da produo antecipada de provas (art. 381, NCPC). Apesar de no existir uma clara
582
416
incompatibilidade entre o dispositivo e a Lei 9099/95, pois a produo antecipada de provas
poderia ocorrer tambm em casos de menor complexidade, a questo delicada.
Vale dizer que a produo antecipada de provas sofreu uma necessria alterao no
Cdigo de Processo Civil 2015. No h mais, como no CPC/73, sempre o requisito da
urgncia para consubstanciar o interesse de agir. Bastar que a prova a ser produzida tenha
o condo de viabilizar a autocomposio ou outro meio de soluo de conflito ou que a sua
produo possa justificar ou evitar a propositura de futura ao (art. 381, II e III do novo
CPC). Em outras palavras, passa a existir um direito autnomo produo da prova.584
Apesar da importncia do dispositivo e da reconhecida possibilidade de utilizao em
demandas de alta e baixa complexidade585 a sua utilizao subverte o procedimento dos
juizados especiais cveis. O procedimento criado pela lei 9099/95, alm de outros princpios
informativos, pautado pela conciliao. No mbito dos juizados especiais cveis, quando
registrado o pedido e antes mesmo da distribuio e autuao, a secretaria do juizado
designar a sesso de conciliao (art. 16), dando incio a todo o procedimento diferenciado
dos Juizados. Assim, permitir a produo antecipada nos juizados especiais cveis seria
compactuar, de forma absolutamente desnecessria, com a subverso de todo o
procedimento.
Os dispositivos sobre meios de prova tero aplicao normativa nos juizados cveis.
A lei 9099/95 trata de forma genrica sobre a produo de provas, limitando-se a prever a
admisso de todas as provas moralmente legitimas, a produo das provas em audincia e a
fixao de limite para oitiva de testemunha (arts. 32 a 34). O Juizado Especial Cvel dever
seguir as especificidades trazidas pelo novo cdigo, utilizando as regras nele previsto para
depoimento pessoal (Art. 385, NCPC), confisso (Art.389, NCPC), exibio de documento
(art. 396, NCPC), prova documental (art. 405, NCPC). O juiz que presidir a audincia de
instruo e julgamento, no juizado especial, dever se ater a eliminao do sistema de
reperguntas, possibilitando s partes a formulao direta testemunha (art. 459, do novo
CPC).
H ainda uma alterao substancial no novo CPC a respeito dos limites objetivos da
coisa julgada. O artigo 503, 1 do novo cdigo estabelece que, alm do mrito (a questo
principal expressamente decidida), fica decidida com fora de coisa julgada material
qualquer questo prejudicial que tenha sido decidida de forma expressa. O cdigo prev,
como requisitos para que uma questo prejudicial faa coisa julgada, que dela dependa a
resoluo do mrito, que tenha havido contraditrio e debate sobre o tema, e que o juiz for
competente para conhecer da questo.
Nossa opinio a de que, por ser a coisa julgada uma garantia constitucional (art.
5, XXXVI, da CF/88), sua expanso pelo novo CPC possa ser aplicada nos juizados
584
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito autnomo prova.
So Paulo: Malheiros, 2009, pp. 346 e ss.
585
A utilizao da expresso alta e baixa complexidade no se relaciona com eventual easy case ou hard
case. Fala-se apenas da opo legislativa em realizar essa dicotomia em razo do art. 3 da lei 9099/95.
417
especiais. H apenas que se fazer uma ressalva quanto ao 2 do artigo 503, que limita a
coisa julgada sobre questes prejudiciais, se no processo houver restries probatrias ou
limitaes cognio que impeam o aprofundamento da anlise da questo prejudicial.
Essa limitao probatria, queremos crer, deve ser averiguada em cada caso concreto. A
simples constatao de que o rito dos juizados simplificado e a fase de instruo
reduzida em relao ao procedimento comum no pode induzir concluso de que o artigo
503 no se aplicaria. So as peculiaridades da lide que demonstraro se houve ou no
restrio cognitiva, a ponto de no se poder conhecer da questo prejudicial com a
profundidade adequada. De toda forma, via de regra deve caber, nos juizados especiais
cveis, a extenso dos limites objetivos da coisa julgada s questes prejudiciais.586
Outro tanto se pode dizer sobre a fora da jurisprudncia sobre os juizados
especiais. O novo cdigo modifica (talvez seja esta a mais profunda das alteraes
legislativas) a forma como devem comportar-se os juzes e os tribunais, diante de decises
passadas com fora normativa. De forma geral, podemos concluir que a influncia do
chamado direito jurisprudencial didtica, e no normativa. Dissemos didtica a
influncia pois todo ordenamento coerente precisa apoiar-se, alm de na lei, naquilo que
dizem os tribunais sobre a lei.587 O motivo da incluso neste tpico, e no no anterior,
uma particularidade definidora: o incidente de resoluo de demandas repetitivas.
O incidente, previsto nos artigos 978 a 987, implica a escolha de um ou mais
processos-piloto, que sero decididos mediante extenso debate e cuja soluo da questo de
direito ser aplicada a todas as demais causas pendentes e futuras que versem a mesma tese
jurdica.588 No que toca ao tema deste estudo, veja-se o artigo 985, I, do novo cdigo, que
prev que a tese decidida ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que
versem sobre idntica questo de direito e que tramitem na rea de jurisdio do respectivo
tribunal, inclusive queles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou
regio. Quer dizer, o Novo CPC expressamente empresta fora normativa sobre os
juizados daquilo que for decidido por um tribunal estadual, federal, ou pelos tribunais
superiores.
Nossa dvida sobre esta imposio no tanto sobre a constitucionalidade,589 mas
sobre o artigo 982, I, que faculta ao relator que for julgar o incidente de resoluo de
demandas repetitivas suspender os processos pendentes, individuais ou coletivos, que
tramitam no Estado ou na regio, conforme o caso. Essa suspenso tem um motivo
586
Sobre a ligao entre questes prejudiciais, principais, e a influncia do comando da sentena com fora de
coisa julgada: ALVIM, Thereza Celina Diniz de. Questes prvias e limites objetivos da coisa julgada. So
Paulo: RT, 1977.
587
A preocupao com o direito jurisprudencial no novidade. Leo Rosenberg, por exemplo, j nos anos
1950, j afirmava que la jurisprudencia de los tribunales superiores sirve para dirigir y formar a los
inferiores, para elevar su administracin de justicia y unificar la aplicacin del derecho (Leo Rosenberg.
Tratado de derecho procesal civil, t. II. Buenos Aires: Juridicas, 1955, p. 353).
588
Para uma anlise mais aprofundada do incidente: CUNHA, Leonardo Carneiro da. Anotaes sobre o
incidente de resoluo de demandas repetitivas previsto no projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Revista
de processo. ano 36. v. 193. So Paulo: RT, mar. 2011.
589
Embora seja altamente discutvel a capacidade de o STJ, por exemplo, influenciar as turmas de recursos e
os juizados especiais, tendo em vista que o microssistema da Lei 9.099/1995 no comporta recurso especial
nem qualquer outra forma de acesso ao prprio STJ.
418
bastante claro, que evitar o curso dos processos idnticos enquanto uma deciso
definitiva e uniformizadora no tenha sido prolatada pelo rgo competente. No entanto,
de se questionar por que a possibilidade de suspenso no abrange textualmente os casos
dos juizados especiais, j que estes inevitavelmente recebero a deciso do incidente e
sofrero sua influncia.
no mnimo polmico defender-se que um tribunal estadual possa ordenar a
suspenso de processos que tramitam nos juizados especiais, tendo em vista tratarem-se de
partes distintas da organizao judiciria. No entanto, no menos polmico aplicar a tese
definida no incidente aos prprios juizados. Nossa opinio de que estas variveis devem
caminhar juntas: ou se permite a suspenso, pelo relator do incidente, dos casos pendentes
nos juizados, ou as decises discrepantes que possam surgir nestes processos no podero
ser objeto de reclamao (art. 988, IV, do novo CPC). Parece que outra soluo equivalha a
desrespeitar o devido processo legal nos juizados especiais.
4. Concluso: a alterao legislativa e a coerncia do ordenamento
O Cdigo de Processo Civil 2015 influenciar didtica e normativamente de
inmeras maneiras o procedimento dos juizados especiais cveis. Nossa inteno com o
presente estudo, por bvio, no apresentar todos os dispositivos que impactaro os
juizados, mas somente alguns daqueles ligados ao processo de conhecimento.
A mudana de um cdigo de processo causa impactos em todas as relaes sociais.
Alteram-se os padres de ordem e certeza. Um trecho literrio de Bertrand de Jouvenel, da
metade do sculo XX, narra com preciso a insegurana que pode vir a surgir na populao
diante da instabilidade legislativa:
Essa mudana incessante das leis repercute sobre todas as
relaes sociais e afeta todas as existncias individuais. Ela as afeta
tanto mais quanto nelas se pe mais arrojo, quanto a elas mais se d
ambio, quanto se pensa faz-las mais livremente. O cidado, a, j
no est protegido por um direito certo, pois a Justia segue as leis
cambiantes. No mais est ele garantido contra os governantes cuja
audcia lhes permite legislar segundo seu capricho. As
desvantagens ou vantagens que uma lei nova pode produzir ou
trazer so tais que o cidado aprende a tudo temer ou a tudo esperar
de uma alterao legislativa590
J de incio possvel enxergar que as intenes da comisso de juristas que
elaborou o anteprojeto do novo CPC, traduzidas na exposio de motivos, coaduna-se com
os princpios informativos dos juizados especiais. A ideia central que marcou os trabalhos
da comisso foi a de imprimir mais celeridade ao processo, visando efetividade da tutela
590
JOUVENEL, Bertrand de. Du pouvoir: hitorie naturelle de sa croissance. Genve : Constant Bourquin,
1947, p. 340.
419
jurisdicional,591 o que se aproxima dos objetivos dos juizados. Outra preocupao consistiu
na constitucionalizao evidente do sistema processual, que tambm se assemelha lei
9099/95.
Essa semelhana ideolgica colabora para uma aplicao coerente e ntegra do
Cdigo de Processo Civil de 2015 e auxilia a responder pergunta: qual o alcance que o
novo cdigo de processo civil ter nos juizados especiais cveis?
A influncia didtica se consubstancia na utilizao de dispositivos do novo cdigo
como argumentos para embasar uma aplicao constitucionalizada da lei dos juizados. O
novo CPC serve, assim, como guia hermenutico ao intrprete da Lei 9.099. Essa acepo
didtica, em algumas circunstncias, pode ser defendida como uma explicitao mais
instrutiva de normas constitucionais, como o caso da proibio de deciso surpresa (art.
10, NCPC) e das regras de fundamentao (art. 489, 1, NCPC).
J a aplicao normativa, apesar de no decorrer de expressa meno de sua
aplicao na lei 9099/95, acontecer de forma semelhante ao que j ocorre com o Cdigo
de Processo Civil de 1973. Na falta de disposio expressa do procedimento sumarissimo,
cabe ao processo comum colmatar as lacunas. O microssistema dos juizados deve dialogar
com o Novo Cdigo de Processo Civil, encontrando como freio a natureza de
complementar lei especial nos casos de sua omisso ou insuficincia.
5. Bibliografia
ABBOUD, Georges. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: RT,
2011.
_______. Precedente judicial versus jurisprudncia dotada de efeito vinculante. IN:
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org). Direito jurisprudencial. So Paulo: RT, 2012
______. Discricionariedade: alcance da atuao administrativa e judicial no Estado
Constitucional, tese de doutorado em direito apresentada e defendida na Pontifcia
Universidade Catlica de SP no ano de 2013.
______; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Thomaz de. Introduo
teoria e filosofia do direito. So Paulo: RT, 2013.
ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Os 10 anos do Cdigo Civil de 2002 e suas
repercusses no Direito Processual Civil. Revista de Processo, vol. 221, jul/2013.
591
Com evidente reduo da complexidade inerente ao processo de criao de um novo Cdigo de Processo
Civil, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comisso se orientaram precipuamente por cinco objetivos: 1)
estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituio Federal; 2) criar condies
para que o juiz possa proferir deciso de forma mais rente realidade ftica subjacente causa; 3) simplificar,
resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo
o rendimento possvel a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este ltimo
objetivo parcialmente alcanado pela realizao daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de
organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coeso.
420
ALVIM, Arruda. O direito de defesa e a efetividade do processo: 20 anos aps a vigncia
do Cdigo. Revista de Processo, vol. 79. So Paulo: RT, jul. 1995, p. 207.
______. Manual de direito processual civil. 16 ed. Rev.atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013.
ALVIM, Eduardo Arruda. Direito processual Civil. 5.ed. rev. Atual. E ampl. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2013.
ALVIM, Thereza Celina Diniz de Arruda. Questes prvias e limites objetivos da coisa
julgada. So Paulo: RT, 1977.
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil.
Procedimento comum: ordinrio e sumrio. So Paulo: Editora Saraiva, 2007.
______. Curso sistematizado de direito processual: teoria geral do direito processual civil.
So Paulo: Saraiva, 2012.
JOUVENEL, Bertrand de. Du pouvoir: hitorie naturelle de sa croissance. Genve :
Constant Bourquin, 1947.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 25 ed. So Paulo: Atlas,
2014, v. 1.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 2003.
_______; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lnio Luiz; MENDES. Gilmar Ferreira.
Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013
COUTURE, Eduardo. Interpretao das leis processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Anotaes sobre o incidente de resoluo de demandas
repetitivas previsto no projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Revista de processo. ano
36. v. 193. So Paulo: RT, mar. 2011.
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil, vol. 1, 11 ed. Salvador: JusPodivm,
2009.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, vol. I. So Paulo:
Malheiros, 2003
ELIAS, Norbert. O processo civilizador. Vol II. Cap. 2: Sobre a sociognese do Estado. [O
livro todo bacana, apesar de ser um pouco cansativo, vale a leitura].
421
GAJARDONI. Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental: um novo enfoque para
o estudo do procedimento em matria processual de acordo com as recentes reformas do
CPC. So Paulo: Atlas, 2008.
_____; Dellore, Luis; Roque, Andre Vasconcellos; Oliveira, Zulmar Duarte de Oliveira. O
julgamento
dos
processos
em
ordem
cronolgica
no
novo
CPC.http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI184582,11049julgamento+dos+processos+
em+ordem+cronologica+no+novo+CPC, acesso em 03/01/2015.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituio, 3 ed. So Paulo:
Srs, 2007.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1985.
KOURY, Suzy Cavalcante. As repercusses do novo Cdigo de Processo Civil no direito
do trabalho: Avano ou retrocesso. Revista TST, vol. 78, n. 3.
LIPPMAN, Ernesto. Prova judiciria nas aes relativas a contratos cujo valor supere 10
salrios mnimos. Revista dos Tribunais, vol. 642, abril/1989.
MEDINA, Jos Miguel Garcia de. Admissibilidade da prova testemunhal questes sobre
o artigo 401 do Cdigo de Processo Civil. Revista dos Tribunais, vol. 784, fev/2001.
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. A parte geral do projeto do Cdigo Civil brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 1986.
MLLER, Friedrich Mller. O novo paradigma do direito. So Paulo: RT, 2013.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil Constitucional
traduo Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
__________. Il diritto civile nella legalit costituzionale, 2 ed. Napoli: Edizioni
Scientifiche Italiane, 2001
ROQUE, Andre Vasconcelos. O Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil: uma anlise
crtica. 1. Ed. Braslia: Gazeta Jurdica.
SANTOS, Welder Queiroz. Vedao deciso surpresa no processo civil. Dissertao de
mestrado apresentada e defendida na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo em
2012.
SCHMITZ, Leonard Ziesemer; ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme. Como
trabalhar e como no trabalhar com smulas no Brasil: um acerto de paradigmas. In:
MENDES, Alusio Gonalves Castro; MARINONI, Luiz Guilherme; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim. Direito jurisprudencial, vol. II. So Paulo: RT, 2014.
______. A (crise de) fundamentao das decises judiciais e a construo da resposta ao
caso concreto. Dissertao de mestrado defendida na PUC/SP em outubro de 2014.
SIRENA, Pietro. Il Diritto Europeo dei Contratti DImpresa. Giuffr, Mio, 2006.
422
STRECK, Lenio Luiz.. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre:
Livraria do advogado, 2013.
TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Helosa Helena. MORAES, Maria Celina Bodin de.
Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica Tomo I. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004.
THEODORO, Humberto Jr.; NUNES, Dierle. BAHIA, Alexandre Melo Franco. Novo CPC
Fundamentos e sistematizao. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
TOURINHO, Fernando da Costa Neto; FIGUEIRA, Joel Dias Jr. Juizados Especiais
Estaduais Cveis e Criminais. 5 Ed. Revista dos Tribunais, 2002.
TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio de 1988 e processo: regramentos e garantias
constitucionais do processo. Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz Tucci. So Paulo:
Saraiva, 1989.
_______. A motivao da sentena no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1987.
YARSHELL, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito da urgncia e direito
autnomo prova. Ed. Malheiros, So Paulo, 2009
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 7. Ed.rev. ampl.e
atual., com notas de referncia ao Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2014
______. A influncia do contraditrio na convico do juiz: fundamentao de sentena e
de acrdo. Revista de Processo, vol. 168. So Paulo: RT, fev/2009.
_______. Omisso judicial e embargos de declarao. So Paulo: RT, 2005.
______. Precedentes e evoluo do direito, in: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Direito
jurisprudencial (org). So Paulo: RT, 2012.
ZANETTI, Hermes. O problema da verdade no processo civil: modelos de prova e de
procedimento probatrio. Revista de Processo: vol. 116, p.334, jul.2004.
423
O Impacto do Novo Cdigo de Processo Civil nos Juizados Especiais Cveis
424
O Cdigo de Processo Civil no trata das demandas que tramitam nos Juizados
Especiais. A disciplina processual dos Juizados Especiais mantm-se em legislao prpria,
no sendo alcanada pelo CPC.
O sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal formado pelos
Juizados Especiais Cveis, pelos Juizados Especiais Criminais e Juizados Especiais da
Fazenda Pblica. A par disso, h, ainda, os Juizados Especiais Federais, que cuidam de
demandas propostas contra entes federais. Os Juizados Especiais Cveis so regidos pela
Lei n 9.099/1995 e, subsidiariamente, pelo CPC. Os Juizados Especiais Federais so
regidos pelo conjunto das regras contidas na Lei n 9.099/1995 e na Lei n 10.259/2001;
aplica-se a Lei n 10.259/2001 e, subsidiariamente, a Lei n 9.099/1995 e o CPC. Por sua
vez, os Juizados Especiais Estaduais da Fazenda Pblica regem-se pela Lei n 12.153/2009
e, subsidiariamente, pelo CPC, pela Lei n 9.099/1995 e pela Lei n 10.259/2001.
Embora o CPC no trate dos procedimentos que tramitam nos Juizados Especiais,
h normas nele contidas que repercutem no mbito dos Juizados, que merecem ser
destacadas e examinadas.
Eis o objetivo do presente ensaio: destacar e examinar o impacto do novo CPC nos
processos dos Juizados Especiais.
2. Mediao e conciliao nos Juizados Especiais
O novo Cdigo de Processo Civil traz diversos dispositivos relacionados com os
chamados meios alternativos de resoluo de disputas (ADR Alternative Dispute
Resolution Methods). Ao mesmo tempo que incentiva, o novo Cdigo institucionaliza os
ADRs, disciplinando-os, na realidade, no como meios alternativos de resoluo de
disputas, mas como meios integrados. Realmente, ao tratar da mediao e da conciliao,
o novo CPC prev sua realizao no processo judicial, sem, todavia, eliminar sua
independncia e flexibilidade.
A Lei n 9.099/1995, que trata dos Juizados Especiais Cveis, estimula a
autocomposio, estabelecendo, em seu art. 2, que o processo deve buscar, sempre que
possvel, a conciliao ou a transao. Alm disso, seu art. 3 dispe que o Juizado Especial
Cvel tem competncia para conciliao, processo e julgamento das causas cveis de menor
complexidade, mencionando, no seu art. 7o, a presena do conciliador como auxiliar do
juiz. Seus arts. 21 e 22 tratam da conciliao.
Quando a Lei n 9.099/1995 foi promulgada, era outra a noo que se tinha sobre a
autocomposio. A partir de uma concepo mais democrtica do acesso justia e da
incorporao da necessidade de eficincia na atividade judicial, h, atualmente, importante
mudana de conceito e orientao: o foco deixa de estar (apenas) no julgamento e passa
para a efetiva soluo do conflito.
Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justia, por meio da Resoluo n 125/2010,
dispe sobre a poltica judiciria nacional de tratamento adequado dos conflitos de
interesses no mbito do Poder Judicirio.
425
Nos termos da citada resoluo, cabe aos rgos judicirios oferecer mecanismos de
soluo de controvrsias, em especial, os chamados meios consensuais, como a mediao e
conciliao, alm de prestar atendimento e orientao ao cidado.
A disciplina contida na Resoluo n 125/2010 do CNJ denota que a conciliao e
mediao devem ser organizadas com a finalidade no de solucionar a crise de morosidade
da Justia, mas como um mtodo para se dar tratamento mais adequado aos conflitos de
interesses que ocorrem na sociedade592.
O novo CPC incorporou as normas contidas na Resoluo n 125/2010 do CNJ. Na
verdade, ao dar dignidade legal e codificada a tais disposies, h um aprofundamento e
solidificao do uso dos meios consensuais de resoluo de disputas, para que cada conflito
seja resolvido pelo mecanismo mais adequado, conforme suas prprias peculiaridades.
A mediao e a conciliao no devem ser encaradas como medidas destinadas a
desafogar o Poder Judicirio. H disputas que so melhor e mais adequadamente resolvidas
pela mediao, enquanto h outras que se resolvem mais apropriadamente pela conciliao,
sendo certo que h outras ainda que s se resolvem mais adequadamente pelo julgamento
realizado por um juiz.
A mediao e a conciliao no devem ser encaradas como alternativas a quem no
foi bafejado com as melhores condies de aguardar um desfecho demorado de um
processo judicial. Constituem, na realidade, medidas aptas e adequadas a resolver conflitos
em determinados casos. H, efetivamente, casos que so melhor resolvidos por esses meios.
A conciliao e a mediao constituem tcnicas que se destinam a viabilizar a
autocomposio de disputas ou litgios. Nelas, um terceiro intervm, contribuindo para que
as partes componham por si mesmas a disputa que h entre elas.
A mediao medida mais adequada aos casos em que tiver havido vnculo anterior
entre as partes, a exemplo do que ocorre em matria societria e de direito de famlia. O
mediador no sugere qualquer soluo para o conflito. Sua funo a de auxiliar os
interessados a compreender as questes e os interesses em conflito, de modo que eles
possam, pelo restabelecimento da comunicao, identificar, por si prprios, solues
consensuais que gerem benefcios mtuos. Para tanto, o mediador vale-se de tcnicas
prprias, com dilogo, pacincia, simplicidade e constante esclarecimento.
Por sua vez, o conciliador deve atuar preferencialmente nos casos em que no tenha
havido vnculo anterior entre as partes, como, por exemplo, em acidentes de veculos ou em
casos de danos extrapatrimoniais em geral. O conciliador pode sugerir solues para o
litgio, sendo vedada a utilizao de qualquer tipo de constrangimento ou intimidao para
que as partes conciliem.
592
WATANABE, Kazuo. Poltica judiciria nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses:
utilizao dos meios alternativos de resoluo de controvrsias. O processo em perspectiva: jornadas
brasileiras de direito processual. So Paulo: RT, 2013, p. 243.
426
427
Todas essas normas devem repercutir no mbito dos Juizados Especiais Cveis que,
a depender do caso, devem valer-se de um mediador ou de um conciliador, a fim de
viabilizar a autocomposio das partes, com a adoo de todas as tcnicas pertinentes e
levando-se em conta os princpios acima mencionados. Quer isso dizer que os dispositivos
da Lei n 9.099/1995 que tratam da conciliao devem ser relidos para que se harmonizem
com as normas do novo CPC relativas conciliao e mediao. No mbito dos Juizados,
no deve haver apenas a adoo da conciliao, mas tambm da mediao, sendo cada uma
adotada nos casos em que for respectivamente adequada, com a observncia dos princpios
j referidos.
3. O processo cooperativo nos Juizados Especiais
O novo CPC adota um modelo cooperativo de processo, com equilbrio nas funes
dos sujeitos processuais e necessidade de cumprimento de deveres pelas partes e pelo juiz.
O juiz deve atender aos deveres de esclarecimento, preveno, consulta e auxlio.
Em virtude desse novo modelo, a atividade jurisdicional deve pautar-se num
esquema dialgico, de modo a exigir que o juiz exera a jurisdio com o auxlio das
partes, proferindo deciso legtima, aprimorada e justa. A deciso judicial no deve ser
fruto de um trabalho exclusivo do juiz, mas resultado de uma atividade conjunta, em que h
interaes constantes entre diversos sujeitos que atuam no processo.
Em razo do princpio da cooperao, o juiz deixa de ser o autor nico e solitrio de
suas decises. A sentena e, de resto, as decises judiciais passam a ser fruto de uma
atividade conjunta. Ao juiz cabe no restam dvidas aplicar o direito ao caso concreto,
mas se lhe impe, antes de promover tal aplicao, consultar previamente as partes,
colhendo suas manifestaes a respeito do assunto.
O dever de consulta impe ao tribunal dar s partes a oportunidade de manifestao
sobre qualquer questo de fato ou de direito. O juiz, antes de se pronunciar sobre qualquer
questo, ainda que possa dela conhecer de ofcio, deve dar oportunidade prvia discusso
pelas partes, evitando, desse modo, as chamadas decises surpresa.
Esse modelo deve ser aplicado, sem restries, aos Juizados Especiais, pois decorre
de imposio constitucional: corolrio do Estado Democrtico de Direito, da necessidade
de um contraditrio substancial e do prprio devido processo legal. Vale dizer que o juiz do
Juizado, antes de proferir qualquer deciso, deve consultar as partes, evitando decises
surpresa. Tambm deve o juiz prevenir as partes de vcios, nulidades ou consequncias
prejudicais ao processo que podem ser evitadas, alm de esclarecer situaes jurdicas
processuais.
Se o juiz do Juizado entender que deve dinamizar ou inverter o nus da prova,
haver de, seguindo a diretriz cooperativa, aplicar o disposto no 1 do art. 373 do novo
CPC, dando oportunidade parte de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo.
preciso, na verdade, compatibilizar tal previso com a dinmica do procedimento dos
Juizados: como, nos Juizados, o juiz e as partes participam, conjuntamente, de uma nica
428
audincia, na qual tudo ocorre (apresentao de defesa, instruo e julgamento), dever a
dinamizao ou a inverso do nus da prova ser decretada na prpria audincia, cujo
prosseguimento ser, ento, adiado, a fim de que a parte a quem se atribuiu o nus possa
providenciar suas provas, trazendo, na prxima sesso, testemunhas e as demais provas de
que dispuser para desincumbir-se do seu nus.
Quer isso dizer que, nos Juizados Especiais, tambm devem ser evitadas decises
surpresa, ajustando-se o procedimento ao modelo cooperativo de processo, em
observncia ao ideal democrtico, ao contraditrio substancial e ao devido processo legal.
4. Negcios jurdicos processuais nos Juizados Especiais
J se viu que o novo CPC adota um modelo cooperativo de processo. H, em razo
disso, uma valorizao da vontade das partes e equilbrio nas funes dos sujeitos
processuais.
H, a partir da, o prestgio da autonomia da vontade das partes, cujo fundamento
a liberdade, um dos direitos fundamentais previstos no art. 5 da CF. O direito liberdade
contm o direito ao autorregramento. Com efeito, o novo CPC contm diversas normas que
prestigiam a autonomia da vontade das partes, permitindo que elas negociem sobre o
processo, de modo mais evidente do que no CPC/1973.
O autorregramento da vontade no processo permitido, assegurado e respeitado. O
novo CPC estruturado de maneira a estimular a soluo do conflito pela via que parecer
mais adequada a cada caso, no erigindo a jurisdio como necessariamente a melhor opo
para eliminar a disputa de interesses. O novo CPC trata, por exemplo, da autocomposio,
regulando a mediao e a conciliao (arts. 165 a 175), inserindo a tentativa de
autocomposio como ato anterior defesa do ru (arts. 334 e 695), permitindo, no acordo
judicial, a incluso de matria estranha ao objeto litigioso do processo (art. 515, 2) e
admitindo acordos sobre o processo (art. 190). H, enfim, um estmulo autocomposio,
destacando-se os 2 e 3 do seu art. 3.
A consagrao do princpio da cooperao (art. 6) relaciona-se com o fenmeno da
valorizao da autonomia da vontade no processo. O art. 190 prev uma clusula geral de
negociao processual, permitindo a celebrao de negcios processuais atpicos.
Diante disso e com base na clusula geral do art. 190, possvel defender a
existncia de negcios processuais tambm nos Juizados Especiais Cveis.
A Lei n 9.099/1995 introduziu o procedimento sumarissimo dos Juizados
Especiais Cveis no mbito estadual. Posteriormente, a Lei n 10.259/2001 criou os
Juizados Especiais Federais e, em seguida, a Lei n 12.153/2009 possibilitou a utilizao de
procedimento mais simples para as causas que envolvem as Fazendas Pblicas estadual e
municipal.
O procedimento dos Juizados Especiais constitui uma forma de flexibilizao
procedimental para adequ-lo s peculiaridades da disputa, que mais simples, menos
429
complexa e de pequeno valor. A adaptao, nesse caso, feita pelo legislador: a lei j elege
algumas hipteses mais simples, sobretudo em razo do valor ser de pequena monta,
simplificando e agilizando o procedimento, mediante a adoo de informalidade e de maior
facilitao de acesso justia e aos instrumentos procedimentais.
A opo legislativa pela adoo de um procedimento mais simples para causas de
menor complexidade e de pequeno valor no impede que as partes faam outros ajustes
convenientes ao caso concreto. Alis, o art. 13 da Lei n 9.099/1995 dispe que os atos
processuais sero vlidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem
realizados, atendidos os critrios indicados no art. 2 desta Lei.
Da se percebe que possvel haver, no procedimento dos Juizados Especiais
Cveis, a celebrao de negcios processuais, desde que no haja ofensa s normas
orientadoras e norteadoras do seu regime jurdico. Sobre o tema, cumpre ceder a palavra a
Diogo Assumpo Rezende de Almeida, que assim esclarece:
(...) As convenes processuais so toleradas ou at desejadas, a fim de contribuir
para o tratamento apropriado do conflito, desde que o procedimento permanea
oral, simples, informal e clere. Caso as partes estabeleam pactos que imponham
maior complexidade ao rito tais como aumento exacerbado do prazo para
realizao da sesso de conciliao, produo de prova pericial complexa, que
extrapole o modus operandi previsto no art. 35 ou a obrigatoriedade de defesa
escrita o mais aconselhvel que optem pelo rito ordinrio como procedimento
base.593
possvel, enfim, haver negcios processuais no mbito dos Juizados Especiais
Cveis, desde que no haja alterao da estrutura procedimental, nem contrarie a
necessidade da oralidade, simplicidade, informalidade, nem acarrete dilao indevida que
conspire contra a durao razovel do processo. Assim, possvel haver, nos Juizados,
negcios processuais concernentes redistribuio do nus da prova, que permitam ser a
audincia de conciliao ou de mediao feita em dia diverso do da audincia de instruo
ou que optem por audincia nica de conciliao, instruo e julgamento, que elejam o foro
competente, que veiculem renncia mtua ao direito de recorrer ou que simplifiquem a
forma de intimao594.
Em outras palavras, possvel haver negcios jurdicos processuais no mbito dos
Juizados Especiais Cveis, desde que preservem as normas fundamentais do procedimento.
O novo CPC refora e estimula a celebrao de tais negcios como forma de flexibilizar e
adaptar o procedimento ao caso concreto.
5. O incidente de desconsiderao da personalidade jurdica e sua aplicao nos
Juizados Especiais
593
Das convenes processuais no processo civil. Rio de Janeiro: tese de doutorado defendida na UERJ,
2014, p. 185.
594
ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. Ob. cit., p. 184.
430
O CPC/1973 previa as seguintes intervenes de terceiro: a oposio, a nomeao
autoria, a denunciao da lide e o chamamento ao processo. A assistncia no constava do
captulo das intervenes de terceiro; estava regulada em outro captulo, juntamente com o
litisconsrcio. Embora integrasse outro captulo, sempre foi considerada por maior parte da
doutrina como uma interveno de terceiro.
No atual CPC, a oposio deixou de ser formalmente uma interveno de terceiro,
passando ser um procedimento especial regulado nos arts. 682 a 686, com as mesmas regras
que a disciplinavam no CPC/1973. Havia, no CPC/1973, a previso da nomeao autoria,
no mais prevista no atual CPC. A hiptese prevista no art. 62 do CPC/1973 que se
destinava a corrigir a ilegitimidade passiva ad causam generalizou-se no atual CPC (art.
338): em qualquer caso, quando o ru alegar ilegitimidade passiva ad causam, poder ser
corrigido o defeito. Qualquer que seja o direito invocado, se o ru alegar, na contestao,
ser parte ilegtima, o autor poder alterar a petio inicial para modificar o ru (art. 338). A
regra concretiza o princpio da durao razovel do processo, o da primazia do julgamento
do mrito e o da eficincia processual, aproveitando ao mximo os atos praticados.
Entre as intervenes de terceiro disciplinadas no atual CPC, destacam-se a previso
do incidente de desconsiderao da personalidade jurdica e a do amicus curiae.
A desconsiderao da personalidade jurdica depende da presena dos pressupostos
previstos na legislao de direito material. Assim, somente poder haver desconsiderao
se reunidos os pressupostos previstos no art. 50 do CC, no art. 135 do CTN, no art. 28 do
CDC ou em qualquer outro dispositivo que assim preveja. O novo CPC no prev
pressupostos para desconsiderao; disciplina apenas o seu procedimento.
O incidente de desconsiderao da personalidade jurdica pode ser instaurado nos
processos dos Juizados Especiais Cveis. Tal incidente uma interveno de terceiros.
Embora o art. 10 da Lei n 9.099/1995 proba a interveno de terceiros nos Juizados, o
incidente pode ser l instaurado, processado e julgado, em razo do disposto no art. 1.074
do novo CPC, segundo o qual o incidente de desconsiderao da personalidade jurdica
aplica-se ao processo de competncia dos juizados especiais.
Significa que o art. 10 da Lei n 9.099/1995 foi parcialmente revogado pelo art.
1.062 do novo CPC: no cabe interveno de terceiro nos juizados, com exceo do
incidente de desconsiderao da personalidade jurdica.
Aplicam-se, portanto, ao procedimento dos Juizados Especiais, as regras do novo
CPC relativas ao incidente de desconsiderao da personalidade jurdica. Desse modo, no
deve a desconsiderao ser determinada de ofcio pelo juiz. preciso que haja
requerimento da parte ou do Ministrio Pblico. No mbito dos Juizados, no comum
haver interveno do Ministrio Pblico, mas, se houver, este poder requerer a instaurao
do incidente de desconsiderao da personalidade jurdica.
fundamental a observncia do contraditrio na desconsiderao da personalidade
jurdica. A previso do incidente tem por finalidade a observncia do contraditrio,
permitindo que o terceiro, antes de passar a integrar o processo ou a responder pela dvida
431
reconhecida na deciso executada, possa exercer seu direito de influncia e defender-se
perante o julgador. A propsito, convm lembrar que o incidente de desconsiderao da
personalidade jurdica cabvel em qualquer fase do processo, seja no processo de
conhecimento, seja no de execuo.
6. Os embargos de declarao nos Juizados Especiais
Os embargos de declarao nos Juizados Especiais, que esto previstos nos arts. 48
a 50 da Lei n 9.099/1995, podem ser opostos oralmente.
Os recursos, em geral, devem ser interpostos por petio escrita. A Lei n
9.099/1995, em seu art. 49, ao tratar dos embargos de declarao no procedimento dos
Juizados Especiais, prev seu ajuizamento por escrito ou oralmente.
J o art. 48 da Lei n 9.099/1995 dispe que cabem embargos de declarao quando,
na sentena ou acrdo, houver obscuridade, contradio, omisso ou dvida, constando de
seu pargrafo nico que os erros materiais podem ser corrigidos de ofcio.
Originariamente, o CPC/1973 previa o cabimento dos embargos de declarao
quando houvesse dvida na deciso. Com o advento da Lei n 8.950/1994, tal hiptese
foi suprimida, mantendo-se a previso para os embargos em casos de omisso, obscuridade
ou contradio. Isso porque deciso no tem dvida; deciso gera dvida. A atecnia foi
corrigida, embora, no mbito dos Juizados Especiais, tenha permanecido a referncia ao
cabimento de embargos de declarao na hiptese de dvida. Essa desarmonia legislativa
deve-se ao fato (que no justifica, mas explica) de que o projeto, que se tornaria a Lei dos
Juizados Especiais (Lei n 9.099/1995), tramitava no Congresso Nacional desde antes da
mudana do CPC/1973 em dezembro de 1994 e repetia o texto da Lei n 7.244/1984, que
cuidava dos antigos Juizados de Pequenas Causas. Assim, tomava-se em considerao o
CPC/1973 pr-reforma, que admitia o cabimento dos embargos de declarao quando
houvesse dvida.
O novo CPC elimina essa desarmonia legislativa. Seu art. 1.064 altera o art. 48 da
Lei n 9.099/1995, ao dispor: Cabero embargos de declarao contra sentena ou
acrdo, nos casos previstos no Cdigo de Processo Civil. Significa que os embargos de
declarao, nos Juizados Especiais, passam a ser regidos pelo disposto no art. 1.022 do
novo CPC, de modo que so cabveis para esclarecer obscuridade ou eliminar contradio,
para suprir omisso de ponto ou questo sobre o qual devia se pronunciar o rgo
jurisdicional de ofcio ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. Seu
pargrafo nico explicita hipteses que devem ser consideradas como de deciso omissa.
Tudo isso passa a ser aplicvel aos Juizados Especiais, cujas decises devem ser
devidamente fundamentadas, sendo nulas se configurada uma das hipteses previstas no
1 do art. 489 do novo CPC.
A oposio de embargos de declarao interrompe o prazo para a interposio de
outros recursos cabveis contra a mesma deciso. Assim j dispunha o art. 538 do
CPC/1973, vindo tal disposio a ser reproduzida no art. 1.026 do novo CPC.
432
595
CMARA, Alexandre Freitas. Juizados Especiais Cveis Estaduais e Federais: uma Abordagem Crtica.
2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, n. 4.1.1, p. 34.
433
O procedimento sumrio estava previsto no art. 275 do CPC/1973. Seu inciso I
estabelecia que o procedimento fosse sumrio quando o valor da causa no superasse o
limite ali previsto, enquanto seu inciso II relacionava os casos que se subordinavam ao
procedimento sumrio independentemente do valor. O inciso II relacionava matrias
privativas do procedimento sumrio. Qualquer que fosse o valor, se a matria versada na
demanda estivesse relacionada no inciso II do art. 275 do CPC/1973, o procedimento
haveria de ser sumrio.
Os casos que ensejavam procedimento sumrio permitem igualmente o ajuizamento
da demanda perante os Juizados Especiais Cveis Estaduais. Ainda que o valor seja alto, a
causa pode ser proposta no Juizado. Segundo anotado em precedente do Superior Tribunal
de Justia:
(...)
Ao regulamentar a competncia conferida aos Juizados Especiais pelo art. 98, I,
da CF, a Lei 9.099/95 fez uso de dois critrios distintos quantitativo e qualitativo
para definir o que so causas cveis de menor complexidade. A menor
complexidade que confere competncia aos Juizados Especiais , de regra, definida
pelo valor econmico da pretenso ou pela matria envolvida.
Exige-se, pois, a presena de apenas um desses requisitos e no a sua cumulao. A
exceo fica para as aes possessrias sobre bens imveis, em relao s quais
houve expressa conjugao dos critrios de valor e matria. Assim, salvo na
hiptese do art. 3, IV, da Lei 9.099/95, estabelecida a competncia do Juizado
Especial com base na matria, perfeitamente admissvel que o pedido exceda o
limite de 40 salrios mnimos.596
Efetivamente, no entendimento firmado pelo STJ, O art. 3 da Lei 9.099/95 adota
dois critrios distintos quantitativo (valor econmico da pretenso) e qualitativo (matria
envolvida) para definir o que so causas cveis de menor complexidade. Exige-se a
presena de apenas um desses requisitos e no a sua cumulao, salvo na hiptese do art.
3, IV, da Lei 9.099/95. Assim, em regra, o limite de 40 salrios mnimos no se aplica
quando a competncia dos Juizados Especiais Cveis fixada com base na matria.597
Enfim, os casos que se submetiam ao procedimento sumrio no CPC/1973 pela
matria, tambm podem ser propostos nos Juizados Especiais Cveis, independentemente
do valor da causa.
No sistema escolhido pelo novo CPC, fez-se uma bipolarizao entre procedimento
comum e procedimentos especiais. O procedimento comum no contm mais qualquer
subdiviso, de maneira que no h, no novo CPC, um equivalente ao procedimento sumrio
do CPC/1973. Se o caso comportar alguma peculiaridade que o remeta a algum
procedimento especial, este que haver de ser adotado. Do contrrio, segue-se o
procedimento comum, aplicvel, enfim, generalidade dos casos.
596
597
STJ, 3 T., MC 15.465/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28/4/2009, DJe 3/9/2009.
STJ, 3 T., RMS 30.170/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 5/10/2010, DJe 13/10/2010.
434
Da se percebe que o novo CPC inova ao estabelecer efetivamente um procedimento
comum, com a funo de procedimento-padro, a servir de modelo aos demais
procedimentos, cujas regras so-lhes aplicadas subsidiariamente.
Como isso repercute nos Juizados Especiais Cveis Estaduais? Com o advento do
novo CPC, teria sido revogado o inciso II do art. 3 do art. 9.099/1995? A resposta a tais
perguntas dada pelo disposto no art. 1.063 do novo CPC, que assim estabelece: At a
edio de lei especfica, os juizados especiais cveis previstos na Lei n 9.099, de 26 de
setembro de 1995, continuam competentes para o processamento e julgamento das causas
previstas no art. 275, inciso II, da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
V-se, portanto, que o art. 1.063 do novo CPC manteve a previso contida no inciso
II do art. 3 da Lei n 9.099/1995, de modo que a previso contida no art. 275, II, do
CPC/1973 continua a ser aplicado no mbito dos Juizados Especiais Cveis Estaduais. As
causas ali previstas independentemente do valor da causa so de competncia dos
Juizados.
8. Os casos repetitivos e os Juizados Especiais
O fenmeno da litigiosidade em massa exige a adoo de tcnicas procedimentais
destinadas a racionalizar o processamento e o julgamento dos casos repetitivos. Para os fins
do novo CPC, considera-se, nos termos do seu art. 928, julgamento de casos repetitivos a
deciso proferida em (a) incidente de resoluo de demandas repetitivas IRDR e (b)
recursos especial e extraordinrio repetitivos REsp repetitivo e RE repetitivo.
Proferida a deciso em RE repetitivo ou em REsp repetitivo, os juzos e tribunais
devem seguir a orientao firmada pelo STF ou pelo STJ. Caso no se adote a mesma
orientao, caber reclamao para garantir a observncia do entendimento adotado (CPC,
art. 988, IV).
Alm dos RE e REsp repetitivos, o novo CPC prev o chamado incidente de
resoluo de demandas repetitivas IRDR, a ser instaurado perante o tribunal de segunda
instncia em razo de provocao do juiz, do relator, de uma das partes, do Ministrio
Pblico, da Defensoria Pblica ou de associaes, com a finalidade de ser fixada a tese
jurdica a ser aplicada aos diversos casos repetitivos.
O incidente deve ser submetido admissibilidade do tribunal. Uma vez admitido,
ser registrado em cadastro a ser mantido junto ao Conselho Nacional de Justia CNJ, que
promover sua ampla divulgao, a fim de que haja a possibilidade de participao de
interessados, permitindo, assim, um grande debate sobre o tema.
Admitido o incidente, sero suspensas todas as causas repetitivas que tenham por
fundamento a questo nele versada. Julgado o incidente, ser definida a tese jurdica, que
passar a ser aplicvel a todas as demandas repetitivas. Havendo recurso extraordinrio ou
especial no incidente, e vindo a matria a ser apreciada pelo STF ou STJ, a tese jurdica
firmada ser aplicada a todos os processos que versem idntica questo de direito e que
tramitem em todo territrio nacional.
435
STJ, 3 T., RMS 41.964/GO, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 6/2/2014, DJe 13/2/2014. No mesmo
sentido, com referncia a vrios outros precedentes: STJ, 2 T., AgRg no RMS 42.598/DF, rel. Min. Mauro
Campbell Marques, j. 5/12/2013, DJe 11/12/2013.
436
H um microssistema dos Juizados Estaduais e, assim, poderia ser feita uma aplicao
analgica, neste ponto, da Lei n 12.153/2009 s demandas dos Juizados Estaduais comuns.
No tem sido esse, entretanto, o entendimento prevalecente, pois as leis preveem tal
incidente somente no mbito dos Juizados Federais e no dos Juizados da Fazenda Pblica.
No h, segundo se entende, a possibilidade de se ajuizar tal incidente no mbito dos
Juizados Especiais Cveis Estaduais, por falta de previso legal.
Firmado entendimento no mbito da jurisprudncia do STJ, cabe aos rgos dos
Juizados Estaduais seguir a orientao ministrada por aquela Corte Superior, sobretudo
quando se tratar de causas repetitivas, cujo regime jurdico exige um maior rigor no tocante
aplicao do princpio da isonomia e o da segurana jurdica, impondo tratamento
uniforme para quem se encontre em situao similar.
Ao STJ compete uniformizar a jurisprudncia nacional em matria de legislao
federal. Essa uma de suas atribuies constitucionais. Se os rgos dos Juizados Estaduais
esto a deixar, sistematicamente, de seguir a orientao ministrada pelo STJ, no cabe o
incidente de uniformizao, mas cabe a reclamao constitucional, a fim de garantir a
incolumidade da principal funo daquela Corte Superior. E, pela teoria dos poderes
implcitos, deve-se conferir ao STJ a atribuio de fazer impor sua autoridade de rgo
jurisdicional destinado a uniformizar a interpretao da legislao infraconstitucional.
Foi exatamente isso que entendeu o STF, ao julgar os Embargos de Declarao no
Recurso Extraordinrio n 571.572-8/BA. Em situaes como essa, cabe ao STJ acolher a
reclamao, ajuizada com fundamento no art. 105, I, f, da Constituio Federal, afastando a
divergncia com sua jurisprudncia. A reclamao, nesse caso, somente cabvel por no
haver outro mecanismo apto a corrigir o grave problema de descumprimento sistemtico da
orientao firmada pelo STJ. Cuida-se de reclamao para fazer valer a autoridade do
posicionamento do STJ sobre a interpretao da lei federal, funo que lhe cabe segundo a
Constituio.
Se coubesse recurso especial, no seria caso de reclamao. Diante da inexistncia
de outro rgo que possa faz-lo, compete ao STJ eliminar a divergncia havida entre
decises proferidas por Juizados Estaduais e seus precedentes que formam jurisprudncia
dominante sobre determinado assunto que envolve causas repetitivas.
O STJ, depois de uma resistncia inicial, passou a admitir a reclamao, vindo sua
Corte Especial a editar a Resoluo n 12, de 14 de dezembro de 2009, que prev,
expressamente, a reclamao com tal objetivo, admitindo, at mesmo, a concesso de
provimento liminar que ordene a suspenso de todos os casos similares em curso no mbito
dos Juizados Especiais Cveis Estaduais.
Nesse caso dos Juizados Especiais Estaduais, h uma situao peculiar, relativa s
causas repetitivas, que impe a adoo de medida destinada a preservar a autoridade da
jurisprudncia firmada pelo STJ, a fim de se eliminar a divergncia jurisprudencial,
conferindo isonomia e segurana jurdica ao sistema de demandas repetitivas. O STJ dispe
de um poder implcito: o de conferir efetividade sua principal funo, que a de
uniformizar a jurisprudncia nacional, vindo a acentuar-se no mbito das causas repetitivas.
437
E tal poder implcito exercita-se por meio da reclamao constitucional, instrumento
adequado preservao da autoridade das decises do STJ.
Esse entendimento reforado pela Lei n 12.153/2009, que criou os Juizados
Estaduais da Fazenda Pblica. O art. 18, 3, e o art. 19 dessa lei cuidam do pedido de
uniformizao da jurisprudncia sobre aplicao da lei federal, que deve ser dirigido ao
STJ, quando as Turmas de diferentes Estados derem a lei federal interpretaes
divergentes, ou quando a deciso proferida estiver em contrariedade com smula do
Superior Tribunal de Justia, o pedido ser por este julgado.
Por a j se percebe que, com o novo CPC, as Turmas Recursais dos Juizados devem
seguir a orientao firmada em casos repetitivos. Fixada a orientao pelo STF em RE
repetitivo, ou pelo STJ em REsp repetitivo, ou pelo TJ ou TRF em IRDR, no somente os
juzes de varas comuns, mas tambm as Turmas Recursais do Juizado devem seguir a tese
firmada em casos repetitivos, sob de pena do cabimento da reclamao para fazer aplicar o
entendimento estabelecido.
Com isso, forma-se, relativamente aos Juizados, um sistema complexo de respeito a
entendimento jurisprudencial firmado pelos tribunais. Se, no mbito dos Juizados Federais
e no dos Juizados da Fazenda Pblica, houver divergncia entre turmas recursais ou entre
uma delas e o STJ, cabe o incidente de uniformizao da interpretao de lei federal. Em
qualquer dos Juizados, se no for seguido o entendimento firmado em RE repetitivo, cabe
reclamao ao STF. Se no for seguido entendimento firmado em REsp repetitivo, cabe
reclamao ao STJ. E se no for seguido entendimento firmado em IRDR por TJ ou TRF,
cabe reclamao para o respectivo tribunal.
Aos juzes cabe seguir a orientao jurisprudencial estabelecida pelos Tribunais,
podendo, entretanto, afastar a aplicao do entendimento, se demonstrar a existncia de
uma distino ou a necessidade de superao dos precedentes dos Tribunais. Para isso,
preciso desincumbir-se do nus argumentativo e demonstrar, com fundamentao
detalhada, a necessidade de no ser adotado o entendimento.
9. Tutela provisria nos Juizados Especiais
De acordo com o novo CPC brasileiro, a tutela provisria pode ser satisfativa ou
cautelar, podendo ser antecedente ou incidental e ter por fundamento a urgncia ou a
evidncia.
No novo CPC brasileiro, generalizou-se a atipicidade da tutela antecipada, seja a
conservativa, seja a satisfativa. Presentes os requisitos genricos para sua concesso, o juiz
poder determinar arresto, sequestro, busca e apreenso ou qualquer outra medida
conservativa. Tambm poder, presentes os requisitos genricos, conceder a tutela
antecipada satisfativa. No haver mais requisitos casusticos e exigentes, devendo a
medida ser concedida a partir do preenchimento dos requisitos genricos. Apenas in
concreto, a depender das peculiaridades do caso, que poder ser concedida a medida
conservativa ou satisfativa.
438
Com efeito, a tutela antecipada ou provisria de urgncia ser concedida, quando
houver probabilidade do direito e perigo na demora da prestao da tutela jurisdicional.
J a tutela de evidncia ser concedida, independentemente da demonstrao de
perigo da demora da prestao da tutela jurisdicional, quando ficar caracterizado o abuso de
direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru, ou quando a petio inicial
for instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a
que o ru no oponha outra prova capaz de gerar dvida razovel (seria aqui uma espcie
de prova documental pr-constituda), ou, ainda, quando as alegaes de fato puderem ser
comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em smula vinculante (prestigia-se aqui a importncia e a fora dos
precedentes judiciais), ou, finalmente, quando se tratar de pedido reipersecutrio fundado
em prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que ser decretada a
ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa. Nestas duas ltimas
hipteses, a tutela antecipada pode ser concedida liminarmente, ou seja, inaudita altera
parte.
Significa que pode ser concedida tutela antecipada de evidncia, com base em
entendimento jurisprudencial, sendo dispensvel a demonstrao de risco dano. Tal
possibilidade estende-se ao mbito dos Juizados Especiais. Alm da tutela de urgncia,
cabe, nos Juizados Especiais, a tutela de evidncia, aplicando-se todo o regime de tutela
provisria previsto no novo CPC.
10. Concluso
O novo CPC contm diversas novidades que devem impactar no procedimento
adotado nos Juizados Especiais. A autocomposio deve ser promovida a partir da
conciliao ou da mediao, adotando-se suas tcnicas prprias para cada tipo de disputa,
de modo que, a depender da relao jurdica mantida entre as partes, h de ser adotada ou
uma ou outra.
O procedimento dos Juizados deve ajustar-se ao modelo cooperativo de processo,
cabendo ao juiz e as partes atuarem em observncia aos deveres de preveno,
esclarecimento, consulta e auxlio. Devem ser evitadas decises surpresa, razo pela qual
tanto a dinamizao como a inverso do nus da prova dependem de deciso prvia, a fim
de permitir parte a quem se atribuiu o nus dele desincumbir-se.
possvel haver negcios jurdicos processuais, desde que no haja conflito com as
normas fundamentais do regime jurdico dos Juizados.
Embora no sejam cabveis as intervenes de terceiro nos Juizados, a
desconsiderao da personalidade jurdica deve ser decretada por meio do respectivo
incidente, disciplinado como interveno de terceiro no novo CPC.
Os embargos de declarao passam a ter tratamento nico, ou seja, mesmo no
Juizados Especiais, so cabveis para suprir omisso, esclarecer obscuridade, eliminar
contradio e corrigir erro material e interrompem o prazo para propositura de qualquer
439
recurso. No h mais qualquer diferena entre os embargos previstos no CPC e os dos
Juizados.
Os casos previstos no art. 275, II, do CPC/1973 ainda constituem hipteses de
demandas que podem, independentemente do valor da causa, ser propostas no mbito dos
Juizados Especiais.
O regramento dos casos repetitivos aplica-se aos Juizados, que devem observar as
teses fixadas tanto nos RE e REsp repetitivos como em IRDR, sob pena de ser ajuizada
reclamao ao Tribunal competente, a fim de ser determinada a adoo do entendimento
estabelecido. Nesse sentido, tambm cabvel, no mbito dos Juizados, a tutela antecipada
de evidncia, fundada em entendimento fixado em casos repetitivos.
440
441
efetivar as normas de direito civil. A finalidade do direito processual realizar o direito
material.
Neste artigo, analisa-se a "antecipao dos efeitos da tutela" no procedimento de
inventrio e partilha de bens, positivada no pargrafo nico do art. 647 do novo Cdigo de
Processo Civil.
Trata-se de uma inovao legislativa que busca efetivar a regra de direito civil,
segundo a qual, no exato momento do bito, transfere-se a herana aos herdeiros, ainda que
eles desconheam o falecimento do inventariado ou a qualidade prpria de herdeiro.
2) A Comisso de Juristas e a Comisso do IBDP
Em 30 de setembro de 2009, o Senado Federal instituiu, atravs do ato n 379, uma
Comisso de Juristas para elaborar um anteprojeto de novo Cdigo de Processo Civil.
Para a Comisso de Juristas, foram nomeados, como Presidente, o Ministro Luiz
Fux e, como relatora-geral, a Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. Compuseram,
ainda, a referida Comisso Adroaldo Furtado Fabrcio, Benedito Cerezzo Pereira Filho,
Bruno Dantas, Elpdio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Junior, Jansen Fialho de
Almeida, Jos Miguel Garcia Medina, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinicius
Furtado Coelho e Paulo Cezar Pinheiro Carneiro.
Em reunio realizada em 9 de novembro de 2009, o Instituto Brasileiro de Direito
Processual - IBDP, com a finalidade de colher sugestes de seus membros para o
anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil, formou comisses, semelhana das criadas
pelo Senado Federal, quais sejam: (1) Parte geral (incluindo tutela de urgncia), relatora
Professora Ada Pellegrini Grinover; (02) Processo de conhecimento, relator Professor
Carlos Alberto Carmona; (03) Processo de execuo, relator Professor Paulo Henrique dos
Santos Lucon; (04) Procedimentos especiais, relator Professor Cassio Scarpinella Bueno; e
(05) Recursos e aes impugnativas autnomas, relatora Professora Teresa Arruda Alvim
Wambier. O relator-geral no IBDP foi o Professor Petrnio Calmon.
Compuseram a Comisso do IBDP, a respeito dos procedimentos especiais, alm do
seu relator, o Professor Cassio Scarpinella Bueno, Ana Marcato, Fernanda Tartuce, Glauco
Gumerato Ramos, Heitor Sica e o subscritor deste artigo, Luciano Vianna Arajo.
Coube cada Comisso do IBDP receber as propostas dos membros do Instituto e,
em seguida, concordar com a proposta, com ou sem alteraes, ou reprov-la, dando os
motivos da reprovao. As propostas, a serem enviadas pelos membros do IBDP, deveriam
conter justificativa concisa, com no mximo 20 (vinte) linhas, e a sugesto de redao do
dispositivo legal.
As sugestes foram enviadas ao relator de cada Comisso at o dia 30 de novembro
de 2009. Em sequncia, as Comisses deliberaram entre os dias 30 de novembro e 20 de
dezembro de 2009 a respeito das propostas recebidas.
At o dia 20 de dezembro de
442
2009, os relatores de cada Comisso enviaram ao relator-geral no IBDP, o Professor
Petrnio Calmon, o resultado dos trabalhos realizados.
Ao relator-geral competiu elaborar um relatrio final, o qual foi remetido para a
Diretoria do IBDP. Em seguida, foram entregues Comisso de Juristas do Senado
Federal.
3) A proposta
Na qualidade de membro da Comisso do IBDP, relativamente aos procedimentos
especiais, elaborei diversas sugestes visando alterar o procedimento de inventrio e
partilha de bens.
Dentre elas, propus que fosse positivada expressamente a antecipao dos efeitos da
tutela no procedimento de inventrio e partilha de bens, com a seguinte proposta de texto e
de justificativa:
"Art. __ - O juiz poder, em deciso fundamentada, deferir
antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exerccio dos direitos de usar
e fruir de determinado bem, com a condio de que, ao trmino do
inventrio, tal bem seja partilhado necessariamente a esse herdeiro. Desde
o deferimento do exerccio dos direitos de usar e fruir do bem, cabe ao
herdeiro beneficiado todos os nus e bnus decorrentes do exerccio
daqueles direitos"
Justificativa: No seria o caso de se pensar (e positivar expressamente)
numa 'antecipao dos efeitos da tutela' no inventrio? Explico melhor.
Por diversas vezes, um dos herdeiros exerce sozinho a posse sobre
determinado bem do esplio, o que acarreta diversas discusses a respeito
da responsabilidade pelo pagamento dos encargos (tributos, taxas
condominiais etc.) e do direito aos frutos (aluguis). Poder-se-ia atribuir,
por uma deciso interlocutria, a posse de certo bem ao herdeiro com o
direito de us-lo e fru-lo, com a previso expressa de que, ao trmino do
inventrio, tal bem seja partilhado necessariamente quele herdeiro.
Aps as discusses na Comisso do IBDP, referente aos procedimentos especiais,
em 17 de novembro de 2009, o Professor Cassio Scarpinella Bueno encaminhou aos demais
relatores das Comisses do IBDP e ao relator-geral o resultado dos trabalhos realizados
pelos membros da comisso de procedimentos especiais.
Em relao previso da antecipao de tutela no procedimento de inventrio e
partilha de bens, aps a discusso havida entre os respectivos membros da Comisso do
IBDP sobre os procedimentos especiais, definiu-se o seguinte texto:
"Art. ___ O juiz poder, em deciso fundamentada, deferir
antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exerccio dos direitos de usar
e fruir de determinado bem, com a condio de que, ao trmino do
inventrio, tal bem seja partilhado preferencialmente a esse herdeiro.
443
Desde o deferimento do exerccio dos direitos de usar e fruir do bem,
cabe ao herdeiro beneficiado todos os nus e encargos decorrentes do
exerccio daqueles direitos".
Basicamente, discutiu-se, na Comisso de procedimentos especiais do IBDP, se ao
herdeiro beneficiado com a antecipao da tutela deveria caber necessria ou
preferencialmente o bem na partilha final. Prevaleceu, na Comisso do IBDP, a idia de
preferncia.
No mais, a redao final alterou a expresso "nus e bnus", prevista na proposta
original deste signatrio, por "nus e encargos". Parece-me que, neste caso, mais correta a
expresso "nus e bnus", pois pressupe tanto os dbitos decorrentes do uso do bem
quanto os crditos advindos da fruio.
A Comisso de Juristas, nomeada pelo Senado Federal, no acolheu a sugesto de
positivar, no anteprojeto do novo CPC, a previso de antecipao dos efeitos da tutela no
procedimento de inventrio e partilha de bens.
Dessa forma, o texto do anteprojeto nada disps a respeito.
4) O processo legislativo do novo CPC
Em 08 de junho de 2010, foi apresentado, no Senado Federal, o projeto do novo
Cdigo de Processo Civil, de autoria do Senador Jos Sarney, o qual passou a tramitar sob
a denominao PLS 166/2010.
Em 04 de agosto de 2010, foi realizada a primeira reunio de instalao da
Comisso Especial do Senado Federal, quando foram eleitos os Senadores Demstenes
Torres e Antonio Carlos Valadares, como Presidente e Vice-Presidente, respectivamente.
Foi designado, como relator-geral, o Senador Valter Pereira e os seguintes relatores
parciais: 1) Antonio Carlos Jnior - Processo Eletrnico ; 2) Romeu Tuma - Parte Geral; 3)
Marconi Perillo - Processo de Conhecimento; 4) Almeida Lima - Procedimentos Especiais;
5) Antonio Carlos Valadares - Cumprimento das Sentenas e Execuo; e 6) Acir Gurgacz Recursos.
Nomeou-se, em seguida, uma comisso tcnica de apoio elaborao do relatriogeral, composta por Athos Gusmo Carneiro, Cassio Scarpinella Bueno, Dorival Renato
Pavan e Luiz Henrique Volpe Camargo.
Atravs do Professor Cassio Scarpinella Bueno, que integrou a Comisso Tcnica
de apoio elaborao do relatrio-geral no Senado Federal, reenviei a proposta de
positivao de uma antecipao dos efeitos da tutela para o procedimento de inventrio e
partilha de bens, visando uma eventual incluso no PLS 166/2010.
444
Aprovou-se, em 1 de dezembro de 2010, na 15 reunio da Comisso Temporria,
o relatrio final do Senador Valter Pereira que passou a constituir o parecer da Comisso do
Senado pela aprovao do PLS 166/2010.
Posteriormente, aps trs sesses de discusso em turno nico, o PLS 166/2010 foi
aprovado (texto substitutivo), em 15 de dezembro de 2010, tendo sido determinado o seu
envio Cmara dos Deputados.
O texto final do PLS 166/2010 positivou a antecipao da tutela com a seguinte
redao, que praticamente adotou a minha proposta originria:
Art. 633.
Pargrafo nico. O juiz poder, em deciso fundamentada, deferir
antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exerccio dos direitos de usar
e fruir de determinado bem, com a condio de que, ao trmino do
inventrio, tal bem integre a cota desse herdeiro. Desde o deferimento do
exerccio dos direitos de usar e fruir do bem, cabe ao herdeiro beneficiado
todos os nus e bnus decorrentes do exerccio daqueles direitos.
Em 22 de dezembro de 2010, atravs do ofcio 2.428/2010, o Senado Federal
apresentou Cmara dos Deputados o projeto de novo Cdigo de Processo Civil, para que
realizasse a sua reviso, na forma do caput do art. 65 da CF:
Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa ser revisto pela outra,
em um s turno de discusso e votao, e enviado sano ou
promulgao, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.
Na Cmara dos Deputados, em 05 de janeiro de 2011, a Mesa Diretora determinou a
constituio de Comisso Especial para emitir parecer sobre o projeto e emendas, tendo
sido autuado sob a designao PL 8046/2010.
Em 31 de agosto de 2011, formou-se Comisso Especial, destinada a proferir
parecer sobre o projeto de lei. Foram nomeados, para a Comisso Especial, os seguintes
Deputados: como relator-geral, Srgio Barradas Carneiro (PT-BA), posteriormente
substitudo pelo Deputado Paulo Teixeira; para a parte geral, Efraim Filho (DEM-PB); para
o processo de conhecimento e cumprimento da sentena, Jernimo Goergen (PP-RS); para
os procedimentos especiais, Bonifcio de Andrada (PSDB-MG); para o processo de
execuo), Arnaldo Faria de S (PTB-SP); para os processos nos Tribunais e meios de
impugnao das decises judiciais, bem como disposies finais e transitrias, Hugo Leal
(PSC-RJ).
No que tange antecipao dos efeitos da tutela no procedimento de inventrio e
partilha de bens, o pargrafo nico do art. 662 do PL 8046/2010 disps o seguinte:
Art. 662.
445
Pargrafo nico. O juiz poder, em deciso fundamentada, deferir
antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exerccio dos direitos de usar
e fruir de determinado bem, com a condio de que, ao trmino do
inventrio, tal bem integre a cota desse herdeiro. Desde o deferimento do
exerccio dos direitos de usar e fruir do bem, cabe ao herdeiro beneficiado
todos os nus e bnus decorrentes do exerccio daqueles direitos.
Como se v, na Cmara dos Deputados no se alterou o texto do PLS 166/2010, a
propsito da antecipao dos efeitos da tutela no procedimento de inventrio e partilha de
bens599.
Aps regulamentar tramitao na Cmara dos Deputados, em 26 de maro de 2014,
aprovou-se, com emendas, o texto do projeto do novo CPC, o qual, por disposio legal
(pargrafo nico do art. 65 da CF), retornou ao Senado Federal, rgo de origem do projeto
de lei.
Art. 65.
Pargrafo nico. Sendo o projeto emendado, voltar Casa iniciadora.
Em 31 de maro de 2014, o projeto de lei regressou finalmente ao Senado Federal,
onde passou a tramitar sob a sigla SCD 166/2010 (Substitutivo da Cmara dos Deputados
n 166/2010).
Em sua redao final, o art. 647, pargrafo nico, do novo Cdigo de Processo Civil
disps assim da antecipao dos efeitos da tutela no procedimento de inventrio e partilha:
Art. 647.
Pargrafo nico. O juiz poder, em deciso fundamentada, deferir
antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exerccio dos direitos de usar
e de fruir de determinado bem, com a condio de que, ao trmino do
inventrio, tal bem integre a cota desse herdeiro, cabendo a este, desde o
deferimento, todos os nus e bnus decorrentes do exerccio daqueles
direitos.
Por fora do processo legislativo, concluda a votao em 17 de dezembro de 2014,
o Senado Federal encaminhou, aps as verificaes de praxe, o projeto de lei Presidncia
da Repblica, para sancion-lo ou vet-lo, total ou parcialmente, conforme o art. 66 da CF:
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto
de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar.
1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em
parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou
parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do
recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente
do Senado Federal os motivos do veto.
599
Do ponto de vista de processo legislativo, essa norma no deve ser mais modificada.
446
2 - O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de
pargrafo, de inciso ou de alnea.
3 - Decorrido o prazo de quinze dias, o silncio do Presidente da
Repblica importar sano.
4 O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a
contar de seu recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria
absoluta dos Deputados e Senadores. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 76, de 2013)
5 - Se o veto no for mantido, ser o projeto enviado, para
promulgao, ao Presidente da Repblica
6 Esgotado sem deliberao o prazo estabelecido no 4, o veto ser
colocado na ordem do dia da sesso imediata, sobrestadas as demais
proposies, at sua votao final. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)
7 - Se a lei no for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo
Presidente da Repblica, nos casos dos 3 e 5, o Presidente do
Senado a promulgar, e, se este no o fizer em igual prazo, caber ao
Vice-Presidente do Senado faz-lo.
Em breve, a Presidncia da Repblica deve sancionar o novo Cdigo de Processo
Civil.
5) O direito de saisine
Segundo antiga regra do direito francs, le mort saisit le vif.
O denominado direito de saisine transmite a herana, no exato momento do
falecimento, aos sucessores, ainda que eles desconheam o bito do inventariado e o
respectivo direito sucessrio. A propsito, eis a lio de Carvalho Santos600:
A transmisso da propriedade e da posse no dependem de nenhum ato
praticado pelos herdeiros; independem de pedido de imisso de posse ao
juiz competente; ela imediata, desde o momento da abertura da
sucesso, e se verifica de pleno direito, at mesmo sem nenhuma
manifestao de vontade de sua parte e sua revelia.
Conforme Clvis Bevilaqua601, o direito de saisine foi inserido, no direito francs,
para subtrair a propriedade das exigncias feudais, notadamente tributo:
Os senhores feudais eram considerados os verdadeiros donos de todas as
terras submetidas sua autoridade, e o domnio direto delas, mesmo
depois de subenfeudadas, lhes era conservado. Pensava-se, portanto, que
o vassalo entregava, ao morrer, as terras que possua ao senhor de quem
600
Cdigo civil brasileiro interpretado, vol. XXII, Direito das Sucesses, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958,
pgina 11
601
Direito das sucesses, segunda edio, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1932, pginas 25/26.
447
as recebera, e que a este deveriam pedir os herdeiros a posse mediante
uma contribuio. Para fugir a esse tributo odioso, imaginou-se que
vassalo falecido, no momento mesmo da morte, tinha imitido os seus
herdeiros na posse de todos os seus bens. E, assim, uma fico destruiu a
outra.
O Cdigo Civil de 1916 positivou, no art. 1.572, essa norma legal:
Art. 1.572 - Aberta a sucesso, pela morte de algum, o domnio e a posse
da herana transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e
testamentrios.
O Cdigo Civil de 2002 manteve, no art. 1.784, a mesma regra, embora com uma
redao um pouco diferente:
Art. 1.784 - Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos
herdeiros legtimos e testamentrios.
Nas palavras de Itabaiana de Oliveira602, a "herana o patrimnio do de cujus, o
conjunto de direitos e obrigaes que se transmitem aos herdeiros". A expresso de cujus
advm da mxima latina is de cuius successione agitur, isto , aquele de cuja sucesso se
trata.
Aberto o processo de inventrio, o juiz nomeia, de acordo com a ordem legal, o
inventariante, que, dentre outras funes, representa, em juzo e fora dele, o esplio. O
processo de inventrio destina-se a relacionar os herdeiros, legtimos ou testamentrios, os
bens passveis de transmisso causa mortis e as eventuais dvidas do inventariado.
Resolvidas eventuais questes acerca da nomeao do inventariante, da qualidade de
herdeiro e dos bens inventariados, passa-se fase de avaliao dos bens. Uma vez avaliados
os bens, calcula-se o valor do imposto de transmisso causa mortis. Julgado o imposto,
inicia-se a fase de partilha dos bens aos herdeiros, considerada a herana lquida, isto ,
abatidas eventuais dvidas do inventariado.
Como leciona Carlos Roberto Barbosa Moreira603, ao atualizar as Instituies de
Direito Civil de Caio Mrio da Silva Pereira, a herana uma universalidade:
A abertura da sucesso atribui-lhes desde logo a posse e a propriedade da
herana. Herana como universitas, como um conjunto heterogneo de
bens e direitos, indiscriminadamente. Sobre a totalidade dos bens do
esplio, todos tm a sua parte, indicada por uma frao do todo, ou como
quota ideal. No momento da transmisso hereditria, no se sabe, ainda, o
que especificamente constitui o direito de cada um. Todos os elementos
do patrimnio do falecido, ao passarem para os seus herdeiros, compem
602
Tratado das sucesses, vol. I, So Paulo: Max Limonad, 1952, pgina 59.
Instituies de direito civil, vol. VI, Direito das Sucesses, 16 edio, Caio Mrio da Silva Pereira, revista
e atualizada por Carlos Roberto Barbosa Moreira, Rio de Janeiro: Forense, 2007, pgina 443.
603
448
um acervo indiviso que pertence a todos conjuntamente. Sobre esta
massa, todos tm direitos iguais, aplicando-se-lhes, de acordo com o art.
1.791, pargrafo nico, do novo Cdigo, as regras do condomnio.
A indivisibilidade da herana, portanto, perdura desde a abertura da sucesso at a
partilha dos bens aos herdeiros. Mais uma vez, leia-se a doutrina de Carlos Roberto
Barbosa Moreira604:
A partilha o ponto culminante da liquidao da herana. Pe termo ao estado de
indiviso. Discrimina e especifica os quinhes hereditrios. Fixa o momento em que o
acervo deixa de ser uma res communis dos herdeiros, operando a mutao em coisas
particulares de cada um.
Logo, cabe partilha, julgada por sentena, distribuir entre os sucessores a herana
lquida e encerrar o estado de indiviso.
6) A antecipao dos efeitos da tutela no procedimento de inventrio e partilha de
bens
Pelo direito de saisine, aberta a sucesso, a propriedade e a posse dos bens
transmitem-se aos herdeiros (art. 1.784 do Cdigo Civil). Entretanto, somente com a
partilha, distribui-se entre os herdeiros os bens inventariados, cessando o estado de
indiviso.
A antecipao dos efeitos de tutela no procedimento de inventrio e partilha de bens
visa, indiscutivelmente, antecipar a entrega a um dos herdeiros de bem da herana,
atribuindo-lhe, em consequncia, os nus (com a manuteno do bem) e os respectivos
bnus (eventuais frutos, naturais, industriais ou civis).
A classificao de frutos em naturais, industriais ou civis leva em conta sua origem.
Os frutos naturais so produzidos temporariamente sem interveno do homem. Os frutos
industriais so produzidos temporariamente em decorrncia da atividade humana. Os frutos
civis referem-se ao capital.
Conforme o pargrafo nico do art. 647 do novo CPC, o juiz pode deferir a
antecipao da tutela especificamente quando se tratar de procedimento de inventrio e
partilha de bens:
Art. 647.
Pargrafo nico. O juiz poder, em deciso fundamentada, deferir
antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exerccio dos direitos de usar
e fruir de determinado bem, com a condio de que, ao trmino do
inventrio, tal bem integre a cota desse herdeiro. Desde o deferimento do
604
Instituies de direito civil, vol. VI, Direito das Sucesses, 16 edio, Caio Mrio da Silva Pereira, revista
e atualizada por Carlos Roberto Barbosa Moreira, Rio de Janeiro: Forense, 2007, pgina 445.
449
exerccio dos direitos de usar e fruir do bem, cabe ao herdeiro beneficiado
todos os nus e bnus decorrentes do exerccio daqueles direitos.
Conforme o pargrafo nico do art. 647 do novo CPC, a deciso, que antecipa ou
no os efeitos da tutela, no procedimento de inventrio e partilha de bens deve ser
fundamentada, vista do art. 93, inciso IX, da CF.
Extrai-se da norma, contida no pargrafo nico do art. 647 do novo CPC, que a
antecipao dos efeitos da tutela refere-se apenas ao exerccio dos direitos de usar e fruir
do bem inventariado. Por consequente, o herdeiro, beneficiado com a antecipao da tutela,
no pode dispor do bem.
Constitui condio, para o deferimento da antecipao dos efeitos da tutela, que o
bem posteriormente, quando da partilha, integre a cota do herdeiro favorecido com a
antecipao dos efeitos da tutela. Isso porque no se mostra razovel que, primeiro, o
herdeiro seja beneficiado com a antecipao dos efeitos da tutela e, assim, use e frua do
bem, e, depois, caiba esse mesmo bem a outro herdeiro no momento da partilha da herana.
Tal requisito , a meu ver, inafastvel, principalmente diante da questo dos nus e bnus
decorrentes do exerccio do direito de usar e fruir do bem.
Desde o deferimento da antecipao dos efeitos da tutela, compete exclusivamente
ao herdeiro favorecido todos os nus e bnus decorrentes do exerccio do direito de usar e
fruir do bem. Noutras palavras, cabe ao herdeiro arcar com as despesas, de qualquer
natureza, do bem, assim como, por outro lado, colher eventuais frutos do bem, naturais,
industriais ou civis. Nem os nus bem os bnus podem ser divididos com os outros
herdeiros, aps a antecipao dos efeitos da tutela.
evidncia, uma vez deferida a antecipao dos efeitos da tutela, afasta-se a norma
contida no art. 2.020 do Cdigo Civil:
Art. 2.020 - Os herdeiros em posse dos bens da herana, o cnjuge
sobrevivente e o inventariante so obrigados a trazer ao acervo os frutos
que perceberam, desde a abertura da sucesso, tm direito ao reembolso
das despesas necessrias e teis que fizeram, e respondem pelo dano a
que, por dolo ou culpa, deram causa.
O herdeiro, beneficiado com a antecipao da tutela e, por conseguinte, autorizado a
isoladamente usar e fruir do bem, (i) no precisa trazer ao acervo hereditrio os frutos, (ii)
no tem direito ao reembolso de quaisquer despesas, inclusive por benfeitorias necessrias,
teis ou volupturias, (iii) nem responde por dano que, por dolo ou culpa, der causa,
medida em que o bem integra sua cota hereditria. Por exemplo, se o herdeiro der causa ao
perecimento do bem, ser o nico prejudicado.
Diga-se, neste passagem, que no se pode confundir benfeitorias com acesses.
Art. 96 - As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias.
450
1 So volupturias as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o
uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou sejam de
elevado valor.
2 So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.
3 So necessrias as que tm por fim conservar o bem ou evitar que se
deteriore
Por sua vez, a acesso um modo de aquisio da propriedade imobiliria:
Art. 1.248 - A acesso pode dar-se:
I - por formao de ilhas;
II - por aluvio;
III - por avulso;
IV - por abandono de lveo;
V - por plantaes ou construes.
Os artigos 1.253 a 1.259 do Cdigo Civil tratam da acesso por plantaes e por
construes.
7) O direito de saisine e a antecipao dos efeitos da tutela no procedimento de
inventrio e partilha de bens
Parece-me que a previso da antecipao dos efeitos da tutela no procedimento de
inventrio e partilha de bens torna efetivo o direito de saisine.
Noutras palavras, ao antecipar os efeitos da tutela e, por isso, conceder a
determinado herdeiro o direito de, desde logo, usar e fruir de certo bem inventariado antes
mesmo da partilha dos bens, o magistrado pode realizar, praticamente, a fico jurdica de
que, no momento da morte, os bens transmitem-se aos herdeiros. A limitao existente (o
herdeiro no pode dispor do bem) no aniquila esta assertiva.
Fredie Didier Jr. ensina que "o processo deve ser compreendido, estudado e
estruturado tendo em vista a situao jurdica material para a qual serve de instrumento de
tutela"605. Tal premissa fundamental para o direito processual civil contemporneo, como
revela Cassio Scarpinella Bueno606:
Mais importante do que constatar uma tal premissa, no entanto, fundamental, criar
condies para bem aplic-la, realiz-la, torn-la eficaz, torn-la verdadeira. Por ora,
suficiente que ela seja erigida como uma das bases da construo do pensamento
contemporneo do direito processual civil.
A antecipao dos efeitos da tutela no procedimento de inventrio e partilha de bens
cumpre essa finalidade instrumental do processo.
605
606
Curso de direito processual civil, vol. 1, 16 edio, Salvador: Juspodium, 2014, pgina 26.
Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1, 7 edio, So Paulo: Saraiva, 2013, pginas 80/81.
451
Por outro lado, diga-se que a antecipao dos efeitos da tutela no procedimento de
inventrio e partilha de bens funda-se mais na tutela de evidncia607 do que na tutela de
urgncia. O novo Cdigo de Processo Civil positivou a tutela de evidncia no art. 311.
Conforme o caput do art. 311, a tutela de evidncia independe da demonstrao de
perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo.
O pargrafo nico do art. 647 do novo CPC versa, assim, de uma outra hiptese
(especfica) de antecipao dos efeitos da tutela, alm daquelas (genricas) positivadas no
Livro da Tutela Provisria.
E, no caso especfico do procedimento de inventrio e partilha de bens, no se faz
necessria, em regra, a presena do periculum in mora (tutela de urgncia), bastando, para
a concesso da antecipao dos efeitos da tutela, a evidncia do direito (tutela de
evidncia).
Isso porque, em certas situaes, por exemplo, um herdeiro pode, antes mesmo do
bito do inventariado, morar num dos imveis inventariados. Se no h prejuzo para os
demais herdeiros que este imvel lhe seja partilhado exclusivamente, nada mais razovel do
que o juiz antecipe os efeitos da tutela e, desde logo, atribua a esse herdeiro o direito de
usar e fruir do imvel, arcando com todos os nus e bnus da decorrentes. No h, nesta
hiptese, necessariamente periculum in mora. A bem da verdade, realizou-se, do ponto de
vista processual, a fico jurdica do direito de saisine.
8) Concluso
Conclui-se que, atento s normas de direito civil, notadamente o droit de saisine, o
novo Cdigo de Processo Civil positivou, no pargrafo nico do art. 647, a antecipao dos
efeitos da tutela no procedimento de inventrio e partilha de bens.
A norma realiza, no plano ftico, o princpio de que, no momento da morte, a
herana transmite-se aos herdeiros, ainda que eles desconheam o bito do inventariado ou
o fato de serem herdeiros.
Isso porque, conforme o pargrafo nico do art. 647 do novo Cdigo de Processo
Civil, o juiz poder, em deciso fundamentada, deferir antecipadamente a qualquer dos
herdeiros o exerccio dos direitos de usar e fruir de determinado bem inventariado, com a
condio de que, ao trmino do procedimento, tal bem integre a cota desse herdeiro. Desde
o deferimento do exerccio dos direitos de usar e fruir do bem, cabe ao herdeiro beneficiado
todos os nus e bnus decorrentes do exerccio daqueles direitos.
A deciso, que antecipa os efeitos da tutela, deve ser fundamentada, sob pena de
nulidade, conforme o art. 93, inciso IX, da CF. Por outro lado, o juiz antecipa apenas o
direito de usar e fruir do bem, sendo, assim, vedado ao herdeiro, com base na antecipao
607
A respeito da tutela de evidncia, leia-se a monografia de Luiz Fux (Tutela de segurana e tutela da
evidncia. Fundamentos da tutela antecipada, So Paulo: Saraiva, 1996).
452
da tutela, dispor do bem inventariado. Em se tratando, por exemplo, de um imvel, o
herdeiro pode somente usar (morar) ou fruir (alugar) o bem.
O
bem
deve,
necessariamente, integrar, na partilha, a cota do herdeiro beneficiado com a antecipao dos
efeitos da tutela. Cabe ao herdeiro todos os nus (despesas) e bnus (eventuais crditos restituies de pagamento a maior), decorrentes do exerccio daqueles direitos.
Trata-se de um caso especfico de antecipao de tutela, alm das previses
genricas contidas no Livro prprio do novo Cdigo de Processo Civil.
Tal antecipao de tutela funda-se mais na tutela de evidncia (art. 311) do que na
tutela de urgncia (art. 300 a 302).
Rio de Janeiro, 25 de fevereiro de 2015.
Luciano Vianna Arajo
453
Os poderes do relator nos recursos: o CPC/1973, a Lei 8.038/1990 e o CPC/2015
1.
Introduo
2.
454
proclamado pelo presidente e, depois, o julgamento documentado em um acrdo, que
publicado no Dirio da Justia. Esse , pois, em apertada sntese, o caminho ordinrio para
julgamento de qualquer recurso.
Acontece que, ao longo do tempo, o Poder Legislativo vem mitigando esta
regra, incrementando os poderes do relator para permitir o julgamento monocrtico em
situaes especficas. O julgamento unipessoal exceo. D-se mediante a elaborao de
deciso pelo relator, que juntada aos autos e, depois, publicada no Dirio da Justia.
Diferentemente do julgamento colegiado, a deciso monocrtica no exposta ou discutida
oralmente em sesso de julgamento, tampouco precedida de sustentao oral dos advogados
das partes e muito menos de intimao de data de pauta. Obedece, em palavras simples, a
mesma dinmica da prolao de uma sentena pelo juiz de 1 grau. O relator estuda o caso
e, depois, entrega a deciso em cartrio para que este lhe d publicidade.
E para constatar como esse especial poder do relator representativo do
chamado paradigma da monocratizao611 vem sendo tratado ao longo do tempo612,
preciso resgatar a redao original do Cdigo de Processo Civil e suas alteraes
posteriores.
Com efeito, a redao primitiva do caput do art. 557 da Lei n. 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, era a seguinte: Se o agravo for manifestadamente improcedente, o relator
poder indeferi-lo por despacho. Tambm por despacho poder convert-lo em diligncia
se estiver insuficientemente instrudo.
Como se v, na verso original do Cdigo de Processo Civil de 1973, o relator
poderia decidir, de forma monocrtica, especificamente o agravo (de instrumento) quando
este fosse manifestamente improcedente, expresso que para a doutrina da poca613
contemplava tanto o juzo de mrito quanto o juzo de admissibilidade. Nessa linha, pela
previso do Cdigo de Processo Civil614, a atuao unipessoal do relator do agravo de
instrumento era legtima tanto para inadmitir quanto para improver esse especfico recurso
(agravo de instrumento).
611
SOKAL. Guilherme Jales. O papel do relator no julgamento colegiado e o projeto de novo CPC: alguns
avanos em prol do contraditrio. In. FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER
JR, Fredie; MEDINA, Jos Miguel Garcia; FUX, Luiz; VOLPE CAMARGO, Luiz Henrique; OLIVEIRA,
Pedro Miranda de (Coord). Novas Tendncias do Processo Civil - Estudos sobre o Projeto do Novo CPC.
v. 2. Jus Podivm: Salvador, 2014, p. 645.
612
Sobre a evoluo legislativa: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Algumas inovaes da lei 9.756 em
matria de recursos civis. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JNIOR, Nelson (Coords.). Aspectos
polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a lei 9.756/98. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 320-329.
613
A expresso improcedente no foi feliz, mas haveremos de entender que esto includos nela dois
conceitos: o de inadmissvel e o de improcedente. No seria de admitir-se que o relator desde logo,
julgasse a procedncia e pulasse, como intocvel a ele, a admissibilidade. (PONTES DE MIRANDA.
Francisco Cavalcante. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Tomo VII arts. 539 a 565, So Paulo:
Forense, 1975, p. 244/245)
614
O regimento interno do Supremo Tribunal Federal, que na poca tinha fora de lei federal, no art. 22, 1
permitia o seguinte: 1. Poder o relator arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso
manifestamente intempestivo, incabvel ou improcedente; e, ainda, quando contrariar a jurisprudncia
predominante do Tribunal (art. 98) ou for evidente a sua incompetncia.
455
O Regimento Interno do STJ dizia mais do que do que o Cdigo de Processo Civil, pois, no ponto, repetiu
os termos do art. 21, 1 do RI/STF de 1980, sem que, contudo, a Constituio Federal de 1988 lhe desse o
mesmo status que conferido s disposies do regimento do STF: Art. 34. So atribuies do relator: ...
XVIII - negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabvel, improcedente,
contrrio a smula do Tribunal, ou quando for evidente a incompetncia deste.
616
Art. 22, 1, do RI/STF de 1970 e, depois, art. 21, 1 do RI/STF de 1980.
617
Pargrafo nico. As causas a que se refere o item III, alneas a e d, dste artigo, sero indicadas pelo
Supremo Tribunal Federal no regimento interno, que atender sua natureza, espcie ou valor pecunirio.
618
1 As causas a que se refere o item III, alneas a e d, deste artigo, sero indicadas pelo Supremo
Tribunal Federal no regimento interno, que atender sua natureza, espcie, valor pecunirio e relevncia
da questo federal.
456
Ao depois, por meio da Lei n. 9.756/98, o texto do caput do art. 557 do Cdigo
de Processo Civil de 1973 foi novamente alterado. Na mesma ocasio foi inserido o 1-A,
sendo certo que a redao de ambos ficou da seguinte forma: O relator negar seguimento
a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com
smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal
Federal, ou de Tribunal Superior. 1-A. Se a deciso recorrida estiver em manifesto
confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou
de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso.
Na ocasio foi mantida a possibilidade de:
a) o relator de qualquer tribunal, monocraticamente, no conhecer (por aspectos
formais) de qualquer recurso intempestivo, deserto ou, por qualquer outra razo,
inadmissvel, ou prejudicado;
b) o relator de qualquer tribunal, monocraticamente, negar provimento (por seu
mrito) a qualquer recurso que contrariasse smula do respectivo tribunal ou de tribunal
superior;
Duas foram as novidades em relao ao regramento anterior, quais sejam:
a) o relator de qualquer tribunal poderia, monocraticamente, negar provimento (por
seu mrito) a qualquer recurso que contrariasse jurisprudncia dominante do respectivo
tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior;
b) o relator de qualquer tribunal poderia, monocraticamente, dar provimento (por seu
mrito) a qualquer recurso quando a deciso recorrida confrontasse com smula ou com
jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Muitas questes controvertidas surgiram em decorrncia da ento nova redao
do art. 557 do Cdigo de Processo Civil de 1973 e de sua coexistncia com o art. 38 da Lei
8.038, de 28-05-1990.
Com o propsito de resolver os problemas identificados ao longo de todos esses
anos, o Cdigo de Processo Civil de 2015 remodelou os poderes do relator nos recursos.
Nesse sentido, erigiu o art. 932 para tratar do tema e revogou expressamente, no inciso IV
do art. 1072, o art. 38 da Lei 8.038, de 28-05-1990.
E essa transformao que este ensaio abordar nos tpicos seguintes.
3.
Os problemas do regramento dos poderes do relator no art. 557 do CPC/1973 e
de sua coexistncia com o art. 38 da Lei 8.038, de 28-05-1990.
Como dito, ordinariamente, o juiz natural dos recursos o colegiado.
Acontece que, como visto, foram realizadas alteraes legislativas sequenciais
que tiveram o propsito de fazer com que o relator de cada recurso pudesse funcionar, na
457
expresso de Jos Carlos Barbosa Moreira619, como porta voz avanado de sua turma,
cmara, seo, grupo de cmaras ou rgo especial.
Tal ampliao crescente dos poderes do relator se deu na perspectiva de
proporcionar acelerao da entrega da prestao jurisdicional, diminuio das pautas de
julgamento colegiado, enfim, de prestigiar o princpio da econmica e eficincia
processuais620.
Isso significa que o contexto ideal de utilizao do poder de decidir, de forma
monocrtica, a favor ou contra o recorrente sempre pressups a entrega, pelo relator, de
prestao jurisdicional equivalente621 que provavelmente seria prestada pelo rgo
colegiado622 competente para julgar o recurso.
Ocorre que, na prtica, pela vagueza de sua redao, os textos do caput e do
1-A do art. 557 do Cdigo de Processo Civil de 1973 acabaram por permitir, em alguns
casos, o abuso, pelo indevido julgamento monocrtico.
3.1.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Algumas inovaes da lei 9.756 em matria de recursos civis.
WAMBIER. Teresa Arruda Alvim; NERY JNIOR. Nelson (Coords.). Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis de acordo com a lei 9.756/98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 324.
620
BUENO, Cassio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, v. 5. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 92.
621
Nesse sentido: OLIVEIRA, Pedro Miranda. Agravo interno e agravo regimental: hipteses de incidncia e
poderes do relator nos tribunais. So Paulo: RT, 2009; REsp 499882/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira
Turma, julgado em 03-06-2003, DJ 23-06-2003, p. 279; REsp 196380/SE, Rel. Min. Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 09-11-1999, DJ 17-12-1999, p. 348.
622
Como relata Carlos Manuel Ferreira da Silva, no direito portugus existe tcnica similar: Normalmente,
quando estejamos perante recurso interposto por violao de jurisprudncia uniformizada, o regime de seu
conhecimento ser o do art. 705 do CPC (aplicvel, no STJ, por fora da remisso do art. 726) que
dispe: quando o relator entender que a questo a decidir simples, designadamente por j ter sido
jurisdicionalmente apreciada, de modo uniforme e reiterado, ou que o recurso manifestamente infundado,
profere deciso sumria, que pode consistir em simples remisso para as precedentes decises, de que se
junta cpia. (SILVA, Carlos Manuel Ferreira da. Breves notas sobre uniformizao da jurisprudncia
cvel em Portugal. Revista de Processo, v. 29, n. 117, set./out., 2004, p. 201)
623
VOLPE CAMARGO. Luiz Henrique. A fora dos precedentes no moderno Processo Civil Brasileiro. In.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Direito Jurisprudencial. So Paulo: RT, p. 556.
458
FRANA, Rubens Limongi. O direito, a lei e a jurisprudncia. So Paulo: RT, 1974, p. 157.
FRANA, Rubens Limongi. O direito, a lei e a jurisprudncia. So Paulo: RT, 1974, p. 185.
626
FERRAZ JNIOR. Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 5.ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 245.
627
AgRg no Ag 269928/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Turma, julgado em 02-03-2000, DJ 2703-2000, p. 91.
628
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Uma proposta em torno do conceito de jurisprudncia dominante. Genesis Revista de Direito Processual Civil, v. 5, n.18, dez., 2000 p.748-749
625
459
de tempo e de proporo de julgados, tudo porque, como sustenta630, a sociedade no
pode ser lanada busca mgica do pensamento dominante, sem que se lhe dem
parmetros objetivos temporais para tanto, e que se permita o acesso a dados organizados e
quantificados pelos prprios Tribunais.
Cndido Rangel Dinamarco631, por sua vez, diz que Jurisprudncia dominante
ser no somente aquela j estabelecida em incidentes de uniformizao de jurisprudncia
mas tambm a que estiver presente em um nmero significativo de julgados, a critrio do
relator.
Priscila Kei Sato632, ao tratar da questo, registra que dois critrios j foram
determinados pelo Supremo Tribunal Federal para se identificar jurisprudncia
dominante: a) existncia de mais de um acrdo que reflita aquele entendimento, ou
unicidade de deciso, desde que esta faa meno de outros julgados no mesmo sentido; b)
deciso do Tribunal pleno, mesmo que no unnime.
Por mais que ao longo do tempo estes e diversos outros juristas633 tenham se
empenhado em apresentar frmulas para o esclarecimento da questo, o fato que no
existe634 conceito padro do que jurisprudncia dominante.
E a vagueza desta expresso vem fazendo com que a simples meno a um
precedente seja o bastante para o julgamento monocrtico ou, o que mais grave, diversos
julgamentos monocrticos sejam realizados sem qualquer registro de um precedente ou de
um conjunto de antecedentes judicirios a justificar a abreviao do procedimento.
Na prtica, em boa parte dos casos, cada relator faz a sua interpretao do que
jurisprudncia dominante e, de acordo com a sua convenincia, decide ou no
monocraticamente um recurso sob sua relatoria.
Ocorre que quando a atuao singular no se funda em enunciado de smula ou
em um conjunto de precedentes, mas no entendimento pessoal do relator, o julgamento
629
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Apontamentos sobre os poderes do relator nos Tribunais. NERY JNIOR,
Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; ASSIS, Araken de (Coords.). Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis: e assuntos afins. So Paulo: RT, 2006, v. 9. p. 433.
630
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Uma proposta em torno do conceito de jurisprudncia dominante. Genesis Revista de Direito Processual Civil, v. 5, n.18, dez., 2000, p.749.
631
DINAMARCO, Cndido Rangel. O relator, a jurisprudncia e os recursos. In: WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim; NERY JNIOR, Nelson (Coords.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com
a lei 9.756/98. So Paulo: RT, 1999, p. 134
632
SATO, Priscila Kei. Jurisprudncia (Pre)Dominante. In: ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda; NERY
JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coords.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos.
So Paulo: RT, 2000, p. 579.
633
Sobre o tema: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC Brasileiro. RPC 2, So Paulo: RT,
2006, p. 554.
634
OLIVEIRA. Pedro Miranda de. Poderes do Relator no CPC Projetado. In. FREIRE, Alexandre; DANTAS,
Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR, Fredie; MEDINA, Jos Miguel Garcia; FUX, Luiz; VOLPE
CAMARGO, Luiz Henrique; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Coord). Novas Tendncias do Processo
Civil - Estudos sobre o Projeto do Novo CPC. v. 1. Jus Podivm: Salvador, 2013, p. 406.
460
monocrtico funciona, apenas, como mais um degrau que a parte deve subir para chegar ao
rgo colegiado.
Esse degrau, na verdade, s tem sentido no pressuposto de que a parte ir se
cansar, desistir, conformar-se com a deciso unipessoal635. Quem, por outro lado, no
desiste e ingressa com o agravo interno tem a marcha de seu processo alongada, o que
exige mais trabalho para o advogado, os servidores e para o prprio relator, que, invs de
julgar colegiadamente apenas um recurso, tem, com a interposio do agravo interno, de
julgar dois. Por outras palavras, invs de trabalho abreviado o que h trabalho dobrado
para todos.
A medida criada para reduzir trabalho e o tempo do processo, acaba, na
verdade, produzindo resultado absolutamente inverso.
3.2. O problema da definio de o que e manifestamente inadmissvel,
intempestivo, prejudicado ou improcedente.
O texto do art. 557 do CPC/1973, com redao da Lei n. 9.756/98, se vale de
um conceito vago, qual seja, o advrbio manifestamente, que qualifica as palavras
inadmissvel, improcedente e prejudicado.
O art. 38 da Lei 8.038/90 tambm padece da mesma vagueza, pois concedeu a
possibilidade de julgamento monocrtico quando o relator se depare com recurso
manifestamente intempestivo, incabvel ou improcedente.
O sentido da expresso manifestamente de que no basta uma simples
inadmissibilidade, intempestividade, prejudicialidade ou improcedncia. preciso que esta
salte aos olhos, que seja gritante, evidente, manifesta636. , portanto, expresso que tem o
propsito de restringir637 o poder de julgamento monocrtico, pois, a rigor, se a
inadmissibilidade, intempestividade, prejudicialidade ou improcedncia no fosse
manifesta, significa ento que o julgamento deve ser colegiado e no unipessoal.
Ocorre que quem sempre definiu o sentido da expresso manifestamente
foram os relatores, ou seja, o texto confiou aos prprios destinatrios do poder decisrio a
atribuio de dimension-lo.
Isso fez que com que, ao longo do tempo, cada relator fizesse a sua
interpretao do que manifestamente intempestivo, incabvel ou, improcedente (art. 38
da Lei 8.038/90) ou do que manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado
635
CARNEIRO, Athos Gusmo. Poderes do relator e agravo interno: artigos 557, 544 e 545 do CPC. Revista
Sntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 1, n. 6, jul./ago. 2000, p. 13/14.
636
PEA, Eduardo Chemale Selistre. Poderes do Relator e Julgamento Monocrtico dos recursos na
legislao processual vigente e no projeto de novo Cdigo de Processo Civil. In ROSSI, Fernando;
RAMOS. Glauco Gumarato; GUEDES. Jefferson Cairs; DELFINO. Lcio; MOURO. Luiz Eduardo
Ribeiro (coord). O futuro do processo civil no Brasil. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 144.
637
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. V, Rio de Janeiro;
Forense, 2006, p. 674.
461
(art. 557 do CPC/1973, com redao da Lei n. 9.756/98) e, por conta disso, ora o bom uso
e outrora o mau uso de tal poder.
3.3. O problema do cerceamento de defesa pelo julgamento sem contraditrio
prvio
A novidade mais impactante do ento novo regramento criado pela Lei n.
9.756/98 foi a possibilidade de o relator decidir, de forma monocrtica, a favor do
recorrente. Nenhum dispositivo legal ou regimental at ento havia concedido qualquer
poder anlogo aos relatores.
A inovao foi, contudo, concebida com um temperamento: enquanto a
negativa de provimento de plano podia se fundar em jurisprudncia dominante ou
enunciado de smula do respectivo tribunal ou de tribunal superior; o provimento de plano
somente era legtimo se a deciso monocrtica estivesse amparada em jurisprudncia
dominante ou enunciado de smula de tribunal superior638. A smula ou jurisprudncia
dominante de tribunal local no era suficiente para a legtima utilizao do poder de dar
provimento de plano a um recurso.
Questo interessante que surgiu com a ento nova disposio legal foi
possibilidade ou no de provimento de plano a recurso que ainda no tivesse sido
respondido pelo recorrido. Era o caso, pois, do agravo de instrumento, ao qual o agravado
tinha e no novo CPC tem oportunidade de apresentar resposta apenas, depois, do
primeiro contato do relator com o recurso639.
Por conta da inexistncia de previso na lei, quanto necessidade de prvia
concesso de oportunidade ao agravado para a apresentao de contrarrazes, sustentou-se
a inconstitucionalidade do dispositivo, por ferimento garantia constitucional do
contraditrio640.
Ao analisar tal arguio, o Supremo Tribunal Federal 641, mais de uma vez,
decidiu pela constitucionalidade do 1-A do artigo 557 do CPC de 1973, diante da
possibilidade de contraditrio diferido, por meio do agravo interno.
Este entendimento era, com o devido respeito, equivocado642.
638
DIDIER JR. Fredie. CUNHA. Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. V. 3, 11. Ed.
Salvador: JusPodivm. 2013, p.578.
639
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC Brasileiro. RPC 2, So Paulo: RT, 2006, p.
543/544.
640
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao
extravagante. 13. ed. So Paulo: RT, 2013, p. 1145/1146.
641
MI 595 AgR, Relator Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/1999, DJ 23-04-1999; RE
310102 AgR, Relator Min. Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 21/05/2002, DJ 14-06-2002; RE
293970 AgR, Relator Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 06/08/2002, DJ 30-08-2002; AI
375370 AgR, Relator: Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 25/06/2002, DJ 23-08-2002.
642
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC Brasileiro. RPC 2, So Paulo: RT, 2006, p. 554.
OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Poderes do relator no agravo de instrumento: impossibilidade de
462
Com efeito, no legtimo consentir que uma deciso que tenha a aptido de
tornar-se estvel seja tomada sem a prvia oitiva do afetado pelo pronunciamento judicial.
Felizmente o Superior Tribunal de Justia, depois de diversos precedentes643 afastando a
alegao de ferimento ao direito do contraditrio, refluiu quanto ao tema e, ao julgar o
REsp 1148296/SP644 processado na forma do art. 543-C do CPC/1973, firmou nova posio
no sentido de que o provimento de plano s legtimo, vlido, se for conferida,
previamente, a oportunidade de o recorrido responder ao recurso, sob o fundamento
determinante de que a intimao da parte agravada para resposta procedimento natural
de preservao do princpio do contraditrio.
3.4. O problema da limitao do contraditrio pela supresso do direito
sustentao oral
Outra implicao prejudicial que as partes experimenta quando h mau uso do
poder de decidir o recurso monocraticamente dizia respeito ao exerccio pleno do
contraditrio.
Embora o CPC/1973 tenha optado, no art. 554, por generalizar o cabimento de
sustentao oral e excepcionar o seu cabimento apenas em embargos de declarao e em
agravo de instrumento, certo que, ao longo do tempo, de regra, de inadmitiu a sustentao
oral ao argumento de que no h previso legal contemplando tal atuao645.
Assim, quando o relator, de forma indevida, julga monocraticamente recurso
que admite sustentao oral, embora a parte possa insurgir-se contra tal deciso por meio
do agravo interno, no pode, por ocasio do julgamento deste, fazer sustentao oral,
sofrendo, por conta disso, limitao de contraditrio646 que no existiria se o primeiro
recurso tivesse, desde logo, sido julgado pelo rgo colegiado.
3.5. O problema da limitao da publicidade pela supresso da publicao da pauta
de julgamento
provimento singular sem a oitiva da parte agravada. Revista de Processo, v. 174, ano 34, p. 267-282, Ago.
2009.
643
REsp 789025/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2007, DJ
11/06/2007, p. 271; EDcl no AgRg no Ag 643770/MG, Rel. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA,
SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 21/08/2006, p. 280; REsp 982325/RS, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 27/11/2007, p. 301.
644
REsp 1148296/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe
28/09/2010.
645
REsp 959.338/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, Rel. Min. NAPOLEO NUNES MAIA
FILHO, Primeira Seo, DJe 08/03/12; AgRg no RMS 44.925/PA, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 14/04/2014; EDcl no AgRg no REsp
1129209/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe
11/04/2014; EDcl no AgRg no Ag 1294798/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 27/03/2014, DJe 03/04/2014; (EDcl no AgRg no REsp 1341229/RJ, Rel. Ministro SRGIO
KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 09/04/2014.
646
SOUZA, Bernardo Pimentel. Introduo aos recursos cveis e Ao Rescisria. 9. Ed. So Paulo:
Saraiva, 2013, p. 418.
463
647
WAMBIER. Luiz Rodrigues; TALAMINI. Eduardo. Curso Avanado de Processo Civil. V. 1. 14. Ed. So
Paulo: RT, 2014, p. 720.
648
PEA, Eduardo Chemale Selistre. Poderes do Relator e Julgamento Monocrtico dos recursos na
legislao processual vigente e no projeto de novo Cdigo de Processo Civil. In ROSSI, Fernando;
RAMOS. Glauco Gumarato; GUEDES. Jefferson Cairs; DELFINO. Lcio; MOURO. Luiz Eduardo
Ribeiro (coord). O futuro do processo civil no Brasil. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 146.
649
VOLPE CAMARGO. Luiz Henrique. A ofensa direta e frontal efetivamente exigida pelo art. 102, III,
a da constituio federal? In. LAMY. Eduardo; ABREU. Pedro Manoel; OLIVEIRA. Pedro Miranda de.
(coord). Processo Civil em Movimento Diretrizes para o novo CPC. Florianpolis: Conceito, 2013, p.
847.
464
O Cdigo de Processo Civil de 2015 trouxe grandes e boas novidades ao
remodelar, no art. 932, os poderes do relator.
Em regra, os poderes de no conhecer, negar ou dar provimento
monocraticamente podem ser utilizados pelo relator de qualquer recurso. So excludos
desta regra o julgamento do agravo interno, que deve ser decidido pelo rgo colegiado
justamente porque contrasta uma deciso monocrtica, e os embargos de declarao,
quando o seu propsito for a integrao de um pronunciamento judicial anterior colegiado
(acrdo), posto que o rgo competente para julg-los , sempre, o mesmo que prolatou o
ato impugnado (art. 1.024, 1 e 2).
Nos recursos abrangidos pela regra geral, o julgamento somente poder ser
realizado monocraticamente quando contiver captulo nico e j existir paradigma decisrio
para justificar a deciso monocrtica do especfico captulo; ou quando o recurso contiver
vrios captulos e j existirem paradigmas decisrios para justificar a soluo de todos os
seus variados captulos. Se no existir paradigma decisrio para autorizar o julgamento
monocrtico de parcela do recurso, ele, por inteiro, dever ser julgado originalmente pelo
colegiado.
Isso significa que o relator no pode cindir o julgamento, decidindo parcela do
recurso monocraticamente e outra parcela no rgo colegiado. Tambm no pode o relator
decidir parcela do recurso fundado em paradigma decisrio descrito nas alneas do inciso
IV ou V do art. 932 e outra parcela a partir de seu entendimento pessoal sobre a questo.
Como visto, o Cdigo de Processo Civil de 2015 autoriza o julgamento
monocrtico apenas quando o relator atuar como porta voz650 do rgo colegiado e no
quando, ao seu juzo, entender que a questo deva ser apreciada singularmente, afinal, o
novo Cdigo de Processo Civil prestigia a colegialidade.
Outra novidade est na estrutura do artigo: houve separao de um inciso para
tratar apenas de admissibilidade do recurso (inciso III); outro para tratar apenas do
julgamento de mrito com improvimento do recurso (inciso IV); e um terceiro inciso para
tratar do julgamento de mrito com o provimento de plano (inciso V). Cada uma dessas
hipteses ser tratada separadamente adiante. Nesta parte introdutria da reconstruo dos
poderes do relator, contudo, preciso enaltecer que o novo texto resolve no s a questo
da impreciso terminolgica do sistema anterior, mas tambm resolve grande parcela dos
demais problemas. O texto, na integra, diz o seguinte:
Art. 932. Incumbe ao relator:
I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relao
produo de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposio
das partes;
II - apreciar o pedido de tutela provisria nos recursos e nos processos de
competncia originria do tribunal;
650
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. V, Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 674.
465
III - no conhecer de recurso inadmissvel, prejudicado ou que no tenha
impugnado especificamente os fundamentos da deciso recorrida;
IV - negar provimento a recurso que for contrrio a:
a) smula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia
ou do prprio tribunal;
b) acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior
Tribunal de Justia em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas
repetitivas ou de assuno de competncia;
V - depois de facultada a apresentao de contrarrazes, dar provimento
ao recurso se a deciso recorrida for contrria a:
a) smula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia
ou do prprio tribunal;
b) acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior
Tribunal de Justia em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas
repetitivas ou de assuno de competncia;
VI - decidir o incidente de desconsiderao da personalidade jurdica,
quando este for instaurado originariamente perante o tribunal;
VII - determinar a intimao do Ministrio Pblico, quando for o caso;
VIII - exercer outras atribuies estabelecidas no regimento interno do
tribunal.
Pargrafo nico. Antes de considerar inadmissvel o recurso, o relator
conceder o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vcio ou
complementada a documentao exigvel.
4.1.
O texto do inciso III do art. 932 do CPC/2015 diz que o relator no conhecer
recurso inadmissvel, prejudicado ou que no tenha impugnado especificamente os
fundamentos da deciso recorrida.
Recurso inadmissvel o que no preenche uma ou mais de uma das condies
de admissibilidade, quais sejam, cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal,
tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistncia de fato impeditivo ou extintivo
do direito de recorrer.
No ponto, necessrio ressaltar que o poder de inadmitir recurso
monocraticamente somente pode ser exercido depois de o relator conceder a possibilidade
de eliminao do vcio formal sanvel. o que se extra do pargrafo nico do art. 932 que
diz Antes de considerar inadmissvel o recurso, o relator conceder o prazo de 5 (cinco)
dias ao recorrente para que seja sanado vcio ou complementada a documentao exigvel.
Dois exemplos podem auxiliar na compreenso dessa substancial inovao do
Cdigo de Processo Civil de 2015:
466
a)
tendo presente que, na forma do art. 219, os prazos sero computados apenas
em dias teis, imagine-se que na contagem do relator, que exerce suas atribuies na capital
do estado de Minas Gerais e no tem conhecimento dos feriados de todas as suas 296
comarcas, o recurso tenha sido interposto no 16 dia til e a parte recorrente no tenha
apresentado a prova de qualquer ocorrncia de feriado local a justificar a tempestividade do
recurso, tal como exigido no 6 do art. 1.003, tampouco o recorrido tenha arguido a
intempestividade. Neste caso, dever o relator, com fundamento no art. 10, no pargrafo
nico do art. 932 e no art. 933, dar a oportunidade para manifestao das partes sobre o
tema da tempestividade, inclusive com a possibilidade de o recorrente fazer a prova do
feriado local ou de outro fato que possa ter justificado a interposio do recurso em tal
prazo. Se, depois de decorrido tal prazo, o recorrente no se desincumbir de demonstrar e
provar a tempestividade no prazo de 5 (cinco) dias, ai sim, de forma legtima, o relator
dever, por deciso monocrtica, no conhecer do recurso com fundamento no inciso III do
art. 932;
b)
pense-se, outrossim, que um recurso de apelao tenha sido interposto sem a
comprovao do preparo no ato de interposio, como exige o caput do art. 1.007. Antes de
consider-lo inadmissvel, caber ao relator, na forma do 4 do art. 1.007 e do pargrafo
nico do art. 932, intimar o recorrente, na pessoa de seu advogado, para que, querendo, em
5 dias, realize o recolhimento em dobro, sob pena de desero. Se, depois de decorrido tal
prazo, o recorrente no comprovar o preparo em dobro, ai sim, legitimamente, o relator
dever, por deciso unipessoal, com fundamento no inciso III do art. 932, no conhecer do
recurso.
Recurso prejudicado, por sua vez, aquele que no precisa mais ser julgado
pelo mrito pela falta de interesse recursal superveniente. Deparando-se, pois, com um
recurso prejudicado, o relator est dispensado de submet-lo ao rgo colegiado. Tem o
poder-dever de julg-lo prejudicado. Dois exemplos podem ilustrar a hiptese:
a)
suponha-se a hiptese de interposio conjunta de recurso especial e de
recurso extraordinrio para impugnar o mesmo captulo do acrdo recorrido. Sendo
provido o recurso especial, o recurso extraordinrio no precisar mais ser julgado pelo
mrito por estar prejudicado, sendo, pois, diante disso, o caso de no conhecimento deste,
por deciso monocrtica do relator do Supremo Tribunal Federal, com base no inciso III do
art. 932;
b)
imagine-se, outrossim, que depois da interposio do agravo de instrumento,
o juiz de 1 grau comunique ao relator que se retratou integralmente. Trata-se de caso de
no conhecimento do recurso, por deciso monocrtica, com base no inciso III do art. 932.
Recurso que no impugna especificamente os fundamentos da deciso
recorrida recurso que fere o princpio da dialeticidade651. nus do recorrente
demonstrar o desacerto de todos os fundamentos do ato judicial recorrido. No basta ao
recorrente, simplesmente, repetir os argumentos que resultaram na deciso agravada. Deve,
651
OLIVEIRA. Pedro Miranda de. Poderes do Relator no CPC Projetado. In. FREIRE, Alexandre; DANTAS,
Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR, Fredie; MEDINA, Jos Miguel Garcia; FUX, Luiz; VOLPE
CAMARGO, Luiz Henrique; OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Coord). Novas Tendncias do Processo
Civil - Estudos sobre o Projeto do Novo CPC. v. 1. Jus Podivm: Salvador, 2013, p. 404/405.
467
sim, contrastar652 a deciso impugnada, deve dialogar motivadamente com todas as razes
adotadas pelo julgador, demonstrando, de forma efetiva, uma a uma, as causas para a
invalidao ou reforma do ato judicial impugnado. Para que o recorrente se desincumba do
nus da impugnao especificada no necessrio que o relator lhe d razo ou acolha
suas razes. Basta, pois, que o relator convena-se de que o recorrente, com bons
argumentos ou no, tentou demonstrar, mediante a impugnao de todos os fundamentos da
deciso recorrida, que existe motivo para a invalidao ou reforma do ato judicial
impugnado. Quando, de outro lado, o recorrente no age assim, cabe ao relator, de forma
monocrtica, negar seguimento ao recurso.
Note-se, outrossim, que o texto do Cdigo de Processo Civil de 2015 no
reproduz o advrbio manifestamente que constava em seus antecessores (art. 38 da Lei
8.038/90 e art. 557 do CPC/1973, com redao da Lei n. 9.756/98) quando regravam a
atuao unipessoal do relator no juzo de admissibilidade.
Claro, pois, por tal motivo, que o novo texto mais claro e objetivo, pois, por
sua textura mais rgida, j dimensiona o limite da atuao unipessoal do relator no juzo de
admissibilidade do recurso.
4.2.
652
468
653
654
655
PEA, Eduardo Chemale Selistre. Poderes do Relator e Julgamento Monocrtico dos recursos na
legislao processual vigente e no projeto de novo Cdigo de Processo Civil. In ROSSI, Fernando;
RAMOS. Glauco Gumarato; GUEDES. Jefferson Cairs; DELFINO. Lcio; MOURO. Luiz Eduardo
Ribeiro (coord). O futuro do processo civil no Brasil. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 147
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. So Paulo: Saraiva. v. 5.
2008, p. 93.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Algumas inovaes da lei 9.756 em matria de recursos civis.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JNIOR, Nelson (Coords.). Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis de acordo com a lei 9.756/98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 325
469
470
O agravo interno o recurso previsto no Cdigo de Processo Civil de 2015 para
impugnar qualquer deciso monocrtica de relator. recurso que, por bvio, no pode ser
decidido monocraticamente j que tem o propsito, justamente, de submeter a questo (ou
as questes) ao juzo do rgo colegiado.
Com a reconstruo dos poderes do relator, igualmente houve a necessidade de
reconstruo do agravo interno.
Quando o relator, monocraticamente, no conhecer do recurso, no agravo
interno caber ao recorrente demonstrar, sem qualquer restrio de cognio, que a deciso
est equivocada, ou seja, que o recurso anterior era, sim, admissvel; ou que no estava
prejudicado; ou ainda que havia impugnado especificamente os fundamentos da deciso
recorrida.
De outro lado, se o relator realizar juzo monocrtico de mrito o agravo interno
ganha novo mbito de cognio. que se, de um lado, o Cdigo de Processo Civil de 2015,
no art. 932, elege padres decisrios objetivos para o legtimo julgamento monocrtico de
mrito dos recursos, o agravo interno previsto no art. 1.021, de outra banda, exigir do
agravante nus argumentativo no sentido de demonstrar a existncia de distino ou
superao do paradigma decisrio invocado na deciso monocrtica.
Assim, por exemplo, se o relator invocar acrdo de recurso especial repetitivo,
processado na forma do art. 1.036 a 1.041 do Cdigo de Processo Civil de 2015, a justificar
o julgamento monocrtico, o agravante dever impugnar a deciso monocrtica
demonstrando:
a) a existncia de particularidade que diferencie, que distinga, o caso em
julgamento daquele invocado como paradigma decisrio. O ato de distinguir tcnica para
afastar a norma extrada de um precedente judicial ao caso subsequente, mediante a
demonstrao da existncia de uma particularidade ftica relevante no caso em julgamento
a diferenci-lo do antecedente a justificar, por conta disso, soluo particular;
b) a superao656 do paradigma decisrio em razo de alteraes sociais,
polticas, jurdicas, econmicas ou legais657 que justifiquem a reviso do que foi decidido
no passado658. O ato de superar tcnica para cancelar norma extrada de um precedente
656
Com diz Jaldemiro Rodrigues de Atade Jnior, possvel buscar a superao de um precedente diante da
perda da congruncia social e o surgimento de inconsistncia sistmica, acrescentando mais adiante que
os precedentes deixam de ter congruncia social e consistncia sistmica quando se tornam controversos,
ensejando distines inconsistentes e crticas doutrinrias. Da mesma forma, tornam-se incongruentes e
inconsistentes quando uma nova concepo geral do direito, uma invocao tecnolgica, uma mudana de
valores sociais ou uma substancial alterao do mundo dos fatos impes a superao. (ATADE
JNIOR, Jaldemiro Rodrigues. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual
brasileiro. Curitiba; Juru. p. 95)
657
VOLPE CAMARGO. Luiz Henrique. A fora dos precedentes no moderno Processo Civil Brasileiro. In.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Direito Jurisprudencial. So Paulo: RT, p. 584
658
Evidentemente que no qualquer argumento que pode motivar o legtimo pedido de superao do
entendimento, mas, sim, a demonstrao densa de que a questo precisa ser novamente debatida e seu
resultado eventualmente alterado. VOLPE CAMARGO. Luiz Henrique. O agravo nos prprios autos (art.
471
judicial, instituindo, em seu lugar, nova norma jurisprudencial para substituir aquela e
direcionar a soluo d a questo no processo em julgamento e nos subsequentes.
Outrossim, se o relator invocar enunciado de smula do Superior Tribunal de
Justia para justificar a deciso unipessoal, o agravante dever impugnar a deciso
monocrtica demonstrando que o enunciado, que deve ser interpretado659 a partir dos
precedentes que o geraram, trata de tema distinto, ou seja, que impertinente para
solucionar o caso em questo; ou, que deve ser superado.
Se, de outro lado, o julgador aplicar, acertadamente, para o caso concreto o
entendimento: (a) consolidado em enunciado de smula do Supremo Tribunal Federal, do
Superior Tribunal de Justia ou do prprio tribunal; (b) firmado no acrdo proferido pelo
Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia em julgamento de recursos
repetitivos; (c) firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas (IRDR) ou em
incidente de assuno de competncia (IAC); caber ao vencido conformar-se com a
derrota e resignar-se com o resultado do julgamento, sem interpor o agravo interno.
que, frise-se, se os poderes do art. 932 forem (bem) exercidos no contexto de
sua remodelao de julgamento de mrito, o agravo interno no se prestar mais para a
demonstrao do simples inconformismo do vencido com a anterior concluso do relator. A
recorribilidade nestes termos consistir abuso de direito. O agravo interno ser, pois, repitase, caminho para a demonstrao de existncia de distino ou superao do padro
decisrio invocado no pronunciamento judicial monocrtico.
Neste contexto, se houver abuso do direito de recorrer, assim compreendida a
interposio de agravo interno sem a alegao de usurpao da competncia do rgo
colegiado; ou sem a alegao de existncia de distino; ou sem a alegao de superao
do paradigma decisrio invocado, caber ao rgo colegiado, com razo, punir o agravante
com multa na forma do 4 do art. 932.
Alm da releitura do contedo do agravo interno, o seu prazo tambm alterou: o
Cdigo de Processo Civil de 2015 fixa o prazo de 15 (quinze) dias para a interposio de
qualquer recurso, salvo os embargos de declarao (5 do art. 1.003). Houve, portanto,
ampliao do prazo que antes era de 5 (cinco) dias e mudana de sua forma de contagem, j
que sero computados apenas os dias teis (art. 219).
659
472
VOLPE CAMARGO. Luiz Henrique. O alcance da motivao dos julgamentos dos Tribunais de 2 grau na
viso do Superior Tribunal de Justia: acrdo completo ou fundamentado? Revista de Processo, So
Paulo: RT, n. 162, ano 33, agosto, 2008, p. 215.
661
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Msg/VEP-56.htm, acesso em 18-03-2015,
21:44.
473
recurso de apelao (art. 1.009) e ao agravo de instrumento que versar sobre o mrito do
processo (art. 1015, II).
6.
7.
Concluso.
474
O Impacto do Novo Cdigo de Processo Civil na Execuo Sustentvel do Saldo
Remanescente nos Contratos do Sistema Financeiro da Habitao, aps a
Expropriao do Imvel Hipotecado
RESUMO: Esta pesquisa teve o objetivo de analisar os diplomas legais que viabilizam a
cobrana de crditos remanescentes dos contratos de financiamentos de imveis pactuados
no mbito do Sistema Financeiro da Habitao (SFH). Para tanto, foram estudadas as
formas de execuo judicial e extrajudicial aplicveis matria, nas quais se verificou a
existncia de antinomia entre as normas especiais que regem as execues. O estudo passou
tambm pela anlise de princpios norteadores da execuo civil, visando identificar qual
das normas existentes seria aplicvel situao proposta, qual seja: a execuo do valor de
saldo remanescente nos contratos do SFH aps a adjudicao/arrematao do imvel
hipotecado. Ao final, foram apresentados alguns julgados relativos ao tema, bem como a
posio atual que a problemtica ocupa no mbito das Cortes Superiores. Para o
desenvolvimento do artigo utilizou-se a linha metodolgica terico-documental, de sentido
jurisprudencial, a partir da vertente jurdico-dogmtica. O trabalho concluiu pela aplicao,
situao proposta, da Lei n 5.741/1971, fundamentando-se nos princpios da
economicidade, da sustentabilidade e da proporcionalidade, que asseguram ao executado o
direito de ter a execuo contra si processada pelo modo menos gravoso.
Palavras-chave: Sistema financeiro da habitao; Decreto-lei n 70/66; Lei n 5.741/71;
Ttulo executivo extrajudicial; Execuo hipotecria.
ABSTRACT: This study was aimed to examine the legal instruments that enable the
collection of remaining credits of the loan agreed upon properties within the Finance
Housing System (FHS). To this end, we studied the forms of judicial and extrajudicial
execution applicable to the matter in which there was a contradiction between the existence
of special rules governing judicial and extrajudicial executions. The study also went by the
analysis of the guiding principles of civil executive procedure, to identify which of the
475
existing standards would apply to the proposed situation, which is: the implementation of
the value of outstanding contracts after the award of the FHS / auction of the mortgaged
property. Finally, we presented judged facts related to the subject, delivered by some courts
as well as the current position that the issue occupies within the Superior Courts. To
develop the work we used the theoretical and methodological line documentary,
jurisprudential sense, from the juridical-dogmatic. The paper concludes by applying the
proposed situation of Law number 5.741/1971, based on the principles of economy,
sustainably and proportionality, which ensures the executioner right of having execution
against them processed by a less burdensome method.
Keywords: Housing finance system; Decree-Law n 70/66; Law n 5.741/71; An
extrajudicial execution; Foreclosure.
SUMRIO: 1 Introduo. 2 Sistema Financeiro da habitao. 2.1 Histrico. 2.2 Conceito,
finalidade e normas. 3 Formas de execuo da dvida no sistema financeiro da habitao.
3.1 A execuo extrajudicial de cdula hipotecria - Decreto-Lei n 70/66. 3.2 A execuo
hipotecria judicial no SFH - Lei n 5.741/1971. 3.3 A execuo pelo procedimento do
Cdigo de Processo Civil e do Novo CPC. 4 Da execuo aplicvel. 4.1 Existncia de
antinomia jurdica. 4.2 Dignidade da pessoa humana. 4.3 Execuo equilibrada e princpio
da proporcionalidade. 4.4 Do neoconstitucionalismo. 5 Conflito jurisprudencial. 6
Consideraes finais. 7 Referncias.
INTRODUO
O interesse pelo tema desta pesquisa nasceu do conhecimento da existncia de
milhares de aes judiciais em face do antigo Banco Nacional da Habitao (BNH) e seus
agentes financeiros, referentes aos financiamentos para aquisio da casa prpria,
concedidos pelo Sistema Financeiro da Habitao (SFH) desde a sua criao na dcada de
1960.
O SFH foi institudo numa poca em que o pas vivia intensas dificuldades sociais e
teve por finalidade precpua conceder emprstimos classe de baixa renda para a aquisio
de moradia. A nova perspectiva atraiu milhares de trabalhadores, que apostaram no sonho
de aquisio da casa prpria por meio de um financiamento, cujas prestaes seriam
proporcionais aos seus ganhos.
Ao ingressar no sistema, o interessado era obrigado a firmar contrato de mtuo para
o financiamento do imvel, com pagamento em longo perodo, cerca de 240 meses. Assim,
firmava contrato de venda e compra do imvel, mais o contrato de mtuo e, juntamente
com ele, tambm assinava um contrato de hipoteca, em que o imvel adquirido ficava em
garantia da dvida contrada. Porm, fatores diversos decorrentes de modificaes, erros e
descumprimentos das regras inicialmente pactuadas, associados a um quadro de caos
econmico e social, levaram inadimplncia inmeros muturios, que se tornaram, a partir
de ento, devedores do agente financeiro. Este fato possibilitou no s a resciso do
contrato de mtuo, por previso contratual e legal, como tambm a execuo da hipoteca,
abrindo para o agente financeiro a possibilidade de buscar o seu crdito. Assim, o credor
tomava para si o imvel dado em garantia, pelas regras do Decreto-Lei n 70/66, levando o
muturio, a um s tempo, perda do imvel em que vinha morando e aos valores pagos
476
durante o tempo em que foi adimplente, ficando, por fim, responsvel por dvida
remanescente do mtuo.
Este cenrio levou milhares de muturios, em todo o pas, a recorrerem ao Poder
Judicirio diante da ameaa de perda da recm-adquirida casa prpria. O presente trabalho,
conquanto abra variadas possibilidades de discusses face amplitude e complexidade das
questes inerentes ao tema, tem como foco especfico a excessiva onerosidade suportada
pelos muturios do SFH que, mesmo aps sofrerem a perda do imvel de moradia, ainda
permaneceram na condio de devedores, por consequncia do crescimento
desproporcional de suas dvidas em relao ao valor atribudo ao imvel expropriado
(adjudicado/arrematado), restando assim saldo remanescente do mtuo ao qual estavam
obrigados.
Passados tantos anos da instituio das normas que regem os financiamentos do
SFH, ainda vigentes, embora anteriores ao Cdigo de Processo Civil (CPC) de 1973, ao
Projeto de Novo CPC, em vspera de aprovao no Congresso Nacional, e Constituio
da Repblica de 1988 (CR/88), encontram-se ainda pendentes nos Tribunais Regionais
Federais (TRFs) nmero significativo de demandas sobre a matria, pendentes de
julgamento, as quais, em muitos casos, terminam com a perda do imvel pelo muturio.
Essa dvida remanescente podia ser executada judicialmente pelo procedimento de
execuo do antigo CPC de 1939 (art. 298), ou pelas normas do Decreto-lei n 70/66.
Porm, com a edio da Lei n 5.741/71 surgiu um conflito entre este diploma legal e
aquelas normas, que instituiu uma nova possibilidade de soluo da execuo ao impor ao
agente financeiro a adjudicao do imvel, caso no encontrados licitantes no procedimento
da hasta pblica judicial, com a consequente exonerao do muturio/devedor do saldo
remanescente da dvida.
A execuo configura-se ato de fora exercido pelo Estado, propiciando-lhe uma
invaso na esfera patrimonial privada do devedor. Tal caracterstica, que se revela como ato
extremo contra o devedor, exige que o processo de execuo se desenvolva sob a gide de
princpios especiais que tutelem o devedor, em sua condio de parte hipossuficiente na
relao desenvolvida neste tipo de contrato.
Neste estudo, efetuou-se uma rpida incurso na histria da criao do SFH, uma
breve anlise de alguns dos princpios relacionados ao tema. Foram analisadas as normas
especiais da execuo hipotecria do SFH, buscando-se investigar a existncia de eventual
antinomia.
E, aps o exame da norma correta a ser aplicada situao posta pelo tema em foco,
foi apresentada a concluso sobre a norma cabvel, levando em considerao a excessiva
onerosidade imposta aos milhares de muturios do antigo SFH quando da execuo da
dvida hipotecria.
A metodologia utilizada no desenvolvimento do trabalho foi a linha tericodocumental, por meio de consultas a livros e artigos cientficos publicados em peridicos.
Desenvolveu-se, ainda, pesquisa documental que consistiu na anlise de textos de lei e da
477
jurisprudncia. Trata-se de tema de grande especificidade, cuja literatura exgua, tendo
como fonte principal de consulta, e marco terico, a obra de Jos Maria de Arago (2001),
intitulada Sistema financeiro da habitao: uma anlise scio-jurdica da gnese,
desenvolvimento e crise do sistema, bem como a produo jurisprudencial sobre o tema
nos tribunais nacionais. Salienta-se, por fim, que as disposies previstas no Novo CPC que
influenciam a execuo hipotecria foram inseridas como notas de rodap, para facilitar a
compreenso e identificao sobre os impactos da norma projetada na legislao especfica
sobre o tema.
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO
Para melhor compreenso deste trabalho, far-se-, neste captulo, uma breve
exposio do contexto histrico do nascimento do SFH e do BNH, indicando as
circunstncias sociais, econmicas e polticas de sua criao, bem como a sua definio,
finalidades e normas relacionadas ao tema em estudo.
Histrico
Na dcada de 1960, o Brasil vivia um cenrio de intenso crescimento da populao
urbana, provocado pelo xodo rural, que teve incio na dcada anterior; havia decrscimo
nos ndices de crescimento econmico, chegando a ndices negativos (1964); deteriorao
dos salrios, face a uma inflao sem precedentes na histria, que beirava a casa dos trs
dgitos; intensa recesso econmica; baixa produo; crise fiscal; cerceamento da soberania
nacional por influncia de grupos nacionalistas que tinham sob seu domnio importantes
setores produtivos; insuficincia dos servios urbanos como fornecimento de gua potvel e
saneamento bsico, que contribuam para as elevadas taxas de mortalidade infantil; falta de
moradias e crescimento vertiginoso do fenmeno da favelizao.
Neste contexto e, sob um discurso de respeito democracia, s leis e Constituio,
instaura-se, em 01/04/1964, um regime militar-tecnocrtico, cujo primeiro ato poltico foi
editar o Ato Institucional n 1 (AI n 1), o qual suspendeu as garantias constitucionais da
poca, visando auto-afirmao do poder; implantou uma poltica econmica que
objetivava a conteno da inflao, reduo do dficit pblico, estmulo s exportaes e
entrada de capitais estrangeiros, aumento de impostos e das tarifas de servios pblicos.
Tudo isto resultou em aumento da recesso, com grande impacto sobre a classe
trabalhadora.
A nova ordem instaurada criou a figura do decreto-lei, para atender necessidade de
se criar leis urgentes e de rpida aprovao, visando implantao das reformas
pretendidas pelo novo governo. Com este novo instrumento legal e sob o argumento de
evitar-se a morosidade do processo legislativo o ento Presidente da Repblica estava
empossado de poderes para legislar sobre matrias de toda ordem, usurpando as funes do
Poder Legislativo. Becker (2002, p. 93) assevera que:
com tal estrutura jurdica que se esboava (Ato Institucional e
decretos-leis) era possvel vislumbrar, desde j, a ampla hegemonia
que o Executivo haveria de dispor no cenrio poltico brasileiro
478
(centralizao poltica), anulando o Legislativo enquanto instncia
de debate, diagnstico e proposio, e o judicirio, enquanto
instncia de garantia da cidadania. Do ponto de vista jurdico,
estava aberta a possibilidade de controle, pelo Executivo, de toda a
normatizao futura atinente economia (principalmente a
atividade de crdito e suas normas processuais), sendo que tal
normatizao escapava ao controle jurisdicional por fora do Ato
Institucional (BECKER, 2002, p. 93).
Neste perodo de graves problemas de ordem econmica, poltica e social foi criado,
em 21/08/1964, por meio da Lei n 4.380, o SFH, juntamente com o BNH.
Conceito, Finalidade e Normas
Neste tpico apresenta-se um conceito amplo do SFH, indicado pela doutrina
especializada, a forma com que foi institudo, os rgos e entidades que o compunham,
bem como a finalidade de sua criao. O SFH, conforme definido por Gonalves Neto
(2002, p. 23):
um conjunto de leis, normas infra-legais, rgos e instituies
voltados ao fim de propiciar a classes mais desfavorecidas a
aquisio da casa prpria, mediante financiamentos em longo prazo.
Para tanto, utiliza-se de recursos provenientes das cadernetas de
poupana, das contas vinculadas de FGTS e outros. , em tese, um
projeto social, que no tem objetivo de lucro financeiro
(GONALVES NETO, 2002, p. 23).
O BNH foi criado, inicialmente, na forma de uma autarquia federal, com patrimnio
prprio e autonomia administrativa, por meio do qual o governo federal atuava orientando,
disciplinando e controlando todo o sistema.
O sistema era composto pelo BNH, como rgo central, pelos rgos federais,
estaduais e municipais, com atuao no setor, e pelas sociedades de crdito imobilirio.
O SFH, no momento de sua criao, tinha como finalidade precpua o
desenvolvimento de uma poltica social de proporcionar populao de baixa renda a
aquisio da casa prpria. Inexistia no pas, at ento, qualquer tipo de poltica
habitacional, o que demonstrava o desinteresse do Estado para com as questes
relacionadas habitao de interesse social.
A Lei n 4.380/64 estabeleceu as diretrizes do sistema, determinando as
competncias e atribuies do governo e dos demais rgos integrantes, definindo as vrias
fontes dos recursos, as formas de sua aplicao e as regras para a concesso dos
financiamentos, destinados, inicialmente, a imveis habitacionais para muturios que ainda
no fossem proprietrios de outro imvel residencial.
479
Conquanto fossem as finalidades de criao do sistema de elevada importncia e
nobres intenes, durante todo o perodo de sua existncia foi ele sofrendo intensas
modificaes, vindo a sucumbir diante das presses advindas do meio poltico e
econmico, distanciando-se das suas finalidades originais.
O programa habitacional planejado e executado pelo BNH operou profundas
influncias nos planos econmico, social e poltico do pas poca.
Conforme relata Arago (2001, p. 91), o projeto que instituiu o SFH e o BNH foi
originalmente concebido pelo Poder Executivo, na vigncia do Ato Institucional n 1
(1964) e, a despeito disto, foi intensamente discutido e modificado pelas duas casas do
Congresso Nacional quando da elaborao da Lei n 4.380/64. Segundo o autor (2001),
paradoxalmente, quando o pas respirava a restaurao democrtica, com a revogao dos
Atos Institucionais e a recuperao do prestgio do Congresso, o BNH seria extinto por um
simples decreto-lei [...] (ARAGO, 2001, p. 91).
O BNH, juntamente com os sistemas por ele geridos o SFH e o Sistema
Financeiro do Saneamento SFS considerado por Arago (2001):
Pela amplitude de competncias, volume de recursos financeiros
manipulados, nmero de localidades e quantidades de famlias
alcanadas por sua atuao, a mais importante experincia de
interveno governamental, nos campos da habitao e obras
urbanas complementares, em todos os pases em desenvolvimento
do mundo capitalista (ARAGO, 2001, p. 45).
No obstante eventuais opinies divergentes sobre o sistema, h que se reconhecer o
importante papel desempenhado pelo BNH para o desenvolvimento urbano e social do pas
naquele perodo, pois foi por meio do SFH que articulou-se um complexo de aes voltadas
para a captao da poupana e a aplicao de recursos num imenso programa de
construes residenciais.
Prova disto que, j no ano de 1973, pode-se notar os resultados positivos
alcanados pelo sistema que, aps trs anos e quatro meses de sua criao, havia construdo
227.673 unidades financiadas em 40 meses, contra um total de 137.741 construdas entre
1938 e 1964 (PEDROSO, 1973, p. 21).
A principal norma relativa ao SFH a Lei n 4.380/64, que o instituiu, criou a
correo monetria nos contratos imobilirios, o BNH, as Sociedades de Crdito
Imobilirio, as Letras Imobilirias e o Servio Federal de Habitao e Urbanismo.
O arcabouo legislativo que permeou todo o perodo de existncia do SFH
formado de vrias leis, decretos-lei, decretos, resolues do Conselho Monetrio Nacional,
do Conselho de Administrao e da Diretoria do BNH, do Conselho Nacional de
Desenvolvimento Urbano, alm de circulares do Banco Central do Brasil.
480
Dentre tantas fontes legislativas, aquelas que interessam ao presente trabalho so o
Decreto-Lei n 70, de 21/11/1966, e a Lei n 5.741, de 01/12/1971, que pertencem
categoria das leis esparsas que regulam a execuo extrajudicial de cdula hipotecria e a
execuo hipotecria judicial, respectivamente, e, portanto, fora do procedimento das aes
executivas de que trata o Livro II, Ttulo I, do CPC atual662.
FORMAS DE EXECUO DA DVIDA NO SISTEMA FINANCEIRO DA
HABITAO
Nos contratos de financiamento firmados no mbito do SFH para aquisio da casa
prpria, o credor hipotecrio tem ao seu dispor trs diplomas legais para promover a
execuo de seus crditos, quando descumprida a obrigao de pagar pelo contratante. Um
desses diplomas a execuo extrajudicial, processada administrativamente pelo prprio
credor, e os outros dois disciplinam o processamento da execuo judicial daqueles
contratos.
A concesso de financiamentos para aquisio da casa prpria teve um
extraordinrio incremento, a partir da dcada de 1960, quando da criao do ento chamado
SFH, cuja garantia do negcio jurdico recaia sobre o prprio imvel financiado, na forma
de uma cdula hipotecria.
O aumento fora do comum no mercado imobilirio, propiciado pela intensa
transferncia financeira realizada pelo sistema ao setor imobilirio, aliado conjuntura
econmica desfavorvel da poca, que no se coadunava com as regras que regiam os
numerosos contratos de financiamento firmados, trouxeram consigo o aumento do
inadimplemento das obrigaes contratualmente assumidas, fazendo com que um grande
nmero de muturios recorresse ao Poder Judicirio para contestar aquelas regras.
Diante desse quadro preocupante, face aos riscos de desequilbrio financeiro de todo
o sistema e, com o intuito de se criar um procedimento que possibilitasse a recuperao
rpida e efetiva dos crditos pendentes, foi editado o Decreto-Lei n 70, de 21/11/1966, que
criou a figura do agente fiducirio e instituiu um regime de execuo extrajudicial para tais
contratos.
As regras do referido Decreto-Lei n 70/66 foram intensamente criticadas, chegando
a se declarar a sua inconstitucionalidade pelo rgo Especial do antigo Tribunal de Alada
do Rio Grande do Sul, sendo que, posteriormente, tanto o Superior Tribunal de Justia
(STJ) como o Supremo Tribunal Federal (STF) manifestaram-se em sentido contrrio,
proclamando a sua constitucionalidade.
Numa tentativa de conciliao, forada pela resistncia ao referido Decreto-Lei, foi
editada a Lei n 5.741, em 01/12/1971, que inaugurou um procedimento especial com
662
No Novo CPC d-se continuidade sistemtica adotada quanto ao cumprimento de sentena, que se
constitui mera fase de execuo da sentena, no processo de conhecimento, em ateno ao princpio da
efetividade procedimental.
481
vistas realizao da cobrana judicial de crdito hipotecrio vinculado ao SFH,
permanecendo vigente, contudo, o ento combatido Decreto-Lei n 70/66.
Dessa forma, propiciou-se ao credor hipotecrio optar, livremente, por buscar a
realizao de seu crdito por trs vias legais: a) execuo extrajudicial de cdula
hipotecria, regulada pelo Decreto-Lei n 70/66; b) execuo hipotecria judicial, pelo rito
especial da Lei n 5.741/71; ou c) execuo pelo rito do CPC ou mesmo do Novo CPC,
aps a sua aprovao.
A seguir se expe cada uma dessas formas de execuo da dvida nos contratos de
financiamento do SFH.
A execuo extrajudicial de cdula hipotecria - Decreto-Lei n 70/66
O Decreto-Lei n 70/66 trata-se de norma posta disposio do credor hipotecrio
com vistas persecuo do crdito inadimplido, quando o muturio do SFH atrasar o
pagamento em trs ou mais prestaes (art. 21 da Lei n 8.004/90), possibilitando-se
processar, administrativamente, a execuo extrajudicial da dvida, sem recorrer-se ao
Poder Judicirio.
Desta forma, o credor hipotecrio estar livre da famosa lentido do procedimento
ordinrio e da prpria Justia, e ter sua disposio o procedimento mais efetivo que
existe no CPC (BECKER, 2002, p. 313).
O procedimento administrativo regulado pelo Decreto-Lei se caracteriza pela
celeridade e efetividade patentes e pela inexistncia de contraditrio ou ampla defesa pelo
devedor.
Com enfoque nos pontos centrais do procedimento, este se inicia com o
requerimento de execuo da dvida pelo credor a um agente fiducirio (art. 31 do DecretoLei n 70/66), o qual notificar o devedor para, no prazo de 20 dias, pagar as prestaes
atrasadas (art. 31, 1, do Decreto-Lei n 70/66), acrescidas das penalidades cabveis, at o
limite de 10% do contrato, mais a remunerao do agente fiducirio (art. 34, inciso I, do
Decreto-Lei n 70/66) e, aps esse prazo, poder ainda faz-lo, desde que acrescidos os
juros moratrios e a correo monetria (art. 34, inciso II, do Decreto-Lei n 70/66).
Se o devedor no paga as prestaes atrasadas, o agente fiducirio do SFH poder
publicar editais, intimar o devedor e, em 15 dias, efetuar o leilo extrajudicial do imvel
(art. 32 do Decreto-Lei n 70/66), sem que tenha havido sequer a sua citao ou qualquer
tipo de defesa. Quando ocorrer a alienao do imvel no leilo extrajudicial, emite-se a
carta de arrematao, que ser o documento hbil ao registro na matrcula junto ao Registro
de Imveis (art. 37 do Decreto-Lei n 70/66). Feito o registro, o arrematante poder
requerer, liminarmente, a sua imisso na posse do imvel (art. 37, 2, do Decreto-Lei n
70/66), sendo que, neste caso, o devedor ser citado para, no prazo de 48 horas, provar que
resgatou ou consignou judicialmente o valor do dbito (art. 37, 3, do Decreto-Lei n
70/66). No feito isto, restar ao juiz conceder a liminar de imisso na posse.
482
Note-se no procedimento descrito, a celeridade decorrente de prazos exguos e a
ausncia de oportunidade de defesa ao devedor, uma vez que a citao prevista no art. 37
para que este prove, nas 48 horas seguintes, o pagamento do dbito.
Prev, ainda, o Decreto-Lei n 70/66 que, aps processado o leilo extrajudicial,
com a respectiva arrematao do bem objeto da hipoteca, em se apurando saldo
remanescente da dvida, poder o credor cobr-lo pela via executiva (art. 32, 2, do
Decreto-Lei n 70/66).
A execuo hipotecria judicial no SFH - Lei n 5.741/1971
A necessidade de acelerar o processamento das aes judiciais para recuperao de
crditos do SFH, com o intuito de proteo de todo um sistema desenvolvido para fins
eminentemente sociais, motivou a edio da Lei n 5.741 de 01/12/1971.
A referida lei regula, exclusivamente, as execues por inadimplemento de
obrigaes nos contratos de financiamento habitacional, firmados no mbito do SFH, com
garantia hipotecria incidente sobre o prprio imvel, conforme se infere do seu art. 1, in
verbis:
Art. 1 Para a cobrana de crdito hipotecrio vinculado ao Sistema
Financeiro da Habitao criado pela Lei 4.380, de 21 de agosto de
1964, lcito ao credor promover a execuo de que tratam os
artigos 31 e 32 do Decreto-lei n 70, de 21 de novembro de 1966,
ou ajuizar a ao executiva na forma da presente lei (BRASIL,
1971).
A Lei n 5.741/71 considerada especial em face das demais execues
hipotecrias, fundadas em ttulo executivo extrajudicial, que se encontram disciplinadas no
CPC (art. 585, inciso III, do CPC).
O art. 21 do Decreto-Lei n 70/66, com redao dada pela Lei n 8.004, de 14 de
maro de 1990, estabeleceu que o inadimplemento de trs ou mais prestaes do mtuo
habitacional fato que enseja o cabimento da execuo judicial, alm de implicar no
vencimento antecipado da dvida, nos termos do pargrafo nico do art. 29, in verbis:
Art. 29 [...]
Pargrafo nico. A falta de pagamento do principal, no todo ou em
parte, ou de qualquer parcela de juros, nas pocas prprias, bem
como descumprimento das obrigaes constantes do art. 21,
importar, automaticamente, salvo disposio diversa do contrato
de hipoteca, em exigibilidade imediata de toda a dvida (BRASIL,
1990).
Com aplicao subsidiria das normas gerais do CPC e do Novo CPC, a execuo
pelo rito especial da Lei n 5.741/71 tem incio com a petio inicial, apresentada em trs
vias e instruda, obrigatoriamente, com o ttulo executivo, inclusive a cdula hipotecria; a
memria de clculo do valor das prestaes inadimplidas; planilha indicativa do saldo
devedor, de forma discriminada do principal, juros, multas e demais encargos. O STJ, no
483
enunciado de Smula n 199663 determinou a necessidade de cpia de, pelo menos, dois
avisos de cobrana.
Citado o executado, poder este remir integralmente a dvida ou pagar o saldo
devedor, includo o valor das custas e honorrios, providncia que levar convalidao do
contrato. Se no houver o pagamento ou depsito em dinheiro para garantia do juzo, a
penhora recair diretamente sobre o bem hipotecado, que ficar depositado em mos do
prprio exequente ou de quem este indicar (art. 4 da Lei n 5.741/71).
O art. 5 da Lei n 5.741/71 autoriza ao devedor a interposio de embargos
execuo, no prazo de 10 dias, o qual ser recebido no efeito suspensivo, se for efetuado o
pagamento da dvida (art. 5, inciso I e II).
Se no opostos embargos execuo ou tendo sido estes rejeitados, o imvel ser
levado hasta pblica (art. 6 da Lei n 5.741/71), nos moldes aplicados pelo rito ordinrio
do CPC. Realizada a segunda praa sem que haja interessados, determina o art. 7 da Lei n
5.741/71: no havendo licitante na praa pblica, o juiz adjudicar, dentro de quarenta e
oito horas, ao exequente o imvel hipotecado, ficando exonerado o executado da obrigao
e pagar o restante da dvida (BRASIL, 1971).
Diante da determinao expressa do dispositivo retro-indicado, pode-se extrair que
o ato de adjudicao entrega ao credor o imvel objeto da hipoteca, independentemente de
sua concordncia, sob o preo do saldo devedor do mtuo, e exonera, por completo, o
devedor da dvida. A mesma regra ser vlida para os casos de arrematao do imvel em
hasta pblica.
A execuo pelo procedimento do Cdigo de Processo Civil e do Novo CPC
A execuo ordinria das obrigaes de quantia certa est disciplinada no Livro II,
Ttulo I do CPC, art. 566 e seguintes, juntamente com as obrigaes de fazer ou no fazer e
de entrega de coisa664.
O art. 585 do CPC define um rol taxativo de ttulos extrajudiciais, ressalvando, em
seu inciso VIII, todos os demais ttulos a que a lei atribuir fora executiva (BRASIL,
1973)665. No que se refere ao ttulo extrajudicial constitudo pela cdula hipotecria da Lei
663 BRASIL
financeiro da habitao, nos termos da lei n. 5.741/71, a petio inicial deve ser instruda com, pelo menos, dois avisos de cobrana.
Dirio de Justia,
Braslia, 21 out. 1997, p. 53465.
664
O processo autnomo de execuo, no Novo CPC, encontra-se disciplinado no Livro II (Do processo de
execuo) da Parte Especial (arts. 771 e seguintes). Por sua vez, o cumprimento de sentena previsto
tambm na Parte Especial, em seu Livro I (Do processo de conhecimento e do cumprimento de sentena),
Ttulo II (Do cumprimento de sentena) (arts. 513 e seguintes).
665
Os ttulos executivos extrajudiciais encontram-se previstos no art. 784 do Novo CPC. O ttulo deve referirse a obrigao lquida, certa e exigvel (art. 783). Mantm-se a regra de que a instaurao da execuo exige o
inadimplemento pelo devedor quanto obrigao lquida, certa e exigvel contida no ttulo (art. 786 e
seguintes), agora denominado simplesmente de exigibilidade da obrigao, de maneira atcnica. J os ttulos
executivos judiciais esto previstos no art. 515 do Novo CPC, no Ttulo II, que trata do cumprimento de
sentena (arts. 513 e seguintes).
484
n 4.380/64, em que pese a existncia de diploma especial para o processamento da
execuo judicial, poder esta, escolha do credor, se processar pelas disposies do Livro
II, Ttulo I do CPC, conforme determina o art. 29 do Decreto-Lei n 70/66666.
A execuo por quantia certa aquela destinada realizao coativa da dvida,
quando representada por uma importncia em dinheiro, seja a sua origem contratual ou
extracontratual, e est regulada, especificamente, nos arts. 646 e seguintes do CPC 667. O
objetivo desta modalidade de execuo a expropriao judicial de bens do devedor com
vistas satisfao do direito de crdito do credor.
O procedimento da execuo judicial no CPC compreende trs fases: a de
postulao, a de instruo e a de pagamento (THEODORO JNIOR, 2007, p. 319).
A fase postulatria inicia-se por meio de petio inicial, instruda com o ttulo
executivo extrajudicial e demonstrativo atualizado da dvida, na qual se requer seja o
devedor citado para pagar o dbito, no prazo de trs dias, sob pena de ter-lhe os bens
penhorados668.
O momento de realizao da penhora caracteriza o incio da fase de instruo,
quando, em respeito ao princpio do contraditrio e, no caso de no-pagamento da dvida,
independentemente de efetivao da penhora, poder o executado, exercer o seu direito de
defesa por meio de uma nova relao processual a ser constituda em embargos execuo,
previsto no art. 741 e seguintes do CPC. A referida ao impugnativa autnoma de
conhecimento submete-se ao procedimento comum ordinrio, oportunizando ao
executado/embargante discutir questes relacionadas ao mrito da dvida, regularidade do
ttulo ou aos atos processuais executivos.
Cabe ressaltar, neste ponto, que a oposio dos embargos pelo executado pode
conferir efeito suspensivo ao executiva, at a deciso final daqueles, desde que
presentes, cumulativamente, os requisitos do 1 do art. 739-A do CPC, quais sejam: a)
fundamentao relevante; b) risco de dano grave ao executado de difcil ou incerta
reparao; e, c) estar assegurado o Juzo por penhora, depsito ou cauo669.
Efetuado voluntariamente o pagamento do dbito, o processo de execuo ser
extinto (art. 794, inciso I, do CPC), caracterizando a fase do pagamento; caso contrrio,
proceder-se- expropriao de bens do executado (prossegue-se da fase de instruo), a
666
Na hiptese seria o processo autnomo de execuo do Novo CPC, regulado no Livro II (Do processo de
execuo) da Parte Especial (arts. 771 e seguintes).
667
Leia-se os arts. 824 e seguintes do Novo CPC.
668
Conforme arts. 798 e 799 do Novo CPC.
669
No Novo CPC, o executado poder opor embargos execuo, no prazo de 15 dias, independentemente de
penhora, depsito ou cauo (arts. 914 e 915), a serem distribudos por dependncia e autuados em apartado
(art. 914, 1). O embargante poder alegar os motivos trazidos pelo art. 917. Mantm-se a regra de que os
embargos no suspendero a execuo, mas tal efeito poder ser concedido, quando, tendo sido requerido
pelo embargante, forem cumpridos os requisitos da tutela provisria e garantida a execuo por penhora,
depsito ou cauo suficientes (art. 919, 1). Recebidos os embargos, o exequente ser ouvido no prazo de
quinze dias. O Juiz julgar imediatamente o pedido ou designar audincia, proferindo sentena aps
encerrada a instruo (art. 920).
485
qual obedecer seguinte ordem, conforme alteraes da Lei n 11.382/2006: adjudicao
do bem penhorado a favor do credor (art. 685-A do CPC), ou de credores concorrentes ( 2
do art. 685-A do CPC); alienao por iniciativa particular e a requerimento do exequente
(art. 685-C do CPC); alienao em hasta pblica (art. 686 do CPC) ou usufruto de bem
mvel ou imvel pelo credor (art. 716 do CPC)670.
Conforme ensina Theodoro Jnior (2007, p. 327), a adjudicao ato de
expropriao executiva em que o bem penhorado se transfere in natura para o credor, fora
da arrematao (THEODORO JNIOR, 2007, p. 327).
Ressalte-se aqui, que o art. 685-A, 1, do CPC impe ao executado a continuidade
da ao executiva, quando o valor do crdito for superior ao valor do bem adjudicado671.
Neste caso, sem que haja discusso quanto composio do montante do dbito, o que
possvel somente por meio dos embargos de mrito, a adjudicao do bem objeto da
penhora no exonera o executado de pagar o restante da dvida.
DA EXECUO APLICVEL
Apresentados os diversos diplomas legais que viabilizam a cobrana judicial ou
extrajudicial dos crditos decorrentes do descumprimento de obrigao de pagar nos
contratos pactuados no SFH, faz-se aqui uma anlise comparativa entre tais diplomas com o
objetivo de evidenciar a existncia de conflito e, na sequncia, identificar, a partir dos
princpios basilares que norteiam a execuo, a norma mais adequada a ser aplicada ao
problema proposto, qual seja: a possibilidade de se executar o valor de saldo remanescente
da dvida nos contratos do sistema financeiro da habitao aps a adjudicao/arrematao
do imvel hipotecado.
Existncia de antinomia jurdica
Quando se verifica algum tipo de oposio entre duas ou mais normas, diz-se que
ocorre entre elas um fenmeno denominado antinomia jurdica. Visando identificar a
existncia de antinomia jurdica nas normas aqui analisadas, impe-se buscar o conceito de
tal expresso.
No conceito de Ferraz Jnior (1994, p. 211), pode-se definir antinomia jurdica
como:
A oposio que ocorre entre duas normas contraditrias (total ou
parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo
670
No Novo CPC houve uma reduo das modalidades expropriatrias, para: Art. 825 do Novo CPC. A
expropriao consiste em: I - adjudicao; II - alienao; III - apropriao de frutos e rendimentos de empresa
ou de estabelecimentos e de outros bens, j que a ltima importa em penhora direta dos frutos cveis do
patrimnio do executado. A adjudicao est disciplinada nos arts. 876 e seguintes, as alienaes, por
iniciativa particular ou em leilo judicial eletrnico ou presencial, nos arts. 879 e seguintes e a penhora de
frutos nos arts. 867 e seguintes, todos do Novo CPC, em moldes muito semelhantes aos atuais, com exceo
da alterao antes mencionada.
671
A mesma regra prevista no art. 876, 4, inciso II, do Novo CPC.
486
ambiente normativo, que colocam o sujeito numa posio
insustentvel pela ausncia ou inconsistncia de critrios aptos a
permitir-lhe uma sada nos quadros de um ordenamento dado
(FERRAZ JNIOR, 1994, p. 211).
A doutrina classifica as antinomias em:
a) reais e aparentes reais so aquelas insolveis, por inexistir no ordenamento
jurdico uma regra para a sua soluo, enquanto as aparentes so aquelas em que
o ordenamento proporciona uma forma sistmica de soluo;
b) prprias e imprprias prprias so as antinomias que ocorrem por razes
formais, e imprprias aquelas que ocorrem em funo do contedo material das
normas. Nesta classificao situam-se as antinomias de valorao, as teleolgicas
e as antinomias entre princpios. Estas ltimas ocorrem quando o ordenamento
abriga normas protetivas para valores que se opem;
c) quanto ao mbito so as antinomias de direito interno, de direito internacional e
de direito interno-internacional;
d) quanto extenso da contradio so as antinomias total-total (que implicam
conflito de uma norma pela aplicao de outra numa mesma circunstncia); as
total-parcial (que implicam conflito de uma norma pela aplicao de outra numa
mesma circunstncia e a aplicao desta outra conflita, parcialmente, com a
primeira) e, as parcial-parcial (quando duas normas possuem partes conflitantes
entre si em seu campo de aplicao).
Dentre os critrios de soluo das antinomias tem-se: a) o critrio hierrquico
norma superior revoga norma inferior; b) o critrio cronolgico, por meio do qual lei
posterior revoga lei anterior, conforme previsto no art. 2 da Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro LINDB; e c) o critrio da especialidade, por meio do qual a norma
especial revoga a norma geral.
No presente trabalho, ao se comparar as diferentes normas postas disposio do
credor hipotecrio para a efetivao da ao executiva face ao muturio inadimplente,
podem-se fazer ponderaes a seguir.
Os dispositivos do CPC e do Novo CPC que regulam as diversas modalidades de
execuo, embora ofeream ao executado maiores possibilidades de oposio ao credor por
meio dos embargos execuo (art. 745, inciso V, do CPC672), constituem em relao ao
Decreto-Lei n 70/66 e Lei n 5.741/71, normas de mbito geral, podendo ser, ento,
derrogadas pelos mencionados diplomas especiais. Opera-se, neste caso, o critrio da
especialidade, uma vez que estes diplomas especiais incluem, em seu bojo, elementos
especficos ou prprios, inexistentes na norma de carter geral, alm do que, a finalidade da
lei especial excluir a incidncia da lei geral.
No obstante existir divergncia doutrinria quanto compatibilidade destes
diplomas especiais com o CPC, a doutrina e a jurisprudncia tradicionais no
672
No Novo CPC seriam os arts. 914 e seguintes, especialmente o art. 917, inciso VI.
487
reconheceram no CPC/73 o poder de revogar os procedimentos especialssimos que se
encontravam esparsos na legislao revolucionria [...] (BECKER, 2002, p. 183).
Por outro lado, ao se comparar os dois procedimentos especficos, nas palavras de
Becker (2002, p. 183), percebe-se a evidente antinomia entre as normas do Decreto-Lei n
70/66 (art. 32, 2) e a Lei n 5.741/71 (art. 7), no que se refere extino da dvida. Para
melhor visualizao da citada antinomia, impe-se necessria a transcrio, in verbis, dos
referidos dispositivos:
Art. 32 [...]
2 Se o maior lance do segundo pblico leilo for inferior quela
soma, sero pagas inicialmente as despesas componentes da mesma
soma, e a diferena entregue ao credor, que poder cobrar do
devedor, por via executiva, o valor remanescente de seu crdito,
sem nenhum direito de reteno ou indenizao sobre o imvel
alienado (Decreto-lei n 70/66).
Art. 7 No havendo licitante na praa pblica, o Juiz adjudicar,
dentro de quarenta e oito horas, ao exequente o imvel hipotecado,
ficando exonerado o executado da obrigao de pagar o restante da
dvida (Lei n 5.741/71).
A leitura atenta dos dois dispositivos leva inequvoca identificao de uma
antinomia de normas, que ordenam desfechos distintos e antagnicos aps a efetivao da
expropriao do bem hipotecado, seja por meio de hasta pblica seja por meio da
adjudicao ao credor. O antagonismo presente em tais desfechos tem como pano de fundo
a consequente satisfao ou no do direito material perseguido pela ao expropriatria,
qual seja: a extino da dvida.
Enquanto o Decreto-Lei n 70/66 insiste no prosseguimento da ao executiva pelo
saldo remanescente da dvida, a Lei n 5.741/71 pe fim ao executiva, dando por
quitado o crdito do exequente.
Dignidade da pessoa humana
A expresso dignidade da pessoa humana673 tema em torno do qual se estabelece,
ainda hoje, grande controvrsia, a despeito do processo de secularizao pelo qual passa a
tentativa de se estabelecer o seu contedo e significado. Cuida-se, neste tpico, apresentar
as linhas gerais da concepo atual que se tem sobre o princpio da dignidade da pessoa
humana.
673
Alm do princpio constitucional e implcito no projeto da dignidade da pessoa humana, o Novo CPC
cuidou de disciplinar os princpios que regem a execuo. Cita-se o princpio da utilidade, previsto no art. 836
(No se levar a efeito a penhora quando ficar evidente que o produto da execuo dos bens encontrados ser
totalmente
absorvido pelo pagamento das custas da execuo); o princpio da realidade, em seu art. 789; bem como o
princpio da economicidade, disciplinado no art. 805.
488
489
comprometendo gravemente seno definitivamente os
pressupostos bsicos para uma vida com dignidade (SARLET,
2006, p. 89).
A expresso dignidade da pessoa humana definida por Silva (2001, p. 109) como
um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem,
desde o direito vida (SILVA, 2001, p. 109).
Esta posio de destaque determina a amplitude do conceito de dignidade da pessoa
humana, entendido como princpio e valor que deve prevalecer quando em confronto com
qualquer outro princpio.
Neste sentido, a interpretao dos preceitos constitucionais e das demais normas do
ordenamento jurdico deve ser empreendida luz do princpio fundamental da dignidade do
homem de modo a garantir-lhe a autonomia, a proteo de sua individualidade, de sua
identidade fsica e espiritual, o livre desenvolvimento de sua personalidade e liberdade de
autodeterminao, bem como a conquista de condies dignas de existncia.
Execuo equilibrada e princpio da proporcionalidade
Analisa-se, neste ponto, sob a tica da execuo equilibrada e do princpio da
proporcionalidade, qual critrio deve ser empregado para a soluo de possveis conflitos
de normas.
Na viso de Wambier e Talamini (2010, p. 164), os princpios jurdicos,
diferentemente de outras normas jurdicas, envolvem um juzo de valor quando de sua
aplicao. Pode ocorrer uma situao concreta em que se apresente um confronto entre
princpios de igual relevncia quando, ento, necessrio ser buscar o balanceamento dos
fatores ali presentes, com vistas a eleger, por meio da ponderao, qual deles haver de ser
sacrificado, dentro da medida estrita da necessidade (WAMBIER; TALAMINI, 2010, p.
164).
A esta compatibilizao de princpios fundamentais Wambier e Talamini (2010, p.
164) chamam de execuo equilibrada.
A interpretao dos direitos fundamentais e dos princpios constitucionais pode
levar o intrprete a se deparar com uma coliso entre princpios, face carga de valor que
neles se encerra.
Segundo Cunha (2006, p. 316), no processo de execuo h uma coliso entre os
princpios da efetividade e da dignidade da pessoa humana, quando se exige, de um lado,
que a expropriao se realize em proveito do exequente (art. 612 do CPC) e, de outro lado,
que a execuo seja processada pela forma menos gravosa ao executado (art. 620 do
CPC674).
674
490
675
491
492
CONFLITO JURISPRUDENCIAL
A matria relativa aos contratos de financiamento firmados sob as regras do extinto
SFH apresenta, ainda nos dias atuais, um amplo leque de discusses em torno das normas
que regem a execuo da hipoteca, fato este que enseja interpretaes variadas e
posicionamentos divergentes, tanto na doutrina quanto nos tribunais.
A fim de demonstrar as divergncias de entendimento em torno da matria, foram
colacionados, neste captulo, julgados proferidos pelo STJ e pelo TRF3.
A seguir, o acrdo da relatoria do Ministro Milton Luiz Pereira, do STJ, proferido
em sede de Recurso Especial, no qual se negou provimento ao recurso interposto pelo
credor hipotecrio, cujo mrito aduziu sobre a negativa de vigncia aos arts. 767 e 849,
inciso VII, do CC/16, ento vigente, e sobre a existncia de divergncia de entendimento
nas decises do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR)676.
Em seu voto, o relator cita acrdo anterior em que so confrontados os
entendimentos divergentes da 4 e 5 Turmas do antigo TFR. No primeiro deles admitia-se,
com base nos arts. 767 e 849, inciso VII, do CC/16, a subsistncia do direito de
prosseguimento da execuo, quando o valor da adjudicao do bem fosse insuficiente para
a quitao da dvida, e no segundo, dava-se por extinta a dvida aps arrematao do bem
pela prpria credora, consubstanciado no art. 7 da Lei n 5.741/71.
O Ministro relator, ao analisar a divergncia, filiou-se corrente que adotou a
interpretao finalstica da norma, em detrimento da sua literalidade, que impe ao juiz, a
busca dos fins sociais aos quais a lei se destina.
Em sentido oposto, veja-se a seguir, o acrdo prolatado pela 5 Turma do TRF-3
Regio, da relatoria da Desembargadora Federal Ramza Tartuce677.
676
493
devedor ingressar em juzo, para defesa de seus direitos, e tampouco afronta o que dispe o art. 5, LV, da
Constituio Federal. 3. Ausente o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil ou incerta reparao, vez
que os muturios, embora inadimplentes desde abril de 2002, vieram a juzo to-somente em maio de 2003,
portanto, mais de um ano depois, a demonstrar o seu comodismo e o desinteresse pelo imvel adquirido. 4. O
depsito condio essencial para a sustao da execuo extrajudicial, em sede de antecipao dos efeitos da
tutela jurisdicional e, na espcie, a inadimplncia ultrapassa 37 prestaes. 5. No colhem os argumentos de
que o agente fiducirio no foi escolhido com a anuncia dos apelantes, visto que a CEF, na qualidade de
sucessora do extinto BNH, agiu em sintonia com o disposto no art. 30 e seu 1 do DL 70/66, que no
prevem seja necessria a concordncia entre o credor e o devedor para esse fim. 6. Inaplicveis, espcie, o
art. 620 do CPC e a Lei n 5.741/71. 7. O edital do leilo foi publicado na seo de Esportes de jornal de
grande circulao local, a demonstrar que foi obedecido o procedimento que regula a execuo extrajudicial.
8. Recurso improvido. Sentena mantida. Revogada a tutela antecipada. Prejudicado o agravo regimental, vez
que esvaziado o seu objeto (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3 Regio. Quinta Turma. Apelao Cvel
no 950496/SP. Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce. Julgado em: 25 jun. 2007. DJU, 24 jul. 2007, p. 686).
494
Pode-se perceber, nas razes de decidir do acrdo em anlise, que a julgadora fez
uma interpretao literal dos dispositivos legais, sem analisar a matria pelas novas lentes
do neoconstitucionalismo, limitando a incidncia do princpio da economicidade somente
ao mbito do procedimento judicial.
O fenmeno da constitucionalizao do direito, trazido pela CR/88, inovou na forma
de interpretao dos diversos dispositivos legais, de modo a exigir dos operadores do
direito uma interpretao ajustada aos princpios fundamentais norteadores do ordenamento
jurdico como um todo. Sendo assim, no se coaduna com a viso atual do direito, limitarse a incidncia de um princpio, como o da economicidade (art. 620 do CPC), de natureza
protetiva, to-somente ao mbito judicial, uma vez que aquele deve ter seus efeitos
expandidos por todo o ordenamento positivado.
O STJ admitiu o Recurso Especial n 1110541/PB como representativo de
controvrsia repetitiva, estando os autos conclusos ao relator desde 11/05/2012678.
A admisso do Recurso Especial como representativo de controvrsia repetitiva
deciso que, conquanto um pouco tardia, face s milhares de aes j transitadas em
julgado, ainda vem a ser til quanto necessidade de solucionar esta grave discordncia de
entendimentos nas decises sobre a matria cuja consequncia poder vir a solucionar
milhares de aes pendentes nos tribunais superiores.
Outro fato recente foi o reconhecimento, pelo STF da existncia de intenso dissenso
quanto ao tema na deciso do Agravo de Instrumento n 771.770/PR, convertido em
Recurso Extraordinrio ante a existncia de repercusso geral sobre a matria, uma vez que
apresenta densidade constitucional e extrapola os interesses subjetivos das partes, sendo
relevante para os milhes de muturios do Sistema Financeira da Habitao e, igualmente,
para a sociedade como um todo [...](BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de
678
Veja-se a deciso de afetao do recurso como representativo: Trata-se de recurso especial interposto pela
Caixa Econmica Federal com fundamento no art. 105, inciso III, alnea "a", da Constituio da Repblica,
contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio. A matria veiculada no apelo diz
respeito possibilidade de o credor de mtuo hipotecrio vinculado ao Sistema Financeiro da Habitao
cobrar eventual saldo remanescente da dvida aps a adjudicao do imvel dado em garantia. Pugna a
recorrente pela aplicao dos arts. 29, pargrafo nico, e 32, 2, do Decreto-lei n. 70/66, normas que, sob
sua tica, abrigariam a pretenso. O rgo julgador a quo, por sua vez, entendeu aplicvel espcie o art. 7
da Lei 5.741/71 e exonerou o muturio do pagamento do restante da dvida. O recurso foi admitido na origem
sob o regime do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, como representativo da controvrsia repetitiva. A
matria, quanto ao particular aspecto objeto do recurso, tem sido analisada tanto na Primeira quanto na
Segunda Seo, razo pela qual o julgamento deste repetitivo de competncia da Corte Especial, em
conformidade com o disposto no art. 2, caput, da Resoluo n 8, de 7.8.2008, deste tribunal. Ante o exposto,
determino: a) a comunicao, com cpia da presente deciso, aos demais Ministros integrantes da Corte
Especial e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos estados, nos termos e
para os fins previstos no art. 2, 2, da mencionada resoluo; b) a suspenso do julgamento dos recursos
especiais sobre a matria a mim distribudos; c) a concesso de vista ao Ministrio Pblico para oferecimento
de parecer, no prazo de quinze dias (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial no 1110541/PB.
Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Braslia, 01 fev. 2011. DJe, Braslia, 21 fev. 2011, p. 2).
495
Instrumento no 771770 RG/PR. Rel. Min. Dias Toffoli. Braslia, 03 mar. 2010, DJe,
Braslia, 26 mar. 2010, p. 109-115)679.
A converso do Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinrio com atributo de
repercusso geral afigura-se importante deciso, que ocorre em momento oportuno, quando
se verifica nova fase de evoluo do neoconstitucionalismo, abrindo oportunidade de
ampliao na anlise dos dispositivos questionados luz da nova sistemtica de
interpretao constitucional. Hoje ainda pende de julgamento final a questo pelo STF, em
sede do Recurso Extraordinrio n 627106/PR, havendo controvrsia entre Ministros e
estando o feito com vista ao Ministro Gilmar Mendes desde 18/08/2011.
CONSIDERAES FINAIS
O desenvolvimento do presente artigo exigiu o estudo do processo de execuo e
das suas modalidades, alm de permitir o contato com a histria da criao do SFH,
principalmente do contexto de sua instituio. A compreenso da gravidade dos inmeros
problemas vividos pelo pas naquele perodo, as decises polticas e autoritrias tomadas
pelo poder constitudo na busca pela ampliao do acesso moradia e incentivo ao
desenvolvimento econmico foi de vital importncia para o entendimento da lgica
existente nos procedimentos do Decreto-Lei n 70/66 e da Lei n 5.741/71, institudos pelo
regime militar.
A literatura sobre o tema, conquanto escassa, foi suficiente para identificar uma
corrente de especialistas contrria quelas leis, imputando-as de inconstitucionais e
voltadas ao interesse exclusivo das instituies financeiras e, de outro lado, uma corrente
que, embora reconhea os excessos impostos pelo autoritarismo da poca, demonstra o
reconhecimento dos esforos empenhados pelo BNH, rgo central gestor de todo o
sistema, sem os quais o Brasil estaria vivendo hoje, um quadro de subdesenvolvimento
econmico e social de graves propores, a exemplo de outros pases altamente
subdesenvolvidos.
679
496
497
crdito perseguido, representado pelo imvel adjudicado/leiloado (expropriado), podendose concluir, inclusive, pela ocorrncia de enriquecimento sem causa por parte do credor
hipotecrio.
Conclui-se, assim, que a Lei n 5.741/71 deve ser a norma aplicvel para a soluo
da antinomia, afastando a utilizao do Decreto-Lei n 70/66, face preponderncia dos
princpios da dignidade da pessoa humana e do desenvolvimento sustentvel (dimenso
social), e rejeitando tambm o CPC/Novo CPC pelo critrio da especialidade.
REFERNCIAS
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Questes processuais relativas ao SFH: consignao,
depsito, execuo, reviso de contratos. In: SEMINRIO SISTEMA FINANCEIRO DA
HABITAO, 2000, Belo Horizonte. Anais... Belo Horizonte: Associao dos Juzes
Federais do Brasil, 2000. p. 22-32.
ARAGO, Jos Maria. Sistema financeiro da habitao: uma anlise scio-jurdica da
gnese, desenvolvimento e crise do sistema. 2. ed. Curitiba: Juru, 2001.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o
triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Interesse Pblico, Sapucaia do Sul/RS, v.
7, no 33, p. 13-54, set. 2005.
BECKER, Larcio Alexandre. Contratos bancrios: execues especiais. So Paulo:
Malheiros, 2002.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
BONAVIDES, Paulo. O princpio constitucional da proporcionalidade e a proteo dos
direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, v. 34,
no 34, p. 275-291, 1994.
BRASIL. Cdigo Civil; Cdigo de Processo Civil; Cdigo Comercial; Constituio
Federal; Legislao Civil, Processual civil e Empresarial. Organizao Yussef Said
Cahali. 13. ed. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2011.
BRASIL. Decreto-Lei n 70, de 21 nov. 1966. Autoriza o funcionamento de associaes de
poupana e emprstimo, institui a cdula hipotecria. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 22
nov. 1966.
BRASIL. Lei n 4.380, de 21 ago. 1964. Institui a correo monetria nos contratos
imobilirios de interesse social, o sistema financeiro para aquisio da casa prpria, cria o
Banco Nacional da Habitao (BNH), e Sociedades de Crdito Imobilirio, as Letras
Imobilirias, o Servio Federal de Habitao e Urbanismo e d outras providncias. Dirio
Oficial da Unio, Braslia, 11 set. 1964.
498
BRASIL. Lei n 5.741, de 01 dez. 1971. Dispe sobre a proteo do financiamento de bens
imveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitao. Dirio Oficial da Unio, Braslia,
02 dez. 1971.
BRASIL. Lei n 13.105, de 16 mar. 2015. Cdigo de Processo Civil. Dirio Oficial da
Unio, Braslia, 17 mar. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Primeira Turma. Recurso Especial n 301973/RJ.
EMENTA: EXECUO HIPOTECARIA - ARREMATAO PELO CREDOR - PREO
INFERIOR AO DA DIVIDA - EXTINO DO PROCESSO - ARTIGOS 767 E 849, VII,
CODIGO CIVIL -.1. No se concilia com o justo, quando a divida remanescente, resultante
da capitalizao crescente de sacrificantes juros e maior que o valor da avaliao do imvel
hipotecado, objeto de arrematao pelo credor hipotecrio, iniciar-se nova execuo para a
cobrana do saldo devedor. A arrematao pelo prprio credor, alem do mais,libera o
objeto para outra venda, por preo atualizado,permitindo-lhe novas vantagens patrimoniais,
e, inclusive, superando a diferena remanescente da divida originaria que deu causa a
execuo. No e desajustada, pois, a razo e ao direito, a afirmao do reptado acordo
concluindo que a arrematao pelo credor do imvel dado em garantia exonera o devedor
da obrigao pela divida remanescente. 2. Recurso improvido. Rel. Min. Milton Luiz
Pereira, Braslia, 31 ago. 1994. Dirio da Justia, Braslia, 19 set. 1994. p. 24652.
Disponvel
em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199200315712&
dt_publicacao=19-09-1994&cod_tipo_documento=1>. Acesso em: 26 mai. 2011.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1110541/PB (2009/00013400). Trata-se de recurso especial interposto pela Caixa Econmica Federal com fundamento
no art. 105, inciso III, alnea "a", da Constituio da Repblica, contra acrdo proferido
pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio. A matria veiculada no apelo diz respeito
possibilidade de o credor de mtuo hipotecrio vinculado ao Sistema Financeiro da
Habitao cobrar eventual saldo remanescente da dvida aps a adjudicao do imvel dado
em garantia. Pugna a recorrente pela aplicao dos arts. 29, pargrafo nico, e 32, 2, do
Decreto-lei n 70/66, normas que, sob sua tica, abrigariam a pretenso. O rgo julgador a
quo, por sua vez, entendeu aplicvel espcie o art. 7 da Lei 5.741/71 e exonerou o
muturio do pagamento do restante da dvida. O recurso foi admitido na origem sob o
regime do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, como representativo da controvrsia
repetitiva. A matria, quanto ao particular aspecto objeto do recurso, tem sido analisada
tanto na Primeira quanto na Segunda Seo, razo pela qual o julgamento deste repetitivo
de competncia da Corte Especial, em conformidade com o disposto no art. 2, caput, da
Resoluo n 8, de 7.8.2008, deste tribunal. Ante o exposto, determino: a) a comunicao,
com cpia da presente deciso, aos demais Ministros integrantes da Corte Especial e aos
Presidentes dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos estados, nos termos
e para os fins previstos no art. 2, 2, da mencionada resoluo; b) a suspenso do
julgamento dos recursos especiais sobre a matria a mim distribudos; c) a concesso de
vista ao Ministrio Pblico para oferecimento de parecer, no prazo de quinze dias. Rel.
Min. Joo Otvio de Noronha, Braslia, 01 fev. 2011. Dirio de Justia Eletrnico, 21 fev.
2011.
Disponvel
em:
499
<https://ww2.stj.jus.br/websecstj/decisoesmonocraticas/frame.asp?url=/websecstj/cgi/revist
a/REJ.cgi/MON?seq=13283742&formato=PDF>. Acesso em: 26 mai. 2011.
BRASIL
Na execuo hipotecaria de
credito vinculado ao sistema financeiro da habitao, nos termos da Lei n 5.741/71, a petio inicial deve ser instruda com, pelo menos,
dois avisos de cobrana.
500
argumentos de que o agente fiducirio no foi escolhido com a anuncia dos apelantes,
visto que a CEF, na qualidade de sucessora do extinto BNH, agiu em sintonia com o
disposto no art. 30 e seu 1 do DL 70/66, que no prevem seja necessria a concordncia
entre o credor e o devedor para esse fim. 6. Inaplicveis, espcie, o art. 620 do CPC e a
Lei n 5.741/71. 7. O edital do leilo foi publicado na seo de Esportes de jornal de grande
circulao local, a demonstrar que foi obedecido o procedimento que regula a execuo
extrajudicial. 8. Recurso improvido. Sentena mantida. Revogada a tutela antecipada.
Prejudicado o agravo regimental, vez que esvaziado o seu objeto. Rel. DesFederal Ramza
Tartuce, So Paulo, 25 jun. 2007. Dirio de Justia da Unio, Braslia, 24 jul. 2007, p. 686.
Disponvel
em:
<http://www.trf3.jus.br/NXT/Gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=trf3e:trf3ve>.
Acesso em: 26 mai. 2011.
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional: teoria do estado e da
constituio; direito constitucional positivo. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. Princpio da proporcionalidade na execuo civil. In:
BRUSCHI, Gilberto Gomes (Org.). Execuo civil e cumprimento da sentena. So Paulo:
Mtodo, 2006. Cap. 15, p. 295-328.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994.
GONALVES NETO, Laerte Vieira. Manual prtico do sistema financeiro da habitao
luz da jurisprudncia. Uberlndia: Rpida, 2002.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
PEDROSO, Luis Renato. Constitucionalidade das execues extrajudiciais no SFH. In: III
Encontro dos Tribunais de Alada, 1973, Porto Alegre. Revista dos Tribunais, no 457, nov.
1973. p. 19-27.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre:
Editora Livraria do Advogado, 2006.
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. So Paulo:
Malheiros, 2001.
THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de execuo e cumprimento da sentena. 24.
ed. So Paulo: Leud, 2007.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil:
execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 2.
501
1. Introduo
Com a sano presidencial no dia 16 de maro de 2015 do texto do Novo Cdigo de
Processo Civil (NCPC), ainda so desconhecidos dos operadores do direito os impactos que
o novo diploma legal (Lei 13.105/15) trar a partir da sua entrada em vigor. Nossa tarefa
a de investigar possveis impactos que esse sistema processual poder exercer sobre a
legislao processual extravagante, especificamente a que envolve o sistema dos Juizados
502
Especiais, a saber: a) Lei n 9.099/95 (LJE), que regula o procedimento sumarssimo na
esfera estadual; b) Lei n 10.259/01 (LJF), que disciplina o procedimento da resoluo de
litgios no mbito federal; c) Lei 12.153/09 (LJFP), que trata das causas fazendrias no
mbito da Justia Estadual. Tais leis formam, em conjunto, o Sistema dos Juizados
Especiais, e devem ser interpretadas harmonicamente.680
Poder-se-ia duvidar que as novas disposies teriam alguma incidncia sobre os
casos submetidos ao procedimento sumarssimo pelo fato de termos que aplicar o critrio
da especialidade quando houver conflito entre lei geral e lei especial.
No entanto, embora haja uma integrao entre as leis do Sistema dos Juizados
Especiais, a ausncia de disposio legal exige a aplicao subsidiria do Cdigo de
Processo Civil. Neste sentido, explica Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz, ao comentar o
art. 27 da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica: ... primeiramente, em eventual
lacuna da legislao, dever ser aplicado dispositivo de uma das demais leis dos Juizados
Especiais. Apenas no caso de ausncia de dispositivo, ou, ainda, no caso de disposio
expressa de sua aplicao, que ser aplicado o Cdigo de Processo Civil.681 Por seu
turno, Felippe Borring Rocha, chega mesmo a sustentar que h total impossibilidade de se
imaginar o funcionamento dos Juizados Especiais sem o CPC.682
Nesta linha de raciocnio, parece correto adotar as seguintes premissas: a) nenhuma
regra especial do sistema dos Juizados pode ser revogada pelo novo Cdigo de Processo
Civil; b) onde no houver regra especial, deve o novo CPC ser aplicado subsidiariamente
ao novo sistema dos Juizados Especiais.
Nossa pesquisa pretende tecer algumas consideraes, portanto, dos possveis
impactos do NCPC na legislao extravagante, especialmente nas situaes em que h
lacuna no Sistema dos Juizados Especiais. Isto no impede, no entanto, que as novas regras
do sistema processual, mesmo quando colidentes com as normas dos Juizados, sejam
valoradas e possam, no futuro, aps alterao legislativa, ser aplicadas ao procedimento
sumarssimo. O presente estudo ir tratar dos temas da competncia, dos sujeitos do
processo (mediador e conciliador), da prtica de alguns atos e dos poderes processuais.
2. Extino do procedimento sumrio
Sem sombras de dvidas, a maior e mais impactante novidade do NCPC em
relao aos Juizados Especiais a extino do procedimento sumrio, uma vez que as
causas que atualmente podem ser ajuizadas obedecendo-se ao procedimento sumrio
previsto no inc. II, do art. 275, do CPC, tambm so da competncia dos Juizados (art. 3,
inc. II, da LJE).
680
Neste sentido: Fernando da Fonseca Gajardoni, Comentrio ao art. 1., in: Comentrios Lei dos Juizados
Especiais da Fazenda Pblica, p. 36-39. Em sentido similar, ao mencionar o Estatuto dos Juizados
Especiais, CMARA, Alexandre. Juizados Especiais Cveis Estaduais e Federais: uma abordagem crtica,
p. 3-12.
681
CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. Comentrio ao art. 27, in: Comentrios Lei dos Juizados Especiais
da Fazenda Pblica, p. 245.
682
Juizados Especiais Cveis, p. 15-16.
503
Com a extino do procedimento sumrio, as causas que o autor pode escolher
serem ajuizadas em um ou outro procedimento, passam a ser apenas da competncia dos
Juizados Especiais, conforme determina o NCPC683.
Art. 1.063. At a edio de lei especfica, os juizados especiais
cveis previstos na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995,
continuam competentes para o processamento e julgamento das
causas previstas no art. 275, inciso II, da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973.
Este dispositivo soluciona apenas uma parcela mnima do problema referente s
causas que seguem o procedimento sumrio, pois, por exemplo, no resolve o problema das
causas previstas no art. 275, inc. II, alnea h, do CPC.
E, na medida em que os Juizados Especiais se tornarem os nicos competentes
para as causas de menor complexidade cvel e para as pequenas causas (de valor de at
quarenta salrios mnimos), no s o processo e o procedimento, mas toda a estrutura fsica
dos mesmos dever sofrer alteraes para o recebimento de todas as demandas que, at
agora, esto pulverizadas entre as varas cveis e as varas especiais684.
3. Competncia territorial
As regras de competncia territorial a serem observadas nos Juizados Especiais
esto indicadas no art. 4, da Lei n. 9.099/1995.685 Tais regras so seguidas, sem quaisquer
ressalvas, nos Juizados Especiais Federais e nos da Fazenda Pblica.686 A nica
683
Como cedio, esta questo no existe nos Juizados Especiais Pblicos em cujas leis no h a permisso
ao autor de opo entre o procedimento especial ou o sumrio (art. Art. 3, 3, da Lei n. 10.259/2001, e art.
2, 4, da Lei n. 12.153/2009).
684
O tema foi melhor desenvolvido por SOUZA, Marcia Cristina Xavier de. Da extino do procedimento
sumrio e da obrigatoriedade do procedimento dos Juizados Especiais Cveis, in SOUZA, Marcia Cristina
Xavier de e RODRIGUES, Walter dos Santos. O novo Cdigo de Processo Civil: o projeto do CPC e o
desafio das garantias fundamentais, p. 229-246.
685
Art. 4 competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro: I - do domiclio do ru ou, a
critrio do autor, do local onde aquele exera atividades profissionais ou econmicas ou mantenha
estabelecimento, filial, agncia, sucursal ou escritrio; II - do lugar onde a obrigao deva ser satisfeita; III do domiclio do autor ou do local do ato ou fato, nas aes para reparao de dano de qualquer natureza.
Pargrafo nico. Em qualquer hiptese, poder a ao ser proposta no foro previsto no inciso I deste artigo.
686
Observe-se que o Superior Tribunal de Justia chegou a se posicionar neste tema: CONFLITO DE
COMPETNCIA. PROCESSUAL CIVIL. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. COMPETNCIA
TERRITORIAL. APLICAO SUBSIDIRIA DO ART. 4 DA LEI 9.099/95. COMPETNCIA DO JUZO
FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL CVEL DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DE SO PAULO. 1.
Compete ao Superior Tribunal de Justia o julgamento de conflito de competncia envolvendo Juizados
Especiais Federais vinculados a Turmas Recursais diversas, ainda que integrantes da mesma Seo Judiciria.
2. A Lei 10.259/2001, que dispe a respeito dos Juizados Especiais Federais, no possui regra especfica
relativamente distribuio da competncia territorial. Por essa razo, conforme autoriza o art. 1 da referida
lei, deve ser aplicado subsidiariamente o disposto no art. 4 da Lei 9.099/95. Assim, exceto nas aes de
reparao de danos, nas quais a competncia determinada de acordo com o domiclio do autor, e nas aes
de obrigao de fazer, em que a competncia estabelecida pelo lugar onde a obrigao deve ser satisfeita,
nas demais demandas o Juzo competente ser o do "domiclio do ru ou, a critrio do autor, do local onde
504
peculiaridade a determinao da instalao de Juizados Adjuntos, sempre que no foro
inexistir necessidade de criao de juizados especiais (art. 18, pargrafo nico da LJF e art.
14, pargrafo nico, da LJFP.
O que se observa a manuteno do princpio actor sequitur forum rei,
consagrado no art. 94, caput, do CPC de 1973687. Contudo, o NCPC altera essa regra ao
criar regra mais benfica parte que demanda contra a Fazenda Pblica, seja ela federal,
estadual ou distrital.
Art. 51. competente o foro de domiclio do ru para as causas
em que seja autora a Unio. Pargrafo nico. Se a Unio for a
demandada, a ao poder ser proposta no foro de domiclio do
autor, no de ocorrncia do ato ou fato que originou a demanda,
no de situao da coisa ou no Distrito Federal. Art. 52.
competente o foro de domiclio do ru para as causas em que seja
autor Estado ou o Distrito Federal. Pargrafo nico. Se Estado
ou o Distrito Federal for o demandado, a ao poder ser
proposta no foro de domiclio do autor, no de ocorrncia do ato
ou fato que originou a demanda, no de situao da coisa ou na
capital do respectivo ente federado.
Essas regras protegem o jurisdicionado hipossuficiente e amplia suas
oportunidades de acesso justia, principalmente considerando-se que a Fazenda Pblica
prestadora de servios, consoante dico do art. 22, do Cdigo de Defesa do
Consumidor.688 E, ainda que nem sempre a relao jurdica seja consumerista, h que se
relembrar que as prprias normas do Sistema dos Juizados foram elaboradas visando a
incrementar o acesso justia dos cidados que dela sempre estiveram alijados. H,
todavia, necessidade de alterao da legislao extravagante para contemplar essas
inovaes.
aquele exera atividades profissionais ou econmicas ou mantenha estabelecimento, filial, agncia, sucursal
ou escritrio". 3. Esta Corte de Justia julgando demandas similares dos presentes autos, consagrou
entendimento no sentido de que compete aos Juizados Especiais Federais processar e julgar "as causas de
valor inferior a sessenta salrios mnimos, visando ao pagamento de diferenas de correo monetria de
caderneta de poupana, ajuizada contra o Banco Central do Brasil. Aplicvel hiptese, subsidiariamente, o
inciso I do art. 4 da Lei n 9.099/95, segundo o qual competente o foro do domiclio do ru ou, a critrio do
autor, do local onde aquele exera atividades profissionais ou econmicas ou mantenha estabelecimento,
filial, agncia, sucursal ou escritrio"(CC 95.833/SP, 1 Seo, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de
20.10.2008). 4. Na hiptese dos autos, trata-se de ao de cobrana ajuizada contra o BACEN, em que se
pleiteia a atualizao monetria de valores depositados em conta-poupana, de maneira que a regra aplicvel,
subsidiariamente, a do inciso I do art. 4 da Lei 9.099/95. Desse modo, considerando que o BACEN tem
representao na capital paulista, a competncia para processar e julgar o feito do JUZO FEDERAL DO
JUIZADO ESPECIAL CVEL DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DE SO PAULO, o suscitado. (STJ
- CC: 104044 SP 2009/0047741-4, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 10/06/2009,
S1 - PRIMEIRA SEO, Data de Publicao: DJe 01/07/2009), disponvel em:
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6064600/conflito-de-competencia-cc-104044-sp-2009-0047741-4,
acessado em 30 de maio de 2014.
687
BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I (arts. 1 a 153), p. 130.
688
CDC, Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob
qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e,
quanto aos essenciais, contnuos.
505
Lamenta-se, por outro lado, que as regras de competncia territorial nas aes
em que forem parte a Unio, Estados ou o Distrito Federal no levem em considerao
tambm o Municpio. No apenas porque nem sempre a parte domiciliada no mesmo
territrio do Municpio contra o qual ir demandar (ou ser demandado), mas tambm por
fora da regra que determina a competncia absoluta dos Juizados Especiais da Fazenda
Pblica (art. 2, 4, da LJFP). Alm disso, verificada a incompetncia territorial, o
processo extinguir-se- sem resoluo de mrito (art. 51, inc. III, da LJE), o que pode
dificultar as atividades da parte hipossuficiente.
Interessante, contudo, a possibilidade de se estabelecer convnio entre os
diferentes procuradores para agilizar os processos.
Art. 75, 4 Os Estados e o Distrito Federal podero ajustar
compromisso recproco para prtica de ato processual por seus
procuradores em favor de outro ente federado, mediante
convnio firmado pelas respectivas procuradorias.
De novo lamenta-se que no se tenha ampliado esta possibilidade para os
Municpios, o que seria extremamente benfico em sede de processos perante os JFP,
principalmente para aqueles com dificuldades no seu corpo de procuradores. Contudo,
como se trata de permisso legislativa, nada impede que os Municpios tomem a iniciativa
de assim procederem.
4. Procurao
O mandato a ser outorgado aos advogados, nos Juizados Especiais, pode ser
verbal, havendo a necessidade de ser escrito apenas quando a parte quiser lhe conceder
poderes especiais (art. 9, 3, da Lei n. 9.099/1995). O NCPC amplia o rol desses
poderes, ao incluir assinar declarao de hipossuficincia econmica, dentre os mesmos
(art. 105, caput).689 Tal poder gera uma presuno de veracidade para efeito de obteno de
gratuidade de justia na fase recursal, j que para interpor recurso h a necessidade do
preparo (art. 54, pargrafo nico, da LJE).
E, desta forma, mantm-se a finalidade primordial dos Juizados Especiais, que
a ampliao do acesso justia, principalmente aos hipossuficientes.
5. Litisconsrcio
689
NCPC, art. 105. A procurao geral para o foro, outorgada por instrumento pblico ou particular assinado
pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber citao, confessar,
reconhecer a procedncia do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ao,
receber, dar quitao, firmar compromisso e assinar declarao de hipossuficincia econmica, que devem
constar de clusula especfica.
506
Em se tratando de citao, o art. 115 estabelece o aproveitamento de atos
processuais na hiptese de litisconsrcio passivo necessrio simples, nestes termos:
Art. 115. A sentena de mrito, quando proferida sem a
integrao do contraditrio, ser:
I - nula, se a deciso deveria ser uniforme em relao a todos que
deveriam ter integrado o processo;
II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que no foram
citados.
Pargrafo nico. Nos casos de litisconsrcio passivo necessrio, o
juiz determinar ao autor que requeira a citao de todos que
devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena
de extino do processo.
690
507
No NCPC, o amicus curiae aparece como modalidade de interveno de
terceiros, conforme reza o art. 138:
Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevncia da
matria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a
repercusso social da controvrsia, poder, por deciso
irrecorrvel, de ofcio ou a requerimento das partes ou de quem
pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participao de
pessoa natural ou jurdica, rgo ou entidade especializada, com
representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua
intimao.
1o A interveno de que trata o caput no implica alterao de
competncia nem autoriza a interposio de recursos, ressalvadas
a oposio de embargos de declarao e a hiptese do 3o.
2o Caber ao juiz ou ao relator, na deciso que solicitar ou
admitir a interveno, definir os poderes do amicus curiae.
3o O amicus curiae pode recorrer da deciso que julgar o
incidente de resoluo de demandas repetitivas.
H possibilidade de interveno do amicus curiae no incidente de
uniformizao de interpretao de lei nos Juizados Especiais Federais (art. 14, 7 da Lei
10.259/01), bem como no mbito dos Juizados Especiais Fazendrios (art. 18 da Lei
12.153/09), apesar do veto ao 4 do art. 18 que continha previso para que o amicus curiae
contribusse para o debate. Para Luiz Otvio Sequeira de Cerqueira, o veto a este ltimo
dispositivo despiciendo e ineficaz, devendo ser desconsiderado.691 Na verdade,
entendemos que mesmo com o veto, no h impedimento que se busque a aplicao
analgica do art. 14, 7 da Lei 10.259/01.
7. Conciliador e mediador
Outras duas figuras que merecero regulamentao especfica dos Tribunais so
os conciliadores e os mediadores. Ainda que os primeiros sejam auxiliares de justia
tradicionais dos Juizados Especiais (existentes desde a Lei n. 7.244/1984, arts. 6 e 23),692
os mediadores so novidade no processo civil brasileiro.693 E, mesmo os conciliadores, tm
recrutamento e atribuies diferenciadas de acordo com os Juizados Especiais aos quais
estejam vinculados (art. 7, da Lei n. 9.099/1995; art. 18, da Lei n. 10.259/2001; art. 15, da
Lei n. 12.153/2009).
691
Comentrio ao art. 19, in: Comentrios Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, p. 212.
Lei n. 7.244/1984, art. 6 - Os conciliadores so auxiliares da Justia para os fins do art. 22 desta Lei,
recrutados preferentemente dentre bacharis em Direito, na forma da lei local. Art. 23 - A conciliao ser
conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientao.
693
Cf. MEIRELLES, Delton Ricardo Soares; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Notas sobre a
mediao e a conciliao no projeto do novo Cdigo de Processo Civil, in: O Futuro do Processo Civil no
Brasil: uma anlise crtica ao projeto do novo CPC, p. 113/128; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de;
MEIRELLES, Delton Ricardo Soares; Mediao judicial no projeto do novo Cdigo de Processo Civil, in:
Revista de Arbitragem e Mediao, n. 33, p. 213/236.
692
508
A introduo, nos processos judiciais, de meios no-adversariais de soluo de
conflitos, vem sendo feita j h algum tempo.694 Diga-se, alis, que a obrigatoriedade da
tentativa de conciliao um dos grandes diferenciais dos Juizados Especiais em relao
justia comum e um dos seus principais objetivos (art. 2, in fine, da Lei n. 9.099/1995)695.
E a autocomposio tem como vantagens evitar recursos e execues das decises. de se
observar, no entanto, que o xito da sesso da conciliao depende, obviamente, de haver
conciliadores e advogados inseridos em uma cultura de dilogo.
O NCPC define os princpios da conciliao e da mediao (art. 166), detalha
como se dar a autocomposio no que diz respeito s suas tcnicas e procedimentos (art.
166, 3 e 4), estabelece um cadastro nacional para mediadores e conciliadores (art. 167),
traa a escolha do mediador ou conciliador pelas partes (art. 168), o que poder vir a ser
aproveitado no Sistema dos Juizados Especiais.
Art. 165. Os tribunais criaro centros judicirios de soluo
consensual de conflitos, responsveis pela realizao de sesses e
audincias de conciliao e mediao e pelo desenvolvimento de
programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a
autocomposio.
1o A composio e a organizao dos centros sero definidas
pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho
Nacional de Justia.
2o O conciliador, que atuar preferencialmente nos casos em
que no houver vnculo anterior entre as partes, poder sugerir
solues para o litgio, sendo vedada a utilizao de qualquer tipo
de constrangimento ou intimidao para que as partes conciliem.
3o O mediador, que atuar preferencialmente nos casos em que
houver vnculo anterior entre as partes, auxiliar aos
interessados a compreender as questes e os interesses em
conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da
comunicao, identificar, por si prprios, solues consensuais
que gerem benefcios mtuos.
Art. 166. A conciliao e a mediao so informadas pelos
princpios da independncia, da imparcialidade, da autonomia da
vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e
da deciso informada.
1o A confidencialidade estende-se a todas as informaes
produzidas no curso do procedimento, cujo teor no poder ser
694
Sobre a introduo da mediao judicial na Justia Estadual Fluminense, veja-se: MIRANDA NETTO,
Fernando Gama de; SOARES, Irineu Carvalho de Oliveira. A capacitao do mediador judicial e o preparo
do mediador do mediador comunitrio: a fronteira entre a prtica mediacional judicial e a extrajudicial na
cidade
do
Rio
de
Janeiro,
disponvel
em:
http://www.automacaodeeventos.com.br/
sbs2013/inscricao/resumos/0001/PDF_trab-aceito-2686-1.pdf, acessado em 30 de maio de 2014.
695
No se pode olvidar que os Juizados Especiais Cveis (e seus predecessores, os Juizados de Pequenas
Causas Lei n. 7.244/1984) tm como origem os Juizados Informais de Conciliao, presididos pelos ento
juzes Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe.
509
utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa
deliberao das partes.
2o Em razo do dever de sigilo, inerente s suas funes, o
conciliador e o mediador, assim como os membros de suas
equipes, no podero divulgar ou depor acerca de fatos ou
elementos oriundos da conciliao ou da mediao.
3o Admite-se a aplicao de tcnicas negociais, com o objetivo
de proporcionar ambiente favorvel autocomposio.
4o A mediao e a conciliao sero regidas conforme a livre
autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito
definio das regras procedimentais.
Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as cmaras privadas
de conciliao e mediao sero inscritos em cadastro nacional e
em cadastro de tribunal de justia ou de tribunal regional
federal, que manter registro de profissionais habilitados, com
indicao de sua rea profissional.
1o Preenchendo o requisito da capacitao mnima, por meio de
curso realizado por entidade credenciada, conforme parmetro
curricular definido pelo Conselho Nacional de Justia em
conjunto com o Ministrio da Justia, o conciliador ou o
mediador, com o respectivo certificado, poder requerer sua
inscrio no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de
justia ou de tribunal regional federal.
2o Efetivado o registro, que poder ser precedido de concurso
pblico, o tribunal remeter ao diretor do foro da comarca, seo
ou subseo judiciria onde atuar o conciliador ou o mediador
os dados necessrios para que seu nome passe a constar da
respectiva lista, a ser observada na distribuio alternada e
aleatria, respeitado o princpio da igualdade dentro da mesma
rea de atuao profissional.
3o Do credenciamento das cmaras e do cadastro de
conciliadores e mediadores constaro todos os dados relevantes
para a sua atuao, tais como o nmero de processos de que
participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matria sobre a
qual versou a controvrsia, bem como outros dados que o
tribunal julgar relevantes.
4o Os dados colhidos na forma do 3o sero classificados
sistematicamente pelo tribunal, que os publicar, ao menos
anualmente, para conhecimento da populao e para fins
estatsticos e de avaliao da conciliao, da mediao, das
cmaras privadas de conciliao e de mediao, dos conciliadores
e dos mediadores.
5o Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na
forma do caput, se advogados, estaro impedidos de exercer a
advocacia nos juzos em que desempenhem suas funes.
6o O tribunal poder optar pela criao de quadro prprio de
conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso
510
pblico de provas e ttulos, observadas as disposies deste
Captulo.
Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o
conciliador, o mediador ou a cmara privada de conciliao e de
mediao.
1o O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poder ou
no estar cadastrado no tribunal.
2o Inexistindo acordo quanto escolha do mediador ou
conciliador, haver distribuio entre aqueles cadastrados no
registro do tribunal, observada a respectiva formao.
3o Sempre que recomendvel, haver a designao de mais de
um mediador ou conciliador.
verdade que no mbito dos Juizados Especiais h normas especiais para as
formas de recrutamento dos conciliadores e o seu prazo de atuao 696. Estas regras
especiais deveriam ser, no entanto, revistas para que o Sistema dos Juizados no fique com
uma legislao processual defasada. Neste sentido, no parece mais haver sentido que os
conciliadores dos Juizados Especiais Cveis sejam recrutados preferencialmente entre os
bacharis de direito (art. 7, Lei 9.099/1995). at recomendvel que o sistema aceite
profissionais de outras reas que dominem as tcnicas de mediao e conciliao.
de se observar que pela nova legislao, o trabalho do mediador e do
conciliador ser remunerado, sendo desejvel a extino do trabalho voluntrio, porque isto
importa na precarizao da profisso. Neste sentido, seria melhor que os magistrados
deixassem sempre (e no preferencialmente) as tarefas de conciliar ou mediar com
aquelas pessoas que dominam tais tcnicas.
Art. 169. Ressalvada a hiptese do art. 167, 6o, o conciliador e o
mediador recebero pelo seu trabalho remunerao prevista em
tabela fixada pelo tribunal, conforme parmetros estabelecidos
pelo Conselho Nacional de Justia.
1o A mediao e a conciliao podem ser realizadas como
trabalho voluntrio, observada a legislao pertinente e a
regulamentao do tribunal.
2o Os tribunais determinaro o percentual de audincias no
remuneradas que devero ser suportadas pelas cmaras privadas
de conciliao e mediao, com o fim de atender aos processos em
que deferida gratuidade da justia, como contrapartida de seu
credenciamento.
Ademais, as informaes da audincia de mediao ou de conciliao no
devem influenciar a deciso judicial, em razo do princpio da confidencialidade (art. 166).
Neste sentido, o NCPC realiza um pequeno avano para que a autocomposio seja
deixada, preferencialmente, com conciliadores e mediadores judiciais.
696
Art. 7, caput, da Lei n. 9.099/1995; art. 18, da Lei n. 10.259/2001; e art. 15, 1o, da Lei n. 12.153/2009.
511
Art. 139. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste
Cdigo, incumbindo-lhe:
V promover, a qualquer tempo, a autocomposio,
preferencialmente com auxlio de conciliadores e mediadores
judiciais;
Parece-nos que as disposies referentes audincia de conciliao ou de
mediao do novo CPC (art. 334) so incompatveis com o procedimento dos Juizados
Especiais. Em primeiro lugar, porque o procedimento dos Juizados Especiais, por conter
um rito concentrado, no contempla a existncia de vrias audincias (art, 334, 2); em
segundo lugar, pelo fato de o novo CPC caracterizar o no comparecimento das partes
como ato atentatrio dignidade da justia e que importa em pena de multa (neste caso, a
incidncia desse dispositivo nos Juizados Especiais, via interpretao extensiva, violaria o
princpio da legalidade - art, 334, 8).697
8. Flexibilizao de procedimento
Tema altamente controvertido nos debates concernentes ao NCPC, a
flexibilizao do procedimento (e, tambm, a instituio do calendrio processual) surge
como uma soluo para melhorar a efetividade e a celeridade do processo.
Desde quando a Comisso presidida pelo Ministro Luiz Fux apresentou suas
primeiras propostas que resultaram no Anteprojeto enviado ao Congresso Nacional j
constava a possibilidade de o juiz adaptar o procedimento s peculiaridades da causa (arts.
697
Art. 334. Se a petio inicial preencher os requisitos essenciais e no for o caso de improcedncia liminar
do pedido, o juiz designar audincia de conciliao ou de mediao com antecedncia mnima de 30 (trinta)
dias, devendo ser citado o ru com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedncia.
1o O conciliador ou mediador, onde houver, atuar necessariamente na audincia de conciliao ou de
mediao, observando o disposto neste Cdigo, bem como as disposies da lei de organizao judiciria.
2o Poder haver mais de uma sesso destinada conciliao e mediao, no podendo exceder a 2 (dois)
meses da data de realizao da primeira sesso, desde que necessrias composio das partes.
3o A intimao do autor para a audincia ser feita na pessoa de seu advogado.
4o A audincia no ser realizada:
I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composio consensual;
II - quando no se admitir a autocomposio.
5o O autor dever indicar, na petio inicial, seu desinteresse na autocomposio, e o ru dever faz-lo, por
petio, apresentada com 10 (dez) dias de antecedncia, contados da data da audincia.
6o Havendo litisconsrcio, o desinteresse na realizao da audincia deve ser manifestado por todos os
litisconsortes.
7o A audincia de conciliao ou de mediao pode realizar-se por meio eletrnico, nos termos da lei.
8o O no comparecimento injustificado do autor ou do ru audincia de conciliao considerado ato
atentatrio dignidade da justia e ser sancionado com multa de at dois por cento da vantagem econmica
pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da Unio ou do Estado.
9o As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores pblicos.
10. A parte poder constituir representante, por meio de procurao especfica, com poderes para negociar
e transigir.
11. A autocomposio obtida ser reduzida a termo e homologada por sentena.
12. A pauta das audincias de conciliao ou de mediao ser organizada de modo a respeitar o intervalo
mnimo de 20 (vinte) minutos entre o incio de uma e o incio da seguinte.
512
107, inciso V, e 151, 1, do Anteprojeto). Nos debates no Senado, tal disposio foi
retirada, mantendo-se apenas a possibilidade de o juiz dilatar os prazos processuais e alterar
a ordem de produo dos meios de provas (art. 118, inciso V, do PLS 8.046, de 2012).
Retoma-se agora a disposio, detalhando-se a possibilidade no s da
flexibilidade do procedimento, mas tambm, a instituio de um calendrio processual,
seguindo tendncia de alguns ordenamentos jurdico-processuais europeus, de matiz
romano-germnico698.
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam
autocomposio, lcito s partes plenamente capazes estipular
mudanas no procedimento para ajust-lo s especificidades da
causa e convencionar sobre os seus nus, poderes, faculdades e
deveres processuais, antes ou durante o processo.
Pargrafo nico. De ofcio ou a requerimento, o juiz controlar
a validade das convenes previstas neste artigo, recusando-lhes
aplicao somente nos casos de nulidade ou de insero abusiva
em contrato de adeso ou em que alguma parte se encontre em
manifesta situao de vulnerabilidade.
Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar
calendrio para a prtica dos atos processuais, quando for o
caso.
1o O calendrio vincula as partes e o juiz, e os prazos nele
previstos somente sero modificados em casos excepcionais,
devidamente justificados.
2o Dispensa-se a intimao das partes para a prtica de ato
processual ou a realizao de audincia cujas datas tiverem sido
designadas no calendrio.
Com efeito, a flexibilizao j praticada nos Juizados Especiais Federais.
Ainda que, tanto este rgo da justia especial, quanto os Juizados Especiais da Fazenda
Pblica devessem obedecer ao procedimento definido na Lei n. 9.099/1995699, o que se
verifica que: a) grande parte das causas versa sobre questes que dispensam a produo
de prova oral, bastando a prova documental (o que contraria a natureza oral do
procedimento dos Juizados Especiais, totalmente calcado em audincias) e; b)
principalmente nos Juizados Especiais Federais, a quase totalidade das causas processada
por meio virtual, o que impossibilita a presena fsica das partes em audincias.
698
513
Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-o somente os dias
teis.
514
compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive.
2o Durante a suspenso do prazo, no se realizaro audincias
nem sesses de julgamento.
De novo, a justificativa (louvvel, sem dvida), a de proporcionar aos
advogados um perodo de frias que outros profissionais liberais conseguem aproveitar, ao
contrrio dos procuradores judiciais. Porm, no h como no se vislumbrar a
possibilidade de incremento profundo nos prazos de processamento das causas perante os
Juizados Especiais.
9.1 Prazos diferenciados para a Fazenda Pblica, o Ministrio Pblico e a
Defensoria Pblica
Diversas so as teorias que tentam explicar os privilgios para a Fazenda
Pblica, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, notadamente o benefcio de prazo
especial701.
Contudo, nenhum desses privilgios admitido nos processos que correm
perante os Juizados Especiais Pblicos (art. 9, da Lei n. 10.259/2001 e art. 7, da Lei n.
12.153/2009), de maneira a que sejam obedecidos os princpios da celeridade (art. 2, da
Lei n. 9.099/1995) e da durao razovel do processo (art. 5, inc. LXXVIII, da
Constituio Federal)702.
O NCPC, em seus artigos 180, caput, 183, caput e 186, caput concedem ao
Ministrio Pblico, Advocacia Pblica e Defensoria Pblica, respectivamente, prazo em
dobro para manifestarem-se nos autos. Contudo, tais regras sofrem excees, previstas nos
pargrafos, sempre que houver normas expressas em sentido contrrio. E, como afirmado
supra, as Leis 10.259/2001 e 12.153/2009 so expressas em no estabelecer prazos
diferenciados para as partes.
Art. 180. O Ministrio Pblico gozar de prazo em dobro para
manifestar-se nos autos, que ter incio a partir da sua intimao
pessoal, nos termos do art. 183, 1.
2 No se aplica o benefcio da contagem em dobro quando a lei
estabelecer, de forma expressa, prazo prprio para o Ministrio
Pblico.
Art. 183. A Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e
suas respectivas autarquias e fundaes de direito pblico
gozaro de prazo em dobro para todas as suas manifestaes
processuais, cuja contagem ter incio a partir da intimao
pessoal.
701
Algumas dessas justificativas foram compiladas por Marcia Cristina Xavier de Souza, Juizados Especiais
Fazendrios, p. 7-27.
702
SOUZA, Marcia Cristina Xavier de Souza, Juizados Especiais Fazendrios, p. 110.
515
2 No se aplica o benefcio da contagem em dobro quando a lei
estabelecer, de forma expressa, prazo prprio para o ente
pblico.
Art. 186. A Defensoria Pblica gozar de prazo em dobro para
todas as suas manifestaes processuais.
3 O disposto no caput se aplica aos escritrios de prtica
jurdica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e
s entidades que prestam assistncia jurdica gratuita em razo
de convnios firmados com a Defensoria Pblica.
4 No se aplica o benefcio da contagem em dobro quando a lei
estabelecer, de forma expressa, prazo prprio para a Defensoria
Pblica.
Observe-se, todavia que, apesar de a Lei n. 9.099/1995 ser omissa quanto
contagem diferenciada de prazos para o Ministrio Pblico e para a Defensoria Pblica, os
princpios da celeridade e da durao razovel do prazo impem que os sujeitos do
processo sejam tratados de maneira igual quando da contagem de prazos.
9.2. Prazos para litisconsortes com diferentes advogados
Assim como a Fazenda Pblica, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e
entes a ela equiparados no gozam de prazos diferenciados nos Juizados Especiais, tambm
no se pode admitir que particulares em litisconsrcio tenham tal privilgio, o que feriria o
princpio da celeridade, em que pese o disposto no art. 229, do NCPC.
Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores,
de escritrios de advocacia distintos, tero prazos contados em
dobro para todas as suas manifestaes, em qualquer juzo ou
tribunal, independentemente de requerimento.
9.3. Prazo para partes sem advogados
O NCPC, em seu art. 231, amplia o rol de situaes a partir da qual o sujeito
processual pode ser considerado citado ou intimado. Entre as novidades, est o disposto no
seu 3.
Art. 231, 3 Quando o ato tiver que ser praticado diretamente
pela parte ou por quem, de qualquer forma, participe do processo,
sem a intermediao de representante judicial, o dia do comeo do
prazo para cumprimento da determinao judicial corresponder
data em que se der a comunicao.
Esta novidade do NCPC extremamente bem-vinda para causas em que
permitida a atuao da parte sem auxlio ou representao por advogados, situao muito
comum nos Juizados Especiais703.
703
Somente a Lei n. 9.099/1995, em seu art. 9, disciplina a atuao dos advogados nos Juizados Especiais,
permitindo parte atuar sem patrocnio profissional nas causas cujo valor no exceda os 20 (vinte) salrios
516
Tradicionalmente, os prazos para a prtica de atos processuais, no CPC,
comeam a ser contados a partir da juntada aos autos do documento comprobatrio da
intimao ou da citao (art.s 240 e 241). Este prazo, contudo, somente consegue ser
controlado por advogados, o que pode prejudicar a parte desassistida. O novel dispositivo,
assim, vem de encontro ao Enunciado 13, do FONAJE704.
9.4. Prazo para contestao
A entrada em vigor do disposto no art. 335 do NCPC poder importar no
estabelecimento de prazo para contestar, nestes termos:
Art. 335. O ru poder oferecer contestao, por petio, no
prazo de quinze dias, cujo termo inicial ser a data:
I da audincia de conciliao ou de mediao, ou da ltima
sesso de conciliao, quando qualquer parte no comparecer ou,
comparecendo, no houver autocomposio;
Nenhuma das trs leis que integram o Sistema dos Juizados Especiais define prazo
para a contestao do ru. Assim, tanto a contestao pode ser oferecida no incio da
audincia de instruo e julgamento, quanto juntada aos autos do processo, dias antes da
realizao da referida audincia, dependendo do que definirem as normas de cada tribunal.
A nova disposio do NCPC poder evitar que a sesso de conciliao e a audincia
de instruo ocorram no mesmo dia, o que iria contrariar o esprito da Lei 9.099/1995705.
Por outro lado, a aplicao da sistemtica do NCPC no Sistema dos Juizados Especiais
poderia evitar que o ru e seu advogado comparecessem sesso de conciliao com uma
contestao pronta (ao invs de comparecer disposto a uma tentativa de acordo) e que as
partes levassem provas (uma testemunha, por exemplo), mesmo sem saber se haver
audincia de instruo. Para o advogado do autor haveria, igualmente, tempo maior para
preparar uma rplica contestao, analisando, inclusive, possveis documentos novos.
Neste sentido, seria recomendvel a alterao do art. 27 da Lei 9.099/1995.
mnimos. Nas demais normas, no h importantes menes figura do representante da parte, salvo a
permisso de os procuradores pblicos transacionarem com a parte autora (arts. 10, pargrafo nico, da Lei n.
10.259/2001 e 8, da Lei n. 12.153/2009), bem como a opo de a parte autora se fazer representar por
qualquer pessoa, ainda que no seja advogada, nos Juizados Especiais Federais (art. 10, caput, da Lei n.
10.259/2001).
704
Enunciado 13, do FONAJE - Os prazos processuais nos Juizados Especiais Cveis, contam-se da data da
intimao ou cincia do ato respectivo, e no da juntada do comprovante da intimao, observando-se as
regras de contagem do CPC ou do Cdigo Civil, conforme o caso.
705
O art. 27, da Lei 9.099/1995, determina que a audincia de instruo de julgamento se inicie
imediatamente aps a frustrada tentativa de conciliao na sesso correspondente.
517
As causas que podem ser levadas aos Juizados Especiais so todas aquelas que
podem ser objeto de transao ou conciliao, ainda que seja parte a Fazenda Pblica706.
No se vislumbra, em qualquer delas, a necessidade de o processo correr em segredo de
justia, nos moldes definidos pelos art. 5, inc. LX, da CF e 155, do CPC.
Entretanto, o NCPC abre ensejo a que processos que envolvam o direito
constitucional intimidade possam correr em segredo de justia, o que poder levar,
eventualmente, a perda da publicidade de alguns processos dos Juizados Especiais.
Art. 189. Os atos processuais so pblicos. Tramitam, todavia,
em segredo de justia os processos:
III em que constem dados protegidos pelo direito constitucional
intimidade;
Observe-se, no entanto, que o maior desafio para o sistema dos Juizados
Especiais ser atender ao comando do art. 166 que estabelece o princpio da
confidencialidade para todos os processos, mas restrito s sesses conduzidas por
mediadores ou conciliadores.
11. Citao
Poucas alteraes se verificam com relao citao, salvo a possibilidade de o
ru dar-se por citado ao comparecer ao cartrio, o que no ficar proibido nos Juizados
Especiais, salvo os Pblicos707.
Art. 246. A citao ser feita:
III pelo escrivo ou chefe de secretaria, se o citando
comparecer em cartrio;
J a determinao para que as empresas pblicas e privadas de grande porte
mantenham endereo eletrnico especfico para o recebimento das citaes e intimaes
extremamente salutar e est em consonncia com a Lei de Processo Eletrnico (Lei n.
11.419/2006).
Observe-se que esta disposio j vinha sendo obedecida pela Unio nos
Juizados Especiais Federais, cujos procuradores j so citados desta forma, tendo em vista
que o processo, em regra, se desenvolve pela via eletrnica708.
Art. 246. A citao ser feita:
706
Para tanto, seus procuradores esto autorizados a conciliar ou transacionar com a parte autora (art. 10,
pargrafo nico, da Lei n. 10.259/2001).
707
Nos Juizados Especiais Federais, a Unio dever ser citada na forma prevista nos arts. 35 a 38 da Lei
Complementar no 73/1993 (art. 7, da Lei n. 10.259/2001). J os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
devero ser citados conforme o CPC (art. 6, da Lei n. 12.153/2009).
708
A Corregedoria Geral da Justia Federal da 2 Regio e a Corregedoria Geral dos Juizados Especiais
Federais da 2 Regio, por exemplo, regulamentaram as citaes eletrnicas da Unio atravs dos
Provimentos Conjuntos n. 03/2005 e 04/2006.
518
1 Com exceo das microempresas e das empresas de pequeno
porte, as empresas pblicas e privadas ficam obrigadas a manter
cadastro junto aos sistemas de processo em autos eletrnicos,
para efeito de recebimento de citaes e intimaes, as quais
sero efetuadas preferencialmente por esse meio.
2o O disposto no 1o aplica-se Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal, aos Municpios e s entidades da administrao indireta.
Apesar dessa realidade, o art. 18, inc. I, da Lei n. 9.099/1995, determina que a citao por correspondncia
deve ser feita com aviso de recebimento em mo prpria.
710
Enunciado 7 - Nos Juizados Especiais Federais o procurador federal no tem a prerrogativa de intimao
pessoal.
519
Art. 186. A Defensoria Pblica gozar de prazo em dobro para
todas as suas manifestaes processuais.
1 O prazo tem incio com a intimao pessoal do defensor
pblico, nos termos do art. 184, 1.
2 A requerimento da Defensoria Pblica, o juiz determinar a
intimao pessoal da parte patrocinada quando o ato processual
depender de providncia ou informao que somente por ela
possa ser realizada ou prestada.
Os Juizados Especiais Cveis so competentes para causas de at 40 salrios (entre outras), conforme o art.
3, inc. I, da Lei n. 9.099/1995, e os Juizados Especiais Pblicos so competentes para causas de at 60
salrios mnimos (arts. 3, da Lei n. 10.259/2001 e 2, da Lei n. 12.153/2009).
712
Art. 324. O pedido deve ser determinado. 1o lcito, porm, formular pedido genrico: I - nas aes
universais, se o autor no puder individuar os bens demandados; II - quando no for possvel determinar,
desde logo, as consequncias do ato ou do fato; III - quando a determinao do objeto ou do valor da
condenao depender de ato que deva ser praticado pelo ru.
713
3. No h inpcia da inicial em ao que busca a condenao por danos morais e o autor deixa a fixao
do montante ao prudente arbtrio do julgador. Precedentes. STJ-4 Turma, REsp 645729 / RJ 2004/0034007-
520
Com a redao do art. 292, inc. V, do NCPC, que determina que o valor da
causa nas aes indenizatrias fundadas em dano moral seja o valor pretendido, impe o
legislador que se obedea ao rol legal que taxativamente determina as hipteses de pedido
genrico, no s nos Juizados Especiais, mas tambm na justia comum. E isso se refora
pela determinao ao juiz para que, de ofcio, verifique e corrija o valor erroneamente dado
causa ( 3, do art. 292, do NCPC).
E a novel determinao da impugnao ao valor da causa em contestao
complementa a simplificao das respostas do ru, que passam a se concentrar em apenas
uma pea, ao invs de trs ou quatro, como j vem ocorrendo nos Juizados Especiais (art.
30, da Lei n. 9.099/1995)714.
Art. 292. O valor da causa constar da petio inicial ou da
reconveno e ser:
V na ao indenizatria, inclusive a fundada em dano moral, o
valor pretendido;
3o O juiz corrigir, de ofcio e por arbitramento, o valor da
causa quando verificar que no corresponde ao contedo
patrimonial em discusso ou ao proveito econmico perseguido
pelo autor, caso em que se proceder ao recolhimento das custas
correspondentes.
Art. 293. O ru poder impugnar, em preliminar da contestao,
o valor atribudo causa pelo autor, sob pena de precluso, e o
juiz decidir a respeito, impondo, se for o caso, a
complementao das custas.
521
9.099/1995) ser, com certeza, a imprescindibilidade de se melhor conhecer o seu sistema,
dar-lhes a devida ateno e efetivar a sua vocao para ampliar o acesso justia dos
cidados.
15. Referncias bibliogrficas
ANDRADE, rico. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do
processo. In: Revista do Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais n. 193, v. 36, p.
167-200, 2011.
BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I (arts. 1 a 153),
10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O neoprivatismo no processo civil. In: Revista do
Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 122, v. 30, p. 9-21, 2005.
CMARA, Alexandre Freitas. Juizados Especiais Cveis Estaduais e Federais: uma
abordagem crtica. 5 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
CERQUEIRA, Luiz Otvio Sequeira de. Comentrio ao art. 19, in: Luiz Manoel Gomes Jr.,
Fernando da Fonseca Gajardoni, Luana P. de Figueiredo Cruz e Luiz Otvio Sequeira de
Cerqueira, Comentrios Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, So Paulo:
RT, 2011.
CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. Comentrio ao art. 27, in: Luiz Manoel Gomes Jr.,
Fernando da Fonseca Gajardoni, Luana P. de Figueiredo Cruz e Luiz Otvio Sequeira de
Cerqueira, Comentrios Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, So Paulo:
RT, 2011.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentrio ao art. 1., in: Luiz Manoel Gomes Jr.,
Fernando da Fonseca Gajardoni, Luana P. de Figueiredo Cruz e Luiz Otvio Sequeira de
Cerqueira, Comentrios Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, So Paulo:
RT, 2011.
MEIRELLES, Delton Ricardo Soares; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Notas
sobre a mediao e a conciliao no projeto do novo Cdigo de Processo Civil, in:
Fernando Rossi, Glauco Gumerato, Jefferson Guedes, Lcio Delfino e Luiz Mouro, O
Futuro do Processo Civil no Brasil: uma anlise crtica ao projeto do novo CPC, Belo
Horizonte: Ed. Frum, 2011, p. 113/128.
MIRANDA NETTO, Fernando Gama de; MEIRELLES, Delton Ricardo Soares;
Mediao judicial no projeto do novo Cdigo de Processo Civil, Revista de
Arbitragem e Mediao, So Paulo: RT, n. 33, abr./jun. de 2012, p. 213/236.
_____; SOARES, Irineu Carvalho de Oliveira. A capacitao do mediador judicial e o
preparo do mediador do mediador comunitrio: a fronteira entre a prtica mediacional
judicial e a extrajudicial na cidade do Rio de Janeiro, XVI Congresso Brasileiro de
Sociologia (UFBA Salvador, GT Ocupaes e profisses). Disponvel em:
522
http://www.automacaodeeventos.com.br/sbs2013/
inscricao/resumos/0001/PDF_trabaceito-2686-1.pdf
_____. Garantias do processo justo nos Juizados Especiais Cveis, in: Juizados Especiais
Cveis: Novos Desafios, org. Miranda Netto e Felippe Borring Rocha, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.
ROCHA, Felipe Borring. Juizados Especiais Cveis. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009.
SOUZA, Marcia Cristina Xavier de. Da extino do procedimento sumrio e da
obrigatoriedade do procedimento dos Juizados Especiais Cveis, in SOUZA, Marcia
Cristina Xavier de e RODRIGUES, Walter dos Santos (coord.). O novo Cdigo de
Processo Civil: o projeto do CPC e o desafio das garantias fundamentais. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2012, p. 229-246.
_____. Juizados Especiais Fazendrios. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
523
Marcos Stefani
Promotor de Justia do Patrimnio Pblico e
Social em So Paulo. Membro da Assessoria
Jurdica do Procurador-Geral de Justia. Doutor
e Mestre em Direito pela PUC/SP. Professor
Assistente Doutor da Universidade Presbiteriana
Mackenzie.
524
prestaes de fazer e de no fazer; 5. A tcnica da coletivizao; 6.
Concluses.
1. Introduo
Mauro Cappelletti j observou, h muito tempo, que a Justia seria cada vez mais
acionada em face de violaes de carter coletivo. Nas palavras do mestre:
No necessrio ser socilogo de profisso para reconhecer que a sociedade (poderemos
usar a ambiciosa palavra: civilizao?) na qual vivemos uma sociedade ou civilizao de
produo em massa, de troca e de consumo de massa, bem como de conflitos ou
conflitualidade de massa (em matria de trabalho, de relaes entre classes sociais, entre
raas, entre religies, etc.). Da deriva que tambm as situaes de vida, que o Direito deve
regular, so tornadas sempre mais complexas, enquanto, por sua vez, a tutela jurisdicional
a Justia ser invocada no mais somente contra violaes de carter individual, mas
sempre mais frequente contra violaes de carter essencialmente coletivo, enquanto
envolvem grupos, classes e coletividades. Trata-se, em outras palavras, de violaes de
massa (CAPPELLETTI, Mauro. Formaes sociais e interesses coletivos diante da justia
civil. Revista de Processo. So Paulo, ano 2, n 5, jan/mar. 1977, p. 130. Traduo de
Nelson R. P. R. de Campos)
Da a razo pela qual temos procurado criar mecanismos para uma prestao
jurisdicional que seja eficiente e isonmica, ou seja, que atenda a um nmero grande de
demandas e que propicie uma tutela jurisdicional idntica queles que se encontram em
situao semelhante. Essa a grande tendncia, na nossa opinio, que se extrai no Cdigo de
Processo Civil de 2015.
Assim, em busca de isonomia e eficincia, muitos mecanismos esto sendo
utilizados no dia-a-dia forense e acabaram adotados e sistematizados pelo CPC/2015.
O presente trabalho tem por objetivo analisar algumas das mais importantes influncias do
CPC/2015 no processo coletivo, ou seja, no microssistema da tutela jurisdicional coletiva.
A preocupao com a eficincia e a isonomia crucial quando refletimos sobre a tutela
coletiva.
Afinal, no processo coletivo o operador do direito precisa estar atento ao fato de que
ser debatida a tutela de direitos que so titularizados por um nmero indeterminvel ou
indeterminado de pessoas, que no esto necessariamente associadas e que podem estar
unidas apenas por vnculos fticos.
A importncia da tutela dos direitos transindividuais est no fato de que a leso a
um direito difuso produz consequncias em massa. Da a necessidade de se desenvolver um
mecanismo de tutela que seja eficiente e isonmico, apto a concretizar milhes de
pretenses de forma semelhante, sem contradies.
Os direitos transindividuais so direitos de terceira gerao ou dimenso, tendo em
vista que restaram evidenciados aps os direitos relacionados s liberdades fundamentais,
que impuseram limitaes ao Poder Pblico (primeira gerao ou dimenso) e aps os
525
direitos econmicos, sociais e culturais, que impuseram ao Estado obrigaes prestacionais
(segunda gerao ou dimenso).
Como explica Paulo Bonavides (2009, p. 569), dotados de altssimo teor de
humanismo e universalidade, os direitos da terceira gerao tendem a cristalizar-se no fim
do sculo XX enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos
interesses de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tm primeiro por
destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como
valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas j os
enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o carter fascinante de coroamento de uma
evoluo de trezentos anos na esteira da concretizao dos direitos fundamentais.
Emergiram eles da reflexo sobre temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao
meio ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade.
Uma das mais interessantes propostas do CPC/2015 a de flexibilizao
procedimental, de tal forma que as normas a respeito do procedimento perderam o carter
de normas cogentes.
Outro mecanismo interessante, que acabou vetado, o da coletivizao de
demandas individuais, uma tcnica relacionada ao poder de adequao da prestao
jurisdicional solicitada conferido ao Poder Judicirio.
Passemos, pois, a analisar alguns dos principais reflexos do CPC/2015 no mbito da
jurisdio coletiva.
2. A importncia da flexibilizao da tcnica processual na tutela de direitos
transindividuais
Certa flexibilizao do sistema processual pode garantir uma deciso judicial mais
justa e um processo mais adequado realidade ftica. Sobretudo quando se trata da
jurisdio coletiva, voltada tutela dos direitos de terceira gerao (ou dimenso).
A necessidade da tutela dos direitos transindividuais acabou por trazer uma srie de
transformaes no processo civil, fazendo com que nossos tribunais superiores j aceitem a
existncia de direitos coletivos que devem ser tutelados de forma eficiente porque, alm de
tudo, alcanaram o status de direitos constitucionais fundamentais.
Assim, atribui-se funo jurisdicional, na atualidade, o dever de apreciar as
pretenses coletivas que lhe so endereadas, sobretudo porque as aes coletivas tm
como grande virtude a otimizao da tutela jurisdicional, o que se d, sobretudo, com a
possibilidade de que a sentena proferida numa nica ao possa ter sua eficcia estendida
a uma srie de pessoas, o que j revela uma instabilidade subjetiva no caso de aes
coletivas.
A relevncia das aes coletivas tanta que j se aceitou, no mundo acadmico, a
existncia de um verdadeiro processo coletivo, dotado de regras e princpios prprios.
526
527
CDC), evitando a discusso das situaes individuais na fase de conhecimento da demanda,
o que poderia inviabilizar ou retardar indevidamente a prestao jurisdicional.
Sensvel necessidade de efetividade, o prprio Superior Tribunal de Justia j
anunciou o corte na cognio que se opera no mbito da jurisdio coletiva, que impede
sejam discutidas as situaes particulares de cada membro da entidade demandante.
A eventual pretenso do ru, de trazer discusso cada uma das situaes
individuais, pode at ser considerada abusiva quando revelar ntido carter protelatrio.
Outro corte na cognio que relevante para a efetividade j vem sendo
determinado pela jurisprudncia de nosso Tribunal Superior: trata-se da orientao que
veda a produo da prova do fato constitutivo do direito subjetivo individual em ao
coletiva. Referida prova s pode ser produzida na ao de cumprimento, quando o exame
das situaes particulares se torna legtimo.
Alm da maior fluidez na exposio da causa de pedir ftica, nas aes coletivas
deve ser permitida maior flexibilidade na alterao, no curso da demanda, da causa de pedir
e do prprio pedido.
Somos favorveis, portanto, ao que se props quando da discusso do Anteprojeto
do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, no sentido de que, nas aes coletivas, a
causa de pedir e o pedido sero interpretados extensivamente, em conformidade com o bem
jurdico a ser protegido (art. 4).
Alm disso, oportuna a regra do pargrafo nico do mesmo dispositivo legal,
permitindo, a requerimento da parte interessada, at a prolao da sentena, a alterao do
pedido ou da causa de pedir, desde que seja realizada de boa-f e no represente prejuzo
injustificado para a parte contrria e ao contraditrio.
Em concluso, a adoo de um sistema processual mais flexvel compatvel com
as peculiaridades da jurisdio coletiva.
3. Do efeito expandido da coisa julgada individual
O CPC/2015 abre as portas para a interpretao que admite a possibilidade de
eficcia expandida da coisa julgada individual.
Com efeito, o CPC/73, em seu artigo 472, caput, primeira parte, estabeleceu que a
sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem
prejudicando terceiros- g.n.
O CPC/2015 no mais contm a restrio no sentido de que a coisa julgada no
possa beneficiar terceiros. Com efeito, assim dispe o art. 506 do CPC/2015: A sentena
faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no prejudicando terceiros.
528
A impossibilidade de prejudicar terceiros tem fundamento constitucional, pois
ningum pode ser privado de seus bens ou de sua liberdade sem o devido processo legal
(CF, art. 5, LIV).
Todavia, no h inconstitucionalidade, segundo pensamos, no fato de uma sentena
proferida em processo individual poder produzir efeitos favorveis a quem no foi parte no
processo. Basta que, de alguma forma, como em um incidente, por exemplo, garanta-se a
possibilidade de as partes discutirem a aplicabilidade do caso julgado individual a outra
situao semelhante. Ainda mais quando procuramos emprestar eficcia vinculante aos
precedentes judiciais, com evidente aproximao ao sistema anglo-americano.
A possibilidade de efeito expandido da coisa julgada individual j foi sustentada
doutrinariamente, no caso de demanda em face do Poder Pblico, que postula direito
fundamental.
Sustenta-se que, diante de pedido de tutela jurisdicional de direito fundamental
social garantido expressamente na Constituio Federal, o juiz possa advertir o ru, no
momento da citao, sobre o possvel efeito expandido da coisa julgada.
Transitada em julgado a sentena que reconhece o direito prestao jurisdicional
acerca de direito social fundamental, poderia o juiz, com fundamento no princpio da
isonomia (o mesmo que embasa a eficcia vinculante dos precedentes), advertir a
Administrao Pblica sobre a necessidade de estender a prestao estabelecida em
sentena individual a todas as outras pessoas em igual situao daquela do beneficirio
direto da deciso.
Inclusive com a possibilidade de se cominar pena pecuniria se o agente pblico
responsvel deixar de tomar a mesma providncia em relao aos sujeitos que se encontrem
na mesma situao do indivduo beneficiado pela sentena judicial.
A tese foi sustentada por Carlos Alberto de Salles (2011, p. 150), Desembargador
do Tribunal de Justia de So Paulo e Professor da Universidade de So Paulo.
Para o citado autor (2011, p. 150), deve-se entender que, quando um direito
constitucional reconhecido judicialmente, ainda que na esfera de uma demanda
individual, a prestao por ele garantida deve ser prestada a todos que estejam na mesma
situao do indivduo beneficiado, sob pena de a administrao pblica, por fora da
deciso judicial, afrontar aos princpios constitucionais da igualdade e da impessoalidade da
Administrao.
Carlos Alberto de Salles (2011, p. 150) acrescenta que, mesmo sem alterao
legislativa, se pode dar a devida considerao aos julgados estabelecendo prestaes sociais
constitucionais Transitada em julgado sentena reconhecendo direito dessa ordem, o
imperativo constitucional de igualdade impe Administrao estender a prestao
estabelecida em sentena individual a todas as outras pessoas em igual situao daquela do
beneficirio direto da deciso, nos moldes de uma verdadeira obrigao implcita contida
na deciso.
529
530
531
A possibilidade de coletivizao de demandas individuais controvertida e, sob o
argumento de que o dispositivo poderia levar converso de ao individual em ao
coletiva de maneira pouco criteriosa, inclusive em detrimento do interesse das partes,
acabou vetada.
De incio, estabelece o art. 139, X, do CPC/2015, que o juiz dirigir o processo
conforme as disposies deste Cdigo, incumbindo-lhe (...), quando se deparar com
diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministrio Pblico, a Defensoria
Pblica e, na medida do possvel, outros legitimados a que se referem os arts. 5 da Lei n
7.347, de 24 de julho de 1985, e 82 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for
o caso, promover a propositura da ao coletiva respectiva.
importante deixar consignado que a providncia se constitui em dever do
magistrado, pois, fundada em razes de ordem pblica (celeridade, efetividade e isonomia).
Por sua vez, o vetado art. 333 do CPC/2015 trazia a regra mais contundente: Atendidos os
pressupostos da relevncia social e da dificuldade de formao do litisconsrcio, o juiz, a
requerimento do Ministrio Pblico ou da Defensoria Pblica, ouvido o autor, poder
converter em coletiva a ao individual ....
Nos termos dos incisos I e II do art. 333 do CPC/2015, a determinao poderia
atingir a ao individual contendo pedido que:
I tenha alcance coletivo, em razo da tutela de bem jurdico difuso ou coletivo, assim
entendidos aqueles definidos pelo art. 81, pargrafo nico, incisos I e II, da Lei n 8.078, de
11 de setembro de 1990, e cuja ofensa afete, a um s tempo, as esferas jurdicas do
indivduo e da coletividade;
II tenha por objetivo a soluo de conflito de interesse relativo a uma mesma relao
jurdica plurilateral, cuja soluo, pela sua natureza ou por disposio de lei, deva ser
necessariamente uniforme, assegurando-se tratamento isonmico para todos os membros do
grupo.
O poder de converso nos remete ao tema das falsas aes individuais, chamadas,
pela doutrina, de pseudoindividuais.
O notvel Kazuo Watanabe (2006, p. 28-35) j apontou os graves inconvenientes
das chamadas falsas aes individuais (aes pseudoindividuais), ou seja, de aes
individuais cuja deciso poder ter um inegvel alcance coletivo. Para o mestre (op. cit., p.
29-30): as aes individuais que veiculem a mesma pretenso da ao coletiva ou de uma
outra ao individual com o mesmo escopo, so inadmissveis por significarem um bis in
idem, que poder dar origem a conflitos prticos, e no apenas lgicos, de julgados, o que
nosso ordenamento jurdico no tolera (da, os institutos da litispendncia e da coisa
julgada.
O autor cita os exemplos da ao de anulao de deliberao assemblear de uma
sociedade annima, da ao movida por uma vtima de poluio ambiental, quando deduz a
pretenso (de alcance coletivo) de que cesse a poluio, bem como o exemplo da ao
individual que questiona a tarifa de assinatura telefnica.
532
Conclui o autor que, nesses casos, uma ao coletiva seria mais apropriada.
Para Kazuo Watanabe (2006, p. 35), a soluo que seria mais apropriada (...) seria
a proibio de demandas individuais referidas a uma relao jurdica global incindvel.
O Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, no art. 6, 3, props
que o Poder Judicirio, de ofcio ou a requerimento, determine a suspenso de processos
individuais em que se postule a tutela de interesses ou direitos referidos a relao jurdica
substancial de carter incindvel, quando houver sido ajuizada demanda coletiva.
Evidente, que a proposta interessante, mas no evita o problema quando no
ajuizada a ao coletiva.
O CPC/2015, por sua vez, props, diante do ajuizamento de ao pseudoindividual,
a possibilidade de sua converso em demanda coletiva.
A converso ocorreria quando a ao individual contivesse pedido com alcance
coletivo, ou seja, quando no se tratasse de ao puramente individual, ou seja, quando
fosse pseudoinvidual. Tal ocorre, por exemplo, na ao individual que questiona a tarifa de
assinatura telefnica ou em que um indivduo pede a cessao da poluio ocasionada por
uma empresa.
Tambm poderia ser determinada em outra hiptese de ao pseudoindvidual, qual
seja, a ao ajuizada na forma individual que tivesse por objetivo a soluo de conflito de
interesse relativo a uma mesma relao jurdica plurilateral, como o caso da ao de
anulao de deliberao assemblear de uma sociedade annima.
Como no seria lcito proibir o acesso ao Poder Judicirio, a converso medida
adequada.
Para a converso, porm, seriam necessrios dois requisitos: relevncia social e
dificuldade de formao do litisconsrcio.
No II Encontro dos Jovens Processualistas do Instituto Brasileiro de Direito
Processual (IBDP), ocorrido em Salvador (2013), vrias questes foram debatidas sobre a
questo da converso, sendo as seguintes concluses aprovadas:
a. Art. 333, I. presumida a relevncia social na hiptese do inciso I do art. 334, sendo
dispensvel a verificao da dificuldade de formao do litisconsrcio;
b. Art. 333, II. necessria a efetiva demonstrao da relevncia social e da dificuldade
de formao do litisconsrcio;
c. Art. 333. dever do juiz intimar os legitimados do art. 334 do CPC para, se for o caso,
requerer a converso, aplicando-se, por analogia, o art. 139, X, do CPC;
d. Art. 333. Havendo requerimento de converso, o juiz, antes de decidir, ouvir o autor e,
caso j tenha sido citado, o ru;
533
e. Art. 333. A oposio das partes converso da ao individual em coletiva limita-se
alegao do no preenchimento dos seus pressupostos.
Endossamos referidas concluses, pois a possibilidade de coletivizao estava em
conformidade a princpios fundamentais do direito processual contemporneo.
Alm disso, sempre importante observar que qualquer requisito para a converso
deve ser interpretado de maneira bastante restritiva, uma vez que qualquer ao coletiva
pode ser ajuizada sem a necessidade de se demonstrar a relevncia social ou a dificuldade
de formao do litisconsrcio. Assim observou Diogo Jos Fabiano Mendes, a propsito do
II Encontro dos Jovens Processualistas do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).
A converso de ao individual no fenmeno novo no direito processual.
A propsito, bastante comum, no dia-a-dia forense, a converso de ao individual
em liquidao de sentena. Por exemplo, assim decidiu a Quarta Turma do STJ (AgRg no
Ag 1.144.374/RS: possvel, de ofcio, a converso da ao individual em liquidao
provisria de sentena coletiva, no sendo permitidos, porm, atos de execuo sobre o
patrimnio do executado.
E o fundamento da converso foi bem exposto pela Segunda Seo do STJ,
conforme se extrai do Informativo n 0457: O interesse pblico de preservao da
efetividade da Justia que se frustra se estrangulada por processos individuais
multitudinrios recomenda a iniciativa de ofcio de liquidao coletiva da sentena,
resolvendo, de maneira uniforme e simultnea, toda a macrolide.
No Informativo n 0527 tambm foi noticiada outra aula da Primeira Seo do STJ:
Deve-se considerar, ademais, que as aes coletivas implicam reduo de atos processuais,
configurando-se, assim, um meio de concretizao dos princpios da celeridade e economia
processual. Reafirma-se, portanto, que a coletivizao da demanda, seja no polo ativo seja
no polo passivo, um dos meios mais eficazes para o acesso justia, porquanto, alm de
reduzir os custos, consubstancia-se em instrumento para a concentrao de litigantes em um
polo, evitando-se, assim, os problemas decorrentes de inmeras causas semelhantes. REsp
1.353.801-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/8/2013.
A converso, alm disso, calcada no princpio da instrumentalidade das formas e
no subprincpio da fungibilidade, que flexibiliza a prestao da tutela jurisdicional. Por essa
razo, por exemplo, possvel converter pedido de obrigao de fazer em indenizao por
perdas e danos e converter da ao reivindicatria em indenizatria.
Outro argumento a favor da coletivizao est no fato de que eventual sentena
proferida em ao coletiva vinculante no caso de beneficiar as vtimas ou interessados,
por fora do art. 103 do CDC.
Pode-se acrescentar, ainda, que a tcnica para o julgamento de recursos repetitivos
impe o sobrestamento de recursos individuais repetitivos e culmina em julgamento dotado
de carga eficacial vinculante. Conforme destacado em julgamento proferido pelo STJ
534
(AREsp 441.035), a sistemtica de julgamento de recursos especiais repetitivos, nos
moldes da Resoluo n 08 de 2008 do STJ, revela no s um expediente de otimizao de
julgamentos, mas tambm, e sobretudo, um novo paradigma plasmado na coletivizao das
decises proferidas por esta Corte Superior. Em realidade, o julgamento de recursos
especiais repetitivos, sob a gide do art. 543-C do CPC, possui ntido escopo de imprimir
relevncia para alm do caso concreto, tutela jurisdicional que ser entregue por esta
Corte, na esteira do que ocorreu no Supremo Tribunal Federal aps o advento da
repercusso geral.
6. O negcio jurdico processual e a possibilidade de compromisso de ajustamento de
conduta a respeito do procedimento
O processo, sob uma perspectiva, um conjunto de atos processuais que so
praticados com um objetivo comum: chegar, num primeiro momento, resoluo do mrito
e, posteriormente, efetivao do direito declarado na sentena.
As atividades dos sujeitos da relao processual podem ser chamadas de atos
processuais. Moacyr Amaral Santos, nas suas Primeiras Linhas, sempre ensinou que atos
processuais so aqueles que tm por efeito a constituio (petio inicial, citao), a
conservao (aquele que repele a exceo da coisa julgada ou litispendncia), o
desenvolvimento (notificaes e intimaes), a modificao (citao de litisconsortes) ou a
cessao (sentena terminativa ou definitiva, desistncia, renncia da ao) da relao
processual.
importante observar que os atos processuais decorrem da vontade dos sujeitos da
relao processual e, por isso, no se confundem com os fatos processuais, que podem
ser considerados os acontecimentos que trazem repercusses para o processo, mas que no
decorrem de uma manifestao de vontade.
Alm dos fatos e atos processuais, sempre se discutiu a existncia, no processo, da
categoria dos negcios processuais.
Como havia, luz do CPC/1973, pouqussima autonomia das partes para dispor
sobre os efeitos dos atos processuais, boa parte da doutrina inclinava-se por no admitir a
categoria dos negcios jurdicos processuais.
Ademais, as normas sobre procedimento eram consideradas cogentes (obrigatrias),
de tal forma que no eram possveis acordos procedimentais, isto , o procedimento no
podia ser alterado por vontade das partes. O CPC de 2015, porm, em seu art. 190, rompeu
com essa tradio e passa a permitir o negcio jurdico processual a respeito do
procedimento, que poder ser ajustado em vista das peculiaridades do caso concreto. Ou
seja, as partes podero alterar a ordem dos atos processuais. Tambm podero convencionar
sobre os nus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Importante reproduzir o citado dispositivo legal:
535
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposio,
lcito s partes plenamente capazes estipular mudanas no procedimento para
ajust-lo s especificidades da causa e convencionar sobre os seus nus,
poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Pargrafo nico. De ofcio ou a requerimento, o juiz controlar a validade das
convenes previstas neste artigo, recusando-lhes aplicao somente nos casos
de nulidade ou de insero abusiva em contrato de adeso ou em que alguma
parte se encontre em manifesta situao de vulnerabilidade.
Portanto, passa a ser possvel a autorregulao do procedimento. No de se
estranhar a novidade, pois, se as partes podem o mais, que estabelecer acordo de mrito,
no h razo para impedir o menos, ou seja, o acordo sobre o procedimento.
Sobre o tema do negcio jurdico processual, oportunos os seguintes enunciados do
Fruns Permanentes de Processualistas Civis, j realizados em diversos locais:
O negcio jurdico processual no pode afastar os deveres inerentes boa-f e
cooperao.
O controle dos requisitos objetivos e subjetivos de validade da conveno de
procedimento deve ser conjugado com a regra segundo a qual no h
invalidade do ato sem prejuzo.
As partes podem, no negcio processual, estabelecer outros deveres e sanes
para o caso do descumprimento da conveno.
H indcio de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de procedimento
sem assistncia tcnicojurdica.
So admissveis os seguintes negcios processuais, dentre outros: pacto de
impenhorabilidade, acordo de ampliao de prazos das partes de qualquer
natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de
assistente tcnico, acordo para retirar o efeito suspensivo da apelao, acordo
para no promover execuo provisria.
No so admissveis os seguintes negcios bilaterais, dentre outros: acordo
para modificao da competncia absoluta, acordo para supresso da 1a
instncia.
So admissveis os seguintes negcios, dentre outros: acordo para realizao
de sustentao oral, acordo para ampliao do tempo de sustentao oral,
julgamento antecipado do mrito convencional, conveno sobre prova,
reduo de prazos processuais.
O negcio jurdico obriga herdeiros e sucessores.
Salvo nos casos expressamente previstos em lei, os negcios processuais no
dependem de homologao judicial.
Negcio jurdico processual pode ser invalidado parcialmente.
A indisponibilidade do direito material no impede, por si s , a celebrao de
negcio jurdico processual.
O descumprimento de uma conveno processual vlida matria cujo
conhecimento depende de requerimento.
O Ministrio Pblico pode celebrar negcio processual quando atua como
parte.
536
E invlida a conveno para excluir a interveno do Ministrio Pblico como
fiscal da ordem jurdica.
E admissvel a celebrao de conveno processual coletiva.
A Fazenda Pblica pode celebrar negcio jurdico processual.
O art. 190 autoriza que as partes tanto estipulem mudanas do procedimento
quanto convencionem sobre os seus nus, poderes, faculdades e deveres
processuais.
As partes podem convencionar sobre seus nus, poderes, faculdades e deveres
processuais, ainda que essa conveno no importe ajustes s especificidades
da causa.
A homologao, pelo juiz, da conveno processual, quando prevista em lei,
corresponde a uma condio de eficcia do negcio.
E admissvel negcio processual para dispensar cauo no cumprimento
provisrio de sentena.
Diante da novidade trazida pelo CPC/2015, muito se discutir sobre os limites do
negcio jurdico processual. Por exemplo, inegvel que ele no pode afastar os deveres
inerentes boa-f e cooperao, bem como no pode alterar a competncia absoluta ou
afastar o Ministrio Pblico de sua atuao como rgo interveniente, por ser obrigatria
referida interveno.
Questo interessante ser a utilizao do negcio jurdico processual por parte do
Ministrio Pblico, no mbito da jurisdio coletiva.
O fato da indisponibilidade do direito material no pode ser considerado
impedimento celebrao do negcio, ou seja, do acordo procedimental, por exemplo,
ainda que seja feito no bojo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, isto , antes de
eventual ao coletiva.
Uma das mais importantes utilizaes do negcio jurdico, pelo Ministrio Pblico,
poder ser em relao ao custeio das provas tcnicas indispensveis elucidao de fatos
importantes para a tutela dos direitos transindividuais.
Portanto, promissora a possibilidade de o Ministrio Pblico poder celebrar negcio
processual no bojo de inqurito civil ou de ao civil pblica, especialmente para
convencionar com a parte contrria ou investigada a questo dos custos das provas
periciais; acordar sobre prazos; sobre o destino das verbas reparatrias; sobre o papel do
assistente tcnico; sobre o procedimento; para suprimir da ao de improbidade a fase de
defesa preliminar e anterior ao recebimento da inicial.
A efetividade do instrumento ainda mais evidente quando se sabe que o negcio
jurdico processual no depende de homologao judicial.
o momento, portanto, de o Ministrio Pblico debater esta nova faceta do Compromisso
de Ajustamento de Conduta, ou seja, de ser utilizado para mudanas procedimentais e para
regular a conduta processual das partes.
7. Concluso
537
O Novo Cdigo de Processo Civil permeado de institutos que contribuem para o
aprimoramento da tutela coletiva, sendo de se destacar, aps o veto da tcnica de
converso, o instituto do negcio jurdico processual, que pode fundamentar a celebrao
de compromisso de ajustamento de conduta a respeito do procedimento, por parte dos
colegitimados ativos, at mesmo antes da propositura da ao coletiva.
Bibliografia
538
Artigo Breves apontamentos sobre aspectos processuais da Cdula de Produto Rural e
o novo CPC
CNA Balano 2014, perspectivas 2015. Disponvel em: <http---canaldoprodutor.com.br-filesDocumento_Completo_balanco2014_perspectiva2015_webu>. Acesso em 25.3.2015.
539
Esse o grande diferencial da CPR, um ttulo de crdito emitido pelo produtor que
lhe possibilita obter recursos diretamente do setor privado para o fomento de sua atividade
e acarreta-lhe o nus da entrega do produto com a quantidade e qualidade descritos na
crtula para a quitao. a chamada CPR fsica.
Dentre os produtos agropecurios mais utilizados destacam-se soja, caf, algodo,
carne, acar, lcool, milho, trigo.
A Lei n 10.200, de 14 de fevereiro de 2001 promoveu alteraes no texto da Lei n
8.929, por meio do acrscimo do artigo 4-A, permitindo a liquidao financeira da CPR,
com critrios e requisitos para apurao do valor. A liquidao do ttulo no se faz com a
entrega do produto e sim, com o pagamento em moeda, mediante apurao do preo ou
ndice de preo. Cuida-se da modalidade CPR financeira.
Vislumbra-se ainda a existncia da CPR exportao adaptada s normas de
comrcio internacional, com venda do produto a importador no residente no pas e
contrato de cmbio para estabelecimento do valor. Aqui tambm a liquidao com a
entrega do produto.
H posies distintas na doutrina quanto emisso de CPR sem o pagamento prvio
do preo. Para determinada corrente, configurando o ttulo um negcio causal, que s pode
ser emitido com a alienao do produto rural, a satisfao do comprador com a entrega do
bem adquirido s ocorre com o pagamento ao vendedor, feito de imediato e no ato de
firmao do ttulo716. Para outra, no h na lei o requisito essencial do pagamento, que pode
se dar aps a entrega da mercadoria717.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem adotado o entendimento da
segunda corrente, de que o no pagamento prvio no descaracteriza o ttulo.718
Assim, a CPR pode ser utilizada como hedge para prevenir oscilaes de preo,
como garantia de determinada operao, sendo, portanto vlida sua emisso, descabendo
alegaes de nulidade.719
Nesse sentido, Haroldo Malheiros Duclerc Verosa e Nancy Gombossy de Melo
Franco apontam sobre a CPR:
716
PAIVA, Lutero de Paiva. Comentrios Lei da Cdula de Produto Rural. Curitiba: Juru Editora, 4. ed.,
rev., e atual., 2009, pp. 13-14.
717
WALD, Arnoldo. Da desnecessidade de pagamento prvio para caracterizao da Cdula de Produto
Rural. Revista Forense. Rio de Janeiro, ano 100, v. 374, p. 12, jul./ago. 2004.
718
STJ, 3 Turma, REsp n 866.414/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 20.6.2.013, DJe 2.8.2013, 3
Turma, REsp 1.023.083/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 15.4.2010, DJe 1.7.2010, 4 Turma, REsp n
1.356.438/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, monoc., j. 17.4.2.013, DJe 25.4.2013, 4 Turma, REsp n
1.030.467/PR, Rel. Min. Raul Arajo, monoc., j. 2.4.2.013, DJe 4.4.2013.
719
3 Turma, REsp n 1.412.579/GO, Rel. Min. Sidnei Beneti, monoc., j. 6.12.2013, DJe 6.2.2014.
540
Ela um instrumento bastante adequado para a produo agrcola
de commodities, como o caso da soja, porquanto foi desenvolvida
especificamente para o fomento da atividade agrcola, em diversos
aspectos: (i) para garantia de financiamentos e emprstimos,
usualmente quando emitidas por [rectius: para] instituies
financeiras; (ii) para obteno de capital de giro; (iii) para
planejamento do produtor rural; e, no menos importante, para
permitir que o agricultor negocie antecipadamente a safra que est
por vir, com segurana, a fim de se proteger contra a oscilao de
preos, comum nos perodos de safra e entressafra, a primeira
quando a oferta grande (e o preo cai), a segunda quando
escassa (e o preo sobe).720
O artigo 11 da Lei n 8.929/94 expe que alm de responder pela evico, no pode
o emitente da CPR invocar em seu benefcio o caso fortuito ou de fora maior. Temas de
ateno em atividades rurais, mas justamente por estas apresentarem como risco intrnseco
as intercorrncias da natureza, a jurisprudncia entende que no podem ser invocados em
benefcio dos devedores.721
Tratando-se de ttulo de crdito, o Cdigo de Processo Civil atualmente em vigor,
Lei n 5.869/73 (CPC/73), no artigo 585, VIII dispe: so ttulos executivos extrajudiciais:
(...) VIII- todos os demais ttulos a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora
executiva.
A fora executiva est disposta na Lei n 8.929/94 no artigo 15 que determina para a
CPR fsica: para cobrana da CPR, cabe a ao de execuo para entrega de coisa incerta.
Na CPR financeira, o pargrafo 2 do artigo 4-A, da Lei n 8.929/94 dispe: para
cobrana da CPR com liquidao financeira, cabe ao de execuo por quantia certa.
O artigo 566 do CPC/73 indica que pode promover a execuo o credor a quem a lei
confere ttulo executivo. O artigo 567 declina outros possveis credores. O sujeito passivo
o devedor reconhecido como tal no ttulo consoante o artigo 568, I desse diploma.
Dentre os requisitos da crtula no artigo 3 da Lei n 8.929/94 constam a assinatura
do emitente e o nome do credor.
Emitentes so o produtor rural e suas associaes, inclusive as cooperativas, na
forma do artigo 2 da Lei. Na categoria de produtor rural se admite que pessoas jurdicas,
720
VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc e FRANCO, Nancy Gombossy de Melo. Crdito e ttulos de
crdito na economia moderna: uma viso focada na Cdula de Produto Rural - CPR. Revista de Direito
Mercantil. So Paulo, v. 141, p. 100, jan.mar. 2006.
721
STJ, 3 Turma, AREsp n 315.589, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, monoc. j. 18.4.2013, DJe 3.5.2013;
TJMG, 10 Cmara Cvel, AC n 1.0035.05.053560-4/001, Rel. Des. Cabral da Silva, v.u., j. 23.7.2013, DJe
2.8.2013, TJMS, 1 Cmara Cvel, AC n 0000067-45.2008.8.12.0043, Rel. Des. Srgio Fernandes Martins,
v.u., j. 12.9.2012, DJe 25.9.2012; TJGO, 4 Cmara Cvel, AC n 200502185265, Rel. Des. Carlos Alberto
Franca, v.u., j. 2.2.2006, DJe 8.3.2006.
541
em geral empresas de agronegcio, emitam a CPR. Podem tambm emitir a CPR
arrendatrios do imvel onde se tem a produo, com a anuncia do proprietrio e prova de
contrato de arrendamento ou parceria. Os emitentes seriam os sujeitos passivos da execuo
em caso de inadimplemento.
Como cambial a CPR, possvel o aval, e este sendo executado, figurar o
avalista no polo passivo, com a obrigao de entregar o produto rural.
Credores do ttulo podem ser pessoas fsicas ou jurdicas, empresas do agronegcio,
como por exemplo, de maquinrios, de insumos, de comercializao e beneficiamento de
produtos, exportadores, cooperativas, e no caso das CPRs financeiras, instituies
financeiras e cooperativas de crdito.
O artigo 10, I da Lei n 8.929/94 admite o endosso completo, o titular do crdito
passa a ser o endossatrio que de posse da crtula pode promover a execuo. Aplicam-se
as normas de direito cambirio, de tal modo, no h a possibilidade do devedor opor contra
o credor-endossatrio as excees pessoais que poderiam ser apresentadas em face do
credor originrio.
O inciso II do artigo 10 da Lei n 8.929/94 expressamente dispe que os endossantes
no respondem pela entrega do produto, mas, to somente pela existncia da obrigao.
O artigo 581 do CPC/73722 importante tratando-se de CPR, pois o credor tem a
legtima expectativa de receber o produto rural e no o equivalente em dinheiro, pois pode
t-lo comercializado antecipadamente e depois ter de providenci-lo para honrar seus
prprios compromissos.
O artigo 586 do CPC/73 indica que a execuo pode ser instaurada caso o devedor
no satisfizer a obrigao certa, lquida e exigvel consubstanciada em ttulo executivo.
Para a determinao de liquidez da CPR financeira o credor deve apresentar com a
petio inicial uma planilha de demonstrativo de dbito atualizado, conforme o artigo 614,
II do CPC/73.
A planilha deve detalhar os clculos do valor atualizado, com as taxas de juros, os
ndices de correo monetria, multas moratrias e compensatrias, observando-se que esse
ttulo rene requisitos especficos como a indicao precisa do preo ou ndice de preo do
produto rural, da instituio responsvel que apura ou divulga esses preos, da praa ou
mercado aonde tais so apurados, que a divulgao seja ampla e feita por instituio de
credibilidade reconhecida.
722
CPC/73, art. 581. O credor no poder iniciar a execuo, ou nela prosseguir, se o devedor cumprir a
obrigao; mas poder recusar o recebimento da prestao, estabelecida no ttulo executivo, se ela no
corresponder ao direito ou obrigao; caso em que requerer ao juiz a execuo, ressalvado ao devedor o
direito de embarg-la.
542
Considerando a complexidade da CPR financeira, dentre os documentos para a
propositura da execuo, aquele gerado pela instituio que divulga ou apura o ndice do
produto rural tambm deve ser includo para a exata aferio do valor, alm de aditivos, se
forem firmados, tudo que contribua para maior segurana jurdica e evite discusses sobre
eventual arbitrariedade do credor.
A competncia territorial para a propositura das aes de execuo de CPR envolve
a anlise dos requisitos da CPR previstos no artigo 3 da Lei n 8.929/94, que determina o
local da entrega dos produtos, em geral indicado pelo credor para atender sua convenincia,
ou praa de pagamento tratando-se de CPR financeira.
Esses normalmente so os foros competentes para propositura da ao de execuo,
conforme o artigo 576 do CPC/73 que remete ao artigo 100, IV, d:
Art. 576. A execuo, fundada em ttulo extrajudicial, ser
processada perante o juzo competente, na conformidade do
disposto no Livro I, Ttulo IV, Captulos II e III.
Art. 100. competente o foro:
IV - do lugar:
d) onde a obrigao deve ser satisfeita, para a ao em que se lhe
exigir o cumprimento.
Cuida-se de regra especial que prevalece sobre a regra geral do foro do domiclio do
ru, prevista no artigo 94 do CPC/73.723
Sobre esse tema ensina Araken de Assis:
A nica frmula para determinar a competncia da demanda
executria amparada por ttulo extrajudicial consiste em combinar o
enunciado do art. 576 com cada um dos ttulos previstos no art. 585.
(...) De regra, a competncia recair no lugar do adimplemento
(forum destinatae solutionis) e no domiclio do obrigado. Por
conseguinte, trata-se de competncias relativas, derrogveis (art.
111, caput, 2 parte) e prorrogveis (art. 114), sempre de olhar fito
na exceo do art. 112, pargrafo nico.724
723
CPC/73, art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis
sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru. 1 Tendo mais de um domiclio, o ru ser
demandado no foro de qualquer deles. 2 Sendo incerto ou desconhecido o domiclio do ru, ele ser
demandado onde for encontrado ou no foro do domiclio do autor. 3 Quando o ru no tiver domiclio nem
residncia no Brasil, a ao ser proposta no foro do domiclio do autor. Se este tambm residir fora do Brasil,
a ao ser proposta em qualquer foro. 4 Havendo dois ou mais rus, com diferentes domiclios, sero
demandados no foro de qualquer deles, escolha do autor.
724
ASSIS, Araken. Manual da execuo. 16. ed., rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pp.
432-433.
543
Assim, ainda que a execuo seja proposta no domiclio do executado, em caso de
incompetncia relativa, tem-se anulabilidade, que no se decreta se no houver prejuzo
(artigo 249, 1 do CPC/73), cabendo ao executado provar que a ao proposta em seu
prprio domiclio lhe causa algum prejuzo.725
Oportuno mencionar que em caso de medidas urgentes pode haver alterao do foro
competente. O exemplo mais citado o de indicao no ttulo de entrega de produto em
determinado porto, que o foro competente, e a propositura de ao cautelar de arresto pelo
credor em local distinto, onde se encontram os produtos objeto de garantia pignoratcia.
Pela premncia do tempo, pela urgncia com o destino dos produtos, e para no se
depender da emisso de carta precatria no foro do local de entrega, prope-se a ao no
local onde ocorre o problema e assim que finalizada, remetem-se os autos para o foro eleito
de origem. Aqui tambm pode ocorrer prorrogao da competncia e os autos principais
permanecem no foro da ao cautelar proposta se no houver exceo de incompetncia
apresentada pelo devedor. 726
Outra discusso que envolve a competncia territorial diz respeito clusula de
eleio do foro e a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Considerada por vezes
abusiva essa clusula, suscita-se sua nulidade com fundamento no CDC.
Em geral, pelos recursos advindos da emisso da CPR serem destinados atividade
produtiva, afastada a aplicao do CDC e prestigiada a clusula de eleio do foro. Ainda
que se entenda mitigada a aplicao do CDC, deve haver a prova da hipossuficincia do
produtor rural e de que o foro eleito provoca prejuzos ao exerccio de defesa.727
Quanto CPR fsica, como mencionado, o rito escolhido pela Lei n 8.929/94 foi o
da execuo da entrega de coisa incerta, no artigo 15.
A doutrina aponta que isso se deu pela CPR noticiar a compra e venda de um bem
nela caracterizado apenas pela quantidade e qualidade.728
Explicam Marinoni e Arenhart que a coisa incerta determinada de modo genrico,
no podendo ser substituda por outra da mesma espcie, qualidade e quantidade, mas ser
individualizada a partir de uma quantidade, de um gnero e de determinada qualidade.729
O artigo 243 do Cdigo Civil esclarece: a coisa incerta ser indicada, ao menos,
pelo gnero e pela quantidade.
725
GOMES, Srgio Henrique. Execuo forada e Cdula de Produto Rural. Braslia, DF: Gazeta Jurdica,
2012, p. 60.
726
Ibidem, pp. 60-61.
727
STJ, 2 Seo, CC n 118.106/MG, Rel. Min. Raul Arajo, monoc., j. 30.4.2012, DJe 3.5.2012; STJ, 2
Seo, AgRg no CC n 68.062/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, v.u., j. 13.10.2010, DJe 27.10.2010; STJ, 2
Seo, CC n 92.519/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, v.u., j. 16.2.2009, DJe 4.3.2009.
728
PAIVA, Lutero de Paiva. Ob. Cit., p. 128.
729
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de execuo.
V. 3, 3. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 230.
544
545
O rito prossegue com a execuo para entrega de coisa certa prevista na seo
anterior do CPC/73, artigos 621 a 628.
Individualizada a coisa e no entregue, pode o devedor apresentar embargos no
prazo de quinze dias contados da data da juntada aos autos do mandado de citao.737
Embora o artigo 621 do CPC/73 se refira ao depsito da coisa para apresentao dos
embargos738, nos termos da redao do artigo 736 pode-se op-los independente de
depsito, alm de ter havido a revogao do artigo 737, que antes o previa.739 740 741 742
facultada a aplicao de multa como meio coercitivo no caso de descumprimento
da obrigao (pargrafo nico do artigo 621 do CPC/73).
Quanto ao artigo 622 do CPC/73743, Araken de Assis comenta que o depsito no
requisito para a admissibilidade dos embargos, classifica-o nesta hiptese como voluntrio
735
CPC/73, art. 571. Nas obrigaes alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este ser citado para
exercer a opo e realizar a prestao dentro em 10 (dez) dias, se outro prazo no lhe foi determinado em lei,
no contrato, ou na sentena. 1 Devolver-se- ao credor a opo, se o devedor no a exercitou no prazo
marcado. 2 Se a escolha couber ao credor, este a indicar na petio inicial da execuo.
736
ASSIS, Araken. Ob. Cit., p. 622; DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo J. C., BRAGA, Paula Sarno e
OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: execuo. V. 5, 4. ed., rev., atual. e ampl. Salvador:
Juspodivm, 2012, p. 506.
737
CPC/73, art. 738. Os embargos sero oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada
aos autos do mandado de citao. 1 Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles
embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatrio, salvo tratando-se de cnjuges. 3 Aos
embargos do executado no se aplica o disposto no art. 191 desta Lei.
738
CPC/73, art. 621. O devedor de obrigao de entrega de coisa certa, constante de ttulo executivo
extrajudicial, ser citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigao ou, seguro o juzo (art. 737, II),
apresentar embargos. Pargrafo nico. O juiz, ao despachar a inicial, poder fixar multa por dia de atraso no
cumprimento da obrigao, ficando o respectivo valor sujeito a alterao, caso se revele insuficiente ou
excessivo.
739
CPC/73, art. 736. O executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder opor-se
execuo por meio de embargos. Pargrafo nico. Os embargos execuo sero distribudos por
dependncia, autuados em apartado e instrudos com cpias das peas processuais relevantes, que podero ser
declaradas autnticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
740
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva.
V.3, 7. ed. rev. e atual., So Paulo: Saraiva, 2014, p. 454.
741
O depsito s cabvel nos termos do art. 739-A, 1 do CPC/73, quando se pretender a concesso de
efeito suspensivo aos embargos e satisfeitos os requisitos indicados no artigo: os embargos do executado no
tero efeito suspensivo. 1 O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos
embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa
causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por
penhora, depsito ou cauo suficientes.
742
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. vol. II, 49. rev., atual. e ampl. Rio de
Janeiro: Forense, 2014, p. 252: Infelizmente, o legislador esqueceu-se de completar a obra renovadora, no
tocante ao art. 621. De qualquer maneira, a redao deste velho dispositivo ficou implicitamente derrogada no
que diz respeito segurana do juzo.
743
CPC/73, art. 622. O devedor poder depositar a coisa, em vez de entreg-la, quando quiser opor embargos.
546
para evitar a responsabilidade por riscos. O depsito compulsrio seria derivado da atuao
do meio executrio de desapossamento.744 745
O artigo 623 do CPC/73 deve ser interpretado em consonncia com as alteraes da
Lei n 11.382/2006, de modo que depositada a coisa e desde que atribudo efeito suspensivo
aos embargos de devedor, no poder o exequente levant-la antes da defesa do executado
ser apreciada. 746 747
Humberto Theodoro Jnior entende que diante da nova sistemtica instituda pela
Lei n 11.382, de 06.12.2006, os embargos do executado no tero efeito suspensivo.
Assim, para ele, o art. 623 teve o alcance reduzido e somente ser aplicado quando o
devedor conseguir, excepcionalmente, efeito suspensivo para seus embargos (art. 739-A,
1).748
Marinoni e Arenhart entendem que se no houver efeito suspensivo aos embargos, o
exequente pode levantar a coisa, e mesmo com o efeito suspensivo, se prestar cauo
suficiente e idnea poder tambm requerer o levantamento. 749
O artigo 624 do CPC/73 prev o encerramento da execuo se a coisa for entregue,
salvo se tiver de prosseguir para o pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuzos,
quando ser execuo por quantia certa.750
Nos termos do artigo 625 do CPC/73 se no entregar ou depositar a coisa, nem
forem admitidos embargos suspensivos, ser expedido mandado de imisso na posse ou
busca e apreenso do produto rural.751
Quanto ao artigo 626 do CPC/73 que trata da alienao de coisa litigiosa, tambm
h referncia a depsito para que o terceiro adquirente seja ouvido. 752 H posies na
744
547
doutrina sobre a desnecessidade de depsito para embargar, pela redao conferida ao
artigo 736 do CPC/73.753 754 755 756
Se no entregue a coisa, ou se deteriorada, desaparecida ou no for reclamada pelo
credor pela alienao a terceiro, nos termos do artigo 627 do CPC/73, pode o exequente
receber o valor do produto rural mais perdas e danos.757 Os pargrafos declinam os
procedimentos: se o valor da coisa no constar do ttulo, o credor far uma estimativa, se
no for possvel, sujeita-se a arbitramento judicial. A liquidao se d nas formas dos
artigos 475-A a H.758 E prossegue em execuo por quantia certa.
Essa particularidade da converso em perdas e danos confere natureza mista ao
ttulo, no entendimento de Marcelo Abelha Rodrigues e Cssio Scarpinella Bueno, citados
em jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, em que se discutiu a abrangncia dos
embargos:
Nesse sentido, a doutrina de MARCELO ABELHA RODRIGUES:
interessante observar que, se o ttulo executivo era
extrajudicial (para entrega de coisa), aps a converso do
procedimento, ele o ttulo passar a conter uma parte
(valor, quantum) 'judicial', em um atpico caso de ttulo
misto. Tal aspecto refletir diretamente no contedo dos
embargos do executado, j que no se submeter amplssima
liberdade do art. 745 (Manual da execuo civil, 4ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2009, p. 283) (sem destaque no original).
Essa converso, por outro lado, no implica a transmudao do
ttulo executivo extrajudicial (cdula de produto rural), que embasa
a execuo, em ttulo executivo judicial, e no impede a oposio
753
ASSIS, Araken. Ob. Cit., p. 618; DIDIER JR., Fredie [et al]. Ob. Cit., pp. 507-508.
Mirna Cianci afirma que o referido dispositivo, embora com aparncia restritiva do direito de defesa, no
revela inconstitucionalidade, e que a via apropriada seria embargos de terceiro. Cita a posio de Araken de
Assis sobre o terceiro adquirente tirar embargos de execuo e a desnecessidade do prvio depsito. CIANCI,
Mirna. Comentrios execuo civil. In: ARMELIN, Donaldo e al. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 378379.
755
Cassio Scarpinella Bueno tambm entende que a exigncia de depsito pelo terceiro como condio de se
manifestar em juzo no agride ao modelo constitucional do processo civil, a exigncia legal quer viabilizar
uma mais racional prestao jurisdicional com a localizao e apreenso do bem, pois com a citao do
executado a coisa, litigiosa, no podia ter sido alienada por ele, que pratica ato atentatrio dignidade da
justia (art. 600, I) e evidencia a fraude execuo (art. 593, I). Ob. Cit. p. 456.
756
Humberto Theodor Jnior tambm se refere necessidade de depsito para o adquirente, se quiser
defender sua posse ou domnio. E se no for devedor, o adquirente ter de defender-se por meio de embargos
de terceiro. Ob. Cit. pp. 254-255.
757
CPC/73, art. 627. O credor tem direito a receber, alm de perdas e danos, o valor da coisa, quando esta no
lhe for entregue, se deteriorou, no for encontrada ou no for reclamada do poder de terceiro adquirente. 1
No constando do ttulo o valor da coisa, ou sendo impossvel a sua avaliao, o exequente far-lhe- a
estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial. 2 Sero apurados em liquidao o valor da coisa e os
prejuzos.
758
Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart entendem que a liquidao e a execuo desses valores
ocorrero no prprio processo original. Ob. Cit., p. 489.
754
548
de embargos com ampla abrangncia, podendo ser discutidas todas
as matrias previstas no art. 745 do CPC (redao atual), que
outrora, os executados no tiveram a oportunidade de alegar, haja
vista a inexistncia de segurana do juzo. A nica exceo,
conforme j mencionado, o valor da execuo, que j foi objeto de
liquidao e deciso judicial.
Trata-se de uma situao sui generis, em que o ttulo executivo
contm um componente judicial, qual seja, o quantum debeatur,
mas, ao mesmo tempo, a execuo no deixa, outrossim, de estar
fundada em ttulo executivo extrajudicial. Nas palavras de CSSIO
SCARPINELLA BUENO:
O ttulo que d supedneo execuo para perseguimento das
perdas e danos, doravante uma execuo por quantia certa,
judicial; ele nasce do proferimento daquela deciso
jurisdicional (uma interlocutria), embora a certeza e
exigibilidade da obrigao tenham origem extrajudicial.
Trata-se de hiptese em que o ttulo executivo misto (Curso
sistematizado de Direito Processual Civil, v. 3, 2ed., So
Paulo: Saraiva, 2009, p. 475) (sem destaque no original).
Diante do exposto, conclui-se que, aps todo o procedimento de
converso da execuo para entrega de coisa incerta em execuo
por quantia certa, e tendo sido efetivada e penhora, finalmente
surgiu para os executados a possibilidade de oposio de embargos
para discutirem a higidez do ttulo, no podendo ser limitada a
abrangncia desses, como fez o acrdo recorrido, por entender que
a execuo passou a estar fundada em ttulo judicial. A nica
limitao, no que respeita ao objeto dos embargos, relativa ao
quantum debeatur, j que, de fato, nesse aspecto, j houve ampla
cognio judicial.759
Cassio Scarpinella Bueno afirma sobre o tema que o valor da coisa ser o indicado
no ttulo e caso contrrio, calculado de acordo com a liquidao por arbitramento em
consonncia com a disciplina dos 1 e 2 do artigo 627 do CPC/73. As perdas e danos,
os prejuzos, de acordo com o 2 desse artigo 627 sero objeto de liquidao, que
observar os artigos 475-A a 475-H do CPC/73. Ainda segundo esse autor, a liquidao no
significa uma nova ou diversa ao, nem novo ou diverso processo, nem ensejava
a formao de novos ou diversos autos. Aps o exequente quantificar a coisa e/ou suas
perdas e danos, o magistrado procede intimao do advogado do executado para
acompanhar essa fase, encontrado o quantum debeatur, aplica-se o artigo 475-J do CPC/73.
Compreende que o ttulo passa a ser judicial, nasce de uma deciso jurisdicional,
embora a certeza e a exigibilidade da obrigao tenha origem extrajudicial, tratando-se,
portanto, de ttulo executivo misto.760
759
760
STJ, 3 Turma, REsp n 1.159.744/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 11.6.2.013, DJe 24.6.2013.
Ob. Cit., pp. 456-457.
549
Araken de Assis comenta sobre a necessidade de nova citao do executado,
tratando-se de ttulo extrajudicial, para fins do artigo 652, aps a liquidao. Explica que o
procedimento obedece ao modelo expropriativo, assegurando-se ao devedor o pagamento
em trs dias e o oferecimento de embargos no prazo de quinze dias. Referindo-se ao
acrdo acima indicado (REsp n 1.159.744), ressalta que a cognio dos embargos no
ampla quanto ao valor da dvida, pois esta objeto da liquidao incidental. No caso do
ttulo judicial, afirma ainda que se segue o art. 475-J. 761
Para Humberto Theodoro Jnior o valor da coisa ser apurado por arbitramento
(art. 627, 1) e o das perdas e danos pelo procedimento que se mostrar adequado ao caso
(arts. 475-A a 475-H). Adiante, esclarece: liquidada a obrigao, por qualquer das formas
referidas, citar-se- o devedor para pagamento em vinte e quatro horas, prosseguindo-se de
conformidade com o procedimento da execuo por quantia certa.762 763
O artigo 628 do CPC/73 prev a liquidao prvia obrigatria das benfeitorias que
ser feita por arbitramento. E ainda compensao se houver ressarcimento de perdas e
danos e pagamento de frutos. 764 765
O artigo 5 da Lei n 8.929/94 dispe que a hipoteca, o penhor e a alienao
fiduciria podem figurar como garantias cedulares.
Nesse aspecto importa observar os 1 e 2 do artigo 655 do CPC/73.766
Preferencialmente a penhora recair sobre o bem dado em garantia, mas diante do
contexto ftico, pode ser admitida a penhora de outros bens.767 De fato, pode ocorrer que a
761
550
CPR seja emitida com garantia hipotecria de terceiro grau e o executado possua outros
bens livres de nus para penhora.768
Observa-se a necessidade de intimao do cnjuge do devedor, ou do seu
convivente em unio estvel, se a penhora recair sobre bem imvel, a no ser se que se
cuide de separao absoluta de bens.
O artigo 16 da Lei n 8.929/94 prev que o credor possa promover a busca e
apreenso do bem alienado fiduciariamente, e a posterior execuo, inclusive da hipoteca e
do penhor constitudo na mesma cdula, para satisfao do crdito remanescente. Nesta
hiptese, o pargrafo nico desse artigo 16 dispe que aps a busca e apreenso, o credor
tem direito ao desentranhamento do ttulo, para instruir a cobrana do saldo devedor em
ao prpria.
E o artigo 18 da Lei n 8.929/94 prev que os bens vinculados CPR no sero
penhorados ou sequestrados por outras dvidas do emitente ou do terceiro prestador da
garantia real, cumprindo a qualquer deles denunciar a existncia da cdula s autoridades
incumbidas da diligncia, ou a quem a determinou, sob pena de responderem pelos
prejuzos resultantes de sua omisso.
O artigo 648 do CPC/73 dispe que no esto sujeitos execuo os bens que a lei
considera impenhorveis ou inalienveis.
Relevante em se tratando de CPR, pois comum o imvel em que se cultiva o
produto rural ser indicado em garantia, o inciso VIII do artigo 649 do CPC/73769 que
declara ser absolutamente impenhorvel a pequena propriedade rural, assim definida em lei,
desde que trabalhada pela famlia. Est em consonncia com o texto constitucional, artigo
5, XXVI que contempla:
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde
que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para
pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva,
dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.
A ressalva constante do 1 do artigo 649 do CPC/73770, quanto
impenhorabilidade no oponvel cobrana do crdito concedido para a aquisio do
prprio bem, no , segundo Araken de Assis, incompatvel com a clusula dbitos
decorrentes da atividade produtiva prevista na Constituio Federal.771 No mesmo sentido:
Assim, o imvel no pode ser penhorado na execuo de crdito
rural, concedido para estimular a produo agrcola, mas poder ser
768
551
penhorado na execuo do crdito concedido para a aquisio do
imvel.772
Destacam-se alguns dos temas acima tratados no novo Cdigo de Processo Civil,
Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015 (CPC/2015).
Foram mantidos os dispositivos sobre a execuo se fundar em ttulo de obrigao
certa, lquida e exigvel, e que o ttulo extrajudicial aquele que a lei por disposio
expressa atribuir fora executiva, artigos 783 e 784, XII:
Art. 783. A execuo para cobrana de crdito fundar-se- sempre
em ttulo de obrigao certa, lquida e exigvel.
Art. 784. So ttulos executivos extrajudiciais:
(...)
XII - todos os demais ttulos aos quais, por disposio expressa, a
lei atribuir fora executiva.
Tambm poder promover a execuo o credor a quem a lei confere ttulo executivo
e os demais indicados como sucessores do credor, cessionrio, sub-rogados, artigo 778,
1 e 2. 773A execuo poder ser promovida contra o devedor, reconhecido como tal no
ttulo executivo, e contra outros, como novo devedor, fiador, etc, consoante o artigo 779, I a
VI do novo Cdigo de Processo Civil.774
O artigo 581 do CPC/73 que permite a recusa do credor no recebimento da
prestao se no corresponder obrigao do ttulo, tem redao equivalente no artigo 788
do novo Cdigo de Processo Civil:
Art. 788. O credor no poder iniciar a execuo ou nela prosseguir
se o devedor cumprir a obrigao, mas poder recusar o
recebimento da prestao se ela no corresponder ao direito ou
obrigao estabelecidos no ttulo executivo, caso em que poder
requerer a execuo forada, ressalvado ao devedor o direito de
embarg-la.
772
552
Quanto competncia para promover a execuo, a regra do artigo 100, IV, d do
CPC/73 tem redao idntica no artigo 53, III, d do novo Cdigo:
Art. 53. competente o foro: (...)
III do lugar: (...)
d) onde a obrigao deve ser satisfeita, para a ao em que se lhe
exigir o cumprimento.
Destaca-se, entretanto, o artigo 781 do CPC/2015 que cuida de regras de
competncia para a execuo de ttulo extrajudicial, prevendo alternativas de foros:
Art. 781. A execuo fundada em ttulo extrajudicial ser
processada perante o juzo competente, observando-se o seguinte:
I a execuo poder ser proposta no foro de domiclio do
executado, de eleio constante do ttulo ou, ainda, de situao dos
bens a ela sujeitos;
II tendo mais de um domiclio, o executado poder ser
demandado no foro de qualquer deles;
III sendo incerto ou desconhecido o domiclio do executado, a
execuo poder ser proposta no lugar onde for encontrado ou no
foro de domiclio do exequente;
IV havendo mais de um devedor, com diferentes domiclios, a
execuo ser proposta no foro de qualquer deles, escolha do
exequente;
V a execuo poder ser proposta no foro do lugar em que se
praticou o ato ou em que ocorreu o fato que deu origem ao ttulo,
mesmo que nele no mais resida o executado.
Salienta-se o que dispe o CPC/2015 nos artigos 63 a 65, que tratam de modificao
de competncia, forma de aleg-la e prorrogao. Quanto abusividade da clusula de
eleio de foro, cabe ao ru aleg-la na contestao. A incompetncia absoluta ou relativa
deve ser alegada em preliminar de contestao:
Art. 63. As partes podem modificar a competncia em razo do
valor e do territrio, elegendo foro onde ser proposta ao oriunda
de direitos e obrigaes.
1 A eleio de foro s produz efeito quando constar de
instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negcio
jurdico.
2 O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.
3 Antes da citao, a clusula de eleio de foro, se abusiva, pode
ser reputada ineficaz de ofcio pelo juiz, que determinar a remessa
dos autos ao juzo do foro de domiclio do ru.
4 Citado, incumbe ao ru alegar a abusividade da clusula de
eleio de foro na contestao, sob pena de precluso.
Art. 64. A incompetncia, absoluta ou relativa, ser alegada como
questo preliminar de contestao.
553
1 A incompetncia absoluta pode ser alegada em qualquer tempo
e grau de jurisdio e deve ser declarada de ofcio.
2 Aps manifestao da parte contrria, o juiz decidir
imediatamente a alegao de incompetncia.
3 Caso a alegao de incompetncia seja acolhida, os autos sero
remetidos ao juzo competente.
4 Salvo deciso judicial em sentido contrrio, conservar-se-o os
efeitos de deciso proferida pelo juzo incompetente at que outra
seja proferida, se for o caso, pelo juzo competente.
Art. 65. Prorrogar-se- a competncia relativa se o ru no alegar a
incompetncia em preliminar de contestao.
A regra do art. 249, 1, do CPC/73, invocada em caso de incompetncia relativa
para no se decretar nulidade se no houver prejuzo, est praticamente reproduzida no art.
282, 1, do CPC/2015:
Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarar que atos so
atingidos e ordenar as providncias necessrias a fim de que sejam
repetidos ou retificados.
1 O ato no ser repetido nem sua falta ser suprida quando no
prejudicar a parte.
2 Quando puder decidir o mrito a favor da parte a quem
aproveite a decretao da nulidade, o juiz no a pronunciar nem
mandar repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
Com a petio inicial da execuo, alm do ttulo extrajudicial, h a indicao do
que se espera no detalhamento do demonstrativo do dbito, indispensvel para a CPR
financeira que prev a execuo por quantia certa. No CPC/2015 cuida-se do artigo 798:
Art. 798. Ao propor a execuo, incumbe ao exequente:
I instruir a petio inicial com:
a) o ttulo executivo extrajudicial;
b) o demonstrativo do dbito atualizado at a data da propositura da
ao, quando se tratar de execuo por quantia certa; (...)
Pargrafo nico. O demonstrativo do dbito dever conter:
I o ndice de correo monetria adotado;
II a taxa de juros aplicada;
III os termos inicial e final de incidncia do ndice de correo
monetria e da taxa de juros utilizados;
IV a periodicidade da capitalizao dos juros, se for o caso;
V a especificao de desconto obrigatrio realizado.
Assim como no CPC/73, documentos que divulgam os ndices do produto rural e os
aditivos devem ser includos para agilizar e proporcionar maior segurana.
A execuo para entrega de coisa incerta est prevista no novo Cdigo de Processo
Civil nos artigos 811 a 813. Com algumas alteraes: constam os termos executado e
554
exequente ao invs de devedor e credor. O prazo de 48 horas para impugnar a escolha foi
alterado para 15 (quinze) dias. Ainda remanesce a necessidade de indicar na petio inicial
a escolha dos produtos se couber ao exequente:
Art. 811. Quando a execuo recair sobre coisa determinada pelo
gnero e pela quantidade, o executado ser citado para entreg-la
individualizada, se lhe couber a escolha.
Pargrafo nico. Se a escolha couber ao exequente, esse dever
indic-la na petio inicial.
Art. 812. Qualquer das partes poder, no prazo de 15 (quinze) dias,
impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidir de plano ou, se
necessrio, ouvindo perito de sua nomeao.
Art. 813. Aplicar-se-o execuo para entrega de coisa incerta, no
que couber, as disposies da Seo I deste Captulo.
O prazo para a citao indicado no art. 811, por semelhana ao artigo 806, ser de
15 (quinze) dias e ser contado na forma do artigo 231 do novo Cdigo de Processo Civil.
O artigo 571, 1 do CPC/73, que pode ser aplicado por analogia para viabilizar a
escolha pelo credor se o devedor no a fizer, corresponde no novo Cdigo ao artigo 800,
1, com redao praticamente idntica:
Art. 800. Nas obrigaes alternativas, quando a escolha couber ao
devedor, esse ser citado para exercer a opo e realizar a prestao
dentro de 10 (dez) dias, se outro prazo no lhe foi determinado em
lei ou no contrato.
1 Devolver-se- ao credor a opo, se o devedor no a exercer no
prazo determinado.
2 A escolha ser indicada na petio inicial da execuo quando
couber ao credor exerc-la.
A execuo para entrega de coisa certa vem regulada nos artigos 806 a 810 do novo
Cdigo de Processo Civil com algumas alteraes tais como, o prazo de 15 (quinze) dias
para satisfazer a obrigao; a excluso da meno ao depsito para embargos; constar no
mandado de citao a ordem de imisso na posse ou busca e apreenso e cumprimento
imediato se no satisfeita a obrigao no prazo:
Art. 806. O devedor de obrigao de entrega de coisa certa,
constante de ttulo executivo extrajudicial, ser citado para, em 15
(quinze) dias, satisfazer a obrigao.
1 Ao despachar a inicial, o juiz poder fixar multa por dia de
atraso no cumprimento da obrigao, ficando o respectivo valor
sujeito a alterao, caso se revele insuficiente ou excessivo.
2 Do mandado de citao constar ordem para imisso na posse
ou busca e apreenso, conforme se tratar de bem imvel ou mvel,
cujo cumprimento se dar de imediato, se o executado no satisfizer
a obrigao no prazo que lhe foi designado.
555
Art. 807. Se o executado entregar a coisa, ser lavrado o termo
respectivo e considerada satisfeita a obrigao, prosseguindo-se a
execuo para o pagamento de frutos ou o ressarcimento de
prejuzos, se houver.
Art. 808. Alienada a coisa quando j litigiosa, ser expedido
mandado contra o terceiro adquirente, que somente ser ouvido
aps deposit-la.
Art. 809. O exequente tem direito a receber, alm de perdas e
danos, o valor da coisa, quando essa se deteriorar, no lhe for
entregue, no for encontrada ou no for reclamada do poder de
terceiro adquirente.
1 No constando do ttulo o valor da coisa e sendo impossvel
sua avaliao, o exequente apresentar estimativa, sujeitando-a ao
arbitramento judicial.
2 Sero apurados em liquidao o valor da coisa e os prejuzos.
Art. 810. Havendo benfeitorias indenizveis feitas na coisa pelo
executado ou por terceiros de cujo poder ela houver sido tirada, a
liquidao prvia obrigatria.
Pargrafo nico. Havendo saldo:
I em favor do executado ou de terceiros, o exequente o depositar
ao requerer a entrega da coisa;
II em favor do exequente, esse poder cobr-lo nos autos do
mesmo processo.
Ressalta-se, entretanto, que o artigo 808 manteve a necessidade de depsito para o
terceiro adquirente ser ouvido. Isso levar discusso que havia na doutrina entre a redao
do artigo 626 do CPC/73 sobre a necessidade do depsito para embargar, e a do artigo 736,
que a dispensa. No CPC/2015, o artigo 914 tambm afasta a necessidade de depsito,
cauo, penhora para admissibilidade dos embargos:
Art. 914. O executado, independentemente de penhora, depsito ou
cauo, poder se opor execuo por meio de embargos.
1 Os embargos execuo sero distribudos por dependncia,
autuados em apartado e instrudos com cpias das peas processuais
relevantes, que podero ser declaradas autnticas pelo prprio
advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
2 Na execuo por carta, os embargos sero oferecidos no juzo
deprecante ou no juzo deprecado, mas a competncia para julg-los
do juzo deprecante, salvo se versarem unicamente sobre vcios ou
defeitos da penhora, da avaliao ou da alienao dos bens
efetuadas no juzo deprecado.
O depsito est previsto para a concesso de efeito suspensivo aos embargos, como
dispe o artigo 919 do novo Cdigo de Processo Civil:
Art. 919. Os embargos execuo no tero efeito suspensivo.
556
1 O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito
suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a
concesso da tutela provisria e desde que a execuo j esteja
garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes.
2 Cessando as circunstncias que a motivaram, a deciso relativa
aos efeitos dos embargos poder, a requerimento da parte, ser
modificada ou revogada a qualquer tempo, em deciso
fundamentada.
3 Quando o efeito suspensivo atribudo aos embargos disser
respeito apenas a parte do objeto da execuo, esta prosseguir
quanto parte restante.
4 A concesso de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por
um dos executados no suspender a execuo contra os que no
embargaram quando o respectivo fundamento disser respeito
exclusivamente ao embargante.
5 A concesso de efeito suspensivo no impedir a efetivao
dos atos de substituio, de reforo ou de reduo da penhora e de
avaliao dos bens.
A liquidao de sentena est prevista no novo Cdigo nos artigos 509 a 512.
A execuo por quantia certa est prevista no Captulo IV do novo Cdigo a partir
do artigo 824 com diversas alteraes que demandam estudo em apartado. Observa-se que
assim como no art. 652 do CPC/273, o art. 829 do CPC/2015 dispe sobre a citao do
devedor em 3 (trs) dias.775
Merece ainda ser observado que o 1 do artigo 655 do CPC/73, que indica que na
execuo com garantia hipotecria, pignoratcia ou anticrtica a preferncia da penhora
recai preferencialmente sobre a coisa dada em garantia, tem redao equivalente ao 3 do
artigo 835 do novo Cdigo:
Art. 835. A penhora observar, preferencialmente, a seguinte
ordem: (...)
3 Na execuo de crdito com garantia real, a penhora recair
sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro
garantidor, este tambm ser intimado da penhora.
A necessidade da intimao do cnjuge quando recair a penhora sobre bem imvel,
que prevista no 2 do artigo 655 do CPC/73, agora est declinada no artigo 842:
775
Art. 829. O executado ser citado para pagar a dvida no prazo de 3 (trs) dias, contado da citao. 1 Do
mandado de citao constaro, tambm, a ordem de penhora e a avaliao a serem cumpridas pelo oficial de
justia to logo verificado o no pagamento no prazo assinalado, de tudo lavrando-se auto, com intimao do
executado. 2 A penhora recair sobre os bens indicados pelo exequente, salvo se outros forem indicados
pelo executado e aceitos pelo juiz, mediante demonstrao de que a constrio proposta lhe ser menos
onerosa e no trar prejuzo ao exequente.
557
Art. 842. Recaindo a penhora sobre bem imvel ou direito real
sobre imvel, ser intimado tambm o cnjuge do executado, salvo
se forem casados em regime de separao absoluta de bens.
No novo Cdigo, o artigo 799, I, indica a necessidade de o exequente requerer a
intimao do credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico ou fiducirio, quando a penhora
recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou alienao fiduciria. Os
demais incisos pormenorizam as hipteses de intimao de penhora, alm de requerimento
de medidas urgentes, e averbao em registro pblico da propositura da execuo e dos atos
de constrio realizados.
O artigo 832 do CPC/2015 manteve a redao do artigo 648 do CPC/73: no esto
sujeitos execuo os bens que a lei considera impenhorveis ou inalienveis.
O artigo 659, VIII do CPC/73 tambm reproduzido no artigo 833, VIII do
CPC/2015: so impenhorveis: (...) VIII a pequena propriedade rural, assim definida em
lei, desde que trabalhada pela famlia.
No entanto, a redao do 1 do artigo 833 do CPC/2015 diverge daquela do 1 do
art. 649 do CPC/73 no que diz respeito ao benefcio da impenhorabilidade. Pelo CPC/2015,
no pode ser alegada a impenhorabilidade execuo da dvida relativa ao prprio bem,
assim como daquela contrada para sua aquisio:
Art. 833. So impenhorveis: (...)
1A impenhorabilidade no oponvel execuo de dvida
relativa ao prprio bem, inclusive quela contrada para sua
aquisio.
Ainda quanto impenhorabilidade de certos bens, merecem destaque para as CPRs,
aqueles mencionados no inciso V e no 3 do artigo 833 do novo Cdigo:
Art. 833. So impenhorveis:
(...)
V os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os
instrumentos ou outros bens mveis necessrios ou teis ao
exerccio da profisso do executado;
(...)
3 Incluem-se na impenhorabilidade prevista no inciso V do caput
os equipamentos, os implementos e as mquinas agrcolas
pertencentes a pessoa fsica ou a empresa individual produtora
rural, exceto quando tais bens tenham sido objeto de financiamento
e estejam vinculados em garantia a negcio jurdico ou quando
respondam por dvida de natureza alimentar, trabalhista ou
previdenciria.
Importa ainda mencionar para as CPRs que o novo Cdigo de Processo Civil, a
respeito de arresto ou sequestro, dispe nos artigos 300 e 301:
558
559
3 Aperfeioada a citao e transcorrido o prazo de pagamento, o
arresto converter-se- em penhora, independentemente de termo.
Art. 844. Para presuno absoluta de conhecimento por terceiros,
cabe ao exequente providenciar a averbao do arresto ou da
penhora no registro competente, mediante apresentao de cpia do
auto ou do termo, independentemente de mandado judicial.
Tambm merece ateno o estabelecimento de mudanas no procedimento, consoante
dispem os artigos 190 e 191 do novo Cdigo, os quais podem contribuir para maior
eficincia das CPRs, como permitem o 1 do artigo 3 e o artigo 9 da Lei n 8.924/94:
Art. 3 A CPR conter os seguintes requisitos, lanados em seu
contexto:
(...)
1 Sem carter de requisito essencial, a CPR poder conter outras
clusulas lanadas em seu contexto, as quais podero constar de
documento parte, com a assinatura do emitente, fazendo-se, na
cdula, meno a essa circunstncia.
(...)
Art. 9 A CPR poder ser aditada, ratificada e retificada por
aditivos, que a integram, datados e assinados pelo emitente e pelo
credor, fazendo-se, na cdula, meno a essa circunstncia.
Essas so as breves consideraes a respeito de alguns dos aspectos processuais da
Lei n 8.924/94, lembrando que a consolidao dos entendimentos aumenta a segurana
para os negcios realizados com as CPRs.
Bibliografia
ARMELIN, Donaldo; CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita e BONICIO, Marcelo J. M.
Comentrios execuo civil. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2009.
ASSIS, Araken. Manual da execuo. 16. ed., rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013.
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela
jurisdicional executiva. V. 3. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014.
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo J. C., BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael.
Curso de direito processual civil: execuo. V. 5, 4. ed., rev., atual. e ampl. Salvador:
Juspodivm, 2012.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
GOMES, Srgio Henrique. Execuo forada e Cdula de Produto Rural. Braslia, DF:
Gazeta Jurdica, 2012.
560
561
Sumrio
1.- Introduo. 2.- Usucapio no mbito civil. 2.1.- Conceito. 2.2.- Requisitos pessoais.
2.3.- Requisitos formais. 2.4.- Requisitos reais. 2.5.- Modalidades. 2.5.1.- Usucapio
extraordinria. 2.5.2.- Usucapio ordinria. 2.5.3.- Usucapio familiar. 2.5.4.- Usucapio
especial urbana. 2.5.5.- Usucapio urbana coletiva. 2.5.6.- Usucapio especial rural. 2.5.7.
Usucapio fundiria extrajudicial ( Lei 11.977/09). 2.6.- Acesso da posse. 2.7. Bens
pblicos. 2.7.1.- A problemtica das terras devolutas e alguns institutos anlogos
usucapio. 3.- Usucapio na esfera processual. 3.1.- Disciplina segundo o Cdigo de
Processo Civil de 1973 e novo Cdigo de Processo Civil . 3.2.- Partes no Cdigo de 1973 e
no novo Cdigo de Processo. 3.3.- Rito no Cdigo de Processo Civil de 1973 e no novo
Cdigo de Processo Civil 3.4.- Provas na disciplina de 1973 e no novo Cdigo de
Processo Civil. 3.5.- Usucapio como matria de defesa no Cdigo de Processo Civil de
1973 e no novo Cdigo.
3.6.- Foro competente no Cdigo de 1973 e no novo Cdigo de Processo Civil 3.7.Vacatio legis. 3.8.- Usucapio Extrajudicial ou Administrativa. 4.- Observaes ao
procedimento extrajudicial inserto no novo Cdigo de Processo Civil. 5.- Concluso. 6.Bibliografia.
562
1. Introduo.
Constituem modalidades de aquisio da propriedade imvel: a usucapio, o
registro do ttulo, a acesso e o direito hereditrio.
A usucapio considerada, pela maioria dos autores, como uma forma de
aquisio originria, porque a transmisso determinada pela sentena declaratria e no
por manifestao da vontade do anterior proprietrio. A se considerar como originria a
aquisio, quem usucapir receber a propriedade isenta de quaisquer limitaes. Se havia
usufruto ou hipoteca sobre o imvel, esses direitos desaparecem com a usucapio.
Outra forma de aquisio originria ocorre com a acesso natural e como
modalidade derivada destacam-se a aquisio pelo registro do ttulo e a sucesso hereditria,
uma vez que nessas duas ltimas situao h anterior proprietrio. Se a aquisio for
derivada, o bem transferido ao novo proprietrio com as mesmas caractersticas que
possua anteriormente. Desta forma, caso sobre o imvel pesasse uma servido, esta
perduraria nas mos do novo proprietrio, quer tenha sido a aquisio inter vivos ou causa
mortis.
Portanto, a aquisio ser considerada originria quando no houver relao de
causalidade entre o direito do antecessor e o do sucessor. Existindo essa relao jurdica de
causalidade, que refletida pela transmisso do bem pelo anterior ao novo proprietrio, o
modo de aquisio ser o derivado.
2. Usucapio no mbito civil.
A usucapio um instituto em que o interesse individual cede lugar ao da
sociedade. , tambm, denominada prescrio aquisitiva, porque concorrem para a sua
consumao a inrcia do titular do domnio e o tempo de posse. Paralelamente prescrio
aquisitiva h a prescrio extintiva do direito, disciplinada na parte geral do Cdigo Civil,
em que a inrcia do credor vai implicar perda da ao que havia sido conferida ao direito
de que era titular, ou seja, o direito fenece por no ter sido exercido em tempo hbil. Na
prescrio aquisitiva ou usucapio, a propriedade se extingue para o seu titular em favor do
usucapiente.
Existem vrias modalidades de usucapio: usucapio extraordinria (CC, art. 1.238
e pargrafo nico); usucapio ordinria (CC, art. 1.242 e pargrafo nico); usucapio
especial rural (CC, art. 1.239); usucapio especial urbana (CC, art. 1.240 e EC, art. 9 ),
usucapio familiar ( CC, art. 1.240-A ), usucapio fundiria extrajudicial ( Lei n. 11.977/09,
que dispe sobre o Programa Minha Cada Minha Vida) e a usucapio especial coletiva ( art.
10 da Lei n. 10.257/01 Estatuto da Cidade).
2.1. Conceito.
A usucapio uma modalidade de aquisio da propriedade de bens mveis ou
imveis, bem como de direitos que no seu exerccio exigem posse. Parece cristalino que
563
bens corpreos mveis ou imveis possam ser usucapidos, mas a usucapio de direitos
requer abstrao no sentido de se reconhecer em determinado direito a possibilidade de
usucapir. Nesse contexto a servido, o usufruto, o uso e a habitao, so direitos que
requerem posse para o exerccio, podendo, destarte, ser usucapidos.
2.2. Requisitos pessoais.
Quanto aos requisitos pessoais do possuidor se faz necessrio que o usucapiente,
pessoa natural, seja capaz. Os incapazes devem estar representados. Importa frisar que a
posse do incapaz s ocorrer se seu representante exercer a posse em benefcio do prprio
incapaz. Os relativamente incapazes (CC, art. 4), afirma Benedito Silvrio Ribeiro776
podem por ato prprio adquirir a posse e mant-la pelo tempo necessrio verificao da
usucapio.
Por outro lado, se o proprietrio for incapaz, o prazo no flui em seu desfavor e, se
o prazo j se iniciara, fica suspenso at que o menor complete 16 anos. Isso porque a
prescrio no corre contra absolutamente incapaz, mas flui contra relativamente incapaz
(CC, arts. 198, I e 1.244).
A pessoa jurdica de direito privado, tambm, est legitimada a usucapir, desde
que exera posse. Ela pode ser parte passiva numa ao de usucapio, pois que seus bens,
da mesma forma, esto sujeitos prescrio aquisitiva. Entretanto, nas hipteses em que o
legislador exige a moradia como requisito para a usucapio, no poder a pessoa jurdica
usucapir.
J com relao pessoa jurdica de direito pblico, a situao reveste-se de certa
peculiaridade, a exemplo de quando ocupa terreno de terceiro para construir uma escola, sem
indeniz-lo, previamente, pelos meios legais adequados. Com isso, pratica ato de
expropriao indireta que, em princpio, constitui ato ilcito. Em funo do desapossamento
do bem, sem o devido processo legal de desapropriao, sujeita-se a pessoa jurdica de direito
pblico indenizao pelos prejuzos causados ao proprietrio. O ressarcimento exigido
por meio da ao ordinria de desapropriao indireta ou apossamento administrativo,
promovida em face do Poder Pblico.
O eminente Jos Carlos Moraes Salles777, com percucincia, ressalta:
Exatamente por ser ato ilcito, entendemos que o proprietrio, que
tenha sua posse turbada, esbulhada ou ameaada, pode opor ao
Poder Pblico, os interditos possessrios previstos em lei (arts. 920
a 933 do CPC), pelo menos enquanto o bem no houver sido
utilizado em obra ou servio pblico. Aps essa utilizao, em
virtude da intangibilidade da obra pblica, s caber ao
776
Ribeiro, Benedito Silvrio. Tratado de usucapio, volume 1. 8a ed. rev. e atual. com a usucapio familiar.
So Paulo: Saraiva, 2012, p. 296.
777
Salles, Jos Carlos de Moraes. A desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia. 4 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 748.
564
ordinria de indenizao por desapropriao indireta.
Os bens pblicos, por expressa disposio legal, no podem ser usucapidos (CC,
art. 120; CF, pargrafo nico do art. 191; pargrafo 3 do art. 183 e Smula 340 do STF).
No entanto, entendemos que nada impedir que o Poder Pblico venha adquirir a
propriedade por usucapio se a hiptese no se enquadrar na desapropriao indireta.
possvel que sobre o bem existam vrias pessoas, na qualidade de
compossuidores, podendo eles, em conjunto, pleitear a usucapio.
Questo relevante a que diz respeito possibilidade de um condmino usucapir o
bem em face dos outros condminos. Tem-se entendido que o condmino que ocupar a
coisa, sem oposio dos demais, poder usucapir desde que: sua posse tenha sido exclusiva
e tenha preenchido o tempo exigido por lei, para a usucapio.
J no que concerne ao Condomnio Edilcio, como o de apartamentos, no haver
possibilidade de um condmino usucapir parte comum porque, nesse caso, a composse
permanece em favor de todos, impossibilitando, desse modo, a utilizao exclusiva por um
dos condminos. Diante disso, se um condmino incorporar sua propriedade parte do
corredor de circulao que d acesso s unidades, no poder usucapir a rea invadida.
O promitente comprador, sendo um possuidor direto do bem, j que a posse
indireta est com o promitente vendedor, nessa qualidade, estar impossibilitado de
usucapir.
Ficam, tambm, impedidos de usucapir: os detentores, como os que se encontram
numa relao de subordinao ou dependncia e os que utilizam bem alheio por tolerncia
ou cortesia. No se permite a usucapio aos que esto vinculados ao titular do domnio em
razo do desmembramento da posse, em posse direta e indireta. Nem podem requer-la
uma em face da outra as pessoas para as quais o legislador determina que se apliquem as
causas que obstem, suspendam ou interrompam a prescrio (CC, arts. 197, 198, 199, 202 e
1.244).
No h possibilidade de usucapio, destarte: pelo empregado, no que concerne aos
bens do patro; pelo locatrio, da coisa locada; pelo comodatrio, do bem dado em
comodato; pelo usufruturio, da coisa usufruda; pelo marido ou pela mulher, na constncia
do casamento, relativamente a bens pertencentes a um dos cnjuges; pelos ascendentes ou
descendentes de bens de um ou de outro, durante o poder familiar; pelo tutor e tutelado;
curador e curatelado etc.
Se houver, no entanto, alterao do carter da posse, admissvel ser pleitear a
usucapio, como a situao na qual a posse tem origem na relao locatcia, mas o locatrio
deixa de pagar os aluguis, a sua posse assume a caracterstica de posse em nome prprio
sem subordinao ao proprietrio. Nessas condies sua posse adquire fora ad
usucapionem.
2.3. Requisitos formais.
565
Os requisitos formais so: a posse e o tempo.
A posse para efeito de usucapio deve ser mansa, pacfica, contnua e com nimo
de proprietrio (cum animo domini).
Entende-se por posse contnua aquela que no sofreu interrupo, transcorrendo no
tempo, sem intervalos. Com isso, no se quer dizer que o possuidor deva estar sempre junto
coisa. Por exemplo, se algum possui uma casa, ainda que se ausente em funo de frias,
viagem, deixando nela seus pertences, estar possuindo-a, pois a situao em que a coisa se
encontra indicativa de que tem um possuidor.
A posse mansa, pacfica e tranqila aquela acerca da qual no houve, por parte
do proprietrio, qualquer oposio ou contestao. Assim, se o proprietrio move ao
reivindicatria ou possessria em face do possuidor, a posse deste no ser considerada
mansa e pacfica. Caso contrrio, mantendo-se inerte, no impugnando a posse, esta, com o
decurso do prazo, se consolidar para efeito de usucapio.
A contagem do prazo feita a partir do primeiro dia de posse, consumando-se em
cinco, dez ou 15 anos, de acordo com a modalidade de usucapio. Necessrio, todavia, para
a propositura da ao, que o usucapiente esteja possuindo e tenha transcorrido o lapso de
tempo necessrio, pois o tempo decorrido aps o ajuizamento da ao no pode ser
computado para efeito de usucapio.
H modalidade de usucapio que exige outros requisitos, como a boa-f e o justo
ttulo.
Todas as formas de usucapio admitem a acesso da posse ou acessio
possessionis, isto , a soma da posse do atual possuidor com a de seu antecessor, desde que
ambas sejam contnuas e pacficas, com animus domini. Assim, uma pessoa ocupa um
imvel por 6 anos e outra o ocupa por 4 anos. Tem-se que o imvel foi possudo por 10
anos, tempo suficiente para gerar a usucapio. Aquele que ocupou o imvel por quatro anos
soma sua posse os seis anos do anterior possuidor, podendo, como tem a posse atual,
requerer a usucapio em seu favor.
2.4. - Requisitos reais.
Os requisitos reais vinculam-se a coisa ou direitos passveis de serem usucapidos.
Exige-se coisa hbil, res habilis, e no comrcio, res in commercio.
Podem, assim, ser objeto de usucapio bens mveis, incluindo os semoventes;
imveis, como um terreno; e direitos, a exemplo da servido, superfcie, usufruto, uso,
habitao e o domnio til do enfiteuta. Em suma, s possvel usucapir bem ou direitos
sobre os quais possa ser exercida a posse.
No comportam usucapio: bem de absolutamente incapaz, porque contra ele no
corre prescrio (CC, arts. 198, I e 3o, e 1.244); bens dos que se encontram nas condies
previstas nos artigos 197 e 198, do Cdigo Civil.
566
778
Ribeiro, Benedito Silvrio. Tratado de usucapio, volume 1. 8a ed. rev. e atual. com a usucapio familiar.
So Paulo: Saraiva, 2012, p. 566 e 567.
779
Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. IV. Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 151.
567
O artigo 1.238, pargrafo nico, do Cdigo Civil, consagra outra espcie de
usucapio extraordinria, com prazo reduzido para dez anos, desde que o possuidor tenha
estabelecido no imvel a sua moradia habitual ou nele realizado obras ou servios de
carter produtivo. O dispositivo legal permite, com isso, que se dispense a moradia, dado
que a realizao de obras ou servios de carter produtivo, tambm, constituem-se em atos
possessorios conducentes usucapio.
No reclama essa forma de usucapio boa-f ou justo ttulo, mas, sim, posse
pblica, mansa, pacfica e contnua pelo lapso de tempo de dez anos. Fundamental para
adquirir a propriedade que o possuidor ocupe, ele mesmo, o imvel ou a ele tenha conferido
um fim social, como uma loja, por exemplo.
2.5.2. Usucapio ordinria.
Preceitua o artigo 1.242 do Cdigo Civil que adquire, tambm a propriedade do
imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por
dez anos. No pargrafo nico est determinado que o prazo ser de cinco anos se o imvel
tiver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio,
cancelado posteriormente, desde que os possuidores tenham estabelecido sua moradia ou
realizado investimentos de interesse social e econmico.
A posse para a usucapio ordinria deve ser, como na usucapio extraordinria,
mansa, pacfica e contnua, isto , sem interrupo ou contestao do proprietrio e com
nimo de dono. Requer, ainda, justo ttulo e boa-f.
O justo ttulo traduz-se em um documento que aos olhos do possuidor faz com que
ele acredite estar possuindo coisa que lhe pertence, mas, na realidade, portador de um
documento viciado, cujo defeito o impede de adquirir, legitimamente, a coisa. Ocorre no
caso de no ser o transmitente dono da coisa ou no ter o poder de alienar. So situaes
como: uma escritura de compra e venda, um formal de partilha, uma carta de arrematao,
que aparentem legtimos, mas que se ressintam de alguma falha ou defeito que os tornam
invlidos.
Quem, por meio de uma procurao falsa, aliena bem imvel a outrem, por lhe
faltar legitimidade a tanto, executou ato que no acarretou a transferncia do domnio, mas
quem adquiriu, se desconhecia o vcio da transmisso, tem em seu favor um justo ttulo,
que, embora no lhe confira a titularidade, faculta pleitear a usucapio em tempo mais
curto, em 10 anos, comparativamente aos 15 anos exigidos para a usucapio extraordinria.
A boa-f decorrncia do fato de o possuidor desconhecer que prejudica direito
alheio. Impe-se como expresso de um estado psicolgico, subjetivo, no qual o possuidor
ignora a ilegitimidade de sua situao jurdica.
Prev, ainda, o dispositivo em anlise, que o prazo ser de cinco anos desde que: a
aquisio tenha sido onerosa; o justo ttulo seja registrado; ocorra posterior cancelamento
do registro; esteja presente a boa-f; e haja posse exteriorizada pela moradia ou pela
realizao de investimentos de interesse social ou econmico.
568
569
possibilidade de ser requerida a usucapio por um conjunto de pessoas no ligadas pelo
vnculo familiar.
Qual o entendimento que se deve dar expresso rea urbana (CC, art. 1.240, e
CF, art. 183)? rea construda e/ou rea do terreno? Quer parecer que o legislador, ao se
referir rea urbana, pretendeu, com isso, fosse considerada a rea do terreno e a da
construo. Nesse sentido, e com razo, preleciona Jos Carlos Tosetti Barrufini 781:
A inteligncia correta dos limites usucapveis com fundamento
nesse preceito o de que o imvel no poder ter mais de 250 m2,
seja de terreno, seja de rea construda. Alis, essa interpretao
tem uma vantagem: exclui da usucapibilidade constitucional
apartamentos de grande rea construda.
O Estatuto da Cidade, ao cuidar da usucapio urbana individual, no artigo 9o,
refere-se rea ou edificao urbana, o que parece consolidar o entendimento de que o
imvel no pode exceder a 250 m2, isto , o terreno no pode ter mais de 250 m2 e a
construo erigida sobre ele, da mesma forma, no pode ultrapassar a metragem de 250 m2.
Por conseguinte, se em um terreno de 250 m2 foi erigido um sobrado com 300 m2,
incluindo a garagem no subsolo, no ser passvel de usucapio urbana individual prevista
no Estatuto da Cidade, pois a rea construda supera o teto limite de 250 m2. S poder
haver usucapio pelas modalidades, extraordinria e ordinria, previstas no Cdigo Civil.
No se deve autorizar a usucapio, sob essa forma, em benefcio de quem ocupar
parte certa e determinada de 250 m2, de rea cuja extenso seja maior, porque contraria a
finalidade da norma jurdica, que a de conferir propriedade quele que ocupar rea
diminuta para moradia.
Esclarecedor o seguinte julgado que apreciou pedido de usucapio especial urbana
de rea que possua um total 359 metros quadrados, consideravelmente superior, pois, ao
previsto na lei para essa modalidade de usucapio Extrai-se da ementa:
Usucapio constitucional Extino do processo sem resoluo do
mrito por impossibilidade jurdica do pedido. Inconformismo.
rea usucapienda que possui metragem superior ao limite mximo
previsto no art. 183, da CF. Impossibilidade de usucapir apenas a
rea referida no dispositivo constitucional, remanescendo a rea
que ultrapassa a metragem exigida. Impossibilidade de alterao
da modalidade de usucapio art. 264 do CPC Sentena
mantida.
Recurso
de
apelao
no
provido.
(Ap.
9071095.98.2004.8.26.0000, 9 C, TJSP, j. 1/3/2011, rel. Des. Piva
Rodrigues).
781
Barruffini, Jos Carlos Tosetti. Usucapio Constitucional: urbano e rural: funo social da propriedade.
So Paulo: Atlas, 1998, p. 173.
570
Ribeiro, Benedito Silvrio. Tratado de usucapio, volume 2. 8a ed. rev. e atual. com a usucapio familiar.
So Paulo: Saraiva, 2012, Op. cit., p. 947.
571
ininterrupta h mais de cinco anos, desde que os possuidores em conjunto ou
separadamente tenham feito obras ou realizado servios de interesse social ou econmico
relevante. Essa situao passou a ser denominada pela doutrina de desapropriao
judicial fundada na posse trabalho.
Na zona rural desponta a explorao eficiente da terra, pela agricultura ou
pecuria, e na zona urbana, a ocupao para moradia. Em favor do proprietrio
reivindicante, que perder sua propriedade em benefcio dos possuidores, o juiz fixar justa
indenizao. To logo seja feito o pagamento, a sentena constituir ttulo hbil para ser
levado no registro imobilirio competente, para efeito de transferncia do imvel
reivindicando em nome dos possuidores.
Tenha-se presente que as reas, quando ocupadas por grande nmero de pessoas,
esto a significar que, em regra, essas pessoas no tm condies de adquirir para si, com
recursos prprios, um imvel. Da por que essa indenizao a ser paga pelos possuidores
pode no se concretizar. Para evitar a perpetuao do processo, nessa hiptese, razovel
seria a fixao de um prazo para que se efetue o pagamento da indenizao arbitrada em
juzo. Caso no haja o pagamento do valor fixado, o bem seria restitudo ao proprietrio.
No havendo, pois, o pagamento, o proprietrio recuperaria a sua propriedade,
indenizando os possuidores, se de boa-f, pelo valor das benfeitorias necessrias e teis,
erigidas no imvel. Pelo valor delas teriam direito de reteno, ou seja, de permanecerem
no imvel at que fossem indenizados pelos valores gastos. As benfeitorias volupturias, se
no fossem pagas, poderiam ser retiradas, desde que no causassem prejuzo ao imvel. A
partir da citao, a posse considerada de m-f, s cabendo indenizao relativa s
benfeitorias necessrias, sem direito de reteno. Na prtica, como os possuidores teriam
direito de reteno pelo perodo em que possussem de boa-f, o imvel s seria
efetivamente restitudo aps o pagamento, pelo reivindicante, do valor das benfeitorias
necessrias e teis.
No obstante a regra dos 4o e 5o do artigo 1.228 do Cdigo Civil cuidar,
exclusivamente, do possuidor de boa-f, impende considerar que, se os possuidores
estivessem de m-f e fizessem benfeitorias necessrias, teis e volupturias, s teriam
direito quanto ao ressarcimento do gasto pelas benfeitorias necessrias. No teriam direito
indenizao relativamente s benfeitorias teis e volupturias. No lhes assistiria o direito
de reteno, devendo desocupar o imvel e aguardar a indenizao a que fizessem jus.
O disposto nos 4o e 5o do artigo 1.228 do Cdigo Civil aplica-se tanto aos
imveis urbanos, quanto aos rurais, e o previsto no artigo 10 do Estatuto da Cidade
circunscreve sua aplicao zona urbana.
Em princpio, parece mais promissora para os ocupantes de vastas reas urbanas, o
rito administrativo da usucapio previsto no programa Minha Casa Minha Vida (Lei n
11.977/2009). Neste no h a constituio de condomnio voluntrio, uma vez que no
mbito da regularizao fundiria o Poder Pblico elabora o auto de demarcao
urbanstica, apresenta o projeto de parcelamento do solo e individualiza as unidades. Os
possuidores recebem o ttulo de legitimao da posse e, posteriormente, requerem sua
572
converso em ttulo de propriedade junto ao Cartrio de Registro de Imveis.
2.5.6. Usucapio especial rural.
A usucapio especial rural, atualmente, encontra disciplina legal nos artigos 191
da Constituio Federal e 1.239 do Cdigo Civil, e exige para a sua consumao: posse
mansa, pacfica, sem interrupo e com animus domini, de rea de terra em zona rural no
superior a 50 hectares, pelo prazo de cinco anos. Deve, ainda, o possuidor ter nela sua
moradia, tornando-a produtiva com seu trabalho ou de sua famlia. No pode ser o
possuidor proprietrio de outro imvel, quer urbano, quer rural.
S pessoa fsica (pelo teor dos arts. 5o da CF, e 7o da Lei no 5.709/71: brasileiro
nato, naturalizado e estrangeiro residente no Brasil) tem legitimidade para ajuizar a ao de
usucapio especial rural, pois a lei exige que o possuidor se instale na terra, em zona rural,
e a torne produtiva, til com seu trabalho, dedicando-se s atividades prprias da zona
rural, tais como agricultura e pecuria. No exige do possuidor justo ttulo, nem boa-f.
A prova de que o possuidor no tem outro imvel urbano ou rural pode ser feita
por meio da declarao do prprio usucapiente ou das informaes constantes do Imposto
de Renda.
Questo polmica e controvertida a que se estabelece para o caso de o possuidor
utilizar uma rea, constante do Registro de Imveis, como de 95 hectares; porm, ele
exerce posse somente sobre 50 hectares. Poderia usucapir 50 hectares?
Duas argumentaes so possveis nessa circunstncia. A primeira, na defesa da
funo social da propriedade e em favor do possuidor que deu rea ocupada de 50
hectares uma destinao til. Assim, se o usucapiente preencheu todos os outros requisitos
legais, trabalhou a terra ou se dedicou a uma atividade pastoril, poder-se-ia conferir a ele a
propriedade dos 50 hectares. Os outros 45 hectares restantes s poderiam ser usucapidos
por meio da usucapio extraordinria, se pelo mesmo possuidor. A uma porque no poder,
sob a modalidade especial rural, ultrapassar 50 hectares. A duas porque, se usucapir aqueles
50 hectares, ser proprietrio de imvel rural, condio que no o autoriza a pleitear
novamente a usucapio rural.
A segunda, sob a tica do proprietrio, que no deseja abrir mo de suas terras,
seria a de que conta ele com a remota hiptese de vir a perder a propriedade que exceda a
rea passvel de usucapio especial rural, ou seja, 50 hectares, nos moldes do artigo 1.238,
em 15 ou 10 anos e, na pior das hipteses, conforme o artigo 1.242, em 10 anos, e se v
surpreendido com a perda parcial da propriedade em 5 anos.
Admitindo-se a usucapio em 5 anos, de parte de rea maior, estar-se-
legalizando ato daquele que, de uma forma transversa, contorna o dispositivo legal, em
prejuzo do proprietrio, para usufruir de uma vantagem ou benefcio no contemplado em
lei. Parece ser essa a melhor soluo, pois evita a aquisio parcial da propriedade por parte
do possuidor, que ocupa rea menor, com o objetivo de se favorecer do prazo mais exguo.
573
Impende anotar que a Lei no 6.969, de 10 de dezembro de 1981, que dispe sobre a
aquisio por usucapio especial de imveis rurais, continua em vigor, salvo no que
conflitar com o Cdigo Civil e a Constituio Federal.
2.5.7. Usucapio fundiria extrajudicial.
Essa modalidade est disciplinada no Programa Minha Casa Minha Vida (Lei
11.977/09) e tem por finalidade proporcionar s pessoas de baixa renda um ttulo de
propriedade. Conta essa usucapio extrajudicial com a atuao significativa do Poder
Pblico, tendente a simplificar e facilitar o processo de regularizao fundiria de
assentamentos ou ocupaes irregulares. As fases a serem observadas integram os artigos
46 a 60-A783, da Lei 11.977/09, que cuidam da regularizao fundiria de assentamentos
783
Art. 46. A regularizao fundiria consiste no conjunto de medidas jurdicas, urbansticas, ambientais
e sociais que visam regularizao de assentamentos irregulares e titulao de seus ocupantes, de modo a
garantir o direito social moradia, o pleno desenvolvimento das funes sociais da propriedade urbana e o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Art. 47. Para efeitos da regularizao fundiria de assentamentos urbanos, consideram-se:
I rea urbana: parcela do territrio, contnua ou no, includa no permetro urbano pelo Plano Diretor
ou por lei municipal especfica;
II rea urbana consolidada: parcela da rea urbana com densidade demogrfica superior a 50
(cinquenta) habitantes por hectare e malha viria implantada e que tenha, no mnimo, 2 (dois) dos seguintes
equipamentos de infraestrutura urbana implantados:
a) drenagem de guas pluviais urbanas;
b) esgotamento sanitrio;
c) abastecimento de gua potvel;
d) distribuio de energia eltrica; ou
e) limpeza urbana, coleta e manejo de resduos slidos;
III demarcao urbanstica: procedimento administrativo pelo qual o poder pblico, no mbito da
regularizao fundiria de interesse social, demarca imvel de domnio pblico ou privado, definindo seus
limites, rea, localizao e confrontantes, com a finalidade de identificar seus ocupantes e qualificar a
natureza e o tempo das respectivas posses;
IV legitimao de posse: ato do poder pblico destinado a conferir ttulo de reconhecimento de posse
de imvel objeto de demarcao urbanstica, com a identificao do ocupante e do tempo e natureza da
posse;
V Zona Especial de Interesse Social - ZEIS: parcela de rea urbana instituda pelo Plano Diretor ou
definida por outra lei municipal, destinada predominantemente moradia de populao de baixa renda e
sujeita a regras especficas de parcelamento, uso e ocupao do solo;
VI assentamentos irregulares: ocupaes inseridas em parcelamentos informais ou irregulares,
localizadas em reas urbanas pblicas ou privadas, utilizadas predominantemente para fins de moradia;
VII regularizao fundiria de interesse social: regularizao fundiria de assentamentos irregulares
ocupados, predominantemente, por populao de baixa renda, nos casos:
a) em que a rea esteja ocupada, de forma mansa e pacfica, h, pelo menos, 5 (cinco) anos;
b) de imveis situados em ZEIS; ou
c) de reas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios declaradas de interesse para
implantao de projetos de regularizao fundiria de interesse social;
VIII regularizao fundiria de interesse especfico: regularizao fundiria quando no caracterizado o
interesse social nos termos do inciso VII.
IX - etapas da regularizao fundiria: medidas jurdicas, urbansticas e ambientais mencionadas no art.
46 desta Lei, que envolvam a integralidade ou trechos do assentamento irregular objeto de regularizao.
1o A demarcao urbanstica e a legitimao de posse de que tratam os incisos III e IV deste artigo no
implicam a alterao de domnio dos bens imveis sobre os quais incidirem, o que somente se processar com
a converso da legitimao de posse em propriedade, nos termos do art. 60 desta Lei.
574
2o Sem prejuzo de outros meios de prova, o prazo de que trata a alnea a do inciso VII poder ser
demonstrado por meio de fotos areas da ocupao ao longo do tempo exigido.
Art. 48. Respeitadas as diretrizes gerais da poltica urbana estabelecidas na Lei no 10.257, de 10 de julho
de 2001, a regularizao fundiria observar os seguintes princpios:
I ampliao do acesso terra urbanizada pela populao de baixa renda, com prioridade para sua
permanncia na rea ocupada, assegurados o nvel adequado de habitabilidade e a melhoria das condies de
sustentabilidade urbanstica, social e ambiental;
II articulao com as polticas setoriais de habitao, de meio ambiente, de saneamento bsico e de
mobilidade urbana, nos diferentes nveis de governo e com as iniciativas pblicas e privadas, voltadas
integrao social e gerao de emprego e renda;
III participao dos interessados em todas as etapas do processo de regularizao;
IV estmulo resoluo extrajudicial de conflitos; e
V concesso do ttulo preferencialmente para a mulher.
Art. 49. Observado o disposto nesta Lei e na Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, o Municpio poder
dispor sobre o procedimento de regularizao fundiria em seu territrio.
Pargrafo nico. A ausncia da regulamentao prevista no caput no obsta a implementao da
regularizao fundiria.
Art. 50. A regularizao fundiria poder ser promovida pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal
e pelos Municpios e tambm por:
I seus beneficirios, individual ou coletivamente; e
II cooperativas habitacionais, associaes de moradores, fundaes, organizaes sociais, organizaes
da sociedade civil de interesse pblico ou outras associaes civis que tenham por finalidade atividades nas
reas de desenvolvimento urbano ou regularizao fundiria.
Pargrafo nico. Os legitimados previstos no caput podero promover todos os atos necessrios
regularizao fundiria, inclusive os atos de registro.
Art. 51. O projeto de regularizao fundiria dever definir, no mnimo, os seguintes elementos:
I as reas ou lotes a serem regularizados e, se houver necessidade, as edificaes que sero relocadas;
II as vias de circulao existentes ou projetadas e, se possvel, as outras reas destinadas a uso pblico;
III as medidas necessrias para a promoo da sustentabilidade urbanstica, social e ambiental da rea
ocupada, incluindo as compensaes urbansticas e ambientais previstas em lei;
IV - as condies para promover a segurana da populao em situaes de risco, considerado o disposto
no pargrafo nico do art. 3 da Lei n 6.766, de 19 de dezembro de 1979;
V as medidas previstas para adequao da infraestrutura bsica.
1o O projeto de que trata o caput no ser exigido para o registro da sentena de usucapio, da sentena
declaratria ou da planta, elaborada para outorga administrativa, de concesso de uso especial para fins de
moradia.
2o O Municpio definir os requisitos para elaborao do projeto de que trata o caput, no que se refere
aos desenhos, ao memorial descritivo e ao cronograma fsico de obras e servios a serem realizados.
3o A regularizao fundiria pode ser implementada por etapas.
Art. 52. Na regularizao fundiria de assentamentos consolidados anteriormente publicao desta Lei,
o Municpio poder autorizar a reduo do percentual de reas destinadas ao uso pblico e da rea mnima
dos lotes definidos na legislao de parcelamento do solo urbano.
Seo II
Da Regularizao Fundiria de Interesse Social
Art. 53. A regularizao fundiria de interesse social depende da anlise e da aprovao pelo Municpio
do projeto de que trata o art. 51.
1 A aprovao municipal prevista no caput corresponde ao licenciamento urbanstico do projeto de
regularizao fundiria de interesse social, bem como ao licenciamento ambiental, se o Municpio tiver
conselho de meio ambiente e rgo ambiental capacitado. 2 Para efeito do disposto no 1, considera-se
rgo ambiental capacitado o rgo municipal que possua em seus quadros ou sua disposio profissionais
com atribuio para anlise do projeto e deciso sobre o licenciamento ambiental.
3 No caso de o projeto abranger rea de Unidade de Conservao de Uso Sustentvel que, nos termos
da Lei n 9.985, de 18 de julho de 2000, admita a regularizao, ser exigida tambm anuncia do rgo
gestor da unidade.
575
Art. 54. O projeto de regularizao fundiria de interesse social dever considerar as caractersticas da
ocupao e da rea ocupada para definir parmetros urbansticos e ambientais especficos, alm de identificar
os lotes, as vias de circulao e as reas destinadas a uso pblico.
1o O Municpio poder, por deciso motivada, admitir a regularizao fundiria de interesse social em
reas de Preservao Permanente, ocupadas at 31 de dezembro de 2007 e inseridas em rea urbana
consolidada, desde que estudo tcnico comprove que esta interveno implica a melhoria das condies
ambientais em relao situao de ocupao irregular anterior.
2o O estudo tcnico referido no 1o dever ser elaborado por profissional legalmente habilitado,
compatibilizar-se com o projeto de regularizao fundiria e conter, no mnimo, os seguintes elementos:
I caracterizao da situao ambiental da rea a ser regularizada;
II especificao dos sistemas de saneamento bsico;
III proposio de intervenes para o controle de riscos geotcnicos e de inundaes;
IV recuperao de reas degradadas e daquelas no passveis de regularizao;
V comprovao da melhoria das condies de sustentabilidade urbano-ambiental, considerados o uso
adequado dos recursos hdricos e a proteo das unidades de conservao, quando for o caso;
VI comprovao da melhoria da habitabilidade dos moradores propiciada pela regularizao proposta;
e
VII garantia de acesso pblico s praias e aos corpos dgua, quando for o caso.
3 A regularizao fundiria de interesse social em reas de preservao permanente poder ser
admitida pelos Estados, na forma estabelecida nos 1o e 2o deste artigo, na hiptese de o Municpio no ser
competente para o licenciamento ambiental correspondente, mantida a exigncia de licenciamento urbanstico
pelo Municpio.
Art. 55. Na regularizao fundiria de interesse social, caber ao poder pblico, diretamente ou por meio
de seus concessionrios ou permissionrios de servios pblicos, a implantao do sistema virio e da
infraestrutura bsica, previstos no 6o do art. 2o da Lei no 6.766, de 19 de dezembro de 1979, ainda que
promovida pelos legitimados previstos nos incisos I e II do art. 50.
Pargrafo nico. A realizao de obras de implantao de infraestrutura bsica e de equipamentos
comunitrios pelo poder pblico, bem como sua manuteno, pode ser realizada mesmo antes de concluda a
regularizao jurdica das situaes dominiais dos imveis.
Art. 56. O poder pblico responsvel pela regularizao fundiria de interesse social poder lavrar auto
de demarcao urbanstica, com base no levantamento da situao da rea a ser regularizada e na
caracterizao da ocupao.
1o O auto de demarcao urbanstica deve ser instrudo com:
I - planta e memorial descritivo da rea a ser regularizada, nos quais constem suas medidas perimetrais,
rea total, confrontantes, coordenadas preferencialmente georreferenciadas dos vrtices definidores de seus
limites, nmero das matrculas ou transcries atingidas, indicao dos proprietrios identificados e
ocorrncia de situaes mencionadas no inciso I do 5o
II - planta de sobreposio do imvel demarcado com a situao da rea constante do registro de imveis
e, quando possvel, com a identificao das situaes mencionadas no inciso I do 5 o; e
III certido da matrcula ou transcrio da rea a ser regularizada, emitida pelo registro de imveis, ou,
diante de sua inexistncia, das circunscries imobilirias anteriormente competentes.
2o O poder pblico dever notificar os rgos responsveis pela administrao patrimonial dos demais
entes federados, previamente ao encaminhamento do auto de demarcao urbanstica ao registro de imveis,
para que se manifestem no prazo de 30 (trinta) dias quanto
I - anuncia ou oposio ao procedimento, na hiptese de a rea a ser demarcada abranger imvel
pblico;
II - aos limites definidos no auto de demarcao urbanstica, na hiptese de a rea a ser demarcada
confrontar com imvel pblico; e
III - eventual titularidade pblica da rea, na hiptese de inexistncia de registro anterior ou de
impossibilidade de identificao dos proprietrios em razo de impreciso dos registros existentes.
3o Na ausncia de manifestao no prazo previsto no 2 o, o poder pblico dar continuidade
demarcao urbanstica.
4o No que se refere a reas de domnio da Unio, aplicar-se- o disposto na Seo III-A do Decreto-Lei
o
n 9.760, de 5 de setembro de 1946, inserida pela Lei no 11.481, de 31 de maio de 2007, e, nas reas de
domnio dos Estados, Distrito Federal ou Municpios, a sua respectiva legislao patrimonial.
576
577
urbanos. Convm ressaltar que os bens passveis de usucapio so os particulares, haja vista
que os bens pblicos subordinam-se expressa proibio constitucional (CF, pargrafo 4
do art. 183 e pargrafo nico do 191).
Essa forma de usucapio contemplada no programa Minha Casa Minha Vida, tem uma
configurao incomum, j que possui trmite administrativo e os requisitos so
heterogneos se comparados s modalidades j consolidadas no ordenamento jurdico
nacional. Note-se que no se apresenta como uma modalidade especfica na lei, mas sim
surge concebido no contexto da regularizao fundiria de assentamentos urbanos
irregulares. Atente-se, por oportuno, que inexiste meno expressa sobre esse novo modo
de usucapir, como ocorreu na determinao imperiosa de incluso do art. 1.240-A do
Cdigo Civil, que instituiu de forma cristalina, a usucapio familiar como vimos
anteriormente ( art. 9o da Lei 12.424/11, que altera a Lei 11.977/09).
2.6. Acesso da posse
Acesso da posse significa unio ou soma da posse, tema versado pelo artigo
1.207 do Cdigo Civil.
D-se a acesso da posse por:
a) sucesso universal: nesse caso, o herdeiro continua, por determinao legal, a posse que
tinha o de cujus. No lhe dado escolher entre unir ou no a sua posse de seu
antecessor, pois, por imposio legal, a conjuno da posse obrigatria. H
transmisso da posse com a abertura da sucesso ao herdeiro ou legatrio, embora este
ltimo suceda a ttulo singular; implica sua continuidade com as mesmas caractersticas
2o A legitimao de posse tambm ser concedida ao coproprietrio da gleba, titular de cotas ou
fraes ideais, devidamente cadastrado pelo poder pblico, desde que exera seu direito de propriedade em
um lote individualizado e identificado no parcelamento registrado.
Art. 60. Sem prejuzo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o detentor do ttulo de
legitimao de posse, aps 5 (cinco) anos de seu registro, poder requerer ao oficial de registro de imveis a
converso desse ttulo em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisio por usucapio, nos termos do
art. 183 da Constituio Federal.
1o Para requerer a converso prevista no caput, o adquirente dever apresentar:
I certides do cartrio distribuidor demonstrando a inexistncia de aes em andamento que versem
sobre a posse ou a propriedade do imvel;
II declarao de que no possui outro imvel urbano ou rural;
III declarao de que o imvel utilizado para sua moradia ou de sua famlia; e
IV declarao de que no teve reconhecido anteriormente o direito usucapio de imveis em reas
urbanas.
2o As certides previstas no inciso I do 1o sero relativas totalidade da rea e sero fornecidas pelo
poder pblico.
3o No caso de rea urbana de mais de 250m (duzentos e cinquenta metros quadrados), o prazo para
requerimento da converso do ttulo de legitimao de posse em propriedade ser o estabelecido na legislao
pertinente sobre usucapio.
Art. 60-A. O ttulo de legitimao de posse poder ser extinto pelo poder pblico emitente quando
constatado que o beneficirio no est na posse do imvel e no houve registro de cesso de direitos.
Pargrafo nico. Aps o procedimento para extino do ttulo, o poder pblico solicitar ao oficial de
registro de imveis a averbao do seu cancelamento, nos termos do inciso III do art. 250 da Lei no 6.015, de
31 de dezembro de 1973.
578
anteriores, por fora do disposto no artigo 1.206 do Cdigo Civil.
b) sucesso singular ou unio: o sucessor singular pode agregar a sua posse de seu
antecessor, sobre um bem ou vrios bens determinados. No caso de sucesso singular,
abre-se uma opo ao possuidor para unir, se lhe aprouver, a sua posse de seu
antecessor.
2.7. Bens pblicos.
So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de
direito pblico interno: Unio, Estados, Municpios e s demais pessoas jurdicas de direito
pblico interno, tais como autarquias, incluindo associaes pblicas e outras de carter
pblico criadas por lei ( CC, art. 41, I a V), vale dizer que todos os outros so particulares,
seja qual for a pessoa a que pertencerem ( CC, art.98).
O art. 99 do Cdigo Civil, classifica os bens pblicos da seguinte forma:
So bens pblicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas
e praas;
II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a
servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual,
territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas
jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real,
de cada uma dessas entidades.
Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se
dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito
pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro784, o critrio adotado pelo art. 99, do
Cdigo Civil para essa classificao o da destinao ou afetao dos bens. Os da primeira
categoria seriam os destinados por lei ou pela natureza ao uso coletivo; os da segunda
categoria ao uso da administrao para a consecuo de seus objetivos, v.g., reparties
pblicas, veculos oficiais etc; e, os da terceira, denominados dominicais ou dominiais no
tem destinao pblica definida, como o so as terras devolutas, os terrenos de marinha e os
imveis ou mveis no utilizados pela Administrao. Vale ressaltar, ainda, quanto a essa
categoria que os bens pertencentes pessoa jurdica de direito pblica a que se tenha dado
estrutura de direito privado, tambm sero considerados dominicais (pargrafo nico do art.
99, do CC). Aqui ressalta Maria Sylvia que o critrio adotado pelo Cdigo foi o da
titularidade porque a destinao seria irrelevante.
Por outro lado, os bens pblicos classificam-se em os de uso comum povo, tais
como rios, mares, estradas, ruas e praas; os de uso especial, tais como edifcios ou
terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual ou
784
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem pblico por particular. 2 Ed. So Paulo: Atlas,
2010, p. 6 e 7.
579
municipal, inclusive os de suas autarquias; os bens dominicais, que constituem o
patrimnio pblico das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal
ou real, de cada uma dessas entidades. Integram o rol de bens pblicos aqueles
pertencentes a pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito
privado, como empresas pblicas e sociedade de economia mista.
2.7.1. A problemtica das terras devolutas e alguns institutos anlogos usucapio.
No existe regime jurdico uniforme a abranger a totalidade dos bens pblicos em
razo da prpria classificao em trs categorias.
A primeira categoria de bens de uso comum do povo est relacionada utilizao
coletiva, as demais afetas realizao de servios pbicos. Ambos integram a categoria de
bens patrimoniais indisponveis.
No que tange aos bens dominicais, no entanto, so bens de patrimnio disponvel e
so regulados por norma de direito privado e que segundo Maria Sylvia785, com
derrogaes impostas por norma de direito pblico. No silncio da lei seu regime jurdico
de direito privado.
Pondera a autora que a legislao brasileira aproximou bastante o regime jurdico
das trs categorias de bens, destacando que as principais caractersticas diferenciadoras
esto relacionadas inalienabilidade que somente seria possvel em relao aos bens
dominicais e aos ttulos jurdicos de outorga de uso privativo (autorizao, concesso e
permisso, por exemplo). Por outro lado, lembra que a imprescritibilidade, a
impossibilidade de imposio de nus e a impenhorabilidade so caractersticas comuns as
trs categorias de bens pblicos, previstas no referido artigo 99, do Cdigo Civil.
No que tange alienabilidade, os bens pblicos dominicais, a teor do art. 101 do
Cdigo Civil, so passiveis de alienao, desde que desafetados, ou seja, desde que
cumpridos os requisitos legais previstos na Lei de Licitao ( Lei 8.666/93), quais sejam:
interesse pblico, prvia avaliao, autorizao legislativa em se tratando de bens imveis e
licitao.
Qualquer que seja a modalidade de bem pblico no haver a possibilidade de
aquisio da propriedade pela usucapio (art. 102, do Cdigo Civil e arts. 183, 3o e 191,
pargrafo nico, da Constituio Federal) que probem a usucapio de imveis pblicos.
Embora a orientao legislativa aponte para a impossibilidade da usucapio desses
bens, h quem sustente, em razo da possibilidade de adoo do regime jurdico de direito
privado aos bens dominicais, a aquisio por usucapio seria possvel.
785
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem pblico por particular. 2 Ed. So Paulo: Atlas,
Op. cit., 2010, p. 6 e 7.
580
786
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Direito Reais. 8. ed., rev.
amp. e atual. Salvador: JusPODIVM , 2012, p. 404.
787
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem pblico por particular. 2 Ed. So Paulo: Atlas,
2010, p. 7.
581
Note-se que tanto a legitimao da posse como ato do Poder Pblico pura e
simples, quanto a concesso de direito especial de moradia, tambm conferida pelo mesmo
Poder, no se constituem em usucapio.
O que se pode verificar em todos esses casos que o Cdigo de Processo Civil no
interveio no procedimento administrativo encetado pelo Poder Pblico at porque,
entendemos que no poderia, por se tratar de matria especfica e prpria de direito
administrativo.
Por outro lado, como veremos adiante, no item 3.8, contemplou o Cdigo a
viabilizao de usucapio extrajudicial, aqui no como nova modalidade, a exemplo do
Programa Minha Casa Minha Vida (itens 2.5.7 e 2.7.1) e sim como rito, determinando,
outrossim, expressamente, acrscimo Lei n 6.015/73, do art. 216-A que, por sua vez,
dispe sobre Registros Pblicos, inspirao, acreditamos, naquele Programa. Isso porque, o
Cdigo traa o procedimento extrajudicial para a usucapio que dever ser entabulado
perante o Cartrio de Registro de Imveis, com prvia instruo feita por meio do Cartrio
de Registro de Ttulos e Documentos (art. 1.085, do Cdigo).
Nessa esteira, talvez no tenha refletido a melhor tcnica, semelhana do
Programa Minha Casa Minha Vida, a expressa determinao de modificao da Lei de
Registros Pblicos, por no se tratar de matria processual, muito embora referida lei tenha
natureza hbrida, contemplando matria processual e no processual. Conquanto possamos
considerar que a oportunidade seja instrumental e conveniente, no se pode olvidar, por
outro lado, a criao de um entrave, pois, como observaremos abaixo, houve supresso do
procedimento especial da usucapio no Cdigo de Processo Civil a ser revogado que, por
sua vez, adotou o processo comum para sua viabilizao.
Ressalte-se que, em nenhum momento, fez referncia o art. 1.068 do novo Cdigo,
aplicao dos requisitos especficos da usucapio, tais como intimao das Fazendas etc.
via judicial, at porque, como se assentou, no a suprimiu. Como ficar o processo de
conhecimento? Adotar-se- o procedimento extrajudicial, estabelecido no art. 1.068 do
novo Cdigo ao judicial ou, restar uma porta aberta para conflitos interminveis acerca do
desenvolvimento da usucapio pela via judicial, j que a facultativa a via administrativa.
Outrossim, regulou-se por lei geral matria de lei especial que disciplina os
registros pblicos mas, no no pertinente s Varas de Registros Pblicos e sim aos
cartrios extrajudiciais. Ainda que se parta da premissa de que a tcnica vivel, pois
acrescenta e no modifica artigos, por que no regular e estabelecer expressamente, como o
fez ao mencionar a Lei de Registros Pblicos, que o procedimento, no que coubesse, se
aplicaria ao processo judicial, que como veremos adiante, ser o comum, ante a supresso
do rito especial judicial?
3. Usucapio na esfera processual.
Considera-se a ao de usucapio como declaratria, cujo efeito ex tunc
(retroativo), tendo em vista que o possuidor conquistou seu direito com o preenchimento
582
dos requisitos legais, cabendo ao Judicirio, declarar o domnio sobre o bem objeto da
usucapio, regularizando, assim a propriedade ou outro direito real passvel de usucapio,
tais como: servido, usufruto, uso e superfcie. A sentena de procedncia constituir titulo
hbil para efeito de registro. Julgada improcedente o possuidor poder intentar novamente a
ao e, caso tenha preenchido os requisitos legais lograr sucesso na demanda.
3.1. Disciplina segundo o Cdigo de Processo Civil de 1973 e novo Cdigo de
Processo Civil .
O Cdigo de Processo Civil de 1973 disciplina usucapio nos artigos 941 a 945 e
o atual faz referncia no artigo 259, inciso I (procedimento edital), ao de usucapio de
imvel.
Verifica-se que o novo diploma legal no reserva um procedimento especial para
a usucapio. A sua disciplina est nos artigos que regulam o procedimento comum, ou seja,
nos artigos 318 e seguintes.
Desaparece a obrigatoriedade de participao do Ministrio Pblico em todas as
aes de usucapio. Verifica-se dos arts. 176 a 181, que essa participao est notadamente
relacionada ao interesse pblico ou social. A participao do Ministrio Pblico restaria
reservada s causas que tiverem interesse da sociedade, como a usucapio coletiva ou, em
hiptese de usucapio particular, quando vislumbrar o mesmo interesse.
Com efeito, o novo Cdigo no reproduz o disposto no art. 944, do l Cdigo de
Processo Civil de 1973.
No h, ainda, no Cdigo artigo equivalente ao 943, do CPC/73, que determina a
intimao por via postal da Fazenda Pblica, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios. Considera-se uma lacuna do novo Cdigo, muito embora no vede a
participao desses entes, at porque nem poderia em razo da impossibilidade de
usucapio de bens pblicos. No entanto, como j asseverado, disciplinou no art. 1.071 a
usucapio extrajudicial ou administrativa, cabendo aqui os comentrios ali tecidos (item
2.7.1).
Vale ressaltar que as referncias Fazenda no novo Cdigo so fixadas conforme
o tema, a exemplo da sua participao no inventrio (artigos 616 e 626) e expressa no art.
722, em que ela sempre ser ouvida, nos casos em que tiver interesse.
A despeito da omisso, por certo, a oitiva obrigatria pelo comando
constitucional, que no admite a usucapio de bem pblico (CF, art. 183, 3 e 191,
pargrafo nico).
Da mesma forma, pertinentes os mesmo comentrios, uma vez que, no art. 1.071,
h previso expressa da comunicao Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, o
que demandaria a aplicao do rito extrajudicial ao judicial, o que no atenderia melhor
tcnica, tendo em vista que o rito extrajudicial menos abrangente.
583
Poderamos afirmar que o tcnica notarial aplicar-se-ia preveno de conflitos
judiciais, j que facultativa a esfera extrajudicial, considerada por alguns, como um meio
de desafogar o Poder Judicirio, ainda que com risco de haver reviso de todo o
procedimento pelo mesmo Poder, quer por impugnao quer por invalidao.
3.2. Partes no Cdigo de Processo Civil de 1973 e no novo Cdigo de Processo Civil.
A capacidade processual est prevista nos artigos 7 e seguintes do Cdigo de
Processo Civil de 1973; 70 e seguintes do novo.
Essa capacidade congrega a de ser parte, conferida a toda pessoa, fsica, (capaz ou
no) ou jurdica (de direito pblico ou privado), de figurar no polo ativo ou passivo da ao
(art. 12, CPC/73 e 75 do novo Cdigo, com alterao na redao); a de estar em juzo ou
legitimatio ad processum, (arts. 7 a 11, do CPC/73, este ltimo corresponde ao art. 74 do
novo Cdigo, com modificao), conferida queles que esto no exerccio de seus direitos e
a postulatria ou jus postulandi, conferida, ordinariamente, ao advogado (arts. 36 a 40, do
CPC/73 e 103 a 112 do novo diploma, com modificaes).
A legitimidade ad causam na ao de usucapio do possuidor, por si ou
representado quando incapaz ou interdito. A pessoa jurdica quer de direito pblico quer de
direito privado tem legitimidade para pleitear a usucapio em seu favor, valendo ressaltar
que embora a pessoa jurdica de direito pblico possa usucapir bem particular, seus bens
no so passiveis de usucapio.
Na usucapio especial urbana, o Estatuto da Cidade no art. 12, confere
legitimidade: a) ao possuidor, isoladamente ou em litisconsrcio originrio ou
superveniente; b) a os possuidores, em estado de composse; c) como substituto processual,
a associao de moradores da comunidade, regularmente constituda, com personalidade
jurdica, desde que explicitamente autorizada pelos representados. Nesse caso, por tratar-se
de lei especial o novo Cdigo ou de Cdigo de 1973 no tm incidncia.
O novo Cdigo no traz expressivas inovaes no concernente capacidade
processual; reproduz os artigos com modificaes e introduo de pargrafos.
3.3. Rito no Cdigo de Processo Civil de 1973 e no novo Cdigo de Processo Civil.
O Cdigo de Processo Civil de 1973 cuida da usucapio no Captulo VII, Ttulo I,
do Livro IV, arts. 941 a 945, sob a rubrica Da ao de usucapio de terras particulares,
disciplinando o procedimento especial de jurisdio contenciosa. Alcana duas
modalidades de usucapio ordinria e extraordinria.
As usucapies urbana individual e coletiva seguiriam, em regra, o rito sumrio,
previsto no art. 14, do Estatuto da Cidade que assim dispe: Na ao judicial de
usucapio especial de imvel urbano, o rito processual a ser observado o sumrio.
O rito no seria atingido com o advento do novo Cdigo de Processo Civil, uma
vez que, em se cuidando de lei especial, preservar-se-ia o rito sumrio. Todavia, com a
584
supresso do rito sumrio (art. 318), na nova legislao processual, essa referncia
ineficaz, mesmo diante de norma especial. Nesse caso, o procedimento comum seria o
aplicvel.
No que tange usucapio familiar no h procedimento especial previsto em lei,
devendo, segundo Benedito Silvrio Ribeiro788, por analogia, aplicar-se o rito da
usucapio urbana, que o sumrio, estabelecido no Estatuto da Cidade, com o que
concordaramos, por tratar de uma modalidade especial. No entanto, como j mencionado,
ineficaz a previso, diante da supresso de tal rito ( art. 318), prevalecendo, com o novo
Cdigo o procedimento comum.
Quanto usucapio especial rural, anota o referido autor que, para essa
modalidade so vlidas as disposies processuais da legislao infraconstitucional
previstas na Lei 6.969/81, porquanto a material no teria sido recepcionada pela
Constituio Federal, que probe a usucapio de bem pblico. Partilhamos da mesma
opinio exarada pelo autor, mesmo porque se trata de norma complexa, conjugando os
campos material e processual e esta no se apresenta incompatvel como texto
constitucional.
Acresa-se que o procedimento comum sumarssimo do art. 5 da Lei 6.969/81
seria o previsto no procedimento sumrio (art. 275, II, alnea g, do C.P.C. de 1973) que, por
outro lado, foi suprimido pela novel disciplina processual. No interferindo o novo Cdigo
de Processo Civil nessa modalidade de usucapio, permanecem ntegros os dispositivos
processuais.
A usucapio de bens mveis ou semoventes, no recebeu tratamento processual
prprio, devendo, pois seguir o procedimento comum. Com o advento do novo Cdigo de
Processo Civil, essa forma de usucapio ser regida pelo procedimento comum (art. 318 e
seguintes ).
Como j assinalado, h previso no art. 1.071 do novo Cdigo, de viabilizar a
usucapio extrajudicialmente. A usucapio fundiria tambm tem trmite pela via
administrativa, muito embora, tratando-se, aqui, de espcie de regularizao fundiria
engendrada, em regra, pelo Poder Pblico.
Quanto aos bens mveis o novo Cdigo foi silente, no considerando a via
extrajudicial como plausvel para a aquisio pela usucapio, j que no houve preocupao
legislativa com bens que poderiam ter sua regularizao facultada instrumentalmente.
3.4. Provas na disciplina de 1973 e no novo Cdigo de Processo Civil.
Nessa fase processual, tem lugar a demonstrao da veracidade dos fatos. No caso
da usucapio, cabe ao autor provar fato que revele seu direito. Para tanto, necessrio
demonstrar os elementos fticos no que diz respeito posse, ou seja, forma de aquisio e
788
Ribeiro, Benedito Silvrio. Tratado de usucapio, volume 1. 8a ed. rev. e atual. com a usucapio familiar.
So Paulo: Saraiva, 2012, p. 1.039 e 1.179.
585
o tempo transcorrido. Se a modalidade for a usucapio ordinria, a prova do justo ttulo
necessria.
Faculta-se a prova testemunhal cujo rol poder ser juntado aos autos at dez dias
antes da audincia (CPC/73, art. 407). No novo Cdigo o art. 450, dispe diferentemente,
determinado que:
O rol de testemunhas conter, sempre que possvel, o nome, a
profisso, o estado civil, a idade, o nmero do cadastro de pessoa
fsica e do registro de identidade e o endereo completo da
residncia e do local de trabalho.
Nessa linha, o artigo 357, pargrafo 4 prev:
Caso tenha sido determinada produo de prova testemunhal, o
juiz fixar prazo comum no superior a 15 (quinze) dias para que
as partes apresentem rol de testemunhas.
Todavia para a usucapio que seguiria o rito sumrio, como o caso do Estatuto
da Cidade (art.14) o rol deveria ser apresentado com a petio inicial (CPC/73, art. 276).
Como j relatado, esse dispositivo no encontra eco na novel legislao, em razo de sua
supresso; logo, aplicar-se- o disposto no art. 357 do novo diploma.
Confere-se, tambm, valor probatrio a eventuais documentos (v.g.
correspondncias bancrias, contas de luz, gua) ao depoimento pessoal, laudos periciais
etc.
Convm ponderar que na antecedente fase postulatria o autor deve oferecer os
documentos indispensveis propositura da ao, como a planta do imvel exigida pelo art.
942, do CPC/73. O texto no foi reproduzido no novo Cdigo, mas o contedo concernente
planta do imvel integra a documentao necessria para identificar a rea ocupada.
Da mesma forma a citao da pessoa em cujo nome est registrado imvel
indispensvel, ainda que no prevista expressamente, porque deixar de ser proprietrio em
razo da declarao de propriedade do usucapiente. No que se refere aos confinantes e aos
rus em lugar incerto e no sabido e eventuais interessados, tem-se os arts. 256 a 259 do
novo Cdigo, cuidando do procedimento por edital. Aqui, deve-se acenar com a perspectiva
de apresentao da ata notarial, produzida perante o Cartrio de Ttulos e Documentos (
item 3.8), trabalhando com a hiptese invertida de aplicar-se a disciplina do procedimento
administrativo ao judicial, ou at mesmo utilizar a ata (1 fase) como prova perante o Poder
Judicirio e abreviar parte da instruo judicial, logicamente, submetendo-se ao crivo do
contraditrio, se o caso.
3.5. Usucapio como matria de defesa no Cdigo de Processo Civil de 1973 e no
novo Cdigo.
Cedio que a usucapio reconhecida mediante o ajuizamento de ao prpria em
face do titular do domnio. Sua arguio como matria de defesa tem por finalidade,
586
ordinariamente, obstar o provimento de ao proposta que implique em perda da posse
como reivindicatria, possessria, dentre outras.
O momento adequado para a alegao da prescrio aquisitiva em defesa o da
contestao. No verificarmos pela estrutura alinhada pelo novo Cdigo qualquer obstculo
na manuteno dessa possibilidade.
Por outro lado, a usucapio especial de imvel urbano pode ser alegada como
matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como ttulo para registro, no
Cartrio de Registro de Imveis ( Estatuto da Cidade, art. 13). Repita-se, cuida de
regramento especial que no ser alcanado pela nova legislao.
Nessa hiptese no h necessidade da propositura de ao prpria declaratria do
domnio, uma vez que a aquisio da propriedade ser declarada na sentena proferida, por
exemplo, em ao reivindicatria.
3.6. Foro competente no Cdigo de 1973 e no novo Cdigo de Processo Civil
O foro competente para a propositura da ao de usucapio o da situao do
imvel usucapiendo, chamado do forum rei sitae (CPC/73, art. 95). No novo Cdigo o tema
tratado no art. 47, tendo sido mantido o contedo, com o acrscimo dos pargrafos:
primeiro, com o intuito de dividir o texto, desdobrando-o e, o segundo passa a tratar da
ao possessria imobiliria a ser proposta no foro da situao da coisa.
Caso a Unio Federal demonstrasse interesse a competncia seria deslocada para a
Justia Federal (CPC/73, art. 99 e CF, art. 109). Houve mudana importante nesse
particular, pois o tema versado no citado artigo 99 corresponderia aos artigos 51 e 52,
respectivamente, do Cdigo, no que tange competncia territorial da Unio Federal, dos
entes federados e Distrito Federal.
Dispe o art. 51:
competente o foro de domiclio do ru para as causas em que seja autora a
Unio; sendo esta a demandada, poder ao ser proposta no foro de domiclio do autor,
no de ocorrncia do ato ou fato que originou a demanda, no de situao da coisa ou no
Distrito Federal. Prev o art. 52: As causas em que Estado ou Distrito Federal for
autor sero propostas no foro de domiclio do ru; sendo o ru o Estado ou o Distrito
Federal, a ao poder ser proposta no foro de domiclio do autor, no de ocorrncia do
ato ou fato que originou a demanda, no de situao da coisa ou na capital do respectivo
ente federado.
E no que toca competncia funcional, o novo Cdigo art. 45 estabelece:
Art. 45. Tramitando o processo perante outro juzo, os autos sero remetidos ao juzo
federal competente se nele intervier a Unio, suas empresas pblicas, entidades
autrquicas e fundaes, ou conselho de fiscalizao de atividade profissional, na
qualidade de parte ou de terceiro interveniente, exceto as aes:
587
I de recuperao judicial, falncia, insolvncia civil e acidente de trabalho;
II sujeitas justia eleitoral e justia do trabalho.
1 Os autos no sero remetidos se houver pedido cuja apreciao seja de
competncia do juzo perante o qual foi proposta a ao.
2 Na hiptese do 1, o juiz, ao no admitir a cumulao de pedidos em razo da
incompetncia para apreciar qualquer deles, no examinar o mrito daquele em que
exista interesse da Unio, de suas entidades autrquicas ou de suas empresas pblicas.
3 O juzo federal restituir os autos ao juzo estadual sem suscitar conflito se o
ente federal cuja presena ensejou a remessa for excludo do processo.
Nessas condies verificamos que o deslocamento do processo continuar sendo
possvel, nos termos do art. 45, do novo diploma processual em consonncia com o art. 51.
3.7.- Vacatio legis.
No perodo que medeia a publicao da lei e o dia em que ela entra em vigor, que
no caso do novo Cdigo de um ano (art. 1.045) vige a lei anterior. Quer- se dizer com isso
que, durante o lapso de tempo da vacatio legis, dever ser aplicado o Cdigo de Processo
Civil de 1973. Embora a teoria geral do direto j estabelea regramentos para transio, o
novo Cdigo operacionalmente prev alguns balizamentos de cunho transitrio, a teor do
art. 1.046:
1 As disposies da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao
procedimento sumrio e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-o
s aes propostas e no sentenciadas at o incio da vigncia deste Cdigo.
2 Permanecem em vigor as disposies especiais dos procedimentos regulados em
outras leis, aos quais se aplicar supletivamente este Cdigo.
3 Os processos mencionados no art. 1.218 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de
1973, cujo procedimento ainda no tenha sido incorporado por lei submetem-se ao
procedimento comum previsto neste Cdigo.
4 As remisses a disposies do Cdigo de Processo Civil revogado, existentes em
outras leis, passam a referir-se s que lhes so correspondentes neste Cdigo.
5 A primeira lista de processos para julgamento em ordem cronolgica observar
a antiguidade da distribuio entre os j conclusos na data da entrada em vigor deste
Cdigo.
A finalidade desse espao temporal a de tornar a lei conhecida, para que seja
possvel a adaptao de seus destinatrios.
Vale lembrar que as leis processuais so de aplicao imediata atingindo processos
em curso, preservando-se os atos jurdicos perfeitos j constitudos (CF, art.5, inciso
XXXVI, e 6 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro).
Nesse diapaso as precisas palavras de Wilson de Souza Campos Batalha 789, para
quem pacfica a doutrina do Direito Intertemporal, ao sustentar que as normas sobre
789
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito Intertemporal. Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 548 e 557.
588
organizao judiciria e jurisdio se aplicam imediatamente aos processos em curso.....
Ainda, os atos constitutivos do processo englobados no tempo ... subordinam-se
incidncia imediata das novas leis, resguardados os efeitos dos atos anteriormente
praticados, de maneira vlida, de acordo como o direito anterior ( o direito adquirido
processual), No que diz respeito aos requisitos para a usucapio no sero de qualquer
forma atingidos, pois so disciplinados por normas de direito material.
Desta forma, as demandas em curso tero seu trmite regular pelo procedimento
sumrio ou especial, a que sujeitas na vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1973,
desde que no sentenciadas at o incio da vigncia do novo Cdigo.
Todos os processos ajuizados aps a entrada em vigor do novo Cdigo devero
tramitar pelo rito comum.
3.8. - Usucapio extrajudicial ou administrativa.
A exemplo do Direito Portugus o novo Cdigo de Processo Civil contemplou a via
extrajudicial como um novo procedimento para a aquisio da propriedade por usucapio.
Verifica-se no direito brasileiro uma tendncia desjudicializao na soluo de
questes antes afetas ao Poder Judicirio, desde que no representem interesses
conflitantes, notadamente, nos concernentes queles submetidos jurisdio voluntria.
Essa mudana de sistema vem ocorrendo h algum tempo, a exemplo da alienao
fiduciria (com a venda extrajudicial do bem) separao, divrcio, inventrio e partilha
consensuais, que sem dvida abriram caminho possibilidade de aquisio da propriedade
por meio da usucapio pela via administrativa, j pavimentada pela Lei n. 11.988, de 7 de
julho de 2009, alterada pela Lei N 12.424, de 16 de junho de 2011, que dispe sobre o
Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV ).
Pelo que se depreendo do novo Cdigo a usucapio extrajudicial depender da
interveno do Tabelionato e do Registro de Imveis, operacionalizando-se em duas fases:
a) a fase da justificao da posse que vai culminar com a ata notarial, que por sua
vez est prevista no art. 384 do novo Cdigo. Tem por finalidade atestar: a existncia e o
modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do
interessado, mediante ata lavrada por tabelio ( art. 384, do novo CPC). Ainda, o
pargrafo nico do referido artigo, complementa no sentido de que: dados representados
por imagem ou som gravados em arquivos eletrnicos podero constar da ata notarial.
b) o procedimento registral desenvolvido perante o Cartrio de Registro de
Imveis da Comarca em que situado o imvel, a quem incumbir sua instrumentalizao,
abrangendo intimaes, colheita de eventuais assinaturas e registro desde que no haja
impugnao. A presena do advogado, pelo teor do caput do art. 1.071, do novo Cdigo
que acresce redao do artigo 216, da Lei de Registro Pblicos, a letra A ( Lei n.
6.015/73), seria obrigatria perante o Cartrio de Registro de Imveis, representando o
interessado.
589
A primeira fase, desenvolvida junto ao Tabelionato culminar na lavratura da ata
notarial pelo tabelio da circunscrio em que situado o imvel, atestando o tempo de posse
do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstncias;
Na segunda fase levada a efeito no Cartrio de Registro de Imveis, o interessado
far o requerimento pleiteando a usucapio extrajudicial ou administrativa, por intermdio
de seu advogado, instruindo o pedido com os seguintes documentos, previstos nos incisos I
a IV do referido dispositivo, ou seja:
a) ata notarial lavrada no Tabelionato;
b) planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com
prova de anotao de responsabilidade tcnica no respectivo conselho de
fiscalizao profissional, e pelos titulares de direitos reais e outros direitos
registrados ou averbados na matrcula do imvel usucapiendo e na matrcula dos
imveis confinantes;
c) certides negativas dos distribuidores da comarca da situao do imvel e do
domiclio do requerente;
d) justo ttulo ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem ,
continuidade, natureza e tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e
taxas que incidirem sobre o imvel;
Verifica-se que, nessa segunda fase, desenrola-se o procedimento disposto nos
pargrafos 1o a 10, do citado artigo, da seguinte forma:
a) O pedido ser autuado pelo registrador; prorroga-se o prazo da prenotao at o
acolhimento ou rejeio do pedido;
b) Por ser consensual o procedimento se a planta no contiver a assinatura de qualquer um
dos titulares de direitos reais e outros direitos registrados ou averbados na matrcula do
imvel usucapiendo e na matrcula dos imveis confinantes, este ser notificado pelo
oficial de registro de imveis competente, para manifestar seu consentimento expresso em
quinze dias, interpretado o seu silncio como discordncia; a notificao pode ser feita
pessoalmente, pelo prprio oficial registrador, ou pelo correio, com aviso de recebimento;
c) Caber ao oficial de registro de imveis cientificar a Unio, o Estado, o Distrito Federal
e o Municpio, para que se manifestem, em quinze dias, sobre o pedido. A comunicao
ser feita pessoalmente, por intermdio do oficial de registro de ttulos e documentos, ou
ainda, pelo correio, com aviso de recebimento. Seria mais clere e eficaz que o prprio
Cartrio de Registro de Imveis fizesse a notificao;
d) O oficial de registro de imveis promover a publicao de edital em jornal de grande
circulao, onde houver, para a cincia de terceiros eventualmente interessados, que podem
manifestar-se em quinze dias. Esse requisito guarda semelhana com as formalidades que
precedem o casamento;
e) Para a elucidao de qualquer ponto de dvida, podero ser solicitadas ou realizadas
diligncias pelo oficial de registro de imveis;
f) Transcorrido o prazo de que trata o pargrafo 4, relativo a eventual publicao de edital,
sem pendncia de diligncia, na forma do pargrafo 5, qual seja, elucidao de qualquer
ponto de dvida e, achando-se em ordem a documentao, com a incluso da concordncia
expressa dos titulares dos direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na
590
matrcula do imvel usucapiendo e na matrcula dos imveis confinantes, o oficial de
registro de imveis registrar a aquisio do imvel com as descries apresentadas, sendo
permitida a abertura de matrcula, se for o caso.
g) Em qualquer hiptese, licto ao interessado suscitar o procedimento de dvida nos
termos da lei. Prev a Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015/73) o referido procedimento
no art. 198.
Com propriedade Walter Ceneviva 790 aduz que a "dvida pedido de natureza
administrativa, formulado pelo oficial, a requerimento do apresentante de ttulo
imobilirio, para que o juiz competente decida sobre a legitimidade da exigncia feita,
como condio de registro pretendido"
de se ressaltar assim que o oficial do Registro de Imveis verificar a
autenticidade e legalidade da ata notarial, lavrada na primeira fase. No identificando
defeitos a serem sanados, o registro da escritura pblica notarial ser efetuado. Caso o
oficial identifique alguma falha, requerer ao apresentante que a corrija. Se o interessado
no se conformar com as exigncias feitas pelo oficial ou no tiver condies de cumprilas, instaurar-se- o procedimento de dvida, pelo oficial, a pedido do apresentante do
ttulo. O procedimento poder tornar-se complexo, considerando tudo o que j se disse e
levando em conta o fato de que o destinatrio da dvida o Poder Judicirio, ainda que na
sua funo administrativa. Aps sentenciado, cabe recurso de apelao que ser analisado,
no Estado de So Paulo, pelo Conselho Superior da Magistratura.
h) Ao final das diligncias, se a documentao no estiver em ordem, o oficial de registro
de imveis rejeitar o pedido. Reiteramos aqui o que foi dito no comentrio letra g
i) A rejeio do pedido extrajudicial no impede o ajuizamento de ao de usucapio.
Indiscutvel tal proteo legal, considerando o que dispe a Constituio Federal,
soberanamente, no inciso XXXV, do art. 5.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
............
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito;
j) Em caso de impugnao ao pedido de reconhecimento extrajudicial da usucapio,
apresentada por qualquer dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou
averbados na matrcula do imvel usucapiendo e na matrcula dos imveis confinantes, por
algum dos entes pblicos ou, ainda, por algum terceiro interessado, o oficial de registro de
imveis remeter os autos ao juzo competente da comarca da situao do imvel, cabendo
ao requerente emendar a petio inicial para adequ-la ao procedimento comum. Aqui o
impedimento do registro no decorre de recusa do oficial do Cartrio, oportunidade em que
790
CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Pblicos. 20 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. P. 511
591
a via administrativa teria lugar (procedimento de dvida), mas sim da existncia de
conflito. Nesse caso a impugnao feita por qualquer interessado, que vislumbre prejuzo
individual ou pblico (no caso das Fazendas) com registro da escritura pblica notarial, que
reconhece a usucapio. Ocorrendo a remessa dos autos ao juzo da comarca da situao do
imvel, inicia o procedimento judicial, que ter seu trmite regular. Nessas condies,
teremos atuando na usucapio: o Cartrio de Ttulos e Documentos, o Cartrio de Imveis
e o Poder Judicirio.
4.- Observaes ao procedimento extrajudicial inserto no novo Cdigo de Processo
Civil:
a) No considerou a usucapio de bens mveis. No intuito de agilizar o procedimento
da usucapio poderia ter disciplinado a relativa a bens mveis, que, pelo CPC/73
rege-se pelo procedimento comum sumrio ou comum ordinrio, considerando o
valor da causa (CPC/73, art. 275,I). Pelo novo Cdigo, o procedimento ser o
comum.
b) Inexiste referncia ao cancelamento de direitos reais pendentes, como hipoteca ou
ato judicial como a penhora, considerando ser extrajudicial o procedimento.
c) Estabelece o novo Cdigo o rito extrajudicial, introduzido de forma pioneira pelo
programa Minha Casa Minha Vida (Lei 11.977/09). Este visa suprir desigualdades
sociais e prev a usucapio extrajudicial, no mbito da regularizao fundiria de
assentamentos urbanos irregulares. A iniciativa e competncia conferida,
ordinariamente, ao Poder Pblico a quem incumbe a demarcao urbanstica. O auto
de demarcao ser averbado no Registro de Imveis, na matrcula do imvel. O
ocupante no pode ser proprietrio ou possuidor de outro imvel. Aps outras
formalidades haver a concesso pelo Poder Pblico de ttulo de legitimao da
posse registrvel ( item 41, do art. 167, da Lei de Registros Pblicos). Transcorridos
cinco anos, o possuidor poder requerer a converso da posse em propriedade. J a
usucapio extrajudicial prevista no novo Cdigo servir generalidade das
hipteses em que se pleiteia a regularizao da propriedade por meio da titulao.
d) No que tange a imveis pblicos, que no podem ser usucapidos, a regularizao
fundiria importar na concesso de uso especial para moradia ( art. 22-A, da Lei n.
11.481, de 31 de maio de 2007.) 791
e) Existindo interesse de incapaz ou divergncia demonstrada pelo proprietrio,
confinantes ou Fazendas Pblicas, o procedimento extrajudicial fica afastado,
devendo se submeter a usucapio ao crivo do Judicirio.
f) O novo Cdigo de Processo Civil no cria uma nova modalidade de usucapio, tosomente disciplina o rito a ser observado. J o programa Minha Casa Minha Vida
determinou a incluso no Cdigo Civil do art. 1.240-A, concebendo uma nova
modalidade, que recebeu a denominao, pela doutrina, de usucapio familiar. No
se pode olvidar, no entanto que, esse mesmo programa, paralelamente
determinao expressa de acrscimo do art. 1240-A, implementa, ainda, um rito
791
Art. 22-A. A concesso de uso especial para fins de moradia aplica-se s reas de propriedade da Unio,
inclusive aos terrenos de marinha e acrescidos, e ser conferida aos possuidores ou ocupantes que
preencham os requisitos legais estabelecidos na Medida Provisria n o 2.220, de 4 de setembro de 2001.
592
para regularizao de assentamentos urbanos e o faz mediante a usucapio
extrajudicial, de previso exclusiva no Programa Minha Casa Minha Vida, a que se
pode denominar de usucapio fundiria extrajudicial.
g) O procedimento especial da usucapio prevista no CPC de 1973 desapareceu com a
entrada em vigor do novo Cdigo. Com essa supresso fica a interrogao acerca da
aplicao ou no ao processo de conhecimento, do procedimento extrajudicial (art.
1071, do novo Cdigo), visto ser facultativa a escolha pela via administrativa. Em
face da referida supresso do procedimento especial da usucapio pelo novo
diploma processual, o procedimento a ser adotado ser o comum.
h) O novo Cdigo de Processo Civil, ainda, como lei geral no deveria modificar
artigos de lei especial como a Lei de Registros Pblicos. H na nova lei processual
determinao de acrscimo Lei n. 6.015/63, do art. 216-A, no seguindo, destarte,
a melhor tcnica.
5.- Concluso.
Em arremate o novo Cdigo:
1.- suprimiu o procedimento especial;
2.- introduziu a via extrajudicial para a aquisio da propriedade imvel por usucapio (art.
1.071), ressalvada a hiptese abarcada pelo programa Minha Casa Minha Vida, abrindo
espao, notadamente neste ltimo, para a cogitao de eventual usucapio de terras
devolutas, o que poder resultar em litgios com as Fazendas Pblicas;
3.- no contemplou a usucapio de bem mvel, pela via administrativa;
4.- silenciou quanto s especificidades da usucapio no processo judicial, o que num
primeiro momento, nos leva a concluir que aplicar-se-o as previstas no art. 1.071 da nova
disciplina processual, quais sejam os da via extrajudicial;
5.- possibilitou que as provas produzidas extrajudicialmente possam ser aproveitadas no
processo judicial;
6.- introduziu a via extrajudicial, considerando-a facultativa, no impedindo ainda, que
possa haver impugnao, reviso e invalidao do procedimento administrativo perante o
Poder Judicirio;
6.- Bibliografia
BARRUFFINI, Jos Carlos Tosetti. Usucapio Constitucional: urbano e rural: funo
social da propriedade. So Paulo: Atlas, 1998.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito Intertemporal. Rio de Janeiro, Forense,
1980.
CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Pblicos. 20 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
DANELUZZI, Maria Helena Marques Braceiro; Mathias Maria Ligia Coelho.
Consideraes sobre a Lei N 11.481/07 Concesso de Uso especial para Fins de Moradia
593
e Concesso de Direito Real de Uso. Justitia, So Paulo, SP, n.197, p. 193-197, jul/dez
2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
So Paulo: Atlas, 2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro v04 - Direito das Coisas. 29 Ed.
So Paulo: Saraiva, 2014
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Direito
Reais. 8. ed., rev. amp. e atual. Salvador: JusPODIVM , 2012.
MATHIAS, Maria Ligia Coelho. Direito Civil: direitos reais. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2011.
NALINI,
Jos
Renato.
Usucapio
em
cartrio
https://renatonalini.wordpress.com/tag/usucapiao-administrativa Acesso em 19 de maio de
2014.
PAIVA, Joo Pedro Lamana. A usucapio extrajudicial. Disponvel
<http://www.lamanapaiva.com.br/banco_arquivos/usucapiao.pdf>Acessado
27.05.2014.
em:
em
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. IV. Rio de Janeiro,
Forense, 2003.
RIBEIRO, Benedito Silvrio. Tratado de usucapio, volumes 1 e 2. 8a ed. rev. e atual. com
a usucapio familiar. So Paulo: Saraiva, 2012.
SALLES, Jos Carlos de Moraes. A desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia.
4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
594
luz das Leis 8.437/1992 e 12.016/2009 e dos Artigos 295 e
Seguintes e 1.059 do Novo CPC
Mirna Cianci
Procuradora do Estado de So Paulo, Mestre
em Direito Processual Civil pela PUCSP,
Coordenadora e Professora da Escola Superior
da Procuradoria Geral do Estado.
Foi ento institudo o artigo 273, aperfeioado com novas e sucessivas reformas. Confira-se:
Art. 273 - O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da
alegao e: (Alterado pela L-008.952-1994)
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
1 - Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu
convencimento. (Acrescentado pela L-008.952-1994)
2 - No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado.
3 - A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas
previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-A. (Alterado pela L-010.444-2002)
4 - A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
5 - Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento.
6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela
deles, mostrar-se incontroverso. (Acrescentado pela L-010.444-2002)
595
7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz,
quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo
ajuizado.
793
PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE COMODATO. AJUIZAMENTO DE AO CAUTELAR
SATISFATIVA DE BUSCA E APREENSO. RETOMADA DOS BENS OBJETO DO CONTRATO.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
1. A possibilidade de ajuizamento de medida cautelar satisfativa medida excepcional no ordenamento
jurdico, devendo haver previso legal expressa para o seu cabimento.
2. A observncia desses preceitos, longe de apego excessivo a formalismo, na verdade resguarda o devido
processo legal e assegura o direito pleno de defesa, com possibilidade ampla de produo de provas, pois o
processo cautelar, com ntido escopo de garantia e acessoriedade, tem por finalidade apenas assegurar a
eficcia do provimento a ser proferido na demanda principal.
3. Com efeito, ausncia de previso legal, descabe o ajuizamento de ao de busca e apreenso
absolutamente satisfativa, com o escopo de retomar bens mveis objeto de contrato de comodato, razo pela
qual, se inexistente ao de conhecimento ajuizada no prazo do art. 806 do CPC, mostra-se de rigor a extino
da ao cautelar, sem resoluo de mrito.
4. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 540.042/CE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2010,
DJe 24/08/2010)
596
ou se estar diante de outro tipo de tutela, a satisfativa, aplicveis a cada caso os
procedimentos previstos nos captulos seguintes, diferenciados entre si.
Ainda quando a legislao esparsa denomine como cautelar a tutela que no tenha
esse carter, leia-se ainda tutela satisfativa, porque o nomem iuris nada significa, no
direito, quando o contedo no lhe corresponda espcie.
Nesse contexto -, e fixadas essas premissas -, vem o artigo 1.059 do novo diploma e,
remetendo expressamente a leis esparsas, incorpora em seu texto o tratamento especial da
tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, como previsto nas Leis 8.437/1992 e
12.016/2009.
Andou bem o novo Codex, pondo fim a uma srie interminvel de entraves
decorrentes da sua aplicao em confronto com a legislao especial, causador de enorme
desperdcio da atividade jurisdicional. A partir desse novo formato, no mais se discute a
aplicao das regras das referidas leis extravagantes a toda e qualquer medida antecipatria
satisfativa ou cautelar, porque o texto foi contundente em ordenar a integrao.
Referido dispositivo menciona, portanto, que tutela antecipada requerida contra a
Fazenda Pblica aplica-se o disposto nos artigos 1 a 4 da Lei n 8.437, de 30 de junho de
1992 (que dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico) e
artigo 7 pargrafo 2 da Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009, (que trata do mandado de
segurana, remdio hbil contra atos da Administrao Pblica especificamente a
vedao de medidas liminares que tenham por objeto a compensao de crditos tributrios,
a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao
de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento
de qualquer natureza).
Convm aqui a reproduo dos textos, para anlise destacada (Lei 8.437/1992 e
artigo 7, pargrafo 2 da Lei 12.016/2009):
Art. 1 No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no
procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou
preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes
de mandado de segurana, em virtude de vedao legal.
A remisso gera a primeira dvida: a medida liminar genericamente prevista nos
artigos 295 e seguintes do Cdigo de Processo Civil em vigor, seja a antecipada, seja a
cautelar, quando requerida contra a Fazenda Pblica, depende da demonstrao de requisito
diferenciado, qual seja, o direito lquido e certo, que resulta da exigncia contida na Lei
12.016/2009, artigo 1 ou aplica-se o artigo 301 do CPC que pressupe, para a concesso da
liminar antecipatria, a probabilidade do direito e o perigo na demora da prestao
jurisdicional?
Em primeiro lugar, convm acentuar a diferena entre o direito lquido e certo e a
probabilidade do direito. Por longo perodo constatou-se debate doutrinrio acerca da
597
extenso desse requisito prprio do mandamus, sendo de todo desnecessrio aqui
reproduzir sua evoluo histrica, para colocar, como bem concluiu Gregrio Assagra:
(..) Portanto, pelo que vinha prevalecendo e ficou consolidado na orientao da
Smula 625 do STF, a expresso lquido e certo tem natureza processual e est
ligada exigncia de prova pr-constituda (prova documental) que no deixe
dvida sobre os fatos alegados, de forma a torn-los, dentro do processo,
objetivamente incontestveis. Por mais complexo que seja o direito alegado ser
cabvel mandado de a segurana se no existam dvidas sobre os fatos alegados
pelo impetrante.794
Bom recordar que esse requisito - direito lquido e certo-, ganhou a legalidade antes
do advento da reforma processual que culminou com o novo tratamento da tutela
antecipada (art. 273 do CPC revogado), tornando de todo discutvel a sua adaptabilidade na
doutrina e na jurisprudncia.795
A partir dessa formulao, cabe acrescentar anterior indagao a anlise da
medida liminar em mandado de segurana em seu contexto: antecipao de tutela e a ela
se aplica, por consequncia, o artigo 300, ou tutela de urgncia em procedimento
especial, com carter e requisitos diferenciados?
A tutela antecipatria ordinria (art. 273, I, CPC revogado e art. 300 do CPC atual)
pressupe que o fundamento do direito revele probabilidade, ou seja, que repouse na
convico, exarada em sede de cognio sumria, de que o requerente merece desde logo a
prestao jurisdicional em seu favor. Este juzo deve ser lastreado em prova inequvoca, a
exigir grau mais intenso de probabilidade acerca da existncia do direito796
Isso porque o mandado de segurana no comporta dilao probatria, a ponto de
ter a sorte de plano verificada nos casos em que impetrado acerca de matria ftica,
794
Mandado de Segurana - Quartieri, Rita; Almeida, Gregrio Assagra De; Cianci, Mirna, SP:Saraiva, 2012,
p. Superior Tribunal de Justia, j na vigncia do novo ordenamento, definiu que o direito lquido e certo
aquele comprovado de plano, sem instruo probatria. (MS 14615/DF, Min Humberto Martins, j.
25.11.2009).
795
Segundo Teori Zavascki "no h dvida que a liminar em mandado de segurana constitui tpica hiptese
de antecipao de efeito da tutela, semelhante prevista no art. 273, I, do Cdigo. Quem lhe nega esse carter
antecipatrio, geralmente parte do pressuposto equivocado de que antecipao o mesmo prejulgamento da
causa. (...) Antecipao da tutela. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, pp. 192-193.
796
Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia
(tentativa de sistematizao). So Paulo: Malheiros, 2003, p. 336. Prova inequvoca da verossimilhana da
alegao prova suficiente para o surgimento do verossmil, e no para a certeza do direito. Segundo o
Marinoni, a verossimilhana a ser exigida pelo juiz deve considerar: a) o valor do bem jurdico ameaado; b)
a dificuldade do autor em provar as suas alegaes; c) a credibilidade da alegao, de acordo com as regras de
experincia; e d) a prpria urgncia descrita (A antecipao de tutela, So Paulo: RT, 2004, p. 213). No
mesmo sentido a lio de Teori Albino Zavascki, ao admitir que a referncia prova inequvoca deve ser
interpretada no contexto do relativismo prprio do sistema de provas. O que a lei assim exige no ,
certamente, prova de verdade absoluta que sempre ser relativa, mesmo quando concluda a instruo ,
mas uma prova robusta, que, embora no mbito de cognio sumria, aproxime, em segura medida, o juzo de
probabilidade do juzo de verdade (Antecipao da tutela. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 76).
598
insuportvel em seu bojo, o que no ocorreria nas demandas que, apesar da verossimilhana
ostentada, sujeitam-se ainda ao rito da prova.
A verossimilhana prpria do mandado de segurana, porque a demonstrao do
direito lquido e certo deve ser feita de plano, logo, est contida em seu conceito. O
ordenamento especial, porm, exige para a concesso de liminar fundamento relevante, j
que dispe o artigo 7, na redao dada pela Lei n. 12.016/2009, que o juiz ordenar que se
suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato
impugnado puder resultar a ineficcia da medida... (inciso III), dispositivo aplicvel ao
direito comum, agora ainda expressamente (CPC, art. 1.059).
Fundamento relevante resulta do exame do direito lquido e certo do impetrante
demonstrado mediante prova pr-constituda (documental) apresentada com a inicial. Por
isso, o requisito ser exigido de forma mais intensa do que a prova inequvoca da
verossimilhana797 estabelecida para a concesso da tutela antecipada (CPC, art. 273, I); ou,
nos dizeres de Cassio Scarpinella798, o pedido de liminar deve ter um alto grau de
probabilidade ou alta plausibilidade de ganho do mandado de segurana.
Adequado esse entendimento, a exigncia de prova pr-constituda do direito
lquido e certo demonstra maior rigor quanto ao exame da medida liminar, j que aqui se
lida com a tutela de direitos com demonstrao acima da relatividade que se admite de
ordinrio. E, a prova escrita, a prova documental pr-constituda, a prova inequvoca e o
relevante fundamento so exemplos de critrios normativos para a aferio desse
aspecto.799
797
Segundo Ovdio Baptista da Silva, A sumarizao de uma determinada demanda pressupe que o juiz
esteja autorizado a fundamentar o julgamento, em certa medida, num juzo de verossimilhana, numa verdade
possvel naquele momento processual, tendo em conta que a supresso de certas provas, como ocorre com o
mandado de segurana, ou a eliminao de certas reas do conflito, como nas possessrias de modo que a
lide no se apresente com as dimenses que poderia ter, no fora essas limitaes , far com que o julgador
no disponha de todos os elementos, de fato ou de direito, para formar o convencimento com a "plenitude"
que seria desejvel, caso as partes pudessem utilizar, na sustentao de suas alegaes, todos os fatos e todas
as alegaes possveis de direito, que as amparassem. Mais adiante o autor escreve que A verossimilhana
domina literalmente a ao judicial. com base nela que o juiz profere a deciso de recebimento da petio
inicial, dando curso ao civil, assim como, igualmente baseado em critrio de simples verossimilhana,
emite todas as decises interlocutrias e, eventualmente nos casos em que nosso direito o permite , profere
sentenas liminares, provendo provisoriamente sobre o meritum causae, como nos interditos possessrios, no
mandado de segurana e, agora, nas antecipaes de tutela dos arts. 273 e 461, os quais tornaram genrica a
tutela de tipo interdital que, como se sabe, era outorgada pelo praetor romano com base em summaria
cognitio, tal como hoje os nossos magistrados outorgam as tutelas antecipadas (Verdade e significado.
Disponvel em: WWW.abdpc.org.br. Acesso em 13/10/2009).
798
Mandado de segurana. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 93.
799
Cf. Fredie Didier Junior. Liminar em mandado de segurana: natureza jurdica e importncia histrica.
Uma tentativa de reenquadramento dogmtico em face das ltimas reformas processuais. Disponvel em:
HTTP://jus2.uol.com.br/dourina/texto.asp?id=2917. Acesso em 02/10/ 2009. Observa o autor que O que
importa para a nossa anlise que a liminar em mandado de segurana foi a primeira previso legislativa com
vistas tutela de direitos evidentes, sem que houvesse muita preocupao com a espcie do direito material
em litgio. A especialidade do rito se apresentava, tambm, pela previso da medida antecipatria. O que
sobrelevava, a par de ser um direito em face do Poder Pblico, a sua demonstrao processual, pouco
importando se direito a crditos, a participao em licitao, a obter determinada certido etc. Por isso
afirmamos: a liminar em mandado de segurana, alm de antecipatria, possui certo grau de abstrao, pois
599
600
este nada mais representa que uma espcie diferenciada de tutela de urgncia, comportando
antecipao.
1 No ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a
sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado
segurana, competncia originria de tribunal.
2 O disposto no pargrafo anterior no se aplica aos processos de ao popular
e de ao civil pblica.
Esse dispositivo contm previso aplicvel quando a parte, ao invs de utilizar a via
do mandamus, optar pelo caminho ordinrio (e no apenas cautelar), mas de seu contedo
revelar-se impugnao a ato de autoridade, obrigatrio, salvo nos casos de ao civil
pblica ou popular, a aplicao de regra de competncia originria do tribunal.
3 No ser cabvel medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o
objeto da ao.
Conquanto expressa a norma, tem interpretao firmada na jurisprudncia de ser
aplicvel apenas nos casos de irreversibilidade801, o que o torna aplicvel a hipteses raras,
posto que vedada a antecipao nesse caso, salvo quando, do confronto de
irreversibilidades, um deles se sobressaia com valor de maior graduao.
4 Nos casos em que cabvel medida liminar, sem prejuzo da comunicao ao
dirigente do rgo ou entidade, o respectivo representante judicial dela ser
imediatamente intimado.
Segundo esse regra, quando concedida medida liminar contra o Poder Pblico,
acerca de rgo ou entidade, deve este ser cientificado, na pessoa do representante legal, o
que agora aplica-se em qualquer tipo de procedimento.
5o No ser cabvel medida liminar que defira compensao de crditos
tributrios ou previdencirios.
801
601
A vedao, cristalizada na Smula 212-STJ802, aplica-se de modo indistinto nas
aes contra o Poder Pblico, sob qualquer rito.
O mesmo est previsto no artigo 7, pargrafo 2o da Lei 12.016/2009, ao qual o
artigo 1073 faz expressa remisso:
2o No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de
crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a
reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou
a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser
concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa
jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas
horas .
A audincia prvia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico,
antes da concesso da medida liminar, que era apenas utilizada nas aes de mandado de
segurana coletivo e na ao civil pblica, agora se espraia no processo, sendo aplicvel por
regra expressa do novo texto processual.
Salutar a acesso, uma vez que a Fazenda Pblica tem endereo certo, sendo de todo
evidente que sua oitiva anterior previne problemas que, no mais das vezes, surgem do
desconhecimento de fatos e documentos em seu poder e que poderiam evitar e muito -, a
atividade recursal.
Por certo que, como nos demais casos, quando essa providncia puder colocar em
risco a efetivao da tutela, ser evitada, mas, em nada havendo, no h o que justifique,
com a brevidade prevista (72 horas) a interveno fazendria, na proteo do interesse
pblico envolvido.
Art. 3 O recurso voluntrio ou ex officio, interposto contra sentena em processo
cautelar, proferida contra pessoa jurdica de direito pblico ou seus agentes, que
importe em outorga ou adio de vencimentos ou de reclassificao funcional, ter
efeito suspensivo. Ver tpico (7187 documentos)
Esse dispositivo decorre da ordem inscrita no artigo 1 da Lei 9.494/1997, que veda
a concesso de liminares nesses casos, sendo, por consequncia, suspensivo o efeito
recursal, no sujeitando antecipao de tutela, seja liminar, seja no curso do processo,
inclusive na fase recursal, e encontra-se previsto no artigo 7 pargrafo 2 da Lei do
Mandado de Segurana, aqui tambm de expressa referncia.
Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do
respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar
802
A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida em ao cautelar ou por medida liminar
cautelar ou antecipatria
602
nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do
Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de
manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso
ordem, sade, segurana e economia pblicas.
1 Aplica-se o disposto neste artigo sentena proferida em processo de ao
cautelar inominada, no processo de ao popular e na ao civil pblica, enquanto
no transitada em julgado.
2 O presidente do tribunal poder ouvir o autor e o Ministrio Pblico, em cinco
dias.
3 Do despacho que conceder ou negar a suspenso, caber agravo, no prazo de
cinco dias.
2o O Presidente do Tribunal poder ouvir o autor e o Ministrio Pblico, em
setenta e duas horas.
3o Do despacho que conceder ou negar a suspenso, caber agravo, no prazo de
cinco dias, que ser levado a julgamento na sesso seguinte a sua interposio.
4o Se do julgamento do agravo de que trata o 3o resultar a manuteno ou o
restabelecimento da deciso que se pretende suspender, caber novo pedido de
suspenso ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual
recurso especial ou extraordinrio.
5o cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o 4o, quando
negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se
refere este artigo.
6o A interposio do agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes
movidas contra o Poder Pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o
julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo.
7o O Presidente do Tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo liminar,
se constatar, em juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado e a urgncia na
concesso da medida.
8o As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma nica
deciso, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspenso a
liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.
9o A suspenso deferida pelo Presidente do Tribunal vigorar at o trnsito em
julgado da deciso de mrito na ao principal.
O pedido de suspenso previsto nessa lei especial e agora incorporado pela nova Lei
de Ritos, de h muito tem interferncia com as medidas liminares concedidas em qualquer
sede, sendo esse rito inteiramente aplicvel em qualquer processo em que seja concedida
medida liminar, satisfativa ou cautelar, desde que demonstrado manifesto interesse pblico
ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e
economia pblicas.
Em concluso, sendo expressa a remisso do novo diploma processual s regras
extravagantes, com sistematizao do procedimento de concesso de tutela antecipada
contra a Fazenda Pblica, inegvel a ordinarizao do sistema e a total aplicabilidade em
todo e qualquer processo sujeito ao novo ordenamento e no mais apenas a aes
mandamentais e coletivas.
603
No apenas nos casos ordinrios de tutela antecipada aplica-se, em sua inteireza, o
disposto no artigo 1.059, mas tambm nas hipteses de tutela de evidncia, nada havendo,
no atual ordenamento, capaz de limitar os requisitos e situaes de tutela antecipada contra
a Fazenda Pblica.
O Superior Tribunal de Justia consagra tal entendimento ao mencionar que (..)
de ser observada a vetusta regra de hermenutica, segundo a qual "onde a lei no restringe,
no cabe ao intrprete restringir803
O ensinamento rege a situao analisada. O artigo 1.059 804 dispe, com todas as
letras, que tutela antecipada contra Fazenda Pblica aplicam-se as regras expressamente
indicadas, distinguindo, de modo inafastvel, o tratamento da matria, sem impor qualquer
restrio para a sua plena aplicabilidade diferenciada, pois poderia o legislador, no mesmo
dispositivo, e no o fez -, indicar excees sua plena extenso e real alcance.
OBRAS CONSULTADAS
- Cassio Scarpinella Bueno - Mandado de segurana. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2009
- Fredie Didier Junior. Liminar em mandado de segurana: natureza jurdica e importncia
histrica. Uma tentativa de reenquadramento dogmtico em face das ltimas reformas
processuais. Disponvel em: HTTP://jus2.uol.com.br/dourina/texto.asp?id=2917. Acesso
em 22.4.2014
- Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e
de urgncia (tentativa de sistematizao). So Paulo: Malheiros, 2003
- Mirna Cianci e Rita Quartieri. Temas atuais das tutelas diferenciadas estudos em
homenagem ao Professor Donaldo Armelin. So Paulo: Saraiva, 2009
- Ovdio Baptista da Silva - Verdade e significado. Disponvel em: WWW.abdpc.org.br.
Acesso em 12.4.2014
- Rita Quartieri; Gregrio Assagra de Ameida; Mirna Cianci, Mandado de Segurana SP:Saraiva, 2012
- Teori Albino Zavascki Antecipao da tutela. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999
803
" (REsp 1243760/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe
09/04/2013)
804
Art. 1.059. tutela antecipada requerida contra a Fazenda Pblica aplica-se o disposto nos arts. 1 a 4 da
Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7, 2, da Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009.
604
O Impacto do CPC no Direito de Famlia
605
Sem a preocupao de sermos dogmticos frente ao novo CPC, mas sim adotar e ter a
responsabilidade de uma postura questionadora e investigadora, e ousadamente com
caraterstica de um enfoque zettico,806 porquanto se procura dar finitude e respostas
provveis a busca, sob pena de cairmos no infortnio que no trar resultados prticos para
a aplicao do direito.
2. Requisitos da inicial:
Teremos que nos adaptar e cumprir as inovaes processuais, que muitas vezes so
ingerncias desnecessrias e normas de direito material, apesar de contidas no Cdigo de
Processo, iniciando pelos requisitos da exordial, contidos no artigo 319, do novo CPC.3
Peca, induvidosamente, o novo CPC quando determina como requisito da petio inicial
a indicao de existncia de unio estvel das partes no processo (artigo 319, inciso II do
novo CPC), fazendo distino e diferenciando entre as outras modalidades de constituio
familiar que tambm caracteriza estado civil. Quando o atual Cdigo Civil reconhece a
unio estvel, quer seja com ou sem contrato, como situao jurdica que cria direitos e
obrigaes para os conviventes, resta ento includa como estado civil, no podendo ser
diferenciada das demais situaes civis. Ainda mais, quando no raras vezes a unio estvel
no de conhecimento pblico, em razo de aceitao da sua existncia sem formalidades e
publicidade documental, como o casamento, o divrcio, a viuvez etc.
Portanto, aprendemos que no pode existir na lei palavras despiciendas ou inteis
(hermenutica), e em se tratando do estado civil implicitamente j est se falando em
qualquer qualificao da pessoa natural e da sua situao civil reconhecida pela Lei, fica
agora na responsabilidade dos incansveis doutrinadores tentar justificar o porqu desta
diferenciao e exigncia de ser requisito destacado da petio inicial indicar a existncia
de unio estvel, pois no permitido ao legislador a instituio de um mundo de faz-deconta como realidade natural do Direito,807 o que apenas dificultaria a busca do resultado
prtico do processo.
Do cumprimento da sentena e da execuo de alimentos
Compreendendo que as modalidades e as tcnicas executivas so partes da tutela estatal
para recebimento ou satisfao da condenao ou do ttulo extrajudicial, deve-se tambm
atentar para a singularidade de certos crditos tutelveis, frente a necessidade de meios
diferenciados e que devem ser legalmente criados para a efetividade do direito de receber
do credor.
806
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 18.
Art. 319. A petio inicial indicar: I ...; II os nomes, os prenomes, o estado civil, a existncia de unio
estvel, a prosso, o nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa
Jurdica, o endereo eletrnico, o domiclio e a residncia do autor e do ru;
807
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2 Edio. Porto Alegre: Editora Fabris, 1995, pgina
120.
3
606
Aplausos merecidos ao novo CPC, pela inteno de pr fim a celeuma para recebimento
de o crdito alimentar, inovando com a criao bipartida, agora por expressa disposio
legal, aceitando-o tanto como ttulo judicial e extrajudicial, com normas processuais
singulares para cada tipo, contidas, precisamente, no artigo 528 e seguintes e artigo 911 e
seguintes do novo CPC.
Como passo inicial, precisamos voltar ao CPC de 1.973, onde o dbito alimentar
reconhecido apenas quando existir uma sentena (artigos 732 e 733), cabendo como
formas de recebimento: o desconto em folha (artigo 734), a execuo por quantia certa
contra devedor solvente (artigo 646) e outra forma na modalidade de priso civil (artigo
733).
Com a modificao ao processo de execuo trazida pela Lei n. 11.232/05, criadora do
cumprimento da sentena, apesar de aceita a omisso, mero cochilo ou puro
esquecimento808 do legislador, os doutrinadores tinham posies antagnicas809, quanto a
aplicao desta modalidade para recebimento das prestaes alimentcias judiciais
atrasadas; e mais, a Lei Processual ainda no reconhecia dvida alimentar extrajudicial
capaz de provocar o pedido prisional, o que nos leva a encontrar decises opostas quanto ao
pedido de priso pela inadimplncia deste tipo de ttulo.810
Assim, restaram muitas divergncias aps a criao do cumprimento da sentena (Lei n.
11.232/2005); principalmente qual seria o procedimento mais adequado para o recebimento
808
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8 Edio. So Paulo: RT, 2011, pgs. 580 e 581.
E continua a autora citada Maria Berenice Dias. O silncio do legislador, no que diz com a execuo dos
alimentos, tem semeado discrdia em sede doutrinria, sendo questionado se a simplificao dos atos de
cumprimento da sentena alcanou os encargos de natureza alimentcia.
810
BRASIL, STJ, REsp 1285254/DF, Quarta Turma, rel. Ministro Marco Buzzi, j. 04/12/2012, com a
seguinte menta: RECURSO ESPECIAL - OBRIGAO ALIMENTAR EM SENTIDO ESTRITO
DEVER DE SUSTENTO DOS PAIS A BEM DOS FILHOS - EXECUO DE ACORDO
EXTRAJUDICIAL FIRMADO PERANTE O MINISTRIO PBLICO DESCUMPRIMENTO COMINAO DA PENA DE PRISO CIVIL - POSSIBILIDADE.1. Execuo de alimentos lastrada em
ttulo executivo extrajudicial, consubstanciado em acordo firmado perante rgo do Ministrio Pblico (art.
585, II, do CPC), derivado de obrigao alimentar em sentido estrito - dever de sustento dos pais a bem dos
filhos. 2. Documento hbil a permitir a cominao de priso civil ao devedor inadimplente, mediante
interpretao sistmica dos arts. 19 da Lei n. 5.478/68 e Art. 733 do Estatuto Processual Civil. A expresso
"acordo" contida no art. 19 da Lei n. 5.478/68 compreende no s os acordos firmados perante a autoridade
judicial, alcanando tambm aqueles estabelecidos nos moldes do art. 585, II, do Estatuto Processual Civil,
conforme dispe o art. 733 do Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido: REsp 1117639/MG, Rel. Ministro
Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 20/05/2010, DJe 21/02/2011. 3. Recurso especial provido, a fim
de afastar a impossibilidade apresentada pelo Tribunal de origem e garantir que a execuo alimentar seja
processada com cominao de priso civil, devendo ser observada a previso constante da Smula 309 desta
Corte de Justia.
E tambm da Corte de Cassao, deciso contraria a possibilidade de priso civil, diante de um ttulo
extrajudicial, no HC 22401/SP, Terceira Turma, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, j. 20/08/2002,
de cuja a ementa destaca-se que no houve a possibilidade de priso por ttulo extrajudicial, firmado em
dvida alimentar: Habeas corpus. Ttulo executivo extrajudicial. Escritura pblica. Alimentos. Art. 733 do
Cdigo de Processo Civil. Priso civil. 1. O descumprimento de escritura pblica celebrada entre os
interessados, sem a interveno do Poder Judicirio, fixando alimentos, no pode ensejar a priso civil do
devedor com base no art. 733 do Cdigo de Processo Civil, restrito "execuo de sentena ou de deciso,
que fixa os alimentos provisionais". 2. Habeas corpus concedido.
809
607
dos alimentos determinados em condenao; e, com decises contraditrias em alguns
tribunais,811 em razo de entenderem no estar revogado expressamente o artigo 732 do
CPC/1973, e tambm no ter havido mudana normativa com referncia aplicabilidade do
citado artigo para recebimento do crdito alimentar e to pouco existir meno, no artigo
475-N, onde est posicionado o captulo do Cumprimento da Sentena, reconhecendo o
crdito alimentar como ttulo executivo judicial, o que por algum tempo manteve-se uma
verdadeira torre de babel nesta questo.
De tal modo, levantou-se as diferenas existentes as duas modalidades, que por certo
trariam alguns benefcios ou malefcios, tanto ao credor, quanto ao executado, quando
tratar-se de dbito alimentar.
Na execuo por quantia certa necessria citao pessoal do devedor, pois
inovadora a cincia da ao ao executado e tambm se identifica o valor exequendo; j no
cumprimento dar-se- informao ao executado por intimao do advogado constante da
ao de conhecimento (ART. 475-J), aps o prazo de quinze dias da condenao transitada
em julgado, o que induvidosamente, por se tratar de penso alimentcia no poderia ser
aplicado, pois so prestaes peridicas e seriadas, todavia o pagamento pode ocorrer de
uma forma no sequencial; e, mais como dbito alimentar tem suas especificidades e
singularidades que devem ser reconhecidas e respeitadas pela Lei Processual, e que tambm
muito diferenciam de dbitos que no so recorrentes. Alm do que, o advogado do
processo nascedouro da obrigao pode j no ser mais o causdico na fase executria,
onerando por demais o profissional anterior de arcar com o aviso ao executado, o que no
coaduna com o exerccio da advocacia.
811
608
Quanto a multa instituda legalmente de dez por cento, por raciocnio lgico, s poderia
ser aplicada aps o dcimo quinto dia da data determinada para o pagamento da prestao
correspondente aquele perodo, j que se trata de penso alimentcia. Engessando o ingresso
de cumprimento com pedido de multa para somente aps este prazo, o que no se adequa a
alimentos, dada a sua caracterstica de premente necessidade e periodicidade.
Diferenciando tambm do cumprimento, na execuo o incio do prazo para o
oferecimento da defesa (artigo 738 do CPC/1973) da juntada aos autos do mandado de
citao.
Ainda, legalmente, os embargos podem ser oferecidos sem haver a garantia do juzo
(artigos 738 CPC/1973), j a impugnao necessita da penhora para ser oferecida, pois o
prazo comear a contar da juntada aos autos do auto de penhora e de avaliao (artigo
475-J do CPC/1973); no impedindo a falta de penhora o oferecimento de defesa por parte
do executado, por meio de exceo ou objeo de executividade. 812 Quando se trata de
dbito alimentar devemos ter a conscincia de que poder-se- tratar de valores nfimos, com
responsveis que muitas vezes no possuem patrimnio para a garantia do juzo, o que
dificultaria a sua defesa propriamente dita, j que o contedo desta restaria diminuto.
Entretanto, mesmo com toda a gritaria criada sobre qual o procedimento mais adequado
para o recebimento da penso alimentcia, se atravs do cumprimento de sentena ou no,
percebemos que at mesmo nas decises da Corte de Cassao, existem aquelas que
reconhecem a aplicao do artigo 475-J do CPC/1973 para o recebimento das prestaes
alimentcias;813 e, outros julgados que, apesar de estarem apreciando o pedido de Habeas
Corpus,814 no contedo do voto, reconhecem que para o recebimento das parcelas pretritas
aos trs meses seria o procedimento do artigo 732 do CPC/1973; ou seja: a execuo por
quantia certa contra devedor solvente.
Agora, todas as expectativas de soluo e efetividade esto depositadas no novo CPC,
para o recebimento do dbito alimentar quando for ttulo judicial, quer seja em sentena
definitiva, quer seja em deciso interlocutria; ou ainda, quando o crdito for oriundo de
ttulo extrajudicial (artigo 911 e seguintes do CPC/2015).
812
NERY JR., Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante. 11 Edio. So
Paulo: Editora RT, 2.010, pgina 765.
813
BRASIL, STJ, REsp 1.177.594/RJ, Terceira Turma, rel. Ministro Massami Uyeda, j. 21/06/2012; STJ,
REsp 1.315.476/SP, Terceira Turma, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. 17/10/2013; STJ, REsp 1338091/MS,
Quarta Turma, rel. Ministro Marco Buzzi, j. 04/02/2014.
814
BRASIL, STJ, RHC 33269/PB, Terceira Turma, rel. Ministro Joo Otavio de Noronha, j. 04/06/2013, in
verbis: ... 2. A cobrana de dvida pretrita composta pelas prestaes vencidas h mais de trs meses deve
seguir o rito da execuo por quantia certa contra devedor solvente, prevista no art. 732 do CPC...; STJ, HC
146402/SP, Terceira Turma, rel. Ministro Massami Uyeda, j. 23/05/2010, ementa: 2. A diferena entre os
alimentos definitivos e os provisrios deve ser buscada nos moldes do artigo 732 do Cdigo de Processo
Civil; STJ, HC 271637/RJ, Terceira Turma, rel. Ministro Sidnei Beneti, j. 24/09/2013, em destaque: 2.Cumprida a obrigao alimentar limitada ao valor das prestaes vencidas no importe de 3 (trs) salrios
mnimos mensais, correspondentes aos alimentos definitivamente fixados, a diferena entre eles e os
provisoriamente arbitrados deve ser buscada nos termos do artigo 732 do Cdigo de Processo Civil,
afastando-se a medida coercitiva de privao da liberdade.
609
Smula n. 390 do STJ: O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende
as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo.
816
Estatuto do Idoso, Lei n. 10.741/2003. ART. 13 . As transaes relativas a alimentos podero ser
celebradas perante o Promotor de Justia ou Defensor Pblico, que as referendar, e passaro a ter efeito de
ttulo executivo extrajudicial nos termos da lei processual civil.
610
intimao pessoal seja feita por mandado ou outro meio igualmente seguro, em respeito as
excees substantivas que no contemplam esta 817. J na execuo de alimentos, onde no
houve processo judicial, e portanto a dificuldade maior ainda, porque a citao poder ser
feita pelos correios, como permite a lei processual. Contudo, poderia se obter um sucesso
maior, em se tratando de decises que desafiam um possvel decreto de priso, tanto a
intimao, como a citao, devem ser feitas por oficial de justia, o que traz mais segurana
parte devedora para comprovar o adimplemento ou as suas escusas; no menosprezando o
direito ao crdito alimentar e justificar como mais eficiente precavendo-se da demora para
o cumprimento do mandado; mas a coero pessoal em regime fechado (artigo 528,
pargrafo 4 do NCPC) medida severa e que dever ser decretada apenas se o executado
no pagar ou no for aceita a sua justificativa, devendo dar ao executado cincia
incontestvel do pedido feito contra si, para que no haja decreto ilegal de priso.
Ganhou tambm o credor alimentcio por ttulo extrajudicial a modalidade do desconto
em folha, como forma de recebimento, como se v no artigo 912, do novo CPC818, antes s
aceita aos ttulos judiciais.
Sabemos que as vezes os meios judiciais no so suficientes para o recebimento do
crdito, aqui vislumbrando o alimentar, mesmo com a possibilidade de coero pessoal,
frente a uma vida fugitiva do devedor; e aps uma luta com fortes argumentos para a
inscrio do nome do devedor no cadastro de inadimplentes, onde o Tribunal Mineiro
recusa o pedido de inscrio,819 rebatendo que o processo de execuo corre em segredo de
justia e por esta razo no poderia haver a inscrio negativando o devedor, o necessitado
perdia e ganhava o devedor; e divergindo totalmente das decises proferidas no Tribunal
Mineiro, o Tribunal de Justia de So Paulo820 decide pela inscrio, efetivando muitas
vezes o pagamento.
817
NCPC, artigo 270. As intimaes realizam-se, sempre que possvel, por meio eletrnico, na forma da lei.
NCPC, artigo 912. Quando o executado for funcionrio pblico, militar, diretor ou gerente de empresa,
bem como empregado sujeito legislao do trabalho, o exequente poder requerer o desconto em folha de
pagamento de pessoal a importncia da prestao alimentcia.
819
BRASIL, TJMG Agravo de Instrumento n. 1.0433.11.017011-8/002, Relator(a): Des.(a) Alyrio Ramos, j.
28/11/2013, com a seguinte ementa: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUO DE
ALIMENTOS - NEGATIVAO DO DEVEDOR NO SPC / SERASA - PROTESTO DE DVIDA
JUDICIAL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NO PROVIDO. - ilegal o registro do nome do devedor
de alimentos em cadastros de proteo ao crdito, assim como o protesto de certido de dvida alimentcia,
por constituir violao do segredo de justia imposto pelo art. 155, II, do CPC. - Agravo no provido. E mais
estes outros tambm do Tribunal de Justia de Minas Gerais, Agravo, 0109190-07.2013.8.13.0000 (1)
(1.0024.06.976409-0/002), Des.(a) Alyrio Ramos, j. 06/06/2013; Agravo de Instrumento Cv,
037722824.2012.8.13.0000 (1) (1.0172.12.000101-8/001), Des.(a) Drcio Lopardi Mendes, j. 23/08/2012;
Agravo de Instrumento Cv, 0692561-40.2012.8.13.0000 (1) (1.0647.05.054915-1/001), Des.(a) Alberto Vilas
Boas, j. 06/11/2012; Agravo Interno Cv, 1195467-43.2012.8.13.0000 (1) (1.0433.11.009035-7/002), Des.(a)
Eduardo Andrade, j. 22/01/2013 e Agravo de Instrumento Cv, 0195696-83.2013.8.13.0000 (1)
(1.0433.10.018003-6/001), Des.(a) Barros Levenhagen, j. 08/07/2013.
820
BRASIL, TJSP Agravo de Instrumento 0226743-83.2011.8.26.0000, Relator Des. Ribeiro da Silva, j.
11/04/2012, destacando-se da ementa: Agravo de Instrumento - Execuo de alimentos pelo art. 732 do CPC Indeferimento da inscrio do nome do devedor de alimentos nos rgos de cadastros de inadimplentes Deciso que deve ser revogada -Tentativas de penhora on line e busca de bens penhorveis infrutferas Razoabilidade do pedido, pois uma medida coercitiva para evitar a inadimplncia Necessria efetividade da
prestao jurisdicional - Expedio de ofcios pela primeira instncia - Recurso provido, por maioria.
Mais este outro julgado tambm do TJSP, no Agravo de Instrumento 0285338-75.2011.8.26.0000,
818
611
O novo CPC merece aplausos quando reconhece a valia da negativao na vida
comercial do devedor alimentar,821 que acaba forando-o a cumprir o dbito, que em muitas
ocasies nem o decreto de priso alcanava; contudo, apenas na forma de cumprimento do
artigo 528, com a criao desta possibilidade, por obvio, somente aps continuar em mora,
ou no provar que efetuou o pagamento ou no apresentar justificativa da impossibilidade
de efetu-lo; porm, condiciona a aplicao no que couber ao artigo 517 do citado Cdigo,
o que obstaculiza o protesto se antes no estiver transitado em julgado o pronunciamento,
muito adequado a todos os princpios processuais. O que devemos crer que o protesto
mencionado deva ser no Cartrio de Protesto, apesar de omissa a regra processual, pois o
protesto l tratado no fala em protesto judicial e nem extrajudicial, mas melhor seria o
extrajudicial, que tem se mostrado eficaz no recebimento dos crditos, porque provoca a
inscrio do nome do devedor em bancos de dados a serem consultados por instituies
bancrias ou em qualquer transao comercial.
Mas por outro lado peca, quando no faz este direito (protesto) alcanar os ttulos
extrajudiciais de natureza alimentar, deixando-os desprotegidos, apesar de reconhecer a sua
fora executiva, reduz a possibilidade de recebimento, frente a falta de bens penhorveis;
pois nem o artigo 911, pargrafo nico e seguintes fazem meno a possibilidade do
protesto e to pouco o artigo 517 refere-se as decises proferidas aps a justificativa no
aceita, na execuo de alimentos.
Outro posicionamento que dissipou de vez a polmica de ser permitida ou no a
coero pessoal em caso de inadimplemento de alimentos voluntrios ou ressarcitrios foi o
artigo 531, que expressamente determina que o Captulo do Cumprimento de sentena que
reconhea a exigibilidade de obrigao de prestar alimentos s caber nos alimentos legais.
Finalizando, a anlise pertinente ao cumprimento ou execuo para recebimento dos
alimentos, podemos notar que a Lei Processual progrediu e muito quando em seu artigo
532, chegou a reconhecer como indcios da prtica do delito de abandono material a postura
procrastinatria do executado no processo; o que nos leva a crer que a jurisprudncia
avanara ainda mais, responsabilizando o executado civilmente por estes atos.
Das aes de famlia
Evidencia-se, no novo CPC, a criao de um captulo (Parte Especial, Livro I, Ttulo III,
Captulo X), denominado das aes de famlia; sendo prprio para a contenda de certos
direitos ligados famlia, artigo 693 usque artigo 699; acautelou-se o legislador para que as
normas procedimentais, vez que unificadas a estes direitos, possam ser adequadas a tutela
Relator Natan Zelinschi de Arruda, j. Data do julgamento: 15/03/2012 e Agravo de Instrumento 058447835.2010.8.26.0000, Relator: Caetano Lagrasta, j. 27/04/2011.
821
Verifica-se que o novo CPC ao utilizar a expresso protestar o pronunciamento judicial no artigo 528,
pargrafo 3, quer dizer inscrever no Cartrio de Protesto a deciso judicial sobre a justificativa apresentada,
como se pode concluir pelo teor do pargrafo quarto do artigo 517, quando fala do cancelamento deste
protesto ser dirigido ao Cartrio. Vide Art. 517. A deciso judicial transitada em julgado poder ser levada a
protesto, nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntrio previsto no art. 523.
1 ... 2 ... 3 ... 4 A requerimento do executado, o protesto ser cancelado por determinao do juiz,
mediante ofcio a ser expedido ao cartrio, no prazo de trs dias, contato da data de protocolo do
requerimento, desde que comprovada a satisfao integral da obrigao.
612
dos mesmos, e que esto ligados especificamente ao divrcio, a separao, ao
reconhecimento e extino de unio estvel, a guarda, a visitao e a filiao.
Merecendo destaque a preocupao do legislador em primar seus esforos para a soluo
consensual destes direitos, utilizando a mediao e a conciliao; 822 todavia, na prtica,
algumas vezes ser possvel a adequao para unificar tais procedimentos. E, timidamente,
o prprio legislador processual j se antecipa, no pargrafo nico do artigo 693,823
destacando a ao de alimentos e a que versar sobre interesse de criana ou adolescente que
tero procedimentos prprios.
O exerccio da busca do direito muitas vezes enfraquece e tende a modificar a inteno
do legislador, e no propositadamente, mas apenas com a fora que natural da prpria luta
imprimida nesta busca, o que acabamos vendo pelas jurisprudncias, que o resultado
prtico da aplicao da lei.
O artigo 693 do novo CPC ainda conserva a denominao de separao, e mesmo em
respeito aos doutrinadores que ainda defendem a existncia bipartida da dissoluo do
casamento, tem aqueles que agora levantam a bandeira sobre a questo religiosa e
justificam a manuteno da escolha para que permanea o vnculo conjugal, mesmo aps a
dissoluo. No faltando considerao tanto aos doutrinadores defensores da existncia da
separao, apesar de j estar superada em nossos tribunais esta celeuma; mas tambm devese respeito aos religiosos opositores do suprimento, todavia relembrando aqui que o Estado
laico,824 no podendo o legislador aceitar argumentos religiosos deste ou daquele credo,
mas sim garantir a efetividade dos direitos, contidos na Constituio, ao cidado.825
Merecendo ento uma anlise mais acurada para a manuteno ou no do termo
separao no artigo 693 do novo CPC.
Estarrece a determinao contida no artigo 695, pargrafo primeiro, sobre a proibio do
conhecimento do ru, quando de sua citao, de todos os termos da petio inicial da ao
proposta contra si,826 vez que o mandado de citao no dever estar acompanhando da
822
Art. 694. Nas aes de famlia, todos os esforos sero empreendidos para a soluo consensual da
controvrsia, devendo o juiz dispor do auxlio de profissionais de outras reas de conhecimento para a
mediao e conciliao.
823
Art. 693. As normas deste Captulo aplicam-se aos processos contenciosos de divrcio, separao,
reconhecimento e extino de unio estvel, guarda, visitao e filiao. Pargrafo nico. A ao de alimentos
e a que versar sobre interesse de criana ou adolescente observaro o procedimento previsto em legislao
especfica, aplicando-se, no que couber, as disposies deste Captulo.
824
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Uma breve teoria do poder. So Paulo: RT, 2010, pgina 208, em
destaque: O futuro Estado laico no ser, necessariamente, ateu, mas um Estado em que convivem os que
acreditam e os que no acreditam em Deus, procurando criar uma estrutura jurdico-poltica capaz de dar,
como dizia Bentham, a maior felicidade possvel ao maior nmero de pessoas.
825
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 6 O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divrcio.
826
Art. 695. Recebida a petio inicial e, se for o caso, tomadas as providncias referentes tutela provisria,
o juiz ordenar a citao do ru para comparecer audincia de mediao e conciliao, observado o disposto
no art. 694. Pargrafo Primeiro: O mandado de citao conter apenas os dados necessrios audincia e
deve estar desacompanhado de cpia da petio inicial, assegurado ao ru o direito de examinar seu contedo
a qualquer tempo.
613
exordial. E impressiona porque, apesar de toda a argumentao dispendida e estandartes
levantados de que, em resumo, o conhecimento da inicial macularia a possibilidade de
conciliao entre as partes no processo, vez que arranharia ainda mais a relao j
desgastada, no tem sustentao alguma frente ao sistema jurdico a que pertence no s o
direito material, mas o direito processual tambm, que traz princpios norteadores para o
Estado Democrtico de Direito;827 pois na prtica estas aes, divrcio, separao,
reconhecimento e extino de unio estvel, guarda, visitao e filiao, raras ou
desconhecidas vezes no veem acompanhada de requerimento de tutela antecipada, quer
seja de urgncia ou evidncia,828 j utilizando a nomenclatura do novo CPC.
Portanto, caso o ru sinta-se prejudicado com a tutela deferida, seja de que ordem, j que
a proibio do seu conhecimento apenas de todos os termos da exordial, ser do seu
conhecimento e contedo do mandado a tutela outrora apreciada quando de sua citao,
dever aps a citao tomar as providncias processuais cabveis; utilizando a expresso do
novo CPC, impugnar a deciso com os meios recursais possveis, como a interposio do
agravo de instrumento,829 no prazo de quinze dias, conforme artigo 1.003, pargrafo quinto;
e em razo da tutela ter sido proferida antes da citao o prazo ser contado de acordo com
o artigo 231, razo ainda maior de prejuzo ao ru, que tomou conhecimento da tutela, mas
em contrapartida no teve conhecimento da inicial; pois mesmo um absurdo ter
conhecimento de uma tutela contemplada, de deferimento ou no, sem o conhecimento de
todos os termos da inicial.
Deixar a cargo da secretaria e tambm ao seu alvedrio o procedimento cirrgico de se
extrair da exordial apenas os fatos, na responsabilidade de no melindrar a relao das
partes, e brincar de faz de conta no processo!
Obvio, que qualquer cidado citado de uma ao, que no tenha ou no pode ter
conhecimento de todo o relato contra si, ir acelerar para buscar a narrativa destes fatos
ocultos, o que poder, quando conhecidos, incitar mais a acirrada contenda. Ao nosso ver,
desculpe o jargo, mas o tiro saiu pela culatra.
Deveria sim o novo CPC, reforar a parte e ao seu patrono a responsabilidade, tanto em
sua exordial, quanto na defesa, sobre as palavras ali postas, nas questes familiares, em
artigo prprio na Parte Geral, Livro III, Ttulo I, Captulo II, Seo I, quando se vislumbrar
o interesse de judicializao, sem soluo, desnecessrio frente aos direitos perquiridos.
827
A exemplo do artigo 7, que fala em paridade de tratamento entre as partes, no podendo ter excees
quando se trata de direitos privados, entre pares iguais. Porque, o prprio artigo 693, pargrafo nico do novo
CPC, excetua as diferenas quando se trata de partes diferentes (criana, adolescente). Crtica que se faz aqui,
quando o legislador esqueceu-se do idoso, que tambm deve ter tratamento diferenciado quando parte no
processo.
828
Art. 294. A tutela provisria pode fundamentar-se em urgncia ou evidncia. Pargrafo nico. A tutela
provisria de urgncia, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em carter antecedente ou incidental.
829
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decises interlocutrias que versarem sobre: I tutelas
provisrias.
614
Pois, com certeza, ao profissional do direito, interessa muito mais a satisfao de seu
cliente pelos bons servios prestados e com um acordo de seu interesse, do que expor-se a
sentena condenatria.
E, felizmente os argumentos que tentaram justificar a proibio do acompanhamento da
inicial ao mandado citatrio no foram convincentes e nem so legalmente sadios, portanto
a norma proibitiva no coaduna com o sistema jurdico, devendo ser considerada um corpo
estranho,830 no apenas restringindo-a ao mais curto espao possvel, pois no cabe aceitla nem mesmo utilizando uma regra de interpretao restritiva; e, caso insista e permanea
como norma processual, deve ser banida utilizando contra o simplista raciocnio: se a
norma contrria a todo o ordenamento jurdico e no se auto justifica, no norma
arbitrariedade e ao Poder Judicirio caber extirp-la!
Consideraes finais
Aps a exposio feita sobre o novo CPC, percebe que houveram alguns pontos
positivos, considerados como ganhos na busca dos direitos que regem as relaes
familiares; e, tambm demonstrado e comprovado restou os pontos negativos, onde
atrevidamente foram sugeridas mudanas. Tanto os ganhos, quanto as perdas no podemos
desprezar que traro impactos nas leis extravagantes que regem os direitos da famlia,
exemplificando:
a) a especificidade procedimental criada para o recebimento dos dois tipos de
ttulos, quer seja judicial e extrajudicial; em razo do reconhecido na lei
processual do ttulo extrajudicial de alimentos;
b) a possibilidade do desconto em folha de pagamento e da modalidade de
recebimento pela coero pessoal tambm para o ttulo extrajudicial, haja vista
j existir para o ttulo judicial.
c) a criao do protesto do ttulo judicial para auxiliar a tutela executiva no
recebimento do crdito alimentar;
d) a necessidade de mudana para dar cincia ao executado do cumprimento da
sentena ou da execuo, de uma forma mais segura, pois o objetivo do processo
desafia a liberdade da parte;
e) a permanncia de igual prazo para a apresentao da defesa, quando se requer a
modalidade de priso, quer seja por ttulo judicial ou extrajudicial, haja vista que
o trduo mais do que suficiente;
f) a responsabilidade criminal do executado, por atos meramente procrastinatrios
no processo civil de recebimento do crdito alimentar;
g) a mediao e a conciliao nas questes envolvendo direito de famlia,
traduzindo a necessidade da interdisciplinaridade para a soluo dos processos;
h) o retrocesso a fase dual para o desfazimento do vnculo conjugal; e
i) deixando por ltimo, a impactante questo, que alm de perda, fere gravemente
princpios constitucionais e processuais, que foi a proibio imposta e que recai
sobre o ru nas aes de famlia, de no ter conhecimento ao ser citado de todo
830
615
o contedo da petio inicial, e com isto atravancando o normal caminhar do
processo, que em vez de auxiliar pode tumultuar ainda mais; e com certeza,
como j dito, se perpetuada na lei, ficar a cargo da Justia a correo desta
arbitrariedade.
616
RESUMO
O presente artigo tem o objetivo de fazer algumas consideraes sobre os impactos
das alteraes implementadas pelo Novo Cdigo de Processo Civil no que diz respeito
ao de usucapio de bem imvel e Lei de Registros Pblicos.
O Novo Cdigo de Processo Civil suprime o procedimento especial da ao de
usucapio (arts. 941 a 945 CPC/73) e altera a Lei 6.015/73 - Lei de Registros Pblicos - e
institui a usucapio por Escritura Pblica, consolidando assim a tendncia de
desjudicializao de procedimentos no contenciosos, a exemplo do que vimos com a
separao e o divrcio consensuais e com a partilha e o inventrio por Escritura Pblica,
institudos pela Lei 11.441/2007.
Dessa forma, o Cdigo de Processo Civil cria a possibilidade de reconhecer-se a
propriedade pela usucapio dispensando-se a via judicial quando no houver conflito entre
os envolvidos. Todavia, o interessado sempre poder dispor-se da jurisdio, uma vez que
suprime-se o procedimento, mas no a ao.
Assim, analisaremos a repercusso dessas alteraes nas aes de usucapio
prevista no Cdigo Civil e nas leis extravagantes (Lei 6.969/81 e Lei 10.257/01), e como
ser o procedimento da usucapio extrajudicial perante o Tabelionato, tendo em vista a
incluso do art. 216-A Lei 6.015/73.
SUMRIO: 1. A desjudicializao dos procedimentos no contenciosos. 2. A supresso do
procedimento especial e subsistncia da ao de usucapio. 2.1. Usucapio Especial Rural
(Lei 6.969/81) e Usucapio Especial Urbano (Lei 10.257/2001). 3. A usucapio por
escritura pblica. 4. Concluses. Bibliografia.
617
dar mais efetividade satisfao dos direitos vem criando vias alternativas para
reconhecimento de direitos e situaes jurdicas sobre os quais no haja conflitos.
A exemplo disso, citamos o inventrio, a partilha, a separao e o divrcio por
escritura pblica, institudos pela Lei 11.441/2007, que alterou o CPC de 1973, e que foram
mantidos pelo Novo CPC.
No se trata de meios alternativos de soluo de conflitos, que podem ocorrer
inclusive no mbito do Judicirio, at porque a desjudicializao de procedimentos no
contenciosos serve to somente s relaes em que no haja conflitos. Entretanto, embora
sejam coisas distintas, os meios alternativos de soluo de conflitos e a desjudicializao
tem as mesmas diretrizes: criar meios alternativos visando diminuir o nmero de processos
e propiciar ao Poder Judicirio maior eficincia para realizao de direitos que realmente
dependam do seu pronunciamento.
A desjudicializao de procedimentos no contenciosos vantajosa para os
interessados porque cria uma via alternativa mais clere e menos onerosa, e ao mesmo
tempo, na medida em que os interessados optem por essa via, tambm de interesse
pblico, pois permitir ao Poder Judicirio diminuir o seu acervo de processos, criando
assim melhores condies para que se exera atividade jurisdicional onde ela realmente se
mostre necessria e obrigatria.
Contudo, importante dizer que a existncia dessas vias alternativas no retira do
interessado o direito de recorrer-se ao Poder Judicirio, ainda que no haja disputa sobre o
direito alegado, sob pena de ofensa ao princpio da inafastabilidade da jurisdio
contemplado no art. 5, XXXV da Constituio Federal.
Dessa forma, a implantao da usucapio extrajudicial no a torna via obrigatria
ainda que no haja conflito entre os interessados, o que est expresso no art. 216-A831,
includo Lei 6.015/73 pelo Novo Cdigo de Processo Civil.
A usucapio extrajudicial ou administrativa j estava prevista no direito brasileiro
pela Lei 6.969/81 que prev a usucapio especial rural administrativa de terras devolutas e
pela Lei 11.977/2009 que prev a regularizao fundiria de interesse social. Todavia, o
Novo Cdigo de Processo Civil a institui de forma muito mais abrangente demonstrando a
consolidao do movimento de desjudicializao de procedimentos no contenciosos,
iniciado com a implantao da separao, o divrcio, a partilha e o inventrio consensuais
pela Lei 11.441/2007.
Passaremos, ento, a analisar o cenrio judicial das aes de usucapio em face da
inexistncia de um procedimento especfico e como se processar o pedido de usucapio
perante o Tabelionato.
831
O art. 216-A dispe que "sem prejuzo da via jurisdicional, admitido o pedido de reconhecimento
extrajudicial da usucapio, que ser processada diretamente perante o cartrio de registro de imveis da
comarca em que situado o imvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado".
618
2. A supresso do procedimento especial e subsistncia da ao de usucapio
A usucapio modo originrio de aquisio de propriedade pela posse qualificada
por um perodo mnimo determinado por lei832. A lei prev diferentes modalidades de
usucapio: a) usucapio extraordinria, que exige apenas a posse mansa e pacfica pelo
prazo legal (art. 1.238 do CC); b) a usucapio ordinria, que exige alm dos requisitos
acima, justo ttulo e boa-f (art. 1.242 do CC); c) a usucapio rural (art. 1 da Lei
6.969/81); d) a usucapio familiar (art. 1.240-A do CC) e e) a usucapio especial urbana
(art. 10 da Lei 10.257/01), que se distinguem pelo prazo de posse exigido por lei e por
outros requisitos especficos atinentes a cada uma delas.
O Cdigo de Processo Civil de 1973 previa o procedimento para ao de usucapio
extraordinrio, ordinrio e familiar nos arts. 941 a 945 do Captulo VII do Livro IV
dedicado aos Procedimentos Especiais. Enquanto o procedimento para usucapio especial
rural tem previso na Lei 9.969/81 e o especial urbano na Lei n. 10.257/01.
Como dissemos, a extino de um determinado procedimento no significa a
extino do direito de ao de modo que indiscutvel a subsistncia da ao de usucapio.
O trabalho a ser feito adiante o de adequao do procedimento ordinrio s peculiaridades
da ao de usucapio identificadas pelos seus requisitos legais.
Na verdade, a extino do procedimento especial de usucapio no traz alterao
substancial ao procedimento que j vinha sendo adotado desde o advento da Lei 8.951/94
que alterou a redao do caput do art. 942 do Cdigo de Processo Civil de 1973 e revogou
seus incisos e pargrafos, entre os quais estava prevista a audincia de justificao de posse
(inciso I).
Ora, suprimida a audincia de justificao, que era exatamente o elemento que
caracterizava o procedimento de usucapio como um procedimento especial, o pargrafo
nico do art. 943, que previa o rito ordinrio aps a realizao da audincia de justificao,
tornou-se totalmente prescindvel e, de modo coerente, tambm foi revogado pela referida
lei.
A partir de ento, a manuteno da usucapio entre os procedimentos especiais
tornou-se inadequada de modo que a sua supresso, embora no mude substancialmente o
que j vinha sendo praticado, imprime ao Cdigo de Processo Civil uma sistematizao
muito mais simples e adequada.
A esse respeito leciona
ANDRADE NERY833:
832
Nas lies de PONTES DE MIRANDA: "Na usucapio, o fato principal a posse, suficiente para
originariamente se adquirir; no para se adquirir de algum". (Tratado de direito privado, v. 11. Atual. por
Luiz Edson Fachin. So Paulo: RT, 2012, p. 201).
833
Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 10. ed. rev., ampl. e atual. at 1 de
outubro de 2007 - So Paulo: RT, 2007, p. 1187.
619
"A nica circunstncia que caracterizava a ao de usucapio como sendo de
procedimento especial era a audincia de justificao de posse, prevista no
revogado CPC 942 I, aps o que o procediemnto seria ordinrio (ex-CPC
943 par. n.). Suprimida essa audincia, no mais se justificava a
manuteno do par.n. do CPC 943, que previa o rito ordinrio para a ao
de usucapio. Em suma: a ao de usucapio se processa pelo rito ordinrio,
nada obstante situar-se topicamente no ttulo dos procedimentos especiais de
jurisdio contenciosa".
Com efeito, a ao de usucapio se processar pelo procedimento comum834,
previsto nos artigos 318 e seguintes do CPC/15. A petio inicial dever preencher, alm
dos requisitos do art. 319 do CPC/15, aqueles especficos da ao de usucapio. O autor
dever, portanto, ser especfico na causa de pedir apresentando entre suas razes os
requisitos da usucapio (posse mansa e pacfica e decurso do prazo legal), bem como a
descrio precisa do imvel usucapiendo.
A petio inicial dever ser instruda com os documentos essenciais propositura da
demanda (art. 320 CPC/15). Portanto, dever o autor desde logo apresentar a planta e
memorial descritivo assinado por profissional habilitado835, certides negativas de
distribuio de demandas na comarca da situao do imvel e outros documentos que
comprovem a origem da posse, sua continuidade e tempo aquisitivo.
834
620
Dever o autor observar, tambm, as peculiaridades da ao de usucapio no que se
refere ao polo passivo da demanda. A ao de usucapio, cujo resultado pode acarretar a
perda de direitos reais de terceiros, exige a formao de litisconsrcio passivo de modo que
se faz necessria a citao de titulares de domnio ou de direitos reais e de todos os
confinantes do imvel usucapiendo (art. 246 3, CPC/15).
Pela mesma razo, exige-se a publicao de edital para dar cincia de sua
propositura a possveis interessados (art. 259, I, CPC/15). O autor tambm dever
promover a intimao da Unio, do Estado, do Distrito Federal e do Municpio dando-lhes
cincia da propositura da ao, tendo em vista a impossibilidade de usucapir imveis
pblicos. A intimao dos entes pblicos observar o previsto no 3do art. 269 do
CPC/15.
A sentena de procedncia da ao tem natureza declaratria e poder ser levada a
registro no competente Cartrio de Registro de Imveis.
2.1. Usucapio Especial Rural (Lei 6.969/81) e Usucapio Especial Urbano (Lei
10.257/2001)
A nosso ver, a usucapio extrajudicial prevista no Novo Cdigo de Processo Civil
no se aplica Usucapio Especial Rural e Usucapio Especial Urbana (Individual e
Coletiva) previstas nas Leis 6.969/81 e 10.257/2001 ficando estas subordinadas via
judicial, exceto nos casos previstos na prpria Lei Especial.
Nesse sentido dispe o art. 1 da lei 6.969/81:
Art. 1 - Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, possuir
como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposio, rea rural
contnua, no excedente de 25 (vinte e cinco) hectares, e a houver tornado
produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe- o
domnio, independentemente de justo ttulo e boa-f, podendo requerer ao
juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para
transcrio no Registro de Imveis.
A via administrativa prevista apenas para usucapio especial rural de terras
devolutas (art. 4 3 da Lei 6.969/81), caso em que a usucapio especial poder ser
reconhecida administrativamente, com a consequente expedio do ttulo definitivo de
domnio, para transcrio no Registro de Imveis. O seu procedimento est regulamentado
pelo Decreto n. 87.620/82.
A Lei 10.257/2001 que dispe sobre a usucapio especial urbana estabelece que a
usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo juiz, mediante sentena, a
qual servir de ttulo para registro no cartrio de registro de imveis (art. 10 2).
Alm disso, tanto na usucapio especial rural quanto na usucapio urbana a atuao
do Ministrio Pblico obrigatria ( art. 55 da Lei 6.969/81 e art. 12 1 da Lei
10.257/2001).
621
No que se refere ao procedimento das aes de usucapio especial, tanto na urbana
como na rural, est previsto o rito sumrio. Nesse diapaso, ressalta-se que o Cdigo de
Processo Civil de 2015 extinguiu o procedimento sumrio de modo que as aes de
usucapio previstas em leis especiais observaro o procedimento comum (art. 1.049,
Pargrafo nico), permanecendo em vigor as disposies especiais previstas, aplicando-se
o CPC/73 supletivamente (art. 1.046, 2, CPC/15).
3. A Usucapio por Escritura Pblica
O art. 1.071 do CPC/15 alterou a Lei 6.015/73 para introduzir lei de registros
pblicos o art. 216-A que prev a possibilidade de pedido extrajudicial de usucapio, sem
prejuzo da via jurisdicional.
O procedimento extrajudicial previsto semelhante ao da ao, pois no sero
dispensadas as formalidades e exigncias inerentes usucapio que, no mbito judicial, a
tornam demasiadamente morosa. Entretanto, alguns desses fatores so suprimidos, como,
por exemplo, citaes pessoais de todos os confrontantes e do titular do domnio ou de
direitos reais. E muito embora haja previso de notificaes e outras diligncia no
procedimento extrajudicial, os Cartrios de Ttulos e Documentos e de Registro de Imveis
costumam na prtica realiz-las de modo muito mais clere do que o Poder Judicirio.
O procedimento dividido em duas etapas. A primeira, anterior ao pedido de
usucapio, ser processada perante o Cartrio de Notas da comarca de situao do imvel.
Pois, dispe o inciso I do art. 216-A (LRP) que o pedido dever ser instrudo com "ata
notarial lavrada pelo tabelio, atestando o tempo de posse do requerente e seus
antecessores, conforme o caso e suas circunstncias".
A ata notarial836 a que se refere o inciso I do art. 216-A da LRP uma espcie de
justificao de posse realizada perante o Notrio, pois visa constatar os pressupostos da
usucapio.
Neste caso, dever constar os dados do imvel, como sua localizao e
confrontaes, e os dados de todos os titulares de direitos reais e de outros direitos
registrados ou averbados na matrcula do imvel usucapiendo e na matrcula dos imveis
confinantes. O Notrio dever registrar tambm o testemunho de pelo menos duas pessoas
que possam confirmar a posse do requerente pelo decurso de tempo alegado.
Muito embora ata notarial no constitua prova plena da posse continua, mansa e
pacfica pelo perodo exigido para usucapio, nela constata-se fielmente os fatos jurdicos
que ocorreram na presena do Notrio, bem como o estado do imvel usucapiendo, dada a
sua presuno de autenticidade. Por isso, ela deve ser o mais completa e detalhada possvel,
836
A ata notarial o instrumento pblico pelo qual o Notrio a requerimento do interessado constata
fielmente fatos, pessoas, coisas ou situaes para comprovar a sua existncia ou estado (FERREIRA, Paulo
Roberto Gaiger; RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata Notarial - Doutrina, prtica e meio de prova, p. 112.
So Paulo: Quartier Latin, 2010).
622
e, desse modo, na falta de impugnao, a ata notarial nos parece suficiente para provar
presentes os requisitos da usucapio.
Lavrada a ata notarial, o interessado seguir para a segunda etapa que se realizar
perante o Cartrio de Registro de Imveis onde ser processado o pedido de usucapio e
realizada todas as notificaes e intimaes necessrias. Alm da ata, o pedido dever ser
instrudo com os seguintes documentos:
a) planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com
prova de anotao de responsabilidade tcnica no respectivo conselho de fiscalizao
profissional, e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados
na matrcula do imvel usucapiendo e na matrcula dos imveis confinantes. A planta e o
memorial descritivo so necessrios exata identificao do imvel usucapiendo; a
assinatura dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na
matrcula do imvel usucapiendo e na matrcula dos imveis confinantes demonstra a
concordncia destes com o pedido. Se a planta no contiver a assinatura de algum deles,
este ser notificado pelo oficial de registro de imveis para manifestar-se em quinze dias (
2 do art. 216-A).
b) certides negativas dos distribuidores da comarca da situao do imvel e do
domiclio do requerente com o intuito de demonstrar ausncia de oposio posse do
requerente por parte de titulares de direitos reais e de outros direitos sobre o imvel
usucapiendo, dos confinantes ou, ainda de terceiros interessados.
c) justo ttulo ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem a origem,
a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das
taxas que incidirem sobre o imvel.
As notificaes dos titulares de direitos sobre o imvel usucapiendo e os imveis
confinantes, quando necessrias, podero ser feitas pelo prprio oficial ou pelo correio,
com aviso de recebimento ( 2 do art. 216-A).
A Unio, Estado, Distrito Federal e Municpio sero cientificados para que se
manifestem em quinze dias sobre o pedido. A comunicao ser feita pessoalmente pelo
oficial de registro de ttulos e documentos ou pelo correio com aviso e recebimento ( 3 do
art. 216-A).
Tal como ocorre na esfera judicial, a publicao de edital para cincia de terceiros
eventualmente interessados obrigatria e ser promovida pelo oficial de registro de
imveis, com prazo de quinze dias para manifestao ( 4 art. 216-A).
O 5 estabelece que para a elucidao de qualquer ponto de dvida, podero ser
solicitadas ou realizadas diligncias pelo oficial de registro de imveis. Nos parece que a lei
autoriza o oficial a realizar diligncias, a requerimento ou de ofcio, quando houver
manifestao de qualquer um dos notificados, que crie dvida sanvel no mbito do
Cartrio de Registro de Imveis e que no configure impugnao ao pedido, caso em que
os autos sero remetidos ao juzo competente ( 10 art. 216-A).
623
Transcorrido o prazo do edital ( 4) sem qualquer manifestao ou impugnao de
terceiros e achando-se em ordem a documentao, com incluso da concordncia expressa
dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrcula do
imvel usucapiendo e na matrcula dos imveis confinantes, ser lavrada a escritura pblica
de aquisio do imvel para registro ( 6).
Se ao final das diligncias verificar-se que a documentao exigida no est em
ordem, o pedido ser rejeitado pelo oficial de registro de imveis, o que no obsta o
ajuizamento da ao de usucapio ( 8 e 9 do art. 216-A).
importante dizer que muito embora o reconhecimento extrajudicial da usucapio
dispense, a princpio, a atuao do juiz, no afasta do Judicirio o controle e a fiscalizao
do procedimento, uma vez que garantido ao interessado, quando no concordar com
alguma exigncia formulada pelo oficial, suscitar o procedimento de dvida (art. 198 e 216A 7 da LRP). A atuao do Judicirio ser meramente administrativa e a deciso da
dvida no impede a propositura de ao de usucapio (art. 204 da LRP).
Em caso de impugnao de qualquer um dos interessados, o oficial de registro
remeter os autos ao juzo competente para o julgamento da ao de usucapio. O juiz ao
receber os autos, intimar o requerente para emendar a petio inicial atendendo aos
requisitos do art. 321 do Novo Cdigo de Processo Civil.
4. Concluses
Conclumos com essas breves consideraes sobre o impacto do CPC nas aes de
usucapio e na Lei de Registros Pblicos, primeiramente, que houve uma melhor
sistematizao do Cdigo no que se refere localizao topogrfica da ao de usucapio.
Nada mais justificava sua manuteno como procedimento especial.
A instituio da usucapio extrajudicial para o reconhecimento do domnio perante
o Tabelionato, a nosso ver, salutar, pois alm de criar uma via alternativa muito mais
vantajosa para o interessado, tende a evitar a propositura de milhares de aes de usucapio
que, sem dvida, colaboram para a morosidade do Judicirio.
Esperamos que estas alteraes somadas a todas as outras implementadas por este
Novo Cdigo de Processo Civil imprimam, na prtica, maior efetividade ao Processo Civil
e consequentemente satisfao dos direitos em tempo de serem usufrudos.
BIBLIOGRAFIA
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. v. 4. 22. ed. rev. e
atual. de acordo com a reforma do CPC. So Paulo: Saraiva, 2007.
FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger; RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata Notarial Doutrina, prtica e meio de prova. So Paulo: Quartier Latin, 2010.
624
LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed. rev., atual e ampl. So
Paulo: RT, 2002.
LOUREIRO, Francisco Eduardo. In: Peluso, Cezar. Cdigo civil comentado. Barueri, So
Paulo: Manole, 2007.
MARCATO, Antonio Carlos. (coord.). Cdigo de processo civil interpretado. So Paulo:
Atlas, 2004.
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Cdigo de processo civil comentado: com remisses e
notas comparativas ao projeto do novo CPC. 2. tiragem. So Paulo: RT, 2011.
MIRANDA, Pontes de. Tratados das Aes. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves.
Campinas: Bookseller, 1999.
______. Direito das coisas: Propriedade. Atualizado por Luiz Edson Fachin. 1. ed. So
Paulo: RT, 2012. (coleo tratado de direito privado: parte especial; 11)
NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo de processo civil
comentado e legislao extravagante. 10. ed. rev., ampl. e atual. at 1.10.2007. So Paulo:
RT, 2007.
625
RESUMO: O presente estudo tem por escopo a anlise dos procedimentos especiais
martimos, em especial aqueles que subsistiram no Novo Cdigo de Processo Civil
CPC/15.
PALAVRAS-CHAVE: Processo Civil. Procedimentos Especiais. Direito Martimo. Novo
Cdigo de Processo Civil. CPC/15.
ABBSTRACT: The present study aims to analysis Brazilian shipping law proceedings,
especially those still compulsory in the New Brazilian Procedural Code CPC/15.
KEY WORDS: Civil Procedure. Special Procedural Rules. Shipping Law. New Brazilian
Civil Procedure Code.
1. Introduo. 2. Dinheiro a Risco. 3. Apreenso de Embarcaes. 4. Avaria a Cargo do
Segurador. 5. Arribada Forada. 6. Ratificao de Protesto Formado a Bordo 7. Vistoria das
Fazendas Avariadas. 8. Avarias. 9. Concluso.
1. INTRODUO
O presente estudo tem por escopo a anlise dos procedimentos especiais martimos
no Novo Cdigo de Processo Civil CPC/15. Para tanto, a anlise recair sobre o art.
1.046, pargrafo terceiro, que substitui o art. 1.218 do CPC/73 dentre as modificaes
realizadas extingue alguns dos procedimentos martimos, bem como converte aqueles
procedimentos no incorporados em lei ao procedimento comum.
O Cdigo de Processo Civil de 1939 CPC/39 no Livro V (Dos Processos
Acessrios) - Ttulo X (Dos Protestos, Notificaes e Interpelaes e dos Protestos
626
Formados a Bordo) disciplinava procedimentos martimos que foram recepcionados pelo
art. 1.218 do Cdigo de Processo Civil de 1973 CPC/73, sendo eles: o protesto formado a
bordo (inciso VIII), dinheiro a risco (inciso X), vistoria de fazendas avariadas (inciso XI),
apreenso de embarcaes (inciso XII), avaria a cargo do segurador (inciso XIII), avaria
(inciso XIV) e arribada forada (inciso XVI).
No Projeto de Lei do Senado PLS n. 166/2010 o ento art. 1.000, pargrafo
terceiro, da mesma forma, previa que os procedimentos especiais mencionados no art.
1.218 que ainda no foram incorporados por lei especial como no caso dos incisos
deveriam se submeter ao procedimento comum, seno vejamos:
Art. 1000. Ao entrar em vigor este Cdigo, suas disposies se aplicaro desde
logo aos processos pendentes, ficando revogado o Cdigo de Processo Civil
institudo pela Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
1o As regras do Cdigo de Processo Civil revogado relativas ao procedimento
sumrio e aos procedimentos especiais no mantidos por este Cdigo sero
aplicadas aos processos ajuizados at o incio da vigncia deste Cdigo, desde
que no tenham, ainda, sido sentenciados.
2o Permanecem em vigor as disposies especiais dos procedimentos
regulados em outras leis, aos quais se aplicar supletivamente este Cdigo.
3o Os procedimentos mencionados no art. 1.218 do Cdigo revogado e ainda
no incorporados por lei submetem-se ao procedimento comum previsto neste
Cdigo.
837
627
2o Permanecem em vigor as disposies especiais dos procedimentos
regulados em outras leis, aos quais se aplicar supletivamente este Cdigo.
3o Os procedimentos mencionados no art. 1.218 da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, e ainda no incorporados por lei submetem- se ao
procedimento comum previsto neste Cdigo.
4o As remisses a disposies do Cdigo de Processo Civil revogado,
existentes em outras leis, passam a referir-se s que lhes so correspondentes
neste Cdigo.
5o A primeira lista de processos para julgamento em ordem cronolgica
observar a antiguidade da distribuio entre os j conclusos na data da entrada
em vigor deste Cdigo.
Passa-se, ento, a anlise dos procedimentos martimos contidos no art. 1.218 do
CPC/73, a fim de verificar a possibilidade de convert-los em procedimento comum.
Art. 1.218. Continuam em vigor at serem incorporados nas leis especiais os
procedimentos regulados pelo Decreto-lei no 1.608, de 18 de setembro de 1939,
concernentes:
I - ao loteamento e venda de imveis a prestaes (arts. 345 a 349);
II - ao despejo (arts. 350 a 353);
III - renovao de contrato de locao de imveis destinados a fins comerciais
(arts. 354 a 365);
IV - ao Registro Torrens (arts. 457 a 464);
V - s averbaes ou retificaes do registro civil (arts. 595 a 599);
VI - ao bem de famlia (arts. 647 a 651);
VII - dissoluo e liquidao das sociedades (arts. 655 a 674);
VIII - aos protestos formados a bordo (arts. 725 a 729); (Inciso acrescido pela
Lei no 6.780, de 12/5/1980)
IX - habilitao para casamento (arts. 742 a 745); (Primitivo inciso VIII
renumerado pela Lei no 6.780, de 12/5/1980)
X - ao dinheiro a risco (arts. 754 e 755); (Primitivo inciso IX renumerado pela
Lei no 6.780, de 12/5/1980)
XI - vistoria de fazendas avariadas (art. 756); (Primitivo inciso X renumerado
pela Lei no 6.780, de 12/5/1980)
XII - apreenso de embarcaes (arts. 757 a 761); (Primitivo inciso XI
renumerado pela Lei no 6.780, de 12/5/1980)
XIII - avaria a cargo do segurador (arts. 762 a 764); (Primitivo inciso XII
renumerado pela Lei no 6.780, de 12/5/1980)
XIV - s avarias (arts. 765 a 768); (Primitivo inciso XIII renumerado pela Lei
no 6.780, de 12/5/1980)
XV - (Revogado pela Lei no 7.542, de 26/9/1986)
XVI - s arribadas foradas (arts. 772 a 775). (Primitivo inciso XV renumerado
pela Lei no 6.780, de 12/5/1980)
628
Veja-se que so sete os procedimentos especiais martimos originariamente
previstos no CPC/73, na esteira do CPC/39 e no mais no CPC/15.
inegvel que hipteses de procedimentos especiais martimos no mais
necessitam de regramento na novel legislao processual e em razo disso, no haveria
motivo pelo qual incida o preceito de que deveriam ser convertidos em procedimento
comum. o caso do procedimento especial denominado DINHEIRO A RISCO. Outros
por seu turno, possuem legislao especfica a exemplo da APREENSO DE
EMBARCAO. Porm, ainda h aqueles procedimentos martimos previstos na legislao
processual que merecem um tratamento especfico em razo da matria no se
submetendo ao rito comum. A ver:
2. DINHEIRO A RISCO
O procedimento especial martimo DINHEIRO A RISCO constitui emprstimos de
cmbio martimo838 tomados pelo capito durante a viagem martima quando, na
ausncia de fundos imediatos, no localizasse o proprietrio da embarcao. De acordo com
De Plcido e Silva, o contrato de emprstimo de cmbio martimo, ou emprstimo a risco,
realizado pelo capito do navio, operao de emergncia a que ele se v obrigado, em
face de determinadas circunstncias, para prover urgentes necessidades do prprio navio,
esteja, ou no, autorizado pelo proprietrio da embarcao, mandatrio ou consignatrio, ou
interessado na carga839.
A remota regra encontra-se no Cdigo Comercial CCom/1850:
Art. 515 CCom: permitido ao capito em falta de fundos, durante a
viagem, no se achando presente algum dos proprietrios da embarcao, seus
mandatrios ou consignatrios, e na falta deles algum interessado na carga, ou
mesmo se, achando-se presentes, no providenciarem, contrair dvidas, tomar
dinheiro a risco sobre o casco e pertences do navio e remanescentes dos fretes
depois de pagas as soldadas, e at mesmo, na falta absoluta de outro recurso,
vender mercadorias da carga, para o reparo ou proviso da embarcao;
declarando nos ttulos das obrigaes que assinar a causa de que estas procedem
(artigo n. 517).
As mercadorias da carga que em tais casos se venderem sero pagas aos
carregadores pelo preo que outras de igual qualidade obtiverem no porto da
descarga, ou pelo que por arbitradores se estimar no caso da venda ter
compreendido todas as da mesma qualidade (artigo n. 621).
838
O cmbio martimo tem sua origem em poca recuada, sendo conhecido na Indica, nas Leis de Manu, entre
os gregos e rdios. Desenvolveu-se entre os romanos, onde o instituto era denominado Foenus Nauticum.
Teve ampla aplicao na Idade Mdia pelos pases martimos. Foi regulado pela Ordenao de 1681 e da
introduzido nas legislaes, inclusive no Cdigo Comercial do Brasil. In: VITRAL, Waldir. Manual de
Direito Martimo. So Paulo: Bushatsky, 1977, p. 257.
839
DE PLACIDO E SILVA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. IV. 4a Edio. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1956, p. 352.
629
Como se verifica, o contrato de cmbio ou dinheiro a risco se entende aquele em
que algum (doador) faz um emprstimo a outro (tomador), sob o prmio de certa
importncia em dinheiro ou coisa estimvel, ficando com privilgio especial (hipoteca ou
penhor) sobre o objeto em que ele recai, ou que dado em garantia, sujeitando-se a perder
o capital e o prmio, se o dito objeto vier a perecer por efeitos dos riscos tomados, no
tempo e lugar conveniados840. Tem-se o emprstimo a risco sobre o casco, frete e
acessrios do navio, bem como sobre sua carga ou acessrios.
Contudo, o capito precisaria realizar a justificao prvia, a fim de que fosse
possvel o emprstimo. Da, a remisso ao CPC/39, art. 754 e 755:
Art. 754 - CPC/39. Para que o capito, falta de outros meios, possa tomar
dinheiro a risco sobre o casco e pertenas do navio e remanescentes dos fretes,
ou vender mercadorias da carga, indispensvel:
I que prove o pagamento das soldadas;
II que prove absoluta falta de fundos em seu poder, pertencentes
embarcao;
III que no se ache presente o proprietrio da embarcao, ou mandatrio ou
consignatrio, nem qualquer interessado na carga, ou que, presente qualquer
deles, prove o capito haver-lhe, sem resultado, pedido providncias;
IV que seja a deliberao tomada de acordo com os oficiais, lavrando-se, no
dirio de navegao, termo de que conste a necessidade da medida.
Art. 755. A justificao desses requisitos far-se- perante o juiz de direito do
porto onde se tomar o dinheiro a risco ou se venderem as mercadorias, e ser
julgada procedente para produzir os efeitos de direito.
De modo que antes que realizasse o emprstimo ou a venda da mercadoria deveria
o capito promover a justificao prvia no juzo cvel competente para que se evidenciasse
a necessidade da medida. Porm, via de regra, ainda que prvia a justificao, o capito em
determinada situao de urgncia poderia agir sob sua responsabilidade, deixando para
justific-lo logo em seguida.
Esta permisso dada ao capito para fazer semelhantes emprstimos na falta de
fundos e do proprietrio do navio decorre da necessidade de comprovao:
Art. 516 do CCom/1850:
PROVA DAS SOLDADAS PAGAS Tem-se de fazer prova das soldadas
pagas. Essa a inteligncia da lei. No de estar quite o navio. Atende-se, com
essa exigncia, pretenso da tripulao preferncia (Cdigo Comercial, art.
470, V e VI), em relao aos prestamistas e a outras dvidas do navio.
PROVA DA FALTA DE FUNDOS A prova do segundo pressuposto feita
pela apresentao das vias de conhecimento (prova do recebimento da carga),
840
DE PLACIDO E SILVA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. IV. 4 a Edio. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1956, p. 352.
630
ou pela prova de no ter recebido a carga, ou pela prova de no ter o agente ou
consignatrio fornecido fundos, ou no ter sido atendido o pedido telegrfico ou
postal, ou pela justificao da falta de fundos (furto dos dinheiros de bordo)841.
PROVA DO PRESSUPOSTO DO ART. 754, III A ausncia ou recusa das
pessoas mencionadas no at. 754, III, ou se prova pelos meios de prova em geral,
ou pela justificao.
A sentena dada servir de instrumento de outorga legal para realizar o emprstimo,
sem que se possa atribuir ao capito uma responsabilidade pessoal. Os efeitos so os do
privilegio martimo842 que se atribui a estes crditos (CCom/1850, art. 470, VI e VIII),
salvo se no forem cumpridas as exigncias da lei.
O poder de disposio sai dos donos para o capito, mas subordina-se
exigncia da resoluo judicial constitutiva integrativa do negocio jurdico de
emprstimo ou de venda. A preferenciam, em todo caso, diferena da
constituio do negocio jurdico, que s depende da resoluo integrativa do
art. 755, somente se estabelece depois das formalidades de autenticao e
registro, de que fala o art. 472 do CCOM. Para a preferencia, resoluo judicial
e averbao (e autenticao consular, se a divida for contrada no estrangeiro)
so condiciones iuris, elementos integrativos necessrios: no h preferencia se
no houve justificao; ou se no houve avaliao; ou se, devendo haver, no
houve autenticao consular843.
O fato que h algum tempo no mais se justifica esse procedimento martimo, em
razo dos avanos tecnolgicos no setor da comunicao naval.
de supor-se, hoje em dia, que no lhe faltem os recursos para isso, ou porque
possa, nos portos, sacar contra a companhia, ou porque lhe seja fcil
comunicar-se com ela, ou porque ao agente local caiba atender s suas
necessidades de dinheiro844.
Nessa linha de raciocnio, no h razo em manter esse procedimento especial
ainda que transmudado ao rito comum. Dos males, o menor.
3. APREENSO DE EMBARCAES
841
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo IX. 2 a
Edio. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, p. 295.
842
Em todos os tempos, foi necessrio recorrer-se ao crdito para uma expedio martima, muito embora em
pocas mais recuadas as exigncias fossem bem menores do que as atuais. Atualmente, em virtude do
desenvolvimento crescente da navegao, o armador cada vez mais necessita de crdito. Com a finalidade de
fornecer meios aos armadores, as legislaes criaram os privilgios martimos. O CCOM, art. 470 e 474,
indica os crditos privilegiados e estabelece a ordem de preferncia, no art. 473. VITRAL, Waldir. Manual de
Direito Martimo. So Paulo: Bushatsky, 1977, p. 265.
843
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo IX. 2 a
Edio. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, p. 296.
844
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo IX. 2 a
Edio. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, p. 296.
631
632
construtor, e a qualidade das madeiras principais;
2 - as dimenses da embarcao em palmos e polegadas; e a sua capacidade em
toneladas, comprovadas por certido de arqueao com referncia sua data;
3 - a armao de que usa, e quantas cobertas tem;
4 - o dia em que foi lanada ao mar;
5 - o nome de cada um dos donos ou compartes, e os seus respectivos
domiclios;
6 - meno especificada do quinho de cada comparte, se for de mais de um
proprietrio, e a poca da sua respectiva aquisio, com referncia natureza e
data do ttulo, que dever acompanhar a petio para o registro. O nome da
embarcao registrada e do seu proprietrio ostensivo ou armador sero
publicados por anncios nos peridicos do lugar.
Art. 462 CCom/1850. Se a embarcao for de construo estrangeira, alm
das especificaes sobreditas, dever declarar-se no registro a nao a que
pertencia, o nome que tinha e o que tomou, e o ttulo por que passou a ser de
propriedade brasileira; podendo omitir-se, quando no conste dos documentos,
o nome do construtor.
No obstante, diante da anlise do procedimento de apreenso de mercadoria
estabelecida na legislao poca, de pronto, percebe-se que est desatualizada:
Art. 758. Enquanto o juiz no nomear depositrio, exercer tal funo a
autoridade a quem competia o registo, a qual proceder ao arrolamento e
inventrio do que existir a bordo, mediante termo assinado pelo capito, ou
pelo mestre, se o quiser assinar.
Art. 759. As mercadorias encontradas a bordo sero, para todos os efeitos,
havidas como contrabando.
Pargrafo nico. Sero da competncia das autoridades fiscais a apreenso do
contrabando e o processo administrativo, inclusive a aplicao de multas.
Art. 760. O juiz julgar por sentena a apreenso e mandar proceder, venda,
em hasta pblica, da coisa apreendida.
Art. 761. Efetuada a venda e deduzidas as despesas, inclusive a percentagem do
depositrio, arbitrada pelo juiz, depositar-se- o saldo para ser levantado por
quem de direito.
Da anlise dos dispositivos acima, facilmente se percebe que o navio quando
apreendido no mais fica disposio do juiz e tampouco caber ao depositrio o encargo
de sua administrao e conservao da coisa apreendida. Atualmente, um navio que tenha
perdido seu registo no mais ser confiscado, na forma das leis posteriores, em especial o
art. 15 da Lei n. 9.432/97 e art. 28 a 31 da Lei n. 7.652/88.
Lei n. 9.432/97 Dispe sobre transporte aquavirio.
Art. 15. A inobservncia do disposto nesta Lei sujeita o infrator s seguintes
sanes: I - multa, no valor de at R$ 10,00 (dez reais) por tonelada de
arqueao bruta da embarcao; II - suspenso da autorizao para operar, por
633
prazo de at seis meses.
Lei n. 7.652/88 Dispe sobre registro propriedade martima.
Art. 28. Pela inobservncia das obrigaes nos prazos previstos nesta Lei, ser
aplicada ao infrator, pelo Tribunal Martimo, a multa de cinco UFIR ou outro
ndice de atualizao monetria que vier a ser legalmente institudo, por ms ou
frao decorrido aps o prazo fixado, at o limite mximo de duzentas UFIR.
Assim sendo, diante da perda do registro da embarcao, as sanes restringir-se-o
multa, suspenso do trfego e revogao de autorizao de operaes.
4. AVARIA A CARGO DO SEGURADOR
Seguindo a linha dos procedimentos especiais em desuso (pelo menos, no tocante ao
procedimento realizado pelo Poder Judicirio), tem-se a avaria a cargo do segurador
disciplinada nos art. 762 a 764 do CPC/39 que prev:
Art. 762. Para que o dano sofrido pelo navio ou por sua carga se considere
avaria, a cargo do segurador, dois (2) peritos arbitradores declararo, aps os
exames necessrios:
I a causa do dano;
II a parte da carga avariada, com indicao de marcas, nmeros ou volumes;
III o valor dos objetos avariados e o custo provvel do concerto ou
restaurao, se se tratar do navio ou de suas pertenas.
1 As diligncias, vistorias e exames se processaro com a presena dos
interessados, por ordem do juiz de direito da comarca, que, na ausncia das
partes, nomear, ex-officio, pessoa idnea que as represente.
2 As diligncias, vistorias e exames relativos ao casco do navio e suas
pertenas sero realizados antes de iniciado o concerto.
Art. 763. Os efeitos avariados sero vendidos em leilo pblico a quem mais
dr, e pagos no ato da arrematao. Quando o navio tiver de ser vendido, o juiz
determinar a venda, em separado, do casco e de cada pertena, si lhe parecer
conveniente.
Art. 764. A estimao do preo para o clculo da avaria ser feita em
conformidade com o disposto na lei comercial.
As regras para se evidenciar a avaria tem fundamento no art. 772 do CCom/1850
direcionadas para o contexto das avarias comuns dando o CPC o regime a qualquer
espcie de avaria849. E pelo processo que nele se institui que os proprietrios, ou
interessados na carga, ou no navio, que se acidentou, ou que se sinistrou, em prejuzo deles,
849
As avarias, a que se refere, so de regra a avaria grossa (CCom, art. 764 e 765); e no a avaria simples (art.
766). Nos casos em que a lei permite a obrigao pelas avarias simples, os art. 762 e 763 so aplicveis. In:
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo IX. 2 a Edio.
Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, p. 316.
634
devem apurar as responsabilidades do segurador, por conta de quem corriam os riscos de
seu transporte ou de sua viagem850.
Processualmente trata-se de ao declarativa da obrigao do segurador, ou de
ao para constituio de prova? Certo, tal como ficou no Cdigo, ao para
constituio de prova, e no lhe altera a espcie o elemento segurativo, de
consequncia s sub-rogatrias, previsto no art. 764. Os efeitos so limitados ao
segurador. A petio dirigida ao juiz, para que nomeie os dois arbitradores
(art. 762), que procedam ao exame, e para que venda os efeitos avariados (art.
763)851.
Assim, tem-se que a sentena constitutiva de prova desde h muito assim
identificada, inclusive com a formao da coisa julgada formal.
A passagem em coisa julgada formal torna a constituio da prova inclume a
qualquer apreciao posterior ao mesmo processo, e na ao, que se proponha,
o juiz tem de atender a que est constituda852.
Ocorre que no mundo global as seguradoras possuem seus prprios correspondentes
ou vistoriadores sem necessidade da interveno judicial. E ainda que se considere em
hiptese muitssimo incomum o procedimento comum recomendvel com a
possibilidade de amplo contraditrio e dilao probatria para apurar a medida da eventual
responsabilidade de indenizar, inclusive atentando-se s hipteses excludentes de
responsabilidade do art. 711 do Cdigo Comercial853.
5. ARRIBADA FORADA
Tem-se ainda a arribada forada disciplinada no art. 772 e 775 do CPC/39.
Arribada forada a entrada do navio, em caso de necessidade, em porto ou lugar distinto
dos que estavam marcados para a escala da viagem (CCom/1850, art. 740).
Art. 772. Nos portos no alfandegados ou no habilitados, competir ao juiz
autorizar a descarga do navio arribado que necessitar de conserto. O juiz que
autorizar a descarga comunicar logo o ocorrido alfndega ou mesa de
rendas mais prxima, afim de que providencie de acrdo com as leis
alfandegrias.
Art. 773. As providncias do artigo precedente sero tambm autorizadas nos
seguintes casos:
I quando, abandonado o navio arribado, ou havido por inavegavel, o capito
850
DE PLACIDO E SILVA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. IV. 4 a Edio. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1956, p. 375.
851
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo IX. 2 a
Edio. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, p. 315.
852
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo IX. 2 a
Edio. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, p. 317.
853
SILVA FILHO, Nelson Cavalcante. O Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil e o Direito Martimo.
So Paulo: Revista de Processo, vol. 203, Janeiro/2012, p. 181.
635
requerer depsito da carga ou baldeao desta para outro navio;
II quando a descarga fr necessria para aliviar navio encalhado em baixio
ou banco, em guas jurisdicionais.
Art. 774. Nas hipteses dos artigos anteriores, se necessria a venda de
mercadorias da carga do navio arribado, para pagamento de despesas com seu
concerto, ou com a descarga, ou com o depsito e reembarque das
mercadorias, ou seu aparelhamento para navegao, ou outras despesas
semelhantes, o capito, ou o consignatrio, requerer ao juiz, nos casos em que
este fr competente, autorizao para a venda.
1 A venda no ser autorizada sem cauo para garantia do pagamento dos
impostos devidos.
2 O juiz que autorizar a venda comunicar logo o fato alfndega ou mesa
de rendas mais prxima e ao Ministrio da Fazenda.
3 Igualmente se proceder no caso de ser requerida venda de mercadorias
avariadas no suscetveis de beneficncia.
Art. 775. A deciso das dvidas e contestaes sobre a entrega das
mercadorias, ou do seu produto, competir privativamente ao juiz de direito,
ainda que se trate de embarcaes estrangeiras, quando no houver, na
localidade, agente consular do pas com o qual que Brasil tenha celebrado
tratado ou conveno.
Pargrafo nico. Ouvido no prazo de cinco (5) dias o rgo do Ministrio
Pblico, ou o Procurador da Repblica, se o houver na comarca, o juiz decidir
no mesmo prazo, vista da promoo e das alegaes e provas produzidas pelo
interessados.
Nenhuma desculpa, diz o CCOM, art. 509, poder desonerar o capito que
alterar a derrota que era obrigado a seguir; de modo que infringe gravemente seu dever
todo capito que entra em porto estranho ao do seu destino (CCom/1850, art. 510);
quando, porm, houver razo maior, tem o capito de proceder reunio da junta de
deliberao (CCom/1850, art. 504), protestar (CPC, art. 725) e ratificar o protesto (CPC,
art. 727)854, sendo que estas hipteses no englobam os casos de avaria comum mas
restringem-se apenas as arribadas foradas para conserto (art. 765), por abandono 855 ou
inavegabilidade do navio (art. 773, I) ou para alvio de navio encalhado (art. 773, II).
Na presente hiptese no mais autorizada pela Poder Judicirio no significa
que a arribada forada em porto diverso daquele predestinado no mais suceda ou que
esteja em desuso na atualidade brasileira, mas evidente que hoje no o juiz de direito
as autoridade competente para proceder a ordem do que ingressa ou desponta no pas. Esta
autoridade ainda era outorgada ao juiz de direito da localidade quando em porto no
alfandegado ou habilitado856.
854
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo IX. 2a
Edio. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, p. 341.
855
O abandono do navio pode ser ao segurador (sub-rogatrio), aos credores (liberatrio), ou por perecimento
ou vontade do capito (ftico).
856
DE PLACIDO E SILVA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. IV. 4 a Edio. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1956, p. 406.
636
A matria alfandegria encontra-se devidamente disciplinada no regulamento
aduaneiro o Decreto n. 6.759/2009, alterado pelo de n. 8.187/2014 que regulamenta a
administrao das atividades aduaneiras, bem como a fiscalizao, o controle e a tributao
das operaes de comrcio exterior, inclusive abarcando os mais diversos tipos de
categorias alfandegrias (ex.vi. admisso temporria), no havendo razo para a
permanncia do procedimento especial.
6. PROTESTO FORMADO A BORDO
A legislao comercial conhece protestos formados a bordo, na forma do art. 505 do
CCom/1850, que conceitua o protesto formado a bordo ou processo testemunhvel a bordo
como o ato, que ali registra, no prprio dirio da navegao, o relatrio circunstanciado
do sinistro, avarias, ou quaisquer perdas, ocorridas durante a viagem da embarcao ou
navio, e tendente a comprov-los. O protesto no , ento, outra coisa que medida
preventiva de constituio da prova857.
DISTINES NECESSRIAS
Tais protestos se distinguem das muitas medidas preventivas de assegurao da
prova (art. 676, V e VI), em que h dois momentos: o da produo da prova
(art. 725 e 726) e o da ratificao (art. 727-729); pois, ao tempo da produo,
no j juiz presente. Essa distanciao temporal do juiz faz o protesto a bordo
ser tido como protesto, semelhante aos dos art. 720-723, em vez de ser
classificado, como seria possvel, no art. 676. O que est em causa a pretenso
constituio da prova858.
Representa, assim, o registro de qualquer acidente ocorrido na viagem, seja em
relao carga, aos passageiros ou ao prprio navio, constatando, pois, de uma declarao
ou relato feito pelo capito relativo s circunstancias da viagem, s tempestades ou mais
tempos suportados pelo navio, aos acidentes supervenientes que o obrigaram a procurar
outro porto e ai se refugiar, prpria conduta do capito a respeito de qualquer medida, que
julgou ser de seu dever tomar859. Ou seja, o protesto um mero registro que somente
ter fora probatria aps ratificao.
De modo contrrio ao exposto at ento, este um procedimento especial martimo
ainda utilizado em via judicial. O protesto formado a bordo (ou processo testemunhvel
formado a bordo) disciplinado pelos art. 725 a 729 do CPC/39 e possvel encontr-lo
expressamente no art. 766 a 7770 do CPC/15 Seo XII Captulo XV Dos
Procedimentos de Jurisdio Voluntria.
Art. 766. Todos os protestos e os processos testemunhveis formados a bordo
857
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo IX. 2 a
Edio. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, p. 181.
858
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo IX. 2 a
Edio. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, p. 181.
859
LYON-CAEN ET RENAULT, Trat de Droit Commercial, vol. 5, p. 523.
637
lanados no livro Dirio da Navegao devero ser apresentados pelo
Comandante ao juiz de direito do primeiro porto, nas primeiras vinte e quatro
horas de chegada da embarcao, para sua ratificao judicial.
Art. 767. A petio inicial conter a transcrio dos termos lanados no livro
Dirio da Navegao e dever ser instruda com cpias das pginas que
contenham os termos que sero ratificados, dos documentos de identificao do
Comandante e das testemunhas arroladas, do rol de tripulantes, do documento
de registro da embarcao e, quando for o caso, com cpia do manifesto das
cargas sinistradas e a qualificao de seus consignatrios, traduzidos, quando
for o caso, de forma livre para o portugus.
Art. 768. A petio inicial dever ser distribuda com urgncia e encaminhada
ao juiz, que ouvir, sob compromisso a ser prestado no mesmo dia, o
Comandante e as testemunhas em nmero mnimo de duas e mximo de quatro,
que devero comparecer ao ato independentemente de intimao.
1o Tratando-se de estrangeiros que no dominem o idioma portugus, o autor
dever fazer-se acompanhar por tradutor, que prestar compromisso em
audincia.
2o Caso o autor no se faa acompanhar por tradutor, o juiz dever nomear
outro que preste compromisso em audincia.
Art. 769. Aberta a audincia, o juiz mandar apregoar os consignatrios das
cargas indicados na petio inicial e outros eventuais interessados, nomeando
para os ausentes um curador para o ato.
Art. 770. Inquiridos o Comandante e as testemunhas, o juiz, convencido da
veracidade dos termos lanados no Dirio da Navegao, em audincia
ratificar por sentena o protesto ou o processo testemunhvel lavrado a bordo,
dispensado o relatrio. Independentemente do trnsito em julgado, determinar
a entrega dos autos ao autor ou ao seu advogado, mediante a apresentao de
traslado.
Conforme se verifica acima, o procedimento de ratificao de protesto formado a
bordo consiste em o capito apresentar-se, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas,
pessoalmente ao juiz de direito da comarca do primeiro porto que chegar, aps a ocorrncia
do acidente ou fato da navegao descrito em seu protesto, portando consigo o dirio de
navegao, bem como as testemunhas que confirmem o acontecimento ocorrido, de modo
que a deciso judicial substitua o livro de bordo.
A lei no prescreve forma, mas impe condies para sua validade. Dentre elas, na
esteira do art. 505 do CCOM., o protesto dever conter: i) um relatrio circunstanciado do
sinistro (rectius: acidente ou fato da navegao), devendo referir-se, em resumo, derrota
do navio at o ponto do sinistro, declarando a altura em que ocorreu; ii) a exposio das
justificativas que motivaram a medida, ou a sua determinao pelo capito, declarando-se
se a ela precedeu a deliberao das pessoas competentes, que a aprovaram ou se insurgiram
contra ela, devendo inclusive ser formulado no prprio dirio da navegao.
638
860
DE PLACIDO E SILVA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. IV. 4 a Edio. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1956, p. 304.
861
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo IX. 2 a
Edio. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, p. 181.
862
Destaca-se aqui os 80 (oitenta) anos que se comemora nesse ano do Tribunal Martimo. A Lei Orgnica do
Tribunal Martimo LOTM a Lei n. 2.180/54.
863
DE PLACIDO E SILVA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. IV. 4 a Edio. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1956, p. 357.
639
4 Salvo o caso de fraude do transportador, contra le no se admitir ao, se
no houver protesto nos prazos dste artigo.
Trata-se de uma presuno de bom estado das mercadorias quando no houver
qualquer reclamao por parte do consignatrio enquanto no provado o contrrio no
prazo previsto a presuno de bom estado se firma. Fora deste prazo, somente se comprovar
fraude do transportador (CCom/1850, art. 756).
O momento do recebimento relevante para a contagem do art. 756, pargrafo
primeiro, do CPC/39. Na poca, o STF entendeu que o art. 756 do CPC no derrogara o art.
618 do CCom/1850: ter-se-ia o exame judicial (CCom/1850, art. 618864) e o protesto (CPC,
art.756)865. Explica Pontes de Miranda: a alterao maior que o art. 756, pargrafo
primeiro do CPC fez ao art. 618 foi a que diz respeito ao fato desde o qual se conta o
prazo: no CCOM conta-se o prazo desde a descarga, no compreendido a o dies a quo
(antes da descarga ou dentro de vinte e quatro horas depois); no CPC, desde o
recebimento da bagagem (no compreendido o dia do recebimento, devido, em direito
processual, ao art. 27)866.
Neste ponto, tem-se que o prazo de vinte e quatro horas foi substitudo pelo de trs
ou cinco dias para o protesto, sendo este realizado, o interessado tem que requerer a
vistoria. Para firmar o direito do destinatrio e autoriz-lo a reclamar do transportador as
indenizaes sobre as avarias das fazendas transportadoras ou atraso na recepo delas
necessrio protestar na forma dos artigos acima analisados.
Assim se entende porque o protesto o ato pelo qual algum para prevenir
responsabilidades e prover a conservao e ressalva de direitos, manifesta, de
modo formal, qualquer inteno, por escrito, fazendo dele ciente pessoa, a
quem se dirige867.
Ou seja: sem o protesto dentro do prazo no haver ao.
A despeito da divergncia que havia a respeito do prazo previsto no CCOM, a
nosso ver, pois, se o Cdigo Processual estabeleceu a forma por que se firma esse direito,
864
Art. 618 - Havendo presuno de que as fazendas foram danificadas, roubadas ou diminudas, o capito
obrigado, e o consignatrio e quaisquer outros interessados tm direito a requerer que sejam judicialmente
visitadas e examinadas, e os danos estimados a bordo antes da descarga, ou dentro em 24 (vinte e quatro)
horas depois; e ainda que este procedimento seja requerido pelo capito no prejudicar os seus meios de
defesa. Se as fazendas forem entregues sem o referido exame, os consignatrios tm direito de fazer proceder
a exame judicial no preciso termo de 48 (quarenta e oito) horas depois da descarga; e passado este prazo no
haver mais lugar a reclamao alguma. Todavia, no sendo a avaria ou diminuio visvel por fora, o exame
judicial poder validamente fazer-se dentro de 10 (dez) dias depois que as fazendas passarem s mos dos
consignatrios, nos termos do art n 211.
865
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo IX. 2 a
Edio. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, p. 300.
866
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo IX. 2 a
Edio. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, p. 301.
867
DE PLACIDO E SILVA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. IV. 4 a Edio. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1956, p. 358.
640
e embora possa, para maior validade do protesto, ser pedida a vistoria das mercadorias
avariadas ou diminudas, no se pode deixar de admitir que os prazos vigorantes para ela
sejam os que se consignam no Cdigo Processual para formao do protesto . E continua,
De Plcido e Silva: O Cdigo de Processo, implantando novas diretrizes no Direito
Processual Brasileiro, essa a verdade, arrogou-se no direito de revogar regras que o
pudessem contradizer ou no estavam mais em harmonia com a evoluo jurdica, que ele
prprio implantou. No caso do protesto em espcie, o instituto dele. E por isso atendeu as
necessidades para promoo.868
Interessante o raciocnio por ele desenvolvido porque novamente os operadores do
direito deparam-se com eventual modificao do prazo de protesto de avaria. O Cdigo
Civil de 2002 CC/02 unificou o prazo de protesto de avaria em 10 (dez) dias, sendo que
mantido o artigo 1.046, pargrafo terceiro, do CPC/15 novamente a dvida inicial
reaparece: o prazo para as reclamaes no transporte martimo so de 10 (dez) dias do
CC/02 ou de 15 (quinze) regra geral do CPC/15869.
8. AVARIA
Finalmente, tem-se a avaria grossa, disciplinada pelos art. 765 a 768 do CPC/39
que, no direito martimo, significam os danos, as perdas e as despesas extraordinrias que
recaiam sobre o navio ou sua carga durante a aventura martima870.
Avaria, em terminologia de direito martimo, a) toda despesa extraordinria,
feita a bem do navio ou da carga, conjunta ou separadamente (avaria-despesa);
ou b) todo dano acontecido ao navio, ou carga (avaria-dano). Entenda-se,
desde o embarque e partida at sua volta e desembarque (CCOM, art. 761).
Classificam-se em avarias particulares ou simples e avarias grossas ou comum. As
primeiras resultam de caso fortuito ou fortuna do mar (CCom/1850, art. 766). As ltimas
supe ato volitivo. Em geral os danos causados deliberadamente, em caso de perigo ou
desastre imprevisto, bem como as despesas em iguais circunstncias caso em que o
capito faz protesto por avaria comum, valendo este como forma de comunicao de
conhecimento, do ocorrido 871.
As avarias simples, em principio, resultam de uma deteriorao ou danificao
trazida ao navio ou carga por caso fortuito ou por culpa de outrem,
868
DE PLACIDO E SILVA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. IV. 4 a Edio. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1956, p. 363.
869
SILVA FILHO, Nelson Cavalcante. O Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil e o Direito Martimo.
So Paulo: Revista de Processo, vol. 203, Janeiro/2012, p. 181.
870
GONALVES PIMENTA, Matusalm. O Processo Martimo. Barueri: Manole, 2013, p. 46. No Cdigo
Comercial, estabelece que todas as despesas extraordinrias feitas a bem do navio ou da carga, conjunta ou
separadamente, ou todos os danos acontecidos quele ou a esta, desde o embarque at a sua volta e
desembarque, so considerados avarias.
871
DE PLACIDO E SILVA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. IV. 4 a Edio. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1956, p. 323.
641
importando num prejuzo ao dono da carga ou do navio, indenizvel, quando
segurado ou por que tenha culpa do fato que os danificou.
As avarias comuns, mesmo quando resultantes de ato voluntario do capito,
tanto podem derivar-se de dano acontecido carga, ou ao navio, como da
despesa extraordinria feita em bem de ambos. Desse modo, tem como causa
no a extenso ou natureza do prejuzo ou dano, mas o beneficio da despesa ou
do dano em interesse comum.
O Cdigo Comercial, nos art. 764 e 765 registra inmeros casos de avarias
comuns872.
O procedimento em comento tem por escopo a regulao de avaria grossa. Via de
regra, esse procedimento especial realizado extrajudicialmente, razo pela qual o prprio
art. 783 do Cdigo Comercial estabelece que, caso as partes no nomeiem perito para
proceder a regulao, esta seguir pela via judicial observado o seguinte:
Art. 765. O capito, antes de abrir as escotilhas do navio, poder exigir dos
consignatrios da carga que caucionem o pagamento da avaria, a que suas
respectivas mercadorias foram obrigadas no rateio da contribuio comum.
Recusando-se os consignatrios a prestar a cauo, o capito poder requerer
depsito judicial dos efeitos obrigados contribuio, ficando o preo da
venda subrogado para com le efetuar-se o pagamento da avaria comum, logo
que se proceda ao rateio.
Art. 766. Nos prazos de sessenta (60) dias, si se tratar de embarcadores
residentes no Brasil, e de cento e vinte (120), si de residentes no estrangeiro,
contados do dia em que tiver sido requerida a cauo de que trata o artigo
antecedente, o armador fornecer os documentos necessrios ao ajustador para
regular a avaria, sob pena de ficar sujeito aos juros da mora. O ajustador ter o
prazo de um ano, contado da data da entrega dos documentos, para apresentar
o regulamento da avaria, sob pena de desconto de dez por cento (10%) dos
honorrios, por ms de retardamento, aplicada pelo juiz, ex-officio, e cobrvel
em slos, quando conclusos os autos para o despacho de homologao.
Art. 767. Oferecido o regulamento da avaria, dele tero vista os interessados
em cartrio, por vinte (20) dias. No havendo impugnao, o regulamento ser
homologado; em caso contrrio, ter o ajustador o prazo de dez (10) dias para
contrari-la, subindo o processo, em seguida, ao juiz.
Art. 768. A sentena que homologar a repartio das avarias comuns mandar
indenizar cada um dos contribuintes, tendo fora de definitiva e sendo
exequvel desde logo, ainda que dela se recorra.
Verifica-se que o capito antes de se promover a descarga (abrir as escotilhas)
oportuna a exigncia de cauo. direito que assiste ao capito para promover o
pagamento da avaria grossa. No sendo atendido, requerer depsito judicial dos efeitos
obrigados contribuio na esteira do art. 784 e 785 do CCom/1850. A exigncia da
872
DE PLACIDO E SILVA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. IV. 4 a Edio. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1956, p. 383.
642
cauo somente cabvel quando ocorre este tipo de avaria porque a todos onera,
obrigando-os contribuio geral que atingir.
O processo preventivo, porque corresponde pretenso a ser assegurado o
pagamento. Se houve recusa judicial da cauo, o procedimento o dos art. 684
e 685; se houve, consequente ao julgamento da recusa e no admite
discusso873.
O ato pelo qual se promove a verificao da contribuio de cada interessado
destinada a realizar a indenizao do prejuzo que da avaria se gerou que se chama de
regulao ou regulamento de avaria grossa. o processo pelo qual evidenciada a avaria
comum se promovero todas as operaes necessrias no sentido de fixar o valor das
perdas, determinando-se a parte de cada coobrigado pela avaria874.
Por esta razo, acertou o CPC/15 tratar no Ttulo III Procedimentos Especiais, no
Captulo XIII, a regulao de avaria grossa.
DA REGULAO DE AVARIA GROSSA
Art. 707. Quando inexistir consenso acerca da nomeao de um regulador de
avarias, o juiz de direito da comarca do primeiro porto onde o navio houver
chegado, provocado por qualquer parte interessada, nomear um de notrio
conhecimento.
Art. 708. O regulador declarar justificadamente se os danos so passiveis de
rateio na forma de avaria grossa e exigir das partes envolvidas a apresentao
de garantias idneas para que possam ser liberadas as cargas aos consignatrios.
1o A parte que no concordar com o regulador quanto declarao de
abertura da avaria grossa dever justificar suas razes ao juiz, que decidir no
prazo de dez dias.
2o Se o consignatrio no apresentar garantia idnea a critrio do regulador,
este fixar o valor da contribuio provisria com base nos fatos narrados e nos
documentos que instrurem a petio inicial, que dever ser caucionado sob a
forma de depsito judicial ou de garantia bancria.
3o Recusando-se o consignatrio a prestar cauo, o regulador requerer ao
juiz a alienao judicial de sua carga na forma dos art. 895 a 919.
4o permitido o levantamento, por alvar, das quantias necessrias ao
pagamento das despesas da alienao a serem arcadas pelo consignatrio,
mantendo-se o saldo remanescente em depsito judicial at o encerramento da
regulao.
Art. 709. As partes devero apresentar nos autos os documentos necessrios
regulao da avaria grossa em prazo razovel a ser fixado pelo regulador.
Art. 710. O regulador apresentar o regulamento da avaria grossa no prazo de
at doze meses, contado da data da entrega dos documentos nos autos pelas
partes, podendo o prazo ser estendido a critrio do juiz.
873
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo IX. 2 a
Edio. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, p. 325.
874
DE PLACIDO E SILVA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. IV. 4 a Edio. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1956, p. 387.
643
1o Oferecido o regulamento da avaria grossa, dele tero vista as partes pelo
prazo comum de quinze dias; no havendo impugnao, ser homologado por
sentena.
2o Havendo impugnao ao regulamento, o juiz decidir no prazo de dez dias,
aps a oitiva do regulador.
Art. 711. Aplicam-se ao regulador de avarias os art. 156 a 158, no que couber.
Neste panorama apresentado, tem-se que o procedimento de regulao de avaria
ainda realizado pelo Poder Judicirio quando no firmado o acordo extrajudicial no tocante
ao consenso sobre o regulador da avaria grossa (ex-ajustador), restando parte ento a via
judicial acima de modo que no possvel realiz-la atravs de procedimento comum,
mas observando o procedimento especfico.
9. CONCLUSES
Diante do exposto, pode-se concluir que: i) os procedimentos martimos que
necessitaram de regulamento na nova lei processual foram aqueles que no poderiam seguir
o rito previsto no procedimento comum, sendo eles: o procedimento martimo da
ratificao de protesto a bordo e o procedimento martimo da regulao de avaria grossa
(alternativa a via extrajudicial), tendo sido mantidos, acertadamente, como procedimentos
especiais previstos no Cdigo de Processo Civil CPC/15; ii) ainda que incomum, o
procedimento da avaria a cargo do segurador ocorrendo, poderia, de fato, seguir o rito
previsto no procedimento comum; iii) a rigor, o procedimento do dinheiro a risco deveria
ser expressamente revogado por ter cado em desuso; e iv) o procedimento martimo da
apreenso de embarcao, da arribada forada e das vistorias das fazendas avariadas
tiveram regulao posterior, no se enquadrando na hiptese do art. 1046 de converso do
rito especial naquele do procedimento comum.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Jurisdio. Teoria Geral do Processo Civil, Penal e
Trabalhista. 2a Ed. So Paulo: Mtodo, 2010.
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2009.
DE PLACIDO E SILVA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. IV. 4 a Edio.
Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956.
DIDIER JR., Fredie. Jurisdio. Curso de Direito Processual Civil Vol. I. 10a Ed.
Salvador - BA: Jus Podivm, 2008.
GONALVES PIMENTA, Matusalm. O Processo Martimo. Formalidades e Tramitao.
So Paulo: Manole, 2013.
MARINONI, Lus Gilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de
644
Conhecimento, 5 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
Tomo IX. 2a Edio. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959.
NERY JUNIOR, Nelson, Recursos no Processo Civil 1, Princpios Fundamentais Teoria
Geral dos Recursos, 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
SILVA FILHO, Nelson Cavalcante. O Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil e o
Direito Martimo. So Paulo: Revista de Processo, vol. 203, Janeiro/2012.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Direito Jurisprudencial. So Paulo: RT, 2012.
645
646
advocacia enquanto funo essencial administrao da justia como contribuem tambm
para o melhor funcionamento do Poder Judicirio. O objetivo deste ensaio descrever e
analisar criticamente o papel do advogado no Cdigo de Processo Civil de 2015, bem como
a nova sistemtica legal relativa aos honorrios advocatcios e a orientao jurisprudencial
mais recente a respeito dessa matria.
2. HONORRIOS CONTRATUAIS COMPEM A INDENIZAO DEVIDA POR PERDAS E DANOS
A ateno dos estudiosos do processo em geral e daqueles que militam no foro em
particular no que diz respeito ao tema dos honorrios advocatcios sempre esteve voltada
para as questes relativas aos honorrios sucumbenciais, suas hipteses de condenao e a
sua respectiva quantificao. Pouca ateno costumava-se destinar ao tema dos honorrios
contratuais justamente em virtude da sua natureza convencional. Recente deciso do
Superior Tribunal de Justia, contudo, tende a modificar esse panorama, razo pela qual se
opta por abord-la desde logo.
No julgamento do REsp no 1.134.725/MG, a Min. Nancy Andrighi, relatora do caso,
reconheceu que os honorrios contratuais integram a indenizao devida a ttulo de perdas e
danos. Embora essa no seja a primeira deciso do Superior Tribunal de Justia nesse
sentido, por conta do profundo nvel de fundamentao do acrdo em questo, esse caso
tende a se tornar um leading case. Como os honorrios sucumbenciais constituem um
crdito autnomo do advogado (Lei no 8.906/1994, art. 23),875 para que haja reparao
integral do dano provocado, decidiu o Superior Tribunal de Justia que a parte sucumbente
deve pagar a outra tambm tudo o que esta despendeu para a contratao de um advogado.
Dessa forma, a parte que sucumbiu ter no s de reparar os danos que efetivamente causou
como tambm ter de ressarcir a outra parte pelos gastos despendidos com a contratao de
advogado, alm de, por bvio, ter de pagar os honorrios sucumbenciais fixados em
sentena ao advogado da parte vencedora.
Por certo, e isso a deciso fez questo de ressaltar, a fim de evitar abusos e condutas
fraudulentas, o juiz, analisando as circunstncias do caso concreto, dever arbitrar outro
(875) Segundo o art. 23 da Lei no 8.906/1994 os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou
sucumbncia, pertencem ao advogado, tendo este direito autnomo para executar a sentena nesta
parte, podendo requerer que o precatrio, quando necessrio, seja expedido em seu favor. Conforme
lembra Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes antes de entrar em vigor o atual Estatuto da Advocacia,
havia intensa discusso doutrinria e jurisprudencial sobre a titularidade do direito aos honorrios. Na
vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1939 prevalecia o entendimento de os honorrios
pertencerem parte, em considerao funo de indeniz-la pelo dinheiro gasto com a contratao do
advogado. Esse entendimento prevaleceu at o advento do Estatuto da Advocacia de 1963, que em seu
art. 99 atribua ao advogado o direito aos honorrios. Ao entrar em vigor o Cdigo de Processo Civil
atual, em face do disposto no caput do art. 20 (a sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as
despesas que antecipou e os honorrios advocatcios), instaurou-se intensa controvrsia sobre a
questo e voltou a prevalecer o entendimento de os honorrios pertencerem parte. Apenas em 1994,
quando entrou em vigor o atual Estatuto da Advocacia, a dvida foi dirimida, com a referida opo de
conferir aos honorrios a natureza de remunerao do advogado e no de ressarcimento parte do
dinheiro gasto com a contratao de seu patrono (Honorrios advocatcios no processo civil. So
Paulo: Saraiva, 2008. p. 122-123).
647
valor devido a ttulo de indenizao se o valor dos honorrios contratuais apresentado for
considerado exorbitante ou incompatvel com as caractersticas da causa. Se assim no
fosse, alis, no seria difcil imaginar possveis fraudes que poderiam ser praticadas, como
por exemplo, a apresentao de contrato de honorrios pela parte vitoriosa a fim de
demonstrar os gastos realizados cujo valor da prestao seja muito superior ao bem da vida
controvertido, o que configuraria no caso indiscutvel hiptese de enriquecimento sem
causa (CC, art. 884 e ss.).
De qualquer forma, essa orientao um exemplo tpico da funo prospectiva no
tocante interpretao da legislao infraconstitucional que cada vez mais vem sendo
assumida pelo Superior Tribunal de Justia.876 A estrutura vertical do Poder Judicirio
brasileiro foi organizada de modo a destinar s Cortes Superiores uma funo que lhes
prpria: dar uniformidade aplicao do direito federal independentemente da tutela do
direito subjetivo das partes. No consistem essas Cortes, portanto, em terceira instncia de
reviso e tampouco as partes tm o direito subjetivo de obter a reapreciao da sua causa
por elas.877 por isso que o Superior Tribunal de Justia pode e deve emitir
pronunciamentos como o mencionado, voltados no s resoluo de um determinado caso
mas tambm fixao de parmetros para julgamentos futuros a serem enfrentados pelos
magistrados das instncias ordinrias.
3.. NATUREZA ALIMENTAR DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS
Antes de iniciar em particular a investigao da disciplina conferida pelo Novo
Cdigo de Processo Civil temtica dos honorrios sucumbenciais, convm reafirmar a
existncia de uma premissa que deve guiar a compreenso de qualquer controvrsia relativa
temtica dos honorrios: os honorrios advocatcios, sucumbenciais ou contratuais,
possuem natureza alimentar e devem, portanto, receber o mesmo tratamento que o
ordenamento jurdico confere s outras quantias que possuem essa mesma natureza (v.g.
impenhorabilidade, preferncia para o pagamento de precatrios). Premissa essa, alis, que
agora est expressa no art. 85, 14, do Novo Cdigo, in verbis: os honorrios constituem
direito do advogado e tm natureza alimentar, com os mesmos privilgios dos crditos
oriundos da legislao do trabalho, sendo vedada a compensao em caso de sucumbncia
parcial.
(876) Nesse sentido a lio de Luiz Guilherme Marinoni (O STJ enquanto corte de precedentes. So Paulo:
Ed. RT, 2013); Daniel Mitidiero (Cortes superiores e cortes supremas. So Paulo: Ed. RT, 2013);
Guilherme Recena Costa (Superior Tribunal de Justia e recurso especial: anlise da funo e
reconstruo dogmtica. Dissertao de mestrado apresentada na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, 2011, no prelo).
(877) Na doutrina estrangeira, o autor que mais tem se dedicado ao estudo das funes das Cortes Superiores
o Professor Michele Taruffo. Dentre seus inmeros trabalhos, so de consulta obrigatria para
aqueles que pretendem se aprofundar no tema os ensaios contidos na obra Il vertice ambiguo. Saggi
sulla cassazione civile. Il Mulino, 1991.
648
Foi com base justamente nessa premissa que o Superior Tribunal de Justia no
julgamento do Recurso Especial n. 1152218, afeto ao regime do art. 543 do Cdigo de
Processo Civil de 1973 (recursos repetitivos), sob a relatoria do Min. Luis Felipe Salomo,
eliminou a divergncia ento existente no mbito do Tribunal entre, de um lado, a Quarta e
a Segunda Turma, que atribuam aos honorrios advocatcios a natureza de verba com
privilgio geral para fins de habilitao em processo falimentar, e, de outro lado, a Terceira
Turma, que, reconhecendo a natureza alimentar dos honorrios advocatcios, equiparava-os
aos crditos trabalhistas na referida fase de habilitao.
4. FIXAO DOS HONORRIOS SUCUMBENCIAIS NAS CAUSAS EM QUE A FAZENDA PBLICA
FOR PARTE
De acordo com o art. 20, 4o, do CPC/1973, nas causas em que for vencida a
Fazenda Pblica os honorrios eram fixados pelo juiz por equidade a partir de parmetros
como o grau de zelo do profissional, o lugar de prestao do servio, a natureza e
importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para a
prestao do servio. Era possvel, portanto, a fixao de honorrios sucumbenciais nas
causas contra a Fazenda Pblica em patamar inferior quele previsto no 3o desse mesmo
artigo.878 De h muito, alis, venho sustentando a inconstitucionalidade desse dispositivo,
por considerar que ele representa uma violao garantia do tratamento igualitrio das
partes no processo.879
Se por um lado, enquanto da vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1973, no
(878) Nesse sentido, confira-se o teor da seguinte deciso proferida pela 1a Seo do STJ: Vencida a
Fazenda Pblica, a verba honorria pode ser fixada em percentual inferior quele mnimo indicado no
3o do art. 20 do CPC, a teor do que dispe o 4o do citado artigo, porquanto o referido dispositivo
processual no faz qualquer referncia ao limite a que deve se restringir o julgador quando do
arbitramento. O arbitramento dos honorrios aqum do mnimo legal, na incidncia da hiptese do 4o
do art. 20 do CPC, no enseja apelo de cunho extraordinrio, porquanto, consoante j decidiu o
Excelso Pretrio, se o caput do 3o integrasse a determinao contida no pargrafo seguinte, isto , se
a condenao em honorrios devesse ser fixada entre o mnimo de 10% e o mximo de 20% sobre o
valor da condenao, desnecessrio seria o prprio 4o, pois bastaria o 3o para critrio de incidncia
da verba em todos os casos, e, demonstrado o carter de excepcionalidade desse dispositivo
processual civil, se torna claro ante a leitura do Cdigo que este abriu excees regra geral dos
honorrios entre 10% e 20% sobre o valor da condenao, excees estas constantes do 4o em
questo (RE 82.133-SP, rel. Min. Rodrigues Alckmin, RJTJESP 41/101). Impende afirmar que, entre
as excees do 4o do art. 20 do Estatuto Processual Civil, o legislador deu Fazenda Pblica um
tratamento especial, porque ela no um ente concreto, mas a prpria comunidade, representada pelo
governante que o administrador e preposto e jamais se apontou qualquer inconstitucionalidade
nessa regra, que, visando preservar os interesses coletivos, tratou desigualmente pessoas desiguais,
restando ao Juiz apenas a fixao consoante apreciao equitativa, atendidas as normas das letras a e c
do 3o do art. 20 do CPC (RJTJESP 116/148). Embargos de divergncia providos, a fim de que
prevalea o entendimento segundo o qual a verba honorria, quando vencida a Fazenda Pblica, pode
ser fixada em percentual inferior quele mnimo indicado no 3o do art. 20 do CPC, a teor do que
dispe o 4o do retrocitado artigo (EREsp no 478491/DF, rel. Min. Franciulli Netto, j. 22-9-2004, DJ
21-2-2005, p. 102).
(879) Paulo Henrique dos Santos Lucon. Constituio e processo civil. Garantia do tratamento paritrio das
partes. Cruz e Tucci, Jos Rogrio (coord.). Garantias constitucionais no processo civil. So Paulo:
RT, 1999. p. 91-131.
649
existia um patamar mnimo legal para os honorrios sucumbenciais fixados nas causas em
que for vencida a Fazenda Pblica, por outro lado, sagrando-se vencedora, a Fazenda
Pblica tinha a sucumbncia fixada entre o mnimo de dez por cento e o mximo de vinte
por cento sobre o valor da condenao, consoante o disposto no art. 20, 3o, do CPC. O
legislador de 1973 tratou, portanto, de impor um tratamento desigual a situaes em que
no h um grau de desigualdade justificvel, qual seja, a qualidade da parte, no caso, uma
pessoa jurdica de direito pblico.
A fixao de honorrios nos casos em que for parte a Fazenda Pblica deve ser
equnime, por isso a sucumbncia nesses casos no pode ser fixada segundo uma
apreciao desigualitria, que impossibilite o completo ressarcimento da pessoa lesada pela
Administrao Pblica, obrigada por ato omissivo ou comissivo desta a contratar os
servios profissionais de um advogado. Como observado por Chiovenda, a atuao da
vontade concreta da lei no deve representar uma diminuio patrimonial para a parte a
cujo valor se efetiva.880 Caso contrrio beneficia-se apenas um dos sujeitos parciais do
processo e consagra-se um intolervel tratamento especial Fazenda Pblica.881
No obstante as crticas no mesmo sentido desenvolvidas por grande parcela da
doutrina quanto inconstitucionalidade da no aplicao do patamar mnimo de 10% nas
causas em que for vencida a Fazenda Pblica,882 fato que na prtica muitos juzes na
vigncia do CPC de 1973 valeram-se dessa atribuio que lhes foi conferida para fixar
quantias irrisrias a ttulo de honorrios se comparadas aos valores das condenaes.
Como reao a essa prtica, portanto, o art. 85, 3o do novo Cdigo estabeleceu
em seus incisos limites mximos e mnimos que devero ser observados pelo juiz quando
da fixao dos honorrios sucumbenciais nas causas em que for parte a Fazenda Pblica.883
(880) Istituzioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1936. no 381, p. 515.
(881) Com esse entendimento, Celso Agrcola Barbi. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1991. no 189, p. 115-116.
(882) Nesse mesmo sentido, confira-se a lio de Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes: inconstitucional a
incluso das causas em que for vencida a Fazenda Pblica entre as que no esto sujeitas aos limites
do art. 20, 3o, por introduzir uma diferenciao de tratamento injustificvel. Para Cahali parece
legtimo esse privilgio, pois os interesses da Fazenda Pblica confundir-se-iam com os da
coletividade. Mas, ainda que, em desprezo s noes de interesse publico primrio e secundrio,
admita-se essa confuso, ela de modo algum autoriza uma diferenciao na disciplina do arbitramento
dos honorrios advocatcios. Se a Fazenda Pblica atua em nome da coletividade e, nessa atuao,
prope demanda infundada ou torna necessria a propositura de demanda, ela deve responder por
honorrios como qualquer outra pessoa, e no valor que qualquer pessoa pagaria. A prpria Fazenda
Pblica deve ser onerada em benefcio da coletividade, no o advogado de seu adversrio no processo
(Honorrios advocatcios no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 161-162).
(883) Nesse sentido, confira-se: Art. 85. A sentena condenar o vencido a pagar honorrios ao advogado
do vencedor (...) 3o Nas causas em que a Fazenda Pblica for parte, a fixao dos honorrios
observar os critrios estabelecidos nos incisos I a IV do 2o e os seguintes percentuais: I mnimo de
dez e mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao ou do proveito econmico obtido at
200 (duzentos) salrios mnimos; II mnimo de oito e mximo de dez por cento sobre o valor da
condenao ou do proveito econmico obtido acima de duzentos salrios mnimos at 2.000 (dois mil)
salrios mnimos; III mnimo de cinco e mximo de oito por cento sobre o valor da condenao ou
do proveito econmico obtido acima de 2.000 (dois mil) salrios mnimos at 20.000 (vinte mil)
salrios mnimos; IV mnimo de trs e mximo de cinco por cento sobre o valor da condenao ou do
proveito econmico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salrios mnimos at 100.000 (cem mil)
650
Assim, por exemplo, os honorrios sero fixados entre o mnimo de dez e o mximo de
vinte por cento sobre o valor da condenao se este for de at duzentos salrios mnimos. J
se o valor da condenao corresponder a quantia superior a duzentos salrios mnimos e
inferior a dois mil salrios mnimos os honorrios sero fixados entre o mnimo de oito e o
mximo de dez por cento sobre o valor da condenao.
5. SUCUMBNCIA RECURSAL: UM DESESTMULO LITIGNCIA INFUNDADA
As mais severas crticas, formuladas pelos mais diversos setores da sociedade civil,
ao funcionamento do Poder Judicirio brasileiro so direcionadas em regra ao seu sistema
recursal. Imputa-se a ele, dentre outras, a responsabilidade pela no entrega da tutela
jurisdicional em prazo considerado razovel pelos jurisdicionados. A maior causa de
desconfiana do cidado em relao ao Poder Judicirio pode ser atribuda longa espera
para a obteno de uma resposta definitiva. Essa, pelo menos, a deficincia do Poder
Judicirio mais facilmente aufervel. Essa angustiante espera que imposta nos dias de hoje
a quem se submete ao Poder Judicirio em busca da soluo de um determinado litgio
muito superior a qualquer intervalo de tempo que possa ser considerado razovel para a
formao do convencimento judicial.
A respeito disso, na tentativa de oferecer uma resposta a essa legtima demanda
social, o novo Cdigo de Processo Civil contm alguns dispositivos que se destinam a atuar
em mais de uma frente e que so de fato aptos a combater, ainda que de forma modesta,
esse problema da lentido do Poder Judicirio, concretizando assim o direito constitucional
razovel durao do processo. s partes o novo Cdigo impe, por exemplo, a chamada
sucumbncia recursal. Segundo o art. 85, 1o, do novo Cdigo 1 So devidos
honorrios advocatcios na reconveno, no cumprimento de sentena, provisrio ou
definitivo, na execuo, resistida ou no, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
(grifamos).
O grande problema do sistema recursal brasileiro, considerado por muitos como um
vilo para a efetividade do processo, no o suposto nmero excessivo de recursos
previstos, mas sim a sua utilizao desarrazoada. H de se ter sempre em mente que a
Constituio Federal assegura a todos os litigantes, em processo judicial ou administrativo,
o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5o, LV).
Desse modo, tentativa de simplificao demasiada do sistema recursal que propugne a
simples supresso de recursos do sistema tende a ser eivada por um vcio de
constitucionalidade e, por consequncia, tende a ensejar o maior emprego do mandado de
segurana contra as decises judiciais.
Na prtica, contudo, o que se verifica que muitos dos recursos que chegam aos
nossos Tribunais so desprovidos de fundamentao adequada e configuram em essncia
mero inconformismo da parte sucumbente. Considera-se no fundamentado o recurso que,
a par da deciso judicial que visa a combater, limita-se a se insurgir contra literal disposio
salrios mnimos; V mnimo de um e mximo de trs por cento sobre o valor da condenao ou do
proveito econmico obtido acima de 100.000 (cem mil) salrios mnimos.
651
de lei ou orientao jurisprudencial consolidada, ainda que no sumulada, sem demonstrar
os motivos que justifiquem a superao desse entendimento. Por certo tal abuso j poderia
ser repelido no CPC de 73 com a aplicao do art. 17, I,884 mas esse um entendimento que
pouco se verificou na prtica. Dispositivo de idntico teor encontra-se no art. 80, I, do CPC
de 2015 e no de se esperar, do mesmo modo que ocorreu anteriormente, sua aplicao
em todos os casos de abuso do exerccio do direito de recorrer.
Assim, com a entrada em vigor do novo Cdigo, e com a previso desse novo
encargo financeiro decorrente da instituio da sucumbncia recursal, espera-se que o ato
de recorrer decorra de uma escolha racional das partes e no seja mais uma ttica para
postergar a durao do processo. O art. 85, 11, do CPC de 2015 o tribunal, ao julgar o
recurso, majorar os honorrios fixados anteriormente levando em conta o trabalho
adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos 2o a
6o, sendo vedado ao tribunal, no cmputo geral da fixao de honorrios devidos ao
advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos 2o e 3o para a
fase de conhecimento (grifamos).885
Diante de uma causa extremamente complexa, o juiz pode, a ttulo de ilustrao,
considerar que os honorrios sucumbenciais devam ser fixados em vinte por cento do valor
da condenao. O que sobraria ento para o grau recursal? Deve o tribunal "cumprimentar
com chapu alheio" e diminuir os honorrios de quem arduamente trabalhou em primeiro
grau de jurisdio? preciso que a jurisprudncia crie uma sada para casos como esse,
visando o devido reconhecimento ao trabalho desenvolvido pelos advogados durante a fase
recursal, que, alis, so to ou mais complexos que as atividades exigidas durante a
tramitao do processo em primeira instncia, e ao mesmo tempo se evitar que o ato de
recorrer se resuma a um mero ato de inconformismo.
6. DECISO OMISSA EM RELAO AO DIREITO AOS HONORRIOS (REVOGAO DA SMULA
453 DO STJ)
De acordo com o enunciado da Smula 453 do STJ editada no ano de 2010 os
honorrios sucumbenciais, quando omitidos em deciso transitada em julgado, no podem
ser cobrados em execuo ou em ao prpria. Da anlise que se faz das decises que
resultaram na edio dessa Smula, como, alis, sempre se deve proceder quando se
recorrer aplicao/interpretao desses enunciados normativos, pode-se constatar que o
Superior Tribunal de Justia se vale do seguinte raciocnio: considerando que a condenao
da parte sucumbente a pagar parte vencedora honorrios sucumbenciais decorre de um
pedido implcito, caso no tenham sido opostos embargos de declarao contra deciso
omissa a respeito dos honorrios sucumbenciais, referido captulo da deciso transitaria em
(884) Defende a aplicao do art. 17, I, do CPC/1973, aos casos de insurgncia contra a orientao
jurisprudencial consolidada sem a demonstrao das razes que justificam sua superao, dentre
outros, Samuel Meira Brasil Jr em sua tese de doutorado apresentada a Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, Precedentes vinculantes e jurisprudncia dominante na soluo das
controvrsias.
(885)
Art. 85, 12. Os honorrios referidos no 11 so cumulveis com multas e outras sanes
processuais, inclusive as previstas no art. 77.
652
julgado.
Essa interpretao que acabou se consolidando no mbito do Superior Tribunal de
Justia, merece ser questionada, contudo, em particular, por duas incongruncias tericas
com significativo impacto na prtica forense. Em primeiro lugar, no h espao para a
expresso pedido implcito em sistemas como o ordenamento jurdico brasileiro que
consagram a inrcia da jurisdio (CPC de 1973, art. 2o e art. 262; CPC de 2015, art. 2o).
As hipteses apontadas pela doutrina, como exemplos de pedidos implcitos, nada mais
consistem do que na imposio ao juiz de um dever de se manifestar sobre determinada
matria. No se h de falar, portanto, em pedido implcito quando desde o incio do
processo referido pedido era j dispensvel. Apenas a partir dessa noo, por exemplo,
possvel compreender a condenao do autor ao pagamento de honorrios sucumbenciais
quando do julgamento de improcedncia do pedido. Para que se possa considerar que a
condenao ao pagamento de honorrios decorre de um pedido implcito, em respeito
coerncia, ter-se- de admitir que o ru na contestao ao pugnar pela improcedncia do
pedido com a deduo de fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor,
formularia tambm um pedido condenatrio em face dele.
A segunda incongruncia que se pode apontar na interpretao do Superior Tribunal
de Justia a respeito dessa matria decorre da admisso da hiptese de que a autoridade da
coisa julgada recairia tambm sobre pedido formulado pelo autor, mas a respeito do qual o
juiz no se pronunciou. Em caso de omisso judicial de se negar qualquer impedimento
decorrente da coisa julgada a propositura de nova demanda visando a obter manifestao
judicial antes no proferida.886 Para melhor compreenso dessa afirmativa basta recordar-se
que o objetivo precpuo de se considerar imutvel determinada deciso evitar a sua
rediscusso em um futuro processo, promovendo-se, com isso, a segurana jurdica sob a
tica da estabilidade.887 Logo no h razo para se considerar imutvel o que decidido no
foi.
Da o equvoco dessa orientao do Superior Tribunal de Justia de considerar
insuscetvel de apreciao pelo Poder Judicirio em uma nova demanda, capitulo relativo
aos honorrios sucumbenciais a respeito do qual o juiz anterior que tinha o dever de se
manifestar a respeito no o fez. Por isso, andou bem o novo Cdigo de Processo Civil, ao
estabelecer em seu art. 85, 18, que caso a deciso transitada em julgado seja omissa
quanto ao direito aos honorrios ou ao seu valor, cabvel ao autnoma para sua
definio e cobrana. Por consequncia, com a entrada em vigor do novo Cdigo referida
Smula do Superior Tribunal de Justia no encontra mais substrato legal para sua
aplicao.
Esse um exemplo interessante e cada vez mais frequente nos dias de hoje de
dilogo institucional entre o Poder Legislativo e o Poder Judicirio. Ainda que se reconhea
cada vez mais o carter normativo das decises judiciais, seja por meio da valorizao dos
(886) Nesse sentido a lio na doutrina italiana de Sergio Menchini. I limiti oggettivi del giudicato civile.
Milano: Giuffre, 1987. p. 14 e ss.
(887) Nesse sentido: Mirjan Damaska. The faces of justice and state authority. New Haven: Yale University
Press, 1986. p. 246 e ss.
653
precedentes judiciais ou do estmulo edio de smulas, esto essas fontes sempre a
reboque das decises tomadas pelo legislador. Eventual interpretao que venha a ser
atribuda pelo Poder Judicirio a um determinado dispositivo legal est sempre sujeita ao
controle do Poder Legislativo, que pode modificar a legislao vigente para afastar o
sentido indesejado a ela atribudo pela deciso judicial, embora o que mais
costumeiramente tem ocorrido, nos dias de hoje, seja justamente o contrrio, ou seja, o
legislador quem tem procurado pautar sua atuao de acordo com as orientaes
pretorianas.888
7. VEDAO COMPENSAO
SMULA 306 DO STJ)
DE HONORRIOS SUCUMBENCIAIS
(REVOGAO
DA
De acordo com o art. 21 do CPC de 1973 se cada litigante for em parte vencedor e
vencido, sero recproca e proporcionalmente distribudos e compensados entre eles os
honorrios e as despesas. O art. 85, 14, do Novo Cdigo de Processo Civil, adota,
contudo, orientao em sentido diametralmente oposto e veda a compensao de honorrios
em caso de sucumbncia parcial.889
A compensao, como se sabe, um modo de extino do vnculo obrigacional que
tem lugar, nos termos do art. 368 do Cdigo Civil, apenas se duas pessoas forem ao
mesmo tempo credor e devedor uma da outra, nesse caso, as duas obrigaes extinguemse, at onde se compensarem. A aplicao desse instituto para fins de quantificao dos
valores devidos a ttulo de honorrios sucumbenciais nas hipteses de sucumbncia parcial,
no entanto, no s tecnicamente equivocada, como tambm socialmente injusta.
Como visto acima, de acordo com o art. 23 da Lei n. 8.906/94 os honorrios de
sucumbncia pertencem ao advogado da parte vencedora, logo, nos casos de sucumbncia
parcial, no haver aquela necessria reunio exigida pela lei em uma mesma pessoa das
figuras do credor e do devedor que justifique a extino das obrigaes correspectivas. O
autor, por exemplo, que foi em parte vencido deve honorrios para o advogado do ru, mas
ele no parte legitima (apenas o seu advogado que o ) para exigir do ru o pagamento
dos honorrios devidos. Em outras palavras, na prtica, a aplicao do art. 21 do CPC de
1973 nada mais representa do que uma indevida autorizao legal para a disposio de
direito alheio. Por tudo isso, acertou o Novo Cdigo ao revogar o malfadado dispositivo e
por consequncia, ao retirar o substrato legal para a aplicao da Smula 306 do STJ, cujo
enunciado ainda estabelece: os honorrios advocatcios devem ser compensados quando
(888) Quer se considere ou no a jurisprudncia como fonte do direito positivo, uma realidade no pode ser
negada: No mnimo, ela abre ensejo para a formao e atuao das fontes usualmente reconhecidas,
nisso que as respostas judicirias acabam repercutindo ao interno dos Parlamentos, alertando o
legislador para a defasagem de certos textos, para a necessidade de normatizao de algumas
ocorrncias sociais ou para a convenincia de melhor regulao de dadas matrias (Rodolfo de
Camargo Mancuso. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante. 4. ed. So Paulo: RT, 2010.
p. 63).
(889) 14. Os honorrios constituem direito do advogado e tm natureza alimentar, com os mesmos
privilgios dos crditos oriundos da legislao do trabalho, sendo vedada a compensao em caso de
sucumbncia parcial (grifamos).
654
houver sucumbncia recproca, assegurado o direito autnomo do advogado
execuo do saldo sem excluir a legitimidade da prpria parte.
8. COLABORAO PROCESSUAL
O art. 6 do Novo Cdigo de Processo Civil estabelece que todos os sujeitos do
processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razovel, a soluo do
processo. No processo cooperativo, modelo de processo civil caracterstico do atual
Estado Constitucional, no se pode conceber um procedimento que no seja estruturado
seno a partir de um dilogo constante entre o juiz e as partes ao longo de todas as fases
procedimentais, inclusive a respeito daquelas questes que o juiz pode conhecer de
ofcio.890 Quanto maior for esse dilogo, com maior facilidade as partes aceitaro o
comando contido no elemento imperativo da deciso a elas destinado;891 e mais consistente
ser a justificativa que o elemento lgico conferir ao elemento imperativo da deciso.
Evitar o processo de surpresas ou o processo de armadilhas deve ser uma premissa a ser
respeitada por todos os sujeitos do processo, mais particularmente pelo julgador que, afinal,
produz as decises a repercutir na vida dos sujeitos parciais do processo.
Exemplo de aplicao desse dever de colaborao a orientar a conduta dos sujeitos
processuais a imposio ao juiz do dever de indicar de maneira precisa nos casos de
indeferimento da petio inicial aquilo que deve ser corrigido ou complementado. 892 De se
destacar que a colaborao processual faz surgir uma relao jurdica cujos polos so
ocupados pelo juiz e pelas partes. No se h de estabelecer, portanto, as partes como nicas
destinatrias da aplicao desse princpio, sob pena de se desnaturar a adversariedade nsita
ao processo jurisdicional. Assume ares de obviedade, mas h de se reconhecer que parte
alguma pode pretender exigir de outra qualquer das condutas que subjazem a colaborao
processual.
As partes que esto em litgio, por essncia mantm entre si uma relao conflituosa
e salvo nos casos de soluo consensual, assim permanecero, muitas vezes at mesmo
aps a resoluo definitiva de sua controvrsia. Por isso merece ser to criticada a redao
do art. 6o do CPC de 2015 (todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si) que
tantas incompreenses pode implicar. No se pode pretender, por exemplo, querer extrair
desse princpio qualquer dever de natureza tica a ser imposto aos advogados.
(890)
655
9. ESTMULO
656
requisitos essenciais e no for o caso de improcedncia liminar do pedido, o juiz designar
audincia de conciliao com antecedncia mnima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o
ru com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedncia. O no comparecimento injustificado
a essa audincia ser considerado ato atentatrio dignidade da justia e ser sancionado
com multa de at dois por cento da vantagem econmica prentendida ou do valor da causa,
revertida em favor da Unio ou do Estado (art. 334, 8). Essa audincia apenas no se
realizar, se ambas as partes se manifestarem contrrias a soluo consensual, ou se a causa
versar sobre direitos que no admitam a autocomposio (art. 334, 4)A participao do
advogado na realizao dessas audincias indispensvel no s para que ele assegure ao
seu cliente uma segura orientao a respeito dos direitos a que ele ter de renunciar para se
alcanar a autocomposio, mas tambm para que ele atue como legtimo controlador do
comportamento dos mediadores e conciliadores judiciais. Ningum melhor que o advogado
para fiscalizar se no exerccio de sua atividade os mediadores e conciliadores judiciais
respeitam ou no os deveres que o Cdigo lhes impem. O art. 165, 2 do Novo Cdigo,
estabelece, por exemplo, que o conciliador poder sugerir solues para o litgio, sendo
vedada, no entanto, a utilizao de qualquer tipo de constrangimento ou intimidao para
que as partes conciliem. Alm disso, um dos princpios que informam a conciliao e a
mediao o da deciso informada.895 Como antes dito, a presena do advogado
indispensvel para que as partes tenham pleno conhecimento dos atos de disposio que
tero de praticar para que a soluo consensual do conflito alcance bom termo.
657
poder decidir com resoluo do mrito e sem que tal ato venha a ser disciplinado em
sentena, mas em deciso interlocutria, tal como ocorre no julgamento parcial de mrito,
no fim da fase de liquidao de sentena e na rejeio da impugnao ao cumprimento de
sentena. Se o juiz em deciso interlocutria cindir o julgamento de mrito ou mesmo
deliberar sobre questo prejudicial (que faz coisa julgada material no Novo CPC - art. 503,
1o), deve ser admitida a sustentao oral no julgamento do agravo interposto contra
deciso interlocutria que tenha disposto a respeito de tal matria.
Mas no s. Por sua importncia na interpretao do direito e no julgamento de
futuros casos similares, a interveno do advogado com defesa oral tambm tem cabimento
no incidente de resoluo de demandas repetitivas (art. 937, 1o). A causa que deu ensejo a
tal incidente, embora individual, dispe sobre direitos individuais homogneos e por isso,
merece um conhecimento vertical, pois a deciso a ser proferida influenciar inmeras
pessoas.
Sustentao oral, no entanto, instituto a ser utilizado com parcimnia pelo
advogado, j que tem a misso de esclarecer em quinze minutos apenas os pontos mais
relevantes da causa e que so essenciais para o correto julgamento da controvrsia. Resumo
do processo e recapitulao de todo o conjunto probatrio so aspectos que, na imensa
maioria dos casos, no interessam turma julgadora e por isso, devem ser extirpados da
defesa oral, sob pena de haver deturpao do instituto e sua consequente utilizao
indevida.
11. GUISA DE CONCLUSO
O CPC de 2015 valorizou a advocacia ao retirar distores provenientes do texto do
CPC de 1973 e de sua interpretao, principalmente em relao aos honorrios
advocatcios. A essncia do novo Cdigo em relao ao advogado , no entanto, muito mais
ampla, pois destaca ainda mais a sua nobre funo, essencial, de auxiliar a Justia e
promover a sua administrao (CF, art. 133). O advogado passa a atuar como pea
importante na preveno de litgios, nos meios alternativos para a soluo dos conflitos e na
conteno da litigiosidade desenfreada. A justia obra de toda a coletividade e espera-se
que o advogado do sculo XXI contribua para uma mudana de mentalidade, com a cultura
da pacificao prevalecendo sobre a cultura da sentena. Nesse particular aspecto, o CPC
de 2015 expressivamente avanou em territrio que muito ainda h a percorrer.
658
1. INTRODUO
659
Enfim, muito bem vinda a nova estrutura normativa voltada especificadamente
para a Ao de Dissoluo parcial de Sociedade, capaz agora de orientar e dar segurana a
livre inciativa, as estruturas societrias para empreender com afinco afim de fazer cumprir o
papel constitucional a ela atribudo.
Atravs deste novo mecanismo ser possvel atender aos interesses dos herdeiros,
do scio retirante e excludo frente aos scios remanescentes e a prpria estrutura
societria, que no pode parar de produzir e de circular bens e servios para debruar nas
questes internas.
660
Percebe-se, portanto, que a resoluo da sociedade estava refm de um
procedimento frgil, e prprio da instruo pericial, onde o perito nomeado teria papel
substancial na identificao do patrimnio a ser apurado, sem regras prprias para o seu
tratamento.
A angustia dos operadores jurdicos na busca de soluo para os litgios societrios,
de forma diretas e indireta, atinge em cheio o seio a atividade econmica, dos scios, e
operadores diretos, a ponto de, por mal das vezes, levar a empresa a prpria dissoluo
total.
Isto porque, fatores como a data da resoluo da sociedade, os critrios para
apurao e pagamento dos haveres, a forma de avaliao de bens tangveis e intangveis,
no estavam regulados.
O Prof. Fbio Ulhoa Coelho (Saraiva, 2013, p. 503), com destaque, revela que a
disposio processual acerca da dissoluo parcial da sociedade reclama uma urgente
repositivao, que incorpore a sua significativa trajetria evolutiva, que distinga, no plano
processual, a discusso acerca do desfazimento do vinculo societrio (isto , se o scio tem,
ou no, direito de retirada; se ele poderia ter sido expulso pela maioria; ou se a morte
autorizava a apurao dos haveres do falecido), da relacionada mensurao do valor da
restituio ou reembolso.
Esta distino, enfatiza o mestre, importante para o devido regramento da ao de
dissoluo parcial, pois a princpio, dever ser analisada as hipteses de provimento ou no
da resoluo, para, s depois, debruar-se nas questes relativas a apurao de haveres.
Assim, antes da vigncia do Cdigo de Processo Civil de 2014, a ao de dissoluo
e liquidao da sociedade, regulamentada pelo CPC de 1939, era a nica hiptese de
desfazimento dos vnculos societrios, embora imprpria para tratar da dissoluo parcial e
apurao de haveres. O vazio existia, e a tempo chegou para ser regulamentada.
2. A DISSOLUO PARCIAL DA SOCIEDADE NO CDIGO CIVIL DE 2002.
O Cdigo Civil de 2002 prev categoricamente trs hipteses de resoluo da
sociedade em relao a um scio: morte, retirada e excluso, tambm chamada de
dissoluo parcial. A terminologia referente a resoluo da sociedade acompanhou o direito
italiano, Dello scioglimento del rapporto sociale limitatamente a un scio, prevista no
artigos 2284 do Cdigo Civil daquele Pas.
Importante lembrar que a falta de um ou mais membros no resulta em qualquer
caso, a dissoluo da sociedade, pelo contrrio, a ausncia de um deles envolve apenas a
necessidade de definir as relaes financeiras entre os scios sobreviventes/remanescentes
com o retirante, excludo, ou, at mesmo, com herdeiros do falecido, atravs do pagamento
de dvidas. Alm disso, outra questo importante a decidir reside.
661
A dissoluo total da sociedade s ser efetivada em uma destas hipteses, mediante
prvia deliberao societria a este respeito, no sendo portanto, consequncia de uma das
causas resolutrias.
Isto porque vigora no nosso ordenamento jurdico o princpio da funo social da
empresa, tratado de forma direta no Cdigo Civil, atravs do artigo 1.033, IV, ao mencionar
expressamente que em casos de ausncia de pluralidade de scios, a sociedade s ser
dissolvida se no fora recomposta em 180 dias, e se descartada pelo remanescente a
hiptese de transformao em Empresrio, ou em Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada EIRELI.
O desejo de continuidade da empresa previsto, inclusive, em situaes de
dificuldade econmica, como tratado nos casos de recuperao judicial e falncia (Lei
11.101/2005).
2.1. A dissoluo da sociedade em caso de morte.
A regra imposta pelo artigo 1.028 do Cdigo Civil clara ao estabelecer que em
caso de falecimento de scio, sua quota ser imediatamente liquidada, salvo se, previsto no
contrato social, ou houver acordo com os remanescentes, houver acordo prevendo a
substituio do falecido pelos herdeiros.
O artigo 1028 claro ao regulamentar:
Art. 1.028. No caso de morte de scio, liquidar-se- sua quota,
salvo:
I - se o contrato dispuser diferentemente;
II - se os scios remanescentes optarem pela dissoluo da
sociedade;
III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituio do
scio falecido.
Muitas vezes o litgio de dissoluo parcial reside na inrcia da sociedade em
proceder a resoluo da sociedade, ou em admitir, a substituio do falecido por um ou
mais herdeiros. A prpria sociedade poder ser parte legitima para propositura da ao se
houver qualquer tipo de resistncia por parte dos herdeiros em admitir a resoluo da
sociedade.
As hipteses de demandas judiciais da sociedade podem tambm ocorrer quando
ainda houver obrigao de integralizao do capital por parte do scio falecido, ou a sua
correspondente compensao em face de montantes integralizados, bem como insatisfao
dos herdeiros quanto ao montante apurado na liquidao extrajudicial.
A lacuna quanto aos dispositivos de liquidao nestas hipteses foram
expressamente comentadas atravs de julgados, que remetiam a discusso para o Cdigo de
Processo Civil de 1939.
662
Dispem o caput do art. 1.028 do Cdigo Civil/2002 e o art. 668
do Dec.-Lei 1.609/39 (CPC/39), ainda vigorando por fora do
disposto no art. 1.218, VII, do CPC/2002, que no caso de morte ou
retirada de qualquer dos scios, no ocorrendo a dissoluo da
sociedade, sero apurados exclusivamente os seus haveres,
liquidando-se sua cota. (TJRJ. Apelao Cvel. 000403189.2004.8.19.0011. Relator Des. Roberto Guimares, 14/02/2014)
Em casos de resoluo por morte de scio a data de referencia para a liquidao a
data do falecimento, devendo a apurao de haveres, portanto, t-la por base para o clculo
da liquidao, sendo que, aps este dia, nenhuma referencia possui o scio em relao a
estrutura social.
Enfim, conforme regra estampada no artigo 1028, II, poder os scios
remanescentes optarem pela dissoluo total da sociedade.
2.2. A dissoluo da sociedade em caso de retirada.
Diante do princpio constitucional da autonomia da vontade previsto no artigo 5 o,
XX, da Constituio Federal, ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado, razo pela qual pode um scio exercer o seu direito de retirada, e exigir a
apurao de seus haveres, se a sociedade vigorar por prazo indeterminado, pois nas de
prazo determinado, a sada s poder ser efetivada pela via judicial, se comprovada a justa
causa, conforme regra expressa insculpida no artigo 1.029 do Cdigo Civil.
Na primeira hiptese, lembra o mestre Arnoldo Wald (Forense, 2005, p. 228),
imprescindvel a notificao da sociedade e dos demais scios remanescentes, para que
possam, se assim optarem, por deliberar pela dissoluo total, conforme permitido pelo
pargrafo nico deste mesmo artigo 1.029 do Cdigo Civil), uma vez que a retirada do
scio pode importar na inexequibilidade da realizao do objeto social, em razo da
impossibilidade de substituio daquele scio por um outro, ainda mais em se tratando de
sociedade simples, nas quais as prestaes de alguns scios podem se dar por meio de
contribuio dos servios.
A demanda processual, neste caso, motivada, na maioria das vezes, pela iniciativa
do scio retirante, ante a inrcia da sociedade em proceder a formalizao da resoluo, e a
respectiva liquidao, ou, at mesmo, proceder a resoluo, mas no efetuar o pagamento
do valor tido como justo.
Quando se refere a sociedade de prazo determinado, a retirada do scio, caso haja
resistncia dos remanescentes, s poder ser formalizada atravs de demanda judicial, de
carter obrigatrio, afim de que seja comprovado a justa causa como motivo da retirada. A
justificativa pela via judicial necessria, pois o negcio consolidado depende de prazo
mnimo para sua realizao, e a retirada imotivada do scio antes do perodo inicialmente
consolidado, poder interromper o curso da atividade empreendedora e causar prejuzo a
todos os scios.
663
Esta regra idntica a utilizada pelo Cdigo Civil Italiano, artigo 2285, onde dispe
Se la societ a tempo determinato, il recesso ammesso per legge solo se sussiste una
giusta causa.
Em quaisquer das hipteses, o direito de retirada no pode ser feito de modo
indiscriminado, a ponto de causar prejuzo a sociedade e aos scios remanescentes, seja ou
no por prazo determinado, sob pena de considerar a prtica como ato ilcito, capaz de
ensejar o direito a devida reparao civil, caso no seja exercido com boa-f.
Nas sociedades annimas o direito de retirada simplificado, mediante a oferta e
venda de suas aes, exceto naquelas de capital fechado, onde a alienao das aes
depende das regras impostas no estatuto social.
A data como referencia para liquidao, em caso de retirada de scio em sociedade
por parte determinada tem por base o sexagsimo dia aps a notificao do retirante a
sociedade, enquanto, nos casos de retirada pela via judicial, a indicao a da sentena que
autorizou a consolidao do ato.
Recebida a notificao, podem os scios remanescentes optarem pela dissoluo da
sociedade, conforme regra estampada no artigo 1029.
2.3. As hipteses de recesso nas sociedades contratuais e institucionais.
O direito de recesso considerado em relao ao scio que dissentindo de
determinadas decises tomadas em reunio ou assembleia, resolve por bem retirar-se, na
medida em que a deciso tomada vai contra os seus interesses pessoais ou institucionais.
Nas sociedades contratuais, em especial as sociedades simples e limitadas, o scio
que, em reunio ou assembleia que dissentiu quanto a modificao do contrato social,
fuso, incorporao, ter o direito de retirar-se da sociedade, no prazo de 30 dias seguintes
ao da reunio, conforme regra exposta no artigo 1.077 do Cdigo Civil.
Art. 1.077. Quando houver modificao do contrato, fuso da
sociedade, incorporao de outra, ou dela por outra, ter o scio que
dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias
subsequentes reunio, aplicando-se, no silncio do contrato social
antes vigente, o disposto no art. 1.031.
Nas sociedades institucionais, ou por aes, a regra semelhante ante a previso da
Lei 6.404/76, ao determinar em seu artigo 137, que a aprovao das matrias vinculadas a:
a) criao ou aumento de aes preferenciais em carter desproporcional; b) alterao do
objeto da companhia; e c) ciso, d ao acionista dissidente o direito de retirar-se da
companhia, mediante reembolso do valor das suas aes.
O Cdigo Civil de 2002 seguiu, na realidade, o mecanismo j previsto pela
legislao das Sociedades Annimas, em 1976.
2.4. A dissoluo da sociedade em caso de excluso.
664
Via de regra a excluso do scio s poder ser efetivada pela via judicial, ante a
necessidade de produo de prova capaz de demonstrar a falta grave no cumprimento de
suas obrigaes, incluindo, dentre elas, a ausncia de integralizao do capital social, a
incapacidade superveniente do scio, a decretao da falncia da empresa titular de quotas
ou aes, e, por fim, no caso de penhora e liquidao das quotas do scio devedor,
conforme regra estampada no artigo 1.026 do Cdigo Civil.
Em quaisquer das hipteses, a ao judicial para excluso de scio poder ser
provocada por qualquer um deles, ou at, mesmo pela prpria sociedade, muito embora o
artigo 1.030 utilizar a expresso pela maioria dos demais:
Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu pargrafo
nico, pode o scio ser excludo judicialmente, mediante iniciativa
da maioria dos demais scios, por falta grave no cumprimento de
suas obrigaes, ou, ainda, por incapacidade superveniente (grifo
nosso).
Pargrafo nico. Ser de pleno direito excludo da sociedade o scio
declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos
termos do pargrafo nico do art. 1.026.
A expresso falta grave no cumprimento de suas obrigaes, de carter subjetivo,
pode refletir vrios causas de interesse e legitimidade, conforme as regras dos artigos 17
e 10 do novo Cdigo de Processo Civil.
Dentre as obrigaes gerais dos scios temos: a) Integralizao do Capital social,
sob pena de excluso, nos termos do artigo 1.004; b) promover a escriturao regular dos
livros empresariais; c) redigir anualmente o balano patrimonial e de resultado econmico;
d) Realizar assembleia ou reunio ordinria para aprovao do inventrio das atividades do
administrador, e aprovao dos balanos.
Basta lembrar que as deliberaes infringentes do contrato ou da lei tornam
ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram, nos termos do artigo
1080 do Cdigo Civil, nos casos de sociedades contratuais.
Nas sociedades annimas esta forma restrita, por tratar-se de sociedade de capital,
onde a figura do acionista relativizada perante a dinmica imposta ao controle societrio.
Assim, a excluso do acionista prevista apenas nos casos de mora, tambm chamada de
remisso, no momento de integralizao das aes, oportunidade em que o artigo 107, II da
Lei 6.404/76, que regula as Sociedades Annimas, faculta a excluso do acionista mediante
a venda de suas aes em bolsa, a qual retira do subscritor a qualidade de scio.
A premissa maior para os casos de excluso, na maioria das vezes, de excluso
pela via extrajudicial atravs de composio em assembleias internas, de forma a evitar
uma exposio desordenada da estrutura empresarial, causando assim, insegurana em
relao ao investidores e terceiros que com ela negociam.
665
666
667
A ao, sob este enfoque, teria uma outra nuance, e o objeto no mais seria a
dissoluo parcial da sociedade, mas sim a apurao de haveres. O contorno subjetivo do
titulo dado a demanda volta a ser destaque, e no parece ser adequado.
A apurao de haveres no corresponde singelamente a uma liquidao preparatria
de cumprimento de sentena, para o que, na hiptese ventilada, faltaria o requisito do ttulo,
uma vez que ao pedido de apurao de haveres correspondente um provimento
condenatrio, ainda que genrico, lembra o Professor Flvio Luiz Yarshell (Processo
Societrio. O procedimento de dissoluo parcial da sociedade no novo CPC. Quartier
Latin. So Paulo, 2012).
Outra hiptese de questionamento reside na impropriedade de se promover uma
ao de dissoluo, e no requerer a apurao dos haveres, j que ambas esto diretamente
ligadas.
Um equvoco, foi ao meu entender, acrescentar a dissoluo parcial as Sociedades
Annimas, j que, como mencionado anteriormente, as resolues nesta modalidade de
sociedade s seria possvel em relao ao acionista remisso.
A nova regra refere-se aquelas de capital fechado, e quando for comprovadamente
demonstrado que ela no pode atingir cumprir o seu objeto, ou atingir a sua finalidade. Vale
o destaque:
Art. 599, 2o. A ao de dissoluo de sociedade pode ter tambm
por objeto a sociedade annima de capital fechado quando
demonstrado, por acionista ou acionistas que representem cinco por
cento ou mais do capital social, que no pode preencher o seu fim.
668
669
O novo rito procedimento bem vindo, mas deve, sem dvida alguma, estar cercado
da proteo do sigilo, sob pena, de ser a publicidade indiscriminada de determinados atos
processuais, a causa do fracasso, e da falncia de muitas empresas, valendo, portanto, o
destaque ao lanado artigo 166:
Art. 166. A conciliao e a mediao so informadas pelos
princpios da independncia, da imparcialidade, da autonomia da
vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da
de- ciso informada.
1 A confidencialidade estende-se a todas as informaes
produzidas no curso do procedimento, cujo teor no poder ser
utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberao
das partes.
Para tanto, o novo diploma processual foi crucial ao impor, em seu artigo 166, o
principio da confidencialidade aos procedimentos de conciliao e mediao, alm
daquelas j vinculadas a Lei 9.307/96, como forma de proteger a integridade das
informaes empresariais.
3.2.3. A legitimidade ativa para propositura da demanda.
Lanada atravs do artigo 600 do novo diploma processual, a questo relativa a
legitimidade abrange os dois pontos j comentados, seja o da resoluo por morte, retirada
ou excluso, bem como para discutir a apurao de haveres.
No primeiro momento, os incisos I, II, e III referem-se ao direito de ingresso da
demanda pelos scios ou pela sociedade, nos casos de falecimento do scio, quando: a) a
sociedade no admitir os herdeiros como scio, tendo legitimidade, portanto, o Esplio para
o ingresso da demanda e exigir a liquidao e apurao dos haveres; b) pelos sucessores
diretos, aps concluda a partilha do scio falecido; c) pela sociedade, se os herdeiros
sobreviventes no admitirem o ingresso do esplio ou dos sucessores do falecido na
sociedade, quando esse direito decorrer do prprio contrato social.
Por outro lado, garantida a legitimidade ao scio que exerceu o direito de retirada
ou recesso, diante da inrcia da sociedade em proceder a alterao consensual, depois de
transcorrido dez dias do exerccio do direito, nas modalidades previstas no artigo 1029 do
Cdigo Civil, ou pela sociedade, nos casos em que a lei no autorizar a excluso
extrajudicial, conforme previso expressa no artigo 1.030 do Cdigo Civil.
No ltimo momento o novo Cdigo de Processo Civil, cria a legitimidade exclusiva
para propositura da apurao de haveres pelo scio excludo (Art. 600, VI), e tambm pelo
cnjuge ou companheiro do scio cujo casamento, unio estvel ou convivncia terminou
(Pargrafo nico).
O procedimento de apurao de haveres, embora no expresso, tem a sua
legitimidade garantida por aquele que teve sua retirada devidamente formalizada, mas no
670
apurada, ou por qualquer outro que, direta ou indiretamente, tenha tido o direito de
apurao cerceado, ou irregularmente executado.
3.2.4. A contestao ao pedido de dissoluo parcial.
Os Rus, scios ou sociedade, dependendo do objeto da demanda, sero citados
para, no prazo de 15 dias, concordarem com o pedido ou apresentarem contestao.
Concordando com o pedido, o feito ser diretamente direcionado para o procedimento
especial de apurao de haveres, previsto no artigo 606 do novo Cdigo de Processo Civil,
e, em caso, contrrio, o processo ter prosseguimento normal, em rito ordinrio comum,
afim de apurar ou no a procedncia da dissoluo parcial.
Art. 603. Havendo manifestao expressa e unnime pela
concordncia da dissoluo, o juiz a decretar, passando-se
imediatamente fase de liquidao.
1o. Na hiptese prevista no caput, no haver condenao em
honorrios advocatcios de nenhuma das partes, e as custas sero
rateadas segundo a participao das partes no capital social.
2o. Havendo contestao, observar-se- o procedimento co- mum,
mas a liquidao da sentena seguir o disposto neste Captulo.
671
672
hbil a sanar o vcio da lacuna normativa para o pleito de resoluo da sociedade em
relao a um scio, que, na maioria das vezes, era submetida ao julgamento pelo uso da
regras exclusivas da dissoluo total, inserta no antigo do Cdigo de Processo Civil de
1939.
Poderia ter-se utilizado a oportunidade para atualizar os dois procedimentos em um
nico e atual diploma, de forma, a consolidar no novo Cdigo de Processo Civil,
dispositivos capazes de resolver as questes de ordem parcial, e total. Assim, teramos tanto
a liquidao de quotas por fora de morte, retirada, recesso ou excluso de um scio, e, at
mesmo, regras prprias e uniformes para dissoluo total. Uma pena no poder contar com
estes dispositivos em um nico diploma, e ter, ainda, que socorrer-se ao velho e
empoeirado Cdigo. Um sobrevivente.
Vale frisar que este novo elemento instrumental s deve ser utilizado para
sociedades contratuais e de pessoas, valendo exemplificar as sociedades simples, limitadas,
sociedades em nome coletivo, e comandita simples sem, portanto, ter eficcia s sociedades
annimas, S/A, tornando polmico o lanamento de um dispositivo especial para atingir
aquelas de capital fechado.
De qualquer modo, o novo instrumento de resoluo, e de apurao de haveres
gil e simplificado, capaz de suprir a lacuna e resolver, por fim, as demandas derivadas dos
conflitos societrios, merecendo lembrar que novos dispositivos devero ser futuramente
regulamentados, como a dissoluo definitiva tratada no Cdigo Comercial de 1939.
Conclui-se que o novo instrumento foi firme e contundente em suprir uma grande
lacuna antes existente, considerando que nenhum dos dispositivos instrumentais tratavam a
matria, sendo, portanto, bem vinda esta nova e necessria modalidade de procedimento
especial.
673
A Lei da Ao Popular em face do novo CPC
Sumrio:- I.
O impacto de um novo Cdigo. II. O novo CPC
e os fins sociais da ao popular. III. O procedimento da ao
popular: aplicao subsidiria do CPC. IV. Um coadjuvante do
autor popular: o amicus curiae. V. A natureza mandamental de
certas aes populares e as disposies pertinentes do novo CPC:
insuficincia destas quanto ao cumprimento da sentena. VI. Uma
lacuna a sanar no novo CPC, em ateno aos fins sociais da ao
popular. VII. Consideraes finais.
674
ao influxo de novos princpios perfilhados pelo referido Cdigo ou em virtude da
incorporao de novos institutos que dele constem. Isso sem falar na margem que a lei de
regncia da ao popular deixa aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil e que,
agora, ser ocupada pelas disposies do novo diploma legal, cuja adequao a esse fim
precisar ser examinada. Em se tratando de ao constitucional, cujos contornos essenciais
acham-se traados na Constituio da Repblica (Constituio de 1988, art. 5, LXXIII), a
expectativa , naturalmente, a de que esse campo de aplicao que se visualiza venha a ser
ampliado ou favorecido, j que o Cdigo novo, dada a sua natureza de lei ordinria, no
poderia, em nenhuma hiptese, restringi-lo.
A perspectiva que se abre para a prtica da ao popular, entre ns, precisa ser vista,
no entanto, com reservas. sempre auspiciosa para o aprimoramento das instituies
jurdicas a entrada em vigor de um novo Cdigo. Este provoca um movimento natural de
ajustamento da legislao em vigor s suas disposies. Os princpios que o informam
passam a nortear a exegese de todas as leis que compem o sistema jurdico a que diz
respeito. E tendem a contribuir para a melhor aplicao dessas. Mas um novo Cdigo no
tem o condo de incentivar, por si s, o exerccio das aes processuais. Fatores outros
que, acaso, conspirem contra o exerccio de determinadas aes continuam a atuar e
precisam ser removidos de outra forma. Calha, perfeitamente, hiptese aqui considerada,
a observao que se vem de fazer, como se ver no derradeiro item deste estudo.
Como quer que seja, convm ter presente a ponderao de Emlio Betti:
O complexo unitrio da ordem jurdica deve ser continuamente
reelaborado e aprofundado por ocasio de cada norma: pois
relacionar a norma totalidade do sistema j significa reformar
sua unidade e renovar a integrao, encontrando de cada norma a
razo suficiente e removendo as desarmonias.. Por isso, o
advento de novas leis, que completam e modificam a disciplina
anterior, coloca ao jurista uma tarefa de adequao e de
harmonizao que no deve deter-se aos efeitos prximos e mais
visveis na matria disciplinada, mas tambm abranger os outros
efeitos, remotos ou reflexos, e as repercusses expostas em
diversos institutos, que possam ser alcanadas, enquadrando as
novas normas em todo o sistema. 896
A questo de saber em que medida o novo Cdigo acarretar impacto sobre a
legislao esparsa, na ordem civil, , portanto, uma questo que interessa ao Direito
Processual como um todo. O estudo que, a esse respeito, se pretenda fazer no pode deixar
margem nenhum diploma legal acerca da matria, pois todo o ordenamento jurdico, ao
menos na rea especfica do processo civil, deve ser reexaminado, em funo do advento do
novo Cdigo.
II.
896
BETTI, Emlio. Interpretao da lei e dos atos jurdicos, traduo de Karina Jannini, do original
Interpretazione della legge e degli atti giuridici. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. LXIV.
675
897
RAMOS, Elival da Silva. A Ao Popular como Instrumento de Participao Poltica. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1991, pp. 21/22, n 7.
898
Ob. cit., pp. 252/253, n 69.
676
dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a
razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficincia.
Em vista do preceito transcrito, o juiz, no exerccio da funo jurisdicional, h de
estar atento aos fins sociais e s exigncias do bem comum subjacentes s aes que deva
julgar, na linha do que j recomendava a Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro,
no seu art. 5. E, ao mesmo tempo, haver de dispensar especial considerao, quando for
o caso, dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado democrtico de
direito (Constituio, art. 1, III). E observar, ainda, os princpios que, por imperativo
constitucional, devem reger a administrao pblica em todos os nveis (Constituio, art.
37, caput), aos quais, explicitando o que j se continha no mandamento maior, o dispositivo
processual teve o cuidado de acrescentar os princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade.
incontestvel que o comando emergente do art. 8 do novo CPC h de ter especial
ressonncia no plano da ao popular, de modo que esta cumpra, efetivamente, os fins de
realizao do bem comum, que se prope.
III.
677
modificativas, em particular s impostas, como reza o artigo 22,
pela natureza especfica da ao.899
Reina, certo, tal ou qual divergncia, na doutrina, quanto caracterizao do
procedimento da ao popular900. No fundo, a questo depende do conceito de
procedimento especial de que se parta. Embora nos parea mais adequado o entendimento
de Paulo Barbosa de Campos Filho, a que se filia Jos Afonso da Silva, o que
fundamental considerar que existe um largo campo aberto aplicao subsidiria do
Cdigo de Processo Civil, no que concerne ao popular. E a que se manifesta especial
interesse em conhecer as disposies pertinentes do novo Cdigo.
Alis, o novo CPC traz dispositivo que, por si s, o tornaria fonte subsidiria do
procedimento relativo ao popular. o que se contm no art. 1.046, 2, que assim
reza:
Permanecem em vigor as disposies especiais dos procedimentos
regulados em outras leis, aos quais se aplicar supletivamente este
Cdigo.
No se vislumbram, contudo, alteraes no procedimento da ao popular em
virtude do novo Cdigo. Haver, sim, forte influncia de determinados princpios por este
institudos na aplicao da lei de regncia daquela ao.
899
CAMPOS FILHO, Paulo Barbosa de. Da Ao Popular Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1968, pp.
139/140. A referncia ao dispositivo do CPC tem em vista o Cdigo ento em vigor, que era o de 1939. A
expresso pano de fundo, usada para indicar o sentido em que tomado em considerao o procedimento
ordinrio, atribuda ao processualista portugus Paulo Cunha, citado por Jos Frederico Marques e que se
insere no seguinte contexto: o procedimento ordinrio como que o pano de fundo de quase todas as outras
formas do processo (MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil, 3 edio. Rio de
Janeiro: Forense, 1967, vol. III, p. 27, n543, nota de rodap n 12).
900
Jos Afonso da Silva adota a mesma interpretao de Paulo Barbosa de Campos Filho, observando: Ora,
se a lei estabelece o modus procedendi de um processo, com termos e exigncias prprias, pouco importa
diga ela que tal processo obedece ao rito ordinrio, previsto no CPC, pois essas modificaes importam em
dar ao procedimento natureza especial. (Ao Popular Constitucional Doutrina e Processo, 2 edio. So
Paulo: Malheiros, 2007, p. 210, n 1). Jos da Silva Pacheco qualifica o procedimento da ao popular de
procedimento ordinrio anmalo (O Mandado de Segurana e outras Aes Constitucionais Tpicas, 3
edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 552, n 27). Jos Carlos Barbosa Moreira prefere dizer que
O procedimento da Ao Popular , basicamente, assemelhado ao procedimento ordinrio. (Ao
Popular, in Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n 16, junho de 1980, p. 16). Mais ou
menos nos mesmos termos, j se manifestara o acatado processualista no ensaio Problemas da Ao Popular,
in Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971, p. 216, n 2. Nessa mesma trilha, nos
posicionamos, anteriormente, ao observar que O procedimento da ao popular segue, de um modo geral, as
linhas do procedimento ordinrio do Cdigo de Processo Civil (Direito Processual Constitucional, 5
edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 143, n 5). Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurana e Aes
Constitucionais, 34 edio, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. So Paulo: Malheiros,
2012, p. 191), Rodolfo de Camargo Mancuso (Ao Popular. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 144,
n 4.3.2), Teori Albino Zavascki (Processo Coletivo Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de
Direitos, 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 105, n 4.9) e Dimitri Dimoulis e Soraya
Lunardi (Curso de Processo Constitucional. So Paulo: FGV-Editora ATLAS, 2011, p. 404, n 5.7) atm-se
nomenclatura da lei, qualificando de ordinrio o procedimento da ao.
678
Sob esse aspecto, cumpre examinar um dos dispositivos da Lei n 4.717/1965 que
suscitam controvrsia quanto forma de ser aplicado. o que se traduz no inciso II, do art.
7, admitindo, a requerimento do autor popular a citao por edital dos beneficirios do ato
impugnado.
a citao por edital, como se sabe, pelo seu carter de citao ficta, modalidade
excepcional de comunicao dos atos processuais, a que s se recorre quando invivel a
citao direta, feita por mandado ou por carta. A lei da ao popular parece adot-la,
porm, na hiptese, como opo deixada escolha do autor. No estabelece condies para
que tal se verifique nem sujeita, expressamente, o emprego dessa modalidade de citao s
normas do Cdigo de Processo Civil que a disciplinam.
O Superior Tribunal de Justia, no Ag.Rg interposto no Ag. 456943 / RJ, rel. o Min.
Joo Otvio de Noronha, decidiu, por sua Segunda Turma, a 18/05/2044, que o citado
dispositivo da Lei n 4.715/1965 no viola o art. 231 do CPC (cf. site do STJ). Autorizada
doutrina, no entanto, ope reservas aplicao tout court do referido preceito legal.
Geisa de Assis Rodrigues, ponderando que a citao meio de assegurar a
observncia do contraditrio, entende que a forma de efetivar-se no pode ficar ao alvedrio
do autor popular, cumprindo atender a determinados requisitos para que os beneficirios
sejam citados por edital, o que dever ocorrer somente quando a citao destes pelas
modalidades comuns puder inviabilizar o exerccio da ao, seja pela dificuldade de
identific-los, seja por estarem em lugar incerto, no sabido ou inacessvel, seja porque
componham um grupo numeroso de pessoas901.
Luiz Manoel Gomes Jr., vinculando a citao ao princpio da ampla defesa,
preconiza interpretao restritiva para o dispositivo da Lei da Ao Popular e sustenta que a
citao por edital dos beneficirios s ser admissvel quando presentes os requisitos
exigidos pelo Cdigo de Processo Civil. Adota, a esse respeito, uma interpretao
conforme, ao concluir no sentido de que, se assim no for, o preceito do inciso II do art. 7
da referida lei no ter sido recepcionado pela atual Constituio Federal902.
Jos Afonso da Silva, simplesmente, rechaa a soluo da Lei n 4.717/1965,
asseverando que ela no decorre da natureza da demanda popular, e no nos parece
sequer amparada em qualquer princpio. 903
Em face do novo Cdigo de Processo Civil, cremos que se pode ir mais adiante e
afirmar que no s a citao por edital dos beneficirios, na ao popular, por simples
opo do autor, no se mostra amparada em qualquer princpio como vai de encontro a um
901
RODRIGUES, Geisa de Assis. Da Ao Popular, in Aes Constitucionais, obra coletiva organizada por
Fredie Didier Jr.. Salvador: Edies PODIVM, 2006, p. 236, n 9.
902
GOMES JR., Luiz Manoel. Lei da Ao Popular Modificaes Pontuais Necessrias, in Direito
Processual Coletivo e o anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, obra coletiva sob a
coordenao de Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, pp. 382/383, n 3.
903
Ob. cit., p. 212, n 2.2.
679
dos princpios perfilhados pelo art. 8 do respectivo texto, referido no item anterior, qual
seja o princpio da razoabilidade.
Efetivamente, no razovel admitir que, sendo a citao por edital modalidade
excepcional de convocao a juzo do ru ou dos interessados, possa a parte autora por ela
optar, a seu exclusivo critrio. Tal no se compadece com o princpio do devido processo
legal, que tem na citao regular um dos seus corolrios. Nem se mostra a referida
modalidade de citao, na hiptese, instrumento adequado aos fins perseguidos, o que
constitui pressuposto da razoabilidade, na lio de Lus Roberto Barroso904.
No que diz respeito aplicao subsidiria do novo Cdigo ao procedimento da
ao popular, impende considerar se tal estaria fadado a ocorrer para tornar admissvel em
relao a essa modalidade de ao coletiva aquele que se apresenta como a mais importante
inovao do estatuto recm-sancionado: o incidente de resoluo de demandas repetitivas.
Em princpio, o referido instituto parece voltado s demandas individuais, ou mais
precisamente, aos litgios de massa, que suscitam repetidas aes perante diferentes rgos
do Judicirio contra empresas de servios pblicos ou rgos governamentais, envolvendo,
no fundo, a mesma questo jurdica. A leitura do art. 976, caput, do Cdigo e a
interpretao sistemtica dos demais dispositivos relacionados ao instituto conduzem a essa
concluso.
No documento que enunciou as diretrizes do trabalho de elaborao do novo
Cdigo, divulgado aps as reunies preliminares realizadas pela Comisso constituda pelo
Senado Federal, sob a presidncia do Ministro Luiz Fux, isso parece haver ficado bem
claro. Na pgina de apresentao que subscreveu, o eminente Ministro frisou que o aludido
instituto inicialmente chamado de incidente de coletivizao dos denominados litgios de
massa evitaria
a multiplicao das demandas, na medida em que o seu
reconhecimento numa causa representativa de milhares de outras
idnticas, impor a suspenso de todas, habilitando o magistrado
na ao primeira, dotada de amplssima defesa, com todos os
recursos previstos nas leis processuais, proferir uma deciso com
largo espectro, definindo o direito controvertido de tantos quantos
se encontram na mesma situao jurdica, trazendo uma soluo
de mrito consagradora do princpio da isonomia
constitucional.905
Entre as Decises acerca das proposies temticas aprovadas pela Comisso do
Senado, l-se que uma das propostas acolhidas, na fase que antecedeu elaborao da
redao dos dispositivos, foi a de
904
680
incluir na Parte Geral em parte prpria legitimidade para agir,
um incidente de coletivizao (nome provisrio), referente
legitimao para as demandas de massa, com preveno do juzo e
suspenso das aes individuais (sic)
(Doc. cit., I Parte Geral, letra l).
Seja em virtude da natureza do incidente, seja pelo esprito que lhe inspirou a
proposio, tudo fazia crer que as aes coletivas, como a ao popular e a ao civil
pblica, no seriam atradas para o bojo daquelas suscetveis de ter o processamento
suspenso por fora da instaurao do incidente de resoluo de demandas repetitivas. O
disposto no art. 982, I, do Cdigo indica, porm, o contrrio. Segundo reza o preceito,
Admitido o incidente, o relator ... suspender os processos
pendentes, individuais ou coletivos ....
O art. 985, caput, do novo estatuto processual civil, por seu turno, estabelece:
Julgado o incidente, a tese jurdica ser aplicada a todos os
processos individuais ou coletivos que versem sobre idntica
questo de direito e que tramitem na rea de jurisdio do
respectivo tribunal, inclusive queles que tramitem nos juizados
especiais do respectivo Estado ou regio.
As disposies do novo Cdigo concernentes ao mencionado incidente aplicar-seo, portanto, ao popular.
No ser fcil imaginar que tal ocorra, seno
excepcionalmente, na prtica. Mas o caminho para tanto est aberto.
IV.
Cf. RNAI, Paulo. No Perca o seu Latim, 5 edio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980, verbete
amicus curiae, p. 25; Ernesto Faria, Dicionrio Escolar Latino-Portugus. Rio de Janeiro: Ministrio da
Educao, 1955, verbete curia, ae.
681
BUENO, Cssio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro um Terceiro Enigmtico. So
Paulo: Saraiva, 2006, pp. 617/623, especialmente p. 620.
908
SOUSA, Miguel Teixeira de. A Legitimidade Popular na Tutela dos Interesses Difusos. Lisboa: LEX,
2003, p. 263, 11, n 1.
909
Preceitua a Smula 365 do Supremo Tribunal Federal: Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor
ao popular.
682
910
683
agregar ao popular e isso decorre necessariamente da
aplicao subsidiria das normas do CPC, recomendada pela
prpria Lei 4.717, de 1965, em seus arts. 7 e 22 as regras e
princpios que consagram a tutela especfica, nomeadamente as
previstas no art. 461 do CPC. 911
Flvia Regina Ribeiro da Silva, tendo em vista, especialmente, a tutela do meio
ambiente, chama a ateno para a natureza mandamental que soem ter as aes populares
que lhe dizem respeito, concluindo, do mesmo modo, no sentido da aplicao, hiptese,
das normas do CPC relativas ao cumprimento da sentena.
E possvel acrescenta a autora citada a imposio de multa
diria ao ru como medida coercitiva a garantir a efetividade da
tutela jurisdicional que, nesta espcie de ao, no beneficiar
diretamente o seu Autor, mas sim a coletividade difusamente
considerada. 912
oportuno lembrar que a aplicao subsidiria das disposies correspondentes do
novo CPC dar-se- da mesma forma. Com efeito, a tutela especfica de obrigaes de
fazer ou no fazer ter, com este, disciplina equivalente do Cdigo ainda em vigor. O art.
536 do novo estatuto a contempla, assegurando, alternativamente, a obteno da tutela pelo
resultado prtico equivalente. Mas a disciplina da matria no Cdigo de 2015 no se
mostra adequada s aes coletivas. Na verdade, o cumprimento da sentena que
reconhea a exigibilidade de obrigaes de fazer e de no fazer, segundo o novo Cdigo,
est dirigido s aes individuais. Basta considerar a destinao da multa decorrente de
preceito cominatrio, conforme o disposto no art. 537, 2:
O valor da multa ser devido ao exeqente.
Ser preciso, pois, que o juiz adote soluo criativa para suprir a lacuna da lei. No
caso da ao civil pblica, cremos no haver dvida de que a multa seria carreada para o
Fundo de Defesa de Direitos Difusos. J na hiptese de ao popular, falta de previso
legal que vincule as condenaes dela emergentes ao referido Fundo913, mais acertado nos
parece que o produto da multa decorrente do inadimplemento da obrigao seja recolhido,
por determinao do juiz, aos cofres da entidade pblica cujos interesses o autor popular
procura salvaguardar, em conta especial, para o fim determinado.
Tal destinao
corresponde orientao doutrinria por ltimo invocada, atendendo circunstncia de que
a multa imposta como forma coercitiva de induzir o infrator ao cumprimento da obrigao
de fazer ou de no fazer, na ao popular, h de beneficiar a coletividade difusamente
considerada.
911
684
VI.
Uma lacuna a sanar no novo CPC, em ateno aos fins sociais da ao popular.
914
Assim, as leis do mandado de segurana (Lei n 12.016, de 07.08.2009, art. 20, sendo de ressaltar que,
entre os processos de mandado de segurana, tm prioridade aqueles em que foi deferida a medida liminar,
consoante dispe o art. 7, 4) e do habeas data (Lei n 9.507, de 12.11.1997, art. 19, caput), resultando das
mencionadas leis a seguinte ordem de julgamento dos processos a que se referem: habeas corpus, mandado de
segurana com liminar, mandados de segurana sem liminar e habeas data. O Estatuto do Idoso (Lei n
10.741, de 1 de outubro de 2003) estabelece prioridade nos procedimentos judiciais, de modo geral, em prol
da parte que conte 60 (sessenta) anos ou mais (art. 71, caput), disposio que repetida no art. 1.211-A do
CPC em vigor, que estende o benefcio em favor dos portadores de doena grave, acrescentando o art. 1.211C do mesmo Cdigo que tal prioridade, em caso de morte do beneficirio, subsiste em favor do cnjuge
suprstite, companheiro ou companheira, em unio estvel.
685
VII.
Consideraes finais.
Como se pode ver, o silncio do novo Cdigo de Processo Civil no que diz respeito
lei da ao popular , como diria Couture, um silncio cheio de vozes. Ao tratar da
interpretao da lei processual, o eminente processualista uruguaio salienta, com efeito:
El silencio del legislador, dentro de la Idea de plenitud del orden
jurdico, es, diramos, un silencio lleno de voces. En ese silencio,
en aquel punto en cual el legislador ha sido omiso en dar la
solucin, es donde se entrecruzan todas las otras normas. La
tarea consiste em hacer que ele orden se halle presente en la
operacin interpretativa de la cual debe extraerse la consecuencia
debida. El caso no previsto, contiene, virtualmente, todas las
previsiones posibles.915
Foi o que procuramos fazer, nestas pginas, na tentativa de perscrutar o impacto que
o novo CPC poder ter sobre a lei da actio popularis. Esta, certamente, no encontrar
qualquer dificuldade para a sua prtica com a mudana do nosso paradigma processual.
ilusrio supor, porm, que o advento do novo Cdigo possa descortinar novas
perspectivas para o exerccio da referida ao, entre ns. Na verdade, tem-se observado,
nos ltimos tempos, certo retraimento do cidado com relao atividade de controle dos
atos lesivos ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural, por via da ao popular. E isso se verifica medida que o
cenrio correspondente vai sendo ocupado pelo Ministrio Pblico, cujo protagonismo,
nessa rea, tem sido intenso, sobretudo no mbito estadual. Como principal legitimada
ativa para a ao civil pblica, aquela nobre instituio tem assumido, no raro, um papel
que, antes, era reservado ao cidado, notadamente em virtude do disposto no art. 25, IV,
b, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n 8.625, de 12 de fevereiro de
1993).
O referido dispositivo legal d ao Ministrio Pblico a incumbncia de promover o
inqurito civil e a ao civil pblica
para a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao
patrimnio pblico ou moralidade administrativa do Estado ou
do Municpio, de suas administraes indiretas ou fundacionais ou
de entidades privadas de que participem.
A superposio com referncia ao popular evidente, de tal modo que j se
afirmou que, dessa forma, a Lei Nacional do Ministrio Pblico ampliou a legitimao
ao popular, atribuda pela Constituio ao cidado, para estend-la ao Ministrio
915
COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil, tercera edicin. Buenos Aires: Depalma, 2003,
Tomo III, Interpretacin de las Leyes Procesales, p. 40, n 27.
686
Pblico. 916 Segundo Ada Pellegrini Grinover, assim fazendo, a Lei Nacional do MP deu
ao civil pblica, na referida modalidade, natureza jurdica de ao popular, em que
s a legitimao ativa diversa. 917
Cndido Rangel Dinamarco v, a, uma superposio conotada de intolervel
incompatibilidade constitucional, j porque a Constituio veda ao Ministrio Pblico a
representao judicial de entidades pblicas (art. 129, IX, in fine), j porque a iniciativa de
controle dos atos lesivos ao patrimnio dos Estados e Municpios foi reservada pela Carta
Poltica ao cidado (art. 5, LXXIII)918.
O Superior Tribunal de Justia, no entanto, admitiu como constitucional a
legitimidade ativa do Ministrio Pblico, no caso, ao cristalizar na Smula 329 a seguinte
orientao:
O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil
pblica em defesa do patrimnio pblico.
Tollitur quaestio ! Ao menos, o que deve admitir para no alongar em vo o
debate em torno da matria, que, alis, no essencial ao que se pretende dizer.
O que se tem como certo que, dessa forma, se esvaziou bastante ou se
desestimulou consideravelmente a possibilidade de iniciativa do cidado, por via da ao
popular. E isso explica o retraimento apontado quanto sua atuao na defesa do
patrimnio pblico.
Ainda que o novo Cdigo de Processo Civil trouxesse impacto mais significativo
sobre a lei da ao popular, no seria isso suficiente para incrementar o seu exerccio, em
prol da cidadania. Mas se o advento de um novo Cdigo representa o alvorecer de um novo
tempo, a entrada em vigor do novo CPC poder ser um toque de alerta suscetvel de
despertar os cidados para a existncia de meios hbeis que a legislao lhes confere com
vistas tutela dos direitos, seja uti singuli, seja uti civis. Para isso contribuem os estudos
promovidos, na ocasio, de que a presente coletnea significativa expresso. Se se atingir
o objetivo colimado no que tange ao popular e esta recuperar o prestgio de que
desfrutou, outrora, como instrumento de participao poltica do cidado, o autor destas
linhas, que, h muito, milita na rea do Direito Pblico e em tantas aes dessa natureza j
916
Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Uma nova modalidade de legitimao ao popular, possibilidade de
conexo, continncia e litispendncia, in Ao civil pblica (lei 7.347/85 reminiscncias e reflexes aps
dez anos de aplicao), ob. coletiva, coordenada por Edis Milar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, pp.
23 e seguintes, n 1.
917
Ensaio e ob. cits., pp. 23/24. A autora citada entende, porm, que a extenso da legitimao ativa
ao popular, para o Ministrio Pblico, perfeitamente constitucional: com efeito acrescenta a prpria
Constituio federal, no art. 129, IX, expressamente admite que se confiram ao parquet outras funes, desde
que compatveis com as suas finalidades. (ibidem).
918
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, 3 edio. So Paulo:
Malheiros Editores, 2000, t. I, pp. 416/421, n 195. No mesmo sentido, v. DINAMARCO, Pedro da Silva.
Ao Civil Pblica. So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 218 e segs., n 14.4.3.
687
atuou, sentir-se- gratificado pelas consideraes aqui feitas, como despretensiosa
contribuio ao exame do tema.
Bibliografia
. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.
. BETTI, Emlio. Interpretao da lei e dos atos jurdicos, traduo de Karina Jannini, do
original Interpretazione della legge e degli atti giuridici. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
. BUENO, Cssio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro um Terceiro
Enigmtico. So Paulo: Saraiva, 2006.
. CAMPOS FILHO, Paulo Barbosa de. Da Ao Popular Constitucional. So Paulo:
Saraiva, 1968.
. COMISSO DE JURISTAS Novo Cdigo de Processo Civil. Braslia: Senado Federal,
Presidncia, 2010.
. COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo III, Interpretacin de
las Leyes Procesales, 3a edio. Buenos Aires: Depalma, 2003.
. DIMOULIS, Dimitri e LUNARDI, Soraya. Curso de Processo Constitucional. So Paulo:
FGV-Editora ATLAS, 2011.
. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, 3 edio.
So Paulo: Malheiros Editores, 2000.
. DINAMARCO, Pedro da Silva. Ao Civil Pblica. So Paulo: Saraiva, 2001.
. FARIA, Ernesto. Dicionrio Escolar Latino-Portugus. Rio de Janeiro: Ministrio da
Educao, 1955.
. GOMES JR., Luiz Manoel. Lei da Ao Popular Modificaes Pontuais Necessrias, in
Direito Processual Coletivo e o anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos,
obra coletiva sob a coordenao de Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro
Mendes e Kazuo Watanabe. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
. GRINOVER, Ada Pellegrini. Uma nova modalidade de legitimao ao popular,
possibilidade de conexo, continncia e litispendncia, in Ao civil pblica (lei 7.347/85
reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao), ob. coletiva, coordenada por Edis
Milar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Popular. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993.
688
__________________________
Maro / 2015.
689
690
(bilateral, que se d por meio do distrato), (ii) resoluo, que a extino anormal por
inexecuo, e que pode ser no-culposa ou culposa (esta tambm denominada resciso), e,
enfim, (iii) por morte.
E acerca do vnculo societrio, a resoluo, em linhas gerais, pode dar-se ou em
relao sua extenso, que pode ser total ou parcial, ou em relao sua forma, que pode
ser extrajudicial ou judicial.
No caso de dissoluo societria total, os eventos que ensejam a sua ecloso so os
seguintes: (i) expirao do prazo, se se tratar de sociedade com prazo determinado, (ii)
deliberao dos scios, por meio do distrato, desde que (a) seja unnime para a sociedade
com prazo determinado e (b) seja por maioria absoluta para a sociedade com prazo
indeterminado, (iii) unipessoalidade incidental, isto , para ocaso de no-reconstituio da
pluralidade no prazo legal, (iv) falncia, (v) exaurimento do fim social ou sua
inexequibilidade, (vi) extino da autorizao para funcionar, (vii) anulao da sua
constituio e (viii) motivo previsto no contrato social.
E, por sua vez, as causas de dissoluo parcial da sociedade (ou de sua resoluo em
relao a um ou mais scios) so as seguintes: (i) vontade dos scios, (ii) morte, (iii) direito
de retirada (ou recesso), (iv) expulso ou excluso de scio, (v) liquidao de quota por
dvida particular de scio e (vi) falncia ou insolvncia civil de scio.
Tendo em vista esses aspectos, aqui brevemente pincelados, pode-se definir a
dissoluo parcial de sociedades como sendo procedimento, judicial ou extrajudicial, que,
sem extinguir a personalidade jurdica (da sociedade), visa, reconhecendo um dos casos
estabelecidos em lei ou convencionados, desfazer o contrato de sociedade em relao a um
ou mais contratantes, que, voluntariamente ou no, com ou sem culpa, saem da sociedade;
e, por conseguinte, deve-se liquidar a sua participao, com a resoluo proporcional do
capital social ou a sua encampao (por meio de subscrio e integralizao pelos demais
scios ou terceiros), e realizar o pagamento do valor apurado.919
2. A dissoluo parcial de sociedade
Em 25/03/2014, a redao final do novo CPC (PL 8.046/2010), conforme
amplamente divulgado, foi aprovada, e, na sequncia, encaminhada para o Senado Federal.
Entre as novidades do novo CPC projetado, e como aprovado pela Cmara dos Deputados,
destaca-se no que pertinente aqui a incluso como espcie de procedimento especial a
ao de dissoluo parcial de sociedade (arts. 614 a 624).
Nesse sentido:
TTULO III
DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
(...)
919
691
CAPTULO V
DA AO DE DISSOLUO PARCIAL DE SOCIEDADE
Art. 614. A ao de dissoluo parcial de sociedade pode ter por objeto:
I a resoluo da sociedade empresria contratual ou simples em relao ao scio falecido,
excludo ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; e
II a apurao dos haveres do scio falecido, excludo ou que exerceu o direito de retirada
ou recesso; ou
III somente a resoluo ou a apurao de haveres.
1. A petio inicial ser necessariamente instruda com o contrato social consolidado.
2. A ao de dissoluo parcial de sociedade pode ter tambm por objeto a sociedade
annima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que
representem cinco por cento ou mais do capital social, que no pode preencher o seu fim.
Art. 615. A ao pode ser proposta:
I pelo esplio do scio falecido, quando a totalidade dos sucessores no ingressar na
sociedade;
II pelos sucessores, aps concluda a partilha do scio falecido;
III pela sociedade, se os scios sobreviventes no admitirem o ingresso do esplio ou dos
sucessores do falecido na sociedade, quando esse direito decorrer do contrato social;
IV pelo scio que exerceu o direito de retirada ou recesso, se no tiver sido
providenciada, pelos demais scios, a alterao contratual consensual formalizando o
desligamento, depois de transcorridos dez dias do exerccio do direito;
V pela sociedade, nos casos em que a lei no autoriza a excluso extrajudicial; ou
VI pelo scio excludo.
Pargrafo nico. O cnjuge ou companheiro do scio cujo casamento, unio estvel ou
convivncia terminou poder requerer a apurao de seus haveres na sociedade, que sero
pagos conta da quota social titulada por este scio.
Art. 616. Os scios e a sociedade sero citados para, no prazo de quinze dias, concordarem
com o pedido ou apresentarem contestao.
Pargrafo nico. A sociedade no ser citada se todos os seus scios o forem, mas ficar
sujeita aos efeitos da deciso e coisa julgada.
Art. 617. A sociedade poder formular pedido de indenizao compensvel com o valor dos
haveres a apurar.
Art. 618. Havendo manifestao expressa e unnime pela concordncia da dissoluo, o
juiz a decretar, passando-se imediatamente fase de liquidao.
1. Na hiptese prevista no caput, no haver condenao em honorrios advocatcios de
quaisquer das partes e as custas sero rateadas segundo a participao das partes no capital
social.
2. Havendo contestao, observar-se- o procedimento comum, mas a liquidao da
sentena seguir o disposto neste Captulo.
Art. 619. Para apurao dos haveres, o juiz:
I fixar a data da resoluo da sociedade;
II definir o critrio de apurao dos haveres vista do disposto no contrato social; e
III nomear o perito.
1. O juiz determinar sociedade ou aos scios que nela permanecerem que depositem
em juzo a parte incontroversa dos haveres devidos.
2. O depsito poder ser, desde logo, levantando pelo ex-scio, pelo esplio ou pelos
seus sucessores.
692
3. Se o contrato social estabelecer o pagamento dos haveres, ser observado o que nele
se disps no depsito judicial da parte incontroversa.
Art. 620. A data da resoluo da sociedade ser:
I no caso de falecimento do scio, a do bito;
II na retirada imotivada, o sexagsimo dia seguinte ao do recebimento, pela sociedade, da
notificao do scio retirante;
III no recesso, o dia do recebimento, pela sociedade, da notificao do scio dissidente;
IV na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na excluso judicial
de scio, a do trnsito em julgado da deciso que dissolver a sociedade; e
V na excluso extrajudicial, a data da assembleia ou da reunio de scios que a tiver
deliberado.
Art. 621. Em caso de omisso do contrato social, o juiz definir, como critrio de apurao
de haveres, o valor patrimonial apurado em balano de determinao, tomando-se por
referncia a data da resoluo e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangveis e
intangveis, a preo de sada, alm do passivo tambm a ser apurado de igual forma.
Pargrafo nico. Em todos os casos em que seja necessria a realizao de percia, a
nomeao do perito recair preferencialmente sobre especialista em avaliao de
sociedades.
Art. 622. A data da resoluo e o critrio de apurao de haveres podem ser revistos pelo
juiz, a pedido da parte, a qualquer tempo antes do incio da percia.
Art. 623. At a data da resoluo, integra o valor devido ao ex-scio, ao esplio ou aos seus
sucessores a participao nos lucros ou os juros sobre o capital prprio declarados pela
sociedade e, se for o caso, a remunerao como administrador.
Pargrafo nico. Aps a data da resoluo, o ex-scio, o esplio ou seus sucessores tero
direito apenas correo monetria dos valores apurados e aos juros contratuais ou legais.
Art. 624. Uma vez apurados, os haveres do scio retirante sero pagos conforme disciplinar
o contrato social e, no silncio deste, nos termos do 2. do art. 1.031 do Cdigo Civil.
novidade porque a legislao processual ainda vigente no tratou dessa questo,
mas se limitou a, pela remisso legislativa, cuidar to-somente da dissoluo total ento
disposta no CPC de 1939, mantido expressamente pelo CPC de 1973. E, por fora de
construo pretoriana, aplicavam-se dissoluo parcial as regras e as disposies da
dissoluo total, mas naquilo que fosse pertinente e aplicvel.
Acontece, porm, que essa aplicao das regras da dissoluo total (esta, como
visto, com regramento legal) dissoluo parcial (esta sem regramento legal), por fora
daquela chamada construo pretoriana, ainda naquilo que fosse aplicvel, no era
adequada nem apropriada.
Essa situao ao menos em relao ao aspecto material, e no processual
perdurou at a vigncia do atual Cdigo Civil de 2002, que disciplinou a dissoluo parcial,
mas no com essa denominao, e sim outra: resoluo da sociedade em relao a um scio
(arts. 1.028 a 1.032). verdade que em outros dispositivos o atual Cdigo Civil tambm
tem aplicao chamada dissoluo parcial. Todavia, para no perder o foco do tema em
questo, no se cuidar disso, salvo se pontualmente vier a ser mencionado.
693
O ordenamento jurdico ptrio, todavia, ainda carecia na realidade, ressentia de
regramento processual apropriado para a dissoluo parcial, na medida em que os juzes, na
falta de uma disciplina processual, ainda adotavam, por analogia, as disposies do CPC de
1939, mas com as dificuldades e deficincias que da advinham.
Esse problema foi, enfim, esclarecido com a reforma do CPC, por meio da Lei
11.232/2005, ao adotar o processo sincrtico. Observe-se que se empregou o verbo
esclarecer e no resolvido, j que a soluo j existia, apenas no tinha sido enfrentada.
Ficou evidenciado que a ao de dissoluo parcial deveria observar o rito comum,
e no aquele anlogo do CPC de 1939 (mantido pelo CPC de 1973), onde se debateria a
causa da dissoluo, permitindo-se a reconveno, inclusive, como tambm se definiriam
na sentena algumas questes relevantes para essa medida legal, tal como, e para citar
apenas duas: a data e a forma de apurao de haveres; seguida da fase de liquidao, e no
mais de um novo processo sujeito a recursos infindveis, em que seriam, efetivamente,
apurados os haveres a serem partilhados; para, no final, caso no houvesse o cumprimento
voluntrio, inciasse a execuo daquela sentena que definiu os direitos e as obrigaes,
agora j certa e lquida, e, portanto, exigvel pela via do cumprimento de sentena.
V-se, com tudo isso, que a questo da carncia do regramento da dissoluo parcial
de sociedade aparentava estar solucionada de forma bastante satisfatria, em particular se
se considerar a carncia legislativa at ento reinante, na medida em que, de um lado, o
Cdigo Civil de 2002 cuidou das questes materiais, e, de outro lado, o CPC de 1973, com
as reformas empreendidas nos idos de 2005 e 2006, a primeira em particular, tratou dos
aspectos processuais.
Isso tanto verdadeiro que o STJ decidiu:
DISSOLUO DE SOCIEDADE. APURAO DE HAVERES. FUNDAMENTAO
SUFICIENTE DO ACRDO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRNCIA.
INCLUSO DOS FUNDOS DE COMRCIO E DE RESERVA E DOS DIVIDENDOS
DENTRE OS HAVERES. INTERESSE DE AGIR. SCIO RETIRANTE. EXISTNCIA
AINDA QUE A SOCIEDADE E O SCIO REMANESCENTE CONCORDEM COM A
DISSOLUO. OFENSA AO CONTRATO SOCIAL. INVIABILIDADE DE EXAME
NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO N 5 DA SMULA/STJ. JUROS
MORATRIOS. INCIDNCIA. CARACTERIZAO DA MORA. HONORRIOS DE
ADVOGADO. SUCUMBNCIA PARCIAL. ARTS. 20, 21, 131, 165, 293, 458-II, 460,
CPC, 668, CPC/1939, 955, 960, 963, CC. RECURSO DESACOLHIDO.
I A fundamentao sucinta, que exponha os motivos que ensejaram a concluso
alcanada, no inquina a deciso de nulidade, ao contrrio do que sucede com a deciso
desmotivada.
II O fundo de comrcio e o fundo de reserva institudo pela vontade dos scios integram o
patrimnio da sociedade e, por isso, devem ser considerados na apurao dos haveres, por
ocasio da dissoluo, sem que a sua incluso caracterize julgamento extra petita.
III A incluso, entre os haveres, dos dividendos porventura no pagos ao scio retirante,
ainda que no pedida expressamente, tem por objetivo evitar o enriquecimento indevido do
scio remanescente, no configurando julgamento extra petita.
694
IV O scio que pretenda desvincularse da sociedade tem interesse de agir, ainda que
tenha havido concordncia do outro scio sobre a dissoluo, uma vez que no se trata de
mera alterao contratual, mas de levantamento dos valores patrimoniais devidos a quem
pretende retirarse, mostrandose til o ajuizamento da ao para esse fim.
V O exame de possvel violao das clusulas do contrato social da empresa, quanto
base de clculo para o caso de retirada, refoge competncia desta Corte, a teor do verbete
sumular n. 5/STJ.
VI Decorrido o prazo previsto no contrato social, aps a notificao do scio retirante ao
remanescente sobre a dissoluo, incorrem este e a sociedade em mora, tornando devidos,
desde ento, os juros moratrios (STJ, 4. Turma, REsp 271.930/SP, rel. Min. SLVIO
DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j. em 19/04/2001, DJU de 25/03/2002, p. 290).
E tambm:
Processo civil e direito societrio. Ao de dissoluo de sociedade. Trnsito em julgado
da deciso que determinou a dissoluo. Processo que tramitou perante os scios, apenas,
sem que a sociedade parcialmente dissolvida o tivesse integrado. Apurao dos haveres, no
que o juzo convencionou chamar segunda fase da dissoluo. Deciso que imps o nus de
arcar com a percia sociedade dissolvida. Impugnao por agravo de instrumento
interposto apenas pela autora. Tribunal que, entendendo ser, a dissoluo parcial, hiptese
de litisconsrcio necessrio, negou provimento ao agravo e, de ofcio, reformou a deciso
recorrida, retirando o nus da sociedade e impondo-o autora. Ilegalidade.
- Independentemente de definir se , ou no, necessrio litisconsrcio entre sociedade e
scios em aes de dissoluo parcial, uma vez julgado o processo no possvel mais ao
Tribunal reconhecer, de ofcio, sua nulidade por falta de participao da sociedade no
processo.
- O procedimento na ao de dissoluo parcial no regulado por lei, porquanto
representa criao pretoriana. Disso decorre que a ao se desenvolve pelo procedimento
ordinrio. O que o Tribunal a quo houve por bem denominar 'segunda fase' do
procedimento nada mais que a liquidao da sentena proferida na ao principal.
- Reconhecendo-se ilegtima a interveno, de ofcio, do Tribunal a quo, deve ser
restabelecida a deciso de primeiro grau quanto distribuio do nus pela realizao da
percia.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (STJ, 3. Turma, REsp
613.629/RJ, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. em 26/09/2006, DJU de 16/10/2006, p.
364).
E mais recentemente:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE APURAO DE
HAVERES. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. NO OCORRNCIA.
AUSNCIA DE PEDIDO E IMPOSSIBILIDADE DE SUA DEDUO A PARTIR DA
CAUSA DE PEDIR. JULGAMENTO EXTRA PETITA. OCORRNCIA. PRESCRIO.
PRAZO DECENAL. INOCORRNCIA. RITO PROCESSUAL. AUSNCIA DE
REGRAMENTO ESPECIAL. PROCEDIMENTO ORDINRIO. AUSNCIA DE
PREJUZO CONCRETO. NULIDADE AFASTADA.
695
1. Ao de apurao de haveres ajuizada em 21/07/2005. Recurso especial concluso ao
Gabinete em 03/09/2009.
2. Demanda em que se discute a existncia de violao de julgamento extra petita
decorrente da declarao de dissoluo parcial de sociedade em ao de apurao de
haveres, bem como prazo prescricional e o rito procedimental aplicveis ao.
3. Ausentes os vcios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declarao.
4. A ausncia de pedido expresso, bem como de causa de pedir que permita deduzi-lo,
impede a declarao da dissoluo parcial da empresa, situao de fato j consolidada, por
ofender o princpio da adstrio e importar em julgamento extra petita.
5. Aplica-se s aes de apurao de haveres o prazo prescricional decenal, por ausncia de
regra especfica.
6. A apurao de haveres decorrente de dissoluo parcial no regulada especificamente
por lei, porquanto a prpria dissoluo parcial representa criao doutrinria e
jurisprudencial, aos poucos incorporada no direito posto.
7. Diante da inexistncia de regras objetivas, aplica-se o procedimento ordinrio ao de
apurao de haveres - ao de natureza eminentemente condenatria.
8. Apesar da aplicao de rito especial de forma indevida, deve-se analisar a nulidade a
partir das lentes da economia processual, efetividade, respeito ao contraditrio e ausncia
de prejuzo concreto.
9. Recurso especial parcialmente provido (STJ, 3. Turma, REsp 1.139.593/SC, rel. Min.
NANCY ANDRIGHI, j. em 22/04/2014, DJe de 02/05/2014).
Entretanto, aquilo que parecia estar equacionado e equalizado sofreu,
posteriormente, alguns abalos: inicialmente por meio do Projeto do Novo CPC, e aqui
comentado, e, depois, por meio do Projeto de Novo Cdigo Comercial, este na Cmara dos
Deputados, e do Anteprojeto do Novo Cdigo Comercial, este apresentado perante o
Senado Federal.
Em princpio, o Projeto do Novo CPC resolveu atuar na frente do aspecto
processual da ao de dissoluo parcial e disciplin-la; e os Projetos de Novo Cdigo
Comercial, por seu turno, atuam em relao aos aspectos materiais da denominada
dissoluo societria parcial.
Ocorre, todavia, que esses limites processuais e materiais nessas projetadas e futuras
legislaes so, por vezes desrespeitados e ultrapassados, ensejando grave antinomia
jurdica ou paradoxo para o intrprete e para o aplicador da norma.
E tudo isso, ao fim e ao cabo, em evidente prejuzo ao jurisdicionado, este sim o
destinatrio da interpretao e aplicao norma, que, no caso, de uma questo societria,
impacta de forma direta e negativa na questo econmica do pas, haja vista ensejar
instabilidade e insegurana jurdica, afugentando investidores; e isso sem mencionar a
violao ao primado da manuteno das empresas, como fonte irradiadora do trabalho, de
recursos pblicos e bens ou servios para a comunidade.
Numa poca em que vicejam o politicamente correto e a patrulha ideolgica de
todas as ordens, de bom alvitre explicar o que se quer dizer: a percepo que se tem a de
que faltou e ainda falta ao legislador projetado estabelecer uma conversa com os demais
696
ramos do direito, em especial ante a existncia de Projetos de Cdigo Comercial, pois, se se
est cuidando de regrar e regulamentar um procedimento que transborda o simples aspecto
procedimental, e acaba por afetar a questo material, era, por dever e rigor tcnicocientfico, que houvesse esse dilogo, e no delegar ao legislador essa funo, evitando,
com isso, a futura, mas certa, coliso de normas.
3. Anlise Pontual
Abordam-se, a seguir, pontualmente, os aspectos relacionados ao Projeto do Novo
CPC em relao ao de dissoluo parcial de sociedade.
3.1. Primeiro Aspecto: A pertinncia da incluso como procedimento especial da
ao de dissoluo parcial de sociedade.
A caracterstica do procedimento especial, essencialmente, passa pela existncia de
uma particularidade que o distinga do procedimento comum. Como sabido, a tutela
jurisdicional deve adequar-se para efetivar o direito material perseguido; nunca o oposto.
nesse propsito que se enquadram os procedimentos especiais.
A ao de dissoluo parcial de sociedade, da forma como disposta no Projeto do
Novo CPC, no possui nenhuma particularidade que justifique a sua incluso como
procedimento especial, contencioso ou voluntrio.
Analisando-se o que estabelecido no texto do Projeto do Novo CPC, no art. 616,
caput, l-se o seguinte:
Os scios e a sociedade sero citados para, no prazo de quinze dias, concordarem com o
pedido ou apresentarem contestao.
E o art. 336 (do mesmo Projeto do Novo CPC), dentro do procedimento comum,
estabelece o seguinte:
O ru poder oferecer contestao, por petio, no prazo de quinze dias, cujo termo inicial
ser a data:
(...).
Observa-se nitidamente, sem necessidade de grande digresso terica, que nada
existe que possa distinguir o procedimento especial de ao de dissoluo parcial de
sociedade projetada com o procedimento comum, j que o ru citado para se defender no
idntico prazo de 15 (quinze) dias e nada mais h que possa tornar particular ou especial
aquele procedimento dissolutrio.
Poder-se-ia imaginar que a circunstncia de o art. 319, caput, do Projeto do Novo
CPC, dispor que Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposio em
contrrio deste Cdigo ou de lei, por si s j seria suficiente para impor a especialidade do
procedimento de dissoluo parcial de sociedade. Entretanto, esse argumento de autoridade
(magister dixit) no convence. A imposio legal ou por fora de lei no tem o condo de
697
alterar a natureza das coisas. O que sempre ser; e no vai deixar de ser por mero
capricho do legislador.
Relembre-se que o que afirmado inicialmente: a tutela jurisdicional que deve
adequar-se para efetivar o direito material perseguido, no o contrrio.
Diante disso, inadequada a incluso da ao de dissoluo parcial de sociedade no
bojo dos procedimentos especiais.
Na realidade, e como j reportado, o apropriado a ao de dissoluo parcial de
sociedade observar as fases do processo sincrtico, ou seja: uma fase inicial, com definio
da causa da dissoluo, com eventual reconveno,920 inclusive, e definio de
determinados aspectos relevantes;921 uma fase intermediria, com a definio do valor da
participao societria, por meio de liquidao, cujo critrio de avaliao, que,
preferencialmente, j esteja definido previamente, uma vez que talvez seja o aspecto mais
relevante desse procedimento, e que variar muito de sociedade para sociedade, segmento
empresarial, ativos etc.; e, enfim, uma fase final, em que, caso no haja o cumprimento
voluntrio da obrigao certa e lquida como reconhecida, seja efetivada de forma
compulsria a sua satisfao.
3.2. Segundo Aspecto: A adoo da expresso ao de dissoluo parcial de sociedade.
A expresso ao de dissoluo parcial de sociedade foi cunhada pela
jurisprudncia, inicialmente, e foi, por conseguinte, acolhida e amplamente adotada pela
doutrina.
Desse modo, nada mais sensato do que aproximar a legislao processual a uma
expresso que, alm de j solidificada, contm em seu bojo a suficiente explicao de seu
objeto.
3.3. Terceiro Aspecto: O objeto da ao de dissoluo parcial de sociedade.
O art. 614 do Novo CPC estabelece que:
A ao de dissoluo parcial de sociedade pode ter por objeto:
I a resoluo da sociedade empresria contratual ou simples em relao ao scio falecido,
excludo ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; e
II a apurao dos haveres do scio falecido, excludo ou que exerceu o direito de retirada
ou recesso; ou
III somente a resoluo ou a apurao de haveres.
1. A petio inicial ser necessariamente instruda com o contrato social consolidado.
920
Sem prejuzo da propositura de reconveno, o art. 617, do Projeto do Novo CPC, ainda, estabelece que
A sociedade poder formular pedido de indenizao compensvel com o valor dos haveres a apurar.
921
No art. 619, o Projeto do Novo CPC, relegou para a fase de liquidao e/ou apurao dos haveres: (i) a
fixao da data da resoluo da sociedade, (ii) a definio do critrio de apurao dos haveres com
observncia do que estabelecido no contrato social e (iii) nomeao do perito.
698
2. A ao de dissoluo parcial de sociedade pode ter tambm por objeto a sociedade
annima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que
representem cinco por cento ou mais do capital social, que no pode preencher o seu fim.
O objeto da ao de dissoluo parcial de sociedade diz respeito causa ou ao
motivo que a ensejou.
Ocorre, porm, que a definio das causas do pedido de dissoluo parcial de
sociedade no nem pode ser objeto de regulamentao por lei processual, j que se trata
de matria atinente, exclusivamente, ao direito material.
Atualmente, o Cdigo Civil de 2002, nos arts. 1.028 et seq., traa as causas que
ensejam a dissoluo parcial de sociedade, ou melhor, os motivos que acarretam a
resoluo da sociedade em relao a um ou mais scios.
Acima foram identificadas as causas de dissoluo parcial de sociedade, e que so:
(i) vontade dos scios, (ii) morte, (iii) direito de retirada (ou recesso), (iv) expulso ou
excluso de scio, (v) liquidao de quota por dvida particular de scio e (vi) falncia ou
insolvncia civil de scio.
Ademais, a futura legislao comercial, igualmente, regulamentar essas causas da
dissoluo parcial de sociedade. E a? Como ficar?
Ao que parece, o Projeto do Novo CPC, ao menos no tema aqui abordado, est se
imiscuindo numa seara que no lhe compete, porque lege habemus! Ou, por acaso, o
Projeto do Novo CPC revogaria o atual Cdigo Civil nessa questo? Se a resposta for
positiva, e com base na interpretao de que lei ordinria posterior revoga lei ordinria
anterior (art. 2., 1., da LIDB, a antiga LICC), entendimento de hermenutica aplicvel,
frise-se, voltaria questo da antinomia jurdica; mas, e pior, acima de tudo, acarretaria
mais insegurana jurdica ao jurisdicionado, assim tambm entendidos os investidores,
nacionais ou estrangeiros, com impacto negativo frontal e direto no Custo Brasil.
3.4. Quarto Aspecto: A definio da data da resoluo da sociedade e o critrio de apurao
de haveres.
O Projeto do Novo CPC, como mencionado antes, relegou para a fase de liquidao
ou de apurao de haveres a definio acerca da data da resoluo da sociedade e o critrio
de apurao de haveres.
Trata-se, porm, de aspectos que se referem a direito material e no a direito
processual, evidenciando, mais uma vez, equvoco topolgico, cuja regulamentao deveria
ser deixada para legislao empresarial prpria.
O Projeto do Novo CPC, entretanto, vai mais longe, pois, alm de pretender definir
esses aspectos, determina como devem ser eles fixados.
699
No art. 620, define-se a data em que os haveres devem ser apurados conforme a
causa da resoluo da sociedade em relao ao scio.
E, sem muito rigor cientfico, o faz da forma seguinte:
Art. 620. A data da resoluo da sociedade ser:
I no caso de falecimento do scio, a do bito;
II na retirada imotivada, o sexagsimo dia seguinte ao do recebimento, pela sociedade, da
notificao do scio retirante;
III no recesso, o dia do recebimento, pela sociedade, da notificao do scio dissidente;
IV na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na excluso judicial
de scio, a do trnsito em julgado da deciso que dissolver a sociedade; e
V na excluso extrajudicial, a data da assembleia ou da reunio de scios que a tiver
deliberado.
No art. 621, caput, estabelecem-se os critrios a ser adotados para apurao de
haveres; e o faz da maneira seguinte: primeiro deve-se respeitar o que previsto no contrato
social, sem observar se pode ensejar locupletamento indevido, e que vedado (art. 884, do
Cdigo Civil de 2002), e sem adentrar na anlise se o critrio convencionado, efetiva e
realmente, reflete a forma correta de apurao da participao societria; e, na omisso do
contrato social, caber ao juiz a fixao do critrio de apurao de haveres, que deve
observar o valor patrimonial apurado em balano de determinao, tomando-se por
referncia a data da resoluo e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangveis e
intangveis, a preo de sada, alm do passivo tambm a ser apurado de igual forma.
O Projeto do Novo CPC ao pretender respeitar o critrio de apurao de haveres
previsto no contrato social matria esta exclusivamente de direito material despreza
uma situao bastante comum e que se refere circunstncia desse critrio previamente
estabelecido no refletir, necessariamente, o valor da participao societria no momento
de sua resoluo, tendo em conta no apenas as alteraes internas pelas quais a sociedade
passa entre a definio desse critrio e o momento em que ele passa a incidir
pragmaticamente, mas tambm as alteraes externas, tais como segmento de atuao,
cenrio econmico etc., implicando a possibilidade de uma aferio inadequada da real
participao societria, com locupletamento indevido de uma das partes, com clara violao
ao art. 884, do Cdigo Civil de 2002, que assenta o primado da vedao do enriquecimento
ilcito.
E o Projeto do Novo CPC ao avocar o critrio de apurao de haveres com base no
valor patrimonial de forma suplementar, isto , para o caso de omisso do contrato social,
ingressa numa seara movedia, j que esse mesmo critrio no reflete, necessariamente, as
prticas mais modernas e comuns de aferio da participao societria. Isso evidencia
como inapropriado para uma legislao processual querer imiscuir-se nessa rea e o
estrago que isso pode acarretar.
O fato de o pargrafo nico desse artigo 621 permitir ao juiz nomear um expert em
avaliao de empresas no melhora em nada; na verdade, piora. Ora, a to-s avaliao
com base no valor patrimonial j demandaria a atuao de um profissional em avaliao de
700
sociedades, j que o prprio art. 621, pleonasticamente, determina, nesses casos, a
avaliao de bens e direitos do ativo, tangveis e intangveis, a preo de sada, alm do
passivo tambm a ser apurado de igual forma. E se essa avaliao necessitar ser em outras
bases, tais como fluxo de caixa descontado, e que bastante comum na atualidade, mas no
foi previsto pelo legislador do Projeto em questo. Como, ento, essa percia deveria se
dar? E, de mais a mais, desconhece-se algum caso em que o juiz no determinaria percia.
Outrossim, a fixao da data de resoluo da sociedade e a definio do critrio a
ser adotado para apurao de haveres no deveriam ser relegadas para a fase de liquidao,
mas sim, ainda na fase inicial ou de cognio, esses aspectos j deveriam estar resolvidos.
Na prtica societria nada existe que pudesse justificar a postergao da fixao
desses aspectos somente para fase de liquidao, e no j na fase de cognio. Isso
demonstra, com o devido respeito, falta de experincia e de traquejo com a matria e suas
peculiaridades. No adequado que, no decorrer de um litgio societrio, com toda a
importncia que o exerccio da atividade empresarial tem, alimentarem-se, na fase de
liquidao, mais motivos para embates por ambos os lados.
Ainda nesse tema, o art. 622, do Projeto do Novo CPC, ao permitir ao juiz a reviso,
a qualquer tempo, mas antes do incio da percia, da data da resoluo da sociedade e do
critrio de apurao dos haveres, alm de abolir a eficcia da coisa julgada, se tais aspectos
vierem a ser fixados na sentena da fase de conhecimento, denotando, com isso, flagrante
inconstitucionalidade, joga por terra todas as disposies precedentes, na medida em que de
nada adianta o legislador processual pretender fixar a data de resoluo e definir o critrio
de apurao de haveres se o juiz pode, a qualquer tempo, alter-las, tornando tais
disposies, numa pincelada s, letra morta.
Assim, a fixao da data de resoluo da sociedade e a definio do critrio a ser
adotado para apurao de haveres, alm de se cuidar de questo envolvendo direito
material, no deveria ser relegada para a fase de liquidao, mas sim ser definida, desde
logo, na fase de conhecimento, ou seja, j na sentena, sujeitando-se coisa julgada,
inclusive.
3.5. Quinto Aspecto: O marco temporal da resoluo da sociedade.
O Projeto do Novo CPC, mais uma vez invadindo competncia reservada ao direito
material, no art. 620, pretendeu definir os momentos em que a resoluo da sociedade se
opera, da maneira seguinte:
A data da resoluo da sociedade ser:
I no caso de falecimento do scio, a do bito;
II na retirada imotivada, o sexagsimo dia seguinte ao do recebimento, pela sociedade, da
notificao do scio retirante;
III no recesso, o dia do recebimento, pela sociedade, da notificao do scio dissidente;
IV na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na excluso judicial
de scio, a do trnsito em julgado da deciso que dissolver a sociedade; e
701
V na excluso extrajudicial, a data da assembleia ou da reunio de scios que a tiver
deliberado.
As crticas a essa invaso de competncia e que foram efetuadas no que pertinente
ao art. 614, do Projeto ora em comento, aqui se aplica, igualmente; motivo pelo qual, at
para evitar redundncia, faz-se expressa remisso.
De todo jeito, um aspecto que poderia passar despercebido acaba sendo realado, e
diz respeito adoo, nesse artigo 620, do Projeto do Novo CPC, da terminologia
resoluo da sociedade, deixando de lado a locuo dissoluo parcial de sociedade.
Isso, de um lado, evidencia a invaso da competncia material, e, de outro lado,
escancara a falta de preciso terminolgica, que, por sua vez, denota ausncia de critrio
cientfico na adoo desse procedimento, j que, repita-se, ao mesmo tempo em que busca
inovar acaba, na realidade, atrapalhando as disposies, quer materiais, quer processuais, j
existentes.
O Projeto do Novo CPC arvorando-se em definir as oportunidades em que a
resoluo da sociedade se d acaba, talvez inadvertidamente, deixando conotar um pouco
de desconhecimento das regras de Direito Societrio vigentes h mais de 10 (dez) anos.
Na atualidade, a definio do marco temporal para a resoluo da sociedade em
relao a um ou mais scios opera-se da forma seguinte: (i) para o evento morte, a data do
bito, (ii) para o evento exerccio do direito de retirada (ou recesso), (a) 60 (sessenta) dias
da notificao, se se tratar de sociedade por prazo indeterminado, e (b) reconhecimento
judicial, se se tratar de sociedade por determinado, (iii) para o evento expulso (ou
excluso) de scio, a respectiva oportunidade, (iv) para o evento liquidao de quota por
dvida particular de scio, a data da penhora das quotas, e (v) para o evento falncia ou
insolvncia civil, a data da respectiva sentena. Isso, na atualidade, est bem definido e
resolvido.
At o mais incauto j percebeu, todavia, que o Projeto do Novo CPC altera o
Cdigo Civil de 2002; e, ao modific-lo, o faz de forma inapropriada, j que confunde
conceitos idnticos, por meio de aplicaes de regras distintas, e faz uma miscelnea
enorme que em nada contribui, mesmo porque no inova, e to-somente atrapalha.
Percebe-se que o Projeto do Novo CPC no deveria mexer nessa matria, por no
ser essa sua incumbncia; mas, se o quiser fazer, que o faa, no mnimo, em total e absoluta
sintonia com o direito material, com a doutrina e com a jurisprudncia, a fim de, com isso,
evitar aquelas antinomias, to graves (e letais!) estabilidade e segurana jurdica.
3.6. Sexto Aspecto: Os valores que integram a participao societria.
O art. 623, do Projeto do Novo CPC, de modo inovador e ousado! , resolveu
dispor acerca de uma questo polmica e sobre a qual sequer o atual Cdigo Civil de 2002
enfrentou de forma adequada; refere-se ao valor integrante da participao societria.
O mencionado dispositivo projetado (artigo 623) estabelece da seguinte maneira:
702
At a data da resoluo, integra o valor devido ao ex-scio, ao esplio ou aos seus
sucessores a participao nos lucros ou os juros sobre o capital prprio declarados pela
sociedade e, se for o caso, a remunerao como administrador.
Pargrafo nico. Aps a data da resoluo, o ex-scio, o esplio ou seus sucessores tero
direito apenas correo monetria dos valores apurados e aos juros contratuais ou legais.
Em outras palavras: at a data da resoluo do contrato social em relao ao scio,
integra a sua participao societria, alm dos valores apurados, os lucros, os juros sobre o
capital prprio e a remunerao (ou pr-labore), se igualmente for administrador. Aps o
respectivo marco temporal que culmina na resoluo, o ex-scio, o esplio ou seus
sucessores somente tm direito correo monetria, o que nem precisava vir explicitado,
obviamente, e aos juros, que podem ser os contratuais ou os legais, estes em caso de
omisso do contrato social.
O legislador projetado, ao estabelecer que o lucro apurado na data da resoluo
parcial da sociedade ser objeto de apurao dos haveres, deveria ter se expressado de
forma mais feliz e definido a que espcie de lucro est se referindo, na medida em que
possui essa expresso algumas acepes.
Decerto, o que o legislador quis se referir como lucro diz respeito aos dividendos,
estes advindos do lucro lquido.
Definido isso, os dividendos so a parcela do lucro lquido que a reunio ou a
assemblia de quotistas decide atribuir aos acionistas. Os dividendos, assim, so forma de
remunerao do scio que investiu e arriscou seus recursos na atividade empresarial
desenvolvida pela sociedade. Os dividendos vinculam-se, portanto, s quotas. Os
dividendos so pagos a quem, na data da reunio ou assembleia-geral de scios que
deliberar e aprovar a sua distribuio, for proprietrio ou usufruturio da quota.
Os juros sobre capital prprio, por sua vez, so forma de remunerao dos scios; e
consiste no pagamento a eles pela sociedade de juros pela remunerao de suas
contribuies em bens ou numerrios para subscrio das quotas. Os juros sobre capital
prprio somente so pagos se houver lucro.
3.7. Stimo Aspecto: O modo de exigncia judicial do valor apurado em ao de dissoluo
parcial de sociedade.
Definida a causa da dissoluo e os demais aspectos relevantes, tais como data da
resoluo e modo de apurao dos haveres, efetuada a liquidao, o pagamento dos haveres
deve obedecer ao que convencionado entre os scios no contrato social, e, na sua omisso,
na forma estabelecida pela legislao civil vigente (art. 1.031, 2., do CC/2002).
o que estabelece o art. 624, do Projeto do Novo CPC, nestes termos:
703
Uma vez apurados, os haveres do scio retirante sero pagos conforme disciplinar o
contrato social e, no silncio deste, nos termos do 2. do art. 1.031 do Cdigo Civil.922
O modo de pagamento dos haveres, com o devido acatamento, questo atinente,
exclusivamente, a direito material, e no processual, evidenciando a inadequao de sua
previso o u disposio num Projeto de CPC.
Essa espcie de invaso, todavia, parece ser comum nesse Projeto, infelizmente.
E isso tanto verdadeiro que o prprio dispositivo referido, ou seja, o art. 1.031, do
Cdigo Civil de 2002, j trata disso, no havendo razo ftica ou jurdica para, em flagrante
pleonasmo, isso vir a ser repetido como eco no Projeto do Novo CPC. A disposio contida
no Cdigo Civil vigente j suficiente, e, portanto, desnecessria a repetio, sob pena,
mais uma vez, do risco de antinomia jurdica e as graves e nefastas conseqncias da
advindas.
3.8. Oitavo Aspecto: Os documentos que devem instruir a ao de dissoluo parcial de
sociedade.
O art. 614, 1., do Projeto do Novo CPC, estabelece:
A ao de dissoluo parcial de sociedade pode ter por objeto:
(...)
1. A petio inicial ser necessariamente instruda com o contrato social consolidado.
(...).
O regramento da ao de dissoluo parcial de sociedade no poderia limitar a sua
instruo, de forma impositiva, apenas ao contrato social consolidado, j que, na vida
societria moderna, esse apenas um elemento, embora importante, claro.
Existem outros elementos, igualmente relevantes, e que, decerto, mereceriam destaque.
o caso, por exemplo: demonstraes financeiras, contas aprovadas, atas de
reunio da assembleia ou do conselho, se houver, contrato parassocial (acordo de scios),
se existente, livros e outros documentos empresariais etc.
Observa-se que a limitao da obrigatoriedade da instruo da ao de dissoluo
parcial de sociedade apenas e to-somente ao contrato social consolidado inibe, ainda, uma
eventual exibio dos demais documentos. Defender o oposto disso fica bem difcil, j que
se a legislao projetada limitou o documento obrigatrio a ser apresentado, isso implica
concluir, necessariamente, a irrelevncia ou o carter acessrio dos demais.
922
O art. 1.031, 2., do CC/2002, dispe: Nos casos em que a sociedade se resolver em relao a um scio,
o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-, salvo disposio
contratual em contrrio, com base na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo, verificada em
balano especialmente levantado.
(...)
2. A quota liquidada ser paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidao, salvo acordo,
ou estipulao contratual em contrrio.
704
Note-se que o contrato social consolidado presumindo-se que, igualmente, isso se
aplicaria ao estatuto social de companhia fechada, embora o Projeto do Novo CPC tenha
sido omisso sobre esse aspecto , absolutamente insuficiente para a apurao de haveres.
E relegar, mais uma vez, para a fase de liquidao essa instruo complementar, o que a
legislao no tratou, parece apenas adiar a questo, de forma desnecessria.
3.9. Nono Aspecto: A Legitimao para a ao de dissoluo parcial de sociedade.
O art. 615, do Projeto do Novo CPC, trata dos legitimados ativos para a ao de
dissoluo parcial de sociedade, nos termos seguintes:
A ao pode ser proposta:
I pelo esplio do scio falecido, quando a totalidade dos sucessores no ingressar na
sociedade;
II pelos sucessores, aps concluda a partilha do scio falecido;
III pela sociedade, se os scios sobreviventes no admitirem o ingresso do esplio ou dos
sucessores do falecido na sociedade, quando esse direito decorrer do contrato social;
IV pelo scio que exerceu o direito de retirada ou recesso, se no tiver sido
providenciada, pelos demais scios, a alterao contratual consensual formalizando o
desligamento, depois de transcorridos dez dias do exerccio do direito;
V pela sociedade, nos casos em que a lei no autoriza a excluso extrajudicial; ou
VI pelo scio excludo.
Pargrafo nico. O cnjuge ou companheiro do scio cujo casamento, unio estvel ou
convivncia terminou poder requerer a apurao de seus haveres na sociedade, que sero
pagos conta da quota social titulada por este scio.
O art. 616, caput, do Projeto do Novo CPC, por sua vez, cuida dos legitimados
passivos para a ao de dissoluo parcial de sociedade, e que engloba os scios e a
sociedade.
O pargrafo nico do citado dispositivo, cuja transcrio necessria, estabelece:
(...)
Pargrafo nico. A sociedade no ser citada se todos os seus scios o forem, mas ficar
sujeita aos efeitos da deciso e coisa julgada.
Entretanto, da tradio do nosso Direito, e isso apenas para no alongar muito a
questo, que a coisa julgada somente tem eficcia entre as partes, no podendo beneficiar
nem prejudicar terceiros.
O art. 472, primeira parte, do vigente CPC, estabelece exatamente isso.
Seno, veja-se:
A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem
prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados
705
no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa
julgada em relao a terceiros.
O art. 517, do Projeto do Novo CPC, no foge regra:
A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no prejudicando terceiros.
Feita essa sucinta digresso legislativa, como explicar ento a disposio do art.
616, pargrafo nico, do Projeto do Novo CPC, segundo o qual a sociedade, mesmo que
no citada, ficar vinculada aos efeitos da coisa julgada? No se explica nem se justifica. E
sua inconstitucionalidade flagrante, portanto.
Ademais, a sociedade sim deve ser includa na ao de dissoluo parcial de
sociedade, haja vista o litisconsrcio necessrio que se deve formar.
essa a orientao jurisprudencial, inclusive.
Seno, veja-se:
Consoante jurisprudncia desta Corte, a retirada de scio de sociedade por quotas de
responsabilidade limitada d-se pela ao de dissoluo parcial, com apurao de haveres,
para qual tm de ser citados no s os demais scios, mas tambm a sociedade (REsp
1.371.843/SP, rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. em 20/03/2014, DJe de
26/03/2014 excerto).
AGRAVO REGIMENTAL. DISSOLUO PARCIAL DE SOCIEDADE COMERCIAL.
OMISSO DO ACRDO RECORRIDO. INEXISTNCIA. LITISCONSRCIO
PASSIVO NECESSRIO COM A SOCIEDADE COMERCIAL. AUSNCIA DE
CITAO. NULIDADE. AUSNCIA DE OFENSA COISA JULGADA.
I - Consoante dispe o artigo 535 do CPC, destinam-se os Embargos de Declarao a
expungir do julgado eventuais omisso, obscuridade ou contradio, no se caracterizando
via prpria ao rejulgamento da causa.
II - Na ao para apurao de haveres de scio, a legitimidade processual passiva da
sociedade empresarial e dos scios remanescentes, em litisconsrcio passivo necessrio.
III - A falta de citao do litisconsorte necessrio inquina de nulidade, desde a origem, o
processo originrio, matria a ser apreciada, inclusive, de ofcio. Em casos que tais, os atos
nulos pleno iure jamais precluem, no se sujeitando coisa julgada, porque invalidam a
formao da relao processual, podendo ser reconhecidos e declarados em qualquer poca
ou via (REsp 147.769/SP, Rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 14.2.00).
IV - Agravo Regimental improvido (STJ, 3. Turma, AgRg no REsp 947.545/MG, rel.
Min. SIDNEI BENETI, j. em 08/02/2011, DJe de 22/02/2011).
SOCIEDADE COMERCIAL. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE
LIMITADA. DISSOLUO PARCIAL. APURAO DE HAVERES. LEGITIMIDADE
PASSIVA. SOCIEDADE E SCIOS REMANESCENTES. LITISCONSRCIO
PASSIVO NECESSRIO. PRECEDENTES. CASO CONCRETO. ESPECIFICIDADES.
Conforme precedentes desta Corte, na generalidade dos casos, a retirada de scio de
sociedade por quotas de responsabilidade limitada d-se pela ao de dissoluo parcial,
706
com apurao de haveres, para qual tm de ser citados no s os demais scios, mas
tambm a sociedade.
Na especificidade do caso concreto, contudo, no necessria a incluso da sociedade,
pois, tratando-se de processo muito antigo, ansioso por chegar a desfecho, est bem claro
que os demais scios excluram o autor, excluso com a qual, pelo fato de os demais scios
constiturem a unanimidade remanescente, a sociedade jamais chegaria a sustentar o que
quer que seja em contrrio, de modo que, a rigor, desnecessrio anular o processo para
incluso de litisconsorte necessrio e retorno mesma situao que j se tem agora.
Recurso Especial improvido (STJ, 3. Turma, REsp 788.886/SP, rel. Min. SIDNEI
BENETI, j. em 15/12/2009, DJe de 18/12/2009).
RECURSO ESPECIAL - OMISSO NO ACRDO RECORRIDO - INOCORRNCIA
- AO DE EXCLUSO DE SCIO - FORMA DE DISSOLUO PARCIAL DA
SOCIEDADE - SOCIEDADE E SCIO REMANESCENTE - LITISCONSRCIO
PASSIVO NECESSRIO - INTEGRAO DA LIDE - NECESSIDADE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - IMPOSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO
OBTIDO PELO EXAME FTICO-PROBATRIO - INCIDNCIA DO ENUNCIADO
N. 7/STJ - RECURSO NO CONHECIDO.
I - pacfico nesta Corte o entendimento de que o rgo Julgador no est obrigado a
responder uma a uma as alegaes da parte, como se fosse um rgo consultivo, quando j
tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar sua deciso;
II - O quotista interessado na expulso de outro dever instaurar o contencioso em face
deste, dos scios remanescentes e da pessoa jurdica qual se ligavam;
III - O Tribunal de origem, aps analisar toda a matria devolvida em apelao, assentou
que as provas colacionadas nos autos no seriam suficientes para concluir que houve
efetivamente infidelidade, m-f ou exorbitncia de poderes na administrao, sendo
imprescindvel, para tal, a realizao de percia tcnica e contbil;
IV- Recurso no conhecido (STJ, 4. Turma, REsp 813.430/SC, rel. Min. MASSAMI
UYEDA, j. em 19/06/2007, DJU de 20/08/2007, p. 288).
Assim, a disposio do pargrafo nico do art. 616, do Projeto do Novo CPC, que
dispensa a citao da sociedade na eventualidade de todos os scios terem sido citados vai
contra a orientao unssona da jurisprudncia consolidada; e, ademais, no se justifica, j
que os haveres devem ser pagos por conta e ordem da sociedade, e no dos scios, o que
explica e justifica a sua incluso obrigatria na demanda.
Ainda sobre essa questo aqui debatida, o acima transcrito art. 614, 2., do Projeto
do Novo CPC, assegura legitimao ativa ao acionista de sociedade annima fechada para
deduzir em juzo o pedido de sua dissoluo parcial, que no preencher o seu fim, mas com
limitao, j que deve ele deter ao menos 5% do capital social.
Alm de flagrantemente inconstitucional essa limitao legal ao direito de ao, no
encontra ela respaldo na legislao societria vigente.
Anote-se que o STJ j decidiu pela exigncia do quorum mnimo de 5% para o caso
de dissoluo prevista no art. 206, da Lei 6.404, de 15/12/01976.
707
Nesse sentido:
Direito societrio. Ao de dissoluo de sociedade annima, proposta por acionistas
minoritrios. Quorum mnimo atendido na data da propositura da ao. Desistncia da ao
por um dos autores, no curso do processo. Homologao pelo juzo. Correspondente
diminuio da participao detida pelos autores no capital social da companhia a ser
dissolvida, para patamar inferior ao mnimo legal. Irrelevncia.
- A titularidade de 5% do capital social da companhia, em aes de dissoluo proposta
com base no art. 206 da Lei das S.A., condio a ser preenchida na data da propositura da
demanda, sendo irrelevantes as alteraes nesse percentual ocorridas no curso do processo.
- Na hiptese dos autos, a desistncia de um dos litigantes no poderia prejudicar os
demais. Sendo necessrio o litisconsrcio formado por ocasio da propositura da ao, o
consentimento dado pelo autor no incio do processo no pode ser revogado em seu curso.
A desistncia s pode ser admitida caso subscrita por todos os autores.
Recurso especial conhecido e provido (STJ, 3. Turma, REsp 408.122/PR, rel. Min.
NANCY ANDRIGHI, j. em 20/06/2006, DJU de 27/11/2006, p. 272).
Acontece, porm, que referido dispositivo diz respeito dissoluo total, e no
dissoluo parcial.
O art. 206, da Lei 6.404/76, dispe:
Dissolve-se a companhia:
I - de pleno direito:
a) pelo trmino do prazo de durao;
b) nos casos previstos no estatuto;
c) por deliberao da assemblia-geral (art. 136, X);
d) pela existncia de 1 (um) nico acionista, verificada em assemblia-geral ordinria, se o
mnimo de 2 (dois) no for reconstitudo at do ano seguinte, ressalvado o disposto no
artigo 251;
e) pela extino, na forma da lei, da autorizao para funcionar.
II - por deciso judicial:
a) quando anulada a sua constituio, em ao proposta por qualquer acionista;
b) quando provado que no pode preencher o seu fim, em ao proposta por acionistas que
representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;
c) em caso de falncia, na forma prevista na respectiva lei;
III - por deciso de autoridade administrativa competente, nos casos e na forma previstos
em lei especial.
Logo, esse citado dispositivo no aplicvel ao caso de resoluo da sociedade em
relao a um ou mais scios.
No bastasse isso, o STJ, excepcionalmente, vem acolhendo a possibilidade de
acionista requerer a dissoluo parcial de sociedade annima, desde que presente a affectio
societatis e ocorra a sua quebra.
Nesse sentido, seguem alguns julgados:
708
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. DISSOLUO PARCIAL DE SOCIEDADE
ANNIMA DE CARTER FAMILIAR E FECHADO. REQUISITO DA QUEBRA DA
AFFECTIO SOCIETATIS AFIRMADO SUFICIENTE PELOS ACRDOS
EXPOSTOS COMO PARADIGMAS. ACRDO EMBARGADO QUE JULGOU NO
MESMO SENTIDO. INCIDNCIA DA SMULA 168/STJ.
1.- O Acrdo ora embargado, firmando, como nico requisito dissoluo parcial da
sociedade annima familiar fechada a quebra da affectio societatis, julgou exatamente no
mesmo sentido dos Acrdo invocados como paradigmas pretensamente divergentes, de
modo que no cabem Embargos de Divergncia, nos termos da Smula 168/STJ.
2.- Subsistncia da orientao constante do Acrdo embargado: A 2 Seo, quando do
julgamento do EResp n. 111.294/PR (Rel. Min. Castro Filho, por maioria, DJU de
10.09.2007), adotou o entendimento de que possvel a dissoluo de sociedade annima
familiar quando houver quebra da affectio societatis (EResp 419.174/SP, Rel. Min.
ALDIR PASSARINHO, DJ 04.08.2008).
3.- Embargos de divergncia no conhecidos (STJ, Segunda Seo, EREsp 1.079.763/SP,
rel. Min. SIDNEI BENETI, j. em 25/04/2012, DJe de 06/09/2012).
E tambm:
EMPRESARIAL. SOCIEDADE ANNIMA FECHADA. CUNHO FAMILIAR.
DISSOLUO. FUNDAMENTO NA QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS.
POSSIBILIDADE.
DEVIDO
PROCESSO
LEGAL.
NECESSIDADE
DE
OPORTUNIZAR A PARTICIPAO DE TODOS OS SCIOS. CITAO
INEXISTENTE. NULIDADE DA SENTENA RECONHECIDA.
1. Admite-se dissoluo de sociedade annima fechada de cunho familiar quando houver a
quebra da affectio societatis.
2. A dissoluo parcial deve prevalecer, sempre que possvel, frente pretenso de
dissoluo total, em homenagem adoo do princpio da preservao da empresa,
corolrio do postulado de sua funo social.
3. Para formao do livre convencimento motivado acerca da inviabilidade de manuteno
da empresa dissolvenda, em decorrncia de quebra do liame subjetivo dos scios,
imprescindvel a citao de cada um dos acionistas, em observncia ao devido processo
legal substancial.
4. Recurso especial no provido (STJ, 3. Turma, REsp 1.303.284/PR, rel. Min. NANCY
ANDRIGHI, j. em 16/04/2013, DJe de 13/05/2013).
E ainda:
DIREITO SOCIETRIO E EMPRESARIAL. SOCIEDADE ANNIMA DE CAPITAL
FECHADO EM QUE PREPONDERA A AFFECTIO SOCIETATIS. DISSOLUO
PARCIAL. EXCLUSO DE ACIONISTAS. CONFIGURAO DE JUSTA CAUSA.
POSSIBILIDADE. APLICAO DO DIREITO ESPCIE. ART. 257 DO RISTJ E
SMULA 456 DO STF.
1. O instituto da dissoluo parcial erigiu-se baseado nas sociedades contratuais e
personalistas, como alternativa dissoluo total e, portanto, como medida mais
consentnea ao princpio da preservao da sociedade e sua funo social, contudo a
complexa realidade das relaes negociais hodiernas potencializa a extenso do referido
709
instituto s sociedades circunstancialmente annimas, ou seja, quelas que, em virtude de
clusulas estatutrias restritivas livre circulao das aes, ostentam carter familiar ou
fechado, onde as qualidades pessoais dos scios adquirem relevncia para o
desenvolvimento das atividades sociais (affectio societatis). (Precedente: EREsp
111.294/PR, Segunda Seo, Rel.
Ministro Castro Filho, DJ 10/09/2007).
2. bem de ver que a dissoluo parcial e a excluso de scio so fenmenos diversos,
cabendo destacar, no caso vertente, o seguinte aspecto: na primeira, pretende o scio
dissidente a sua retirada da sociedade, bastando-lhe a comprovao da quebra da affectio
societatis; na segunda, a pretenso de excluir outros scios, em decorrncia de grave
inadimplemento dos deveres essenciais, colocando em risco a continuidade da prpria
atividade social.
3. Em outras palavras, a excluso medida extrema que visa eficincia da atividade
empresarial, para o que se torna necessrio expurgar o scio que gera prejuzo ou a
possibilidade de prejuzo grave ao exerccio da empresa, sendo imprescindvel a
comprovao do justo motivo.
4. No caso em julgamento, a sentena, com ampla cognio ftico-probatria, consignando
a quebra da bona fides societatis, salientou uma srie de fatos tendentes a ensejar a
excluso dos ora recorridos da companhia, porquanto configuradores da justa causa, tais
como: (i) o recorrente Leon, conquanto reeleito pela Assembleia Geral para o cargo de
diretor, no pde at agora nem exerc-lo nem conferir os livros e documentos sociais, em
virtude de bice imposto pelos recorridos; (ii) os recorridos, exercendo a diretoria de forma
ilegtima, so os nicos a perceber rendimentos mensais, no distribuindo dividendos aos
recorrentes.
5. Caracterizada a sociedade annima como fechada e personalista, o que tem o condo de
propiciar a sua dissoluo parcial - fenmeno at recentemente vinculado s sociedades de
pessoas -, de se entender tambm pela possibilidade de aplicao das regras atinentes
excluso de scios das sociedades regidas pelo Cdigo Civil, mxime diante da previso
contida no art. 1.089 do CC: A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-selhe, nos casos omissos, as disposies deste Cdigo.
6. Superado o juzo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo
amplo, porquanto cumpre ao Tribunal julgar a causa, aplicando o direito espcie (art. 257
do RISTJ; Smula 456 do STF). Precedentes.
7. Recurso especial provido, restaurando-se integralmente a sentena, inclusive quanto aos
nus sucumbenciais (STJ, 4. Turma, REsp 917.531/RS, rel. Min. LUIS FELIPE
SALOMO, j. em 17/11/2011, DJe de 1./02/2012).
E, nessa interpretao jurisprudencial, essa limitao aos 5% de participao no
capital social no existe, porm. Cabe o legislador do Projeto do Novo CPC explicar a
motivo para essa incluso, que, como j afirmado, alm de inconstitucional, apresenta-se
despida de qualquer embasamento na realidade societria, denotando certo
desconhecimento dessa rea to sensvel, inclusive.
3.10. Dcimo Aspecto. Aspectos positivos do Projeto do Novo CPC.
O Novo CPC, contudo, no possui somente espinhos.
710
Os aspectos positivos que se destacam so os seguintes: (i) a sociedade poder
formular pedido de indenizao compensvel com o valor dos haveres a apurar (art.
617),923 (ii) a concordncia expressa e unnime quanto resoluo da sociedade, na fase de
conhecimento, permitir o seu reconhecimento e decretao imediatos, passando-se, ato
contnuo, fase seguinte, qual seja, liquidao e apurao de haveres (art. 618, caput),924
(iii) na fase inicial, e precedentemente apurao de haveres, dever o juiz (a) estabelecer
que integra a apurao de haveres o valor devido pela participao nos lucros ou os juros
sobre o capital prprio declarados pela sociedade, e, se for o caso, a remunerao como
administrador (art. 623, caput), e (b) estabelecer o termo inicial da correo monetria e
dos juros incidentes, definindo, neste caso, o ndice aplicvel (art. 623, pargrafo nico),925
(iv) nomear o perito, devendo recair, preferencialmente, em pessoa fsica ou jurdica com
especialidade em avaliao de sociedades (arts. 619, III, e 621, pargrafo nico), 926 (v)
determinar sociedade ou aos scios depositar em juzo a parte incontroversa dos haveres
devidos, e permitir o levantamento do depsito do valor incontroverso dos haveres,
observando-se o que estabelecido no contrato social (art. 619, 1. a 3.), 927 (vi)
possibilitar a reviso judicial, a qualquer tempo, da data da resoluo e do critrio de
apurao de haveres (art. 622).928
Esses so, em sntese, os aspectos que justificam a no aprovao do texto da ao
de dissoluo parcial de sociedade da forma como est disposto no Projeto do Novo CPC e
aqui analisado; em que pese aspectos pontuais possam ou devam ser aproveitados, mas no
sentido de orientao ao juiz do caminho a ser seguido.
4. Concluses
923
O art. 617 dispe: A sociedade poder formular pedido de indenizao compensvel com o valor dos
haveres a apurar.
924
O art. 618, caput, estabelece: Havendo manifestao expressa e unnime pela concordncia da dissoluo,
o juiz a decretar, passando-se imediatamente fase de liquidao.
(...).
925
O art. 623 dispe: At a data da resoluo, integra o valor devido ao ex-scio, ao esplio ou aos seus
sucessores a participao nos lucros ou os juros sobre o capital prprio declarados pela sociedade e, se for o
caso, a remunerao como administrador.
Pargrafo nico. Aps a data da resoluo, o ex-scio, o esplio ou seus sucessores tero direito apenas
correo monetria dos valores apurados e aos juros contratuais ou legais.
926
O art. 619, III, estabelece: Para apurao dos haveres, o juiz:
(...)
III nomear o perito.
E o art. 621, pargrafo nico, dispe: (...)
Pargrafo nico. Em todos os casos em que seja necessria a realizao de percia, a nomeao do perito
recair preferencialmente sobre especialista em avaliao de sociedades.
927
O art. 619, e , reza o seguinte: Para apurao dos haveres, o juiz:
(...)
1. O juiz determinar sociedade ou aos scios que nela permanecerem que depositem em juzo a parte
incontroversa dos haveres devidos.
2. O depsito poder ser, desde logo, levantando pelo ex-scio, pelo esplio ou pelos seus sucessores.
3. Se o contrato social estabelecer o pagamento dos haveres, ser observado o que nele se disps no
depsito judicial da parte incontroversa.
928
O art. 622, estabelece: A data da resoluo e o critrio de apurao de haveres podem ser revistos pelo
juiz, a pedido da parte, a qualquer tempo antes do incio da percia.
711
712
(f) determinar sociedade ou aos scios depositar em juzo a parte incontroversa dos
haveres devidos, e
(g) permitir o levantamento do depsito do valor incontroverso dos haveres, observando-se
o que estabelecido no contrato social, e
(x) a possibilidade de reviso judicial, a qualquer tempo, da data da resoluo e do critrio
de apurao de haveres, desde que para evitar o locupletamento indevido (art. 884, do
Cdigo Civil de 2002).
5. Bibliografia
ACQUAS, Brunello; e LECIS, Corrado. L'esclusione del scio nelle societ di persone.
Milo : Giuffr, 2005.
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do devedor
(resoluo). Rio de Janeiro : Aide, 1991.
ALESI, Riccardo; RUSSO, Diego; e QUAGLIOTTI, Leonardo. Diritto commerciale.
Milo : Giuffr, 2007.
ARAMOUNI, Alberto. Prctica del derecho societario. Buenos Aires : Astrea, 1998
ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. So
Paulo : Revista dos Tribunais, 1979.
AULETTA, Giuseppe; e SALANITRO, Niccol. Diritto commerciale. 15. ed., Milo :
Giuffr, 2006.
BARBI FILHO, Celso. Dissoluo parcial de sociedades limitadas. Belo Horizonte :
Mandamentos, 2004.
BORGES, Joo Eunpio. Curso de direito comercial terrestre. 2. ed., Rio de Janeiro :
Forense, 1964.
CAILLAUD, Bernard. L'exclusion d'um associe dans les socits. Paris : Libraire Sirley,
1966.
CAMPOBASSO, Gian Franco. Manuale di diritto commerciale. 3. ed., Turim : UTET,
2005.
CHULI, Francisco Vicent. Introduccin al derecho mercantil. 14. ed., Valncia : Tirant
lo Blanch, 2001.
COMOGLIO, Paolo; e VEDOVA, Paolo Della. Lineamenti di diritto processuale
societario. Milo : Giuffr, 2006.
CORDEIRO, Antnio Menezes. Manual de direito comercial. Coimbra : Almedina, v. 1,
2001.
713
CORSO, Elena. Scioglimento e liquidazione nelle societ di capitali. Milo : Giuffr, 2002.
CUNHA PEIXOTO, Carlos Fulgncio da. A sociedade por cota de responsabilidade
limitada. Rio de Janeiro : Forense, v. 1, 1956.
D'ALESSANDRO, Elena; GIORGETTI, Maria Carla; SANTAGADA, Filomena; e
ZUMPANO, Maria Angela. Il nuovo processo societario. I decreti dicorrezione e la prima
fase applicativa. Milo : Giuffr, 2006.
DALMARTELLO, Arturo. L'esclusione dei soci dalla societ commerciale. Padova :
CEDAM, 1939.
DE CUPIS, Adriano. Istituzioni di diritto privato. Milo : Giuffr, v. 3, 1978.
DUQUESNOY, Jacques. La dissolution ds socits pour justes motifs: tude de l'article
1.871 du Code Civil. Lille : Ren Giard, 1926.
ESTRELLA, Hernani. Curso de direito comercial. Rio de Janeiro : Jos Kofino, 1973.
____________
. Apurao de haveres de scio. 4. ed., Rio de Janeiro : Forense, 2004.
FERRARA JUNIOR, Francesco; e CORSI, Francesco. Gli imprenditori e le societ.11.
ed., Milo : Giuffr, 1999.
FERRI, Giuseppe. Manuale do diritto commerciale. 4. ed., Turim : UTET, 1976.
FURTADO, Jorge Henrique Pinto. Curso de direito das sociedades. 3. ed., Coimbra :
Almedina, 2000.
GALGANO, Francesco. Diritto civile e commerciale. 3. ed., Padova : CEDAM, v. 3, t. 1,
1999.
GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed., Rio de Janeiro : Forense, 1998.
JAEGER, Pier Giusto; DENOZZA, Francesco; e TOFFOLETTO, Alberto. Appunti di
diritto commerciale. 6. ed., Milo : Giuffr, 2006.
MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traduo de Santiago Sentis
Melendo. Buenos Aires : EJEA, v. 5, 1954-1956.
NUNES, A. J. Avels. O direito de excluso de scios nas sociedades comerciais. Coimbra
: Almedina, 1968.
PACIELLO, Gaetano. "A evoluo do conceito de empresa no direito italiano", RDM
29/39-56.
714
PIC, Paul. Trait general, thorique et pratique de droit commercial. Des socits
commerciales. Paris : Rousseau, t. 1, 1908.
RESTIFFE, Paulo Srgio. Manual do novo direito comercial. So Paulo : Dialtica, 2006.
____________
. Dissoluo de sociedades. So Paulo : Saraiva, 2011.
RIPERT, Georges. Tratado elemental de Derecho Comercial. trad. Felipe de Sol
Caizares e Pedro G. San Martin. Buenos Aires : Tipogrfica Editora Argentina, v. 2, 1954.
ROCCO, Alfredo. Princpios de direito comercial. Campinas : LZN, 2003.
ROCHA AZEVEDO, Alberto Gomes da. Dissociao da sociedade mercantil. So Paulo :
Educ, 1975.
VENTURA, Ral. Dissoluo e liquidao de sociedades. 1. ed., 3. reimpr., Coimbra :
Almedina, 2003.
VIVANTE, Cesare. Trattato di Diritti Commercialle. 5. ed., Milo : Vallardi, 1922.
715
1. Breve introduo
O processo da execuo fiscal, conquanto disciplinado por lei prpria, recebe, por
fora do disposto no art. 1 da Lei n. 6.830/80929, por emprstimo, a disciplina de diversas
regras aplicveis execuo civil.
Com advento do novo CPC, o dilogo de fontes continua imprescindvel para uma
adequada compreenso do procedimento da execuo fiscal, j que alguns de seus institutos
fundamentais no foram alvo de disciplina especfica por parte da Lei n. 6.830/80.
Essa, portanto, a premissa fundamental para o exame das inter-relaes entre a
execuo fiscal e a execuo civil: aplicam-se s execues fiscais todas as regras do novo
CPC pertinentes s execues civis, desde que no contrariem o disposto na Lei n.
6.830/80.
Neste ensaio, examinaremos, brevemente, alguns reflexos do novo CPC no que se
refere citao do executado na execuo fiscal, ao regime de substituio dos bens
penhorados, aos meios de expropriao e ao problema da arrematao em face da sentena
de procedncia dos embargos execuo.
Art. 1 - A execuo judicial para cobrana da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municpios e respectivas autarquias ser regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Cdigo de Processo
Civil.
716
A Lei n. 6.830/80, em seu art. 8, inciso I930, estabelece que a citao do devedor, na
execuo fiscal, ser feita pelos correios. Uma vez citado o executado, ter ele o prazo de
cinco dias para pagar o dbito ou nomear bens penhora, garantindo o juzo.
Embora a lei mencione a possibilidade de a Fazenda Pblica requerer que se faa a
citao por outra forma, no se deve supor que exista um espao pleno e irrestrito de
escolha do exequente sobre a modalidade a ser adotada.
Como a Lei n. 6.830/80 no introduziu uma nova forma de realizao da citao por
edital que derrogasse as disposies do CPC-1973, ou que, pelo critrio da especialidade, se
revelassem incompatveis com o novo CPC, deve-se entender que as hipteses autorizativas
da citao editalcia so aquelas previstas no Cdigo de Processo Civil. Nesse particular,
precisa a lio de THEODORO JR.: preenchendo a lacuna da Lei 6.830, a respeito do
cabimento da citao-edital, teremos de nos socorrer das regras do Cdigo, de maneira que,
no sendo possvel a citao postal, a Fazenda Pblica ter de submeter-se ao regramento
comum, para utilizar a citao por mandado ou por edital931.
No regime do novo CPC, o ato citatrio deve ser feito, em regra, de acordo com a
gradao estabelecida no art. 249932, priorizando-se a citao pelo correio e permitindo-se a
citao por meio de oficial de justia quando frustrada aquela.
Essa ordem de preferncia do novo CPC no derrogou o art. 8, I da Lei n. 6.830/80
na parte em que permite Fazenda Pblica a escolha pela citao por meio de oficial de
justia, independentemente da tentativa de citao postal.
possvel concluir, ento, que a citao na execuo fiscal pode, por opo do
exequente, ser feita por correio, ou por mandado933. Relativamente citao por edital,
contudo, no existe escolha, mesmo porque, no sistema do Cdigo de Processo Civil de
2015, ela somente estar autorizada nas hipteses do art. 256:
Art. 256. A citao por edital ser feita:
I quando desconhecido ou incerto o citando;
II quando ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar o citando;
III nos casos expressos em lei.
930
Art. 8 - O executado ser citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dvida com os juros e multa de
mora e encargos indicados na Certido de Dvida Ativa, ou garantir a execuo, observadas as seguintes
normas:
I - a citao ser feita pelo correio, com aviso de recepo, se a Fazenda Pblica no a requerer por outra
forma;
931
THEODORO JR., Humberto. Lei de Execuo Fiscal. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 109.
932
Art. 249. A citao ser feita por meio de oficial de justia nas hipteses previstas neste Cdigo ou em lei,
ou quando frustrada a citao pelo correio.
933
Em sentido contrrio, entendendo ser lcito Fazenda Pblica requerer, opcionalmente, a citao por
mandado ou por edital, no regime da Lei n. 6.830/80: SILVA, Bruno Mattos e. Execuo Fiscal. 2 ed. So
Paulo: Atlas, 2008, p. 64.
717
Na execuo fiscal no existe opo em proveito do exequente entre a citao pelo
correio e a editalcia, ou entre a editalcia e a citao ou por mandado. A citao por edital
s pode ser promovida, se presentes os requisitos do art. 256 do novo CPC.
Por isso, o advento do novo CPC no acarretar mudana do entendimento
cristalizado na smula n. 414 do Superior Tribunal de Justia, que prev: A citao por
edital na execuo fiscal cabvel quando frustradas as demais modalidades.
Ressalte-se que o art. 258 do novo CPC934, aplicvel subsidiariamente s execues
fiscais, estabelece inclusive a sano ao exequente que promove a citao por edital fora
das hipteses em que estaria autorizada.
O executado indevidamente citado por edital, alm de poder arguir a nulidade da
citao, tambm pode requerer a seu favor a fixao de multa, a cargo da Fazenda Pblica,
equivalente a cinco salrios mnimos, se houver dolo do exequente na invocao das
hipteses do art. 256 do novo CPC.
3. O regime de substituio dos bens penhorados
Segundo o art. 15 da Lei n. 6.830/80, na execuo fiscal, a substituio dos
penhorados poder ocorrer nas seguintes hipteses:
Art. 15 - Em qualquer fase do processo, ser deferida pelo Juiz:
I - ao executado, a substituio da penhora por depsito em dinheiro ou fiana bancria; e
II - Fazenda Pblica, a substituio dos bens penhorados por outros, independentemente
da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforo da penhora insuficiente.
Assim, o executado tem o direito a substituir a penhora por depsito ou por fiana
bancria, inclusive quando a penhora recair sobre dinheiro. Por outro lado, a Fazenda
Pblica tem sempre o direito de pedir a substituio entre quaisquer bens que lhe sejam
apresentados, independentemente da gradao legal do art. 11 da Lei n. 6.830/80. Essas,
porm, no so as nicas hipteses em que se revela possvel substituir a penhora.
O novo CPC previu expressamente, no art. 864, pargrafo nico, o seguro de
garantia judicial como alternativa para substituio dos bens penhorados:
Art. 848. [...]
Pargrafo nico. A penhora pode ser substituda por fiana bancria ou por seguro garantia
judicial, em valor no inferior ao do dbito constante da inicial, acrescido de trinta por
cento.
Conforme esclarece GUSTAVO MEDEIROS MELO, o seguro de garantia o contrato
pelo qual a companhia seguradora presta a garantia de proteo aos interesses do credor
934
Art. 258. A parte que requerer a citao por edital, alegando dolosamente a ocorrncia das circunstncias
autorizadoras para sua realizao, incorrer em multa de 5 (cinco) vezes o salrio-mnimo.
718
(segurado) relacionados com o adimplemento de uma obrigao (legal ou contratual) do
devedor, nos limites da aplice935.
O art. 848, pargrafo nico, do novo CPC complementa o art. 15 da Lei n. 6.830/80,
da porque se torna aplicvel s execues fiscais, franqueando ao executado a opo de
substituir a penhora por seguro de garantia judicial, independentemente da concordncia do
exequente, mas desde que o valor indicado na aplice supere em pelo menos 30% o valor
do crdito exequendo a ser garantido.
Outra possibilidade de substituio de bens penhorados, inferida a partir do dilogo
de fontes entre o novo CPC e a Lei n. 6.830/80, est na aplicao do que se convencionou
denominar princpio da menor onerosidade possvel936 na execuo, positivado no art.
805 do novo Cdigo:
Art. 805. Quando por vrios meios o exequente puder promover a execuo, o juiz
mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o executado.
Pargrafo nico. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe
indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manuteno dos atos
executivos j determinados.
Trata-se de regra que representa importante limite atividade executiva, sendo
aplicvel execuo fiscal, por fora do art. 1 da Lei n. 6.830/80. A norma, que se
encontrava reproduzida no art. 620 do CPC-1973, se aplica em hipteses de substituio de
bens penhorados. O novo dispositivo, porm, estabelece um nus para o executado que
invocar a menor onerosidade: deve apresentar ao juiz os outros bens passveis de penhora
que importam numa execuo menos gravosa.
Embora o art. 11 da Lei n. 6.830/80 estabelea uma gradao legal dos bens
passveis de penhora no processo da execuo fiscal, trata-se de ordem preferencial,
passvel de ser alterada. A prpria penhora em dinheiro, que ocupa o primeiro lugar na lista
de preferncia, tanto na execuo fiscal quanto na execuo civil, pode ceder lugar a outra
espcie de penhora, quando a constrio possa recair sobre bem idneo a assegurar a
satisfao do crdito exequendo. O prprio Superior Tribunal de Justia j tem admitido
essa possibilidade937.
Por isso, tem plena aplicao ao processo de execuo fiscal a regra do art. 847 do
novo CPC:
935
MELO, Gustavo de Medeiros. Seguro de garantia judicial. Aspectos processuais e materiais de uma figura
ainda desconhecida. In: DIDIER JR., Fredie; BASTOS, Antonio Adonias (coord.). O Projeto do Novo Cdigo
de Processo Civil 2 Srie Estudos em homenagem ao professor Jos Joaquim Calmon de Passos.
Salvador: Juspodivm, 2012, p. 328.
936
Sobre o chamado princpio da menor onerosidade na execuo: DINAMARCO, Cndido Rangel.
Instituies de Direito Processual Civil, IV. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 57; THEODORO JR., Humberto.
Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 124; BUENO, Cassio Scarpinella. Curso
Sistematizado de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 2008, v. 3, p. 24, dentre muitos outros.
937
Smula 417 - Na execuo civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeao de bens no tem carter
absoluto.
719
Art. 847. O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias contado da intimao da penhora,
requerer a substituio do bem penhorado, desde que comprove que lhe ser menos onerosa
e no trar prejuzo ao exequente.
So requisitos para o exerccio da pretenso substituio de bens penhorados: a)
demonstrao de que os bens ofertados em substituio sero idnea liquidez para a
satisfao do crdito exequendo; b) demonstrao da menor onerosidade para o executado;
c) formulao do requerimento de substituio no prazo de at 10 dias aps a intimao da
penhora.
Essa substituio, uma vez presentes os requisitos do art. 847 do novo CPC,
independe da concordncia do exequente, da porque no se confunde com as hipteses de
substituio previstas no art. 15 da Lei n. 6.830/80. Tambm no h escolha por parte do
juiz938. Demonstrado, tempestivamente, a existncia de outro meio idneo satisfao do
crdito e, ao mesmo tempo, menos gravoso para o executado, por esse meio que a
execuo h de prosseguir.
4. Meios expropriatrios na execuo fiscal
Os regimes de expropriao previstos no novo CPC e na Lei n. 6.830/80 no so
coincidentes.
Segundo a sistemtica aplicvel s execues civis, previstas no art. 825 do novo
CPC , so trs as formas de expropriao: a) adjudicao; b) alienao, que se subdivide
em: (b.1) alienao por iniciativa particular e (b.2) leilo judicial; e c) apropriao de frutos
e rendimentos de empresa ou estabelecimentos e de outros bens.
939
A Lei n. 6.830/80, por seu turno, em seu art. 23940, prev a expropriao judicial dos
bens penhorados atravs de leilo pblico. A adjudicao, como tcnica expropriatria,
tambm est prevista na lei de execues fiscais, mas com um regramento diferenciado,
somente sendo admitida (art. 24): a) aps a hasta pblica, se no houver licitantes, pelo
valor de avaliao; ou b) havendo licitantes, com preferncia, em igualdade de condies
com a melhor oferta. A nica hiptese na qual a Fazenda Pblica est autorizada a
adjudicar os bens penhorados, independentemente de leilo e pelo valor de avaliao,
ocorre quando a execuo no for embargada, ou em caso de rejeio dos embargos.
Tem-se aqui um ponto de distanciamento entre os regimes jurdicos da expropriao
nas execues fiscais e nas execues comuns: desde a reforma operada pela Lei n.
938
Oportuna a observao de PONTES DE MIRANDA, em face do art. 620 do CPC-1973, cujo teor idntico ao
enunciado do caput do art. 821 do novo CPC: Na aplicao do art. 620 o juiz no tem arbtrio, mas sim dever
de escolher o modo menos gravoso para o devedor. (MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, X. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 43.
939
Art. 825. A expropriao consiste em:
I adjudicao;
II alienao;
III apropriao de frutos e rendimentos de empresa ou de estabelecimentos e de outros bens.
940
Art. 23 - A alienao de quaisquer bens penhorados ser feita em leilo pblico, no lugar designado pelo
Juiz.
720
11.382/2006 no CPC-1973, estabeleceu-se a adjudicao como tcnica expropriatria
preferencial941, assim como se prestigiou a alienao por iniciativa particular, abrindo
espao para que o prprio exequente concorresse diretamente para alienao judicial do
bem penhorado, independentemente de hasta pblica. Apenas residualmente, isto , quando
no se fizesse opo pela adjudicao ou pela alienao particular, que a expropriao por
meio de leilo ou praa seria feita.
O novo CPC segue claramente a mesma tendncia, deixando a alienao judicial em
hasta pblica em ltimo plano, como se infere de diversas disposies, inclusive dos seus
arts. 880942 e 881943.
Para a execuo fiscal, porm, a tcnica expropriatria preferencial continua a ser a
alienao do bem penhorado em hasta pblica. Considerando a previso do art. 23 da Lei n.
6.830/80, fica afastado do procedimento da execuo fiscal o meio expropriatrio da
alienao por iniciativa particular, tal como disciplinado no novo CPC944.
Aplica-se execuo fiscal, contudo, a tcnica expropriatria da apropriao de
rendimentos ou frutos de estabelecimento ou empresa do executado, prevista no art. 825, III
do novo CPC.
Embora o art. 23 da Lei n. 6.830/80 remeta a Fazenda Pblica, em carter
prioritrio, para a venda judicial do bem penhorado em hasta pblica, a lei de execues
fiscais admite no art. 11, 1945, em carter excepcional946, que se faa a penhora sobre
estabelecimentos industriais ou comerciais do executado.
941
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 2008,
v. 3, p. 272; ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 11 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 719; MOREIRA, Jos
Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 25 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 251; MEDINA,
Jos Miguel Garcia. Processo Civil Moderno. 3. ed. So Paulo: RT, 2013, v. 3, p. 186; CMARA, Alexandre
Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2014, v. 2, p. 333, dentre outros.
942
Art. 880. No efetivada a adjudicao, o exequente poder requerer a alienao por sua prpria iniciativa
ou por intermdio de corretor ou leiloeiro pblico credenciado perante o rgo judicirio.
943
Art. 881. A alienao far-se- em leilo judicial se no efetivada a adjudicao ou a alienao por
iniciativa particular.
944
Doutrinariamente essa ideia j era defendida doutrinariamente luz do CPC-1973: As regras contidas no
art. 685-C do CPC que permitem a alienao por iniciativa particular no incidem na execuo fiscal,
exatamente porque o art. 23 da Lei n. 6.830/1980 estabelece que os bens penhorados devem ser alienados em
hasta pblica, no se permitindo, portanto, a alienao por iniciativa particular. (DIDIER JR., Fredie;
CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito
Processual Civil. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2014, v. 5, p. 771). Em sentido contrrio, porm, aceitando a
alienao por iniciativa particular na execuo fiscal: BAJERSKI, Leonardo Munareto. Expropriao de bem
penhorado. In: MELO FILHO, Jos Aurino de (coord.). Execuo Fiscal Aplicada Anlise pragmtica do
processo de execuo fiscal. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 296.
945
Art. 11. [...]
1 - Excepcionalmente, a penhora poder recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrcola,
bem como em plantaes ou edifcios em construo.
946
Na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem-se assentado a excepcionalidade da penhora sobre
faturamento: A penhora de faturamento da empresa s deve ocorrer em casos excepcionais, que devem ser
avaliados pelo magistrado luz das circunstncias fticas apresentadas no curso da Execuo, e desde que tal
constrio no afete o funcionamento da empresa. (STJ. AgRg no AREsp 450.575/MG, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe 18/06/2014).
721
Assim, quando no localizados bens do executado aptos expropriao, admite-se a
satisfao do crdito exequendo mediante penhora de faturamento ou rendimento947 da
empresa executada, o que ser feito, porm, de acordo com o procedimento previsto no
Cdigo de Processo Civil, pois a Lei n. 6.830/80 no disciplinou essa tcnica.
Segundo o novo CPC, art. 862, h um procedimento a ser seguido para que se possa,
validamente, admitir essa forma excepcional de interveno do Estado na propriedade do
executado:
Art. 862. Quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrcola,
bem como em semoventes, plantaes ou edifcios em construo, o juiz nomear
administrador-depositrio, determinando-lhe que apresente em 10 (dez) dias o plano de
administrao.
1 Ouvidas as partes, o juiz decidir.
2 lcito s partes ajustar a forma de administrao e escolher o depositrio, hiptese em
que o juiz homologar por despacho a indicao.
No pode o juiz simplesmente estipular unilateralmente um percentual de
faturamento da empresa ou estabelecimento. necessria a nomeao de
depositrio/administrador, que ter a incumbncia de elaborar um plano com o objetivo de
assegurar a continuidade da empresa.
O novo CPC, repetindo o que j constava do art. 677, 2 do CPC-1973, tambm
prev a escolha consensual do depositrio/administrador, mediante a celebrao de um
negcio jurdico processual948 entre a Fazenda Pblica e o executado.
4.1. Novo regramento da alienao judicial
A Lei n. 6.830/80 disciplina, em linhas gerais, a forma e publicidade da alienao
em hasta pblica na execuo fiscal. O seu regramento, porm, insuficiente para o
tratamento da matria, sendo necessrio que se aplique em carter subsidirio as
disposies do novo CPC.
Na execuo fiscal, a arrematao deve ser precedida de edital, afixado no local de
costume, na sede do juzo, e publicado, uma vez, no rgo oficial. O prazo entre as datas de
publicao do edital e do leilo no poder ser superior a 30 (trinta), nem inferior a 10 (dez)
dias. A lei de execues fiscais prev tambm a possibilidade de arrematao global ou em
lotes, em havendo pluralidade de bens penhorados (arts. 22 e 23 da Lei n. 6.830/80).
947
Segundo jurisprudncia consolidada do Superior Tribunal de Justia, a penhora sobre percentual de caixa
da empresa-executada configura penhora do prprio estabelecimento comercial, industrial ou agrcola,
hiptese s admitida excepcionalmente, ou seja, aps ter sido infrutfera a tentativa de constrio sobre os
outros bens arrolados nos incisos do art. 11 da Lei de Execuo Fiscal. (STJ. EREsp n 48959/SP, 1 Seo,
Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 20/04/1998).
948
Sobre o conceito de negcio jurdico processual: NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. A clusula geral
de acordo de procedimento no projeto do novo CPC (PL. 8.046/2010). In: FREIRE, Alexandre et. al. (org.).
Novas Tendncias do Processo Civil Estudos sobre o Projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Salvador:
Juspodivm, 2013, p. 15.
722
Sucede que o novo CPC, conquanto no derrogue os enunciados dos arts. 22 e 12 da
Lei n. 6.830/80 na parte em que disciplinam o leilo dos bens penhorados, introduz um
regramento diferenciado e mais especfico que, por fora da aplicao subsidiria, deve ser
estendido aos executivos fiscais. Assim acontece com a possibilidade de utilizao do leilo
judicial eletrnico, previsto no art. 882:
Art. 882. No sendo possvel a sua realizao por meio eletrnico, o leilo ser presencial.
1 A alienao judicial por meio eletrnico ser realizada, observando-se as garantias
processuais das partes, de acordo com regulamentao especfica do Conselho Nacional de
Justia.
2 A alienao judicial por meio eletrnico dever atender aos requisitos de ampla
publicidade, autenticidade e segurana, com observncia das regras estabelecidas na
legislao sobre certificao digital.
Fica o juiz da execuo fiscal expressamente autorizado a utilizar, caso exequente
assim o requeira, o leilo eletrnico, observando-se os requisitos de ampla publicidade,
autenticidade e segurana.
Devero ser intimados da alienao em hasta pblica, seja quando realizada por
meio eletrnico, seja em forma presencial: a Fazenda Pblica, com antecedncia mnima de
dez dias; e o executado, com antecedncia mnima de cinco dias, conforme art. 889, I do
novo CPC949, tendo em vista a omisso da Lei n. 6.830/80 sobre a forma de cientificao do
devedor.
A proibio de arrematao por preo vil, que j vinha sendo observada nas
execues fiscais, dever continuar sendo aplicada, por fora da aplicao subsidiria do
art. 889 do novo CPC. O CPC-1973 no detalhava o que seria preo vil, razo pela qual
havia grande oscilao jurisprudencial em torno do assunto, tendo em vista as
especificidades de cada caso concreto. Pelo novo regramento, o juiz dever, como forma de
concretizar o dever geral de cooperao (novo CPC, art. 6), antecipadamente, indicar o
limite mnimo do preo para arrematao do bem penhorado em hasta pblica, prevenindo
as partes e terceiros interessados de ulteriores discusses judiciais. Caso no haja
explicitao pelo juiz, incide a regra dispositiva do pargrafo nico do art. 891 950, prevendo
que vil ser o preo inferior a 50% do valor de avaliao.
Considerando no haver a Lei n. 6.830/80 especificado como se deve dar a
integralizao do lance ofertado em hasta pblica, aplica-se subsidiariamente o novo CPC
nessa parte, que prev: a) a realizao de pagamento imediato do preo ofertado pelo
949
Art. 889. Sero cientificados da alienao judicial, com pelo menos 5 (cinco) dias de antecedncia:
I o executado, por meio de seu advogado ou, se no tiver procurador constitudo nos autos, por carta
registrada, mandado, edital ou outro meio idneo;
950
Art. 891. No ser aceito lance que oferea preo vil.
Pargrafo nico. Considera-se vil o preo inferior ao mnimo estipulado pelo juiz e constante do edital, e, no
tendo sido fixado preo mnimo, considera-se vil o preo inferior a cinquenta por cento do valor da
avaliao.
723
arrematante, atravs de depsito judicial ou por meio eletrnico951; b) direito de preferncia
na arrematao a quem se dispuser a arrematar os bens em sua totalidade (art. 909); c)
possibilidade de aquisio por pagamento parcelado, mediante pagamento vista de 20%
do valor do lance e o restante em at 30 (trinta) parcelas (art. 911, 1), a exemplo do que
j prev o CPC-1973.
4.2. Novo regramento da adjudicao aplicvel s execues fiscais
Conforme j salientado, existe uma diferena entre a adjudicao, enquanto tcnica
de expropriao para as execues comuns, e a adjudicao prpria das execues fiscais,
disciplina pela Lei n. 6.830/80.
Embora as hipteses autorizadoras da adjudicao estejam previstas na lei das
execues fiscais, a disciplina da Lei n. 6.830/80 foi claramente insuficiente, permitindo a
aplicao subsidiria de diversas regras do novo CPC.
No regime da execuo fiscal, a Fazenda Pblica somente pode adjudicar os bens
penhorados aps o leilo, se no houver licitantes, pelo preo de avaliao, ou, havendo
licitantes, com preferncia em igualdade de condies com a melhor oferta. Antes da hasta
pblica, s lcito ao exequente pretender adjudicar se os embargos do executado no
forem opostos ou se os embargos houverem sido rejeitados. Havendo diferena para maior
entre o valor de arrematao e o crdito exequendo, o juiz dever conceder Fazenda
Pblica o prazo de trinta dias para depsito da diferena, conforme estabelece o art. 24,
pargrafo nico da Lei n. 6.830/80952.
O novo CPC, no art. 876, 1953, estabelece que o executado deve ser intimado aps
o pedido de adjudicao. Esse dispositivo se aplica ao processo de execuo fiscal. Essa
intimao se impe, em primeiro lugar, por imposio do princpio do contraditrio.
Embora a defesa do executado deva ser articulada, de regra, pela ao autnoma de
embargos, h questes especficas relacionadas ao procedimento executivo que no
951
Interessante notar que o art. 892 do novo CPC sugestiona que o juiz poderia, livremente, alterar a forma de
depsito do lance: Art. 892. Salvo pronunciamento judicial em sentido diverso, o pagamento dever ser
realizado de imediato pelo arrematante, por depsito judicial ou por meio eletrnico. Essa, todavia, no
parece ser a melhor interpretao. Para que se cumpra o dever de tratamento isonmico entre todos os
licitantes, o juiz, caso opte por estabelecer uma periodicidade de pagamento diversa, deve, antes do leilo,
consignar essa opo no edital, dando cincia a todos que desejam participar do certame.
952
Art. 24. [...]
Pargrafo nico - Se o preo da avaliao ou o valor da melhor oferta for superior ao dos crditos da Fazenda
Pblica, a adjudicao somente ser deferida pelo Juiz se a diferena for depositada, pela exeqente, ordem
do Juzo, no prazo de 30 (trinta) dias.
953
Art. 876. [...]
1 Requerida a adjudicao, o executado ser intimado do pedido:
I pelo Dirio da Justia, na pessoa de seu advogado constitudo nos autos;
II por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pblica ou quando no tiver
procurador constitudo nos autos;
III por meio eletrnico, quando, sendo o caso do 1 do art. 246, no tiver procurador constitudo nos
autos.
724
prescindem do exerccio do contraditrio no interior do procedimento executrio. Assim
sucede com o pedido do exequente para adjudicar os bens penhorados, sendo permitido ao
executado arguir a ausncia dos pressupostos para pretenso adjudicao (v.g. existncia
de embargos, na adjudicao prvia; erro no valor de oferta; existncia de lanadores com
ofertas maiores etc.).
Por outro lado, h vcios processuais passveis de arguio que tornariam
severamente complicada a situao do executado se no lhe fosse dada cincia da iminente
adjudicao. A nulidade do processo por falta da intimao da penhora, v.g., pode
comprometer a validade dos atos processuais subsequentes, alm de impossibilitar que o
executado exera o direito de exigir a substituio dos bens penhorados, previsto no art.
863 do novo CPC954.
Assim, depois de intimado o executado, oportunizando-lhe o contraditrio, e
apreciado o requerimento de adjudicao da Fazenda Pblica, deve o juiz, se for deferi-lo,
seguir o que estabelece o art. 877 do novo CPC 955. Note-se que a formalidade de lavratura
do auto de adjudicao, formalizando o ato expropriatrio, revela-se imprescindvel,
sobretudo para delimitar o prazo para o oferecimento de embargos de terceiro, que podero
ser ajuizados at cinco dias aps a adjudicao, mas nunca depois da assinatura da
respectiva carta, se imvel (novo CPC, art. 675).
5. A alienao do bem penhorado e a supervenincia da sentena de procedncia em
embargos execuo fiscal
Logo aps a reforma da execuo de ttulos extrajudiciais, operada pela Lei n.
11.382/2006, que retirou dos embargos execuo o efeito suspensivo automtico, como
consequncia imediata do ajuizamento da ao incidental, surgiu o debate sobre a extenso
desse novo regimento jurdico aos embargos execuo fiscal.
Apesar de relevantes manifestaes doutrinrias em sentido contrrio956, e superada
uma vacilao jurisprudencial inicial, pacificou-se na jurisprudncia do Superior Tribunal
954
Dispositivo similar se encontra no art. 668 do CPC-1973. A necessidade de intimao do executado antes
do deferimento da adjudicao, embora no prevista expressamente no CPC-1973, era medida imprescindvel
que se impunha inclusive nas execues civis para possibilitar o executado, eventualmente, exercer a
pretenso substituio dos bens penhorados, no prazo preclusivo que s poderia fluir aps a intimao da
penhora. Sobre o assunto, conferir nosso: NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Notas sobre a ltima
reforma da execuo de ttulos extrajudiciais. In: Revista Forense, v. 398. Rio de Janeiro: Forense, jul-ago
2008, p. 195.
955
Art. 877. Transcorrido o prazo de 5 (cinco) dias, contado da ltima intimao, e decididas eventuais
questes, o juiz ordenar a lavratura do auto de adjudicao.
1 Considera-se perfeita e acabada a adjudicao com a lavratura e a assinatura do auto pelo juiz, pelo
adjudicatrio, pelo escrivo ou chefe de secretaria, e, se estiver presente, pelo executado, expedindo-se:
I a carta de adjudicao e o mandado de imisso na posse, quando se tratar de bem imvel;
II a ordem de entrega ao adjudicatrio, quando se tratar de bem mvel.
956
MARINS, James. A (in)aplicabilidade do CPC aos embargos execuo fiscal. In: SALOMO, Marcelo
Viana; MARQUEZI JUNIOR, Jorge Sylvio; RIBEIRO, Diego Diniz (coord.). A reforma do CPC e a
execuo fiscal. So Paulo: MP Editora, 2009, p. 84.
725
de Justia, em sede de recurso especial representativo de controvrsia957, o entendimento de
que os embargos execuo fiscal no dispem do efeito suspensivo automtico.
O novo CPC no trouxe inovao em relao ao sistema anterior quanto ao regime
jurdico dos embargos execuo, especialmente em relao ao seu efeito suspensivo958.
Disso resulta que persiste o problema de como encarar a situao do executado que,
embargando a execuo, no obtm o efeito suspensivo, mas, ao trmino do processo,
sagra-se vencedor com reconhecimento da nulidade da execuo, mas depois de ultimada a
expropriao.
O problema se acentua pelo fato de que o retorno ao status quo em favor do
executado para execues fiscais posteriormente reconhecidas ilegtimas seguiria o
caminho do precatrio. Alm disso, o novo CPC tambm fecha as portas para o
desfazimento da arrematao em caso de procedncia dos embargos do executado:
Art. 903. Qualquer que seja a modalidade de leilo, assinado o auto pelo juiz, pelo
arrematante e pelo leiloeiro, a arrematao ser considerada perfeita, acabada e irretratvel,
ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ao
autnoma de que trata o 4 deste artigo, assegurada a possibilidade de reparao pelos
prejuzos sofridos.
1 Ressalvadas outras situaes previstas neste Cdigo, a arrematao poder, no entanto,
ser:
I invalidada, quando realizada por preo vil ou com outro vcio;
A par de prestigiar a segurana jurdica dos terceiros arrematantes, assegurando a
irretratabilidade da arrematao, mesmo em caso de procedncia dos embargos execuo,
o novo Cdigo prev a possibilidade de invalidao da arrematao, seja por preo vil, ou
por qualquer outro vcio.
No processo civil os atos processuais invalidam-se por vcios intrnsecos ou
extrnsecos, isto , vcios de atos processuais anteriores, em razo da regra da
causalidade959. O art. 903, 1, I do novo CPC possibilita a invalidao da arrematao por
qualquer que seja o vcio, inclusive quando contaminada por vcios de atos processuais
anteriores dos quais seja dependente960. Esse regramento se aplica s execues fiscais,
mngua de regramento diverso na Lei n. 6.830/80.
A cognio nos embargos execuo fiscal ampla (Lei n. 6.830/80, art. 16, 2),
podendo abranger desde discusses a respeito da validade de atos processuais como a
penhora, at questes relacionadas prpria relao jurdica substancial subjacente. Alm
957
STJ. RESP. 1.272.827/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 31.05.2013.
O novo CPC prev, a exemplo do que previa o art. 739-A do CPC-1973: Art. 935. Os embargos
execuo no tero efeito suspensivo.
959
DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos Fatos Jurdicos Processuais. 2 ed.
So Paulo: Juspodivm, 2013, p. 90.
960
Se h defeito na arrematao, no h como defender que ela subsista, mesmo na procedncia dos
embargos (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael
Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2014, v. 5, p. 694).
958
726
disso, a supervenincia de deciso de procedncia nos embargos execuo, certificando
eventualmente a inexistncia do crdito exequendo, apesar do carter preponderantemente
declaratrio, tem eficcia constitutiva negativa capaz de invalidar o procedimento
executivo. Se a execuo, no direito brasileiro, supe ttulo de obrigao certa, lquida e
exigvel (novo CPC, art. 783), evidente que a sentena proferida em sede de embargos,
afirmando a inexigibilidade da obrigao, deve implicar o desfazimento, com eficcia ex
tunc, de todo o procedimento executivo.
Por isso, executado poder exigir o desfazimento da arrematao em razo de algum
vcio, que pode ser intrnseco (v.g. preo vil), ou extrnseco (v.g. ausncia de exigibilidade
da obrigao objeto do ttulo), assim considerado o vcio decorrente da prtica de atos
processuais invlidos anteriores arrematao.
Considerando o risco de possvel desfazimento de arrematao pela existncia de embargos
execuo fiscal ainda no definitivamente julgados, deve ser consignada, no edital de
leilo, a pendncia da ao de embargos (novo CPC, art. 886, VI) a fim de permitir que o
terceiro arrematante possa ter cincia do fato antes de participar da hasta pblica e
arrematar o bem penhorado.
Nem sempre, porm, a procedncia dos embargos redundar na invalidao da
arrematao. O reconhecimento de exceo de execuo, v.g., no implica invalidao da
arrematao, cabendo ao executado, nessa hiptese, obter, sem prejuzo de eventuais perdas
e danos, o ressarcimento da diferena, se houver, entre o valor do bem expropriado e o
crdito reconhecido.
Cabe ressaltar que a realizao da arrematao, em qualquer hiptese, no permite o
levantamento ou a converso em renda de seu produto em favor da Fazenda Pblica.
Embora a falta de efeito suspensivo no impea a prtica de atos expropriatrios (leilo), os
valores extrados da venda forada do bem penhorado devem ficar depositados disposio
do juzo at o trnsito em julgado da ao de embargo execuo fiscal, como forma de
assegurar a isonomia961. Ademais, os valores obtidos com a expropriao do bem em hasta
pblica convertem-se em depsito judicial e o regime da Lei n. 6.830/80, art. 32, 2, prev
que os valores depositados, aps o trnsito em julgado da deciso nos embargos, sejam
entregues ao depositante, ou Fazenda Pblica, conforme o caso. Trata-se de regra que
favorece Fazenda Pblica, caso o embargante obtenha deciso no definitiva favorvel
nos embargos, impedindo o levantamento; ou ao executado, caso a deciso nos embargos
seja de improcedncia, impedindo a converso em renda dos valores depositados antes do
encerramento da discusso judicial.
Logo, se a Fazenda Pblica no estaria autorizada a levantar, antes do trnsito em
julgado da deciso dos embargos execuo, as quantias objeto de penhora ou depsito
voluntrio, razo nenhuma haveria para permitir o levantamento dos depsitos provenientes
da expropriao dos bens em hasta pblica, comprometendo a reparao dos prejuzos
sofridos pelo executado, ou pelo arrematante, em caso de invalidao da arrematao.
961
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A arrematao irretratvel e o devido processo legal. In:
SALOMO, Marcelo Viana; MARQUEZI JUNIOR, Jorge Sylvio; RIBEIRO, Diego Diniz (coord.). A
reforma do CPC e a execuo fiscal. So Paulo: MP Editora, 2009, p. 150.
727
728
Com efeito, objetiva-se, neste ensaio, demonstrar a evoluo terico-normativa
que sofreu o instituto da coisa julgada, importante ferramenta da manuteno da
estabilidade e segurana jurdica.
2. O INSTITUTO
CONTEMPORNEO
DA
COISA
JULGADA:
DO
CLSSICO
AO
Poder-se-iam discutir as razes da coisa julgada, pois, para alguns, j havia resqucios deste instituto no
direito babilnico, ou seja, cerca de 3.700 anos atrs. Por todos, NEIVA FENOLL, Jordi. La cosa juzgada: el
fin de un mito. Problemas actuales del proceso iberoamericano. Mlaga: Centro de Ediciones de la Diputacin
Provincial, 2006, p. 429 e ss. No mesmo sentido CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e precluses
dinmicas: entre continuidade, mudana e transio de posies processuais estveis. Salvador: Editora
Juspodivm, 2013, p. 50.
963
Essi vedero la importanza della res iudicata non nel ragionamento del giudice, ma nella condanna o
nella assoluzione, cio nella espressione della voliont del diritto nel caso concreto. Perci essi non parlano
di cosa giudicata se non riguardo alla sentenza di merito, la quale quella che riconosce un bene della vita
a una delle parti. CHIOVENDA, Giuseppe. Princippi di Diritto Processuale Civile. Napoli: Casa
Editrice E. Jovene, 1980, p. 907.
964
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1981, p. 231.
965
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil: os conceitos fundamentais a
doutrina das aes. v.1. So Paulo: Saraiva, 1965, p. 370.
966
Toda essa compreenso se d naturalmente porque o direito um produto criado pelo homem e para o
homem. Assim, com essa compreenso, vem Darci Ribeiro com arrimo em Radbruch e Dez-Picazo, alm de
outros tantos autores trazidos pelo referido autor. Nesse sentido, vale conferir RIBEIRO, Darci Guimares.
Da tutela jurisdicional s formas de tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 17 e ss.
967
Nesse vis, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda assevera que essa teoria foi adotada por Pothier,
729
Nesse sentido, Ulpiano968 sustentou que a coisa julgada vale como verdade969 (res
iudicata pro veritate habetur), tratando-a como uma presuno, pois, o que havia sido
decidido pelo juiz equivaleria verdade dos fatos e da vida. 970
Postura similar foi adotada por Robert Joseph Pothier 971, que entendia a coisa
julgada a partir de uma presuno absoluta (iuris et de iure) em favor do contedo da
sentena, sendo a postura que influenciou o Cdigo Napolenico, como se pode ver do
Art. 1350972, influenciando vrios ordenamentos jurdicos.
Outra teoria que perpassou pela construo da coisa julgada foi a da fico da
verdade, de Friedrich Carl von Savigny973, em que se atribua sentena uma verdade
fictcia, fazendo com que a sentena viesse a possuir autoridade de coisa julgada974,
explicando que a presuno de verdade para o autor era jri et de jure. PONTES DE MIRANDA. Francisco
Cavalcanti. Comentrios ao cdigo de processo civil. t. V. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 140 e ss.
968
Srgio Gilberto Porto afirma que "Dessa forma, por exemplo, fundados em textos de Ulpiano, juristas da
idade mdia identificavam a autoridade da coisa julgada na presuno de verdade contida na sentena. Com
efeito, para eles, a finalidade do processo era a busca da verdade; contudo tinham cincia de que nem
sempre a sentena reproduzia a verdade esperada. Porm, no seria por essa circunstncia que a sentena embora injusta, eis que em desacordo com a verdade real - deixaria de adquirir autoridade de coisa julgada.
Assim, diante da impossibilidade de afirmar que a sentena sempre representava a verdade material,
encontravam na ideia de presuno de verdade (res iudicata pro veritate habetur) o fundamento jurdico
para a autoridade da coisa julgada". PORTO, Srgio Gilberto. A coisa julgada civil. 4. ed. rev. atual. e
ampl. com notas do Projeto de Lei do Novo CPC. So Paulo: RT, 2011, p. 53.
969
Por sua vez, Egas Dirceu Moniz de Arago aduz que "A principal espcie de presuno iuris et de iure a
que nasce da autoridade da coisa julgada.() Autoridade da coisa julgada faz presumir verdadeiro e justo o
contedo da sentena, sendo essa presuno iuris et de iure, exclui toda outra prova.() Assim, como o
julgamento pode representar a verdade presume-se que a sentena represente sempre 'a verdade' de coisa
julgada constitui, portanto, uma presuno de verdade". ARAGO, Egas Dirceu. Sentena e coisa julgada.
Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 205.
970
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Traduo de Benedicto Giaccobini.
Campinas: RED Livros, 1999, p. 330.
971
POTHIER, Robert Joseph. Trait ds obligations, selon les rgles, tant du for de la conscience, que du
for extrieur. t. II, Paris: Letellier, 1813, p. 256-283.
972
"Art. 1350. La prsomption lgale est celle qui est attache par une loi spciale certains actes ou
certains faits ; tels sont : 1 Les actes que la loi dclare nuls, comme prsums faits en fraude de ses
dispositions, d'aprs leur seule qualit ; 2 Les cas dans lesquels la loi dclare la proprit ou la libration
rsulter de certaines circonstances dtermines ; 3 L'autorit que la loi attribue la chose juge ; 4 La
force que la loi attache l'aveu de la partie ou son serment.p.224 1351 Code civil Section 5 : Du serment.
Art. 1351. L'autorit de la chose juge n'a lieu qu' l'gard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la
chose demande soit la mme ; que la demande soit fonde sur la mme cause ; que la demande soit entre les
mmes parties, et forme par elles et contre elles en la mme qualit."
973
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Traduo de Benedicto Giaccobini.
Campinas: RED Livros, 1999, p. 408. Para quem conhece a lngua alem relevante conferir SAVIGNY,
Friedrich Carl von Savigny. System des heutigen rmischen rechts. v. V, Berlin: Veit & Comp, 1840.
974
Srgio Gilberto Porto afirma que De seu torno, a teoria da fico da verdade teve em Savigny seu
elaborador - a exemplo da teoria da presuno da verdade -, partiu ele da constatao de que tambm as
sentenas injustas adquiriam autoridade de coisa julgada. Dessa forma, aduzia que a sentena se constitua
em mera fico da verdade, uma vez que a declarao nela contida nada mais representava do que uma
verdade aparente, nessa medida produzia uma verdade artificial. E, em assim sendo, na realidade, reduzia-se
a uma fico. PORTO, Srgio Gilberto. A coisa julgada civil. 4. ed. rev. atual. e ampl. com notas do Projeto
de Lei do Novo CPC. So Paulo: RT, 2011, p. 54.
730
gerando-se, dessa forma, maior estabilidade e segurana nas relaes jurdicas.975
Essa teoria teve, ao seu tempo, repercusso e relevncia, fazendo com que o
instituto da res iudicata pudesse evoluir a seu tempo.
Posteriormente a esse fato, pode ser observada a teoria da fora legal,
substancial, da sentena976, de autoria de Max Pagenstecher977, sendo entendimento desse
autor que toda sentena, por mais que meramente declaratria, cria direito, sendo, por essa
razo, constitutiva de direito.978
Assim, para essa teoria, toda sentena, incluindo-se a declaratria, deve ser
constitutiva de direitos, ligando-se a esse elemento a sua caracterstica fora legal
substancial que cria a certeza jurdica979.
De matriz alem, vem a teoria da eficcia da declarao que foi defendida por
Konrad Hellwig980, Binder, Stein e outros tantos, que fundamentava a autoridade da coisa
julgada na eficcia da declarao de certeza contida na sentena 981. De tal modo, para os
autores, a certeza do direito restaria posta na declarao contida na sentena, visto que
declarao de certeza produz eficcia de impor s partes, bem como ao juiz 982 que proferiu
a sentena e aos demais juzes a observncia da declarao 983.
Essa teoria tem comprometimento com o que fora decidido e declarado na
sentena, no como meio de criao do direito, mas, sim, como forma de declarao que
975
Sobre essa formulao de Savigny, vale conferir REZENDE FILHO, Gabriel Jose Rodrigues de. Curso
de direito processual civil. v. 3. So Paulo: Saraiva, 1951, p. 56.
976
Sobre esta teoria, muito relevante para sua poca, pode-se conferir COUTURE, Eduardo J. Fundamentos
do direito processual civil. Traduo de Benedicto Giaccobini. Campinas: RED Livros, 1999, p. 409.
977
Para quem leia a lngua alem, vale conferir a doutrina da res iudicata de PAGENSTECHER, Max. Zur
Lehre von der materiellen Rechtskraft. Berlin: Franz Vahlen, 1905. No Brasil, pode-se conferir PORTO,
Srgio Gilberto. A coisa julgada civil. 4. ed. rev. atual. e ampl. com notas do Projeto de Lei do Novo CPC.
So Paulo: RT, 2011, p. 54.
978
Sobre essa teoria, conferir SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So
Paulo: Saraiva, 1989-1992, p. 47.
979
Assim refere Celso Neves que "Assente no pressuposto de que toda sentena, inclusive a declaratria,
deve ser, sempre, constitutiva de direitos, ligando-se a esse elemento a sua fora legal substancial, criadora
da certeza que jurdica". NEVES, Celso. Contribuio ao estudo da coisa julgada civil. So Paulo: RT,
1970, p. 333. Finaliza Moacir Amaral Santos aduzindo que "(...) o fundamento da coisa julgada est no
direito novo, por fora de lei criada pela sentena. A sentena, pelo seu trnsito em julgado, atribui ao
direito novo (direito substancial), por ela criado, fora de lei". SANTOS, Moacir Amaral. Comentrios ao
cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 464.
980
Sobre esta teoria, para quem leia alemo, coerente conferir HELLWIG, Konrad. Wesen und subjektive
begrenzung der rechtskraft. Leipzig: A. Deichert, 1901. No Brasil, dentre outros autores, a teoria pode ser
conferida em PORTO, Srgio Gilberto. A coisa julgada civil. 4. ed. rev. atual. e ampl. com notas do Projeto
de Lei do Novo CPC. So Paulo: RT, 2011, p. 54.
981
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Traduo de Benedicto Giaccobini.
Campinas: RED Livros, 1999, p. 409.
982
Sobre a posio do Juiz frente norma jurdica, conferir MENDEZ, Francisco Ramos. Derecho y
proceso. Barcelona: Libreria Bosch, 1979, p. 193 e ss.
983
NEVES, Celso. Contribuio ao estudo da coisa julgada civil. So Paulo: RT, 1970, p. 335-336.
731
gera certeza do direito984.
Com efeito, imperiosa referncia teoria da extino da obrigao jurisdicional
que foi construda por Ugo Rocco985, partindo da premissa de que o conceito de sentena
e, pois, de coisa julgada, prende-se, natural e necessariamente, aos conceitos de ao 986 e
jurisdio.987 A coisa julgada988 , naturalmente, um fenmeno processual e precisa, por
isso, ser estudada em conjunto com a ao, jurisdio 989 e sentena, por restarem
intimamente interligadas.
Para essa teoria, a sentena o ato do processo, utilizado pelo Estado, para
declarar o direito aplicvel espcie prestando sua obrigao jurisdicional. Estando a
obrigao jurisdicional satisfeita, extingue-se, por conseguinte, o direito de ao. Estando
extintos o direito de ao e a obrigao jurisdicional, a relao de direito material no
poder mais ser rediscutida, produzindo, consequentemente, a coisa julgada.
Como comenta Moacyr Amaral Santos 990, o ponto-chave desta teoria restaria no
fundamento de que a coisa julgada resultaria da extino da obrigao jurisdicional, o que
importa tambm na extino do direito de ao991, j que esse direito de agir j foi
984
Com efeito, Celso Neves, ao estudar a teoria encabeada por Konrad Hellwig, afirma que "O contedo
declaratrio das sentenas passadas em julgado no tem nenhuma influncia sobre as relaes jurdicas
substanciais que, em caso de erro na declarao judicial, permanecem o que so; o nico efeito que se
produz um direito processual daqueles para os quais a sentena tenha efeito, em face dos rgos
jurisdicionais, direito esse observncia daquilo que foi declarado, uma correspondente obrigao desses
rgos de respeitar a precedente declarao contida em uma sentena passada em julgado". NEVES,
Celso. Contribuio ao estudo da coisa julgada civil. So Paulo: RT, 1970, p. 336-337.
985
ROCCO, Ugo. Trattato di diritto processuale civile. v. II. Torino: Utet, 1957, p. 306-308. Tambm
conferir obra de Ugo Rocco totalmente dedicada ao tema ROCCO, Ugo. L'autorit della cosa giudicata e i
suoi limiti soggettivi. Tomo I. Roma: Athaeneum, 1917, p. 29-187. Tambm pode ser conferido o estudo de
PORTO, Srgio Gilberto. A coisa julgada civil. 4. ed. rev. atual. e ampl. com notas do Projeto de Lei do
Novo CPC. So Paulo: RT, 2011, p. 54.
986
Defendendo a ao como uma garantia constitucional, vem o autor Osvaldo Gazani. GOZANI, Osvaldo
A. La conducta en el proceso. La Plata: LEP, 1988, p. 13 e ss.
987
H um direito jurisdio, assim como refere o autor argentino Osvaldo Gozani. Idem, p. 19 e ss. Tem
relao com a jurisdio a chamada tutela diferenciada. Pequena chamada ao leitor que tenha interesse em
conhecer as tutelas diferenciadas que so frequentemente estudadas na Argentina, onde existem aes que
so tuteladas e procedidas de forma diferenciada, seja por seu grau de urgncia ou relevncia, conferir
BERIZONCE, Roberto Omar. Aportes para una justicia ms transparente. Roberto Omar Berizonce
Coordenador, ... [et. al.]. La Plata: LEP, 2009, p. 23 e ss.
988
H forte ligao entre a coisa julgada material e garantia fundamental da tutela jurisdicional efetiva.
Nesse sentido, BERNAL. Francisco Chamorro. La tutela judicial efectiva. Barcelona: Bosch, NA, p. 297.
El principio de la cosa juzgada material est conectado con el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, ya que no es posible reabrir un proceso resuelto por sentencia firme.
989
Sobre jurisdio, deve-se observar SILVA, Ovdio A. Baptista da. Comentrios ao cdigo de processo
civil. v. 1, So Paulo: RT, 2000, p. 17-19. Importante corte feito pelo autor em relao ao normativismo e a
jurisdio declaratria em seu ltimo livro, que foi escrito antes de seu falecimento. SILVA, Ovdio A.
Baptista da. Epistemologia das cincias culturais. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2009, p. 75 e ss.
990
SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 19891992 p. 49.
991
Sobre a doutrina civilista da ao, em relao teoria clssica, bem como s teorias modernas, da
autonomia da ao, importante conferir GOZANI, Osvaldo A. Teoria general del derecho procesal:
jurisdiccin, accin y proceso. Buenos Aires: Sociedad EDIAR, 1996, p. 34-39.
732
utilizado e, dessa manifestao, restou a sentena e a formao de coisa julgada, que
encerrou o direito de discutir mais uma vez a questo, tornando-se imutvel e estvel a
deciso.
Em relao teoria da vontade do Estado, que teve Giuseppe Chiovenda992 como
defensor, observa-se como grande fundamento da coisa julgada a prpria vontade do
Estado,993 que dota de autoridade a deciso do magistrado, fazendo com que essa deciso
no seja uma mera manifestao sem maiores poderes e obrigatoriedade. Assim sendo, a
sentena, por ser ato de vontade do Estado, tem essa fora obrigatria e no um mero
posicionamento de um jurisconsulto.
Atravs de todos esses aportes da coisa julgada, perpassando pelas teorias que
sobre o instituto se puseram, abrange-se a diversas formaes e compreenses da res
iudicata, chegando s construes de Giuseppe Chiovenda, 994 que tratou pela primeira vez
da matria em dezembro de 1905, em Napoli, onde asseverou que a coisa julgada consistia
na indiscutibilidade da existncia da vontade concreta da lei 995 afirmada.996
Para Giuseppe Chiovenda, a coisa julgada era caracterizada por meio da sentena
que expressava, ou era resultado, de um ato de vontade do Estado 997 por meio do Poder
Judicirio, estando de acordo com a vontade declarada normativamente. 998 Para ele, o juiz,
portanto, enquanto razoa, no representa o Estado, representando-o enquanto lhe afirma a
vontade. Assim, a sentena unicamente afirmao ou negao de uma vontade do Estado
que garanta a algum um bem de vida no caso concreto, e s a isto se pode entender como
autoridade do julgado.999
992
733
734
produzir-se dos efeitos da prpria sentena, algo que a esses efeitos se ajunta para
qualific-los e refor-los em sentido bem determinado.1004
Aduz ainda, com firmeza, o autor que a autoridade da coisa julgada "no efeito
da sentena, mas uma qualidade, um modo de ser e de manifestar-se dos seus efeitos,
quaisquer que sejam, vrios e diversos, consoante as diferentes categorias das
sentenas."1005
Estas linhas sobre a autoridade da coisa julgada, postulando-a, em sua poca,
como uma qualidade que aos efeitos da sentena se ajuntam, so valorosas para a doutrina
processualista brasileira que, a partir destas referncias, constri caminho prprio tendo
como base diferentes teorias.
As influncias de Enrico Tullio Liebman no Brasil so visveis em relao a todo
o Direito Processual Civil, quanto mais em relao coisa julgada que foi por ele
particularmente estudada a partir de seus conhecimentos e da instruo italiana sobre a
matria, levando em conta certamente as lies de seu mestre Giuseppe Chiovenda.
Todavia, mesmo as suas consideraes, por mais relevantes que fossem, no
passaram ilesas na doutrina brasileira. Reconhece-se em Enrico Tullio Liebman o mrito
de perceber que a coisa julgada no efeito da sentena, mais, sim, qualidade que a estes
efeitos se ajunta1006.
O processualista italiano sofreu duras crticas de Jos Carlos Barbosa Moreira e
Ovdio A. Baptista da Silva, cada um pensando a coisa julgada, a partir de Enrico Tullio
Liebman, com sua prpria forma de teorizar o instituto.
Observando-se o posicionamento de Enrico Tullio Liebman, e sua construo,
Jos Carlos Barbosa Moreira constri verdadeiro adendo teoria do processualista italiano
ao concluir que os efeitos das sentenas esto sujeitos mudana, razo pela qual tal
qualidade, referida por Enrico Tullio Liebman, no poderia acobertar a sentena e seus
efeitos com a coisa julgada, mas, somente, o contedo da deciso.1007
Com efeito, o processualista fluminense concorda com a distino da eficcia da
sentena com a autoridade da coisa julgada, assim como Enrico Tullio Liebman, mas
distingue-se deste ao pensar que a imutabilidade no atinge aos efeitos da deciso, mas,
sim, ao seu contedo, no se limitando ao elemento declaratrio.
1004
No efeito da sentena, como postura da doutrina unnime, mas sim modo de manifestar-se e
produzir-se dos efeitos da prpria sentena, algo que a esses efeitos se ajunta para qualific-los e refor-los
em sentido bem determinado.(...). LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena. Traduo
de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Rio de Janeiro: Forense, 1945, p. 36.
1005
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena. Traduo de Alfredo Buzaid e Benvindo
Aires. Rio de Janeiro: Forense, 1945, p. 16.
1006
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena. Traduo de Alfredo Buzaid e Benvindo
Aires. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 40 e ss.
1007
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Eficcia da sentena e autoridade a autoridade da coisa julgada. Revista
de processo, ano IX, n. 34 abr-jun, 1984, 273-279.
735
O exemplo, cabalmente, trazido por Jos Carlos Barbosa Moreira, para combater a tese de Ovdio A.
Baptista da Silva, o de que Se o juiz anula o contrato, por exemplo, fica o resultado do processo, aps o
trnsito em julgado, menos imune contestao do que ficaria se ele se limitasse a declarar nulo o
contrato?. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Coisa julgada e declarao. Temas de direito processual. 1
srie. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1988, p. 82.
1009
Confirmando esta postura, refere Jos Carlos Barbosa Moreira que(...) ao nosso ver o que se coloca sob
o plio da incontestabilidade, com referncia situao existente ao tempo em que a sentena foi prolatada
no so os efeitos, mas a prpria sentena, ou mais precisamente, a norma jurdica concreta nela contida.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada. Ajuris. Porto Alegre, n.
28, jul., 1983, p. 27.
1010
Se constitutiva a sentena, o que importa preservar justamente a modificao jurdica operada, no o
mero direito de promov-la, reconhecido ao autor. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Coisa julgada e
declarao. Temas de direito processual. 1 srie. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1988, p. 83.
1011
A imutabilidade consequente ao trnsito em julgado reveste, em suma, o contedo da sentena, no os
seus efeitos. Reveste-se, convm frisar, todo o contedo decisrio. Deixa de fora a motivao, como a
soluo dada pelo juiz a cada uma das questes de fato e de direito, e mesmo a das questes prejudiciais
(CPC, art. 469, II e III). No deixa fora, entretanto, os elementos do decisum de natureza no puramente
declaratria. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada. Ajuris.
Porto Alegre, n. 28, jul., 1983, p. 30.
1012
Para deixar clara a opo doutrinria de Jos Carlos Barbosa Moreira, afastando a posio de Ovdio A.
Baptista da Silva, diz o autor que A imutabilidade reveste todo o contedo decisrio, e no apenas o
elemento declaratrio. Se a sentena, por exemplo, constitutiva, no se poder contestar que a modificao
se operou, muito embora possa cessar ou alterar-se a situao constituda pela sentena. MOREIRA, Jos
Carlos Barbosa. Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada. Ajuris. Porto Alegre, n. 28, jul., 1983, p.
30.
1013
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil (processo de conhecimento). 3. ed., Porto
Alegre: Fabris, 1996, p. 422. Assim, afirma Ovdio A. Baptista da Silva que Liebman efetivamente tem
736
Sob essas influncias, a coisa julgada foi concebida no Brasil, tendo como
principais correntes tericas as construes de Enrico Tullio Liebman, Jos Carlos
Barbosa Moreira e Ovdio A. Baptista da Silva.
3. A COISA JULGADA NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
O Cdigo de Processo Civil de 1973 normatiza a coisa julgada a partir da teoria de
Enrico Tullio Liebman1015, em tese, muito embora em muitos aspectos acabe adotando
posies que no so, realmente, consequentes do pensamento do processualista Italiano.
razo ao afirmar que a coisa julgada material no pode ser equiparada a um efeito da sentena, semelhante
aos efeitos declaratrios, constitutivo, executrio, condenatrio ou mandamental. Esses cinco so os nicos
efeitos que a sentena pode produzir. A coisa julgada deve ser entendida como uma maneira ou uma
qualidade, pela qual o efeito se manifesta, qual seja a imutabilidade e indiscutibilidade, como afirma
Liebman, ou simplesmente sua indiscutibilidade, como julgamos prefervel dizer. SILVA, Ovdio A.
Baptista da. Curso de processo civil. V. I. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 486.
1014
PORTO, Sergio Gilberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 6: do processo de
conhecimento, arts. 444 a 495 (coordenao: Ovdio A. Baptista da Silva). So Paulo: RT, 2000, p. 171 -172.
Ainda vale conferir Jos Carlos Barbosa Moreira em MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Eficcia da
sentena e autoridade da coisa julgada. RePro 34: 273-275.
1015
Para Enrico Tullio Liebman, que foi discpulo de Giusepp Chiovenda e que com sua vinda para o Brasil
fundou a Escola Paulista, a coisa julgada no um efeito da sentena, mas, sim, uma qualidade especial da
737
Justifique-se a influncia de Enrico Tullio Liebman pelo fato de ter este vindo a
morar em So Paulo, lecionando na Universidade de So Paulo, sendo professor de Alfredo
Buzaid, ento Ministro da Justia e mentor do Cdigo de Processo Civil de 1973. A res
iudicata est disposta, nesse cdigo, a partir do art. 467.
Far-se-, ento, uma anlise comparativa daquilo que hoje vige e das mudanas
que, possivelmente, sero produzidas em face da nova codificao.
Com efeito, denomina-se coisa julgada material a eficcia que torna imutvel e
indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio, assim como
prev o Art. 467 do Cdigo de Processo Civil atual.
Percebe-se que o Cdigo buscou inspirao na construo de Enrico Tullio
Liebman, pois, este observa a res iudicata no como efeito, mais como uma qualidade que
torna todos os efeitos imutveis e indiscutveis.
De fato, esta uma das vertentes da coisa julgada, que, como j alertado, sofreu de
dura crtica de Jos Carlos Barbosa Moreira1016, compreendendo que a res iudicata a
qualidade que se agrega aos efeitos para tornar imutvel e, consequentemente, indiscutvel
o contedo decisrio da sentena.
Com efeito, deve-se observar que o dispositivo acaba confundindo a coisa julgada
material com a coisa julgada formal, por no pontuar as distines.
sentena. Nesse sentido, conferir LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena. 2. ed., Rio
de Janeiro: Forense, 1981, p. 46-47. Observando Enrico Tullio Liebman, percebe-se a preocupao do autor
em distinguir a eficcia da autoridade da coisa julgada. Para ele, a autoridade da res iudicata no efeito da
sentena, como postura da doutrina da poca, mas, sim, modo de manifestar-se e produzir-se dos efeitos da
prpria sentena, algo que a esses efeitos se ajunta para qualific-los e refor-los em sentido bem
determinado. Assim refere o processualista italiano: No efeito da sentena, como postura da doutrina
unnime, mas sim modo de manifestar-se e produzir-se dos efeitos da prpria sentena, algo que a esses
efeitos se ajunta para qualific-los e refor-los em sentido bem determinado.(...). LIEBMAN, Enrico
Tullio. Eficcia e autoridade da sentena. Traduo de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Rio de Janeiro:
Forense, 1945, p. 36. Aduz ainda, com firmeza, o autor que a autoridade da coisa julgada "no efeito da
sentena, mas uma qualidade, um modo de ser e de manifestar-se dos seus efeitos, quaisquer que sejam,
vrios e diversos, consoante as diferentes categorias das sentenas." LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e
autoridade da sentena. Traduo de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Rio de Janeiro: Forense, 1945, p.
16.
1016
Com efeito, Jos Carlos Barbosa Moreira concorda com a distino da eficcia da sentena com a
autoridade da coisa julgada, assim como Enrico Tullio Liebman, mas distingue-se deste ao pensar que a
imutabilidade no atinge aos efeitos da deciso, mas, sim, ao seu contedo, no se limitando ao elemento
declaratrio. Observando o posicionamento de Enrico Tullio Liebman, e sua construo, Jos Carlos Barbosa
Moreira constitui verdadeiro adendo teoria do processualista italiano ao concluir que os efeitos das
sentenas esto sujeitos mudana, razo por que tal qualidade, referida por Enrico Tullio Liebman, no
poderia acobertar a sentena e seus efeitos com a coisa julgada, mas, somente, o contedo da deciso.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Eficcia da sentena e autoridade a autoridade da coisa julgada. Revista de
processo, ano IX, n. 34 abr-jun, 1984, 273-279.
738
A coisa julgada pode ser dividia em material e formal, o que faz parcela da
doutrina, muito embora se acredite, neste ensaio, que a coisa julgada, como imutabilidade
do contedo decisrio, s pode ser a substancial, pois, dotada de tal qualidade.1017
A suposta coisa julgada formal, em verdade, no passa de precluso temporal1018,
pois ela est ocorrendo. Desse modo, as partes no mesmo processo no podero discutir
determinada situao, visto que o seu momento temporal e processual j passou. Neste
caso, as partes tero em seu (des)favor a ocorrncia da precluso temporal1019, instituto
distinto da res iudicata que comprometida com a imutabilidade e, consequente
indiscutibilidade do contedo da sentena.
1017
Partindo de Ugo Rocco, na Itlia, alerta-se que o conceito de coisa julgada formal intil, pois algo que
se amolda precluso e no coisa julgada. Nesse aspecto, refere o autor que crediamo che tale distinzione
sai priva di qualunque utilit e che, anzi, invece di charire i concetti serva a confonderli; dato infati, che
nellatualle sistema legislativo, la forza obrligatoria e unicamente inerente all sentenza inoppugnabile, si
potr al massimo dire, che la inoppugnibilit della sentenza constituisce um presopposto formale (e non il
solo) dellautorit do cosa giudicata della sentenza. ROCCO, Ugo. L'autorit della cosa giudicata e i suoi
limiti soggettivi. Tomo I. Roma: Athaeneum, 1917, p. 06-07. No mesmo sentido, conferir: BARBI, Celso
Agrcola. Da precluso no processo civil. Revista Forense, 158, 1955, p. 62 e ss. MARCATO, Antnio
Carlos. Precluses: limitao ao contraditrio? Revista de Direito Processual Civil, n. 17, 1980, p. 110. Um
dos autores que sustenta esta posio, inclusive diferenciando coisa julgada formal de precluso, Ovdio A.
Baptista da Silva, aduzindo que: A esta estabilidade relativa, atravs da qual, uma vez proferida a sentena
e exauridos os possveis recursos contra ela admissveis, no mais se poder modific-la na mesma relao
processual, d-se o nome de coisa julgada formal, por muitos definida como precluso mxima [...].
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Teoria geral do processo civil. 3. ed., So Paulo: RT, 2002, p. 484.
Igualmente, Egas Dirceu Moniz de Arago aduz que a denominao coisa julgada formal chega a ser
contraditria, pois, se a coisa est julgada e por isso se fala em res iudicata (coisa julgada), inadmissvel
utilizar a locuo para designar fenmeno de outra natureza, correspondente ao pronunciamento que no
contm o julgamento da res. Rerefere o processualista: A denominao coisa julgada formal chega a ser
contraditria; se a coisa res est julgada e por isso se fala em res iudicata (coisa julgada),
inadmissvel empregar essa locuo para designar fenmeno de outra natureza, correspondente ao
pronunciamento que no contm o julgamento da res. ARAGO, Egas Dirceu. Sentena e coisa julgada.
Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 219.
1018
Nesse sentido, entendendo que coisa julgada s pode ser a substancial e no a formal, por ser mera
precluso, vem o STJ, 2 Turma, REsp 648.923/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros. EMENTA:
"PROCESSUAL CIVIL ALNEA "A" AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 121, 165 E
166 DO CTN VIOLAO DA COISA JULGADA MATERIAL NO-OCORRNCIA QUESTO DE
NATUREZA PROCESSUAL TRIBUTRIO ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA REPETIO DE
INDBITO ILEGITIMIDADE ATIVA DO RESPONSVEL TRIBUTRIO. 1. A Corte a quo no analisou a
matria recursal luz de alguns dos dispositivos legais apontados como violados, quais sejam, os artigos
121, 165 e 166 do CTN. Incide, neste ponto, o enunciado das Smulas 282 e 356 do STF. Ressalte-se que no
foram opostos os cabveis embargos declaratrios a fim de suprir a omisso do julgado. 2. Quanto alegada
violao do artigos 467, 468, 471, caput, e 473, do CPC, o entendimento assente nesta Corte o de que
inexiste coisa julgada material se as questes decididas forem de natureza processual, como o caso dos
autos. 3. A Primeira Seo desta Corte pacificou a orientao de que o responsvel tributrio no parte
legtima para pleitear a restituio de adicional de imposto de renda em questo. Recurso especial conhecido
em parte e improvido."
1019
A mais usual das modalidades, a precluso temporal, consiste na perda do direito de praticar
determinado ato processual pelo decurso do prazo fixado para o se exerccio. RUBIN, Fernando. A
precluso na dinmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 101.
739
Com efeito, a partir da construo do referido artigo, deve-se perceber que a coisa
julgada a imutabilidade e, consequentemente, indiscutibilidade da sentena1020 e no,
como informa o texto normativo, a eficcia. Esta algo distinto, pois, na verdade a
aptido para a produo de efeitos.
Lanadas essas bases, cabe, agora, observarem-se os limites objetivos da coisa
julgada que so lanados pelo Art. 468 do Cdigo de Processo Civil, por conseguinte, a
sentena que julgar total ou parcialmente a lide tem fora de lei nos limites da lide e das
questes decididas.
Destarte, os limites objetivos da res iudicata esto comprometidos com aquilo que
receber o manto protetor da coisa julgada. Neste peculiar, vislumbra-se qual o contedo,
ou o qu, receber a proteo da coisa julgada.1021
Aquilo que no estiver contido na causa de pedir e pedidos, levado ao
conhecimento do julgador pelo mecanismo processual adequado, no receber o manto da
res iudicata, pois, aqui est a delimitao dos limites objetivos, que esto vinculados ao que
fora objeto de exame judicial.1022
1020
"A imutabilidade reveste todo o contedo decisrio, e no apenas o elemento declaratrio. Se a sentena,
por exemplo, constitutiva, no se poder contestar que a modificao se operou, muito embora possa cessar
ou alterar-se a situao constituda pela sentena." MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Eficcia da sentena e
autoridade da coisa julgada. Ajuris. Porto Alegre, n. 28, jul., 1983, p. 30. "A coisa julgada efeito do trnsito
em julgado da sentena de mrito, efeito consistente na imutabilidade (e, consequentemente, na
indiscutibilidade) do contedo de uma sentena, no de seus efeitos. Posso renunciar a um direito declarado
por sentena: assim agindo, afasto os efeitos da sentena, sem modificar o seu contedo. O que no se pode
renunciar prpria coisa julgada, o que teria por efeito a possibilidade de instaurao de novo processo, a
fim de ser outra vez julgada a res." TESHEINER, Jos Maria Rosa. Eficcia da sentena e coisa julgada no
processo civil. So Paulo: RT, 2001, p. 72.
1021
"Os limites objetivos esto ligados s matrias que sero analisadas na sentena, o contedo que ser
parte da deciso emanada pelo Poder Judicirio, separando o que far ou no parte da res iudicata."
THAMAY, Rennan Faria Krger. A relativizao da coisa julgada pelo supremo tribunal federal: o caso
das aes declaratrias de (in)constitucionalidade e arguio de descumprimento de preceito fundamental.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 52. CHIOVENDA, Giuseppe. Princippi di Diritto
Processuale Civile. Napoli: Casa Editrice E. Jovene, 1980, p. 918. Verbis Ma oggetto del giudicato la
conclusione ultima dei ragionamenti del giudice. Por lmites objetivos se entiende la frontera que tiene el
fallo judicial para no transponer su eficacia hacia otro proceso donde no existe identidad con lo pedido y la
causa petendi, esto es, de la extensin de la cosa juzgada hacia situaciones fuera del proceso donde se
dicta. GOZANI, Osvaldo A. Teoria general del derecho procesal: jurisdiccin, accin y proceso. Buenos
Aires: Sociedad EDIAR, 1996, p. 265-266.
1022
Nesse sentido, STJ, 2 Turma, REsp 861.270/PR, rel. Min. Castro Meira. EMENTA: "284/STF.
PRECLUSO PRO JUDICATO. EFICCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA. 1. impossvel conhecerse do recurso especial pela alegada violao ao artigo 535 do CPC nos casos em que a argio genrica,
por incidir a Smula 284/STF, assim redigida: " inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a
deficincia na fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia". 2. No pode prevalecer,
em face do bice da precluso pro judicato, a deciso do magistrado de primeira instncia que tenha por fim
retratar deciso interlocutria objeto de agravo de instrumento no conhecido pelo Tribunal ad quem. 3. O
acrdo proferido pela instncia de segundo grau, ao no conhecer do mrito do agravo de instrumento pela
inobservncia do disposto no art. 526 do CPC, trouxe como efeito a manuteno da deciso agravada,
impedindo que fosse reaberto o prazo para retratao do juiz de piso. Soluo em contrrio, importaria em
supresso de instncia. 4. O art. 468 do Cdigo de Processo Civil explicita que a sentena
740
Os limites objetivos da coisa julgada esto ligados, em uma concepo ecltica (da escola brasileira e
rioplatense de processo), no adotando com rigor a teoria de abrangncia da proteo da coisa julgada os
fundamentos da deciso(com arrimo em Savigny) e muito menos adotando integralmente a concepo de que
somente faz coisa julgada a parte dispositiva da sentena( tese de Chiovenda). Muito embora o Brasil tenha
optado por um modelo restritivo que concebe a coisa julgada somente em relao ao dispositivo da sentena
Eduardo Couture sustentou que os fundamentos da deciso faro parte da coisa julgada, recebendo o manto de
imutabilidade, quando: a) a parte dispositiva fizer expressa referncia aos fundamentos; ou b) os fundamentos
forem antecedentes lgicos parte dispositiva, sendo deste inseparvel como nos casos de questo prejudicial
como alerta o autor. Estes fundamentos tm sido observados pela doutrina, como visto a partir de Couture,
bem como pela jurisprudncia nacional. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3.
ed., Buenos Aires: Depalma, 1978, p. 431-432.
1024
STJ, 1 Turma, REsp 795.724/SP, rel. Min. Luiz Fux. EMENTA: "PROCESSO CIVIL. EXCEO DE
PR-EXECUTIVIDADE. EFICCIA DA COISA JULGADA EM MATRIA TRIBUTRIA. SENTENA QUE,
EM AO DECLARATRIA, RECONHECEU O DIREITO CORREO MONETRIA DOS SALDOS
CREDORES DO ICMS. EFICCIA PROSPECTIVA DA COISA JULGADA. 1. A deciso em ao
declaratria que reconhece, em manifestao trnsita, o direito ao creditamento de correo monetria de
determinado perodo inadmite execuo em relao ao mesmo lapso, proposta subseqentemente coisa
julgada, sob pena de violao da eficcia preclusiva da mesma, que se opera na forma do art. 474, do CPC.
2. A exceo de pr-executividade servil suscitao de questes que devam ser conhecidas de ofcio pelo
741
Contudo, assim como alerta o Art. 470 do Cdigo de Processo Civil, faz coisa
julgada a resoluo da questo prejudicial, se a parte o requerer, o juiz for competente em
razo da matria e constituir pressuposto necessrio para o julgamento da lide.
Desse modo, muito embora, como se viu anteriormente, a regra de que questo
prejudicial no receba a proteo da coisa julgada; entretanto, havendo a propositura de
ao declaratria incidental, descrita no Art. 325 do Cdigo de Processo Civil, formar-se-
a coisa julgada1025, caracterizando-se, desta forma, a exceo apresentada pelo sistema
regra do Art. 469, III. Do contrrio, se as partes no suscitarem a declarao incidente, no
se formar a res iudicata.
Outro aspecto imprescindvel ao estudo, neste ensaio, compreender qual a
limitao temporal da coisa julgada1026. A res iudicata foi constituda para validade
juiz, como a coisa julgada, que consubstancia condio genrica negativa para o legtimo exerccio do
direito de ao. 3. Conquanto seja de sabena que o que faz coisa julgada material o dispositivo da
sentena, faz-se mister ressaltar que o pedido e a causa de pedir, tal qual expressos na petio inicial e
adotados na fundamentao do decisum, integram a res judicata, uma vez que atuam como delimitadores do
contedo e da extenso da parte dispositiva da sentena. Dessa forma, enquanto perdurar a situao fticojurdica descrita na causa de pedir, aquele comando normativo emanado na sentena, desde que esta transite
em julgado, continuar sendo aplicado, protraindo-se no tempo, salvo a supervenincia de outra norma em
sentido diverso. 4. Na seara tributria, valioso e atual se mostra o esclio de Rubens Gomes de Souza,
verbis: "(...) a soluo exata estaria em distinguir, em cada caso julgado, entre as decises que tenham
pronunciado sobre os elementos permanentes e imutveis da relao jurdica, como a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade do tributo, a sua incidncia ou no-incidncia na hiptese materialmente considerada,
a existncia ou inexistncia de iseno legal ou contratual e o seu alcance, a vigncia da lei tributria
substantiva ou a sua revogao, etc. - e as que se tenham pronunciado sobre elementos temporrios ou
mutveis da relao jurdica, como a avaliao de bens, as condies personalssimas do contribuinte em
seus reflexos tributrios, e outras da mesma natureza; coisa julgada das decises do primeiro tipo h que
se atribuir uma eficcia permanente; e s segundas, uma eficcia circunscrita ao caso especfico em que
foram proferidas." (Coisa Julgada, In Repertrio enciclopdico do direito brasileiro, RJ, Ed. Borsoi, p. 298)
5. Conseqentemente, a regra de que a sentena possui efeito vinculante somente em relao s situaes j
perfeitas, no alcanando quelas decorrentes de fatos futuros, dever ser relativizada quando se tratar de
situaes jurdicas permanentes, que no se alteram de um exerccio para o outro, nem findam com o trmino
da relao processual. Nesses casos, a sentena ter efeitos prospectivos em relao aos fatos geradores
similares queles por ela apreciados, desde que ocorridos sob uma mesma situao jurdica. 6. In casu, a
natureza permanente da situao jurdica que engendrou a deciso com trnsito em julgado, qual seja, a
necessidade de preservao do valor dos crditos tributrios da empresa contribuinte em face dos efeitos
nefastos da inflao, pelos mesmos ndices de correo monetria aplicados pelo Estado aos seus crditos
fiscais, de forma a impedir-se a carga tributria indevida e o enriquecimento sem causa por parte do Estado.
Conseqentemente, em virtude da perdurao do contexto jurdico em que proferida a sentena da ao
declaratria, encontra-se albergado pela eficcia da coisa julgada o direito da recorrente atualizao
monetria do saldo credor do ICMS. 7. Recurso especial provido."
1025
Assim, STJ, 2 Turma, REsp 182.735/SP, rel. Min. Castro Filho. EMENTA: "PROCESSO CIVIL. COISA
JULGADA. ARTIGO 469, I E III, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. FIXAO DE VERBA
HONORRIA. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. INOCORRNCIA. I - Os limites objetivos da coisa
julgada no abrangem os motivos da deciso nem questes prejudiciais, salvo, quanto a estas, a propositura
de ao declaratria incidental. II - Nas causas em que no h condenao, a fixao dos honorrios se d
consoante apreciao eqitativa do juiz. Recurso a que se nega provimento."
1026
Em relao aos limites temporais da res iudicata, destaca-se Othmar Jauernig, professor da Universidade
de Heidelberg(Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg) na Alemanha, foi um dos primeiros autores a
trabalhar sobre a temtica, assim como Remo Caponi (CAPONI, Remo. L'efficacia del giuducato civile nel
742
temporal, ou seja, no eternamente. Incongruente seria acreditar que uma deciso poderia
valer para sempre, sabendo da mutabilidade das questes ftico-sociais e do prprio
ordenamento jurdico.
Nesta senda, faz-se necessrio compreenderem-se os limites temporais da coisa
julgada, que fazem com que este instituto tenha aplicao temporal enquanto no se
alterarem os fatos jurdicos, pois, ocorrendo isto, a res iudicata no mais persistir em face
da qualidade de mutabilidade da clusula rebus sic stantibus que inerente coisa
julgada.1027
Assim, nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas
mesma lide, em regra, assim como determina o Art. 471, caput do Cdigo de Processo
Civil. Todavia, excepcionalmente assim como permite o Art. 471, I e II do mesmo Cdigo,
poder ser novamente decidida demanda que se trate de: a) relao jurdica continuativa (as
relaes jurdicas continuativas so aquelas em que h trato sucessivo entre os envolvidos
que necessariamente se estendem no tempo), na qual sobreveio modificao no estado de
fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na
sentena; b) nos demais casos prescritos em lei.
tempo. Milano: Giuffr, 1991), professor da Universidade de Florena (Universit degli Studi di Firenze) na
Itlia. No Brasil Jos Maria Rosa Tesheiner (TESHEINER, Jos Maria. Eficcia da sentena e coisa julgada
no processo civil. So Paulo: RT, 2001, p. 162-163) e Egas Dirceu Moniz de Arago (ARAGO, Egas
Dirceu Moniz de. Sentena e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 199 e ss) j vinham se
preocupando com a temtica face a sua importncia e acreditando na tripartio dos limites: objetivos,
subjetivos e temporais. Igualmente importante observarem-se algumas das muitas contribuies de Srgio
Gilberto Porto, autor que, atualmente, tem se dedicado temtica em decorrncia de sua importncia. Aduz o
autor que "a matria referente aos limites atribudos coisa julgada tem sido tratada pela doutrina
brasileira, preferencialmente, apenas sob o ponto de vista objetivo e subjetivo, vez que esta tem concentrado
esforos na tentativa de identificar 'quem' est sujeito a autoridade da coisa julgada e 'o qu' na sentena,
passada em julgado, torna-se imutvel. Contudo, como sabido, os limites de incidncia da autoridade da
coisa julgada no se esgotam somente nestas medidas, eis que as relaes jurdicas, embora normadas por
deciso jurisdicional, tambm esto sujeitas a variao dos fatos no tempo, ou seja, a autoridade da coisa
julgada no capaz de imunizar a relao jurdica anteriormente jurisdicionada." PORTO, Srgio Gilberto.
A coisa julgada civil. 4. ed. rev. atual. e ampl. com notas do Projeto de Lei do Novo CPC. So Paulo: RT,
2011, p. 85. Para Srgio Gilberto Porto a "ideia parte da premissa de que a relao jurdica somente
normada nos limites da situao substancial posta apreciao, vez que pode, com o transcurso do tempo,
sofrer alteraes fticas. Contudo, deve ser registrado que esta limitao ocorre apenas quando a relao
jurdica controvertida for tipicamente continuativa, tais as antes citadas, ou seja, as alimentares e
tributrias, dentre outras igualmente de periodicidade intrnseca. Com efeito, tambm as relaes no
marcadamente continuativas esto sujeitas as variaes temporais, haja vista que toda a relao jurdica
possui, com maior ou menor intensidade, a presena da clusula rebus sic stantibus." PORTO, Srgio
Gilberto. A coisa julgada civil. 4. ed. rev. atual. e ampl. com notas do Projeto de Lei do Novo CPC. So
Paulo: RT, 2011, p. 88.
1027
STJ, 6 Turma, REsp 30.216/SP, rel. Min. Jos Cndido de Carvalho Filho. EMENTA: "PROCESSUAL.
CPC. ART. 471, INC. I. REVISO DE BENEFICIOS DE PRESTAO CONTINUADA. COISA JULGADA.
POSSIBILIDADE. NAS RELAES DE PRESTAES CONTINUADAS, EM BENEFICIOS
ACIDENTARIOS, PERMITIDA A REVISO EM AO AUTONOMA, MESMO APOS O TRANSITO EM
JULGADO DA SENTENA CONCESSIVA POR FORA DA CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS.
RECURSO NO CONHECIDO."
743
Ademais, entender os limites subjetivos1028 da coisa julgada se faz necessrio. A
sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem
prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa1029, se houverem sido
1028
O limite subjetivo da coisa julgada est ligado aos sujeitos que podero receber ou no a produo de
efeito da res iudicata. De acordo com Giuseppe Chiovenda la cosa giudicata si produce fra Le parti. Vide
CHIOVENDA, Giuseppe. Princippi di Diritto Processuale Civile. Napoli: Casa Editrice E. Jovene, 1980, p.
924. Assim, nos diz Jos Maria Rosa Tesheiner que [...] entende-se por limite subjetivo da coisa julgada a
determinao das pessoas sujeitas imutabilidade e indiscutibilidade da sentena que, nos termos do art.
467 do CPC, caracterizam a eficcia de coisa julgada material. TESHEINER, Jos Maria. Eficcia da
sentena e coisa julgada no processo civil. So Paulo: RT, 2001, p. 81. Sua ponderao liga o limite
subjetivo da coisa julgada como havamos referido anteriormente s pessoas que podem ser atingidas por
esta res iudicata. Este ponto importante para que haja a percepo da limitao existente aos sujeitos que
sofrero algum efeito da coisa julgada e aos que no sofrero estas consequncias. CHIOVENDA, Jose.
Principios de derecho procesal civil. Traduccin de Jos Casis y Santalo. Tomo I. Madrid: Editorial Reus,
1925, p. 429 e ss. Cndido Rangel Dinamarco entende que [...] a imutabilidade dos efeitos da sentena
vincula somente os sujeitos que figuram no processo e aos quais se dirigiu aquela. DINAMARCO, Cndido
Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 3 v. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 316-317. Sua
posio se soma de Enrico Tullio Liebman que tambm nesses moldes compreendia o limite subjetivo,
tendo sido o autor italiano influente na formao acadmica de Cndido Rangel Dinamarco. Ademais, como
assevera Enrico Tullio Liebman o limite subjetivo da coisa julgada se presta tambm a um princpio de
justia, no podendo a coisa julgada atingir e prejudicar os direitos de pessoas que no tenham participado da
lide, por no terem apresentados as suas razoes e defesa sobre a questo em debate. Vide LIEBMAN, Enrico
Tullio. Corso de diritto processuale civile. Milano: Dott.A Giuffr, 1952, p. 242. Francisco Cavalcanti
Pontes de Miranda, sobre o tema, entende que [...] quanto aos limites subjetivos, a coisa julgada somente
atinge as partes do processo (res iudicata ius facit inter partes). PONTES DE MIRANDA. Francisco
Cavalcanti. Comentrios ao cdigo de processo civil. t. V. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 122. Assim,
deve-se pensar que o efeito inter partes, por ser o limite da coisa julgada relativo s partes que compem a
lide. Por todos Giuseppe Chiovenda refere que La cosa giudicata come risultato della definizione del
rapporto processuale obbligatoria pei sogetti di questo rapporto. Nesse sentido CHIOVENDA, Giuseppe.
Princippi di Diritto Processuale Civile. Napoli: Casa Editrice E. Jovene, 1980, p. 922.
1029
Nas causas relativas ao estado de pessoa, importante destacar que, a eficcia da sentena atinge a todos,
quais seja: as partes, terceiros interessados, e terceiros desinteressados. As partes que so atingidas pela
coisa julgada. Assim, STJ, 4 Turma, REsp 279.243/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior. EMENTA: "CIVIL
E PROCESSUAL. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALEGAO DE COISA JULGADA.
DESPACHO SANEADOR AGRAVADO DE INSTRUMENTO. DESPACHO DA RELATORA NEGANDO
SEGUIMENTO AO RECURSO. AGRAVO INOMINADO. ACRDO DA CMARA CVEL QUE DE LOGO
APRECIA O MRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E EXTINGUE A AO POR IMPOSSIBILIDADE
JURDICA DO PEDIDO. OFENSA AO ART. 557, PARGRAFO 1, NO PREQUESTIONADA. EXTINO
DA AO POR IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. COISA JULGADA NA ANTERIOR AO
DE ANULAO DE ASSENTO DE NASCIMENTO MOVIDA CONTRA O PAI REGISTRAL. AUSNCIA DE
PREJUDICIALIDADE AO INVESTIGATRIA MOVIDA CONTRA OUTREM, QUE NO INTEGROU
A DEMANDA DESCONSTITUTIVA. AO DE ESTADO DE PESSOA. INTERESSE PBLICO. CPC, ARTS.
267, VI E 472. CONDIO TEMPORAL PARA O EXERCCIO DA AO INVESTIGATRIA.
INEXISTNCIA DE IDADE MNIMA. PRAZO QUADRIENAL QUE, ALM DE NO MAIS PREVALECER,
SE REFERIA AO LIMITE MXIMO, NO INIBINDO DEMANDA MOVIDA PELA REPRESENTANTE, EM
NOME DO MENOR. CC ANTERIOR, ART. 362. ECA, ART. 27. EXEGESE. I. A ausncia de
prequestionamento da questo referente ao art. 557, pargrafo 1o, do CPC, impede a apreciao da tese
alusiva nulidade do acrdo, registrando-se que tal requisito se faz necessrio ainda que a questo federal
controvertida tenha surgido no prprio julgamento de 2a instncia. Precedentes do STJ. II. A coisa julgada
ocorrida na anterior ao de anulao do assento de nascimento do menor-autor, de que fez parte, no plo
passivo, apenas o pai registral, no inibe o ulterior ajuizamento de ao de investigao de paternidade
contra o suposto pai verdadeiro, ainda que tal venha a produzir efeito sobre o registro primitivo, em ateno
prevalncia do interesse pblico na ao de estado de pessoa e da busca da verdade real. Necessidade,
todavia, da presena do pai registral tambm na lide investigatria, ab initio, na qualidade de litisconsorte
744
citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz
coisa julgada em relao a terceiros. Esta conotao dos limites subjetivos advinda da
determinao do Art. 472 do Cdigo de Processo Civil.
Portanto, a coisa julgada s envolve as partes do litgio e seus sucessores, sendo a
eles imposta a imutabilidade e a consequente indiscutibilidade do contedo decisrio da
sentena. No entanto, nasce a dvida da figura dos terceiros. Aclare-se que estes no
recebem a imutabilidade e a indiscutibilidade do contedo decisrio da sentena, ou seja, a
coisa julgada. Recebem, entretanto, sim, as eficcias da sentena, que no se confundem
com a res iudicata.1030
Assim como informa o Cdigo de Processo Civil, no Art. 473, defeso parte
discutir, no curso do processo, as questes j decididas, a cujo respeito se operou a
precluso1031. Ademais, importante salientar que passada em julgado a sentena de mrito,
reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas que a parte poderia opor
assim ao acolhimento como rejeio do pedido, assim como determina o Art. 474 do
Cdigo de Processo Civil. Nesse caso, se est frente eficcia preclusiva da coisa julgada,
que se caracteriza por verdadeira proteo que o sistema lanou sobre a res iudicata.1032
passivo necessrio. III. O prazo decadencial quadrienal previsto no art. 362 do Cdigo Civil anterior, alm
de no mais prevalecer em face do ECA, art. 27, tambm ento limitava apenas o tempo mximo para o
exerccio da ao, no inibindo o seu ajuizamento pela representante da menor para a defesa dos seus
interesses. IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido, afastada a impossibilidade
jurdica do pedido, mas anulado o processo para a integrao do pai registral desde o incio, como
litisconsorte passivo necessrio."
1030
STJ, 3 Turma, RMS 21.443/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros. EMENTA: "RECURSO
ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA - SMULA 202/STJ - DETERMINAO DE
REINTEGRAO DE POSSE CONTRA TERCEIROS - INEFICCIA - INALTERABILIDADE DA
SENTENA - DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA - LIMITES
SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. I- "A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se
condiciona a interposio de recurso." (Smula 202/STJ) II- Fora das hipteses do Art. 463 do CPC, o Juiz
no pode alterar a sentena publicada para alcanar terceiros alheios a relao processual e estend-la a
fato que lhe foi posterior. III- Ningum pode ser privado de seus bens sem o devido processo legal, que lhe
garanta contraditrio e ampla defesa (CF - Art. 5, LIV e LV). IV- As decises judiciais no atingem terceiros
alheios relao processual (CPC - Art. 472)."
1031
A ttulo de curiosidade Michele Taruffo relata, no sistema italiano, a substancial eliminao das
precluses realizada em 1950 em decorrncia da presso dos advogados. TARUFFO, Michele. La giustizia
civile in Italia dal700 a oggi. Bologna: Mulino, 1980, p. 299. Esse movimento no surpreendente para o
processo civil do sculo XIX que acabou se desenvolvendo a partir da ausncia total das precluses, em nome
da liberdade absoluta reservada s partes. TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal700 a oggi.
Bologna: Mulino, 1980, p. 115.
1032
STJ, 1 Turma, REsp 763.231/PR, rel. Min. Luiz Fux. EMENTA: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO DO ART. 522, DO CPC. DECISO INTERLOCUTRIA QUE OBSTOU O
LEVANTAMENTO DO DEPSITO JUDICIAL EFETUADO NO MBITO DE MANDADO DE
SEGURANA COM DECISO TRNSITA EM JULGADO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAO DE
OFENSA COISA JULGADA E JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRNCIA. 1. A coisa julgada
tutelada pelo ordenamento jurdico no s pelo impedimento repropositura de ao idntica aps o trnsito
em julgado da deciso, mas tambm por fora da denominada eficcia preclusiva do julgado. 2. O primeiro
aspecto acerca do artigo 468, do CPC ("a coisa julgada tem fora de lei nos limites da lide e das questes
decididas"), assenta-se em clssica sede doutrinria que: "J o problema dos limites objetivos da res iudicata
foi enfrentado alhures, em termos peremptrios enfticos e at redundantes, talvez inspirados na
745
746
nacional tenha construdo novas formas de compreender a res iudicata, que, sabidamente,
a matriz de segurana jurdica do sistema jurdico.
Com efeito, resta agora, obviamente, examinar como foi tratado o instituto pelo
Novo Cdigo de Processo Civil que est s portas da entrada em vigor.
4. A COISA JULGADA NO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
O novo Cdigo de Processo Civil 1034 vem demarcado pela manuteno de muitos
instrumentos e algumas novidades pontuais que podero ter o condo de, realmente, tornar
o processo mais clere, eficiente e at de durao razovel. Mas, quanto a isto, somente o
tempo poder dizer.
Sobre o tema da coisa julgada, h tempos debatido, questionado e
problematizado, o novo Cdigo pouco muda em alguns aspectos j definidos
anteriormente pela doutrina com base nas construes de Enrico Tullio Liebman.
Assim como determina o art. 502 do NCPC, denomina-se coisa julgada material a
autoridade que torna imutvel e indiscutvel a deciso de mrito no mais sujeita a recurso.
Aqui, como se pode perceber, atribui-se coisa julgada a qualidade de autoridade,
assim como defendido por Enrico Tullio Liebman. Esta autoridade, que se traduz em
verdadeira fora, tem a qualidade de tornar imutvel e, consequentemente, indiscutvel a
deciso de mrito no mais sujeita a recurso.
Com essa definio normativa da coisa julgada mantm-se no sistema ptrio a j
conhecida diviso da res iudicata em material e formal, pois se emprega, no texto
normativo, a expresso no mais sujeita a recurso.
Discorda-se dessa orientao, como j afirmado, pois coisa julgada como
imutabilidade e a consequente indiscutibilidade somente a substancial, ou seja, a
material, j que aquilo que se chama de coisa julgada formal no passa de precluso
mxima que estabiliza as decises com base no trnsito em julgado.1035
Outro ponto que resolve definir o NCPC o de que a coisa julgada, como
autoridade, s atinja a deciso de mrito; o que j se vislumbrava na antiga sistemtica,
muito embora se falasse em sentena.
Por conseguinte, conceitua-se a coisa julgada com essas qualidades e definies.
Resta recordar, como j evidenciado anteriormente, que a doutrina no acolhe em sua
integralidade a teoria de Enrico Tullio Liebman, muito embora, em grande parte, dela
decorra.
1034
Os Projetos que trataram do novo Cdigo de Processo Civil so as leis 6.025 de 2005 e 8.046 de 2010.
Nesse sentido, conferir a tese de doutorado defendida na PUCRS. THAMAY, Rennan Faria Krger. A
inexistncia de coisa julgada (clssica) no controle de constitucionalidade abstrato. Porto Alegre, 2014, p.
132.
1035
747
Mais, como j estudadas essas teorias e vislumbrando o objetivo deste texto que
o de analisar a coisa julgada no NCPC, limitar-se- o estudo a compreender o que a
projetada nova norma quer dizer com seu texto.
De outro lado, diversamente das mnimas renovaes conceituais do instituto,
assim como se viu do art. 502, percebe-se que no art. 503 a renovao foi mnima,
mantendo-se claramente a ideologia do art. 468 do antigo Cdigo. Segundo o novo
dispositivo (art. 503), a deciso que julgar total ou parcialmente o mrito tem fora de lei
nos limites da questo principal expressamente decidida.
Pontualmente, a mudana desse texto veio ligada a duas relevantes palavras,
substituindo a anterior sentena por deciso e tambm alterando a noo de lide por
mrito.
Muita coisa muda, pois se pode, com base no novo texto, falar em coisa julgada
no somente das sentenas, mas tambm, como j se defendia, das decises de mrito de
natureza distinta. Com base nesse fato, nasce aqui a possibilidade de falar-se em coisa
julgada de decises interlocutrias.
Afora isso, relevante destacar-se que o art. 503 demarca os limites objetivos da
res iudicata, determinando que o contedo da deciso que julgar total ou parcialmente o
mrito tem fora de lei nos limites da questo principal expressamente decidida.
Os limites objetivos da coisa julgada estaro determinados pela sentena em sua
parte dispositiva, definido que a questo passar a receber a imutabilidade e a consequente
indiscutibilidade.
Diferentemente do que foi adotado no Cdigo de 1973, o NCPC amplia os limites
objetivos da coisa julgada para fazer com que as questes prejudiciais (aquelas que
incidentalmente venham a ser decididas e possam trazer prejuzo matria principal sob
judice) estejam protegias pelo vu da imutabilidade, assim como determina o art. 503, 1
.
Nesse contexto, o novo Cdigo de Processo Civil optou por flexibilizar o
princpio da inrcia da jurisdio, que encampa todo o processo civil vigente (art. 2 do
CPC) e encontra guarida no NCPC (art. 2), uma vez que determinada questo que diga
respeito existncia ou inexistncia da relao jurdica entre as partes recair sob o manto
da coisa julgada, independentemente da vontade das partes, o que poderia afrontar, at
mesmo, o princpio dispositivo1036.
1036
O principal argumento empregado pela doutrina brasileira, quando da discusso acerca do art. 287 do
CPC de 1939, para afastar a extenso da coisa julgada sobre as questes prejudiciais baseava-se no respeito
no respeito ao princpio dispositivo. (GIDI, Antnio. TESHEINER, Jos Maria Rosa. PRATES, Marlia
Zanella. Limites Objetivos Da Coisa Julgada No Projeto De Cdigo De Processo Civil Reflexes Inspiradas
Na Experincia Norte-Americana. Revista de Processo 194/99 de Abril/2011, Ed. Revista dos Tribunais).
748
Barbosa Moreira1037, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/73, j trazia
elementos de ordem prtica capazes de sustentar a impossibilidade de a coisa julgada
recair, sem pedido expresso das partes, sobre a questo prejudicial, na medida em que as
partes podem estar despreparadas para enfrentar uma discusso exaustiva acerca das
questes prejudiciais, o que poderia, em alguns casos, desestimular o ajuizamento da
demanda pela parte, com receio de serem vinculadas a questes meramente incidentais aos
seus interesses atuais1038.
Far coisa julgada a resoluo de questo prejudicial 1039, decidida expressa e
incidentalmente no processo (art. 503, 1 do NCPC), se: a) dessa resoluo depender o
julgamento do mrito (inciso I); b) a seu respeito tiver havido contraditrio prvio e
efetivo, no se aplicando no caso de revelia (inciso II); e, por fim, c) o juzo tiver
competncia em razo da matria e da pessoa para resolv-la como questo principal
(inciso III).
Ainda assim, como evidenciado anteriormente, modificando a estrutura anterior
do Cdigo de Processo Civil de 1973, o Novo Cdigo de Processo Civil, no art. 503, 2 ,
determina que as hipteses do 1 (questes prejudiciais que recebem o manto da coisa
julgada), do mesmo artigo, no se aplicam, se no processo houver restries probatrias ou
limitaes cognio que impeam o aprofundamento da anlise da questo prejudicial,
evitando, neste caso, a formao da coisa julgada, j que os elementos necessrios para
uma deciso coerente no esto presentes.
Contrariamente, no fazem coisa julgada (art. 504 do NCPC): a) os motivos,
ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena (inciso
I); e b) a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena (inciso II).
Nesse peculiar no houve inovao, com exceo da j trabalhada possibilidade
de a questo prejudicial fazer coisa julgada, pois se mantm aquilo que antes vinha
previsto no art. 469, I e II, do Cdigo de 1973.
1037
No poucas vezes, seria de todo em todo inconveniente para as partes a extenso do julgamento, a seu
malgrado, a relaes ou situaes jurdicas que, estranhas ao mbito do pedido, sejam todavia condicionantes
da pretenso deduzida. Quem pede um pronunciamento sbre a relao condicionada sem sempre tem
intersse em ver transpostos os limites em que, de caso pensado, confinou o thema decidendum, sem que, por
outro lado, se possa contrapor ao da parte qualquer interesse pblico dotado de fra bastante para tornar
necessria a produo do efeito que ela quis evitar. A parte pode estar despreparada para enfrentar uma
discusso exaustiva da questo subordinante, v. g., por no lhe ter sido possvel, ainda, coligir tdas as provas
que, potencialmente, a favoreceriam, e no entanto, achar-se na contingncia, por ste ou aqule motivo, de
ajuizar desde logo a controvrsia subordinada, em relao qual j dispe dos elementos indispensveis
(...)(MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Questes prejudiciais e Coisa Julgada. Revista de Direito da
Procuradoria Geral do Estado da Guanabara, vol. 16. Rio de Janeiro, 1967, pag. 227).
1038
Thereza Alvim sempre discordou desse argumento, uma vez que, para ela, o debate das questes, em si,
tambm no apresenta muita relevncia: o que importa que a parte contrria tenha tido oportunidade de se
defender, obedecendo-se ao princpio do contraditrio. Lembremos que, mesmo havendo revelia, poder
existir coisa julgada material. (ALVIM, Thereza. Questes prvias e os limites objetivos da coisa julgada.
So Paulo: RT, 1977, p. 48).
1039
Neste contexto, refira-se que se supera o que previa o art. 470 do Cdigo de Processo Civil de 1973.
749
Portanto, para evitar tautologia sobre a opo sistmica, optou-se no Brasil por
exclurem-se da proteo da res iudicata os motivos determinantes (diferentemente do
sistema alemo1040 que inclui a fundamentao como objeto de proteo da coisa julgada)
para a sentena, bem como a verdade dos fatos por mais relevantes que sejam para a
concluso sentencial.
Em plena simetria com o que foi determinado no Cdigo de Processo Civil de
1973, vem o Novo Cdigo de Processo Civil, dispondo no art. 505 que, em relao aos
limites temporais da coisa julgada, nenhum juiz decidir novamente as questes j
decididas relativas mesma lide.
Esta regra (art. 505) comporta ressalvas nos casos de: a) relao jurdica de trato
continuado do qual sobreveio modificao no estado de fato ou de direito; caso em que
poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena (inciso I); e b) nos demais
casos prescritos em lei (inciso II).
Assim, segue-se neste ponto basicamente aquilo que o anterior Cdigo de
Processo Civil j previa no art. 471, I e II, devendo-se observar o que se escreveu no
tpico do Cdigo de 1973 para evitar ser recorrente.
Quanto aos limites subjetivos, em nada inova o NCPC, pois determina no art. 506
que a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no prejudicando a
terceiros, seguindo a linha j definida pelo art. 472 do Cdigo de Processo Civil de 1973.
Todavia, este limite subjetivo da res iudicata no mais se estende s causas
relativas ao estado de pessoa; se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio
necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros,
assim como fazia a parte final do art. 472 do Cdigo de Processo Civil de 1973.
Assim, a imutabilidade e a consequente indiscutibilidade atingem s partes entre
as quais dada, no prejudicando a terceiros.
Com efeito, seguindo-se as diretrizes do art. 507 do Novo Cdigo de Processo
Civil, vedado parte discutir no curso do processo as questes j decididas a cujo
respeito se operou a precluso, acompanhando identicamente aquilo que j previa o art.
473 do Cdigo de Processo Civil e 1973. Nesse caso, se est frente eficcia preclusiva da
coisa julgada.
Por fim, sem grande inovao, mas, sim, manuteno do sistema anterior, o art.
508 do Novo Cdigo de Processo Civil determina que, transitada em julgado a deciso de
mrito, considerar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e as defesas que a parte
poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido.
Essa disposio vem a ser praticamente a mesma estabelecida no art. 474 do
1040
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1978. p.
431-432.
750
Cdigo de Processo Civil de 1973, mudando-se somente a noo de passada em julgado
a sentena de mrito para transitada em julgado a deciso de mrito.
Isso se d em decorrncia da adoo clara do Novo Cdigo de Processo Civil pela
noo de que recebem o manto da coisa julgada as decises de mrito, alterando-se a
concepo restritiva anterior por uma mais ampla no novo Cdigo.
Dessa forma, com base nesses elementos, afirme-se que, pela nova sistemtica, transitada
em julgado a deciso de mrito, formar-se- a coisa julgada que para esse Cdigo a
autoridade que torna imutvel e, consequentemente, indiscutvel a deciso de mrito no
mais sujeita a recurso.
CONSIDERAES FINAIS
Observando a coisa julgada do clssico ao contemporneo, pode se concluir que
muito se tem produzido, bem como teorias diversas tm se confrontado, mantendo o tema
vvido e muito atrativo at em dias hodiernos.
No sistema do Novo Cdigo de Processo Civil, pouca inovao se pde perceber
sobre o instituto, com ressalva da possibilidade de receber o manto da coisa julgada em
relao s prejudiciais, que no mais sero manejadas por Ao Declaratria Incidental,
podendo-se, assim, lanar-se sobre as questes prejudiciais a res iudicata.
Com isso, visualiza-se ntida ampliao dos limites objetivos da coisa julgada.
Tambm se aclara que a coisa julgada, com arrimo em Enrico Tullio Liebman, a
autoridade que torna imutvel e indiscutvel a deciso de mrito vinculada ao dispositivo da
deciso.
Destarte, sem maiores novidades, a coisa julgada vem assim trabalhada no Novo
Cdigo de Processo Civil.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ARAGO, Egas Dirceu. Sentena e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992.
BARBI, Celso Agrcola. Da precluso no processo civil. Revista dos tribunais. So Paulo:
RT, n.158.
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo de Mauro Gama,
Cludia Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
BERIZONCE, Roberto Omar. Aportes para una justicia ms transparente. Roberto
Omar Berizonce Coordenador, ... [et. al.]. La Plata: LEP, 2009.
BERNAL. Francisco Chamorro. La tutela judicial efectiva. Barcelona: Bosch, NA.
751
BOMFIM JNIOR, Carlos Henrique de Moraes. [et al.] O ciclo terico da coisa julgada:
de Chiovenda a Fazzalari. Coord. Rosemiro Pereira Leal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e precluses dinmicas: entre continuidade,
mudana e transio de posies processuais estveis. Salvador: Editora Juspodivm, 2013.
CARNELUTTI, Francesco. Estudios de derecho procesal. Traduo de Santiago Sentis
Melendo. Vol. II, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1952.
_______. Sistema de direito processual civil. v. I, So Paulo: Editora ClassicBook, 2000.
CHEVALLIER, Jacques. O Estado ps-moderno. Traduo de Maral Justen Filho, Belo
Horizonte: Forum, 2009.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil: os conceitos
fundamentais a doutrina das aes. v.1. So Paulo: Saraiva, 1965.
_______. Instituies de direito processual civil. 2. ed., v. I, So Paulo: Bookseller,
2002.
_______. Princippi di Diritto Processuale Civile. Napoli: Casa Editrice E. Jovene, 1980.
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Traduo de Benedicto
Giaccobini. Campinas: RED Livros, 1999.
DONOT, F. Lautorite de la chose jugee en matire detat des personnes. Coulommiers:
Imprimerie Dessaint Et Cie, 1914.
FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno. Traduo de Carlos Coccioli,
Mrcio Lauria. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
GARCA-PELAYO, Manuel. As transformaes do estado contemporneo. Traduo de
Agassiz Almeida Filho, Rio de Janeiro: Forense, 2009.
GOZANI, Osvaldo A. La conducta en el proceso. La Plata: LEP, 1988.
_______. Teoria general del derecho procesal: jurisdiccin, accin y proceso. Buenos
Aires: Sociedad EDIAR, 1996.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1981.
HARVEY, David. Condio ps-moderna. So Paulo: Edies Loyola, 1992.
HELLWIG, Konrad. Wesen und subjektive begrenzung der rechtskraft. Leipzig: A.
Deichert, 1901.
JAYME, Erik. Cours gnral de droit intenacional prive, In recueil des cours, Acadmie
de droit intenacional, t, 251, 1997.
KAUFMANN, Arthur. La filosofia del derecho em la posmodernidad. Traduccin de
Luis Villar Borda. Santa Fe de Bogot: Editorial Temis S.A, 1992.
752
753
REZENDE FILHO, Gabriel Jose Rodrigues de. Curso de direito processual civil. v. 3.
So Paulo: Saraiva, 1951.
RIBEIRO, Darci Guimares. Da tutela jurisdicional s formas de tutela. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010.
RIBEIRO, Darci Guimares. La pretensin procesal y La tutela judicial efectiva.
Barcelona: J.M.Bosch editor, 2004.
ROCCO, Ugo. L'autorit della cosa giudicata e i suoi limiti soggettivi. Tomo I. Roma:
Athaeneum, 1917.
_______. Trattato di diritto processuale civile. v. II. Torino: Utet, 1957.
SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mo de Alice: O social e o poltico na psmodernidade. So Paulo: Cortez, 1997.
SANTOS, Moacir Amaral. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1976.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo:
Saraiva, 1989-1992.
SAVIGNY, Friedrich Carl von Savigny. System des heutigen rmischen rechts. v. V,
Berlin: Veit & Comp, 1840.
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Comentrios ao cdigo de processo civil. v. 1, So Paulo:
RT, 2000.
_______. Curso de processo civil (processo de conhecimento). 3. ed., Porto Alegre:
Fabris, 1996.
_______. Curso de processo civil. V. I. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001.
_______. Curso de processo civil. V. I. 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006.
_______. Epistemologia das cincias culturais. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2009.
_______. Sentena e coisa julgada. 3. ed., Porto Alegre: Fabris, 1995.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica
da construo do direito. 5. ed., rev. atual., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. So
Paulo: Saraiva, 1993.
VATTIMO, Gianni. O Fim da Modernidade: niilismo e hermenutica na cultura psmoderna, Lisboa: Editorial Presena, 1987.
754
Ao de Improbidade Administrativa e o Novo Cdigo de Processo Civil: Aspectos
relevantes
Rita Quartieri
Procuradora do Estado de So Paulo, Mestre em Direito
Processual Civil pela PUCSP. Coordenadora e Professora da
Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de So
Paulo.Membro do IBDP e do CEAPRO
Liliane Ishikawa
Procuradora do Estado de So Paulo, Mestre em Direito das
Relaes Sociais, rea de concentrao em Direitos Difusos e
Coletivos pela PUCSP. Membro do Conselho Curador e
Monitora do Curso de Especializao em Direito Processual
Civil da Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de
So Paulo.
Isabella Conte Linhares
Estudante de direito, Faculdade de Direito do Largo So
Francisco-USP/SP.
INTRODUO
1041
YARSHELL, Flvio Luiz. 2 ed. Tutela jurisdicional. So Paulo, DPJ editora, 2006, p. 39.
COSTA, Suzana Henriques. Cumulao de pedidos em aes de improbidade administrativa. In: LUCON,
Paulo; COSTA, Eduardo Fonseca da; COSTA, Guilherme Recena. (coord). Improbidade administrativa.
Aspectos processuais da Lei 8429/92. So Paulo: Atlas, 2013.
1042
755
[...] a adjetivao de demandas no uma boa tcnica e pode levar a
certas impropriedades. Assim, quando se diz que a ao de
improbidade no uma espcie de ao civil pblica, est se
querendo dizer que no h relao de complementaridade ou que
no h aplicao recproca entre os dois diplomas legais (Lei n
7.347/85 e Lei n 8.429/92).
Cabe apenas ressalvar que em razo da afinidade de objetos, as demandas que
tutelam o direito coletivo tm em comuns princpios e regras gerais, com as adaptaes
prprias de cada rito.
O princpio do acesso justia garante uma tutela adequada realidade de direito
material, ou seja, garante o procedimento, a espcie de cognio, a natureza do provimento
e os meios executrios adequados s peculiaridades da situao de direito material.1043
FREDIE DIDIER Jr. e HERMES ZANETTI1044 revelam o princpio da adequao da tutela
jurisdicional como corolrio do direito fundamental a um processo devido: processo
devido processo adequado. Lembre-se que o devido processo legal uma clusula geral,
de onde se podem retirar outros princpios, tal como o da adequao.
como afirma MARINONI1045., analisando o direito fundamental efetividade da
jurisdio:
A compreenso desse direito depende da adequao da tcnica
processual a partir das necessidades do direito material. Se a
efetividade requer a adequao e a adequao deve trazer
efetividade, o certo que os dois conceitos podem ser decompostos
para melhor explicar a necessidade de adequao da tcnica s
diferentes situaes de direito substancial.
Assim, h um procedimento adequado s particularidades do direito1046 tutelado na
ao de improbidade, havendo previso na lei de uma fase preliminar, com especialidade
ritual.
Fazendo sintonia com o carter punitivo das sanes decorrentes do ato de
improbidade, o legislador prev uma fase prvia ao recebimento da petio inicial1047,
1043
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 204.
DIDIER JR, Fredie; ZANETI, Hermes. Princpio da adequao jurisdicional do processo coletivo
benfazeja proposta contida no projeto de nova lei de ao civil pblica. In: Maria Clara Gozzoli; Mirna
Cianci; Petrnio Calomon; Rita Quartieri.. (Org.). Em Defesa de Um Novo Sistema de Processos Coletivos:
Estudos em Homenagem a Ada Pellegrini Grinover. 1ed.So Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 245-254.
1045
.
MARINONI, Luiz Guilherme. O direito efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria
dos direitos fundamentais. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis, 2003, p. 304.
1046
.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, ob. cit., p. 214.
1047
Art. 17.
7 Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do requerido, para
oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo
de quinze dias
1044
756
oportunizando contraditrio a respeito dos fatos descritos na causa de pedir, semelhana
do que ocorre na seara penal, por serem as penas ontologicamente semelhantes1048.
Esse procedimento revela semelhana com o procedimento penal previsto para os
crimes funcionais, seara em que ocorre oportunidade para uma defesa preliminar a respeito
dos delitos praticados, como fase prvia anlise da admissibilidade da denncia1049.
Nos termos da lei de improbidade, estando a inicial em devida forma, o juiz mandar
autu-la e ordenar a notificao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que
poder ser instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo de quinze dias (art.
17).
H um controle prvio da petio inicial, antes mesmo de instaurar-se o contraditrio.
Sua deficincia, nos termos do artigo 321, pargrafo nico, do novo ordenamento
processual oportuniza a emenda no prazo de 15 (quinze) dias e, se a diligncia no for
cumprida, ser caso de indeferimento.
O STJ, contudo, revela entendimento no sentido de que esse controle somente poder
ser feito por ocasio da apresentao da defesa preliminar:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AO CIVIL
PBLICA. ART. 17, 6, DA LEI N. 8.429/92.
FUNDAMENTAO
SUCINTA.
POSSIBILIDADE.PRECEDENTES SMULA 83/STJ.
1. Sem xito a alegao de violao do disposto no artigo 557, uma
vez que tal dispositivo instituiu a possibilidade de, por deciso
monocrtica, o relator deixar de admitir recurso, entre outras
hipteses, quando manifestamente improcedente ou contrrio
Smula ou entendimento dominante pela jurisprudncia daquele
Tribunal, ou de Cortes Superiores, rendendo homenagem
economia e celeridade processuais.
2. Nos termos do art. 17, 7 e 8, da Lei n. 8.429/92, a defesa
preliminar o momento oportuno para que o acusado indique
elementos que afastem de plano a existncia de improbidade
administrativa, a procedncia da ao ou a adequao da via eleita.
Assim, somente nestes casos poder o juiz rejeitar a petio inicial.
8 Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada, rejeitar a ao, se
convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita
1048
NEVES; Daniel Amorim Assumpo; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de Improbidade
administrativa. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2014, p. 199-201. Os autores criticam a existncia da fase
preliminar na ao de improbidade, calcado, dentre outros motivos, no argumento de tratar-se de ao de
natureza civil e porque no cumpre a finalidade de proteger o agente pblico e a prpria Administrao
Pblica contra acusaes injustificadas e temerrias, bem como o fato de se fazer necessrio a posterior
contestao em regra, com os mesmos argumentos da defesa prvia, faz ocorrer o procedimento tornar-se
mais moroso.
1049
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. So Paulo: RT, 2006, p. 128-129.
757
Precedentes.
3. A fundamentao, embora breve e sucinta, guarda pertinncia no
que se lhe exige nesta fase preliminar, pois exprimiu o
entendimento inicial do julgador sobre a hiptese que lhe foi
apresentada como pretenso a ser dirimida. Precedente: REsp
1.029.842/RS, Rel. Min.
Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 15.4.2010, DJe
28.4.2010.
4. Existindo indcios de atos de improbidade nos termos dos
dispositivos da Lei n. 8.429/92, e adequada a via eleita, cabe ao juiz
receber a inicial e dar prosseguimento ao feito. No h ausncia de
fundamentao a postergao para sentena final da anlise da
matria de mrito.
Agravo regimental improvido.1050
Entretanto, so intercambiveis as regras do Cdigo de Processo Civil e da Lei de
Improbidade. Tanto que o prprio STJ entende que a ausncia de notificao para essa
fase no acarreta nulidade; apenas em caso de prejuzo, servindo a defesa apenas para evitar
aes temerrias.1051
Desse modo, aplicam-se ao rito da improbidade as hipteses de indeferimento
1050
AgRg no AREsp 479.898/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 01/04/2014, DJe 07/04/201.
1051
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO RESCISRIA. AO
CIVIL PBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
AUSNCIA DE NOTIFICAO PRVIA. PREJUZO NO DEMONSTRADO. NULIDADE NO
DECLARADA. QUESTO PRECLUSA COM A SENTENA CONDENATRIA.
NECESSIDADE DE INTIMAO PESSOAL DA SENTENA CONDENATRIA. ARTIGOS DE LEI
NO PREQUESTIONADOS, OS QUAIS, ADEMAIS, NO GUARDAM PERTINNCIA COM O TEMA.
SMULAS N. 211 DO STJ E N. 283 E 284 DO STF.
1. No mbito do Superior Tribunal de Justia prevalece o entendimento de que, em ao civil pblica na qual
se apuram atos de improbidade administrativa, a ausncia da notificao do ru para a defesa prvia, prevista
no art. 17, 7, da Lei n. 8.429/1992, s acarreta nulidade processual se houver comprovado prejuzo (pas de
nullit sans grief). Nesse sentido: AgRg no REsp 1225295/PB, Rel.
Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJe 06/12/2011; REsp 1233629/SP, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/09/2011; REsp 1184973/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima,
Primeira Turma, DJe 21/10/2010; REsp 1134461/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
12/08/2010.
2. Ademais, tendo havido sentena condenatria, esvazia-se a tese de que seria necessria a observncia da
fase preliminar de defesa, em razo de possvel e eventual prejuzo, uma vez que esta to somente tem a
finalidade de evitar a propositura de aes temerrias. A respeito, dentre outros: STF, HC 111711, Relatora
Min. Crmen Lcia, Segunda Turma, DJe-238; HC 89.517/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso; HC 115520, Relator
Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-095.
3. Com relao ausncia de intimao pessoal da sentena condenatria, convm registrar que o Tribunal de
origem externou o entendimento de que "no h qualquer previso na norma instrumental civil sobre tal
necessidade" (fl. 203). Nesse contexto, alm de no se observar o prequestionamento dos artigos 261 e 392 do
CPP e do art. 20 da Lei n. 8.429/1992 (Smula n. 211 do STJ), nota-se que referidos dispositivos dizem
respeito necessidade de intimao de ru em ao de improbidade (Smulas n. 283 e n. 284 do STF).
4. Recurso especial no provido.
(REsp 1101585/MG, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acrdo Ministro
BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 25/04/2014)
758
previstas no artigo 330 do NCPC1052: inpcia, ilegitimidade de parte; ausncia de interesse
processual. E ser inepta a inicial quando faltar pedido ou causa de pedir; o pedido for
indeterminado e, quando no atendidas as prescries dos artigos 106 e 32.
Este controle prvio dever ser bem fundamentado para contraste nas razes
recursais. Se indeferir a petio inicial o juiz deve extinguir o processo antes mesmo da
citao do ru, mas, havendo vcios sanveis, deve determinar a emenda da inicial.
Importante destacar que o NCPC manteve o regime de retratao a respeito do
indeferimento da petio inicial aps o oferecimento das razes recursais (art. 331). Neste
caso, o juiz no determinar a citao do ru para apresentar resposta, mas a notificao
para apresentar defesa prvia, mantida a especialidade ritual.
O ru ser notificado para apresentar defesa prvia em 15 (quinze) dias, e, embora a
lei determine a citao posterior, o contraditrio j estar regularmente instaurado, sendo o
caso de aplicao dos efeitos do artigo 240 do NCPC (induz litispendncia, constitui em
mora. A interrupo da prescrio opera-se pelo despacho que ordena a notificao, e
retroage data da propositura da demanda, nos termos do artigo 240, par. 1).
Aqui tambm se aplica a regra do antigo 191 do CPC, de forma que nos termos do
artigo 229 do NCPC, se os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, de escritrios de
advocacia distintos, tero prazos contados em dobro tambm para a manifestao prvia,
independentemente de requerimento.
DANIEL AMORIM1053 entende que todas as defesas processuais so admitidas na
defesa prvia, tanto as genricas alegaes de carncia de ao e ausncia de pressupostos
processuais, como alegaes especficas da ao de improbidade administrativa. Na
verdade, como bem destaca o autor, essa uma defesa processual, considerando-se que
no se alegar a inexistncia do ato de improbidade administrativa, mas apenas a falta de
condio de se prosseguir na ao sem o mnimo de indcios de que tal ato tenha ocorrido.
Na verdade, aps a manifestao do ru, o juiz proferir no s juzo de
admissibilidade da petio inicial, como tambm julgamento prematuro da lide, adentrando
na analise do pedido, luz da causa de pedir.
A lei estabelece causa de extino ligada s condies da ao (inadequao da via
eleita) e ao exame do prprio mrito (inexistncia de ato de improbidade ou improcedncia
da ao). Como ensina CSSIO SCARPINELLA BUENO: 1054
Aps a manifestao do ru, o magistrado, no prazo imprprio de 30
1052
759
dias, proferir juzo no s de admissibilidade da petio inicial,
mas tambm uma espcie de julgamento prematuro da lide, para
parafrasear o que disciplinado pelo art. 330 do Cdigo de
Processo Civil. O 8 do art. 17 evidencia, a este propsito, que a
ao pode ser rejeitada neste instante processual quando o
magistrado tiver [...] se convencido da inexistncia do ato de
improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via
eleita. No s motivos de ordem formal ou tcnica, destarte, podem
levar rejeio da petio inicial no que no haveria maiores
distines com o procedimento ordinrio, salvo pela sua realizao
em contraditrio. Tambm questes substanciais a inexistncia do
ato de improbidade ou a improcedncia da ao, com o
desacolhimento do pedido pode levar a um prematuro julgamento
de mrito da ao nos moldes do art. 269, I, do Cdigo de Processo
Civil. Trata-se de julgamento de mrito, sujeito, portanto,
formao da coisa julgada material.
Foi redundante aqui o legislador. A inadequao da via eleita est inserida no interesse
processual, e, por nsita ao campo da ordem pblica, pode ser conhecida a qualquer tempo.
A previso redundante.
O julgamento de improcedncia liminar no se avizinha da atual hiptese do artigo
285-A que prev o julgamento prvio de mrito quando se tratar de matria de direito, j
que a Lei de Improbidade Administrativa permite que se obste a admissibilidade da inicial,
por qualquer motivo (de fato ou de direito) que faa com que o magistrado conclua pelo
no enquadramento da conduta do ru s hipteses por ela previstas.1055
De qualquer modo, o Cdigo de Processo Civil ampliou as hipteses de improcedncia
liminar do pedido, na onda de destaque unificao de jurisprudncia. Dispe o artigo 332:
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutria, o juiz,
independentemente da citao do ru, julgar liminarmente
improcedente o pedido que contrariar:
I
- enunciado de smula do Supremo Tribunal Federal ou do
Superior Tribunal de Justia;
II
- acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo
Superior Tribunal de Justia em julgamento de recursos repetitivos;
III
- entendimento firmado em incidente de resoluo de
demandas repetitivas ou de assuno de competncia;
IV
- enunciado de smula de tribunal de justia sobre direito
local.
1055
COSTA, Suzana Henriques. Cumulao de pedidos em aes de improbidade administrativa. In: LUCON,
Paulo; COSTA, Eduardo Fonseca da; COSTA, Guilherme Recena. (coord). Improbidade administrativa.
Aspectos processuais da Lei 8429/92. So Paulo: Atlas, 2013.
760
1 O juiz tambm poder julgar liminarmente improcedente o
pedido se verificar, desde logo, a ocorrncia de decadncia ou de
prescrio.
Ser o caso de aplicao de todas as disposies, mas, antes disso, e diante da
especialidade ritual, a fim de evitar alegao de posterior nulidade, ser o caso de abertura
da fase prvia de notificao.
OBJETO LITIGIOSO E CAUSA DE PEDIR:
FLEXIBILIZAO
761
HEITOR SICA1059 revela posio abrangente, mencionando que petio inicial da
ao de improbidade administrativa basta descrever o ato tido por mprobo, no estando o
demandante sujeito ao nus de tipific-lo s hipteses da Lei 8.429/1992. De fato, essa
tarefa compete ao juiz, como decorrncia da adoo, pelo nosso sistema processual civil, da
teoria da substanciao. Destaca, contudo, que
No caso de o juiz considerar existente o ato de improbidade, mas
no concordar com o enquadramento feito pelo demandante na
inicial (que configura uma simples "proposta" de qualificao), 15
dever aplicar as penas previstas para a hiptese que reputa correta,
mas, ainda sim, lhe defeso desconsiderar os limites do pedido
fixados pela pea inicial.
Neste sentido tambm a jurisprudncia do STJ. Destaca-se:
[...] em ao civil pblica por ato de improbidade, basta que o autor
faa uma descrio genrica dos fatos e imputaes dos rus, sem
necessidade de descrever em mincias os comportamentos e as
sanes devidas a cada agente.1060
DANIEL AMORIM1061 faz interessante distino, ao sustentar que na ao de
improbidade, eventual equivoco na indicao do fundamento legal no macula a ao,
sendo que o mesmo no ocorre se houver equvoco de tipificao da conduta do ru, pois
no pode o juiz conceder pedido elaborado na inicial com fundamento em causa de pedir
que no pertena pretenso do autor. A tal ocorrncia, o autor nomina como sentena
extra causa petendi, pois o juiz concede o que foi pedido, sendo que o vcio se localiza na
utilizao de uma causa de pedir (fundamento jurdico) no narrada na inicial.
De todo modo, mormente em face de sua origem de inspirao nitidamente penal e
das penalidades aplicveis, realmente h que se considerar a existncia de violao do
direito ampla defesa e ao contraditrio eventual julgamento calcado em causa de pedir
que no tenha integrado a exordial e dessa forma o ru no tenha acerca dele se defendido.
CONCLUSES
Em brevssima sntese, entendemos que as dificuldades na aplicao prtica da Lei
8.429/1992 decorrem em grande medida de deficincias na redao do diploma, as quais,
contudo, tem sido paulatinamente enfrentadas e resolvidas pela jurisprudncia.
O presente estudo no pretendeu esgotar todos os pontos que o tema proposta suscita,
mas apontar alguns aspectos que a vivncia prtica da ao de improbidade administrativa
que se apresentam convidativos reflexo, em concatenao com o novo Cdigo de
1059
SICA, Heitor Vitor Mendona. Revista de Processo | vol. 178 | p. 76 | Dez / 2009
AgRg no AREsp 117.659/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/09/2013, DJe 17/09/2013.
1061
NEVES; Daniel Amorim Assumpo; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Ob. Cit., p. 190-191.
1060
762
Processo Civil.
Em suma, conclumos que o ordenamento processual que recentemente sancionado
trar reflexos ao rito da improbidade administrativa, mas no ter o condo de alterar com
profundidade os princpios j adotados e as adaptaes com o novo sistema ocorrero sem
maiores transtornos, citando-se como exemplo a aplicao da ampliao das hipteses de
improcedncia liminar do pedido, na onda de destaque unificao de jurisprudncia.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
BUENO, Cssio Scarpinella. O procedimento especial da ao de improbidade
administrativa (Medida Provisria 2.088). In: BUENO, Cssio Scarpinella; PORTO
FILHO, Pedro Paulo de R. Improbidade administrativa: questes polmicas e atuais. So
Paulo: Malheiros, 2001. p. 140-160.
COSTA, Suzana Henriques. Cumulao de pedidos em aes de improbidade
administrativa. In: LUCON, Paulo; COSTA, Eduardo Fonseca da; COSTA, Guilherme
Recena. (coord). Improbidade administrativa. Aspectos processuais da Lei 8429/92. So
Paulo: Atlas, 2013.
_____ O processo coletivo na tutela do patrimnio pblico e da moralidade administrativa.
So Paulo: Quartier Latin, 2001.
DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. 2. Ed. So Paulo: Dialtica,
2014.
DIDIER JR, Fredie; ZANETI, Hermes. Princpio da adequao jurisdicional do processo
coletivo benfazeja proposta contida no projeto de nova lei de ao civil pblica. In: Maria
Clara Gozzoli; Mirna Cianci; Petrnio Calomon; Rita Quartieri.. (Org.). Em Defesa de Um
Novo Sistema de Processos Coletivos: Estudos em Homenagem a Ada Pellegrini Grinover.
1ed.So Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 245-254.
FIGUEIREDO, Marcelo. Ao de improbidade administrativa, peculiaridades, In: BUENO,
Cssio Scarpinella (Coord.). Improbidade administrativa: questes polmicas e atuais. So
Paulo: Malheiros, 2001. p. 285-299.
LUCON, Paulo; COSTA, Guilherme Recena. A ambivalncia da ao de improbidade
administrativa e a sua conformao processual. In COSTA, Guilherme Recena. (coord). In:
Improbidade administrativa. Aspectos processuais da Lei 8429/92. So Paulo: Atlas, 2013.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros,
1999, p. 204.
_______; O direito efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos
fundamentais. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis, 2003.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. So Paulo: Saraiva,
1996.
763
764
As aes coletivas e as definies de direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos no direito do consumidor e o novo CPC
A Proteo Coletiva
765
capazes de fazer cessar aquilo que eu chamo de abusos de varejo: uma ttica empresarial
dolosa de impingir pequenas perdas a centenas ou milhares de consumidores
simultaneamente.
Veja-se um exemplo disso, numa mala-direta enviada por um grande Banco:
Prezado(a) Cliente,
Temos uma novidade que vai aumentar ainda mais a sua tranqilidade. O Servio de
Proteo do seu Carto de Crdito (...) foi ampliado e, a partir do vencimento de sua
prxima fatura, voc contar com o novo Seguro Carto (...).
Agora, alm da proteo contra perda e roubo de seu carto de crdito, voc ter a
mesma proteo para saques feitos sob coao em sua conta corrente.
E mais: com o Seguro Carto (...) voc contar com um conjunto de coberturas e
servios, como renda por hospitalizao e cobertura por Morte Acidental e Invalidez
Permanente em conseqncia de crime, alm de servios de txi, despachante,
transferncia inter-hospitalar e transmisso de mensagens.
Por apenas R$3,50 mensais, somente R$1,00 a mais do que voc paga atualmente,
voc ter acesso a todos esses benefcios.
Esta uma segurana da qual voc no deve abrir mo. Porm, caso voc queira
manter apenas a cobertura atual, basta que nos prximos 30 dias voc entre em contato
com o (...) por Telefone.
Cordialmente,
Perceba o abuso: o Banco j lanou o valor de R$1,00 na fatura do consumidor. Se
este no tiver interesse no novo produto/servio enviado/lanado, ter que tomar a
iniciativa de telefonar para o banco para cancelar o que nunca pediu. Some-se a isso a
eventual dificuldade de ligar para o banco e, se apesar da desistncia, acabar sendo
cobrado, provar que telefonou.
Agora, como trata-se de apenas R$1,00 ao ms, muito provavelmente os
consumidores nada faro, nem reclamaro. Individualmente no compensa. Mas, o banco
ter enorme vantagem com seus milhares de clientes. Somente uma Ao Coletiva teria
eficcia na resoluo desse tipo de problema.
Lembre-se, tambm, de um outro exemplo vergonhoso, o da maquiagem de pesos e
medidas feita diversas vezes pelas grandes indstrias de alimentos, na qual os produtos
tiveram seu peso lquido diminudo sem que os consumidores soubessem. Manteve-se o
preo e diminuiu-se o peso ou a medida dos produtos em pequenas quantidades e
metragens, de modo que no s os prejuzos foram individualmente pequenos, como por
isso mesmo, demorou para ser notado!
Apesar dos avanos, a rea jurdica ainda no respira uma atmosfera cultural de aes
coletivas. Uma explicao possvel para isso, diz respeito ao ponto da histria em que as
memas foram trazidas para as relaes de consumo.
O CDC surgiu no cenrio jurdico nacional com muitos anos de atraso, gerando um
problema tpico de memria. Explico: quase todos aqueles que militavam na rea jurdica
766
formados at 1990 no entendiam as inovaes que a lei trouxe, porque foram estudar
relaes de consumo com base no aprendizado obtido no Direito Privado. E mesmo depois
dessa data, ainda demorou muitos anos at que os conceitos introduzidos no sistema
jurdico pelo CDC pudessem comear a ser entendidos.
O prestgio de nosso Cdigo Civil de 1916 impregnou o modo de percepo dos
estudiosos do direito que, com base no seu acervo mnemnico, acabavam interpretando -e ainda o fazem -- as normas a partir do clssico modelo privatista. O vetusto Cdigo Civil,
que entrou em vigor em 1917, recebeu forte influncia do direito privado europeu do sculo
anterior, e que j no tinha plena relao com a nossa realidade. Ora, esse direito civil no
estava aparelhado para atender as demandas tpicas do processo de industrializao
capitalista do sculo XX e seu modo de produo estandartizada, seus esquemas de oferta e
marketing, sua capacidade de distribuio etc. Por influncia, em parte, dessa legislao e a
interpretao que dela se fez, tm-se at hoje dificuldade para se compreender muitos
aspectos da sociedade de massas, dentre os quais o sentido das aes coletivas. por isso
que ainda existe, por exemplo, discusses a respeito da legitimidade do Ministrio Pblico
para propor aes coletivas para defesa de direitos individuais homogneos1062.
De todo modo, para prosseguir, deixo consignado esse ponto: a proteo processual
no CDC tem forte carter coletivo.
2.
A Constituio Federal faz referncia aos direitos difusos e coletivos (inciso III do
art. 1291063), mas no os define. Foi a Lei 8078/90, que tratou de apresentar os parmetros
definidores de direitos difusos e direitos coletivos, o que fez no seu artigo 81.
E a guisa de explicitar o sentido de cada um, acabou por trazer uma nova espcie, a
dos direitos individuais homogneos.
Diga-se, desde j, que a definio legal est em perfeita consonncia com o sistema
constitucional, no havendo nada que possa macular suas disposies. Ou seja, o CDC,
como lei principiolgica que , concretizador dos princpios e regras constitucionais,
tambm aqui designa os limites e o modo de aplicao dos direitos postos e definidos. Para
fazermos uma anlise adequada, leia-se primeiramente o que diz a lei:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder
ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
1062
Mas, o fato que o Ministrio Pblico pode ingressar com aes para proteo desse tipo de direito.
(Para um exame completo desse tema, ver nosso Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, 7. ed.
So Paulo: Saraiva, 2013: comentrios ao art. 82).
1063
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
...
III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social,
do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
767
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato;
II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os
transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes
de origem comum.
Na seqncia, examinarei cada um dos tipos.
Para facilitar o entendimento do sentido implantado pelo sistema legal, apresento
para cada um dos tipos estudados, os tpicos que permitem o estudo das relaes jurdicas
em geral. Apontarei assim, os elementos da relao jurdica: sujeito ativo, sujeito passivo e
objeto (elementos subjetivos e objetivos).
3.
Os Direitos Difusos
3.1
Sujeito ativo indeterminado
768
elide os demais aspectos formadores dos direitos difusos em jogo, como ao contrrio, exige
uma rpida atuao dos legitimados para a tomada das medidas capazes de impedir a
violao esses direitos difusos (no caso, feita pelo anncio enganoso).
Alis, diga-se que exatamente essa caracterstica da indeterminabilidade da
pessoa concretamente violada um dos principais aspectos dos direitos difusos.
O termo difuso significa isso: indeterminado, indeterminvel. Ento, no ser
preciso que se encontre quem quer que seja para proteger-se um direito tido como difuso.
Ou, em outros termos, ainda que no se possa encontrar um nico consumidor
enganado concretamente por uma publicidade enganosa, ela poder ser qualificada de
enganosa assim mesmo.
Portanto, quer se identifique um consumidor que foi violado no seu direito
individual , quer no se encontre nenhum, trata-se sempre de direitos difusos. Alis, ao
contrrio: essa que sua marca, a no determinao do sujeito.
Diga-se mais: sempre que surgir, ao mesmo tempo, questo que envolva direitos
difusos e outra que envolva direito individual, ambas ligadas pelo mesmo objeto no
exemplo, a publicidade enganosa , ter-se- dois tipos de direito em jogo, e ambos
protegidos pelo regime legal consumerista: os direitos difusos e o direito individual.
3.2
Sujeito passivo
A relao jurdica
1064
Alis, no que respeita publicidade, esse carter de expanso da mensagem sobre toda a coletividade
sua razo mesma de ser, j que, como diz o jargo, a publicidade a alma do negcio. No toa que se
gaste tanto dinheiro com ela.
769
3.4
Objeto indivisvel
Os Direitos Coletivos
4.1
Sujeito ativo indeterminado, mas determinvel
Sujeito passivo
A relao jurdica
aquela em que os titulares (sujeito ativo) esto ligados entre si por uma relao
jurdica. Por exemplo, os pais e alunos pertencentes Associao de Pais e Mestres;
os associados de uma Associao de Proteo ao Consumidor; os membros de uma
entidade de classe etc.;
770
b)
aquela em que os titulares (sujeito ativo) esto ligados com o sujeito passivo por
uma relao jurdica. Por exemplo, os alunos de uma mesma escola, os clientes de
um mesmo banco, os usurios de um mesmo servio pblico essencial como o
fornecimento de gua, energia eltrica, gs etc.
4.4
Objeto indivisvel
Exemplos
771
sendo um s, o direito individual simples, e determinados porque neste caso, como o
prprio nome diz, apesar de homogneos, os direitos protegidos so individuais.
Mas, note-se: no se trata de litisconsrcio e sim de direito coletivo. No o caso de
ajuntamento de vrias pessoas, com direitos prprios e individuais no plo ativo da
demanda, o que se d no litisconsrcio ativo; quando se trata de direitos individuais
homogneos, a hiptese de direito coletivo o que permitir, inclusive, o ingresso de
ao judicial por parte dos legitimados no artigo 82 da lei consumerista.
verdade que a ao individual ou a ao proposta por litisconsrcio facultativo
no esto proibidas, como tambm, no est proibido o ingresso de tais aes no curso da
ao coletiva de proteo aos direitos individuais homogneos. Porm, no se pode
confundir os institutos, que tem natureza diversa: no litisconsrcio o que h reunio
concreta e real de titulares individuais de direitos subjetivos no plo ativo da demanda; na
ao coletiva para defesa de direitos individuais homogneos, o autor da ao nico: um
dos legitimados do artigo 82 do CDC.1065
5.2
Sujeito passivo
Os responsveis pelos danos causados aos sujeitos ativos so todos aqueles que
direta ou indiretamente tenham causado o dano ou participado do evento danoso, ou ainda,
que tenham contribudo para tal.
5.3
A relao jurdica
Objeto divisvel
1065
verdade que se mais de um dos legitimados ingressar no plo ativo da demanda haver
litisconsrcio facultativo, mas ainda assim diverso daquele que liga os consumidores individuais.
772
Apontamos no item anterior aspectos dos direitos individuais homogneos diante do
direito coletivo. Reexaminemos a questo.
Primeiramente, anote-se, como j adiantando, que os direitos individuais
homogneos so tambm uma espcie do direito coletivo.
E, tambm conforme dito acima, no se deve confundir com litisconsrcio
facultativo (ou necessrio). Quando duas ou mais pessoas reunem-se no plo ativo de uma
ao judicial, elas formam litisconsrcio facultativo ou necessrio. Na hiptese dos direitos
individuais homogneos a ao judicial coletiva, no intervindo o titular do direito
subjetivo individual. Se este quiser promover ao judicial por conta prpria para a
proteo de seu direito individual pode vontade, no afastando em nada a ao coletiva.
5.6
Exemplos
773
At esse ponto andou bem o legislador, eis que visou, de algum modo, permitir e
agilizar o surgimento de aes coletivas. Anoto que isso em nada altera os direitos
subjetivos pessoais que continuam podendo ser postulados individualmente, assim como
que se pode propor aes coletivas diretamente, independentemente da possibilidade legal
de converso. Alis, esse o sentido da necessria ouvida do autor prevista no caput do art.
334 referido. Se o autor se opuser, no poder ser feita a converso. O autor o titular da
ao individual, sendo vedado lhe impor que abra mo de sua prerrogativa de agir sozinho
para participar da ao coletiva que, alm disso, pode ser proposta independentemente da
existncia da ao individual j ajuizada.
E o 3 tambm veda a convolao nas seguintes hipteses:
3 No se admite a converso, ainda, se:
I j iniciada, no processo individual, a audincia de instruo e julgamento;
ou
II houver processo coletivo pendente com o mesmo objeto; ou
III o juzo no tiver competncia para o processo coletivo que seria
formado.
Os 4 a 10 do mesmo dispositivo regulam o funcionamento do feito aps a
converso, nesses termos:
4 Determinada a converso, o juiz intimar o autor do requerimento para
que, no prazo fixado, adite ou emende a petio inicial, para adapt-la tutela coletiva.
5 Havendo aditamento ou emenda da petio inicial, o juiz determinar a
intimao do ru para, querendo, manifestar-se no prazo de quinze dias.
6 O autor originrio da ao individual atuar na condio de litisconsorte
unitrio do legitimado para conduo do processo coletivo.
7 O autor originrio no responsvel por qualquer despesa processual
decorrente da converso do processo individual em coletivo.
8 Aps a converso, observar-se-o as regras do processo coletivo.
9 A converso poder ocorrer mesmo que o autor tenha cumulado pedido
de natureza estritamente individual, hiptese em que o processamento desse pedido dar-se-
em autos apartados.
10. O Ministrio Pblico dever ser ouvido sobre o requerimento previsto
no caput, salvo quando ele prprio o houver formulado.
Muito embora, o caput defina que o requerimento de converso pode ser feito pelo
Ministrio Pblico e pela Defensoria Pblica, o 1 amplia o rol de legitimados que
podem faz-lo, uma falha tcnica, eis que todos deviam j estar indicados na cabea do
artigo. Dispe o 1:
1 O requerimento de converso poder ser formulado por outro legitimado a que
se referem os arts. 5 da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, e 82 da Lei n 8.078, de 11 de
setembro de 1990.
774
O art. 5 da Lei 7.347 (a Lei de Ao Civil Pblica) indica: I - o Ministrio Pblico;
II - a Defensoria Pblica; III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV
- a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; V - a associao
que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei
civil; b) inclua, entre as suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao
consumidor, ordem econmica, livre concorrncia, aos direitos de grupos raciais,
tnicos ou religiosos ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
Por sua vez, o art. 82 da Lei 8078 (O Cdigo de Defesa do Consumidor-CDC) indica:
I - o Ministrio Pblico, II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III
- as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurdica,
especificamente destinados defesa dos interesses e direitos
protegidos pelo CDC; IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e
que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo
CDC, dispensada a autorizao assemblear.
Surpreendentemente, de forma contraditria, ilgica e tambm inconstitucional, o 2
probe a formao da ao coletiva quando se trate de direitos individuais homogneos.
Leia-se:
2 A converso no pode implicar a formao de processo coletivo para a
tutela de direitos individuais homogneos.
Ora, se o legislador resolveu permitir que uma ao individual seja transformada em
uma ao coletiva, no havia, nem h, motivo algum para impedir que isso se desse no caso
de um tipo especial de ao coletiva, a dos direitos individuais homogneos. No se
consegue enxergar o que pretende a lei. Por que permitir a converso de ao individual em
coletiva quando se trate de direito difuso ou coletivo stricto sensu e proibir no caso de
direitos individuais homogneos? Estes, como acima demonstramos, so caso tpico de
ao coletiva, ainda que com caractersticas prprias.
Ademais, toda referncia feita pelo legislador a dos direitos difusos e coletivos e, ao
que tudo indica, sua viso era a de permitir uma facilitao do processo coletivo aps
instaurada a ao para pleitear direito individual. Esse bloqueio um non sense.
Penso, por isso, tambm, que esse 2 inconstitucional, por que viola o sistema de
proteo ao consumidor previsto no sistema constitucional e que envolve o CDC,
encarregado de definir os direitos coletivos, difusos e individuais homogneos, conforme o
demosntramos detalhadamente no presente artigo.
Uma vez mantida essa redao, ser caso natural de veto a ser instrudo pelo Ministro
da Justia, com sua competente equipe da Secretaria Nacional do Consumidor.
7. Concluso
775
V-se, pois, por aquilo que foi exposto, que h no sistema jurdico nacional regras
que permitem a proteo coletiva dos direitos individuais homogneos, coletivos e difusos.
Quanto mais as pessoas tomarem conscincia de sua existncia e de sua possibilidade de
eficcia muito ampla, mais poder-se- no Brasil incrementar-se os chamados direitos
coletivos lato sensu, o que trar enorme economia no s para o Poder Judicirio na
correspondente diminuio das aes individuais --, como maior eficcia, posto que as
decises nessas aes acabam por beneficiar todos os atingidos, quer tenham ingressado em
juzo ou no. A previso de converso da ao individual em coletiva prevista na redao
final da Cmara dos Deputados do novo CPC vai nessa linha de direo, visando a
incrementao de mais aes coletivas. Ressalvo que a hiptese do impedimento da
converso quando se trate de direitos individuais homogneos , a meu ver, ilgica e
inconstitucional, merecendo excluso ou veto.
776
Estatuto da Cidade e o Novo Cdigo de Processo Civil: primeiras consideraes sobre
o impacto e a simbiose dos diplomas. City Statute and (new) Civil Procedure Code Bill:
first considerations on the impact and the symbiosis of regulatory text
Rodrigo Mazzei
Mestre (PUC/SP), Doutor (FADISP), Ps doutor
(UFES - bolsa CAPES-REUNI). Professor da
graduao e do mestrado da Universidade Federal do
Esprito Santo (UFES). Vice-presidente do Instituto
dos Advogados do Estado do Esprito Santo (IAEES).
Presidente da Escola Superior da Advocacia (ESAOAB/ES).
Bruno Pereira Marques
Ps-Graduado em Direito Civil pela Faculdade de
Direito de Vitria FDV. Mestrando em Direito pela
Universidade Federal do Esprito Santo (UFES).
Advogado. Bolsista CAPES.
Sumrio: 1. Resenha introdutria - 2. A usucapio especial urbana no novo CPC 2.1
Breve histrico sobre a usucapio especial urbana 2.2 Novo CPC: extino da ao de
usucapio ou alterao de rito? 2.3 Alguns pontos que merecem exame 2.3.1
Necessidade de identificao do imvel a ser usucapido (juntada de planta com a inicial)
2.3.2 Formao de litisconsrcio e intimao de interessados 2.3.3 Da alegao da
usucapio como matria de defesa 3. A usucapio especial coletiva e os conflitos
possessrios regulados pelo novo CPC 3.1 Diferenas e pontos comuns entre a usucapio
individual e a coletiva no Estatuto da Cidade 3.2 O novo CPC e os conflitos possessrios
3.2.1 O (falso) problema da diferena de polos 3.2.2 Dos regramentos propriamente
ditos do NCPC 3.2.2.1 Da ampla divulgao da ao 3.2.2.2 Intimao da Defensoria
Pblica 3.2.2.3 Intimao dos rgos responsveis pela poltica urbana, ambiental e afins.
3.2.2.4 Intimao do Ministrio Pblico 3.2.2.5 Uso de mtodos alternativos de
soluo de conflitos 3.2.2.6 Comparecimento do julgador rea de conflito - 3.3 Da
formao de um sistema coerente e nico para tratamento dos conflitos coletivos 4. O
direito de superfcie e o novo CPC. 4.1 Noes bsicas sobre o direito de superfcie no
sistema atual 4.2 Breve resenha do direito de superfcie no novo Cdigo de Processo
Civil 4.3 Artigo 791 do novo Cdigo de Processo Civil como ponto principal de
comunicao com o Estatuto da Cidade 5. Breve Fechamento.
Resumo
A elaborao de um novo Cdigo de Processo Civil tem potencial de gerar impactos em
uma srie de legislaes, face sua aplicabilidade residual. Um dos textos legislativos que
pode sofrer tais influncias Estatuto da Cidade, lei estatutria que, ao regular polticas
urbanas, estabelece regras tambm de cunho processual. Algumas dessas influncias que
777
so objetos do presente trabalho. O primeiro ponto trabalhado a questo da usucapio
especial urbana, instrumento de poltica urbana trazida pela Constituio Federal e
regulamentada pelo Estatuto da Cidade, iniciando pela discusso acerca da extino ou no
da ao de usucapio. Superada essa questo, foram analisados pontos que, em razo do
Novo Cdigo de Processo Civil podem ter sua sistemtica modificada. Aprofundando mais
a questo da usucapio especial coletiva urbana, apresentou-se as novas regras que sero
introduzidas pelo NCPC relativas aos conflitos coletivos, apresentando os pontos de
contato com a ao possessria e as razes pela aplicao dos novos regramentos
usucapio especial coletiva. Por fim, analisou-se a influncia que o novo Cdigo de
Processo Civil trar ao direito de superfcie, direito real introduzido no ordenamento ptrio
pelo Estatuto da Cidade, destacando a distino clara entre responsabilidades autnoma
entre as partes na relao superficiria, inexistindo comunicao entre esses.
Palavras chaves: Estatuto da Cidade. Novo Cdigo de Processo Civil. Usucapio especial
urbana. Usucapio especial urbana coletiva. Direito de superfcie
Abstract
The development of a new Civil Procedure Code has the potential to generate impacts on a
number of laws, because of its residual applicability. One of legislation that can undergo
such influence is the City Statute, statutory law when regulate urban policy also establishes
rules of procedural nature. Some of these influences are objects of the present work. The
first point worked is the issue of speciall urban usucapion, urban policy instrument brought
by the Constitution and regulated by the City Statute, starting with the discussion of
extinction or not the action of usucapion. Overcome this issue, points that, because of the
new Civil Procedure Code Bill can have its systematic analysis modified. Deepening the
issue of the special urban collective usucapion, the new rules to be introduced by the CPC
project relating to collective conflicts were presented, presenting the points of contact with
the possessory action and the reasons for the application of new specific regulations to
collective usucapion. Finally, the influence that the new Civil Procedure Code will bring to
surface rights were analyzed, im rem right introduced in the national legal system by the
City Statute, highlighting the distinction between autonomous responsibilities between the
parties in relation of surfasse rigths, the absence of communication between these.
Key words. City Statute. New Civil Procedure Code Bill. Special urban usucapion. Surface
rigths. special urban collective usucapion.
1. RESENHA INTRODUTRIA
A promulgao de um novo Cdigo de Processo Civil tende a ocasionar influxo em
diversos diplomas legais. Isso porque tal diploma funciona como regramento processual
padro para boa parte de leis especiais, servindo ainda como regra supletiva (ou
residual1066) para outros que possuem regras processuais prprias (como no caso das leis
1066
Situao que ocorre quando h microssistemas complexos (ou microssistemas mltiplos), que so
formandos por um feixe de vrias de leis que se interpenetram e subsidiam-se. O exemplo mais conhecido o
microssistema da tutela coletiva; No sentido, confira-se: MAZZEI, Rodrigo. A ao popular e o
microssistema da tutela coletiva. In: Luiz Manoel Gomes Junior; Ronaldo Fenelon Santos Filho. (Org.). Ao
popular: aspectos relevantes e controvertidos. So Paulo: RCS, 2006, p. 397-428. De forma bem resumida,
MAZZEI, Rodrigo. Da aplicao (apenas) 'residual' do CPC nas aes coletivas. MPMG Jurdico, v. 1, p.
37, 2006. Com olhos especficos na formao de um microssistema da funo social, formado por mltiplos
778
estatutrias/extravagantes)1067. Assim, a nova codificao processual civil gera imune de
dvidas grandes impactos no ordenamento jurdico ptrio. No caso do Estatuto da Cidade
o quadro influncia no diferente, sendo possvel notar que alguns pontos podem ser
afetados pelo texto processual codificado que se avizinha.
Numa resenha bem apertada, pode se dizer que o Estatuto da Cidade (diploma de
raiz constitucional que visa regular a poltica urbana1068) para os fins pretendidos pelo
legislador acabou por abrigar tanto o direito material quanto o direito processual,
adaptando institutos j existentes no sistema, bem como inovando com a incluso de novas
figuras jurdicas1069. Trata-se, pois, de uma lei estatutria (= lei extravagante), opo
legislativa esta justificada, pois a preocupao em tratar questes materiais e processuais
em um mesmo corpo legal tpica dos estatutos permite a melhor aplicao do direito
material ao caso concreto e, tambm aos litgios gerados, uma vez que possuem mesma
linha principiolgica conferindo unidade interpretativa.1070
Sob tal perspectiva, possvel perceber que uma nova codificao processual civil
gera considervel influncia no Estatuto da Cidade, j que as regras plasmadas no ltimo
diploma tiveram como norteadores os institutos de processo civil, regulados e interpretados
luz da legislao em vigor (e que ser substituda). Dessa forma, os impactos nas questes
processuais so naturais de ocorrerem.
Por sua vez, questo que parece no to bvia a relao com pontos de direito
material que possuem comunicao com temas de direito processual, j que estes tambm
sofrem influncia com uma nova sistemtica processual, principalmente naqueles pontos
que, no regulados pelo revogado Cdigo de Processo Civil, mas que ganharam contornos
na nova codificao processual.
Ademais, no podemos esquecer que tanto na codificao processual quanto na lei
estatutria possvel se encontrar dispositivos com feies bifrontes e heterotpicas,
situao que remete ao interprete a necessidade de trabalhar com zelo na identificao da
natureza jurdica (de direito material e/ou processual) das regras inseridas no ventre dos
diplomas legais. 1071
diplomas (entre os quais o Estatuto da Cidade), confira-se: MAZZEI, Rodrigo (Direito de superfcie.
Salvador: Podivm, 2013, p. 212-217).
1067
A vocao de subsidiar o sistema est, inclusive, prevista no texto no NCPC no artigo 15: Na ausncia de
normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposies deste Cdigo lhes
sero aplicadas supletiva e subsidiariamente.
1068
No sentido: Paulo Rogrio de Oliveira (O Estatuto da Cidade e suas diretrizes gerais. Revista da
Faculdade Autnoma de Direito, v. 1, p. 229-244, 2011).
1069
Consoante pode se extrair do artigo 4 do Estatuto da Cidade, ao incluir as novias figuras da outorga
onerosa do direito de construir e de alterao de uso e da transferncia do direito de construir.
1070
No sentido, com abordagem sobre a necessidade e importncia das leis estatutrias, confira-se: MAZZEI,
Rodrigo (Direito de superfcie. Salvador: Podivm, 2013, p. 128-129).
1071
A anlise das caractersticas das regras bifrontes e heretotpicas ser feita adiante, em especial ao
tratarmos do artigo 791 do novo Cdigo de Processo Civil e sua comunicao com Estatuto da Cidade, na
parte referente ao direito de superfcie. De todo modo, numa concepo bsica deve ser considerada como
regra heterotpica aquela que est deslocada, ou seja, est em diferente (hteros) lugar (topiks) do que se
habitualmente espera. Assim, quando o diploma legal for de ndole processual como o caso do Cdigo de
779
Com foco nas premissas postas, o presente trabalho procura trazer algumas questes
diretamente relacionadas com o Estatuto da Cidade e com a questo das polticas urbanas
principalmente no tocante regularizao fundiria e que merecem ser estudadas luz do
novo Cdigo de Processo Civil (Lei 13.105/2015).
Assim, num primeiro momento, procurou-se identificar as influncias que a
extino do procedimento especial de usucapio1072 poderia gerar nas discusses acerca da
usucapio especial urbana, prevista tanto na Constituio Federal (artigo 183), quanto no
Estatuto da Cidade (artigos 9-14) e no Cdigo Civil (artigo 1.240). Aprofundando a
questo da usucapio especial urbana, analisou-se tambm a modalidade introduzida pelo
Estatuto da Cidade, a usucapio especial urbana coletiva, apontando seus possveis pontos
de contato com conflitos possessrios coletivos, tema no novo CPC.
O direito de superfcie tambm sofre algum impacto com a nova legislao
processual, mormente considerada a questo da execuo de dvidas, temtica essa que
ganha importncia no texto da nova codificao processual, preocupado com a efetividade
das decises e a perfeita delimitao da responsabilidade patrimonial entre o proprietrio
(concedente) e o superficirio (concessionrio).
Vale realar, desde j, que toda a interpretao acerca do impacto e da simbiose
entre o novo CPC e o Estatuto da Cidade deve se dar com iluminao constitucional,
notadamente pela inegvel e raiz constitucional dos diplomas que, de forma flagrante,
almejam ser vetores de concretizao do Modelo Democrtico de Direito implementado
pela Constituio Federal de 19881073. Note-se que com tal bssola, fica mais fcil,
inclusive, compreender a funo (participativa) das codificaes no sistema legal em vigor,
complementando no que for necessrios as leis especiais (e extravagantes) a partir da
matriz constitucional que d coerncia a todo sistema1074.
2. A USUCAPIO ESPECIAL URBANA NO NOVO CPC
Processo Civil e for localizado dispositivo de carter eminentemente material este ter natureza
heterotpica, j que difere na essncia dos demais artigos da legislao, estando, sob tal enfoque, deslocado.
De forma diversa, os dispositivos bifrontes no so identificados pela sua posio topogrfica deslocada, mas
pelo fato de terem - simultaneamente - dupla faceta: material e processual (h, pois, a natureza hbrida no
dispositivo legal). Assim, ao se falar em bifronte o foco estar na leitura e conseqncias materiais e
processuais do dispositivo, diante da sua carga dupla. Com anlise mais detalhada dos dispositivos bifrontes e
heterotpicos, confira-se: MAZZEI, Rodrigo. Enfoque processual do art. 928 do Cdigo Civil. In RBDPro
Revista Brasileira de Direito Processual., n. 59, p. 48-51; MAZZEI, Rodrigo. Algumas Notas sobre o
(dispensvel) artigo 232 do Cdigo Civil. In: Prova, Exame Mdico e Presuno: o artigo 232 do Cdigo
Civil. Fredie Didier Jr. e Rodrigo Mazzei (Coords). Salvador: Podivm, 2006, p. 261-262
1072
A usucapio possui regras gerais no Cdigo de Processo Civil de 1973 (artigos 940-945), que acabam
complementando o procedimento previsto no Estatuto da Cidade.
1073
No sentido, confira-se (com tima pesquisa e cenrio apresentado): ZANETI JR., Hermes. Processo
Constitucional: O Modelo Constitucional do Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007
(cuja segunda edio possui o seguinte ttulo: A constitucionalizao do processo. So Paulo: Atlas, 2013).
1074
No tema, confira-se: MAZZEI, Rodrigo. O Cdigo Civil de 2002 e a sua interao com os microssistemas
e a Constituio Federal. Revista da Faculdade Autnoma de Direito, v. 1, p. 245-278, 2011.
780
A usucapio como forma de aquisio de direito real 1075 um instituto jurdico
muito antigo, remontando o perodo do Direito Romano. Em linhas gerais, tem por objetivo
precpuo a valorizao daquele que se mostra como titular de um direito real sem o s-lo,
mas que, tratando-o como se titular fosse, o faz com a clara inteno de ter este para sua
esfera jurdica, postura que vulgarmente ser notada a partir da posse continuada e do seu
prprio animus.
Nessa linha, tradicionalmente, a usucapio, instituto eminentemente de direito
privado, era vista, de um lado, como uma sano ao titular de direito real (em regra, a
propriedade) relapso que no exercia tal direito, ao passo que de outro, como uma
premiao ao possuidor que deu destinao ao bem. Como destacam Cristiano Chaves de
Faria e Nelson Rosenvald, o fundamento da usucapio a consolidao da propriedade
(rectius, do direito real) e a pacificao da situao perante o bem e a sociedade1076.
2.1 BREVE HISTRICO SOBRE A USUCAPIO ESPECIAL URBANA
Percebe-se, pois, que desde sua origem, a usucapio serviu como meio de resoluo
de questes envolvendo particulares, sem interferncia do Poder Pblico (a exceo da
participao do Poder Judicirio no julgamento das questes que lhe so postas). Apenas a
ttulo de ilustrao, destaca-se que a aquisio da propriedade se d to somente pela
conjugao dos requisitos (posse ad usucapionem e tempo dessa posse), cabendo apenas ao
Estado-Juiz declarar essa aquisio. Entretanto, com o desenvolvimento do conceito de
propriedade e em especial com a crise do Estado Liberal , a usucapio passou a ser
encarada no s sob a perspectiva civilista, mas tambm sob uma faceta pblica desse
instituto. Certamente, um passo importante para tal medida no sistema nacional foi o
reconhecimento da ideia de funo social da propriedade1077-1078, cujo marco mais
reconhecido a Constituio Federal de 1934.1079
1075
Fique claro que a usucapio no uma forma exclusiva de aquisio da propriedade, como muitas vezes
dito (ainda que de forma involuntria). Na realidade a usucapio uma modalidade de aquisio de direitos
reais, que se d atravs da posse prolongada e o preenchimento de um gabarito legal, previamente fixado pela
legislao. Note-se, no sentido, que a prpria Constituio Federal (artigo 183, 1) cogita em usucapio
concesso de uso, direito real que no se confunde com a propriedade. Em exemplos mais comuns, extrai-se
do Cdigo Civil a possibilidade da usucapio para aquisio de servido aparente (artigo 1.379) e usufruto
(artigo 1.391). Pensamos, indo um pouco alm, que havendo posse prolongada e animus vinculado
tipicidade e comportamento vinculado ao direito real, possvel se cogitar em usucapio de outros direitos
reais que no a propriedade, como o caso do direito de superfcie. No sentido, confira-se: Rodrigo Mazzei
(Direito de superfcie. Salvador: Podivm, 2013, p.78) e Flvio Tartuce (Direito Civil 4: direito das coisas. 6.
ed. So Paulo: Mtodo, 2014, p. 338-33).
1076
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: direitos reais. 8. ed.. rev.,
ampl. e atual. Salvador: Podivm, 2012. p. 397.
1077
A Constituio de 1934 no explicitou que a propriedade tinha uma funo social, ou seja, no uso tal
expresso (funo social). Houve, na realidade, a insero de um contedo de limite em relao ao direito
individual em relao propriedade, consoante n. 17 do artigo 113 ( garantido o direito de propriedade, que
no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar). A expresso
funo social da propriedade veio lume no sistema legal com o Estatuto da Terra (Lei 4.504/64), que no
1 do artigo 2 disps que: art. 2. assegurada a todos a oportunidade de acesso propriedade da terra,
condicionada pela sua funo social, na forma prevista nesta Lei. 1 A propriedade da terra desempenha
integralmente a sua funo social quando, simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietrios e dos
trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famlias; b) mantm nveis satisfatrios de
781
A previso constitucional criou badeja para que fosse criada dentro do bojo da
prpria Carta Magna de 1934 (artigo 1251080) uma nova modalidade de usucapio,
fugindo do gabarito duplo da codificao de 1916 (usucapio ordinria e extraordinria)1081.
Em suma, sem se preocupar (ao menos na redao literal) com a boa-f do possuidor,
aquele que tornasse a terra produtiva por seu trabalho e tendo nela a sua moradia teria
acesso a uma usucapio (tratada como especial). Apesar de no constar na letra legal que se
tratava de usucapio voltada s reas rurais, tal concluso era tirada a partir do objeto da
usucapio (um trecho de terra at dez hectares). Assim, tal forma de aquisio da
propriedade foi tratada por alguns como usucapio pro labore, servindo como prmio
quele que conferia funo social a trecho de rea rural, tornando-o produtivo1082.
A mensagem constitucional reverberou e a usucapio especial foi sendo prestigiada
na legislao, seja atravs da criao de novas modalidades, seja na forma de criar um
processo judicial mais clere, sempre em prol produo da terra, ao labor rural e a fixao
do homem no campo (com a sua moradia). No sentido, basta conferir o teor das Leis
4.504/64 (Estatuto da Terra)1083, 6.001/711084 e 6.969/811085.
produtividade; c) assegura a conservao dos recursos naturais; d) observa as disposies legais que regulam
as justas relaes de trabalho entre os que a possuem e a cultivem destacamos.
1078
No tema, confira-se: BARROSO, Lucas Abreu (Private property, social justice and substantive
citizenship. In Contemporary legal theory in brazilian civil law. Curitiba: Juru, 2014, p. 79-98).
1079
Sobre a evoluo histrica da funo social da propriedade, confira-se: Rodrigo Mazzei [A funo social
da propriedade: uma viso pela perspectiva do Cdigo Civil de 2002. In: Rosa Maria de Andrade Nery.
(Org.). Funo do direito privado no atual momento histrico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 1,
p. 377-410].
1080
Artigo 125 - Todo brasileiro que, no sendo proprietrio rural ou urbano, ocupar, por dez anos contnuos,
sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio, um trecho de terra at dez hectares, tornando-o
produtivo por seu trabalho e tendo nele a sua morada, adquirir o domnio do solo, mediante sentena
declaratria devidamente transcrita.
1081
Com anlise mais aguda do tema, confira-se: Alessandra de Abreu Minadakis Barbosa (Usucapio
constitucional agrrio. In O Direito Agrrio na Constituio. Lucas Abreu Barroso, Alcir Gursen de Miranda
e Mrio Lcio Quinto Soares (org.). 3. edio. So Paulo: Mtodo, p. 269-287).
1082
PEREIRA,Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. v.4. pp.
129-130.
1083
Art. 98. Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, ocupar por dez anos ininterruptos, sem
oposio nem reconhecimento de domnio alheio, tornando-o produtivo por seu trabalho, e tendo nele sua
morada, trecho de terra com rea caracterizada como suficiente para, por seu cultivo direto pelo lavrador e sua
famlia, garantir-lhes a subsistncia, o progresso social e econmico, nas dimenses fixadas por esta Lei, para
o mdulo de propriedade, adquirir-lhe- o domnio, mediante sentena declaratria devidamente transcrita.
1084
Art. 33. O ndio, integrado ou no, que ocupe como prprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra
inferior a cinqenta hectares, adquirir-lhe- a propriedade plena. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no
se aplica s terras do domnio da Unio, ocupadas por grupos tribais, s reas reservadas de que trata esta Lei,
nem s terras de propriedade coletiva de grupo tribal.
1085
Art. 1 - Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, possuir como sua, por 5 (cinco) anos
ininterruptos, sem oposio, rea rural contnua, no excedente de 25 (vinte e cinco) hectares, e a houver
tornado produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe- o domnio, independentemente de
justo ttulo e boa-f, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para
transcrio no Registro de Imveis. Pargrafo nico. Prevalecer a rea do mdulo rural aplicvel espcie,
na forma da legislao especfica, se aquele for superior a 25 (vinte e cinco) hectares.
782
Um novo enfoque foi trazido com a Constituio Federal de 1988, pois houve
abertura para que, atravs do artigo 183, garantindo a usucapio especial (marcada - e
impulsionada pela posse social) tambm para os imveis urbanos. Assim, ocorreu o
reconhecimento da usucapio como instrumento de poltica urbana, criando-se nova
possibilidade de usucapio urbana que no a prevista at ento na codificao civil, com a
reduo do prazo para a aquisio da propriedade. Ademais, a nova modalidade de
usucapio j nasce desapegada da comprovao de boa-f e/ou da apresentao de justo
ttulo, exigindo-se, em contrapartida, a utilizao do imvel para moradia, no podendo ser
postulada mais de uma vez.
Com vistas a regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituio Federal, foi
confeccionado o Estatuto da Cidade que, imune de embargo, estabeleceu diretrizes para a
poltica urbana, em refino ao mandamento constitucional. Em relao ao artigo 183, o
Estatuto da Cidade trouxe regramentos acerca da usucapio especial urbana e, com pequeno
trecho de artigos (artigo 9-14), o legislador preocupou-se em regular as principais questes
de direito material e processual da nova modalidade de usucapio, deixando para o
ambiente supletivo das codificaes questes como a marcha do rito processual da ao.
2.2 NOVO CPC: EXTINO DA AO DE USUCAPIO OU ALTERAO DE
RITO?
Grande repercusso nas regras previstas no Estatuto da Cidade decorrente das
previses trazidas pelo novo Cdigo de Processo Civil diz respeito usucapio. E o motivo
inicial bem simples: o CPC/15 - diversamente do que ocorre com o Cdigo de Processo
Civil de 1973 - no contempla a usucapio no rol dos procedimentos especiais codificados.
De toda sorte, nada obstante no estar figurando como um procedimento especial, o
novo Cdigo de Processo Civil reconhece a subsistncia da ao de usucapio no sistema,
eis que ao longo de seu corpo traz disposies aplicveis referida ao, a saber: (a) artigo
246, 3- que trata da citao pessoal do confinante1086 e (b) artigo 259, I necessidade de
publicao de editais.1087 Alm dos pontos em destaque, o artigo 1.071 do novo CPC1088
1086
Art. 246. A citao ser feita: (...) 3 Na ao de usucapio de imvel, os confinantes sero citados
pessoalmente, exceto quando tiver por objeto unidade autnoma de prdio em condomnio, caso em que tal
citao dispensada
1087
Art. 259. Sero publicados editais: I na ao de usucapio de imvel;
1088
Art. 1.071. O Captulo III do Ttulo V da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros
Pblicos), passa a vigorar acrescida do seguinte art. 216-A: Art. 216-A. Sem prejuzo da via jurisdicional,
admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapio, que ser processado diretamente perante o
cartrio do registro de imveis da comarca em que estiver situado o imvel usucapiendo, a requerimento do
interessado, representado por advogado, instrudo com: I ata notarial lavrada pelo tabelio, atestando o
tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstncias; II planta e
memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotao de
responsabilidade tcnica no respectivo conselho de fiscalizao profissional, e pelos titulares de direitos reais
e de outros direitos registrados ou averbados na matrcula do imvel usucapiendo e na matrcula dos imveis
confinantes; III certides negativas dos distribuidores da comarca da situao do imvel e do domiclio do
requerente; IV justo ttulo ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a
natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imvel.
1 O pedido ser autuado pelo registrador, prorrogando-se o prazo da prenotao at o acolhimento ou a
rejeio do pedido. 2 Se a planta no contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos reais e
783
altera a Lei de Registros Pblicos em relao usucapio extrajudicial, fato, pois, que
indica de forma clara a manuteno da ao respectiva (at porque, em determinadas
situaes de controvrsia, a questo ter que ser decidida em sede de ao judicial,
conforme desenho legal).
Assim, aprovada a novel legislao processual, no haver a extino da ao de
usucapio, e a sua excluso do rol dos procedimentos especiais, a priori, implica em dizer
que o seu processamento dar-se- pelo procedimento ordinrio. Contudo, a retirada da
usucapio como procedimento especial no tem somente esse efeito, principalmente
analisando sob a perspectiva das modalidades de usucapio veiculadas pelo Estatuto da
Cidade.
A primeira consequncia que vem mente a inexistncia de aplicao
complementar do novo Cdigo de Processo Civil em relao usucapio especial. Afinal,
inexistindo gramatical previso de uma ao de usucapio no novo cdigo, no h o que se
aplicar. De toda sorte, como j dito, a opo do legislador em no estabelecer um
procedimento especfico para a usucapio no retira tal ao do ordenamento jurdico,
tampouco impe que essa se amolde artificialmente ao procedimento ordinrio, em
qualquer adaptao necessria (e reclamada pelo direito material). No sentido, no II
Encontro dos Jovens Processualistas do Instituto Brasileiro de Direito Processual 1089 foi
aprovado o Enunciado de n. 25, que reconhece remanescer a ao de usucapio no sistema
legal, mantendo sua clula prpria (decorrente do direito material que lhe peculiar). Seno
vejamos o texto do referido enunciado:
Enunciado 25 - (art. 246, 3; art. 1.071 e ) A inexistncia de procedimento
judicial especial para a ao de usucapio e de regulamentao da usucapio
de outros direitos registrados ou averbados na matrcula do imvel usucapiendo e na matrcula dos imveis
confinantes, esse ser notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de
recebimento, para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias, interpretado o seu silncio
como discordncia. 3 O oficial de registro de imveis dar cincia Unio, ao Estado, ao Distrito Federal e
ao Municpio, pessoalmente, por intermdio do oficial de registro de ttulos e documentos, ou pelo correio
com aviso de recebimento, para que se manifestem, em 15 (quinze) dias, sobre o pedido. 4 O oficial de
registro de imveis promover a publicao de edital em jornal de grande circulao, onde houver, para a
cincia de terceiros eventualmente interessados, que podero se manifestar em 15 (quinze) dias. 5 Para a
elucidao de qualquer ponto de dvida, podero ser solicitadas ou realizadas diligncias pelo oficial de
registro de imveis. 6 Transcorrido o prazo de que trata o 4 deste artigo, sem pendncia de diligncias na
forma do 5 deste artigo e achando-se em ordem a documentao, com incluso da concordncia expressa
dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrcula do imvel
usucapiendo e na matrcula dos imveis confinantes, o oficial de registro de imveis registrar a aquisio do
imvel com as descries apresentadas, sendo permitida a abertura de matrcula, se for o caso. 7 Em
qualquer caso, lcito ao interessado suscitar o procedimento de dvida, nos termos desta Lei. 8 Ao final
das diligncias, se a documentao no estiver em ordem, o oficial de registro de imveis rejeitar o pedido.
9 A rejeio do pedido extrajudicial no impede o ajuizamento de ao de usucapio. 10. Em caso de
impugnao do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapio, apresentada por qualquer um dos
titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrcula do imvel usucapiendo e na
matrcula dos imveis confinantes, por algum dos entes pblicos ou por algum terceiro interessado, o oficial
de registro de imveis remeter os autos ao juzo competente da comarca da situao do imvel, cabendo ao
requerente emendar a petio inicial para adequ-la ao procedimento comum.
1089
Tratado posteriormente como II Frum Permanente de Processualistas Civis (Salvador, novembro/2013).
784
extrajudicial no implica vedao da ao, que remanesce no sistema legal, para
qual devem ser observadas as peculiaridades que lhe so prprias, especialmente
a necessidade de citao dos confinantes e a cincia da Unio, do Estado, do
Distrito Federal e do Municpio (Grupo: Procedimentos Especiais)1090-1091.
A ausncia de expressa previso legal da ao de usucapio implica na necessidade
de se investigar o rito a ser obedecido, bem como a necessidade de requisitos adicionais a
um eventual ingresso pelo rito ordinrio. Assim, a ao de usucapio deve ser extrada do
sistema, mostrando-se desnecessrios que os contornos bsicos sejam trazidos pelo Cdigo
de Processo Civil.
Na modalidade de usucapio em comento, com mais razo ainda tem prevalncia os
pontos inovadores do Estatuto da Cidade. E o critrio que no pode ser esquecido a
inteno de facilitao do acesso moradia e de regularizao fundiria com a
consolidao de uma situao ftica, conferindo-lhe proteo jurdica. Por sua vez, ausente
previso da ao de usucapio, do direito material que se extrai elementos que daro
forma ao procedimento adotado.
De todo modo, a opo legislativa afetar em certa medida a ao de usucapio
especial prevista no Estatuto da Cidade, pois foi extinto o procedimento sumrio do Cdigo
de Processo Civil, fazendo com que o artigo 14 da lei estatutria (que dispe que na ao
judicial de usucapio especial de imvel urbano, o rito processual a ser observado o
sumrio) fique sem o apoio do direito processual codificado.
2.3 ALGUNS PONTOS QUE MERECEM EXAME
Na tentativa de antecipar possveis temas que sero objeto de discusses,
apresentamos na seqncia algumas questes que podem ser alvo debate quando da entrada
em vigor no novo CPC.
2.3.1 NECESSIDADE DE IDENTIFICAO DO IMVEL A SER USUCAPIDO
(JUNTADA DE PLANTA COM A INICIAL)
De plano, pensamos que fundamental a identificao do bem que se pretende
usucapir.
Embora o artigo 932 do diploma processual revogado exigisse a juntada de planta
do imvel, no h disposio semelhante no Estatuto da Cidade nos seus artigos 9-14.
Poderia se pensar, todavia, que inexistindo ao usucapio regulada pela codificao e no
1090
DIDIER Jr., Fredie ; BUENO, Cassio S. ; BASTOS, A. A. Carta de Salvador - II Encontro dos Jovens
Processualistas do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).. Revista de Processo, v. 227, p. 435,
2014.
1091
Na redao original (antes da aprovao do CPC/15 e do III FPPC): A no previso de procedimento
especial para a ao de usucapio e a regulamentao da usucapio extrajudicial no implicam vedao da
ao, que remanesce no sistema legal, para a qual devem ser observadas as peculiaridades que lhe so
prprias, especialmente a necessidade de citao dos confinantes e a cincia da Unio, do Estado, do Distrito
Federal e do Municpio
785
estando a exigncia firmada na lei estatutria, inexiste tambm tal exigncia de forma
peremptria. Contudo, no se deve olvidar o que se pretende com da juntada da planta do
imvel: a perfeita delimitao do objeto da demanda.
Com tal quadro (e considerando ainda finalidade da usucapio especial urbana) a
identificao do imvel a ser usucapido deve ser facilitada. Assim, a juntada da planta do
imvel e demais elementos que permitam reconhecer detalhadamente o bem usucapido
deve ser obrigatria, mitigando-se a exigncia em casos excepcionais, em que se dever
levar em conta a impossibilidade (comprovada) do autor de cumprir a tarefa de forma
vestibular e que ainda ser oportunizada s partes a produo de provas. Em momento
posterior (e com contraditrio) pode se efetuar de forma postergada a plena identificao do
imvel, at mesmo porque est ser uma exigncia para a inscrio da sentena perante
Cartrio do Registro Geral de Imveis.
Importante destacar que a previso da usucapio extrajudicial (que, como j
antecipado, trabalhada no novo CPC artigo 1.071 - alterando a Lei de Registros
Pblicos no particular) exige uma documentao mais robusta e mais completa, at mesmo
diante de um contraditrio efetuado com calibre menor, sem a direo judicial. De toda
sorte, no h empecilho, ao menos a nossa viso, para que tambm a usucapio especial
urbana seja reconhecida extrajudicialmente, perante o Cartrio de Registro Geral de
Imveis.
2.3.2 FORMAO DE LITISCONSRCIO E INTIMAO DE INTERESSADOS
Quanto formao do litisconsrcio, verifica-se que no h a ortodoxa dicotomia
autor-ru. Em lados opostos, efetivamente esto autor (possuidor) e ru (proprietrio). Mas
tambm h outros interessados e que em princpio devem compor a lide: os confinantes.
A citao desses extrada no de um procedimento especial, mas das prprias regras
gerais de citao, onde h previso, no 3 do artigo 246 do NCPC, de que sejam os
confinantes citados pessoalmente.
Outra questo que tambm fora inserida na parte geral do Novo CPC e no mais
como especificidade de um procedimento especial diz respeito intimao de eventuais
interessados. A publicao de editais com tal finalidade foi prevista no artigo 259, inciso I,
conferindo, assim, a publicidade necessria (e mnima) usucapio.
A extrao do sistema a composio dos polos processuais decorre ainda de
caracterstica marcante do Novo Cdigo de Processo Civil, que a possibilidade de tornar o
procedimento ordinrio mais adaptvel ao direito material, tornando desnecessria a
regulao por meio de procedimentos especiais1092. Tal idia pode ser tirada, inclusive, de
uma absoro mais ampla do artigo 327, 2, do CPC/15
No havendo no Estatuto da Cidade regras semelhantes (ou contrrias) ao previsto
no 3 do artigo 246 e no inciso I, do artigo 259 do novo Cdigo de Processo Civil, tais
1092
MITIDIERO, Daniel Francisco; MARINONI, Luiz Guilherme. O Projeto do CPC - Crtica e Propostas. 1.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p 95.
786
regramentos devero se aplicados subsidiariamente, sendo inclusive de boa utilidade a
previso de dispensa de citao dos confinantes constante no 3 do artigo 246 quando
o bem que pretende ser usucapido for unidade autnoma de prdio em condomnio.
2.3.3 DA ALEGAO DA USUCAPIO COMO MATRIA DE DEFESA
Outro ponto que merece ateno em relao conjugao da usucapio especial
urbana prevista no Estatuto da Cidade e o novo Cdigo de Processo Civil a invocao da
usucapio como matria de defesa.
Sob a gide do revogado Cdigo de Processo Civil tal temtica trouxe sria
discusso na doutrina. que o procedimento especial da usucapio previa que, alm do
proprietrio, deveriam ainda ser citados os confinantes e intimados a fim de manifestar
existir interesse a Unio, Estado, Distrito Federal e Municpio. Por outro lado, a invocao
da usucapio como matria de defesa e a possibilidade de a sentena que a reconhecesse
fosse ttulo hbil para registro implicava na prolao de uma sentena sem que todos os
legitimados passivos compusessem tal polo processual.
A questo tomava cor especial no Estatuto da Cidade, em razo da previso
expressa do artigo 13, que dispe no sentido de que a usucapio especial de imvel urbano
poder ser invocada como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como
ttulo para registro no Cartrio de Registro de Imveis.
A bem da verdade, se a ao de usucapio for examinada com maior profundidade,
possvel perceber que o procedimento especial do revogado Cdigo de Processo Civil
trabalhava com a cumulao de duas aes distintas: (a) a primeira uma ao declaratria
movida pelo possuidor contra o titular registral do direito real (na maioria das vezes, o
proprietrio), cujo objeto a declarao da consumao da usucapio; (b) a segunda uma
ao de natureza secundria (= depende do sucesso da primeira) que movida pelo
possuidor (como pretenso novo titular do direito real propriedade) e reclama a
demarcao da rea usucapida em relao aos vizinhos (confinantes).
Observar o fenmeno de alta importncia, pois, no sistema atual, quando se alega
a usucapio como defesa e, em seqncia, a sentena que a reconhece a resposta positiva
usucapio vale como ttulo em favor do ru para registro no Cartrio de Registro de
Imveis (situao prevista no artigo 13 do Estatuto da Cidade), temos a impossibilidade da
cumulao das aes (que ocorre quando a ao de usucapio movida pelo autor). Assim,
em tal situao (alegao da usucapio na resposta, pelo ru) tem-se que apenas a ao
declaratria entre possuidor e titular de direito real ir se desenvolver, no se permitindo a
cumulao com a ao demarcatria pela impossibilidade de ampliao subjetiva por
pedido do ru contra o autor, ao menos na interpretao que era tirada do sistema
processual do revogado Cdigo de Processo Civil 1093.
1093
Segundo Clito Fornaciari, em lio clssica sobre o tema (repetida em muitos manuais): Deve, pois, a
reconveno ser proposta contra o autor ou autores do processo original, sem poder dar-se ampliao
subjetiva na demanda a qualquer terceiro no integrante da relao processual (...) (Da reconveno no
direito processual civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 93). Na jurisprudncia, confira-se: STJ,
787
Durante algum tempo a regra excepcional do artigo 13 do Estatuto da Cidade e a
simtrica previso contida no artigo 7 da Lei 6.969/81 (que trata da usucapio especial
agrria)1094 eram tratadas com excepcionalidades, somente se justificando a sua aplicao
nos limites estritos dos diplomas respectivos. Isso porque prevalecia a tese - escorada na
Smula n. 237 do Supremo Tribunal Federal de que a usucapio como matria de defesa
fora dos ambientes do Estatuto da Cidade e da Lei 6.969/81 no fazia coisa julgada capaz
de alterar o registro imobilirio, sendo to somente motivo para o julgamento de
improcedncia do pedido do autor1095.
Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, parte da doutrina passou a
defender que o artigo 1.241 do Cdigo Civil permitiu que a usucapio pudesse ser argida
como defesa, valendo tambm a sentena (se favorvel ao ru, declarando preenchidos
todos os requisitos para a usucapio) como vetor (ttulo) para registro no Cartrio de
Registro de Imveis. Em resenha, homenageando o princpio da operabilidade, defendia-se
que o artigo 1.2411096 do Cdigo Civil possui plataforma para a apresentao de pedido
contraposto contra o proprietrio do imvel1097. A questo foi, inclusive, alvo de debate na
IV Jornada de Estudos sobre o Cdigo Civil de 2002, organizada pelo Conselho da Justia
Federal, resultando no Enunciado 315, que possui a seguinte redao: O art. 1.241 do
Cdigo Civil permite ao possuidor que figurar como ru em ao reivindicatria ou
possessria formular pedido contraposto e postular ao juiz seja declarada adquirida,
mediante usucapio, a propriedade imvel, valendo a sentena como instrumento para
registro imobilirio, ressalvados eventuais interesses de confinantes e terceiros1098.
Importante notar que o Enunciado 315 do CJF que trabalhou com o pedido
contraposto - no alcana os confinantes, pois a interpretao pacfica do artigo 316 do
CPC/73 , como vimos, no sentido da impossibilidade de ampliao subjetiva da lide pela
REsp 274763/GO, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2002, DJ
16/12/2002, p. 313.
1094
Art. 7 - A usucapio especial poder ser invocada como matria de defesa, valendo a sentena que a
reconhecer como ttulo para transcrio no Registro de Imveis.
1095
O posicionamento pode ser encontrado at em precedentes recentes, confira-se: A usucapio pode ser
argida como matria de defesa, em sede de contestao. No obstante a presena dos requisitos necessrios
caracterizao da prescrio aquisitiva, o direito propriedade, para ser reconhecido, depende do ajuizamento
de Ao de Usucapio, com rito prprio a ser observado (TJMG acrdo n. 10511060092208001 Relator
Desembargador Rogrio Medeiros, j. 17/01/2013, Cmaras Cveis Isoladas,14 CMARA CVEL,
DJ,25/01/2013).
1096
Art. 1.241. Poder o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapio, a
propriedade imvel.
1097
Note-se que no h qualquer ressalva na dico legal do artigo 1.241 do Cdigo Civil de que a usucapio
somente poder ser declarada mediante ao promovida pelo possuidor na qualidade de autor da demanda.
Em razo inversa, a leitura do dispositivo demonstra que o possuidor, figurando em qualquer dos plos da
ao, poder requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapio a propriedade imvel. Pensar
diferente (e limitar o alcance do art. 1.241) significa conspirar contra o princpio da operabilidade e tornar
sem qualquer efeito prtico o dispositivo, uma vez que no existe qualquer dvida no cabimento da ao de
usucapio, conforme cristalina redao do art. 941 do CPC. O art. 1.241 somente pode ser considerado como
uma inovao til se admitida a possibilidade do pedido contraposto.
1098
As justificativas do Enunciado 315 foram publicadas na integra no seguinte texto: MAZZEI, Rodrigo.
Justificativas dos Enunciados 309, 315 e 322 do CJF. Revista do Ministrio Pblico., Rio de Janeiro, v. 1, ,
2008, p. 261-270.
788
reconveno, no podendo o ru (reconvinte) requerer a citao de outras pessoas para
compor o polo passivo da reconveno (e figurar como reconvindos) que no os que j
estavam postados como autor. Assim, a ao de usucapio como defesa era cindida, s se
voltando contra o proprietrio, ficando a postulao contra os confinantes postergada para
ao demarcatria se houvesse alguma controvrsia1099.
O Novo Cdigo de Processo Civil parece resolver a questo. Isso porque que
atravs de mudana no sistema reconvencional, a usucapio poder no s ser alegada
como defesa e pedido contraposto, como tambm por reconveno, tendo aptido para
alcanar os confinantes e outros interessados. Com efeito, por fora do 3 do artigo 343 do
Novo Cdigo de Processo Civil1100, em sede de reconveno ser possvel que o ru
alcance no o autor da ao, mas tambm terceiros1101.
A nova previso autoriza, assim, que no s o proprietrio responda ao de
usucapio veiculada em sede de reconveno, mas tambm os confinantes (e outros
interessados), uma vez que o direito material subjacente implica no s a aquisio do
direito real (na maioria das vezes, a propriedade), mas tambm sua individuao em relao
aos imveis lindeiros. Demonstrao dessa necessidade fica clara quando se examina o j
citado 3 do artigo 246 do Novo Cdigo Civil que dispensa a citao dos confinantes,
caso o imvel a ser usucapido consista em unidade autnoma de prdio em condomnio1102.
A ampliao subjetiva da relao processual por meio da reconveno e sua
aplicao nas situaes em que o ru invoca a usucapio como meio de defesa fora objeto
de deliberao no II Encontro dos Jovens Processualistas do Instituto Brasileiro de Direito
Processual1103, sendo aprovado enunciado nesse sentido:
Enunciado 46 - (art. 343, 3) A reconveno pode veicular pedido de
declarao de usucapio, ampliando subjetivamente o processo, desde que
se observem os arts. 259, I, e 328, 1, II. Ampliao do Enunciado 237 da
Smula do STF (Grupo: Petio inicial, resposta do ru e saneamento;
redao revista no IV FPPC-BH)1104-1105-1106.
1099
O problema no se fixava apenas nos confinantes, mas tambm em outras situaes em que terceiros
deveria ser citados do pleito de usucapio, como - por exemplo usucapio de imvel com garantia real,
hiptese em que o beneficirio da garantia merece ser citado.
1100
Art. 343. Na contestao, lcito ao ru propor reconveno para manifestar pretenso prpria, conexa
com a ao principal ou com o fundamento da defesa. (...) 3 A reconveno pode ser proposta contra o
autor e terceiro.
1101
Curiosamente o 3 do art. 343 do CPC/15 fala em terceiro, no singular, e no em terceiros, no plural, o
que no se pode usar como bice para a citao dos confinantes.
1102
Por j estar destacada a unidade autnoma no instrumento de constituio do condomnio, a individuao
mostra-se despicienda, razo que levou o legislador a prever a mencionada dispensa.
1103
Evento tratado posteriormente como II Frum Permanente de Processualistas Civis (Salvador,
novembro/2013).
1104
Redao original: A reconveno pode veicular pedido de declarao de usucapio, ampliando
subjetivamente a relao processual, observando-se o art. 259, I. Ampliao do Enunciado 237 da Smula do
STF.
1105
DIDIER Jr., Fredie ; BUENO, Cassio S. ; BASTOS, A. A. . Carta de Salvador - II Encontro dos Jovens
Processualistas do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).. Revista de Processo, v. 227, p. 435,
2014.
789
Assim, com a inovao trazida, ganha fora a possibilidade de alegao de
usucapio especial urbana em defesa, pois plasmando o fundamento em reconveno no se
cogitar em repercusso contra terceiros que no tenham participado do processo e exercido
seu direito ao contraditrio, bastando, pois, sua incluso como autorizado pelo 3 do
artigo 343 do novo texto processual.
3. A USUCAPIO ESPECIAL COLETIVA E OS CONFLITOS POSSESSRIOS
REGULADOS PELO NOVO CPC
Nada obstante alguns dos temas tratados nos tpicos anteriores serem aplicveis
tambm a usucapio coletiva, fazendo as adaptaes necessrias, h um tema que optamos
por apartar da usucapio individual, Nos referimos a usucapio especial coletiva e os
conflitos possessrios regulados pelo Novo Cdigo de Processo Civil. Seno vejamos:
3.1 DIFERENAS E PONTOS COMUNS ENTRE A USUCAPIO INDIVIDUAL E A
COLETIVA NO ESTATUTO DA CIDADE
Seguindo a linha de utilizao da usucapio tambm como instrumento de poltica
urbana, o Estatuto da Cidade inovou no ordenamento jurdico ao trazer a usucapio especial
urbana coletiva. A despeito de se tratar de nova modalidade de usucapio, seus caracteres
so muito semelhantes usucapio especial urbana individual essa com previso expressa
no ventre constitucional. Mas sua introduo no ordenamento jurdico por meio de
legislao infraconstitucional no lhe retira a importncia. Muito pelo contrrio.
Pela dico do artigo 10 do Estatuto da Cidade, a usucapio especial urbana coletiva tem
lugar na ocupao de rea urbana com mais de 250 m (duzentos e cinqenta metros
quadrados) por populao de baixa renda, para moradia, por cinco anos ininterruptamente e
onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor. Distingue-se da
usucapio individual (artigo 9), em trs elementos: (a) a rea, que deve ser superior a 250
m, ao passo que na usucapio individual essa metragem o limite mximo do terreno; (b)
a impossibilidade de individualizao de cada terreno; (c) os possuidores devem
necessariamente estar dentro do conceito de populao de baixa renda. As diferenas
aqui postas ficam mais bem realadas no quadro aqui, com os destaques respectivos:
1106
790
homem ou mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil.
2o O direito de que trata este artigo no
ser reconhecido ao mesmo possuidor
mais de uma vez.
3o Para os efeitos deste artigo, o
herdeiro legtimo continua, de pleno
direito, a posse de seu antecessor, desde
que j resida no imvel por ocasio da
abertura da sucesso.
791
1110
Nas limitadas linhas do presente ensaio, nos reservamos a no tecer maiores comentrios acerca da
correo ou desacerto da incluso de regramentos sobre os conflitos possessrios na codificao processual,
notadamente em relao ao prprio contedo dos dispositivos (tema que ficar para posterior trabalho
acadmico). De toda sorte, deve se consignar que existe forte repulsa aos dispositivos que tratam sobre o
tema, podendo se citar, em exemplo, a fala de Humberto Theodoro Jnior (A tutela da posse no novo cdigo
de processo civil: PL 8.046/2010. In Novas tendncias do Processo Civil. Volume 2. Alexandre Freire, Bruno
Dantas, Dierle Nunes, Fredie Didier Jr.. Jos Miguel Garcia Medina, Luiz Fux, Luiz Henrique Volpe
Camargo e Pedro Miranda de Oliveira (orgs). Salvador, Podivm, 2014, p. 695-708).
1111
Do comparativo entre os textos do Senado e da Cmara percebe-se que na Cmara foram feitas alteraes,
no sendo a redao a mesma em vrios pontos em relao ao que ficou assentado inicialmente no Senado
Federal. Para uma anlise comparativa dos dois textos, confira-se: BUENO, Cassio Scarpinella. Projetos de
novo Cdigo de Processo Civil comparados e anotados: Senado Federal (PLS n. 166/2010) e Cmara dos
deputados (PL n. 8.046/2010). So Paulo: Saraiva, 2014.
1112
Um dos temas mais sedutores no direito processual moderno se infere na anlise de mobilidade e/ou
despolarizao da posio inicial das partes na ao, matria que j possui alguns escritos na doutrina
nacional, a saber: MAZZEI, Rodrigo. A interveno mvel da pessoa jurdica na ao popular e ao de
improbidade administrativa (artigos 6, 3 da LAP e 17 3 da LIA). Revista Forense. v. 400, p. 227-254, 2008;
CABRAL, Antonio do Passo. Despolarizao do processo e zonas de interesse: sobre a migrao entre polos
da demanda. Revista Forense, v. 404, p. 3-42, 2009
792
preveja a possibilidade de a usucapio ser alegada como matria de defesa (artigo 13),
valendo a sentena que a reconhecer como ttulo para registro no Cartrio de Registro de
Imveis.
Com efeito, havendo a possibilidade de alegao da usucapio como matria de
defesa, qualquer distino que se faa com base na posio em que os possuidores estaro
no plo das aes possessrias e da usucapio no impede a aplicao das previses
destinadas queles conflitos a esses. De tal modo, embora o novo Cdigo de Processo Civil
regule aes possessrias em que haja considervel nmero de pessoas no polo passivo,
possvel a aplicao de suas regras quando esse considervel nmero de pessoas est no
polo ativo, qualquer que seja ao.
Nas duas situaes se estar diante de um conflito que tem por ncleo a posse.
Sejam os possuidores autores ou rus, o resultado da demanda implicar no prestgio (ou
no) do fundamento da posse (desapegada de prvio direito real sobre o bem) E em ambos,
em regra, encontra-se presente o elemento da busca do acesso moradia, cuja luz est no
seio do direito constitucional (artigo 6) 1114. Com outras palavras, se nos fixarmos no
fundamento (posse) percebe-se que ao de usucapio, num sentido amplo, h se ser tratada
como ao possessria, sem, contudo, se confundir com as tutela interditais da posse 1115. O
ponto de maior distncia da usucapio em relao s aes possessrias tpicas (isto as
aes de reintegrao, manuteno e interdito proibitrio est no pedido (conseqncia
jurdica), pois a primeira visa a aquisio do bem pelo fundamento da posse, enquanto as
ltimas se valem do fundamento (posse) para a proteo possessria.1116
1113
Vale lembrar que o tema (posio das partes) surgir em outras questes possessrias, em que os
possuidores num primeiro momento sero localizados como se postados (apenas no plo passivo), mas tal
fato no impede de cmbio (ou anlise ao menos) para o polo ativo, a partir da postura que adotarem (como por exemplo - a apresentao de pedido contra posto ou contra pedido). O fenmeno tratado nos 4 e 5
do artigo 1.228 do Cdigo Civil um exemplo tpico, pois embora o desenho legal indique que se trata de
uma matria que ser alegada junto com a defesa como contra pedido, nada impede que os interessados
possam propor ao especfica, consoante entendimento consolidado no Enunciado 496 do CJF: O contedo
do art. 1.228, 4 e 5, pode ser objeto de ao autnoma, no se restringindo defesa em pretenses
reivindicatrias
1114
Note-se, por deveras relevante, que o fundamento da ao de usucapio tambm est firmada na posse,
diferenciado das aes possessrias tpicas (ou seja, dos interditos possessrios) no que se refere
conseqncia jurdica pretendida, em que se postula a aquisio de um direito real, ao passo que naquelas o
pedido se volta a proteo de uma situao de fato (que a prpria posse). De toda sorte, mesmo no mbito
das aes de usucapio possvel que o possuidor (ou, melhor, aquele que se intitula como tal) postule a
proteo possessria, postura esta que pode ocorrer atravs de requerimento a ser formulado no ventre da
prpria ao de usucapio. Tal concluso possvel atravs de interpretao ampla do disposto no artigo 9 da
Lei 6.969/81 (que trata da aquisio por usucapio especial de imveis rurais), que possua seguinte redao:
O juiz de causa, a requerimento do autor da ao de usucapio especial, determinar que a autoridade
policial garanta a permanncia no imvel e a integridade fsica de seus ocupantes, sempre que necessrio. A
anlise detida do dispositivo indica que sua exegese se confunde (ou ao menos se aproxima) com o interdito
proibitrio (ao possessria tpica), pois visa garantir a permanncia do possuidor (autor da usucapio no
imvel), com afastamento de ameaas que importem em risco para a integridade fsica dos ocupantes.
1115
At mesmo pelo carter dplice que se extrai da maioria das postulaes que tem o fundamento
possessrio.
1116
Registre-se que a redao original do art. 942 do CPC/73 contemplava para a ao de usucapio a
designao de audincia preliminar, a fim de produzir prova dos requisitos do usucapio (art. 942, I), sendo,
em tal oportunidade, colhida a prova da posse. O dispositivo somente alterado pela Lei 8.951/94.
793
Como adiante abordaremos, as modificaes acerca das possessrias coletivas tiveram com
objetivo adaptar s peculiaridades de uma demanda formada por considervel nmero de
pessoas em um dos polos do processo o procedimento previsto para demandas individuais
(ou com litisconsrcio integrado por menor nmero de pessoas). Por sua vez, a aplicao
dessas regras para a usucapio especial urbana coletiva implica em conferir maior
efetividade ao processo respectivo.
3.2.2 DOS REGRAMENTOS PROPRIAMENTE DITOS DO NCPC
No texto do NCPC dentre as modificaes que distinguem a tutela possessria
coletiva da individual destacam-se dois aspectos: (a) o ingresso dos sujeitos processuais
no processo e (b) a forma de soluo dos conflitos, privilegiando solues consensuais.
Com efeito, os pargrafos 1, 2 e 3 do artigo 554 do Novo Cdigo Civil1117 tratam
da ao possessria em que figure no polo passivo grande nmero de pessoas. No pargrafo
primeiro, determina a citao pessoal dos ocupantes que se encontrem no local e por edital
dos demais, intimao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica caso envolva pessoas
em situao de hipossuficincia econmica. O 2 determina que o oficial de justia
procure os ocupantes no local por uma vez para a finalidade de citao pessoal, enquanto
que o 3 informa que o juiz dar ampla publicidade sobre a existncia da demanda,
utilizando-se dos meios de comunicao que se mostrarem pertinentes.
Mais adiante, o litgio possessrio coletivo novamente regulado, consoante se
infere do artigo 565 do Novo Cdigo Civil.1118 No caput e no 1 do artigo 565 esto
previstos regramentos para concesso e execuo de tutela de urgncia, sendo tratado no
2 do mesmo dispositivo a participao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica. Em
seqncia, 3 prev a possibilidade do juiz comparecer rea objeto do litgio quando sua
1117
Art. 554. A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do
pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela cujos pressupostos estejam provados. 1 No caso
de ao possessria em que figure no polo passivo grande nmero de pessoas, sero feitas a citao pessoal
dos ocupantes que forem encontrados no local e a citao por edital dos demais, determinando-se, ainda, a
intimao do Ministrio Pblico e, se envolver pessoas em situao de hipossuficincia econmica, da
Defensoria Pblica. 2 Para fim da citao pessoal prevista no 1, o oficial de justia procurar os
ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que no forem encontrados. 3 O juiz dever
determinar que se d ampla publicidade da existncia da ao prevista no 1 e dos respectivos prazos
processuais, podendo, para tanto, valer-se de anncios em jornal ou rdio locais, da publicao de cartazes na
regio do conflito e de outros meios.
1118
Art. 565. No litgio coletivo pela posse de imvel, quando o esbulho ou a turbao afirmado na petio
inicial houver ocorrido h mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concesso da medida
liminar, dever designar audincia de mediao, a realizar-se em at 30 (trinta) dias, que observar o disposto
nos 2 e 4. 1 Concedida a liminar, se essa no for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data de
distribuio, caber ao juiz designar audincia de mediao, nos termos dos 2 a 4 deste artigo. 2 O
Ministrio Pblico ser intimado para comparecer audincia, e a Defensoria Pblica ser intimada sempre
que houver parte beneficiria de gratuidade da justia. 3 O juiz poder comparecer rea objeto do litgio
quando sua presena se fizer necessria efetivao da tutela jurisdicional. 4 Os rgos responsveis pela
poltica agrria e pela poltica urbana da Unio, de Estado ou do Distrito Federal e de Municpio onde se situe
a rea objeto do litgio podero ser intimados para a audincia, a fim de se manifestarem sobre seu interesse
no processo e sobre a existncia de possibilidade de soluo para o conflito possessrio. 5 Aplica-se o
disposto neste artigo ao litgio sobre propriedade de imvel.
794
presena se fizer necessria efetivao da tutela jurisdicional, estando previsto no 4 a
possibilidade de intimao dos rgos responsveis pela poltica agrria e pela poltica
urbana da Unio, de Estado ou do Distrito Federal, e de Municpio onde se situe a rea
objeto do litgio para comparecer e se manifestarem sobre seu interesse na causa e a
existncia de possibilidade de soluo para o conflito possessrio. Em fechamento, o 5
do artigo 565 indica que o dispositivo no tem aplicao apenas nas pendengas
possessrias, sendo aplicvel tambm nos litgios sobre propriedade de imvel.
3.2.2.1 Da ampla divulgao da ao
Como j realado, a primeira anlise leva concluso de que no haveria o que
aplicar na usucapio especial urbana coletiva, j que o polo passivo seria composto pelo
proprietrio, ao passo que o polo ativo seria formado pelos possuidores. Contudo, tal
afirmao toma por premissa que todos os possuidores do imvel tenham ingressado em
juzo. S que no sempre que essa hiptese se verifica. Plenamente vivel que apenas
parcela da populao da rea usucapienda ingresse com a ao de usucapio, ou que a
autorizao exigida para que a associao de moradores tambm tenha sido conferida
apenas por parte da populao que poderia adquirir a propriedade por essa via.
Nesses casos, estaramos diante de situao complexa: da populao que ocupa
certa rea, apenas parcela teria o reconhecimento da aquisio da propriedade. Pior. A
formao do condomnio prevista no artigo 10, 3 do Estatuto da Cidade no levaria em
conta todos os potenciais condminos. Como pela prpria definio legal no h como
destacar as posses, os autores da ao de usucapio acabariam por se tornar proprietrios de
frao ideal que no lhes corresponderia e retirando daqueles que realmente so
possuidores de adquirir a propriedade d rea em que estabeleceram sua moradia. Assim, a
aplicao dos regramentos concernentes tutela possessria coletiva no particular poderia
corrigir tais distores, pois a ampla publicidade da existncia da ao poder permitir o
ingresso dos demais possuidores, evitando tais problemas.
Importante consignar que em razo dos impactos positivos da ampla divulgao, no
II Encontro dos Jovens Processualistas do Instituto Brasileiro de Direito Processual 1119, foi
aprovado enunciado o Enunciado n 63 que permite que a informao sobre litgio
possessrio coletivo seja consignada no registro do imvel que d ensejo a pendenga,
podendo a mesma interpretao ser estendida para a usucapio coletiva e at para a questo
tratada nos pargrafos quatro e quinto do artigo 1.228 do Cdigo Civil, dada a base comum
no particular (conflito com grande nmeros de possuidores)1120.
Fundamental, assim, a recepo da regra prevista no 3 do artigo 554 para
qualquer ao que envolva um grande nmero de possuidores, incluindo-se, em tal rol, via
de talante, a usucapio coletiva prevista no Estatuto da Cidade.
1119
795
796
De outra banda, vale lembrar que em casos extremados, em que o ato de ocupao
incentivado pelo prprio Municpio que fornece a estrutura necessria para tanto, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j admitiu a converso da ao de
reintegrao em ao de indenizao1121. Tal hiptese, ainda que acontea por exceo, por
si s justifica a intimao o Poder Pblico, no podendo sendo correto que rgos
responsveis pela poltica urbana fiquem alheios ou mesmo como simples expectadores,
sem sequer manifestar sobre os termos da ao, na medida em que seus atos podem ter sido
relevantes para a ocupao e consolidao da situao ftica1122.
Em suma, a usucapio como instrumento de poltica urbana no pode ser vista
isoladamente. Importante a atuao incisiva de rgos pblicos, na medida em que se trata
interesse no s para os diretamente envolvidos, mas tambm para a municipalidade como
um todo. Nessa esteira, verifica-se que tal intimao objetiva justamente a efetivao de
regularizao fundiria nas cidades. Assim, o conflito gerado pela ao de usucapio
tambm pode ser objeto de soluo intermediada por rgos interessados na consecuo de
1121
No sentido, vale conferir os fundamentos do acrdo que julgou o REsp 770.098/RS, interposto pelo
Municpio de Caxias do Sul/RS: No tocante alegada violao dos arts. 128 e 460 da Carta Processual, no
assiste razo ao recorrente, uma vez que a posse do objeto ou da coisa pelo Poder Pblico, implica na
impossibilidade da restituio do bem, protegida pelo art. 524 do Cdigo Civil de 1916. Compulsados os 10
(dez) volumes dos autos, extrai-se que o Municpio de Caxias do Sul-RS no s realizou o apossamento da
rea reivindicada como acolheu e permitiu a ocupao efetivada por invasores, concedendo total infraestrutura necessria vida urbana. Diante dessa hiptese concreta em que se verifica a impossibilidade
material de fazer reverter o imvel ao domnio e posse de seus ex-proprietrios, imperioso admitir a
convolao da ao reivindicatria em indenizatria por perdas e danos, uma vez que o proprietrio
desapossado fica impossibilitado de reivindicar o prprio bem em funo do princpio da intangibilidade da
obra pblica (STJ, REsp 770098/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 22/08/2006, DJ 13/09/2006, p. 276) destaque nosso..
1122
Projetando o problema para eventual desapropriao, bom lembrar que h forte entendimento de que o
pagamento indenizatrio da desapropriao judicial ( 4 e 5 do artigo 1.228 do Cdigo Civil) deve ser
suportado pela Administrao Pblica, nos casos de possuidores de baixa renda (como parece ser o caso) e
quando o bem est incluso no rol de imveis abrangidos pela Poltica Urbana da Administrao, consoante se
extrai do Enunciado n 308 do CJF, que possui a seguinte redao: Art. 1.228: A justa indenizao devida ao
proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser suportada pela
Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de
possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No
sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.
A prevalecer tal entendimento somente sero os possuidores responsveis pelo pagamento quando no forem
possuidores de baixa renda, situao que no se apresentara se configurada a usucapio coletiva, pois esta
presume trabalhar com pessoas de baixa renda, nos termos do (artigo 10 do Estatuto da Cidade). Portanto,
caso entenda o Poder Pblico que est diante de situao de conflito que ter que intervir, no se descartar a
indenizao por este em favor do proprietrio do imvel que esta sendo objeto de usucapio coletivo. Ainda
que com colorido no idntico, mas com postura que pode ser aplicada em litgios possessrios envolvendo
grande nmero de possuidores de baixa renda, h caso concreto que pode ser lembrado (e que foi noticiado
amplamente pela imprensa nacional), envolvendo o Municpio de So Paulo-SP. Em resumo, aps iniciado o
cumprimento de ordem judicial de reintegrao de posse contra os numerosos possuidores de baixa renda que
ocupam o local, o Municpio de So Paulo optou pela desapropriao de rea invadida (ao possessria que
envolvia por volta de 700 famlias numa rea de113 mil metros quadrados, situada no Jardim do Iguatemi
Avenida. Bento Guelfi, n.2.280 - Zona Leste de So Paulo maro de 2013). Confira-se: acesso dia 25 de
junho de 2014 http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2013/03/haddad-decreta-interesse-social-para-area-queseria-desapropriada-em-sp.html
797
poltica urbana, e uma soluo que seja compatvel com as demais polticas adotadas, no
caso da usucapio especial urbana coletiva, pela municipalidade.
Observe, novamente, que a providncia no vedada pelo texto do novo Cdigo de
Processo Civil que, em razo inversa, com o 5 do artigo 565, parece querer alcanar
espao amplo nas questes que envolvam litgios imobilirios com grande nmero de
pessoas, pouco importando se a raiz da discusso possessria ou real.
Mais ainda, cremos que a intimao no se deve limitar aos rgos responsveis pela
poltica agrria e pela poltica urbana, podendo ser estendida para outros rgos pblicos
vinculados ao licenciamento ambiental e urbanstico, at porque a usucapio como forma
de aquisio de direitos reais submete-se as regras inerentes ao exerccio dos poderes
(faculdades) inerentes a propriedade que1123, por sua vez se submetem a funo social da
propriedade em toda sua extenso e previso nas leis especiais, conforme firmado no 1
do artigo 1.228 do Cdigo Civil1124-1125.
No estamos aqui trazendo uma idia indita, mas to somente adaptando o que j
projetou para efeito do disposto do instituto previsto nos pargrafos 4 e 5 do artigo 1.228
do Cdigo Civil, figura que possui pontos de contato com a usucapio coletiva1126-1127.
1123
Tanto assim que no se permite usucapio de rea inferior ao mdulo rural, com violao dos artigos 8 da
Lei 5.868/72 e 65 da Lei 4.505/64. No sentido: No e admite usucapio de imvel rural de rea inferior ao
mdulo (RT 652/65). A mesma inteligncia deve ser aplicada nos imveis urbanos, observado o mdulo
mnimo para o parcelamento urbano. Confira-se: "(...)'o imvel que se pretende usucapir no atende s
normas municipais que estabelecem o mdulo mnimo local, para parcelamento do solo urbano.' (fls.
168/169), no constituindo o referido imvel, portanto, objeto legalizvel, nos termos da lei municipal.
Conforme evidenciado pela Prefeitura Municipal de Socorro, no Ofcio de fls. 135, o mdulo mnimo para o
parcelamento do solo urbano daquele municpio de 250m2, e o imvel em questo possui apenas 126m2.
Ora, caso se admitisse o usucapio de tal rea, estar-se-ia viabilizando, de forma direta, o registro de rea
inferior quela permitida pela lei daquele municpio. H, portanto, vcio na prpria relao jurdica que se
pretende modificar com a aquisio definitiva do imvel" (STJ, REsp 402792/SP, Rel. Ministro JORGE
SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 26/10/2004, DJ 06/12/2004, p. 316) No mesmo sentido:
STJ, AgRg nos EDcl no Ag 1407458/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 14/05/2013.
1124
Artigo 1.228 (...) 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades
econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial,
a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como
evitada a poluio do ar e das guas.
1125
Sobre a natureza (e importncia) do pargrafo nico do Cdigo Civil como clusula geral extensiva e base
de comunicao com a legislao infraconstitucional que trata da funo social da propriedade, confira-se:
Rodrigo Mazzei [A funo social da propriedade: uma viso pela perspectiva do Cdigo Civil de 2002. In:
Rosa Maria de Andrade Nery. (Org.). Funo do direito privado no atual momento histrico. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, v. 1, p. 377-410].
1126
Percebe-se, pois, que os institutos (usucapio coletivo e a desapropriao judicial) possuem como
requisitos a presena de uma coletividade de pessoas, que durante o prazo mnimo de cinco anos, exeram
frente ao imvel uma atuao intentando conferir-lhe adequada destinao. Distinguem-se (sendo mais
exigente para fins de a aplicao a disposio do Cdigo Civil) em relao necessidade de boa-f
(desnecessria para a usucapio especial urbana coletiva)1126, em relao qualidade dos atos praticados
(enquanto que para a usucapio especial urbana coletiva basta a utilizao como moradia, o disposto no 4
do artigo 1.228 do Cdigo Civil exige obras e servios de interesse social e econmico relevante) e tambm
em relao necessidade de pagamento em razo da transferncia de propriedade do imvel (inexistente
apenas na usucapio). Importante frisar que o conceito de boa-f aplicvel na desapropriao judicial no
exato ao conceito de boa f possessria. No tema, vale conferir a concluso firmada no Enunciado 309 do
798
Tanto assim que o tema, vinculado ao instituto inserido no Cdigo Civil, foi objeto do
Enunciado 307 do Conselho da Justia Federal, que fixou o seguinte entendimento: Na
desapropriao judicial (art. 1.228, 4), poder o juiz determinar a interveno dos rgos
pblicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanstico.
3.2.2.4 Intimao do Ministrio Pblico
Consoante j anunciado, mesmo que de forma rpida, a intimao dirigida ao
Ministrio Pblico (que expressamente exigida no artigo 178, III, do CPC/151128) tambm
presente na usucapio especial urbana coletiva ( 1o do artigo 12 do Estatuto da Cidade),
sendo desnecessrio se alongar sobre o tema.
Vale, contudo, consignar que a intimao ao Ministrio Pblico, a teor do artigo
178, III, do CPC/15, tambm dever ser observada no caso da desapropriao judicial
prevista nos pargrafos quatro e quinto do artigo 1.228 do Cdigo Civil, segundo
entendimento fixado no Enunciado 305 do Conselho da Justia Federal: Tendo em vista as
disposies dos 3 e 4 do art. 1.228 do Cdigo Civil, o Ministrio Pblico tem o poderdever de atuar nas hipteses de desapropriao, inclusive a indireta, que encerrem relevante
interesse pblico, determinado pela natureza dos bens jurdicos envolvidos.
H, no particular, boa compatibilidade entre o novo Cdigo de Processo Civil e o
Estatuto da Cidade, reforando os argumentos que justificaram a edio do Enunciado 305
do CJF.
3.2.2.5 Uso de mtodos alternativos de soluo de conflitos
Uma novidade em sede de aes possessrias coletivas a previso de uso de
mtodos de resoluo consensual dos conflitos, consoante se depreende do artigo 565 do
Novo CPC. Tal medida mostra-se muito compatvel com o atual estgio da processualstica
ptria1129, alm de ir ao encontro com as finalidades do Estatuto da Cidade no que tange s
polticas de acesso moradia digna
CJF: O conceito de posse de boa-f de que trata o art. 1.201 do Cdigo Civil no se aplica ao instituto
previsto no 4 do art. 1.228. As justificativas do referido enunciados esto na integra no seguinte texto:
MAZZEI, Rodrigo. Justificativas dos Enunciados 309, 315 e 322 do CJF. Revista do Ministrio Pblico., Rio
de Janeiro, v. 1, 2008, p. 261-270.
1127
Na doutrina acerca do instituto previsto nos pargrafos 4 e 5 do artigo 1.228 do Cdigo Civil (inclusive
alguns sobre os pontos de toque e de distncia), confira-se: Flvio Tartuce (Direito Civil 4: direito das
coisas. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2014, p. 124-143), Pablo Stloze Gagliano (Controvrsias constitucionais
acerca do usucapio coletivo. In. Reflexos do novo Cdigo Civil no Direito Processual. Fredie Didier Jr e
Rodrigo Mazzei (coords). 2. ed. Salvador: Podivm, 2007, p 427-432, e Glauco Gumerato Ramos (Contributo
dinmica da chamada desapropriao judicial: dilogo entre constituio, direito e processo. In. Reflexos
do novo Cdigo Civil no Direito Processual. Fredie Didier Jr e Rodrigo Mazzei (coords). 2. ed. Salvador:
Podivm, 2007, p 433-459).
1128
Art. 178. O Ministrio Pblico ser intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da
ordem jurdica nas hipteses previstas em lei ou na Constituio Federal e nos processos que envolvam: (...)
III litgios coletivos pela posse de terra rural ou urbana
1129
Sobre a alterao da prpria atuao dos advogados para a soluo dos litgios, com abandono da idia do
advogado que apenas deve saber guerrear, confira-se: MAZZEI. Rodrigo, Breve olhar sobre temas de
799
O artigo 565 prev, em suma, que nas aes possessrias de ndole coletiva de fora
velha (com mais de ano e dia) deve ser marcada audincia1130 de mediao indicao
aplicvel tambm quando no executada, no prazo de um ano eventual liminar concedida.
Essa previso deixa estampada a inteno que o legislador procura imprimir, privilegiando
solues negociadas.
Um detalhe que se percebe do texto do artigo 565 est no fato que o dispositivo fala
to somente em mediao, no cogitando a conciliao, institutos que, como curial, no
so idnticos1131. Pensamos, todavia, que a redao do artigo 565 no est blindada para a
conciliao, cabendo ao julgador verificar qual das medidas ser mais eficaz no caso
concreto (mediao ou conciliao). Nosso entendimento , portanto, consentneo ao que
foi consolidado no Enunciado n 67 desenhado no II Encontro dos Jovens Processualistas
do Instituto Brasileiro de Direito Processual.1132
Enunciado 67 - (art. 565) A audincia de mediao referida no art. 565 (e
seus pargrafos) deve ser compreendida como a sesso de mediao ou de
conciliao, conforme as peculiaridades do caso concreto. (Grupo:
Procedimentos Especiais)1133-1134.
Retornando aos trilhos do texto, os fundamentos que levaram adoo de tal
posicionamento legislativo no caso das possessrias em muito se amoldam ao caso da
usucapio especial urbana coletiva. A ideia de consolidao de uma situao ftica,
privilegiando quem est dotando a propriedade de utilidade leva concluso de que se faz
necessrio tambm agilidade na entrega da prestao jurisdicional. A usucapio coletiva
como instrumento de poltica urbana no se limita mera aquisio de propriedade a quem
possui imvel, utilizando-o com moradia.
processo civil a partir das linhas mestras de Rene Girard. Revista Brasileira de Direito Processual
(Impresso), v. 83, p. 14-30, 2013.
1130
A mediao no se d, em regra, em audincias, mas sim em sesses. No fica claro se houve erro
material ou se mediao foi tratada como sinnimo de conciliao no dispositivo. H, de qualquer sorte, um
enleio que merece ser observado e eliminado.
1131
Em diferenciao brevssima, enquanto o conciliador est autorizado a sugerir solues para o conflito, o
mediador atua de forma menos intrusiva, apenas criando o cenrio propcio para que as partes cheguem, por
elas mesmas, melhor soluo. Alm do mais, mediao comumente implica em vrias sesses, ao passo que
a conciliao, via de regra, ocorre mediante um episdio nico. Diferem, ainda, pelo fato de a conciliao
sempre objetivar um acordo, enquanto a mediao prioriza a facilitao da comunicao entre as partes para
que elas possam, a partir de ento, solucionar suas questes por meio do dilogo e do entendimento. O foco
est no futuro, e no no passado. Observe-se, que a mediao carrega uma finalidade mais complexa, que
ultrapassa a soluo da pendncia judicial naquele momento. Em verdade, prope-se a criar um entendimento
duradouro entre as partes No tema confira-se (entre vrios ensaios): TARTUCE, Fernanda. Mediao nos
conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2008; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. (Coord.). Teoria Geral da
Mediao Luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; MAZZEI.
Rodrigo, Breve olhar sobre temas de processo civil a partir das linhas mestras de Rene Girard. Revista
Brasileira de Direito Processual (Impresso), v. 83, p. 14-30, 2013.
1132
Evento tratado posteriormente como II Frum Permanente de Processualistas Civis (Salvador,
novembro/2013).
1133
DIDIER Jr., Fredie ; BUENO, Cassio S. ; BASTOS, A. A. Carta de Salvador - II Encontro dos Jovens
Processualistas do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).. Revista de Processo, v. 227, p. 435,
2014.
1134
Na redao final, dispositivo legai renumerado para 565
800
A aquisio da propriedade, em verdade, apenas o incio do processo que visa a
conferir dignidade aos moradores de baixa renda. Regularizada a questo da propriedade,
iniciam-se os esforos estatais para conferir localidade servios pblicos condignos.
Outro ponto importante tambm que, com ttulo de propriedade, abre-se populao uma
gama de oportunidades creditcias, instrumento de grande importncia para o
desenvolvimento da localidade em que se encontra o imvel, seja diretamente, seja
indiretamente, ao fomentar tambm o desenvolvimento de estabelecimentos que possam se
beneficiar dessa nova populao com acesso a crdito. Esses benefcios, contudo, somente
estaro disposio com o encerramento da demanda. Assim, com essas razes em mente,
a soluo consensual importa em efetivo ganho de tempo, permitindo ainda que se encontre
uma soluo que comporte benefcios a todos os envolvidos, inclusive o Poder Pblico,
conforme antes defendido.
3.2.2.6 Comparecimento do julgador rea de conflito
Inovao interessante e de extrema valia a possibilidade de comparecimento
do juiz rea objeto do litgio quando sua presena se fizer necessria efetivao da tutela
jurisdicional. No se discute que essa possibilidade sempre foi presente no sistema (atravs
da inspeo judicial artigos 440-443 do Cdigo de Processo Civil de 19731135), mas sua
expressa consignao afasta qualquer discusso acerca da imparcialidade do juiz, acenando
com a possibilidade de uma postura mais ativa do julgador na resoluo dos litgios1136.
certo que a presena do magistrado no local permite que esse imponha a sua
autoridade. Confere ainda a idia de que o Estado-Juiz est presente, dando ateno
questo discutida em juzo.
Alm das questes de ordem emocional acima indicadas, a presena do magistrado
na rea sob litgio permite-lhe que aprofunde seu conhecimento acerca do que est sendo
discutido, conhecendo as mazelas do local e podendo obter dados visuais sobre a posse da
rea, informao essa de grande valia, uma vez que demandas envolvendo posse (tais como
as possessrias e tambm as aes de usucapio) dependem primordialmente de observao
do local, e que no processo so levadas apenas por fotografias, vdeos ou testemunhos.
Presente no local, pode o magistrado aferir in loco a existncia de elementos que
qualifiquem ou no a posse discutida. Assim, percebe-se que o dispositivo previsto
apenas para aes possessrias deve ser aplicado em qualquer demanda em que a discusso
da posse possui relevante importncia.
3.3 Da formao de um sistema coerente e nico para tratamento dos conflitos coletivos
De tudo que foi posto, as bases do presente estudo serviram de pilares para a
apresentao por de proposta de enunciado no IV Frum Permanente dos Processualistas
Civis, cujo objeto era a sedimentao de entendimento sobre a necessidade de formao de
1135
801
sistema processual uniforme em relao s aes que envolvem grande nmero de pessoas
e tem como pano de fundo a posse. Para tanto, o CPC/15 assume um papel de eixo, com
aplicao de seus regramentos tanto na usucapio coletiva prevista no Estatuto da Cidade,
quanto em relao ao instituto previstos nos 4 e 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil. Aps
longo debate, entendeu-se pela aprovao do seguinte verbete:
Enunciado 328 - (art. 554; art. 565) Os arts. 554 e 565 do CPC aplicam-se
ao de usucapio coletiva (art. 10 da Lei 10.258/2001) e ao processo em
que exercido o direito a que se referem os 4 e 5 do art. 1.228, Cdigo
Civil, especialmente quanto necessidade de ampla publicidade da ao e
da participao do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e dos rgos
estatais responsveis pela reforma agrria e poltica urbana. (Grupo:
Impactos do CPC nos Juizados e nos procedimentos especiais de legislao
extravagante)
4. O DIREITO DE SUPERFCIE E O NOVO CPC.
Antes de adentrar nas questes que envolvem o novo Cdigo de Processo Civil e o
direito de superfcie, algumas consideraes mnimas sobre a figura jurdica se fazem
oportunas.
4.1 NOES BSICAS SOBRE O DIREITO DE SUPERFCIE NO SISTEMA ATUAL
A regulamentao acerca do direito de superfcie possui sustentculo no Estatuto da
Cidade - Lei 10.257/2001 (artigos 21-24) e no Cdigo Civil de 2002 (artigos 1.369-1.377).
A anlise comparativa indica que, em alguns momentos, os referidos diplomas
adotam postura diversa, remetendo o direito de superfcie para ambiente de algum conflito,
j que permite o florescimento de interpretaes variadas, mingua de catalogao legal
mais ampla e clara que poderia ter sido feita com amparo no direito estrangeiro, que possui
mais tradio na aplicao do instituto1137-1138-1139. De todo modo, cremos que possvel
1137
Alm de divergncias entre o Estatuto da Cidade e o Cdigo Civil em alguns dispositivos, tem-se que o
legislador nacional foi acanhado, pois no trabalhou com pontos importantes, distanciando-se de alguns
diplomas estrangeiros que so mais detalhados (como o caso, por exemplo, dos Cdigos Civis de Portugal e,
mais recentemente, de Macau). Jos de Oliveira Ascenso, ao fazer comparao das codificaes ento
Anteprojeto Brasileiro (AB) e o Cdigo Portugus (CP), alertou sobre a questo, ao afirmar que: (...) a
regulamentao do AB extremamente rarefeita, contraste com a do CP. Faltam previses importantes, como
as relativas ao objeto (art. 1525), ao direito de construir em edifcio alheio (art. 1526), aos modos de
constituio (art. 1528), constituio de servides (art. 1529), ao pagamento das prestaes (art. 1531),
fruio do solo e do subsolo (arts. 1532 e 1533, todos do CP), bem como a maior parte das disposies que
este dedica extino da superfcie (arts. 1536 e seguintes). A falta particularmente importante por ser um
direito sem tradies, que difcil de entrar nos seus hbitos, como resulta at da experincia portuguesa.
Parece conveniente fornecer prtica um modelo legal bem definido, que facilite a contratao e evite
dvidas e litgios, desde logo quanto s conseqncias normais do direito (Breve confronto do Livro III,
direito das coisas: do Anteprojeto do Cdigo Civil brasileiro com o Cdigo Civil portugus. Revista de
Direito e de Estudos Sociais, Coimbra: Atlntida, ano 20, ns. 2-4, p. 300-301, abr./dez. 1973).
1138
Com anlise de tema (duplo regramento do direito de superfcie) mais completa, confira-se: Rodrigo
Mazzei (Direito de Superfcie. Salvador: Podivm, 2013, p. 169-217).
802
efetuar a delimitao bsica da figura jurdica para efeitos didticos, permitindo sua melhor
compreenso.
Com efeito, o direito de superfcie uma espcie de direito real com peculiaridades
bem singulares. Cuida-se de figura complexa e dinmica que pode ser dividida em fases
bem diversas, destacando-se, na sua mecnica, o direito de implantar e o direito sobre o
implante. Em todas as suas etapas, o direito de superfcie deve ser visto como ius in re
aliena1140, no podendo o direito sobre o implante ser tratado como uma propriedade, no
sentido estrito de ius in re propria1141, uma vez que no faz desaparecer o direito de
propriedade do concedente que, em verdade, estar comprimido, mas que voltar a
plenitude aps a reverso, por fora do princpio da elasticidade. Demais disso, para que o
direito de superfcie tenha espao, mister se faz a presena do direito real de outrem
1139
H quem tenha defendido que o Estatuto da Cidade foi revogado pelo Cdigo Civil [por exemplo, entre
vrios, Joel Dias Figueira (Novo Cdigo Civil comentado. 4. ed. Coordenao de Ricardo Fiza. So Paulo:
Saraiva 2005, p. 1.254-1.255)] na medida em que o ltimo regulou a matria de forma ampla, absorvendo os
ditames do primeiro. Prevalece, contudo, a posio de coexistncia dos diplomas [defendida, por exemplo,
entre muitos, por Ricardo Pereira Lira (O direito de superfcie e o novo Cdigo Civil. In: Arruda Alvim, Jos
Manoel de; Csar, Joaquim Portes de Cerqueira; Rosas, Roberto (Coords.). Aspectos controvertidos do novo
Cdigo Civil: escritos em homenagem ao ministro Jos Carlos Moreira Alves. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 543)], aplicando-se o direito de superfcie previsto no Estatuto da Cidade nas situaes
afetas poltica de desenvolvimento urbano, consoante extratizado no Enunciado n 93 da I Jornada de
estudos sobre o Cdigo Civil (Conselho da Justia Federal): Art. 1.369: As normas previstas no Cdigo Civil
sobre direito de superfcie no revogam as relativas a direito de superfcie constantes do Estatuto da Cidade
(Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de poltica de desenvolvimento urbano. Com olhos na discusso
(trazendo todas as posies), confira-se: Rodrigo Mazzei (Direito de Superfcie. Salvador: Podivm, 2013, p.
209-217).
1140
No sentido : Luciano de Camargo Penteado (Direito das Coisas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008,
p. 405), Pablo Stolze Gagliano (Da superfcie. In: Azevedo, lvaro Villaa (Coord.). Cdigo Civil
comentado. So Paulo: Atlas, 2004, v. 13, p. 22), Csar Fiza (Direito civil. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 760-761) e Fabio Ulhoa Coelho (Curso de direito civil: direito das coisas e direito autoral. So Paulo:
Saraiva, 2006, v. 4, p. 181). Outros autores afirmam se tratar de direito real sobre a coisa alheia, mas, no
mesmo texto, cogitam a figura da propriedade do implante, sem trazer maiores explicaes para a dualidade.
No sentido: Maria Helena Diniz (Direito civil brasileiro. 18. ed. So Paulo: Saraiva: 2002, v. 4, p. 410), Caio
Mrio da Silva Pereira (Instituies de direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 4, p. 243-244),
Marco Aurlio S. Viana (Curso de direito civil: direito das coisas, artigos 1.255 a 1.509. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 280-281), Silvio de Salvo Venosa (Direito civil: direitos reais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003,
v. 5, p. 391), Marise Pessoa Cavalcanti (Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social
da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 14), Roberto J. Pugliese (Direito das coisas. So Paulo:
Leud, 2005, p. 732-733), Roberto Senise Lisboa (Manual de direito civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, v. 4, p. 420-421), Paulo Nader (Curso de direito civil. Rio de Janeiro; Forense, 2006, v. 4, p. 362363) e Carlos Roberto Gonalves (Direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 5, p. 409 e p. 412).
1141
H vrios autores que no concordam com a colocao do direito de superfcie como direito real sobre
coisa alheia. No sentido, vale conferir na doutrina nacional (entre vrios): Paulo Roberto Benasse (O direito
de superfcie e o novo Cdigo civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002, p. 80), Francisco Eduardo
Loureiro (Cdigo Civil comentado: doutrina e jurisprudncia. Coordenao de Cezar Peluso. So Paulo:
Manole, 2007, p. 1.258), Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito de superfcie. In: Dallari, Adilson Abreu;
Ferraz, Srgio, Coords. Estatuto da Cidade: comentrios Lei Federal 10.257/2001. 2. tiragem. So Paulo;
Malheiros, 2003, p. 182-183), Washington Rocha de Carvalho (O direito de superfcie no Cdigo Civil e no
Estatuto da Cidade. Dissertao (Mestrado em Direito) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So
Paulo, 2005, p. 16-24), Melhim Nanem Chalhub (Curso de direito civil: direitos reais. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 159-166), Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Direitos reais. 9. ed. Salvador:
Podivm, 2013, p. 602).
803
(propriedade do fundeiro), eis que sem este no pode ser instalada a relao superficiria, o
que, imune de dvidas, indica a falta de autonomia e independncia absoluta do direito real
em voga.1142
O apego (especialmente doutrinrio) expresso propriedade superficiria1143
para se referir ao implante efetuado (construo ou plantao) na propriedade do fundeiro,
na realidade, no significa que o direito ao implante pode ser tratado como sinnimo de
propriedade destacada do solo, mas sim do resultado concreto da suspenso do princpio
superficies solo cedit, alcanada pelo direito de superfcie, criando uma ciso que no
permitida a partir, unicamente, dos mecanismos atrelados ao direito de propriedade. De
todo modo, a expresso propriedade superficiria detm simbolismo importante, pois
indica o resultado da alta rbita de faculdades que o terceiro (superficirio) ter sobre o
implante. Isso porque o titular do direito real de superfcie usar, gozar e dispor, em potncia
muito prxima ao direito de propriedade, justificando-se, inclusive, a aplicao de
regramentos atrelados a esta, de forma subsidiria.
O gabarito legal nos demonstra que o direito de superfcie um direito real
imobilirio, de natureza temporria, transmissvel e que visa funcionalizar o imvel alheio.
Esta base do instituto notada facilmente pela incidncia restrita do direito real em
imveis, tendo o nosso legislador afastado a possibilidade da perpetuidade da concesso,
conforme disposto nos artigos 1.360 do Cdigo Civil e 21 do Estatuto da Cidade,
distanciando-se, assim, no segundo ponto, de alguns sistemas estrangeiros que admitem o
direito de superfcie eterno.
Por outro lado, o direito de superfcie no um instituto de ndole personalssima,
dado o seu foco que a incluso do imvel dentro de contexto fecundo, ocasionando a
necessidade de a figura ter trnsito com amplo alvar de transmissibilidade. Por fim, a
moldura do direito de superfcie demonstra a sua vocao para atender ao iderio de funo
social da propriedade, na medida em que a figura impulsiona exerccio positivo do
superficirio em prol de implante na propriedade de outrem, seja para lan-lo, melhor-lo
ou mesmo mant-lo, ou seja, de incluso ou conservao do imvel na cadeia produtiva.1144
Assim, depois de tracejar e fixar as principais fronteiras do instituto, cremos que o direito
de superfcie pode ser conceituado como direito real complexo e autnomo, de ter na sua
esfera jurdica temporariamente - construo e/ou plantao em imvel alheio,
conferindo ao seu titular os poderes de uso, gozo e disposio sobre o(s) implante(s).1145
1142
O tema foi longamente abordado na nossa obra (Direito de Superfcie. Salvador: Podivm, 2013, p. 231243) e, sem rebuos, no temos dvida de se tratar de ius in re aliena. Como o assunto complexo e desviaria
dos trilhos do presente ensaio, remetemos o leitor ao nosso texto monogrfico antes referenciado, que traz -alm da opinio dos autores nacionais -- a doutrina estrangeira, j que a discusso ocorre tambm em
praticamente todas as naes que possuem o direito de superfcie no seu ordenamento jurdico.
1143
A expresso propriedade superficiria est prestigiada no Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1.473, X,
aps a alterao pela Lei 11.481/2007, ao admitir a hipoteca tendo como objeto de garantia o implante
superficirio.
1144
Confira-se: Rodrigo Mazzei (Direito de Superfcie. Salvador: Podivm, 2013, p.163-167).
1145
Confira-se: Rodrigo Mazzei (Direito de Superfcie. Salvador: Podivm, 2013, p. 244-253).
804
4.2. BREVE RESENHA DO DIREITO DE SUPERFCIE NO NOVO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL1146
Basicamente, so seis os dispositivos do novo Cdigo de Processo Civil que nos
interessam, sendo que o foco de todos a penhora dos imveis (bases para a concesso
superficiria) e dos implantes/acesses (construes e plantaes) submetidos ao regime de
direito de superfcie. Seno vejamos:
(a) Artigo 7911147 - uma inovao de fato, pois dispe sobre questo da responsabilidade
patrimonial envolvendo o direito de superfcie, tema que no possui precedente no Cdigo
de Processo Civil de 1973.
(b) Artigos 7991148, 8041149 e 889 1150 so dispositivos que embora sejam a revitalizao
de regras processuais relativas a expropriao que j eram constantes no diploma
1146
Com olhar mais detalhado sobre todas as relaes e repercusses processuais do novo Cdigo de Processo
Civil frente ao direito de superfcie, vale conferir: MAZZEI, Rodrigo Reis. Observaes sobre a penhora
envolvendo o direito de superfcie (e outros direitos reais imobilirios) no Projeto do Cdigo de Processo
Civil. Revista de Processo, v. 228, p. 163-204, 2014.
1147
Art. 791. Se a execuo tiver por objeto obrigao de que seja sujeito passivo o proprietrio de terreno
submetido ao regime do direito de superfcie, ou o superficirio, responder pela dvida, exclusivamente, o
direito real do qual titular o executado, recaindo a penhora ou outros atos de constrio exclusivamente
sobre o terreno, no primeiro caso, ou sobre a construo ou a plantao, no segundo caso. 1 Os atos de
constrio a que se refere o caput sero averbados separadamente na matrcula do imvel, com a identificao
do executado, do valor do crdito e do objeto sobre o qual recai o gravame, devendo o oficial destacar o bem
que responde pela dvida, se o terreno, a construo ou a plantao, de modo a assegurar a publicidade da
responsabilidade patrimonial de cada um deles pelas dvidas e pelas obrigaes que a eles esto vinculadas.
2 Aplica-se, no que couber, o disposto neste artigo enfiteuse, concesso de uso especial para fins de
moradia e concesso de direito real de uso.
1148
Art. 799. Incumbe ainda ao exequente: I requerer a intimao do credor pignoratcio, hipotecrio,
anticrtico ou fiducirio, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou
alienao fiduciria; II requerer a intimao do titular de usufruto, uso ou habitao, quando a penhora
recair sobre bem gravado por usufruto, uso ou habitao; III requerer a intimao do promitente comprador,
quando a penhora recair sobre bem em relao ao qual haja promessa de compra e venda registrada; IV
requerer a intimao do promitente vendedor, quando a penhora recair sobre direito aquisitivo derivado de
promessa de compra e venda registrada; V requerer a intimao do superficirio, enfiteuta ou
concessionrio, em caso de direito de superfcie, enfiteuse, concesso de uso especial para fins de moradia
ou concesso de direito real de uso, quando a penhora recair sobre imvel submetido ao regime do direito de
superfcie, enfiteuse ou concesso; VI requerer a intimao do proprietrio de terreno com regime de direito
de superfcie, enfiteuse, concesso de uso especial para fins de moradia ou concesso de direito real de uso,
quando a penhora recair sobre direitos do superficirio, do enfiteuta ou do concessionrio; VII requerer a
intimao da sociedade, no caso de penhora de quota social ou de ao de sociedade annima fechada, para o
fim previsto no art. 876, 7; VIII pleitear, se for o caso, medidas urgentes; IX proceder averbao em
registro pblico do ato de propositura da execuo e dos atos de constrio realizados, para conhecimento de
terceiros..
1149
Art. 804. A alienao de bem gravado por penhor, hipoteca ou anticrese ser ineficaz em relao ao
credor pignoratcio, hipotecrio ou anticrtico no intimado. 1 A alienao de bem objeto de promessa de
compra e venda ou de cesso registrada ser ineficaz em relao ao promitente comprador ou ao cessionrio
no intimado. 2 A alienao de bem sobre o qual tenha sido institudo direito de superfcie, seja do solo,
da plantao ou da construo, ser ineficaz em relao ao concedente ou ao concessionrio no intimado.
3 A alienao de direito aquisitivo de bem objeto de promessa de venda, de promessa de cesso ou de
alienao fiduciria ser ineficaz em relao ao promitente vendedor, ao promitente cedente ou ao
proprietrio fiducirio no intimado. 4 A alienao de imvel sobre o qual tenha sido instituda enfiteuse,
concesso de uso especial para fins de moradia ou concesso de direito real de uso ser ineficaz em relao ao
805
codificado de 1973 (artigos 615, 619, e 655, 2, 698 respectivamente), fazem expressa
aluso ao direito de superfcie, seja em relao esfera jurdica do proprietrio, seja na
espera jurdica do concessionrio (superficirio).
(c) Artigos 8421151 e 8761152 - embora sem meno explcita ao direito de superfcie esto
conectados aos quatro dispositivos antes citados (artigos 791, 799, 804 e 889).
4.3 ARTIGO 791 DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL COMO PONTO
PRINCIPAL DE COMUNICAO COM O ESTATUTO DA CIDADE
A repercusso dos artigos 791, 799, 804, 842, 876 e 889 tem fundo processual e
decorrem da prpria atualizao do texto codificado, eis que, como anunciado, o direito de
superfcie moderno somente foi introduzido no Brasil por fora do Estatuto da Cidade, ou
seja, em data muito posterior edio do Cdigo de Processo Civil de 1973.
806
807
808
s claras, o artigo 791 est coerente tambm com inteligncia assemelhada a que
iluminou outros dois verbetes consolidados nas Jornadas de Direito Civil (CJF): (a)
Enunciado n 249 (III Jornada)1158, (b) Enunciado n 322 (IV Jornada)1159. Com efeito, o
Enunciado n 249 traa o entendimento de que o direito real do superficirio passvel de
servir de base para outros direitos reais, sem que tal fato afete o direito real do fundeiro, ou
seja, trabalha com a autonomia (ainda que relativa) dos direitos reais que envolvem a
concesso superficiria [propriedade (fundeiro) e superfcie (superficirio)]. O Enunciado
n 322, por sua vez, em interpretao ao artigo 1.376 do Cdigo Civil, estabelece a
autonomia dos direitos reais relativos ao imvel e aos implantes (construes e plantaes)
submetidos ao regime de direito de superfcie quando forem objeto de desapropriao que
alcance ambos.
A aproximao ao texto do Enunciado n 322 inegvel, mesmo que em
contramarcha, pois a orientao (doutrinria) consolidada no sentido de que os crditos
decorrentes da desapropriao judicial devem ser divididos a partir dos contornos do direito
real do fundeiro (valor do imvel no momento da desapropriao) e do superficirio (valor
do implante frente s condies previstas na concesso).1160 Em suma, o artigo 791 trabalha
com ideia prxima, mas com os olhos fitados para a responsabilidade patrimonial e no
para os crditos (indenizao) advindos da desapropriao judicial, tema trabalhado pelo
Enunciado n 322.
Observe-se que no ambiente do Estatuto da Cidade no h dispositivo semelhante
ao artigo 1.376 do Cdigo Civil, mas a inteligncia do artigo 791 do novo Cdigo de
Processo Civil, interpretado em reverso, permite compreenso no mesmo sentido do
proposto no Enunciado 322 do CJF, qual seja: diviso evidente das esferas patrimoniais do
proprietrio e do superficirio.
Portanto, o artigo 791 acaba por dispor (ou no mnimo esclarecer) que no h
responsabilidade solidria do proprietrio e do superficirio em relao s dividas pessoais
de cada um deles, mesmo que estas sejam decorrentes da prpria concesso superfciria.
H clara diviso (obrigacional) na esfera patrimonial do proprietrio e do superficirio,
situao que denuncia que o artigo 791 no exclusivamente uma regra processual, sendo,
atrelados ao imvel, hiptese esta que no vincula o fisco. A redao do referido enunciado h de ser
interpretada com tal inspirao, sob pena de desvirtuar o alcance do entendimento extratizado. Confira-se:
Enunciado 94 Art. 1.371: As partes tm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o
rateio dos encargos e tributos que incidiro sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie
destaque nosso.
1158
Enunciado 249 Art. 1.369: A propriedade superficiria pode ser autonomamente objeto de direitos reais
de gozo e de garantia, cujo prazo no exceda a durao da concesso da superfcie, no se lhe aplicando o art.
1.474.
1159
Enunciado 322 Art. 1.376: O momento da desapropriao e as condies da concesso superficiria
sero considerados para fins da diviso do montante indenizatrio (art. 1.376), constituindo-se litisconsrcio
passivo necessrio simples entre proprietrio e superficirio.
1160
Tratando longamente da questo, com a criao, inclusive, de subsdios para a edio do Enunciado n
322, confira-se: Rodrigo Mazzei [Exemplo de litisconsrcio-necessrio simples: desapropriao e o direito
de superfcie (art. 1.376). In: Rodrigo Mazzei. (Org.). Questes processuais no novo cdigo civil. Barueri:
Manole, 2006, p. 430-453].
809
pois, em verdade, dispositivo bifronte1161, isto , regula (simultaneamente) tema de fundo
material e processual, pois permite leitura que vai alm do impedimento da penhora do
direito real da contraparte da concesso superficiria1162.
A faceta material do dispositivo merece ser aplaudida, pois o NCPC cria ambiente
mais seguro para a feitura de concesses superficirias. O artigo 791 preenche omisso do
Estatuto da Cidade (repetida no Cdigo Civil) e regulao favorece tanto o proprietrio
quanto o superficirio, j que a inteligncia do dispositivo se volta justamente para a
inexistncia de responsabilidade patrimonial no que tange s dividas da contraparte (seja
proprietrio/fundeiro, seja superficirio). possvel afirmar, sem cometer qualquer tipo de
exagero, que o artigo 791 do NCPC poder impulsionar a adoo do direito de superfcie,
haja vista que contribui para a fixao de ambiente com mais segurana jurdica para os que
pretendem se valer do instituto em estudo.
Note-se que a situao de depurao dos direitos reais desenhada no artigo 791 do
Novo Cdigo de Processo Civil poder, obviamente, ser desconstituda se configurada
situaes de mcula na concesso superficiria, tais como as previstas no Cdigo Civil para
a violao da funo social da propriedade (artigo 1.228, 1, c/c artigo 2.035, pargrafo
nico), simulao (artigo 167) e o abuso de direito (artigo 187), questes que devero ser
apreciadas luz do direito material vigente. De toda sorte, mesmo que mantidos ntegros os
direitos reais do proprietrio ou do superficirio, no podendo ser alvo de penhora por
dvida da contraparte, os titulares da concesso superficiria podero ser chamados a
1161
Chamamos de dispositivos bifrontes os que possuem dupla faceta (material e processual). Aproveitamos
aqui a expresso - bifronte - j trazida em estudo de Enrico Tullio Liebman ao examinar dispositivos contidos
no Cdigo Civil italiano de 1942 (Conforme Norma processuali nel codice civile. In Problemi del Processo
Civile. Milano: Morano Editores, 1962, p. 158). No Cdigo Civil de 2002 a exemplificao bem variada.
Exemplo pode ser extrado da conjugao dos artigos 478 e 479 do Cdigo Civil de 2002. Note-se que o
artigo 479 complementa a concepo do artigo 478, com grande influncia dos princpios do equilibro e da
conservao do contrato, demonstrando a raiz material dos dispositivos. No entanto, em plano que advm de
atividade processual, h na parte final do artigo 478 uma remisso expressa aos efeitos da sentena, e no
artigo 479, por sua vez, se desenha previso de atividade do ru (contra pedido). A terminologia bifronte
usada, de forma mais habitual, para se referir aos institutos que so tratados tanto pelo direito material, como
o direito processual, como o caso da prova e a coisa julgada, por exemplo. No sentido: Cndido Rangel
Dinamarco (Instituies de Direito Processual civil. Volume I. So Paulo: Malheiros, 2001, p.42). Com
anlise mais ampla dos dispositivos bifrontes, confira-se: Rodrigo Mazzei [Algumas Notas sobre o
(dispensvel) artigo 232 do Cdigo Civil. In: Prova, Exame Mdico e Presuno: o artigo 232 do Cdigo
Civil. Fredie Didier Jr. e Rodrigo Mazzei (Coords). Salvador: Podivm, 2006, p. 261-262]; Rodrigo Mazzei
(Enfoque processual do art. 928 do Cdigo Civil. In RBDPro Revista Brasileira de Direito Processual., n.
59, p. 48-51).
1162
Observe-se, no sentido, que alguns temas que tratamos como de natureza hbrida (= bifrontes) so
analisados em outros estudos como se fossem unicamente de direito material ou to somente de direito
processual, situao que cria cisma na doutrina sobre determinados assuntos, como o caso, em exemplo, da
responsabilidade patrimonial. Na realidade, pensamos que a responsabilidade patrimonial pode ser vista a
partir das duas facetas, inclusive em relao s regras que as regulam. Com idia assemelhada, Fredie Didier
Jr, Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira sustentam que (...) preciso distinguir
as diversas funes que as regras sobre responsabilidade patrimonial podem exercer (...) do Direito Material
que determina quem o responsvel pela obrigao. (...) Uma regra processual quando serve para definir o
modo pelo qual o poder pode ser exercido. Ao impedir a penhora sobre determinado bem, a regra jurdica
funciona como regra de Direito processual (Curso de Direito Processual Civil. Volume 5. 3. ed. Salvador:
Podivm, 2001, p. 259).
810
colaborar com o Poder Judicirio em execues movidas contra a outra parte da concesso.
Explica-se:
O artigo 791 no cria nenhum embarao para a penhora dos frutos 1163-1164, muito
menos de alguns direitos decorrentes da concesso superficiria (artigo 835, XIII, do
NCPC1165) fato que ratificado pelo artigo 799, V, do NCPC. Assim, por exemplo, em
razo de dvida do proprietrio com terceiro, com espeque no artigo 855 do novel diploma
processual1166, poder ser o superficirio intimado para depositar o valor do cnon
superficirio (tambm chamado de solarium) pendente, ou seja, da verba a que o
proprietrio faz jus pela pactuao de concesso onerosa com o superficirio. No sentido,
vale lembrar que o artigo 21, 2, do Estatuto da Cidade (reforado pelo disposto no artigo
1.370 do Cdigo Civil) prev boa liberdade na fixao do pagamento de cnon, que poder
ser vista ou em parcelas, abrindo espao, inclusive para pagamento de forma diferida ou
at mesmo atravs de participao de frutos advindos da explorao do implante1167-1168.
1163
O sistema revogado permitia tal postura, inclusive em relao aos bens que no podem ser penhorados
(artigo 650 - Podem ser penhorados, falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienveis,
salvo se destinados satisfao de prestao alimentcia), sendo admitida a penhora em tais condies no
NCPC (artigo Art. 834. Podem ser penhorados, falta de outros bens, os frutos e os rendimentos dos bens
inalienveis).
1164
Lembre-se, aqui, da possibilidade de penhora dos frutos referente ao usufruto. Como pacfico, o que
impenhorvel o usufruto em si [artigo 1.376 do Cdigo Civil combinado com artigo 649, I, do Cdigo de
Processo Civil revogado (ratificado no artigo 833, I, do NCPC)], mas os frutos decorrentes do exerccio do
direito real so tranquilamente penhorveis. No sentido: CIVIL. USUFRUTO. Os frutos so penhorveis; o
usufruto no (STJ, REsp 242.031/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, DJ 29/03/2004, p. 229).
Igualmente: STJ, EDcl no AgRg no Ag 1370942/SP, Rel. Ministro Paulo re Tarso Sanseverino, Terceira
Turma, DJe 04/02/2013;
1165
O dispositivo substitui o artigo 655, XI, do Cdigo de Processo Civil revogado.
1166
Artigo de lei que ocupar o espao do atual artigo 671 da revogada codificao processual.
1167
Sobre cnon superficirio, confira-se (entre vrios) Rodrigo Mazzei (Direito de Superfcie. Salvador:
Podivm, 2013, p. 183-184), Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo (Direito Civil 4. Direito das Coisas. 5. ed.
Mtodo: So Paulo, 2013, p. 338), lcio Nacur Rezende (Direito de Superfcie. Belo Horizonte: Del Rey,
2010), Cesar Calo Peghini (A funo social do direito de superfcie. Dissertao (Mestrado em Direito).
Faculdade Autnoma de Direito FADISP. Orientao: Luis Paulo Cotrim Guimares. So Paulo, 2009, p.
204-206), Luciano de Camargo Penteado (Direito das Coisas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 208, p. 409)
e Marcus Vincius dos Santos Andrade (Superfcie Luz do Cdigo Civil e dos Estatuto da Cidade
Biblioteca de Estudos em Homenagem ao Professor Arruda Alvim. Curitiba: Juru, 2009, p. 150-151).
1168
A legislao registral no prev a anotao (= averbao) da penhora dos frutos e rendimentos de direitos
reais junto matricula do imvel. Por tal omisso, h posio que sustenta a impossibilidade do ingresso da
penhora dos frutos e rendimentos de direitos reais no registro imobilirio, sob alegao que a medida violaria
o rol de numerus clausus da legislao que trata dos registros pblicos [no sentido: Luciano Lopes Passarelli e
Luiz Manoel Gomes Junior. A penhora de imveis na jurisprudncia do Conselho da Magistratura e da
Corregedoria-geral da Justia de So Paulo. In Processo Imobilirio. Fabiano Carvalho e Rodrigo Barioni
(Orgs). Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 342]. Discordamos de tal entendimento, pois pensamos que o artigo
167 da Lei 6.015/73, no pode ser lido de forma absolutamente literal, pois tal postura ir corroer a idia de
segurana jurdica que se extrai dos Registros Pblicos. Cremos que o teor do artigo 167, 5), da Lei 6.015/73
[que possu a seguinte redao: Artigo 167 - Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos: (... )5) das
penhoras, arrestos e seqestros de imveis] deve ser absorvido com viso mais ampla (inspirada na
segurana jurdica e na funo social dos Registros Pblicos), para admitir o ingresso das penhoras, arrestos e
seqestros no s dos imveis em si (viso restritiva), mas tambm dos direitos reais imobilirios, seus frutos
e rendimentos. No for assim, no haver sequer compatibilidade do artigo 791 NCPC (especialmente seu
pargrafo primeiro) com a legislao registral, j que a ltima tambm no contempla registro de penhora
sobre direitos reais, mas apenas sobre imveis.
811
BREVE FECHAMENTO
Como se percebe, ainda que nas linhas limitadas do estudo, h alguns pontos de
impacto no novo Cdigo de Processo Civil.
Destacamos no presente trabalho alguns temas, sobre os quais podem gravitar vrias
discusses, a saber: (a) a extino do procedimento especial da usucapio; (b) a necessidade
de observncia da relao a simbiose entre as aes possessrias coletivas (= com grande
nmero de possuidores) como a usucapio coletiva; (c) a depurao das esferas
patrimoniais do proprietrio e do superficirio.
H, sem dvida, outros temas que acabaram no sendo abordados da empreitada aqui
desenvolvida, mas que certamente sero alvo de exames pela doutrina, contribuindo
1169
Artigo 1.375. Extinta a concesso, o proprietrio passar a ter a propriedade plena sobre o terreno,
construo ou plantao, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o
contrrio. Art. 24. Extinto o direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno domnio do terreno, bem
como das acesses e benfeitorias introduzidas no imvel, independentemente de indenizao, se as partes no
houverem estipulado o contrrio no respectivo contrato.
812
para o amadurecimento e a aplicao mais segura do texto de novo Cdigo de Processo
Civil.
813
814
mundo jurdico. Diz o art. 2, caput, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro
que, uma vez posta em vigor, a lei ter vigncia at que outra a modifique ou revogue.1170
Continuidade e revogao so fenmenos que se contrapem, mas que se implicam e
exigem reciprocamente. Pelo princpio da continuidade, a lei posta em vigor permanece em
vigncia ad aeternum, a menos que sobrevenha sua revogao ou modificao por outra lei.
A revogao, portanto, rompe esse princpio porque retira a validade e a eficcia da lei
anterior, substituindo total ou parcialmente as suas disposies, ou simplesmente
removendo-as do mundo jurdico.
1.2 Espcies de revogao: total ou parcial, expressa ou tcita
A revogao das leis pode ser total ou parcial, conforme explica Caio Mrio da Silva
Pereira: A revogao pode ser total ou parcial, por atingir a totalidade ou apenas uma parte
de seus dispositivos. revogao total d-se o nome de ab-rogao; a parcial chama-se
derrogao.1171
Por sua vez, o art. 2, 1, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, dispe
que a revogao pode ser expressa, quando expressamente declarada pelo legislador; ou
tcita, quando a matria for inteiramente regulada pela lei nova ou quando a disposio
existente se tornar incompatvel com a nova.1172
1.3 Modalidades de revogao adotadas pelo novo Cdigo
O novo Cdigo de Processo Civil revoga tcita e integralmente o Cdigo de 1973
porque institui uma nova ordem em termos de direito processual civil, regulando
inteiramente a matria que era tratada no Cdigo que ser revogado. Diz o art. 1 do novo
diploma processual que o processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado,
observando-se as disposies deste Cdigo.
No obstante, o legislador preferiu declarar expressamente a revogao do Cdigo atual,
conforme consta do art. 1.046, nas disposies transitrias, reforando sua inteno de
substituir integralmente o texto atual e instaurar uma nova ordem jurdica em matria
processual. Chama a ateno, porm, as disposies contidas nos arts. 1.052, 1.054, 1.057 e
1.063 que, contraditoriamente, emprestam sobrevida ao atual Cdigo de Processo, nas
situaes que especificam.
Por outro lado, o novo Cdigo disciplina algumas matrias, de natureza processual que
so tratadas na legislao esparsa, hiptese em que o legislador decreta expressamente a
1170
Entendemos que as leis se submetem teoria dos atos e dos negcios jurdicos, de modo que podem ser
analisadas nos planos da existncia, da validade e da eficcia. Assim, a lei revogada por outra mantm sua
existncia, mas perde a validade e a eficcia, no podendo mais produzir efeitos (Antnio Junqueira de
Azevedo, Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia, So Paulo: Ed. Saraiva, 2002, p. 23/71; Carlos
Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, vol. 1, 11 ed., So Paulo: Ed. Saraiva, 2013, p. 348).
1171
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 1, 5 ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1993, p.
90.
1172
Idem, p. 91.
815
revogao, conforme consta do art. 1.072.
Conclui-se, portanto, que o legislador optou por declarar expressamente a revogao
integral do Cdigo de Processo Civil atual, bem como de dispositivos contidos na
legislao esparsa, civil e processual civil, mesmo nas situaes em que a revogao
poderia ser considerada tcita.
1.4 Convenincia da revogao expressa
certo que se consideram tacitamente revogadas as disposies legais que tratam de
matria que venha a ser inteiramente disciplinada por lei nova ou que com ela se tornem
incompatveis (art. 2, 1, da Lei de Introduo as Normas do Direito Brasileiro). Essa
tcnica, porm, pode gerar dvida sobre a efetiva revogao das disposies em face da lei
nova, exigindo a interveno do Poder Judicirio. Em vista disso, afigura-se salutar a
iniciativa do legislador, ao decretar expressamente a revogao dos dispositivos acima
mencionados, o que espanca qualquer dvida e evita a produo de demandas judiciais
acerca desses temas.
1.5 Vacatio legis
A Lei n 13.105/2015, que institui novo Cdigo de Processo Civil, foi publicada no dia
17 de maro de 2015. Todavia, o art. 1.045 estabelece o prazo de um ano de vacatio legis,
de modo que o novo Cdigo somente entrar em vigor a partir de 17 de maro de 2016.
De acordo com o art. 1 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, no
havendo disposio em contrrio, a vacatio legis de quarenta e cinco dias contados da
publicao. No caso, houve disposio em sentido contrrio, de modo que o Cdigo entrar
em vigor depois de um ano da sua publicao, ou seja, a partir de 17 de janeiro de 2016.
Essa regra tambm se aplica aos dispositivos do novo Cdigo que revogam expressa ou
tacitamente as disposies do atual Cdigo de Processo Civil, do Cdigo Civil e da
legislao esparsa. A revogao passar a valer a partir de 17 de janeiro de 2016.
Alm disso, necessrio atentar para a regra contida no art. 1, 3, da Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro, pois se houver necessidade de nova publicao
do texto legal durante a vacatio legis, inicia-se a contagem do prazo e, por conseguinte, a
data da entrada em vigor das disposies relativas revogao de outros textos legais.
2 Abrangncia do art. 1.072 do Cdigo de Processo Civil
Diz o art. 1.072 do Cdigo de Processo Civil que revogam-se: I o art. 22 do DecretoLei no 25, de 30 de novembro de 1937; II - os arts. 227, caput, 229, 230, 456, 1.482, 1.483
e 1.768 a 1.773 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil); III - os arts. 2,
3, 4, 6, 7, 11, 12 e 17 da Lei no 1.060, de 5 de fevereiro de 1950; IV - os arts. 13 a 18,
26 a 29 e 38 da Lei no 8.038, de 28 de maio de 1990; V - os arts. 16 a 18 da Lei no 5.478,
de 25 de julho de 1968; e VI - o art. 98, 4o, da Lei no 12.529, de 30 de novembro de
2011.
816
Lei Complementar n 80, de 12 de janeiro de 1994, arts. 4 e 4-A. No Estado de So Paulo, Lei
Complementar Estadual n 988, de 9 de janeiro de 2006, arts. 5 e 6.
817
818
patrimnio histrico e artstico nacional e de algumas disposies do prprio Cdigo Civil.
No caso do Cdigo Civil, houve revogao expressa dos arts. 227, caput, 229, 230, 456,
1.482, 1.483 e 1.768 a 1.773, conforme veremos a seguir.
3.1 Revogao dos arts. 227, caput, 229 e 230 do Cdigo Civil
Esses dispositivos da codificao civil esto inseridos no Ttulo V, que trata da prova
dos fatos jurdicos, os quais envolvem os atos e os negcios jurdicos.1174
Dvida pode surgir sobre se o problema da prova dos fatos jurdicos diz respeito ao
direito material ou ao direito processual, uma vez que a prova se refere aos atos e negcios
jurdicos, mas produzida no mbito do processo. A doutrina tem entendido que o direito
material se encarrega das formas e dos meios pelos quais os fatos devem ser demonstrados
em juzo ou fora dele, ao passo que o direito processual se ocupa do onus probandi e dos
procedimentos para a produo de provas em juzo.1175
Nesse sentido, o art. 212 do Cdigo Civil oferece um rol dos meios de prova dos atos e
dos negcios jurdicos: a confisso, o documento, a testemunha, a presuno e a percia.
Nos artigos que seguem at o 232, o Cdigo Civil estabelece regras de direito material
acerca de cada um desses meios de prova. Por seu turno, o art. 333 do Cdigo de Processo
civil atual trata do nus probatrio, o art. 334 disciplina as presunes e, a partir dos art.
342 at o art. 443, o Cdigo trata dos procedimentos para a colheita de cada uma das
modalidades de prova admitidas em juzo.
O novo Cdigo de Processo Civil adota a teoria da carga dinmica das provas ou teoria
dinmica da distribuio do nus da prova, conforme consta do art. 373, 1, e o princpio
da cooperao para a busca da verdade, previsto no art. 6 e nos arts. 378 a 380.
Pela teoria da carga dinmica das provas, o onus probandi recai sobre a parte possuir
melhores condies de produzir a prova, a critrio do juiz, mediante deciso fundamentada.
1174
Os atos jurdicos decorrem da manifestao de vontade, mas suas consequncias esto previamente
delimitadas pelo ordenamento jurdico; os negcios jurdicos se inserem no mbito da autonomia privada e
decorrem de uma convergncia de vontades em que as partes podem determinar as consequncias do negcio,
nos limites daquilo que permitido e no vedado pela lei (Vicente Rao, Ato jurdico, 3 ed., So Paulo, Ed.
Saraiva, 1981, p. 38; Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, vol. 1, 11 ed., So Paulo: Ed.
Saraiva, 2013, p. 318).
1175
A prova , na verdade, objeto de disciplina pela lei civil, como pela processual. O direito civil define os
meios de prova, enuncia os lineamentos do regime a que se submeter a comprovao do fato jurdico,
natural ou voluntrio, e especialmente a declarao de vontade. O direito processual afirma os preceitos que
presidem a apreciao da prova em juzo, e a tcnica de traz-la conscincia do julgador. (...) Ao direito
civil cabe dizer o valor de certo meio de prova e os requisitos de que se deve revestir (e. g., documental), ou
que atos podem ser evidenciados por uma determinada prova (por exemplo, testemunhas), mas cabe ao
direito processual estatuir que o juiz no pode suprir a iniciativa da parte na coleta dos elementos
probatrios (ne procedatiudexex-officio) ou em que oportunidade o documento deve ser oferecido. Em
resumo: quando se fere um litgio, cabe ao direito processual disciplinar a tcnica de que se devem valer os
adversrios que demonstram ou tentam demonstrar ao juiz o valor das suas pretenses, e ao direito civil
determinar o valor intrnseco dos meios probatrios. Fora do ambiente judicial, e independentemente de
qualquer demanda, compete ao direito civil precisar quais so os meios de prova que os interessados devem
empregar para qualquer fato jurdico (Caio Mrio da Silva Pereira, obra citada, p. 412/413).
819
Em princpio, o nus da prova deve recair sobre quem alega o fato, mas essa regra pode ser
excepcionada luz dos princpios da busca da verdade real, da igualdade substancial, boaf, lealdade, cooperao, acesso justia e aptido para a prova.1176
O art. 1.072 do novo Cdigo de Processo Civil revoga expressamente os arts. 227,
caput, 229 e 230 do Cdigo Civil, que se acham inseridos na Parte Geral, no Ttulo V Da
Prova.
3.1.1 O art. 227, caput,do Cdigo Civil
O art. 227, caput, do Cdigo Civil impe o limite de dez salrios mnimos aceitao
da prova exclusivamente testemunhal para a prova dos negcios jurdicos.
Ou seja, pelo Cdigo Civil, em sua redao atual, possvel fazer prova exclusivamente
testemunhal em relao aos negcios de valor at dez salrios mnimos (CC, art. 227,
caput). Acima desse valor, a prova deve ser documental, podendo ser complementada pelo
depoimento de testemunhas (CC, art. 227, 1).
Curiosamente, o novo Cdigo de Processo revoga apenas o caput do artigo, silenciando
sobre o seu pargrafo nico, segundo o qual a prova testemunhal ser sempre subsidiria e
complementar prova documental, seja qual for o valor do negcio jurdico. No obstante,
possvel interpretar que o pargrafo nico tambm revogado, segundo a mxima
accessorium sequitur suum principale, no se admitindo a permanncia do pargrafo
destitudo de caput. Alm disso, o art. 443, II, do novo Cdigo exclui a prova testemunhal
sobre fatos que s possam ser provados por documentos ou percia e o art. 444 exige ao
menos um comeo de prova escrita emanada da parte contrria.
Observe-se que, no art. 445, o legislador processual, atendendo s exigncias do senso
comum, abre possibilidade para a produo de prova exclusivamente testemunhal, no
subsidiria ou complementar, nos casos em que se mostra impossvel a obteno da prova
escrita, como o caso das relaes de parentesco, do depsito necessrio, da hospedagem
em hotel e das prticas comerciais. Apenas para ficar com uma dessas situaes, no
possvel exigir do dono de um restaurante que apresente o contrato de compra e venda
relativo refeio que serviu ao cliente, bastando que se colha o depoimento de duas
testemunhas para comprovar que houve o consumo.
Em resumo, com a alterao introduzida pela nova codificao processual, a prova de
determinados negcios jurdicos dever ser sempre documental (novo CPC, art. 443, II);
em outros casos, a prova testemunhal admitida em complemento documental (novo
1176
Fredie Didier, Curso de direito processual civil, v. II, 8 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2013. p. 102);
Fernanda Tartuce, Prova nos processos de famlia e no projeto do cpc: nus da prova, provas ilcitas e ata
notarial,
disponvel
em
http://www.lex.com.br/doutrina_26526423_prova_nos_processos_de_familia_e_no_projeto_do_cpc_onus_da
_prova_provas_ilicitas_e_ata_notarial.aspx, acesso 07/04/2015; Breno Mustaf, A aplicabilidade da teoria das
cargas probatrias dinmicas ao processo do trabalho, disponvel em http://jus.com.br/artigos/28996/aaplicabilidade-da-teoria-das-cargas-probatorias-dinamicas-ao-processo-do-trabalho#ixzz3WOMqTClJ,
acessado em 04/04/2015.
820
CPC, art. 444); e, em determinadas circunstncias, pode ser admitida a prova
exclusivamente testemunhal (novo CPC, art. 445). De todo modo, o critrio do valor do
negcio jurdico no mais determina a natureza da prova a ser produzida.
Observa-se, portanto, que o legislador processual avana nesse passo, visto que substitui
o critrio do valor pelos critrios da natureza do fato jurdico a ser comprovado e da
equidade, baseado no senso comum, admitindo a prova exclusivamente testemunhal
naquelas situaes em que, pela experincia comum, seria impossvel a produo de prova
documental. Esses critrios se coadunam melhor principiologia jurdica do novo Cdigo,
particularmente teoria da carga dinmica das provas e ao princpio da cooperao para a
busca da verdade, acima mencionados.
3.1.2 O art. 229 do Cdigo Civil
O art. 229 do Cdigo Civil expressa e integralmente revogado pelo art. 1.072 do novo
Cdigo de Processo Civil. O dispositivo disciplina o direito de recusa da testemunha a
prestar depoimento em juzo, em virtude sigilo profissional ou pessoal, bem como para
proteger a si mesmo ou a parente prximo contra desonra ou perigo de dano.
Trata-se de disposio de natureza processual, visto que se refere ao direito de escusa da
testemunha a prestar depoimento em juzo. Logo, a matria no deveria ser tratada no
Cdigo Civil, mesmo porque j consta do art. 347 do Cdigo de Processo Civil atual. Por
isso, em boa hora vem ser removida da lei substancial, passando a ser tratada
exclusivamente no art. 448 do novo Cdigo de Processo Civil.
3.1.3 O art. 230 do Cdigo Civil
O art. 230 do Cdigo Civil dispe que no se admitem presunes, com exceo das
legais, a respeito de fatos que no podem ser provados por testemunhas. Ou seja, se no
admitida prova testemunhal acerca de determinado fato, muito menos se admitir que se
faa presuno a seu respeito.
A questo de direito material, pois se refere aos meios pelos quais se podem provar
determinados fatos jurdicos. A presuno um meio de prova, conforme consta do art.
212, IV, do Cdigo Civil. Logo, no deveria ser disciplinada pela lei processual.
Pela sistemtica do novo Cdigo, a prova testemunhal sempre admitida, salvo os
casos em que a lei exige prova documental (novo CPC, arts. 442 e 443, II). Em alguns
casos, subsidiria em relao prova escrita (novo CPC, art. 444). Excepcionalmente,
admite-se a prova exclusivamente testemunhal (novo CPC, art. 445). Sendo assim, h fatos
que s podem ser comprovados por meio de documento escrito, como o caso da
propriedade imobiliria, a respeito dos quais no se admite a prova testemunhal nem se
pode estabelecer presuno.
Em face dessa sistemtica, o art. 230 do Cdigo Civil torna-se obsoleto, o que
provavelmente teria levado o legislador processual a decretar expressamente a sua
revogao.
821
3.2 Revogao do art. 456 do Cdigo Civil
O art. 456 do Cdigo Civil se insere no captulo que disciplina as disposies gerais
sobre o direito dos contratos. A seo VI trata da evico, que a perda da coisa adquirida,
em favor de outra pessoa que se apresenta e reconhecida como verdadeira proprietria.1177
O art. 456 diz que, para exercer o direito de evico, o adquirente deve promover a
denunciao da lide ao alienante, nos termos da lei do processo. No se pode dizer que se
trata de matria processual, pois se refere a uma providncia que condiciona o exerccio do
direito material. No entanto, o Cdigo de Processo Civil atual disciplina a matria no
captulo que trata da denunciao da lide. O art. 70 praticamente repete as letras do art. 456
do Cdigo Civil, ao dizer que obrigatria a denunciao da lide, a fim de que o adquirente
possa exercer o direito de evico contra o alienante.
No novo Cdigo de Processo Civil, a denunciao deixa de ser obrigatria, conforme se
observa do art. 125, I: admissvel a denunciao da lide ao alienante imediato. Acaso o
adquirente deixe de promover a denunciao, o direito de evico poder ser exercido em
ao autnoma, conforme se observa do art. 125, 1.
Deve-se louvar a iniciativa do legislador processual, pois realmente no se justifica
condicionar o direito de evico efetivao de denunciao da lide, pelo adquirente ao
alienante. certo que o adquirente tem interesse em realizar a denunciao, a fim de fazer
valer seu direito sobre a coisa. Mas no razovel condicionar seu direito de regresso
efetivao da denunciao. Sem embargo disso, o alienante poder ingressar na lide como
assistente do adquirente, posto que tem interesse em sustentar a regularidade do seu ttulo
de propriedade, a fim de no sofrer posterior ao de evico.
Conforme dissemos acima, a providncia prevista no art. 456 do Cdigo Civil pode ser
considerada de direito material, pois se trata de condio para o exerccio do direito de
evico. Considerando, porm, que a denunciao da lide deixou de ser obrigatria,
desaparece a condio, no havendo razo para a permanncia do dispositivo.
3.3 Revogao dos arts. 1.482 e 1.483 do Cdigo Civil
Os arts. 1.482 e 1.483 do Cdigo Civil esto inseridos no captulo que trata dos direitos
reais de garantia. A Seo I traz as disposies gerais sobre a hipoteca, que a garantia
fornecida pelo devedor ao credor, mediante vinculao de um bem imvel ao dbito.1178
1177
A pessoa adquire um bem de quem pensava ser seu real proprietrio, mas um terceiro ingressa em juzo e
reivindica a propriedade, caso em que o alienante responde pela perda da coisa. (Jos Fernando Simo,
Direito civil: contratos, v. 5, So Paulo: Ed. Atlas, 2005, p. 58/59; Slvio Rodrigues, Direito civil, vol. 3: dos
contratos e das declaraes unilaterais de vontade, So Paulo: Ed. Saraiva, 1982, p. 120/121).
1178
Orlando Gomes, Direitos reais, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1988, p. 353: Hipoteca o direito real de
garantia em virtude do qual um bem imvel, que continua em poder do devedor, assegura ao credor,
precipuamente, o pagamento de uma dvida; Slvio Rodrigues, Direito civil: direito das coisas, v. V, 12 ed.,
So Paulo: Ed. Saraiva, 1983,p. 370/371: Porque a hipoteca , basicamente, o direito real que o devedor
confere ao credor, sobre um bem imvel de sua propriedade ou de outrem, para que o mesmo responda,
preferencialmente ao credor, pelo resgate da divida.
822
823
legislador civil estabeleceu regras sobre a legitimidade para requerer a interdio em juzo,
as providncias a serem adotadas pelo juiz no processo e at mesmo sobre os efeitos da
sentena.
curioso observar que essas regras de direito processual constavam dos arts. 447 a 452
do Cdigo Civil de 1916 e foram repetidas pelo codificador de 2002. A distoro agora
corrigida pelo novo Cdigo de Processo Civil, de modo que a lei material cuidar apenas
dos aspectos materiais da curatela, deixando as questes da legitimidade e do procedimento
a cargo da lei processual.
4 DISPOSIES QUE DEVERIAM TER SIDO revogaDAS PELO NOVO cdigo
Por ltimo, algumas palavras sobre algumas disposies do Cdigo Civil que no foram
expressamente revogadas pelo legislador processual, perdendo-se a oportunidade de
atualizar os dois Cdigos em face do texto constitucional. Trata-se das disposies que
cuidam da separao judicial, prevista nos arts. 1.571 a 1.580 do Cdigo Civil e do
respectivo processo, previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Cdigo de Processo Civil em vigor.
A Emenda Constitucional n 66/2010 alterou a redao do art. 226, 6, da
Constituio, simplificando a obteno do divrcio. Pela redao anterior, o divrcio seria
precedido da separao judicial por pelo menos um ano ou prova da separao de fato por
pelo menos dois anos. Pela redao atual, o divrcio ser concedido diretamente,
dispensados os requisitos da prvia separao judicial ou da separao de fato.
Com o advento da Emenda 66/2010, a doutrina familiarista passou a advogar o
desaparecimento puro e simples do instituto da separao judicial. Maria Berenice Dias, por
exemplo, escreve que Apesar da resistncia de alguns, com a aprovao da EC 66/10, a
separao desapareceu do sistema jurdico. Ainda que permaneam no Cdigo Civil os
dispositivos que regiam o instituto (CC 1.571 a 1.578), tal no significa que persista a
possibilidade de algum buscar somente o trmino do casamento, quer judicial quer
extrajudicialmente. Agora s possvel pleitear a dissoluo do casamento via
divrcio.1179
Naquela oportunidade, defendemos que o instituto da separao judicial perdera a
utilidade prtica, mas permanecer latente no ordenamento jurdico at que sobrevenha
alterao a atualizao da legislao infraconstitucional. De fato, no se pode dizer que os
dispositivos legais que tratam da separao judicial sejam inconstitucionais, uma vez que
no se vislumbra nenhuma contrariedade ao texto constitucional. No entanto, no h
1179
Maria Berenice Dias, Manual de direito das famlias, 8 ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011,
p. 639/640; Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, A famlia brasileira contempornea e o ensino do
direito de famlia nos cursos jurdicos, aula inaugural proferida na Universidade de So Paulo no dia
17/02/2014, durante a XVI Semana de Recepo aos Calouros, disponvel nos Cadernos de Ps-Graduao
em Direito, n 26, So Paulo: Ed. Manole, 2014; Paulo Luiz Netto Lobo, Divrcio: Alterao constitucional e
suasconsequncias. Disponvel em: http://www. Ibdfam.org.br/?artigos&artigos=629, acesso em04/04/2015;
_____________, Separao era um instituto anacrnico, jornal A Folha de So Paulo, seo Tendncias e
Debates,
24/07/2010,
tambm
disponvel
em
http://www.ibdfam.org.br/artigos/autor/Paulo%20Luiz%20Netto%20L%C3%B4bo, acesso em 04/04/2015.
824
nenhum sentido aparente em se postular o desfazimento da sociedade conjugal, com
preservao do casamento.1180
Passados cinco anos desde a promulgao da Emenda 66/2010, consolidou-se o desuso
das disposies sobre separao judicial, tanto as do Cdigo de Processo quanto as do
Cdigo Civil, conquanto no se possa afirmar categoricamente o desaparecimento do
instituto.
O legislador processual poderia ter resolvido essa celeuma doutrinria, suprimindo do
novo Cdigo de Processo Civil as disposies relativas ao processo de separao judicial e
mantendo apenas aquelas atinentes ao divrcio, bem como poderia ter revogado
expressamente as disposies do Cdigo Civil sobre separao judicial, incluindo-as no art.
1.072, aqui comentado.
Dir-se-ia que, ao assim agir, o legislador processual estaria invadindo a seara do direito
material, o que de fato no representaria a melhor tcnica legislativa. No entanto, o
legislador assim agiu ao revogar alguns artigos do Cdigo Civil, que tratam de matria
eminentemente substancial, de sorte que no se estranharia sua interferncia no direito
material para atualizar a legislao infraconstitucional em relao ao texto da Constituio.
O fato que o legislador processual preferiu manter as disposies contidas nos dois
diplomas legais, prolongando a celeuma sobre a sobrevivncia do instituto da separao
judicial no nosso ordenamento jurdico, apesar do seu desuso j reconhecido tanto pela
doutrina quanto pela jurisprudncia.
Concluses
Conforme vimos acima, o presente estudo trata da revogao de dispositivos da lei
material pelo novo Cdigo de Processo Civil.
A revogao pode ser expressa ou tcita, total ou parcial. No caso, a nova lei processual
revoga tacitamente o Cdigo ainda em vigor, to logo se ultrapasse o perodo da vacatio
legis. No obstante, o codificador preferiu decretar expressamente a revogao do Cdigo
atual, conforme consta do art. 1.046, caput, ressalvada alguma sobrevida nas situaes
especificadas.
Fora isso, o novo Cdigo revoga expressamente algumas disposies de natureza
processual que eram tratadas na legislao esparsa, com o intuito de condensar a matria no
texto codificado. o caso dos aspectos processuais relacionados com a gratuidade
judiciria (Lei n 1.060/1950), dos processos nos Tribunais Superiores (Lei n 8.038/1990),
1180
Romualdo Baptista dos Santos, Divrcio e separao extrajudicial luz da Emenda Constitucional
66/2010, in: Mrio Luiz Delgado e Antnio Carlos Mathias Coltro, Separao, divrcio, partilhas e
inventrios extrajudiciais, 2 ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, So Paulo: Ed. Mtodo, 2010, p. 49/74. No
mesmo sentido, Mrio Luiz Delgado, A nova redao do 6 do art. 226 da CF/1988: por que a separao
de direito continua a vigorar no ordenamento jurdico brasileiro, in: Mrio Luiz Delgado e Antnio Carlos
Mathias Coltro, Separao, divrcio, partilhas e inventrios extrajudiciais, 2 ed., Rio de Janeiro: Ed.
Forense, So Paulo: Ed. Mtodo, 2010, p. 25/48.
825
da execuo de alimentos (Lei n 5.478/1978) e da execuo de decises administrativas do
CADE (Lei n 12.529/2011).
Alm disso, o legislador processual revoga expressamente algumas disposies do
Cdigo Civil, as quais se mostram incompatveis com as diretrizes do novo cnone ou que
tratam de matria processual, em alguns casos, repetindo as disposies do prprio Cdigo
de Processo.
Revogam-se os arts. 227, caput, 229 e 230 do Cdigo Civil, que tratam da prova dos
fatos jurdicos. Conforme esclarecemos acima, as formas e os meios de prova so matria
de direito substancial, ao passo que o nus e o procedimento para sua produo em juzo
so atinentes ao direito processual.
O art. 227, caput, revogado porque se mostra incompatvel com os arts. 442 e 444 do
novo Cdigo, segundo os quais a prova testemunhal ser sempre admitida em complemento
prova documental ou, exclusivamente, nas situaes em que seria impossvel a prova
documental. O novo Cdigo de Processo avana sobre matria de direito material e
substitui o critrio do valor do negcio jurdico pelo critrio da equidade, baseado no senso
comum.
O art. 229 trata de matria processual, pois se refere recusa da testemunha a depor em
juzo, nas situaes que especifica. A matria j era tratada no art. 347 do atual Cdigo de
Processo Civil, no se justificando a sua repetio na lei substancial. Agora, passa a ser
disciplinada exclusivamente na lei processual, no art. 448 do novo Cdigo.
O art. 230 tambm trata de direito material, pois as presunes so meios de prova dos
fatos jurdicos. No entanto, o novo Cdigo de Processo Civil disciplina a admisso da
prova testemunhal em seus arts. 443 e 444, no a admitindo em relao a fatos j provados
ou que somente possam ser comprovados por documentos ou percia, bem como exigindo
inicio de prova escrita nos demais casos. Por via de consequncia, esses fatos, sobre os
quais no se admitiria prova testemunhal, no podem ser objeto de presuno.
Revoga-se tambm o art. 456 do Cdigo Civil, que trata da denunciao da lide como
condio para o exerccio do direito de evico. A matria j disciplinada no art. 70 do
Cdigo de Processo atual e repetida no art. 456 do Cdigo Civil. O novo Cdigo remove
a exigncia de denunciao prvia, podendo o adquirente exercer o direito de evico em
ao autnoma (novo CPC, art. 125, I).
Os arts. 1.482 e 1.483 do Cdigo civil tratam do direito de remio do imvel
hipotecado, a ser exercido pelo executado nos processos judiciais. regra de natureza
processual, que agora vem detalhada no art. 902 do novo Cdigo, no se justificando sua
permanncia tambm no Cdigo Civil. O novo Cdigo tambm abandona a tradicional
distino doutrinria entre leilo e praa, tanto que o art. 902 fala em leilo de imvel
hipotecado.
Por ltimo, so expressamente revogados os arts. 1.768 a 1.773 do Cdigo Civil, que
dispem sobre aspectos processuais da interdio. Em verdade, o legislador corrige uma
826
distoro, pois esses dispositivos do Cdigo Civil repetem as regras contidas nos arts. 1.177
a 1.186 do Cdigo de Processo Civil em vigor.
Como visto, a maior parte das revogaes realizadas pelo novo Cdigo de Processo
Civil se refere a matria processual que se encontrava indevidamente inserida no Cdigo
Civil. Em alguns casos, o legislador processual avana sobre o direito material, nos casos
em que as disposies do Cdigo Civil se mostram obsoletas ou incompatveis com o novo
diploma processual.
No entanto, no foram revogadas as disposies relativas separao judicial, tanto do
atual Cdigo de Processo Civil quanto do Cdigo Civil, perdendo-se a oportunidade de
atualizar a legislao infraconstitucional face ao texto da Carta Magna, modificado pela
Emenda Constitucional n 66/2010.
BIBLIOGRAFIA
AZEVEDO, Antnio Junqueira de.Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia.So
Paulo: Ed. Saraiva, 2002.
DELGADO, Mrio Luiz. A nova redao do 6 do art. 226 da CF/1988: por que a
separao de direito continua a vigorar no ordenamento jurdico brasileiro. in: Mrio
Luiz Delgado e Antnio Carlos Mathias Coltro, Separao, divrcio, partilhas e
inventrios extrajudiciais. 2 ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, So Paulo: Ed. Mtodo,
2010.
DIAS, Maria Berenice.Manual de direito das famlias.8 ed. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2011.
DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil, v. II. 8 ed. Salvador: Ed. JusPodivm,
2013.
GOMES, Orlando. Direitos reais, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1988.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. 1. 11 ed. So Paulo: Ed.
Saraiva, 2013.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A famlia brasileira contempornea e o
ensino do direito de famlia nos cursos jurdicos, aula inaugural proferida na
Universidade de So Paulo no dia 17/02/2014, durante a XVI Semana de Recepo aos
Calouros, disponvel nos Cadernos de Ps-Graduao em Direito, n 26, So Paulo: Ed.
Manole, 2014.
LOBO,
Paulo
Luiz
Netto.
Divrcio:
Alterao
constitucional
e
suasconsequncias.Disponvel. em: http://www. Ibdfam.org.br/?artigos&artigos=629,
acesso em 04/04/2015.
_____________, Separao era um instituto anacrnico, jornal A Folha de So Paulo,
seo
Tendncias
e
Debates,
24/07/2010,
tambm
disponvel
em
http://www.ibdfam.org.br/artigos/autor/Paulo%20Luiz%20Netto%20L%C3%B4bo,
acesso em 04/04/2015.
MUSTAF, Breno. A aplicabilidade da teoria das cargas probatrias dinmicas ao
processo do trabalho, disponvel em http://jus.com.br/artigos/28996/a-aplicabilidadeda-teoria-das-cargas-probatorias-dinamicas-ao-processo-do-trabalho#ixzz3WOMqTClJ,
acessado em 04/04/2015.
827
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, v. I. 5 ed. Rio de Janeiro: Ed.
Forense, 1993.
RAO, Vicente. Ato jurdico. 3 ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 1981.
RODRIGUES, Slvio. Direito civil, vol. 3: dos contratos e das declaraes unilaterais de
vontade. So Paulo: Ed. Saraiva, 1982.
RODRIGUES, Slvio. Direito civil: direito das coisas, v. V.12 ed. So Paulo: Ed. Saraiva,
1983.
SANTOS, Romualdo Baptista dos. Divrcio e separao extrajudicial luz da Emenda
Constitucional 66/2010. In: Mrio Luiz Delgado e Antnio Carlos Mathias Coltro,
Separao, divrcio, partilhas e inventrios extrajudiciais. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed.
Forense, So Paulo: Ed. Mtodo, 2010.
SIMO, Jos Fernando. Direito civil: contratos, v. 5. So Paulo: Ed. Atlas, 2005.
TARTUCE, Fernanda. Prova nos processos de famlia e no projeto do CPC: nus da
prova,
provas
ilcitas
e
ata
notarial.
Disponvel
em
http://www.lex.com.br/doutrina_26526423_prova_nos_processos_de_familia_e_no_pro
jeto_do_cpc_onus_da_prova_provas_ilicitas_e_ata_notarial.aspx, acesso 07/04/2015.
828
Competncia: Questes Controvertidas luz do Novo CPC
Ronaldo Vasconcelos.
Scio do Escritrio Lucon Advogados, onde atua
como advogado na rea de contencioso relacionado a
Direito Civil, Comercial, Pblico e Falimentar. Doutor
e Mestre em Direito Processual Civil pela
Universidade de So Paulo. Professor do
Departamento de Direito Processual Civil e Comercial
da
Universidade
Presbiteriana
Mackenzie.
Coordenador do Ncleo de Prtica Jurdica da
Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana
Mackenzie e Coordenador do Grupo de Pesquisas em
Arbitragem do Mackenzie - GEAMACK. Diretor de
Relaes Institucionais do Instituto dos Advogados de
So Paulo - IASP e Presidente da Comisso de
Estudos de Direito Falimentar do IASP. Membro da
Comisso de Estudos de Recuperao Judicial e
Falncia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo de
So Paulo nos binios 2011-2013 e 2013-2015.
Membro do Instituto Iberoamericano de Direito
Processual. Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual Civil - IBDP. Associado ao Instituto
Brasileiro de Direito Empresarial - IBRADEMP.
Associado ao Instituto Brasileiro de Estudos de
Recuperao de Empresas -IBR.
829
Nesse sentido, dispe como se sabe o art. 1 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: a jurisdio civil,
contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional, conforme as disposies que
este Cdigo estabelece. Embora seja muito controversa na doutrina a classificao a respeito dos
pressupostos que devem ser atendidos para que o processo exista, pode-se afirmar haver consenso em torno da
necessidade de se observar a regra da investidura para que um processo seja considerado existente.
1182
MARQUES, J. F.. Manual de direito processual civil. 12 edio, So Paulo: Saraiva, 1987, vol. 1, p. 388.
1183
CINTRA, A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R.. Teoria geral do processo. 7 edio, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1990, p. 320.
830
Para se determinar o rgo judicirio competente para a apreciao de determinada causa
preciso conhecer tanto a estrutura do Poder Judicirio brasileiro, quanto os elementos
identificadores da demanda postulada em juzo. Somente com base nesse conhecimento (a
partir de um exerccio de combinao dessas informaes) possvel realizar a passagem
do plano abstrato da jurisdio atribuio do seu exerccio a um juiz determinado.
A depender da natureza jurdica da parte, por exemplo, pode-se identificar (I) a
competncia originria dos Tribunais Superiores (v.g. ao Supremo Tribunal Federal
compete originariamente processar e julgar o Presidente da Repblica nos crimes comuns,
nos termos do art. 102, I, b da CF); (II) a competncia da justia (v.g. a Justia Federal
competente para as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal
forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de
falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho,
nos termos do art. 109, I da CF); (III) a competncia de foro (v.g. o art. 80 do Estatuto do
Idoso, Lei n. 10.741/03, determina a propositura das aes no foro do domiclio do idoso,
ressalvadas as competncias da Justia Federal e a competncia originria dos Tribunais
Superiores).
J da anlise dos fatos, que compem a causa de pedir remota da demanda, pode-se
identificar, por exemplo, a competncia de foro (v.g. no processo penal a competncia ser
determinada pelo lugar em que se consumou a infrao, nos termos do art. 70 do CPP; no
processo do trabalho a competncia determinada pela localidade onde o empregado,
reclamante ou reclamado, prestar servios ao empregador, ainda que tenha sido contratado
em outro local, nos termos do art. 651 da CLT).
Por outro lado, a partir da anlise dos fundamentos jurdicos que compem a causa de
pedir prxima da demanda pode-se identificar, por exemplo, a competncia de justia, uma
vez que esta variar de acordo com o direito material no qual se fundamenta a pretenso do
autor. Assim, por exemplo, causas atinentes matria eleitoral e trabalhista competem a
justias distintas.1184
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Especial
n. 964.489/RS, sob a relatoria do Min. ANTNIO CARLOS FERREIRA, reconheceu, a partir do
fundamento jurdico da demanda, a competncia das varas de famlia para dirimir questes
relativas unio estvel homoafetiva, uma vez que o Supremo Tribunal Federal
reconhecera no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277/DF, sob a
relatoria do Ministro Ayres Britto, a necessidade de se realizar uma interpretao extensiva
da legislao atinente s relaes heteroafetivas diante da identidade ontolgica existente
entre essas relaes familiares.
Da causa de pedir o autor extrai, por fim, um pedido, no qual consta a tutela jurdica
almejada (declaratria, condenatria, constitutiva) o pedido imediato e o bem da vida por
ele pretendido (pedido mediato). Como todo juiz nacional est autorizado a prestar todas as
espcies de tutela para a determinao da competncia, so teis para identificao do
1184
Sobre as noes de causa de pedir, por todos: JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, A Causa Petendi no Processo
Civil, 3. ed., So Paulo: RT, 2010.
831
rgo jurisdicional apenas as caractersticas do bem da vida pleiteado pelo autor. Assim, da
anlise do pedido mediato pode se identificar, por exemplo, (I) a competncia de foro (v.g.
nas aes fundadas em direito real sobre bens imveis competente o foro da situao da
coisa, nos termos do art. 95 do CPC de 1973), ou ento a (II) competncia de juzo (v.g. as
causas cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo so da competncia dos
juizados especiais cveis, nos termos do art. 3, I da Lei n. 9.099/95).
O que se pretende demonstrar nos tpicos seguintes que o estudo de questes relativas
competncia assume foro de relevncia quando se analisa essa passagem do plano
abstrato da jurisdio para a determinao do rgo jurisdicional competente. Se por um
lado nesse percurso que se originam os vcios capazes de inquinar todo o processo,
tambm nele que se podem ser encontradas as justificativas para eventual superao
desses mesmos vcios.
Antes de iniciar a investigao a respeito dessas questes em particular, contudo, ainda
em carter introdutrio, analisaremos sucintamente os diversos regimes jurdicos a que se
pode submeter a competncia de um determinado rgo jurisdicional e o impacto desses
regimes para a consecuo de dois objetivos fundamentais do processo: harmonia das
decises judiciais e economia processual. Por fim, na parte final deste ensaio analisaremos
as principais questes controvertidas que surgiro com a entrada em vigor do Novo Cdigo
de Processo Civil em tramitao no Congresso Nacional.1185
OS REGIMES JURDICOS DAS NORMAS DE COMPETNCIA E A BUSCA PELA HARMONIA DAS
DECISES JUDICIAIS E PELA ECONOMIA PROCESSUALA competncia de um rgo
jurisdicional submetida a dois regimes jurdicos diferentes, cada qual conformado por
interesses diversos, de modo que os poderes, as faculdades, e os nus e os deveres dos
sujeitos do processo so distinto.1186 Tambm qualificados como espcies de competncia,
esses dois regimes jurdicos so o da competncia absoluta e da competncia relativa.
As normas que compem o regime da competncia absoluta so informadas por
interesses de ordem pblica, sendo assim retratadas por RICARDO DE CARVALHO
APRIGLIANO como aspectos considerados pelo sistema jurdico brasileiro como
integrantes de seu ncleo essencial, compondo o universo mais ou menos amplo dos
valores ticos, sociais e culturais que a sociedade brasileira elegeu e procura
preservar.1187Para esse mesmo autor, o que determina a natureza de ordem pblica no o
tipo de matria tratada pela norma, ou sua hierarquia, mas o seu contedo, que deve ser
comparado aos valores fundamentais da sociedade em certo tempo e lugar. Dentre os
fatores comuns em todos os exemplos trazidos pela doutrina e jurisprudncia esto (I)
valores de interesse da coletividade que se mostram sensveis e repercutem alm do
interesse das partes envolvidas, seja por razo de ordem tica, econmica, social ou
cultural, (II) situaes envolvendo relaes jurdicas indisponveis.1188
1185
Para a elaborao deste ensaio foi utilizada a verso do Novo Cdigo de Processo Civil aprovada pela
Comisso Especial da Cmara dos Deputados em 25.03.2014.
1186
Relao jurdica processual e atos do sujeito no processo.
1187
APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem Pblica e Processo. So Paulo: Ed. Atlas, 2011, p. 17.
1188
APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem Pblica e Processo. So Paulo: Ed. Atlas, 2011, p. 30-31.
832
A fim de realizar tais objetivos, a jurisdio atua por meio do processo para efetivar o
direito material. Assim, faz-se presente a ordem pblica no ramo do direito processual
quando o Estado, por meio de seu sistema processual, controla a regularidade e viabilidade
do processo para que cumpra a sua funo principal de pacificao de pessoas e eliminao
de conflitos,1189 no autorizando, por exemplo, as partes a modificar os critrios que
determinam a competncia.
Com relao competncia, alis, o interesse pblico revela-se na grande maioria das
situaes: (I) na distribuio da competncia entre Justias distintas; (II) na competncia
hierrquica, seja ela originria ou recursal, em relao a rgos jurisdicionais superiores ou
inferiores; (III) na competncia interna, quando se pretende determinar o juiz competente
levando-se em conta juzes do mesmo rgo judicirio.1190
Na prtica, iniciado o processo perante juiz absolutamente incompetente, este
reconhecer sua incompetncia a qualquer tempo e independentemente da alegao das
partes, nos termos do art. 113 do Cdigo de Processo Civil, encaminhando os autos ao juiz
competente. No obstante o dever do juiz de declarar de ofcio sua incompetncia absoluta,
por no ser este um vcio sujeito precluso, a parte poder aleg-lo a qualquer tempo e em
qualquer grau de jurisdio, independentemente de exceo.
Desrespeitadas as normas que fixam a competncia absoluta, violado estar o princpio
do juiz natural. Eventual sentena proferida por juiz absolutamente incompetente
portadora de grave nulidade (absoluta) e, portanto, passvel de ser reconhecida a qualquer
tempo no processo.
De acordo com o art. 485, inc. II, do CPC de 1973, esse vcio pode ser inclusive
fundamento de ao rescisria. Os demais atos do processo praticados por juiz
absolutamente incompetente, no entanto, mantm-se eficazes desde que sejam aproveitados
pelo juiz competente, conforme estabelece o art. 113, 2 do Cdigo de Processo Civil.
Nesse sentido, visando a estimular o aproveitamento dos atos processuais o art. 64, 3,
do Novo Cdigo de Processo Civil estabelece que salvo deciso judicial em sentido
contrrio, conservar-se-o os efeitos de deciso proferida pelo juzo incompetente, at que
outra seja proferida, se for o caso, pelo juzo competente.
Enquanto o regime da competncia absoluta estabelece normas em ateno ao interesse
pblico, o regime da competncia relativa o faz em respeito ao interesse que as partes
eventualmente podem possuir de estabelecer outro rgo jurisdicional que no aquele
previsto em abstrato para o julgamento da sua causa. Assim, conforme lhes convm, as
partes podero modificar, nos termos do art. 111 do Cdigo de Processo Civil, os critrios
em razo do valor ou do territrio que determinam a fixao da competncia em
determinado rgo jurisdicional.
1189
APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem Pblica e Processo. So Paulo: Ed. Atlas, 2011, p. 63-64.
833
A competncia em razo do valor, a propsito, deve ser analisada sob uma dupla
perspectiva. Sublinhe-se, para tanto, o ensinamento de CHIOVENDA, segundo o qual, os
limites objetivos da competncia por valor so sempre absolutos para o mais, nem sempre
para o menos.1191 Vale dizer, os juzes apenas no podero apreciar causas cujo valor
exceda o limite a eles atribudos. Nos Juizados Especiais, por exemplo, no sero julgadas
causas cujo valor seja superior a quarenta (40) salrios mnimos (art.3, I, da Lei n.
9.099/95).
Com relao ao territrio, enquanto critrio de determinao da competncia, tem-se
que, de acordo com o art. 94 do Cdigo de Processo Civil, o foro comum o do domiclio
do ru. Diante de circunstncias concretas, no entanto, as partes podem considerar outro
local mais apropriado para o julgamento da sua causa. A elas, portanto, atribuda a
faculdade de modificar a competncia inicialmente estabelecida pela lei com base nesse
critrio por meio de uma clusula de eleio de foro, a qual dever constar de contrato
escrito e aludir expressamente a determinado negcio jurdico (art. 111, 1 do CPC de
1973; art. 48, 1). Ressalve-se que as partes podero convencionar apenas a respeito de
qual foro preferem como competente, nada podendo dispor, em contrapartida, a respeito da
escolha do juzo, pois isso representaria evidente afronta ao princpio do juiz natural.
Embora o interesse das partes prevalea (de modo geral) quando se est diante da
distribuio da competncia em razo do valor ou do territrio, verificam-se hipteses em
que a competncia territorial pode ser absoluta. Tal ocorre, por exemplo, no processo
coletivo que deve ter curso no local onde o dano ocorreu ou tomou maior proporo
(LACP, art. 2) ou ento nas aes fundadas em direito real sobre imveis que no admitem
clusula de eleio de foro (art. 95 do CPC de 1973). De acordo com o pargrafo nico do
art. 112 do Cdigo de Processo Civil de 1973, alis, a clusula de eleio de foro nos
contratos de adeso nula, pois se considera que, por conta da hipossuficincia de uma das
partes, eventual alterao da competncia territorial obstaria o acesso dela Justia.
De acordo com o Cdigo de Processo Civil de 1973, o reconhecimento da incompetncia
de foro depende da iniciativa do demandado, em qualquer tempo e grau de jurisdio,
mediante o oferecimento de exceo de incompetncia (exceo declinatria de foro), no
prazo de quinze dias contado do fato que ocasionou a incompetncia (art. 305 do CPC de
1973). Estando, portanto, sujeita precluso.
O autor da demanda, por seu turno, no pode oferecer a respectiva exceo de
incompetncia, pois isso consistiria em venire contra factum proprio. A exceo de
incompetncia ou exceo declinatria de foro um incidente processual que deve ser
necessariamente apresentado no prazo para a resposta, em pea autnoma, distinta da
contestao. No projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, entretanto, diante do
formalismo estril dessa disposio, tanto a incompetncia absoluta como a incompetncia
relativa passaro a ser arguidas em preliminar de contestao (art. 64).1192
1191
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, traduzido por Guimares Menegale.
Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 1943, p. 217.
1192
Art. 64. A incompetncia, absoluta ou relativa, ser alegada como questo preliminar de contestao.
834
835
Esse mesmo raciocnio empregado pelo legislador ao estabelecer como um dos
requisitos para a cumulao de pedidos que seja competente para conhecer deles o mesmo
juzo (art. 292, 1, inc. II, CPC/73). Interpretando-se tal dispositivo, a contrario sensu e
luz das consideraes antes expendidas sobre o regime jurdico das normas que disciplinam
a fixao da competncia em um determinado rgo jurisdicional, tem-se que a nica
vedao que o legislador poderia estabelecer em abstrato a que estabelece a proibio
para um juiz apreciar matria para a qual ele considerado absolutamente incompetente.
Isso porque, se para um dos pedidos cumulados o juiz for relativamente incompetente e
no tendo sido oposta a respectiva exceo, operar-se- o fenmeno da prorrogao, de
modo que o juiz poder apreciar ambos os pedidos.
Desta forma, acerca da cumulao de pedidos, ARAKEN DE ASSIS distingue cumulao
em sentido estrito e em sentido amplo,1193 sendo a primeira a que admite a possibilidade
de procedncia simultnea dos diversos pedidos, e a segunda, aquela em que apenas um
dentre eles poder ser julgado procedente. O autor em referncia ainda divide a cumulao
em sentido estrito em simples e sucessiva, ao passo que a cumulao em sentido amplo ser
sempre em carter eventual ou subsidiria.
4. (IM)POSSIBILIDADE
ABSOLUTA
ASSIS, Araken de. Cumulao de aes. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 200.
Tanto quando as denominadas condies da ao, a presena dos pressupostos processuais
imprescindvel ao exame do mrito. As duas categorias integram o juzo de admissibilidade do processo, ou
seja, constituem requisitos necessrios a que o instrumento atinja seu escopo de pacificao social. A ausncia
de qualquer deles, todavia, pode revelar-se indiferente em determinadas situaes concluso a que se chega
mediante aplicao dos princpios destinados a reger o sistema das nulidades processuais, especialmente os da
instrumentalidade das formas e da ausncia de prejuzo. Idntica a concluso e com maior razo se ao
final, j em condies de examinar o mrito, surgir no esprito do juiz dvida quanto existncia de algum
pressuposto processual. Dever ele identificar a quem o requisito visa a proteger. Se ao ru, nada obsta
improcedncia; se ao autor, possvel o acolhimento do pedido. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos.
Efetividade do Processo e Tcnica Processual. 3 Edio, So Paulo: Malheiros Editores. 2010, p. 208-210.
1194
836
maior utilidade possvel.1195
O mesmo, contudo, no se pode dizer com relao ao pressuposto processual da
competncia (regras de competncia absoluta). Isso porque tal pressuposto processual no
visa a tutelar o interesse de alguma das partes em particular, mas sim o interesse pblico do
adequado funcionamento do Poder Judicirio, razo pela qual tal vcio no pode ser
convalidado.
Isso no significa, contudo, que mesmo constatada a priori a incompetncia absoluta de
determinado rgo judicirio esteja ele impossibilitado de decidir em determinadas
situaes. Como visto no incio, a interpretao das regras de competncia deve se dar a
partir de uma viso pragmtica do processo e dos seus objetivos, tendo-se sempre em mente
que a jurisdio una e atribuda igualmente a todos os rgos jurisdicionais.
Juzes absolutamente incompetentes podem, por exemplo, diante da premncia da
situao, proferir decises concessivas da tutela de urgncia. Mesmo que se constate na
passagem do plano abstrato da jurisdio para a atribuio de uma causa a um determinado
rgo da jurisdio que este absolutamente incompetente. Este juzo, ainda que
incompetente, considerando a natureza do pedido formulado pelo autor, tem o dever de se
pronunciar sobre ele, ainda que em carter precrio, sob pena de restar configurada uma
injustificada denegao de justia.
Assim j decidiu o Superior Tribunal de Justia no julgamento do Recurso Especial
n. 1.038.199/ES, sob a relatoria do Min. Castro Meira, cuja ratio decidendi merece ser
transcrita: em regra, o reconhecimento da incompetncia absoluta do juzo implica a
nulidade dos atos decisrios por ele praticados, mas isso no o impede, em face do poder
de cautela previsto nos arts. 798 e 799 do CPC, de conceder ou manter, em carter
precrio, medida de urgncia, para prevenir perecimento de direito ou leso grave e de
difcil reparao, at ulterior manifestao do juzo competente. Assim, no ofende o art.
113, 2 do CPC a deciso que, a despeito de declinar da competncia para vara
especializada, manteve os efeitos da antecipao de tutela j concedida at a sua
reapreciao pelo juzo competente.1196
5.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual. 3 Edio, So
Paulo: Malheiros Editores. 2010, p. 210-211.
1196
STJ, REsp n 1.030.199/ES, 2 Turma, rel. Min. Castro Meira, j. em 07.05.2013, DJe 16.05.2013.
837
Nesse sentido vale a pena conferir a seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia: a atividade
desenvolvida no mbito da arbitragem tem natureza jurisdicional, sendo possvel a existncia de conflito de
competncia entre juzo estatal e cmara arbitral. 2. O direito processual deve, na mxima medida possvel,
estar a servio do direito material, como um instrumento para a realizao daquele. No se pode, assim,
interpretar uma regra processual de modo a gerar uma situao de impasse, subtraindo da parte meios de se
insurgir contra uma situao que repute injusta. 3. A medida cautelar de arrolamento possui, entre os seus
requisitos, a demonstrao do direito aos bens e dos fatos em que se funda o receio de extravio ou de
dissipao destes, os quais no demandam cognio apenas sobre o risco de reduo patrimonial do
devedor, mas tambm um juzo de valor ligado ao mrito da controvrsia principal, circunstncia que, aliada
ao fortalecimento da arbitragem que vem sendo levado a efeito desde a promulgao da Lei n 9.307/96,
exige que se preserve a autoridade do rbitro como juiz de fato e de direito, evitando-se, ainda, a prolao de
decises conflitantes. 4. Conflito conhecido para declarar a competncia do Tribuna Arbitral. (CC
111.230DF, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. 8.5.2013).
1198
EDOARDO RICCI possui uma viso mais ampla e acredita que o simples fato de haver previso de ao
judicial contra a sentena arbitral suficiente para que algumas intervenes sejam impostas por outras
normas constitucionais, no se limitando a intervenes previstas na Lei de Arbitragem. RICCI, Edoardo
Flavio. Lei de Arbitragem Brasileira: oito anos de reflexo: questes polmicas. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais. 2004, p. 31.
838
Smula Vinculante.
O direito eleitoral, a seu turno, um subsistema jurdico que vem ganhando grande
destaque nos ltimos anos, em especial por conta da aprovao da Lei Complementar
n. 135 de 2010, a chamada Lei Ficha Limpa. Fruto de iniciativa popular e com alto
carter moralizador, referida lei estabeleceu como nova causa de inelegibilidade a
condenao proferida por rgo colegiado em virtude de ato doloso de improbidade
administrativa que cause leso ao errio e enriquecimento ilcito ao agente. Aqueles que
incidirem nessa hiptese no podero participar de qualquer pleito eleitoral pelo perodo de
oito (8) anos aps o cumprimento da pena de suspenso de direitos polticos imposta pela
referida condenao.
Questo interessante diz respeito aos limites da competncia da Justia Eleitoral para a
identificao de citada inelegibilidade, o que ocorre quando do registro das candidaturas ou
julgamento das aes de impugnao de registro de candidatura. Tem-se entendido, de
maneira correta, que a Justia Eleitoral tem competncia apenas para fazer um juzo de
delibao na identificao dessa inelegibilidade, ou seja, a Justia Eleitoral no possui
competncia para analisar a correo da deciso que condenou determinado candidato por
ato de improbidade administrativa.
Se isso no fosse assim, no s se desvirtuaria a lgica estrutural do Poder Judicirio - j
que um Tribunal teria sua deciso revista por outro de igual hierarquia ou inferior - como
tambm se desvirtuaria a prpria funo da Justia Eleitoral que tem como misso precpua
desde a sua criao na dcada de 1930 resguardar a regularidade dos pleitos eleitorais e no
julgar os atos dos administradores pblicos. A Justia Eleitoral, diante de casos envolvendo
a aplicao da Lei Ficha Limpa, tem competncia apenas para constatar se referida
condenao deu-se com base nestes trs requisitos legais - ato doloso, enriquecimento
ilcito, leso ao errio. Presentes tais requisitos, dever ser declarada a inelegibilidade do
condenado e pretenso candidato.1199
No que diz respeito ao juzo de recuperao de empresas e falncia, com a vigncia da
Lei n. 11.101, de 5 de fevereiro de 2005 (LRF), iniciou-se inmeros conflitos de
competncia sobre o juzo universal e os juzos das esferas fiscal e trabalhista.
Consoante se denota no art 6, 7, da LRF, as execues fiscais no se suspendem em
razo do deferimento do processamento da recuperao judicial, uma vez que os crditos
tributrios no se sujeitam aos efeitos da recuperao judicial. No entanto, conforme
orientao pacfica do Superior Tribunal de Justia, o juzo recuperacional o competente
para julgar os atos expropriatrios das execues fiscais, j que qualquer diminuio
1199
LUCON, Paulo Henrique dos Santos; VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Cdigo Eleitoral Interpretado. 3
Edio, So Paulo: Editora Atlas. 2013, p. 662-682.
839
patrimonial da empresa em recuperao pode ser fatal.1200
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia editou a Smula 480: O juzo da
recuperao judicial no competente para decidir sobre a constrio de bens no
abrangidos pelo plano de recuperao da empresa.
Dentro desse contexto, no mbito falimentar, o juzo universal tambm competente
para execuo dos crditos oriundos do juzo trabalhista. Esse o entendimento pacfico do
Superior Tribunal de Justia.1201
Alm disso, endoprocessualmente, recente tambm a discusso sobre a competncia do
juiz de analisar o mrito do plano de recuperao judicial aprovado em Assembleia Geral
de Credores em detrimento ao disposto no art. 58 da LRF. A ttulo de exemplo, o caso
pioneiro ocorreu na recuperao judicial da CERMICA GYOTOKU LTDA., oportunidade na
qual o E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo anulou o plano de recuperao
judicial (AI n. 0136362-29.2011.8.26.0000, rel. Des. PEREIRA CALAS, j. 28.2.2012).
6.
840
8 desse artigo, ato atentatrio dignidade da justia, punvel com a imposio de multa
de at dois por cento (2%) da vantagem econmica pretendida ou do valor da causa, a qual
ser revertida em favor da Unio ou do Estado. A audincia apenas no ser realizada se as
partes se manifestarem contrrias soluo consensual (o autor o far na petio inicial e o
ru em petio prpria em at dez dias da data da audincia), ou se a causa versar sobre
direitos que no admitam a autocomposio.
O que nos interessa destacar que, de acordo com o art. 345 do Novo Cdigo, nessa
audincia as partes devero alegar em petio autnoma a existncia de conveno de
arbitragem, a fim de afastar qualquer exerccio da jurisdio estatal. Parece-nos que tal
dispositivo, contudo, ter pouca ou nenhuma aplicao prtica, pois a existncia de
conveno de arbitragem de per si j denota o desinteresse das partes na soluo consensual
do litgio.
Tendo, o autor, no entanto, recorrido ao Poder Judicirio, incumbe ao ru, na audincia
de conciliao e mediao, alegar a existncia desse referido pressuposto processual
negativo. Apenas aps a manifestao do autor e a intimao das partes acerca da deciso
que rejeitar a alegao que o prazo para contestao comear a fluir.
Caso a alegao seja acolhida, o processo ser extinto sem julgamento do mrito (art.
348).
Se o ru no possuir interesse na composio e o manifestar antes da audincia de
conciliao e mediao, dever, na mesma oportunidade, formular a alegao de conveno
de arbitragem (art. 345, 5).
Na eventualidade de no ter sido designada audincia de conciliao ou de mediao, a
alegao dever ser formulada no prazo da contestao, em petio autnoma,
acompanhada do instrumento da conveno de arbitragem.
Caso o juiz a rejeite, o prazo da contestao recomear por inteiro (art, 346). O silncio
do ru na alegao da existncia de conveno ser considerado aceitao tcita da
jurisdio estatal (art. 350).
De acordo com a nova sistemtica processual, a alegao de incompetncia do juzo
dever ser feita na mesma petio em que se alegar a conveno de arbitragem e no mais
incidentalmente pela via da exceo, tanto no caso de alegao na prpria audincia como
durante o prazo da contestao (art. 345, 3 e art. 346, 2). Por conta disso, o art. 341 do
Novo Cdigo autoriza o ru, nos casos em que houver referida alegao, a protocolar a
petio no foro do seu domiclio ao invs do foro indicado pelo autor e este fato ser
imediatamente comunicado ao juiz da causa, de preferncia pelas vias eletrnicas. A
alegao de incompetncia ser ento livremente distribuda no foro do domiclio do ru, e
ulteriormente remetida ao juiz da causa.
Importante destacar tambm que o Novo Cdigo, em seu art. 347, prestigiou o princpio
da Kompetenzkompetenz, atribuindo a competncia para decidir sobre a validade, existncia
e eficcia da conveno de arbitragem preferencialmente ao juzo arbitral, caso o
841
procedimento tenha sido instaurado antes da propositura da ao. Referido dispositivo se
mostra em consonncia com o art. 8, pargrafo nico, da Lei de Arbitragem, que prev a
competncia do rbitro para julgar a prpria competncia na existncia de clusula
compromissria. O Novo Cdigo, contudo, foi um pouco mais abrangente ao mencionar
conveno de arbitragem, gnero esse que contm as espcies clusula compromissria
e compromisso arbitral.
Outrossim, verifica-se que o Novo Cdigo vedou a possibilidade de conhecimento da
conveno de arbitragem de ofcio pelo rgo jurisdicional (art. 349).
Por fim, uma das grandes inovaes - cuja aplicao prtica de certo por muitos
aguardada para que possa aferir de fato as suas reais potencialidades - consiste na
instaurao do chamado incidente de resoluo de demandas repetitivas, inspirado no
musterverfahren do direito alemo. De acordo com o art. 988 do Novo Cdigo admissvel
a instaurao do referido incidente quando estando presente o risco de ofensa isonomia
e segurana jurdica, houver efetiva repetio de processos que contenham controvrsia
sobre a mesma questo unicamente de direito.
Os rgos jurisdicionais competentes para processar e julgar esse incidente so os
Tribunais de Justia Estaduais ou os Tribunais Regionais Federais. Nesses Tribunais, o
julgamento do incidente caber ao rgo indicado no regimento interno para tanto, sendo
que tal rgo deve possuir dentre suas atribuies a competncia para editar enunciados de
smula. Deve ainda, sempre que possvel, ser integrado por desembargadores que
componham os rgos colegiados com competncia para o julgamento da matria discutida
no incidente. Um incidente que verse sobre matria ambiental, por exemplo, deve ser
julgado pelo rgo do Tribunal que comumente aprecia essa matria. Assegura-se, desse
modo, no s um julgamento mais tcnico e especializado, como tambm o respeito
jurisprudncia da prpria corte (art. 991).
Os Tribunais inferiores, contudo, no tem competncia para julgar o incidente cuja
matria j esteja em anlise pelos Tribunais Superiores (Art. 988, 8). Deve-se nesses
casos, por bvio, respeitar a posio hierrquica desses Tribunais e a sua funo de orientar
a interpretao praticada por todos os rgos jurisdicionais a elas subordinados.
So Paulo, 29 de julho de 2014.
842
Introduo.
843
Aps vrias discusses nas duas casas legislativas, em 16 de maro de 2015, a
redao final do projeto do novo Cdigo de Processo Civil Lei 13.105/2015 -foi
sancionada pela Presidente Dilma Roussef.
O presente ensaio visa analisar alguns pontos do novo CPC que refletiro
profundamente na ao de habeas data, em especial na parte que cuida da condenao em
honorrios advocatcios, que objeto de discusso acadmica e na jurisprudncia, ante a
comparao do referido instituto com o mandado de segurana.
Conforme se analisar nos prximos tpicos, buscar-se- demonstrar que, no
tocante a condenao em honorrios advocatcios, a comparao que se faz do habeas data
com o mandado de segurana para aplicao das Sumulas 512 e 105, respectivamente do
STF e STJ, no se coaduna com aquele instituto.
O habeas data se encontra em pleno ostracismo prtico em decorrncia da carncia
de estudos doutrinrios sobre o tema, como tambm, em razo da sua lei especfica (Lei
9.507/97) ser incompatvel com a legislao processual vigente. Nesse caso, a atuao do
advogado torna-se mais relevante, pois preciso transpor barreiras que a prpria lei de
habeas data colocou para sua concretizao como via constitucional de proteo da
intimidade, principalmente nos dias hodiernos, com o advento das redes sociais, que tem
alta aptido para causar danos na esfera privada da pessoa.
Outrossim, o artigo 85 do novo CPC, tal como aprovado sancionado, valoriza o
desempenho da atuao do advogado na questo dos honorrios advocatcios
sucumbenciais, harmonizando com o Estatuto da Advocacia, a ponto de eliminar qualquer
margem de discusso quanto a destinao da verba honorria fixada na sentena, razo pela
qual abordaremos alguns pontos que as definies trazidas pelo novo CPC refletir de
modo significante na ao de habeas data, em especial na interpretao do artigo 21 da Lei
9.507/97.
2.
844
b)
para retificao de dados, quando no se prefira fazlo, por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
Bom dizer que antes da Constituio Federal de 1988 no havia um instituto
processual especfico que compelisse o Estado a prestar informaes e/ou promover
retificaes sobre o individuo nos dados cadastrados em seus arquivos.
No se pode esquecer tambm que o cenrio poltico que vigorava no pas, antes da
promulgao da atual magna carta, era de transio, pois o Brasil saia de um regime
ditatorial e ingressava para o modelo de um Estado Democrtico de Direito.
Destarte, o habeas data, embora tivesse sido pensado como uma ferramenta
material, processual e constitucional de proteo da vida ntima da pessoa, conforme j
dissertamos1202, foi concebido como resposta do constituinte originrio de 1988 atuao
invasiva do regime militar privacidade do indivduo. Por essa razo, a doutrina
especializada destaca o perodo ditatorial como uma das principais fontes do habeas data.
2.1.
RIBEIRO, Srgio Luiz de Almeida. Habeas Data Tutela Jurisdicional da Privacidade, Aspectos
Processuais.Dissertao de Mestrado Em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica. So Paulo: Outubro
de 2013. Sobre habeas data como instituto de proteo a privacidade ver tambm: SILVA, Jos Afonso.
Mandado de Injuno e Habeas Data. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.
1203
Em ingls: The right to be let alone. A expresso foi extrada de WARREN, Samuel D; BRANDEIS,
Louis. D. The right to privacy. Harvard Law Review. Boston, v. IV, n. 5, December 15, 1890. Disponvel em:
<http://groups.csail.mit.edu/mac/classes/6.805/articles/privacy/Privacy_brand_warr2.html>. Acesso em: 23
out. 2012. Consta no referido artigo que tal expresso foi usada por um juiz dos Estados Unidos da Amrica
para definir privacidade. Sobre a mesma expresso, entende Antonio Carlos Efing que [...] este direito de
estar s, em paz, apesar de extremamente privatista, vem a expressar o verdadeiro condo da participao
poltica do indivduo enquanto cidado, quando pretende garantir uma esfera privada indisponvel e
inatingvel, seno pelos interesses de seu nico titular, em consonncia com os interesses sociais da
emergentes, hodiernamente representando verdadeira liberdade democrtica. (Banco de dados e cadastros de
consumidores, p. 51).
1204
BASTOS, Celso Ribeiro. Habeas data. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Habeas data, p.
63.
845
Privacidade consiste na faculdade que tem cada indivduo de
obstar a intromisso de estranhos na sua vida privada e
familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informaes
sobre a privacidade de cada um, e tambm impedir que sejam
divulgadas informaes sobre esta rea da manifestao
existencial do ser humano.
A definio de privacidade, apresentada por Alan Westin, citado por Leonardo
Roscoe Bessa1205, abarca as pessoas jurdicas: Privacidade a pretenso de indivduos,
grupos ou instituies de determinar quando, como e em que extenso as informaes sobre
eles podem ser comunicadas a terceiros.
Das definies apresentadas exsurge que a privacidade da pessoa (fsica ou jurdica)
constitui o direito subjetivo para impedir que terceiros invadam seu ambiente de recato,
perturbe a sua paz, interferindo na sua liberdade individual. A este direito subjetivo se
denomina direito intimidade.
O direito intimidade possibilita que o individuo tenha conhecimento e exera um
controle ou at mesmo direcione as informaes relacionadas sua pessoa, como medida
de proteo sua privacidade.
Com o amadurecimento do Estado Democrtico de Direito e com a evoluo
tecnolgica, o uso da informtica desencadeou uma srie de atividades de manipulao de
dados e circulao de informaes que podem, eventualmente, ser nocivas intimidade da
pessoa, conforme anotou Clmerson Merlin Clve1206:
Este amplo domnio dos sistemas de informao gera um
processo de esquadrinhamento das pessoas que ficam com sua
individualidade inteiramente devassada. O perigo para a
privacidade pessoal tanto mais grave quanto mais a
utilizao da informtica facilita a interconexo de fichrios
com a possibilidade de formar grandes bancos de dados que
desvendem a vida dos indivduos, sem sua autorizao e
mesmo sem seu conhecimento.
Hodiernamente, a manipulao de dados, principalmente os informticos, tem sido
de grande relevncia, pois fomenta as atividades mercantis e o trfego negocial, mediante a
troca de informaes acerca dos contratantes.
As redes sociais tambm tm expandido a circulao de informaes sobre as
pessoas, o que enseja imposio de limites jurdicos acerca deste manuseio com objetivo de
1205
The claim of individuals, groups or institutions to determine for themselves when, how and to what
extent information about them is communicated to others. Cf. BESSA, Leonardo Roscoe. O consumidor e os
limites os bancos de dados de proteo ao crdito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 98.
1206
CLVE, Clmerson Merlin. Habeas data: algumas notas e leitura. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
(Coord.). Habeas data. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 76.
846
evitar qualquer tipo de ameaa ou afastar leso privacidade do indivduo, seja pessoa
fsica ou jurdica.
Em suma, o advento da globalizao, da internet e das redes sociais fez com que a
sociedade se tornasse refm da informao e das entidades cadastrais que atuam com a
manipulao de dados dos indivduos. Em que pesem os benefcios que tais atividades
proporcionam, pode-se afirmar que esta situao tambm revela insegurana quanto
preservao da intimidade1207.
2.2 Necessidade De Instrumento Processual Tpico Para Proteo da Intimidade.
O instituto do habeas data teve sua inspirao no direito espanhol, que reconhecia
formalmente a necessidade de haver um controle sobre o manuseio de dados da vida
privada. A mesma preocupao se evidenciou no artigo 35 da Constituio de Portugal,
relativamente ao respeito proteo da vida ntima em face dos avanos tecnolgicos e da
coleta, armazenamento e gesto de dados por parte de instituies pblicas e privadas.1208
No demais registrar que na Alemanha havia uma lei de proteo contra o
emprego abusivo de dados de identificao pessoal, o Bundes Datenschutzgesetz (BSDG)
de 1977, mas carecia de instrumento processual especfico para tutelar os direitos ali
reconhecidos.1209
Dessas primeiras linhas j se pode extrair que o habeas data surgiu da necessidade
de se criar um instrumento jurdico capaz de tutelar a vida privada, mormente em
decorrncia dos avanos tecnolgicos que permitem, cada vez mais, a coleta e o manuseio
de dados.
Como j dito, no Brasil, antes da Constituio Federal de 1988, como no havia um
instituto judicial prprio para proteo da vida privada e/ou acesso a informaes e
retificaes de dados, tais direitos eram obtidos pelas vias ordinrias comuns ou pela via do
mandado de segurana.
Com o desenvolvimento tecnolgico e a coleta de informaes sobre o indivduo,
surgiu a necessidade de se criarem institutos especficos e hbeis a reconhecer a tutela da
vida privada.
1207
evidente que as realizaes da revoluo cientifica constituem grave ameaa potencial vida privada.
O perigo tanto mais aterrador quanto a pessoa interessada no dispe de nenhum meio de saber que
informaes so reunidas a seu respeito, nem o uso que delas se faz. Cf. FERNANDES, Milton. O habeas
data como defesa ameaa tecnolgica. Revista dos Tribunais. So Paulo, RT, v. 83, n. 704, p. 63-70, jun.
1994.
1208
AFONSO DA SILVA, Jos. Mandado de injuno e habeas data, p. 55.
1209
ZAUHY FILHO, Wilson. A proteo do direito a privacidade luz da informtica: o direito ao habeas
data liberdade informtica e autodeterminao de dados. 2001. 294f. Dissertao (Mestrado em Direito)Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2001. p. 217.
847
Jos Afonso da Silva1210 corrobora a assertiva:
O rpido e intenso desenvolvimento de complexa rede de
fichrios, mormente eletrnicos e especialmente sobre dados
individuais, que vem constituindo ameaa tecnolgica
privacidade das pessoas e a outros bens jurdicos, postos em
perigo ou mesmo destitudos pelo uso generalizado de
computadores e redes telemticas.
Com a Constituio Federal, o artigo 5, inciso LXXII, especificamente, disciplinou
o habeas data.
Tem-se, pois, que o objeto da ao de habeas data garantir o direito de o
indivduo conhecer previamente, acessar e obter informaes sobre sua pessoa que constam
nos bancos de dados e, por fim, no menos importante, o direito de retificao destes dados
caso haja necessidade.
Hely Lopes Meirelles1211 justifica o habeas data como garantia de proteo da vida
ntima:
Um Estado Democrtico de Direito como o brasileiro deve
primar pela preservao de direitos fundamentais de seus
cidados e muito bem se posicionou o constituinte de 1988 ao
estabelecer no rol de garantias constitucionais a preservao
da privacidade, intimidade e respeito dignidade da pessoa
humana contra atitudes arbitrrias do Poder Pblico [...].
Do texto constitucional, extrai-se que o habeas data no se restringe somente a
reconhecer o direito de o indivduo ser informado da atuao do Poder Pblico, porque este
direito, de carter geral, j tutelado pelo artigo 5, inciso XXXIII, da ordem constitucional
em vigor, que assim dispe:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos
informaes de interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvada aquelas cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado; [...].
1210
AFONSO DA SILVA, Jos. Mandado de injuno e habeas data. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
p. 53.
1211
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, p. 212.
848
Conforme se observa, a disciplina do inciso XXXIII abrange informaes gerais
referentes s atividades de rgo governamental, ou seja, o dispositivo assegura to
somente o direito de o interessado ser informado.
Em contrapartida, a garantia constitucional do habeas data assegura formal e
materialmente mltiplos direitos em sede de privacidade do indivduo: (i) direito de
proteger a vida privada mediante conhecimento de informaes que tangenciam a pessoa;
(ii) direito de atualizar dados pessoais a partir do surgimento de novos fatos; e (iii),
principalmente, direito de retificar as informaes que no correspondam verdade.
Em suma, qualquer ato que coloque em risco a intimidade ou a vida privada do
indivduo, no importa se por meio de armazenamento de dados, sonegao de informaes
ou mesmo recusa injustificada de retificao dos dados, compete a pessoa acionar tutela
jurisdicional do Estado, por meio do habeas data, para promover as medidas cabveis para
que este direito material seja inequivocamente resguardado.
849
I e II da Lei 9.507/97, pondo como condio para despertar o interesse judicial do habeas
data o esgotamento da via administrativa para obteno de prova preconstituda da recusa
da entidade arquivista em prestar as informaes e/ou promover as retificaes solicitada
pela parte.
Vale destacar que sobre o esgotamento das vias administrativas para o ajuizamento da
ao de habeas data, conforme dispe o artigo 8, pargrafo nico, incisos I a III da Lei
9.507/97, se entende como sendo uma afronta a Constituio Federal por se configurar num
bice ao acesso justia (art. 5,XXXV) e impedir que o writ supra seja meio preventivo de
proteo a intimidade e, que no se compatibiliza com o modelo de tutela de urgncia 1213 e
outros institutos do atual Cdigo de Processo Civil.
Sem embargo, os artigos 114, pargrafo 21214, e 217, pargrafo 11215, da Constituio
Federal, so os nicos casos previstos na Lei Maior, em que obrigatrio o percurso
completo das vias extrajudiciais para o acionamento da tutela jurisdicional do Estado.
O Ministro Eros Graus, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinrio (AgRE)
n 548.676-11216, do STF, no destoa desse entendimento, conforme se extrai do excerto
abaixo transcrito:
Este Tribunal decidiu que no h previso, na Lei Fundamental, de
esgotamento da fase administrativa como condio para o acesso ao
Poder Judicirio por aquele que pleiteia o reconhecimento de direito
previdencirio. Ao contrrio da Carta pretrita, a atual no agasalha
clusula em branco a viabilizar a edio de norma ordinria com
disposio em tal sentido. A prpria Constituio Federal
contempla as limitaes ao imediato acesso ao Judicirio, quando,
no tocante ao dissdio coletivo, a cargo da Justia do Trabalho,
estabelece ser indispensvel o trmino da fase de negociao e,
relativamente a conflito sobre competio ou disciplina, preceitua
que o interessado deve antes provocar a Justia Desportiva artigos
114, 2, e 217, 1, ambos do Diploma Maior.
1213
Sobre o assunto o sistema do CPC Projetado viabiliza as tutelas de urgncia na ao de habeas data, ver
em: RODRIGUES, Daniel Colnago; RIBEIRO, Srgio Luiz de Almeida. Sistematizao da tutela de urgncia
e a Lei de habeas data, elogio ao projeto do novo Cdigo de Processo Civil. FREIRE, Alexandre; DANTAS,
Bruno; DIDIER JR, Fredie; MEDINA, Jos Miguel Garcia; FUX, Luiz; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe;
OLIVEIRA, Pedro Miranda. Novas tendncias do processo civil: estudos sobre o projeto do novo Cdigo de
Processo Civil (baseado no relatrio apresentado pelo deputado Srgio Barradas Carneiro, em novembro de
2012. Salvador/BA: Editora JusPodivm, 2013
1214
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: [...] 2 Recusando-se qualquer das partes
negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de
natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas
legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
1215
Art. 217. dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no formais, com o direito de cada
um, observados: [...] 1 O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies
desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, reguladas em lei.
1216
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag. Regimental no Recurso Extraordinrio n 548.676-1, So Paulo.
Ministro Relator Eros Grau. Braslia, DF. Publicado em D.J. 03.06.2008.
850
Destarte, a teor do modelo constitucional em vigor, somente os dissdios coletivos
nas relaes trabalhistas e tambm na Justia Desportiva tem como requisito obrigatrio a
exigncia do esgotamento da via administrativa e, sendo o habeas data, um direito
fundamental calcado na proteo da intimidade das pessoas, no pode o mesmo sofrer
limitao, tal como aquela prevista na sua lei especfica, para o seu ajuizamento.
Outro equivoco que se tem sobre a lei de habeas data no tocante a no
condenao em honorrios advocatcios do vencido, pois, o artigo 21 da Lei 9.507/97 isenta
o cidado quanto o pagamento de custas na ao do writ. No entanto, tal iseno no deve
alcanar aos honorrios sucumbenciais, conforme se ver abaixo.
3.
Da Iseno de Custas Nas Aes de Habeas Data e Mandado de Segurana e os
Honorrios Advocatcios Sucumbenciais
A questo da condenao em honorrios advocatcios sucumbenciais encontra
resistncia na doutrina e jurisprudncia sobre o seu cabimento, que, segundo Jos Miguel
Garcia Medina1217, quando se trata de uma garantia constitucional fundamental de natureza
processual, tal como o mandado de segurana, o habeas corpus e o habeas data, este ltimo
objeto do presente estudo, comum questionar o cabimento da cobrana de honorrios
advocatcios sucumbenciais ante o fundamento de afastar barreiras econmicas para
utilizao do mandamus.
O fundamento utilizado para no cobrar honorrios advocatcios em aes como
mandado de segurana, habeas corpus e habeas data o artigo 5, inciso LXXVII1218, da
Constituio Federal. Na Lei especfica do habeas data, o legislador infraconstitucional em
seu o artigo 21 tambm isenta a cobrana de custas no writ, vejamos:
Art. 21. So gratuitos o procedimento administrativo para
acesso a informao e retificao de dados e para anotao de
justificao, bem como a ao de habeas data.
No mbito do STF e do STJ o entendimento sedimentado, respectivamente, nas
smulas 5121219 e 1051220, e que a condenao em honorrios advocatcios em sede de
mandado de segurana, se estendeu ao habeas data e vem sendo seguido pelos tribunais da
federao, conforme precedentes jurisprudenciais a seguir transcritos:
1217
MEDINA, Jos Miguel Garcia; ARAJO, Fbio Caldas de; GAJARDONI, Fernando Fonseca.
Procedimentos cautelares e especiais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 438. Por outro lado, h quem
entenda ser sempre cabvel a condenao em honorrios (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana,
p. 67), como h tambm uma posio intermediria, no sentido de que a condenao em honorrios, nas aes
de mandado de segurana, somente cabvel contra o Poder Pblico nas hipteses em que ele sair vencido na
demanda. (BRUSCHI, Gilberto Gomes; DONOSO, Denis. Breves consideraes sobre o cabimento dos
honorrios advocatcios em mandado de segurana. Revista Brasileira de Direito Processual RBDPro. Belo
Horizonte, Forum, ano 16, n. 64, p. 163-176, out./dez. 2008).
1218
Art. 5. [...] LXXVII. So gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos
necessrios ao exerccio da cidadania.
1219
No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de segurana.
1220
Nas aes de mandado de segurana no se admite condenao em honorrios advocatcios.
851
APELAO CVEL. DIREITO PBLICO. HABEAS DATA.
HONORRIOS ADVOCATCIOS. DESCABIMENTO. Segundo
entendimento majoritrio dos tribunais, e muito embora a Lei que
regulamenta o habeas data silencie nesse sentido, no cabe
condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em remdio
que tal. Silenciando a Lei Federal n 9.507/97 acerca dos honorrios
advocatcios, tm os pretrios aplicado analogicamente as Smulas
512 do STF e 105 do STJ, que tratam do descabimento de
honorrios advocatcios em mandado de segurana, mormente
porque teve a inteno o legislador, na redao no s do inciso
LXXVII da Constituio Federal, mas do art. 21 da referida lei
federal, de facilitar o acesso do cidado a este tipo de ao de
carter especial. Hiptese particular em que houve a condenao ao
pagamento de honorrios advocatcios e o rgo a que pertence a
autoridade coatora no recorre. Improvimento do apelo impetrante
que pretende a majorao da verba. Preliminares afastadas. Apelo
improvido.1221
Nesse mesmo sentido, pronunciou-se o Tribunal Regional Federal da Terceira
Regio:
PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA HONORARIOS.
ISENO. APELAO IMPROVIDA.
I.A Constituio Federal isentou de custas e despesas judiciais o
processo de HABEAS DATA, como os demais atos necessrios ao
exerccio da cidadania (CF, art. 5, LXXVII). No mesmo sentido, o
art. 21, da Lei n. 9.507/97 repetiu o princpio da gratuidade do
processo. Aplicao analgica da Smula n. 512, do STF.
Honorrios afastados.
II. Apelao Improvida.1222
Entretanto, no TJSP e no prprio STJ h divergncia quanto a questo relativa a no
condenao a pagamento de honorrios advocatcios pela parte sucumbente nas aes de
habeas data, vejamos:
HABEAS DATA Retificao de assento junto ao DETRAN,
uma vez que consta a ocorrncia do bito da impetrante em
16/01/2009 Ordem concedida - Impugnao, nas razes
recursais, apenas no que diz respeito impossibilidade de
condenao ao pagamento de verba honorria em habeas data
Descabimento Art. 21 da Lei n 9.507/97 que prev a iseno
to somente das custas e despesas processuais (de forma a no
obstar o acesso s informaes), no se estendendo aos
1221
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apel. Cvel n 70010390870. 1 Cmara Cvel. Relator
Carlos Roberto Lofego Canibal. Porto Alegre, RS. Publicado em DJ. 27.04.2005.
1222
BRASIL. Tribunal Regional Federal 3 Regio. Apelao em Habeas data n 000999743.2009.4.03.6120. 6 Turma. Relatora Des. Federal Regina Costa. Publicado em D J. 07.02.2013.
852
honorrios advocatcios da parte adversa, que efeito direto
da condenao Precedentes do STJ e do TJSP Sentena
mantida. Recurso desprovido1223
PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA. CONDENAO
EM HONORRIOS ADVOCATCIOS. ARTIGO 21 DA
LEI N. 9507/97. GARANTIA DE ACESSO
INFORMAO. GRATUIDADE DE CUSTAS E TAXAS.
RECURSO ESPECIAL. APLICAO DA SMULA N.
284/STF.
I - A norma federal que se diz afrontada no trata da fixao
de honorrios advocatcios. Diversamente, diz serem
"gratuitos o procedimento administrativo para acesso a
informaes e retificao de dados e para anotao de
justificao, bem como a ao de habeas data". Noutras
palavras, norma que garante o acesso do cidado
informao, nada tendo a ver diretamente com os efeitos de
uma condenao.
II - Enfim, de se relevar que mesmo o texto doutrinrio
trazido colao pelo agravante diz que "a gratuidade a que
se refere o art. 21 diz respeito exclusivamente s custas e
taxas (...)", que no se confundem com nus sucumbenciais.
III - Assim sendo, aplica-se a Smula n a Smula n. 284/STF,
na espcie.
IV - Agravo regimental improvido.1224
No que tange ao mandado de segurana, a prtica forense, contudo, contradiz o
argumento da doutrina e da parcela da jurisprudncia, que defendem a no condenao em
honorrios advocatcios sucumbenciais, sob o fundamento de que questes financeiras
obstruem ou dificultam o uso do mandamus pelo jurisdicionado.
A aludida contradio reside no fato de que embora o indivduo esteja isento do
pagamento de honorrios advocatcios sucumbenciais nas aes de mandado de segurana,
esta mesma iseno no se aplica ao recolhimento das custas processuais, como assente
no STJ, conforme excerto do seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INEP. EXAME
NACIONAL
DE
CURSO-ENC.
AUSNCIA
DE
CADASTRAMENTO.
MANDADO
DE
SEGURANA.
SEGURANA CONCEDIDA. CUSTAS PROCESSUAIS.
PRINCPIO DA CAUSALIDADE. PRECEDENTES.
1223
853
1. Concedida a segurana para garantir a participao dos alunos no
Exame Nacional de Cursos-ENC e cabendo ao INEP deferir ou no
as inscries submetidas, impe-se sua condenao ao pagamento
das custas processuais, uma vez que deu causa ao surgimento da
lide.
2. Compete ao INEP o deferimento das inscries dos alunos a
serem submetidos ao ENC, consoante estabelece o inciso III do art.
4 da Portaria n. 963/97, do Ministrio da Educao e Desporto.
Dessarte, incumbe-lhe arcar com os nus sucumbenciais, porquanto
foi a responsvel pela demanda. Aplicao do Princpio da
Causalidade. Precedentes. (REsp 541.147/DF, Rel. Min. Franciulli
Netto, DJU de 22.03.2004).
3. Recurso especial improvido.1225
Sobre a cobrana de custas processuais em mandado de segurana, Cassio
Scarpinella Bueno1226 tece crticas ao legislador infraconstitucional, em razo do artigo 25
da Lei n 12.016/2009 no ter expressamente isentado o jurisdicionado do pagamento de
custas processuais na ao por ela tutelada. Para o autor, o inciso LXXVII do artigo 5 da
Constituio Federal alcana o mandado de segurana, justo por estar alinhado ao habeas
corpus e ao habeas data como aes constitucionais de exerccio da cidadania.
O que poderia, talvez, justificar a ausncia do mandado de segurana no artigo 5,
inciso LXXVII, da Constituio Federal, o fato de a proteo a direito lquido e certo ser
muito abrangente e alcanar outros direitos cuja cobrana de custas processuais no
constitui bice ao exerccio da cidadania. Esse argumento demonstra certa incoerncia,
afinal, o mandado de segurana garantia constitucional de ndole semelhante s do habeas
corpus e do habeas data, sendo inclusive denominado como modalidade civil do habeas
corpus.
Assim, no prosperam os fundamentos das smulas persuasivas do STF e do STJ
(512 e 105, respectivamente) para isentar a condenao em honorrios advocatcios
sucumbenciais nas aes de mandado de segurana com o fito de desobstruir barreiras
econmicas, uma vez que as custas processuais no esto acobertadas por esta iseno. Tal
entendimento seria mais coerente com o habeas data, pois a iseno decorre do prprio
artigo 5, inciso LXXVII, da Constituio Federal e do artigo 21 da Lei n 9.507/1997, que
expressamente desonera o impetrante das custas processuais, mas silente na questo da
condenao em honorrios advocatcios sucumbenciais.
1225
BRASIL.
Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 541081/DF. 2 Turma. Ministro Relator
Castro Meira. Braslia, DF. Publicado em DJ. 07.02.2006. Nesse mesmo sentido, h outros julgados que
consideram devidas as custas processuais em sede de mandado de segurana. Por exemplo: BRASIL.
Superior Tribunal de Justia. REsp n 910858/RJ. Relatora Ministra Eliana Calmon. Braslia, DF.
1226
de lamentar que o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 no tenha expressamente isentado o mandado de
segurana das custas judiciais, a exemplo do que, desde a Constituio Federal, reservado para o habeas
corpus e habeas data (art. 5, LXXVII, da Constituio Federal). Cf. BUENO, Cassio Scarpinella. A nova
lei do mandado de segurana: comentrios sistemticos Lei n. 12.016, de 7-8-2009. So Paulo: Saraiva,
2009. p. 151-152.
854
J no caso do habeas data, embora divergente na jurisprudncia, h na doutrina1227
entendimento de que a condenao em honorrios advocatcios um meio de tolher o
jurisdicionado no amparado pela assistncia judiciria gratuita ou pela defensoria pblica,
de se socorrer da referida garantia constitucional para afastar leso vida ntima da pessoa
que tem seus dados coletados e armazenados em entidades arquivistas de banco de dados,
seja este pblico ou privado.
Como mencionado anteriormente, o entendimento jurisprudencial majoritrio
aponta no sentido de que nas aes de habeas data no h condenao em honorrios
advocatcios. Porm, em ambos os casos, no se tem como aplicar os preceitos sumulares
indicados por falta de coerncia entre a concluso e o seu fundamento.
Talvez, a melhor justificativa para a iseno da condenao de honorrios
advocatcios sucumbenciais em sede de habeas data derive da natureza do direito por ele
protegido, que o desdobramento da proteo que se deve dar dignidade da pessoa
humana.
O habeas data e o habeas corpus, bem sabemos, tutelam a liberdade individual da
pessoa: o primeiro writ protege a vida privada, o segundo a liberdade de locomoo e, por
estarem ambos relacionados dignidade da pessoa humana, nenhum bice econmico deve
impedir a pessoa de se socorrer da via jurisdicional para pedir a tutela desses direitos.
Esse fundamento a essncia do artigo 5, inciso LXXVII, da Constituio Federal,
que nas aes de habeas data e de habeas corpus o polo ativo fica isento do pagamento de
custas processuais e, tacitamente, da condenao a pagamento de honorrios advocatcios
caso a sua pretenso no se confirme. No entanto, nem o texto constitucional, nem a
legislao especfica impedem o impetrante vencedor de pleitear, em ao especfica, o
ressarcimento das despesas que teve com a contratao de advogado para defender o seu
direito via os writs constitucionais em comento.
Nesse caso, o entendimento que melhor se adequada a supracitada norma
constitucional seria no sentido de que a condenao em honorrios advocatcios cabvel
em habeas data quando o pedido de informao, retificao ou anotao fosse acolhido e,
portanto, apenas o Poder Pblico estaria submetido a este nus, o que serviria de incentivo
para o manejo do writ.
Adota-se para o habeas data, aquilo que Gilberto Gomes Bruschi e de Denis
Donoso1228, escreveram sobre honorrios advocatcios nas aes de mandado de segurana,
no sentido de ser cabvel somente nas hipteses de acolhimento da ordem de mandado de
segurana. O escopo dessa medida, alm de ressarcir a pessoa pelo ato arbitrrio do Poder
Pblico, incutir na autoridade apontada como coatora a necessidade de agir com maior
1227
855
zelo no que tange ao exerccio da sua atividade para no violar direito lquido e certo das
pessoas.
Celso Ribeiro Bastos1229 defende que o impetrante do habeas data deva ser
ressarcido das despesas incorridas com a contratao de advogado caso a ordem seja
acolhida:
de toda justia indenizar aquele que teve algum nus decorrente
da necessidade de ir a juzo para reparar uma ilegalidade
administrativa. Com relao ao habeas data, essa indenizao seria
cabvel na medida em que a utilizao do recurso jurisdicional se
tivesse mostrado necessria devido a recusa da Administrao em
revelar os dados possudos ou em proceder s correes que se
mostrassem justas.
Em relao s posies colacionadas sobre o cabimento de condenao em
honorrios advocatcios, seja em mandado de segurana, seja em habeas data, preciso ter
em mente a diferenciao entre honorrios sucumbenciais e indenizao de honorrios
advocatcios convencionais pagos pela parte impetrante ao advogado.1230
4.
Da Diferena De Indenizao Dos Honorrios Advocatcios Convencionais E
Verba Honorria Sucumbncia.
Antes da Lei n 8.906/1994, o nus da sucumbncia imposto ao perdedor de um
processo era destinado parte vencedora como forma de obedecer ao princpio do
restitutio in integrum1231.
Segundo aquela teoria, a parte vencida deveria restituir o vencedor das despesas
despendidas por ele durante o trmite processual, incluindo tambm os gastos havidos com
a contratao de advogado para patrocinar a causa. Ou seja, a natureza da sucumbncia
seria uma responsabilidade civil objetiva do vencido.
1229
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil promulgada em
5 de outubro de 1988, p. 390.
1230
A propsito, dois artigos de autoria deste pesquisador abordam a questo de honorrios advocatcios
sucumbenciais, sua destinao e natureza. Conferir: RIBEIRO, Srgio Luiz de Almeida. Diferena entre nus
da sucumbncia e indenizao de dano material para contratao de advogado. 30 nov. 2010. Disponvel em:
<http://almeidaribeiroadvocacia.blogspot.com.br/2010/11/diferencia-entre-onus-da-sucumbencia-e.html>.
Acesso em: 24 jul. 2013 e RIBEIRO, Srgio Luiz de Almeida. Honorrios advocatcios de sucumbncia
verba alimentar do advogado, honorrios advocatcios convencional e indenizvel vtima do ilcito
contratual.
25
out.
2011.
Disponvel
em:
<http://almeidaribeiroadvocacia.blogspot.com.br/2011/10/honorarios-advocaticios-de-sucumbencia.html>.
Acesso em: 24 jul. 2013.
1231
Ver: FREIRE, Alexandre; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Os honorrios advocatcios e o cumprimento da
sentena pecuniria no Cdigo de Processo Civil e no substititutivo do Projeto do Novo Cdigo de Processo
Civil (relatrio geral de atividades do Deputado Federal Paulo Teixeira (PT/SP)). In: ALVIM, Arruda;
ALVIM, Eduardo Arruda; BRUSCHI, Gilberto Gomes; CHECHI, Mara Larsen; COUTO, Monica Bonetti.
Execuo civil e temas afins: do CPC/1973 ao novo CPC.Estudos em homenagem ao professor Araken de
Assis. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 19-29
856
Pela teoria da causalidade, a responsabilidade civil da parte vencida resulta do fato
dela ter dado causa a demanda na qual no logrou xito.
Fato que, sob o prisma da responsabilidade civil a teoria da causalidade atuaria
como uma ramificao da teoria da reparao integral, no sentido de que, no pode a
atividade jurisdicional causar danos na esfera patrimonial daquela parte que faz jus ao bem
da vida litigioso. Quer dizer, pela teoria da restituio integral a parte vencedora da
demanda no pode suportar diminuio de seu patrimnio por ato ofensivo perpetrado pela
parte que deu ensejo a demanda judicial.
Entretanto, com a promulgao do Cdigo da Advocacia, a verba sucumbencial
passou a ser devida ao causdico do vencedor, a ttulo de alimentos pelos servios prestados
ao longo de toda a demanda judicial na qual o patrono foi exitoso, em razo de obter a
tutela jurisdicional em favor do seu cliente.
A verba de sucumbncia de honorrios advocatcios prevista no artigo 20 do CPC
de Buzaid, embora no expressa, objetiva valorizar o trabalho do profissional, por ser a
advocacia indispensvel administrao da justia, valendo acrescentar que, de acordo com
o Estatuto da Advocacia (artigo 23 da Lei n 8.906/1994), constitui um direito do patrono
que atuou no feito e tem natureza alimentar.
Na dico do citado artigo 23:
Os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou
sucumbncia, pertencem ao advogado, tendo este direito autnomo
para executar a sentena nesta parte, podendo requerer que o
precatrio, quando necessrio, seja expedido em seu favor.
Sobre o artigo 23 do Cdigo da Advocacia Yussef Said Cahali preleciona que os
honorrios advocatcios sucumbenciais constitui-se em uma remunerao complementar
que se concede ao advogado em funo da atividade profissional desenvolvida pelo
procurador no processo em que seu cliente saiu vitorioso, e de responsabilidade exclusiva
do vencido.1232
A verba sucumbencial, com esteio nesse comando legal, no integra o patrimnio
do cliente, ou seja, da parte vencedora da ao como ressarcimento material. Da a ntida
distino entre a verba sucumbencial (honorrios advocatcios fixados na sentena
proferida pelo juiz) e a indenizao material relativa contratao de advogado, paga pelo
cliente, para defesa de seus interesses em um processo judicial de natureza cvel.
Portanto, quando se defende a condenao em honorrios sucumbenciais, no
importa se em mandado de segurana ou em habeas data, a inteno afirmar que a
sucumbncia no servir para ressarcir os danos que a pessoa teve com a contratao de
advogado, pois, conforme aqui analisado, referida verba considerada de natureza
alimentar e pertence ao causdico que trabalhou na demanda. Reitera-se: por fora de lei
1232
CAHALI, Yussef Said. Honorrios advocatcios. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 820.
857
ordinria, a sucumbncia se destina ao profissional que atuou no feito e no parte
vencedora da demanda como forma de indeniz-la dos gastos oriundos do processo.
Feita essa observao, e diante da natureza e da relevncia do direito tutelado pelo
habeas data, a condenao em honorrios advocatcios sucumbenciais tem cabimento neste
writ e no constitui bice ao exerccio da cidadania, pois, se fosse assim, nas aes de
mandado de segurana que tambm uma garantia fundamental , o impetrante deveria
estar isento de pagamento das custas processuais, o que no ocorre, conforme demonstrado
antes.
5.
Algumas Consideraes Quanto Do Tratamento Da Condenao Em
Honorrios Advocatcios No Novo CPC.
Na exposio de motivos do anteprojeto do novo CPC, pode-se extrair o
pragmatismo como uma das linhas mestras do futuro cdigo de processo que ir disciplinar
as aes de natureza no criminal no pas.
Tal pragmatismo pode ser sentido na questo da condenao a pagamento de
honorrios advocatcios sucumbenciais.
O artigo 85 e pargrafos do novo CPC estabelece alguns parmetros na fixao dos
honorrios advocatcios sucumbncias que ao longo dos anos foi objeto de muita discusso
jurisprudencial, principalmente, quando a base de fixao relaciona-se com o valor da causa
e da destinao do mesmo.
Mas o novo Cdigo de Processo Civil tambm traz algumas inovaes um tanto
quanto polmicas, que no sero tratadas aqui, podendo ser objeto de anlise num outro
ensaio. Trata-se da possibilidade de se impor condenao em honorrios parte vencida em
grau recursal1233 e tambm, em relao ao pagamento dos advogados pblicos conforme
preceitua, respectivamente, os 11 e 19 do citado artigo 85 do novo cdigo de processo.
Importa para este trabalho o fato do legislador infraconstitucional ter enfrentado no
novo CPC algumas questes controvertidas encontradas na prtica forense em relao ao
artigo 20, 3 e 4 do cdigo vigente, em especial, sobre a natureza da verba honorria
sucumbencial, em qual fase incidente a condenao e a quem ela se destina.
Na questo relacionada natureza e destinao dos honorrios advocatcios
sucumbncias se para indenizar a parte que teve que contratar advogado para postular
em seu favor ou se so alimentos do causdico que patrocinou os interesses da parte que
saiu vencedora, como forma de valorizar seu trabalho -, o 14 do artigo 85 do cdigo em
1233
858
vacatio claro e o especifica como sendo verba de natureza alimentar destinada a
remunerar o advogado da parte, vejamos:
Art. 85. A sentena condenar o vencido a pagar honorrios ao
advogado do vencedor.
[...]
14. Os honorrios constituem direito do advogado e tem natureza
alimentar, com os mesmos privilgios dos crditos oriundos da
legislao do trabalho, sendo vedada a compensao em caso de
sucumbncia parcial.
Com a norma supra do cdigo recm sancionado, o legislador deixa claro que o
escopo da verba honorria valorizar e remunerar o advogado pelo seu trabalho
desempenhado ao longo do processo. Ou seja, a essncia dos honorrios advocatcios de
sucumbncia no sano1234 parte vencida, mas sim, um prestgio ao trabalho do
advogado, que tem o mnus constitucional de administrar a justia.
Em relao aos danos que a parte vencedora teve com a contratao de advogado
particular para defesa em juzo de seus direitos, estes, podem ser pleiteados em sede de
responsabilidade civil, quando o ato ilcito decorrer de uma relao obrigacional, segundo
dizeres do artigo 395 e 404 do Cdigo Civil, analisados no tpico anterior, competindo a
doutrina e jurisprudncia analisar se as hipteses previstas na legislao privada so ou no
exaustiva.
6. Das Razes Histricas E Pragmticas Para Cabimento De Condenao Em
Honorrios Advocatcios Sucumbncias No Habeas Data.
Historicamente, o habeas data tem sua gnese no habeas corpus, que chegou a zelar
no somente pela liberdade de locomoo, mas, de modo genrico, tambm pelas
liberdades individuais.
Quando se trata de liberdade individual da pessoa, seja de locomoo, seja de
preservao da vida privada, questes financeiras no podem inibir o sujeito de buscar
proteo jurisdicional, uma vez que tais direitos so desdobramentos da dignidade da
pessoa humana. Por essa razo, justificaria a no cobrana de custas.
No entanto, a questo de no se admitir condenao em honorrios advocatcios
sucumbncias em habeas corpus no advm da sua natureza de defesa da liberdade de
locomoo, mas sim, e principalmente, pelo fato de o referido mandamus poder ser
1234
Os honorrios advocatcios no devem ser fixados para punir a parte, mas, sim, para servir de fonte para
remunerar o advogado da parte vencedora por seu trabalho.( CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. Os
honorrios de sucumbncia recursal no novo CPC.). In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; DIDIER JR,
Fredie; MEDINA, Jos Miguel Garcia; FUX, Luiz; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro
Miranda. Novas tendncias do processo civil: estudos sobre o projeto do novo Cdigo de Processo Civil
(baseado no relatrio apresentado pelo deputado Srgio Barradas Carneiro, em novembro de 2012.
Salvador/BA: Editora JusPodivm, 2013, p. 363-380).
859
impetrado por qualquer pessoa1235 em nome de vtima de priso arbitrria (paciente1236),
inclusive pelo prprio preso, sem a obrigatoriedade de ser advogado, como se pode extrair
do artigo 654 do Cdigo de Processo Penal (CPP): O habeas corpus poder ser impetrado
por qualquer pessoa em seu favor, ou de outrem, bem como pelo Ministrio Pblico.
Sobre a dispensa de interveno de advogado em habeas corpus, a Suprema
Corte
assim se pronunciou:
1237
1235
Ver NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 900.
1236
Nas aes de habeas corpus, um dos requisitos da inicial a indicao clara do paciente, impetrante,
autoridade coatora, impetrado e detentor. LOPES JR., Aury. Direito processual penal. So Paulo: Saraiva,
2012. p. 1.345.
1237
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n 100103/SP. Ministra Relatora. Ellen Gracie. Braslia, DF.
Publicado em DJ. 04.05.2010.
1238
Art. 1. So atividades privativas da advocacia: [...] 1 No se inclui na atividade privativa de
advocacia a impetrao de habeas corpus em qualquer instncia ou Tribunal.
860
por ventura o titular no tiver este atributo dever contratar advogado de sua inteira
confiana para impetrao do writ.
Por fim, o habeas data no est inserido nas hipteses de dispensa de interveno de
advogado (art. 1, 1, da Lei n 8.906/1994), logo, a presena de advogado na fase judicial
indispensvel1239.
Vale ressaltar que na fase administrativa, embora no recomendvel, a interveno
de advogado pode ser dispensada, segundo Lourival Gonalves de Oliveira1240:
Tambm ser exigida dos signatrios capacidade postulatria
legalmente deferida com exclusividade aos advogados, tal como na
regra dos procedimentos judiciais, no que pese a possibilidade de
que o impetrante no advogado requeira por si mesmo na instncia
administrativa.
Seguindo o raciocnio, as regras do CPC so aplicveis subsidiariamente nas aes
de habeas data, inclusive no que diz respeito condenao em honorrios advocatcios,
uma vez que a lei especfica no trata deste tema, apenas da vedao de cobrana de custas
(artigo 21). A condenao em honorrios, vale lembrar, no tem cunho indenizatrio para a
parte, sendo forma de remunerao do advogado que patrocinou a causa.
O fato de o habeas data ser uma ao especial tambm no justificativa para vedar
a aplicao do princpio da sucumbncia em relao aos honorrios advocatcios, pois em
outras aes de mesma natureza, como por exemplo as demarcatrias, h condenao em
honorrios, no havendo entendimento contrrio.
Portanto, a iseno de condenao em honorrios advocatcios nas aes de habeas
data no encontra arrimo no fundamento de que o exerccio jurisdicional da cidadania no
pode ser obstaculizado por questes econmicas, pois o dispositivo constitucional faz
meno iseno das custas processuais, garantia esta prestigiada na Lei de Habeas Data.
Mas por se tratar de uma garantia fundamental voltada para a proteo da vida
ntima da pessoa, convergir com o escopo teleolgico do artigo 5, LXXVII da
Constituio Federal e, por fim, valorizar a advocacia, temos que, a condenao em
honorrios advocatcios em habeas data cabvel somente quando haja xito na pretenso,
ficando a parte isenta do pagamento caso a ordem no lhe seja concedida pelo Estado-juiz,
salvo, se demonstrado que houve m-f por parte do polo ativo, tal como exigido na ao
popular e na ao civil pblica.
7.
1239
Concluso.
861
Indubitavelmente que a lei de habeas data anacrnica, sendo a principal
responsvel pela pouca procura dos jurisdicionado desta ferramenta constitucional de
proteo vida privada.
Enquanto no for questionada na jurisprudncia a inconstitucionalidade do artigo 8,
pargrafo nico, incisos I e II da Lei 9.507/95, o impetrante dever percorrer a via
administrativa para obter interesse de agir para o ajuizamento da ao de habeas data.
E, apesar da lei de habeas data nada dispor sobre a presena de advogado na fase
extrajudicial, entende-se que seria de bom alvitre a presena do causdico, a fim de melhor
preparar documentalmente a ao, j que o mandamus,( guisa de sua lei especfica, no
qual no concordamos pelas razes acima) no comporta dilao probatria e, portanto,
seria na fase extrajudicial, o melhor momento para colher todas as provas que demonstrem
a ilicitude do agente cadastral (pblico ou privado) dos dados pessoais do impetrante no
fornecimento de informaes e/ou retificaes das mesmas e os efeitos danosos da recusa.
Obviamente que, a fase extrajudicial acompanhada por advogado aumenta as
chances do impetrante lograr xito na demanda, qui, obter um provimento jurisdicional
antecipatrio de evidencia na fase judicial.
E, mesmo que o advogado no tenha atuado na fase administrativa, o habeas data
uma tutela jurisdicional diferenciada, altamente tcnica diante do direito material por ele
protegido.
Outrossim, o artigo 85, 2, incisos I a IV do novo CPC com claro intuito de
prestigiar o trabalho do advogado, ao estabelecer critrio de fixao dos valores pelo juiz na
sentena leva em considerao1241, a) o grau de zelo do profissional, b) o lugar da prestao
dos servios; c) a natureza e a importncia da causa e; d) o trabalho realizado pelo
advogado e o tempo exigido para o seu servio.
Aplicando-se tais critrios para a ao de habeas data temos que o grau de zelo do
profissional estaria principalmente na sua atuao extrajudicial empregando tcnicas para
obteno de provas robustas, que ir auxiliar o magistrado para uma rpida atuao
jurisdicional do Poder Judicirio, quer dizer, a tcnica indispensvel para conduzir a
atuao do Estado-juiz para chegar a um resultado til, ou seja, entregar a tutela
jurisdicional a quem realmente tem direito, sem os bices do procedimento ordinrio
comum.
Conclui-se, portanto, que o instituto do habeas data no pode se limitar apenas a
reconhecer que o indivduo tenha acesso a informaes ou que possa retific-las, em caso
de incorreo. Isso porque, na atual conjuntura, na qual reina a troca de dados
informatizados dos sujeitos, o que fomenta a economia, a proteo constitucional do habeas
data tem que se expandir a ponto de ser um anteparo a ameaas e danos decorrentes de
acessos a dados surgidos aps o desenvolvimento de sistemas de informaes criados para
1241
Quando a Fazenda Pblica for parte alm dos critrios estabelecidos no 2, incisos I a IV do artigo 85 do
CPC projeado, dever o juiz observar tambm o disposto no 3, incisos I a V do mesmo artigo.
862
consultas de rgos de proteo ao crdito e, principalmente, informaes que trafegam
diuturnamente na internet e nas redes sociais.
A exemplo do que ocorre com o habeas corpus e com o mandado de segurana,
escopo constitucional de tutelar quaisquer violaes ilegais e no legtimas, em se
tratando, respectivamente, de liberdade de locomoo e abusos do Poder Estatal contra
direito lquido e certo dos indivduos, tambm o habeas data, no mbito da vida privada,
no se deve limitar apenas a admitir o acesso e a retificao de dados em rgo pblico ou
privados.
Do mesmo modo, o instituto do habeas data deve coibir, seja preventiva ou
repressivamente, o uso indevido e lesivo da manipulao de dados oriundos da evoluo
tecnolgica.
Nesse sentido, portanto, o habeas data uma tutela jurisdicional diferenciada
destinada ampla proteo da privacidade do indivduo, alm de assegurar acesso
informao, retificao de dados e anotaes de observaes nos assentos, quando
necessria, por parte de rgos cadastrais pblicos e privados manipuladores de
informaes das pessoas e o objetivo , vale frisar, evitar danos na esfera da vida privada.
Tais atributos da ao de habeas data por si s qualifica o trabalho desempenhado
pelo advogado.
A imposio de honorrios advocatcios apenas em caso de procedncia da demanda
tem dupla finalidade: a) visa eliminar barreiras econmicas no exerccio jurisdicional de um
direito fundamental na defesa da vida ntima contra abusos perpetrados por entidades
cadastrais governamentais ou privadas de natureza pblica; b) como tambm atende o
escopo do no CPC em valorizar a advocacia.
A condenao em honorrios em habeas data demonstra cunho pedaggico,
desestimulando a entidade cadastral a incorrer no mesmo erro novamente. Esses propsitos
contriburam sobremodo para fazer do habeas data um instrumento processual de fcil
acesso para a defesa da vida ntima contra coleta, armazenamento e/ou manipulao
indevida de dados da pessoa por entidades cadastrais, governamentais e privadas de
natureza pblica.
863
Alguns impactos do novo Cdigo de Processo Civil no Processo do Trabalho
1. Introduo
O novo Cdigo de Processo Civil foi aprovado pela Lei 13.105/15 com entusiasmo
e buscando contemplar uma srie de apontamentos que a comunidade jurdica vinha
reivindicando. Entre seus princpios norteadores podem ser destacados o prestgio ao
contraditrio, a simplificao dos procedimentos, o estmulo uniformizao da
jurisprudncia, a obedincia aos precedentes e a sistematizao dos institutos. Ressalta-se,
ainda, que o novo diploma buscou dar efetividade aos princpios constitucionais, como se
observa em seu artigo 8, ao exigir do juiz, por exemplo, a promoo da dignidade humana
quando aplicar o ordenamento jurdico.
Dentre esses princpios, observa-se que a simplificao dos procedimentos h muito
j constitui um dos fundamentos basilares do processo do trabalho, no trazendo o novo
Cdigo de Processo Civil nenhuma grande novidade a esse respeito na seara trabalhista.
Outros princpios, entretanto, devero ser aproveitados no processo do trabalho. o
caso, por exemplo, do prestgio ao contraditrio dado pelo novo diploma legal, a exemplo
das previses dos seus artigos 9 e 10, que garantem a prvia manifestao da parte antes
de qualquer deciso, com exceo da tutela de urgncia, de algumas hipteses de tutela de
evidncia e da ao monitria. A relevncia atribuda ao contraditrio h de ser aproveitada
no processo do trabalho, em especial, no que se refere desconsiderao da personalidade
jurdica, como ser melhor analisado em tpico prprio.
H inovaes, ainda, que tm sido objeto de regulamentao prpria no processo do
trabalho, o que demonstra um alinhamento dessas searas a respeito de algumas exigncias
da sociedade no mbito do direito processual. Nesse grupo podem ser includas a tendncia
ao estmulo uniformizao da jurisprudncia, a obedincia aos precedentes e a previso
dos recursos repetitivos. Alm de o novo Cdigo de Processo Civil tratar especificamente
de cada um desses institutos, tambm a Lei 13.015/14 os disciplina na esfera processual
trabalhista.
864
Tambm, a previso a respeito da distribuio dinmica do nus da prova digna de
evidncia, devendo ser absorvida pelo processo do trabalho. Nesse aspecto, inclusive, parte
da doutrina dedicada ao processo trabalhista j vinha reivindicando a aplicao desse
instituto antes mesmo de sua previso legal. Objetiva-se, com isso, tornar a produo da
prova mais equilibrada, tendo como parmetro a capacidade das partes de produz-la, e uma
maior possibildiade de alcance da verdade real.
Alm disso, o novo Cdigo de Processo Civil sistematizou alguns institutos,
merecendo destaque para o processo do trabalho a disciplina da tutela provisria,
abrangendo figuras jurdicas de natureza cautelar e satisfativa, conforme ser exposto
posteriormente.
Diante de tais mudanas, para uma anlise adequada do impacto do novo Cdigo de
Processo Civil seara processual trabalhista, deve-se ter em mente tanto os princpios
comuns a esses dois ramos, como aqueles prprios Justia especializada.
Entre os princpios comuns pode-se mencionar a obrigatoriedade da funo jurisdicional do
Estado, a imparcialidade, o direito de defesa, a publicidade do processo, a boa-f e a
lealdade processual, o duplo grau de jurisdio e o devido processo legal.
O processo do trabalho, por sua vez, sempre se destacou por primar pelos princpios
da celeridade, maior concentrao dos atos processuais, oralidade, gratuidade e
irrecorribilidade das decises interlocutrias, entre outros.
Feitas essas consideraes iniciais de carter abrangente sobre a repercusso do
novo Cdigo de Processo Civil no Processo do Trabalho, a seguir, discorrer-se- sobre o
princpio da subsidiariedade para em seguida adentrar especificamente na anlise alguns
institutos. Contudo, no se pretende aqui esgotar o assunto e to pouco fechar
posicionamentos estanques sobre suas interpretaes.
2. O princpio da subsidiariedade e a aplicao do direito comum ao processo do trabalho
O processo do trabalho regulado pelos artigos 643 ao 910 da CLT. Diante do fato
de que tais dispositivos no so suficientes para disciplinar de forma completa o processo
na Justia do Trabalho, o artigo 769 da CLT, previu que nos casos omissos, o direito
processual comum ser fonte subsidiria do direito processual do trabalho, exceto naquilo
em que for incompatvel com as normas deste Ttulo e o artigo 889 que aos trmites e
incidentes do processo da execuo so aplicveis, naquilo em que no contravierem ao
presente Ttulo, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrana
judicial da dvida ativa da Fazenda Pblica Federal.
Diante disso, a prpria CLT faz a previso da aplicao subsidiria de outros
diplomas normativos ao processo do trabalho, o que denomina-se de princpio da
subsidiariedade. Para tanto, porm, necessrio que, de um lado, haja omisso da norma
trabalhista a respeito do tema e, de outro, que o instituto utilizado subsidiariamente no seja
incompatvel com o processo do trabalho.
865
A compatibilidade dos institutos, por sua vez, h de ser avaliada luz dos princpios
do processo do trabalho, uma vez que eles so norteadores do conjunto normativo e o
tornam um verdadeiro sistema coerente.
Nesse sentido, qualquer norma do direito comum a ser aplicada ao processo do
trabalho no poder ser incompatvel com os princpios da oralidade, da concentrao, da
irrecorribilidade das decises interlocutrias, da celeridade e da economia processual.
Nesse aspecto, inclusive, nota-se uma aproximao do Novo Cdigo de Processo Civil com
alguns dos princpios consolidados no Processo do Trabalho, especialmente aqueles
voltados simplificao dos procedimentos e conciliao das partes.
Ademais, h de se observar que a CLT foi elaborada sob a vigncia da Constituio
Federal de 1937. Considerando que a Constituio Federal atualmente em vigncia deu
grande destaque aos direitos e garantias individuais, inclusive no mbito processual,o
Processo do Trabalho necessita, tambm, de se submeter interpretao conforme a
constituio. Nesse sentido, ao mesmo tempo em que a carta magna prev a durao
razovel do processo e a celeridade processual (art. 5, LXXVIII), ela tambm possui um
cunho garantista assegurando a ampla defesa, o contraditrio e o devido processo legal (art.
5, LIV e LV).
Dessa forma, necessrio que os institutos processuais trabalhistas, sem abrir mo
de seus princpios tradicionais, tambm se compatibilizem com o paradigma processual
enraizado pela Constituio Federal de 1988.
Feitas essas consideraes e diante do princpio da subsidiariedade previsto no
artigo 769 da CLT e no artigo 15 do novo Cdigo de Processo Civil, os comandos do novo
diploma devem ser utilizados no processo do trabalho sempre que houver omisso desse e
compatibilidade entre as normas. Alm disso, deve-se ter em mente que os princpios
processuais constitucionais so mandatrios a todos os ramos do direito processual, de
modo que tambm devem ser incorporadas ao processo do trabalho dispositivos que tragam
efetividade a esses princpios.
Diante disso, passe-se, nos tpicos seguintes, a abordar algumas das mudanas
introduzidas pelo novo diploma que se entende ter aplicao no processo do trabalho.
3. A desconsiderao da personalidade jurdica
A desconsiderao da personalidade jurdica ou disregard doctrine significa o
afastamento provisrio da proteo que a personalidade jurdica oferece aos scios do ente
societrio para alcanar seu patrimnio pessoal.
Esse instituto foi introduzido no ordenamento ptrio por meio do art. 28 do Cdigo
de Defesa do Consumidor, sendo que, posteriormente, tambm foi previsto no revogado art.
18 da Lei 8.884/94, que foi substitudo pelo art. 34 da Lei 12.529/11, pelo art. 4, da Lei
9.605/98 e pelo art. 50 do Cdigo Civil de 2002.
866
Observa-se, assim, que as previses legais a respeito da desconsiderao da
personalidade jurdica se referem to somente a seu aspecto material, sem, contudo, prever
qualquer forma de procedimento para sua aplicao.
O novo Cdigo de Processo Civil, atento a esse fato, previu nos artigos 133 a 137 o
incidente de desconsiderao da personalidade jurdica, que detalha o procedimento que a
desconsiderao deve respeitar.
At ento, havia omisso no ordenamento jurdico sobre tal procedimento. A
desconsiderao poderia, por exemplo, ser deferida por despacho aps requerimento em
simples petio. Com a sua regulao, ela apenas pode ocorrer aps a instaurao de
incidente. Ressalta-se que os requisitos para seu deferimento continuam sendo regulados
pelos diplomas de direito material, tais como o Cdigo Civil e o Cdigo de
Defesa do Consumidor.
O incidente tem incio por meio de provocao das partes ou do Ministrio Pblico
quando for rgo interveniente, podendo ser instaurado em qualquer fase do processo.
Caso, contudo, a desconsiderao seja requerida na petio inicial, o incidente
dispensado.
Uma vez instaurado, ele suspende o processo, devendo a parte afetada ser citada
para se manifestar e requerer provas no prazo de quinze dias. Concluda a instruo, o
incidente resolvido por meio de deciso interlocutoria, atacvel por agravo interno, e se
acolhido o pedido, eventual alienao ou onerao de bens, havida em fraude de execuo,
ser ineficaz em relao ao requerente.
Assim, o fato de o novo Cdigo de Processo Civil disciplinar, de forma indita, um
procedimento relativo ao instituto da desconsiderao da personalidade jurdica exige que
tais disposies sejam transportadas ao processo do trabalho, uma vez que h total omisso
desse ramo processual a respeito.
Por evidente, o procedimento dever ser compatibilizado com as peculiaridades do
processo do trabalho, como, por exemplo, a irrecorribilidade das decises interlocutrias.
Dessa forma, se a desconsiderao ocorrer na fase de conhecimento do processo, a parte
prejudicada apenas poder recorrer da deciso no momento do recurso ordinrio.
Ocorrendo, porm, durante a execuo, diante da inexistncia de recurso para as
decises interlocutrias e da limitao das hipteses de cabimento de embargos execuo,
a questo necessita de maiores reflexes. No entanto, podemos pensar nas hipteses de
utilizaao de mandado de segurana ou exceo de pr-executividade.
Ainda assim, diante da omisso celetista, trata-se de procedimento cuja aplicao
subsidiria de suma importncia. A ausncia de regulamentao at ento permitia que a
desconsiderao da personalidade jurdica se efetivasse por meio de procedimentos
totalmente contrrios s garantias processuais fundamentais.
867
Por vezes, uma simples petio era suficiente para o deferimento do pedido, de
modo que o scio que nem ao menos era parte no processo, por meio de uma nica deciso
no apenas adentrava no plo passivo da demanda, como tinha seus bens penhorados e
somente tomava cincia de tudo aps a penhora, ocorrendo violao ao contraditrio,
ampla defesa e ao devido processo legal.
Ressalta-se que, em que pese a instaurao do incidente, a princpio, poder acarretar
a suspenso do processo e um prolongamento da demanda, no vislumbramos qualquer
incompatibilidade com a dinmica do processo do trabalho. A incorporao do incidente na
seara trabalhista, na realidade, vai ao encontro da necessidade do processo do trabalho
atender s diretrizes estabelecidas pela carta constitucional, no sentido de preservar as
garantias individuais fundamentais.
Nesse sentido, uma interpretao conforme a constituio aliada omisso da CLT
sobre o procedimento a se adotar para a desconsiderao da personalidade jurdica e
possibilidade de se adaptar o incidente s peculiaridades do processo do trabalho exige a
aplicao desse novo procedimento seara trabalhista.
Contudo, afastar por completo a aplicao desse novo procedimento ao processo do
trabalho significaria isolar o processo do trabalho de todo um sistema processual fundado
nas garantias processuais constitucionais.
Por fim, merece destaque o art. 133, 2, do novo Cdigo de Processo Civil, que
prev expressamente a aplicao do incidente tambm nos casos de desconsiderao
inversa da personalidade jurdica.
A desconsiderao inversa significa a extenso da execuo ao patrimnio da
sociedade para assegurar o pagamento de dvida pessoal de seu scio, quando se verificar
que a sociedade foi utilizada para fraudar os credores do scio. Embora sem previso legal
at ento, a desconsiderao inversa j vinha sendo reconhecida pela jurisprudncia, sendo,
agora, prevista formalmente no novo diploma processual, tambm, devendo ser aplicada ao
processo do trabalho.
4 A tutela provisria
O novo Cdigo de Processo Civil introduziu no sistema processual o gnero jurdico
tutela provisria, que consiste em medidas processuais temporrias com vistas a dar uma
resposta jurisdicional imediata a uma pretenso, podendo a deciso ser revista ou
confirmada posteriormente.
A lei prev expressamente as hipteses em que autorizada a concesso da tutela
provisria, sendo que ela se divide em medidas de natureza cautelar e antecipatria. Nesse
aspecto, enquanto o cdigo de 1973 tratava em livros distintos o procedimento cautelar e a
antecipao da tutela, o novo diploma entende que tanto a medida cautelar como a
antecipatria da tutela pertencem ao gnero denominado tutela provisria, possuindo,
assim, disposies comuns. Importante destacar que pelo fato de ser provisria, qualquer
868
uma dessas espcies de tutela conservam sua eficcia durante o processo, mas podem ser
revogadas ou modificadas a qualquer momento.
O processo do trabalho sempre admitiu a possibilidade de utilizao dos institutos
da tutela antecipada e da tutela cautelar, previstos no Cdigo de Processo Civil de 1973,
uma vez que as normas trabalhistas so omissas sobre tais figuras jurdicas. Dessa forma, a
tutela provisria prevista no novo diploma dever ser absorvida pelo processo do trabalho e
adaptadas s suas caractersticas prprias, quando necessrio e possvel.
Ademais, o art. 659, IX e X, da CLT, prev a possibilidade de medida liminar para
obstar transferncia ilcita de empregado e reintegrar dirigente sindical dispensado, afastado
ou suspenso, o que demonstra a receptividade do processo do trabalho em relao a
medidas processuais de natureza provisria.
Dito isso, a tutela provisria, independentemente de sua natureza cautelar ou
antecipatria, pode ter como fundamento a tutela de urgncia ou a tutela de evidncia, a
serem analisadas individualmente nos tpicos seguintes.
4.1. A tutela de urgncia
A tutela de urgncia o instituto processual adequado para proteger, de forma
provisria, uma pretenso que necessita de uma resposta jurisdicional imediata, sob pena de
o direito no poder ser contemplado de forma satisfatria. Nos termos do art. 300 do novo
diploma seus requisitos so a existncia de evidncias da probabilidade do direito
acumulada com o perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo.
Assim, a urgncia da medida decorre do perigo de um dano ou do risco de a demora
do processo tornar o resultado intil. Observa-se, contudo, que, em que pese ter como
motivao para o seu requerimento a necessidade premente de um provimento jurisdicional,
essa tutela exige, tambm, evidncia da probabilidade do direito.
A tutela de urgncia, ainda, pode ser de natureza cautelar ou antecipada, sendo que
qualquer uma dessas modalidades pode ser requerida de forma incidente ou antecedente ao
processo.
Nesse sentido, se a pretenso da parte se fundar em urgncia, tiver carter
antecipatrio do mrito e ainda no houver processo sobre o caso, ela poder recorrer
tutela de urgncia antecipada (por ser anterior sentena) e em carter antecedente (por ser
anterior propositura da ao). Pode-se citar como exemplo o caso de uma empregada
gestante que dispensada sem justa causa. Havendo prova do estado gravdico e de que a
dispensa se deu sem justa causa aps a concepo, caber a tutela de urgncia em carter
antecipatrio antecedente ao processo com vistas a reintegrar a empregada gestante
imediatamente. Nesse caso, a demora do processo, por um lado, pode gerar risco
gravidez, uma vez que a empregada no ter seus proventos e, por outro, pode ocorrer que
no momento da sentena o perodo de estabilidade j tenha se encerrado, diminuindo a
utilidade do processo, ainda que se pague os valores correspondentes ao perodo.
869
Esse pedido poder ser realizado antes mesmo da existncia de um processo e
dever ser especificado na petio inicial expressamente que se trata de tutela antecipada
requerida em carter antecedente. Nos termos dos artigos 303 e 304 do novo Cdigo de
Processo Civil, a pea inicial limitar-se- ao requerimento da tutela antecipada e
indicao do pedido de tutela final, com a exposio da lide, do direito que se busca realizar
e do perigo de dano ou do risco ao resultado til do processo.
Se, porm, a pretenso do autor se fundar em tutela de urgncia e tiver carter
antecipatrio, mas j existir processo, bastar que se faa o pedido nos prprios autos, uma
vez que o texto legal no dispe de nenhum procedimento especfico. Contudo, em
qualquer das hipteses de tutela de urgncia de natureza antecipada, apenas haver seu
deferimento se no existir perigo de irreversibilidade dos efeitos da deciso.
A tutela de urgncia tambm poder ter carter cautelar, como se pode vislumbrar
na hiptese em que o devedor passa a dilapidar seu patrimnio, podendo o credor se utilizar
da medida cautelar de arresto, seja ela antecedente ou incidente a outro processo.
Tratando-se de cautelar antecedente, o rito processual a ser seguido se assemelha ao
previsto no Cdigo de Processo Civil de 1973 para as aes cautelares. Uma diferena
importante, contudo, diz respeito ao fato de o novo diploma apenas trazer disposies
gerais a toda espcie de medida cautelar, ao contrrio do cdigo anterior, que alm dos
dispositivos gerais tambm fazia previses especficas para cada espcie de ao cautelar.
Com o novo cdigo, a medida cautelar antecedente continua a ser requerida por
meio de petio inicial, devendo o ru ser citado em cinco dias. Da mesma forma que o
diploma anterior, caso o ru no conteste a ao, ela dever ser julgada em cinco dias,
presumindo-se verdadeiros os fatos narrados pelo autor. Se contestada a ao, porm, ela
seguir o procedimento comum. Tambm, se manteve o prazo de trinta dias, a partir da
efetivao da medida cautelar, para que o autor tome as providncias cabveis quanto
pretenso principal nos prprios autos da ao cautelar. Contudo, o cdigo antigo prev a
necessidade de propositura da ao principal enquanto que a nova previso legal exige
apenas que o pedido principal seja formulado pelo autor nos prprios autos da ao
cautelar, transformando, assim, a ao cautelar na ao principal.
4.2 Tutela de evidncia
A tutela de evidncia, por sua vez, possui previso no art. 311 do novo Cdigo de
Processo Civil e independe da demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado til
do processo para ser concedida. A sua concesso, contudo, est sujeita ao preenchimento
dos seguintes requisitos previstos no dispositivo legal, que podem estar relacionado: a- ao
comportamento processual da parte contra quem a concesso da medida deferida ; ou b-
prova da existncia do direito.
No tocante aos requisitos relacionados ao comportamento processual da parte, o art.
311 autoriza a concesso da tutela de evidncia quando ocorrer abuso do direito de defesa
ou manifesto propsito protelatrio da parte. Assim, a parte que intervir no processo
trabalhista com a ntida inteno de to somente protelar o procedimento, por exemplo,
870
interpondo recurso manifestamente infundado, autoriza o deferimento de tutela de
evidncia em favor da outra parte.
J em relao aos requisitos concernentes prova dos fatos alegados, a tutela de
evidncia ser concedida quando a petio inicial for instruda com prova documental
suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha prova capaz de
gerar dvida razovel. Tambm poder ser deferida se as alegaes de fato puderem ser
comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em smula vinculante, sendo que nesse ltimo caso admite-se a concesso da
tutela em carter liminar.
4.3. Consideraes finais sobre a tutela provisria
Enquanto o Cdigo de Processo Civil de 1973 prev requisitos distintos para a
concesso das medidas cautelares e da antecipao da tutela, o novo cdigo unificou os
requisitos de todas as tutelas de urgncia.
Assim, o cdigo de 1973 exige para a concesso da tutela antecipada a prova
inequvoca da verossimilhana do direito acumulada com o receio de dano irreparvel ou
de difcil reparao ou com a caracterizao do abuso de direito de defesa ou do manifesto
propsito protelatrio do ru. Tambm pode ser concedida quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles, mostrarem-se incontroversos. Alm disso, em qualquer caso
ela apenas ser deferida se no houver perigo de irreversibilidade da medida.
No novo cdigo, por sua vez, basta o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio para a concesso da tutela, no sendo mais necessria a
verossimilhana das alegaes. Alm disso, a tutela fundamentada em perigo de dano
deixou de exigir a existncia da verossimilhana do direito e passou a depender da
evidncia da probabilidade do direito.
5 O preo vil
Uma novidade da Lei 13.105/15 que trar consequncias ao processo do trabalho
diz respeito definio legal de preo vil. O art. 692 do Cdigo de Processo Civil de 1973,
ao disciplinar a alienao em hasta pblica, no admite, em segunda praa ou leilo, lano
que oferea preo vil. A CLT, por sua vez, apenas prev em seu art. 889, 1, que a
arrematao far-se- em dia, hora e lugar anunciados e os bens sero vendidos pelo maior
lance, tendo o exeqente preferncia para a adjudicao. Assim, no h qualquer referncia
celetista ao preo vil, o que gera discusso sobre se a previso do processo comum seria
aplicada subsidiariamente.
*Em que pese a existncia de argumentos no sentido de considerar que a omisso
celetista no que se refere ao preo vil significasse a possibilidade de alienao em hasta
871
pblica sobre qualquer valor1242, prevalece na jurisprudncia o entendimento que aplica o
artigo 692 do Cdigo de 1973 ao processo do trabalho.
Contudo, a ausncia de definio legal sobre o preo vil sempre gerou divergncia
sobre o valor a ser considerado como limite para a alienao em hasta pblica. Nesse
sentido, o pargrafo nico do art. 891 do novo cdigo, pe fim divergncia ao definir o
preo vil como aquele inferior ao mnimo estipulado pelo juiz e constante do edital, e, no
tendo sido fixado preo mnimo, o preo inferior a cinquenta por cento do valor da
avaliao.
6 A distribuio do nus da prova
*No tocante ao nus da prova, o art 818 da CLT determina que cabe parte que
alega o fato prov-lo. Esse dispositivo possui correspondncia com a previso do art. 333
do Cdigo de Processo Civi de 1973, QUE atribuir ao autor o nus de provar o fato
constitutivo do seu direto e ao ru o impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor.
Em que pese a existncia da regra geral celetista no sentido de atribuir o nus da
prova parte que alega o fato, diante da presuno de que O EMPREGADO se encontra
em condio de desigualdade perante o empregador, inclusive em relao capacidade de
produo das provas, o processo do trabalho passou a admitir, com fundamento no artigo
6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, a inverso do nus da prova. Pode ser citada
como exemplo, a smula n 338 do Tribunal Superior do Trabalho, pela qual h a inverso
do nus da prova quando o empregador injustificadamente no apresentar o carto de ponto
nos termos do artigo 74 da CLT. Nessa hiptese, haveria presuno de veracidade da
jornada apontada pelo trabalhador, recaindo o nus da prova sobre o empregador.
O novo Cdigo de Processo Civil, por sua vez, manteve a previso do artigo 333 do
cdigo anterior, mas, tambm, passou a admitir a distribuio ou carga dinmica do nus da
prova. Nos termos do artigo 373 1 do cdigo, o juiz pode atribuir o nus da prova de
forma diversa nos seguintes casos: quando houver previso legal para tanto, diante de
peculiaridades da causa relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade de
cumprir o encargo probatrio ou em face da maior facilidade de obteno da prova do fato
contrrio. Nesse sentido, buscou o dispositivo legal atribuir o nus da prova parte que
possui maior capacidade para produzi-la.
Nota-se que, embora sejam institutos semelhantes, a distribuio dinmica do nus
da prova difere da simples inverso do encargo probatrio. Esse ltimo significa a total
transferncia do nus probatrio a uma parte, enquanto que ao se utilizar a distribuio
1242
EMENTA: Arrematao. Preo vil. No existe preo vil no processo do trabalho, pois o pargrafo 1 do
artigo 888 da CLT dispe que a arrematao feita pelo maior lance. Logo, no se aplicam a Lei n 6.830 ou
o CPC, em razo de existir determinao especfica no documento elaborado e assinado em meio digital.
Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006. CLT (art. 889 da CLT). O valor obtido na hasta pblica foi
o maior lance. Assim o bem deve ser vendido por esse valor e no pelo valor da avaliao. (TRT 2a RegioA.P, AC N:20030308652- 3a Turma, Rel. Sergio Pinto Martins)
872
dinmica o juiz pode atribuir s partes diferentes encargos com vistas a firmar seu
convencimento sobre determinado fato.
Assim, do mesmo modo que o processo do trabalho incorporou a inverso do nus
da prova, tambm dever se utilizar dessa nova previso legal diante da total
compatibilidade do instituto ao processo trabalhista. Observa-se que a distribuio
dinmica vai, inclusive, ao encontro do princpio da busca pela verdade real.
Nesse sentido, a ttulo de exemplo, pode-se pensar em uma reclamao trabalhista
em que o empregado alega ter sofrido assdio moral praticado por seu superior hierrquico,
que lhe perseguiria ao fazer exigncias superiores em relao aos demais trabalhadores da
mesma funo e ao constrang-lo em pblico.
A regra sobre o nus da prova determina que caberia ao empregado provar tais
fatos. A inverso do encargo probatrio, por sua vez, faria recair sobre o empregador o
nus de provar que tais fatos no ocorreram. A distribuio dinmica do nus da prova,
porm, permitiria ao magistrado atribuir diferentes encargos s partes conforme a facilidade
de cada uma em produzi-la. Assim, poderia ser determinado que o empregado provasse os
constrangimentos sofridos em pblico, o que poderia ser feito, por exemplo, mediante
testemunhas. Ao empregador poderia ser atribudo o nus de provar que as exigncias que
fazia ao reclamante eram equivalentes s feitas aos demais trabalhadores da mesma funo.
Diante disso, o magistrado ao analisar o conjunto probatrio poderia concluir sobre a
ocorrncia ou no do assdio moral.
Alm disso, a distribuio do encargo probatrio dever ser feita na deciso de
saneamento do processo, conforme preceitua o artigo 357, III, do novo diploma. Dessa
forma, esse dispositivo no d margem discusso sobre se a distribuio dinmica do
nus da prova se trata de regra de julgamento ou de procedimento. No primeiro caso, o
magistrado teria liberdade para definir o nus probante apenas no momento do julgamento,
utilizando-se, assim, para formar seu convencimento, das provas j produzidas. Porm, se
entendida como regra de procedimento, o nus probante deve ser definido antes da
produo das provas pelas partes de modo que elas possam ter a oportunidade de saber de
antemo qual seu nus.
Nesse sentido, a distribuio dinmica do nus da prova passa a ser claramente
regra de procedimento, devendo o magistrado comunicar s partes sobre seu nus
probatrio. Ainda que no processo do trabalho no haja previso sobre o despacho
saneador, nada impede que o magistrado profira um despacho simples ou mesmo na prpria
audincia definindo o encargo probatrio das partes. Ressalta-se que o art. 373, 1, do
novo Cdigo de Processo Civil, exige que aps a distribuio do nus probante seja dada
parte oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo.
O respeito a essa regra condio indispensvel para a aplicao da distribuio
dinmica do nus da prova ao processo do trabalho. O novo diploma processual, ao criar
esse novo instituto jurdico, o fez como regra de procedimento. Assim, no cabe ao
processo do trabalho, desvirtu-lo e aplic-lo como regra de julgamento, sob pena de se
criar um outro instituto sem qualquer previso legal.
873
1243
Por outro lado, no se pode olvidar da aplicao, ao processo do trabalho, da teoria da distribuio
dinmica do nus da prova, incumbindo-o parte que melhor tem condies de produzi-la. Nesse contexto,
evidente que incumbe ao ente pblico comprovar sua diligncia na fiscalizao do contrato de terceirizao,
inclusive manter, em seu poder, a documentao prpria que a demonstre. (Processo: Ag-AIRR - 1302.2010.5.15.0100 Data de Julgamento: 14/05/2014, Relator Ministro: Cludio Mascarenhas Brando, 7
Turma, Data de Publicao: DEJT 16/05/2014.)
874
Diante da omisso celetista, o processo do trabalhou utilizava-se da previso do
direito comum que elencava o rol de bens impenhorveis. Da mesma forma, o novo
dispositivo dever ser aplicado ao processo do trabalho limitando a impenhorabilidade dos
rendimentos listados. Essa modificao trar principal impacto nas hipteses de
desconsiderao da personalidade jurdica em que a execuo alcana o patrimnio pessoal
do scio. Nesses casos, o scio que recebe, por exemplo, salrio, poder ter penhorado o
valor excedente a 50 salrios mnimos oriundo desse rendimento.
Entende-se que o limite do valor fixado legalmente no diz respeito ao valor do
rendimento, mas dos valores acumulados oriundos dele. Assim, o scio que percebe dez
salrios mnimos, por exemplo, poder ter penhorada sua conta-salrio se essa acumular um
valor superior ao limite de 50 salrios mnimos.
8- Fraude execuo
A fraude execuo instituto de direito processual, pelo qual a parte executada
extingue, de forma real ou simulada, seus bens, frustrando a execuo. Diante da omisso
celetista sobre o tema, a Justia do Trabalho utiliza-se da previso do artigo 593, do Cdigo
de Processo Civil de 1973, que considera fraude execuo a alienao ou onerao de
bens quando sobre eles pender ao fundada em direito real, quando, ao tempo da alienao
ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia ou nos
demais casos expressos em lei.
O novo Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 792, manteve as hipteses de fraude
execuo previstas no diploma anterior e acrescentou, ainda, as seguintes situaes: se o
bem for objeto de ao reipersecutria e a pendncia do processo tenha sido averbada no
respectivo registro pblico ou se for averbada no regsitro do bem a pendncia do processo
de execuo, hipoteca judiciria ou outro ato de constrio judicial originrio do processo
onde
foi
arguida
a
fraude.
Em que pese o novo dispositivo ter ampliado os casos de fraude execuo, em razo
da competncia da Justia do Trabalho, no processo trabalhista a hiptese mais freqente
dever continuar a ser a alienao ou onerao de bem quando tramita contra o devedor
ao capaz de reduzi-lo insolvncia.
Mudana relevante ao processo do trabalho, contudo, diz respeito s previses do
artigo 792, 2 ao 4. Assim, no caso de aquisio de bem no sujeito a registro, o
terceiro adquirente ter o nus de provar que adotou as cautelas necessrias para a
aquisio, mediante a exibio das certides pertinentes, obtidas no domiclio do vendedor
e no local onde se encontra o bem. O dispositivo legal, portanto, prev a presuno iuris
tantum de que h fraude execuo do bem no sujeito a registro.
Alm disso, tambm previsto que nos casos de desconsiderao da personalidade
jurdica, a fraude execuo verifica-se a partir da citao da parte cuja personalidade se
pretende desconsiderar (artigo 792, 3, do novo Cdigo de Processo Civil). Dessa forma,
a previso expressa do novo cdigo dever afastar entendimento acolhido por parte da
jurisprudncia trabalhista, que admite, em algumas hipteses, a fraude execuo de bem
875
de scio alienado anteriormente desconsiderao da personalidade jurdica por presumir
que o scio j tinha cincia da execuo antes de ingressar em seu plo passivo. Com a
nova redao do dispositivo, a determinao expressa no sentido de que apenas pode ser
considerada fraude execuo a alienao de bem de scio ocorrida aps a sua intimao
sobre a desconsiderao da personalidade jurdica.
Por fim, antes de declarar a fraude execuo, passa a ser obrigatria a intimao do
terceiro adquirente do bem para que, caso queira, oponha embargos de terceiro. Mais uma
vez o novo cdigo demonstrou ateno ao princpio do contraditrio, afastando a
possibilidade de decises surpresas.
9 A fundamentao da sentena
A sentena composta por trs partes: o relatrio, a fundamentao e o dispositivo.
Nesse sentido, o artigo 832, da CLT, prev que ela deve conter o nome das partes, o resumo
do pedido e da defesa, a apreciao das provas, os fundamentos da deciso e a respectiva
concluso.
Diante dessa previso, o jurisdicionado possui um direito subjetivo fundamentao
da sentena. Esse direito, inclusive, assegurado constitucionalmente pelo artigo 93, IX, da
Constituio Federal de 1988, ao prever que todas as decises do Poder Judicirio sero
fundamentadas.
Contudo, o dispositivo celetista apenas exige que a deciso deve ser fundamentada
sem definir a sua profundidade. O Cdigo de Processo Civil de 1973, por sua vez, no
chega a ir alm e somente exige, em seu artigo 458, II, que a fundamentao analise as
questes de fato e de direito.
O artigo 489, 1, do novo Cdigo de Processo Civil, inovou sobre o tema e trouxe
uma srie de requisitos considerados essenciais para que a sentena possa ser considerada
fundamentada. Assim, enquanto antes havia to somente uma previso genrica sobre a
necessidade de fundamentar a deciso analisando as questes de fato e de direito, com o
novo diploma a fundamentao da sentena deve seguir uma srie de requisitos detalhados
no dispositivo legal.
Observa-se que a norma celetista no detalha os parmetros da fundamentao da
sentena, mas apenas faz a exigncia de ela seja fundamentada. Diante disso, o dispositivo
legal deixou em aberta a possibilidade de outras normas regularem os requisitos da
fundamentao da sentena. Dessa forma, aplicao da nova norma prevista no recente
Cdigo de Processo Civil dever ser aplicada ao processo do trabalho. Acrescenta-se,
ainda, se tratar de norma que oferece efetividade previso do artigo 93, IX, da
Constituio Federal, o que a torna obrigatria ao processo trabalhista.
*A primeira das exigncias legais no tocante fundamentao da sentena prev
que ela no deve se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem
explicar sua relao com a causa ou a questo decidida. Assim, a sentena no poder, por
876
exemplo, simplesmente reconhecer a relao de emprego indicando o artigo 3, da CLT.
Dever expor a subsuno dessa norma s peculiaridades do caso concreto.
Alm disso, a sentena no poder empregar conceitos jurdicos indeterminados,
sem explicar o motivo concreto de sua incidncia no caso. Um exemplo recorrente na
Justia do Trabalho a aplicao do artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, que
prev a responsabilidade objetiva nas atividades de risco. Sendo atividade de risco um
conceito jurdico indeterminado, o magistrado para fazer incidir a responsabilidade objetiva
ao caso dever explicitar a razo pela qual aquela atividade considerada de risco.
Outro requisito que a sentena no dever invocar motivos que se prestariam a
justificar qualquer outra deciso. Com isso pretende o legislador evitar sentenas que
transpassam fundamentos de outras decises. A deciso dever ser fundamentada a partir
do caso concreto em anlise e no por meio de fundamentos genricos.
Tambm, a deciso dever enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador. At ento se entendia que
bastava ao magistrado fundamentar sua deciso sem necessitar esgotar os argumentos
levantados pelas partes.
Ainda, a deciso no poder se limitar a invocar precedente ou enunciado de
smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob
julgamento se ajusta queles fundamentos. Tambm nessa hiptese se verifica a
preocupao do legislador em exigir do magistrado que demonstre a anlise do caso
concreto e no apenas reproduza entendimentos jurisprudenciais.
Por fim, a sentena para ser considerada fundamentada no poder deixar de seguir
enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a
existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento. Dessa
forma, o magistrado dever esclarecer a razo pela qual no seguir smula, jurisprudncia
ou precedente. Nota-se que o dispositivo legal exige o esclarecimento no apenas quando o
entendimento do julgador For distinto de smula, mas de qualquer jurisprudncia.
10 O juzo de admissibilidade na interposio de recursos
O novo Cdigo de Processo Civil, como regra geral, excluiu o juzo de
admissibilidade do juzo a quo nos casos de apelao, recurso especial e recurso
extraordinrio, cabendo ao presidente do tribunal contra quem for interposto o recurso fazer
a remessa instncia superior sem qualquer juzo de admissibilidade.
No processo do trabalho o recurso ordinrio e o recurso de revista possuem
regramentos prprios no se aplicando os dispositivos do direito comum. Diante disso, por
fora do artigo 702, 2, c, e do artigo 896, 1, da CLT, os recursos ordinrio e de
revista continuam sendo submetidos ao juzo a quo de admissibilidade.
O recurso extraordinrio, entretanto, no possui regulao celetista, de modo que se
aplicam a ele as disposies do direito processual comum. Diante disso, poder-se-ia incidir
877
sobre o processo do trabalho o artigo 1.030, pargrafo nico, do novo diploma, pelo qual a
remessa ao Supremo Tribunal Federal ser realizada independentemente de juzo de
admissibilidade.
Ocorre que os artigos 266 a 268 do Regimento Interno do Tribunal Superior do
Trabalho regulam a interposio do recurso extraordinrio na Justia do Trabalho, prevendo
o juzo de admissibilidade pelo Vice-Presidente do Tribunal.
O Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho foi editado por meio da
Resoluo Administrativa n 1.295/2008, tendo, assim, natureza jurdica de ato
administrativo. Alm disso, o artigo 96, I, a da Constituio Federal prev que compete
privativamente aos tribunais elaborar seus regimentos internos, com observncia das
normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia e
o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos.
*O regimento interno, portanto, por um lado, sendo um ato administrativo no pode
ser contrrio lei. Por outro, em decorrncia de disposio constitucional expressa, o
regimento interno deve seguir as normas processuais. Assim, considerando que o Cdigo
de Processo Civil regula o procedimento do recurso extraordinrio, aplicam-se suas normas
ao processo do trabalho. Ressalta-se que no cabe ao regimento interno do tribunal criar
direito ou contrariar disposio de lei. Dessa forma, entendemos que o juzo de
admissibilidade a quo previsto no Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho
se tornar ilegal, diante da previso do novo Cdigo de Processo do Trabalho.
Autorizar que tribunal possa estabelecer regra processual diferente daquela prevista
em lei viola a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito processual,
previsto no artigo 24, XI, da Constituio Federal.
11 Consideraes finais
O novo Cdigo de Processo Civil trar importantes impactos ao processo do
trabalho. Entre as principais inovaes que alcanaro o processo trabalhista pode-se
mencionar a introduo de alguns institutos jurdicos que no possuam nenhuma forma de
regulamentao, tal como o incidente de desconsiderao da personalidade jurdica e a
distribuio dinmica do nus da prova.
Tambm ocorreram modificaes em algumas figuras amplamente aceitas na Justia
especializada, como, por exemplo, a substituio da antecipao da tutela e da medida
cautelar pela tutela provisria, que abrange a tutela de urgncia e de evidncia.
Algumas figuras, ainda, tiveram alteraes em relao aos seus requisitos,
pressupostos ou hipteses de incidncia, como a fundamentao da sentena, a
impenhorabilidade da verba de natureza salarial e a fraude execuo.
Alm disso, suprimiu-se o juzo de admissibilidade a quo na interposio de
recurso instncia superior e foi definido objetivamente o preo vil.
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De um modo geral, pode-se obervar que o novo cdigo aproxima o processo civil ao
processo do trabalho na medida em que busca a simplificao dos procedimentos, atribui
especial relevncia aos meios conciliatrios e valoriza a soluo do mrito, como se
observa em seus artigos 139, 317 e 321, 3 e 8, privilegiando o mrito forma.
Ademais, a sua aplicaao subsidiria ao processo trabalhista permitir uma melhor
adequao desse ltimo aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio,
tal como deve ocorrer em relao ao incidente de desconsiderao da personalidade
jurdica. Nesse aspecto, nota-se a oposrtunidade de o processo do trabalho se aproximar do
processo civil no que diz respeito s garantias constitucionais processuais, em especial no
momento da execuo.
No se ignora, porm, que algumas dessas inovaes, como, por exemplo, um maior
rigor na fundamentao da sentena, vo em sentido contrrio simplificao dos
procedimentos e celeridade. Contudo, um processo rpido e simples jamais poder ser um
fim em si mesmo, mas apenas princpios direcionados para se alcanar um processo justo, o
que significa um processo em conformidade com as garantias fundamentais, em especial, o
devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio.
Diante disso, o desafio do processo do trabalho dever ser aplicar subsidiariamente
o novo Cdigo de Processo Civil, assegurando as garantias fundamentais previstas na
Constituio Federal ao mesmo tempo que no se afasta da durao razovel do processo e
da simplicidade de seus procedimentos.
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O incidente de desconsiderao da personalidade jurdica e sua aplicao no mbito
dos juizados especiais cveis. H incompatibilidade entre as disposies legais do CPC
e da lei 9.099/95?
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A lei processual clara em estabelecer que o pedido deve observar os pressupostos
estabelecidos em lei bem como o preenchimento dos requisitos especficos para tanto.
Parece-nos que tal disposio muito adequada, na medida em que embora o CPC autorize
a instaurao de incidente de desconsiderao ou ainda o seu pedido na prpria petio
inicial, no estamos aqui diante de uma autorizao legal para que a parte simplesmente
escolha demandar os scios no lugar da pessoa jurdica.
importante nos atentarmos para dois importantes aspectos que so muito
pertinentes. O primeiro deles est com o fato de que o Novo CPC foi concebido com os
olhos voltados para a efetividade; de outra parte, no se pode deixar de lembrar que a
desconsiderao da personalidade e o atingimento do patrimnio dos scios (ou da pessoa
jurdica, na desconsiderao inversa), medida excepcional, tomando-se em conta a
gravidade desses fenmenos. Assim que o legislador estabelece que, nada obstante a
possibilidade de desconsiderao de personalidade, (dispensando-se at mesmo a
instaurao do incidente quando requerido na petio inicial), impe-se que o requerimento
demonstre a presena de todos os pressupostos legais autorizadores da medida.
Por outras palavras, se, por exemplo, o pedido formulado se mostrar totalmente
infundado, carente de qualquer elemento mnimo que demonstre a presena das hipteses
autorizadoras para tanto, certo que no autoriza a que se traga o scio ou a pessoa jurdica
para o processo. certo dizer, portanto, que uma vez formulado o pedido, o magistrado
far um juzo de admissibilidade do mesmo, em ateno determinao legal de que
estejam presentes os pressupostos legais.
Aps a instaurao, o scio ou a pessoa jurdica ser citado para que apresente a sua
manifestao bem como requeira as provas necessrias demonstrao de seu direito em
at quinze dias. Se necessrio, haver instruo. Aps, nos termos do que estatui o art. 136,
o incidente ser resolvido por deciso interlocutria.
Referida deciso pode ser atacada por meio de recurso de agravo de instrumento,
consoante se depreende do art. 1.015, IV, que contempla dentre as hipteses de cabimento
do mencionado recurso, a deciso que versar sobre o incidente de desconsiderao da
personalidade jurdica.
3. Os juizados especiais cveis
Como se sabe, os juizados especiais cveis tm por fim o processamento de causas de
menor complexidade, assim entendidas aquelas enumeradas no art. 3 da Lei 9.099. As
causas enumeradas no referido artigo so aquelas cujo valor no exceda alada de
quarenta salrios mnimos ou aquelas relativas a matrias especficas, que tambm no so
entendidas como complexas.
Assim que o procedimento dos juizados especiais norteado por diversos princpios
especficos, como por exemplo, o da informalidade. Veja-se que o escopo da lei o de
garantir o acesso justia, bem como a prestao jurisdicional adequada para casos menos
complexos; logo, faz sentido que naquele mbito sejam aplicadas regras diversas,
abrandando-se os rigorismos relativos ao processo e regras procedimentais.
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Assim que, ainda que se tratem de causas de menor complexidade, e da adoo de
critrios como simplicidade e informalidade, parece-nos que a ateno ao procedimento
delineado no CPC imperativa; o desrespeito ao que estabelece a norma processual, nesse
passo, compromete a higidez do processo.
Isso porque, a despeito de estarmos diante de um procedimento de menor
complexidade, no menos verdadeiro que a matria relativa ao incidente em estudo
traduz-se em uma norma de ordem pblica, no sendo, portanto, possvel concluir pela
desateno do regramento relativo ao procedimento constante do CPC, ainda que se admita
existir certo conflito entre esse processamento e os critrios norteadores do procedimento
nos juizados especiais. Ademais, no custa lembrar que a consequncias advindas da
desconsiderao da personalidade so de grande gravidade, o que tambm impe a ateno
s regras constantes do CPC.
Por outras palavras, se verdade que o procedimento dos juizados pautado pela
informalidade, celeridade e economia, tais valores no podem se sobrepor necessria
ateno das regras constantes do CPC.
Consequncia de tais afirmaes, segundo nos parece, que se a parte deduzir pedido
de instaurao de incidente de desconsiderao, ela no est isenta da demonstrao dos
pressupostos legais especficos (conforme art. 134, 4, CPC aprovado), ainda que a lei
9.099 lhe permita formular um pedido simples e em linguagem acessvel.
Isso porque tais caractersticas no se confundem. O pedido simples, breve e
acessvel, que no traga um mnimo de elementos aptos a demonstrar o preenchimento dos
pressupostos legais no pode autorizar a instaurao do incidente. A lei processual veda o
seu processamento na hiptese, bem como a sua instaurao de ofcio.
4.2. H incompatibilidade legal?
O incidente pode ser instaurado a pedido da parte ou do MP, se estiver atuando no
feito como fiscal da ordem jurdica. Como j se disse, no h possibilidade de ser
instaurado de ofcio.
Diante disso, de se questionar se o incidente pode ser instaurado a pedido do
demandado. Parece-nos que em relao s normas constantes do CPC no h bice a que o
pedido seja formulado pelo ru, at porque a lei fala em partes e, como se sabe,
perfeitamente possvel que o ru formule pedido, o que pode ocorrer em sede de
reconveno ou em aes dplices.
Como se sabe, o procedimento da lei 9.099/95 dplice, sendo possvel que o
demandado formule pedido a seu favor, o que a lei autoriza expressamente no art. 31.
Nada obstante tais consideraes, o art. 8 da lei que trata dos juizados especiais traz
algumas limitaes relativas parte demandante, somente permitindo que proponham ao:
i) pessoas fsicas capazes; ii) microempresas; iii) organizaes da sociedade civil e interesse
pblico; iv) sociedades de crdito ao microempreendedor.
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ao MP, quando atuando como fiscal da ordem jurdica. Nada impede, porm, que nos
termos da lei n. 9.099/95, o magistrado advirta a parte da convenincia do patrocnio por
advogado.
H outro aspecto legal a merecer reflexo, relativo desconsiderao nos juizados
especiais cveis, e ele diz respeito revelia. Nos termos do que estatui o art. 20 da lei.
9.099/95, se o demandado no comparecer sesso de conciliao ou audincia de
instruo, os fatos alegados pelo demandante se reputaro verdadeiros.
Diante disso, de se questionar: supondo-se que o demandante tenha requerido a
desconsiderao da personalidade na petio inicial, e o ru deixe de comparecer sesso
de conciliao ou audincia, ser ele revel em relao desconsiderao? Deve o pedido
do autor ser acolhido em razo da falta de resposta da parte demandada?
No nos parece ser adequado concluir que h presuno automtica de veracidade do
alegado na petio inicial. E isso porque, conforme j foi dito anteriormente, o fato de o
autor formular pedido de desconsiderao (quer na petio inicial, quer o pedido de
instaurao do incidente), no autoriza concluso de que h alterao do polo passivo de
forma automtica. imperiosa a demonstrao dos requisitos autorizadores da
desconsiderao, bem como a que o pedido seja submetido ao crivo do julgador, que
analisar se h condies para o seu acolhimento. Em no havendo, no h falar-se em
desconsiderao, independentemente da ocorrncia da revelia.
Admitir o contrrio seria o mesmo que admitir a desconsiderao da personalidade,
com o atingimento dos bens dos scios ou da sociedade em desateno ao que impem as
normas de direito material que tratam do assunto.
Outro ponto que nos parece o mais tormentoso de todos, diz respeito ao recurso
cabvel da deciso que versa sobre a desconsiderao da personalidade no mbito os
juizados especiais.
E isso porque, como se sabe, no h possibilidade de interposio e recurso de agravo
de instrumento nos juizados, tampouco de mandado de segurana. Nada obstante tal fato, o
CPC aprovado expresso pela possibilidade de impugnao da deciso que versa sobre a
desconsiderao da personalidade, por meio do recurso de agravo de instrumento.
Ante de prosseguir, importante que se atente para a regra constante do CPC
aprovado e suas alteraes. No sistema do CPC/73, as decises interlocutrias podem ser
objeto de recurso, que se d com a interposio do agravo. O agravo pode ser por
instrumento ou retido nos autos, conforme o caso.
No CPC aprovado, no h mais a figura do agravo retido, tampouco a possibilidade
de se recorrer de qualquer deciso interlocutria. De outra parte, no entanto, no sistema da
irrecorribilidade das interlocutrias, tais decises no ficam acobertadas pela precluso. Por
outras palavras, a parte prejudicada pela deciso no fica tolhida de seu direito de recorrer.
Nada obstante, exercer esse direito em outro momento: por ocasio da interposio do
recurso de apelao.
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Tomando-se em considerao o fato de que o CPC aprovado determinou a aplicao
do incidente de desconsiderao aos juizados, pensamos que o melhor caminho o da sua
aplicao e ateno de todo o regramento constante do CPC aprovado.
H agresso aos valores dos juizados especiais? Talvez sim, na medida em que o
fenmeno pode ostentar maior complexidade. Seu desiderato, contudo, o de garantia de
efetividade, entre tantos outros, que servem ao benefcio das partes.
Nesse passo, se pode haver sacrifcio de alguns valores, no menos verdadeiro que
o comando legal que determina que se processe o incidente nos juizados, tem por fim o
alcance da efetividade em prol das partes.
Referncias
BUENO, Cassio Scarpinella. Cursos sistematizado de direito processual civil. So Paulo:
Ed. Saraiva, 2010. Vol. 5.
JUNIOR, Nelson Nery. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: Ed. RT, 2006.
______. Princpios do processo na Constituio Federal. So Paulo: Ed. RT, 2010.
MARCATO Antonio Carlos, Coord. Cdigo e Processo Civil Interpretado, So Paulo: Ed.
Atlas, 2008.
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: Ed. RT,
2011.
888
O Impacto do novo Cdigo de Processo Civil sobre as demandas de
consumo
889
Chama-nos a ateno que algumas das previses do novo diploma processual esto
regidas por princpios idnticos queles que nortearam o CDC. Assim, notvel a adoo
do princpio da boa-f objetiva, a teor do artigo 5., que dispe que aquele que de
qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-f, nos
mesmos moldes adotados pelo CDC j nos idos de 1990, e posteriormente no Cdigo Civil
em 2002, quando dispe sobre a contratao. A previso do artigo 6. est igualmente
adequada ao mesmo princpio.1244 Ainda possvel verificar-se outras previses de teor
nitidamente principiolgico, tais como o artigo 7 e muitos outros. 1245 Esta caracterstica
salutar orientar o intrprete a analisar a lei como um todo, suas finalidades, seus valores
preponderantes.
Outra previso de teor assemelhado est contida no artigo 26, 3, que prev que na
cooperao jurdica internacional no ser admitida a prtica de atos que contrariem ou que
produzam resultados incompatveis com as normas fundamentais que regem o Estado
brasileiro. O contedo deste artigo comporta uma interpretao ampla, e exigir do
aplicador da lei um compromisso de na anlise conjuntural do diploma. E certamente nestas
normas estaria includo o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Esta busca por garantir-se o acesso das partes justia um ponto sensvel no
atendimento das demandas consumeristas. Devemos considerar no somente a relevncia
da celeridade, da gratuidade, mas da importncia da atividade de consumo, centro da
atividade humana no que diz respeito garantia do mnimo existencial, ainda que neste
conceito esteja compreendido apenas o acesso aos alimentos e servios pblicos essenciais,
foco dos consumidores mais carentes. O novo CPC possui previses variadas que
facilitaro a viabilizao das necessidades humanas ao consumo, tal como a previso do
artigo 4, o qual prev o direito s partes de obter em prazo razovel a soluo integral do
mrito, includa a atividade satisfativa.
1244
Art. 6 Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razovel,
deciso de mrito justa e efetiva.
1245
Art. 7 assegurada s partes paridade de tratamento em relao ao exerccio de direitos e faculdades
processuais, aos meios de defesa, aos nus, aos deveres e aplicao de sanes processuais, competindo ao
juiz zelar pelo efetivo contraditrio.
1246
Tambm digna de meno a previso do artigo Art. 422. Qualquer reproduo mecnica, como a
fotogrfica, a cinematogrfica, a fonogrfica ou de outra espcie, tem aptido para fazer prova dos fatos ou
890
das coisas representadas, se a sua conformidade com o documento original no for impugnada por aquele
contra quem foi produzida. E ainda, o artigo 425: Art. 425. Fazem a mesma prova que os originais:
I as certides textuais de qualquer pea dos autos, do protocolo das audincias ou de outro livro a
cargo do escrivo ou do chefe de secretaria, se extradas por ele ou sob sua vigilncia e por ele subscritas;
II os traslados e as certides extradas por oficial pblico de instrumentos ou documentos lanados
em suas notas;
III as reprodues dos documentos pblicos, desde que autenticadas por oficial pblico ou conferidas
em cartrio com os respectivos originais;
IV as cpias reprogrficas de peas do prprio processo judicial declaradas autnticas pelo
advogado, sob sua responsabilidade pessoal, se no lhes for impugnada a autenticidade;
V os extratos digitais de bancos de dados pblicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente,
sob as penas da lei, que as informaes conferem com o que consta na origem;
VI as reprodues digitalizadas de qualquer documento pblico ou particular, quando juntadas aos
autos pelos rgos da justia e seus auxiliares, pelo Ministrio Pblico e seus auxiliares, pela Defensoria
Pblica e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas reparties pblicas em geral e por advogados, ressalvada
a alegao motivada e fundamentada de adulterao.
1 Os originais dos documentos digitalizados mencionados no inciso VI devero ser preservados pelo
seu detentor at o final do prazo para propositura de ao rescisria.
2 Tratando-se de cpia digital de ttulo executivo extrajudicial ou de documento relevante
instruo do processo, o juiz poder determinar seu depsito em cartrio ou secretaria.
Art. 422. Qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, a cinematogrfica, a fonogrfica ou de
outra espcie, tem aptido para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas, se a sua conformidade com
o documento original no for impugnada por aquele contra quem foi produzida.
1 As fotografias digitais e as extradas da rede mundial de computadores fazem prova das imagens
que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser apresentada a respectiva autenticao eletrnica ou, no sendo
possvel, realizada percia.
2 Se se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista, ser exigido um exemplar original do
peridico, caso impugnada a veracidade pela outra parte.
3 Aplica-se o disposto neste artigo forma impressa de mensagem eletrnica.
Art. 423. As reprodues dos documentos particulares, fotogrficas ou obtidas por outros processos
de repetio, valem como certides sempre que o escrivo ou o chefe de secretaria certificar sua
conformidade com o original.
1247
Art. 439. A utilizao de documentos eletrnicos no processo convencional depender de sua
converso forma impressa e da verificao de sua autenticidade, na forma da lei.
Art. 440. O juiz apreciar o valor probante do documento eletrnico no convertido, assegurado s
partes o acesso ao seu teor.
Art. 441. Sero admitidos documentos eletrnicos produzidos e conservados com a observncia da
legislao especfica.
891
Mais um aspecto que caro ao direito do consumidor foi privilegiado de maneira
paralela no texto do novo CPC. O acesso justia e garantia de tratamento isonmico e
uniformidade das decises tambm pode ser destacada na disciplina das questes de
repercusso geral e suas consequncias. Atente-se para a previso do artigo 22, que impede
disparidades contra consumidores litigantes no Brasil, ao igualar consumidores
domiciliados e residentes. 1248
I - INVIABILIDADE DE EXCLUSAO, AINDA QUE PELA
VIA INDIRETA, DE DIREITOS PREVISTOS NO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
A nova lei, como j se disse, dispe sobre a competncia da autoridade judiciria brasileira processar e
julgar as aes decorrentes de relaes de consumo, quando o consumidor tiver domiclio ou residncia no
Brasil, a teor do inciso II do artigo 22, e corrigiu qualquer possibilidade de se questionar uma diferenciao
entre consumidores domiciliados ou residentes, evitando-se injustias.
892
possibilidades de utilizao do processo de execuo extremamente comum nos litgios
que envolvem questes de consumo, em nosso estudo. Igualmente devemos observar que o
consumidor poder ser ru em qualquer tipo demanda igualmente. E entre essas
possibilidades se inclui o processo de execuo.
As regras gerais do processo de execuo se aplicaro aos processos onde o consumidor
figurar como ru. Quanto a isso, nada a acrescentar. Porm, o CDC dever ser observado
sempre, para garantir que as salvaguardas ali previstas estaro presentes. Portanto, tal
como as demais previses do novo CPC, a execuo contra consumidor devedor no poder
ocorrer sem as garantias dadas pelo CDC. Vejamos algumas previses mais relevantes para
nossa anlise:
Art. 781. A execuo fundada em ttulo extrajudicial ser
processada perante o juzo competente, observando-se o seguinte:
I a execuo poder ser proposta no foro de domiclio do
executado, de eleio constante do ttulo ou, ainda, de situao dos bens a ela sujeitos;
(....................)
3 A requerimento da parte, o juiz pode determinar a
incluso do nome do executado em cadastros de inadimplentes.
4 A inscrio ser cancelada imediatamente se for efetuado
o pagamento, se for garantida a execuo ou se a execuo for extinta por qualquer outro
motivo.
(.............)
O texto aqui referido suprir qualquer dvida a respeito das possibilidades que
sempre cercaram a providncia protetiva do mercado consistente na existncia de cadastros
e bancos de dados sobre consumidores inadimplentes. Estes deveres previstos no CPC tero
ndole complementar daquelas especficas da disciplina de cadastros e bancos de dados,
bem como dos direitos decorrentes da aplicao do prprio CDC. Assim, a nova previso
processual no elidir o dever de comunicao da anotao ao executado, mesmo no
estando tal obrigao prevista no novo CPC; ou seja, embora no contemplada como
providncia processual decorrente do novo texto, as garantias decorrentes da observncia
do direito material que rege todo o direito do consumidor e do cadastro de devedores
garantir que os direitos do consumidor sejam preservados, e a norma processual figurar
de forma complementar.
III - DA DESCONSIDERAAO DA PERSONALIDADE JURDICA
O CDC havia sido inovador ao prever no artigo 28 e pargrafos a desconsiderao da
personalidade jurdica, em poucas previses, mas garantindo-se expressamente sua
ocorrncia. O novo CPC trar disciplina sobre a desconsiderao, prevendo incidente
prprio. Isso espancar dvidas sobre o proceder da autoridade judicante: o artigo 795
determina expressamente em seu 4 que, para a desconsiderao da personalidade
jurdica obrigatria a observncia do incidente previsto neste Cdigo. No vejo com isso
qualquer infringncia aos direitos do consumidor previstos na lei material a respeito da
893
matria, que continua intocada no que tange s possibilidades l previstas, somente
havendo que se observar a tramitao aqui esmiuada.1249
Outras previses instrumentais tambm guardam grande utilidade, nem que sejam para
garantir a observncias de prazos especficos para aspectos contratuais assumidos e
resguardados pelo CDC. Este o exemplo dos artigos 800, 818, 819 pargrafo nico, 820
pargrafo nico (se o caso, e se no for prejudicial ao consumidor) e 821 pargrafo
nico.1250
1249
894
IV OUTRAS PREVISES INCIDENTES SOBRE O CDC
895
CONCLUSO
Em uma concluso singela, possvel verificar-se algumas mudanas relevantes, e a
inovadora previso sobre a converso do pedido individual em demanda coletiva poder
surpreender em termos de eficincia e eficcia da lei, mudando os rumos da litigncia no
Brasil, alterando-se sua vocao individualista, com consequncias saudveis para os rumos
do processo brasileiro. A complexidade da questo torna precoce uma anlise de sua
relevncia no momento do nascedouro do novo CPC, bem como creio, como destaquei
acima, haverem bices de poltica processual que podero interferir nos rumos da questo.
No mais, a maioria das possibilidades acima apresentadas parecem interferir nas demandas
de consumo de maneira apenas incidental, complementar, ou ao menos, reflexa. O que
podemos afirmar que a litigncia nesta rea do direito material tem outras carncias que
no sero solucionadas com as previses do novo diploma instrumental. A primeira,
certamente, diz respeito ao fato de ser necessria a edio de um cdigo de processo
coletivo, que proceda a uma triagem das previses processuais que a ele so adequadas,
especficas e viveis, e que efetivamente no somente garantam o acesso Justia como
viabilizem uma tutela dos interesses da coletividade e reduzam sua conflituosidade
inerente. Outra carncia, e de aparncia insolvel, diz respeito ao fato de que, a lei que rege
as quebras de empresas no prev privilgios aos crditos dos consumidores, o que faz com
que nas falncias, estes crditos, reduzidos `a desmerecida condio de quirografrios, no
sejam honrados ou garantidos pelo patrimnio a ser executado. Portanto, no ousaria
jamais afirmar que o novo CPC seja frgil diante das demandas da sociedade. Mas sim que
ainda precisamos mais para a operacionalizao dos direitos do consumidor e ao
atendimento das demandas coletivas sobre esses direitos, para a busca da pacificao social
pelo atendimento das necessidades mnimas de consumo, e tal providncia consiste no
incremento do processo coletivo e de previses que garantam condies mnimas de acesso
sade, moradia, alimentao e servios pblicos essenciais. Mas inegavelmente, as novas
previses contidas no diploma a ser editado, colaboraro de maneira relevante na aplicao
do conjunto normativo que j se tem, o que de todo, louvvel.
896
897
a discusso de questes processuais que ainda sero objeto de muito estudo por parte da
doutrina e considerao por parte da jurisprudncia.
Anos e, eventualmente, dcadas se passaro at que se comece a ter uma ideia
verdadeiramente abrangente do quanto o novo Cdigo de Processo Civil (NCPC) impactar
na arbitragem, bem como nas demais formas alternativas de resoluo de conflitos. Este
estudo, portanto, pretende ser um dos primeiros passos de uma longa jornada rumo
compreenso dos novos contornos da arbitragem em virtude do advento do novo Cdigo de
Processo Civil.
2 Jurisdio Arbitral e Jurisdio Estatal
Tem se defendido, com acerto, que a arbitragem representa uma das formas de
exerccio da atividade jurisdicional1252. Ao determinar que o rbitro o juiz de fato e de
direito da causa1253, a Lei da Arbitragem deixa claro que o rbitro exerce atividade
jurisdicional, embora tal autoridade lhe seja concedida por vontade expressa das partes.
Com efeito, esta modalidade heternoma de resoluo de conflitos somente pode ser
utilizada se ambas as partes com ela concordaram por meio da conveno de arbitragem
que celebrada por meio mediante da insero da clusula arbitral em um contrato ou da
celebrao do termo de arbitragem1254.
Deve-se ter em vista, tambm, que a atual lei de arbitragem brasileira deixa claro o
aspecto jurisdicional da arbitragem ao determinar que a sentena arbitral (antigamente
1252
Carlos Alberto Carmona esclarece que, ao equiparar os efeitos da sentena arbitral aos da deciso judicial,
inclusive para fins de formao de ttulo executivo judicial, embora no provenha ela do Poder Judicirio (art.
31 da Lei de Arbitragem), o legislador adotou a tese da jurisdicionalidade da arbitragem. Explica o autor que
o conceito tradicional de jurisdio deve receber novo enfoque, como, alis, o vem fazendo a doutrina que se
debrua sobre o tema, com o que a arbitragem restou fortalecida (Arbitragem e Processo: um comentrio
Lei n 9.307/96, 3 ed., So Paulo: Atlas, 2009, pp. 26-27). Cndido Rangel Dinamarco, entretanto, vai mais
longe ao defender que o carter jurisdicional da arbitragem ultrapassa os termos da lei ou as opes do
legislador chegando prpria essncia da instituio cuja finalidade a realizao da justia com a finalidade
de pacificar o convvio social, o que visado tanto pelo juiz estatal, quanto pelo rbitro, razo pela qual
seriam mesmo lcito inverter o raciocnio feito pelo professor Carmona, ou seja, a equiparao dos efeitos da
sentena arbitral sentena judicial se d como reflexo da natureza jurisdicional da arbitragem e no por ser
ela um fator desta mesma natureza (A Arbitragem na Teoria Geral do Processo, So Paulo: Malheiros, 2013,
p. 39). Parece, contudo, ir longe demais Zaiden Geraige Neto ao afirmar que, por conta do carter
jurisdicional da arbitragem, o rbitro exerceria funo estatal, razo pela qual o processo arbitral seria de
ordem pblicao, no podendo sofrer qualquer alterao das partes alm daquela prevista no art. 21 da Lei de
Arbitragem (O Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional: art. 5, inciso XXXV, da Constituio
Federal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 64).
1253
Art. 18 da lei n. 9.307/96.
1254
Conforme determina expressamente o art. 3 da Lei de Arbitragem, segundo o qual as partes interessadas
podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante conveno de arbitragem, assim
entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral. Francisco Jos Cahali explica que a
conveno de arbitragem a matriz desta modalidade especfica de soluo de conflitos, o que quer dizer que
por meio dela que as partes, no mais puro e legtimo exerccio da autonomia privada, exercem o seu direito
de optar pela jurisdio arbitral (Curso de Arbitragem, 2 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012,
p. 111).
898
denominada laudo arbitral) produz os mesmos efeitos de uma sentena proferida por
rgos jurisdicionais regularmente constitudos1255.
Restou superada, destarte, a discusso que se travou, quando do advento da Lei de
Arbitragem, a respeito da constitucionalidade desta norma, tendo o Supremo Tribunal
Federal entendido pela compatibilidade deste instituto com o direito fundamental da
inafastabilidade do controle jurisdicional previsto no art. 5, XXXV, da Constituio
Federal1256.
O legislador do novo Cdigo de Processo Civil, neste particular, andou bem ao
regulamentar o dispositivo constitucional que consagra o princpio da inafastabilidade do
provimento jurisdicional permitindo expressamente a utilizao da arbitragem como uma
das formas da composio de litgios que possam causar leso ou ameaar direitos,
conforme disposto no art. 3, 1, do NCPC.
1255
899
Reforando a ideia de que a arbitragem, efetivamente, um instituto que se encontra
disposio das partes para ser utilizado como forma alternativa ao Poder Judicirio
comum para a resoluo de conflitos, o art. 42 do NCPC determina expressamente que os
rgos jurisdicionais estatais, nos limites de suas competncias, processaro e decidiro as
causas cveis, desde que as partes no optem pela instaurao da arbitragem nos termos da
legislao especial de regncia deste instituto. Como se pode ver, a nova legislao
processual deixa muito claro que o recurso arbitragem um direito das partes, o que no
representa qualquer novidade em relao ao regime anterior, sendo salutar, contudo, deixar
expressa tal caracterstica no ordenamento jurdico.
A jurisdio arbitral e a jurisdio estatal no se contrapem uma outra. Pelo
contrrio. Atuam de forma complementar e/ou suplementar, quando necessrio. Tanto
assim, que o art. 22, 4, da Lei de Arbitragem impem aos rbitros o dever de solicitar ao
rgo competente do Poder Judicirio a adoo de qualquer medida coercitiva ou cautelar,
quando necessrio.
Preenchendo relevante lacuna, neste particular, o legislador do NCPC, ao tratar da
cooperao entre os rgos do Poder Judicirio, no deixou de lado a arbitragem.
Realmente, o art. 69, 1, do NCPC, instituiu a figura da carta arbitral como expediente a
ser utilizado para viabilizar a cooperao entre os juzos estatal e arbitral sempre que for
necessrio a este requerer providncias quele.
Assim, o art. 237, IV, do NCPC determina que a carta arbitral ser expedida para
que o rgo do Poder Judicirio, dentro de sua esfera especfica de competncia, possa
praticar ou determinar o cumprimento de ato objeto de pedido de cooperao judiciria
formulado por juzo arbitral, inclusive no que diz respeito efetivao da tutela
antecipada1257.
Como se pode ver, jurisdio estatal e jurisdio arbitral caminham na mesma
direo e no mesmo sentido, embora por vias distintas. A arbitragem um meio alternativo
ao Poder Judicirio para soluo de conflitos que foi valorizado com o advento do NCPC,
embora o legislador tem cometido o equvoco tcnico de compar-lo a uma forma
consensual de soluo de conflitos1258, quando, na verdade, a jurisdio arbitral
1257
Os requisitos da carta arbitral esto disciplinados nos arts. 260 a 268 do NCPC, merecendo especial
ateno o 3 do artigo 260 do NCPC que exige, para alm dos requisitos exigidos para a carta de ordem e
para a carta precatria, que a carta arbitral seja instruda com a conveno de arbitragem e com as provas da
nomeao do rbitro e de sua aceitao da funo.
1258
Com efeito, o art. 36659 do NCPC, determina que instalada a audincia, o juiz tentar conciliar as partes,
sem prejuzo do emprego de outros mtodos de soluo consensual dos conflitos, como a mediao e a
arbitragem. Manuel Pereira Barrocas, aps analisar as diversas teses que explicam a natureza jurdica da
arbitragem, filia-se tese mista, segundo a qual a arbitragem tem elementos de natureza contratual e
elementos de natureza jurisdicional (Manual da Arbitragem, Coimbra: Almedina, 2010, p. 44). Com base em
tal entendimento, que, efetivamente, parece ser o correto, v-se claramente que a arbitragem no pode
representar um meio consensual de soluo de conflitos, posto que as partes no chegam a um acordo sobre
qual ser o resultado da disputa, mas sim, apenas e to somente, concordam em submeter a sua apreciao a
um terceiro, ou grupo de terceiros.
Susan Blake, Julie Browne e Stuart Sime, por sua vez, ao tratar dos mtodos alternativos de soluo de
disputas, explicam que a arbitragem um adjudicative dispute resolution process (A Practical Approach to
900
eminentemente contenciosa, embora, nesta seara, as partes, via de regra, se apresentem com
um estado de esprito menos acirrado do que aquele que, normalmente, se costuma verificar
nos litgios que so submetidos apreciao do Poder Judicirio.
3 A Aplicao da Legislao Processual na Arbitragem
Sendo a arbitragem uma forma de exerccio da atividade jurisdicional e tendo os
rbitros os mesmos poderes e deveres dos juzes de direito nas causas para as quais so eles
eleitos, desde que tal nomeao seja aceita1259, no possvel furtar-se anlise da
inteleco do art. 13 do NCPC que determina que a jurisdio civil ser regida pelas
normas processuais civis brasileiras. A nica ressalva que o referido dispositivo faz a
referente s normas especficas encontradas em tratados, convenes ou acordos
internacionais.
Nesta mesma linha, o art. 16 do NCPC, prev que a jurisdio deve ser exercida
pelos juzes em todo o territrio nacional de acordo com a disciplina deste mesmo Cdigo o
que levanta a questo a respeito de at onde a legislao processual pode ser efetivamente
aplicada na arbitragem.
Assim, mostra-se bastante relevante a necessidade de estudo dos impactos da nova
legislao processual na arbitragem, especialmente para que se possa delimitar claramente a
abrangncia destes mesmos impactos.
necessria muita cautela ao se analisar os impactos da legislao processual na
arbitragem para no se correr o risco de processualizar demasiadamente esta forma
alternativa de soluo de conflitos, comprometendo, desta maneira, a sua efetividade e
utilidade para as partes e para o prprio exerccio da atividade jurisdicional.
A Lei de Arbitragem propositadamente lacnica ao tratar do procedimento a ser
seguido na arbitragem, exatamente para que as partes tenham a maior liberdade possvel na
disciplina do procedimento arbitral. exatamente por este motivo que o caput do art. 21 da
Lei de Arbitragem expresso ao determinar que o procedimento da arbitragem aquele
estabelecido pelas partes ou por elas eleito quando se tratar, por exemplo, da adoo do
regulamento de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada1260.
Alternative Dispute Resolution, 2 ed., Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 393). Segundo explicado no
Blacks Law Dictionary (8 edio, Saint Paul: Thomson West, 2004, p. 45, termo: adjudicative), o termo
adjudicative est ligado funo de julgar, ou seja, ao dizer a arbitragem uma forma adjudicativa de
soluo de disputas, significa dizer que a soluo do litgio, nesta seara, entregue a um terceiro que decidir
a causa, razo pela qual no se pode compar-la mediao, onde, embora auxiliados por um terceiro, as
partes chegam concluso, elas mesmas, sobre qual deve ser o resultado da lide.
1259
De acordo com o que determina o art. 19 da lei n. 9.307/96, a arbitragem s se considera instaurada
quando o rbitro, ou rbitros, conforme o caso, aceita(m) a nomeao para atuar no caso.
1260
Luigi Barbareschi, j na primeira metade do sculo 20, ao estabelecer as diferenas entre o juzo arbitral e
o juzo estatal, ensinava que o magistrado, ao conduzir o processo, est vinculado s normas do cdigo
processual civil e, no que diz respeito ao mrito, s normas de direito substantivo, enquanto o rbitro deve
seguir as normas que foram fixadas pelas partes na conveno de arbitragem ou, na sua ausncia, deve ele
mesmo estabelecer os termos e o mtodo do procedimento, podendo, ainda, ser autorizado pela partes a
solucionar a disputa sem estar estritamente vinculado observncia das normas jurdicas no que diz respeito
901
ao mrito, recebendo, neste caso, a qualificao de amichevole compositore (Gli Arbitrati, Milo: Casa
Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1937, p.23).
1261
Srgio la China, em artigo escrito por ele mesmo em espanhol, ao analisar o ordenamento jurdico chileno
para definir o papel da arbitragem nele, explica que o princpio bsico da arbitragem sempre por ele defendido
o de que esta no deve ser uma cpia do processo civil comum, mas sim uma alternativa eficaz a ele. Para
que tal possa se dar, a arbitragem deve ser melhor que processo comum, o que quer dizer que a arbitragem
deve ser mais apta e menos garantista. Defende o autor que a arbitragem mais apta quando, tendo em vista o
tipo de litgio, o processo comum aparente ser muito denso (la justicia ordinaria puede salir muy pesada),
ou quando a matria discutida muito tcnica, caso em que o rbitro pode ter a formao especfica para
compreender tais aspectos ou, ainda, quando se tratar de disputas de comrcio internacional que demandem a
aplicao normas de direito estrangeiro ou de tratados internacionais. Ao se referir ao menor garantismo da
arbitragem, Srgio la China fala da simplicidade do procedimento arbitral, fazendo referncia s centenas de
artigos que o Cdigo de Processo Civil destina regulamentao do processo comum em contraposio a no
mais de algumas dezenas que regulamentam a arbitragem (El Rol Del Arbitraje em la Justicia Civil Moderna.
Breve Ensayo con Consejos al Legislador, in: Processo Civil: hacia una nueva justicia civil, Santiago:
Editorial Juridica de Chile, 2007, pp. 566-567).
1262
Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro.
902
A arbitragem, portanto, uma forma de soluo de litgios, o que quer dizer que,
embora, via de regra, haja um ambiente de maior cordialidade no trato com a parte
contrria, no deixam elas de estar disputando o prevalecimento de seu interesse sobre o
interesse da parte contrria. Esse ambiente de disputa no afasta o dever de boa-f
processual no mbito da arbitragem.
No se pode confundir a maior liberdade que a lei d s partes na arbitragem para
decidir o procedimento a ser seguido com uma espcie de autorizao para a criao de
armadilhas processuais ou de meios para eternizar o litgio, sob pena de se subverter a
finalidade deste instituto, afastando a relevante finalidade para a qual ele foi criado.
Desta forma, os deveres de boa-f e cooperao previstos nos arts. 5 e 6 do NCPC
mostram-se plenamente aplicveis arbitragem, at mesmo por serem decorrncias lgicas
do devido processual legal, de matriz constitucional (art. 5, LIV, da Constituio
Federal)1263 e pelo fato de o art. 27 da Lei de Arbitragem autorizar expressamente o rbitro
a decidir sobre as verbas decorrentes da litigncia de m-f.
Visa-se, tambm na arbitragem, portanto, afastar a figura do improbus litigator,
razo pela qual deve-se entender pela possibilidade de aplicao, na arbitragem, das
penalidades decorrentes da violao dos deveres de lealdade processual previstas nos arts.
79 a 81 do NCPC, respondendo a parte pelos danos processuais que sua conduta mproba
causar outra1264.
O princpio do contraditrio deve ser observado na arbitragem, no s por se tratar
de um direito fundamental assegurado a todos os litigantes (art. 5, LV, da Constituio
Federal), dentre os quais, obviamente, encontram-se aqueles que litigam na arbitragem, mas
tambm por ser exigncia expressa disposta na prpria Lei de Arbitragem, como j visto
(art. 21, 2).
Assim, no resta espao para dvida sria a respeito da aplicao da nova
regulamentao apresentada nos arts. 7, 9 e 10 do NCPC, para o princpio do
contraditrio, merecendo especial ateno a consagrao da proibio deciso surpresa
prevista no art. 10 do NCPC. Infelizmente, o escopo limitado deste trabalho no permite
aprofundar ainda mais este tema que tem interessantes repercusses.
O art. 2 da Lei de Arbitragem d as partes o direito de escolher entre submeter o
seu litgio a uma arbitragem de direito ou a uma arbitragem de equidade. Decidindo as
1263
Nelson Nery Jnior entende corretamente que o princpio do devido processo legal a base que sustenta
todos os demais princpios constitucionais do processo, razo pela qual, em seu entender, bastaria ao
legislador constitucional adotar o princpio do due process of law para que estejam devidamente garantidos os
litigantes os direitos a um processo justo e uma sentena justa, tendo em vista que princpios como o do
contraditrio, da proibio da prova ilcita, do juiz natural so, na verdade, espcies do gnero que o
princpio do devido processo legal (Princpios do Processo na Constituio Federal, 10 ed., So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 79).
1264
Neste particular, vale a pena ressaltar que o art. 96 do NCPC, primeira parte, determina que os valores das
sanes que vierem a ser aplicadas parte por litigncia de m-f revertero em benefcio da parte contrria.
903
partes pela arbitragem de direito, dever o rbitro ou o tribunal arbitral aplicar o
ordenamento jurdico eleito pelas partes, nas situaes em que tal eleio possvel.
Tratando-se, contudo, de aplicao do ordenamento jurdico brasileiro, dever o arbitro
atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum, resguardando e promovendo a
dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a
legalidade, a publicidade e a eficincia, conforme determina o art. 8 do NCPC.
Um dos temas que ainda motivo de certa perplexidade na arbitragem diz respeito
ao princpio da publicidade processual, especialmente porque o art. 5, LX, da Constituio
Federal determina que esta s pode ser restringida quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem. Ao trazer a regulamentao deste princpio para o mbito
infraconstitucional, o legislador preferiu reproduzir no art. 11 do NCPC o que determina o
art. 93, IX, da Constituio Federal, que fala especificamente dos julgamentos realizados
pelos rgos do Poder Judicirio.
Atento, contudo, s particularidades da arbitragem em relao questo da
confidencialidade, o NCPC, em seu art. 189, IV, estabelece que a arbitragem deve tramitar
em segredo de justia, desde que se comprove em juzo a estipulao da confidencialidade
das questes ento discutidas na arbitragem. Uma vez comprovada a estipulao desta
confidencialidade, at mesmo a carta arbitral referente a este caso ser processada em
regime de segredo de justia.
5 O Novo Incidente de Desconsiderao da Personalidade Jurdica
Os arts. 133 a 137 do NCPC disciplinam o novo incidente de desconsiderao da
personalidade jurdica. Aproveitou-se, portanto, a oportunidade da elaborao de um novo
Cdigo de Processo Civil, para regulamentar o incidente processual para aplicao deste
instituto que tem atormentado os tribunais em relao aos requisitos processuais para sua
aplicao.
O art. 134 do NCPC determina que este incidente pode ser instaurado em qualquer
fase do processo de conhecimento, no cumprimento de sentena e na execuo fundada em
ttulo executivo extrajudicial1265. A inovao, neste particular, jaz na possibilidade de
determinao da desconsiderao da personalidade jurdica j na fase de conhecimento, at
1265
904
mesmo na prpria petio inicial (art. 134, 2, do NCPC)1266, o que leva, necessariamente,
reflexo a respeito da possibilidade de sua aplicao na arbitragem.
Obviamente, no se est a falar da aplicao do regime procedimental do incidente
propriamente dito arbitragem, mas sim possibilidade de o rbitro ou o tribunal arbitral
determinar a desconsiderao da personalidade jurdica durante o processamento da
arbitragem que, como se sabe, tem natureza similar do processo de conhecimento.
Embora a ideia de dar aos rbitros o poder de desconsiderar a personalidade jurdica
para incluir em um dos polos da relao processual formada na arbitragem o scio da
empresa seja sedutora, os limites subjetivos da conveno de arbitragem parecem se
apresentar como uma barreira intransponvel adoo de tal expediente.
Como se sabe, a sociedade e as pessoas fsicas que integram o seu quadro societrio
tm personalidades jurdicas distintas. Assim, sendo a pessoa jurdica a signatria da
conveno de arbitragem, no parece possvel estender a sua eficcia para atingir o scio
que a integra, mesmo que estejam presentes os requisitos previstos no art. 50 do Cdigo
Civil ou no art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme o caso.
O mesmo raciocnio vale para as situaes em que o signatrio da conveno de
arbitragem o scio que transfere bens de sua propriedade para a pessoa jurdica da qual
ele participa com a finalidade especfica de fraudar os direitos de seus credores. Caso em
que seria possvel a aplicao da teoria da desconsiderao inversa da personalidade
jurdica1267. A ausncia de concordncia da pessoa jurdica com a conveno de arbitragem
impede a sua incluso forada na relao processual formada neste procedimento.
Obviamente, nada impede que, quando da execuo da sentena arbitral
regularmente proferida, o Poder Judicirio venha a aplicar a teoria da desconsiderao da
1266
905
personalidade jurdica para incluir o scio ou a sociedade no polo passivo da execuo
desde que estejam presentes os requisitos previstos na legislao para tanto. O que no
parece possvel, mesmo diante da regulamentao atribuda a esse instituto pela novel
legislao processual, a ampliao da eficcia subjetiva da conveno de arbitragem que
deve estar sempre calcada na autonomia da vontade.
O problema, aqui, portanto, de limites subjetivos do processo arbitral, que so
estabelecidos pela conveno de arbitragem e tm agitado os pensadores do assunto. A
soluo no simples, pois, via de regra, s pode ser parte na arbitragem quem concordou
com a conveno de arbitragem celebrada por escrito1268. Seguramente, a questo demanda
uma anlise mais aprofundada que extrapolaria os modestos limites deste estudo.
6 O Amicus Curiae na Arbitragem
O art. 138 do NCPC estabeleceu uma previso genrica de interveno do amicus
curiae, desde que sejam consideradas a relevncia da matria, a especificidade do tema
objeto da demanda ou a repercusso social da controvrsia. Importante notar que, pela
disciplina imposta pela nova legislao processual, a interveno do amicus curiae poder
se dar por requerimento das partes, de quem pretenda se manifestar ou at mesmo por
atuao ex officio do juiz ou relator.
Diante de tal generalizao da admissibilidade da interveno deste curioso
interveniente do processo, surge o questionamento de sua admissibilidade na arbitragem.
Via de regra, comum, na arbitragem, a apresentao de pareceres jurdicos e/ou
tcnicos. Como os temas submetidos apreciao dos rbitros, normalmente, apresentam
acentuada complexidade, comum que as partes optem por trazer opinies de experts na
matria para auxiliar os julgadores a compreender os aspectos mais intrincados aspectos da
causa. Sendo assim, ainda que se entendesse pela possibilidade de interveno do amicus
curiae na arbitragem, fica a impresso que sua utilidade seria bastante reduzida.
Por outro lado, a confidencialidade que, via de regra, se encontra agregada ao
procedimento arbitral, torna difcil compreender quando uma deciso em procedimentos
desta natureza teria repercusso geral que justificasse a interveno do amicus curiae.
1268
Neste sentido, Bernard Hanotiau traz a notcia de uma importante deciso proferida em uma arbitragem
ad hoc perante a UNCITRAL, datada de 17 de novembro de 1994, na qual se decidiu que, de acordo com o
que determina o art. II da Conveno de Nova Iorque (da qual o Brasil signatrio), somente os subscritores
da conveno de arbitragem podem participar como autores ou rus de um procedimento arbitral. Assim, o
referido Autor chega concluso de que as partes que no assinaram, por elas prprias ou por mandatrios
devidamente investidos de tal poder, a conveno de arbitragem no podem participar da arbitragem, mesmo
que estes terceiros tenham institudo de uma sociedade de fato com os signatrios da conveno de arbitragem
(Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Action, Frederick
(MD, EUA): Aspen Publishers, Inc., 2005, p. 7).
906
1269
Ver: STJ, REsp 904.813/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 20/10/2011, DJe 28/02/2012;
STJ, MS 11.308/DF, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, j. 09/04/2008, DJe 19/05/2008; STJ, AgRg no MS
11.308/DF, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, j. 28/06/2006, DJ 14/08/2006, p. 251.
1270
Projeto
de
lei
da
Cmara
n.
7.108/2014
disponvel
em
www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=606030, acessado em 29.06.2014.
1271
Ver
o
texto
do
referido
projeto
de
lei
em
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=144269&tp=1, acessado em 29.06.2014.
1272
Ao tratar do poder do rbitro de tentar conciliar as partes, Mauro Rubino-Sammartano adverte para o fato
de que, na arbitragem, tal poder deve ser exercido nos estritos limites do consentimento das partes, o que quer
dizer que o rbitro pode sugerir s partes que tentem se conciliar, entretanto, no tem ele poderes para exercer
muita presso neste ponto, sob pena de surgirem mal entendidos, na medida em que o rbitro, ao se insistir na
tentativa de composio das partes, pode acabar expressando, ainda que involuntariamente, o seu ponto de
vista sobre o caso, sem falar no risco de pr-julgamento da causa, o que dar vantagem outra parte na
negociao. Ademais, durante a negociao, a parte pode acabar fazendo declaraes ao rbitro que podem
influenci-lo, ainda que inconscientemente, na hora de proferir sua deciso (International Arbitration: Law
and Practice, 3 ed., Huntington: JurisNet, LLC, 2014, pp. 506-507).
907
pressupostos processuais, decidir a causa, mesmo que a lei seja lacnica ou obscura, dentre
tantos outros deveres e poderes estabelecidos nos referidos dispositivos legais.
Dentre esses poderes que competem ao rbitro, chama a ateno aquele previsto no
art. 139, VI, do NCPC, consistente na possibilidade de alterao da ordem de produo dos
meios de prova com a finalidade de conferir maior efetividade tutela do direito. Nesta
mesma linha, o art. 38073, 1, do NCPC, tambm d ao juiz a possibilidade de distribuir o
nus da prova de forma diversa daquela inicialmente prevista, de acordo com as
peculiaridades da causa. Trata-se, portanto, da distribuio da carga dinmica da prova.
A utilizao deste poder pelo rbitro algo que, seguramente, ensejar considervel
agitao na doutrina, tendo em vista o poder que a prpria Lei de Arbitragem d s partes
para definir as regras do procedimento da arbitragem, relegando ao rbitro uma
competncia meramente subsidiria para definir tal procedimento. No parecer ter sentido
permitir que o rbitro, a exemplo do que pode fazer o juiz, possa distribuir de forma
dinmica o nus da prova, especialmente quando se tem em vista que, na arbitragem, so
discutidos direitos patrimoniais disponveis, conforme determina o art. 1 da Lei de
Arbitragem. Tal medida, cuja aplicao no mbito do Poder Judicirio deve ocorrer em
carter excepcionalssimo, tem menos espao ainda no mbito da arbitragem.
claro, tambm, que os rbitros no podero determinar medidas coercitivas e/ou
sub-rogatrias tendentes a efetivar a sua deciso e a obteno da tutela do direito, pois,
como j se disse, tal providncia deve ser solicitada ao Poder Judicirio por meio de
expedio de carta arbitral.
Percebendo o rbitro, ou o tribunal arbitral, que as partes pretendem se valer da
sentena arbitral para a prtica de ato simulado ou para atingir finalidade vedada pela lei,
compete a ele proferir deciso que impea o atingimento de tal objetivo, condenando a
parte, ou ambas, se for o caso, nas penas decorrentes de sua conduta processualmente
mproba.
Alm destes poderes e deveres, o rbitro tambm fica sujeito s mesmas causas de
impedimento e suspeio imposta aos juzes, previstas nos arts. 144 e 145 do NCPC,
respectivamente. Infelizmente, perdeu-se uma excelente oportunidade de se determinar no
art. 148 do NCPC que as causas de impedimento e suspeio dos juzes tambm se aplicam
aos rbitros, entretanto, o art. 14 da Lei de Arbitragem supre adequadamente tal lacuna.
importante notar, contudo, que, para o rbitro, as causas de impedimento e de
suspeio atuam com mais rigor do que para o juiz estatal, uma vez que este encontra-se
regularmente investido do poder jurisdicional, enquanto o poder jurisdicional do rbitro s
se aperfeioa mediante ato de manifestao da vontade das partes no sentido de nome-lo
para atuar no caso nesta funo.
Pesa sobre o rbitro, portanto, o dever de revelar s partes qualquer situao que
possa ensejar a configurao de qualquer uma das causas de impedimento e suspeio
previstas na lei para que estas possam manifestar expressamente se aceitam ou no a
908
atuao daquele rbitro especfico, mesmo diante do fato revelado, conforme determina o
art. 14, 1, da Lei de Arbitragem.
Assim, enquanto para o juiz, a suspeio pode ser aceita pela parte (art. 145, 2, II,
do NCPC), tornando, assim, irrelevante, do ponto de vista processual, o vcio de capacidade
subjetiva do julgador, para o rbitro, mesmo que se trate de causa de suspeio e no de
impedimento, estar configurada a impossibilidade de sua atuao nesta qualidade,
conforme determina o art. 14, caput, da Lei de Arbitragem.
Desta forma, atuando juiz suspeito em um processo no qual sua suspeio, ou no
foi arguida pela parte, ou foi por ela aceita, a deciso ali proferida no padecer de qualquer
vcio processual, uma vez que a legislao processual somente considera rescindvel a
sentena proferida por juiz impedido e no por juiz suspeito (cf. art. 96678, II, do NCPC).
J a sentena arbitral proferida por rbitro suspeito ser nula, conforme determina o art. 32,
II, combinado com o art. 14, ambos da Lei de Arbitragem.
8 Tutela de Urgncia, Tutela de Evidncia e Julgamento de Improcedncia Liminar na
Arbitragem
No h mais dvidas, atualmente, a respeito da possiblidade de os rbitros
determinarem medidas urgentes no mbito da arbitragem, uma vez que esta esteja
regularmente instaurada a arbitragem. A expressa autorizao legislativa neste sentido (art.
22, 4, da Lei de Arbitragem) afasta qualquer questionamento que ainda pudesse restar a
esse respeito.
Assim, presentes os requisitos disciplinados no art. 3001 do NCPC, poder o rbitro
conceder a medida de urgncia pleiteada pela parte nos mesmos moldes do que j vinha
ocorrendo no regime anterior, respeitados, claro, os limites impostos pela nova legislao
processual para tal concesso, como, por exemplo, a impossibilidade de concesso de
medida irreversvel (art. 300, 23, do NCPC).
Curioso, entretanto, notar que, ao disciplinar a tutela provisriade antecipada, o
NCPC, em seus arts. 2945 a 3112, incorporou novas hipteses de concesso dessa
modalidade de tutela jurisdicional que prescindem do requisito da urgncia. Essa nova
modalidade de tutela antecipada, prevista especialmente no art. 31106 do NCPC, recebeu a
denominao de tutela de evidncia. Assim, surge a questo que diz respeito possibilidade
de o rbitro conceder a tutela antecipada nos casos de tutela de evidncia1273.
Pelo regime especfico da tutela de urgncia na arbitragem, uma anlise mais
aodada levaria concluso de que, ausente o requisito da urgncia, no seria possvel ao
rbitro conceder a tutela antecipada, por ausncia de previso legal para tanto. Ocorre,
1273
Luiz Fux explica que, para se considerar um direito evidente a tica no deve ser a jurdica, mas sim a
do plano dos fatos, o que quer dizer que, sob o prisma processual, direito evidente aquele cuja prova dos
fatos que o fundamentam (ex facto oritur jus) revela-os incontestveis ou ao menos impassveis de
contestao sria. Para facilitar a compreenso desta modalidade de direito, o referido autor faz uma
comparao com o conceito de direito lquido e certo que se exige para o mandado de segurana (Tutela de
Segurana e Tutela de Evidncia, So Paulo: Saraiva, 1996, pp. 305-318, especialmente, pp. 311-312).
909
contudo, que a questo no se resolve de forma to simplria assim. O poder geral de
cautela, assim como o chamado poder geral de antecipao, so poderes que o legislador
atribui ao julgador em benefcio da efetividade da tutela jurisdicional.
Tendo o rbitro os mesmos poderes e deveres que o juiz estatal, no se encontram
motivos razoveis para defender que ele no poderia conceder a tutela antecipada em casos
de tutela de evidncia, a exemplo do que pode o juiz estatal fazer no processo que tramita
perante o Poder Judicirio. O valor a ser preservado aqui o da durao razovel do
processo, de matriz constitucional (art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal) que,
obviamente, prevalece sobre uma mera interpretao literal do dispositivo
infraconstitucional.
Estas mesmas razes levariam concluso de que ao rbitro tambm se encontra
atribudo o poder de julgar liminarmente improcedente o pedido nos casos previstos no art.
3323 do NCPC. Note-se, contudo, que, nestes casos, o legislador permite o julgamento de
improcedncia do pedido antes mesmo da citao do ru o que, na arbitragem, seria
equivalente prolao da sentena de mrito antes mesmo que a outra parte soubesse que
foi feito o pedido de instaurao da arbitragem.
Embora teoricamente seja possvel tal julgamento, razes de ordem eminentemente
prtica demonstram que, para a arbitragem, este dispositivo legal permanecer letra morta.
Normalmente, o rbitro s instado a se manifestar se aceita ou no o encargo aps ambas
as partes j terem se manifestado pela instaurao da arbitragem. Ademais, para que o
encargo de rbitro possa ser validamente aceito, necessrio que ele tenha se desincumbido
do dever de revelao j mencionado do qual so destinatrias ambas as partes e no s
aquele que requereu a instituio da arbitragem. Assim, como se pode ver, no possvel
ao rbitro julgar, de forma vlida, liminarmente improcedente o pedido do requerente da
arbitragem antes de a outra parte ser cientificada do requerimento de instaurao do
procedimento arbitral.
9 Conveno de Arbitragem Como Matria de Defesa
Relevante alterao que seria trazida pelo novo Cdigo de Processo Civil em
relao ao regime processual da arbitragem dizia respeito alegao da existncia de
conveno de arbitragem como matria de defesa a impedir a instaurao vlida e regular
da relao jurdica processual perante a jurisdio estatal.
Realmente, a alegao da existncia de conveno de arbitragem como defesa
processual deixariaou de ser uma mera preliminar em contestao para se tornar, no atual
regime processual, um incidente defensivo que deveria ser apresentado j na audincia de
conciliao ou de mediao. Cronologicamente, portanto, a alegao da existncia de
conveno de arbitragem antecederia a apresentao da contestao propriamente dita.
Este incidente de alegao da existncia de conveno de arbitragem est
disciplinado nos arts. 345 a 350 do NCPC e seria instaurado mediante a apresentao de
petio autnoma que deveria ser instruda, obrigatoriamente, com o instrumento da
conveno de arbitragem, sob pena de rejeio liminar. Em seguida, o juiz fixaria um
910
prazo de at quinze (15) dias para que o autor da ao se manifestasse sobre o incidente,
proferindo, em seguida, a sua deciso. A partir da intimao desta deciso, caso fosseseja
ela no sentido de se rejeitar a alegao, iniciaria o prazo para apresentao de contestao.
Nos casos nos quais no houvesseaja a designao de audincia de conciliao ou
de mediao, a petio de instaurao do incidente de alegao da existncia da conveno
de arbitragem deveria ser apresentada no prazo de contestao e deveria estar
acompanhada da comprovao da celebrao da conveno de arbitragem, sob pena de
decretao de revelia (art. 346, 1, do NCPC).
O acolhimento do referido incidente ensejaria a extino do processo sem resoluo
do mrito, nos termos do disposto no art. 495, VII, do NCPC. Trata-se-ia, portanto, de
deciso na qual o rgo jurisdicional estatal reconheceria expressamente que no pode
resolver a lide que lhe foi apresentada, em virtude do fato de as partes terem eleito o juzo
arbitral como o foro competente para tal soluo.
Consagrando expressamente o princpio da Kompetenz-Kompetenz, j previstos nos
arts. 8, pargrafo nico, e 20 da Lei de Arbitragem, o legislador pretendia estabelecer
estabeleceu no art. 347 do NCPC que, caso o procedimento arbitral j estivesseeja
instaurado, o juiz deveria suspender o processo e aguardar a deciso do rbitro ou do
tribunal arbitral a respeito de sua prpria competncia, sendo certo que, caso esta deciso
sejafosse no sentido de se reconhecer a competncia do juzo arbitral, caberia ao juzo
estatal extinguir o processo ajuizado perante o Poder Judicirio sem resoluo do mrito
(art. 348 do NCPC).
Se o juzo arbitral negasse a sua competncia, ento o processo judicial retomaria o
seu curso regular, uma vez que a competncia da jurisdio estatal estaria devidamente
confirmada, salvo no caso pouco provvel de o prprio juiz entender que o juzo arbitral
errou ao no reconhecer a sua prpria competncia para julgar a causa. Carece de previso
no sistema, qual seria a soluo para um conflito negativo de competncia entre o juzo
estatal e o juzo arbitral.
A legislao proposta previa ainda O pargrafo nico do art. 347 do NCPC
determina expressamente que, caso a arbitragem ainda no tivessenha sido instaurada, o
juiz deveria decidir a questo. A impropriedade tcnica com a qual foi redigido o referido
dispositivo poderia levar concluso de que o princpio da Kompetenz-Kompetenz s teria
validade se a arbitragem tivesse sido instaurada antes da ao judicial, o que no verdade.
O rbitro sempre o primeiro juiz da sua prpria competncia, pouco importando se
a ao judicial sobre matria objeto de conveno de arbitragem foi ajuizada equivocada e
previamente a esta mesma arbitragem. Sendo assim, a deciso que o juiz deve proferir
quando a ao judicial instaurada antes da arbitragem deve versar to somente sobre a
existncia ou no da clusula arbitral, uma vez que, via de regra, no dado a ele, neste
momento, entrar no mrito da prpria conveno de arbitragem1274.
1274
No obstante, a Conveno de Nova Iorque, incorporada ao ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto
n. 4.311, de 23.07.2002, determina expressamente, no item 3 do artigo II que o tribunal de um Estado
signatrio, quando de posse de ao sobre matria com relao qual as partes tenham estabelecido acordo
911
nos termos do presente artigo, a pedido de uma delas, encaminhar as partes arbitragem, a menos que
constate que tal acordo nulo e sem efeitos, inoperante ou inexequvel. Somente em casos de manifesta
nulidade, ineficcia, inoperncia ou inexequibilidade da conveno de arbitragem, portanto, que o juiz
poder examinar a competncia para julgar a causa abrangida por esta conveno antes do prprio juzo
arbitral.
1275
Jos Antonio Fichtner e Andr Lus Monteiro esclarecem, com base em slida doutrina processualista,
que, por se tratar de exceo processual indireta e peremptria, a alegao de existncia da conveno de
arbitragem, mesmo no regime do Cdigo de Processo Civil revogado, no podia ser conhecida de ofcio pelo
rgo jurisdicional. Mesmo defendendo este correto entendimento, os autores demonstram que havia srio
dissenso na doutrina e na jurisprudncia, que, contudo, parece ter perdido a relevncia, em virtude da
proibio expressa inserida no art. 349 do NCPC (A Conveno de Arbitragem Como Exceo Processual:
impossibilidade de conhecimento ex officio, in: Temas de Arbitragem, Primeira Srie, Rio de Janeiro:
Renovar, 2010, pp. 35-80, ver, especialmente, pp. 67-74). Arruda Alvim tambm explica, ainda na vigncia
do Cdigo de Processo Civil de 1973, que a alegao da existncia da conveno de arbitragem uma
exceo, ao contrrio das demais matrias enumeradas no art. 301 da legislao ora revogada, embora no
tivesse ela, naquela altura, procedimento prprio (Manual de Direito Processual Civil, Vol. 2, 9 ed., So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 270).
912
Matti S. Kurkela e Santtu Turunem explicam que o respeito ao devido processo legal na arbitragem tem
por base a conveno de arbitragem que a validade e eficcia desta conveno esto diretamente ligadas com
a boa-f das partes, uma vez que a parte que se sente insegura em relao ao resultado da arbitragem ou que
tem conscincia que ela quem est cometendo um ato ilcito, normalmente, no est disposta a cooperar com
o procedimento estipulado pelas partes antes do surgimento da disputa, razo pela qual poder ela adotar
diversas tticas de dilao indevida da soluo da lide (Matti S. Kurkela e Santtu Turunem, Due Process in
International Commercial Arbitration, 2 ed., Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. 68). Parece
claro que o exemplo de uma destas tticas de dilao indevida e, portanto, violadora do devido processo legal,
seria exatamente o ajuizamento de uma ao judicial que tem por objeto matria submetida voluntariamente
pelas partes arbitragem, especialmente quando o objetivo especfico fazer com que o ru apresente
antecipadamente a sua defesa de mrito no processo judicial, para que o autor possa preparar melhor a petio
inicial que ser apresentada na arbitragem.
1277
Lodovico Mortara, em seus monumentais comentrios ao Cdigo e Legislao de Processo Civil
Italiana, chama a ateno para a obrigao do rbitro de fundamentar, de fato e de direito, a sentena arbitral.
O referido autor demonstra que pode haver certa perplexidade ao se encarar tal exigncia legal com os casos
onde o rbitro deve proferir julgamento de equidade (amichevoli compositori), onde, obviamente, no se pode
exigir do rbitro que fundamente sua deciso em qualquer dispositivo legal. Para explicar o que quer o
dispositivo legal do ordenamento jurdico italiano dizer, o referido autor afirma que a inteno da lei a de
exigir que o amichevoli compositori esclarea, sempre, quais so os fatos que determinam a matria jurdica,
913
bem como os motivos pelos quais o rbitro considera naquele fato, ou naqueles fatos especficos em disputa o
direito de uma ou de outra parte, expondo, assim, os motivos pelos quais se atingiu a equidade naquele caso
especfico. Acredita, assim, o antigo Professor da Universidade de Npoles e Pisa, que, com esse
esclarecimento, o preceito legal pode ser entendido em um sentido mais rigoroso (Commentario del Codice e
dele Leggi di Procedura Civil, Vol. III, Milo: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, p. 168).
1278
Diz-se mutatis mutandis pois, obviamente, em uma arbitragem onde as partes decidem que o julgamento
deve ocorrer por equidade, no h que se exigir do rbitro qualquer esclarecimento a respeito, por exemplo,
de qual seria a relao da causa com qualquer dispositivo legal.
914
Assim, para demonstrar, por exemplo, que a sentena arbitral nula por no estar
devidamente fundamentada (art. 32, III, combinado com o art. 26, II, da Lei de
Arbitragem), poder a parte apontar a violao de um dos incisos do mencionado 1 do
art. 4899 do NCPC, desde que aplicvel quela arbitragem, obviamente1279.
Em boa hora, o legislador do NCPC estabeleceu que a sentena deve ser
interpretada, de boa-f, a partir da conjugao de todos os seus elementos (art. 4899, 3).
Tal orientao, que, alis, decorre at mesmo do senso comum, tambm se mostra
plenamente aplicvel sentena arbitral, at mesmo porque ela produz os mesmos efeitos
de uma deciso judicial (cf. art. 31 da Lei de Arbitragem).
Exatamente por produzir os mesmos efeitos que uma deciso judicial que a
sentena arbitral tambm passa a se submeter ao novo regime da coisa julgada estabelecido
nos arts. 513502 a 508519 do NCPC.1280 Inmeros so os questionamentos a respeito do
novo regime da coisa julgada que foi estabelecido pelo Cdigo de Processo Civil que
entrou em vigor, entretanto, a anlise particularizada destes mesmos questionamentos foge
ao escopo deste limitado estudo.
Aspecto extremamente relevante, contudo, que no se pode deixar de abordar o
relativo ao julgamento da questo prejudicial que, tendo sido objeto de disputa entre as
partes na qual foram observados os requisitos do contraditrio e tendo o juzo competncia
em razo da matria e da pessoa para resolver tal questo como questo principal, passar a
transitar materialmente em julgado (art. 503514, 1 do NCPC), ao contrrio do que
ocorria no regime anterior.
Alm dos requisitos especficos acima previstos, no caso especfico da arbitragem,
dever a questo prejudicial estar abrangida pelos limites objetivos da conveno de
arbitragem, o que, alis, se poderia extrair, por analogia, do disposto no art. 50314, 1, III,
do NCPC, quando fala de competncia do juzo em razo da matria.
Reforando o que j determinava o art. 31, in fine, da Lei de Arbitragem, o
art. 51529, VII, do NCPC, continua considerando a sentena arbitral como ttulo executivo
judicial, o que quer dizer que sua execuo se far pelo regime do cumprimento de sentena
previsto nos arts. 5237 a 5527 do NCPC.
O art. 1.06175 do NCPC deu nova redao ao 3 do art. 33 da Lei de Arbitragem
para adequar a redao desse dispositivo legal que fazia referncia aos embargos
execuo que, aps o advento da Lei n. 11.232/2005, passou a ser o meio de defesa
especfico das execues lastreadas em ttulo executivo extrajudicial. Assim, como a
1279
Novamente se volta a falar aqui da impossibilidade de exigir do rbitro que fundamente sua sentena com
base em dispositivos legais quando se tratar de arbitragem onde as partes decidiram que o julgamento deve
ocorrer por equidade.
1280
Wolfgang Lke explica que, tambm na Alemanha, a sentena arbitral (Schiedsspruch) produz entre as
partes os mesmos efeitos de uma sentena transitada em julgado, esclarecendo, contudo, que a execuo desta
mesma sentena s possvel se ela tiver sido declarada exequvel pelos tribunais estatais (Zivilprozessrecht:
Erkenntnisverfahren; Zwangsvollstreckung, Munique: Verlag C. H. Beck, 2006, p. 463).
915
sentena arbitral um ttulo executivo judicial, a forma processual para apresentao de
eventual defesa contra a sua execuo a impugnao ao cumprimento de sentena, na qual
o executado pode pleitear a decretao de nulidade da sentena arbitral, desde que
respeitado, obviamente, o prazo de noventa (90) dias previsto no 1 deste mesmo art. 33
da Lei de Arbitragem.
11 Homologao de Sentena Arbitral Estrangeira
O NCPC disciplina a ao de homologao de sentena estrangeira nos arts. 96072
a 96577 que substituram a tmida regulamentao que era conferida a esta medida judicial
nos arts. 483 e 484 do Cdigo de Processo Civil de 1973. Assim, quando se tratar de
sentena arbitral estrangeira, que, segundo determina o art. 34, pargrafo nico, da Lei de
Arbitragem, aquela que foi proferida fora do territrio nacional, dever a parte interessada
recorrer a este expediente processual para que tal deciso possa produzir efeitos no Brasil.
Desta forma, obviamente, a remisso feita no art. 36 da Lei de Arbitragem, a partir
da entrada do NCPC em vigor, dever ser entendida como sendo destinada aos dispositivos
da nova legislao processual, at porque o 3 do art. 96072 do novo CPC, praticamente,
reproduz o que determina o art. 34 da Lei de Arbitragem, com a particularidade de
determinar expressamente a aplicao dos dispositivos do Captulo V do Ttulo I do Livro
III do Cdigo de Processo Civil vigente homologao das decises arbitrais
estrangeiras1281.
No mbito da nova regulamentao da ao de homologao de sentena
estrangeira, especial ateno merece a inovao trazida nos arts. 96072, 1, e 96274 do
NCPC que passaram a disciplinar a execuo no Brasil de deciso estrangeira que concede
medida de urgncia. Obviamente, tambm as decises arbitrais estrangeiras que
concederem medida de urgncia podero ser executadas, ou efetivadas, como preferem
alguns, no Brasil, desde que se observe este mesmo procedimento1282.
1281
Note-se que o legislador preferiu utilizar o termo decises, ao invs de sentena, deixando claro que,
tanto a sentena arbitral estrangeira, propriamente dita, como a deciso arbitral estrangeira que conceda
medida de urgncia poder ser executada no Brasil, desde que observados os requisitos legais previstos para a
execuo das decises judiciais desta mesma natureza que sejam provenientes de rgos jurisdicionais
estrangeiros.
1282
Gary B. Born explica que as medidas de urgncia (provisional measures), que so definidas como
decises ou ordens dadas com a finalidade de proteger uma ou ambas as partes de um litgio de um dano que
possa ocorrer no curso do processo arbitral, tm particular importncia no mbito de disputas internacionais,
pois, em casos envolvendo litigantes de diferentes naes tm um risco particular, incluindo a possibilidade
de provas fundamentais serem levadas para fora dos tribunais ou que bens necessrios satisfao do julgado
sejam removidos para jurisdies onde a execuo da sentena arbitral seja muito difcil. O referido autor
explica, ainda, que, historicamente, haviam limites significativos, ou mesmo proibies, ao poder dos
tribunais arbitrais para concederem medidas de urgncia, havendo, at mesmo, uma certa resistncia de alguns
tribunais em conceder tais medidas. Mais recentemente, com a adoo de leis mais permissivas neste sentido
e com a alterao da cultura dos tribunais arbitrais no que diz respeito possibilidade de concesso das
medidas de urgncia, estas se tornaram muito mais importantes no cenrio da arbitragem internacional
contempornea, tanto como forma de proteo dos legtimos interesses das partes, quanto como ttica para
exercer presso sobre a parte adversa (International Commercial Arbitration, Vol. II, Holanda: Kluwer Law
International, 2009, pp. 1.943-1.944).
916
Novamente, os aspectos procedimentais da nova regulamentao da ao de
homologao de sentena estrangeira no sero analisados, por fugirem ao escopo deste
breve estudo.
13 Impactos do Novo Regime Recursal na Arbitragem
O art. 18 da Lei de Arbitragem estabelece claramente que a sentena arbitral no
fica sujeita a recurso ou a homologao do Poder Judicirio. Nada alterou neste sentido
com a advento da nova legislao processual codificada. A questo a ser analisada,
portanto, no que diz respeito disciplina recursal do NCPC e seus impactos na arbitragem,
restringe-se aos casos em que se discute no juzo estatal a competncia do juzo arbitral
para decidir o litgio instaurado entre as partes.
Neste particular, mais uma vez, verifica-se uma saudvel preocupao do legislador
do NCPC em valorizar sensivelmente a instituio a arbitragem mediante a incluso, no art.
1.01225, 1, IV, do NCPC, da exceo regra do efeito suspensivo da apelao contra a
sentena que julga procedente o pedido formulado com base no art. 7 da Lei n. 9.307/96.
Desta forma, tendo a parte obtido deciso favorvel no pedido formulado ao juzo
estatal de instaurao forada do juzo arbitral, ter ela a possibilidade de iniciar
imediatamente tal procedimento arbitral, independentemente o julgamento de eventual
recurso de apelao. No h dvidas de que tal previso legislativa contribui
consideravelmente para a celeridade e efetividade da prestao jurisdicional, tanto no
mbito do juzo estatal, quanto no mbito do juzo arbitral.
Outra importante disposio normativa do NCPC no regime dos recursos aquela
que prev expressamente o cabimento do recurso de agravo de instrumento contra a deciso
que rejeita a alegao de existncia de conveno de arbitragem (art. 1.01528, III, do
NCPC). A ausncia de disposio no art. 1.01932 do NCPC prevendo a possibilidade de
converso do agravo de instrumento em agravo retido, a exemplo do que acontecia no art.
527, II, do Cdigo de Processo Civil recm revogado, permite a rpida soluo da questo,
dando segurana s partes a respeito de qual juzo efetivamente o competente para
processar a causa.
14 Concluso
Como se pde verificar, o novo Cdigo de Processo Civil trouxe relevantes
alteraes para o regime processual da arbitragem que, sem dvidas, restou
consideravelmente valorizada na nova legislao codificada como ocorreu, em geral, com
os demais mtodos alternativos de resoluo de disputas, como a mediao e a conciliao.
Espera-se que os aplicadores do direito, inspirados pela inteno, nem sempre
exitosa, do legislador de valorizar a arbitragem, interpretem o novo Cdigo de Processo
Civil de forma a extrair o mximo de efetividade desta norma no que diz respeito eficcia
e utilidade da arbitragem que tem se mostrado um importante instrumento a favor do
jurisdicionado para solucionar disputas que versem sobre direitos patrimoniais disponveis
com considerveis vantagens, em determinados casos, em relao ao Poder Judicirio.
917
Como se disse, a arbitragem no pode ser vista como uma concorrente do juzo
estatal, mas sim como uma aliada. Juntamente com os demais meios de soluo de
conflitos, os juzos arbitral e estatal constituem um arcabouo de medidas jurdicas que tm
por finalidade a pacificao social mediante a resoluo de conflitos intersubjetivos de
interesses.
Parece bvio, assim, que institutos jurdicos que tm por finalidade a pacificao
social no podem digladiar entre si o espao no ordenamento jurdico, pois, em tal
contenda, o nico vencedor conflito propriamente dito, com todas as repercusses nocivas
dele oriundas para a sociedade.
Neste cenrio, o NCPC aparece como sendo a pedra angular da relao simbitica
que existe entre o juzo arbitral e o juzo estatal. Ao mesmo tempo que aquele depende
deste para que possa adquirir plena eficcia, especialmente no que diz respeito efetivao
de medidas de urgncia e coercitivas, o juzo estatal encontra no juzo arbitral um forte
aliado para solucionar disputas que, pela mais variada gama de razes, encontram uma
soluo mais adequada e eficiente fora do Poder Judicirio.
Bibliografia
ARRUDA ALVIM NETO, Jos Manoel de. Manual de Direito Processual Civil, Vol. 2, 9
ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
BARBARESCHI, Luigi. Gli Arbitrati, Milo: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi,
1937.
BLAKE, Susan. BROWNE, Julie. SIME, Stuart. A Practical Approach to Alternative
Dispute Resolution, 2 ed., Oxford: Oxford University Press, 2012
BORN, Gary B.. International Commercial Arbitration, Vol. II, Holanda: Kluwer Law
International, 2009
CAHALI, Francisco Jos. Curso de Arbitragem, 2 ed., So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio Lei n 9.307/96, 3
ed., So Paulo: Atlas, 2009.
CHINA, Sergio la. El Rol Del Arbitraje em la Justicia Civil Moderna. Breve Ensayo con
Consejos al Legislador, in: Processo Civil: hacia una nueva justicia civil, Santiago:
Editorial Juridica de Chile, 2007.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo, So Paulo:
Malheiros, 2013.
FICHTNER, Jos Antonio. MONTEIRO, Andr Lus. A Conveno de Arbitragem Como
Exceo Processual: impossibilidade de conhecimento ex officio, in: Temas de
Arbitragem, Primeira Srie, Rio de Janeiro: Renovar, 2010
FUX, Luiz. Tutela de Segurana e Tutela de Evidncia, So Paulo: Saraiva, 1996.
GARNER. Bryan A. (chefe de edio). Blacks Law Dictionary, 8 ed., Saint Paul:
Thomson West, 2004, p. 45, verbete: adjudicative.
GERAIGE NETO, Zaiden. O Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional: art.
5, inciso XXXV, da Constituio Federal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003.
918
HANOTIAU, Bernard, Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-issue and
Class Action, Frederick (MD, EUA): Aspen Publishers, Inc., 2005.
KURKELA, MATTI S.. TURUNEM, SANTTU, Due Process in International Commercial
Arbitration, 2 ed., Nova Iorque, Oxford University Press, 2010.
LKE, Wolfgang. Zivilprozessrecht: Erkenntnisverfahren; Zwangsvollstreckung,
Munique: Verlag C. H. Beck, 2006.
MORTARA, Lodovico. Commentario del Codice e dele Leggi di Procedura Civil, Vol. III,
Milo: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi.
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do Processo na Constituio Federal, 10 ed., So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
RUBINO-SAMMARTANO, Mauro. International Arbitration: Law and Practice, 3 ed.,
Huntington: JurisNet, LLC, 2014.
919
1. Introduo
920
O novo Cdigo de Processo Civil, institudo pela Lei n. 13.105 e publicado no dia
16 de maro de 2015, causar grandes repercusses em todo sistema processual brasileiro.
Uma inovao importante o novo regime de honorrios advocatcios de sucumbncia.
Por outro lado, o microssistema processual dos Juizados Especiais (Cveis,
Federais e da Fazenda Pblica) uma rea do direito processual que, indubitavelmente,
sofrer impacto relevante com a entrada em vigor do CPC de 2015. O art. 55 da Lei n.
9.099/1995 o nico texto normativo do microssistema que trata do tema ao estabelecer o
momento processual em que possvel a condenao do vencido no pagamento de
honorrios advocatcios e o percentual em que devem ser fixados.
Sendo assim, o objetivo do presente trabalho estudar as repercusses do novo
regime de honorrios advocatcios sucumbenciais estabelecido pelo CPC de 2015 nos
Juizados Especiais (Cveis, Federais e da Fazenda Pblica).
2. Das ondas renovatrias de acesso justia ao microssistema processual dos
Juizados Especiais
Os Juizados Especiais foram idealizados com o objetivo de conceder acesso
justia e, por consequncia, a obteno de tutela jurisdicional aos cidados que no
buscavam seus direitos em razo de suas deficincias econmicas ou de temor referencial
inerente sua condio social.
Mauro Cappelletti, em seu projeto de pesquisa sobre o acesso justia
desenvolvido na dcada de 1970 e intitulado Projeto de Florena, verificou a necessidade
mundial de se criar condies para propiciar o acesso justia aos menos favorecidos
economicamente (pobres no sentido legal), para que todos os cidados, independente de
sua condio social, econmica ou cultural tivessem a possibilidade concreta de requerer a
proteo judicial; propugnou tambm por uma nova forma de se pensar o direito processual
civil, com a utilizao de meios alternativos de soluo de conflitos, a instituio de
procedimentos diferenciados para determinados tipos de causas de particular importncia
social (como as pequenas causas e as demandas de consumo), a realizao de reformas das
leis processuais para atender de forma mais prxima s realidades externas ao processo, as
mudanas na estrutura dos tribunais, a criao de novos tribunais, etc.1283
Era preciso, portanto, criar no Brasil meios para garantir o acesso justia e
reduzir a litigiosidade contida, j que muitos conflitos no chegavam ao Poder Judicirio e
aumentavam a insatisfao das pessoas, caracterizando-se, quando no solucionados, como
1283
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Brian. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Fabris, 1988, passim, especialmente pags. 31-47 e 67-141. Enfatiza-se, no presente trabalho, a
primeira e a terceira das trs ondas de acesso justia para a renovao do direito processual civil. A
segunda onda de reforma relaciona-se c a tutela jurisdicional dos direitos coletivos lato sensu que atualmente
possuem pouca proteo judicial pelo microssistema processual dos juizados especiais.
921
um fator perigoso para a desestabilidade das relaes sociais, podendo transmudar-se em
comportamento antissocial.1284
Percebam que o objetivo da criao dos Juizados Especiais no foi desafogar o
Judicirio, como desavisadamente pensam alguns, mas sim promover o acesso justia aos
cidados independentemente de sua condio social, econmica ou cultural.
Inicialmente, no Brasil, foram criados os Juizados Especiais de Pequenas Causas,
disciplinados pela Lei n. 7.244/1984, que foram precedidos pelos Conselhos de
Conciliao e Arbitramento do Estado do Rio Grande do Sul e pelos Juizados Informais de
Conciliao do Estado de So Paulo,1285 com competncia para o julgamento das causas de
reduzido valor econmico, assim entendidas como as que possuam at 20 (vinte) vezes o
maior salrio mnimo vigente no pas, destinado, principalmente, para gente humilde,
desprovida de capacidade econmica para enfrentar os custos e a demora de uma demanda
judicial.1286
Posteriormente, a Constituio de 1988 elevou os Juizados Especiais ao plano
constitucional ao dispor sobre a sua criao pela Unio no Distrito Federal e nos
Territrios e pelos Estados com competncia cvel para a conciliao, o julgamento e a
execuo de causas cveis de menor complexidade, (...) mediante os procedimentos oral e
sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de
recursos por Turmas de Juzes de primeiro grau (art. 98, I) e sobre a competncia
legislativa concorrente entre a Unio, os Estados e o Distrito Federal para criao,
funcionamento e processo do Juizado de Pequenas Causas (art. 24, X).
Hoje, o microssistema processual dos Juizados Especiais regido principalmente
por trs leis: (i) a Lei n. 9.099/1995, que determinou a criao dos Juizados Especiais
Cveis (e Criminais), revogou a Lei dos Juizados Especiais de Pequenas Causas e,
atualmente, a principal lei do microssistema processual; (ii) a Lei n. 10.259/2001, que
instituiu os Juizados Especiais Federais; e, por fim, (iii) a Lei n. 12.153/2009, que
estabeleceu a criao dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica.1287-1288
1284
WATANABE, Kazuo. Filosofia e caractersticas bsicas do Juizado Especial de Pequenas Causas. In:
WATANABE, Kazuo (coord.). Juizado especial de pequenas causas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985,
p. 2.
1285
DINAMARCO, Cndido Rangel. Manual de pequenas causas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p.
XX; DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros,
2009, v. III, p. 803.
1286
Conforme consta na Exposio de Motivos ao Projeto de Lei que dispunha sobre a criao e o
funcionamento do Juizado Especial de Pequenas Causas. (BRASIL, Exposio de motivos n. 007, de 17 de
maio de 1983, do Senhor Ministro de Estado orientador e coordenador do programa nacional de
desburocratizao. Dirio do Congresso Nacional, ano XXXVIII, n. 99, p. em 26.08.1983). No atual
microssistema processual, os Juizados Especiais no se destinam mais somente as pessoas pobres nos termos
da lei, pois atende tambm, devido amplitude da competncia, as classes mais abastadas da populao.
(Conf. FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Juizados especiais da fazenda pblica. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 302.)
1287
Neste sentido, o pargrafo nico do art. 1o da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica (Lei n.
12.153/2009) dispe: O sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal formado pelos
Juizados Especiais Cveis, Juizados Especiais Criminais e Juizados Especiais da Fazenda Pblica. O sistema
fica completo com a Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei n. 10.259/2001).
922
H outras leis que compem o microssistema dos Juizados Especiais, como a Lei n. 13.049/2014, que cria
o cargo de Juiz de Direito de Turma Recursal no quadro permanente da Justia do Distrito Federal.
1289
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Brian. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Fabris, 1988, p. 15-29.
1290
Neste sentido: FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Juizados especiais da fazenda pblica. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 111-112.
1291
A representao judicial da Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais perante os Juizados
Especiais Federais, regulada pelo Decreto n. 4.250, de 27 de maio de 2002.
923
conciliao ou audincia de instruo e julgamento (art. 20, Lei n. 9.099/1995). O
Enunciado Cvel n. 20 do FONAJE reitera esta opo legislativa: O comparecimento
pessoal da parte s audincias obrigatrio. A pessoa jurdica poder ser representada por
preposto.
Ante as omisses legislativas contidas nas Leis n. 10.259/2001 e n. 12.153/2009,
entendemos ser aplicvel o caput do art. 9o da Lei dos Juizados Especiais Cveis (Lei n.
9.099/1995) nos Juizados Especiais Federais e nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica,
para dispensar a representao das partes por advogado somente nas causas at 20 (vinte)
salrios mnimos, sendo obrigatria, portanto, nas causas de valor superior. Este o
entendimento que melhor se coaduna com a Constituio de 1988 que estabelece que o
advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e
manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Portanto, somente a lei,
excepcionalmente, pode limitar a indispensabilidade do advogado nas demandas judiciais.
Entretanto, no este o entendimento que tem prevalecido, como se observa pela
leitura do Enunciado n. 67 do FONAJEF: O caput do art. 9o da Lei 9.099/1995 no se
aplica subsidiariamente no mbito dos JEFs, visto que o art. 10 da Lei 10.259/2001
disciplinou a questo de forma exaustiva.
4. Das custas judiciais no microssistema processual dos Juizados Especiais
Quanto s custas judiciais, a Lei dos Juizados Especiais Cveis, na mesma linha do
que j era previsto na revogada Lei dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, assegura o
acesso aos Juizados independentemente de pagamento de custas, taxa ou despesas e, ainda,
isenta o vencido, ao final da fase de conhecimento em primeiro grau de jurisdio, de paglas, salvo em caso de m-f. J em grau recursal, o recorrente dever realizar o preparo
recursal, o que inclui o pagamento de todas as despesas processuais, inclusive as
dispensadas em primeira instncia.1292
As Leis dos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pblica, nesse ponto, so
omissas, exceto quanto aos honorrios do perito para a realizao de prova tcnica
(inadmissvel nos Juizados Especiais Cveis), em que o benefcio concedido em carter
provisrio, at a prolao da sentena, momento em que o juiz dever condenar o
sucumbente (particular ou ente pblico) no pagamento dos honorrios do perito que foi
antecipado pelo Poder Judicirio.1293
5. Dos honorrios advocatcios no microssistema processual dos Juizados Especiais
5.1. Da aplicao supletiva e subsidiria do CPC
1292
924
Ante o disposto nos art. 1o da Lei n. 10.259/2001 e no art. 27 da Lei n. 12.153/2009, que preveem a
aplicao subsidiria da Lei n. 9.099/1995 em caso de omisso legislativa.
1295
De acordo com o art. 2 da Lei n. 9.099/1995: O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade,
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao
ou a transao. Infelizmente, na prtica, o CPC tm sido aplicado subsidiariamente de acordo com a
convenincia do aplicador que, muitas vezes, justifica a sua inaplicabilidade com base em interpretao
equivocada dos princpios processuais orientadores do microssistema dos juizados especiais.
1296
Entende pela aplicao subsidiria do CPC nos juizados especiais, entre outros: CMARA, Alexandre
Freitas. Juizados especiais cveis estaduais, federais e da fazenda pblica: uma abordagem crtica. 6 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010; FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias; TOURINHO NETO, Fernando da Costa.
Juizados especiais federais cveis e criminais: Comentrios Lei 10.259, de 12.07.2001. 3 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 69-71. Em sentido contrrio: ANDRIGHI, Ftima Nancy. Juizados especiais
cveis e criminais. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 24-25; CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prtica
dos juizados especiais cveis estaduais e federais. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 8.
925
aplicao complementar e subsidiria da disciplina de cada uma das leis destacadas uma em
relao outras.1297
O art. 27 da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica (Lei n. 12.153/2009)
colocou uma p de cal, em nosso sentir, a respeito da aplicao subsidiria do Cdigo de
Processo Civil no microssistema dos Juizados Especiais.1298
Este entendimento reforado pelo art. 15 do CPC de 2015 que estabelece que a
sua aplicao supletiva e subsidiria em caso de ausncia de normas que regulem os
processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos.1299 Em nosso sentir, este dispositivo
tem de ser interpretado extensivamente todos os processos judiciais, inclusive aos
processos nos Juizados Especiais.
Portanto, as inovaes do CPC de 2015 no regime dos honorrios advocatcios de
sucumbncia atingem diretamente o microssistema dos Juizados Especiais, exceto quanto
ao momento processual de sua incidncia e quanto ao percentual de seu arbitramento.
5.2. Em primeiro grau de jurisdio e a boa-f
O CPC de 2015, em boa hora, apresenta em seu art. 85 e pargrafos uma
regulamentao dos honorrios advocatcios sucumbenciais muito mais completa e
detalhada do que o tmido regramento contido no art. 20 e pargrafos do CPC de 1973.
O caput do art. 85 do CPC de 2015 estabelece que o vencido ser condenado na
sentena a pagar honorrios advocatcios ao advogado do vencedor.
No mbito dos Juizados Especiais, esta condenao, em primeiro grau, apenas
ocorrer em caso de litigncia de m-f. o que dispe a primeira parte do artigo 55 da Lei
n. 9.099/1995 estabelece a condenao do vencido na pagamento das custas e honorrios
advocatcios em primeiro grau apenas em caso de litigncia de m-f: Art. 55. A sentena
de primeiro grau no condenar o vencido em custas e honorrios de advogado,
ressalvados os casos de litigncia de m-f.
A contrario sensu, o dispositivo sanciona a parte vencida que deixou de agir em
conformidade com boa-f ao estabelecer o dever do magistrado em conden-la no
pagamento das custas e dos honorrios advocatcios.
O art. 80 do CPC de 2015 repete o art. 17 do CPC de 1973 ao disciplinar algumas
situaes caracterizadoras da litigncia de m-f, nos termos: Considera-se litigante de
m-f aquele que: I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir
1297
926
objetivo ilegal; IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; Vl - provocar
incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente
protelatrio.
Alm desses atos tpicos, impende observar que a boa-f processual ganha novos
contornos no CPC de 2015, que disciplina-a como norma fundamental do processo civil ao
dispor no art. 5o que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportarse de acordo com a boa-f.1300 O dispositivo substitui o art. 14, inciso II do CPC de 1973
que disciplinava ser dever das partes e de todos aqueles que participam do processo
proceder com lealdade e boa-f.
Ao prever expressamente a boa-f como clusula geral do direito processual civil,
o CPC de 2015 permite ao magistrado que atua nos Juizados Especiais Cveis, Federais e
da Fazenda Pblica verificar in concreto a ocorrncia de atos processuais que, embora
no constantes no rol do art. 80, tambm podem ser caracterizados como litigncia de m-f
e, por consequncia, condenar o vencido a pagar os honorrios sucumbenciais ao advogado
do vencedor e tambm as despesas processuais.
Neste sentido, o Enunciado Cvel n. 136 do FONAJE, aprovado no XXVII
Encontro, ocorrido em Palmas-TO, assevera que: O reconhecimento da litigncia de m-f
poder implicar em condenao ao pagamento de custas, honorrios de advogado, multa e
indenizao nos termos dos artigos 55, caput, da lei 9.099/95 e 18 do Cdigo de Processo
Civil.1301
Em regra, estes honorrios devero ser fixados entre dez por cento e vinte por
cento do valor de condenao ou do valor corrigido da causa, conforme estabelecido pelo
art. 55 da Lei n. 9.099/1995 para as condenaes em segundo grau.
Como o microssistema dos Juizados Especiais no prev expressamente os
critrios que os juzes devero observar na fixao dos honorrios de modo que devem ser
analisados os critrios estabelecidos pelo 2o do art. 85 do CPC de 2015, quais sejam, o
grau de zelo do profissional, o lugar de prestao do servio, a natureza e a importncia da
causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio.
1300
Sobre o tema, vide: CRAMER, Ronaldo. O princpio da boa-f objetiva no projeto do novo CPC. In: Luiz
Fux et alli (orgs.). Novas tendncias do processo civil: estudos sobre o Projeto do Novo Cdigo de Processo
Civil. Salvador: Juspodivm, 2014, v. 3, p. 625-634.
1301
O regramento da multa por litigncia de m-f prevista no art. 18 do CPC de 1973 aprimorada pelo art.
81 do CPC de 2015: Art. 81. De ofcio ou a requerimento, o juiz condenar o litigante de m-f a pagar
multa, que dever ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a
indenizar a parte contrria pelos prejuzos que esta sofreu e a arcar com os honorrios advocatcios e com
todas as despesas que efetuou. 1 Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de m-f, o juiz condenar
cada um na proporo de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para
lesar a parte contrria. 2 Quando o valor da causa for irrisrio ou inestimvel, a multa poder ser fixada em
at 10 (dez) vezes o valor do salrio-mnimo. 3 O valor da indenizao ser fixado pelo juiz ou, caso no
seja possvel mensur-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos prprios autos.
927
Analisado a hiptese de condenao de honorrios advocatcios em primeiro grau,
passemos a analisar a regra contida para o segundo grau de jurisdio.
5.3. Em segundo grau de jurisdio
O CPC de 2015 inova ao prever a possibilidade de os tribunais majorarem os
honorrios advocatcios ao julgarem recursos. Tal inovao no constava no anteprojeto,
mas foi includa no PLS 166/2010, na primeira fase de tramitao legislativa no Senado
Federal, pelo Relator Geral, Senador Valter Pereira. Alis, o prprio Senador Valter Pereira
j havia proposto em 2007, via Projeto de Lei do Senado n. 478, a alterao do CPC de
1973 para prever expressamente a possibilidade de honorrios complementares em caso
de no conhecimento ou no provimento de recurso.
A redao aprovada em 2010 no Senado previa a possibilidade de os honorrios
serem majorados em at 25% (vinte e cinco por cento) na instncia recursal independente
de requerimento da parte recorrida, nos seguintes termos: A instncia recursal, de ofcio
ou a requerimento da parte, fixar nova verba honorria advocatcia, observando-se o
disposto nos 2o e 3o e o limite total de vinte e cinco por cento para a fase de
conhecimento (Art. 87. 7o, PLS 166/2010).
O dispositivo foi alterado na Cmara dos Deputados que manteve os honorrios
recursais, porm, reduziu-os para o limite mximo de 20% (vinte por cento). A verso final
aprovada pelo Senado Federal e publicada como CPC de 2015 mantm esta limitao no
11 do art. 85: O tribunal, ao julgar recurso, majorar os honorrios fixados
anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal,
observando, conforme o caso, o disposto nos 2 a 6, sendo vedado ao tribunal, no
cmputo geral da fixao de honorrios devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os
respectivos limites estabelecidos nos 2 e 3 para a fase de conhecimento.
Esta previso de honorrios recursais tem o intuito de remunerar o advogado
pelo trabalho adicional em instncia recursal e de evitar o abuso do direito de recorrer. 1302
Ao rejeitar a Emenda 209 que pretendia suprimir a incidncia dos honorrios de advogado
na fase recursal, o Senador Valter Pereira, Relator Geral da Comisso Especial destinada a
anlise do Projeto de novo CPC, em seu Parecer final, sustentou que a criao da
sucumbncia recursal uma das medidas que pretende, a um s tempo, remunerar o
advogado pelo trabalho adicional e, como consequncia, tambm coibir o abuso do direito
de recorrer e que no deve ser tratada como mera forma de litigncia de m-f. Frise-se,
no h como desconsiderar a necessidade de remunerao do trabalho dos advogados na
fase recursal que, no raras vezes, mostra-se mais complexa e mais demorada que perante a
primeira instncia.1303
1302
Conf. VOLPE CAMARGO, Luiz Henrique. Os honorrios de sucumbncia recursal no novo CPC. In:
Luiz Fux et alli (orgs.). Novas tendncias do processo civil: estudos sobre o Projeto do Novo Cdigo de
Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 367.
1303
BRASIL. Senado Federal. Parecer n. 1624, de 2010, p. 237-238. Relator Senador Valter Pereira.
Publicado no Dirio do Senado Federal de 07/12/2010, p. 5603956599. Disponvel em http://
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=84992&tp=1. Acesso em: 03 abr. 2015.
928
No entanto, a reduo do teto de 25% (vinte e cinco por cento) para 20% (vinte
por cento) para que os tribunais majorem os honorrios em grau recursal pode ter o efeito
inverso qual seja, estimular a interposio de recursos quando o juiz em primeiro grau
j fixar o percentual mximo. Neste sentido so as crticas feitas por Cassio Scarpinella
Bueno: se a sentena j impuser ao vencido o pagamento de honorrios no teto legal, no
h como o Tribunal major-los. um, entre vrios pontos, em que o novo CPC clara e
inequivocamente regrediu na ltima etapa do processo legislativo, at porque acabar
ensejando fixao dos honorrios abaixo do teto legal na primeira instncia, na assuno de
que eventual majorao dependa da fase recursal.1304
No mesmo intuito, a segunda parte do artigo 55 da Lei n. 9.099/1995, aplicvel
nos Juizados Especiais Cveis, Federais e da Fazenda Pblica, disciplina que: Em segundo
grau, o recorrente, vencido, pagar as custas e honorrios de advogado, que sero fixados
entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenao ou, no havendo condenao,
do valor corrigido da causa.
O dispositivo prev a condenao em honorrios advocatcios apenas quando o
recorrente restar vencido no julgamento do recurso cvel interposto. Esta regra
plenamente aplicvel nos Juizados Especiais Federais, conforme Enunciado n. 57 do
FONAJEF: Nos Juizados Especiais Federais, somente o recorrente vencido arcar com
honorrios advocatcios.
O recorrente resta vencido tanto na hiptese de no conhecimento do recurso,
quanto do no provimento do recurso. Em ambas as hipteses dever a Turma Recursal
fixar honorrios de sucumbncia em favor do advogado do recorrido vencedor. Esta a
orientao contida no Enunciado Cvel n. 122 do FONAJE, aprovado no XXI Encontro,
ocorrido em Vitria-ES: cabvel a condenao em custas e honorrios advocatcios na
hiptese de no conhecimento do recurso inominado. No mesmo sentido o Enunciado
cvel n. 12.5 do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, decorrente de Encontros
de Desembargadores com competncia em matria cvel, que passam a constituir
jurisprudncia dominante do Tribunal para fins de julgamento monocrtico, conforme
Aviso do TJ n. 29, de 07/04/2011: O no conhecimento do recurso enseja pagamento da
sucumbncia pelo recorrente.
Esta condenao cabvel ainda que o recorrido no tenha apresentado
contrarrazes, conforme Enunciado Cvel n. 96 do FONAJE, aprovado no XVIII Encontro,
em Goinia-GO: A condenao do recorrente vencido, em honorrios advocatcios,
independe da apresentao de contrarrazes.
1304
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Novo Cdigo de Processo Civil anotado. So Paulo: Saraiva, 2015, p.
101. No mesmo sentido crtico: FREIRE, Alexandre; MARQUES, Leonardo Albuquerque. Os honorrios de
sucumbncia no projeto do novo CPC (Relatrio geral de atividades apresentado pelo Deputado Federal Paulo
Teixeira). In: Luiz Fux et alli (orgs.). Novas tendncias do processo civil: estudos sobre o Projeto do Novo
Cdigo de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2014, v. 3, p. 20.
929
E tanto faz se o recurso julgado de forma monocrtica pelo relator ou de forma
colegiada pela Turma Recursal. Em ambos os casos o recorrente vencido ser condenado
no pagamento dos honorrios advocatcios ao advogado do recorrido vencedor. Luiz
Henrique Volpe Camargo bem observou que tanto nos casos de deciso monocrtica, (...)
quanto nos casos de julgamento colegiado, unnime ou no-unnime, os honorrios so
devidos e devero ser fixados por ocasio do julgamento.1305 o que estabelece,
acertadamente, o Enunciado n. 242 do Frum Permanente de Processualistas Civis: Os
honorrios de sucumbncia recursal so devidos em deciso unipessoal ou colegiada.
Questo interessante diz respeito fixao de honorrios advocatcios nos casos
em que h improvimento parcial do recurso, ensejando que o recorrente reste parcialmente
vencido.
O Enunciado Cvel n. 12.6 do TJRJ possui orientao pela no condenao de
honorrios neste caso: No se aplica o disposto no Art. 55, caput da Lei 9099/95, na
hiptese de provimento parcial do recurso. Entendimento semelhante foi firmado e
posteriormente revogado - pelo FONAJE no XXX Encontro, realizado em So Paulo-SP,
que resultou na aprovao, por maioria, do Enunciado Cvel n. 158, in verbis: O artigo 55
da Lei 9.099/95 s permite a condenao em sucumbncia ao recorrente integralmente
vencido.
V-se que o enunciado inseriu a palavra integralmente que no contm no texto
normativo que se prope interpretar. Em nenhum momento a Lei n. 9.099/1995 restringe o
pagamento de honorrios de sucumbncia somente ao Recorrente vencido integralmente.
Em nosso sentir, restringir a condenao hiptese em que o recorrente seja
integramente vencido interferir indevidamente no regime dos honorrios advocatcios no
mbito dos Juizados Especiais. O CPC de 2015 expresso no sentido de que os honorrios
advocatcios so verbas de natureza alimentar e no podem mais serem compensados,
conforme 14 do art. 85: Os honorrios constituem direito do advogado e tm natureza
alimentar, com os mesmos privilgios dos crditos oriundos da legislao do trabalho,
sendo vedada a compensao em caso de sucumbncia parcial.1306
A finalidade da previso de honorrios em grau recursal no mbito dos Juizados
Especiais remunerar o advogado pelo trabalho adicional reconhecido em instncia
recursal e, conforme consta na exposio de motivos da Lei n. 9.099/1995, desestimular a
interposio de recursos, em homenagem a celeridade processual e o julgamento judicial
em uma nica instncia, evitando-se o acmulo de processos nas Turmas Recursais.
A existncia da condenao em honorrios advocatcios institudos pelo artigo 55
da Lei 9.099/95 faz com que o Recorrente somente interponha recurso nas matrias em que
1305
Conf. VOLPE CAMARGO, Luiz Henrique. Os honorrios de sucumbncia recursal no novo CPC. In:
Luiz Fux et alli (orgs.). Novas tendncias do processo civil: estudos sobre o Projeto do Novo Cdigo de
Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 373.
1306
Com ampla meno a jurisprudncia dos Tribunais Superiores: BUENO, Cassio Scarpinella. A natureza
alimentar
dos
honorrios
advocatcios
sucumbenciais.
Disponvel
em:
<http://www.scarpinellabueno.com.br/Textos/Honorrios%20advocat%C3%ADcios%20_natureza%20alimen
tar_.pdf>. Acesso em: 04 abr. 2014.
930
haja chance de ser provido, evitando rediscusso de matrias amplamente j decididas pelas
Turmas Recursais.
Como aduzem Alexandre Freire e Leonardo Albuquerque Marques, a sucumbncia
recursal tem por finalidade criar estmulos para que as partes sejam mais criteriosas ao
pedir o reexame de uma deciso nas instncias superiores (ordinrias e excepcionais).1307
A no condenao em honorrios em caso de provimento parcial do recurso vai na
contramo da finalidade da instituio dos honorrios em grau recursal pois no estimula o
interposio de recursos, muito pelo contrrio, incentiva a sua interposio j que, se for
provido parcialmente no ter de pagar honorrios.
Ademais, a restrio da condenao em honorrios advocatcios somente nos casos
em que haja sucumbncia ao recorrente integralmente vencido, ofende o art. 55 da Lei
9.099/95 e retira, o direito do advogado aos honorrios sucumbenciais quando h
improvimento parcial do recurso, sem qualquer amparo legal. No havendo restrio na lei
e se tratando de verba de natureza alimentar, no cabe ao aplicador, data mxima venia,
restringir a condenao em honorrios.
Em decorrncia disso a OAB, Seccional de Mato Grosso, por suas Comisses de
Juizados Especiais e de Direito Civil e Processo Civil elaboraram um requerimento que foi
apresentado ao Conselho Federal da OAB, na pessoa do Conselheiro Federal Dr. Francisco
Esgaib para buscar o apoio nacional dos advogados no pleito de cancelamento deste
enunciado. O Conselho Federal da OAB decidiu apoiar nacionalmente esta bandeira
levantada pela OAB/MT e tambm formulou o requerimento de seu cancelamento.1308
A pedido da OAB/MT, o Des. Carlos Alberto Alves da Rocha e o Juiz de Direito
Mario Roberto Kono de Oliveira, ambos do TJMT, apresentaram formalmente o pedido de
cancelamento do Enunciado Cvel n. 158 ao FONAJE, o qual foi acolhido, por
unanimidade, no XXXIII Encontro realizado em Cuiab-MT.1309
1307
931
Conselho Federal da OAB, Marcus Vincius Furtado Coelho, pelo honroso convite, via Ofcio n. 1625/2013GPR, para representar o Conselho Federal da OAB no XXXIII Encontro do FONAJE, realizado em
Cuiab/MT, nos dia 23 a 25 de maio de 2013, bem como ao Presidente da OAB/MT, Dr. Maurcio Aude, e ao
Secretrio Geral do Conselho Federal da OAB, Dr. Cludio Stbile, pela indicao.
932
Como as leis especficas dos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pblica so
omissas quanto aos honorrios advocatcios, primeiro se deve buscar dispositivo normativo
em outra lei integrante do prprio microssistema e somente depois no CPC, exceto se a
previso normativa prevista neste contrariar os princpios processuais orientadores do
microssistema dos Juizados Especiais.
No caso, as inovaes do CPC de 2015 no regime dos honorrios advocatcios de
sucumbncia atingem diretamente o microssistema dos Juizados Especiais, exceto quanto
ao momento processual de sua incidncia e quanto ao percentual de seu arbitramento, que
so regulados pelo art. 55 da Lei n. 9.099/1995.
Partindo desta premissa interpretativa, o percentual de arbitramento de honorrios
advocatcios a serem fixados contra a Fazenda Pblica no mbito dos Juizados Especiais
dever-se-ia ser sempre e em todo caso entre dez por cento e vinte por cento do valor de
condenao ou, no havendo condenao, do valor corrigido da causa, conforme regra
estabelecida pelo art. 55 da Lei n. 9.099/1995.
Ocorre que muitas vezes tem-se aplicado o 4o do art. 20 do CPC de 1973, que
dispe que os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz nas causas
em que for vencida a Fazenda Pblica. Neste sentido, equivocadamente, o Enunciado da
Fazenda Pblica n. 06 do FONAJE, aprovado no XXIX Encontro, ocorrido em Bonito-MS,
assevera que Vencida a Fazenda Pblica, quando recorrente, a fixao de honorrios
advocatcios deve ser estabelecida de acordo com o 4, do art. 20, do Cdigo de Processo
Civil, de forma equitativa pelo juiz.
Esse critrio, em boa hora, completamente modificado pelo novo Cdigo. O
CPC de 2015 retira a apreciao equitativa do juiz e inova no tratamento dos honorrios
advocatcios quando a Fazenda Pblica for parte ao estabelecer faixas percentuais em que
o magistrado dever fixar os honorrios, que variar conforme o valor da condenao, do
proveito econmico ou do valor atualizado da causa.
Assim, de acordo com o 3 do art. 85 do CPC de 2015, nas causas em que a
Fazenda Pblica for parte, independente de ser autora ou r, a fixao dos honorrios
observar os seguintes percentuais: I mnimo de dez e mximo de vinte por cento sobre
o valor da condenao ou do proveito econmico obtido at 200 (duzentos) salriosmnimos; II mnimo de oito e mximo de dez por cento sobre o valor da condenao ou
do proveito econmico obtido acima de 200 (duzentos) salrios-mnimos at 2.000 (dois
mil) salrios-mnimos; III mnimo de cinco e mximo de oito por cento sobre o valor da
condenao ou do proveito econmico obtido acima de 2.000 (dois mil) salrios-mnimos
at 20.000 (vinte mil) salrios-mnimos; IV mnimo de trs e mximo de cinco por cento
sobre o valor da condenao ou do proveito econmico obtido acima de 20.000 (vinte mil)
salrios-mnimos at 100.000 (cem mil) salrios-mnimos; V mnimo de um e mximo de
trs por cento sobre o valor da condenao ou do proveito econmico obtido acima de
100.000 (cem mil) salrios-mnimos.
Como as causas em que a Fazenda Pblica pode ser parte nos Juizados Especiais
no ultrapassam 60 (sessenta) salrios mnimos (art. 3o, Lei n. 10.259/2001; art. 2o, Lei n.
933
12.153/2009), os honorrios advocatcios devero ser fixados entre o mnimo de dez e
mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao, do proveito econmico ou do
valor atualizado da causa. Portanto, com a entrada em vigor do CPC de 2015, ficar
superado o Enunciado da Fazenda Pblica n. 06 do FONAJE, devendo ser cancelado.
Deste modo, a pessoa que demandar a Fazenda Pblica em de litigncia de m-f e
for vencida em primeiro grau, dever ser condenada no pagamento de honorrios
advocatcios. Em qualquer hiptese, em segundo grau, se a Fazenda Pblica, sucumbente
em primeiro grau, recorrer e restar vencida, ser condenada no pagamento dos honorrios
advocatcios sucumbenciais entre dez e vinte por cento do valor da condenao, do proveito
econmico ou do valor atualizado da causa.
6. Pagamento em favor da sociedade de advogados
O 15 do art. 85 do CPC de 2015 contm uma interessante inovao ao
estabelecer a possiblidade de o pagamento dos honorrios serem feitos em favor da
sociedade de advogados, in verbis: O advogado pode requerer que o pagamento dos
honorrios que lhe caibam seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra
na qualidade de scio (...).
Alm de o advogado que atuar na causar figurar como scio, necessrio
requerimento especfico, que poder ser apresentado em qualquer fase do processo.
Com atentamente assevera Antonio Adonias Bastos, o dispositivo facilitar a
utilizao e o rateio da verba sucumbencial no mbito das sociedades e fulminar questes
hoje existentes, como a do regime de tributao que deve incidir sobre a verba
sucumbencial. Ainda h quem debata se deve ser o da pessoa fsica ou o da jurdica. No
haver mais espao para duvidas acerca da aplicao do regime desta ltima. 1310
Muitos Tribunais, na prtica, j estavam emitindo alvars, a pedido dos advogados
que atuaram no caso, para levantamento judicial em favor da sociedade de advogados. A
previso legal estende a salutar prtica todos os tribunais.
7. Concluso
Os Juizados Especiais foram idealizados para conceder acesso justia e, por
consequncia, a obteno de tutela jurisdicional, aos cidados que no buscavam seus
direitos em razo de suas deficincias econmicas ou de temor referencial inerente sua
condio social. Para facilitar este acesso, foi criado um regime jurdico diferenciado no
que diz respeito capacidade postulatria, s custas judiciais e aos honorrios advocatcios.
Neste sentido, previsto a dispensa de advogado em causas de at 20 (vinte)
salrios mnimos nos Juizados Especiais Cveis e a obrigatoriedade em grau recursal. J nos
1310
BASTOS, Antonio Adonias. Impactos do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil na Atuao das
Sociedades de Advogados. Centro de Estudos das Sociedades de Advogados Anurio 2013. Ribeiro Preto:
Migalhas, 2013, p. 47.
934
Juizados Especiais Federais e nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica tem-se permitido,
equivocadamente, a atuao da parte sem representao de um expert jurdico.
Quanto s custas judiciais e aos honorrios advocatcios, a Lei dos Juizados
Especiais Cveis, aplicvel aos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pblica, isenta o
vencido, ao final da fase de conhecimento em primeiro grau de jurisdio, de pag-las,
salvo em caso de m-f. J em grau recursal, o recorrente dever realizar o preparo recursal
e, se restar vencido, ser condenado no pagamento das despesas e dos honorrios.
Em razo destas peculiaridades, o objetivo do presente trabalho foi estudar as
repercusses do novo regime de honorrios advocatcios previsto no CPC de 2015 no
microssistema processual dos Juizados Especiais.
O microssistema processual dos Juizados Especiais regula o momento processual
em que possvel a condenao do vencido no pagamento de honorrios advocatcios e o
percentual em que devem ser fixados. Com exceo esses dois pontos, o CPC deve ser
aplicado supletivamente e subsidiariamente em tudo que se refere aos honorrios
advocatcios.
Em primeiro grau, o vencido ser condenado na sentena a pagar honorrios
advocatcios ao advogado do vencedor somente em caso de litigncia de m-f. Com a
finalidade criar estmulos para que as partes sejam mais criteriosas ao recorrer e de
remunerar o advogado pelo trabalho adicional, o CPC de 2015 estipula os honorrios
recursais. Por estes motivos, nos Juizados Especiais haver condenao em pagamento de
honorrios quando o recorrente restar vencido, integral ou parcialmente, por deciso
monocrtica ou colegiada, que no admita ou no d provimento ao recurso,
independentemente da apresentao de contrarrazes.
Quando a Fazenda Pblica for parte, o recorrente vencido dever ser condenado no
pagamento de honorrios advocatcios no percentual entre dez e vinte por cento sobre o
valor da condenao, do proveito econmico ou do valor atualizado da causa.
Em todas as hipteses, o pagamento poder ser feito em favor da sociedade de
advogados, mediante requerimento especfico.
Por estes motivos, entendemos que as repercusses do novo regime de honorrios
advocatcios previstos no CPC de 2015 repercute positivamente no microssistema
processual dos Juizados Especiais.
Bibliografia
ANDRIGHI, Ftima Nancy. Juizados especiais cveis e criminais. Belo Horizonte: Del
Rey, 1996.
BASTOS, Antonio Adonias. Impactos do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil na
Atuao das Sociedades de Advogados. Centro de Estudos das Sociedades de Advogados
Anurio 2013. Ribeiro Preto: Migalhas, 2013
935
936
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Novo Cdigo de Processo Civil anotado. So Paulo:
Saraiva, 2015.
______. A natureza alimentar dos honorrios advocatcios sucumbenciais. Disponvel em:
<http://www.scarpinellabueno.com.br/Textos/Honorrios%20advocat%C3%ADcios%20_n
atureza%20alimentar_.pdf>. Acesso em: 04 abr. 2014.
______.Curso sistematizado de direito processual civil: Procedimentos especiais do
Cdigo de Processo Civil. Juizados Especiais. So Paulo: Saraiva, 2013 v. 2, t. II,
VOLPE CAMARGO, Luiz Henrique. Os honorrios de sucumbncia recursal no novo
CPC. In: Luiz Fux et alli (orgs.). Novas tendncias do processo civil: estudos sobre o
Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2013.
WATANABE, Kazuo. Filosofia e caractersticas bsicas do Juizado Especial de Pequenas
Causas. In: WATANABE, Kazuo (coord.). Juizado especial de pequenas causas. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.