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O IMPACTO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL SOBRE A


LEGISLAO EXTRAVAGANTE E INTERDISCIPLINAR

Coordenadores
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER - MIRNA CIANCI - LUCIO DELFINO BRUNO DANTAS - FREDIE DIDIER JR - LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA LUIZ HENRIQUE VOLPE CAMARGO - BRUNO GARCIA REDONDO
AUTORES

Ada Pellegrini Grinover


Alexandre Freire
Alonso Freire
Ana Cndida Menezes Marcato
Andr Del Negri Andr Menezes Delfino
Andre Vasconcelos Roque
Antonio Carlos Marcato
Armnio Clovis Jouvin Neto
Arlete Ins Aurelli
Arnoldo Wald
Bruno Campos Silva
Bruno Dantas
Bruno Garcia Redondo
Bruno Pereira Marques
Carlos Henrique Soares
Cassio Scarpinella Bueno
Cristiane Druve Tavares Fagundes
Cyntia de Oliveira Malta
Fbio Victor da Fonte Monnerat
Fernando Gama de Miranda Netto
Flvio Luiz Yarshell
Fredie Didier Jr.
Glauco Gumerato Ramos
Helder Moroni Cmara
Hugo Nigro Mazzilli
Humberto Theodoro Jnior
Isabella Conte Camilo Linhares
Ives Gandra da Silva Martins
Izabel Cristina Pinheiro Cardoso Pantaleo
Jos Manuel de Arruda Alvim Netto
Jos Maria Tesheiner

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Leonard Ziesemer Schmitz
Leonardo Albuquerque Marques
Leonardo Carneiro da Cunha
Liliane Kiomi Ito Ishikawa
Lucas Britto Mejias
Luciano Camargos
Luciano Vianna Arajo
Lcio Delfino
Luiz Henrique Volpe Camargo
Magno Federici Gomes
Marcia Cristina Xavier de Souza
Marcos Stefani
Maria Augusta da Matta Rivitti
Maria Helena Marques Braceiro Daneluzzi
Maria Lgia Coelho Mathias
Mirna Cianci
Mnica Ceclio Rodrigues
Mnica Cristina Monteiro Porto
Mnica Pimenta Jdice
Nathalia Gonalves De Macedo Carvalho
Nilton Carlos de Almeida Coutinho
Paulo Henrique dos Santos Lucon
Paulo Leonardo Vilela Cardoso
Paulo Roberto de Gouva Medina
Paulo Srgio Restiffe
Pedro Henrique Pedrosa Nogueira
Rennan Faria Kruger Thamay
Rita Dias Nolasco
Rita Quartieri
Rizzatto Nunes
Rodrigo Mazzei
Romualdo Baptista dos Santos
Ronaldo Vasconcelos
Srgio Luiz de Almeida Ribeiro
Sonia Mascaro Nascimento
Stella Economides Maciel
Suzana Maria Pimenta Catta Preta Federighi
Vitor Jos de Mello Monteiro
Welder Queiroz dos Santos

LOGO SARAIVA

"A Athos Gusmo Carneiro, Slvio de Figueiredo Teixeira e


Jos Igncio Botelho de Mesquita, smbolos sempre vivos de
todos aqueles que colaboraram para a renovao do processo
civil"
(Autores e Coordenadores)

ORELHA
Aprovado o novo Cdigo de Processo Civil, depois de longo trmite nas Casas
Legislativas, trazendo inmeras modificaes.
Essas mudanas preocupam os operadores do direito no apenas em razo da nova ordem,
mas pelo que possam desbordar marginalmente, seja na legislao extravagante, seja no
direito interdisciplinar, por espraiar efeitos nos feixes processuais neles contidos, cuja
aplicao subsidiria do novo Codex certamente produzir notvel influncia.
A presente obra contempla exatamente essa preocupao: O que muda (e se muda) na
legislao especial e interdisciplinar, em razo do novo Cdigo de Processo Civil, nos mais
diversos ramos do direito.
Inmeros assuntos foram abordados, nas mais variadas reas, por doutrinadores de escol,
cuidadosamente convocados para to importante misso, de desbravar o seu impacto na
ordem existente, antes mesmo da percepo dos efeitos que o novo Cdigo possa trazer,
seja na doutrina, seja na jurisprudncia, trazendo conforto a quem busque soluo para as
questes que certamente sero ocasionadas em outras searas, por to drstica modificao.
Os Coordenadores

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PREFCIO
O livro que tenho a honra de prefaciar consiste em obra coletiva cujo mote
a influncia que o NCPC exercer sobre a legislao extravagante.
A anlise do texto do NCPC por si s de extrema importncia, sua
interpretao perante seu impacto na legislao extravagante torna sobremaneira importante
essa obra, seja para a discusso doutrinria a ser desenvolvida, seja para a correta aplicao
da nova lei pelo nosso Judicirio.
O grupo de coordenadores composto por insignes juristas teve o cuidado de
formar uma seleta lista de autores para formao da obra.
Dentre diversas qualidades, merece destaque o fato de o grupo de autores ser
uma mescla de nomes j consagrados em nosso cenrio jurdico com jovens e talentosos
juristas, oferecendo assim, ao leitor variada gama de textos sobre temas atuais, polmicos e
relevantes.
No deve causar nenhum espanto a constatao de que o NCPC no o mais
coerente, o mais ntegro, mais cientfico nem mesmo o mais constitucional que poderia ter
sido feito. Todavia, o texto legislativo que foi aprovado pelo Congresso.
Nesse contexto, ganha ainda maior importncia a obra para permitir melhor
compreenso e aplicao do NCPC, com votos para que se inicie a estruturao de uma
doutrina processual independente que no seja caudatria do que se decide pelos Tribunais
Superiores. Pelo contrrio, uma doutrina independente, coerente e que possa um dia
influenciar decisivamente a orientao dos Tribunais Superiores em consonncia com o que
preceitua o texto constitucional. No uma doutrina que corrobore os ativismos, em
determinadas ocasies, perpetrados pelos nossos Tribunais, porque se assim agir no ser
doutrina propriamente dita.
Enfim, trata-se de obra com temtica pioneira, porque relaciona o NCPC
com a legislao extravagante antecipando polmicas, solues e os impactos advindo
desse novo diploma legislativo.
Parabns Editora Saraiva e ao notvel grupo de coordenadores e autores,
por proporcionarem ao pblico leitor to importante obra.
NELSON NERY JUNIOR
Professor Titular da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUC-SP)
Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP
Doutorado em Direito Processual Civil pela Friedrich-Alexander Universitt ErlangenNrnberg (Alemanha)
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Estadual Paulista Jlio de
Mesquita Filho (UNESP)
Advogado OAB-SP 51.737 OAB-DF 31.485

APRESENTAO

Esta coletnea rene processualistas de todas as idades, de muitas partes do pas e


de diferentes escolas.
Nada mais oportuno, nada mais simblico.
Assim o CPC projetado e assim ser o CPC brasileiro: obra da sociedade
brasileira.
Elaborado e promulgado em plena democracia, democraticamente foi feito. Tanto
no Senado, quanto na Cmara, estudiosos e operadores do direito foram amplamente
ouvidos.
Impressionante a convergncia de opinies no que diz respeito a vrios
relevantssimos temas: recursos, tutela de urgncia, incidente de resoluo de demandas
repetitivas, necessidade de normas que estimulem os juzes e desembargadores a respeitar
precedentes de Tribunais Superiores e a estes, incentivos para que construam jurisprudncia
estvel e uniforme.
Com poucas variaes, parece, de fato, que todos viram com suficiente clareza o
que precisava mudar e como deveria ser o processo civil brasileiro.
Iniciativas como a de organizar esta magnfica obra coletiva, para cuja coordenao
fui gentilmente convidada pelos demais coordenadores, so da maior relevncia.
Afinal, a lei nada diz.
A lei diz o que a doutrina diz que ela diz! E o que a jurisprudncia entende que ela
significa!
Jurisprudncia, ainda no h. Doutrina, e doutrina de excelente qualidade, j se
comea a fazer. Quanto antes, melhor.
Acredito que o novo CPC tem sua potencialidade de tornar o processo civil
brasileiro mais gil, mais eficiente e mais justo! E que essa potencialidade seja logo
despertada pela pena destes eminentes processualistas!
Teresa Arruda Alvim Wambier.

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ARTIGOS E AUTORES

A coletivizao de aes individuais aps o veto - Ada Pellegrini Grinover - Professora


Titular de Direito Processual da USP. Doutora honoris causa pela Universidade de Milo.
Co-autora dos Projetos legislativos transformados na Lei da Ao Civil Pblica e no
Cdigo de Defesa do Consumidor.
O Procedimento de Desconsiderao da Personalidade Juridica no Novo Processo Civil:
uma anlise da interao entre as regras processuais e materiais do instituto. Alexandre
Freire. Doutorando em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Mestre em Direito do
Estado pela UFPR. Professor das Ps-graduaes em Direito Processual Civil da PUC-Rio,
Escola Paulista de Direito EPD, OAB-SP. Coordenador e conferencista da Associao
dos Advogados do Estado de So Paulo AASP. Professor da Universidade CEUMA e da
UFMA. Membro do IBDP. Membro do Conselho Editorial da Revista Brasileira de Direito
Processual RBDPRO. Advogado e Consultor Jurdico. Bruno Dantas. Ministro do
Tribunal de Contas da Unio. Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP.
Membro da Comisso de Juristas encarregada de elaborar o anteprojeto do novo Cdigo de
Processo Civil. Professor da Especializao em Direito Processual Civil da PUCSP.Leonardo Albuquerque Marques Doutorando em Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo. Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de
Direito Pblico (IDP). Professor da ps-graduao lato sensu do Centro Universitrio do
Maranho UNICEUMA. Advogado da Unio.
Jurisprudncia ntegra - Alonso Freire - Doutorando em Direito Pblico pela UERJ.
Mestre em Direito Constitucional pela UFMG. Professor da UFMA e UNICEUMA.
Audincia de Conciliao ou Mediao do Artigo 334 do NCPC: Facultativa ou
Obrigatria? Afronta voluntariedade da Mediao? Ana Cndida Menezes Marcato
Advogada. Scia de Marcato Advogados. Mestre em Direito Processual pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo. Educao Executiva em Mediao de Disputas no
Programa de Negociao da Harvard University. Especialista em Arbitragem pela
Fundao Getlio Vargas - FGV. Membro do IBDP e do CBAr. Membro da atual Diretoria
do Ceapro.
Controle das Decises Judiciais nas Aes de Mandado de Injuno - Andr Del Negri Doutorando em Direito Processual pela PUC Minas, com bolsa concedida pela CAPES
(Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior). Mestre em Direito
Constitucional pela UFMG
Inventrio e Partilha: Um Breve Estudo sobre a Sistemtica Adotada pelo Novo Cdigo de
Processo Civil - Andr Menezes Delfino. Advogado. Membro do Instituto dos Advogados
de Minas Gerais. Mestre em Direito das Relaes Econmico-Empresariais. Ps-graduado
em Direito Civil e Direito Processual Civil. Professor de Direito das Sucesses em nvel de
graduao e ps-graduao. Coordenador editorial da revista jurdica UNIJUS (ISSN 15188280). Membro do Conselho de Redao da Revista Brasileira de Direito
Processual/RBDPro (ISSN 0100-2589). Cyntia de Oliveira Malta .A dvogada. Ex-

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colaboradora no Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e no Ministrio Pblico
Federal. cyntiamaltao@hotmail.com
O Novo CPC e a Arbitragem: Perspectivas e Aprimoramentos - Andre Vasconcelos
Roque - Advogado no Rio de Janeiro. Doutor e mestre em Direito Processual pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor Adjunto de Direito Processual Civil
da UFRJ e em cursos de ps-graduao e Nilton Carlos de Almeida Coutinho Procurador do Estado de So Paulo. Doutor em Direito Poltico e Econmico pela
Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor junto UNB Universidade Nacional de
Braslia
A Ao de Consignao em Pagamento no Novo Cdigo de Processo Civil. Antonio
Carlos Marcato - Mestre, Doutor e Livre-docente pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo - Professor Associado nos cursos de graduao e ps-graduao
da mesma Faculdade . Advogado. Desembargador aposentado do Tribunal de Justia.
Impacto do Novo CPC sobre a chamada Lei de Alimentos (Lei n 5478/68) -Arlete Ins
Aurelli. Doutora e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professora de Direito
Processual Civil nos cursos de graduao e ps-graduao stricto sensu da PUC/SP. .
Membro do CEAPRO centro de estudos avanados de processo. Advogada em So Paulo.
Izabel Cristina Pinheiro Cardoso Pantaleo. Mestranda em Direito Processual Civil pela
PUC/SP. Ps graduada em Direito das Telecomunicaes. Professora do curso de
especializao em Direito Digital e das Telecomunicaes da Universidade Presbiteriana
Mackenzie. Advogada em So Paulo.
Garantismo Processual x Ativismo Judicial: Qual das teorias foi adotada pelo Novo CPC?
Armnio Clovis Jouvin Neto - Ps-Graduado em Direito Processual Civil pela PUCSP/COGEAE. Professor assistente na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Advogado.
A Lei do Mandado de Segurana (Lei n 12.016 de 7.8.2009) e o Novo CPC. Arnoldo
Wald - Advogado e Professor Catedrtico de Direito Civil da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro (UERJ). O autor foi o relator do anteprojeto que se transformou na Lei n
12.016, de 7.8.2009.
Ao Civil Pblica Ambiental e Aspectos Relevantes do Novo Cdigo de Processo Civil Bruno Campos Silva. Advogado em Minas Gerais e Braslia. Especialista em Direito
Processual Civil pelo CEU-SP. Professor de Direito Processual Civil do Centro de Ensino
Superior de So Gotardo-MG (CESG). Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual IBDP. Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Membro
do Conselho Editorial da Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. Membro do
Conselho de Redao da Revista Brasileira de Direito Processual RBDPro. Coautor de
obras coletivas na rea do Direito Processual Civil. Diretor Adjunto do Departamento de
Direito Ambiental do Instituto dos Advogados de Minas Gerais IAMG. Presidente da
Comisso de Direito Ambiental da 14 Subseo da OAB-MG. Scio fundador do
escritrio Bruno Campos Silva Advocacia. Especialista em Mercado de Carbono pela
Proenco-SP. Membro da Associao dos Professores de Direito Ambiental do Brasil

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APRODAB. Membro da Deutsch-Brasilianische Juristenvereinigung. Membro do Instituto
dos Advogados de Minas Gerais IAMG. Membro da Comisso de Sustentabilidade do
Instituto Brasileiro de Governana Corporativa IBGC-SP. Membro do Conselho Editorial
da Revista Internacional REID do IEDC. Membro do Conselho Editorial da Revista Frum
de Direito Urbano e Ambiental - FDUA. Membro do Conselho Editorial da Revista
Magister de Direito Ambiental e Urbanstico. Membro do Conselho Editorial da Revista
Brasileira de Direito do Agronegcio RBDAgro. Diretor Jurdico da Revista Elitte Rural.
Coordenador e coautor de obras coletivas nas reas do Direito Ambiental e Urbanstico.
Membro do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica IBAP.
Gratuidade de Justia no CPC e seus Impactos no Ordenamento Jurdico em Vigor - Bruno
Garcia Redondo - Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Ps-Graduado em
Direito Processual Civil pela PUC-Rio. Ps-Graduado em Advocacia Pblica pela UERJ
(ESAP/PGERJ). Ps-Graduado em Direito Pblico e Direito Privado pela EMERJ
(TJRJ/UNESA). Professor de Direito Processual Civil e Direito Processual Tributrio nas
Graduaes da PUC-Rio e da UFRJ. Professor nos Cursos de Ps-Graduaes da PUC-Rio;
da UERJ; da UFF; das Escolas da Magistratura (EMERJ), do Ministrio Pblico
(AMPERJ), da Defensoria Pblica (FESUDEPERJ) e da Advocacia (ESA OAB-RJ); da
Rede LFG; do Damsio (CEDJ/CEPAD); do FORUM, do CERS, da ABADI e da
ABDConst. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), da
Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC) e do Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal (IIDP). Presidente da Comisso de Estudos em Processo Civil da OABRJ. Conselheiro da OAB-RJ. Procurador da OAB-RJ. Procurador da UERJ. Advogado.
bruno@garcia-redondo.com.
http://www.facebook.com/profgarciaredondo.
Http://lattes.cnpq.br/1463177354473407. - Luciano Camargos - Advogado em Minas
Gerais. Membro do Conselho Editorial da Revista Brasileira de Direito Processual. Psgraduado em Processo Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP).
Professor do Curso de Direito da Universidade de Uberaba (UNIUBE). Lcio Delfino Advogado em Minas Gerais. Diretor da Revista Brasileira de Direito Processual. Mestre
em Direito Empresarial pela Universidade de Franca (UNIFRAN). Doutor em Direito
Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Psdoutorando em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Membro
do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual. Membro do Instituto Pan-Americano
de Direito Processual. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro da
Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Membro do Instituto dos Advogados
Brasileiros. Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais.
Aes de Direito de Famlia no Novo Cdigo de Processo Civil brasileiro - Carlos
Henrique Soares - Doutor e Mestre em Direito Processual Civil PUCMinas e
Universidade Nova de Lisboa Pt., Professor de Direito Processual Civil da PUCMinas
(Barreiro) Graduao e Ps-graduao, Coordenador de Ps-graduao do IEC/Minas,
Escritor, Palestrante, Advogado-scio da Pena, Dylan, Soares & Carsalade Sociedade de
Advogados.
O Mandado de Segurana e o Novo Codigo de Processo Civil - Cassio Scarpinella
Bueno - Mestre, Doutor e Livre-Docente em Direito Processual Civil pela Faculdade de
Direito da PUCSP. Professor de Direito Processual Civil nos cursos de Graduao,

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Especializao, Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da PUCSP. Membro e
Diretor de Relaes Institucionais do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro do
Instituto Iberoamericano de Direito Processual e da Associao Internacional de Direito
Processual. Membro da Comisso Tcnica de reviso do Anteprojeto de novo Cdigo de
Processo Civil no Senado Federal. Advogado
A Proteo Patrimonial da Famlia: Por uma sistemtica menos protecionista do devedor Cristiane Druve Tavares Fagundes - Doutoranda, Mestra e Ps-graduada em Direito
Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; ps-graduada em
Direito Pblico; Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais. Professora da ps-graduao da PUC-SP (COGEAE).Advogada em So Paulo.
A influncia do Novo Cdigo de Processo Civil no contraditrio das Execues Fiscais
Fbio Victor da Fonte Monnerat - Bacharel em Direito pela Universidade Catlica de
Pernambuco. Mestre e especialista em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo - PUC/SP. Procurador Federal. Diretor da Escola da Advocacia- eral
da Unio em So Paulo. Professor de Direito Processual Civil do curso de graduao da
Universidade So Judas Tadeu - USJT. Coordenador e professor do Curso de
Especializao em Direito Pblico com nfase em Advocacia Pblica da Escola Superior de
Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo So Paulo ESA/OAB-SP. Cocoordenador e professor do Curso de Especializao em Direto Processual Civil da Escola
Superior da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo e Escola da Advocacia-Geral da
Unio. Professor convidado dos cursos de Ps-graduao lato sensu (especializao) da
Escola Paulista de Direito- EPD, da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo-PUC/SP
e do Complexo Educacional e Faculdade de Direito Damsio de Jesus. Membro do
Conselho Editorial da Revista da Advocacia-Geral da Unio. Membro do Instituto
Brasileiro de Direito Processual - IBDP. Membro Efetivo da Comisso de Direito
Administrativo da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo So Paulo. Rita Dias Nolasco Doutora em Direito pela PUC/SP. Procuradora da Fazenda Nacional - DIGRA. Professora
do COGEAE/PUC-SP na Especializao de Direito Processual Civil. Co-cordenadora e
professora do Curso de Especializao em Direito Pblico com nfase em Advocacia
Pblica da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo So
Paulo ESA/OAB-SP. Professora do Curso de Especializao em Direto Processual Civil da
Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo e Escola da AdvocaciaGeral da Unio. Membro do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual). SecretriaGeral Adjunta do IBDP no Estado de So Paulo. Membro do CEAPRO (Centro de Estudos
Avanados de Processo). Membro do Conselho Executivo da Escola da AGU-SP. Diretora
Substituta Simultnea do CEAE-SP (Centro de Altos Estudos da PRFN da 3 Regio).
As interaes entre o processo estatal e o processo arbitral: o novo Cdigo de Processo
Civil e o Projeto de reforma da Lei de Arbitragem - Flvio Luiz Yarshell Livre-docente,
Doutor e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Professor Titular de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. Advogado em Braslia e em So Paulo. Lucas Britto Mejias - Mestrando e
Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Advogado
em So Paulo.

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CPC-2015, coisa julgada, obrigaes solidrias e a nova redao do art. 274 do Cdigo
Civil.- Fredie Didier Jr. - Livre-docente (USP), Ps-doutorado (Universidade de Lisboa),
Doutor (PUC/SP) e Mestre (UFBA). Professor-associado de Direito Processual Civil da
Universidade Federal da Bahia. Diretor Acadmico da Faculdade Baiana de Direito.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-americano de
Direito Processual, da Associao Internacional de Direito Processual e da Associao
Norte e Nordeste de Professores de Processo. Advogado e consultor jurdico.
www.frediedidier.com.br facebook.com/FredieDidierJr
.
Repercusses(?) do Novo CPC na ampla defesa da Ao de Improbidade Administrativa.
Glauco Gumerato Ramos. Membro dos Institutos Brasileiro (IBDP), Iberoamericano
(IIDP) e Pan-americano (IPDP) de Direito Processual. Professor da Faculdade de Direito
Anhanguera de Jundia. Vice-Presidente para o Brasil do Instituto Pan-americano de
Direito Processual. Advogado em Jundia.
O Novo Cdigo de Processo Civil e a Ao de Busca e Apreenso de bem Alienado
Fiduciariamente - Helder Moroni Cmara - Doutorando em Direito Processual Civil pela
PUC/SP. Mestre e Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Especialista em
Direito Empresarial pela FGV. Professor dos cursos de Ps-graduao da Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Advogado em So Paulo
O processo coletivo e o CPC de 2015 - Hugo Nigro Mazzilli - Professor Emrito da Escola
Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, Advogado, Procurador de Justia aposentado
Impacto do Novo Cdigo de Processo Civil sobre a Legislao Reguladora do
Arrendamento Mercantil (LEI N 6.099/1974 E RESOLUO N 2.309/1996/BACEN) Humberto Theodoro Jnior - Professor Titular Aposentado da Faculdade de Direito da
UFMG. Desembargador Aposentado do TJMG. Membro da Academia Mineira de Letras
Jurdicas, do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, do Instituto de Direito Comparado
Luso-Brasileiro, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-Americano
de Direito Processual e da International Association of Procedural Law. Doutor em
Direito. Advogado.
Honorrios de Sucumbncia Ives Gandra da Silva Martins - Professor Emrito das
Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SO
PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exrcito - ECEME, Superior de
Guerra - ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal 1 Regio; Professor
Honorrio das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili
Goldis (Romnia); Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romnia) e
da PUC-Paran, e Catedrtico da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do
Conselho Superior de Direito da FECOMERCIO - SP; Fundador e Presidente Honorrio do
Centro de Extenso Universitria CEU-Escola de Direito/Instituto Internacional de
Cincias Sociais IICS
Inovaes em matria de recursos e o Novo CPC - (alguns aspectos) Jos Manuel de
Arruda Alvim Neto - (Desembargador aposentado do TJSP) Advogado em So Paulo,

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Rio de Janeiro e Braslia - Professor do Mestrado e do Doutorado na Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo
O impacto do incidente de resoluo de demandas repetitivas - Jos Maria Tesheiner Professor de Processo Civil na PUCRS Desembargador aposentado do TJRGS
Influncia Didtica e Normativa do Novo CPC sobre a Lei 9.099/1995. Leonard Ziesemer
Schmitz - Doutorando e Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo (PUC-SP). Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC). Advogado. Nathalia Gonalves De Macedo Carvalho - Mestranda em
Direito Processual Civil pela PUC- SP. Graduada pela Universidade Santa Ceclia
Unisanta. Pesquisadora e Bolsista CNPq.
O Impacto do Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro nos Juizados Especiais Cveis
Leonardo Carneiro da Cunha - Mestre em Direito pela UFPE. Doutor em Direito pela
PUC/SP. Ps-doutorado pela Universidade de Lisboa. Professor adjunto da Faculdade de
Direito do Recife (UFPE), nos cursos de graduao, mestrado e doutorado. Membro do
Instituto Iberoamericano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual
e da Associao Norte e Nordeste de Professores de Processo. Procurador do Estado de
Pernambuco e advogado. www.leonardocarneirodacunha.com.br
Antecipao dos Efeitos da Tutela no Inventrio: Uma novidade no Novo CPC - Luciano
Vianna Arajo Mestre e Doutorando em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Mestre
em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor nos cursos de graduao e de psgraduao lato sensu da PUC/Rio. Membro do IBDP. Advogado.
Os poderes do relator nos recursos: o CPC/1973, a Lei 8.038/1990 e o novo CPC - Luiz
Henrique Volpe Camargo - Doutorando (PUC/SP), mestre (PUC/SP) e especialista
(UCDB/INPG) em Direito Processual Civil. Advogado e professor da graduao e psgraduao em Direito Processual Civil em diversas Universidades. Integrou as duas
Comisses de Juristas formadas no Senado Federal e na Cmara dos Deputados para reviso
do Cdigo de Processo Civil de 2015.
O Impacto do Novo Cdigo de Processo Civil na Execuo de Saldo Remanescente nos
Contratos do Sistema Financeiro da Habitao, aps a Expropriao do Imvel Hipotecado.
- Magno Federici Gomes - Ps-doutor em Direito Pblico e Educao pela Universidade
Nova de Lisboa-Portugal. Ps-doutor em Direito Civil e Processual Civil, Doutor em
Direito e Mestre em Direito Processual, pela Universidad de Deusto-Espanha. Mestre em
Educao pela PUC Minas. Professor do Mestrado Acadmico em Direito Ambiental e
Sustentabilidade na Escola Superior Dom Helder Cmara. Professor Adjunto da PUC
Minas e Professor Titular da Faculdade de Direito Arnaldo Janssen. Advogado Scio do
Escritrio Raffaele & Federici Advocacia Associada. Endereo eletrnico:
federici@pucminas.br
Impactos do novo Cdigo de Processo Civil no sistema dos Juizados Especiais - Marcia
Cristina Xavier de Souza - Mestre e Doutora em Direito pela Universidade Gama Filho
(RJ). Professora Adjunta de Introduo do Direito Processual e de Direito Processual Civil

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da FND/UFRJ. Coordenadora do LEMAJ Laboratrio de Estudos dos Meios Adequados
de Justia, da FND/UFRJ. Fernando Gama de Miranda Netto - Ps-Doutor em Direito
pela Universidade de Salamanca com bolsa CAPES/Fundao Carolina. Doutor em Direito
pela Universidade Gama Filho (RJ), com perodo de pesquisa de um ano junto Deutsche
Hochschule fr Verwaltungswissenschaften (Speyer, Alemanha) e junto ao Max-PlanckInstitut (Heidelberg) com bolsa CAPES/DAAD. Professor Adjunto de Direito Processual e
membro do corpo permanente do Programa de Ps-Graduao 'Stricto Sensu' em
Sociologia e Direito na linha de Acesso Justia da Universidade Federal Fluminense
(PPGSD/UFF). Lder do Laboratrio Fluminense de Estudos Processuais (LAFEP/UFF).
A eficcia expandida da coisa julgada individual, a coletivizao de demanda individual e
outros reflexos do NCPC na tutela jurisdicional coletiva Marcos Stefani - Promotor de
Justia do Patrimnio Pblico e Social em So Paulo. Membro da Assessoria Jurdica do
Procurador-Geral de Justia. Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Professor Assistente
Doutor da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Breves apontamentos sobre aspectos processuais da Cdula de Produto Rural e o novo CPC
- Maria Augusta da Matta Rivitti - Mestre e Doutoranda em Direito Processual Civil pela
PUCSP
Usucapio e o Novo Cdigo de Processo Civil Maria Helena Marques Braceiro
Daneluzzi - Procuradora do Estado de So Paulo. Coordenadora acadmica e professora do
Curso de ps-graduao lato sensu em Direito de Famlia e Sucesses do COGEAE
(PUC/SP). Professora de Direito Civil dos cursos de graduao e ps-graduao da
Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Mestre e doutora
em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica/SP. Maria Ligia Coelho Mathias
Advogada. Professora titular de Direito Civil da Fundao Armando lvares Penteado e
professora adjunta na Universidade Presbiteriana Mackenzie (So Paulo-SP), onde tambm
responsvel pelo curso de ps-graduao lato sensu em Direito Civil. Vice-Coordenadora
do curso de especializao em direito de famlia e sucesses do COGEAE/PUC-SP.
Coordenadora do Curso de ps-graduao lato sensu em Direito Civil da FAAP. Mestre e
doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica/SP.
A Ordinarizao do Sistema de Tutela Antecipada contra a Fazenda Pblica e o Novo
Cdigo de Processo Civil Anlise luz das Leis 8.437/1992 e 12.016/2009 e dos Artigos
295 e Seguintes e 1.059 do Novo CPC - Mirna Cianci - Procuradora do Estado de So
Paulo, Mestre em Direito Processual Civil pela PUCSP, Coordenadora e Professora da
Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado.
O Impacto do CPC no Direito de Famlia - Mnica Ceclio Rodrigues - Doutoranda pela
PUC-SP, Mestre em Direito Processual pela UNAERP-RP. Especialista em Direito pela
PUC-MG. Professora no curso de graduao da UNIPAC-MG. Membro do IAMG.
Parecerista ad hoc da RBDPro. Advogada.
A Desjudicializao da Usucapio no Novo Cdigo de Processo Civil - Mnica Cristina
Monteiro Porto - Mestre em Processo Civil pela PUC/SP. Advogada.

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Os Procedimentos Especiais Martimos - Verso Aprovada do NCPC Mnica Pimenta
Jdice - Mestre em Direito Martimo pela Universidade de Oslo Noruega (UIO). Ps
Graduada em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET).
Mestre em Direito Processual Civil na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUC/SP). Membro da Associao Brasileira de Direito Martimo (ABDM). Membro do
Instituto Panamericano de Direito Processual Civil (IPDP). Parecerista da Revista
Brasileira de Direito Processual Civil (RBDPro). Advogada e Professora.
A Advocacia no Novo Cdigo de Processo Civil - Paulo Henrique dos Santos Lucon Professor Doutor da Faculdade de Direito da USP nos Cursos de Graduao e
Ps-Graduao. Vice-Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo. Vice-Presidente
do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Integrou a Comisso Especial da Cmara dos
Deputados para a elaborao do Novo Cdigo de Processo Civil. Foi Juiz Eleitoral no
Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo de 2004 a 2011. Especializou-se em Direito
Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade Estatal de Milo.
A Dissoluo Parcial da Sociedade- Uma Nova e Necessria Modalidade de Procedimento
Especial - Paulo Leonardo Vilela Cardoso - Advogado, consultor jurdico. Ps Graduado
e Mestre em Direito Comercial. Autor dos anteprojetos de Lei que criaram a Empresa
Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI (Lei 12.441/2011); a Empresa na Hora
(PL n. 3299/2009). Membro da Comisso Especial de Juristas da Cmara dos Deputados Reforma do Cdigo Comercial. Projeto de Lei 1572/2012. Professor de graduao e Ps
Graduao em Direito Comercial da Universidade de Uberaba UNIUBE.
A Lei de Ao Popular em face do Novo CPC Paulo Roberto de Gouva Medina Professor Emrito da Universidade Federal de Juiz de Fora. Conselheiro Federal da OAB.
Titular da Medalha Rui Barbosa.
O procedimento da dissoluo parcial de sociedades no novo CPC - Paulo Srgio Restiffe
- Mestre e Doutor em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor em Graduao e
Ps-Graduao em Direito Comercial e Processo Civil. Autor de livros e artigos jurdicos.
Advogado em So Paulo.
Notas sobre Alguns Reflexos do Novo CPC no Processo de Execuo Fiscal - Pedro
Henrique Pedrosa Nogueira - Doutor (UFBA) e Mestre em Direito (UFAL). Professor
(graduao e mestrado) na Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Professor das Escolas
Superiores de Magistratura dos Estados de Alagoas (ESMAL), Pernambuco (ESMAPE) e
Par (ESMAPA). Coordenador do curso de Direito na Sociedade de Ensino Universitrio
do Nordeste (SEUNE). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP),
Membro fundador da Associao do Norte e Nordeste de Professores de Processo
(ANNEP). Advogado e consultor. www.pedrohenriquenogueira.com.br
A Coisa Julgada no Novo Cdigo de Processo Civil: Do Clssico ao Contemporneo
Rennan Faria Kruger Thamay - Ps-Doutorado pela Universidade de Lisboa. Doutor em
Direito pela PUC/RS e Universitdegli Studi diPavia. Mestre em Direito pela UNISINOS e
pela PUC Minas. Especialista em Direito pela UFRGS. Professor de cursos preparatrios
para concursos pblicos. Professor do programa de graduao e ps-graduao

15
(Doutorado, Mestrado e Especializao) da FADISP. Professor assistente (visitante) do
programa de graduao da USP. Foi Professor do programa de graduao e ps-graduao
(lato sensu) da PUC/RS. Membro do IAPL (International Associationof Procedural Law),
do IIDP (Instituto Iberoamericano de DerechoProcesal), do IBDP (Instituto Brasileiro de
Direito Processual), IASP (Instituto dos Advogados de So Paulo), da ABDPC (Academia
Brasileira de Direito Processual Civil), do CEBEPEJ (Centro Brasileiro de Estudos e
Pesquisas Judiciais). Membro do Grupo de Processo Constitucional do IASP. Membro do
corpo editorial da Revista Opinio Jurdica da Unichristus de Fortaleza. Advogado,
consultor jurdico e parecerista.
Ao de Improbidade Administrativa e o Novo Cdigo de Processo Civil: Aspectos
Instigantes - Rita Quartieri - Procuradora do Estado de So Paulo, Mestre em Direito
Processual Civil pela PUCSP. Coordenadora e Professora da Escola Superior da
Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. Liliane Ito Ishikawa - Procuradora do Estado
de So Paulo, Mestre em Direito das Relaes Sociais, rea de concentrao em Direitos
Difusos e Coletivos pela PUCSP. Membro do Conselho Curador e Monitora do Curso de
Especializao em Direito Processual Civil da Escola Superior da Procuradoria Geral do
Estado de So Paulo. Isabella Conte Linhares - Estudante de direito, Faculdade de Direito
do Largo So Francisco-USP/SP.
As aes coletivas e as definies de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos
no direito do consumidor e o novo CPC - Rizzatto Nunes - Mestre e Doutor em Filosofia
do Direito pela PUC/SP. Livre-Docente em Direito do Consumidor pela PUC/SP.
Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo (aposentado). Advogado e escritor
Estatuto da Cidade e o Projeto do (novo) Cdigo de Processo Civil: primeiras
consideraes sobre o impacto e a simbiose dos diplomas - Estatuto da Cidade e o Projeto
do (novo) Cdigo de Processo Civil: primeiras consideraes sobre o impacto e a simbiose
dos diplomas - Rodrigo Mazzei - Mestre (PUC/SP), Doutor (FADISP), Ps doutor (UFES
- bolsa CAPES-REUNI). Professor da graduao e do mestrado da Universidade Federal do
Esprito Santo (UFES). Vice-presidente do Instituto dos Advogados do Estado do Esprito
Santo (IAEES). Presidente da Escola Superior da Advocacia (ESA-OAB/ES). Bruno
Pereira Marques - Ps-Graduado em Direito Civil pela Faculdade de Direito de Vitria
FDV. Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Esprito Santo (UFES).
Advogado. Bolsista CAPES.
.
O Novo Cdigo de Processo Civil e a Revogao de Dispositivos da Lei Substancial.
Romualdo Baptista dos Santos - Procurador do Estado de So Paulo, mestre e doutorando
em direito civil pela Universidade de So Paulo - USP
Competncia: Questes Controvertidas luz do Novo CPC - Ronaldo Vasconcelos. Scio
do Escritrio Lucon Advogados, onde atua como advogado na rea de contencioso
relacionado a Direito Civil, Comercial, Pblico e Falimentar. Doutor e Mestre em Direito
Processual Civil pela Universidade de So Paulo. Professor do Departamento de Direito
Processual Civil e Comercial da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Coordenador do
Ncleo de Prtica Jurdica da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana
Mackenzie e Coordenador do Grupo de Pesquisas em Arbitragem do Mackenzie -

16
GEAMACK. Diretor de Relaes Institucionais do Instituto dos Advogados de So Paulo IASP e Presidente da Comisso de Estudos de Direito Falimentar do IASP. Membro da
Comisso de Estudos de Recuperao Judicial e Falncia da Ordem dos Advogados do
Brasil, Seo de So Paulo nos binios 2011-2013 e 2013-2015. Membro do Instituto
Iberoamericano de Direito Processual. Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual Civil - IBDP. Associado ao Instituto Brasileiro de Direito Empresarial IBRADEMP. Associado ao Instituto Brasileiro de Estudos de Recuperao de Empresas IBR.
Ao de Habeas Data e os Honorrios Advocatcios Sucumbncias Luz do Novo
Codigo de Processo Civil Srgio Luiz de Almeida Ribeiro Mestre e doutorando em
direito processual civil na PUC/SP. Mestrando direito processual na Universidad Nacional
de Rosario (UNR Argentina).Especialista em direito Civil, Direito Contratual Empresarial
pela Escola Paulista de Direito (EPD). Professor substituto da Universidade Federal do Rio
de Janeiro UFRJ. Professor da Faculdade Santa Rita de Cassia. Professor Convidado da
Corporacin Universitaria Remington Medellin Colombia. Professor Convidado no curso
de Ps Graduao da Faculdade de Direito Damsio de Jesus. Professor Assistente na
graduao do Curso de Direito da PUCSP.Membro do Instituto Panamericano de Direito
Processual.Advogado em So Paulo
Alguns impactos do novo Cdigo de Processo Civil no Processo do Trabalho.Sonia
Mascaro Nascimento. Advogada scia de Mascaro Nascimento Advocacia Trabalhista.
Mestre e doutora em direito do trabalho pela Faculdade de Direito da USP. Membro do
Instituto talo-brasileiro de Direito do Trabalho. Membro do conselho editorial da Revista
LTr.
O incidente de desconsiderao da personalidade jurdica e sua aplicao no mbito dos
juizados especiais cveis. H incompatibilidade entre as disposies legais do CPC e da lei
9.099/95? Stella Economides Maciel - Mestranda em direito processual civil pela PUC/SP,
professora convidada de direito processual civil dos cursos de especializao do
COGEAE/PUC, Escola Superior da Advocacia ESA/SP e Escola Paulista de Direito
EPD/SP. Professora assistente voluntria nos cursos de graduao da PUC/SP. Membro do
CEAPRO. Advogada.
O Impacto do novo Cdigo de Processo Civil sobre as demandas de consumo Suzana Maria Pimenta Catta Preta Federighi - Professora Doutora da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo, dos quadro de Graduaao e Ps-Graduaao
.Procuradora do Estado de So Paulo Diretora Adjunta do Instituto Brasilcon Membro
do Conselho Curador da Fundaao PROCON
Impactos do Novo Cdigo de Processo Civil na Arbitragem - Vitor Jos de Mello
Monteiro.- Mestre e doutorando em direito processual civil pela PUC/SP. Professor de
direito processual civil e de direito empresarial de cursos de graduao, ps graduao lato
sensu e de cursos jurdicos. Membro do Centro de Estudo Avanado de Processo
CEAPRO, do Comit Brasileiro de Arbitragem Cbar e do International Council for
Commercial Arbitration ICCA. Advogado.

17
Honorrios Advocatcios e Juizados Especiais (Cveis, Federais e da Fazenda Pblica) Welder Queiroz dos Santos - Doutorando, mestre e especialista em Direito Processual
Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP; Especialista em Direito
Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Professor efetivo de Direito Civil
e de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato
Grosso - UFMT; Professor de Direito Processual Civil em cursos de ps-graduao lato
sensu. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP; Membro do
Centro de Estudos Avanados de Processo CEAPRO; Membro Associado efetivo do
Instituto Brasileiro de Direito de Famlia - IBDFAM; Secretrio Adjunto da Escola
Superior de Advocacia de Mato Grosso - ESA/MT; Vice-Presidente da Comisso de
Direito Civil e Processo Civil da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional Mato Grosso
- OAB/MT. Advogado.

18
A coletivizao de aes individuais aps o veto

Ada Pellegrini Grinover


Professora Titular de Direito Processual da USP.
Doutora honoris causa pela Universidade de Milo.
Co-autora dos Projetos legislativos transformados na
Lei da Ao Civil Pblica e no Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Sumrio: 1 mbito de aplicao do novo CPC: processos individuais; 2 Acesso
justia pela via coletiva e pela via individual; 3 Aes coletivas, individuais, individuais
com efeitos coletivos e pseudoindividuais; 4 Coletivizao das aes individuais; 5 A
coletivizao de aes individuais no novo CPC: 5.1 - aes individuais repetitivas
aglomeradas em uma nica ao em defesa de direitos individuais homogneos; 5.2 - A
converso da ao individual em ao coletiva em defesa de interesses difusos ou
coletivos (vetada); 6 Incidente de resoluo de demandas repetitivas e coletivizao de
processos individuais: tcnicas complementares e no excludentes;
7 - Os fundamentos do veto ao art. 333; 8 - Concluses
1 mbito de aplicao do novo CPC: processos individuais.
A escolha poltica dos redatores e dos parlamentares que se ocuparam do
anteprojeto e projetos do novo Cdigo de Processo Civil foi no sentido deste restringir sua
disciplina ao processo individual, deixando intacto o minissistema de processos coletivos,
constitudo principalmente pela Lei da Ao Civil Pblica e pelas disposies processuais
do Cdigo de Defesa do Consumidor1. No entanto, dois artigos inseridos no Projeto de
CPC poderiam exercer grande influncia sobre as aes coletivas brasileiras. Mas um deles
foi vetado.
2 Acesso justia pela via coletiva e pela via individual.
O acesso Justia para a fruio de direitos fundamentais, e sobretudo
prestacionais, que a Constituio declara solenemente serem de aplicao imediata (art. 5,
par. 1) aberto a todos, por fora do disposto no inc. XXXV do art. 5, o que significa que
tanto a coletividade, para a defesa de direitos metaindividuais, como o indivduo, para a
defesa de direitos subjetivos, podem ajuizar quer aes coletivas quer aes individuais. E
as estatsticas mostram que, apesar da plena operatividade do minissistema das aes
coletivas e dos esforos dos que a elas so legitimados (principalmente Ministrio e
Defensoria Pblica e, em menor medida, as associaes), os processos coletivos ainda so

O minissistema est sendo objeto, h algum tempo, de tentativas de aperfeioamento, encontrando-se


atualmente em andamento no Senado Federal projeto de lei, integrante de uma srie de trs projetos de
atualizao do CDC, o qual trata exatamente das aes coletivas.

19
subutilizados no Brasil, havendo grande preponderncia de aes individuais em relao s
coletivas.
Isto significa fragmentar a prestao jurisdicional, fomentar a contradio entre
julgados, tratar desigualmente os que esto exatamente na mesma situao (jurdica ou
ftica) e assoberbar os tribunais, que devem processar e julgar em separado milhares, ou
centenas de milhares de demandas repetitivas, quando um nico julgamento em ao
coletiva poderia resolver a questo erga omnes2. Principalmente agora que a jurisprudncia
do STJ se pacificou, posicionando-se pela inaplicabilidade do bice relativo competncia
territorial (art. 16 da LAC) e a favor da coisa julgada de mbito nacional.3
certo que o Projeto de novo CPC, desde o anteprojeto apresentado ao Senado pela
Comisso de Juristas por este nomeada, previu um incidente de resoluo de demandas
repetitivas (art. 776 do Novo Cdigo) que de alguma maneira pode amenizar o problema:
mas aqui ainda se trata de uma tcnica para agrupar demandas e julgar algumas delas por
amostragem, aplicando s demais, que ficam suspensas, a mesma tese (exclusivamente de
direito). As aes ainda so individuais e as decises, embora uniformes, s operam inter
partes. uma tcnica que visa celeridade e uniformidade de decises, mas ainda no se
trata de verdadeira coletivizao e nenhuma influncia essa tcnica exerce sobre o
minissistema de processos coletivos.
Para que isso ocorresse, era preciso dar um passo mais e aglomerar ou transformar
aes individuais em aes coletivas, com efeitos erga omnes.
Mas, que demandas coletivizar e como coletivizar?
Aqui, seja-me permitida uma pequena digresso.
3 Aes coletivas, individuais, individuais com efeitos coletivos e pseudoindividuais
As aes coletivas, de objeto indivisvel e que tendem a uma sentena cujos efeitos
atuam erga omnes (embora com algum temperamento), veiculam pretenses tambm
coletivas, relativas tutela de interesses difusos, coletivos s.s. (esses, de objeto indivisvel)
ou individuais homogneos (que so direitos subjetivos, divisveis, que podem ser tratados
coletiva e indivisivelmente, em razo da origem comum e de sua homogeneidade, na fase
de conhecimento, mas que na fase de liquidao se titularizam e se dividem).
Exemplos tpicos de aes coletivas so as pretenses formuladas, por exemplo, em
ao civil pblica que objetive a reconstituio do meio ambiente ou, no campo da sade,
para a aprovao, pela Anvisa, de um novo medicamento e sua distribuio gratuita pelo
SUS. Aqui, a sentena, favorvel ou desfavorvel, beneficiar ou prejudicar a todos.
No outro extremo, encontram-se as aes tipicamente individuais, em que a
pretenso tambm pessoal, veiculando um direito subjetivo. Assim, uma demanda
2
3

Embora com os temperamentos previstos no minissistema


Corte Especial do STJ, relator Min. Salomo: ver www.direitoprocessual.org.br , Jurisprudncia comentada.

20
individual pode ser ajuizada pretendendo uma indenizao ocasionada pelo vcio do
produto ou, no campo da sade, objetivando o fornecimento de um medicamento, de
internao hospitalar, de cirurgia no exterior. Aqui, os efeitos da sentena s colhero as
partes, no prejudicando nem beneficiando terceiros.
Mas existe tambm um plano intermedirio, com duas hipteses distintas: a) a ao
ajuizada como sendo individual, mas na verdade, em funo do pedido, os efeitos da
sentena acabam atingindo a coletividade. Assim se um indivduo, invocando seu direito
subjetivo, pretende o fechamento de uma casa noturna, em virtude do rudo que o perturba,
ou de uma fbrica poluente, que o atinge, a sentena, favorvel ou desfavorvel, atingir
todos os membros da comunidade que sofriam os efeitos da casa noturna ou da fbrica
poluente. Neste caso, teremos uma ao individual com efeitos coletivos. De nada adianta
afirmar que a coisa julgada atua inter partes, por se tratar de ao individual, porque (ainda
que reflexamente) atingir a todos.
E h ainda uma outra hiptese b) trata-se das aes que denominamos
pseudoindividuais, porque o pedido, embora baseado num direito subjetivo, na verdade s
pode ser formulado coletivamente, pois s pode afetar diretamente a todos. Trata-se de
casos em que a relao de direito material, jurdica ou de fato, unitria, e s pode ser
resolvida de maneira igual para todos. Se se tratasse de litisconsrcio, estaramos perante o
litisconsrcio unitrio,de natureza facultativa.
Clssico o exemplo, no processo individual, do pedido de anulao de assemblia,
em que qualquer acionista pode ajuizar a demanda; mas, tratando-se de relao jurdica de
direito material unitria, a assemblia ser anulada para todos ou validada para todos. Neste
caso, entendemos que a coisa julgada deve atuar erga omnes (como j sustentava
Chiovenda, seguido por Barbosa Moreira), seja em caso de procedncia ou de
improcedncia, e isto em funo da unitariedade da relao de direito material. Talvez se
possa invocar aqui uma nova espcie de substituio processual, em que o autor substituto
processual em relao a todos os demais acionistas.
Exemplo clamoroso de aes pseudoindividuais, que foram julgadas erroneamente
como individuais, foi o de centenas de milhares de aes individuais que pediam a iseno
do pagamento da tarifa telefnica. Aqui, por disposio do direito material, a relao
jurdica era unitria, pois ou a tarifa necessariamente devia ser igual para todos, de modo
que ou era paga por todos ou no era paga por ningum4.

Kazuo Watanabe sustentou, em parecer, que a questo s poderia ser tratada coletivamente, por se tratar de
ao pseudoindvidual (Relao entre demanda coletiva e demandas individuais, in Direito Processual
Coletivo e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, coord. Ada Pellegrini Grinover,
Alusio Castro Mendes e Kazuo Watanabe, SP, RT, 2002, pp. 156/160.. Mas o Ministro Teori Zavaski,
poca no STJ, no acolheu a tese, julgando (contra o voto do Ministro Herman Benjamin), no conflito de
competncia n. 47.731-DF, uma ao individual e afirmando que todas as demais deveriam ter seu curso
normal. A deciso foi tomada por maioria, com diferena de um voto. J no Rio Grande do Sul, determinouse a suspenso de todas as aes individuais, enquanto no se julgasse a coletiva. Ver R. Extr. n. 75.369/RS,
em que a Ministra Carmen Lcia negou seguimento ao agravo em RE contra Acrdo do TJRS que decidiu
pela convenincia da suspenso das aes individuais em razo da macrolide trazida pela ao coletiva.

21
4 Coletivizao das aes individuais
Feita essa distino, e tendo presente a diferena entre a tutela de direitos difusos ou
coletivos (stricto sensu) e individuais homogneos, pode-se responder pergunta
formulada no final do n.2: que demandas coletivizar, e como coletivizar?
As demandas puramente individuais s podem ser coletivizadas quando se tratar de
demandas repetitivas, por intermdio de uma nica ao coletiva em defesa de interesses
ou direitos individuais homogneos, que decidir a questo uma vez por todas, passando os
indivduos diretamente fase de liquidao e execuo, a ttulo pessoal 5. As aes
individuais ficaro necessariamente suspensas, com a exceo de casos de urgncia. Esta
a nica coletivizao possvel, e depender da iniciativa dos legitimados.
Mas, se se tratar de uma ao individual com efeitos coletivos ou de uma ao
pseudoindividual, por sua prpria natureza deveria ela ser convertida em ao coletiva em
defesa de interesses ou direitos difusos ou coletivos (stricto sensu). No possvel trat-la
como individual, porque individual no , e a coletivizao deve ser feita ope judicis. Claro
que, nesses casos, o contraditrio dever ser preservado e a dever ser permitida a presena
do autor original no plo ativo.
5 A coletivizao de aes individuais no novo CPC
As duas tcnicas foram previstas no novo Cdigo de Processo Civil.
5.1 - aes individuais repetitivas aglomeradas em uma nica ao em defesa
de direitos individuais homogneos.
A primeira tcnica visa a reunir aes individuais repetitivas em uma nica ao em
defesa de direitos individuais homogneos.
Transcreva-se a disposio:
Art. 139. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, incumbindolhe:
X quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o ministrio
Pblica, a Defensoria Pblica e, na medida do possvel outros legitimados a que se referem

Aqui, preciso tomar muito cuidado com a necessria homogeneidade dos direitos individuais: como j
escrevi, os direitos s sero homogneos, podendo ser tratados coletivamente, quando houver prevalncia das
questes comuns sobre as individuais (Ada Pellegrini Grinover, Da class action for damages ao de
classe brasileira: dos requisitos de admissibilidade, in O processo estudos e pareceres, So Paulo, Ed.
Dpj, 2 ed., 2000, pp. 238/255. Se as questes individuais forem predominantes, a sentena condenatria
genrica no ter nenhuma utilidade, pois nas liquidaes cada interessado dever fazer a prova completa do
nexo causal, que dar tanto trabalho quanto uma ao individual de conhecimento. por isso que surgem
inmeros problemas na liquidao de certas sentenas condenatrias genricas, em aes coletivas em defesa
de interesses individuais que no so homogneas. Trata-se aqui de aes pseudocoletivas...

22
os arts. 5. da Lei no. 7.347, de 24de julho de 1985, e 82 da Lei no. 8.078, de 11 de
setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ao coletiva respectiva.
Trata-se aqui de estimular os legitimados s aes coletivas a ajuizarem a ao (que
s poder ser em defesa de direitos individuais homogneos). No se especifica, porm, que
as aes individuais ficaro suspensas ressalvados os casos em que a suspenso
ocasionaria prejuzos ao demandante individuas nem se os autores de demandas
individuais podero ingressar no processo coletivo como litisconsortes. Esse dispositivo
no foi vetado.
5.2 A converso da ao individual em ao coletiva em defesa de interesses
difusos ou coletivos (vetada).
A segunda tcnica de coletivizao inserida no novo Cdigo era a prevista no art.
333, que a denominava de converso da ao individual em ao coletiva.
Esta tcnica visava coletivizao de aes impropriamente ajuizadas como individuais,
mas que na verdade s poderiam ser propostas como aes coletivas em defesa de
interesses difusos ou coletivos. Reproduza-se o texto vetado:
CAPTULO IV - DA CONVERSO DA AO INDIVIDUAL EM AO COLETIVA
Art. 333. Atendidos os pressupostos da relevncia social e da dificuldade de formao do
litisconsrcio, o juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou da Defensoria Pblica,
ouvido o autor, poder converter em coletiva a ao individual que veicule pedido que:
I tenha alcance coletivo, em razo da tutela de bem jurdico difuso ou coletivo, assim
entendidos definidos pelo art. 81, pargrafo nico, incisos I e II, da Lei no.8.078, de11 de
setembro de 1990, e cuja ofensa afete, a um s tempo, as esferas jurdicas do individuo e da
coletividade;
II tenha por objetivo a soluo de conflito de interesse relativo a uma mesma relao
jurdica plurilateral, cuja soluo, pela sua natureza ou por disposio de lei,deva ser
necessariamente uniforme, assegurando-se tratamento isonmico para todos os membros do
grupo.
1. O requerimento de converso poder ser formulado por outro legitimado a que se
referem os arts. 5. da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, e 82 da Lei no. 8.078, de 11de
setembro de 1990.
2. A converso no pode implicar a formao de processo coletivo para a tutela de
direitos individuais homogneos.
3. No se admite a converso, ainda, se:
I j iniciada, no processo individual, a audincia de instruo e julgamento; ou

23
II houver processo coletivo pendente com o mesmo objeto; ou
III o juzo no tiver competncia para o processo coletivo que seria formado.
4. Determinada a converso, o juiz intimar o autor do requerimento para que , no prazo
fixado, adite ou emende a petio inicial, para adapt-la tutela coletiva.
5. Havendo aditamento ou emenda da petio inicial , o juiz determinar a intimao
do ru para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 dias.
6 0 autor originrio da ao individual atuar na condio de litisconsorte unitrio do
legitimado para conduo do processo coletivo.
7 0 autor originrio no responsvel por qualquer despesa processual decorrente da
converso do processo individual em coletivo.
8 Apos a converso, observar-se-o as regras do processo coletivo,
9 A converso poder ocorrer mesmo que o autor tenha cumulado pedido de natureza
estritamente individual, hiptese em que o processamento desse pedido dar-se- em autos
apartados.
10. O Ministrio Pblico dever ser ouvido sobre o requerimento previsto no caput, salvo
quando ele prprio o houver formulado.
Aqui cuidava-se da coletivizao de uma demanda individual com efeitos coletivos (art.
333, I) ou de demanda pseudoindividual (art. 333, II) e a ao coletiva trataria da defesa de
direitos difusos ou coletivos (ss).
Mas havia graves defeitos na redao do dispositivo6.
- a converso devia se fazer ex-officio e no a requerimento dos legitimados, e muito
menos aps ouvidos os autores individuais (que podem ser milhares ou at milhes): a
obrigatoriedade da converso est na necessidade de atingir uma sentena com efeitos erga
omnes (art. 334, I) ou de tratar unitariamente a relao de direito material (art. 334, II).
- os legitimados podem ajuizar a qualquer momento a ao coletiva, qual ficaria
apensada a individual, pelo fenmeno da continncia. Para qu eles pediriam a converso?
- no h convenincia na excluso da coletivizao quando j iniciada a audincia
de instruo e julgamento (pois a prova poderia ingressar como emprestada no processo
coletivo);

O Substitutivo da Cmara dos Deputados acabou acolhendo a proposta de redao formulada por comisso
do Ministrio Pblico de So Paulo, que complementou a proposta inicial, de Ada Pellegrini Grinover e
Kazuo Watanabe que no continha as impropriedades acima indicadas.

24
- se houver processo coletivo pendente com o mesmo objeto, evidente que no h
necessidade de coletivizao, mas a soluo deveria ser a extino dos processos
individuais, aplicando-se ao caso o disposto no par. 9.
6 Incidente de resoluo de demandas repetitivas e coletivizao de processos
individuais: tcnicas complementares e no excludentes.
Esclarea-se, por oportuno, que a coletivizao de demandas individuais,
possibilitada nos dispositivos do novo Cdigo acima comentados, complementa, mas no
colide, com outra tcnica prevista no Cdigo futuro, que tambm poder ser til
molecularizao de demandas individuais. Trata-se do incidente de resoluo de demandas
repetitivas (art. 976 e ss. do novo Cdigo), que se destina a reunir e selecionar uma ou
algumas causas de natureza repetitiva, para que sirva de parmetro para o julgamento das
demais, que ficam suspensas. Esta tcnica, oriunda do direito alemo e conhecida como
caso piloto ou julgamento por amostragem, j existe no sistema vigente , que a reserva para
o recurso especial (art. 543-C do Cdigo em vigor) e que ser estendida para os juzes de
primeiro tribunais de segundo grau. Mas os objetivos e os efeitos prprios do incidente
diferem dos do ajuizamento da demanda coletiva do inc. X do art. 139 e da converso do
art.333
Explica-se:
a)O incidente de resoluo de demandas repetitivas se aplicar quase que exclusivamente a
demandas individuais. Isso porque, segundo a posio recentemente tomada pelo STJ7, a
competncia territorial do rgo jurisdicional no mais limitar a coisa julgada erga omnes
de carter nacional e regional. Isso significa que, a partir desse momento histrico, os
diversos processos coletivos repetitivos de mbito local que ainda possam existir sero
absorvidos pelo processo coletivo de mbito nacional ou regional, em face do fenmeno
processual da continncia (aplicvel aos processos coletivos).
b) Consequentemente, o incidente de resoluo de demandas repetitivas limitar-se-,
na prtica, s aes repetitivas individuais. Ocorre que o incidente de converso da
demanda individual em coletiva no se aplicaria, por excluso expressa, a aes coletivas
em defesa de interesses ou direitos individuais homogneos (par. 2), restringindo-se
converso em ao coletiva em defesa de interesses ou direitos difusos e coletivos, o que
7

A Corte Especial do STJ definiu, por dez votos a trs, que no se aplica s aes coletivas a restrio da
coisa julgada ao mbito da competncia territorial do juzo, prevista na Lei 9.494/97, que alterou o art. 16 da
Lei da Ao Civil Pblica. A deciso foi manifestada em recurso repetitivo e comemorada por representar a
reviso de entendimentos anteriores do STJ, que insistiam em manter a restrio territorial dos efeitos da
deciso coletiva, contra o entendimento de toda a doutrina especializada.De acordo com o relator, Ministro
Lus Felipe Salomo, a eficcia da deciso deve se pautar por seus limites objetivos e subjetivos,
delimitados pelo pedido. A antiga jurisprudncia do STJ, segundo a qual a eficcia erga omnes
circunscreve-se aos limites da jurisdio do tribunal competente para julgar o recurso ordinrio (REsp
293.407-SP, Quarta Turma), em hora mais que ansiada pela sociedade e pela comunidade jurdica, deve ser
revista para atender ao real e legtimo propsito das aes coletivas, que viabilizar um comando judicial
clere e uniforme - em ateno extenso do interesse metaindividual objetivado na lide".

25
tornaria impossvel a converso da tutela individual de direitos subjetivos pessoais em
tutela coletiva.
c) Em relao s demandas individuais repetitivas, para a soluo do problema
podero servir tanto a molecularizao prevista no art. 139, X (que no foi vetado) como o
incidente de resoluo de demandas repetitivas: mas os objetivos e os efeitos das duas
tcnicas so completamente diferentes. A tcnica do art. 139, X, visa a uma coisa julgada
erga omnes e o incidente de resoluo uniformidade da jurisprudncia. E diferentes
tambm so os efeitos: embora o incidente de resoluo de demandas repetitivas possa ser
aplicado para casos futuros, haver um julgamento novo para cada caso repetitivo que
aparecer, enquanto na coletivizao do art. 139, X, o julgamento da demanda coletiva
impedir o ajuizamento de outras demandas coletivas.
7 Os fundamentos do veto ao art. 333.
Reproduzam-se os fundamentos do veto:
Da forma como foi redigido, o dispositivo poderia levar converso de ao individual
em ao coletiva de maneira pouco criteriosa, inclusive em detrimento do interesse das
partes. O tema exige disciplina prpria para garantir a plena eficcia do instituto. Alm
disso, o novo Cdigo j contempla mecanismos para tratar demandas repetitivas. No
sentido do veto manifestou-se tambm a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB."
Entendem-se as razes, exclusivamente corporativas, da OAB. As aes coletivas
beneficiam a justia e a coletividade, como foi visto acima, mas no as advogados. Como
poderiam eles ajuizar milhares ou milhes de demandas individuais como acontece na
judicializao da sade, por exemplo visando a um objetivo comum, qual seja o pedido
de aprovao de um medicamento mais benfico pela Anvisa e sua distribuio pelo SUS?
Uma nica ao coletiva resolveria o problema, privando os advogados de seus honorrios
por milhares de causas esfaceladas.
Mas, pode-se admitir que possvel conciliar o interesse pblico com o interesse
dos advogados. Talvez tenha faltado, no dispositivo, ressalvar a recompensa monetria para
o advogado que moveu a ao individual convertida em coletiva.
Por outro lado, o receio pelo detrimento do interesse das partes absolutamente
descabido, pois a parte est resguardada pelo disposto no 6 do dispositivo, que j
constava da redao original ( 0 autor originrio da ao individual atuar na condio
de litisconsorte unitrio do legitimado para conduo do processo coletivo).Por outro
lado, como se viu acima, o mecanismo j previsto no Cdigo (o incidente de resoluo de
demandas repetitivas) nada tem a ver com a converso da ao individual em coletiva.
7 Concluses
As principais concluses desse estudo so as seguintes:

26
1 - No h que confundir a tcnica de coletivizao do art. 139, X, com a do art. 333
do novo Cdigo, vetado: a primeira s se aplica reunio de processos individuais numa
nica ao coletiva em defesa de direitos individuais homogneos. A segunda s se
aplicaria converso da ao impropriamente ajuizada como individual em ao coletiva
em defesa de direitos difusos ou coletivos.
2 A tcnica do incidente de resoluo de demandas repetitivas complementar
do art. 139, X, que no foi vetado, mas os objetivos e os efeitos de uma e outra diferem.
3 Lamenta-se o veto ao art. 333, inspirado em razes corporativas, mas uma
disciplina mais criteriosa (depurada das impropriedade que o caput e vrios de seus
pargrafos continham) e que concilie o interesse pblico com o dos advogados ser
novamente submetida ao Congresso Nacional. E quem sabe se a disseminada averso a
processos coletivos possa ceder em tempos no muito distantes.

27
O Procedimento de Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Novo Cdigo de
Processo Civil: uma anlise da interao entre as regras processuais e materiais do
instituto.

Alexandre Reis Siqueira Freire - Doutorando em


Direito Processual Civil pela PUC-SP. Mestre em
Direito do Estado pela UFPR. Professor das Psgraduaes em Direito Processual Civil da PUC-Rio,
Escola Paulista de Direito EPD, OAB-SP, OABMA. Coordenador e conferencista da Associao dos
Advogados do Estado de So Paulo AASP.
Professor da Universidade CEUMA e da UFMA.
Membro do IBDP. Membro do Conselho Editorial da
Revista Brasileira de Direito Processual RBDPRO.
Assessor Jurdico no Supremo Tribunal Federal.
Bruno Dantas - Ministro do Tribunal de Contas da
Unio. Doutor e Mestre em Direito Processual Civil
pela PUC-SP. Membro da Comisso de Juristas
encarregada de elaborar o anteprojeto do novo Cdigo
de Processo Civil. Professor da Especializao em
Direito Processual Civil da PUC-SP.
Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela
PUC-SP. Membro da Comisso de Juristas
encarregada de elaborar o anteprojeto do novo Cdigo
de Processo Civil. Professor da Especializao em
Direito Processual Civil da PUC-SP. Ministro do
Tribunal de Contas da Unio.
Leonardo Albuquerque Marques - Doutorando em
Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo. Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto
Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Professor da psgraduao lato sensu do Centro Universitrio do
Maranho UNICEUMA. Advogado da Unio.

1. INTRODUO
O presente trabalho visa discorrer sobre os contornos institucionais trazidos pelo
Cdigo de Processo Civil recentemente aprovado acerca do procedimento de
desconsiderao da personalidade jurdica e das suas repercusses nas regras de direito
material.

28
Inicialmente, cabe-nos destacar que, neste estudo, no sero abordados em carter
especficos, os regramentos do instituto nos diplomas do Cdigo de Defesa do Consumidor,
do Cdigo Civil, da Lei de Crimes e Infraes Administrativas Ambientais (Lei 9.605/98) e
da Lei de Defesa da Concorrncia (Lei 12.529/2011). Neste particular, o CPC explcito
que a deciso sobre o pedido de desconsiderao deve se dar luz da legislao de regncia
(art. 133, 1).
O propsito do presente ensaio analisar o que, no novo Cdigo de Processo Civil,
caracterizado como verdadeira inovao (isto , aquilo a respeito do que no tenhamos
experincia institucional anterior) e o que apenas consolidao legal formal dos
entendimentos dos tribunais ptrios a respeito do tema.
Devemos de antemo revelar que, para os fins desta investigao, partimos da
concepo de que a categoria incidente um momento novo no processo, formado por um
ou mais atos no inseridos na cadeia procedimental prevista na lei8.
Em tempo, cabe destacar que o incidente de desconsiderao da personalidade
jurdica foi tratado como modalidade de interveno de terceiros na relao processual. Isto
, como modalidade pela qual algum que no participe inicialmente da relao processual
chamado ao feito para dela participar, com possibilidade de ter de submeter a algum tipo
de comando surgido no mbito do desenrolar do procedimento9.
Na sequncia, sero abordados os seguintes tpicos: legitimidade para se requerer o
incidente, momento para instaurao, procedimento a ser seguido e requisitos do
requerimento (onde abordado o entendimento do Superior Tribunal de Justia a respeito, e
onde demonstrado que o Cdigo apenas o consolida num diploma formal). Em seguida,
sero analisados os efeitos das decises que acolhem o incidente da desconsiderao da
personalidade jurdica sob os planos subjetivo (ativo e passivo), objetivo e temporal,
especialmente com vistas a abordar aspectos em que o CPC se omitiu de apreciar e os
desafios projetados para o cenrio posterior sua vigncia. Depois, ser analisada a
pertinncia dos provimentos de urgncia no incidente da desconsiderao da personalidade
jurdica e ser analisada teoricamente como o incidente da desconsiderao consistir num
mecanismo de incremento marginal de eficincia na alocao de recursos escassos. Ao fim,
sero apresentadas as concluses.
Finalmente, informa-se que as referncias normativas, quando desacompanhadas da
lei a que se referem, so relativas ao novo Cdigo de Processo Civil.
2. LEGITIMIDADE PARA REQUERER O INCIDENTE

FERNANDES, Antonio Scarance. Incidente processual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 4.
Cf. DIDIER Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. 12. Ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p;
435. Lembrando que, segundo o autor, partindo da tradicional premissa, assentado por Barbosa Moreira, de
que terceiro aquele que no parte, quer nunca o tenha sido, que haja deixado de s-lo em momento anterior
quele que se profira a deciso, a interveno de terceiro fato jurdico processual que implica modificao
da relao processual j existente. Trata-se de ato jurdico processual pelo qual um terceiro autorizado por lei,
ingressa em processo pendente, transformando-se em parte.
9

29

Nos termos do art. 133 do CPC, so legitimados para requerer a instaurao do


incidente de desconsiderao da personalidade jurdica a parte ou o Ministrio Pblico,
quando lhe couber intervir no processo.
Quanto legitimidade das partes para requerer o incidente da desconsiderao, no
temos nada de novo aqui. O CPC apenas se adapta ao regramento de direito material, uma
vez que a desconsiderao instituto que visa beneficiar o credor lesado por conduta do
devedor que se traduza no abuso da personalidade societria. Assim, nada mais normal que
se conferir tal qualidade ao titular do crdito vindicado em Juzo.
No entanto, a legitimidade do Ministrio Pblico para requer-lo j foi, h alguns
anos, objeto de significativa controvrsia jurisprudencial.
No fim do ano de 2003, o Superior Tribunal de Justia (STJ) julgou recurso especial
em sede ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
contra as sociedades empresrias recorrentes e seus scios e administradores (ento
recorrentes na oportunidade). Na ocasio, visou-se o ressarcimento dos danos morais e
patrimoniais sofridos pelas vtimas de exploso em shopping center em Osasco/SP,
ocorrida em junho de 1996.
No caso, assentou-se tanto a legitimidade do Ministrio Pblico para formular o
pedido indenizatrio como se entendeu pelo acolhimento do pedido de desconsiderao da
personalidade jurdica das sociedades empresrias envolvidas na controvrsia. Assim, os
seus scios e administradores passaram a ter seus acervos patrimoniais pessoais atingidos
pelo ttulo executivo que ento se formara10.
Mais recentemente, o STJ reafirmou tal entendimento, ao reconhecer a legitimidade
ativa do Ministrio Pblico para requerer a instaurao de incidente de desconsiderao da
personalidade jurdica em processo falimentar11. Aqui, podemos ver que o STJ tambm
reconhece tal legitimidade ao Ministrio Pblico em matria empresarial (no caso:
falncia), e no apenas em demandas de carter consumerista.
Em ocasio anterior, o STJ j havia reconhecido a legitimidade do sndico da massa
falida (ainda sob a gide do DL 7.661/45) para requerer a instaurao do incidente12.
10

REsp 279.273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2003, DJ 29/03/2004, p. 230.
11
REsp 1182620/SP, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe
04/02/2014. No caso, o STJ deixou assentado que reconhece-se a legitimidade do Ministrio Pblico para
realizar pedido incidental, nos autos da falncia, de desconsiderao da personalidade jurdica e de
indisponibilidade de bens dos envolvidos em ato tido como destinado a prejudicar credores da falida.
12
REsp 228357/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2003, DJ
02/02/2004, p. 332. No caso, o STJ entendeu que o sndico da massa falida, respaldado pela Lei de Falncias
e pela Lei n. 6.024/74, pode pedir ao juiz, com base na teoria da desconsiderao da personalidade jurdica,
que estenda os efeitos da falncia s sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidncias de sua
utilizao com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros. Na mesma oportunidade, o
tambm entendeu que o incidente no necessita ser instaurado mediante ao autnoma.

30

Em tempo, como o incidente depende de provocao das partes, tem-se que ele no
pode ser deflagrado ex officio pelo magistrado. Em julgado relativamente recente13, o STJ
j se posicionou nesse sentido. Em tempo, cabe destacar que esse o posicionamento do
Parecer apresentado, em 2014, pela Comisso Especial do Projeto do CPC na Cmara dos
Deputados, onde se assentou que desnecessrio incluir dispositivo que vede
expressamente a desconsiderao de ofcio porque o projeto j expresso em dizer que a
desconsiderao depende de requerimento14.
No que se refere desconsiderao inversa da personalidade jurdica 15, o STJ j
reconheceu a legitimidade do companheiro lesado para pleitear tal medida em face do
companheiro que tenha se beneficiado da dissimulao patrimonial, lesionando o outro16.
Enfim, podemos ver que no h muitas inovaes neste campo no CPC aprovado.
3. MOMENTO PARA INSTAURAO, PROCEDIMENTO, REQUERIMENTO E
RECURSOS CABVEIS
Inicialmente, cabe destacar que, conforme visto acima, pelo menos desde o ano de
2002, o STJ vem entendendo pela desnecessidade de instaurao de ao autnoma para
que se decrete a desconsiderao da personalidade jurdica17, bastando que se d mediante
13

AgRg na MC 19.142/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2012,
DJe 14/06/2012. Em sentido contrrio: REsp 370.068/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 16/12/2003, DJ 14/03/2005, p. 318.
14
BRASIL. Cmara dos Deputados. Comisso Especial destinada a proferir parecer ao Projeto de Lei no
6.025, de 2005, ao Projeto de Lei no 8.046, de 2010, ambos do Senado Federal, e outros, que tratam do
Cdigo de Processo Civil (revogam a lei no 5.869, de 1973). Disponvel em:
<http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-temporarias/especiais/54alegislatura/8046-10-codigo-de-processo-civil/proposicao/pareceres-e-relatorios/parecer-do-relator-geralpaulo-teixeira-08-05-2013>. Acesso em: 03 de junho de 2014
15
Sobre desconsiderao inversa, cf. BIANCHI, Pedro Henrique Torres. Desconsiderao da personalidade
jurdica no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 58-61. No que mais relevante, confiram-se as
seguintes transcries: essa hiptese diz respeito responsabilidade das sociedades por dvidas do scio.
Em seguida, o autor ressalva que a forma de operacionalizao da desconsiderao inversa deve ter em mente
a distino entre as sociedades de pessoas e sociedades de capital, onde no ltimo caso, o escrutnio judicial
deve passar por um crivo mais rgido, haja vista que as aes e os dividendos dos scios/acionistas podem ser
penhorados neste ltimo caso, sendo necessria, dentre outros, a demonstrao de patrimnio lquido
negativo. O autor tambm adverte para a necessidade de participao, em contraditrio, dos demais
participantes da sociedade. Para um estudo emprico onde evidenciado que, nada obstante a aplicao do
instituo da desconsiderao inversa da personalidade jurdica esteja pacificado no STJ, ainda encontramos
julgados dissonantes em tribunais de justia brasileiros, cf. LEO, Leandro Castanheira. Desconsiderao
inversa da personalidade jurdica: critrios para aplicabilidade segundo os Tribunais de Justia estaduais. In:
PRADO, Viviane Muller; CARMO, Lie Uema do (orgs). Estudos empricos sobre temas de direito societrio.
So Paulo: Saraiva, 2012, p. 241-257.
16
REsp 1236916/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe
28/10/2013.
17
REsp 332.763/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/04/2002, DJ
24/06/2002, p. 297, REsp 331.478/RJ, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado
em 24/10/2006, DJ 20/11/2006, p. 310, REsp 881.330/SP, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA,
QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 10/11/2008, REsp 693.235/MT, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 30/11/2009, AgRg no AREsp

31
incidente suscitado nos prprios autos, seja na fase de conhecimento, seja na fase
executria (cumprimento de sentena ou execuo extrajudicial).
O Cdigo tambm encampa entendimento do STJ no sentido de que, embora seja
desnecessria a instaurao de ao autnoma, imprescindvel o atendimento da garantia
constitucional do contraditrio para que a desconsiderao seja validamente efetivada18,
onde a relao incidental ser angularizada com citao dos scios j na prpria demanda,
os quais adquirem a qualidade de parte desde o seu incio.
Neste ponto, no nosso modo de entender, a prpria deciso que acolhe o incidente
de desconsiderao da personalidade j transforma o requerido em parte no processo19.
Com efeito, apenas legitimado ativamente para ajuizamento de embargos de terceiro, no
que se refere ao incidente de desconsiderao, quem sofre constrio judicial de seus bens
por fora de desconsiderao da personalidade jurdica, de cujo incidente no fez parte
(art. 674, 2, do CPC) e, alm disso, o requerido no incidente citado para se defender
(art. 135). Assim, infere-se que o requerido, no incidente de desconsiderao cuja deciso
de acolhimento esteja produzindo seus efeitos (ainda que pendente de julgamento recurso
sem efeito suspensivo), no considerado terceiro na relao processual.
O Cdigo apenas reitera o entendimento do STJ no sentido de que o incidente podese dar em qualquer fase processual. Apenas ressalva-se, e inclusive por uma questo de
coerncia, que, conforme visto acima, caso seja requerida, na prpria petio inicial da
demanda principal, a citao dos scios da pessoa jurdica a desconsiderar, desnecessria
instaurao do incidente que, a princpio, suspender-se-ia o curso do processo (art. 134,
caput e ). Em tal hiptese de requerimento de citao na petio inicial onde formulado
cumulativamente o pedido de desconsiderao, o processo tem seu andamento normal, no
havendo sentido em se falar na instaurao do incidente de desconsiderao.
Cabe destacar, ademais , que o STJ j entendeu que o direito de requerer a
desconsiderao no caduca nem prescreve, constituindo-se em direito meramente
potestativo do interessado20. Na ocasio, o STJ asseverou e que a desconsiderao da
personalidade jurdica, a sua vez, tcnica consistente no na ineficcia ou invalidade de
9.925/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe
17/11/2011; REsp 1326201/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
07/05/2013, DJe 16/05/2013; REsp 476.452/GO, Rel. Ministro RAUL ARAJO, Rel. p/ Acrdo Ministro
LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 11/02/2014.
18
REsp 1182620/SP, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe
04/02/2014; RMS 29.697/RS, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2013,
DJe 01/08/2013; REsp 1096604/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado
em 02/08/2012, DJe 16/10/2012. Em julgado mais antigo, posicionando-se pela necessidade de citao do
scio aps a deciso que acolhe o incidente de desconsiderao, onde tal citao no seria suprida pela
interposio de recurso contra tal deciso pelo scio prejudicado: REsp 686.112/RJ, Rel. Ministro JOO
OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 28/04/2008.
19
No esqueamos que o pedido de promoo da citao ato privativo do requerente na demanda principal,
motivo pelo qual no podemos chegar concluso diversa no incidente de desconsiderao, que lhe
acessrio, sendo vedada ao juiz suprir tal pedido ex officio, conforme se prescreve o art. 240, 2, do CPC.
20
REsp 1180191/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 05/04/2011,
DJe 09/06/2011.

32
negcios jurdicos celebrados pela empresa, mas na ineficcia relativa da prpria pessoa
jurdica - rectius, ineficcia do contrato ou estatuto social da empresa -, frente a credores
cujos direitos no so satisfeitos, merc da autonomia patrimonial criada pelos atos
constitutivos da sociedade, e concluiu, em seguida, que com efeito, descabe, por
ampliao ou analogia, sem qualquer previso legal, trazer para a desconsiderao da
personalidade jurdica os prazos decadenciais para o ajuizamento das aes revocatria
falencial e pauliana.
O CPC peremptrio em determinar o incidente de desconsiderao da
personalidade como nica forma para se alcanar tal finalidade, no havendo alternativa
processual para que seja possvel a desconsiderao da personalidade societria (art. 795,
4), devendo tal procedimento ser aplicado aos processos dos juizados especiais (art.
1.062).
Quanto s formalidades inerentes ao requerimento, o art. 134, 4, determina que o
requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais especficos para
desconsiderao da personalidade jurdica. Isso quer dizer que, a princpio, demonstrar a
concretizao dos pressupostos da desconsiderao constitui-se em nus probatrio do
requerente21 (art. 373), nada obstante a perspectiva de posterior redistribuio (dinmica)
de tal nus (art. 373, 1 e 3, e art. 357, inc. III).
O recurso cabvel contra a deciso que julga o incidente o agravo de instrumento,
uma vez que se trata de deciso interlocutria que decide questo incidente no processo
(arts. 136 e 1.015, inc. IV), normalmente recebido apenas no efeito devolutivo (art. 995),
sendo a possibilidade de atribuio de efeito suspensivo condicionada demonstrao de
risco de dano grave, de difcil ou impossvel reparao, e ficar demonstrada a
probabilidade de provimento do recurso (arts. 995, pargrafo nico, e 1.019, inc. I).
Ressalve-se que, no mbito dos tribunais, no caso de deciso proferida pelo relator (o qual
competente para decidir originariamente o incidente no mbito dos tribunais, conforme art.
932, inc. VI), o recurso cabvel o de agravo interno.
Enfim, podemos ver que, como regra geral, o Cdigo em si, no inova
substancialmente no iter procedimental para a desconsiderao da personalidade jurdica da
sociedade empresria.
No entanto, os aspectos mais relevantes esto justamente nos pontos em que o novo
Cdigo silencia, os quais sero vistos nas prximas linhas. Em algumas situaes,
ingressaremos em temas que esto na fronteira entre o que seja procedimento e o que seja
hiptese de cabimento. Isso se justifica justamente pela circunstncia de as formas
procedimentos servirem instrumentalizao da efetivao do direito material (isto , das
hipteses de incidncias da desconsiderao da personalidade).

21

Neste sentido: GONALVES, Oksandro. A desconsiderao da personalidade jurdica e o novo Cdigo de


Processo Civil. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes; COUTO, Mnica Bonetti; SILVA, Ruth Maria Junqueira de
Andrade Pereira e; PEREIRA, Thomaz Henrique Junqueira de A. (orgs.). Direito Processual Empresarial.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 603

33
4. EFEITOS DA DECISO
Para melhor elucidar o ponto, trataremos os efeitos da deciso nos planos subjetivo
(ativo e passivo), objetivo e temporal.
4.1 Plano subjetivo ativo
No plano subjetivo ativo, a deciso que acolhe o incidente cria ao requerente (isto ,
quele que ocupa o polo ativo da demanda invocando para si a qualidade de credor do
direito postulado em Juzo) a perspectiva de, observados os demais planos efeituais, invadir
o patrimnio dos scios e administradores requeridos, no havendo muita controvrsia
quanto a esse ponto.
Se estivermos tratando da desconsiderao inversa da personalidade jurdica, isso
cria ao requerente a perspectiva de invadir o patrimnio das pessoas jurdicas cujo capital
social integre, direta ou indiretamente, o acervo patrimonial titularizado pelo requerido.
4.2 Plano subjetivo passivo
Um dos aspectos que ainda suscitam significativa controvrsia no mbito da
aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica o relativo aos efeitos
da deciso quanto aos requeridos. Com efeito, embora seja mais fcil vislumbrar a
responsabilidade dos scios e dos administradores da sociedade empresria, o mesmo no
ocorre em relao aos scios que atuem na condio de investidores 22 e que, no caso, no
tenham nenhum poder de ingerncia quanto conduta da pessoa jurdica que tenha
ensejado aplicao da suspenso episdica do ato que tenha ensejado a desconsiderao
da personalidade societria.
Essa advertncia tambm j feita por Leonardo Toledo da Silva23 ao tratar do art.
50 do Cdigo Civil. Aqui, o autor destaca que, embora o Cdigo Civil tenha tratado da
ineficcia relativa dos efeitos da desconsiderao sob a tica do credor, tal legislao foi
omissa no que se refere tica do devedor, no sendo clara se aqueles scios, acionistas ou
administradores que no tenham participao na conduta que culminou no acolhimento do
pedido de desconsiderao devem ou no ser atingidos pelos efeitos de tal deciso.
E, quanto ao ponto, o STJ tem decidido de forma casustica, j tendo afirmado que
a desconsiderao da personalidade jurdica medida de carter excepcional que somente
pode ser decretada aps a anlise, no caso concreto, da existncia de vcios que configurem
abuso de direito, desvio de finalidade ou confuso patrimonial24.
22

Neste sentido, cf. BRUSCHI, Gilberto. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade


jurdica. 2. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 148-149. Aqui, cabe trazer o posicionamento do autor no sentido
da impossibilidade de responsabilizao dos scios e acionistas minoritrios cuja atuao tenha se limitado
condio de investidor da sociedade.
23
SILVA, Leonardo Toledo da. Abuso da desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Saraiva,
2014, p. 82-84.
24
REsp 846331/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 23/03/2010,
DJe 06/04/2010.

34

Em outra oportunidade, o STJ posicionou-se no sentido de que a responsabilidade,


no caso do incidente de desconsiderao da personalidade, deve recair especificamente
sobre os scios e administradores, no fazendo qualquer distino quanto hiptese dos
scios que sejam apenas investidores25.
Isso, por sua vez, tem alguns efeitos perniciosos se tivermos em considerao
sociedades annimas de capital aberto com capital disperso. E isso por trs fundamentos: 1.
a tendncia no mercado de valores mobilirios uma participao cada vez maior de
empresas de capital disperso como forma de atrair maior participao do investidor
individual, onde fica ntida a separao entre propriedade e controle26, sendo esse ltimo
cada vez mais exercido pelos administradores da empresa, com aumento dos custos de
agncia com vistas neutralizao do risco moral27 - para os acionistas em relao ao
cenrio em que verificamos a presena de uma entidade controladora28; 2. o Brasil no
dispe de arranjos institucionais para lidar com o cenrio, onde at mesmo as medidas
adotadas pela Bolsa de Valores de So Paulo para aumentar a transparncia na governana
corporativa no foram desenhadas para lidar com esse cenrio29; 3. diante disso, com
possibilidade de responsabilizao do patrimnio do acionista-indivduo, teremos mais
incentivos para que as pessoas no invistam no mercado financeiro, quando a tendncia
deveria ser inversa.
25

REsp 1169175/DF, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe
04/04/2011. No sentido de responsabilizao de scio majoritrio que no exera atos de administrao: REsp
1315110/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe
07/06/2013.
26
Cf. COOTER, Robert D.; ULLEN, Thomas. Direito & economia. 5. ed. Trad. Luiz Marcos Sander e
Francisco Arajo da Costa. Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 155. No dizer dos autores: a responsabilidade
limitada criou uma situao comumente descrita como a separao da propriedade do controle. Esta
expresso designa o fato de que muitos acionistas de grandes empresas cujas aes so vendidas em bolsa as
monitoram pouco e no tm controle sobre elas. s vezes, um pequeno nmero de grandes investidores
monitora e controla a empresa. Muitas vezes, porm, nenhum dos proprietrios exerce controle sobre a
empresa. O controle sobre ela est, antes, nas mos e sua gerncia. A maioria dos investidores quer ganhar
dinheiro, desejando, portanto, que os gerentes maximizam os lucros. Os gerentes, entretanto, tm seus
prprios objetivos a perseguir. (...) O problema da separao da propriedade e do controle na empresa
moderna tem uma forma analtica geral. Os proprietrios geralmente colocam seus ativos sob o controle de
outra pessoa (grifos no original).
27
Cf. MANKIW, N. Gregory. Introduo economia. Trad. Allan Vidal Hastings. So Paulo: Cengage
Learning, 2008, p. 480-481. Como visto acima, os administradores, tambm tm sua agenda pessoal prpria,
que no se confunde necessariamente com a dos acionistas da companhia. Nesse cenrio, o aumento da
disperso do capital social cria um incentivo para que os acionistas (principais) fiscalizem menos os
administradores (agentes), se tomado por base, um cenrio, por exemplo, onde tal controle se faa presente.
Isso aumenta a probabilidade de os agentes no cooperarem na defesa dos interesses dos acionistas e de
agirem de forma oportunista, em situaes nas quais sero tomadas decises em que os administradores sejam
beneficiados em detrimento da prpria companhia, uma vez que os custos de agncia (ou de fiscalizao)
tendem a superar o benefcio esperado (administrao da companhia mais fiel aos interesses dos acionistas).
28
CATEB, Alexandre Bueno; OLIVEIRA, Fabrcio de Souza. Arbitragem e Poder Judicirio como
mecanismos de soluo de litgios societrios. Revista de Direito Empresarial RDEmp, Belo Horizonte, ano
10, n. 3, p. 11-25, set./dez. 2013. No mesmo sentido, afirmando que, quanto maior a disperso, maior a
influncia dos administradores no comando da companhia: CARVALHOSA, Modesto. O desaparecimento do
controlador nas companhias com aes dispersas. In: VON ADAMEK, Marcelo Vieira (Coord.). Temas de
direito societrio e empresarial contemporneos. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 521.
29
Neste sentido: CATEB; OLIVEIRA, 2011.

35

Assim, e sem querer fazer qualquer juzo sobre qual soluo deve ser apropriada,
inequvoco que tal situao de indefinio persistir aps o incio da vigncia do novo
Cdigo de Processo. Todavia, esse um tema que merece ser devidamente sistematizado,
onde a ausncia de um comprometimento, seja do Poder Judicirio, seja do Poder
Legislativo, em efetivamente enfrent-lo enseja a imposio de custos de transao
significativos no setor privado, os quais poderiam (e deveriam) ser minorados quando
possvel.
Se possvel identificar uma tendncia, a qual no teria um carter cartesiano no
prescindindo de uma anlise casustica -, ela seria a seguinte: quanto mais disperso o
controle do capital social e quanto mais impessoal forem os critrios de participao no
capital (o que, num extremo, se d com o capital disperso onde cada quotista ou acionista
tenha uma participao mnima na composio social da empresa), maior a tendncia de
que a responsabilidade patrimonial no caso de desconsiderao se d perante os
administradores. Por outro lado, quanto mais concentrado o controle societrio e quanto
mais pessoal for o critrio de participao (v.g., sociedade limitada onde o controlador
ainda que no seja administrador - tenha 99.9% do capital social, com participao
meramente simblica dos demais), maior a tendncia de responsabilizao dos scios,
especialmente o controlador.
De qualquer forma, a deciso que acolhe o incidente que dever,
fundamentadamente, determinar a extenso da responsabilidade dos administradores e
scios, no devendo comportar interpretao extensiva para atingir outras pessoas (fsicas
ou jurdicas) que no estejam expressas em seu dispositivo.
4.3 Plano objetivo
Relembre-se que a proposio legislativa processual classifica o incidente de
desconsiderao da personalidade jurdica como modalidade de interveno de terceiros no
processo judicial.
Nada obstante a alterao da redao do art. 7730 do Projeto inicialmente aprovado
pelo Senado (mas retirado na Cmara dos Deputados), permanecem intactas as premissas
de que o CPC visa apenas regulamentar o procedimento da desconsiderao isto , o
caminho percorrido entre a apresentao do requerimento e a deciso judicial, tendo-se em
mente que se trata de instituto de direito material com notria repercusso processual31.
30

O art. 77, na verso aprovada pelo Senado Federal, tinha uma redao mais clara quanto aos efeitos do
acolhimento pedido de desconsiderao em relao ao CPC sancionado, verbis: Art. 77. Em caso de abuso
da personalidade jurdica, caracterizado na forma da lei, o juiz pode, em qualquer processo ou procedimento,
decidir, a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
dos scios da pessoa jurdica ou aos bens de empresa do mesmo grupo econmico (grifos nossos).
31
Cf. BRASIL, 2014. No Parecer da Comisso, consignou-se que este relatrio prope que o CPC no traga
as hipteses de desconsiderao da personalidade jurdica, apenas regulando sua disciplina processual. No
mesmo sentido, cf. BUENO, Cassio Scarpinella. Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Projeto do
Cdigo de Processo Civil. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes; COUTO, Mnica Bonetti; SILVA, Ruth Maria

36
E, assim, continuam prevalecendo os contornos institucionais atuais do instituto.
Enfim, no dizer de Fbio Ulhoa Coelho:
Em suma, a aplicao da teoria da desconsiderao no importa a
dissoluo ou anulao da sociedade. Apenas no caso especfico,
em que a autonomia patrimonial foi fraudulentamente utilizada, ela
no levada em conta, desconsiderada, o que significa a
suspenso episdica da eficcia do ato de constituio da
sociedade, e no o desfazimento ou a invalidao desse ato.
Preserva-se, em decorrncia, a autonomia patrimonial da
sociedade empresria para todos os demais efeitos de direito32.

4.4 Plano temporal


O plano temporal apresenta-se como consectrio do plano objetivo. Neste aspecto,
reitere-se que a desconsiderao deve se dar em carter episdico, para atos certos e
determinados, o que significa delimitao no tempo. Acolhido o pedido de desconsiderao
formulado por um dado credor em relao a um dado contrato, a declarao no projeta
seus efeitos para contratos futuros. Para esses ltimos, o interessado dever apresentar
novos requerimentos, com nova demonstrao do preenchimento dos requisitos especficos
para o caso, no podendo se valer de deciso emprestada anterior. Com efeito, no
podemos esquecer o instituto da desconsiderao uma exceo ao princpio da autonomia
patrimonial da sociedade empresria, e como tal deve ser tratado. O atendimento dos seus
pressupostos da desconsiderao relacional, incidindo apenas para uma dada relao
jurdica delimitada singularmente no tempo e no espao. Embora nada impea que a
deciso beneficie mais de uma relao jurdica, elas devem estar devidamente
individualizadas na petio inicial da demanda principal, no requerimento do incidente e na
deciso que o acolhe.
imprescindvel, assim, a demonstrao concreta que houve o atendimento dos
pressupostos, em carter especfico, no mbito de uma dada relao jurdica, ainda que
credor e devedor possuam outras relaes em que tais papis sociais se repitam.
5. O CONTRADITRIO E A NECESSIDADE DE PROVIMENTOS DE URGNCIA

Junqueira de Andrade Pereira e; PEREIRA, Thomaz Henrique Junqueira de A. (orgs.). Direito Processual
Empresarial. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 117-128. Aqui, destaque-se a advertncia do autor: o tema,
de outra parte, permite que seja estabelecido o dilogo que o direito processual civil precisa estabelecer com
outras reas, com vistas a uma maior (e verdadeira, no apenas retrica) aproximao do direito processual ao
direito material: o da conscincia de que fenmenos processuais so mais bem compreendidos quando
analisados luz das vicissitudes do direito material (grifos no original). No mesmo sentido, ainda:
THEODORO JNIOR, Humberto. Notas sobre o projeto do Novo Cdigo de Processo Civil do Brasil em
matria de execuo. Atualidades Jurdicas Revista do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, jul./dez. 2011; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O
projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, 80.
32
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume. 2: direito de empresa. 15. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 76 (grifos nossos).

37
Um ponto que merece a devida ateno no estudo do incidente da desconsiderao
da personalidade jurdica o relativo aos provimentos de urgncia no caso.
Segundo Cssio Scarpinella Bueno,
Questo que no foi expressamente enfrentada pelo Projeto, mas
que resolvida satisfatoriamente a partir do que a tradio costuma
chamar de interpretao sistemtica reside em saber o que fazer
naquelas hipteses em que o redirecionamento da execuo
justifica-se com base em alguma situao de emergncia33.
Nesta hiptese, o autor sinaliza com a possibilidade de concesso de tutela de
urgncia no incidente, desde que a parte interessada justifique adequadamente a
necessidade de tal providncia, a ponto de terem de ser sacrificadas, ainda que
momentaneamente, as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa34.
Neste ponto temos a acrescentar que, nada obstante a pertinncia as observaes do
eminente processualista, a concesso de provimentos de urgncia em tais casos pode ser
mais comum do que se espera, especificamente se de carter acautelatrio.
Com efeito, aps a citao, o requerido no incidente pode ter incentivos a dissipar
seu patrimnio e, assim, pode frustrar a efetividade da prestao jurisdicional em caso de
provimento do incidente. Assim, embora no seja o intuito do presente trabalho mensurar
empiricamente a frequncia da realizao provimentos de urgncia no incidente da
desconsiderao, de se esperar medidas como arresto cautelar35 em carter inaudita altera
pars sejam vistas com menor reprovao do que medidas antecipatrias de cunho
satisfativo, uma vez que, neste ltimo caso, o periculum in mora inverso tender a se
mostrar mais marcante. Afinal de contas, apenas em situaes excepcionalssimas,
possvel vislumbrar que o magistrado realize incurses no patrimnio dos scios e dos
administradores da sociedade empresria, a ponto de expropri-los efetivamente, com
prejuzo do atendimento das garantias constitucionais em anlise.
6. ANLISE DOS IMPACTOS DA POSITIVAO NORMATIVA DO INCIDENTE DE
DESCONSIDERAO
Diante de tudo o que foi colocado acima, notadamente em relao a uma srie de
aspectos que o CPC deixou de contemplar a respeito do incidente, especialmente no que se
refere aos efeitos da deciso que acolhe o pedido de desconsiderao da personalidade
societria, natural que surja a seguinte indagao: e, afinal de contas, para o que serviu a
insero do incidente ora estudado no Cdigo?
33

BUENO, 2012, p. 127.


Id. Ibid.
35
Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado artigo por
artigo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 813. Segundo os autores, trata-se de medida que
visa a resguardar temporariamente de um perigo de dano o direito tutela ressarcitria, seja ela especfica,
seja pelo equivalente monetrio, desde que a medida sirva a futura penhora.
34

38

Antes de respondermos questo, importante relembrar que os indivduos em


geral, diretamente ou por meio de pessoa jurdica onde exeram algum tipo de participao
(direta ou indireta), entabulam contratos rotineiramente. E a realizao de tais contratos
normalmente se d com vistas prestao de servios ou agregao de valor de um bem
por meio da transformao de insumos em produtos (que, por sua vez, constituir-se-o em
insumos de novos produtos at a sua chegada ao consumidor final na cadeia de produo),
onde os custos para tais contratos so basicamente classificados em custos de produo
(energia consumida, mo-obra, matrias primas etc.) e custos de transao36 (custos de
prospeco de parceiros, custos de investigao das regras jurdicas vigentes para redao
de contratos, custos de redao de contratos propriamente ditos e custos de monitoramento
de sua execuo).
E como se pode ver, para a redao de contratos em geral, necessrio que os
potenciais contratantes identifiquem, tanto quanto possvel, as regras que podem ter
repercusses durante a sua execuo, ainda que remotamente. E, para tanto, elas tero de
pesquisar no s as leis vigentes no ordenamento, como tambm outras fontes, como
decises judiciais, opinies doutrinrias etc.
E tal pesquisa no se cinge apenas s regras de direito material, mas tambm, s de
direito processual aplicveis, uma vez que a forma procedimental adotada ter impacto na
avaliao de custos, benefcios e taxas de desconto de valores presentes em relao a
valores futuros37.
Nesse cenrio, as normas procedimentais definem o horizonte temporal e a
perspectiva comportamental do Poder Judicirio de como sero operacionalizadas no plano
emprico as regras que podem ser extradas das fontes acima nominadas acerca do incidente
de desconsiderao da personalidade jurdica.
Ento, conclui-se inicialmente que as normas de direito processual tambm tm
impacto significativo na percepo dos custos de transao acima referidos.
Isso colocado, acrescente-se que atualmente o cenrio jurisprudencial a respeito do
procedimento para a desconsiderao da personalidade jurdica marcado por decises
fragmentrias, nem sempre em coerncia sistemtica, marcado por vrios pontos focais38 a
36

Custos de transao, que so os custos incorridos pelos agentes econmicos na aquisio de informao, na
negociao com outros agentes, na tomada de decises sobre realizar ou no uma transao e no
monitoramento de seu cumprimento. Para uma sntese sobre tal termo, cf. PINHEIRO, Armando Castelar;
SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 60 et seq.
37
Isto , ter impacto sobre como os agentes econmicos (fornecedores, intermedirios e consumidores)
tomaro suas decises em regime de mercado.
38
A rigor, o termo ponto focal tomado de emprstimo da teoria dos jogos. Um ponto focal uma
combinao de estratgias em que os jogadores esto propensos a escolher em decorrncia das condies
culturais, institucionais e ambientais em que se encontram. No caso em questo, lei formal e jurisprudncia,
enquanto fontes do direito, so pontos focais de identificao de regras. Com efeito, os jogadores (requerentes
e requeridos) sabem que seus adversrios faro, com maior nfase, um maior monitoramento desses dois
institutos para identificao de teses que lhe favoream, e sabem que seus adversrios sabem que a estratgia
tambm recproca, tudo dentro de um ambiente culturalmente compartilhado. Para maiores informaes, cf.

39
serem consultados pelos eventuais interessados para a identificao de tais regras, e, ainda
assim, num cenrio marcado por ausncia de compromisso forte de sistematizao de tais
decises39. Por sua vez, o novo provocar uma migrao dos pontos focais de identificao
das regras relativas ao incidente de desconsiderao para um nico ponto focal (qual seja, o
prprio Cdigo de Processo Civil), onde essa diminuio implica, por definio, uma
diminuio nos custos de transao acima referidos, levando a uma alocao mais eficiente
de recursos, onde o que passa a ser desonerado ser investido em otimizao da produo,
provocando, ao fim, diminuio dos preos ao consumidor e maior acesso deste ao
consumo, maior competitividade e, assim, maior eficincia.
Ainda que, individualmente, os valores per capita possam ser diminutos, no
podemos esquecer que os ganhos de escala de tal mudana, no nvel macro, podem ser
significativos.
Outro efeito das inovaes trazidas pelo CPC no que tange desconsiderao da
personalidade jurdica j bem mais sutil que os trazidos acima, e provocado pela regra
trazida no seu art. 795, 4, j visto acima. Repisando tal regra, o incidente de
desconsiderao da personalidade institucionalizado como nica forma para se levantar a
autonomia patrimonial societria. Neste ponto, apesar de, a princpio, as regras de direito
material se manterem formalmente intactas, percebemos que, com essa disposio
processual, o CPC faz um convite difusa e informalmente elaborado ao operador do direito
para a reafirmao de tal autonomia, que vem sendo notria e desproporcionalmente
afastada pelos tribunais ptrios. E isso vem criando uma srie de efeitos perversos. Embora
isso no seja nenhuma novidade, vejamos alguns deles: 1. aumento da dificuldade de
recrutamento de diretores e conselheiros, acarretando uma srie de consequncias
indesejadas na conduo da vida empresarial40 (v.g., queda na qualidade dos
administradores das empresas, crescente necessidade de contratao de seguros de
responsabilidade civil para administradores e aumento do valor necessrio para remunerar
os administradores pelo risco adicional que essa desconsiderao impe); 2. Aumento de
uso de estruturas de fachada (laranjas e ocultao patrimonial), com claro desincentivo ao
pequeno empreendedor no Brasil, uma vez que os grandes podem, a pequenos custos,
recorrer a estruturao de firmas offshore no regidas pelas leis brasileiras para se
adaptarem a tal finalidade, o que no disponvel aos primeiros a baixo custo41, servindo,
inclusive, como barreiras entrada competio; 3. Diminuio do investimento, uma vez
que o risco adicional provocado por esse cenrio faz com diminua a quantidade de pessoas
disposta a arc-los, no sendo demais reiterar que, em matria de investimento, os
investidores consideram a proporo entre risco e retorno financeiro, regra essa que se
aplica ao cenrio em estudo.
BAIRD, Douglas G.; GERTNER, Robert; PICKER, Randal. Game theory and the law. Cambridge: Harvard
University Press, 1994, p; 39 et. seq.
39
Como visto acima, ainda que possamos perceber um entendimento predominante do STJ a respeito de
vrios aspectos levantados acerca do procedimento para a desconsiderao, no raro percebemos a ocorrncia
de entendimentos de dissonantes em um curto espao de tempo, especialmente quando tais julgamentos
contraditrios deveriam ser evitados.
40
Cf. SALAMA, Bruno Mayerhof. O Fim da Responsabilidade Limitada no Brasil: Histria, Direito e
Economia. So Paulo: Malheiros, 2014, p. 388.
41
Ob. cit. 390.

40

Enfim, nesse cenrio que o constrangimento provocado por esse sutil reforo
institucional da autonomia patrimonial que se espera que os operadores do direito,
sobretudo os magistrados, atentem para a necessidade de se tratar a autonomia patrimonial
da sociedade empresria como regra, e no como exceo. Afinal de contas tal reforo no
tem apenas impacto no procedimento da desconsiderao em si que dever ser
necessariamente obedecido em qualquer hiptese mas tambm no nus argumentativo das
partes interessadas e do agente decisor do incidente de desconsiderao para afastar
episodicamente a autonomia patrimonial. Com efeito, se no for obedecido esse iter, que
deve compreender uma fundamentao substancialmente adequada do pedido formulado no
incidente onde tal procedimento se d com apreciao das consideraes fticas e
probatrias sem recursos a discursos de fachada para imposies de solipsismo decisrios
o prprio incidente de desconsiderao da personalidade jurdica como canal institucional
entre a regra da autonomia patrimonial societria e a exceo da ineficcia episdica de tal
autonomia para determinadas obrigaes societrias ficar esvaziado a tal ponto que no
seria exagero dizer que o julgador estaria fazendo letra morta do prprio arcabouo
institucional do novo Cdigo de Processo no que se refere a essa modalidade de
interveno de terceiros na relao processual.
Assim, espera-se que a regra em anlise mitigue, pelo menos em teoria, a
intensidade das adversidades acima colocadas.
7. CONSIDERAES FINAIS
Vimos, ao longo desse trabalho, que, como regra, o novo Cdigo de Processo Civil,
no aspecto do procedimento da desconsiderao da personalidade jurdica, apenas
consolida formalmente o entendimento do STJ em vrios de seus aspectos, no havendo
nenhuma inovao institucional que implique, per se, custos de adaptao a novas regras.
Vimos, tambm, que tal consolidao, pelo menos em teoria, cria a perspectiva de
diminuio de custos de transao para a circulao de bens e servios, o que bom em
termos de eficincia. Tambm se vislumbra um reforo simblico da regra da autonomia
patrimonial societria.
Todavia, h uma srie de aspectos (quase todos mais prximos das normas de
direito material, mas que tambm possuem caractersticas processuais significativas),
especialmente relativos deciso que julga o incidente em si, que ainda carecem de
sistematizao e tendero a ser um dos principais desafios do Poder Judicirio nos
prximos anos no que se refere operacionalizao do incidente de desconsiderao da
personalidade jurdica no mbito do novo CPC.
REFERNCIAS
BAIRD, Douglas G.; GERTNER, Robert; PICKER, Randal. Game theory and the law.
Cambridge: Harvard University Press, 1994.

41
BIANCHI, Pedro Henrique Torres. Desconsiderao da personalidade jurdica no
processo civil. So Paulo: Saraiva, 2011.
BRASIL. Cmara dos Deputados. Comisso Especial destinada a proferir parecer ao
Projeto de Lei no 6.025, de 2005, ao Projeto de Lei no 8.046, de 2010, ambos do Senado
Federal, e outros, que tratam do Cdigo de Processo Civil (revogam a lei no 5.869, de
1973).
Disponvel
em:
<http://www2.camara.leg.br/atividadelegislativa/comissoes/comissoes-temporarias/especiais/54a-legislatura/8046-10-codigo-deprocesso-civil/proposicao/pareceres-e-relatorios/parecer-do-relator-geral-paulo-teixeira-0805-2013>. Acesso em: 03 de junho de 2014.
BRUSCHI, Gilberto. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica.
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Cdigo de Processo Civil. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes; COUTO, Mnica Bonetti;
SILVA, Ruth Maria Junqueira de Andrade Pereira e; PEREIRA, Thomaz Henrique
Junqueira de A. (orgs.). Direito Processual Empresarial. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p.
117-128
CARVALHOSA, Modesto. O desaparecimento do controlador nas companhias com aes
dispersas. In: VON ADAMEK, Marcelo Vieira (Coord.). Temas de direito societrio e
empresarial contemporneos. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 516-521.
CATEB, Alexandre Bueno; OLIVEIRA, Fabrcio de Souza. Arbitragem e Poder Judicirio
como mecanismos de soluo de litgios societrios. Revista de Direito Empresarial
RDEmp, Belo Horizonte, ano 10, n. 3, p. 11-25, set./dez. 2013.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume. 2: direito de empresa. 15. ed.
So Paulo: Saraiva, 2011.
COOTER, Robert D.; ULLEN, Thomas. Direito & economia. 5. ed. Trad. Luiz Marcos
Sander e Francisco Arajo da Costa. Porto Alegre: Bookman, 2010.
DIDIER Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. 12. Ed. Salvador: Juspodivm,
2010
GONALVES, Oksandro. A desconsiderao da personalidade jurdica e o novo Cdigo
de Processo Civil. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes; COUTO, Mnica Bonetti; SILVA, Ruth
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LEO, Leandro Castanheira. Desconsiderao inversa da personalidade jurdica: critrios
para aplicabilidade segundo os Tribunais de Justia estaduais. In: PRADO, Viviane Muller;
CARMO, Lie Uema do (orgs). Estudos empricos sobre temas de direito societrio. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 241-257.

42
MANKIW, N. Gregory. Introduo economia. Trad. Allan Vidal Hastings. So Paulo:
Cengage Learning, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado
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_____; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo, Revista
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SALAMA, Bruno Mayerhof. O Fim da Responsabilidade Limitada no Brasil: Histria,
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SILVA, Leonardo Toledo da. Abuso da desconsiderao da personalidade jurdica. So
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THEODORO JNIOR, Humberto. Notas sobre o projeto do Novo Cdigo de Processo
Civil do Brasil em matria de execuo. Atualidades Jurdicas Revista do Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, jul./dez. 2011.
Disponvel em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=75753>. Acesso
em: 29 maio 2014.

43
JURISPRUDNCIA NTEGRA

Alonso Freire
Doutorando em Direito Pblico pela UERJ.
Mestre em Direito Constitucional pela UFMG.
Professor da UFMA e UNICEUMA.

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Frustrao e estabilizao de expectativas de comportamentos


sociais e jurdicos; 3. Direitos em jogo em um ambiente marcado pela ausncia de
precedentes; 4. Jurisprudncia ntegra ou Integridade no e do Direito; 5. Integridade e
coerncia; 6. Breves consideraes sobre precedentes, jurisprudncia e distinguishing;
Concluso; Referncias bibliogrficas.

1. Introduo
So inmeras as inovaes trazidas pelo novo Cdigo de Processo Civil cujos
impactos podem ser sensatamente antecipados pela doutrina brasileira. Um ponto em
particular envolve a questo a propsito da estabilizao de expectativas de comportamento
por meio da adoo de um regime legal voltado exigncia de respeito a precedentes
judiciais. Eis uma inovao que, certamente, gerar grande impacto em nossas prticas
sociais, jurdicas e judiciais. Mas, como toda inovao, preciso reconhecer a possibilidade
inafastvel de os impactos gerados serem tanto positivos quanto negativos, como natural
em qualquer empreendimento humano. A despeito dessa possibilidade, considero que, com
o regime adotado pelo novo Cdigo de Processo Civil e com a reunio de esforos
doutrinrios para lhe dar o melhor sentido, esses impactos sero bem mais positivos do que
os cticos e crticos da adoo de um regime de precedentes pelo direito brasileiro tm
apostado.
Considerando que [c]onfiar em um precedente faz parte da vida em geral42, neste
artigo, pretendo demonstrar, em um primeiro momento, como expectativas de
comportamentos sociais e jurdicos podem ser frustradas na ausncia de uma cultura ou de
um regime jurdico de respeito a precedentes judiciais, assim como apontar, brevemente,
quais direitos esto mais diretamente ameaados ou em jogo em um cenrio marcado por
essa ausncia. Feito isso, busco esclarecer o que significa exigir a manuteno de uma
jurisprudncia ntegra (art. 926, caput), por meio de uma virtude presente em nossas
prticas e explorada, no Direito, a nvel terico e prtico, por Ronald Dworkin. Nesse

Doutorando em Direito Pblico pela UERJ. Mestre em Direito Constitucional pela UFMG. Professor da
UFMA e UNICEUMA. Esse artigo dedicado a Marcelo Cattoni, pelas valiosas e esclarecedoras lies sobre
a Teoria do Direito como Integridade.
42

SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, vol. 39, 1986-1987, p. 572.

44
ponto, ser necessrio chamar ateno para a importante distino entre uma jurisprudncia
coerente e uma jurisprudncia ntegra. Para esse propsito, apoiar-me-ei na familiaridade
que possuo com o direito constitucional para dar suporte ftico aos meus argumentos, por
intermdio de casos julgados pela Suprema Corte norte-americana e pelo Supremo Tribunal
Federal. Aps isso, fao breves consideraes sobre precedentes, jurisprudncia e
distinguishing. Concluo chamando ateno para dois possveis riscos que primeira vista
parecem contraditrios, antecipando a hiptese de que eles no decorrem da adoo de um
sistema de precedentes, mas de sua distoro ou de seu uso dissimulado e tendencioso. Por
ltimo, menciono duas importantes virtudes pessoais que devem ser postas em prtica para
o sucesso do regime de precedentes institudo.
Com este artigo, esperamos, portanto, e em especial, demonstrar a ntima relao
entre respeitar precedentes judiciais e assegurar expectativas de comportamentos sociais e
jurdicos. Seu propsito principal, todavia, oferecer uma contribuio para a correta
compreenso do que significa exigir dos tribunais uma jurisprudncia ntegra, como o
novo Cdigo de Processo Civil o faz em seu art. 926.

2. Frustrao e estabilizao de expectativas de comportamentos sociais e jurdicos


O desrespeito injustificado de decises tomadas no passado nega s pessoas um
status que em todas as sociedades est entre os mais valorizados e respeitados: a
expectativa de comportamento. Uma expectativa de comportamento consiste no que as
pessoas, grupos ou entidades que participam de algum empreendimento esperam, em
confiana, de terceiros no que se refere s suas condutas, em determinadas situaes.43 A
expectativa de comportamento pode ser gerada nos mais distintos empreendimentos,
sistemas ou entidades, em relaes pessoais, religiosas ou jurdico-polticas que pessoas,
grupos ou entidades mantm entre si (ou acreditam ter com alguma autoridade mtica, no
caso da religio) em instituies ou comunidades regidas por normas. evidente, e seria
bastante insensato negar, que uma expectativa gerada pode influenciar comportamentos
tanto comissivos como omissivos.
Expectativas de comportamento tambm consistem na espera, em confiana, de
respostas especficas a comportamentos determinados. Assim, se P age de determinada
forma j sabendo que a resposta a sua ao seria R (ou outra em um conjunto de respostas
esperadas), qualquer reao estranha ou fora das possibilidades previstas em confiana ser
ilegtima. Se essa surpresa" causa desconfortos - por menores que sejam - em relaes
interpessoais ordinrias regidas por tratos de amizade, cortesia ou outro sentimento ou
comportamento espontneo ou no, como o amor, o respeito e a considerao, imagine-se
em situaes regidas pelo Direito, nas quais bens como a liberdade, a igualdade, a
propriedade e at mesmo a vida esto em jogo.44

43

No que diz respeito aos precedentes judiciais, cf., entre outros, LEVIN, Hillel Y. A Reliance Approach to
Precedent. Georgia Law Review, vol. 47, n. 4, 2013, p. 1035-1098.
44
Ver KOZEL, Randy J. Precedent and Reliance. Emory Law Journal, vol. 62, n. 6, 2013, p. 1459-1508.

45
Em resumo, a expectativa de comportamento uma espcie de esperana ou aposta
baseada em padres e comportamentos anteriores j experimentados ou conhecidos. a
espera pela resposta que possvel sensatamente antecipar. Essas expectativas, como
confirmam nossas experincias de vida, nos preparam para lidar com resultados decorrentes
do que esperamos ou podemos esperar. Elas nos programam. Assim, uma vez que podemos
antecipar um resultado possvel, qualquer surpresa frustra nossas expectativas, causandonos decepo ou prejuzo de alguma ordem.
A expectativa um valor com o qual o Direito deve conciliar-se. Como mecanismo
que visa assegurar expectativas de comportamento, o Direito obviamente precisa
corresponder a elas. Isso, claro, no significa dizer que o jurisdicionado, por exemplo,
saber sempre, de antemo, se vencer ou perder. O grau de confiabilidade envolve um
conjunto complexo de fatores. Mas, mesmo no obtendo a resposta na qual depositou sua
confiana, havendo uma justificativa real para a sua sucumbncia, como a inaplicabilidade
da norma ou do precedente ao caso que deu origem discusso, tendo em vista aspectos
situacionais especficos, ento no h que se falar em frustrao de expectativas.
Expectativas so frustradas quando somos surpreendidos. Por consequncia, a surpresa,
como reao que , s causada quando algo nos ocorre de forma inesperada. Obviamente,
pode ela ser negativa ou positiva, a depender da expectativa ou mesmo da ausncia desta.
O direito precisa ser sempre um parmetro efetivo para guiar os indivduos, grupos e
entidades abstratas que formam a sociedade. Assegurar algo a algum assegurar sua
expectativa em relao ao que lhe assegurado. Quando isso virar uma prtica judicial
reiterada, o resultado natural ser a estabilizao de comportamento, tanto de quem espera a
reao como de quem reage a ela. Estabilizar no tornar fixo ou imutvel, mas previsvel.
Coerente com isso, sensato afirmar que a funo mais nobre de um precedente e de
uma jurisprudncia digna de respeito servir de guia seguro para os cursos de ao
futuros.45 E uma jurisprudncia ntegra, como demonstrarei mais adiante, a anttese de um
poder judicial arbitrrio, idiossincrtico, dissimulado ou tendencioso. Antes, porm, farei
algumas consideraes sobre os direitos mais diretamente ameaados em um sistema
jurdico sem um regime de respeito a precedentes judiciais.
3. Direitos em jogo em um ambiente marcado pela ausncia de precedentes
No direito, entre as mltiplas funes de um regime de precedentes, aquela voltada
a evitar o efeito surpresa ganha sempre muito destaque. H, obviamente, muitos valores
relacionados a essa funo, como liberdade, igualdade46, devido processo47, Estado de
Direito48 etc. Por exemplo, a liberdade, em seu mais amplo sentido, pode ser claramente
ameaada pela insegurana decorrente da imprevisibilidade de decises em um cenrio
marcado pela ausncia de respeito a precedentes judiciais. Sob um ponto de vista no
45

MACCORMICK, Neil. The Significance of Precedent. Acta Jurdica, 1988, p. 174-187.


MALTZ, Earl. The Nature of Precedent. North Carolina Law Review, vol. 66, 1987-1988, p. 368.
47
BARRETT, Amy Coney. Stare Decisis and Due Process. University of Colorado Law Review, vol. 74,
2003, p. 1011-1075.
48
FARBER, Daniel A. The Rule of Law and the Law of Precedents. Minnesota Law Review, vol. 90, 20052006, p. 1173-1203.
46

46
restritamente legalista, assegurar a liberdade de poder fazer ou deixar de fazer algo (v.g.
desfazer-se de um bem, comercializar algo etc.) envolve no apenas, como j nos bvio
h muito tempo, considerar o disposto ou no em uma lei ou ato administrativo. Decises
judiciais ampliam e restringem, sim, o espao de liberdade, entendida em suas distintas
dimenses.
O novo Cdigo de Processo Civil, ao instituir um regime legal de respeito a
precedentes judiciais, visou dar efetividade - embora no apenas - ao disposto no art. 926 e
aos princpios da legalidade, da segurana jurdica, da durao razovel do processo, da
proteo da confiana e da isonomia, entre outros. Assim, sem prejuzo dos demais
princpios constitucionais que do sentido e fundamento ao processo civil,49 possvel
reconhecer que alguns princpios esto mais em jogo do que outros no que diz respeito
necessidade de vinculao a decises e precedentes judiciais.
Dar efetividade ao disposto no art. 926 exige a concretizao da ordem disposta neste
artigo no sentido de que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la
estvel, ntegra e coerente. Mais adiante, abordo mais detidamente as exigncias desse
dispositivo, buscando sobretudo explicitar as diferenas entre uma jurisprudncia ntegra e
uma jurisprudncia coerente. Por ora, cabe dizer que a exigncia de que a jurisprudncia
uniformizada seja mantida estvel est diretamente est diretamente relacionada
preocupao de assegurar expectativas de comportamentos. De nada adiantaria uniformizla deixando aberta a possibilidade de sua alterao critrio exclusivo dos rgos judiciais.
Portanto, uniformizar a jurisprudncia importante para o seu conhecimento e para dissipar
conflitos de entendimento, de modo a servir realmente de guia para cursos de ao futuros.
Contudo, isso no suficiente. Por exemplo, posso organizar uma estante de livros em uma
biblioteca. Mas se todos dias eu reorganiz-la, seus frequentadores tero sempre que
reaprender o que foi reorganizado todas as vezes que precisarem consultar um livro. Da a
necessidade de mant-la estvel, embora no inaltervel, com veremos mais adiante.
O princpio da legalidade est diretamente relacionado ao Estado de Direito. Em seu
sentido estrito, implica a proibio de o Estado criar obrigaes e deveres seno por meio
de alguma espcie normativa entre aquelas enumeradas na Constituio Federal, criada de
acordo com o respectivo procedimento legislativo previsto para sua edio. Implica
tambm submisso do prprio Estado s leis, o que representa uma importante dimenso do
Estado de Direito.
A Constituio Federal de 1988, atenta importncia da legalidade para o Estado de
Direito, a estabeleceu como princpio, logo no inciso II do art. 5, visando combater o
arbtrio do Estado. claro que quando falamos de Estado, esto includos no termo todos
os seus agentes, como, por exemplo, o juzes, ou, de modo geral, os rgos do poder
judicirio, como tribunais, turmas etc. Estes, no menos que os legisladores e
administradores, devem respeito lei. Mas claro que respeito lei no pode mais
significar respeito estrito lei, como se sustentava no incio da era da codificao, do
Estado Liberal, do positivismo formalista. No constitucionalismo contemporneo, o
49

Cf. NERY JNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 11 ed. So Paulo: RT,
2013; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Constituio Federal Comentada. 2 ed. So Paulo: RT, 2013.

47
princpio da legalidade implica a obrigao de obedincia lei quando no houver um
razo constitucional justificvel para seu descumprimento. Do contrrio, devero fazer
apenas o que a lei determina. claro que so juzes e tribunais que interpretam o que a lei
determina. Contudo, a interpretao do que a lei determina no pode estar sujeita a
caprichos e idiossincrasias dos intrpretes do momento. preciso que se d as
interpretaes feitas da lei um mnimo de estabilidade, em respeito segurana jurdica e
proteo da confiana.
O princpio da segurana jurdica , sem dvida alguma, um dos pilares do Estado de
Direito. Visa garantir estabilidade e tranquilidade nas relaes jurdicas, tendo como
principais objetivos proteger e preservar as expectativas de comportamento das pessoas em
relao ao que resulta de suas aes e no que diz respeito s aes esperadas de terceiros.
indiscutvel que a uniformizao de decises judiciais um dos meios fundamentais de dar
efetividade a esse princpio. Da 0 postulado treat like cases alike. No basta, contudo, a
uniformizao das decises. preciso que elas sejam mantidas estveis, ntegras e
coerentes, j que a mera uniformizao no garante satisfatoriamente segurana jurdica.
que esta no pode ser considerada to-somente como o sentimento a respeito daquilo que se
pode esperar em Direito. A espera deve ser sempre de algo estvel, ntegro e coerente.
O princpio da durao razovel do processo uma conquista constitucional recente,
pelo menos formalmente. Por meio da Emenda Constitucional n 45, de 2004, foi
insculpido no inciso LXXVIII, do art. 5, da Constituio Federal de 1988: a todos, no
mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao. No se trata, porm, de um princpio
voltado apenas ao Judicirio, j que a tempestividade da tutela exige prestaes dos poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, a depender do caso. O direito constitucional durao
razovel do processo requer meios que garantam a celeridade da tramitao de aes, como
a prpria redao do dispositivo constitucional reala. Assim, ao instituir um regime legal
de respeito a precedentes judiciais, o Legislativo fez sua parte, pelo menos de maneira
digna de reconhecimento. Cabe agora ao Executivo e sobretudo ao Judicirio fazer bom uso
desse regime de modo a dar maior celeridade aos processos em suas respectivas esferas de
atuao. Portanto, o respeito a precedentes judiciais funciona perfeitamente como mais um
mecanismo para efetivar esse direito, j que o ru ou o autor no precisar percorrer todo o
percurso processual brasileiro para obter uma resposta quando os tribunais j tiverem
decidido questo jurdica semelhante no passado e quando no for uma situao
particularizada por hiptese ftica distinta, a impor soluo jurdica diversa.
A proteo da confiana tambm merece destaque. quase incontestvel que no h
como prev ou ter segurana sem confiar.50 Assegurar algo a algum assegurar sua
expectativa em relao ao que lhe assegurado. Da ser necessrio proteger a confiana do
jurisdicionado. No havendo em caso posterior aspectos situacionais a impor soluo
jurdica diversa daquela que o jurisdicionado confiava que seria dada ao seu caso, ento
qualquer outra deciso ser uma traio confiana que ele depositou no Estado em geral e
no Judicirio em especial. Observe-se, portanto, que at mesmo as hipteses de distino
50

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. So Paulo, Ed. Revistas dos Tribunais, 2010. p.
136

48
precisam ser conhecidas pelo jurisdicionado para que no se fira sua confiana. O
legislador, portanto, fez bem ou estabelec-las no Cdigo, como ser visto adiante.
A aplicao desigual da lei, sem dvida alguma, gera a eroso do prprio Estado de
Direito que a lei visa garantir. Assim, no que diz respeito isonomia, bvio que a justia
da aplicao do direito to ou mais importante que a da sua elaborao. A incoerncia,
alm de uma violao ao Direito em si, cria uma espiral autnoma de prticas abusivas e
ajuda a explicar as queixas corriqueiras de desigualdade de tratamento na aplicao da lei e
a descrena no judicirio. Em um regime de precedentes, se observa a experincia da
generalidade do direito. H hoje uma conscincia muito fortalecida de que a lei, por si s,
no assegura a igualdade de tratamento. Mas permitir que qualquer juiz aja de acordo com
sua prpria interpretao, ignorando decises j tomadas por tribunais no passado e mesmo
por si, sem nenhuma razo convincente, equivale a anarquia jurdica. Seria ignorar o
prprio Estado de Direito. Contudo, a igualdade nem sempre garantida pela simples
repetio de decises tomadas no passado. Se um tribunal no corrige suas decises porque
a gerao anterior de juzes se recusou a dar determinada proteo a um direito, no
enfrentar os erros de seus antecessores e retific-lo, ao invs de garantir a igualdade, agrava
a injustia. Terei um pouco mais a dizer a respeito adiante. Mas j posso antecipar que
endosso a opinio bastante compartilhada de que um erro no justifica outro, antes o piora.

4. Jurisprudncia ntegra ou Integridade no e do Direito


O artigo 926 ordena que [o]s tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e
mant-la estvel, ntegra e coerente. Como se observa, o legislador deixou bastante claro
que a estabilidade da jurisprudncia um valor a ser preservado pelos tribunais. Deixou
tambm bastante evidente que a jurisprudncia deve ser no apenas estvel, mas ntegra e
coerente. Com isso, e com inteira razo, integridade e coerncia no foram considerados
sinnimos, mas valores distintos a serem preservados, no que diz respeito jurisprudncia
dos tribunais. Mas qual a diferena? Considero que a resposta a essa questo exige um
excurso, mesmo que breve, sobre uma virtude presente em nossas relaes cotidianas e
explorada, no Direito, a nvel terico e prtico, por Ronald Dworkin.51
Juristas e polticos reconhecem que uma comunidade poltica deve ser organizada
sob as bases de certos ideais polticos que devem ser traduzidos para o discurso jurdico, ou
seja, devem ser concretizados em normas, sejam elas regras ou princpios. Poderamos aqui
elaborar uma longa lista desses ideais, na qual, certamente, estariam a justia, a igualdade, a
imparcialidade, o devido processo e outros que, em geral, nos veem primeiramente mente.
Podemos sensatamente afirmar que essas virtudes se remetem ideia comum, muitas vezes
considerada um clich, de que devemos tratar casos semelhantes da mesma forma. E isso
exige que juzes falem com uma s voz, de modo a agirem com coerncia e baseados em
motivos justificveis ao aplicarem normas em casos concretos.
Essa exigncia particular no est bem descrita no clich mencionado
anteriormente, qual seja, o de que devemos tratar casos semelhantes da mesma forma. Na
51

DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986, p. 413 e ss

49
verdade, esse clich uma virtude que pode ser chamada de integridade, e ela diferente da
coerncia, como veremos. Chamar essa virtude de integridade serve ao propsito de
aproxim-la de um ideal paralelo de moralidade pessoal que exigimos em nossas prticas
ordinrias e em relaes sociais de toda sorte. No trato cotidiano, desejamos que as pessoas
com quem nos relacionamos nos mais distintos ambientes de convivncia se comportem e
tomem cursos de ao de forma correta. Todavia, e naturalmente, as pessoas nem sempre
concordam com aquilo que acreditamos ser correto e podem, sensatamente, divergir sobre o
significado de normas e princpios que seguem e comandam suas aes. Por essa razo,
devemos fazer uma distino entre duas formas de agir: a correta e a ntegra. A segunda ,
por assim dizer, menos exigente, pois ela no pede que as pessoas ajam segundo convices
nicas e compartilhadas. Agir com integridade exige apenas que as pessoas atuem segundo
as convices que permeiam e configuram sua vidas, e no de modo inusitado e excntrico.
A integridade torna-se um ideal estritamente poltico e jurdico quando exigimos o
mesmo dos polticos e dos juzes. Ou seja, quando insistimos em que ambos ajam segundo
um conjunto nico e coerente de normas, mesmo quando seus representados estejam
divididos e as partes discutindo a propsito do significado correto dessas normas. Tanto no
caso das relaes pessoais como nos casos poltico e jurdico, podemos reconhecer que as
atitudes, aes e decises expressam uma concepo52 a propsito das normas envolvidas,
mesmo quando ns mesmos no a endossamos ou concordamos com ela53.
No Direito, a integridade pode ser dividida em dois princpios.54 O primeiro deles
liga-se legislao e envolve a ao do legislador. Ela exige que os legisladores, ao
legislarem, mantenham o Direito coerente quanto aos princpios que o compem. Portanto,
ela restringe aquilo que nossos legisladores podem fazer ao expandir ou ao alterar o Direito.
O segundo princpio que mais nos interessa aqui exige que os juzes, ao aplicarem as
leis e decidirem casos, o faam de maneira coerente com os princpios jurdicos. Esse
segundo princpio explica por que se deve atribuir ao passado um poder especial prprio.
Explica, como diz Dworkin, por que os juzes devem conceber o corpo do direito que
administram como um todo, e no como uma srie de decises distintas que eles so livres
para tomar ou emendar uma por uma, como nada alm de um interesse estratgico pelo
restante.55
Em sua dimenso judicial, portanto, a integridade requer, at onde seja possvel, que
os juzes tratem o nosso sistema jurdico como se este expressasse e respeitasse um
conjunto coerente de princpios jurdicos.
Os processos judiciais nos quais se discute os mais distintos direitos mostram a
importncia de que se reveste a integridade quando se compreende que ela exige que casos
52

Sobre a distino entre conceito e concepo, cf. DWORKIN, Ronald. Laws Empire, cap. 2.
Como afirma Dworkin, [e]ssa capacidade uma parte importante da nossa capacidade mais geral de tratar
os outros com respeito, sendo, portanto, um requisito prvio de civilizao. Op. cit., p. 166.
54
Cf. DWORKIN, Ronald. Laws Empire, caps. 6 e 7. Embora com diferenas importantes, as dimenses da
integridade podem ser pensadas, na teoria da argumentao de Klaus Gnther, respectivamente, como
discursos de justificao e de aplicao. Cf. GNTHER, Klaus. The Sense of Appropriateness: Application
Discourses in Morality and Law. Trans. John Farrell. New York: State University of New York Press, 1993.
55
Op. cit., p. 167.
53

50
parecidos sejam decididos da mesma maneira e que a casos iguais sejam dadas as mesmas
respostas. Em resumo: quando se compreende que ela exige fidelidade aos precedentes, em
circunstncias nas quais no h nenhuma razo suficientemente convincente para rejeitlos.

5. Integridade e coerncia
A essa altura, j deve estar claro que endosso a afirmao de que a integridade a
chave para a melhor interpretao de nossas relaes pessoais e polticas e, particularmente,
do modo como os juzes devem decidir os casos. Conquanto integridade e coerncia tenham
em comum uma averso ao uso arbitrrio do Direito, preciso deixar clara a diferena entre
essas duas virtudes, uma vez que, como antecipei no item anterior, e como o prprio
legislador deixou evidente no caput do art. 926, uma jurisprudncia ntegra no o mesmo
que uma jurisprudncia coerente.
A coerncia uma relao entre ideias que esto de acordo entre si e que justifica o
presente com base no passado. Um tribunal age coerentemente quando ele repete suas
prprias decises anteriores o mais fiel e precisamente possvel. Isso, obviamente, traz
segurana jurdica. Contudo, entendida em sentido estrito, a coerncia pode exigir a
continuidade de um erro, se a fidelidade for exagerada. Afinal, ser fiel ou manter decises,
mesmo que incorretas, pode ser uma estratgia poltica voltada garantia de segurana
jurdica. Portanto, a coerncia pode ser vista como uma poltica. possvel, inclusive, ser
coerente com regras, desprezando-se princpios. E mesmo uma coerncia de princpios
pode ser problemtica quando a fidelidade ao passado sustentada para preservar,
estrategicamente ou no, a aplicao de princpios inequivocamente errados.56 Em resumo,
como se percebe, a coerncia, ento, tanto pode ser positiva como pode ser negativa.
A integridade mais dinmica. Um tribunal que atentar a ela condenar os erros
cometidos em decises anteriores. A integridade diz respeito apenas a princpios e no a
polticas. Como a integridade exige que se considere, at onde for possvel, o nosso sistema
jurdico como se este expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princpios, ento
um juiz que honra a integridade em sua atividade judicante, s vezes, ir afastar-se da
estrita linha de suas decises anteriores em busca da melhor interpretao dos princpios
mais fundamentais que conformam nosso sistema. A ideia de que um tribunal deve seguir
suas prprias decises anteriores, mesmo quando as considera equivocadas, em nome da
coerncia, absurda. A virtude da integridade, portanto, mais transigente com o passado e
mais inflexvel com os princpios. Eis a diferena que faz a diferena.
Com isso, a integridade combina elementos que se voltam tanto para o passado
como para o futuro. Interpreta a prtica jurdica como um empreendimento em processo de
desenvolvimento. Pede que juzes continuem fazendo exames interpretativos de suas
decises passadas. E exige que eles continuem interpretando o mesmo material que eles
prprios afirmam ter interpretado com sucesso um dia.

56

Devo essa observao ao Professor Jos Emlio Medauar Ommati.

51
Por intermdio de alguns casos julgados pela Suprema Corte norte-americana e pelo
Supremo Tribunal Federal, oferecerei a seguir um suporte ftico para apoiar a distino que
sustento entre coerncia e integridade.
Em 1965, a Suprema Corte dos Estados Unidos foi instada a responder se a
Constituio Federal previa um direito privacidade contra a intruso do Estado.57 No
caso, questionava-se uma lei do Estado de Connecticut, que proibia o uso de
contraceptivos. Ocorre que a Constituio Federal norte-americana no prev
expressamente um direito privacidade. A Corte, no entanto, reconheceu que esse direito
est implcito quando se avalia a Declarao de Direitos. Com isso, declarou
inconstitucional a referida lei.58
Em 1973, a Corte precisou responder se esse direito privacidade tinha sido violado
por uma lei do Estado do Texas que criminalizava o aborto, salvo se sua prtica fosse para
proteger a vida da gestante.59 Era igualmente posta em dvida a constitucionalidade de leis
que autorizavam, desde que atendidas certas condies, a prtica abortiva, como uma lei do
Estado da Gergia, que a permitia quando aprovada por uma junta mdica do hospital em
que seria realizada. A deciso da Corte, redigida pelo juiz Harry Blackmun, estabeleceu que
os Estados-membros tm o legtimo interesse de proteger a vida do feto, o que entretanto
no lhes outorgava o poder de proibir o aborto em qualquer fase da gravidez, pois o direito
privacidade deveria ser garantido.60
Na dcada seguinte, a Corte estava diante de um desafio maior. Ela precisou
responder questo sobre se uma lei do Estado da Georgia que criminalizava a sodomia e a
definia como qualquer ato sexual envolvendo os rgos sexuais de uma pessoa e a boca ou
o nus de outra de mesmo sexo, violava o direito privacidade antes reconhecido.61 A
Corte entendeu, todavia, que decises anteriormente tomadas sobre o direito privacidade,
no poderiam ser consideradas precedentes para o caso, pois, como o juiz Byron White
afirmou na deciso redigida em nome de uma pequena maioria, estavam elas limitadas a
questes que envolviam famlia, casamento ou procriao, coisas que no tinham
conexes com a prtica homossexual.62
Aps dezessete anos, a Corte se viu novamente diante da mesma questo 63. Em 11 de
setembro de 1998, John Geddes Lawrence, 60 anos, e Tyron Garner, 30 anos, foram
encontrados praticando sodomia, quando o xerife Joseph Quin entrou no apartamento
57

Griswold vs. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).


O caso Griswold foi julgado em 07 de junho de 1965, e decidido por 7 votos contra 2.
59
Roe vs. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
60
Em sua deciso, o juiz Blackmun dividiu a gravidez em trs perodos ou trimestres. Durante o primeiro
trimestre, a mulher teria o direito irrestrito de realizar o aborto. Seria inconstitucional qualquer condio ao
seu exerccio, como a prvia internao ou a aprovao por uma junta mdica do hospital. Durante o segundo
trimestre, os Estados s poderiam restringi-lo caso o aborto apresentasse ameaa vida da gestante. Somente
no terceiro trimestre que os Estados teriam o legtimo interesse de proibir a prtica do aborto para proteger a
vida do feto, a menos que a gestao pusesse em risco a vida da me. O caso Roe foi julgado em 22 de
janeiro de 1973, e decidido por 7 votos contra 2.
61
Bowers vs. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986).
62
O caso Bowers foi julgado em 30 de junho de 1986, e decidido por 5 votos contra 4.
63
Lawrence vs. Texas, 539 U.S. 558 (2003).
58

52
daquele, localizado no subrbio de Houston, capital do Texas, aps receber do vizinho de
Lawrence, Roger David Nance, falsa denncia de que teria ocorrido troca de tiros no
local64. Lawrence e Garner foram presos em flagrante por violarem a lei anti-sodomia do
Estado do Texas, e libertados aps pagarem fiana de 200 dlares. Na Suprema Corte, a
maioria, formada por 6 juzes, rejeitou a fundamentao do caso Bowers vs. Hardwick, de
1986, pela qual a condenao das relaes sexuais entre pessoas do mesmo sexo era uma
velha e difundida tradio norte-americana. Na deciso, redigida pelo juiz Anthony
Kennedy, citou-se a descriminalizao da sodomia em outros pases, como Inglaterra, para
demonstrar que a viso ocidental sobre o homossexualismo havia mudado. Kennedy
afirmou tambm que os casos mais recentes sobre o direito privacidade, de 1992 65 e de
1996,66 enfraqueceram os argumentos do caso Bowers, de modo que era possvel concluir
que esta tinha sido uma deciso errada e que, por essa razo, deveria ser corrigida.67
Essa breve sequncia de casos traduz bem as noes e as diferenas entre coerncia e
integridade. A Corte deveria ter sido coerente em Bowers, mas no foi. Todavia, ela no
poderia ter sido coerente em Lawrence, j que Bowers foi um erro. Em Lawrence, pelo
contrrio, a Corte prezou pela integridade, abrindo mo da coerncia. Portanto, decises
como Bowers e votos como os do juiz Byron White so tristes lembretes de que a coerncia
pode ser negativa e nefasta, inclusive, s vezes, perversa.
No Brasil, para ilustrar, podemos fazer uso dos casos nos quais esteve em discusso a
progresso de regimes no que diz respeito a crimes hediondos. A redao original do 1 do
art. 2 da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, vedava a progresso de regime para
condenados por crimes hediondos. Em 1993, no HC 69.603/SP, o Supremo Tribunal
Federal precisou responder pergunta sobre se esse dispositivo legal violava o princpio da
individualizao da pena, previsto no art. 5, XLVI, da Constituio Federal. A Corte
entendeu que no e indeferiu a ordem, afirmando que [] lei ordinria compete fixar os
parmetros dentro dos quais o julgador poderia efetivar ou a concreo ou a
individualizao da pena. Se o legislador ordinrio disps, no uso da prerrogativa que lhe
foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena
ser no regime fechado, significa que no quis ele deixar, em relao aos crimes dessa
natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixao do regime prisional.
Aps dezesseis anos, o Supremo Tribunal Federal mudou o seu entendimento sobre a
matria, ao julgar, em 2006, o HC 82.959-SP. Na oportunidade, declarou a Corte que
[c]onflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da
Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime
integralmente fechado, acrescentando que esta era uma [n]ova inteligncia do princpio
da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade
do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. Observe-se que, em dezesseis anos, nem o
dispositivo legal nem o princpio da individualizao tinham mudado. O que mudou foi o
entendimento a respeito deles. Se a Corte tivesse sido apenas coerente, teria ela mantido o
64

Nance confessou ter mentido e passou 15 dias detido.


Planned Parenthood vs. Casey, 505 U.S. 833 (1992).
66
Romer vs. Evans, 517 U.S. 620 (1996)
67
O caso Lawrence foi julgado no dia 26 de junho de 2003, e decidido por 6 votos contra 3.
65

53
precedente firmado em 1993.
Seria certamente insensato afirmar que as duas Cortes, tanto em Lawrence quanto no
HC 82.959-SP, violaram expectativas de comportamento.
Em resumo, a integridade no se ope coerncia, antes a corrige, quando for ela
negativa. Ou seja, quando a coerncia instruir os juzes a aplicar precedentes anteriores
injustos e incompatveis com os aspectos concretos situacionais do caso presente, devem
eles abandon-la em favor da integridade. Mas, claro, eles tero a obrigao
constitucional de explicar porque esse precedente errado e no deve ser empregado no
caso que lhes apresentado.
Por isso, considero bastante apropriado ter o legislador no considerado coerncia e
integridade como sinnimos no caput do art. 926. Na verdade, a coerncia, quando positiva,
parte da integridade.
Diante do que foi exposto, possvel concluir que, para a manuteno de uma
jurisprudncia ntegra, exige-se mais do tribunal do que para a manuteno de uma
jurisprudncia coerente.
6. Breves consideraes sobre precedentes, jurisprudncia e distinguishing68
O dever de os tribunais uniformizar e manter estvel, ntegra e coerente sua
jurisprudncia decorre da necessidade de os tribunais protegerem os princpios da
legalidade, da segurana jurdica, da durao razovel do processo, da proteo da
confiana e da isonomia, dentre outros. Esse dever inegvel de garantia e proteo desses
princpios j constitui razo suficiente para a adoo de um regime de precedentes por um
sistema jurdico.
Mas uma distino precisa ser considerada. Conquanto o novo Cdigo de Processo
Civil refira-se a jurisprudncia.. estvel, ntegra e coerente, em diversos artigos, o termo
precedentes utilizado (v.g. art. 489, V e VI; art. 926, 2; art. 927, 5; art. 988, IV; art.
1.042, 1, II). preciso compreender a diferena.
Em Direito, precedente algo mais fcil de explicar do que conceituar, inclusive
nos pases que o utilizam em suas prticas jurdicas de forma mais frequente e
significativa.69 No Brasil, o problema se acentua, em razo de utilizarmos aqui conceitos
que, pelo uso j de longa data, levam muitos a confundi-los, sobretudo agora quando se
68

Ver tambm FREIRE, Alexandre. Elementos Normativos para a Compreenso do Sistema de Precedentes
Judicias no Processo Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais, v. 950, 2014, p. 199-231; e FREIRE, Alexandre,
FREIRE, Alonso Reis, MEDINA, Jos Miguel Garcia. Para uma Compreenso Adequada do Sistema de
Precedentes no Projeto do novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro. In. FREIRE, Alexandre, DANTAS,
NUNES, Dierle, DIDIER JR, Fredie, MEDINA, Jos Miguel Garcia, FUX, Luiz, CAMARGO, Luiz Henrique
Volpe, OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Novas Tendncias do Processo Civil: estudos sobre o projeto do novo
Cdigo de Processo Civil. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 686 e ss.
69
ADILSERT, Ruggero J. Precedent: What it is and What isn't: When do We Kiss it and When do Will Kill
it? Pepperdine Law Review. Vol. 17, 1990, p. 605-636.

54
comea a discutir o que, de fato, um precedente, diante do uso corriqueiro e no
esclarecido desse conceito pelos juristas na prtica cotidiana.
A prpria palavra jurisprudncia, to familiar aos juristas brasileiros, no dotada
de significado nico, apresentando, a depender do sistema jurdico em que utilizada,
acepo prpria e, por vezes, completamente distinta. Sua conotao especfica e tcnica
traz implcita a ideia de conjunto, de somatria de decises no dspares e harmnicas sobre
um mesmo tema. essa conotao especfica, estrita e tcnica de jurisprudncia que deve
ser compreendida no art. 926.
Um precedente judicial no traz a ideia de coletividade, de reunio de decises
harmnicas sobre determinada questo jurdica. Esse um trao distintivo e caracterstico
do precedente judicial quando comparado noo tcnica e estrita de jurisprudncia.
Precedente uma deciso judicial, e uma deciso judicial no pode ser considerada uma
jurisprudncia, nem mesmo qualquer conjunto de decises.
Em resumo, quando falamos de precedente judicial, devemos considerar que
estamos fazendo referncia apenas a uma deciso judicial sobre um ponto discutido70 Nada
obstante, devemos reconhecer que esse trao caracterstico nos leva apenas concluso de
que um precedente uma deciso judicial. Precisamos saber quando uma deciso judicial
um precedente. Assim, se um precedente judicial uma deciso judicial, o que a torna um
precedente o seu potencial para servir de regra para decises judiciais de casos futuros
envolvendo fatos ou questes jurdicas idnticas ou similares.
Como afirma Rodolfo de Camargo Mancuso, embora a divergncia jurisprudencial
no seja em si mesma um mal - e, em certa medida, revela-se importante para a renovao
do pensamento jurdico -, fato que a desarrazoada discrepncia das respostas judicirias,
principalmente no caso das chamadas demandas mltiplas, no se compatibiliza com a
certeza jurdica, nem com o tratamento isonmico, valores que devem ser assegurados aos
jurisdicionados71. O novo Cdigo de Processo Civil, de um modo geral, busca garantir a
uniformidade de decises a processos semelhantes e criar instrumentos que facilitem a
resoluo de demandas repetitivas. Visando isso, o art. 927 ordena que os juzes e tribunais
seguiro os enunciados de smula vinculante, os acrdos e os precedentes em incidente de
assuno de competncia ou de resoluo de demandas repetitivas e em julgamento de
recursos extraordinrios e especial repetitivos. No inciso IV do art. 927, prescreve que os
juzes e tribunais seguiro os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal em
matria constitucional e do Superior Tribunal de Justia em matria infraconstitucional.
O novo Cdigo de Processo Civil tambm se preocupa com dois pontos importantes
no que diz respeito formao e aplicao do precedente, ordenando que o rgo
jurisdicional dever observar o disposto no art. 10 e no art. 489, 1, I. Tendo em vista a
preocupao com o nefasto efeito surpresa e para garantir o devido processo legal e o
70

LANDES, William M.; POSNES, RICHARD A. Legal Precedent: A Theoretical and Empirical Analysis.
The Journal of Law and Economics. Vol. 19, 1976, p. 250-251.
71
MANCUSO, Rodolfo de Camarco. Divergncia Jurisprudencial e Smula Vinculante. 3. ed. So Paulo:
RT, 2007, p. 366.

55
contraditrio, o legislador estabeleceu no art. 10 que: O juiz no pode decidir, em grau
algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s
partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva decidir
de ofcio. Trata-se de combate s decises surpresas.
Foi dito acima que a integridade, diferentemente da coerncia, mais transigente com
o passado e mais inflexvel com os princpios e que uma jurisprudncia ntegra no aquela
que instrui os juzes a seguir s cegas o que foi decidido no passado, em nome da coerncia.
Assim, quando a coerncia instruir os juzes a aplicar precedentes anteriores injustos e
incompatveis com os aspectos concretos situacionais do caso presente, devem eles
abandon-la em favor da integridade. Atento a isso, o novo Cdigo de Processo Civil
estabelece expressamente o distinguishig (distino, nos termos do Cdigo) em vrios
dispositivos. Merece destaque o previsto no art. 489, 1, VI:
Art. 489. So elementos essenciais da sentena:
...
1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela interlocutria,
sentena ou acrdo, que:
...
VI deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado
pela parte, sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a
superao do entendimento.
No commom law, entende-se por distinguishing a recusa de um rgo judicial em
aplicar um precedente a um caso atual por considerar este distinto o bastante, de tal modo
que a aplicao do precedente a ele geraria injustia, tendo em vista as peculiaridades do
caso atual. Em resumo, o distinguishing se diferencia do overruling porque o afastamento
do precedente no implica seu abandono - ou seja, sua validade como norma universal no
infirmada -, mas apenas a sua no-aplicao em determinado caso concreto, seja por meio
da criao de uma exceo norma adscrita estabelecida na deciso judicial ou de uma
interpretao restritiva dessa mesma norma, com o fim de excluir suas consequncias para
quaisquer outros fatos no expressamente compreendidos em sua hiptese de incidncia.72
Conquanto se reconhea que o raciocnio baseado em precedentes pode promover os
valores e princpios destacados anteriormente, chega o momento em que preciso revogar
as decises entendidas como equvocos graves ou por outras razes justificveis.
Reconhecendo isso, o novo Cdigo de Processo Civil institui diversas regras a respeito da
modificao de entendimento, nos 2, 3 e 4 do art. 927.
Por fim, preciso destacar que, como a integridade no exigida apenas numa
perspectiva vertical, mas tambm, horizontal, os rgos do Poder Judicirio devem
obrigatoriamente seguir os seus prprios precedentes, exceto quando houver razo
suficientemente justificada para no faz-lo.

72

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial: A Justificao e a Aplicao de


Regras Jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012, p. 470.

56
Concluso
A causalidade judicial endmica no Brasil. Por isso, um regime legal voltado ao
respeito a precedentes judiciais deve ocupar um lugar de honra no nosso sistema jurdico.
Contudo, a m compreenso do regime institudo pode criar obstculos srios integridade
do direito, acarretando violaes aos princpios, ao invs de garanti-los. Da a necessidade
de reunirmos esforos para lhe dar o melhor sentido. Seria ingnuo, no entanto, atribuir
apenas ao regime adotado a capacidade de produzir integridade como igualmente seria
equivocado desconsiderar suas potencialidades de promover mudanas importantes na
postura dos rgos jurisdicionais. claro, portanto, que ele no pode ser visto como a nova
panacia brasileira.
Nesta concluso, ao invs recapitular meus argumentos, desejo mencionar dois
possveis riscos que primeira vista parecem contraditrios: a desconsiderao de aspectos
situacionais que impediriam a aplicao de precedentes e a exacerbao da importncia
desses mesmos aspectos. Isso porque o raciocnio prprio em um regime de precedentes
pode conduzir a erros sempre que houver considerao inadequada das semelhanas e
diferenas relevantes que assemelham ou distinguem as duas situaes ou circunstncias
comparadas no momento de verificao de aplicao de precedentes. A displicncia em
relao a alguns fatos um motivo que certamente pode levar juzes a deixar de aplicar
precedentes apropriados para os casos que julgam. A exacerbao da importncia dos fatos
um outro motivo. Por exemplo, tomar como base de distino um fato praticamente
irrelevante para o caso. Assim, mesmo que se tenha um regime legal exemplar voltado ao
dever judicial de respeito aos precedentes judiciais, a ausncia de postura judicial de boa-f
e compromissada com os princpios que o prprio regime visa assegurar inibir o avano
brasileiro rumo integridade no Direito. Contra as prticas dissimuladas e tendenciosas, h
de se ter uma postura reativa e de combate.
At aqui, falei de vrias virtudes que devemos exigir dos juzes e tribunais, entre elas
a integridade e a coerncia. Propositadamente, deixei por ltimo duas que devemos exigir
de ns mesmos quando fazemos uma grande alterao que precisa de tempo para se
consolidar e para produzir os efeitos e os resultados esperados. Refiro-me pacincia e
disposio para ajudar. preciso que tenhamos a cincia de que o regime de precedentes
institudo no mudar nossas prticas nem produzir os efeitos e resultados desejados por
todos ns da noite para o dia. Por outro lado, igualmente necessrio investir todos dias
esforos doutrinrios em seu favor. Mesmo em pases que j tm tradies seculares no que
diz respeito obedincia a precedentes judiciais, juristas e juzes ainda somam esforos
para sua compreenso e aperfeioamento. Como assume um importante jurista norteamericano, em texto relativamente recente: [N]osso conhecimento terico de [seguir
precedentes] ainda se encontra num estgio muito primitivo.73 Portanto, no podemos
exigir que o regime institudo seja a frmula mgica para a resoluo imediata de todos os
problemas a que visa solucionar ou impedir de ocorrer. preciso que tenhamos pacincia e
disposio para ajudar, contribuindo para o aperfeioamento do regime e combatendo
prticas esprias.

73

ALEXANDER, Larry. Constrained by Precedents. Southern California Law Review, vol. 63, 1989, p. 3

57
Referncias bibliogrficas
ADILSERT, Ruggero J. Precedent: What it is and What Isn't: When do We Kiss it and
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SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, vol. 39, 1986-1987, p. 571-605.

58
AUDINCIA DE CONCILIAO OU MEDIAO DO ART. 334 DO NCPC:
FACULTATIVA OU OBRIGATRIA? AFRONTA VOLUNTARIEDADE DA
MEDIAO?

Ana Cndida Menezes Marcato


Advogada. Scia de Marcato Advogados. Mestre em
Direito Processual pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. Educao Executiva em
Mediao de Disputas no Programa de Negociao da
Harvard University. Especialista em Arbitragem pela
Fundao Getlio Vargas - FGV. Membro do IBDP e
do CBAr. Membro da atual Diretoria do Ceapro.

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Da onda reformista ao novo cdigo de processo civil


Acesso justia e a expanso dos meios de resoluo de conflito; 3. O novo cdigo de
processo civil e o estmulo ao sistema multiportas de resoluo de conflitos; 4. A
voluntariedade na mediao e a audincia do art. 334, NCPC; Referncias bibliogrficas.

1. INTRODUO
O presente trabalho tem objetivo pontual de confrontar o sistema estipulado para
audincia de conciliao ou mediao previsto pelo art. 334 do Novo Cdigo de Processo
Civil - inclusive a sua obrigatoriedade, ou no -, com um dos princpios basilares da
mediao, qual seja, a voluntariedade.
Para atingir essa finalidade, ser feito um escoro histrico das reformas pelas quais
o sistema processual civil passou at a aprovao da nova codificao, sempre com vistas
expanso do acesso justia, na vertente dos meios adequados de resoluo de conflito.
Feito esse raciocnio e chegado o momento de abordar os aspectos da nova codificao,
trataremos brevemente da promessa da nova lei adoo do sistema multiportas de
resoluo de conflitos.
Finalmente, abordaremos de forma especfica o regime do art. 334, em confronto
com o disposto no art. 166, 4, do Novo CPC e do art. 2, V, e pargrafo nico, do Projeto
de Lei de Mediao, n 7.169/14.
2. DA ONDA REFORMISTA AO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ACESSO
JUSTIA E A EXPANSO DOS MEIOS DE RESOLUO DE CONFLITO
2.1 A REFORMA:
Seguindo tendncia de reformas processuais que se arrastaram por muitos anos, o
processualista das ltimas dcadas modernizou-se, afastando a roupagem de mero terico

59
das normas e princpios processuais e assumindo papel mais consciente em relao
finalidade do processo; neste sentido, os escopos sociais e polticos do processo ganharam
maior destaque, ficando em segundo plano o seu escopo jurdico de fazer atuar a lei
material.
Por isso, de um lado, pode-se dizer que o processualista dos dias de hoje , em
verdade, um crtico, capaz de perceber que o bom processo conduz garantia de efetiva
Justia ao maior nmero possvel de pessoas; assim, busca-se a universalizao da tutela
jurisdicional, para que o acesso ao Poder Judicirio no seja apenas uma promessa formal,
mas, sim, uma realidade. De outro turno, o processualista moderno , tambm, aquele que
reconhece que o acesso ao judicirio estatal no suficiente para garantir a forma mais
adequada de resoluo das inmeras facetas de conflito existentes.
Essa nova postura do processualista fruto de mudana de atitude gradativa,
observada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth em trs movimentos principiados em
1965, denominados de ondas renovatrias : a primeira delas, relacionada assistncia
judiciria para as pessoas de baixa renda; a segunda, preocupao com os direitos difusos
(coletivos como um todo); e a terceira, visando reforma interna da tcnica processual de
acordo com seus pontos sensveis. A terceira onda, e mais recente, foi chamada por
Cappelletti e Garth de enfoque de acesso justia; esta, alm de incluir as propostas
anteriores, representava uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais
articulado e compreensivo, abrangendo o claro incentivo aos chamados meios
alternativos de resoluo de disputas (ADRs) como formas de resoluo abrangendo maior
proximidade das partes e menor formalismo.
A frmula de acesso justia visualizada por esses doutrinadores engloba, portanto,
a obteno de resultados justos, pelo meio mais adequado e em tempo razovel. Nas
palavras de Cappelletti e Garth, o acesso no apenas um direito social fundamental,
crescentemente reconhecido; ele , tambm, necessariamente, o ponto central da moderna
processualstica. Seu estudo pressupe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e
mtodos da moderna cincia jurdica.
Sob o impulso dessas ondas renovatrias em especial a terceira surgiu a
necessidade de transposio do campo meramente terico, para o campo prtico ; por isso,
pode-se dizer que a fase instrumentalista do direito processual esgotava seu momento de
teorizao e seguia para um momento de busca de resultados prticos. Com apoio neste
cenrio, chegou-se ao que se convencionou chamar de A Reforma do Cdigo de Processo
Civil , consubstanciada em vrias leis portadoras de inovaes setoriais, ou minirreformas
, responsveis pelas alteraes em diversos pontos da nossa legislao.
Os estudos para a Reforma do Cdigo tiveram incio em 1985, por meio de um
trabalho realizado por uma comisso nomeada pelo Governo Federal e composta por
diversos processualistas, dentre eles, Calmon de Passos, Kazuo Watanabe e Sergio
Bermudes; infelizmente, o anteprojeto elaborado por essa comisso no chegou sequer a
entrar em fase de procedimento legislativo, razo pela qual no se fez lei. Contudo, este
estudo serviu de inspirao para a reforma, iniciada em seguida, no ano de 1992, sob a
iniciativa da Associao dos Magistrados Brasileiros e da seo de Braslia do Instituto

60
Brasileiro de Direito Processual; posteriormente, tais estudos foram abraados pela Escola
Nacional da Magistratura e seu diretor poca, o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, que
comps, juntamente com o Min. Athos Gusmo Carneiro e diversos outros professores, a
comisso revisora nomeada pelo Ministrio da Justia.
A Reforma do Cdigo foi realizada de forma setorizada, retocando alguns institutos
e introduzindo alteraes em captulos, de forma a atacar os problemas de modo especfico
e no amplo.
O esprito da Reforma centrou-se no atendimento aos clamores doutrinrios de
acesso ordem jurdica justa , objetivando fazer do processo civil brasileiro um
organismo mais gil, coexistencial e participativo. Para tanto, era preciso atacar os quatro
pontos sensveis do sistema mencionados por Cndido Rangel Dinamarco: a possibilidade
de ingresso em juzo, o modo-de-ser do processo, a justia das decises e a sua efetividade
ou utilidade prtica. Em funo disso, as novas determinaes contidas nas leis reformistas
de ento relacionaram-se a quatro finalidades especficas, isto : simplificar e agilizar o
procedimento; evitar ou, pelo menos, minimizar os males do decurso do tempo de espera
pela tutela jurisdicional; aprimorar a qualidade dos julgamentos; dar efetividade tutela
jurisdicional.
Especificamente no que tange ao objeto central desse artigo, vale destacar uma
alterao pontual que teve por finalidade a reduo da espera para a prestao da tutela
jurisdicional, consubstanciada na valorizao da conciliao, devendo ser tentada a
qualquer tempo e, ainda, na audincia preliminar (respectivamente, arts. 125 e 331). Vale
dizer, a audincia do art. 331 do CPC/73, alm de se prestar a reduzir a espera pela tutela,
igualmente passava a possuir serventia para aprimorar a qualidade dos julgamentos, isto
porque, se o tempo um mal e a acelerao constitui fator de justia, mal to grande ou
maior so os julgamentos distorcidos .
2.2 A REFORMA DA REFORMA:
Finalizada a Reforma e promulgadas as leis que passaram a integrar a ordem
jurdico-positiva do pas, os legisladores j sentiram a necessidade de promover alguns
ajustes, at mesmo em funo de situaes que surgiram aps a prpria Reforma. Diante
disso, os ento Ministros Slvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmo Carneiro
propuseram uma srie de emendas ao Cdigo de Processo Civil de 1973 e prpria
Reforma que, aps intensa divulgao e debate entre a comunidade jurdica do pas,
acabaram por dar vida ao que se condicionou chamar de a Reforma da Reforma ; trata-se
de trs anteprojetos de lei que se converteram em lei aps algumas emendas e vetos (Leis
ns 10.352/2001, 10.358/2001 e 10.444/2002).
Com a Reforma da Reforma, o mecanismo de valorizao da conciliao sofreu
um baque, por meio de alterao considerada como um retrocesso pela doutrina; assim, as
audincias preliminares passaram a se realizar somente em causas versando sobre direitos
disponveis, sendo dispensadas para os casos de diretos indisponveis, ou quando fosse
evidente a impossibilidade de acordo (art. 331, caput e 3, CPC/73).

61
2.3 O LTIMO MOVIMENTO REFORMISTA ANTES DO PROJETO DE NOVO
CDIGO:
O ltimo e mais recente movimento reformista observado em momento anterior
ao surgimento de nova legislao processual projetada, hoje o Novo Cdigo promulgado -,
disse respeito a renovao que pde ser observada em meados de 2004/2005, momento em
que surgiram diversos projetos de lei objetivando promover reformas em nosso Cdigo de
Processo Civil de 1973. Tais projetos de lei tiveram a sua elaborao dividida entre as
iniciativas do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP e do Poder Executivo; estes
ltimos vieram ao mundo com a denominao de Pacote Republicano.
Essa iniciativa reformista recebeu o nome de Pacto de Estado em favor de um Judicirio
mais rpido e Republicano e voltou seus esforos ao atendimento dos seguintes pontos
cruciais, dentre outros: conferir celeridade, racionalidade e efetividade ao servio de
prestao jurisdicional; atender ao princpio da economia processual que nesse momento
se encontrava constitucionalizado -; reduzir o nmero excessivo de impugnaes e
valorizar a jurisprudncia dos tribunais, buscando sua unificao.
2.4 A EXPANSO DOS MEIOS DE RESOLUO DE CONFLITO:
Feito esse escoro histrico reformista, cumpre-nos voltar a ateno ao vis do
acesso justia relacionado expanso dos meios de resoluo de conflitos. De fato, o que
passou a se desenvolver desde a terceira onda renovatria de Cappelletti no foi apenas a
ampliao ao acesso exclusivo ao judicirio estatal , mas, sim, a expanso de acesso s
formas ditas, num primeiro momento, alternativas de resoluo de conflito - e, hoje, j
firmadas como mtodos adequados de resoluo de disputas.
sabido, por um lado, que a hegemonia do judicirio estatal como nica forma de
resoluo de conflitos de h muito questionada e criticada; por outro, certo que a
possibilidade de convivncia do processo judicial com mecanismos ditos alternativos de
resoluo de disputas como, por exemplo, a mediao, a arbitragem, a conciliao e a
negociao - no novidade.
Realmente, a anlise dos mecanismos adequados de soluo de controvrsias
demonstra que sua evoluo j vem ocorrendo desde a dcada de 90: i) por um lado, com a
Lei de Arbitragem, que entrou em vigor em 1996 e foi declarada constitucional em 2001,
por meio do julgamento do SE 5206/STF, confirmando e implementando a sua utilizao
(Lei 9.307/96); ii) de outro, com a mediao, que passou a ganhar destaque legislativo em
1998, por meio de um Projeto de Lei da Deputada Zulai Cobra, tendo se desenvolvido at
os dias atuais, com um novo Projeto de Lei, do Senado, tramitando quase em reta final.
Essa escalada de importncia se consolidou em 2010, com a edio da Resoluo
125 do Conselho Nacional de Justia, dispondo sobre a poltica judiciria nacional de
tratamento adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio. Tamanha
foi a importncia da Resoluo, que passou a ser considerada como marco legal para a
poltica pblica judiciria, pela qual a resoluo consensual dos conflitos seria
paulatinamente organizada na sociedade civil a partir do prprio Poder Judicirio;
inclusive, Paulo Eduardo Alves da Silva esclarece que, a partir desse marco legal, os

62
tribunais organizaram os seus setores de conciliao judicial e, em alguns casos,
capitanearam a organizao de ncleos comunitrios de soluo de conflitos.
Assim, percebe-se que um dos pontos de destaque do art. 1 da Resoluo 125/CNJ
consiste, justamente, na obrigatoriedade de o Poder Judicirio, alm da soluo adjudicada
mediante sentena, oferecer outros mecanismos de soluo de controvrsias, em especial os
chamados meios consensuais, como a mediao e a conciliao.
Nessa esteira, cumpre ressaltar, finalmente, que o Novo Cdigo de Processo Civil,
aprovado em 16 de maro de 2015, traz justamente a promessa de concretizao desse
chamado da Resoluo 125/CNJ, com a implementao e o reforo de tcnicas de
mediao, conciliao e arbitragem em seu bojo.
3. O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E O ESTMULO AO SISTEMA
MULTIPORTAS DE RESOLUO DE CONFLITOS
Desde a exposio de motivos do ento Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo
Civil, ainda l em 2010, havia a promessa de estmulo soluo multiportas de conflitos.
Realmente, naquela oportunidade o Ministro Luiz Fux, Presidente da Comisso de juristas
encarregada da elaborao do Anteprojeto, j afirmava que havia a pretenso de converter o
processo em instrumento includo no contexto social em que produzir efeito o seu
resultado conferindo-se, portanto, nfase possibilidade de as partes porem fim ao
conflito pela via da mediao ou da conciliao; isso porque, entendeu-se que a
satisfao efetiva das partes pode dar-se de modo mais intenso se a soluo por elas
criada e no imposta pelo juiz.
Essa promessa parece atender ao alerta antigo do atual Presidente do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, Jos Renato Nalini, que, j em 1994, pontuava que a Carta
Magna, ao ampliar a noo de acesso justia, delegou ao Poder Judicirio o compromisso
de multiplicar as portas de acesso proteo dos direitos.
Nessa medida, e como bem explicita Fernanda Tartuce, revela-se pertinente a
existncia de um sistema pluriprocessual de enfrentamento de controvrsias, configurado
pela presena no ordenamento de diversos mecanismos diferenciados para o tratamento dos
conflitos, compreendendo mediao, arbitragem e processo judicial, entre outros. De fato,
a oferta de diferenciados mecanismos de realizao de justia no faz com que estes se
excluam; antes, podem e devem interagir os variados mtodos, eficientemente, para
proporcionar ao jurisdicionado mltiplas possibilidades de abordagem e composio
eficiente das controvrsias.
Portanto, essa multiplicao de acesso meios de proteo dos direitos conhecida
como o modelo de processo multiportas, expresso calcada por um professor da
Universidade de Harvard, em 1976, justamente para concretizar a noo de que h mais de
uma tcnica adequada para a soluo dos conflitos, de acordo com as particularidades do
caso concreto, alm da justia civil comum.

63
Dito isso, vale reforar que o Novo Cdigo de Processo Civil, aprovado em
16/3/2015 , trouxe a promessa de um sistema multiportas, alm de incorporar a direo das
normas contidas na Resoluo n 125/CNJ, solidificando o uso dos meios consensuais de
resoluo de disputas. Realmente, basta o cotejo do diploma de 1973 com o de 2015, ainda
em vacatio legis, para constatar que a atual legislao intensificou e aprofundou a utilizao
da conciliao muito mais tmida no CPC ainda vigente -, e trouxe todo um regramento
prprio para a mediao - inexistente no CPC atual.
Exemplos da adoo desse sistema multiportas no Novo CPC so encontrados nos
artigos 3 e 334: o primeiro, declara expressamente a possibilidade de a apreciao a leso
de direitos se dar por meio de arbitragem, alm de estimular a utilizao da conciliao,
mediao e outros mtodos de soluo consensual; o segundo, determina a designao de
audincia de conciliao ou mediao previamente apresentao da contestao, quando
preenchidos os requisitos, cabendo ao juiz a funo de analisar qual dos mtodos de
soluo consensual mais condizente com a disputa no caso concreto, encaminhando-o
via adequada para essa audincia prvia. A promessa do sistema multiportas est, portanto,
concretizada no novo diploma; somente o tempo e a prtica diro, contudo, se a nova
sistemtica processual ser suficiente para produzir resultados prticos efetivos nesse
sistema diferenciado de resoluo de conflitos.
Concluindo: no que tange ao objetivo especfico do presente estudo, possvel
afirmar que o regramento de mediao contido no novo diploma processual est
contextualizado com o cenrio de reformas processuais dos ltimos 20 anos, acima
explorado, estimulando o acesso justia no vis especfico dos meios adequados de
resoluo de disputas.
4. A VOLUNTARIEDADE NA MEDIAO E A AUDINCIA DO ART. 334, NCPC
A mediao a atividade de facilitao da comunicao entre as partes, objetivando
uma compreenso mais apurada acerca dos contornos da situao controvertida,
propiciando aos envolvidos no apenas diferentes ngulos de anlise, mas, tambm, a
posio de protagonistas da soluo consensual.
Nas palavras do mediador californiano, Gary Friedman, conhecido, dentre outras
atividades, por sua participao no Program on Negotiation da Universidade de Harvard,
Mediation in a voluntary process in which the parties make decisions together based on
their understanding of their own views, each others, and the reality they face; portanto,
the mediator works as a non-coercive neutral to help the parties negotiate an agreement
that serves them better than their alternatives.
Extrai-se do prprio conceito de mediao uma srie de diretrizes essenciais sua
prtica; contudo, com vistas ao objeto restrito desse estudo, cabe destacar o elemento da
autonomia da vontade (ou da voluntariedade, da autodeterminao).
Trata-se de uma das principais diretrizes da prtica da mediao, fazendo parte de
sua essncia e abrangendo o procedimento como um todo. Justamente por isso, Adolfo
Braga Neto traz alerta explcito a respeito da importncia desse elemento:

64

A autonomia das vontades possui um protagonismo muito relevante, seno o mais,


pois o carter voluntrio da mediao constitui-se a grande mola propulsora da atividade.
Este elemento garante o poder das pessoas em optar pelo processo ao conhec-lo. Em
outras palavras, s existir o processo se as pessoas efetivamente quiserem dele fazer parte
e, para tanto, fundamental que se conheam seus objetivos, seu dinamismo, bem como
seu alcance e limitaes. (...) Com base nas observaes expostas, conclui-se que a
mediao de conflitos no possui qualquer carter ou elemento impositivo. Ela existir caso
as pessoas efetivamente desejem que ela exista, tomar o rumo que elas determinarem e ao
mesmo tempo incluir temas por elas identificados e que estejam dentro de seus interesses
discuti-los. (...) Por isso, no h como impor a mediao, suas regras e muito menos as
questes a serem discutidas.
No se descuidou do tratamento desse princpio informador da mediao no texto
do Novo Diploma Processual e do Projeto de Lei de Mediao em tramitao.
De um lado, o Novo CPC prev, em seu art. 166, 4 , que a mediao ser informada pelo
princpio da autonomia da vontade, aplicvel, inclusive, na conduo do procedimento em
si. De outro, o art. 2, V, e pargrafo nico, do Projeto de Lei de Mediao , n 7.169/2014 ,
dispe que a mediao ser orientada pelo princpio da autonomia da vontade das partes e
que ningum ser obrigado a submeter-se a procedimento de mediao.
Fica claro, portanto, que o princpio da voluntariedade permeia no apenas as
escolhas relacionadas ao procedimento de mediao quando j em curso, mas, e
principalmente, a prpria adeso tcnica mediadora.
Nesse cenrio, a anlise do art. 334, 4, I e II, NCPC , traz ingrata surpresa ao operador do
direito. Isso porque, sua interpretao sugere a obrigatoriedade da realizao da audincia
de mediao, quando presentes os requisitos. Em outras palavras, preenchendo a petio
inicial os requisitos essenciais, no sendo o caso de improcedncia liminar do pedido,
tratando-se de matria em que permitida a autocomposio e no havendo discordncia de
ambas as partes, a designao da audincia pelo juiz ser obrigatria.
Assim, a redao dada a esse artigo expressa evidente opo do legislador em que a
realizao da audincia seja obrigatria, ainda que contrria vontade de uma das partes.
Cuidando-se, ento, de matria em que possvel a autocomposio, e no havendo interesse
do ru, por exemplo, na designao de audincia de mediao, esse ser obrigado a
comparecer audincia designada pelo juiz caso o autor no se oponha sua realizao. A
obrigatoriedade resta ainda mais clara luz da caracterizao de ato atentatrio dignidade
da justia e imposio de multa quela parte que, injustificadamente, no comparecer
audincia designada.
cristalina, portanto, a afronta ao princpio da voluntariedade da mediao e,
consequentemente, aos arts. 166, 4, NCPC e art. 2, v, e pargrafo nico, do PL de
Mediao - nessa escolha legislativa contida na redao do art. 334, presente a
obrigatoriedade da designao de audincia de mediao, mesmo em contrariedade
vontade de uma das partes.

65
Trata-se de bvia contradio intrnseca do diploma processual: de um lado, busca
atender a promessa de soluo multiportas e de acesso aos meios adequados de soluo de
disputas; de outro, ao assim proceder, acaba ferindo um dos princpios basilares da
mediao na redao desse artigo especfico.
Conclui-se, portanto, que a tnica adotada pelo Novo Cdigo de Processo Civil, de
acesso aos meios adequados de resoluo de disputas - por meio do impulso ao sistema
multiportas -, salutar e merece ser festejada. Contudo, cabe o alerta de que esse artigo
especfico sobre a obrigatoriedade da audincia de mediao fere justamente o princpio
basilar da voluntariedade na mediao.
Resta aguardar, ento, a entrada em vigor do novo cdigo, e a utilizao prtica
desse dispositivo do art. 334, a fim de se constatar se a experincia ser, ou no, realmente
salutar: apenas indicadores numricos e percentuais de xito, tanto na efetivao obrigatria
dessas audincias, quanto na eventual soluo pacificada, diro se essa infrao ao
princpio da voluntariedade surtir, ou no, efeitos negativos.

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67
Controle das Decises Judiciais nas Aes de Mandado de Injuno

Andr Del Negri


Doutorando em Direito Processual pela PUC Minas,
com bolsa concedida pela CAPES (Coordenao de
Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior).
Mestre em Direito Constitucional pela UFMG.

1- Explorando o tema um primeiro tpico com trajetria especulativa


Como tema de estudo, o assunto deste ensaio controle das decises judiciais nas
aes de mandado de injuno (instituto jurdico que discute a ausncia de norma) somase a contribuio de cada pesquisador no movimento de readequao dos institutos
jurdicos diante de um novo Cdigo de Processo Civil (doravante, CPC), aprovado em
perodo democrtico o anterior, 1973, ligado ao perodo autoritrio , para saber o que
pode mudar (se mudar) com a nova ordem processual, mais preocupada em por em relevo a
agilidade procedimental.
Em que pese a controvrsia quanto a necessidade de produzir um outro Cdigo de
Processo Civil, o Projeto do Novo CPC ficou em andamento por cinco anos e apresentou
avanos em certos pontos, noutros estacionou no usual.
E nesse ponto dentro e fora da curva, entre o avano e o comum , que se
levantam dvidas se realmente houve mudanas em relao ao mandado de injuno, uma
vez que referido instituto jurdico tem como trmite o procedimento do mandado de
segurana (instituto jurdico que trabalha a liquidez e certeza de direitos fundamentais),
conforme expressamente prev o art. 24, pargrafo nico, da Lei n 8.038/90.
Sabe-se que o mandado de injuno aplicvel ante a falta de norma especfica.
bom que fique claro que, diante desse dficit de legislatividade, haja um controle de
fiscalidade desse pronunciamento decisrio produzido.
Em decorrncia, possvel levantar algumas conjecturas e antecipar possveis
respostas:
Como ficariam as partes processuais num procedimento cuja pretenso esbarra na
ausncia de lei especfica?
Podemos apresentar aqui um esboo de resposta ao dizer que seria impossvel falar
em pronunciamento decisrio legtimo diante da falta de balizamento legal. Se no h

68
horizonte normativo, no h deciso judicial! Uma forma lgica do raciocnio, modus
tollens (no latim modo de fazer), que sem lei, no existe sentena, o que em direito se
convenciona chamar de non-liquid.
Mas, se no pode falar em pronunciamento decisrio diante da ausncia de lei
especfica, como decidir? Ao que parece, no entendimento de muitos juristas, quando a lei
for omissa, a sada decidir o caso de acordo com a analogia e os costumes.
Constatando essa perspectiva, a de julgamento mesmo na ausncia da norma, a
literatura jurdica especializada utiliza um rtulo, que a proibio do non-liquid. Isto quer
dizer que o juiz est obrigado a decidir mesmo na ausncia de lei.
Mas pode o juiz, na ordinariedade da democracia, reconhecer essas recomendaes?
A este aspecto, ao que parece, autorizar o juiz a decidir com base nessas recomendaes
ampliar o seu poder de julgar com base na livre interpretao.
Se duvidosa essa
recomendao, qual, ento, a sada mais legtima? Nesta base, do ponto de vista terico que
seguimos, a sada mais legtima ante a falta de norma especfica o mandado de injuno
ex offcio, conforme a articulao de Rosemiro Leal.74
Mas poderia o juiz na ordinariedade da democracia reconhecer de ofcio um
mandado de injuno? Pode-se dizer que de acordo com a teoria neoinstitucionalista
possvel falar em mandado de injuno ex officio ante a falta de norma especfica ou
balizamento terico-normativo quanto a direitos fundamentais.75
Mas por que esse entendimento? Em sendo a injuno um controle difuso, qualquer
juzo ou tribunal, de forma incidental, est autorizado a conhecer o assunto.
Dessa forma, teria o magistrado, em princpio, outras opes? Em conformidade
com o que defendemos, ao magistrado cabe esperar a provocao de parte processual.
Observe-se que poderamos prolongar essas reflexes passo-a-passo (e todas as suas
possveis respostas), mas v-se que tais problematizaes j permitem um debate relevante
que cause uma coliso frontal com a viso bacharelesca (dogmtica jurdica).
No entanto, antes de entrar na anlise crtico-reflexiva que o tema exige, preciso
que uma observao central seja feita: ao que nos parece, quando se fala em impactos do
novo CPC na legislao processual especial e interdisciplinar, na abordagem do mandado
de injuno, percebe-se que a questo mais terico-processual do que tcnicoprocedimental.
Dizemos isso por dois motivos: o primeiro, o processo no pode estar subssumido
s fundamentaes morais do agente pblico (juiz). O segundo: precisamos ver a tcnica
(Cdigo de Processo Civil) assegurando direitos fundamentais.76
74

LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo. Belo Horizonte: Arraes, 2013.
Ibidem, p. 104.
76
Para uma leitura a respeito de noes gerais de tcnica processual, conferir a organizao de BRTAS,
Ronaldo de Carvalho Dias; SOARES, Carlos Henrique. Tcnica processual. Belo Horizonte: Del Rey, 2015.
75

69

Para tudo resumir, a erronia dessas interfaces leva ao rebaixamento dos padres de
legitimidade no pronunciamento decisrio.
Analisando o novo CPC e adentrando ao captulo dos poderes, deveres e
responsabilidades do Juiz (Ttulo IV, Captulo I), no artigo 140, percebe-se que o juiz no
se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade do ordenamento jurdico. V-se que a
proposta final de redao, melhorou. O ponto interessante est na afirmao de
obscuridade do ordenamento jurdico, e no na clssica expresso na falta da lei.
Em que ficamos? Sim, h ntida diferena entre falta da lei (qual lei?
complementar? federal?) e obscuridade do ordenamento jurdico. A proposta final (e
aprovada!) possibilitou amenizaes e a expresso obscuridade do ordenamento jurdico,
como bem sustentou Ronaldo Brtas, em setembro de 2011, j se antecipando a essa nossa
reflexo, reala
a importncia da aplicao dos princpios constitucionais no
desenvolvimento do processo.77 Sob essa chave de leitura, pode-se ter uma interpretao
integrada ao conjunto de direitos (seguindo um paralelo dworkiniano).
Sendo assim, o referido jurista imprimiu adequado suporte ao concluir em valiosa
colaborao, com seu habitual brilhantismo, que:
Hodiernamente, a partir dos estudos de Boulanger (na Frana), Esser e
Alexy (na Alemanha), em torno dos princpios de direito, passou-se a
entender que as normas jurdicas (gnero) compreendem os princpios de
direito (inclusive os princpios constitucionais) e as regras legais
(espcies). Assim, princpios constitucionais, regras constitucionais,
regras infraconstitucionais [...] sem quaisquer excees - so normas
jurdicas integrantes do ordenamento jurdico do Estado. Partindo-se da,
o ordenamento jurdico no ser lacunoso, porque, nele, sempre ser
encontrada uma norma jurdica (princpios constitucionais, regras legais
ou princpios gerais de direito) que solucione a situao ftica
reconstruda dialeticamente pelas partes contraditoras e juiz no processo (
= espao ou cenrio normativo cognitivo-argumentativo), via
fundamentao da deciso jurisdicional conectada ao contraditrio78. J
dizia o saudoso Professor Jos Olmpio de Castro Filho, nas suas
magnficas aulas de Direito Processual Civil proferidas na Faculdade de
Direito da UFMG, que o intrprete, diante do ordenamento jurdico, o
infinitsimo desafiando o infinito. Pode acontecer que determinado texto
legal (texto normativo) contenha lacunas ( = falibilidade normativa), mas
isto no ocorre com o ordenamento jurdico (o infinito). Da por que o
juiz no pode decidir pelo costume (direito costumeiro), como est a
permitir o texto do Projeto, imitando-se o sistema da common law
(Estados Unidos da Amrica e Inglaterra). preciso ter-se em mente que,
77

V. sobre isso BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Consideraes sobre o texto do PL n 8.046/2010
Novo Cdigo de Processo Civil Referindo-se ao ofcio GABMIN/N 142/2011, de 31/8/2011, do Deputado
Paulo Abi-Ackel, em 19 de setembro de 2011.
78
Cf. BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo constitucional e Estado Democrtico de Direito, p.
132-134.

70
no Estado Democrtico de Direito brasileiro, o juiz s pode decidir de
acordo com o princpio constitucional da reserva legal, o que est
recomendado solenemente no art. 5o. inciso II, da Constituio Federal, no
rol dos direitos e garantias fundamentais do povo: Ningum ser
obrigado a fazer ou a fazer alguma coisa, seno em virtude de lei.
Afinal de contas, o Estado Democrtico de Direito brasileiro adota o
sistema jurdico romano-germnico (civil law) e no o da common law.
Enfim, a redao ora sugerida permitir que as normas do art. 119 fiquem
em coerncia com as oportunas normas introduzidas no art. 1o. do Projeto,
as quais, em boa hora, realam a importncia da aplicao dos princpios
constitucionais no desenvolvimento do processo.79

Ao nvel da deciso, ainda diz o CPC/2015 (art. 10), que as partes tm direito
fundamental a participar do provimento jurisdicional a que se submetem. Nisto, acerta o
alvo. O art. 11 diz que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade. No h a menor
dvida quanto a necessidade de fundamentar a deciso judicial, porque a Constituio
brasileira j faz esta previso (art. 93, IX). Podemos dizer, em resumo, que talvez o avano
da nova lei esteja no art. 489 diante do lobby para derrubar o referido artigo , isto , na
necessidade de uma fundamentao mais completa das decises, com a anlise de todos os
argumentos trazidos pelas partes (o que tambm elementar na linha de um direito
processual constitucional).
O cuidado reside apenas no art. 6 do CPC/2015. No papel, isto , de modo abstrato,
o legislador registrou que Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que
se obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva. O argumento nos parece
um pouco ingnuo. Lcio Delfino e Lenio Streck colocaram bem o problema e levantaram
importante reflexo a todos.80 Sob a insgnia da cooperao j d para imaginar o juiz,
como presidente dos trabalhos [...], dizendo: vocs tm de cooperar para que eu possa
decidir com justia [...] e a comea o drama das partes. O resultado um divrcio entre
participar do provimento final e processo democrtico diante do protagonismo judicial. A
sorte de cada advogado depender de seu gesto da tribuna. Num excesso metafrico de
nossa parte, polegar para cima, advogado cooperou. Polegar para baixo, advogado no
cooperou. Numa palavra final, segundo Lenio Streck e Lucio Delfino, o dever de as partes
cooperarem deve ser fulminado, ou na melhor hiptese mitigado, por meio de
interpretao conforme a Constituio, algo prximo a isto: Todos os sujeitos do

79

Consideraes enviadas pelo Professor Dr. Ronaldo Brtas ao Deputado Paulo Abi-Ackel, em 19 de
setembro de 2011, sobre o texto do PL n 8.046/2010 Novo Cdigo de Processo Civil Referindo-se ao
ofcio GABMIN/N 142/2011, de 31/8/2011.
80
DELFINO, Lcio; STRECK, Lenio Luiz. A cooperao processual do novo CPC incompatvel com a
Constituio. Revista Consultor Jurdico, 23 de dezembro de 2014, p. 6. Disponvel em
<http://www.conjur.com.br/2014-dez-23/cooperacao-processual-cpc-incompativel-constituicao>. Acesso em
23 dez. 2014.

71
processo [leia-se: o juiz] devem cooperar entre si [leia-se: com as partes] para que se
obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva.81
A questo de a fundamentao da deciso judicial ser necessria e construda por
todos que sofrero os efeitos processuais muito importante, s que para dar uma resposta
mais concreta e detalhada aos problemas enfrentados por ocasio do mandado de injuno,
retomaremos o desafio prtico gerado nos termos do requerimento de pedido fixado na
petio inicial e a omisso legislativa, porque a esta altura do nosso texto foram
apresentados alguns elementos introdutrios e constatou-se que o juiz est autorizado a
colmatar lacunas (proibio do non-liquid).
Isso de autorizar o juiz a decidir na lacuna ou obscuridade do ordenamento jurdico
no exclusividade do novo Cdigo de Processo Civil. A formulao clssica da proibio
do non-liquid j existia no antigo CPC o de 1973 que era claro ao assegurar, em vrios
artigos (arts. 126, 131 e 462), a interpretao aberta ao juiz, algo que acenava para o
ativismo judicial com requintes de livre interpretao (ato de julgar com ultraje s
argumentaes das partes processuais).82
Ao que se v, a mesma lgica tambm se confirma no novo Cdigo de Processo
Civil. por isso que nos apoiaremos, ao longo do texto, na pesquisa de Andra Alves de
Almeida, que vai apontar falhas de legitimidade nessa mitigao.83
Com esta demonstrao altamente discutida, pois o conflito conceitual no de
fcil resoluo quer-nos parecer que na teoria democrtica as expresses bem comum e
fins sociais (e outras aberturas na rede normativa como analogia e equidade), precisam ser
cautelosamente demarcadas, porque, do contrrio, tornam-se um convite aliciante para que
os intrpretes valsem com os horrores do ativismo judicial (decises apoiadas em juzos
prprios, solipsista).
Alis, costuma-se dizer, na literatura jurdica especializada, que cabe ao juiz, na
ausncia de lei, recorrer aos princpios gerais de direito (quais? No dito). A propsito,
espantoso ver o legislador brasileiro resgatar os antigos contedos da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil (LICC), de 1942, colocando-os na Lei de Introduo s normas do Direito
Brasileiro (LINDB),84 conciliando princpios constitucionais (de caractersticas denticas)
com princpios gerais de direito (abertos para a axiologia), sem nenhum constrangimento.
Se ante a falta de norma especfica h que se falar em mandado de injuno, e se o
procedimento da injuno o mesmo do mandado de segurana, o que no se poderia
imaginar possvel uma deciso com base to somente em subjetividades.
81

DELFINO, Lcio; STRECK, Lenio Luiz. A cooperao processual do novo CPC incompatvel com a
Constituio. Revista Consultor Jurdico. Disponvel em < http://www.conjur.com.br/2014-dez23/cooperacao-processual-cpc-incompativel-constituicao>. Acesso em 23 dez. 2014.
82
oportuno lembrar que a retirada da expresso livre convencimento, que constava em quatro dispositivos
do projeto inicial, foi retirada por sugesto do jurista Lenio Streck Relatoria do projeto na Cmara.
83
ALMEIDA, Andra Alves. Espao Jurdico Processual na Discursividade metalingustica. Curitiba-PR:
Editora CRV, 2012, p.54.
84
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 243-250.

72

O resultado que da advm o de um texto crtico no sentido cientfico (um vrtice


importante na epistemologia), que ajuda a nos desvencilhar da j desgastada noo de
deciso subjetiva (algo combatido no direito contemporneo).
Contudo, ao fazer a referida sabatina, no a polmica que intentamos, muito
menos fazer crticas sobre juristas, mas sim sobre cincia e teoria.
E o comeo para sair desse enodoamento dissipar as confuses terminolgicas.
Com isso, quando apontamos, por exemplo, o cuidado na compreenso do que sejam os
princpios gerais do Direito, o que pretendemos foi admitir que algumas expresses
utilizadas em Direito podem ser indemarcadas ou sinsentido, como observou Genaro
Carri, de irrelevancia ridcula o [...] de series de palabras que no transmiten informacin
alguna.85
por isso que no se deve estudar a tcnica processual (Cdigo de Direito
Processual Civil) sem passar por um vis terico-crtico-cintfico.
claro que todo esse cuidado serve para evitar desafuoros lingusticos o, si se
prefiere, conceptuales,86 tal qual faz o CPC/2015 que mescla, em passagens mltiplas e
estranhas (em ttulos e artigos), a citao da instituio do processo ao mesmo tempo que
confunde com o instituto jurdico do procedimento.
Ao fazer essa moldurao, descortina-se aquilo que se encontra comumente confuso
na literatura jurdica e na prtica do foro, que o de ser o mandado de injuno um
processo. Ou antes, como muitos juristas preferem usar, um rito. Existe ainda, na literatura
e na linguagem de alguns escritores, o mandado de injuno como procedimento.
Ora, ou se decide se o mandado de injuno cada qual dessas atribuies (ao,
procedimento, rito ou processo), ou vamos ter que continuar a conviver com essa confuso
irremedivel.
Por isso defendemos um estudo que tenha mais rigor nomenclatural, e no
simplesmente conceituaes biogrfico-apologticas de mera repetio.
Como j se disse, para muitos, talvez possa isso tudo parecer um palavreado vazio e
sem nexo, mas para o estudioso conhecedor de literaturas importantes no Direito Processual
contemporneo, como a de Elio Fazzalari,87 Aroldo Plnio Gonalves,88 Ronaldo Brtas89 e
Rosemiro Pereira Leal90 (para citar apenas estes), isso faz toda a diferena.
85

CARRI, Genaro R. Sobre os limites del lenguaje normativo. Buenos Aires: strea, 1973, p. 14.
CARRI, Genaro R. Sobre os limites del lenguaje normativo. Buenos Aires: strea, 1973, p. 15.
87
FAZZALARI, Elio. Istituzioni de diritto processuale. Padova: CEDAM, 1992.
88
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2012.
89
BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. 2 ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
90
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
86

73

Por conseguinte, quando o CPC/2015 chega ao ponto de dizer (grifo nosso!) que A
extino do processo dar-se- por sentena (art. 316 grifei!), foroso ressaltar que erra
o alvo.
Nessas colocaes de linhas narrativas, vale dizer que o mandado de injuno uma
ao constitucional, que sob entrega (protocolo) da petio inicial, percorre um
procedimento em contraditrio, que o da Lei n 12.016/2009, e a instituio do processo
(art. 5, LV, CF/88) no se esgota na sentena. Por qu? Porque o processo como
instituio que , est assegurado na Constituio. Ou melhor, porque o que passvel de
encerramento (com anlise do mrito ou no) o procedimento, o qual regido pelo
processo (contraditrio, ampla defesa e isonomia).
Por consequncia, o procedimento que prepara o pronunciamento decisrio
(sentena). Do que se conclui: a extino do procedimento se dar por deciso judicial, a
qual, por um imperativo constitucional, em mbito de devido processo, ser construda
pelas partes em contraditrio, ampla defesa e isonomia.
esse o desafio desencadeado nas pginas seguintes, uma vez que os termos acima,
reclamam elucidao, porque se encontram maculados conceitualmente. Procuraremos,
ento, escapar dos esquemas meramente narrativos da dogmtica e marcar outras reflexes
e direes.
2- Horizontalidades e verticalidades decisionais
Nos ltimos anos, a comunidade jurdica se deparou com um crescimento
significativo de escritos (teses, livros, dissertaes e artigos cientficos) envolvendo o Novo
Cdigo de Processo Civil. E dessa forma os especialistas se sondaram e se encontraram em
vrios Congressos.
No entanto, o que se quer dizer, que o estatuto epistemolgico no campo do
processo constitucional algo extremamente complexo e os resultados de pesquisas
apresentadas nessa rea ainda colaboram para quadros ambguos, com muitos intelectuais
flutuando livremente por opinies intuitivas e incompatveis umas com as outras, pois no
tm nenhum referencial terico.
por isso que no atual estgio de desenvolvimento da pesquisa jurdica, no
podemos considerar cincia tudo o que os acadmicos publicam, um vez que h muitos
discursos turvos e elpticos. A tarefa difcil, mas em algumas ocasies, porm, a literatura
nos brinda com explicaes consistentes na vertente processo-constituio, afastando o
binrio processo-dogmatismo. O choque entre as duas vertentes produz as mais diversas
fascas.
Mas como explicar tamanha assimetria? Talvez o mais crucial, fixa-se no fato de ter
havido a perpetuao do ensino das velhas Escolas de Direito com relao teoria do
processo.

74

A crise existe porque as escolas jurdicas do ensino universitrio, cujo foco a


graduao (uma rampa para a classe mdia fazer carreira com concursos), e que existem
aos montes, atuam numa atividade fabril que pouco inova.
No mundo da lato sensu, com excees raras, h um cartrio de ideias tambm malajambradas. Ainda trabalham um clich conhecido (e circular), da ideia civilista
tradicional de relao jurdica, como bem alerta a crtica aguda de Ronaldo Brtas, 91 que
denuncia a necessidade de muitos livros romperem com esse vnculo de exigibilidade de
conduta entre sujeitos, acarretando a sujeio de um deles ao outro, o que contamina
cegamente o processo constitucional.
Convenha-se: o fundamento de relao jurdica trilateral (autor-ru-juiz) com o
juiz podendo abusar da discricionariedade, determinou o tipo, a espcie, de direito
processual civil ensinado no Brasil. Isso tudo com aplausos de muitos. Para ns, um ensino
de nvel discutvel.
3- O instituto do Mandado de Injuno e a sua cognio
Nesse passo de nosso estudo, convm pontuar alguns aspectos do mandado de
injuno, que uma ao constitucional (art. 5, LXXI) produzida pelo constituinte em
1988 e que tem por objetivo dar efetividade aos direitos constitucionais garantidos.
Assim, chega-se, inarredavelmente, na lio de Marcelo Cattoni, concluso de que
essa ao constitucional consiste em aplicar diretamente a norma constitucional definidora
de um direito a um caso concreto, estabelecendo como esse direito dever ser exercido.92
Enuncia-se que para esse instituto, a Constituio estabeleceu que os tribunais (STF,
STJ, TSE, TRE ou TJ)93 possuem competncia para o recebimento desse procedimento, o
qual pode ser instaurado por qualquer cidado, de forma individual ou coletiva, contra
pessoa estatal,94 e, com isso, tm a funo de efetivar concretamente, em favor do
impetrante, o direito, a liberdade ou as prerrogativas constitucionais inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania, quando a falta de norma regulamentadora
(incompletude da regra vigente) torne invivel o seu exerccio, concedendo uma ordem
judicial ao impetrante (regulamentao para o caso concreto), a fim de usufruir plenamente
daqueles direitos j acertados no plano constituinte.
91

BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. 2 ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 88.
92
CATTONI, Marcelo. Tutela jurisdicional e Estado Democrtico de Direito: por uma compreenso
constitucional adequada do mandado de injuno. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 185-186.
93
Acrescente-se que, aos juzes de Direito de 1 Instncia, a competncia para julgar a ao de mandado de
injuno existe, desde que a edio da norma regulamentadora, no caso em tela de exame, for atribuio do
parlamento local (vereadores, prefeito municipal ou de autarquia ou fundao criada pelo municpio).
94
Cumpre lembrar que, para o jurista Uadi Lammgo Bulos, h possibilidade de o Ministrio Pblico figurar
como coautorizado processual na instaurao do mandado de injuno frente a direitos difusos e coletivos,
conforme LC n 75/93 (BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009,
p. 651).

75

A propsito, o professor Marcelo Cattoni,95 ao incursionar-se em estudos de


reconstruo terica sobre o mandado de injuno, ressalta, com apoio na distino lgicoargumentativa de Klaus Gnther, que a regulamentao para o caso concreto deve ser
compreendida como atividade de aplicao (argumentao da adequabilidade), e no de
processo legislativo (discurso de justificao).
Cumpre lembrar, na lio de Calmon de Passos, que as prescries quanto ao agir
do Estado (trabalho, habitao, educao, sade), que se revestiam de meros compromissos
polticos, passaram a ser vistas, tambm, como deveres jurdicos fundamentadores de
direitos, o que teve por consequncia uma srie de novidades constitucionais a partir de
1988. 96
Assim, o mandado de injuno, explica Calmon de Passos, passou a ser um instituto
de grande importncia porque pressupe uma lide em que o direito constitucional j foi
certificado, mas falta, para sua satisfao, a edio de norma constitucional.97
Em uma de suas consideraes, Celso Barbi relata que a deciso em mandado de
injuno faz a funo da norma infraconstitucional omissa e integra o Direito ineficaz.98
Digamos, ento, que o Judicirio e as partes interessadas (coautores da norma) produzem
para o caso concreto uma deciso judicial que pode ser vista como uma espcie de norma
construda para o caso concreto, de forma participada, por meio da reserva legal do
processo.
bom esclarecer que Celso Barbi acrescenta que essa soluo est de acordo com
a funo tradicional da sentena, que resolver o caso concreto levado ao Poder Judicirio,
mas limitando a eficcia apenas a esse caso, sem pretender usurpar as funes prprias de
outros poderes.99 Sabemos, hoje, que nenhuma deciso constitucionalmente legtima se
no pelos interessados em devido processo.
isso que vai nos dar uma direo sobre o campo de atuao do mandado de
injuno. Por isso h necessidade de se vislumbrar rapidamente noes sobre a ao direta
por omisso, que, em Calmon de Passos, revela apenas o inadimplemento do ente
pblico. 100 Isso talvez demarque muito bem a diferena entre a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno.

95

CATTONI, Marcelo. Tutela jurisdicional e Estado Democrtico de Direito: por uma compreenso
constitucional adequada do mandado de injuno. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 185.
96
PASSOS, Joaquim Jos Calmon de. Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e habeas data.
Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 87.
97
Ibidem, p. 135.
98
Celso Barbi apud Carlos Mrio da Silva Velloso, in As novas garantias Constitucionais, RDA, 177, p. 1424.
99
Celso Barbi apud Carlos Mrio da Silva Velloso, in As novas garantias Constitucionais, RDA, 177, p. 24.
100
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data .
Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 134.

76
Em retrospectiva, tem-se, na literatura de Calmon de Passos, no livro que ora
estamos a examinar, que o mandado de injuno uma espcie da ao de
inconstitucionalidade por omisso subsidiria. Se aceitarmos esta tese, em essncia, o
mandamus pressupe uma inconstitucionalidade por omisso. 101
Corretamente compreendida a diferena (o que raramente acontece entre os
processualistas, tendo em vista a dificuldade do tema), necessrio demarcarmos duas
acepes no mbito da ao direta por omisso. A primeira, a possibilidade de haver
omisso total (expresso encontrada na lei 12.063/2009, art. 12-B).
Dessa forma, se existir direitos fundamentais lquidos, certos e exigveis (e. g.,
direito contagem de tempo especial para o servidor pblico, direito de greve, liberdade de
expresso...) que demarcam o espao de interpretao, porm no h regra normativa (lei
infraconstitucional) para regular o texto (omisso total da regra), uma vez que, como de
conhecimento geral, h normas constitucionais regulamentveis, que no renem elementos
necessrios para gerar efeito mximo, caso em que se fala na ao direta por omisso para
dar o cumprimento de dever constitucional de legislar a norma faltante. Como bem coloca
Rosemiro Leal, entranha-se, portanto, que direitos acertados por uma liquidez e certeza
processualmente pr-decididas em bases procedimentais constituintes sejam submetidos a
uma judicncia pleonstica, uma vez que j processualmente pr-decididos em bases
constituintes desfrutam de executividade incondicionada.102
claro que, dependendo da anlise concreta de cada caso, possvel tambm
cogitar a hiptese de um mandado de injuno a fim de se estabelecer como esse direito
(que tem algum tipo de limitao) dever ser exercido at a produo normativa (pela
autoridade competente), dando nfase a uma postura mais adequada para desenvolver uma
proteo aos direitos fundamentais a partir de um dilogo constitucional construdo pelas
partes processuais.
A segunda possibilidade est ligada a questo da omisso parcial, isto , quando o
assunto regulado de forma insuficiente pela regra.
V-se que a demarcao de matria portadora de omisso total, no sentido aqui
colocado (ausncia total de regra jurdica) e omisso parcial (direito existente, regulado
por regra, mas de forma insuficiente), no tarefa fcil, porque dependendo das
circunstncias detidas do caso, possvel falar em ao direta de inconstitucionalidade por
omisso e ao de injuno.
, portanto, estreita, nesta situao (omisso parcial e total), a proximidade da ADI
por omisso com o mandado de injuno. Da a necessidade de analisar a situao caso a
caso com todas as peculiaridades inerentes, fato a no ser esquecido.

101

Idem.
LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetria conjectural. Belo
Horizonte: Arraes, 2013, p. 53.
102

77
Nessa linha de consideraes, convm recapitular o raciocnio e reforar a reflexo:
se a Constituio prev a existncia de um direito fundamental lquido, certo e exigvel,
mas no existe regra regulamentando a situao (ato normativo medida que especifica o
direito assegurado) para o caso j institudo pelo constituinte no texto da Constituio, a
reivindicao da produo da medida poder ser feita mediante ao direta por omisso.
Na esteira de Leal, alguns direitos mesmo tendo origem e critrios idnticos de
produo, reclamam acertamentos cognitivos no plano in fieri (operacional) da
exigibilidade do ordenamento jurdico.103
No entanto, dependendo do caso (se houver medida, mas assegurada de forma
insuficiente) possvel aplicar norma constitucional via mandado de injuno, que, alis,
prescinde da essncia (funo) de apenas dar cincia atividade competente para a
adoo das providncias necessrias, uma vez que ao STF cabe interpretar a Constituio e
estabelecer como esse direito dever ser exercido (princpios constitucionais tambm so
normas jurdicas direitos fundamentais).
Para tanto, vale dizer que essas aes devem ser devidamente especificadas e com o
encaminhamento de prova adequado.
E mais: preciso que se diga, com o objetivo de no trabalhar o processo como
instrumento de uma jurisdio judicial (Blow), que no deslinde da ao direta por
omisso h necessidade de um procedimento aberto participao interpretativa do
Advogado Geral da Unio (o que tem sido negado pelo STF),104 porque no cabe ao
Supremo Tribunal Federal expedir provimentos de forma verticalista (no-compartilhada)
pela excluso interpretativa de correo das distores do eixo democrtico.105
Cumpre lembrar, na medida em que o caso comporta a possibilidade de protocolar
mandado de injuno no STF (art. 102, inciso I, alnea q), caso haja violao a preceito
constitucional (direitos constitucionais, liberdades constitucionais e prerrogativas
constitucionais), que na ausncia de regra jurdica, pode ser que haja um mandado de
injuno reivindicando efeitos constitutivos (pedido mediato), a partir da interpretao do
caso concreto com base em direito fundamental vigente.
Por isso, merece, nesta oportunidade, o singular comentrio de que essa
possibilidade ser deferida nos limites em que o caso comportar, e com prova da situao
do direito lquido e certo com a qual se apresenta exposta a causa de pedir.
Vale dizer, mais uma vez, que para se falar em mandado de injuno h necessidade
de uma inviabilizao do exerccio do direito por falta de uma norma regulamentadora. No
a falta do direito em si, uma vez que o direito existe desde a Constituinte e est
103

LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetria conjectural. Belo
Horizonte: Arraes, 2013, p. 54.
104
ADI n 480/DF, Rel. Paulo Brossard, julgada em 13.10.1994, DJ de 25 nov. 1994, p. 32.298.
105
BLOW, Oskar von. A teoria das excees processuais e dos pressupostos processuais. 2 ed. Campinas:
LZN, 2005.

78
disposio do cidado (direito vida, liberdade, igualdade, direito de greve, aposentadoria,
adicional trabalhista).106
Ento, ser o devido processo, fonte legtima para decidir na democracia, que
construir o significado do direito (j existente) por meio dos argumentos jurdicoprocessuais. Tudo isso, evidentemente, vai depender da anlise concreta de cada caso. Do
contrrio, se a complexidade da situao no permitir uma deciso, no haver alternativa
seno apenas cientificar a ausncia normativa via ao direta por omisso, sem cogitar a
hiptese de um mandado de injuno.
Observa-se que uma das caractersticas do mandado de injuno no somente
regular para o caso concreto a norma constitucional. Dever, tambm, ordenar ao
impetrado que se submeta normatividade estabelecida, a fim de que seja efetivamente
garantido o exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa constitucionais. Com isso, no
haveria como deixar de reconhecer os seus efeitos condenatrios.107
Afirma-se que com a propositura da injuno instaura-se um procedimento que
reservar, ao longo de seu desenvolvimento, um espao adequado para as partes
processuais construrem as definies, interpretaes e demarcaes necessrias ao caso
reivindicado.
Essa conceituao construda pelas partes ser realizada a partir do Direito existente
(mas incompleto/defeituoso), como funo normativo-supletiva. Por ser bvio, esse
procedimento ser regido em contraditrio, isto , regido pelo processo constitucional, que
a instituio que vai possibilitar s partes processuais a construo de uma deciso
compartilhada a partir de algo que j est assegurado no ordenamento jurdico (direitos
fundamentais liberdade, igualdade, democracia, dignidade que demarcam o espao de
interpretao), mas que por alguma nebulosidade ainda h algum impedimento quanto ao
exerccio do direito assegurado.
evidncia, h que se demarcar/distinguir o comportamento do Judicirio no
mandado de injuno.
inegvel que a funo do Judicirio no o de legislar (sobreposio de valores
pessoais dos juzes queles debatidos e normatizados no processo legislativo).
Note-se que a preservao do acesso ao Judicirio (art. 5, inciso XXXV,CF/88),
como direito incondicional assegurado a todos os cidados, no se choca, no caso da
injuno, com a prpria funo do Judicirio interpretar e aplicar a norma jurdica
106

Observao interessante a do professor Ronaldo Brtas, ao frisar que, no Estado Democrtico de Direito,
a Constituio Federal de 1988 utiliza claramente a expresso vocabular princpios em vrias normas de seu
texto, podendo ser catalogados, como exemplos, os seguintes enunciados normativos: art. 4; art.37; art. 93;
art. 125; art. 127, 1; art. 170 e art. 226 7. Cf. BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo
Constitucional e Estado Democrtico de Direito. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 201, p. 114.
107

CATTONI, Marcelo. Tutela jurisdicional e Estado Democrtico de Direito: por uma compreenso
constitucional adequada do mandado de injuno. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 186.

79
(princpio ou regra). Da, o que de fato precisa ser estudado na teoria do direito
constitucional brasileiro a dimenso da palavra omisso.
Evidentemente que a dificuldade em interpretar uma lei passa longe da ausncia de
norma no ordenamento jurdico (omisso total). Alis, a interpretao constitucional no
prescinde da essncia (funo) da atividade judicante. Por fim, oportuno que se diga que
os efeitos da sentena em ao direta por omisso so erga omnes e ex nunc.
4- Considerao peculiar sobre o mandado de injuno
Percebe-se que o instituto jurdico do mandado de injuno teve a sua origem
vinculada ao Direito anglo-saxo, o qual permitiu a magistrados criar normas provisrias
quando o Legislativo deixa de faz-lo.
O constitucionalista Jos Afonso da Silva acrescentou que tanto na injuno inglesa
como na brasileira, o juzo de equidade no inteiramente desligado de pautas jurdicas,
108
ou seja, o juiz brasileiro, no entendimento do referido constitucionalista, no
regulamentar o caso arbitrariamente, com regras prprias, mas ele ter que, em primeiro
lugar, se ater ao ordenamento constitucional.
Essa referida jurisdio de equidade apresenta um imenso perigo para ns, que
temos estampado no art. 5, II, da Constituio Brasileira, o princpio da legalidade.
Por conseguinte, voltando s contribuies acadmicas muito refinadas de Ronaldo
Brtas sobre as modificaes no texto, quando ainda o Projeto do novo CPC estava em
andamento no Congresso Nacional, referido jurista sugeriu a supresso do art. 120, que
permite ao juiz decidir por equidade. Com a sua invencvel expressividade, colocou bem o
problema:
No Estado Democrtico de Direito brasileiro, o juiz somente pode decidir
com observncia do princpio constitucional da reserva legal
(Constituio Federal, art. 5o. inciso II), ou seja, com base nas normas
(regras legais e princpios de direito) que integram seu ordenamento
jurdico, nunca por equidade, fonte de subjetivismos e ideologias do
agente pblico julgador. A Constituio Federal, no rol dos direitos e
garantias fundamentais do povo, estabelece: Ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5o.,
inciso II). A expresso lei, no texto constitucional, deve ser entendida
como ordenamento jurdico, portanto, conjunto de princpios e regras
constitucionais, de princpios gerais de direito e regras
infraconstitucionais (regras legais) que o compem, ao qual
permanentemente vinculado ou jungido o juiz, quando profere sua deciso
[...].109
108

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 1999.
Curso de direito constitucional positivo, p. 448, nota 62.
109
Consideraes enviadas pelo Professor Ronaldo Brtas ao Deputado Paulo Abi-Ackel, em 19 de setembro
de 2011, sobre o texto do PL n 8.046/2010 Novo Cdigo de Processo Civil Referindo-se ao ofcio
GABMIN/N 142/2011, de 31/8/2011.

80

Dentro desse equacionamento, em lio oportuna enviada como proposta ao Cdigo


Projetado, Ronaldo Brtas, processualista maduro e com consistente respaldo acadmico,
deixou claro que
[...] a legitimidade democrtica das decises jurisdicionais,
comprometidas com o princpio do Estado Democrtico de Direito, est
assentada na exclusiva sujeio dos rgos jurisdicionais s normas que
integram o ordenamento jurdico, emanadas da vontade do povo, porque
discutidas, votadas e aprovadas pelos seus representantes, no Congresso
Nacional.110

Permitir a um juiz decidir somente com base no costume, analogia, equidade e


princpios gerais de direito, os quais guardam reminiscncias do direito metajurdico
(axiologia), seria afrontar o art. 5, II, e comparar o juiz a um legislador acima da prpria
funo Constituinte.
a que Luiz Alberto Warat,111 com preciso de linguagem, mostra o risco de haver
uma apreciao livre da lei, isto , o risco de o magistrado situar a lei como um lugar
vazio, por onde circulam significados e alegorias que fazem a lei falar [...], um lugar por
onde transitam os doutos, fazendo desse vazio seu lugar de poder.
Ao analisar alguns acrdos do Supremo Tribunal Federal, constatamos que o
mandado de injuno foi, com todo respeito, mal compreendido por muito tempo e
confinado, por vezes, em entendimentos de tpica jurisprudencial na Corte brasileira.
At recentemente, quando o Supremo Tribunal Federal se deparava com ausncia
ou incompletude de regra jurdica (norma especfica), limitava-se a declarar a omisso do
Legislativo.
Depois de quase 26 anos da promulgao da Constituio (1988-2014), de muitas
crises e tenses interpretativas, o mandado de injuno comeou a passar por um novo
momento constitucional. Sabe-se, hoje, que o mandado de injuno no serve para o
Judicirio declarar to somente a omisso do legislador.
Desta forma, enfrenta a injuno uma releitura do professor Marcelo Cattoni,112 que,
em obra especfica, salienta em patamar de Direito democrtico, que a discursividade
processual de exerccio reivindicador de direitos fundamentais passa pelo crivo dessa
importante ao constitucional.
110

BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004, p. 134. Referida fundamentao foi enviadas ao Deputado Paulo Abi-Ackel, em 19
de setembro de 2011, sobre o texto do PL n 8.046/2010 Novo Cdigo de Processo Civil Referindo-se ao
ofcio GABMIN/N 142/2011, de 31/8/2011.
111
WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito. Vol. II. Epistemologia jurdica da modernidade.
Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1995, p. 79.
112
CATTONI, Marcelo. Tutela jurisdicional e Estado Democrtico de Direito: por uma compreenso
constitucional adequada do mandado de injuno. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

81

Graas a essa posio, nitidamente vanguardeira, conseguiu-se disseminar,


contemporaneamente, o objetivo desse instituto constitucional longe de juzos de
equidade e do justo natural.
5- Dissipando ambiguidades
Vezes sem conta no Direito deparamo-nos com expresses como juzo de valor,
equidade, princpios gerais do direito, bem comum, premissas, costumes, postulados, fins
sociais, analogia, tradio, bom senso e justia.
Existem aos montes e so palavras que sem embasamento terico no conseguem
demarcar o discurso jurdico na democracia. Nessa situao se iguala a passagem do novo
CPC.
A par desses problemas, Dhenis Cruz Madeira salienta a necessidade de demarcao
de um medium lingustico e enfatiza que
em Direito, no se pode falar em lcito, ilcito, moral, tica, bem-estar social,
costumes, certo, errado, sem que tais termos se adaptem ao modelo discursivo
esculpido pela Constituio e sem que tais concepes, antes da aplicao
coativa, passem pelo crivo da principiologia processual. 113

Da, a necessidade de um estudo cientfico capaz de delimitar (elucidar) melhor esse


hiato aberto na estrutura da norma.
Por longo tempo no se questionou o grau de inconsequncia de um ensino voltado
ao subjetivismo do decididor (juiz). Por conseguinte, decidir com base em costumes,
princpios gerais e analogia, como quer a Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro (Lei n 1.376/2010), vender iluses.
Esses conceitos jurdicos indemarcados no resolvem o problema das omisses
legislativas, as quais deveriam ser enfrentadas por meio do mandado de injuno e pelo
devido processo legislativo.
Ao contrrio, na precisa advertncia de Rosemiro Pereira Leal, essas expresses
soltas na malha normativa aumentam o grau discricionariedade do decisor, uma vez que o
legislador entregou aos juzes o risco da livre interpretao do direito escrito e a atribuio
de produo do direito na hiptese de ausncia de normas ao enfrentamento dos conflitos
jurdicos (proibio do non-liquet arts. 4 e 5 da Lei n. 12.376/2010). 114
o que se pode dizer de um genuno carter oculto do sentido normativo como
alerta Rosemiro Leal , um grande

113

MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento e cognio: uma insero no Estado Democrtico de
Direito. Curitiba: Juru, 2008, p. 32.
114
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 243.

82
artifcio acolhido pela Cincia Dogmtica do Direito que, ao mesmo tempo em
que coloca o princpio da reserva legal como garantia de uma interpretao
democrtica (pressuposto do embuste), dele simultaneamente se utiliza para, por
lei, dispensar a existncia de lei nas hipteses em que no haja normas escritas
especficas compulsria resoluo judicial dos conflitos. 115

6. Concluso?
O objetivo deste estudo foi refletir o instituto constitucional do mandado de
injuno diante do novo CPC. Com isso, pode-se ver, que a preocupao em relao ao
tema mais terico-processual do que tcnico-procedimental.
Isso porque quando h a ausncia de norma especfica, o que novo CPC recomenda
em captulo especfico, que o juiz no se exime de decidir alegando lacuna ou
obscuridade do ordenamento jurdico, cabendo-lhe, no julgamento da lide, recorrer
analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
Em vista disso, constatou-se que na contemporaneidade no soa mais como
novidade fazer esse enfrentamento com foco voltado para esses marcos pressupostos na
legislao.

Com efeito, decises em mandado de injuno podem abrir margem para se


trabalhar inferncias indutivas experincias singulares dos juzes , algo que coloca a
legitimidade da deciso em xeque por trabalhar a razo subjetiva (decises solitrias) como
eixo de sustentao da fundamentao.
Desta forma, ao ler o novo CPC impossvel no perceber que o legislador deixou
de trabalhar o paradigma do Estado Democrtico de Direito quando no estabeleceu no
encaminhamento da deciso diante da ausncia normativa que h necessidade de
conjecturar como fez Rosemiro Leal o procedimento (declaratria incidental) do
mandado de injuno ex officio com a responsabilidade do Estado (atendida a disregard
doctrine: a desconsiderao da pessoa jurdica para a reparao de dano) pela omisso de
norma ao exerccio de direitos constitucionalmente assegurados.116
Por isso, apoiados na pesquisa de Andra Alves, sustentamos que analogia,
equidade, princpio no legislado so ainda incompatveis com o exerccio do contraditrio
se o espao de discursividade no estiver demarcado. 117
Portanto, feitas tais advertncias, constatou-se que o ordenamento jurdico
incompleto, uma vez que o sistema jurdico est sujeito a falhas.

115

Ibidem, p. 247.
LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetria conjectural. Belo
Horizonte: Arraes, 2013, p. 105.
117
ALMEIDA, Andra Alves. Espao Jurdico Processual na Discursividade metalingustica. Curitiba-PR:
Editora CRV, 2012, p.54.
116

83
No entanto, o mandado de injuno (art. 5, LXXI, CF) opo segura (legtima)
para resolver o problema da incompletude do sistema jurdico.118
Vemos com preocupao a parte do novo CPC que trata os casos em que haja a
proibio do non-liquid (o juiz est obrigado a decidir na ausncia de lei). Essa perspectiva
coloca uma realidade: na literatura jurdica, muitos juristas reforam a ideia de que se o juiz
decidir na ausncia de norma timo.
Assim, para ns, por esse raciocnio, o que h um reforo da teoria da relao
jurdica de Oskar von Blow, de 1868, incompatvel com a ordinariedade da democracia.
Ao priorizar a conquista terica da Constituio de 1988, afere-se que o impacto
maior no vem do CPC/2015, mas sim da teoria processual em que nos apoiamos para,
neste ensaio, refletir sobre o encaminhamento decisrio. Essas
so
as
nossas
consideraes acadmicas no mbito do controle das decises judiciais nas aes de
mandado de injuno.
REFERNCIAS
ALMEIDA, Andra Alves de. Espao jurdico
metalingustica. Curitiba: Editora CRV, 2012.

processual

na

discursividade

BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias; SOARES, Carlos Henrique. Tcnica processual.


Belo Horizonte: Del Rey, 2015.
BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de
Direito. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
BRTAS, C. Dias, Ronaldo. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004.
BLOW, Oskar von. A teoria das excees processuais e dos pressupostos processuais. 2
ed. Campinas: LZN, 2005.
CARRI, Genaro R. Sobre os limites del lenguaje normativo. Buenos Aires: strea, 1973.
CATTONI, Marcelo. Tutela jurisdicional e Estado Democrtico de Direito: por uma
compreenso constitucional adequada do mandado de injuno. Belo Horizonte: Del Rey,
1998.
DELFINO, Lcio; STRECK, Lenio Luiz. A cooperao processual do novo CPC
incompatvel com a Constituio. Revista Consultor Jurdico. Disponvel em <
http://www.conjur.com.br/2014-dez-23/cooperacao-processual-cpc-incompativelconstituicao>. Acesso em 23 dez. 2014.
118

Ibidem, p. 56-60.

84

FAZZALARI, Elio. Istituzioni de diritto processuale. Padova: CEDAM, 1992.


GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. 2 ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2012.
LEAL, Rosemiro Pereira. A teoria neoinstitucionaalista do processo: uma trajetria
conjectural. Belo Horizonte: Arraes, 2013.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy, 2002.
MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento e cognio: uma insero no Estado
Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2008.
PASSOS, Joaquim Jos Calmon de. Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno
e habeas data. Rio de Janeiro: Forense, 1991.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16 ed. So Paulo:
Malheiros, 1999.
WARAT, Luiz Alberto. Introduo Geral ao Direito. Vol. II. Epistemologia jurdica da
modernidade. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1995.

85

Inventrio e Partilha: Um breve estudo sobre a sistemtica adotada pelo Novo Cdigo
de Processo Civil

Andr Menezes Delfino. Advogado. Membro do


Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Mestre em
Direito das Relaes Econmico-Empresariais. Psgraduado em Direito Civil e Direito Processual Civil.
Professor de Direito das Sucesses em nvel de
graduao e ps-graduao. Coordenador editorial da
revista jurdica UNIJUS (ISSN 1518-8280). Membro
do Conselho de Redao da Revista Brasileira de
Direito Processual/RBDPro (ISSN 0100-2589).
Cyntia de Oliveira Malta .A dvogada. Excolaboradora no Ministrio Pblico do Estado de
Minas Gerais e no Ministrio Pblico Federal.
cyntiamaltao@hotmail.com

INTRODUO

Tido, ao menos teoricamente, como principal instrumento para o desafogamento do


Judicirio, o Novo Cdigo de Processo Civil coteja regras que procuram enfatizar,
sobretudo, princpios como o da economicidade, efetividade e celeridade processual.
J no era diferente o que o Projeto, cuja votao foi concluda pela Cmara dos
Deputados no ms de maro passado, previa acerca do procedimento de inventrio e
partilha. Da mesma forma, restou a redao da Lei 13.105/2015 (NCPC).
Antes de tecer superficiais consideraes acerca das alteraes implantadas nos
procedimentos relacionados ao Direito das Sucesses, urge consignar que, de uma forma
geral, entendem os autores que o Novo Cdigo de Processo Civil contemplou a
simplificao de sua redao se comparado s disposies do CPC de 1973, certamente
visando alcanar maior clareza e efetividade na aplicao da norma adjetiva, ainda que dita
facilitao possa causar certa inquietao em face da amplitude dos poderes que ele
tambm confere aos juzes de primeiro grau.
Dito isso e apesar do rtulo de celeridade que carrega, o Novo CPC no alterou
substancialmente o procedimento sucessrio se analisado em face do CPC ainda vigente.
De todo modo, importante destacar, desde j, que a ideia basilar de simplicidade e
efetivao da prestao jurisdicional encampada tambm se faz presente naquilo que toca
ao procedimento de inventrio e partilha, no obstante o atual Cdigo de Processo Civil
tambm d azo agilidade nesse procedimento.

86
Com efeito, nos termos do art. 1.784 do Cdigo Civil aberta a sucesso, a herana
transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios. Bem se sabe que o
termo sucesso, em sentido lato, significa a transferncia de uma relao jurdica de um
sujeito a outro. Noutro giro, sucesso, em sentido estrito, - ensina Antonini (2014, p. 1982)
se subdivide em inter vivos ou causa mortis, sendo esta ltima a transmisso do
patrimnio de uma pessoa por ocasio de sua morte.
Coerentemente, para se obter segurana jurdica, a transmitncia das relaes
jurdicas decorrentes da morte de uma pessoa natural deve obedecer ao procedimento de
inventrio e partilha previsto no CPC. Ciente disso, o presente artigo analisar, seo a
seo, as principais alteraes ocorridas no texto do Novo Cdigo de Processo Civil
naquilo que diz respeito ao procedimento de inventrio e partilha.
2
INVENTRIO E PARTILHA: UMA COMPARAO ENTRE O QUE E O
QUE EST PARA SE TORNAR REALIDADE
2.1 Das Disposies Gerais
Tambm tratado sob o ttulo dos procedimentos especiais, o inventrio e partilha
previsto no Novo CPC regulamentado em dez sees, igualmente ao CPC de 1973.
A primeira delas, regrada a partir do art. 610 do NCPC, estabelece normas acerca
das disposies gerais aplicveis ao procedimento sucessrio e sob essa perspectiva, as
alteraes foram pontuais. Sem embargo, a atual legislao processual civil prev a
possibilidade de realizao do inventrio e da partilha tanto pela via judicial, quanto por
meio de escritura pblica (extrajudicialmente), o que foi mantido.
De outro lado, logo ao comear a disciplinar o procedimento, o legislador introduziu
importante alterao legal. Trata-se da parte final do artigo 610 que passa a contar com a
seguinte redao:
Art. 610. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-
ao inventrio judicial.
1 Se todos forem capazes e concordes, o inventrio e a partilha
podero ser feitos por escritura pblica, a qual constituir
documento hbil para qualquer ato de registro, bem assim para
levantamento de importncia depositada em instituies financeiras.
2 O tabelio somente lavrar a escritura pblica se todas as partes
interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor
pblico, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial.
Como se observa, a partir da nova regulamentao passa a ser possvel o
levantamento de importncias em dinheiro depositadas junto a agncias bancrias e outras
instituies financeiras deixadas pelo falecido, por via extrajudicial, mediante a utilizao
da escritura pblica de inventrio.
Deve-se ressaltar, neste sentido, que dita disposio trata-se de verdadeira inovao
legislativa, j que, atualmente, o art. 1.037 do CPC/73 prescreve que independer de

87
inventrio ou arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei n. 6.858, de 24 de
novembro de 1980, o que tambm foi mantido.
Acontece que os valores previstos na supracitada Lei, que regulamentada pelo
Decreto nmero 85.845/81, so apenas (i) aqueles devidos pelos empregadores a seus
empregados, decorrentes da relao de emprego; (ii) aquelas quantias devidas pela Unio,
Estados, Distrito Federal, Municpios e suas autarquias, a seus respectivos servidores; (iii)
os saldos das contas individuais do FGTS e do Fundo de Participao do PIS-PASEP, no
recebidos em vida pelos respectivos titulares; (iv) as restituies do imposto de renda e
demais tributos recolhidos por pessoas fsicas; e (v) os saldos bancrios e de contas de
cadernetas de poupana e fundos de investimento de valor at 500 (quinhentas) ORTN,
desde que inexistam outros bens a inventariar.
Urge consignar, conforme anota h tempos autorizada doutrina, que o legislador
excluiu tais quantias da ordem hereditria prevista no Cdigo Civil, permitindo seu
levantamento extrajudicialmente pelos dependentes do falecido habilitados na Previdncia
Social por consider-las de cunho alimentar, com exceo daquelas constantes de contas
bancrias e fundos de investimentos, que devem ser partilhados na forma da lei civil
(CARNEIRO, 2001, p. 248/249).
Agora, pelo que se depreende da prpria literalidade do art. 610 do Novo CPC, no
h qualquer restrio quanto natureza do numerrio a ser levantado. Assim, com a nova
proposta, poder ser dispensado, alm do inventrio ou arrolamento judicial, o ingresso no
Poder Judicirio com pedido de alvar, distribuindo-se todos os bens do esplio
extrajudicialmente no Tabelionato de Notas.
O que cabe registrar tambm, neste particular, que o legislador,
injustificadamente, no repetiu a norma inserta no 2 do atual art. 982 do CPC, que
prescreve que a escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se declararem
pobres sob as penas da lei.
Alm disso, outro ponto modificado foi o prazo para abertura do inventrio (art. 611
do NCPC, atual art. 983) onde o legislador alterou a contagem, hodiernamente realizado em
dias, para passar a comput-lo em meses tal qual o prazo de ultimao previsto pela atual
legislao, que continua mantido (12 meses) -, substituindo a expresso 60 dias por dois
meses.
No campo processual, essa alterao de pouca valia, j que est a ser falar sobre
prazo imprprio. No entanto, poder repercutir com maior proeminncia sobre o enunciado
da smula 542 do STF, in verbis: no inconstitucional a multa instituda pelo estadomembro, como sano pelo retardamento do incio ou da ultimao do inventrio.
Por fim, ressoa advertir na nova seo que trata das disposies gerais, a supresso
da imprecisa expresso alta indagao utilizada pelo legislador do CPC de 1973 no art.
984, e tido pela doutrina (Nery e Nery, 2001, p. 1.325) como aquelas questes de fato que
demandam dilao probatria e exigem, por isso, processo parte, onde possam ser
dirimidas.

88

Na nova redao, o artigo, que passa a corresponder ao nmero 612, possui a


seguinte dico: o juiz decidir todas as questes de direito desde que os fatos relevantes
estejam provados por documentos, s remetendo para as vias ordinrias as questes que
dependerem de outras provas.
Evidencia-se, destarte, que houve uma maior preocupao tcnica na aplicao
objetiva da norma, j que a alta indagao prevista no art. 983 do CPC/73, levanta dvidas,
que, inclusive, chegam ao Superior Tribunal de Justia.
Em uma dessas, consignou o Min. Lus Felipe Salomo no bojo do acrdo do
Recurso Especial n. 450.951/DF:
Com efeito, dessume-se do mencionado dispositivo que somente as
questes que no puderem ser documentalmente comprovadas, ou
aquelas de alta indagao, devem ser remetidas s vias ordinrias.
Nesse passo, no se confundem com questo de alta indagao
aquelas de difcil soluo jurdica, as controvertidas, ou as
intricadas, tese outrora defendida por aqueles que situavam o
inventrio no mbito dos procedimentos de jurisdio voluntria.
Assim, sempre que houvesse controvrsia seria o caso de remessa
da celeuma s vias ordinrias. Muito pelo contrrio, entendem-se
como de alta indagao aquelas questes que no puderem ser
provadas nos autos do inventrio, seno mediante ao prpria,
como, por exemplo, a incluso de herdeiro que dependa de
investigao de paternidade (PACHECO, Jos da Silva. Inventrios
e partilhas na sucesso legtima e testamentria. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 543).
Portanto, andou bem o legislador ao simplificar o texto da lei, conferindo maior
objetividade na interpretao da norma. Demais disto, as disposies gerais do inventrio e
da partilha permanecem inalteradas.
2.2 Da Legitimidade Para Requerer o Inventrio
Na seo seguinte que tambm guarda identidade com a seo II do CPC vigente, o
NCPC traz regras sobre quem detm legitimidade para requerer o inventrio. E nesta parte
os arts. 987 e 988 do Cdigo Buzaid foram praticamente repetidos nos arts. 615 e 616 do
novo texto.
No que diz respeito ao art. 615 e seu pargrafo nico que encontram
correspondncia no art. 987 e seu pargrafo da legislao atual houve apenas uma
reorganizao na estrutura da frase que enuncia a norma:
Art. 987. A quem estiver na posse a administrao do esplio
incumbe, no prazo estabelecido no art. 983, requerer o inventrio e
a partilha.

89
Pargrafo nico. O requerimento ser instrudo com a certido de
bito do autor da herana.
Art. 615. O requerimento de inventrio e partilha incumbe a quem
estiver na posse e na administrao do esplio, no prazo
estabelecido no art. 611.
Pargrafo nico. O requerimento ser instrudo com a certido de
bito do autor da herana.
O art. 616 do novo texto corresponde ao vigente art. 988 do CPC, tambm
estabelece o rol de legitimados concorrentes a quem faculta, juntamente com o
administrador provisrio, requerer a abertura do inventrio e da partilha. A grande
diferena reside na atribuio da dita legitimidade ao companheiro suprstite, h tempos j
reconhecida pela melhor doutrina e jurisprudncia fulcradas no 3 do art. 226 da CF
(Carneiro, 2001, p. 44; Nery e Nery, 2001, p. 1.328).
Outrossim, cumpre registrar que o texto do Novo CPC no mais excepciona o
princpio da demanda, tambm chamado de inrcia, como faz o art. 989 do Cdigo de
Processo Civil de 1973, ao (ainda) preceituar que O juiz determinar, de ofcio, que se
inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o
requerer no prazo legal.
2.3 Do Inventariante e das Primeiras Declaraes
Avanando, a seo que trata das regras atinentes e aplicveis ao inventariante e
tambm s primeiras declaraes permaneceu igual ao coevo CPC.
Quanto ao ponto, a primeira observao que impende registrar que o legislador
encampou posicionamento doutrinrio e jurisprudencial que afirma que, em regra, o juiz
deve obedecer a ordem legal de preferncia disposta no art. 990 do CPC de 1973
(THEODORO JNIOR, 2012, p. 232) embora, sabe-se, a ordem de nomeao de
inventariante insculpida no atual artigo 990 no seja absoluta, mormente para se evitar
tumultos processuais desnecessrios (STJ, Resp. 283994, SP, 4 Turma, DJ 07/5/2001, p.
150).
No correspondente art. 617, deixa-se claro este entendimento ao assinalar
expressamente que:
Art. 617. O juiz nomear inventariante na seguinte ordem:
I o cnjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse
convivendo com o outro ao tempo da morte deste;
II o herdeiro que se achar na posse e administrao do esplio, se
no houver cnjuge ou companheiro sobrevivente ou estes no
puderem ser nomeados;
III qualquer herdeiro, quando nenhum deles estiver na posse e na
administrao do esplio;
IV o herdeiro menor, por seu representante legal;

90
V o testamenteiro, se lhe foi confiada a administrao do esplio
ou toda a herana estiver distribuda em legados;
VI o cessionrio do herdeiro ou do legatrio;
VII o inventariante judicial, se houver;
VIII pessoa estranha idnea, quando no houver inventariante
judicial.
Pargrafo nico. O inventariante, intimado da nomeao, prestar,
dentro de cinco dias, o compromisso de bem e fielmente
desempenhar a funo.
V-se que o legislador caminhou contrariamente doutrina e jurisprudncia
esmagadoramente majoritrias, ao permitir no inciso IV, que o herdeiro menor exera a
inventariana por meio de seu representante legal.
que nas palavras de Carneiro (2001, p. 53):
O herdeiro menor no pode ser nomeado inventariante, porque
incapaz de praticar ou receber diretamente atos processuais. No se
trata de possvel suprimento da incapacidade, uma vez que a funo
de inventariante tem natureza personalssima, ou seja, deve ser
exercida pela pessoa nomeada, a quem compete obrigaes, direitos
e deveres, no s no campo processual, mas tambm no
extraprocessual. Admitir-se o suprimento da incapacidade pela
representao seria o mesmo que conferir a inventariana a uma
terceira pessoa que, possivelmente, sequer estaria contemplada
como uma daquelas indicadas no artigo em estudo, funcionando,
assim, como verdadeiro inventariante dativo.
Neste mesmo sentido avalia Neves (2014, p. 1583):
A inventariana depende de capacidade civil, de forma que o
incapaz, ainda que seja o escolhido seguindo-se a ordem legal, no
ter capacidade para ser o inventariante no caso concreto. Nesse
caso, h entendimento tranquilo no sentido de que o representante
legal do incapaz no pode assumir o compromisso no lugar do
representado, tornando-se inventariante o prximo na ordem legal.
Alm disso, oportuno ressaltar que, conforme o inciso VI do mesmo dispositivo,
acrescenta-se tambm a possibilidade do cessionrio do herdeiro ou legatrio (art. 1.793,
CC) ser nomeado inventariante. Neste diapaso compete lembrar, como faz Antonini (2014,
p. 2005), que a cesso possvel da abertura da sucesso at a partilha, sendo que A
partir desta, o que se admite a venda de bem prprio do sucessor; da se conclui,
portanto, que a partir da partilha, o comprador de um bem do herdeiro ou legatrio no
poder, ao menos sob a hiptese do inciso suprarreferido, ser nomeado inventariante ou
mesmo substituir o anterior em caso de remoo, pois no ostentar a condio de
cessionrio daqueles.

91
Os arts. 618 e 619 trazem os encargos que competem ao inventariante, hoje
disciplinados nos arts. 991 e 992, respectivamente, do atual CPC.
Quanto s primeiras declaraes, o legislador inseriu acrscimos ao atual art. 993,
que passa a corresponder ao artigo 620.
Tais acrscimos, a priori, levam em considerao a informatizao do Poder
Judicirio e a crescente utilizao do processo judicial eletrnico, eis que entendeu o
legislador como necessria a indicao de endereo eletrnico (e-mail) junto qualificao
dos herdeiros e tambm dos eventuais cnjuges ou companheiros pelo inventariante
acrescendo, assim, a redao do inciso II do mencionado artigo.
Outro acrscimo interessante diz respeito relao de bens que deve ser realizada
nas primeiras declaraes. O inciso IV do art. 620 do NCPC determina a apresentao, pelo
inventariante, da relao completa e individualizada de todos os bens do esplio, inclusive
aqueles que devem ser conferidos colao. Ou seja, os bens sujeitos colao que na
sistemtica do atual CPC s seriam relacionados no prazo de manifestao sobre as
primeiras declaraes (art. 1.014, CPC/73), agora passam a ser obrigatrios nesta, o que
oportuniza uma maior participao das partes no processo (privilgio ao princpio do
contraditrio).
Mais frente, no mesmo art. 620 (atual 993), o atual pargrafo nico foi
transformado em pargrafo primeiro (1), sendo inserido um pargrafo segundo (2) com
a seguinte redao: as declaraes podem ser prestadas mediante petio, firmada por
procurador com poderes especiais, qual o termo se reportar forma esta comumente
realizada hoje em dia.
Assim como o fez com o atual artigo 990 do CPC, constando expressamente no
Novo Texto entendimento j consolidado pelos tribunais, o legislador optou por modificar a
redao do caput do atual artigo 995, sem alterar substancialmente seus comandos. Isso
porque fora acrescentado cabea do artigo os dizeres de ofcio ou a requerimento
complementando, em boa tcnica, a redao atual que diz apenas o inventariante ser
removido e a seguir elenca as hipteses legais (art. 622, NCPC).
A princpio, entende-se que a remoo do inventariante, nos termos da legislao
vigente, dar-se-ia aps requerimento do interessado, mediante ordem do juzo que o
nomeou. Todavia, conforme ressaltado por Theodoro Jnior (2012, p. 235/236), no h
impedimento para que o juiz o faa sem provocao:
Ordinariamente, a remoo provocada por requerimento de
interessado que se julga prejudicado pela atuao irregular do
inventariante. No impede a lei, contudo, a iniciativa do prprio
juiz. Como aludiu o STF, ao juiz compete sempre a direo do
processo, e no de exigir-se fique ele inerte se entende que o
inventariante vem provocando inconvenientemente, prejudicando o
processo de inventrio.

92
De todo modo, o art. 623 do Novo Cdigo de Processo Civil, que corresponde ao
art. 996 da atual legislao processual, aumentou de 05 (cinco) para 15 (quinze) dias, o
prazo para o inventariante defender-se e produzir provas na hiptese de instaurao do
incidente de remoo.
Outrossim, o legislador trouxe uma novidade em relao aos inventariantes
desidiosos que forem removidos. Trata-se da cominao da multa prevista no final do art.
625 do Texto do Novo Cdigo, atual art. 998. Atualmente, a lei ordena que o inventariante
removido deve entregar os bens do esplio sob pena de busca e apreenso ou imisso de
posse, conforme o caso. A respeito disso, o legislador manteve a redao do artigo,
acrescentando, porm, a previso de multa a ser fixada pelo juzo at o limite de trs por
cento do valor dos bens inventariados.
2.4 Das Citaes e das Impugnaes
Na seo subsequente, que cuida das citaes e impugnaes, as mudanas, em
geral, foram para corrigir falhas tcnicas presentes na legislao contempornea.
O art. 626 do NCPC, que equivale ao art. 999 do CPC de 1973, prev um
litisconsrcio necessrio entre o cnjuge/companheiro, os herdeiros e os legatrios.
Corrigindo o equvoco do Cdigo atual, a nova lei prev a intimao (e no citao) da
Fazenda Pblica, do Ministrio Pblico, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o
testamenteiro, se houver testamento.
A forma de citao foi alterada. Objetivando maior celeridade ao procedimento de
inventrio e partilha, o 1 do art. 626 do Novo Cdigo prev a citao das pessoas
suprarreferidas via correio, e no mais por oficial de justia, como ocorre presentemente.
Uma crtica que se faz pertinente a respeito da parte final do mencionado
pargrafo que prev a publicao de edital para a participao no processo de interessados
incertos ou desconhecidos. Pensa-se ser de rara utilidade tal regra, haja vista serem os
editais dessa natureza pouco lidos e conhecidos, alm de demandarem gastos considerveis.
Concludas as citaes, abrir-se- vista s partes, em cartrio, pelo prazo comum de
15 (quinze) dias e no mais 10 (dez) , para se manifestarem sobre as primeiras
declaraes. Nesta oportunidade, podero arguir, alm de erros, omisses, reclamar contra a
nomeao do inventariante e contestar eventual herdeiro, levantar hiptese de sonegaes
de bens pressuposio acrescida j no Projeto e que guarda coerncia com a exigncia de
se trazer, nas primeiras declaraes, os bens sujeitos colao.
O confuso pargrafo nico do atual art. 1.000 do CPC foi rearranjado em trs
pargrafos, mantendo-se, contudo, quase que a mesma redao.
Da mesma forma, o teor do art. 1.001 foi reescrito, no NCPC, no caput do art. 628 e
em seus dois pargrafos, de modo que, o prazo para a oitiva das partes sobre o herdeiro que
se julga preterido, passou de 10 (dez) para 15 (quinze) dias.

93
Segundo o texto, tambm de 15 (quinze) dias e no mais 20 (vinte) - o prazo
para a Fazenda Pblica informar ao juzo o valor dos bens imveis que constam de seu
cadastro imobilirio (art. 629).
2.5 Da Avaliao e do Clculo do Imposto
Na seo seguinte que disciplina a avaliao e o clculo do imposto, as alteraes
tambm foram realizadas para adequar tecnicamente as disposies do CPC vigente, sem,
contudo, proceder com modificaes considerveis.
O art. 1.003 do CPC de 1973, agora previsto no art. 630, foi alterado para constar
que se for o caso o juiz nomear um perito para avaliar os bens do esplio, se no houver
na comarca avaliador judicial. Neste sentido, Nery e Nery (2001, p. 1.338) aduzem que a
avaliao no necessria, do ponto de vista fiscal, quando j h prova do valor dos bens
cadastrados pelo poder pblico municipal para fim de cobrana de IPTU. Sendo que A
presena de incapazes dentre os herdeiros aconselha seja feita a avaliao dos bens.
Ademais, lembra, com acerto, Theodoro Jnior (2012, p. 244):
[...] se o de cujus era casado em regime de comunho de bens, a
meao do cnjuge suprstite no representa herana, mas bem
prprio, que, por isso, no suportar tributo algum. O imposto ser,
outrossim, apurado sobre o lquido da herana, de sorte que do valor
dos bens inventariados devero ser deduzidas, antes do clculo, as
dvidas passivas, as despesas do funeral, as custas do processo, a
taxa judiciria etc.
O pargrafo nico do mesmo art. 630 determina que, se o de cujus participava de
sociedade empresria, o juiz dever nomear um perito (e no mais um contador) para
avaliar as quotas sociais ou apurao de haveres, diferentemente do que prev o pargrafo
nico do atual art. 1.003 do CPC, que determina a nomeao de um contador para
levantar o balano ou apurar os haveres do inventariado comerciante.
No art. 635 do NCPC (atual art. 1.009), o prazo para as partes manifestarem acerca
da avaliao realizada pelo perito, passou de 10 (dez) para 15 (quinze) dias, tendo o mesmo
acontecido com o prazo para as partes tambm manifestarem acerca das ltimas
declaraes (art. 637).
2.6 Das Colaes
Na seo VI do Novo Cdigo, que regra as colaes do art. 639 ao 641, e que
corresponde, respectivamente, aos arts. 1.014 a 1.016 do CPC de 1973, as nicas alteraes
foram para permitir o herdeiro obrigado colao a faz-lo por meio de petio nos autos;
para aumentar de 05 (cinco) para 15 (quinze) dias o prazo para as partes manifestarem
acerca da negativa do herdeiro em relao colao, bem como para que, se julgada
improcedente a oposio, e escoado o mesmo prazo, o juiz mandar sequestrar os bens; e

94
ainda para substituir a expresso alta indagao presente no 2 do art. 1.016 do atual
CPC, pela expresso exigir dilao probatria diversa da documental (art. 641, 2).
2.7 Do pagamento das Dvidas
Seguindo, a seo que trata do pagamento das dvidas est compreendida entre os
arts. 646 e 646, que so praticamente equivalentes aos arts. 1.017 a 1.021 do atual CPC.
Neste particular, a nica alterao que merece destaque diz respeito ao 5 do art. 642, que
no guarda correspondncia no Cdigo Buzaid.
O novel dispositivo traz a seguinte normatizao:
Art. 642. Antes da partilha, podero os credores do esplio requerer
ao juzo do inventrio o pagamento das dvidas vencidas e
exigveis.
[...] 5. Os donatrios sero chamados a pronunciar-se sobre a
aprovao das dvidas, sempre que haja possibilidade de resultar
delas a reduo das liberalidades.
Parece, salvo melhor juzo, que a novidade legislativa disse menos do que deveria.
Isso porque, alm de nada mais ser do que o resultado prtico da colao, a aplicabilidade
desse dispositivo deve, por simetria quela, aplicar-se somente aos donatrios que tambm
participem da sucesso na condio de herdeiros necessrios (art. 1.845 do CC), em razo
da inteligncia do art. 544 do Cdigo Civil.
que o aludido artigo dispe que A doao de ascendentes a descendentes, ou de
um cnjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herana. Comentando este
comando legal, pontua Rosenvald (2014, p. 559):
Com o propsito de evitar qualquer ofensa necessria igualdade
sucessria entre os herdeiros necessrios, o legislador ressalta que,
qualquer doao de um ascendente a um descendente, ou de um
cnjuge a outro, ser considerada adiantamento da legtima, por
mais nfimo que seja o valor. A colao o mecanismo jurdico
existente para que o sucessor favorecido venha a apresentar o que
lhe foi adiantado em vida durante o inventrio, repondo-se a
igualdade das legtimas dos herdeiros reservatrios (art. 2.003 do
CC).
Nessa ordem de ideias, verifica-se que o momento para se igualar as legtimas dos
herdeiros necessrios , dentro do inventrio do doador falecido, a colao.
Disso resulta que os terceiros donatrios de uma doao vlida, que no herdeiros
necessrios do de cujus, jamais podem ser prejudicados pela apurao no inventrio do
doador, de dvidas que eventualmente venham, neste momento, a tender reduzir-lhes a
liberalidade, por fora do consignado no art. 549 do Cdigo Civil, in verbis: nula
tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da
liberalidade, poderia dispor em testamento.

95
Veja-se o esclio de Rosenvald (2014, p. 563) a respeito do dispositivo:
O clculo da legtima (e, por conseguinte, do excesso, ou no, da
doao) ser realizado no momento da doao e, por conta disso,
eventuais variaes patrimoniais para mais ou para menos,
posteriores liberalidade, no validam o que invlido ou
invalidam o vlido. Fundamental a aferio do valor do
patrimnio contemporneo a cada dispositivo. Por isso, a doutrina
afirma que se torna irrelevante qualquer variao patrimonial do
doador, aps a celebrao do negcio, podendo ele enriquecer ou
empobrecer. [...] O sistema da vedao s doaes inoficiosas
apenas no se aplica quando a liberalidade realizada de ascendentes
para descendentes ou entre cnjuges, no patrimnio particular de
cada um. Incide nessas hipteses qualquer que seja o valor da
doao com relao ao patrimnio o regramento do adiantamento
da legtima e a posterior colao, conforme observado no art. 544
do CC.
Neste sentido, a nica exegese possvel na qual as dvidas do doador falecido
possam influir na reduo das liberalidades a que se d em relao a seus herdeiros
necessrios e que nada mais so frise-se que o resultado prtico da colao.
2.8 Da Partilha
Na seo VIII, igualmente ao CPC de 1973, o NCPC trata das disposies
pertinentes partilha, sendo ela regrada entre os arts. 647 a 658, ao passo que no Cdigo
atual, do 1.022 ao 1.030. Neste particular foi onde o legislador mais acrescentou inovaes.
A primeira delas a que acaba com a divergncia de alguns entendimentos
jurisprudenciais acerca da natureza do despacho de deliberao da partilha presente no
art. 1.022 do atual CPC. Agora, o legislador alterou a redao do art. 647, que corresponde
ao 1.022 coevo, para afirmar que a deliberao da partilha dar-se- mediante uma
deciso. Em assim sendo, referido decisum de ntida natureza interlocutria e desafia,
portanto, recurso de agravo de instrumento.
Outra novidade a do pargrafo nico do mesmo dispositivo, que mitiga o princpio
da universalidade da herana estatudo no art. 1.791 do Cdigo Civil ao dispor:
Art. 647. [...]
Pargrafo nico. O juiz poder, em deciso fundamentada, deferir
antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exerccio dos direitos
de usar e fruir determinado bem, com a condio de que, ao trmino
do inventrio, tal bem integre a cota desse herdeiro. Desde o
deferimento do exerccio dos direitos de usar e fruir do bem, cabe
ao herdeiro beneficiado todos os nus e bnus decorrentes do
exerccio daqueles direitos.

96
As demais, notadamente inseridas nos arts. 648, 649 e 650, trazem regras que
objetivam fazer com que a partilha seja realizada de maneira mais utilitria e prtica.
Art. 648. Na partilha, sero observadas as seguintes regras:
I a maior igualdade possvel, seja quanto ao valor, seja quanto
natureza e qualidade dos bens;
II a preveno de litgios futuros;
III a maior comodidade dos coerdeiros, do cnjuge ou do
companheiro, se for o caso.
Art. 649. Os bens insuscetveis de diviso cmoda que no
couberem na parte do cnjuge ou companheiro suprstite ou no
quinho de um s herdeiro sero licitados entre os interessados ou
vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, a no ser
que haja acordo para serem adjudicados a todos.
Art. 650. Se um dos interessados for nascituro, o quinho que lhe
caber ser reservado em poder do inventariante at o seu
nascimento.
Alm disso, o prazo para as partes se manifestarem sobre o esboo da partilha
aumentou de 05 (cinco) para 15 (quinze) dias, consoante se infere do art. 652.
Outrossim, o novel pargrafo nico do art. 654 aduz que a existncia de dvida
para com a Fazenda Pblica no impedir o julgamento da partilha, desde que o seu
pagamento esteja devidamente garantido. Trata-se tambm de verdadeira inovao
legislativa, j que hoje somente se admite o julgamento da partilha depois de pago o
imposto estadual (art. 1.026 do CPC/73).
O antigo pargrafo nico do art. 1.029 do CPC de 1973, foi transformado no
pargrafo nico do art. 657, que agora menciona que o direito de propor ao anulatria de
partilha amigvel extingue-se (no mais se tratando de prescrio) em um ano. Neste
particular, a doutrina j defendia que sendo o direito de anular a sentena um direito
potestativo, indiscutvel a natureza decadencial desse prazo (Neves, 2014, p. 1.595), e
que agora resta corrigido.
No art. 672 do Projeto havia sido acrescentado o 2, nos seguintes termos: em
relao partilha amigvel homologada pelo juiz, observar-se- o disposto no art. 284,
2, o que se traduzia em flagrante antinomia entre o 1 e o 2 do referido artigo.
Primeiro, porque difcil imaginar um pronunciamento homologatrio que no resolva o
mrito. Segundo, porque se este pronunciamento for o da homologao amigvel da
partilha, fica a dvida se a sua desconstituio estar sujeita ao anulatria ou ao
rescisria.
Na sistemtica atual, entende a doutrina que somente a partilha judicial julgada por
sentena est sujeita a ao rescisria, ao passo que a partilha amigvel, suscetvel de mera
homologao, deve ser objeto da ao anulatria (NEVES, 2014, p. 1.595).
Como se v, houve um completo desacerto e confuso por parte do legislador do Projeto ao
tentar inovar as disposies relativas desconstituio da sentena homologatria de

97
partilha amigvel previstas no atual CPC; pelo que seria aconselhvel manter o regramento
vigente.
Na redao final do art. 657 do NCPC consta que ser observado o disposto no 4
do art. 966 do NCPC.
2.9 Do Arrolamento
Na penltima seo da nova lei houve pouqussimas alteraes. Entre elas cabe citar
a de que o arrolamento no mais depende de comprovao da quitao dos tributos para se
homologar a partilha; aps o trnsito em julgado da sentena homologatria, a Fazenda ser
intimada para proceder com o lanamento administrativo do ITCMD (art. 659, 2 do
NCPC).
Por derradeiro, a indexao para que se proceda ao arrolamento sumrio passou a
ser de mil salrios mnimos (art. 664), sendo que, por fora do novo art. 665, tambm se
poder assim proceder mesmo nos casos em que haja interessado incapaz, mas desde que
concordem todas as partes e o Ministrio Pblico.
2. 10 Das Disposies Comuns s Sees Precedentes
Salvo a supresso do pargrafo nico do art. 1.045 do Cdigo de Processo Civil de
1973 que prev uma exceo regra da sobrepartilha (art. 1.040 do CPC/73), na ltima
seo que regulamenta as disposies comuns s sees precedentes (arts. 668 a 673,
NCPC), no houve alteraes substanciais.
3

OUTRAS QUESTES

Ao final deste breve estudo, cumpre registrar dois pequenos mas importantes
detalhes.
Primeiro, manteve-se no (art. 23, NCPC) a competncia internacional exclusiva da
autoridade judiciria brasileira para, em matria de sucesso hereditria, proceder a
confirmao de testamento particular, inventrio e partilha de bens situados no Brasil, ainda
que o autor da herana seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domiclio fora do
territrio nacional.
Segundo, apesar de j bem difundido na doutrina e jurisprudncia ptria, no houve
qualquer previso acerca da regulamentao do inventrio negativo. Dissertando sobre o
tema, vale transcrever a lio de Theodoro Jnior (2012, p. 228/229):
O inventrio negativo , nessa conjuntura, o expediente criado pela
praxe forense para provar que o bito se deu sem deixar bens a
partilhar. Trata-se de medida de jurisdio voluntria, que preenche
lacuna da lei e merece aplausos da doutrina e jurisprudncia. O
procedimento sumrio institudo pela experincia do foro consiste
em acusar, em petio, o bito ao juiz, assumindo o requerente o

98
compromisso de inventariante, com citao dos demais interessados
e audincia do Ministrio Pblico e da Fazenda Pblica. Prestadas
as declaraes com a meno de ausncia total de bens a
inventariar, e havendo concordncia de todos os convocados ao
processo (que tanto pode ser expressa como tcita), o feito se
encerra com sentena de homologao do declarado pelo
inventariante a qual, atravs de certido, servir de documento para
instruir o processo de casamento do cnjuge vivo, ou para
qualquer outro fim legal.
vista dessas ponderaes, em que pese lamentavelmente o legislador no se
dignar a regulament-lo, o inventrio negativo constitui salutar instrumento processual para
se conferir segurana jurdica tanto s relaes interpessoais realizadas em vida pelo de
cujus como as de seus sucessores, razo pela qual deve continuar a ser utilizado.
4

CONSIDERAES FINAIS

Como se pode observar, o procedimento de inventrio e partilha previsto no Novo


Cdigo de Processo Civil contemplou a objetividade de suas normas com o fito de torn-lo
ainda mais clere e judicioso. Isso restou claro, em especial, pelas novas normas que
passam a regulamentar a partilha.
Todavia, como toda norma legislativa desta envergadura, a redao do NCPC, sob a
modesta tica dos aqui signatrios, possui algumas inconsistncias que caber doutrina,
jurisprudncia e prxis forense apontarem o melhor caminho. De todo modo, ainda que no
parea ser o principal agente contra a extrema morosidade do Judicirio brasileiro, a vinda
de uma nova lei processual que j tenha em mira tal circunstncia, bem recebida.

REFERNCIAS

ANTONINI, Mauro. (Coord.) Min. Czar Peluso. Cdigo civil comentado. 8. ed. Barueri:
Manole, 2014.

BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de lei n. 8.046-B/2010. Substitutivo da Cmara


dos Deputados ao Projeto de Lei n 8.046-A de 2010 do Senado Federal (PLS N 166/10 na
Casa
de
origem),
Cdigo
de
Processo
Civil.
Disponvel
em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=5A2742FDD
4B2DD71BBB40C392AEC355A.proposicoesWeb1?codteor=1239929&filename=REDAC
AO+FINAL+-+PL+8046/2010>. Acesso em: 13.abr.2014.

BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil.


Dirio Oficial [da Repblica Federativa do Brasil], Braslia/DF, 17 de janeiro de 1973.

99
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso
em: 13.abr.2014.

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial
[da Repblica Federativa do Brasil], Braslia/DF, 11 de janeiro de 2002. Disponvel em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 13.abr.2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 450951/DF. Relator: Ministro


Luis Felipe Salomo. Dirio da Justia Eletrnico. Braslia/DF, 12 de abril de 2010.
Disponvel
em:
<
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial
=8969940&num_registro=200200943303&data=20100412&tipo=91&formato=PDF>.
Acesso em: 13.abr.2014.

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Comentrios ao cdigo de processo civil. 1. ed. v.


IX, tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

NERY JNIOR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil
comentado. 5. ed. So Paulo: RT, 2001.

NEVES, Daniel Amorim de Assumpo. Manual de direito processual civil. 6. ed. So


Paulo: Mtodo, 2014.

ROSENVALD, Nelson. (Coord.) Min. Czar Peluso. Cdigo civil comentado. 8. ed.
Barueri: Manole, 2014.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 44. ed. v. III. Rio de
Janeiro: Forense, 2012.

100
O Novo CPC e a Arbitragem: Perspectivas e Aprimoramentos

Andre Vasconcelos Roque - Advogado no Rio de


Janeiro. Doutor e mestre em Direito Processual pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor
Adjunto de Direito Processual Civil da UFRJ e em
cursos de ps-graduao.
Nilton Carlos de Almeida Coutinho - Doutor em
Direito Poltico e Econmico pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Professor junto UNB
Universidade Nacional de Braslia. Procurador do
Estado de So Paulo.

SUMRIO: 1. Desenvolvimento da arbitragem no Brasil. 2. A


arbitragem e o novo CPC 2.1 Segredo de justia e arbitragem
2.2 Carta arbitral 2.3 Uniformizao do regime jurdico da
conveno de arbitragem 2.4 Princpio da competnciacompetncia e arbitragem 2.5 Agravo de instrumento e
arbitragem 2.6 Impugnao ao cumprimento da sentena
arbitral 2.7 Crtica: retirada do incidente de alegao de
conveno de arbitragem 2.8 Enunciados do Frum
Permanente de Processualistas Civis. 3. Concluses. 4.
Referncias bibliogrficas.
RESUMO:
O novo CPC, recentemente aprovado (Lei 13.105/2015), tem como objetivo atualizar e
aprimorar o direito processual brasileiro, adaptando-o aos princpios e ditames
estabelecidos com a promulgao da Constituio Federal de 1988 e garantindo uma maior
proteo aos direitos dos cidados. Dentro deste contexto, o presente artigo trata,
especificamente, das principais inovaes legislativas na rea da arbitragem, constantes no
referido cdigo.
Trata-se, assim, de estudo que objetiva analisar, sob a tica jurdica, os avanos (e
eventuais retrocessos) existentes no novo CPC, destacando os tpicos de maior relevncia
dentro do tema arbitragem e refletindo acerca das consequncias que a entrada em vigor
de tal cdigo poder trazer em benefcio da segurana jurdica e da efetividade do instituto
da arbitragem no Brasil.
Para tanto, o texto faz uma anlise acerca do surgimento e do desenvolvimento da
arbitragem no Brasil, tendo como ponto central os aprimoramentos propostos no novo
CPC. Assim, questes relacionadas arbitragem, tais como a compatibilizao da
confidencialidade do procedimento arbitral com a publicidade dos atos processuais, a
utilizao da carta arbitral, a existncia de uma conveno de arbitragem e suas

101
consequncias jurdicas e a impugnao ao cumprimento da sentena arbitral, so
analisadas e apresentadas pelos autores com vistas a contribuir para o debate.
Palavras-chave: Arbitragem; soluo de conflitos; jurisdio; juzo arbitral

The new CPC, recently approved (Law n 13.105/2015), aims to update and improve the
Brazilian procedural law, adapting it to the principles and precepts established with the
enactment of the 1988 Federal Constitution, thus guaranteeing a greater protection of rights
to citizens. Within this context, this article is specifically about major legislative
innovations in the area of arbitration, contained in the said law.
It is thus a study which aims to analyze under the legal perspective, the advances (and
occasional setbacks) featured in the new CPC, highlighting the most relevant topics within
the theme of "arbitration" and reflecting on the consequences that the availability of such
law could bring for the benefit of legal security and effectiveness of arbitration in Brazil.
On that regard, the text makes an analysis of the emergence and development of arbitration
in Brazil, focusing on the improvements proposed on the new CPC. Thus, issues related to
arbitration, such as the compatibility between the confidentiality of the arbitration
proceedings and the publicity of procedural acts, the use of the arbitration letter, the
existence of an arbitration agreement and its legal consequences and the challenge to the
enforcement of an arbitral award are analyzed and presented by the authors in order to
contribute to the debate on this subject.
Keywords: Arbitration; dispute resolution; jurisdiction; arbitration trial

1.

Desenvolvimento da arbitragem no Brasil

A arbitragem consiste, de acordo com a lio da doutrina especializada, em


mecanismo privado de soluo de litgios, atravs do qual um terceiro, escolhido pelos
prprios litigantes, impe sua deciso, que dever ser cumprida pelas partes. 119 Trata-se de
mtodo heterocompositivo de soluo de controvrsia, o que a distancia da mediao e da
conciliao, que so meios autocompositivos, em que no haver deciso alguma a ser
imposta s partes pelo mediador ou pelo conciliador.
Considera-se a arbitragem um meio alternativo de soluo de controvrsias tendo
como ponto de referncia o processo estatal, que tramita atravs dos rgos do Poder
Judicirio e constitui certamente o meio heterocompositivo mais utilizado para a resoluo
de conflitos120. Isso no significa que a arbitragem deva ser relegada a segundo plano no
ordenamento jurdico, mas apenas que tal mecanismo depende, para que seja colocado em
funcionamento, do preenchimento de determinados requisitos, em especial da manifestao
119

V. CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e Processo Um comentrio Lei n 9.307/96. 2 ed. So


Paulo: Atlas, 2007, p. 51-52; SCAVONE JR., Luiz Antnio, Manual de Arbitragem. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 19-20; CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo, Direito Arbitral. Rio de Janeiro: Forense,
2007, p. 1/2.
120
V. CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e processo..., cit., p. 52.

102
de vontade dos litigantes,121 formalizada antes ou aps o surgimento da controvrsia, em
lanar mo desse mtodo de soluo de conflitos.122
Assim, a arbitragem tem dentre suas caractersticas a voluntariedade e a
facultatividade. Muito embora se encontrem registros que remontam s Ordenaes
Filipinas (Livro III, Ttulo XVI), tendo sido sempre prevista no ordenamento jurdico
ptrio, inclusive na Constituio de 1824 (art. 160), no Regulamento n 737/1850 (arts. 411
a 475), no Cdigo Civil de 1916 (arts. 1.037 a 1.408) e nos Cdigos de Processo Civil de
1939 (arts. 1.031 a 1.046) e de 1973 (arts. 1.072 a 1.102, na redao original),123 a
arbitragem era raramente utilizada.
Contribua para tanto no apenas a clssica formao jurdica dos profissionais do
Direito no Brasil, excessivamente vinculada ao litgio no foro,124 mas tambm alguma
deficincia na disciplina legislativa da arbitragem no pas. Em primeiro lugar, no era
assegurada a tutela especfica da clusula compromissria,125-126 mediante a extino de
121

A arbitragem, no direito brasileiro, sempre decorrente de manifestao da vontade dos litigantes. No se


admite a arbitragem obrigatria, imposta por lei, que seria absolutamente incompatvel com a garantia da
inafastabilidade do acesso ao Poder Judicirio (art. 5, XXXV da Constituio da Repblica). Houve,
verdade, tentativa recente de estabelecer a arbitragem obrigatria no Brasil em matria de incorporao
imobiliria atravs do art. 1 da Medida Provisria n 2.221/01, que pretendeu introduzir o art. 30-F na Lei n
4.591/64. O dispositivo chegou a ser questionado por meio de ao direita de inconstitucionalidade proposta
pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil perante o Supremo Tribunal Federal, que foi,
todavia, julgada extinta sem resoluo de mrito, tendo em vista a revogao superveniente de toda a Medida
Provisria n 2.221/01 pela Lei n 10.931/04.
122
No direito brasileiro, a manifestao dos litigantes formalizada atravs da conveno de arbitragem, que
pode ser ajustada antes do surgimento de uma controvrsia, mediante clusula compromissria (art. 4 da Lei
n 9.307/96) ou aps o aparecimento do conflito, celebrando-se ento o compromisso arbitral, em sede
judicial ou extrajudicial (art. 9 da Lei n 9.307/96). Atualmente, tanto a clusula compromissria como o
compromisso arbitral excluem a jurisdio estatal e autorizam a instituio da arbitragem. Entre outros, nesse
sentido, BONILHA, Mrcio Martins. Do efeito vinculante da clusula arbitral, Revista de Arbitragem e
Mediao, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 1, n. 3, set./dez. 2004, p. 138/141. Alguns ordenamentos
jurdicos, como o caso da Espanha, chegaram ao ponto inclusive de abandonar a distino entre clusula e
compromisso, disciplinado apenas o instituto do convenio arbitral, que pode ser firmado antes ou aps o
surgimento de alguma controvrsia. Essa tendncia tem se verificado nas novas leis promulgadas sobre
arbitragem, como se v, por exemplo, na Dinamarca (Lei n 553/2005, disponibilizada em ingls na Revista
de Arbitragem e Mediao, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 3, n. 10, jul./set. 2006, p. 293/302).
123
Para um panorama histrico da arbitragem no Brasil, v. FIGUEIRA JR., Joel Dias. Arbitragem, jurisdio
e execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 32-33; FIUZA, Csar. Teoria geral da arbitragem.
Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 171-174 e MORAES, Mrcio Andr Medeiros. Arbitragem nas relaes de
consumo. Curitiba: Juru, 2008, p. 150-156.
124
At hoje, de acordo com a Resoluo n 9/2004, do Conselho Nacional de Educao, que disciplina as
Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduao em Direito, o ensino da arbitragem e mediao no
obrigatrio, embora algumas faculdades tenham incorporado tais matrias sua grade curricular, ora como
disciplina obrigatria, ora, mais frequentemente, como optativa. Sobre o tema, v. BOMFIM, Ana Paula Rocha
do. A insero da mediao e arbitragem no ensino jurdico in BOMFIM, Ana Paula Rocha do; MENEZES,
Hellen Monique Ferreira de (Coord.). Dez anos da lei de arbitragem Aspectos atuais e perspectivas para o
instituto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 37-44.
125
No direito brasileiro, a manifestao dos litigantes formalizada atravs da conveno de arbitragem, que
pode ser ajustada antes do surgimento de uma controvrsia, mediante clusula compromissria (art. 4 da Lei
n 9.307/1996) ou aps o aparecimento do conflito, celebrando-se ento o compromisso arbitral, em sede
judicial ou extrajudicial (art. 9 da Lei n 9.307/1996). At o advento da atual Lei de Arbitragem no Brasil

103
qualquer processo judicial instaurado com desprezo resoluo por arbitragem. Assim,
caso alguma das partes insistisse em se dirigir ao Judicirio mesmo aps ter celebrado a
clusula compromissria, tal infrao contratual resolvia-se, no mximo, em perdas e
danos, sem prejuzo do prosseguimento da demanda judicial.127
No preciso muito esforo para imaginar que, na prtica, aps instaurado o litgio
entre as partes contratantes, desaparecia qualquer margem para cooperao, ainda que
estritamente para fins de resoluo da controvrsia, tornando-se inefetiva a clusula
compromissria e enfraquecendo sobremaneira a arbitragem no Brasil.
Como se isso no bastasse, ainda que a demanda chegasse a ser submetida aos
rbitros, havia mais uma grave deficincia na disciplina do instituto. Exigia-se, aps a
deciso na arbitragem designada como laudo arbitral , que esta fosse homologada pelo
Poder Judicirio.128 A possibilidade de rediscusso da deciso arbitral em juzo, com todos
os incidentes e recursos decorrentes, anulava vrias vantagens que a soluo por arbitragem
poderia trazer, em especial a confidencialidade e a celeridade.
O advento da atual Lei de Arbitragem (Lei n 9.307/1996) representou uma guinada
decisiva para o instituto. Duas alteraes contriburam em especial para o seu
desenvolvimento no Brasil: a) previso de tutela especfica tambm para a clusula
compromissria, afastando a jurisdio estatal129 e permitindo a instituio compulsria da
arbitragem na hiptese de recalcitrncia da parte contrria,130 e; b) equiparao dos efeitos

(Lei n 9.307/1996), considerava-se que apenas o compromisso arbitral impedia as partes de se dirigem ao
Poder Judicirio, no se assegurando tutela especfica clusula compromissria.
126
Na realidade, a tutela especfica, nesta fase do processo civil brasileiro, no era assegurada em diversas
outras situaes, para alm da clusula compromissria. Evidncia disso que o art. 461 do CPC somente foi
alterado, no sentido de generalizar a tutela especfica para as obrigaes de fazer, em 1994. O mesmo se deu
para as obrigaes de dar coisa apenas em 2002 (art. 461-A do CPC). Para uma correlao crtica entre a
tradicional ideologia do liberalismo clssico e de sua igualdade formal com a equiparao de todas as
pretenses em juzo (envolvendo obrigaes de fazer, no fazer ou de dar coisa) pelo metro da pecnia,
mediante generalizada converso em perdas e danos, v. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e
tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 48-50.
127
O art. 267, VII do CPC/1973, em sua redao original, restringia a extino do processo, sem apreciao
do mrito, ao compromisso arbitral, no assegurando a mesma eficcia clusula compromissria. Em que
pese haver expressivo entendimento doutrinrio anterior Lei n 9.307/1996 no sentido de equiparar a
clusula compromissria ao compromisso arbitral (v., por exemplo, PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, tomo XV, p. 250/251),
predominou largamente a tese contrria, no reconhecendo a extino do processo judicial pela simples
circunstncia de ter sido celebrada clusula compromissria. V., entre outros, STF, RE 58.696, 3 T., Rel.
Min. Luiz Gallotti, julg. 2.6.1967.
128
Art. 1.007 da redao original do CPC/1973: O laudo arbitral, depois de homologado, produz entre as
partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentena judiciria; contendo condenao da parte, a
homologao lhe confere eficcia de ttulo executivo (artigo 584, nmero III).
129
O afastamento da jurisdio estatal em relao matria para a qual as partes celebraram conveno de
arbitragem constitui seu efeito negativo, contemplado no art. 267, VII do CPC/1973 e no art. 485, VII do
CPC/2015, que asseguram a extino do processo, sem resoluo de mrito, pela conveno de arbitragem
(gnero que abrange tanto a clusula compromissria quanto o compromisso arbitral).
130
Tal decorre do efeito positivo da conveno de arbitragem, estando tal possibilidade contemplada no art. 7
da Lei n 9.307/1996: Existindo clusula compromissria e havendo resistncia quanto instituio da

104
da deciso do rbitro (denominada de sentena arbitral) sentena judicial, com fora de
ttulo executivo judicial, independentemente de homologao pelo Judicirio,131 ressalvadas
to somente as sentenas arbitrais estrangeiras.132
O desenvolvimento do instituto no ordenamento jurdico brasileiro sofreu severas
crticas pouco aps a Lei n 9.307/1996, na medida em que, para alguns, haveria uma
suposta violao do monoplio estatal da jurisdio, vez que a tutela especfica de clusula
obrigando as partes adoo da arbitragem violaria o disposto no art. 5, XXXV da CF,
pois estaria excluindo do Poder Judicirio o poder de apreciao de leso ou ameaa a
direito.133
Como j era de se esperar, a constitucionalidade da atual Lei de Arbitragem foi
questionada. O assunto foi objeto de considerao pelo Supremo Tribunal Federal por
ocasio do julgamento do pedido de Homologao de Sentena Estrangeira n 5.206. Em
sesso realizada no dia 12.12.2001, foi reconhecida a compatibilidade da Lei n 9.307/1996
com a Constituio da Repblica, vencidos os Ministros Seplveda Pertence, Sydney
Sanches, Nri da Silveira e Moreira Alves.134 As passagens abaixo, extradas do voto do
Min. Carlos Velloso, resumem o entendimento que prevaleceu no julgamento, segundo o
qual a garantia de inafastabilidade de acesso ao Poder Judicirio dirigida ao legislador,
que no poderia instituir uma arbitragem compulsria, mas no aos cidados, que poderiam
manifestar sua vontade em submeter seu conflito, ou mesmo futuras controvrsias,
jurisdio arbitral:
Com efeito, a Constituio estabelece o princpio da inafastabilidade
do controle jurisdicional de leso ou ameaa a direito (art. 5, inciso
XXXV). Dirige-se o ordenamento constitucional ao legislador. dizer:
este no pode excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito. Entretanto, a Constituio no estabelece que as
pessoas no podero excluir os seus litgios da apreciao do
Judicirio. Ora, se a parte pode transacionar em torno de seus
direitos substanciais, podendo, inclusive, desistir da ao que est
promovendo, no me parece razovel, data vnia, a afirmativa de ser
atentatrio Constituio, art. 5, XXXV, desistir a pessoa, fsica ou
arbitragem, poder a parte interessada requerer a citao da outra parte para comparecer em juzo a fim de
lavrar-se o compromisso, designando o juiz audincia especial para tal fim.
131
Assim estabelece o art. 31 da Lei n 9.307/1996, que nada mais que uma verso atualizada do antigo art.
1.007 do CPC/1973, abolindo-se a vetusta exigncia de homologao pelo Judicirio: A sentena arbitral
produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder
Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. V. tb. art. 18 da mesma lei: O rbitro juiz de
fato e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder
Judicirio (grifou-se).
132
A exigncia de homologao da sentena arbitral estrangeira tem fundamento constitucional (art. 105, I,
alnea i da Constituio), segundo o qual qualquer sentena estrangeira (seja arbitral ou judicial), para que
possa ter eficcia no Brasil, deve ser submetida homologao (originalmente, pelo Supremo Tribunal
Federal; hoje, aps a aprovao da Emenda Constitucional n 45/2004, pelo Superior Tribunal de Justia).
133
V. GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de arbitragem. So Paulo: Saraiva, 2012,
p. 38.
134
V. STF, SE 5.206 AgR, Pleno, Rel. Min. Seplveda Pertence, julg. 12.12.2001.

105
jurdica, do direito instrumental, mediante clusula compromissria,
tratando-se de direitos patrimoniais disponveis.
(...)
Em suma, Sr. Presidente, a lei no institui a arbitragem em termos
obrigatrios, caso em que ocorreria ofensa ao inciso XXXV do art. 5
da Constituio Federal, mas, simplesmente, faculta s partes
prevenirem ou terminarem o litgio mediante a arbitragem.
Nas ltimas duas dcadas, papel importante tambm desempenhou a jurisprudncia
ptria, que recebeu positivamente as inovaes introduzidas na matria. 135 Alm do
reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da constitucionalidade da Lei n
9.307/1996, destaque-se, a ttulo ilustrativo, recentes precedentes do Superior Tribunal de
Justia admitindo que litgios envolvendo a Administrao Pblica ou empresas por ela
controladas sejam resolvidos pela via arbitral;136 decises reconhecendo a arbitrabilidade de
disputas envolvendo empresas em falncia ou em recuperao judicial ou extrajudicial137 e
os diversos julgados afirmando a desnecessidade de compromisso arbitral em face de
clusula compromissria cheia, ou seja, que possua todos os elementos necessrios para a
instaurao da arbitragem.138
Alguns dados reforam a ideia de fortalecimento da arbitragem no Brasil, tanto no
plano domstico quanto no internacional. De acordo com as estatsticas divulgadas pela
Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional (CCI), 139 a
135

V. WALD, Arnoldo. Oito anos de jurisprudncia sobre arbitragem, Revista de Arbitragem e Mediao, n.
3, set./dez. 2004, p. 113. Trata-se de fato j demonstrado empiricamente mediante pesquisa realizada em
conjunto pelo Comit Brasileiro de Arbitragem e pela Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio
Vargas, segundo a qual, de 2001 a 2007, foram proferidas 678 decises em matria de arbitragem pelos
tribunais estaduais, sendo que apenas 14 sentenas arbitrais foram invalidadas, em sua maior parte, por
conterem vcios que justificavam tal providncia, muitas vezes oriundas de instituies arbitrais
despreparadas. O relatrio da pesquisa pode ser consultado em www.cbar.org.br (acessado em 5.1.2014).
136
Nesse sentido, v. STJ, REsp 612.439, 2 T., Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julg. 25.10.2005; AgRg no
MS 11.308, 1 S., Rel. Min. Luiz Fux, julg. 28.6.2006; REsp 606.345, 2 T., Rel. Min. Joo Otvio de
Noronha, julg. 17.5.2007 e STJ, REsp 904.813, 3 T., Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 20.10.2011.
137
STJ, MC 14.295, Rel. Min. Nancy Andrighi, deciso monocrtica, julg. 9.6.2008; REsp 1.277.725, 3 T.,
Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. 12.3.2013; TJSP, AI 9044554-23.2007.8.26.0000, Cmara Especial de
Falncias e Recuperaes Judiciais de Direito Privado, Rel. Des. Manoel de Queiroz Pereira Calas, julg.
25.6.2008 e EDcl 0349971-66.2009.8.26.0000, 4 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Maia da Cunha, julg.
10.12.2009.
138
V., entre outros, STJ, SEC 1.210, Corte Especial, Rel. Min. Fernando Gonalves, julg. 20.6.2007; TJSP,
AI 9018021-08.1999.8.26.0000, 5 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Rodrigues de Carvalho, julg.
16.9.1999. A doutrina, como se sabe, distingue as clusulas compromissrias cheias, que contm todos os
elementos indispensveis para a instaurao de arbitragem, especialmente em relao aos critrios de
nomeao dos rbitros, das vazias ou patolgicas, que no possuem esses elementos mnimos, seja
porque redigidas de forma lacunosa, seja porque escritas de maneira defeituosa ou imperfeita. Sobre essa
distino, entre muitos outros, FOUCHARD, Phillipe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold.
International Commercial Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 262 e ss.
139
A Corte Internacional de Arbitragem da CCI, com sede em Paris, um rgo colegiado composto por
pessoas advindas de vrios pases de todos os continentes, o que lhe confere um carter representativo das
mais diversas culturas jurdicas em todo o mundo. Nada obstante sua denominao, a Corte no decide o

106
entidade privada de maior prestgio e atuao no campo da arbitragem internacional, a
participao de partes brasileiras em arbitragens administradas por aquela instituio saltou
de apenas quatro em 1995 para vinte e sete no ano de 2008. A arbitragem teve como sede
uma cidade brasileira em apenas dois casos de 1995 a 2000, passando para oito casos
somente em 2008. Em 1995, nenhum rbitro brasileiro havia sido nomeado para arbitragens
administradas pela CCI, ao passo que, em 2008, nada menos que trinta rbitros atuaram em
procedimentos arbitrais supervisionadas pela CCI.140. Em mbito nacional, as estatsticas
indicam tambm a consolidao do instituto: no final de 2008, havia 117 arbitragens
comerciais de grande ou de mdio porte em curso nas principais instituies brasileiras141.
Alm disso, so mais de 90 instituies apenas entre as filiadas ao Conselho Nacional das
Instituies de Mediao e Arbitragem142.
Aps sua consolidao no Brasil, a arbitragem vive um perodo de reflexo e
aperfeioamento de sua disciplina legislativa. Nesse sentido, as mais importantes reformas
sobre o tema encontram-se no novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105/2015) e no
projeto de reforma da atual Lei de Arbitragem (Projeto de Lei n 7.108/2014, em fase final
de tramitao na Cmara dos Deputados e que deve ser aprovado em breve).
mrito de nenhuma arbitragem. Os litgios so decididos nica e exclusivamente pelos rbitros nomeados em
cada caso. As atribuies da Corte se resumem essencialmente superviso e administrao do processo
arbitral, competindo-lhe, entre outras providncias: decidir o nmero de rbitros que julgaro o caso, se as
partes assim no o fizerem; nomear os rbitros, se as partes no o fizerem; decidir eventuais impugnaes aos
rbitros indicados; determinar a sede da arbitragem, se no houver acordo entre as partes a respeito; fixar ou
prorrogar prazos; fixar as despesas da arbitragem, especialmente os honorrios dos rbitros; revisar as minutas
de sentenas arbitrais para assegurar sua validade e homologao pelas autoridades judicirias competentes,
respeitando-se sempre a deciso de mrito dos rbitros. V., sobre a Corte Internacional de Arbitragem da CCI
e outras importantes instituies de arbitragem internacionais (como a Corte de Arbitragem Internacional de
Londres e a American Arbitration Association), LOBO, C. A. da Silveira. Uma introduo arbitragem
internacional in ALMEIDA, Ricardo Ramalho (Coord.), Arbitragem Interna e Internacional, cit., p. 27/32;
CRETELLA NETO, Jos. Curso de Arbitragem. 2 ed. Campinas: Millenium, 2009, p. 161/177; PINTO, Luiz
Fernando Teixeira. A arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional in PANTOJA, Teresa Cristina G.
(Coord.) Prtica em arbitragem. Rio de Janeiro: Forense. Universitria, 2008, p. 116/122.
140
Cf. ROOS, Christian Conejero; GRION, Renato Stephan. Arbitration in Brazil: the ICC experience,
Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 3, n. 10, jul./set. 2006, p. 105/106;
WALD, Arnoldo. A evoluo da arbitragem internacional no Brasil, Revista de Arbitragem e Mediao, So
Paulo: Revista dos Tribunais, ano 6, n. 23, out./dez. 2009, p. 27/33. As estatsticas divulgadas pela CCI
revelam que o Brasil, de uma forma geral, atualmente o segundo pas mais ativo da Amrica Latina em
arbitragens administradas por aquela instituio. No ano de 2006, o Brasil chegou a ocupar o quarto lugar em
todo o mundo, perdendo apenas para Estados Unidos, Alemanha e Frana. O relativo declnio observado a
partir de 2007 tem sido atribudo ao progresso realizado pelas instituies de arbitragem nacionais, que tm
oferecido servios de qualidade e adquiriram credibilidade.
141
Cf. dados divulgados em WALD, Arnoldo. A evoluo da arbitragem internacional no Brasil, cit., p.
22/25, compreendendo procedimentos administrados pelo Centro de Arbitragem da Cmara de Comrcio
Brasil-Canad (36 casos); pela Cmara de Mediao e Arbitragem de So Paulo (26 casos); pela Cmara de
Arbitragem da Fundao Getlio Vargas (10 casos); pela Cmara de Arbitragem Empresarial - Brasil (12
casos); pela Cmara de Arbitragem da Cmara Americana de Comrcio (20 casos) e, finalmente, pelo Centro
Brasileiro de Mediao e Arbitragem (13 casos). Impressionante, entretanto, o nmero de casos submetidos
arbitragem em matria trabalhista em instituies como o Conselho Arbitral do Estado de So Paulo, que
chegava, em 2010, marca de aproximadamente 3.000 processos a cada ano, conforme estatsticas divulgadas
em www.caesp.org.br (acessado em 13.6.2010).
142
De acordo com dados disponibilizados na pgina do Conselho Nacional das Instituies de Mediao e
Arbitragem, em www.conima.org.br (acessado em 13.6.2010).

107
O presente estudo tem por finalidade discutir as principais inovaes contidas no
novo CPC para a arbitragem. O exame das novidades trazidas pelo Projeto de Lei n
7.108/2014 ficar para outra oportunidade, tendo em vista os limites propostos para o
trabalho aqui apresentado.

2.

A arbitragem e o novo CPC

O novo CPC no se preocupou em disciplinar a arbitragem vez que esta j se


encontra regulada em legislao especfica (Lei n 9.307/1996)143 mas apresenta
importantes inovaes destinadas a aperfeioar o instituto, especialmente no que se refere
s relaes entre arbitragem e processo judicial.
Para uma melhor compreenso do tema, a influncia do novo CPC sobre a
arbitragem foi separada em tpicos especficos, conforme se passar a expor.

2.1

Segredo de justia e arbitragem

A arbitragem, em regra, processada de forma confidencial.144 Ao contrrio do


processo judicial, no qual a publicidade consiste em uma de suas garantias fundamentais
(art. 93, IX da Constituio da Repblica), destinada a assegurar o controle social sobre o
exerccio do poder jurisdicional, no processo arbitral predomina o interesse privado de
preservao de informaes relevantes (segredos empresariais, informaes estratgicas,
etc.), embora nada impea que seja ajustada a publicidade dos atos praticados na
arbitragem.145
O problema que, eventualmente, torna-se necessria alguma medida judicial para
tratar de assunto concernente a controvrsia submetida arbitragem, seja porque (i) uma
das partes busca se esquivar da conveno de arbitragem, buscando levar ao Judicirio
litgio a ser resolvido pelos rbitros, ou (ii) porque se torna necessria a execuo forada
de uma deciso liminar na arbitragem ou a conduo coercitiva de testemunhas para que
deponham perante o tribunal arbitral ou, finalmente, (iii) na hiptese de ajuizamento de
ao anulatria de sentena arbitral (art. 33, Lei n 9.307/1996).
143

Assim prev o art. 3, 1 do novo CPC: permitida a arbitragem, na forma da lei.


A lei brasileira, assim como a maioria das legislaes estrangeiras (com exceo da Nova Zelndia, que
veda a divulgao e a publicao de dados do procedimento arbitral), silente quanto confidencialidade na
arbitragem. Em regra, entretanto, a arbitragem sigilosa no Brasil, seja porque o art. 13, 6 da Lei n
9.307/1996 impe aos rbitros o dever de atuar com discrio, seja porque, no que se refere s partes, o sigilo
deriva do princpio geral da boa-f objetiva, que impe os deveres anexos de lealdade e de proteo, alm de
estar previsto na maioria dos regulamentos de instituies arbitrais. Sobre o assunto, v. PINTO, Jos Emlio
Nunes, A confidencialidade na arbitragem, Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo: Revista dos
Tribunais, ano 2, n. 6, jul./set. 2005, p. 23/36.
145
A compreenso de que a confidencialidade seria essencial arbitragem se mostra equivocada, tal como
demonstrado nos julgamentos do Caso Esso, na Austrlia (Esso Australia Resources & PHP Petroleum v.
The Honorable Sidney James Plowman, 183 Commonwealth Law Reports 10 (1995)) e do Caso Bulbank,
na Sucia (referido por ROSENBERG, Mark F., Chronicles of the Bulbank Case The Rest of the Story, 19
Journal of International Arbitration 1-32 (2002)).
144

108
Como essa medida judicial como qualquer outro processo submetido ao Poder
Judicirio dever obedecer, pelo menos em regra, exigncia da publicidade, no difcil
perceber que a confidencialidade do procedimento arbitral restaria facilmente frustrada,
ainda que por via transversa.
O novo CPC busca resolver esse problema, dispondo em seu art. 189, IV que os atos
processuais que versem sobre arbitragem tramitaro em segredo de justia, desde que,
naturalmente, seja comprovada a confidencialidade estipulada no procedimento arbitral.
Trata-se, sem dvida nenhuma, de novidade interessante e positiva, sendo certo que
referida disposio dever se aplicar a todas as hipteses em que seja deflagrada alguma
medida judicial que diga respeito a controvrsia submetida arbitragem.
Destaque-se, por outro lado, que deve ser resguardada a divulgao do contedo das
decises tomadas na esfera da arbitragem desde que preservada, naturalmente, a
identidade das partes e os fatos da causa que as identifiquem tendncia observada em
outros pases, inclusive no mbito da Corte de Arbitragem da Cmara de Comrcio
Internacional (CCI), de maneira a proporcionar o conhecimento, pela comunidade de
profissionais da rea, de uma verdadeira jurisprudncia arbitral.146

2.2

Carta arbitral

Como apontado anteriormente, uma das principais hipteses de interao entre a


arbitragem e o Poder Judicirio consiste nas chamadas medidas de apoio, em que o
rbitro por no possuir poder de coero, ao contrrio do juiz solicita a execuo
forada de deciso liminar ou, entre outras providncias, a conduo coercitiva de
testemunhas.
Para que se compreenda bem o ponto, preciso esclarecer: o rbitro tem poder para
conceder medidas liminares147 (sejam cautelares ou antecipaes de tutela) e para
determinar a conduo coercitiva de testemunhas ou, por exemplo, a busca e apreenso de
documentos, mas no para efetivar fora tais medidas. Da a necessidade de cooperao
do Judicirio, que deve ser solicitada pelo rbitro, de forma semelhante ao que ocorre com
as cartas precatrias entre rgos jurisdicionais.148
146

V. Enunciado n. 13 do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): O disposto no inciso IV do


art. 189 abrange todo e qualquer ato judicial relacionado arbitragem, desde que a confidencialidade seja
comprovada perante o Poder Judicirio, ressalvada em qualquer caso a divulgao das decises, preservada a
identidade das partes e os fatos da causa que as identifiquem. Ressalve-se, ainda, as arbitragens envolvendo
interesses da Administrao Pblica que, em regra, devero observar o princpio da publicidade: As
arbitragens que envolvem a Administrao Pblica respeitaro o princpio da publicidade, observadas as
excees legais (vide art. 2, 3, do Projeto n 406/2013) (Enunciado n. 15 do Frum Permanente de
Processualistas Civis).
147
Em que pese a redao atual do art. 22, 4 da Lei n 9.307/1996, que parece sugerir o contrrio
(Ressalvado o disposto no 2, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os rbitros
podero solicit-las ao rgo do Poder Judicirio que seria, originariamente, competente para julgar a causa),
hoje praticamente no se questiona mais tal possibilidade.
148
Nesse sentido, confira-se o Enunciado n. 5 Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): O pedido
de cooperao jurisdicional poder ser realizado tambm entre o rbitro e o Poder Judicirio.

109

A legislao atual no disciplina a forma de que se deve revestir a solicitao do


rbitro ao Poder Judicirio para as medidas de apoio.149 O novo CPC, assim, busca suprir
tal lacuna, prevendo em seu art. 237, IV o instituto da carta arbitral, para que rgo do
Poder Judicirio pratique ou determine o cumprimento de ato solicitado pelo rbitro. O
rgo jurisdicional competente, independentemente da sede da arbitragem, ser o do local
em que a medida deve ser cumprida (local em que se localiza a testemunha a ser ouvida ou
o documento a ser apreendido, por exemplo).150
A carta arbitral dever obedecer, no que couber, aos requisitos gerais das cartas de
ordem e precatrias.151 Neste aspecto, registre-se a indicao dos juzos de cumprimento do
ato, a reproduo da deciso do rbitro e da petio que a ensejou e a cpia da procurao
outorgada pelas partes no mbito da arbitragem. A carta arbitral dever, ainda, ser instruda
com a conveno de arbitragem e com as provas da nomeao do rbitro e da sua aceitao
(art. 260, 3), que consistem precisamente no fundamento da jurisdio arbitral.
Aplicam-se carta arbitral as demais disposies constantes no captulo sobre as
cartas no novo CPC. Tal constatao abre as portas para interessantes possibilidades. Nada
impede que no futuro, por exemplo, as instituies de arbitragem celebrem convnio com o
Poder Judicirio para possibilitar o encaminhamento eletrnico de cartas arbitrais (art. 263).
A carta arbitral considerada, ao lado das cartas de ordem e precatria, como um
instrumento de cooperao nacional, aplicando-se a ela as disposies contempladas nos
arts. 67 e seguintes do novo CPC. Perfeitamente possvel, por exemplo, que, se o rbitro
assim determinar, a testemunha renitente seja diretamente ouvida perante o Poder Judicirio
(art. 69, 2, II), com a transcrio de seu depoimento e encaminhamento arbitragem, em
vez da conduo coercitiva para que preste depoimento perante o rbitro.
A carta arbitral poder deixar de ser cumprida pelo juiz em hipteses semelhantes
carta precatria, quais sejam: quando no estiver revestida dos requisitos legais, ou lhe
faltar competncia em razo da matria ou hierarquia (podendo ser determinada sua
remessa ao juiz ou tribunal competente) ou se houver dvidas de sua autenticidade (art.
267).152

149

V. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo..., cit., p. 267 (dispondo que o rbitro dever se
dirigir ao juiz atravs de mero ofcio, instrudo com cpia da conveno de arbitragem, a ser distribudo
para um dos juzos competentes). V. tb. FICHTNER, Jos Antonio; MONTEIRO, Andr Luiz. Medidas
urgentes no processo arbitral brasileiro in Temas de arbitragem: primeira srie. Rio de Janeiro: Renovar,
2010, p. 129 (dispondo que, alm da conveno, o ofcio dever ser instrudo com cpia dos atos de
instituio do tribunal arbitral e da deciso).
150
V., nessa direo, Enunciado n. 24 do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC):
Independentemente dos locais em que se realizem os atos da arbitragem, a carta arbitral poder ser expedida
diretamente ao rgo do Poder Judicirio do local da efetivao da medida ou deciso.
151
V. Enunciado n. 4 do Frum Permanente de Processualistas Civis: A carta arbitral tramitar e ser
processada no Poder Judicirio de acordo com o regime previsto no Cdigo de Processo Civil, respeitada a
legislao aplicvel.
152
No pode o juiz, portanto, deixar de efetivar a carta arbitral em razo de novo juzo acerca do mrito da
medida. O limite de sua cognio ser, essencialmente, o mesmo de uma carta precatria. V. Enunciado n. 27

110
Trata-se, como se v, de mais uma inovao positiva trazida pelo novo CPC,153 que
trar maior segurana jurdica e efetividade arbitragem no Brasil.

2.3

Uniformizao do regime jurdico da conveno de arbitragem

Como se sabe, a conveno de arbitragem, conforme tenha sido celebrada antes ou


depois de instaurada a controvrsia entre as partes, pode consistir em clusula
compromissria ou compromisso arbitral, sendo certo que, no regime da Lei n 9.307/1996,
ambas ensejam a extino do processo judicial, sem resoluo de mrito.
O novo CPC resolve antiga controvrsia existente sobre seu regime jurdico. O art.
301, 4 do CPC/1973 dispe que o compromisso arbitral (mas no a clusula
compromissria) deve ser suscitado pelo ru, no podendo ser conhecido de ofcio pelo
juiz. Como a redao desse dispositivo anterior atual Lei de Arbitragem, de 1996, h
divergncia se o mesmo regime se estende clusula compromissria. 154 O novo CPC
supera tal discusso e adota a concepo dominante, ao prever em seu art. 337, 5, que a
conveno de arbitragem gnero que abarca a clusula compromissria e o compromisso
arbitral no pode ser conhecida de ofcio.

2.4

Princpio da competncia-competncia e arbitragem

Segundo dispe o art. 485, VII, do novo CPC, o processo judicial deve ser extinto,
sem resoluo de mrito, no apenas quando se considera presente a conveno de
arbitragem alegada pelo ru em contestao, mas tambm na hiptese em que o juzo
arbitral j reconheceu sua competncia (art. 485, VII). Trata-se de decorrncia do princpio
da competncia-competncia (Kompetenz-Kompetenz),155-156 contemplado pelo art. 8,
do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): No compete ao juzo estatal revisar o mrito da
medida ou deciso arbitral cuja efetivao se requer por meio da carta arbitral.
153
Tambm comentando de forma positiva a inovao, v. SPYRIDES, Katherine. Da importncia da
comunicao entre o Poder Judicirio e o Juzo arbitral para a efetividade da arbitragem in PINTO, Ana Luiza
Baccarat da Motta; SKITNEVSKY, Karin Hlavnicka (Coord.), Arbitragem nacional e internacional Os
novos debates e a viso dos jovens arbitralistas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 100/101.
154
Compare, exemplificativamente, CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo..., cit., p. 387
(sustentando que a clusula compromissria pode ser conhecida de ofcio) com MARTINS, Pedro A. Batista.
Apontamentos..., cit., p. 418 (asseverando que tudo indica que o legislador praticou um ato falho, dado seu
incmodo com a figura jurdica do compromisso).
155
Conforme adverte a doutrina, embora esteja consagrada a denominao competncia-competncia, que tem
origem na terminologia alem Kompetenz-Kompetenz, no se trata propriamente de questo atinente
competncia do rbitro, mas sim sua jurisdio. A conveno de arbitragem no afasta a competncia de um
rgo judicirio especfico, mas sim toda a jurisdio estatal. Nesse sentido, entre outros, MARTINS, Pedro
A. Batista, Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 136; FONSECA,
Rodrigo Garcia da. O princpio competncia-competncia na arbitragem Uma perspectiva brasileira, Revista
de Arbitragem e Mediao, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 3, n. 9, abr./jun. 2006, p. 282, nota 13. O
princpio tem sua origem no direito pblico alemo, em conotao que pouco tem a ver com a que ganhou na
arbitragem, especialmente a partir dos estudos de Georg Jellinek, no sentido de explicitar uma das
caractersticas da soberania, segundo a qual o Estado tem a exclusiva capacidade de se autodeterminar e de se
autolimitar. Um Estado federal, por exemplo, embora divida suas competncias entre entes locais e central,

111
pargrafo nico da Lei n 9.307/1996,157 segundo o qual incumbe ao rbitro apreciar sua
prpria competncia. Natural, diante disso, que o juiz deva extinguir o processo, quando o
rbitro reconhecer sua competncia.
Entretanto, a questo poder ensejar controvrsias. que, embora no se negue que
o rbitro deve decidir sobre sua prpria competncia, tambm no se pode esquecer que o
Poder Judicirio ter a ltima palavra, vez que a sentena arbitral proferida fora dos limites
da conveno de arbitragem poder ser invalidada mediante ao judicial prpria (art. 32,
IV e 33 da Lei n 9.307/1996). Diante disso, no poderia o juiz, por economia processual, j
afastar a preliminar de conveno arbitral, mesmo tendo sido reconhecida a competncia
pelo juzo arbitral, evitando o intil processamento de uma arbitragem cuja sentena, ao fim
e ao cabo, estar fadada invalidao?
Sobre o tema, a doutrina costuma sustentar que o direito brasileiro, ao contemplar o
princpio da competncia-competncia no art. 8 da Lei n 9.307/1996, sem afastar o
controle judicial mediante a ao anulatria especfica (art. 33), teria consagrado o modelo
de competncia prioritria dos rbitros (tambm conhecido como critrio de prioridade
cronolgica).158 Nesse sistema, somente os rbitros podem se pronunciar sobre a sua
competncia no curso de um procedimento arbitral, restando s cortes estatais exercer o
controle a posteriori, por ocasio da ao de anulao, do reconhecimento ou da execuo
da sentena arbitral.159
Esse sistema perfeitamente compatvel com a disciplina estabelecida no novo
CPC. Enquanto pendente o procedimento arbitral, dever o juiz respeitar a deciso do
rbitro para que, aps proferida a sentena arbitral, o controle da conveno de arbitragem
retorne ao Poder Judicirio, que dar a palavra final.160
no se desnatura porque ele mesmo que delimita tal repartio. Apenas o Estado, portanto, tem competncia
para estabelecer suas prprias competncias, advindo da a denominao Kompetenz-Kompetenz. Entre
outros, GRIMM, Dieter. Was the German Empire a sovereign state? in TORP, Cornelius; MLLER, Sven
Oliver (Eds.). Imperial Germany revisited. New York, Oxford: Berghahn Books, 2013, p. 60-62; ORFIELD,
Lester B. The amending of the Federal Constitution. Chicago: Callaghan & Co., 1942, p. 155. Referido
princpio conhecido, ainda, no processo civil, no mbito judicial. Na jurisdio estatal, o juiz o primeiro
julgador de sua competncia. Por esta razo, eventual preliminar de incompetncia absoluta ou exceo de
incompetncia relativa deve ser apreciada, em primeiro lugar, pelo prprio rgo judicirio cuja competncia
objeto de discusso. V. CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 303.
156
Confira-se, ainda, o Enunciado n. 48 do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): A alegao
de conveno de arbitragem dever ser examinada luz do princpio da competncia-competncia.
157
Art. 8, pargrafo nico da Lei n 9.307/1996: Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das
partes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem e do contrato que
contenha a clusula compromissria.
158
A expresso atribuda pela doutrina a FOUCHARD, Phillipe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN,
Berthold, International Commercial Arbitration..., cit., p. 401.
159
Proferida a sentena arbitral, no mais se poderia questionar a possibilidade de submisso ao Poder
Judicirio da matria atinente questo do rbitro, seja mediante a ao anulatria disciplinada no art. 33 da
Lei n 9.307/1996, seja atravs da impugnao ao cumprimento de sentena arbitral (art. 33, 3 da Lei n
9.306/1996 e art. 475-L do Cdigo de Processo Civil).
160
V., nesse sentido, alm do art. 8, pargrafo nico, j destacado anteriormente, o art. 20, caput e 2 da Lei
de Arbitragem: Art. 20. A parte que pretender arguir questes relativas competncia, suspeio ou
impedimento do rbitro ou dos rbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficcia da conveno de

112

Nada obstante, no parece que tal critrio possa ser considerado absoluto, sob pena
de frustrar a economia processual e representar inaceitvel restrio do acesso justia, em
especial nas situaes em que uma das partes, hipossuficiente econmica ou tecnicamente,
no possua condies de arcar com todos os custos do procedimento arbitral, no raramente
em valores expressivos, para apenas aps o seu encerramento poder submeter a questo da
competncia do rbitro ao Poder Judicirio.
No por acaso, parte expressiva doutrina assevera, em linhas gerais, que o Poder
Judicirio pode considerar inexistente, invlida ou ineficaz a conveno de arbitragem antes
de ser proferida a sentena arbitral, mas apenas em circunstncias excepcionais, que
envolvam vcio manifesto.161 O problema consiste em saber em que casos e extenso
poder ocorrer este controle antecipado pelo juiz estatal.162 Na ausncia de adequada
sistematizao, reina o dissenso e a divergncia na doutrina.163
Na realidade, uma das principais dificuldades enfrentadas pela doutrina consiste em
tentar delimitar as hipteses de relativizao do critrio da competncia prioritria dos
rbitros com base no direito material, ou seja, na gravidade do vcio verificado na

arbitragem, dever faz-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, aps a instituio da
arbitragem. (...) 2 No sendo acolhida a arguio, ter normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuzo
de vir a ser examinada a deciso pelo rgo do Poder Judicirio competente, quando da eventual propositura
da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.
161
V. PITOMBO, Eleonora C. Os efeitos da conveno de arbitragem Adoo do princpio KompetenzKompetenz no Brasil in LEMES, Selma Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto; MARTINS, Pedro Batista
(Coord.), Arbitragem Estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam. So
Paulo: Atlas, 2007, p. 334.
162
V. ALVES, Rafael Francisco, A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiro. So
Paulo: Atlas, 2009, p. 186 (Portanto, o problema no parece ser a relativizao da competnciacompetncia em si mesma, j que praticamente todos os autores aqui analisados a admitem, de alguma
forma. A questo saber at que ponto o Poder Judicirio pode interferir previamente na competncia dos
rbitros.) e, ainda, BARROS, Octavio Fragata Martins de, A oposio judicial arbitragem: a quem cabe
decidir jurisdio. 2007. Dissertao (Mestrado em Direito Internacional) Universidade do Estado do Rio de
Janeiro, Rio de Janeiro. p. 175 (... admitir a flexibilizao da competncia-competncia sob qualquer
alegao, estaria enfraquecendo o instituto da arbitragem de modo a inviabiliz-lo. Negar a sua
flexibilizao, por outro lado, mesmo diante de algo gritante, seria causar uma sria injustia.).
163
Apenas a ttulo de ilustrao, compare-se FONSECA, Rodrigo Garcia da. O princpio competnciacompetncia..., cit., p. 292 (sustentando que apenas em hipteses extremas seria possvel este controle) e
MARTINS, Pedro A. Batista, Apontamentos..., cit., p. 140 (afirmando que a exceo somente se
operacionaliza em casos absurdos, teratolgicos) com TEPEDINO, Gustavo, Invalidade da clusula
compromissria e seu controle (tambm) pela jurisdio estatal in JOBIM, Eduardo; MACHADO, Rafael
Bicca (Coord.), Arbitragem no Brasil Aspectos jurdicos relevantes, So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 173
(asseverando que parte que se sente prejudicada pela instituio, efetiva ou potencial, de arbitragem
reserva-se sempre a possibilidade de recorrer diretamente ao Poder Judicirio com vistas a eximir-se da
aplicao da clusula inexistente, invlida ou ineficaz) e BASLIO, Ana Tereza Palhares; MUNIZ, Joaquim
de Paiva. Jurisprudncia comentada. Pedido de suspenso de procedimento arbitral, Revista de Arbitragem e
Mediao. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 1, n. 2, mai./ago. 2004, p. 276 (sustentando que o princpio
competncia-competncia deve ser mitigado no Brasil, de maneira a no afastar a competncia do Poder
Judicirio para apreciar a existncia, validade e eficcia da conveno de arbitragem, at porque caber a ele a
ltima palavra a este respeito).

113
conveno de arbitragem164. A tarefa tem se mostrado improdutiva porque a prpria Lei de
Arbitragem no estabeleceu nenhuma forma de gradao. Pelo contrrio: nos termos do art.
8, pargrafo nico da Lei n 9.307/1996, todo e qualquer tipo de questo capaz de
comprometer a conveno de arbitragem, desde a sua inexistncia at a sua mera ineficcia,
em princpio, deve ser apreciada prioritariamente pelos rbitros.
A compreenso do princpio da competncia-competncia como um instituto de
direito processual poderia conduzir a melhores resultados. Nesse sentido, se for possvel ao
juiz estatal constatar prima facie, mediante prova pr-constituda, a inexistncia, a
invalidade ou a ineficcia da conveno de arbitragem, no haver motivo razovel para
impedir que o Poder Judicirio desde logo ingresse na anlise da matria. 165 Contudo, se a
alegao de vcio na conveno de arbitragem depender de dilao probatria, ser
aconselhvel aplicar o art. 485, VII do novo CPC e aguardar a deciso do rbitro, mitigando
o risco de aes judiciais infundadas e manobras protelatrias.166
Por derradeiro, ressalve-se que o princpio da competncia-competncia, como dito,
tambm se aplica ao juzo estatal. Por isso, quando suscitada, de forma concomitante, a
incompetncia do rgo jurisdicional por ser outro o que deveria apreciar a discusso e
a existncia de conveno de arbitragem, o juiz dever primeiro definir sua prpria
competncia antes de ingressar no exame da conveno arbitral. Afinal, se o rgo for
realmente incompetente para processar e julgar a demanda, mesmo que no tivessem as
partes submetido a controvrsia arbitragem, tambm no ter competncia para apreciar a
prpria existncia da conveno.167

2.5

164

Agravo de instrumento e arbitragem

Cf. PITOMBO, Eleonora C., Os efeitos da conveno de arbitragem..., cit., p. 334 (No h, todavia, na
doutrina nacional ou internacional contornos muito claros do que possa ser considerado como vcio
manifesto...).
165
Corroborando tal possibilidade, vrios rgos arbitrais institucionais j promovem o exame prima facie de
regularidade da conveno de arbitragem antes de encaminhar o caso aos rbitros, competentes para decidir
definitivamente a questo, em caso de prosseguimento da arbitragem. Nesse sentido, v. art. 6.4 do
Regulamento de Arbitragem da CCI: Em todos os casos submetidos Corte, de acordo com o artigo 6(3),
esta dever decidir se, e em que medida, a arbitragem dever prosseguir. A arbitragem dever prosseguir se, e
na medida em que, a Corte esteja prima facie convencida da possvel existncia de uma conveno de
arbitragem de acordo com o Regulamento.
166
Interessante constatar o paralelismo entre a proposta apresentada no texto e a possibilidade excepcional de
controle das condies da execuo mediante o incidente tradicionalmente conhecido como exceo de prexecutividade. Em princpio, havendo conveno de arbitragem ou ttulo executivo, presume-se a sua
existncia, validade e eficcia. O benefcio da dvida dos rbitros e da execuo. Admite-se, porm, que o
juiz promova um controle prima facie, tanto sobre a regularidade da conveno de arbitragem como sobre as
condies da execuo. Caso no exista prova pr-constituda da alegada inexistncia, invalidade ou
ineficcia, ento incumbir ao juiz se abster de examinar a questo, que somente poder ser apreciada pelas
vias prprias: no caso da conveno de arbitragem, tal anlise ser realizada pelos prprios rbitros
(ressalvada eventual medida judicial aps a sentena arbitral); no caso de ttulo executivo, a matria ser
conhecida em sede de impugnao ao cumprimento de sentena ou de embargos do executado.
167
V. Enunciado n. 47 do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): A competncia do juzo
estatal dever ser analisada previamente alegao de conveno de arbitragem.

114

O novo CPC introduz importante alterao, no sentido de extinguir a recorribilidade


imediata, em regra, das decises interlocutrias.
Entretanto, a rejeio da alegao de conveno de arbitragem sem a previso de
recurso imediato contra tal pronunciamento poderia significar a frustrao das vantagens
prometidas pelo instituto. Afinal, a reviso da questo pelo tribunal apenas em sede de
eventual apelao obrigaria a parte interessada no acolhimento da preliminar a ingressar na
discusso do mrito da causa perante o Judicirio e a aguardar todo o deslinde da
controvrsia em primeiro grau, jogando por terra a celeridade, reconhecida como uma das
principais vantagens da arbitragem.
Para evitar tais inconvenientes, o novo CPC abre uma exceo e prev a
possibilidade de interposio imediata de agravo de instrumento contra a deciso que
rejeitar a alegao de conveno de arbitragem (art. 1.015, III), viabilizando, assim, que a
discusso seja levada de imediato ao conhecimento das instncias superiores.
Aludido dispositivo deve ser interpretado de forma ampliativa, abarcando no
apenas os casos de rejeio de alegao de conveno de arbitragem, mas tambm os que o
juiz estatal deixa de extinguir o processo, mesmo j tendo o juzo arbitral reconhecido sua
competncia (art. 485, VII), com as observaes do item 2.4, supra.

2.6

Impugnao ao cumprimento da sentena arbitral

A sentena arbitral considerada pelo CPC/1973 (art. 475-N, IV) e tambm pelo
CPC/2015 (art. 515, VII) como ttulo executivo judicial, como consequncia, alis, da
equiparao do rbitro ao juiz, no limite das controvrsias abrangidas pela conveno de
arbitragem, como previsto no art. 18 da Lei n 9.307/1996.
Antes da Lei n 11.232/2005, a execuo dos ttulos executivos judiciais poderia
ensejar o oferecimento de embargos de devedor pelo executado, como ainda hoje ocorre no
mbito dos ttulos executivos extrajudiciais. Assim que o art. 33, 3 da Lei de
Arbitragem, para efeitos de ataque sentena arbitral na fase executiva que se desenvolve
no Judicirio faz meno aos embargos de devedor, o que restou inalterado aps a
reforma processual promovida pela Lei n 11.232/2005.
Em razo disso, embora o texto em vigor da Lei de Arbitragem ainda se refira aos
embargos de devedor, doutrina amplamente dominante tem reconhecido que o meio de
defesa adequado na hiptese de execuo de sentena arbitral a impugnao disciplinada
no art. 475-L do CPC/1973 e nos arts. 525 e 535 do CPC/2015.168
168

Nesse sentido, entre outros, CMARA, Alexandre. Cumprimento da sentena arbitral aps a reforma do
CPC in BOMFIM, Ana Paula Rocha do; MENEZES, Hellen Monique Ferreira de (Coord.). Dez anos da Lei
de Arbitragem..., cit., p. 8/10; SCAVONE JR., Luiz Antonio, Manual de Arbitragem..., cit., p. 219/220;
GUERRERO, Luis Fernando, Cumprimento da sentena arbitral e a Lei 11.232/2005, Revista de Arbitragem
e Mediao, ano 4., n. 15, out./dez. 2007, p. 110/111.

115
O novo CPC corrige tal referncia em seu art. 1.061, para que o art. 33, 3 da Lei
de Arbitragem disponha acerca da impugnao ao cumprimento de sentena (art. 525),
embora o mais adequado talvez fosse fazer referncia tambm impugnao no
cumprimento de sentena contra a Fazenda Pblica (art. 535). De todo modo, do ponto de
vista prtico, pouca ou nenhuma repercusso deve ocorrer, embora seja elogivel sob a
perspectiva lgico-sistemtica da disciplina da arbitragem.

2.7

Crtica: retirada do incidente de alegao de conveno de arbitragem

Um dos principais problemas observados na prtica da arbitragem tem se verificado


no caso em que umas das partes normalmente, aquela que ser a futura demandada em
sede arbitral tenta levar ao Judicirio controvrsia abrangida pela conveno de
arbitragem, em franca violao ao ajuste estabelecido a esse respeito.
No regime do CPC/1973, caso uma das partes ingresse com ao judicial acerca de
litgio que deveria ser submetido aos rbitros, o ru dever suscitar, em preliminar, a
existncia de conveno de arbitragem. Entretanto, em decorrncia do princpio da
eventualidade e da concentrao das alegaes defensivas contemplada no art. 300 do
CPC/1973,169 dever o ru, desde logo, ingressar na discusso do mrito, sob pena de sofrer
severo prejuzo em sua defesa, caso superada a preliminar de conveno arbitral.
Tal circunstncia, aliada publicidade inerente aos processos judiciais em geral (v.
item 2.1 supra), obriga o ru, muitas vezes, a abrir informaes estratgicas perante o Poder
Judicirio, frustrando a confidencialidade que havia sido ajustada no mbito do
procedimento arbitral. Mesmo que a preliminar seja acolhida, com a extino do processo
judicial sem resoluo de mrito em virtude do efeito negativo da conveno de arbitragem,
a confidencialidade estar irremediavelmente prejudicada.
O projeto que deu origem ao novo CPC, at a fase final de sua tramitao legislativa
no Senado, abria exceo regra da concentrao das alegaes defensivas.
Com efeito, a verso do projeto do novo CPC aprovada na Cmara criava momento
procedimental especfico para a apreciao de existncia de conveno de arbitragem. A
alegao de conveno de arbitragem deveria ser deduzida em petio autnoma, na
audincia de conciliao, ou, caso essa no viesse a ocorrer, no momento em que o ru
manifestasse desinteresse em sua realizao, ou, ainda, no prazo da contestao, caso a
audincia no tenha sido designada por outra razo.
Em todas essas hipteses, essa petio teria o efeito de interromper o prazo para
contestar (desde que instruda com a conveno de arbitragem), que voltaria a correr, por
inteiro, somente aps a intimao da deciso rejeitasse a alegao de conveno de
arbitragem (evidentemente, pois, em caso de acolhimento, no haveria que se falar sequer

169

Art. 300 do CPC: Compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de defesa, expondo as razes de
fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

116
em momento para contestar, com a extino do processo judicial sem resoluo de mritom
nos termos do art. 485, VII).
Deste modo, evitar-se-ia que o ru fosse forado a adiantar o mrito da matria que
pretendesse ver deduzida no juzo arbitral (meritum causae). O ru deveria apenas formular
a petio autnoma, instruindo-a obrigatoriamente com o instrumento da conveno de
arbitragem (sob pena de rejeio liminar, podendo, inclusive, vir a ser considerado revel,
em caso de descumprimento dessa exigncia), tecendo as razes que entendesse
pertinentes, to somente com relao competncia do juzo arbitral.
Por ocasio da apresentao do relatrio final do projeto votado pelo Senado, no
entanto, a alegao da existncia de conveno de arbitragem voltou a ser uma simples
preliminar de contestao, tal como j ocorre CPC/1973, jogando por terra os sensveis
avanos propostos pela Cmara dos Deputados. Apresentado destaque para votao em
separado no Plenrio, aps aprovado o texto base do novo CPC, sua reinsero foi
rejeitada, de sorte que se manteve o regime jurdico do CPC/1973.
Com todas as vnias, no convence a justificativa apresentada no relatrio final para
afastar a disciplina inovadora proposta pela Cmara, segundo a qual [n]o se justifica a
apresentao de petio avulsa, com evidente atraso para o processo, quando tais questes
cabem como preliminar de contestao. que a fim de preservar a escolha das partes
pela via arbitral na conveno tal matria deveria ser apreciada com prioridade, evitandose que o Poder Judicirio se imiscua em questes de competncia dos rbitros. Alm disso,
estando a cognio, neste incidente prprio criado na verso da Cmara, limitada
existncia da conveno de arbitragem, seria de se esperar uma rpida deciso sobre o
tema, sem prejudicar a razovel durao do processo.
No por acaso, o novo CPC, na verso aprovada e que se transformou na Lei n
13.105/2015, continua a estabelecer, como uma das poucas hipteses em que ainda ser
admitida a interposio imediata de agravo de instrumento, a rejeio da alegao de
conveno de arbitragem (v. item 2.5, supra). Em outras palavras, o cdigo continua a
reconhecer que a existncia de conveno de arbitragem deve ser apreciada em 2
instncia com prioridade sobre as demais matrias prprias de deciso interlocutria. De
forma ilgica, entretanto, suprimiu-se a alegao de conveno de arbitragem em petio
autonomia, que asseguraria tal prioridade tambm em primeiro grau.
Resta, porm, uma questo em aberto: poderia o ru antecipar-se ao prazo da
contestao sobretudo quando designada audincia de conciliao ou mediao (art. 334),
cuja realizao pode ocorrer meses depois e j suscitar em separado a existncia de
conveno de arbitragem, com vistas a obter a extino do processo sem resoluo de
mrito, antes que tivesse que se manifestar sobre o mrito? Parece que sim, mas tal
providncia no suspenderia, nem interromperia, o prazo para contestao, enquanto o
processo no venha a ser efetivamente extinto, uma vez que, na falta de disciplina prpria,
tal alegao seria recebida como simples petio.
Deve-se fazer um alerta: possvel, todavia, que se receba tal manifestao j como
contestao com o que no se concorda , o que traria o risco de precluso quanto ao

117
mrito para o ru, por incidncia do princpio da eventualidade, tambm contemplado no
CPC/2015, em seu art. 336.

2.8

Enunciados do Frum Permanente de Processualistas Civis

Nos dias 5 a 7 de dezembro de 2014, realizou-se, em Belo Horizonte, o IV Encontro


do Frum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), com o objetivo de examinar o novo
CPC, na poca ainda pendente de apreciao e votao no Senado Federal. Quase 200
processualistas de todo o Brasil buscaram discutir e aprovar enunciados interpretativos do
novo CPC com o objetivo de auxiliar na sua compreenso e aplicao prtica.
No mbito desse evento, foram tambm revisados alguns enunciados aprovados em
edies anteriores do FPPC, realizadas em Salvador e no Rio de Janeiro.
Em relao ao tema objeto do presente estudo (a arbitragem e o novo CPC), foram
aprovados os seguintes enunciados interpretativos alguns j destacados ao longo do texto
, consolidando as discusses realizadas nos eventos de Salvador, do Rio de Janeiro e de
Belo Horizonte:
Enunciado 4 (art. 69, 1): A carta arbitral tramitar e ser processada no Poder
Judicirio de acordo com o regime previsto no Cdigo de Processo Civil, respeitada a
legislao aplicvel.
Enunciado 5 (art. 69, 3): O pedido de cooperao jurisdicional poder ser
realizado tambm entre o rbitro e o Poder Judicirio.
Enunciado 13 (art. 189, IV): O disposto no inciso IV do art. 189 abrange todo e
qualquer ato judicial relacionado arbitragem, desde que a confidencialidade seja
comprovada perante o Poder Judicirio, ressalvada em qualquer caso a divulgao das
decises, preservada a identidade das partes e os fatos da causa que as identifiquem.
Enunciado 15 (art. 189): As arbitragens que envolvem a Administrao Pblica
respeitaro o princpio da publicidade, observadas as excees legais (vide art. 2, 3, do
Projeto n 406/2013).
Enunciado 24 (art. 237): Independentemente dos locais em que se realizem os atos
da arbitragem, a carta arbitral poder ser expedida diretamente ao rgo do Poder Judicirio
do local da efetivao da medida ou deciso.
Enunciado 26 (art. 260; art. 267, I): Os requisitos legais mencionados no inciso I
do art. 267 so os previstos no art. 260.
Enunciado 27 (art. 267): No compete ao juzo estatal revisar o mrito da medida
ou deciso arbitral cuja efetivao se requer por meio da carta arbitral.
Enunciado 47 (art. 485, VII): A competncia do juzo estatal dever ser analisada
previamente alegao de conveno de arbitragem.
Enunciado 48 (art. 485, VII): A alegao de conveno de arbitragem dever ser
examinada luz do princpio da competncia-competncia.
Enunciado 85 (arts. 960 a 965): Deve prevalecer a regra de direito mais favorvel
na homologao de sentena arbitral estrangeira em razo do princpio da mxima eficcia.
(art. 7 da Conveno de Nova York Decreto n 4.311/2002).

118
Enunciado 86 (art. 964; art. 960, 3): O art. 964 no se aplica homologao da
sentena arbitral estrangeira, que se sujeita aos tratados em vigor no Pas e legislao
aplicvel, na forma do 3 do art. 960.
Enunciado 136 (art. 240, 1; art. 485, VII): A citao vlida no processo judicial
interrompe a prescrio, ainda que o processo seja extinto em decorrncia do acolhimento
da alegao de conveno de arbitragem.
Enunciado 153 (art. 485, VII): A superveniente instaurao de procedimento
arbitral se ainda no decidida a alegao de conveno de arbitragem, tambm implicar a
suspenso do processo, espera da deciso do juzo arbitral sobre a sua prpria
competncia.
Enunciado 164 (art. 496): A sentena arbitral contra a Fazenda no est sujeita
remessa necessria.
Enunciado 203 (art. 966): No se admite ao rescisria de sentena arbitral.
No FPPC de Belo Horizonte, foi aprovada, ainda, uma moo de discordncia com
a supresso da disciplina da petio autnoma de alegao de conveno de arbitragem
(item 2.7, supra), que j havia sido apresentada no relatrio final do projeto no mbito do
Senado. Aludida moo ficou assim redigida:
Ns, processualistas de diversos Estados da Federao, reunidos em
Belo Horizonte, Minas Gerais, entre os dias 05 e 07 de dezembro de
2014, manifestamos nossa profunda discordncia com a supresso, no
relatrio final da Comisso Especial ao Projeto do Novo Cdigo de
Processo Civil aprovado no Senado Federal na sesso realizada em
04 de dezembro de 2014, da disciplina da Alegao de Conveno de
Arbitragem inicialmente inserta nos artigos 345 a 350 do texto do
substitutivo da Cmara dos Deputados. Consideramos que, ao
retrocedermos o regramento ao modelo atualmente existente, perdeuse a chance de evoluir de maneira substancial e adequada nas
relaes e interao entre a Arbitragem e o Poder Judicirio, com
prejuzos significativos ao dilogo entre os dois institutos e, sobretudo,
tutela adequada de direitos, um dos pilares do novo diploma. A
disciplina outrora existente, longe de representar entrave razovel
durao do processo, prestigiava instrumento simples e clere para a
resoluo especfica de questo antecedente ao exame pelo Poder
Judicirio de qualquer outra matria no curso do processo.

3.

Concluses

A disciplina da arbitragem no Brasil evoluiu positivamente com o advento da Lei n


9.307/1996, de modo que a principal preocupao em relao s recentes reformas
legislativas sobre o tema tanto no novo CPC, quanto no Projeto de Lei n 7.108/2014
consiste em assegurar as conquistas acumuladas e expandi-las.
Isso no quer dizer, evidentemente, que no haja margem para ajustes pontuais, sem
alterar a estrutura da Lei de Arbitragem vigente.

119

Desse ponto de vista panormico, pode-se dizer que o novo CPC atende de forma
satisfatria as necessidades do instituto. Alm de manter os pontos positivos que se
encontram na legislao em vigor, o cdigo promove importantes aprimoramentos na
relao entre procedimentos arbitrais e Poder Judicirio, especialmente no que tange (i) ao
segredo de justia nas medidas judiciais versem sobre conflitos submetidos arbitragem e
(ii) disciplina do instituto da carta arbitral.
Como ponto negativa, fica registrada a supresso da disciplina do incidente de
alegao de conveno de arbitragem, tendo sido perdida a oportunidade para que se
conferisse roupagem mais moderna matria, tal como havia sido sugerido na verso
aprovada pela Cmara dos Deputados.

4.

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122
A Ao de Consignao em Pagamento no Novo Cdigo de Processo Civil

Antonio Carlos Marcato


Mestre, Doutor e Livre-docente pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo - Professor
Associado nos cursos de graduao e ps-graduao
da mesma Faculdade Advogado - Desembargador
aposentado do Tribunal de Justia

1. Introduo: o pagamento por consignao como modo anormal de extino


da obrigao. 2. As situaes autorizadoras do pagamento por consignao. 3.
O depsito extrajudicial e hipteses de cabimento. 4. A extino da obrigao
pela via judicial: a ao de consignao em pagamento. 5. A ao de
consignao em pagamento e prestaes sucessivas. 6. O depsito judicial e
momento de sua realizao. 7. A citao do ru. 8. As respostas do ru. 9. A
complementao do depsito. 10. A ao de consignao em pagamento
fundada na dvida quanto titularidade do crdito. 11. A natureza da sentena.
12. Enfiteuse civil e enfiteuse administrativa O resgate do aforamento.
1. Introduo: o pagamento por consignao como modo anormal de extino
da obrigao
Na dico do art. 304 do Cdigo Civil, qualquer interessado na extino da dvida
pode pag-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do
devedor, salvo oposio deste.
Dessa previso legal extrai-se, primeiro, que o pagamento representa o modo
normal de extino da obrigao, mediante o cumprimento voluntrio da prestao devida.
Extrai-se, mais, que no sendo a obrigao voluntariamente desfeita dessa forma seja
porque o credor se recusou injustificadamente a receber o pagamento ou a dar regular
quitao, seja porque o devedor ficou impedido, por motivos alheios sua vontade, de
realizar o pagamento (v. CC, art. 335), seja, ainda, pela impossibilidade de realizao do
depsito extrajudicial da importncia devida, ou da recusa, pelo credor, do depsito
realizado pelo devedor , resta a este ltimo, ou a qualquer outro interessado na extino da
obrigao, a via anormal do pagamento por consignao (CC, arts. 334 a 345). E essa
modalidade de pagamento assumiu a forma judicializada de desfazimento do vnculo
obrigacional, da o devedor, ou o terceiro interessado no pagamento, depender da realizao
do depsito judicial para a liberao da dvida, valendo-se, para tanto, da denominada ao
de consignao em pagamento.
2. As situaes autorizadoras do pagamento por consignao

123
O art. 335 do Cdigo Civil enuncia as hipteses de cabimento do pagamento por
consignao, todas elas atinentes ao mrito da ao consignatria, quando proposta pelo
devedor, ou interessado, que no quis, ou no pode, valer-se do depsito extrajudicial. Vale
dizer, deduzida qualquer dessas situaes como causa de pedir ftica, sua no comprovao
pelo autor-consignante, quando lhe couber o nus probatrio, implicar a rejeio de seu
pedido (NCPC, art. 487, I).
2.1 Recusa do credor: tratando-se de dvida portvel (portable CC, art.
327, caput, 2 parte), caber o pagamento por consignao se o credor recusar
injustificadamente a oferta de pagamento ou se negar a dar a correspondente quitao (v.
art. 320).
2.2 Inrcia do credor: sendo a dvida quesvel (qurable), cabe ao credor
buscar o pagamento no domiclio do devedor (CC, art. 327, caput, 1 parte). No o fazendo
no tempo ou no local estabelecidos, nem mandando procurador em seu lugar, igualmente
poder o devedor valer-se do pagamento por consignao para liberar-se da obrigao e de
suas consequncias (CC, arts. 337 e 400, 1 parte). O mesmo ocorrer se a obrigao tiver
por objeto a entrega de coisa consistente em corpo certo, a ser entregue no mesmo local
onde se encontra (v. g., coisa imvel arts. 328 e 341): se o credor no for, nem mandar
procurador para receb-la, o devedor efetuar o pagamento por consignao.
2.3 Credor incapaz, desconhecido, ausente ou em local desconhecido ou
inacessvel: tambm autorizada essa modalidade de pagamento quando o credor for
incapaz de receber, no seja conhecido pelo devedor, houver sido declarado ausente, ou
residir em lugar incerto, ou de acesso perigoso ou difcil.
2.3.1 Sendo incapaz o credor, o pagamento dever ser feito na
pessoa de seu representante legal (no caso de incapacidade absoluta), ou diretamente a ele,
mas assistido por seu representante legal (no caso da incapacidade relativa). Ignorando o
devedor quem seja o representante legal, ou este recusar-se a receber ou a dar quitao em
nome do credor absolutamente incapaz, ou, no caso de incapacidade relativa, a conceder a
indispensvel assistncia, restar ao primeiro valer-se da via consignatria. No entanto,
inadmissvel o depsito extrajudicial da quantia devida, pois essa modalidade de extino
da obrigao pressupe a capacidade civil do credor;
2.3.2 O credor original faleceu e o devedor, por ignorar quem seja
seu herdeiro, desconhece a quem pagar. Como o nico modo de liberar-se da obrigao o
pagamento, dever promover ao de consignao em pagamento, pois tambm invivel,
neste caso, o depsito extrajudicial, adiante examinado;
2.3.3 O credor foi judicialmente declarado ausente (NCPC, arts.
744 e ss.), ao seu curador competindo receber e dar quitao. Se o devedor desconhece
quem seja o curador, ou, mesmo o conhecendo, ignorar se ele tem poderes para receber e
dar quitao, poder valer-se da ao de consignao em pagamento para liberar-se da
obrigao, igualmente no sendo possvel, neste caso, lanar mo do depsito extrajudicial,
pelas razes adiante expostas;

124
2.3.4 O credor reside em local incerto, ou de acesso perigoso ou
difcil. Como nesses casos impossvel ao devedor efetuar o pagamento, a ao
consignatria representar a via adequada para a liberao da obrigao, inviabilizado o
depsito extrajudicial a que alude o 1 do art. 539 do novo Cdigo de Processo Civil.
Observe-se, porm, que a presente hiptese se refere somente dvida portvel; sendo ela
quesvel, a inrcia do credor caracteriza a hiptese examinada no n 2.2, supra.
2.4 Dvida quanto titularidade do crdito: ignorando o devedor a quem
deva validamente efetuar o pagamento entre os pretendentes credores, poder fazer uso do
pagamento por consignao, promovendo a ao correspondente, tambm inviabilizado,
neste caso, o depsito extrajudicial.
Assim, havendo disputa judicial entre terceiros a respeito de determinado
crdito e tornando-se exigvel a prestao no curso do processo, sem que o devedor tenha
certeza a quem deva satisfaz-la , ou ele assumir o risco do pagamento, pagando a
qualquer dos contendores (CC, art. 344), ou, proceder consignao judicial da prestao,
isentando-se das consequncias da mora (arts. 394, 395 e 399).
2.5 Litgio sobre o objeto do pagamento: mesmo sendo conhecido o credor,
poder haver litgio acerca do objeto do pagamento.
Explicitando: o credor certo, mas entre ele e terceiro trava-se disputa
judicial tendo por objeto a prestao, ou seja, a quantia ou coisa devida; consequentemente,
no pode o devedor simplesmente efetuar o pagamento ao credor, pois, se o fizer, assume o
risco de pagar mal. Ter, portanto, como nica forma de livrar-se da obrigao, o
pagamento por consignao, a ser realizado pela via judicial tambm sendo invivel,
nessa hiptese, o depsito extrajudicial.
2.6 Outras hipteses de pagamento por consignao: alm daquelas at
aqui examinadas, h outras hipteses ensejadoras de pagamento por consignao, como na
desapropriao (Decreto-lei no 3.365/41, arts. 33 e 34, pargrafo nico) e na liberao de
dbito fiscal (CTN, arts. 156, VIII e 164).
3. O depsito extrajudicial e hipteses de cabimento170
Com as excees adiante apontadas, facultado ao devedor valer-se do depsito
extrajudicial (ou bancrio171) de qualquer prestao pecuniria, inclusive aquelas relativas a
aluguel e encargos da locao. E, apesar de previsto em norma processual, esse depsito
instrumento de direito material, modo alternativo de resoluo de conflitos, apto extino
de obrigaes de natureza pecuniria, sem a necessidade da interveno do Estado-juiz,
dele podendo lanar mo qualquer devedor.
3.1 Requisitos do depsito extrajudicial: a possibilidade de realizao dessa
modalidade de depsito e a sua eficcia liberatria dependem do atendimento dos requisitos
a seguir examinados.
170
171

V., a respeito, Marcato, Ao de consignao em pagamento, n. 5, p. 41 a 54


O depsito extrajudicial regulamentado pela Resoluo n 2.814, de 24.jan.2011, do Banco Central.

125

3.1.1 Objeto do depsito: seja pela clara dico da lei, seja pela
natureza da atividade do estabelecimento depositrio (agncia bancria), fica excluda a
possibilidade de o depsito extrajudicial ter por objeto a coisa devida, prestando-se ele,
exclusivamente, s prestaes pecunirias.
3.1.2 Lugar do depsito: o interessado na liberao da dvida dever
efetuar o depsito extrajudicial em agncia de banco oficial existente no lugar do
pagamento; no havendo, contar com a colaborao de estabelecimento da rede privada.
Observe-se, por outro lado, que a locuo lugar do pagamento deve
ser compreendida no sentido amplo de foro do local do pagamento, pois inexistindo
agncia bancria no local destinado ao pagamento (v. g., no municpio onde o pagamento
deva ser realizado), certamente haver na sede da comarca a que pertena;
3.1.3 Beneficirio do depsito: dever ser credor conhecido, certo,
capaz, solvente, inequivocamente titular do crdito e com domiclio conhecido pelo
depositante. Se o interessado na extino da dvida desconhece quem seja o credor (dvida
quanto identidade fsica), ou havendo dvida quanto a quem seja o titular do crdito
(quando duas ou mais pessoas se intitulam credoras dvida quanto qualificao
jurdica), descaber o depsito extrajudicial: no primeiro caso, pela bvia impossibilidade
de realizao do depsito em favor de pessoa desconhecida; no segundo, porque o depsito
no pode ser condicional, devendo referir-se a credor certo. Considerando, por outro lado,
que o credor incapaz no poder validamente receber ou dar quitao (CC, art. 310 c.c. art.
166, I), nem ter valor legal a eventual recusa que venha a manifestar em relao ao
depsito efetuado em seu favor, fica inviabilizado, no que a ele concerne, o depsito
previsto no art. 539 do diploma processual civil. O mesmo se diga em relao ao credor
falido, que perde o direito de administrar os seus bens, pois o crdito dever figurar na
respectiva massa (Arts. 77, 81 e 103 da Lei de recuperao de empresas Lei n
11.101/05). De outra parte, a existncia de litgio envolvendo a prestao devida igualmente
representa bice ao depsito extrajudicial, pois estando em curso processo no qual o credor
figure como parte e versando a pretenso deduzida em juzo sobre o direito material do
qual a prestao devida oriunda , opera-se, com a citao vlida do ru, a litigiosidade da
coisa (CPC, art. 240), restando assim ao devedor, ciente da existncia do litgio e da
ocorrncia daquele fenmeno processual, apenas o depsito judicial para se liberar da
dvida, sob pena de, pagando diretamente a qualquer dos litigantes, correr o risco de pagar
mal e ter, no futuro, de repetir o pagamento ao legtimo credor;
3.1.4 A cincia, pelo devedor, do local do domiclio do credor:
evidente a necessidade de o depositante conhecer o local do domiclio do credor, pois este
dever ser cientificado, mediante carta com aviso de recepo, do depsito efetuado em seu
favor, para levant-lo ou, sendo o caso, manifestar formalmente a sua recusa (NCPC, art.
539, 1 e 3).
3.2 A realizao do depsito extrajudicial: presente qualquer das situaes
autorizadoras do pagamento por consignao e sendo de natureza pecuniria a prestao
devida , o devedor (ou o terceiro interessado no pagamento) poder valer-se, a seu

126
exclusivo critrio, do depsito extrajudicial junto a estabelecimento bancrio, efetuando-o
em conta com correo monetria, em nome e em favor do credor.
Realizado o depsito e cientificado o credor por via postal, este poder adotar uma, entre as
seguintes condutas: (a) comparece na agncia bancria e levanta o depsito, assim
manifestando sua expressa aceitao ao pagamento, com a consequente liberao do
devedor, mesmo que o depositante seja terceiro; (b) no recusa formalmente o depsito no
decndio previsto em lei e, diante dessa aceitao tcita do depsito, opera-se o pagamento
por consignao previsto em lei, com a liberao do devedor da obrigao, permanecendo a
quantia depositada na agncia bancria, disposio dele, credor; (c) manifesta por escrito,
junto ao banco depositrio, a sua recusa recepo da quantia depositada; frustrada a
tentativa de liberao da dvida pela via extrajudicial, poder o depositante valer-se da
judicial, promovendo a ao consignatria no prazo de 30 dias, a contar da cincia da
recusa, instruindo a petio inicial com a prova do depsito e da recusa; decorrido o prazo
sem o ajuizamento da ao, ficar sem efeito o depsito bancrio, facultado o seu
levantamento pelo depositante.
evidente que a no propositura da ao no prazo legal no obsta, ao
interessado, o seu ajuizamento posterior, desde que, agora, o valor consignando esteja
devidamente atualizado.
Explicitando: o intil escoamento do prazo a que alude o 3 do art. 539 do
NCPC no tem o condo de extinguir o direito (material) consignao, nem representa
bice ao exerccio do direito de ao, constitucionalmente assegurado. Ao facultar o
depsito extrajudicial, a lei confere ao interessado no pagamento via diversa do acesso
jurisdio estatal, sem, contudo, retirar-lhe esse direito de acesso. Sucede, apenas, que a
no propositura da ao no trintdio legal acarreta o restabelecimento do estado anterior
efetivao do depsito extrajudicial, ou seja, a dvida remanesce em aberto e o credor
continua insatisfeito, desta feita por inrcia imputvel ao devedor. Implementado o 30 dia
a contar da cincia, pelo depositante, da recusa do credor recepo do depsito
extrajudicial, a no propositura da ao consignatria caracterizar o estado de mora do
devedor, devendo a prestao, a partir da, ser acrescida de juros moratrios, multa (quando
houver previso a respeito) e corrigida monetariamente (caso o devedor depositante tenha
levantado o depsito) at que, em futuro processo consignatrio, seja efetuado o depsito a
que alude o inc. I do art. 542 do novo Cdigo de Processo Civil.
Em suma, a inrcia do credor caracteriza a aceitao do depsito; a do
devedor, no promovendo a ao no prazo legal, a sua mora.
Derradeira observao: o prazo previsto no 3 do art. 539 do NCPC no
tem natureza processual, devendo ser computado nos termos da lei civil (art. 132),
inaplicvel, portanto, o disposto em seu art. 212.
3.3 O depsito extrajudicial de aluguel e encargos da locao: o Projeto
aprovado pela Cmara dos Deputados previa, no 5 de seu art. 553, a consignao
extrajudicial de aluguis e encargos da locao. Esse pargrafo foi excludo do art. 539 do
novo Cdigo, por dispensvel, pois tais verbas j esto includas na frmula geral de
prestao de obrigao em dinheiro. E, realizado pelo inquilino o depsito extrajudicial` da

127
quantia devida e recusando-o o locador, o primeiro promover a ao consignatria
regulada pelo art. 67 da Lei de locao predial urbana (Lei n 8.245, de 1991).172
3.4 A inviabilidade do depsito extrajudicial: ser necessariamente judicial
o depsito que tenha por objeto coisa diversa de dinheiro, ou quando no seja possvel a
utilizao da via extrajudicial, valendo-se o devedor, ou o terceiro interessado na extino
da obrigao, da ao consignatria, observado o procedimento previsto nos arts. 539 a 549
do novo Cdigo de Processo Civil, exceto quando se tratar de prestaes relativas a
aluguis e encargos da locao, com a adoo do procedimento estabelecido pelo art. 67 da
Lei no 8.245, de 1991. Tendo por objeto prestao oriunda de compromisso de compra e
venda de lote urbano (arts. 32, 33 e 38, 1, da Lei n 6.766, de 19.12.79), o depsito ser
necessariamente o extrajudicial, mas junto ao Cartrio de Registro de Imveis do registro
do loteamento, carecendo o devedor da ao consignatria, por ausncia de interesse de
agir, pois a especialidade da Lei de parcelamento do solo urbano afasta a incidncia, nas
prestaes que contempla, dos dispositivos processuais sob exame.
Igualmente no podem ser objeto de depsito extrajudicial os crditos da
Fazenda Pblica, sob pena de grave ofensa aos princpios da legalidade e da
indisponibilidade do interesse pblico, pois em matria se exige no s que os tributos
sejam criados, in abstracto, por meio de lei, como que existam, seja na esfera
administrativa, seja na judicial, mecanismos revisores de sua perfeita adequao a este ato
normativo.173
4. A extino da obrigao pela via judicial: a ao de consignao em
pagamento
Nascida a obrigao, ser ela normalmente desfeita, como j salientado, por meio do
pagamento, que se opera no momento em que o devedor satisfaa o credor, cumprindo a
prestao devida, extinguindo-se, ento, o vnculo obrigacional (CC, arts. 304 a 333). Mas
nem sempre a obrigao voluntariamente desfeita dessa forma, seja porque o devedor se
tornou inadimplente, no ofertando a prestao no tempo, lugar ou modo estabelecidos pela
lei ou pelo contrato (mora do devedor ou mora solvendi CC, arts. 394 ss.), seja porque o
prprio credor se recusa injustificadamente a receber o pagamento, ou a dar quitao (mora
do credor ou mora accipiendi), seja, finalmente, porque o devedor ficou impedido, por
motivos alheios sua vontade, de realizar o pagamento.
Nos dois ltimos casos (mora accipiendi e impossibilidade de pagamento por
motivo alheio vontade do devedor), poder a obrigao ser extinta por meio do
pagamento por consignao (CC, arts. 334 a 345), que se perfaz com o depsito da quantia
ou coisa devida, o qual, sendo aceito pelo credor ou declarado como vlido e suficiente por
sentena judicial, tem o condo de extinguir a obrigao, liberando o devedor.

172

A respeito da ao consignatria de aluguis e encargos da locao confira-se Marcato, ob. e ed. cits., n.
10, p. 129 a 150.
173
Cfr. Roque Antnio Carrazza, A impossibilidade de depsito extrajudicial envolvendo crdito da
Fazenda Pblica, in Justitia, vol. 57, out/dez 1995, p. 55/57.

128
4.1 Legitimidade ativa: esto ativamente legitimados a promover a ao
consignatria o devedor e o terceiro juridicamente interessado no pagamento da dvida,
como o fiador, o scio etc. (v. CC, art. 304).
4.2
Legitimidade passiva: conferida ao credor conhecido, quele que
alegue tal condio ou, ainda, sendo desconhecido, ao credor incerto, a ser citado por edital,
em seu favor intervindo, se for o caso, o defensor pblico ou aquele nomeado pelo juiz
(curador especial NCPC, art. 72, II e par. nico). O credor incapaz tambm figurar
como ru, mas representado ou assistido por seu representante legal, tambm intervindo
obrigatoriamente no processo, nesse caso, o rgo do Ministrio Pblico, na qualidade de
fiscal da ordem jurdica (NCPC, arts. 178, II).
Havendo dvida quanto titularidade do crdito (supra, n 2.4 e infra, n
10), figuraro como litisconsortes passivos aqueles que se intitulam credores (os
pretendentes credores).
4.3 Foro competente
O art. 540 do Cdigo de Processo Civil estabelece regra de competncia
territorial, valendo como critrio determinativo o lugar do pagamento da quantia ou coisa
devida (v., ainda, CC, arts. 337 e 341).
4.3.1 Critrios determinativos da competncia: sendo a dvida
quesvel, o foro competente o do domiclio do autor (devedor); sendo portvel, aquele
onde se situa o domiclio do credor (ru), ou o contratualmente eleito (foro de eleio:
NCPC, art. 63), pouco importando, com base nesses critrios determinativos de
competncia, a natureza do bem objeto da prestao tanto que no recepcionado o critrio
estabelecido no pargrafo nico do art. 891 do Cdigo de Processo Civil ainda em vigor.
4.3.2 A relatividade da competncia para a ao consignatria:
dvida no h quanto relatividade da competncia para o processamento e julgamento da
ao consignatria.
A competncia territorial ou de foro relativa, por definio.
Logo, se a ao for ajuizada no foro incompetente, caber ao ru alegar a incompetncia
relativa, como questo preliminar da contestao (NCPC, art. 64), sob pena de operar-se a
prorrogao da competncia (art. 65).
4.3.3 A existncia de litisconsrcio passivo: podero figurar como
rus duas ou mais pessoas como na hiptese prevista no art. 547 do novo Cdigo de
Processo Civil; tendo domiclios diferentes, prevalecer a regra de competncia estampada
no 4 do art. 46 do mesmo Cdigo, podendo a ao consignatria ser proposta no foro de
qualquer deles, escolha do autor. Contudo, se a prestao consignanda for quesvel, ou
houver previso de foro de eleio, a competncia ser, respectivamente, do foro do
domiclio do autor-devedor consignante, ou do foro contratualmente eleito pelas partes.
5. A ao de consignao em pagamento e prestaes sucessivas

129
Afastando-se da nomenclatura adotada pelo Cdigo Civil e que fora recepcionada
no Cdigo de Processo Civil em vigor , em seu art. 541 o novo refere-se s prestaes
sucessivas (ao invs de peridicas), assim entendidas as oriundas de contratos de trato
sucessivo, cujo cumprimento perdura no tempo e compreende prestaes tambm deferidas
no tempo, repetindo-se em intervalos, regulares ou no (v. g., alugueres, prestaes
alimentares, mensalidades escolares etc.).
5.1 Pedido implcito de prestaes sucessivas: ao promover a ao de
consignao em pagamento, o autor dever indicar na petio inicial, explicitamente, a
prestao (ou prestaes) vencida, objeto do pedido; neste tambm se incluem as prestaes
vincendas, medida que se tornarem exigveis e desde que tempestivamente depositadas no
curso do processo.
5.2 Depsito de prestaes sucessivas: duas hipteses devem ser
consideradas, levando-se em conta a existncia, ou no, de depsito extrajudicial
antecedente propositura da ao consignatria.
Realizado o depsito extrajudicial da prestao pecuniria, nada obsta, em
caso de recusa do credor, que o devedor utilize a mesma conta bancria para a efetivao
do depsito da prestao vencida imediatamente em seguida, se e quando, no momento de
seu vencimento, ainda no estiver instaurado o processo consignatrio. Se, entre a recusa
do credor e o ajuizamento da ao consignatria (a ocorrer, no mximo, at 30 dias aps
aquela) vier a vencer nova prestao (v. g., prestao semanal, quinzenal), poder o
depositante deposit-la na mesma conta bancria, novamente cientificando o credor do
depsito. E, to logo ingresse em juzo com a ao consignatria, dever instruir a petio
inicial tambm com os documentos comprobatrios desse segundo depsito e da respectiva
cientificao do credor. A soluo ora preconizada atende perfeitamente ao esprito da lei e
possibilita aos interessados, sendo aceitos os depsitos, a imediata satisfao de seus
interesses.
Efetivado o depsito judicial, as prestaes vincendas devero ser
depositadas, medida que venam, no processo a essa altura j instaurado, at cinco dias a
contar da data do respectivo vencimento
evidente a desnecessidade de citao do ru a cada novo depsito, bem
como a impossibilidade de reabrir-se prazo para contestao, porque no h nova demanda
a ensejar defesa; nada obsta, porm, a que o ru impugne qualquer dos depsitos, decidindo
o juiz a respeito. A possibilidade de utilizao do mesmo processo para a continuidade dos
depsitos encontra sua razo de ser na natureza implcita do pedido consignatrio (NCPC,
arts. 323 e 541), assim tornando desnecessria a propositura de nova ao a cada
vencimento de nova prestao.
No sendo os depsitos efetuados no prazo estabelecido, no mais podero
s-lo, ao menos no mesmo processo, devendo o juiz declarar insubsistentes aqueles
realizados a destempo. Todavia, se ele reconhecer que as prestaes tempestivamente
depositadas ensejaram o adimplemento parcial da obrigao, julgar parcialmente

130
procedente a ao consignatria, com a observncia, ento, do disposto no art. 86 e seu
pargrafo, do novo Cdigo de Processo Civil.
Finalmente, apesar de o novo Cdigo de Processo Civil omitir-se (como j se
omitira o de 1973) quanto ao momento em que o processo no mais se prestar ao depsito
das prestaes vincendas, seria razovel sustentar, por aplicao analgica de disposio
expressa da Lei de Locao Predial Urbana (art. 67, III), que ele coincidiria com a prolao
da sentena; e, mesmo havendo apelao pendente de julgamento, deveria o devedor ajuizar
nova ao, se e quando ainda persistisse o estado de coisas determinante da propositura da
anterior. No esse, no entanto, o entendimento predominante no Superior Tribunal de
Justia, ao decidir que, sem embargo de respeitvel corrente doutrinria e jurisprudencial
em contrrio, a Turma, na linha de precedente seu (REsp no 56.761-0/SP), acolhe
entendimento que admite, na ao consignatria, que os depsitos de prestaes
peridicas sejam efetuados at o trnsito em julgado. II As normas dos arts. 290 e 892,
CPC, inserem-se em um sistema que persegue a economia processual, buscando evitar a
multiplicao de demandas.174
5.3 Valor da causa: como a lei exige que toda causa expresse valor certo
(NCPC, art. 291), ao consignatria tendo por objeto coisa, ser atribudo o seu valor de
mercado ou, se for o caso, aquele indicado em contrato; ao tendo por objeto prestao
pecuniria nica, o valor correspondente mesma; havendo prestaes vincendas, o valor
da causa corresponder soma das prestaes, quando a obrigao for por tempo inferior a
um ano, ou a uma prestao anual, se por tempo indeterminado ou superior a um ano (
2).175
6. O depsito judicial e momento de sua realizao
Ressalvada a existncia de depsito extrajudicial antecedente propositura da ao
consignatria (e desde que ele esteja comprovado, com a respectiva recusa do credor, por
documentos que instruiro a petio inicial), caber ao autor promover o depsito da coisa
ou da prestao pecuniria (em relao a esta, nos casos em que no se valeu do depsito
extrajudicial, ou deixou escoar inutilmente o prazo estabelecido pelo art. 539, 3 e 4) no
prazo preclusivo de cinco dias, a contar do deferimento da petio inicial (art. 542, I).
O depsito de quantia certa ser realizado em conta judicial, disposio do juzo,
com a incidncia de juros legais e correo monetria.
No realizado o depsito no prazo legal, o juiz decretar a extino do processo, sem
resoluo do mrito, porque, na ausncia daquele, ficam inviabilizadas quer a oferta de
defesa pelo credor-ru (ou a aceitao, por ele, da quantia ou coisa devida), quer a
faculdade de eventual complementao pelo autor (art. 545). Alm disso e principalmente
, a ausncia do depsito contraria a prpria razo de ser da ao consignatria, pois ele o
174

Nesse sentido, os seguintes arestos do STJ: REsp 33976/SP, 4a Turma, rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, julg. 18.6.96, DJU 5.8.96, p. 26360 REVJUR, v. 230, p. 53 RSTJ, v. 87, p. 275;
REsp 78678/RS, 2a Turma, rel. Min. Francisco Peanha Martins, julg. 2.5.96, DJU 10.6.96, p. 20310; REsp
43.750/RJ, rel. Min. Aldir Passarinho, 4a Turma, julg. 10.10.00, DJ 27.11.00, p. 164.
175
Smula 449 do STF: Na ao consignatria de aluguis o valor da causa corresponder a uma
anuidade.

131
elemento liberatrio dos riscos da dvida e instrumento de extino da obrigao. Afinal,
declarada por sentena a sua idoneidade (integralidade e pertinncia da quantia ou da coisa
depositada), o depsito faz cessar os juros e os riscos da dvida (CC, arts. 400 e 337) e
libera o autor consignante do vnculo obrigacional (CC, art. 334).
6.1 Efeitos do depsito judicial: assim que efetivado, o depsito produzir
os seguintes efeitos materiais:
a) a liberao do devedor do vnculo obrigacional: satisfeita a prestao devida, d-se a
extino da obrigao (CC, art. 334 e CPC, arts. 539, 2 e 546, conjugados);
b) a cessao dos juros: feito o depsito da quantia devida e acolhido, ao final, o pedido
consignatrio, estar o devedor desobrigado dos juros (CC, art. 337 v. CPC, art. 540). H,
contudo, divergncia se os juros que deixaro de incidir so apenas os convencionais (juros
da dvida) ou tambm os moratrios. Inexiste dvida, no entanto, de que sero devidos os
juros anteriores satisfao da prestao, da a necessidade de sua incluso no depsito; j
os juros moratrios no fluem se estiver caracterizada a mora accipiendi (CC, art. 396);176
c) a transferncia dos riscos da dvida para o devedor: com o depsito, transferem-se os
riscos da dvida ao credor-ru, invertendo-se a regra res perit domino para res perit
creditoris; por outras palavras, efetuado o depsito (e desde que ele seja aceito pelo credor
ou judicialmente declarado idneo), os eventuais riscos derivados da obrigao transferemse ao credor, que os suportar (CC, art. 337 - v. NCPC, art. 540); se a coisa depositada vier
a deteriorar-se antes do provimento judicial favorvel ao autor consignante, ainda assim o
credor-ru suportar os prejuzos da advindos, pois o efeito declaratrio da sentena operase ex tunc.
7. A citao do ru
Efetivado o depsito, da e s ento ser ordenada a citao do ru, para que
oferte resposta no prazo de 15 dias teis. Antes de ordenar a citao do ru, dever o juiz
aguardar a realizao do depsito, pois a concretizao daquele ato processual depende da
litispendncia do processo e esta, por sua vez, da realizao tempestiva do depsito, haja
vista a previso de extino anormal contida no pargrafo nico do art. 542 do NCPC.
7.1 Posturas do ru: concretizada a citao, em qualquer das modalidades
previstas em lei, no prazo legal o ru:
a)
no oferta resposta tempestiva e, decretada sua revelia por ausncia de contestao
oportuna, uma das seguintes hipteses ir concretizar-se: (i) sendo o revel capaz e tendo
sido citado pessoalmente, o juiz acolher de plano o pedido formulado pelo autor e
declarar extinta a obrigao, condenando o primeiro a pagar as custas e os honorrios
advocatcios (NCPC, art. 355, II), salvo se ocorrente qualquer das hipteses enunciadas no
art. 345 do mesmo diploma legal; (ii) sendo incapaz, o representante do Ministrio Pblico
intervir no processo, sem prejuzo da representao legal do ru assistido (NCPC, art. 178,
II, c.c. art. 279); (iii) se o ru no estiver sujeito ao efeito da revelia (v. NCPC, art. 345) e
descouber, ainda, o julgamento antecipado do pedido previsto no inc. I do art. 355, do novo
Cdigo de Processo Civil, o juiz proceder nos termos do art. 357, segunda parte, do
176

Smula 179 do STJ: O estabelecimento de crdito que recebe dinheiro, em depsito judicial,
responde pelo pagamento da correo monetria relativa aos valores recolhidos.

132
mesmo diploma legal; (iv) estando o ru preso, ou tendo sido citado fictamente (com hora
certa ou por edital), o juiz designar-lhe- defensor pblico, que dever ofertar contestao
(NCPC, art. 72, II e par. n.);
b)
comparece em juzo, por si ou procurador e aceita, sem ressalvas, a quantia ou a
coisa depositada, dando a devida quitao; caracterizado, ento, o reconhecimento da
procedncia do pedido, o juiz o homologar por sentena, com a consequente extino do
processo, com resoluo de mrito, respondendo o ru pelo pagamento das custas e
honorrios advocatcios (NCPC, arts. 487, III, a);
c) oferta contestao (v., infra, n 8).
7.2 O direito de escolha da coisa devida: tanto nas obrigaes de dar coisa
incerta (CC, arts. 243 a 246), quanto nas obrigaes alternativas (arts. 252 a 256), direito
do devedor a escolha da coisa a ser entregue ao credor, salvo se estipulado de forma
diversa. Da, as previses do art. 543 do novo Cdigo de Processo Civil a respeito da
escolha e depsito da coisa, a saber: sendo do credor-ru o direito de escolher a coisa
devida, ser citado para (a) exerc-lo no prazo de cinco dias, se outro no constar da lei ou
contrato, ou (b) para aceitar que o devedor o faa, fixando o juiz, ao despachar a petio
inicial, o lugar, dia e hora em que se dar a entrega da coisa, sob pena de depsito.
Comparecendo o credor-ru (ou terceiro, em seu nome), ao escolher e receber a coisa
objeto da prestao devida, dar quitao ao devedor, devendo o juiz proceder, neste caso,
segundo os termos do pargrafo nico do art. 546 do diploma processual; no
comparecendo, caber ao autor a escolha, com a observncia do disposto na ltima parte do
art. 244 do Cdigo Civil, sendo ento efetivado o depsito. Observe-se que o no
comparecimento do ru para a escolha da coisa no o impedir de ofertar resposta oportuna.
8. As respostas do ru
Efetivado o depsito e citado o ru (ou apenas citado, no caso de o depsito j haver
sido realizado extrajudicialmente), ele poder (a) aceit-lo e levant-lo, (b) permanecer
omisso ou (c) ofertar resposta, consistente em contestao e/ou reconveno (v. NCPC, art.
343). Contestando, poder deduzir no apenas as defesas de mrito enunciadas nos incs. do
art. 544: tambm lhe facultado arguir, em sede preliminar, qualquer das defesas de
natureza tcnica indicadas no art. 337 do novo Cdigo e, ainda, no que tange ao mrito da
causa, outras tantas defesas, como a falsidade da afirmao do autor no sentido de que
estava em local incerto ou inacessvel, ou, ainda, que fosse ignorado por ele o verdadeiro
titular do crdito objeto do depsito. Em suma, o art. 544 no esgota o rol das matrias de
defesa, embora sejam objeto de exame, nesta oportunidade, apenas aquelas contidas em
seus incisos.
8.1 A defesa do inc. I: se o ru sustentar, em sua contestao, a inocorrncia
de recusa ou de mora no recebimento da quantia ou da coisa devida (e sendo a dvida de
natureza portvel), do autor o nus da prova do fato constitutivo de seu direito (NCPC,
art. 373, I), cabendo-lhe demonstrar haver diligenciado, sem sucesso, o pagamento junto ao
credor; tratando-se de dvida quesvel, bastar ao autor afirmar que o ru no foi, nem
mandou buscar a prestao devida, no tempo, lugar e modo convencionados, competindo
ao segundo, neste caso, o nus de provar que diligenciou o recebimento.

133

8.2 A defesa do inc. II: o ru poder reconhecer a recusa afirmada na


petio inicial, mas fundar sua defesa na justeza de seu comportamento, alegando, por
exemplo, a ausncia de qualquer dos requisitos do pagamento, poca da oferta da
prestao pelo devedor,177 circunstncia que invalidaria aquele ato extintivo da obrigao;
apresentada essa sua linha de defesa, ser dele o nus da prova (NCPC, art. 333, I).
8.3 A defesa do inc. III: lcito ao ru sustentar, em sua contestao, que o
depsito de prestao portvel no foi realizado pelo autor no prazo ou no lugar do
pagamento (CC, arts. 327 a 333 e 394), hiptese que enseja uma srie de consideraes:
a) ao referir-se inadequao do lugar do depsito e intempestividade de sua ocorrncia,
o novo Cdigo autoriza a apresentao de defesa fundada na imprestabilidade da prestao,
quando esta tenha por objeto uma coisa, no uma determinada quantia em dinheiro, pois as
prestaes de natureza pecuniria jamais se tornam inteis; alis, ainda que o devedor de
prestao pecuniria j esteja em mora, mas queira furtar-se aos seus efeitos, poder
pleitear o depsito, com o acrscimo das importncias devidas a ttulo de ressarcimento
pelos prejuzos impostos ao credor at a data de sua efetivao (CC, art. 401, I). No
entanto, se o autor-consignante for devedor de prestao de dar ou de restituir coisa e j se
encontrar em mora por ocasio do depsito (sendo intil, a essa altura, a prestao dele
objeto CC, art. 395, pargrafo nico), dever o credor-ru fundar sua defesa nessa
inutilidade da prestao, decorrente da intempestividade do depsito e da inadequao do
local onde foi realizado;
b) sendo a dvida portvel, o local do pagamento o do domiclio do credor, ou outro lugar
por ele designado contratualmente; tendo natureza quesvel, o local do pagamento
coincidir com o do domiclio do devedor, ali devendo o credor buscar o pagamento; se o
devedor ofertou a prestao portvel em local diverso do estabelecido, estar, s por isso,
em mora (CC, art. 394), sendo justa, portanto, a recusa do credor em receb-la. E, efetivado
o depsito pelo primeiro, a defesa do segundo tambm poder vir fundada no inciso sob
exame;
c) a circunstncia de ter sido o depsito realizado em local diverso daquele do pagamento
poder ensejar ao ru a arguio de uma defesa processual indireta e outra de mrito, isto ,
poder tanto arguir a incompetncia de foro (NCPC, art. 64), quanto apresentar contestao
fundada na inadequao do depsito, pois so inconfundveis as defesas relacionadas ao
processo, ao ou ao meritum causae. Ao sustentar que o depsito no foi efetivado no
lugar do pagamento (NCPC, art. 544, III), o ru estar deduzindo defesa de mrito, negando
o fundamento do pedido deduzido pelo autor; atacando a validade do processo, via arguio
da incompetncia territorial, ele visa, simplesmente, dilatar a relao processual no tempo,
retardando o pronunciamento jurisdicional sobre o mrito.
Acolhida a primeira defesa, impe-se o decreto de rejeio do pedido consignatrio;
acolhida a segunda, o processo ser encaminhado ao juzo territorialmente competente para
processar e julgar a ao circunstncias indicativas de que as regras processuais
pertinentes fixao da competncia territorial no se confundem com aquelas de direito
material atinentes ao lugar de pagamento. Ento, mesmo vindo a ser repelida a arguio de
incompetncia de foro, ou ocorrendo a prorrogao convencional tcita da competncia,
177

Por exemplo, a incapacidade do devedor ou do credor, o no cumprimento integral da obrigao, o


no-vencimento da dvida, a sua iliquidez etc. (CC, arts. 304 a 312).

134
nem por isso dever o juiz reconhecer, ao pronunciar-se sobre o mrito, que o depsito foi
adequadamente efetuado no local do pagamento.
8.4 A defesa do inc. IV: o ru poder alegar, finalmente, a no integralidade
do depsito, sob o argumento de que a quantia ou a quantidade de coisas depositadas no
corresponde totalidade da dvida. Adotando essa linha de defesa, compete-lhe indicar o
montante que repute devido, sob pena de ser desconsiderada a sua alegao (NCPC, art.
544, par. n.), at porque, vindo a ser rejeitado o pedido consignatrio, o juiz condenar o
autor-consignante ao pagamento da diferena reclamada pelo credor-ru, merc da natureza
dplice, nesta hiptese, da ao consignatria. Por outras palavras, sendo a contestao
fundada na insuficincia do depsito, a ao de consignao em pagamento assume
natureza dplice e, rejeitado o pedido formulado pelo autor, o juiz o condenar,
independentemente da oferta de reconveno pelo ru, a satisfazer o montante devido (a
diferena apontada na contestao art. 544, par. n.); e como a sentena conter carga
condenatria, valer como ttulo executivo judicial (art. 515, I), incidindo, ento, o disposto
nos arts. 520 e ss., do novo Cdigo de Processo Civil.
Observe-se, de outra parte, que se a quantia (ou a coisa) depositada for
inferior (ou diversa, em qualidade ou quantidade) quela efetivamente devida, o ru ir
defender-se com a alegao de que o depsito no atende plenitude de seu crdito.
Reconhecendo o autor a pertinncia dessa impugnao, poder complementar o depsito,
no prazo estabelecido pelo art. 545, salvo se a prestao j houver se tornado intil ou
impossvel, a impor a resciso do contrato.
9. A complementao do depsito
Deduzindo o ru em sua defesa sem prejuzo da deduo de outras a
insuficincia do depsito realizado pelo autor, seja ele o extrajudicial (NCPC, art. 539, 3)
ou o judicial (art. 542, IV), cumpre-lhe indicar o exato montante que entenda devido,
discriminando as verbas (ou os bens) que o integram, pois a no indicao acarretar a pura
e simples desconsiderao dessa defesa (art. 544, par. n.), caso em que estar,
tecnicamente, na mesma situao do ru revel, sofrendo as consequncias que da advm.
Alm disso, a no discriminao dos elementos integrantes da prestao que o ru
considera devida poder gerar dvidas que inviabilizem o exerccio, pelo autor, da
faculdade legalmente assegurada de complementar o depsito j realizado. Finalmente,
apenas quando se tratar de prestao lquida (liquidez que diz respeito, neste caso,
diferena existente entre a quantia ou quantidade de coisas j depositadas pelo autor e
aquela reputada devida pelo ru) que existir o ttulo executivo judicial a que alude o art.
545 em seu 2.
Reconhecendo o autor a pertinncia da defesa calcada na insuficincia do depsito,
poder complement-lo em dez dias, a contar da data em que for cientificado do teor da
contestao. evidente que nem sempre ser possvel a complementao, como deflui da
ressalva contida no art. 545: se a prestao devida j se tornou imprestvel ao ru, no
aproveitar ao autor o exerccio da faculdade conferida por lei, respondendo ele, isto sim,
pelas perdas e danos decorrentes de sua mora (CC, art. 395, pargrafo nico). Evidente,

135
ainda, que a prestao s ser eventualmente imprestvel quando tenha por objeto a entrega
ou restituio de coisa (CC, arts. 395 e 399); sendo prestao pecuniria (obrigao de dar
dinheiro), ela sempre ser til ao credor.
Convm atentar para duas consequncias decorrentes da complementao: (a) se a
nica alegao do ru foi a insuficincia do depsito, a sua complementao pelo autor
implicar a prolao de sentena de mrito, pois o motivo da recusa deixou de existir
(NCPC, art. 487, III, a); (b) tendo o ru deduzido outras defesas, a complementao ter
apenas o condo de reduzir os limites da controvrsia, mas no o de elimin-la, devendo o
processo prosseguir at a deciso final que solucione as questes remanescentes.
Mesmo que o autor no complemente o depsito, ainda assim poder o credor-ru
levantar a quantia ou coisa depositada, pois a controvrsia estar limitada exclusivamente
diferena por ele reclamada, hiptese em que se justifica o julgamento antecipado parcial
do mrito (NCPC, art. 356, I). Essa antecipao permite ao credor-ru, sem prejuzo da
contestao ofertada, o levantamento da quantia ou da coisa depositada, com a consequente
liberao parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela controvertida. Tratase, pois, de providncia extremamente benfica, quer por ensejar ao autor a sua
desonerao dessas prestaes, livrando-se, no que a elas pertine, dos riscos e nus da
mora, quer por permitir ao ru a pronta satisfao desses crditos.
Importante salientar, na sequncia, que o levantamento do depsito cabe tambm na
situao do inciso I do artigo 544 e no, exclusivamente, em se tratando de contestao
fundada na insuficincia do depsito.
9.1 A no complementao do depsito e suas consequncias: examinemos
algumas situaes relacionadas no complementao do depsito.
A O autor no complementa o depsito, mas o juiz se convence, ao final, da correo e
adequao daquele originalmente realizado: dever acolher o pedido consignatrio e
declarar extinta a obrigao, arcando o ru com o nus da sucumbncia, pois se revelou
injustificada a sua resistncia.
B Reconhecida a insuficincia do depsito, o juiz adotar uma, entre as seguintes
providncias: (i) se o ru no efetuou o levantamento do depsito, facultado (mas no
imposto!) pelo 1 do art. 545, ser rejeitado o pedido consignatrio, arcando o autor, com
exclusividade, com as consequncias decorrentes da sucumbncia; e, independentemente de
deduo de pedido reconvencional pelo ru (merc da natureza dplice, neste caso, da ao
consignatria), o autor consignante ser ainda condenado ao pagamento (ou entrega) da
diferena da quantia (ou da coisa) devida, valendo a sentena como ttulo executivo
judicial, a permitir ao credor-ru a sua execuo. Apelao que vier a ser interposta
sentena ter o denominado efeito suspensivo (NCPC, art. 1.012), razo pela qual a
execuo s poder ser a definitiva, no aguardo do trnsito em julgado material daquele ato
decisrio; (ii) se o ru levantou o depsito, as consequncias sero idnticas s enunciadas
no item anterior, seja porque o levantamento atinge apenas as parcelas incontroversas, no
autorizando a concluso de que, ao levant-las, ele tenha reconhecido a pertinncia e a
suficincia do depsito, seja porque, caso reconhecida judicialmente, ao final, a no
integralidade do depsito, estar demonstrada a correo da conduta do ru ao recus-lo,

136
nos moldes em que foi efetivado pelo autor, circunstncia suficiente, por si s, a ensejar a
rejeio do pedido consignatrio.
10. A ao de consignao em pagamento fundada na dvida quanto
titularidade do crdito
Ignorando o devedor quem seja o credor ou, ainda, duas ou mais pessoas
comparecerem perante ele intitulando-se titulares do mesmo crdito, torna-se impossvel,
ou potencialmente perigoso, o cumprimento a obrigao, seja por desconhecer a quem
efetuar o pagamento (na primeira hiptese), seja por no poder efetu-lo a qualquer dos
pretendentes credores (na segunda), sob pena de pagar mal e sofrer as consequncias que
da adviro. Consequentemente, o devedor dever promover a ao consignatria,
competindo ao juiz decidir, ao final, quem o legtimo credor (NCPC, arts. 547 e 548).
Interpretao apressada do artigo sob exame poderia levar errnea concluso de
que ele se refira exclusivamente hiptese do inc. IV do art. 335 do Cdigo Civil. Assim
no , porm, pois ele tambm ter incidncia no caso de a dvida resultar do absoluto
desconhecimento de quem possua a qualidade de credor.
10.1 Citao dos rus: conhecendo o autor os sedizentes credores, estes
sero pessoalmente citados; no os conhecendo, ou estando eles em local inacessvel,
ignorado ou incerto, a citao ser realizada por edital, devendo intervir no processo o
defensor pblico, caso ocorra a revelia de qualquer deles (NCPC, art. 72, II).
10.2 Posturas dos rus: proposta a ao consignatria, efetivado o depsito
e citados os rus, uma, entre trs hipteses, poder ocorrer: (a) nenhum deles comparece no
processo; (b) comparece apenas um; e (c) comparecem dois ou mais (art. 548).
10.2.1 Revelia: no comparecendo ao processo qualquer dos rus, o
juiz decretar a revelia de todos e proferir sentena de procedncia, declarando a correo
e ia ntegralidade do depsito realizado pelo autor, procedendo-se, em seguida, converso
do depsito em arrecadao de coisas vagas (NCPC, art. 744);
10.2.2 Comparecimento de um litisconsorte passivo: nesse caso,
demonstrando o comparecente, documentalmente, o seu legtimo direito quantia ou
coisa depositada, o juiz proferir sentena de procedncia, declarando efetuado o depsito,
liberando o autor-devedor da obrigao e deferindo o levantamento do depsito em favor
do ru-credor. Cumpre alertar, porm, que apesar de o art. 548, II, prever o julgamento de
plano, eventualmente ser necessria a instruo probatria, possibilitando ao ru
comparecente a comprovao de seu direito por prova diversa da documental; se este no
comprovar o seu direito sobre a coisa ou a quantia depositada, declarar-se-, por sentena,
efetuado o depsito e liberado o autor-devedor da obrigao, procedendo-se converso do
depsito em arrecadao de coisas vagas.
10.2.3 Comparecimento de dois ou mais litisconsortes passivos: h
trs hipteses a considerar-se:

137
a) O depsito impugnado, sob o argumento de no ser integral: sendo possvel a
complementao pelo autor, aps a sua realizao o juiz proceder nos moldes do art. 545
do novo Cdigo de Processo Civil;
b) H impugnao ao depsito, ao argumento de inexistncia de dvida acerca da
titularidade do crdito, ou de ocorrncia de qualquer das circunstncias apontadas no inc.
III do art. 544: o processo prosseguir, com a observncia do procedimento comum (art.
316), mantidas as mesmas partes. O mesmo suceder se, impugnado o depsito por no ser
ele integral, for impossvel ou no requerida a sua complementao pelo autor (N CPC,
arts. 544, IV e 545);
c) O depsito no impugnado por qualquer dos rus: o juiz o declarar efetuado e o autorconsignante liberado da obrigao, com sua consequente excluso do processo, que
prosseguir unicamente entre os rus, que assumiro, a partir da, a dupla condio de
sujeitos ativos e passivos da relao jurdica processual, adotado o procedimento comum;178
11. A natureza da sentena
A ao consignatria tem escopo declaratrio, pois o autor pretende obter
provimento jurisdicional declaratrio da idoneidade e suficincia do depsito, ou seja,
busca liberar-se da obrigao, mediante o depsito da coisa ou quantia devida, depsito este
que tem, ele sim, eficcia desconstitutiva do vnculo obrigacional.
Depositada a coisa ou a quantia devida, cessam imediatamente os riscos e a
responsabilidade derivados da obrigao, sempre que a sentena ao final proferida contenha
a declarao positiva da correo e da suficincia do depsito. Rejeitado o pedido
consignatrio (em razo do reconhecimento, por exemplo, da inidoneidade ou da
insuficincia do depsito), permanecer ntegro o vnculo obrigacional, arcando o devedor
com todas as consequncias legais e contratuais derivadas da mora ou de eventual
inadimplemento absoluto. No se perca de vista, porm, a situao prevista no ltimo
pargrafo do art. 545 do novo Cdigo de Processo Civil (condenao do autor ao
pagamento da diferena do depsito), quando, ento, a sentena tambm ter carga
condenatria, tanto que valer como ttulo executivo judicial (art. 515, I).
12. Enfiteuse civil e enfiteuse administrativa O resgate do aforamento
Tambm denominado enfiteuse ou aprazamento, o aforamento civil, includo no rol
dos direitos sobre coisas alheias, era regulado pelos arts. 678 a 694 do Cdigo Civil de
1916, representando, na autorizada lio de Orlando Gomes, o direito real limitado que
confere a algum, perpetuamente, os poderes inerentes ao domnio, com a obrigao de
pagar ao dono da coisa uma renda anual [...] Na enfiteuse, quem tem o domnio do imvel
aforado se chama senhorio direto; quem o possui imediatamente, enfiteuta ou foreiro..179
Essa modalidade de enfiteuse, constituda sobre bem particular ou bem pblico (aquele de
domnio de municpio), no apenas deixou de ser recepcionada pelo Cdigo Civil de 2002,
178

Relativamente natureza do ato judicial indicado nessa hiptese, as posies de Marcato, Ao de


consignao em pagamento, n 9.9.3, p. 118 a 125 e de Furtado Fabrcio, Ao consignatria fundada em
dvida quanto titularidade do crdito, in Ajuris 18/13 e 16 a 18, maro/80, n. 11, 14 e 15.
179
Direitos reais, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1978, n 186, p. 262.

138
como expressamente proibida pelo seu art. 2.038, caput, que, no obstante, por tambm
ser regra de direito intertemporal, subordina as j existentes, at sua extino, s
disposies dos aludidos arts. 678 a 694 do Cdigo Civil de 1916 (v., ainda, CF, art. 49,
1 e 2).
Ficam mantidas as enfiteuses administrativas, constitudas sobre bens pblicos
dominiais (geralmente, terrenos de marinha e acrescidos) e regidas por legislao prpria
(v. art. 49, 3, Decreto Lei n 9.760/46 e Lei n 9.636/98).
Como previsto no art. 693 do Cdigo Civil revogado, aps dez anos de constituio
do aforamento era assegurado ao enfiteuta (ou foreiro) o direito de resgat-lo, pagando ao
senhorio direto o laudmio, equivalente a 2,5% (dois e meio por cento) do valor atual da
propriedade, mais dez prestaes anuais (foros), ficando assim consolidada a sua
propriedade plena sobre o imvel. Recusado o resgate pelo senhorio direto, o foreiro
poderia promover ao consignatria, depositando as quantias correspondentes ao laudmio
e foros.
Tendo em vista o que atualmente dispem os Cdigos Civil e de Processo Civil,
dois alertas so necessrios: (i) relativamente s enfiteuses civis ainda existentes, proibida
a cobrana de laudmio ou prestao anloga na transmisso de bem aforado (CC, art.
2.038, 1, inc. I); (ii) a remisso de enfiteuse administrativa, nas restritas hipteses em
que admitida, fica subordinada, primeiro, a expressa autorizao administrativa, motivada
pela superveniente insubsistncia dos motivos que determinaram a aplicao do regime
enfitutico (DL n 9.760/1946, art. 103, inc. III, includo pela Lei n 11.481/2007) ou seja,
o foreiro no tem direito remisso e, segundo, ao pagamento de importncia
correspondente a 17% (dezessete por cento) do valor do domnio pleno do terreno (idem,
arts. 122 e 123, este, com a redao dada pela Lei n 9.636/1998).
Dessas previses legais lcito extrair-se a concluso de que o art. 549 do novo
Cdigo de Processo Civil (simples repetio, em ltima anlise, do art. 900 do anterior) no
ter aplicao prtica.
Bibliografia
CARRAZZA, Roque Antnio. A impossibilidade de depsito extrajudicial envolvendo
crdito da Fazenda Pblica, in Justitia, vol. 57, out/dez 1995
FURTADO FABRCIO, Adroaldo. Ao consignatria fundada em dvida quanto
titularidade do crdito, in Ajuris 18/13 e 16 a 18, maro/80.
GOMES, Orlando. Direitos reais, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1978
MARCATO, Antonio Carlos. Ao de consignao em pagamento, 6 ed., So Paulo:
Malheiros, 2001.

139

Impacto do Novo CPC Sobre a Chamada Lei de Alimentos (Lei n 5478/68)

Arlete Ins Aurelli. Doutora e Mestre em Direito


Processual Civil pela PUC/SP. Professora de Direito
Processual Civil nos cursos de graduao e psgraduao stricto sensu da PUC/SP. . Membro do
CEAPRO centro de estudos avanados de processo.
Advogada em So Paulo.
Izabel Cristina Pinheiro Cardoso Pantaleo.
Mestranda em Direito Processual Civil pela PUC/SP.
Ps graduada em Direito das Telecomunicaes.
Professora do curso de especializao em Direito
Digital e das Telecomunicaes da Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Advogada em So Paulo
INTRODUO
Ficamos muito honradas com o convite que nos foi feito pelos organizadores da
presente obra, uma vez que o tema suma importncia para todos os operadores do direito,
juristas, juzes, advogados, promotores, defensores pblicos, professores e estudantes. De
fato, a anlise do impacto do novo regramento constante do do Novo Cdigo de Processo
Civil (CPC/15)180 em relao a outras legislaes e essencial no somente para entend-lo,
mas tambm para manejar os instrumentos de defesa de direitos postos disposio do
jurisdicionado.
E ciente da importncia do estudo, escolhemos analisar o impacto que o CPC/15
ter sobre a Lei de alimentos (Lei n 5.478/68) notadamente, quanto execuo de
alimentos. Em complemento ao estudo, pretendemos tambm analisar os impactos sobre a
Lei de alimentos gravdicos (Lei n 11.804/2008).
Alimentos so os valores devidos para suprir necessidades bsicas de algum que
no possui condies de se manter sozinho.
O direito de pedir alimentos, alm de estar fundado na Lei n 5.478/68 tambm
encontra assento na Lei n 9.278/94, no que tange ao direito entre companheiros, bem como
nos artigos 1694 e seguintes do Cdigo Civil.
Os alimentos tem carter umbilicalmente voltado necessidade de quem os
recebe , e, por conta disso, a lei ptria lhe d tratamento diferenciado e, de certo modo,
181

180

Lei n 13.105 de 16 de maro de 2015.


Cf. Cssio Scarpinella Bueno. Curso sistematizado de Direito Processual Civil - v. 3. So Paulo: Saraiva,
2012. p. 413 .
181

140
preferencial. De fato, trata-se de direito que no admite compensao nem transao, sendo
tambm irrestituvel. A prpria Constituio Federal reconhece esse carter especialssimo
quando confere a possibilidade de priso do devedor para o caso de inadimplemento da
obrigao alimentar (nica espcie de priso civil admitida pelo ordenamento jurdico
brasileiro), nos termos do 1 do art. 733, CPC/73182.

PROCEDIMENTO DA LEI N 5.478/68


Em funo desta especialidade do direito, o procedimento previsto pela Lei n
5.478/68 tambm especial porque prev trmino do processo em curto espao de tempo.
De fato, adotou-se o princpio da concentrao da causa, pelo qual o maior nmero de atos
e diligncias devem ser praticados, em sua totalidade, na mesma ocasio..
Assim, o procedimento constitudo das seguintes etapas:
a) Aps o recebimento da petio inicial, o juiz fixa os alimentos provisrios (por deciso
interlocutria, da qual cabe agravo de instrumento, nos dez dias seguintes intimao
da deciso judicial). No mesmo despacho em que fixou alimentos, o juiz designa dia e
hora para a realizao da audincia de tentativa de conciliao, de instruo e
julgamento (ACIJ), determinando seja providenciada a intimao/citao do ru,
fixando prazo razovel para contestao. Veja-se que no h prazo definido na lei. o
rgo julgador que deve fix-lo. A citao poder ser feita por via postal com aviso de
recebimento (pargrafo 2 do artigo 5). por essa razo que, na prtica forense, cada
juzo tem um processamento diferenciado nessa fase, ora determinando que a defesa
seja apresentada na audincia designada, ora fixando prazo para contestar.
b) Na audincia de tentativa de conciliao, instruo e julgamento, no havendo acordo
entre as partes, defere-se ao ru a prerrogativa de apresentar defesa escrita ou oral.
A ausncia do autor audincia determina o arquivamento do processo e, a do ru,
importa em revelia, alm de confisso quanto matria de fato (artigo 7). Autor e ru
comparecero audincia acompanhados de suas testemunhas, trs no mximo
apresentando, nesta ocasio, as demais provas. Proposta a conciliao e sendo esta
recusada, o juiz tomar o depoimento pessoal das partes e das testemunhas (pargrafo
2, artigo 9).
c) Terminada a instruo, podero as partes e o Ministrio Pblico aduzir alegaes finais,
em prazo no excedente a 10 minutos para cada um (artigo 11).

182

Art. 733. Na execuo de sentena ou de deciso, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandar citar o
devedor para, em 3 (trs) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetul.
1 Se o devedor no pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe- a priso pelo prazo de 1 (um) a 3 (trs)
meses.
2 O cumprimento da pena no exime o devedor do pagamento das prestaes vencidas e vincendas.
3 Paga a prestao alimentcia, o juiz suspender o cumprimento da ordem de priso.

141
d) O Juiz proferir sentena, que conter suscinto relatrio do ocorrido na audincia
(pargrafo nico do artigo 11). Da sentena caber recurso de apelao no efeito
devolutivo (artigo14).
Embora o procedimento da ao de alimentos tenha sido regulado por Lei especial, o
Cdigo de Processo Civil que rege o foro competente e o valor da causa. De fato, o foro
competente para se ajuizar a ao de alimentos, segundo norma inserta no art. 100, II do
CPC/73, o do domiclio ou residncia daquele que pede os alimentos.O alimentando, por
convenincia, pode optar pelo foro do domiclio do ru, regra geral, consoante art. 94 do
CPC/73, visto que a competncia prevista no art. 100 do CPC/73 relativa.
Quanto ao valor da causa, segundo o art. 259, inciso VI do CPC/73, deve ser
equivalente soma de 12 prestaes mensais pedidas pelo autor.
No tocante execuo dos alimentos, Cndido Rangel Dinamarco salienta que os
alimentos para fins de execuo especial so os que derivam apenas do direito de famlia.
Excluem-se, assim, os alimentos que decorrem de responsabilidade civil por ato ilcito.183
Na verdade, a execuo dos alimentos, nada mais que uma execuo por quantia
certa, mas com a especialidade das regras diferenciadas criadas pela Lei n 5.478/68.
O artigo 27 da Lei de Alimentos declara que aplicam-se supletivamente aos processos
regulados por esta Lei as disposies do Cdigo de Processo Civil.
A aplicao supletiva limita-se aos casos de existncia de lacunas a serem preenchidas
pela lei geral. Ou seja, esta aplicada, apenas no caso de haver omisso na lei especial.
Desta forma, importante saber, quais as normas do CPC/15 devero ser aplicadas
supletivamente ao processo de alimentos, notadamente, no que tange sua execuo.
APLICAO DA LEI N 11.232/05 SOBRE A EXECUO DE PRESTAO
ALIMENTCIA.
Tendo em vista a especialidade da Lei de Alimentos, quando do advento da Lei n
11.232/05, que alterou o processamento da execuo em si, a doutrina muito discutiu sobre
a possibilidade de sua aplicao nos casos de execuo da prestao de alimentos.
Os alimentos, em regra, so constitudos por ttulo executivo judicial. No entanto,
tambm podem ser formados por ttulo executivo extrajudicial, como ocorre, por exemplo,
no caso do art. 585 II, qual seja, a hiptese da escritura pblica ou outro documento pblico
assinado pelo devedor; documento particular assinado pelo devedor e duas testemunhas ou
instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico ou por advogados dos
transatores.

183

Instituies de direito processual civil. - v. 4So Paulo: Malheiros, 2004.p. 601

142
Por esse motivo, muitos autores entenderam que a sentena ou deciso judicial que
fixa alimentos deveria ser executada pelo rito do cumprimento de sentena (arts. 475-I e
seguintes do CPC/73), cabendo a execuo por meio do art. 646 e seguintes apenas para os
casos em que os alimentos tivessem sido fixados em ttulo executivo extrajudicial.
Por outro lado, como os artigos 732 e 733 do CPC/73 no sofreram revogao ou
alterao pela Lei n 11.232/2005, muito se discutiu se os mesmos continuariam a ser
aplicados na execuo de alimentos.
Os que defendem a no aplicao da Lei n 11.232/05 sobre a execuo de
alimentos, afirmam que o art. 732 do CPC/73, que versa sobre a execuo dos alimentos
sob pena de penhora, no foi objeto de qualquer alterao, pelo que argumentam que no
foi a inteno do legislador modificar a execuo dos alimentos, devendo esta ser realizada
por meio de processo autnomo. Com efeito, o art. 732 do CPC/73 reporta-se ao Captulo
IV do Ttulo II do Livro II, ou seja, aos arts. 646 a 724 do CPC/73 e no ao Livro I do
Cdigo.
Esse o entendimento de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini184 e
tambm de Misael Montenegro Filho185, os quais sustentam que o regramento estabelecido
para o cumprimento de sentena no se aplica para a execuo de alimentos. que o art.
732 do CPC/73 faz remisso ao captulo IV, do Livro II do Cdigo, isto , aos artigos
646/724, no se aplicando, portanto, a nova estrutura de cumprimento da sentena,
delineada nos arts. 475-I e 475-J do CPC/73.
Humberto Theodoro Jnior tambm afirma que:
Na hiptese do art. 732 a execuo de sentena deve processar-se
nos moldes do disposto no Captulo IV do Ttulo II do Livro II do
Cdigo de Processo Civil, onde se acha disciplinada a ''execuo por
quantia certa contra devedor solvente'' (arts. 646 a 724), cuja
instaurao se d por meio de citao do devedor para pagar em 3
dias (art. 652, caput), sob pena de sofrer penhora. Como a Lei n.
11.232/05 no alterou o art. 732 do CPC, continua prevalecendo nas
aes de alimentos o primitivo sistema dual, em que acertamento e
execuo forada reclamam o sucessivo manejo de duas aes
separadas e autnomas: uma para condenar o devedor a prestar
alimentos e outra para for-lo a cumprir a condenao.186.
Alexandre Cmara defende a aplicao da Lei n 11.232/05 sobre a execuo de
alimentos quando afirma que: (...) interessante notar, porm, que o legislador da Lei n
11.232/05 ''esqueceu-se'' de tratar da execuo de alimentos, o que pode levar impresso
de que esta continua submetida ao regime antigo, tratando-se tal mdulo processual
184

Curso avanado de direito processual civil. - v. 2, 11 ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. p. 563.
185
Cumprimento da sentena e outras reformas processuais. So Paulo: Atlas, 2006. p. 6
186
Curso de direito processual civil. - v. 2, 41 ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007.. p. 416.

143
executivo como um processo autnomo em relao ao mdulo processual de conhecimento.
Assim, porm, no nos parece. No seria razovel supor que se tivesse feito uma reforma
do Cdigo de Processo Civil destinada a acelerar o andamento da execuo de ttulos
judiciais e que tal reforma no seria capaz de afetar aquela execuo do credor que mais
precisa de celeridade: a execuo de alimentos. Afinal, como se disse em clebre frase de
um saudoso intelectual brasileiro, Hebert de Souza (o Betinho), ''quem tem fome tem
pressa''. Assim sendo, nos parece inegvel que a Lei n 11.232/05 deve ser interpretada no
sentido de que capaz de alcanar os dispositivos que tratam da execuo de prestao
alimentcia187.
Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart, por sua vez, defendem a aplicao da
nova lei de cumprimento de sentena execuo da prestao de alimentos, destacando que
a "execuo iniciada mediante requerimento simples (art. 475-J) - que no exige o
preenchimento integral dos requisitos do art. 282 do CPC (...)"188.
Conforme a Lei de Alimentos, a execuo de penso alimentcia pode ser realizada de
quatro formas:
1)
2)
3)
4)

desconto em folha de pagamento art. 734 CPC/73


cobrana de aluguis ou outros rendimentos art. 17 - Lei de alimentos
expropriao de bens do devedor art. 732 CPC/73
coero.

Os artigos 16 e 18 da Lei de Alimentos parecem estabelecer uma certa gradao, quanto


aos modos de executar os alimentos. O modo preferencial seria o desconto em folha de
pagamento. A priso civil seria determinada somente em ltimo caso, como alternativa ao
malogro das demais tcnicas, sendo vedada sua aplicao para alimentos pretritos. Essa
a opinio majoritria na doutrina.189
No entanto, no nosso entendimento, a melhor interpretao a ser dada aos dispositivos
citados, visando a especialidade desse tipo de tutela, a de que no existe gradao entre
tais tcnicas, mas sim, para propiciar a efetividade da tutela, deve-se aplicar aquela que
melhor se atingiria o fim almejado que o efetivo e rpido recebimento dos alimentos.
Nesse sentido, a doutrina de Cssio Scarpinella Bueno:
A interpretao sustentada por esse Curso no sentido de que a
prtica daquelas atividades jurisdicionais pode ser adotada consoante
as necessidades de cada caso concreto, independentemente da espcie
187

A nova execuo de sentena. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006. p.23


Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 375.
189
Por todos, Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini que afirmam: A ordem de escolha do meio de
execuo a ser adotado no aparece nitidamente no cdigo, mas resta clara com a anlise da sequncia dos
arts. 16 a 18 da Lei de Alimentos. H, portanto, certa gradao na preferncia do legislador pelos modos de
executar a prestao alimentcia, devendo os meios mais drsticos (priso ou expropriao) ser reservados
apenas para a hiptese de frustao dos modos anteriores segundo opinio que tem prevalecido.. Curso... cit.
p. 560.
188

144
de alimentos envolvidos e de qualquer ordem previamente
estabelecida pelo legislador. Deve-se Ter presente pelas
peculiaridades de direito material da dvida alimentar, as
consideraes expostas pelo n. 3.6 do Capitulo I da parte I sobre a
atipicidade dos meios executivos. Atipicidade no no sentido de o
legislador deixar ao magistrado a possibilidade de criao de
mecanismos executivos, mas atipicidade no sentido de o magistrado
poder escolher, dentre os mecanismos previamente criados pelo
legislador, qual o mais adequado, luz das vicissitudes de cada
caso concreto, para a prestao efetiva da tutela jurisdicional.
como se disse que uma eventual ordem estabelecida pelo legislador
no pode sobrepor-se s necessidades do caso concreto, que tm o
condo de justificar a adoo de um ou outro mecanismo para melhor
tutelar o direito aplicvel espcie pelo magistrado.190
Vejamos, pois, as hipteses de execuo:
1) Desconto em folha art. 734 CPC/73 pode ocorrer em qualquer situao em que o
devedor tenha ganho peridico. Somente admissvel para prestaes futuras, ou seja,
no se destina a executar penses em atraso. O empregador, ou qualquer funcionrio
que auxilie o devedor a eximir-se da obrigao, ficar sujeito pena de deteno de seis
meses a um ano. O desconto ordenado atravs de ofcio, que conter os nomes do
devedor e do credor, a importncia a ser descontada e o tempo de sua durao, os dados
da conta bancria e a assinatura do juiz.
2) Cobrana de aluguis ou outros rendimentos desconto feito atravs de ofcio quele
que tem a obrigao de pagar o rendimento, o qual no poder descumprir a
determinao, sob pena de deteno acima referida.
3) Expropriao de bens do devedor - art. 732 CPC/73 - procedimento igual ao da
execuo por quantia certa contra devedor solvente. Ressalte-se que, com as novas
alteraes, no cumprimento de sentena, na execuo civil, estabelecidas pela Lei
11.232/05, afetaram a execuo de alimentos, com base no citado artigo 732.
De fato, trata-se de execuo de sentena e, portanto, as normas estabelecidas pela nova
lei a atingem. No entanto, algumas novidades no se adaptam ao sistema da execuo de
alimentos. Isto porque, trata-se de prestao de trato sucessivo, pelo que, a execuo,
normalmente, realizada muito tempo depois de a sentena ter sido proferida. De outro
lado, a execuo pode ser realizada todas as vezes que o devedor deixa de efetuar o
pagamento.
Portanto, haver hipteses, em que a execuo da mesma sentena, ser efetuada vrias
vezes. Como salienta Clito Fornaciari Jnior: Uma coisa se ter uma sentena que
condena o ru a pagar um valor certo e que, uma vez pago, permite que se declare satisfeita
190

Curso sistematizado de Direito processual civil, vol. 3, Saraiva, 2012, 417 .

145
por inteiro a condenao, no havendo como se retomar aquela sentena futuramente. Coisa
diversa uma deciso que condena outrem a pagar mensalmente, s vezes at o final de sua
vida, certa quantia em dinheiro, de modo que, mesmo tendo cumprido, por anos a fio, a
obrigao, no se imuniza de, no futuro, ser, ainda com base nela, executado, por
prestaes no honradas. 191
Outro ponto que deve ser levado em conta que no caso da cobrana de alimentos,
mesmo que se trate de execuo de sentena, a mesma ser feita de forma autnoma. Vejase que, o alimentando tem direito ao foro privilegiado conforme artigo 100, II, do CPC/73.
Pode ocorrer, nos longos anos em que a obrigao alimentar perdura, e normalmente
ocorre, de o alimentando ter modificado o seu domiclio. Assim, no seria justo, obrig-lo
a promover a execuo de alimentos em foro que no mais o do seu domiclio.
Portanto, a execuo de alimentos feita em pea autnoma. No preciso desarquivar
os autos do processo de conhecimento. Basta apenas juntar cpia autenticada da sentena
que fixou a obrigao alimentar.
Assim, a execuo de alimentos hbrida, pois, embora seja realizada de forma
autnoma, segue algumas determinaes do cumprimento de sentena, estabelecidos, pela
nova lei.
Como a execuo autnoma, se for realizada, como normalmente ocorre, muitos anos
aps a prolatao da deciso que fixou os alimentos, deve-se promover a citao do
executado, a fim de que o contraditrio seja garantido. Na verdade, deve-se obedecer, por
analogia, as determinaes do pargrafo nico, do artigo 475-N do CPC/73.
Embora a execuo seja autnoma, no segue o rito da execuo por ttulo
extrajudicial. Trata-se de cumprimento de sentena. E, assim, surgem duas correntes:
A primeira, que os juzes, normalmente adotam, na prtica forense, mas que no est
prevista em lei, determinar a citao, para pagamento em trs dias, ou apresentar
justificativa, como est previsto para a execuo em que se requer priso. Se no houver
pagamento, nem se aceitar a justificativa, acrescenta-se 10% de multa (art. 475-J/73) e
determina-se a penhora de bens.192 Aps a intimao da penhora, que ser feita, em regra,
por intimao para o advogado, conta-se quinze dias para oferta de impugnao. Esta no
suspende o curso da execuo. A deciso sobre a impugnao deciso interlocutria,
sujeita a agravo. Indeferida a impugnao, ser realizada a expropriao do bem penhorado.
importante observar que na hiptese de o devedor apresentar justificativa comprovada
para o no pagamento das penses em atraso, o juiz, normalmente, determina que o mesmo
apresente proposta de pagamento parcelado. Veja-se que isto jamais ser permitido no caso
das execues por quantia certa para cobrana de outros tipos de crdito.
A segunda corrente entende que se deve determinar a citao, para pagamento em
quinze dias. Se no houver pagamento, nem se aceitar a justificativa, acrescenta-se 10% de
191
192

Questionamentos sobre o artigo 475-J do CPC. Revista do Advogado n 88, novembro de 2006, p. 50.
Nesse sentido est o entendimento de Cssio Scarpinella Bueno, Curso...p 421

146
multa (art. 475-J/73) e determina-se a penhora de bens. Aps a intimao da penhora, que
ser feita, em regra, por intimao para o advogado, conta-se quinze dias para oferta de
impugnao. Esta no suspende o curso da execuo. A deciso sobre a impugnao
deciso interlocutria, sujeita a agravo. Indeferida a impugnao, ser realizada a
expropriao do bem penhorado.
Nesse sentido, veja-se a lio de Clito Fornaciari Jnior, a seguir transcrita:
[...]Assim, a execuo deve ter incio com requerimento do credor,
que pode, facultativamente, promov-la em outro juzo, que no
aquele que proferiu a sentena condenatria (art. 475 P, pargrafo
nico), devendo instru-la com memria de clculo e cpia da deciso
que condenou o executado. Ademais, o devedor dever ser citado
pessoalmente para pagar, agora no prazo de quinze dias, sob pena de
sujeitar-se multa de 10% sobre o valor do dbito e tambm
penhora de bens. A citao pessoal se faz de rigor, pois no h
ningum com capacidade de ser cientificado da execuo, sem que o
seja o prprio devedor, de vez que o seu advogado, na fase de
conhecimento, no se tem certeza se ainda o representa acerca do
assunto.193
4) Coero - Execuo mediante pena de priso art. 733 CPC/73 - meio de execuo
indireta que visa forar o devedor a adimplir a obrigao. No tem carter punitivo.
Trata-se de presso psicolgica. medida excepcional, prevista no artigo 5, inciso
LXVII da CF.
No nosso sentir, a marcante especialidade da execuo de alimentos prevista no art.733
do CPC/73, no permite sejam adotadas as regras para o cumprimento de sentena,
estabelecidas pela Lei n 11.232/05. Portanto, o processamento continua integralmente o
mesmo determinado pela Lei processual, ou seja, o sistema dual: um processo para
condenar a prestar alimentos e outro para exigir o cumprimento da obrigao.
Dessa forma, o executado ser citado para, no prazo de trs dias, pagar ou justificar o
no pagamento. A defesa do executado feita independentemente de estar seguro o juzo.
Se o devedor pagar ou provar que j pagou, a execuo ser extinta. Se justificar o no
pagamento, comprovando a real e efetiva impossibilidade de faze-lo, atravs de prova
documental, a execuo no se extingue, mas o juiz poder determinar sua converso em
execuo por quantia certa. Poder, ainda, determinar que o devedor faa proposta de
pagamento parcelado. Se o devedor no pagar nem apresentar qualquer justificativa, ou
mesmo no caso de a justificativa no ter sido aceita, o juiz decretar a priso do executado,
pelo prazo de um a trs meses. (art. 733, pargrafo segundo do CPC/73).

Nesse sentido, afirma Cssio Scarpinella Bueno que:

193

Questionamentos... p. 50/51.

147
o melhor entendimento para o problema reside na compreenso de
que o disposto no art. 733, caput, deve prevalecer sobre o art. 475-J e
pague o valor que se reputa devido a titulo de alimentos seja
acompanhado da cominao de priso. No se trata assim de pagar
em quinze dias sob pena de multa de 10% sobre o total devido (art.
475-J, caput) ou de pagar em trs dias para obter reduo da verba
honorria (art. 652-A, pargrafo nico) dvida cuja soluo vem
dividindo a doutrina-mas de pagar, em trs dias, sob pena de
priso.194
Ainda que a priso seja determinada e o executado a cumpra, o dbito alimentar
permanece e dever ser cobrado por execuo por quantia certa.
Conforme smula 309 do STJ, a referida execuo somente pode ser utilizada para
cobrana das trs ltimas penses atrasadas anteriores propositura da execuo, somandose, ainda, todas as vincendas. De fato, reza a smula que:
Smula 309 STJ: O dbito alimentar que autoriza a priso civil do
alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores
propositura da execuo e as que vencerem no curso do processo.
Portanto, se o credor pretende executar mais que trs meses de penses em atraso,
dever cindir a cobrana em duas execues: uma, com fundamento no artigo 733 do
CPC/73 e Smula 309 STJ, pleiteando o pagamento das trs prestaes anteriores
propositura da execuo, alm das vincendas, sob pena de priso e outra, para cobrar as
prestaes maiores que os trs meses referidos, pleiteando a execuo por quantia certa.
Essas so as regras atuais, de acordo com os regramentos do nosso sistema
processual civil at ento vigente.
AO E EXECUO DE ALIMENTOS NO CPC/15
Vejamos, pois, qual o impacto que o CPC/15 causar sobre a especialidade do
procedimento previsto para a fixao e cobrana dos alimentos.
No Captulo X que trata das Aes de Famlia, inserto no Ttulo III (Dos
Procedimentos Especiais), o pargrafo nico do artigo 693 prescreve que A ao de
alimentos e a que versar sobre interesse de criana ou adolescente observaro o
procedimento previsto em legislao especfica, aplicando-se, no que couber, as
disposies deste Captulo..
Assim, temos que o procedimento no ser alterado quando da entrada do CPC/15 em
vigor, permanecendo aquele previsto em lei de regncia, acima relatado, o qual,
transportado para uma linha do tempo, resulta em:

194

Curso... p.421

148
___________________________________________________________________
_____
Inicial
Despacho Inicial:
ACIJ
Sentena
- fixa alimentos provisrios
- marca ACIJ
- manda citar o ru e determina prazo para defesa
Leonardo Carneiro da Cunha j sinalizou nesse sentido:
A Cmara dos Deputados acrescentou ao projeto do novo CPC o
procedimento especial para as aes de famlia, cujas disposies
aplicam-se aos processos contenciosos de divrcio, reconhecimento e
extino de unio estvel, de guarda, de visitao e de filiao. No
h previso de separao judicial.
Tal procedimento no alcana a ao de alimentos, que continua a
se submeter ao procedimento especfico de sua lei de regncia. De
igual modo, tal procedimento no alcana as aes concernentes
criana e adolescente.195
No entanto, ainda que o CPC/15 no altere o procedimento previsto na lei de alimentos,
seria importante examinar se o procedimento comum previsto no CPC/15 poderia e em que
medida, ser mais benfico para o credor de alimentos, ou seja, se poderia possibilitar o
recebimento do crdito de forma mais clere e efetiva..
O procedimento comum, assim chamado aquele que aplicvel aos processos em geral
(que no tem possuem normatizao especfica e diferenciada) est previsto no Livro I da
Parte Especial do CPC/15, a partir do art. 318 e deve seguir as seguintes etapas:
a) Recebida a petio inicial, o juiz mandar citar o ru para que comparea
Audincia de Conciliao ou de Mediao (ACM), com antecedncia mnima de trinta
dias. No haver ACM se ambas as partes manifestarem interesse em sua no realizao.
Caso no seja possvel um acordo entre as partes, o ru apresentar sua defesa no prazo
de quinze dias (art. 334) da ACM, do protocolo da manifestao pelo no interesse na
realizao da ACM ou de acordo com o modo que foi feita a citao, conforme art. 231.
b) O juiz seguir com o processo para fase de providncias preliminares e saneamento,
produo de provas e prolao da sentena.
_______________________________________________________________________
_______
Inicial Citao
Audincia CM Contestao Providncias preliminares
AIJ
Sentena
e saneamento
195

Procedimento especial para as aes de famlia no projeto do novo cdigo de processo civil. In Novas
Tendncias do Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 27-36. Grifos nossos.

149

Como se v o procedimento delineado na Lei de Alimentos mais clere que o


imposto pelo CPC/15 e, portanto, ser mais vantajoso para o credor de alimentos, que
continue sendo aplicado para esse tipo de tutela.
Por outro lado, importante frisar que quanto ao foro competente, o art. 53, II
repete a redao do atual art. 100, II, ou seja, continua sendo competente o foro do
domiclio ou residncia do alimentando. E no poderia ser diferente.
Diga-se o mesmo em relao ao valor da causa, ou seja, o CPC/15 prev que ser de
doze vezes o valor da prestao mensal pedida pelo autor (art. 292, III).
A execuo, por sua vez, ser alterada. Em primeiro lugar, o CPC/15 estabelece um
procedimento especfico para o cumprimento da sentena que fixa os alimentos (arts. 528 a
533), colocando uma p de cal sobre a discusso sobre se as alteraes da lei processual
poderiam ser aplicadas nesse tipo de tutela.
O mesmo regramento imposto para a execuo de alimentos fixados em ttulo
executivo extrajudicial, cuja previso consta dos arts. 911 a 913 do CPC/15.
O projeto ao trazer essa previso tambm pe um ponto final na discusso sobre se a
execuo de alimentos com pedido de priso estaria limitada s hipteses de ttulo
executivo judicial. O pargrafo nico do artigo 911 expresso no sentido de se poder
aplicar o quanto previsto no art. 528 e seus pargrafos o que inclui a decretao de priso
ao executado pela falta de pagamento das trs ltimas prestaes vencidas e as vincendas.
Da se conclui que possvel requerer a execuo, com pedido para decretao de
priso do devedor, nos casos de no pagamento de alimentos previstos em escritura pblica
de divrcio.
Enfim no CPC/15, h um Captulo especfico que tratar Do cumprimento da
sentena que reconhea a exigibilidade de obrigao de prestar alimentos, O art. 528 diz
que o executado ser intimado pessoalmente para pagar em 3 dias. O devedor poder:
pagar, provar que j pagou ou apresentar justificativa da impossibilidade de efetu-lo. A
mesma previso consta da execuo por titulo extrajudicial, inserta nos artigos
Se no pagar, no fizer a prova de que o efetuou ou se no apresentar justificativa,
o juiz mandar protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber o disposto
no art. 517, que contm a mesma previso para as decises transitadas em julgado. Assim,
criou-se uma nova forma de protesto judicial.196 A dita previso representa um avano no
sentido de criar mais uma forma de possibilidade a efetividade da tutela, mas, por outro
196

A previso do protesto judicial est conforme a orientao jurisprudencial, notadamente do STJ no sentido
de permitir o protesto de decises judiciais. Nesse sentido, est o acrdo prolatado pela 3 Turma do STJ, nos
autos do Recurso Especial n 750.805-RS, no qual se decidiu que a sentena condenatria transitada em
julgado, ttulo representativo de dvida, subsumindo-se, assim, na previso legal do art. 1 da Lei n
9.492/97, bem como que possvel o protesto da sentena condenatria, transitada em julgado, que
represente obrigao pecuniria lquida, certa e exigvel..

150
lado, tambm preserva a lealdade e boa-f processuais, determinando que o protesto
somente seja levado a efeito aps decorrer o prazo para o pagamento. Para efetivar o
protesto, o exequente dever providenciar a competente certido de inteiro teor da deciso,
que dever ser fornecida pelo cartrio do Juzo competente, no prazo de 3 dias. Caso o
exequente queira cancelar o protesto dever requerer a expedio de ofcio para tanto.
Alm disso, caso o executado no efetue o pagamento ou no seja aceita a
justificativa por ele apresentada, o juiz decretar a priso do mesmo pelo prazo de um a trs
meses.197 Na mesma esteira, da atual previso, o cumprimento da pena no exime o
executado do pagamento das prestaes vencidas e vincendas. Paga a prestao alimentcia,
o juiz suspender o cumprimento da ordem de priso.
Observa-se que o procedimento ser o mesmo quer se trate de execuo por ttulo
judicial ou por ttulo extrajudicial. No entanto, o pargrafo oitavo do art. 528 expresso em
determinar que, no caso de execuo provisria da sentena ou da deciso liminar que fixa
alimentos, no caber o pedido de priso do devedor. Assim, o art. 912 prev a
possibilidade de se pleitear desconto em folha de pagamento no caso de o devedor ser
funcionrio pblico, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito a
legislao do trabalho.
Por outro lado, o art. 913 do CPC/15 deixa aberta ao exequente a opo por outras
formas de tutela jurisdicional a fim de satisfazer o crdito alimentar a que tem direito.
Assim, o exequente, no lugar de optar pelo pedido de priso poder optar pela execuo por
quantia certa, na forma estabelecida nos arts. 822 e seguintes.
A nica ressalva feita pelo legislador, ante a especificidade do direito aqui tratado
a de que a concesso do efeito suspensivo aos embargos execuo que forem ofertados
pelo devedor, no tero o condo de impedir o levantamento do dinheiro, nas hipteses em
que a penhora recair sobre dinheiro.
O artigo 1072, V do CPC/15 contm previso para a revogao dos artigos 16 a 18
da Lei de Alimentos, que tratam da gradao dos meios de se satisfazer o direito do credor.
Hoje, conforme visto acima, a execuo de alimentos pode se satisfazer (i) desconto
em folha; (ii) cobrana de aluguis; (iii) expropriao/execuo por quantia certa; ou (iv)
priso civil.
A revogao do art. 16, nos parece, se deu porque o legislador pretende que se d a
execuo de alimentos o rito previsto no CPC/15 para as execues de alimentos.

197

O CPC/15 contm previso no pargrafo terceiro do art. 528 de que a priso ser cumprida em regime
semiaberto sendo que em caso de novo aprisionamento, o regime ser o fechado. Em qualquer caso, o preso
dever ficar separado dos presos comuns e no caso de impossibilidade de separao, a priso dever ser
domiciliar.

151
A dvida que surge, ento, seria se a revogao dos artigos 17 e 18 teria se dado
para suprimir a possibilidade de penhora sobre crditos originrios de aluguis de prdios
ou de quaisquer outros rendimentos do devedor.
Numa leitura mais apressada seria essa concluso possvel. No entanto,
sistematicamente essa concluso se revela absolutamente equivocada.
Ora, a especialidade do crdito no permite concluir que o legislador queira
suprimir formas de se obter a efetividade da tutela. Jamais a concluso poderia ser essa.
Na verdade, a vontade do legislador, nos parece a de colocar uma p de cal na
discusso sobre se haveria uma gradao em relao s tcnicas de obteno da efetividade
da tutela, como prega a maioria da doutrina. O legislador quis deixar patente que para
obrigar o devedor a cumprir a obrigao alimentar, o magistrado poder escolher, dentre os
mecanismos previstos aquele mais adequado s necessidades do caso concreto, aquele que
seja capaz de melhor tutelar o direito aplicvel espcie pelo magistrado.
O exequente, ento, poder optar pelo desconto em folha, se o executado for
funcionrio pblico, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito
legislao do trabalho, conforme o art. 529. Assim, o projeto trar a previso expressa de
que o desconto em folha ser apenas uma opo, mas no a primeira, de recebimento do
crdito. Nesse caso, o juiz, ento, oficiar autoridade, empresa ou ao empregador,
determinando, sob pena de crime de desobedincia, o desconto a partir da primeira
remunerao posterior ao executado, a contar do protocolo do ofcio.
Uma novidade, nesse caso, a previso constante do pargrafo terceiro do art. 529,
no sentido de que o dbito executado poder ser descontado dos rendimentos ou rendas do
executado, de forma parcelada, nos termos do caput do referido artigo, contanto que
somado parcela devida, no ultrapasse cinquenta por cento de seus ganhos lquidos. Se
no for cumprida a obrigao, haver penhora (art. 530).
Esse procedimento se aplica tanto aos alimentos definitivos como em relao aos
provisrios, por fora do disposto no art. 531 e tambm em face do art. 528, que expresso
ao se referir tambm deciso interlocutria que fixa alimentos. No caso de alimentos
provisrios ou definitivos concedidos por sentena ainda sujeita a recurso, o processamento
se dar em apartado, devendo-se propor execuo autnoma. No caso de alimentos
definitivos o cumprimento da sentena ser efetuado nos mesmos autos.
No caso dos provisrios, como j se afirmou, no caber o pedido de priso do
devedor.
Outra novidade aquela constante do art. 532 no sentido de que a litigncia de mf caracterizada pela conduta procrastinatria causar a ocorrncia de delito de abandono
material, a ser apurada pelo Ministrio Pblico.
Se os alimentos forem fixados por conta de ato ilcito, dita o art. 533 que o
exequente poder requerer que o executado constitua capital para que a renda assegure o

152
pagamento mensal da penso. Esse capital poder ser representado por imveis ou direitos
reais sobre imveis, ttulos de divida pblica ou investimentos bancrio e ficaro
impenhorveis e inalienveis enquanto durar a obrigao, constituindo-se em patrimnio de
afetao.
O capital poder ser substitudo por desconto em folha ou por fiana bancria ou
real. Resta saber se preciso tentar a constituio do capital primeiro ou se o credor preferir
j pode pedir o desconto em folha ou a fiana. Entendemos que pode ser opo do credor.
O art. 833, 2 do CPC/15 incluiu na lista de bens penhorveis, para fins de
pagamento de prestao alimentcia, os vencimentos, os subsdios, os soldos, os salrios, as
remuneraes, os proventos de aposentadoria, as penses, os peclios e os montepios, bem
como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor
e de sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal,
que so absolutamente impenhorveis para as execues dos demais crditos. Tambm
permite a penhora da quantia depositada em caderneta de poupana, ainda que o valor seja
inferior cinquenta salrios mnimos mensais. Alm disso, poder ser permitido o
levantamento imediato do montante penhorado, ainda que seja concedido efeito suspensivo
impugnao.
Tambm importante mencionar que os arts. 852 a 854 do CPC/73 no tm
correspondncia no CPC/15. Tais dispositivos tratam dos alimentos provisionais que so
aqueles que garantem a utilidade do processo principal na medida em que permitem a
prpria manuteno da parte na pendncia do processo, sendo concedidos atravs de
procedimento prprio e autnomo [...].198
Tal fato se d porque o CPC/15 eliminar as cautelares nominadas, mas a parte
poder demonstrar o fumus boni iuris bem como o perigo da ineficcia da prestao
jurisdicional (periculum in mora) ou atravs da proteo do direito evidente, independente
do periculum in mora. a denominada tutela de evidncia prevista nos arts. 311 e seguintes
do CPC/15.
Uma questo que surge seria se haveria possibilidade de efetuar o pedido de
parcelamento previsto no art. 916 do CPC/15. Entendemos que, pelo objetivo da norma,
que possibilitar a efetividade da tutela, a satisfao do crdito, que muitas vezes no
ocorre porque o devedor no tem condies de arcar com o valor da divida de uma s vez,
entendemos que nada h que impea que essa tcnica possa ser utilizada na execuo de
alimentos por titulo extrajudicial. O mesmo no se poder afirmar com relao ao
cumprimento de sentena de alimentos, por fora do 7 do mesmo art. 916 que veda tal
incidncia.
Por fim, temos ainda os alimentos gravdicos, que so aqueles valores suficientes
para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da
concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e
psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais
198

MEDINA, Jos Miguel Garcia. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: 2011. p. 936.

153
prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que
o juiz considere pertinentes, conforme prev o prprio art. 2 da Lei n 11.804/2008.
Referida Lei dos Alimentos Gravdicos no estabeleceu procedimento especfico,
porm menciona a aplicao subsidiria da Lei de Alimentos e do Cdigo de Processo
Civil.
Todavia, existe uma peculiaridade prevista na Lei dos Alimentos Gravdicos porque
o art. 7 prev que o ru ser citado para oferecer contestao no prazo de 5 dias, ato este
que no existe no procedimento especial da Lei de Alimentos.
Assim, com a promulgao do CPC/15 no haver alterao no procedimento para
se requerer alimentos gravdicos, procedimento que dever observar o que determina o
procedimento da Lei de Alimentos, ressalvado o prazo para apresentar a citao199.
CONCLUSO
No presente artigo, o objetivo foi o de analisar o impacto do CPC/15 sobre a ao e
execuo de alimentos.
Aps breve anlise, conclumos que o procedimento previsto no CPC/15 para as
aes de famlia no alcana a ao de alimentos, a qual continuar a ter o seu
processamento previsto e regido pela Lei de Alimentos, a qual, na verdade, mais benfico
para o alimentando.
Quanto previso para a execuo de alimentos prevista no CPC/15, entendemos
que a vontade do legislador, nos parece a de colocar uma p de cal em alguns pontos
polmicos, como se o pedido de priso pode ser realizado em sede de execuo de
alimentos por ttulo extrajudicial bem como se haveria, ou no uma gradao em relao s
tcnicas de obteno da efetividade da tutela. O legislador quis deixar patente que para
obrigar o devedor a cumprir a obrigao alimentar, o magistrado poder escolher, dentre os
mecanismos previstos aquele mais adequado s necessidades do caso concreto, aquele que
seja capaz de melhor tutelar o direito aplicvel espcie pelo magistrado.
Em nosso entendimento, a normatizao inserta no CPC/15 benfica ao credor de
alimentos, possibilitando o alcance da efetividade da tutela de forma mais clere em muito
pela clara orientao no sentido de desestimular a prtica de atos protelatrios por parte do
devedor. De outro lado, nota-se que o CPC/15 procurou tambm preservar e privilegiar a
boa-f e a lealdade processuais evitando a violao ao direito de defesa do devedor.

199

Nesse sentido, Rodolpho Vanucci afirma que a execuo de alimentos gravdicos segue as mesmas regras
das demais modalidades de alimentos, sendo que a nica diferena para as demais modalidades diz respeito ao
ttulo executivo passar a favorecer o menor aps seu nascimento. Sendo assim, so permitidas todas as
tcnicas exaustivamente mencionadas neste trabalho, com exceo do processo de execuo, posto que, por se
tratar de ttulo executivo judicial, ser executado, quando no preferirem o desconto, a expropriao direta e a
priso civil, pelo cumprimento de sentena. - Execuo de alimentos do direito de familia um estudo
atualizado e sistematizado em vista das recentes reformas legislativas. Ed. Notadez/datadez, 2011, p. 165.

154
BIBLIOGRAFIA
ARENHART, Srgio Cruz e MARINONI, Luiz Guilherme. Execuo. So Paulo: Revista
dos tribunais, 2007.
CMARA, Alexandre Freitas. A nova execuo de sentena. Rio de Janeiro: Lmen juris,
2006.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Procedimento especial para as aes de famlia no projeto
do novo cdigo de processo civil. In Novas Tendncias do Processo Civil. Salvador:
JusPodivm, 2013.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo:
Malheiros, 2004. v. 4
SCARPINELLA BUENO, Cssio. Curso sistematizado de Direito processual civil, vol. 3.
So Paulo: Saraiva, 2012
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Execuo. So Paulo: Revista
dos tribunais, 2007.
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: 2011.
MONTENEGRO FILHO, MISAEL. Cumprimento da sentena e outras reformas
processuais. So Paulo: Atlas, 2006.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 41. ed. atual. Rio de
Janeiro: Forense, 2007. v. 2.
VANUCCI, Rodolpho. Execuo de alimentos no direito de famlia um estudo atualizado
e sistematizado em vista das recentes reformas legislativas. So Paulo: nota dez/datadez,
2011.
WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA; Flvio Renato Correia de; e TALAMINI,
Eduardo. Curso avanado de direito processual civil. 11 ed. rev. atual e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.

155
Garantismo Processual x Ativismo Judicial
Qual das teorias foi adotada pelo Novo CPC?

Armnio Clovis Jouvin Neto


Ps-Graduado em Direito Processual Civil pela
PUC-SP/COGEAE. Professor assistente na
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Advogado.

SUMRIO
1. Introduo. 2. Alguns breves apontamentos sobre os conceitos e premissas do
garantismo processual e do ativismo judicial. 3. As balizas impostas atuao judicial em
cada sistema, no sistema do atual CPC e as incongruncias que neste e no Novo Cdigo
persistem. 4. Existe alguma forma de compatibilizar as duas teorias? 5. Concluso. 6.
Bibliografia.
1. Introduo:
O problema a ser enfrentado no presente artigo consiste na anlise crtica sobre
qual das ideologias acima foi adotada pelo novo Cdigo de Processo Civil. Principalmente,
demonstrar que o legislador no optou somente por uma delas, ou seja, no adotou a
corrente garantista pura e nem o ativismo. Pelo contrrio, em diversos dispositivos podem
ser visualizadas mais de uma delas.
H muito tempo temos vivido e sofrido forte influncia de vrias doutrinas e
ordenamentos estrangeiros.
Bebemos bastante na fonte de outros pases, sejam eles adeptos do Common Law
como tambm do Civil Law.
Entretanto, muitas vezes, nossos doutrinadores e/ou legisladores acabam se
deixado influenciar pelas novas tcnicas, teorias e institutos, mas olvidam da anlise da
compatibilidade entre o sistema doador e o receptor.
Com isso, o nosso sistema acaba perdendo a sua prpria identidade, ficando, ainda,
em desarmonia, pois, em diversos casos ele se torna contraditrio.
Tentaremos demonstrar alguns deles, apontando uma visvel contradio ocorrida
entre as correntes denominadas ativismo judicial e garantismo processual, principalmente
no que diz respeito aos poderes instrutrios do juiz no processo.
A temtica palpitante e extremamente relevante, ainda mais quando verificamos
uma tendncia ativista que vem tomando corpo na doutrina e jurisprudncia brasileiras. Ou

156
seja, cada vez mais o juiz dotado de poderes de conduo do processo e s decises vem
se empregando maior capacidade de vinculao. uma questo bastante controvertida e
por isso inspira o estudo mais aprofundado do tema.
Sobre a temtica, podemos deixar uma primeira indagao ao leitor, que consiste
em saber o que se espera do Estado-Juiz: que ele atue como investigador da to falada
verdade real, ou ser que ele dever ser imparcial e deixar que as partes conduzam as
provas dos fatos que alegam?
A importncia desse estudo tambm revelada quando se tem em mente que como
ideal de justia, h necessidade de que as decises judiciais sejam proferidas de maneira
efetiva e no oscilante, protegidas ainda pelo manto da imparcialidade, sob pena de violarse o bem estar social, que no desejvel em um Estado Democrtico de Direito.
Sobre a mesma questo, o ativismo exagerado pode causar desequilbrio,
principalmente se levarmos em considerao que uma das suas facetas a adoo do
posicionamento pessoal de cada julgador.
Uma das tarefas mais difceis para o aplicador do direito o equacionamento de
dois ideais, o de certeza e o de rapidez. O processo deve solucionar o litgio no menor
tempo possvel, mas sempre respeitando as garantias constitucionais, como o devido
processo legal e seus corolrios, bem como a segurana jurdica.
De outra sorte, no basta para o jurisdicionado que a tutela seja revestida de toda
segurana se h excessiva demora para a consecuo do seu direito, pois essa longa espera
traz para os litigantes, principalmente para o vencedor da demanda, um dano marginal,
visto que gera demasiado gasto de tempo, dinheiro e at fsico, por ter de suportar todo o
abalo moral e patrimonial do extenso caminho percorrido pelo processo.
Por essas e outras razes, expostas no decorrer do trabalho, o processo deve
resolver o litgio, de forma rpida, segura e efetiva, e dever possuir os mecanismos
necessrios ao seu intento, mas sempre respeitando as garantias constitucionais e,
principalmente, a necessidade de dilogo entre as partes.
2. Alguns breves apontamentos sobre os conceitos e premissas do garantismo
processual e do ativismo judicial
Feita essa breve introduo, precisaremos tentar o primeiro contato com as
correntes a ser analisadas.
Com efeito, antes de tratarmos os problemas e discusses da advindos,
precisamos conceituar ambas as figuras e determinar em que premissas cada uma delas se
apoia. Mas no seria equivocado antecipar que o garantismo busca irrestrita e plena
vigncia do sistema acusatrio ou dispositivo, enquanto o ativismo postula e mantm o
sistema inquisitivo ou inquisitrio.200
200

VELLOSO, Adolfo Alvarado, El garantismo procesal. Temas procesales conflictivos 4. Editora Juris:
Rosario, 2010, pg. 06.

157

Ento, qual seria o conceito do termo garantismo?


O autor argentino Fermn Canteros, diz que o garantismo processual a corrente
filosfica do Direito Processual que prega o respeito irrestrito s garantias constitucionais,
fundamentalmente a garantia do devido processo legal.201
Assim, podemos dizer que o garantismo designa um modelo normativo de direito,
concebido pela estrita legalidade.
Ultrapassadas essas pequenas consideraes sobre a doutrina garantista, resta-nos
tentar apresentar, de igual modo, um brevssimo panorama sobre o ativismo judicial.
De incio, vale fazer uma diferenciao entre juiz ativo e juiz ativista.
exatamente sobre essa distino que muitos autores e operadores do direito se equivocam
quando defendem a posio ativista do juiz.
Com efeito, o juiz ativo, ressalte-se, o que se espera de todo julgador, ou seja,
que ele no se porte como um mero convidado de pedra, mas deve dar rumo ao processo,
oportunizando s duas partes que se manifestem, com as mesmas oportunidades, e sempre
respeitando a imparcialidade.
J o juiz ativista, aquele que ultrapassa as balizas legais quando profere a sua
deciso.
Com efeito, o vocbulo ativismo, tambm pode ser empregado com mais de uma
acepo.
Com isso, no mbito da cincia do Direito, ele utilizado para designar aquelas
situaes nas quais o poder judicirio est agindo alm dos poderes que lhe so conferidos
pela ordem jurdica, como ressaltado na lio de Nelson Nery e Georges Abboud:
Toda a deciso judicial que se fundamenta em convices
pessoais, senso de justia do intrprete em detrimento da
legalidade vigente, legalidade aqui entendida como
legitimidade do sistema jurdico e no como mero positivismo
estrito ou subsuno do fato ao texto normativo.202

201

CANTEROS, Fermn, Estrutura Bsica de Los Discursos Garantista e Ativista del Direito Procesal.
Temas procesales conflitivos 6. Editora Juris: 2012. Rosrio Argentina, pg. 08.
202
NERY JR, Nelson e ABBOUD, Geroges, ATIVISMO JUDICIAL COMO CONCEITO NATIMORTO PARA
A CONSOLIDAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: AS RAZES PELAS QUAIS A JUSTIA
NO PODE SER MEDIDA PELA VONTADE DE ALGUM. Ativismo Judicial e Garantismo Processual
Coordenadores Fredie Didier Jr, Renato Nalini, Glauco Gumerato Ramos e Wilson Levy. Editora Jus Podivm,
Bahia: 2013, pg. 528.

158
Como se viu, em regra, o conceito de ativismo, trazido para a cincia do direito,
carrega consigo a pecha de atuao ilegtima do julgador, que se sobrepe aos limites
impostos pela lei, principalmente pela Lei maior.
Entretanto, relembrando o que j fora dito, a doutrina ativista busca, como eles
mesmos pregam, a justia da deciso no caso concreto.
Com essa busca pela justia, eles propem conferir ainda mais poderes ao
magistrado, sempre visando a busca pela to almejada verdade real.
Para encerrar essa sucinta apresentao da doutrina em comento, veja-se o que diz
Jorge Walter Peyrano quando descreve o ativismo:
El atictivismo judicial se caracteriza por depositar em manos
de los jueces la faculdad de dictar pruebas oficiosas o para
mejor proveer, pero no se agota com el otorgamiento de
dicha atribuicin.203
Importando a doutrina mencionada, vem a recente orientao ativista do STF,
que pode ser observada em diversos julgados da corte.
J h algum tempo comeou no STF uma mudana no pensamento, que pode ser
visualizada, por exemplo, no julgamento da ADIn por omisso n 3.682, tendo como relator
o ministro Gilmar Mendes. Foi o caso da alterao do art. 18, 4 da CF, feita pela emenda
n. 15/96, que fixou o procedimento de criao dos novos municpios.
Esse mesmo norte foi seguido em diversas outras aes, como Mandados de
injuno, onde se tratou de temas como: a) a reduo do nmero de vereadores; b) a fixao
de prazo para que o congresso editasse lei sobre a criao e desmembramento de
municpios; c) a deciso que reconheceu que o mandato do poltico pertence ao partido; d)
quando se adotou o posicionamento de que se aplicariam aos servidores pblicos as regras
do setor privado no tocante ao direito de greve; entre outros.
Mas o Supremo foi alm, comeou a dar o mesmo tratamento e efeitos das aes
abstratas ao controle concentrado de constitucionalidade, atitude essa que necessita de
profunda anlise, a ponto de se aferir a sua legalidade e consequentemente aptido de
permanecer.
Podemos citar ainda diversos outros exemplos, como o caso ocorrido h pouco
tempo, no julgamento de questo de ordem no REsp 1308830 (de 19/06/2012), no qual o
Superior Tribunal de Justia indeferiu o pedido de desistncia manejado pelo recorrente,
nos termos do artigo 501 do CPC.204
203

PEYRANO, Jorge Walter, Sobre el Activismo Judicial, Activismo e Garantismo Procesal, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 1 Ed, 2009, pg. 12.
204
Nesse sentido, ressalte-se que esse no foi o primeiro momento em que o STJ decidiu nesse sentido. Vejase o teor do voto da Ministra Nancy Andrighi: Alis, no julgamento de questo de ordem no REsp

159

Todavia, essas foram somente pequenas pinceladas para se poder traar o


panorama da situao a ser enfrentada.
Feito isso, podemos avanar.
3. As balizas impostas atuao judicial em cada sistema, no sistema do atual
CPC e as incongruncias que neste e no Novo Cdigo Persistem.
At que ponto a produo das provas dever ser conduzida pelo magistrado? E
mais, ser que ele poder julgar, inclusive contra a lei, como sustentam algumas posies
extremadas?
De acordo com Jos dos Santos Bedaque, quanto aos poderes instrutrios do juiz,
a matria pode ser dividida em trs grandes grupos. O primeiro deles, entendendo que no
se conferem poderes instrutrios ao juiz. J o segundo, o fazem com algumas restries.
Por fim, h os que permitem amplamente a investigao probatria oficial.205
Com efeito, h os que defendem que os poderes instrutrios de ofcio s deveriam
ser exercidos quando em jogo direitos indisponveis. Mas sobre o mesmo ponto existem os
que o negam, pois haveria um rgo pertencente estrutura estatal especificamente para
cuidar desses direitos, como se abordar melhor mais adiante, quando tratarmos de algumas
medidas substitutivas determinao da produo de provas de ofcio.
H, tambm, os que admitem que sejam conferidos amplos poderes instrutrios ao
juiz, mas no com base na natureza do direito envolvido, e sim tendo em vista a natureza
pblica do processo e a busca da verdade.
Entretanto, de acordo com a posio garantista, o princpio que dever viger na
atuao do magistrado no processo o princpio dispositivo, no qual as partes possuem o
nus de comprovar a verdade dos fatos por elas alegados.
Tal direo inclusive foi seguida pelo nosso Cdigo de Processo Civil vigente,
quando preconizou, em seu artigo 333, que caber ao autor a demonstrao dos fatos
constitutivos do seu direito e, ao ru, a comprovao de qualquer fato impeditivo,
modificativo, ou extintivo do direito do autor.

1.063.343/RS, minha relatoria, DJe de 04.06.2009, a Corte Especial entendeu por inadmissvel pedido de
desistncia formulado em sede de recurso especial no qual tenha havido determinao de processamento na
forma do art. 543-C do CPC.
Naquela ocasio, aps anlise da natureza dos processos repetitivos concluindo tratar-se de uma sistemtica
de coletivizao cuja orientao repercutir tanto no plano individual, resolvendo a controvrsia inter partes,
quanto na esfera coletiva, norteando o julgamento dos mltiplos recursos que discutam idntica questo de
direito consignei que a todo recorrente dado o direito de dispor de seu interesse recursal, jamais do
interesse coletivo.
205
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos, Poderes instrutrios do juiz. 2 Ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994, pg. 61.

160
Outro bom exemplo so os efeitos advindos da revelia, sendo certo que sero
reputados presumidamente verdadeiros os fatos afirmados pelo autor em caso de no
apresentao de contestao pelo ru (artigos 319 e 334, III).206
Entretanto, o prprio cdigo contraditrio, pois em certas passagens ele adota
uma posio mais conservadora, garantista, inspirado no princpio dispositivo (como nos
casos acima mencionados), mas em outras traa caminhos diametralmente opostos. Veja-se,
assim, o exemplo do artigo 130, dispositivo esse interpretado por alguns como carta branca
para que o julgador aja como investigador, podendo determinar quaisquer provas de ofcio,
sendo ele o administrador e condutor do processo.
E a situao no foi resolvida pelo novo Cdigo de Processo Civil.
Sabemos que o seu escopo foi o de simplificar e desjudicializar diversos casos,
mas ressaltaremos alguns pontos em que entendemos que ainda persistem controvrsias.
Com efeito, veja-se que o artigo 357, em seu pargrafo 2, confere s partes a
possibilidade de delimitao consensual das questes de fato e de direito, podendo ainda
especificar quais os meios de prova devero ser utilizados.207
E, ao final da redao do citado pargrafo segundo, consta que alm das partes, o
juiz tambm ficar vinculado ao que for homologado. Nesse ponto, vale uma ressalva: o
citado dispositivo dever ser lido conjuntamente com o artigo 190 do mesmo diploma legal,
que franqueia a conveno sobre os nus, poderes e faculdades somente nos casos em que
os direitos admitam autocomposio (direitos disponveis).
De outro lado, o artigo 370, reproduzindo o atual 130 do CPC, determina que
caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias ao
julgamento do mrito.
Ou seja, o juiz tornar-se- o condutor soberano do processo somente quando em
jogo direitos disponveis? Nesses casos, ele determinar todas as provas que achar
necessrias, rechaando as que assim no considerar?

206

No mesmo sentido, vale observar que o Novo CPC, no seu artigo 351, adotou redao quase idntica: Se o
ru no contestar a ao, ser considerado revel e presumir-se-o verdadeiras as alegaes de fato
formuladas pelo autor.
207
Para facilitar a visualizao, transcrevemos os dispositivos mencionados:
Artigo 357. No ocorrendo qualquer das hipteses deste captulo, dever o juiz, em deciso de saneamento e
de organizao do processo:
II delimitar as questes de fato sobre as quais recair a atividade probatria, especificando os meios de
prova admitidos;
IV delimitar as questes de direito relevantes para a deciso do mrito;
2 As partes podem apresentar ao juiz, para homologao, delimitao consensual das questes de fato e de
direito a que se referem os incisos II e IV; se homologada, a delimitao vincula as partes e o juiz.

161
E nos casos de direitos disponveis, ele ficar tolhido de indeferir provas
desnecessrias, impertinentes, ou que no tenham relevncia para o deslinde da causa,
mesmo que disso decorra um non liquet?
No mesmo sentido, veja-se que o caput do artigo 373 do Novo CPC (em sua atual
redao) mantm as regras de distribuio do nus probatrio, semelhana do que ocorre
no atual Diploma Legal (artigo 333), ou seja, mantm o nus do autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito e, ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
Todavia, mais uma vez, podemos observar que o Novo Cdigo no adotou uma
posio esttica quanto adoo do princpio dispositivo ou do inquisitrio. Isso fica
bastante evidente no pargrafo 4 do citado artigo 373, que possibilita s partes a
distribuio diversa do nus da prova, mediante conveno, quando se tratar de direitos
disponveis.
Quanto a esse ponto, fazemos os mesmos questionamentos e crticas dos
pargrafos anteriores.
O nosso ltimo exemplo (ressaltando que existem muito outros), vem dos artigos
378 e 379 do Novo Cdigo.
Com efeito, importante notar o confronto dos citados dispositivos, quando tratam
do dever de colaborao das partes para com a Justia:
Artigo 378 Ningum se exime do dever de colaborar com o
Poder Judicirio para o descobrimento da verdade.
Artigo 379 Preservado o direito de no produzir prova
contra si prpria, incumbe parte: (...)
Ou seja, nem o prprio novo Cdigo de Processo Civil, ao que parece, optou
exclusivamente por uma ou outra corrente.
A doutrina vem tentando aparar as arestas do nascituro Cdigo, buscando a
melhor interpretao dos seus dispositivos.
Nesse norte, podemos verificar o empenho dos processualistas em tentar delimitar
que as provas no pertencem exclusivamente ao juiz, mas a todas as partes do processo. Ou
melhor, fala-se em direito prova, mas em que consiste esse direito?
Quando se fala em direito fundamental prova, ele deve incluir o direito de
oferecer, provar, persuadir e obter o resultado pela tarefa de convencer provando.
A partir desse entendimento: o direito prova compreende no s a possibilidade
de indicao e requerimento dos meios necessrios para demonstrar a existncia ou

162
inexistncia dos fatos como tambm o poder de produzir efetivamente s provas pertinentes
e influenciar a convico do magistrado. 208
Toda a fundamentao acima, ainda pode ser observada nas discusses ocorridas
no Frum Permanente de Processualistas Civis:

50. (art. 376; art. 377, caput) Os destinatrios da prova so


aqueles que dela podero fazer uso, sejam juzes, partes ou
demais interessados, no sendo a nica funo influir
eficazmente na convico do juiz. (Grupo: Direito Probatrio)
53. (art. 403) Na ao de exibio no cabe a fixao, nem a
manuteno de multa quando a exibio for reconhecida
como impossvel. (Grupo: Direito Probatrio)
153.
(art. 466 1) Dever ser facultada s partes a
formulao
de
perguntas
de
esclarecimento
ou
complementao decorrentes da inquirio do juiz. (Grupo:
Direito Probatrio)
154.
(art. 466, 3) Constitui direito da parte a transcrio
de perguntas indeferidas pelo juiz. (Grupo: Direito
Probatrio)
E se a prova um direito fundamental da parte, poderia o juiz usurp-lo,
determinando provas que a prpria parte no pretendia produzir?
Em nosso entendimento a resposta negativa, pois deveria prevalecer o princpio
dispositivo e, portanto, a vontade e habilidade das partes. No deve o juiz tentar suprir
alguma falha cometida pelo procurador de uma das partes, pois no esse o seu mister.
Entretanto, essa somente mais uma das perguntas que deixamos ao leitor, como
forma de incitar o debate.
Uma coisa certa, ambas as teorias merecem crticas e alguns reparos, mas, tendo
em vista que demandaria uma profunda discusso, deixaremos de aprofundar esse ponto,
relegando-a para novos estudos sobre o tema.
4. Existe alguma forma de compatibilizar as duas teorias?

208

CASTRO LOPES, Maria Elizabeth, Direito prova e motivao da sentena, A prova Np Direito
Processual Civil, Estudos em Homenagem ao Professor Joo Batista Lopes, Editora Verbatim, So Paulo:
2013, pg. 471.

163
Diante do que se discutiu at o momento, resta-nos indagar: quais os mecanismos
podero ser utilizados para tentar-se compatibilizar as garantias constitucionais defendidas
pelas duas correntes?
No temos qualquer pretenso de esgotar o tema e trazer uma resposta correta para
todas as indagaes surgidas no decorrer do trabalho. Nesse sentido, traremos algumas
propostas, na tentativa de compatibilizar o que cada uma das doutrinas defende.
A verdade que numa sociedade complexa, em que os fatos ocorrem e
transmudam-se em grande velocidade, as alternativas processuais ou procedimentais no
podem ser rgidas (mas tambm no podem ser contraditrias). Ou melhor, a adoo de
uma ou outra posio garantista ou ativista -, de forma isolada, poder no ser til
efetiva prestao jurisdicional.
Como alternativa intermediria, uma das propostas surgidas a de uma terceira
via, pelo processo cooperativo, baseado nos princpios da boa-f processual, do devido
processo e do contraditrio, reexaminados e revalorizados.
Esse modelo caracteriza-se pelo redimensionamento do
princpio do contraditrio, com a incluso do rgo
jurisdicional no rol dos sujeitos do dilogo processual, e no
mais como um mero espectador do duelo das partes. O
contraditrio volta a ser valorizado como instrumento
indispensvel ao aprimoramento da deciso judicial, e no
apenas como uma regra formal que deveria ser observada
para que a deciso fosse vlida.209
O grande problema dessa doutrina a inexistncia de regras expressas que
delimitem ou esclaream o contedo do princpio da cooperao e, principalmente, saber se
ela no tornar o juiz uma figura parcial e/ou paternalista, que dever, sempre, apontar o
dficit em cada uma das manifestaes das partes.
Nesse sentido, para os seus defensores, o princpio da lealdade impedir que
qualquer das partes aja de forma contraditria ou contra a obteno do estado das
coisas.210
Essa opo poderia ser o meio-termo buscado entre o garantismo e o ativismo, mas
ainda demandar algum tempo at fazer parte do cotidiano e estar perfeitamente regulada,
delimitada e enfrentada pela doutrina e jurisprudncia.
Avanando, ainda existe outra opo para tentar retirar das mos do juiz qualquer
resqucio de parcialidade na instruo do processo, que seria a utilizao do rgo estatal j
existente e que tem por funo a defesa da ordem pblica, conforme a dico do art. 127 da
209

DIDIER JUNIOR, Fredie, Os trs modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo.
Ativismo Judicial e garantismo processual. Editora Jus Podium: 2013, Salvador-BA, pg. 211-212.
210
Termo utilizado por Fredie Didier, ob cit. Pg. 213.

164
CF.: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.
Ovdio Batista, ao tratar do Ministrio Pblico no processo Civil, discorrendo
sobre o princpio dispositivo e a imparcialidade do juiz, chega a seguinte concluso:
Poderamos, em verdade, afirmar que a figura do Promotor
de Justia, como representante do Ministrio Pblico no
processo civil, a alternativa moderna que viabiliza a
superao do princpio dispositivo, sem comprometimento da
imparcialidade do juiz, condio indispensvel para o
exerccio da funo jurisdicional.211
Com efeito, na viso acima apresentada, poderia existir outro rgo que exercesse
a condio de fiscal e instrutor da demanda.
Nesse ponto vale uma ressalva: tem-se discutido em alguns pases da Europa a
figura do juzo instrutor, rgo responsvel pela conduo e produo das provas, ficando o
julgamento da causa a cargo de outro rgo, em tese, imparcial (uma vez que no
participou da busca pelas provas colhidas).
H, ainda, quem sustente o mesmo mecanismo para os casos de anlise das tutelas
de urgncia, como forma de afastar o rgo julgador daquelas questes analisadas em
cognio sumria.
Podemos ainda citar outra forma de tentar tornar compatveis as teorias acima, que
seria a introduo do case management, ou gerenciamento do processo pelo juiz.
Referido mecanismo, vem sendo utilizado nos Estados Unidos desde 1990, por
meio do Civil Justice Reform Act.
Explicando o sistema acima, lapidar a lio de Leonardo Greco:
J tive a oportunidade de sustentar que um procedimento
legal, previsvel e flexvel constitui uma garantia fundamental
do processo contemporneo.
O case management system propugna o planejamento do
processo pelo juiz, com a colaborao das partes e dos
advogados, definindo as suas etapas para predeterminar o seu
fim, mas no exclui a legalidade do procedimento, propondo
apenas regras legais menos detalhadas, que abram espao
flexibilizao, a fim de que o juiz possa disciplinar a marcha
do processo do modo mais adequado a atingir a meta de
211

SILVA, Ovdio Arajo da. Curso de Processo Civil, (Processo de conhecimento), v. I, 2 Ed., Porto
Alegre: Sergio Fabris, 1991, pg. 249.

165
soluo do litgio com justia, eficincia e celeridade. O
desvirtuamento do esprito do case management system se
dissemina no Judicirio, criando a coqueluche da eficincia,
que atrai o interesse dos especialistas em gesto pblica e
empresarial, e passa a influenciar a definio de supostos
parmetros de qualidade a serem uniformemente adotados,
criados a partir da viso dos prprios juzes, sem a consulta e
a colaborao dos jurisdicionados e dos advogados.212
(...) Por outro lado, a necessria flexibilizao procedimental
passa a ser exercitada pelos juzes sem parmetros legais e
sem o recomendvel dilogo e o consenso entre as partes, o
que gera insegurana jurdica, cria situaes absolutamente
imprevisveis para a as partes e redunda em enorme
disparidade de tratamento. O gerenciamento positivo, dede
que planejado e executado dentro de parmetros uniformes,
implementados aps a indispensvel consulta s partes e aos
grupos sociais diretamente interessados. Esse o verdadeiro
esprito do case management system, que levou o direito
ingls criao dos pre-action protocols, que definem
requisitos e documentos a serem previamente preenchidos e
obtidos pelas partes, e dos protocolos adotados no mbito de
certas cortes de apelao italianas, como o Protocollo di
Firenze. Afasta-se qualquer ideia de supresso do princpio da
demanda ou do princpio dispositivo ou de transformao do
juiz num investigador sistemtico, harmonizando uma direo
mais firme e adequada do processo pelo juiz com a autonomia
privada e com as garantias fundamentais do processo.213
Diante das razes acima, j podemos antever os problemas que surgiro e j
surgem mesmo sem a expressa previso legal que consistem na conduo coercitiva da
marcha processual pelo magistrado, sem o necessrio debate entre as partes.
Entretanto, como no h lugar nessas breves linhas para analisar cada uma das
propostas compatibilizadoras, podemos avanar a outro ponto que merece destaque, que
consiste na instaurao de um procedimento bifsico:
Mais uma vez, apoiado nas lies de Leonardo Greco, conseguimos apontar outro
mecanismo que poderia ser conciliador de ambas as doutrinas. Veja-se:

212

GRECO, Leonardo, O novo Cdigo de Processo Civil, O projeto do CPC e o desafio das garantias
fundamentais, Coord. Marcia Cristina Xavier de Souza e Walter dos Santos Rodrigues, Rio de Janeiro:
Elsevier, 2012, pg. 24.
213
Neil Andrews. The Three Paths of Justice Court Proceedings, Arbitration and Mediation in England,
2012, pg. 14-16 e 64, Apud GRECO, Leonardo, O novo Cdigo de Processo Civil, O projeto do CPC e o
desafio das garantias fundamentais, Coord. Marcia Cristina Xavier de Souza e Walter dos Santos Rodrigues,
Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, pg. 24-25.

166
Bastante til na perspectiva da implementao do
procedimento bifsico seria a adoo de medidas prprocessuais
de
preparao
do
litgio
judicial,
independentemente da urgncia, para dar consistncia aos atos
postulatrios iniciais e favorecer o efetivo conhecimento pelas
partes de todas as circunstncias relevantes da causa antes do
seu ajuizamento, como nos pre-action protocols do direito
ingls. A prvia troca de informaes e documentos, a
inquirio extrajudicial de testemunhas, a produo
preventiva de prova pericial, so alguns tipos de atos
preparatrios
que
melhoram
substancialmente
a
fundamentao das postulaes das partes, aceleram a
composio negociada dos interesses dos litigantes e facilitam
a conduo do processo pelo juiz. (pg. 36).214
Somente para ponderar sobre o referido mecanismo, ele largamente utilizado nos
pases de Common Law, mas aqui ainda precisaremos de um longo percurso para que se
incuta na mente dos operadores do direito algo semelhante, principalmente se nos
lembrarmos de que para a nossa tradio o processo um jogo, tal e qual sustentava
Calamandrei.
Essas breves consideraes foram feitas somente para tentar demonstrar a
incapacidade do processo tradicional de resolver os novos desafios processuais.
Com efeito, buscamos mostrar as discusses sobre o tema, com alguns
apontamentos sobre cada posio apresentada, sem pretender resolver, nessas breves linhas,
o problema da prevalncia do garantismo ou ativismo judicial, ou melhor, do princpio
dispositivo ou inquisitivo.
5. CONCLUSO
Em verdade, a adoo de uma ou outra das posies apresentadas acima (ativismo
ou garantismo) depender de uma questo ideolgica, poltica, de poltica judiciria etc.
Digamos mais, aquele que est acostumado a defender o autor nas demandas
optar, certamente, por uma posio mais ativa e at mesmo ativista do julgador, aceitando
que este supra as suas deficincias durante a instruo do processo.
De outro lado, aquele que frequentemente advoga para o ru, preferir uma
posio garantista, na qual ser beneficiado aquele que tem a melhor estratgia e est
melhor assessorado.

214

GRECO, Leonardo, O novo Cdigo de Processo Civil, O projeto do CPC e o desafio das garantias
fundamentais, Coord. Marcia Cristina Xavier de Souza e Walter dos Santos Rodrigues, Rio de Janeiro:
Elsevier, 2012, pg. 36.

167
Vimos no transcorrer da exposio que cada uma das doutrinas debatidas se apoia
em determinada premissa e objetiva um resultado.
A doutrina ativista faz jus s lies de Maquiavel, na qual os fins justificam os
meios, eis que buscando a to almejada verdade real e a justia, os ativistas aceitam,
inclusive, decises contra legen.
No demasiado lembrar que no existe verdade real, mas uma simples
possibilidade de reproduo, no processo, dos fatos ocorridos e debatidos na lide, mas esses
fatos sempre sero contaminados pelas posies e paixes de ambas as partes e ainda
sofrero algumas variaes na percepo de cada um que tome contato com eles (ou seja,
poder variar de acordo com cada observador/julgador).
Sabemos, tambm, que nenhum julgador poder ser completamente isento de
sentimentos, influncias, formao etc, quando do seu ofcio judicante, ou quando estiver
analisando os fatos e as provas.
Lembrando-nos, assim, das lies do Professor Barbosa Moreira, de que no existe
frmula mgica para resolver todos os problemas enfrentados pela justia. Precisamos
buscar sempre o aprofundamento das discusses e crtica construtiva de toda a sistemtica
processual, seja ela importada, seja nacional, velha ou nova.
Mais ainda podemos ir um pouco alm.
Diante dos debates travados acima, percebe-se que todas as doutrinas
compatibilizadoras buscam a maior participao das partes e o consenso delas nas
medidas a serem tomadas, que dever ser feita sempre em conjunto.
Melhor dizendo, h, na maioria delas, claramente uma prevalncia da retirada dos
poderes de conduo preponderantemente das mos do juiz, deixando esse de ser
investigador + julgador + condutor etc, para conferir s partes uma maior autonomia,
prestigiando, assim, o princpio dispositivo.
Conforme j mencionado acima, no pretendemos esgotar o tema, nosso intuito
foi, somente, trazer algumas reflexes sobre o conflito existente entre as duas correntes
trabalhadas ao longo do texto, buscando apontar algumas falhas em cada uma e tentando
encontrar alguma orientao para compatibiliz-las.
Pretendemos, ainda, ressaltar a incongruncia entre alguns dispositivos do Novo
Cdigo de Processo Civil, que ora pendem para o princpio dispositivo, deixando a cargo
das partes a conduo e instruo do processo e, em outros momentos, parece que confere
ao juiz poderes inesgotveis para determinar a produo de provas.
Somente para finalizar, concordamos com as posies que defendem que a
instruo processual dever ficar a cargo das partes, em homenagem aos princpios
dispositivo e, principalmente, o da imparcialidade.

168
De outro lado, no queremos dizer com isso que no admitamos certa conduo
instrutria pelo magistrado, mas essa dever se circunscrever ao balizamento da conduta
das partes, nos moldes j preconizados por Calamandrei.
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COLTRO, Antnio Carlos. Campinas - SP: Millennium Editora, 2002.

171
A Lei do Mandado de Segurana (Lei n 12.016 de 7.8.2009) e o Novo CPC

Arnoldo Wald
Advogado e Professor Catedrtico de Direito Civil da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). O
autor foi o relator do anteprojeto que se transformou
na Lei n 12.016, de 7.8.2009.

Sumrio. I. A importncia do instituto. II. A evoluo constitucional do Mandado de


Segurana. III. A evoluo legislativa at 2009. IV. A reformulao legislativa: a Lei n
12.016/2009. V. O novo Cdigo de Processo Civil. VI. Concluses.
the substance of the law at any given time pretty nearly
corresponds, so far as it goes, with what is then understood to
be convenient; but its form and machinery and the degree to
which it is able to work out desired results, depend very much
upon its past215
(OLIVER WENDELL HOLMES JR.)
I.

A IMPORTNCIA DO INSTITUTO

O mandado de segurana, ao de natureza constitucional, de rito sumrio e eficcia


plena, consubstancia a mais efetiva proteo judicial de direito individual ou coletivo216,
por meio da qual se pleiteia ao juiz que proba ou ordene a prtica de certo ato por parte da
autoridade administrativa, ou de quem a represente. A definio do instituto, como meio de
defesa dos interesses individuais e coletivos, se explica pela sua evoluo histrica, que tem
como marco inicial a necessidade de serem amparadas situaes no mais abrangidas pelo
habeas corpus, em virtude da reforma constitucional de 1926, mas que, pela sua relevncia,
mereciam igual proteo217.
Configura, assim, expressiva garantia contra a ilegalidade praticada pelo Poder
Pblico, podendo preveni-la, ou obstar a produo de seus efeitos.
Para que seja merecedor da proteo via mandamus, o direito deve ser lquido e
certo, ou seja, manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser
215
216

217

The Common Law, Boston, 1938, p. 1.


Os direitos coletivos tornaram-se passveis de proteo por mandado de segurana a partir da
Constituio Federal de 1988, mas a matria s veio a ser objeto da legislao ordinria com a
promulgao da Lei n. 12.016, de 7.8.2009.
HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR FERREIRA MENDES, Mandado de Segurana e
Aes Constitucionais, 35 ed., So Paulo: Malheiros, 2013, p. 147-172.

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exercitado no momento da impetrao218. o direito comprovado de plano, pois no se
admite a produo de provas no curso do processo do mandado de segurana, exceto se o
documento estiver em poder do impetrado, da administrao pblica ou de terceiro, casos
nos quais autorizada a sua requisio.
Muito embora tenha o condo de modificar uma situao ilegal ou abusiva, ou
impedir que ela se consume, no comporta, todavia, a reparao pecuniria do prejuzo
causado, que dever ser pleiteada em ao ordinria.
II.

A EVOLUO CONSTITUCIONAL DO MANDADO DE SEGURANA

A Constituio de 1934 e a Lei n 191, de 1936, estabeleciam que, para ser cabvel o
mandado de segurana, haveria de ser manifesta a ilegalidade ou inconstitucionalidade.
Com a promulgao da Constituio de 1946, no perduraram as restries ao uso do
mandado de segurana decorrentes da mencionada lei e da legislao do Estado Novo.
Na realidade, a Constituio de 1946 definiu amplamente o mandado considerandoo cabvel, em virtude da interpretao conjunta dos 23 e 24 do art. 141, sempre que
algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao, e a fim de proteger
direito lquido e certo no amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade
responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder.
O prprio texto constitucional assegurava, pois, a utilizao do mandado de
segurana preventivo, sempre que houvesse justo e motivado receio de violao de direito
certo e lquido. E, por outro lado, autorizava o recurso ao remdio herico contra ato de
qualquer autoridade, pouco importando a sua posio na escala hierrquica, entendendo-se
que tanto se referia o texto constitucional s autoridades administrativas, como s
legislativas e, at mesmo, judicirias, e s pessoas fsicas e jurdicas de direito privado que
estivessem exercendo atribuies do Poder Pblico.
A Constituio de 1967, com as modificaes introduzidas pela Emenda
Constitucional n 1, de 1969, manteve a definio do mandado de segurana por excluso
do campo de abrangncia do habeas corpus, o mesmo ocorrendo, alis, com a atual
Constituio, de 1988, que manteve essa excluso e fez referncia ao habeas data, ao
determinar que:
conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica
no exerccio de atribuies do Poder Pblico219.
Coube tambm Constituio de 1988, em seu art. 5, inciso LXX, introduzir, no
direito brasileiro, o mandado de segurana coletivo, cuja impetrao pode ser feita por
partido poltico com representao no Congresso Nacional, por organizao sindical, e,
218
219

Op. cit. na nota anterior, p. 37 .


CF, art. 5, LXIX.

173
ainda, por entidade de classe ou associao legalmente constituda, desde que esteja em
funcionamento h pelo menos um ano e a impetrao seja para a defesa dos interesses de
seus membros ou associados.
III.

A EVOLUO LEGISLATIVA AT 2009

O primeiro diploma legislativo especfico sobre a matria foi a Lei n 191, de


16.1.1936, tendo o regime legal do mandado de segurana sido definido, em seguida,
sucessivamente, pelo Cdigo de Processo Civil de 1939 e pela Lei n 1.533/51, elaborada
aps o fim do Estado Novo.
A Lei n 1.533, de 31 de dezembro de 1951, veio alterar as disposies do Cdigo
de Processo Civil de 1939 relativas ao mandado de segurana, procurando, assim, conciliar
a legislao ordinria com o novo texto constitucional ento vigente (de 1946). Quando de
sua edio, a lei sofreu srias crticas por parte de alguns autores, que alegaram a falta de
sistematizao, tendo sido, por alguns deles, considerada confusa no regramento de pontos
assentados, modificando para pior o que j estava certo. O tempo, todavia, desmentiu tais
crticas, revelando que o texto legal era idneo e eficaz em relao defesa dos interesses
que colimava proteger.
A Lei n 1.533/51, como as anteriores, admitiu o mandado preventivo, em caso de
violao de direito lquido e certo. Incluiu, dentre as autoridades contra as quais cabe o
mandado, os representantes ou administradores das entidades autrquicas e as pessoas
naturais ou jurdicas no exerccio de funes delegadas pelo Poder Pblico, somente no
que entender com essas funes220.
Sempre advertimos que o mandado de segurana s se tornaria garantia eficiente
quando o legislador estabelecesse prazos para a deciso de recursos administrativos ou
quando os juzes concedessem mandados de segurana para obrigar as autoridades
administrativas a decidir a matria num prazo determinado. Na verdade, a exigncia do
esgotamento dos recursos administrativos poderia acabar aniquilando o mandado de
segurana, inviabilizando sua misso de instrumento de defesa dos direitos individuais e
coletivos.
Essa situao se alterou com a edio da lei disciplinadora do processo
administrativo, que estabeleceu prazos para a prtica de atos, inclusive para que fossem
proferidas as decises no mbito administrativo. A Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999,
regulou o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal221.

220
221

Redao dada pela Lei n 9.259, de 1996.


A lei prev, no art. 24, o prazo de cinco dias, prorrogveis por mais cinco mediante comprovada
justificao, para a prtica de atos por parte da autoridade administrativa e pelo administrado. O art.
49 concede o prazo de trinta dias para a deciso administrativa, com prorrogao por igual perodo,
desde que expressamente motivada.

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O problema atinente concesso de liminares redundou na edio de inmeros
textos legais222. A Lei n 5.021, de 9 de junho de 1966, vedou a liminar para efeito de
pagamento de vencimentos e obteno, pelo impetrante, de vantagens pecunirias (art. 1,
4), em complemento ao art. 5 da Lei n 4.348/64, que j vedava a sua concesso para
reclassificao ou equiparao de servidores pblicos, aumento dos seus vencimentos ou
extenso de vantagens.
Vrias alteraes importantes ocorreram, sucessivamente, em virtude da Emenda
Constitucional n 16, de 26 de novembro de 1965; da Lei n 5.010, de 30 de maio de 1966;
das Constituies de 1967 e 1988, qual, como vimos, coube a criao do mandado de
segurana coletivo.
A Lei n 1.533/51 sofreu, ainda, modificaes em seu texto em virtude das Leis n
6.014, de 27 de dezembro de 1973, e n 6.071, de 3 de julho de 1974, que a adaptaram ao
Cdigo de Processo Civil atualmente em vigor. Destacam-se a previso de apelao contra
a sentena que nega ou concede o mandado, resguardada a possibilidade de sua execuo
provisria, e o cabimento da suspenso da execuo da sentena que concede a segurana,
pelo Presidente do Tribunal competente para o julgamento do recurso, sendo este ato
passvel de agravo para o colegiado223.
Com a nova feio que o mandado passou a apresentar em razo das sucessivas
mudanas da legislao, preocupou-se o Poder Pblico em restringir a concesso e o
alcance das medidas liminares. A jurisprudncia, no entanto, sempre se mostrou mais
relutante em aceitar tais restries ao poder geral de cautela do magistrado224.
IV.

A REFORMULAO LEGISLATIVA: A LEI N 12.016/2009

Havia, assim, no fim do sculo passado, a necessidade imperativa de reunir todas as


disposies referentes ao mandado de segurana num texto nico e coerente, adaptado s
novas condies decorrentes da evoluo do pas em cerca de setenta anos. Devia, tambm,
ser uma lei equilibrada e eficiente, permitindo o julgamento rpido do litgio, garantindo os
direitos individuais e respeitando o direito de defesa, tanto da autoridade coatora como da
entidade pblica que ela integra.

222

223

224

A revogada Lei n 4.348, de 1964, e a Lei n 4.862, de 1965, previam prazos distintos para a validade
da medida liminar, conforme a natureza e a hierarquia das autoridades coatoras, o que implicava
odiosa discriminao.
Alm disso, por fora do art. 1 da Lei n 6.071, de 1974, os dispositivos que disciplinam o
litisconsrcio passaram a ser aplicveis ao processo do mandado de segurana.
O art. 1 da Lei n 8.076, de 1990, estabeleceu as hipteses em que ficavam suspensas, at setembro
de 1992, as concesses de medidas liminares nos processos de mandado de segurana e nos
procedimentos cautelares. A sentena nesses feitos s produziria efeitos aps a confirmao pelo
Tribunal competente (pargrafo nico do art. 1).

175
A Lei n 12.016/2009 procurou atender a esses imperativos, tendo sido o projeto
inicialmente elaborado por uma Comisso de Juristas, que foi nomeada, em 1996, pelo
Ministro da Justia, e da qual participaram magistrados e professores225.
O projeto de lei, que se transformou na lei vigente, foi encaminhado pelo
Advogado-Geral da Unio na poca, Ministro GILMAR FERREIRA MENDES, e pelo
Ministro da Justia, JOS GREGORI, ao Congresso Nacional, em 7.8.2001, com uma
Exposio de Motivos que resume as principais inovaes da Lei226.
O Projeto de Lei, que tomou o n 5.067, de 2001, foi aprovado na Cmara dos
Deputados com trs emendas de redao, apresentadas pelo Relator, Deputado ANTONIO
CARLOS BISCAIA. A primeira complementou o texto do 4 do art. 6, para mandar
observar o prazo decadencial do mandado de segurana no caso de emenda da inicial. A
segunda emenda explicitou, no art. 26, que o descumprimento de ordem judicial constitua
crime de desobedincia. A terceira props uma inverso na ordem entre os artigos 28 e 29.
No Senado, foram, inicialmente, apresentadas 14 emendas, posteriormente retiradas.
No Parecer n. 941 de 2009 (Projeto de Lei da Cmara PLC n. 125, de 2006), do Senador
TASSO JEREISSATI, aprovado pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, em
24.6.2009, foi salientado que:
j tempo de entregar sociedade uma legislao renovada e inovadora, como a
que ora se nos apresenta. Temos a convico de que o texto j um grande avano
no sentido de regrar aquela que, ao lado do habeas corpus e do habeas data, forma
o triunvirato das aes judiciais cidads, sem as quais se torna indiscutivelmente
dbil o exerccio da cidadania e, especialmente, a proteo contra os abusos
perpetrados pelo Estado e seus agentes.
O Presidente da Repblica, ao sancionar a lei, vetou o pargrafo nico do art. 5,
que tratava do mandado de segurana contra omisses da autoridade, no prazo de 120
(cento e vinte) dias, aps a notificao judicial ou extrajudicial da mesma, e o 4 do art.
6, que fixava prazo para a emenda da inicial, no caso de ser suscitada a sua ilegitimidade
pela autoridade coatora.
Enquanto o diploma de 1951 tinha 21 artigos, a nova lei tem 29 artigos, sendo que
grande parte do texto anterior foi mantida, com eventuais pequenas modificaes para fins
de atualizao.
A finalidade da nova lei foi a modernizao e simplificao do mandado de
segurana, que tinha sofrido uma excessiva banalizao, sendo quase transformado em ao
225

226

Como esclarece a Exposio de Motivos, o projeto foi: calcado em proposta da Comisso de


juristas constituda pela Portaria n. 634, de 23 de outubro de 1996, presidida pelo professor CAIO
TCITO e da qual foram Relator e Revisor, respectivamente, o professor ARNOLDO WALD e o Ministro
CARLOS ALBERTO DIREITO (HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR FERREIRA
MENDES, Mandado de Segurana e Aes Constitucionais, 35 ed., So Paulo: Malheiros, 2013, p.
152).
A Exposio de Motivos n 724 est publicada na obra citada na nota anterior.

176
ordinria e passando a ter demora, no seu julgamento, anloga ou somente um pouco menor
do que a dos demais feitos. Era preciso devolver ao mandado a agilidade, a eficincia e a
rapidez de verdadeiro comando de execuo imediata contra a Administrao. Neste
sentido, era historicamente assemelhado ao habeas corpus, sem que tivesse as dificuldades
prticas de andamento processual que caracterizam os outros processos judiciais.
Simplicidade, eficincia, velocidade e uso de novas tecnologias no procedimento e,
especialmente, no julgamento foram as diretrizes que a Comisso pretendeu dar nova
legislao.
No coube Comisso que redigiu o Anteprojeto, rediscutir determinadas restries
decorrentes da legislao anterior em relao concesso de liminar no mandado de
segurana, no campo tributrio e no direito administrativo, especialmente em relao aos
tributos e classificao dos funcionrios pblicos, devendo, to-somente, consolidar as
normas existentes na matria. O mesmo ocorreu em relao aos casos de suspenso de
segurana.
Assim, depois de oito anos de tramitao legislativa e algumas poucas alteraes em
seu texto original, o projeto acabou sendo convertido na Lei n 12.016, de 7 de agosto de
2009.
O art. 1 repete a redao da antiga Lei n 1.533/51, apenas adaptando-a ao texto da
Constituio de 1988 e mantendo a possibilidade de impetrao inclusive na ameaa de
leso, ou seja, agasalhando a hiptese de mandado preventivo.
De fato, a jurisprudncia j admitia a ampla utilizao do mandado para controlar o
exerccio do poder estatal a fim de adequ-lo aos limites estabelecidos pelo sistema jurdico
vigente. Esta possibilidade se mostra eficaz tanto no mandado de segurana com carter
repressivo, quanto naquele impetrado com finalidade preventiva, caso em que pode
propiciar tutela meramente declaratria227.
A nova lei manteve a expresso direito lquido e certo, que no significa
corresponder a uma quantia fixa, mas, como j mencionado, ter existncia manifesta,
possibilidade de comprovao de plano e aptido para o imediato exerccio.
Como ensina a doutrina, o direito lquido e certo configura verdadeira condio da
ao, de modo que, no estando os fatos narrados na inicial suficientemente provados,
dever o juiz decretar a carncia do mandado de segurana, sem o julgamento do mrito.

227

Confira-se o REsp n. 81.218, em que foi Relator o Min. ARI PARGENDLER, cuja ementa a seguinte:
Processo Civil. Mandado de Segurana. Tutela Declaratria - Quando impetrado com finalidade
preventiva, o mandado de segurana pode propiciar tutela meramente declaratria. Recurso
especial conhecido e provido. Destacou o eminente Ministro, em seu voto, que, quando o mandado
de segurana, antecipando-se ao lanamento fiscal, no ataca ato da autoridade fazendria, a sentena
que concede a ordem tem natureza exclusivamente declaratria. Cabe salientar que a impetrao
preventiva em matria tributria tem especial relevncia, porquanto, em se tratando de atividade
vinculada, uma vez editada a norma, justifica-se o justo receio do contribuinte de vir a sofrer
exigncia inconstitucional ou ilegal, sem que isso equivalha impetrao contra lei em tese.

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Na hiptese, porm, de o documento necessrio prova do alegado se encontrar em
repartio ou estabelecimento pblico ou na posse de terceiro, poder o juiz determinar sua
exibio, em caso de recusa de fornecimento de certido. Se estiver em poder da prpria
autoridade coatora, a ordem far-se- na notificao.
A equiparao s autoridades passveis de terem seus atos impugnados foi
abrangente, na lei, incluindo os representantes ou rgos de partidos polticos, alm dos
administradores de entidades autrquicas e os dirigentes das pessoas jurdicas e pessoas
naturais no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Para eliminar qualquer dvida, no
tocante prtica de ato administrativo, como o nico atacvel via mandado, o 2 do art. 1
expressamente preceitua o seu descabimento contra os atos de gesto comercial praticados
pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de
concessionrias de servio pblico.
De acordo com a jurisprudncia, a autoridade coatora quem ordena a prtica do
ato ou se omite em pratic-lo; a autoridade superior que simplesmente o recomenda no
detm legitimidade para figurar no plo passivo da impetrao228.
A caracterizao da autoridade coatora, especialmente no mandado de segurana
impetrado em carter preventivo, se reveste de relevncia, pois, nesse caso, a autoridade
impetrada no quem editou o ato normativo, e sim aquela que tem o dever funcional de
responder pelo seu cumprimento sob pena de se utilizar o writ para atacar o decreto ou a
lei em tese229.
Foi mantida a possibilidade de, quando o direito ameaado ou violado couber a
vrias pessoas, qualquer delas poder requerer o mandado de segurana. Em especial,
cuidou-se do titular de direito lquido e certo, em condies idnticas s de terceiro, que
permanece com a possibilidade de impetrar mandado de segurana na hiptese de o titular
se manter inerte, no prazo de trinta dias, quando notificado judicialmente pelo outro
interessado. Verifica-se, portanto, que o prazo razovel ao qual se referia a Lei n 1.533/51,
que ensejava interpretaes dspares, como conceito indeterminado que , foi substitudo
por prazo fixado na prpria lei. Condiciona-se o exerccio desse direito, no entanto, ao
prazo decadencial geral de cento e vinte dias, contado, nessa hiptese, da notificao.
Procurou-se, para atender aos casos de extrema urgncia, incorporar ao texto legal a
possibilidade de utilizao de inovaes tcnicas: telegrama, radiograma, fax ou qualquer
outro meio eletrnico, desde que comprovada sua autenticidade, devendo ser o texto
original da petio apresentado no prazo dos cinco dias teis seguintes ao da impetrao.
Colima-se, assim, facilitar o uso de instrumento to eficaz na defesa de direitos contra
abusos da autoridade pblica, com base na Lei n 9.800, de 26 de maio de 1999, que
228

229

Nesse sentido, o REsp n. 238.978-PA, relatado pelo Min. GARCIA VIEIRA, que sustentou, em seu
voto, no ter sido comprovada a prtica de nenhum ato pelo Secretrio da Fazenda do Estado,
quando a competncia dos fiscais lotados nas Delegacias Regionais da Fazenda Estadual.
Recurso Ordinrio em MS n. 9.079, do Mato Grosso, em que foi relator o Min. ARI PARGENDLER,
cujo acrdo considerou que o decreto ou a lei instituidora do tributo j configuram ameaa
suficiente para a impetrao preventiva, na medida em que devem ser obrigatoriamente aplicados
pela autoridade fazendria.

178
permite s partes a utilizao de sistema de transmisso de dados para a prtica de atos
processuais, e na Lei n 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que disciplina o uso do
processo eletrnico230.
O projeto previa que, no caso de impetrao contra omisses da autoridade, o prazo
de cento e vinte dias deveria ser contado a partir de sua notificao judicial ou extrajudicial.
O dispositivo, contudo, foi vetado pelo Presidente da Repblica, sob a justificativa de que a
exigncia de notificao prvia poderia gerar dvida quanto ao incio da contagem do
prazo, em vista da ausncia de perodo razovel para a prtica do ato pela autoridade e, em
especial, pela possibilidade de a autoridade notificada no ser competente para suprir a
omisso.
Outro veto refere-se ao dispositivo que concedia ao impetrante a faculdade de
emendar a inicial no prazo de dez dias, se suscitada a ilegitimidade da autoridade coatora.
A ratio da proposta, que restou afastada pelo chefe do Executivo, era a de incorporar a
jurisprudncia majoritria, que interpretava, com maior amplitude, o texto legal,
possibilitando correes quanto indicao da autoridade pblica, uma vez que nem
sempre se apresenta perfeitamente clara a identificao do efetivo responsvel pela prtica
do ato.
Manteve-se o descabimento do writ contra ato de que caiba recurso administrativo
com efeito suspensivo, independente de cauo; e, no que tange deciso judicial, limitouse quela da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Eliminou-se a restrio quanto ao
ato disciplinar, acatando-se, nesse particular, a jurisprudncia pacificada na matria.
Inseriu-se, ainda, a impossibilidade de impetrao contra deciso transitada em julgado,
para evitar a utilizao do mandado como substitutivo da ao rescisria231.
Continua, todavia, resguardada a utilizao do mandado para proteger o direito
lquido e certo daquele que no foi parte na ao e sofrer os efeitos reflexos da deciso
judicial, na qualidade de terceiro prejudicado, ainda que essa deciso seja passvel de
recurso232.
Finalmente, assegurou-se autoridade coatora o direito de recorrer, faculdade que
era controvertida na jurisprudncia.
Importa tambm realar, a possibilidade efetiva de ser o magistrado considerado
autoridade coatora, uma vez presentes os requisitos fixados pela Constituio: leso ou
ameaa de leso a direito individual ou coletivo, lquido e certo, e que o ato praticado esteja
eivado de ilegalidade. Recentemente, at contra o Presidente do Supremo Tribunal Federal
foi impetrado e concedido mandado de segurana.

230

231
232

Em se tratando de documento eletrnico, sero observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves


Pblicas Brasileira - ICP Brasil.
Smula 268 do STF: No cabe mandado de segurana contra deciso com trnsito em julgado.
Smula 202 do STJ: A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona
interposio de recurso.

179
Quanto ao processo, o juiz, em seu despacho inicial, alm de notificar a autoridade
coatora para prestar as informaes no prazo de dez dias, dever dar cincia pessoa
jurdica interessada, para que, querendo, ingresse no feito. Poder, igualmente, suspender
liminarmente o ato que deu motivo ao pedido, sendo-lhe facultado exigir do impetrante
cauo, fiana ou depsito.
Essas inovaes no texto legal, na verdade, incorporam conquistas da
jurisprudncia, permitindo o ingresso no processo da pessoa jurdica de direito pblico cujo
quadro funcional pertence o impetrado, bem como admitindo que o magistrado possa exigir
cauo em determinadas hipteses, para manter o equilbrio entre os interesses das partes.
Essa faculdade pode beneficiar tanto o Poder Pblico quanto o impetrante. Efetivamente,
em certos casos, o titular do direito, receando as consequncias da denegao do mandado,
pode querer acautelar-se, fazendo o depsito e no correndo, assim, o risco das sanes
legais aplicveis no caso. Outra hiptese o condicionamento da concesso da liminar pelo
juiz a uma cauo para garantir que no haver prejuzo para nenhuma das partes se a
sentena final modificar a medida liminar.
Para eliminar a controvrsia doutrinria e jurisprudencial a respeito dos recursos,
ficou expressamente consignado o cabimento de agravo de instrumento contra a deciso do
juiz de primeiro grau que conceder ou negar a liminar, observando-se o disposto no Cdigo
de Processo Civil.
Consolidou-se, ainda, no texto, a proibio de concesso de liminar que tenha por
objeto a compensao de crditos tributrios233, a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a
concesso de aumento ou extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Foram, assim, mantidas no projeto restries previstas em leis especiais234, as quais se
estendem ao caso de ser apreciado pedido de tutela antecipada.
Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistiro at a
prolao da sentena, tendo prioridade de julgamento os feitos em que tenha sido
concedida. Manteve-se a decretao da perempo ou caducidade da liminar, quando o
impetrante criar bices ao normal andamento do processo, ou deixar de promover
diligncias, ou de praticar atos necessrios ao prosseguimento do feito e de disposio j
prevista na Lei n 4.348/64. Na prtica, objetiva-se, assim, dar celeridade ao julgamento do
mandado, evitando a utilizao de expedientes protelatrios.
Busca-se assegurar tratamento igualitrio s partes, conferindo, ao particular,
eficiente instrumento contra os abusos de poder. Em contrapartida, garante-se ao Poder
Pblico ampla possibilidade de defesa de seus atos, inclusive inviabilizando tentativas do
impetrante de eternizar o feito.

233

234

Smula 212 do STJ: A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida por medida
liminar.
Leis ns 2.770/56; 4.348/94; e 5.021/96.

180
Estabeleceu-se para a autoridade administrativa a obrigatoriedade do envio ao
ministrio ou rgo a que esteja vinculada e Advocacia-Geral da Unio, ou a quem tiver a
representao judicial da Unio, Estado ou Municpio, de cpia da notificao, a fim de que
possam ser tomadas as medidas necessrias para apresentao de defesa apropriada e
eventual pedido de suspenso da liminar. Desse modo, objetiva-se preservar a adequada
defesa do interesse pblico por parte da autoridade competente para faz-lo, dando-lhe
imediata cincia da impetrao.
Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau cabe apelao e, na hiptese
de competncia originria do tribunal para julgar o mandado de segurana, agravo
endereado ao rgo competente do tribunal.
Foram dilatados os prazos, de modo a adequ-los ao grande volume de processos,
para a prolao do parecer do Ministrio Pblico e da sentena pelo magistrado,
respectivamente, para dez e trinta dias, de modo a ser exequvel e exigvel, na prtica, o
cumprimento do preceito.
A sentena, se concedida a segurana, necessariamente est submetida ao duplo
grau de jurisdio, podendo ser executada provisoriamente, exceto nas hipteses em que for
vedada a concesso da medida liminar. Assim, o recurso de apelao, cabvel na denegao
e concesso do mandado, passa a ter, nesse caso, os efeitos devolutivo e suspensivo.
Merece destaque a impossibilidade, prevista na nova lei, de admisso de
litisconsrcio ativo aps o despacho da inicial, a fim de evitar-se a ofensa ao princpio do
juiz natural, com a escolha a posteriori do magistrado. Essa questo muito preocupou o
Poder Judicirio, a fim de coibir prticas condenveis de escolha de magistrados para a
obteno de deciso favorvel ao interesse da parte, direcionando o pedido, em virtude de
se conhecer a posio do juiz ao qual foi distribudo o feito.
A matria atinente suspenso da liminar e da sentena pelo Presidente do Tribunal
foi devidamente tratada, incorporando e consolidando os dispositivos de vrios diplomas
legais235. A legitimao para o requerimento da pessoa jurdica de direito pblico
interessada e do Ministrio Pblico, justificando-se para evitar grave leso ordem,
sade, segurana e economia pblicas. Da deciso do Presidente do Tribunal cabe
agravo, sem efeito suspensivo, que dever ser julgado na sesso seguinte sua interposio.
Indeferido o pedido de suspenso, ou provido o agravo, caber novo pedido de suspenso
ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou
extraordinrio, na esteira de inmeras decises dos Tribunais superiores, que tm admitido
tal possibilidade, diante de situaes comprovadas de leso de direito.
Fica, tambm, assegurado o cabimento de pedido de suspenso, caso negado
provimento a agravo de instrumento contra a liminar, cuja interposio em nada prejudica
ou condiciona o julgamento da suspenso. So, na verdade, enfoques distintos no exame do
tema, e que, portanto, merecem tratamento diferenciado.
235

Em especial, vale fazer referncia Lei n 8.437, de 1992, com a redao dada pela Medida
Provisria 2.180-35/2001.

181
Alm da previso de concesso de efeito suspensivo liminar, quando o Presidente
do Tribunal, em juzo prvio, constatar a plausibilidade do direito invocado e a urgncia da
medida, h, ainda, a possibilidade de suspenso, em nica deciso, de liminares cujo objeto
seja idntico, e de extenso a liminares supervenientes, mediante simples aditamento ao
pedido original236. Cuida-se de evitar decises conflitantes, tumultuando, assim, a atividade
administrativa e desprestigiando o Judicirio, que, embora tenha o poder de dizer o direito,
segundo o livre convencimento do juiz, no pode ser mal interpretado pelo cidado comum,
surpreendido, s vezes, por solues contraditrias para um mesmo problema. Cria-se, em
certo sentido, um dever de coerncia do Poder Judicirio, conforme tendncia evidenciada
decorrente da Emenda Constitucional n 45 e da legislao ordinria subsequente.
Inovao relevante, atenta observncia da economia e celeridade processual,
consiste na substituio do acrdo pelas notas taquigrficas, independentemente de
reviso, quando no publicado no prazo de trinta dias, contados da data do julgamento, nas
decises proferidas em mandado de segurana e respectivos recursos. Trata-se de
determinao que poderia ser estendida a todos os julgamentos dos tribunais superiores e de
segunda instncia. Evitar-se-ia, assim, um dos gargalos de estrangulamento do processo,
que a demora na publicao dos acrdos.
No tocante ordem de julgamento dos processos na justia de primeiro grau e nos
tribunais, assegurou-se a preferncia de julgamento sobre os demais processos, exceto os de
habeas corpus. Manteve-se, igualmente, a possibilidade de propositura de ao prpria para
que o requerente pleiteie seus direitos e respectivos efeitos patrimoniais, se a sentena
proferida no mandado no decidir o mrito.
Na esteira da jurisprudncia dominante, foram vedadas a oposio de embargos
infringentes e a condenao em honorrios advocatcios237, sem prejuzo da aplicao das
sanes por litigncia de m-f.
Para explicitar e esclarecer o texto constitucional, a nova lei tratou do mandado de
segurana coletivo, dando-lhe disciplina prpria em dois artigos, que cuidaram da
legitimao ativa, dos direitos por ele protegidos e dos efeitos da liminar e da sentena.
Esto legitimados para propor o mandado coletivo: o partido poltico com
representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos aos
seus integrantes ou finalidade partidria; e a organizao sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, um ano. A defesa
da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, observados os estatutos e as suas
finalidades, sem necessidade de autorizao especial.
Os direitos protegidos foram assim classificados:

236

237

Assim j previa a mencionada Lei n 8.437/92, art. 4, 8, com redao dada pela Medida
Provisria 2.180-35/2001.
Smula 512 do STF: No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de
segurana.

182
(i)

(ii)

coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de


que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica bsica;
individuais homogneos, os decorrentes de origem comum e da atividade ou
situao especfica da totalidade ou parte dos associados ou membros da
entidade impetrante.

A sentena far coisa julgada em relao aos membros do grupo ou da categoria, e a


liminar s poder ser concedida aps a audincia do representante da pessoa de direito
pblico, que dever manifestar-se no prazo de setenta e duas horas.
Conforme j decidiam os Tribunais Superiores, o mandado de segurana coletivo
no induz litispendncia para as aes individuais, mas o impetrante individual dever
requerer desistncia de seu mandado, caso prefira usufruir dos efeitos da coisa julgada da
impetrao coletiva.
Finalmente, o texto da nova lei equipara o no cumprimento, por parte da autoridade
coatora, da ordem judicial ao crime de desobedincia, previsto no art. 330 do Cdigo Penal,
sem prejuzo da incidncia de outras sanes, inclusive no mbito administrativo.
Decorridos cinco anos, nenhuma inconstitucionalidade foi reconhecida pelo STF na
nova lei238 e foram poucos os projetos de modificao da mesma. O nico relevante
consiste numa proposta de ampliao do prazo para a sua impetrao, que se justificaria no
mundo ideal, mas, que na prtica banalizaria o instituto. Quatro meses nos parecem
suficientes para pedir o remdio em relao leso de um direito certo e lquido que possa
ser invocado perante o poder judicirio e ser encaminhado em regime de urgncia,
justificando-se, assim, a impetrao do mandado. uma soluo pragmtica que foi
consagrada pela tradio em oitenta anos de vigncia da lei.

V.

O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

O novo Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n 13.105, de 16 de maro de


2015, decorrente do Projeto de Lei n 8.046/2010, no modificou a Lei n 12.016/2009,
mantendo em vigor todas as suas disposies. A principal referncia ao mandado de
segurana meramente explicitante. Assim, o art. 937, inciso VI, que trata das sesses de
julgamento, garante a palavra s partes e ao Ministrio Pblico, nos casos de sua
interveno, pelo prazo de quinze minutos, esclarecendo que a norma se aplica tambm ao
mandado de segurana, nos casos de recurso.

O novo Cdigo tambm aborda o mandado de segurana expressamente no seu art.


1.027, incisos I e II, mas apenas repetindo o j disposto no art. 539 do CPC/73, que previa o
238

Embora tenham sido suscitadas pela OAB as ADIn 4296 e 4403 em processos no julgados at o
momento.

183
cabimento de recurso ordinrio ao STF contra denegao de mandado de segurana, em
nica instncia, pelos tribunais superiores, e de recurso ordinrio ao STJ contra denegao
de mandado de segurana, em nica instncia, pelos tribunais regionais federais ou pelos
tribunais de justia dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.
Art. 1.027. Sero julgados em recurso ordinrio:
I pelo Supremo Tribunal Federal, os mandados de segurana, os habeas data e
os mandados de injuno decididos em nica instncia pelos tribunais superiores,
quando denegatria a deciso;
II pelo Superior Tribunal de Justia:
a) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos tribunais
regionais federais ou pelos tribunais de justia dos Estados e do Distrito
Federal e Territrios, quando denegatria a deciso;
Entendemos que, outras alteraes propostas, embora no digam respeito
especificamente ao mandado de segurana, podem ser a ele aplicadas, pois so normas
gerais que regero todos os processos civis, tais como os que trataremos em seguida:
1) Amicus Curiae Poder ser livremente nomeado em causas de qualquer natureza,
por deciso irrecorrvel:
Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevncia da matria, a
especificidade do tema objeto da demanda ou a repercusso social da controvrsia,
poder, por deciso irrecorrvel, de ofcio ou a requerimento das partes ou de quem
pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a manifestao de pessoa natural ou
jurdica, rgo ou entidade especializada, com representatividade adequada, no
prazo de 15 (quinze) dias da sua intimao.
1 A interveno de que trata o caput no implica alterao de competncia nem
autoriza a interposio de recursos, ressalvadas a oposio de embargos de
declarao e a hiptese do 3.
2 Caber ao juiz ou relator, na deciso que solicitar ou admitir a interveno,
definir os poderes do amicus curiae.
3 O amicus curiae pode recorrer da deciso que julgar o incidente de resoluo
de demandas repetitivas.
Atualmente a matria tem sido polmica no STF, mas a corrente majoritria liderada
pelo Ministro GILMAR MENDES no sentido de admitir o amicus curiae no mandado de
segurana (MS n 32.033-DF, DJe 17.02.2014). Com a entrada em vigor do novo CPC,
pacificar-se- definitivamente a questo.
2) Processo eletrnico Alm de estabelecer que o processo poder ser total ou
parcialmente eletrnico, estabelece que A prtica eletrnica de ato processual
pode ocorrer em qualquer horrio at as 24 (vinte e quatro) horas do ltimo dia do
prazo (art. 213).

184
3) Prazos Algumas alteraes importantes esto sendo propostas, como deixar claro
que Ser considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo
(art. 218, 4), e que, Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo
juiz, computar-se-o somente os teis (art. 219). de se ressaltar que, no que tange
a este ltimo dispositivo, prev seu pargrafo nico que O disposto neste artigo
aplica-se somente aos prazos processuais. Ou seja, no se aplica a prazos
prescricionais e decadenciais, como caso do prazo de 120 para a impetrao do
MS;
4) Tutela antecipada de urgncia e de evidncia Seguindo a distino defendida
por Luiz Fux, o Cdigo subdivide a tutela antecipada nos casos de urgncia (em que
necessria a demonstrao de probabilidade de direito e perigo de demora) e de
evidncia, que independe da demonstrao de perigo da demora, e ser concedida
quando I ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio da parte; II as alegaes de fato puderem ser comprovadas
apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos
ou em smula vinculante; III se tratar de pedido reipersecutrio fundado em
prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que ser decretada a
ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa (art. 311).
5) Descabimento da remessa necessria no caso do art. 496, 4, inciso IV A jurisprudncia tem entendido que o art. 14, 1, da Lei do Mandado de
Segurana - que determina que, no caso de concesso da segurana, a sentena est
sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio - lei especial em relao s
excees ao duplo grau de jurisdio, previstas no CPC. Portanto, tais excees no
seriam aplicveis s sentenas concessivas de segurana (STJ, ERESP 687216, Rel.
Min. CASTRO MEIRA, DJE 04/08/2008). Parece-nos sustentvel, no entanto, que se
aplique ao caso, ao menos, a exceo prevista no art. 497, inciso IV, 4da Lei n
13.105/2015, que decorre de proposta da professora MIRNA CIANCI. De acordo
com tal artigo, no esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio sentenas cujo
entendimento coincide com orientao vinculante firmada no mbito
administrativo do prprio ente pblico, consolidada em manifestao, parecer ou
smula administrativa. Nesses casos, a prpria Administrao reconhece a
legalidade da deciso de primeiro grau, razo pela qual dispensa a interposio de
recurso. Justifica-se a incidncia do mencionado dispositivo legal em relao ao
mandado tanto por aplicao analgica da lei, como pelo fato de determinar a
Constituio que o Estado deve ser eficiente (art. 37, caput), tendo sido explicitado
que tal obrigao se aplica tambm ao Poder Judicirio, ao qual cabe assegurar a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao (art. 5, LXXVIII, decorrente da Emenda Constitucional n 45). Como
salienta o Professor DONALDO ARMELIN, com a reforma do CPC, os processos
ganharo maior efetividade resultante da supresso de medidas que lhes forem
contrrias no mbito do processo civil.
Entendemos que o art. 1046, 2 do novo CPC que mantem em vigor as
disposies especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicar
supletivamente o Cdigo no impede a incidncia de normas gerais da nova

185
legislao que no conflitem com a anterior, mas a complementem. Caber, todavia,
jurisprudncia decidir a matria que pode ser considerada como sujeita a
controvrsias.
VI.

CONCLUSES

Em virtude da Lei n 12.016/2009 e da aplicao do processo eletrnico, ser


possvel termos um mandado de segurana julgado em primeira instncia em menos de dois
meses, e cuja apelao no tarde mais do que um semestre, quando, hoje, ainda demoram
longos anos.
Cabe lembrar a situao especial, de maior densidade, do mandado de segurana
como instrumento de proteo do indivduo ou do grupo, contra atos ilegais e abusivos do
poder, colocando-se, como lembrava ALFREDO BUZAID, em primeiro lugar na gradao
da eficincia das medidas judiciais239.
Em concluso, podemos afirmar que, para a nova lei, o mandado um processo de
natureza e tramitao especial, que se torna necessrio e imprescindvel diante da maior
densidade do direito defendido que se caracteriza como lquido e certo e do poder
exercido pela autoridade coatora. medida que vai aumentando a prepotncia do Estado,
impe-se a criao de recursos mais eficazes para a defesa do indivduo nas suas relaes
com o Poder Pblico. Ao desenvolvimento das atribuies da Unio, deve corresponder
maior intensidade e celeridade na defesa dos direitos individuais, a fim de se manter o
equilbrio entre os interesses da coletividade e a liberdade de cada cidado.
O mandado de segurana , assim, o instrumento harmonioso e aperfeioado que
garante a liberdade individual, a dignidade humana e a intangibilidade das conquistas da
civilizao contra o eventual ato arbitrrio do poder governamental.
Nos ltimos anos, o mandado tem sofrido uma excessiva banalizao, que
perniciosa, sendo usado em numerosos casos nos quais no se justifica a sua impetrao.
Por outro lado, quando no concedida a medida liminar, a sua tramitao acaba sendo
equiparada da ao ordinria.
, pois, preciso restaurar a dignidade constitucional do mandado de segurana. Para
tanto, a Lei n 12.016/2009 constitui um primeiro passo. Cabe, agora, aos Estados, nas suas
leis de organizao judiciria, e aos tribunais, nos seus regimentos internos, complementar

239

ALFREDO BUZAID, nos seus artigos Juicio de amparo e mandado de segurana, publicado na
Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, v. 56, p. 221, e Do mandado de segurana,
publicado na Revista de Direito Administrativo, v. 44, p. 27, escreve que: A adoo pura e simples
do processo sumrio como regra para tratamento geral das causas em juzo, embora represente um
elevado ideal da cincia, no basta para justificar a exigncia da criao do mandado de segurana; a
razo de ser desse novo instituto, que visa composio de conflitos de interesse entre o particular e
a administrao pblica, no est tanto nas vantagens que podem resultar de uma reduo de atos e
termos, quanto na necessidade de conferir uma tutela especial a uma categoria de direitos pblicos
subjetivos (os grifos so nossos).

186
o trabalho do legislador, considerando as peculiaridades locais e o melhor uso das tcnicas
modernas do processo eletrnico.
O art.27 da Lei determina que os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis
estaduais de organizao judiciria devem adaptar-se ao novo texto da legislao federal no
prazo de 180 dias. Este prazo no de caducidade ou de perempo, tendo na realidade,
carter programtico, porque a complementao dos textos sempre poder ser feita.
Tambm outros rgos do Poder Judicirio podem e talvez devam - fazer as adaptaes
cabveis, como seria o caso do Conselho Nacional de Justia, que pode baixar Resolues
ou Recomendaes sobre a matria. Finalmente, a modificao pode ser mais ampla,
abrangendo no s as normas especficas da lei federal, mas tambm o seu esprito e em
particular a utilizao do processo eletrnico, que referido no art. 4 e cuja aplicao no
campo processual decorre de um amplo conjunto de outras normas legais e regulamentares.
Considerando o esprito da lei que pretende dar maior eficincia e rapidez ao
mandado, seria aconselhvel a criao, na primeira instncia, de juiz especializado para o
julgamento de mandado de segurana, com cartrio organizado para um pronto
atendimento do impetrante que recorre ao remdio processual de modo a poder realizar o
seu julgamento em no mais de noventa dias. O mesmo poderia ocorrer nos tribunais com
Cmaras que tivessem essa competncia prpria de julgar o mandado.
O processamento poderia ser todo eletrnico, desde a inicial e, em seguida, as vistas
autoridade coatora para prestar informaes, pessoa jurdica interessada, e ao Ministrio
Pblico, dispensando-se em tese nova interveno do juiz aps o despacho da inicial at o
momento da sentena.
Decorridos os prazos legais, o processo andaria automaticamente, manejado por um
robot, s voltando ao magistrado para o julgamento ou quando houvesse alguma situao
especial que merecesse a sua ateno ou exigisse que tomasse uma deciso ou, ainda, no
caso de recurso. Os prazos seriam assim observados pelo computador, evitando-se o
retardamento do processo por qualquer uma das partes ou pelo Ministrio Pblico, tanto
assim que a Lei determina que, decorrido o prazo, o processo seja concluso ao juiz, com ou
sem seu parecer (Art.12). Em seguida, o magistrado ter trinta dias para proferir a sentena.
Situao anloga poderia ocorrer em segunda instncia, observados os prazos processuais
para cada um dos julgadores tanto no caso de agravo (Art.7, 1) como de apelao
(Art.14), admitindo-se a execuo provisria salvo nos caso especiais.
Num momento em que a tendncia fazer prevalecer gradualmente o processo
eletrnico, deveria ser dada a preferncia sua implantao no caso do mandado de
segurana, o que a lei permite e que s depende de deciso administrativa dos tribunais,
justificando-se at, para tanto, uma posio construtiva indutora tal procedimento por
parte do Conselho Nacional de Justia.
Abrem-se, assim, ao mandado de segurana novas perspectivas de modernizao
para atender as necessidades da sociedade brasileira, ultrapassando a inrcia jurdica

187
qual se referia TULLIO ASCARELLI240 e evitando que os tribunais caiam na armadilha da
obsolncia qual se refere ALVIN TOFFLER241.
Dar-se-, assim, ao mandado de segurana, um novo tratamento, e, ao cidado, uma
proteo adequada dos seus direitos contra a prepotncia do Poder Pblico e o arbtrio das
autoridades.
O Estado de Direito somente existe quando garante a efetiva proteo aos direitos
individuais, coletivos e sociais, com o manejo de instrumentos hbeis e eficazes para
alcanar a finalidade colimada. A nova lei do mandado de segurana teve justamente essa
preocupao, para garantir a pronta e rpida defesa de interesses individuais e coletivos,
sem prejuzo da obedincia ao princpio da ampla defesa, mantendo, na medida do possvel,
os textos da lei anterior, mas atualizando-a para atender as necessidades do sculo XXI.

240
241

Problemas das Sociedades Annimas e direito comparado, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1969, p. 93.
Revolutionary wealth, New York: Alfred A. Knopf, 2006, p. 111.

188

Ao Civil Pblica Ambiental e Aspectos Relevantes do Novo Cdigo de Processo


Civil (NCPC)

BRUNO CAMPOS SILVA


Advogado em Minas Gerais e Braslia. Especialista em
Direito Processual Civil pelo CEU-SP. Professor de
Direito Processual Civil do Centro de Ensino Superior
de So Gotardo-MG (CESG). Membro do Instituto
Brasileiro de Direito Processual IBDP. Membro da
Academia Brasileira de Direito Processual Civil.
Membro do Conselho Editorial da Revista Magister de
Direito Civil e Processual Civil. Membro do Conselho
de Redao da Revista Brasileira de Direito Processual
RBDPro. Coautor de obras coletivas na rea do
Direito Processual Civil. Diretor Adjunto do
Departamento de Direito Ambiental do Instituto dos
Advogados de Minas Gerais IAMG. Presidente da
Comisso de Direito Ambiental da 14 Subseo da
OAB-MG. Scio fundador do escritrio Bruno
Campos Silva Advocacia. Especialista em Mercado
de Carbono pela Proenco-SP. Membro da Associao
dos Professores de Direito Ambiental do Brasil
APRODAB. Membro da Deutsch-Brasilianische
Juristenvereinigung. Membro do Instituto dos
Advogados de Minas Gerais IAMG. Membro da
Comisso de Sustentabilidade do Instituto Brasileiro
de Governana Corporativa IBGC-SP. Membro do
Conselho Editorial da Revista Internacional REID do
IEDC. Membro do Conselho Editorial da Revista
Frum de Direito Urbano e Ambiental - FDUA.
Membro do Conselho Editorial da Revista Magister de
Direito Ambiental e Urbanstico. Membro do
Conselho Editorial da Revista Brasileira de Direito do
Agronegcio RBDAgro. Diretor Jurdico da Revista
Elitte Rural. Coordenador e coautor de obras coletivas
nas reas do Direito Ambiental e Urbanstico. Membro
do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica IBAP.
SUMRIO: 1. Introduo 2. A ao civil pblica como instrumento de proteo
ambiental 3. Algumas consideraes especficas acerca da legitimidade ativa ad
causam e interesse de agir na ao civil pblica ambiental - em especial, o relevante
papel desempenhado pela Defensoria Pblica 4. Breve anlise (primeiras impresses)
ao direito fundamental fundamentao - por decises ambientais ntegras e coerentes

189
- art. 489, 1, do Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de maro de
2015) 5. Concluses 6. Referncia Bibliogrfica
1. Introduo
De incio, gostaramos de agradecer aos nobres coordenadores desta substanciosa
obra coletiva, ilustres Professores Teresa Arruda Alvim Wambier, Mirna Cianci, Lcio
Delfino, Bruno Dantas, Fredie Didier Jr., Bruno Garcia Redondo, Leonardo Jos Carneiro
da Cunha e Luiz Henrique Volpe Camargo, pelo honroso convite de participao e salutar
oportunidade de integrar conjunto de importantes estudos elaborados por renomados
juristas, voltados a temas processuais especficos com estreita ressonncia no Novo Cdigo
de Processo Civil (NCPC).
No presente despretensioso estudo, trataremos, grosso modo, da ao civil pblica
ambiental e sua eficaz e eficiente utilizao para a proteo do meio ambiente.
Abordaremos, tambm, alguns aspectos relacionados admissibilidade da ao civil
pblica ambiental, e, em especfico sero analisados a legitimidade ativa ad causam e o
interesse de agir (condies da ao), com destaque ao importante papel desempenhado
pela Defensoria Pblica, lgico, sem desprestigiar a importncia dos demais legitimados na
tutela do meio ambiente.
Por fim, procederemos breve, porm importante anlise (primeiras impresses) ao
direito fundamental fundamentao (interpretado/aplicado ao direito ambiental), cujo
roteiro vinculativo e exemplificativo encontra-se desenhado no art. 489, 1, do Novo
Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015).
2. A ao civil pblica como instrumento de proteo ambiental
A ao civil pblica consubstancia-se em instrumento apto a garantir uma eficaz e
eficiente proteo judicial aos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, como
por exemplo, o meio ambiente (interesse difuso).242
Lgico que, dentro de nosso sistema processual civil coletivo, existem outros
instrumentos processuais capazes de garantir a defesa do meio ambiente (v.g., mandado de
segurana coletivo, ao popular, mandado de injuno coletivo), entretanto, a ao civil
pblica possui um papel de extrema relevncia processual promoo da tutela do meio
ambiente.
Eis as palavras de Pedro da Silva Dinamarco: "A ao civil pblica tem grande
relevncia para o aperfeioamento da prestao jurisdicional, diante de sua vocao inata
de proteger um nmero grande de pessoas mediante um nico processo. Ela
simultaneamente contribui para a eliminao da litigiosidade contida e para o
desafogamento da mquina judiciria, mediante a eliminao de inmeros processos
individuais. ainda um meio de dar efetividade ao princpio da igualdade entre as pessoas,
242

Verificar: art. 81, pargrafo nico, I a II, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990).

190
na medida em que evita a loteria judiciria gerada pela diversidade de entendimentos
jurisprudenciais sobre a mesma matria".243
A Lei n. 7.347/1985 (LACP - Lei da Ao Civil Pblica), de ncleo essencialmente
processual, traz diretrizes escorreita utilizao da ao civil pblica.244
A ao civil pblica, de cunho condenatrio, tem por objetivos a preveno, a
reparao e o ressarcimento (ex vi do art. 3, da LACP) dos danos causados a interesses
metaindividuais,245 podendo veicular inmeros pedidos e, ainda, trazer em seu bojo tutelas
especficas para o cumprimento de obrigaes positivas (um facere - obrigao de fazer) e
negativas (um non facere - obrigao de no fazer), com a possibilidade de cominao de
multas (diria e liminar).
Imprescindvel a diferenciao entre a multa diria - "astreintes" - (ex vi do art. 11,
da LACP) e a multa liminar, concedida liminarmente (medida liminar) - (ex vi do art. 12,
2, da LACP).
Em relao diferena entre as multas (diria e liminar) no mbito da ao civil
pblica, Jos Marcelo Menezes Vigliar pontua: "H que se distinguir essa multa de carter
sancionatrio daquela fixada initio litis, como medida cautelar, quando um dos
colegitimados, em sede de cautelar, postula a imposio de multa, caso a ofensa ao
interesse transindividual considerado no cesse. Trata-se de multa liminar, imposta ainda
em sede de antecipao do mrito, como medida cautelar e, assim, diante de uma cognio
parcial.
(...)

243

Ao civil pblica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 1.


Verificar: Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III - aos
bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV - a qualquer outro interesse
difuso ou coletivo; V - por infrao da ordem econmica e da economia popular; VI - ordem urbanstica;
VII - honra e dignidade de grupos raciais, tnicos ou religiosos. Recentemente, a Lei n. 13.004, de 24 de
junho de 2014, incluiu no objeto da Lei n. 7.347/85 - Lei da Ao Civil Pblica LACP, a proteo do
patrimnio pblico e social, alterando-se, com isso, as redaes dos arts. 1, 4 e 5.
245
Eis o escorreito posicionamento de Motauri Ciocchetti de Souza: "Muito embora tenha previsto apenas a
ao de cunho condenatrio, o art. 3 da LACP permite-nos dimensionar os objetivos perseguidos pela ao
civil pblica. Ao tratar de obrigaes de fazer, no fazer e indenizar, deixou o dispositivo patente que os
objetivos da Lei da Ao Civil Pblica so os de preveno, reparao e ressarcimento dos danos causados a
interesses metaindividuais. Trs, portanto, so os objetivos do sistema da ao civil pblica. Muito embora em
princpio possa parecer inexistir uma escala de importncia entre os objetivos mencionados, de ver que a
magnitude dos interesses com os quais estamos lidando supe raciocnio contrrio. Com efeito, os interesses
metaindividuais de regra possuem dimenso social significativa, sendo, portanto, indisponveis. E, nessa
quadra, se indisponveis e de extrema relevncia social os interesses, por certo que o aspecto preventivo h de
prevalecer em face do reparatrio - e este, por sua vez, quando cotejado ao indenizatrio. Exemplo singelo
basta para confirmar o raciocnio acima: os interesses da sociedade estaro mais bem resguardados com a
preservao da floresta amaznica. com a sua recuperao ou com o recebimento de indenizao tendo em
conta danos a ela causados?". (In: Ao civil pblica e inqurito civil. 5 edio. So Paulo: Saraiva, 2013, p.
49-50)
244

191
Assim, as astreintes so fixadas na deciso final, acolhedora da pretenso do autor e
condicionadas a um eventual inadimplemento da obrigao de fazer ou no fazer. A multa
liminar imposta como medida cautelar e s devida se o provimento, ao final concedido,
seja favorvel ao autor".246
J tivemos a oportunidade de manifestar o seguinte: "A tutela e urgncia 'antecipada'
(seja ela especfica ou a do art. 273, do CPC) implica em satisfao do prprio direito
material (v.g., um facere ou non facere garantia de um meio ambiente ecologicamente
equilibrado - bem indisponvel pertencente sociedade - interesse ou direito difuso por
excelncia - argumentum ex arts. 11 e 12, da Lei de Ao Civil Pblica 'LACP' n. 7.347/85,
onde nesse ltimo est prescrito 'mandado liminar'), enquanto a tutela de urgncia 'cautelar'
to-somente resguarda a viabilizao de tal direito instrumentalizado num processo dito
principal, seja ele cognitivo ou executivo (v.g., uma produo antecipada de prova - ex vi
do art. 4, do mesmo texto legal)".247
Despontam e otimizam sobremaneira a eficcia da tutela do meio ambiente, as
tutelas preventivas (v.g., tutela inibitria - "contra a ameaa de ato ilcito"; tutela para a
remoo do ilcito - "contra o ato ilcito").
Alm disso, as medidas liminares ("no incio da lide") - art. 12, da Lei n. 7.347/1985
(LACP) - podem veicular uma tutela antecipada (ex vi do art. 273, caput e I "com os
requisitos da urgncia", do CPC vigente - atua contra o dano)248; uma tutela preventiva (ex
vi do art. 461, 3, do CPC vigente - tutela inibitria antecipada; art. 84, 3, do CDC Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor - atua contra a ameaa de ato ilcito); alm de
uma tutelar cautelar, inclusive com a possibilidade de aplicao da fungibilidade de meios,
em sua mo dupla - antecipada/cautelar - cautelar/antecipada (ex vi do art. 273, 7, do
CPC vigente).249
A possibilidade de aplicao da referida fungibilidade, por certo, trouxe um
evidente esvaziamento do processo cautelar ambiental, comunga com esse raciocnio
Marcelo Buzaglo Dantas250.

246

Tutela jurisdicional coletiva. Quarta Edio. So Paulo: Atlas, 2013, p. 167-168.


SILVA, Bruno Campos. A aplicao do princpio da fungibilidade de pedidos (ex vi do art. 273, 7, do
CPC) no mbito da ao civil pblica ambiental. Anais do 7 Congresso Internacional de Direito Ambiental,
Direito, gua e Vida, Livro de Teses, 2003, p. 74.
248
Verificar CPC vigente: "Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da
verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru". Ver, tambm, a
magistral obra de Daniel Mitidiero. Antecipao da tutela: da tutela cautelar tcnica antecipatria. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
249
Ver o nosso artigo As tutelas de urgncia no mbito da ao civil pblica ambiental. Tutelas antecipada e
cautelar. In: SILVA, Bruno Campos (organizador). Direito ambiental: enfoques variados. So Paulo: Lemos
& Cruz, 2004, p. 297-325.
250
Ao civil pblica e meio ambiente. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 183-184.
247

192
J a tutela antecipada do inciso II ("sem os requisitos da urgncia") do art. 273,
caput, do CPC vigente (tambm denominada, "tutela de evidncia"), no se aplica para a
concesso de liminar, vez que depende da atitude do ru.
Tais possibilidades encontram respaldo no que podemos chamar de dilogo das
fontes251 (ex vi do arts. 19 e 21, da Lei n. 7.347/1985 - LACP).
A ao civil pblica ambiental constitui verdadeiro instrumento processual
democrtico, e, j afirmamos o seguinte: "A ao civil pblica ambiental consubstancia-se
em um dos mais eficazes instrumentos de represso s prticas predatrias ao meio
ambiente e, em especfico e consentneo ao desenvolvimento do presente estudo, fauna
silvestre, bem ambiental de suma importncia e de impacto determinante e peculiar dentro
de nosso ecossistema".252
Importante destacar que as "tutelas de urgncia" (satisfativa e cautelar), bem como a
"tutela de evidncia"253 encontram assentos sistematizados no Novo Cdigo de Processo
Civil.
Com a significativa alterao e sistematizao, houve, por certo, a contra gosto de
relevantes opinies, unificao dos regimes jurdicos;254 o que, de certa forma, em nosso
251

Expresso advinda da teoria do dilogo das fontes desenvolvida na Alemanha por Erik Jayme, professor
da Universidade de Helderberg, e trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques, professora da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul.
252
SILVA, Bruno Campos. A ao civil pblica ambiental e a fauna silvestre - aspectos relevantes. Anais do
8 Congresso Internacional de Direito Ambiental, Fauna, Polticas Pblicas e Instrumentos Legais, Livro de
Teses, 2004, p. 239.
253
Verificar a redao do art. 311, do Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de maro
de 2015: "Art. 311. A tutela da evidncia ser concedida, independentemente da demonstrao de perigo de
dano ou de risco ao resultado til do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou
o manifesto propsito protelatrio da parte; II - as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante; III - se
tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental adequada do contrato de depsito, caso em que
ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa; IV - a petio inicial for
instruda com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha
prova capaz de gerar dvida razovel. Pargrafo nico. Nas hipteses dos incisos II e III, o juiz poder decidir
liminarmente". Importante o comentrio de Cassio Scarpinella Bueno anterior ao NCPC, in Projetos de novo
Cdigo de Processo Civil comparados e anotados: Senado federal (PLS n. 166/2010 e Cmara dos
Deputados (PL n. 8.046/2010). So Paulo: Saraiva, 2014, p. 163: "A concesso da ''tutela da evidncia'
independe, em ambos os Projetos, da demonstrao de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. Seus
pressupostos, de acordo com o art. 278 do Projeto do Senado, so: (a) abuso de direito de defesa ou o
manifesto propsito protelatrio do requerido; (b) incontrovrsia de um ou mais pedidos cumulados ou
parcela deles, caso em que a 'soluo ser definitiva'; (c) petio inicial instruda com prova documental
irrefutvel do direito alegado pelo autor a que o ru no oponha prova inequvoca; (d) matria unicamente de
direito havendo tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resoluo de demanda
repetitivas ou em smula vinculante; (e) para e entrega de coisa depositada, o pedido precisar estar
fundamentado em prova documental do depsito legal ou convencional. O Projeto da Cmara elimina a
hiptese sub (b), mantendo as demais com alteraes redacionais (art. 306)". Verificar, tambm, a relevante e
substanciosa obra de Bruno Vincius da Rs Bodart. Tutela de evidncia: teoria da cognio, anlise
econmica do direito processual e consideraes sobre o Projeto do Novo CPC. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014.

193
singelo entendimento, acaba por banalizar a imprescindvel diferenciao entre os
requisitos essenciais inerentes tutela satisfativa e aqueles referentes tutela cautelar.
Eis o robusto posicionamento de Jos Herval Sampaio Jnior, em comentrios ao
anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil: "O anteprojeto, j nas disposies comuns a
todas as tutelas, enuncia que 'o juiz poder determinar as medidas que considerar adequadas
quando houver receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da
outra leso grave e de difcil reparao'. a consagrao do poder geral de cautela agora
ampliado parra o gnero tutelas de urgncia sob a premissa do risco de dano e nesse
sentido, quanto aos requisitos, tratou-se de modo uniforme e isso nos parece muito
prejudicial, porm resolvvel a partir da conscincia de que esse tema recebeu tratamento
constitucional aberto.
Em outro momento, j no que concerne s tutelas de urgncia agrupadas como
espcies, mais precisamente tutela de urgncia cautelar e satisfativa o anteprojeto
mencionou que 'para a concesso de tutela de urgncia, sero exigidos elementos que
evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstrao de risco de dano
irreparvel ou de difcil reparao.
(...)
Desta forma, no concordamos de modo algum com o tratamento uniforme dado aos
requisitos de um e outro tipo de tutela, j que apesar de serem consideradas espcies do
254

Com relao unificao dos regimes jurdicos, a lio de Cassio Scarpinella Bueno, in Projetos de novo
Cdigo de Processo Civil comparados e anotados: Senado federal (PLS n. 166/2010 e Cmara dos
Deputados (PL n. 8.046/2010). So Paulo: Saraiva, 2014, p. 159: "A concesso da 'tutela de urgncia' e da
'tutela antecipada' pressupe: (a) plausibilidade/probabilidade do direito; e (b) risco de dano irreparvel ou de
difcil reparao/perigo na demora da prestao da tutela jurisdicional (art. 276, caput, do Projeto do Senado e
art. 301, caput, do Projeto da Cmara). Ela pode ser concedida liminarmente ou aps justificao prvia (art.
301, 2, do Projeto da Cmara)". Eis os mencionados artigos de ambos os Projetos: "Art. 276. A tutela de
urgncia ser concedida quando forem demonstrados elementos que evidenciem a plausibilidade do direito,
bem como o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. Pargrafo nico. Na concesso liminar da tutela
de urgncia, o juiz poder exigir cauo real ou fidejussria idnea para ressarcir os danos que o requerido
possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. (Projeto aprovado
no Senado) Art. 301. A tutela antecipada de urgncia ser concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo na demora da prestao da tutela jurisdicional. 1 Para a
concesso da tutela de urgncia, o juiz pode, conforme o caso, exigir cauo real ou fidejussria idnea para
ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer; a cauo pode ser dispensada se a parte
economicamente hipossuficiente no puder oferec-la. 2 A tutela antecipada de urgncia pode ser
concedida liminarmente ou aps justificao prvia. 3 A tutela cautelar antecipada pode ser efetivada
mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienao de bem e qualquer
outra medida idnea para assegurao do direito. 4 Pode ser objeto de arresto bem indeterminado que sirva
para garantir execuo por quantia certa; pode ser objeto de sequestro bem determinado que sirva para
garantir a execuo para a entrega de coisa. (Projeto aprovado na Cmara)". O NCPC dispe o seguinte: "Art.
300. A tutela de urgncia ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito
e o perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo. 1 Para a concesso da tutela de urgncia, o juiz
pode, conforme o caso, exigir cauo real ou fidejussria idnea para ressarcir os danos que a outra parte
possa vir a sofrer, podendo a cauo ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente no puder
oferec-la. 2 A tutela de urgncia pode ser concedida liminarmente ou aps justificao prvia. 3 A
tutela de urgncia de natureza antecipada no ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos
efeitos da deciso".

194
gnero, justamente pela questo do risco de dano no sentido mais amplo do termo, o
anteprojeto acaso tivesse especificado com detalhes mais tcnicos o caso de tutela cautelar
e satisfativa, no teramos qualquer problema na prtica, pois apesar de ser patente a
fungibilidade entre ambas e esse no e na realidade nunca foi o problema, ma sim a
confuso que vai gerar, pois indiscutivelmente uma coisa acautelar e outra satisfazer,
logo no podem andar juntas com relao aos pressupostos para a sua concesso, eis que
para acautelar os elementos, sem sombra de dvidas, devem ser menos rigorosos do que
para antecipar efeitos prticos do prprio pedido principal.
Como dissemos o anteprojeto trouxe para as disposies comuns o poder geral de
cautela e sob a expresso plausibilidade do direito, da podemos afirmar que de um modo
geral acabou tornando menos rgido os elementos que so hoje exigidos para a antecipao
da tutela, a qual comentaremos a seguir, contudo para tanto passou a exigir expressamente
toque meritrio do pedido inicial para as tutelas cautelares, o que extremamente
desarazovel e a este ponto retornaremos quando da anlise em especfico dos requisitos
para a liminar cautelar, que em quase cem por cento ocorre na prtica quanto aos pleitos
cautelares, diferentemente inclusive das tutelas satisfativas".255
Na verdade, apesar da boa inteno do legislador no que diz respeito
sistematizao, no podemos misturar "alhos com bugalhos", s.m.j.
Com a acuidade que lhe peculiar, assim manifestou Cassio Scarpinella Bueno,
antes do NCPC (ex vi da Lei n. 13.105, 16 de maro de 2015): "Dentre as vrias
modificaes propostas pelos projetos e, antes deles, pelo Anteprojeto, a disciplina
reservada para o que hoje chamamos de 'tutela antecipada' e 'processo cautelar' a que mais
chama ateno. Isso porque a realocao da matria fora da forma como habitualmente nos
referimos e praticamos aqueles institutos - sobretudo no que diz respeito ao 'processo
cautelar' - bastante radical e, com muita sinceridade, extremamente positiva.
A disciplina proposta pelo Senado a este respeito bem mais prxima quela que
norteou a produo dos trabalhos da Comisso de Juristas quando da elaborao do
Anteprojeto, inclusive no que diz respeito distino entre a 'tutela de urgncia' e a 'tutela
da evidncia'. No Projeto da Cmara, preferiu-se tratar do assunto sob a rubrica 'tutela
antecipada'.
No obstante a diferena de nomenclatura, h diversos pontos em comum
disciplina proposta pelo Senado e pela Cmara. Assim que ambos os dispositivos
admitem a prestao da tutela de urgncia/evidncia/antecipada incidental ou
preparatoriamente; ambos a admitem com carter cautelar ou satisfativo; ambas podem ser
prestadas com base em urgncia ou evidncia.

255

Tutelas de urgncia no Anteprojeto do Novo CPC. In: DIDIER JR., Fredie; MOUTA, Jos Henrique;
KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil: estudos em homenagem ao Professor Jos
de Albuquerque Rocha. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 243-245.

195

Sobre o alcance que o Projeto do Senado empresta a medidas satisfativas e cautelar,


cabe o destaque dos pargrafos do art. 269, que encontram algo de similar, embora mais
restritivo, nos 3 e 4 do art. 302 do Projeto da Cmara".256
Com o NCPC sancionado, o precitado jurista manifestou o seguinte: "Dentre as
vrias modificaes propostas pelos Projetos e, antes deles, pelo Anteprojeto, a disciplina
reservada para o que o CPC atual chama de 'tutela antecipada' e 'processo cautelar' a que
mais chama a ateno. Isso porque a realocao da matria fora da forma como
habitualmente se refere e prtica daqueles institutos - sobretudo no que diz respeito ao
'processo cautelar' - bastante radical e, no h por que negar, extremamente positiva.
O Projeto da Cmara props, em seu lugar, disciplina denominada 'tutela
antecipada', que ocupava seus arts. 295 a 313.
O novo CPC se ocupa, em seus arts. 294 a 311, do que acabou chamando de 'tutela
provisria'.
(...)
Separar com nitidez o que 'cautelar' do que 'antecipada', contudo, tarefa bem
mais complexa, qui fadada ao insucesso. Tivessem a doutrina e a jurisprudncia
nacionais sido bem-sucedidas neste particular, alis, e, talvez, o novo CPC (e, antes dele, o
Anteprojeto, o Projeto do Senado e, mesmo, o Projeto da Cmara, que usava a expresso
'tutela antecipada' em sentido genrico, diferentemente do que mais comum se
reconhecer) no tivesse proposto o abandono daquela dicotomia.
(...)
O art. 269 do Projeto do Senado, ao distinguir medidas de natureza cautelar de
satisfativa, continha dois pargrafos que, embora no conservados pelo novo CPC, podem
ser teis para esta finalidade, mxime para que fique claro que o formato dado ao
instrumento pelo novo CPC mais apuro redacional do que alterao substancial, o que,
cabe insistir, comprometeria a higidez do processo legislativo. De acordo com o 1
daquele dispositivo, 'so medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou
em parte, os efeitos da tutela pretendida'. O 2, por seu turno, referia-se s medidas
cautelares como 'as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado til do processo'.

256

Projetos de novo Cdigo de Processo Civil comparados e anotados: Senado federal (PLS n. 166/2010 e
Cmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010). So Paulo: Saraiva, 2014, p. 156. Conferir o art. 269 do Projeto
aprovado no Senado e o art. 295 do Projeto aprovado na Cmara: "Art. 269. A tutela de urgncia e a tutela de
evidncia podem ser requeridas antes ou no curso do processo, sejam essas medidas de natureza satisfativa ou
cautelar. 1 So medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da
tutela pretendida. 2 So medidas cautelares as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado til do
processo. Art. 295. A tutela antecipada, de natureza satisfativa ou cautelar, pode ser concedida em carter
antecedente ou incidental. Pargrafo nico. A tutela antecipada pode fundamentar-se em urgncia ou
evidncia". O NCPC dispe o seguinte: "Art. 294. A tutela provisria pode fundamentar-se em urgncia ou
evidncia. Pargrafo nico. A tutela provisria de urgncia, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em
carter antecedente ou incidental".

196

A tnica distintiva, destrate, parece (ainda e pertinentemente) recair na aptido de a


tutela provisria poder satisfazer ou apenas a assegurar o direito (material) do seu
requerente. Satisfazendo-o, antecipada; assegurando-o, cautelar. Trata-se, neste sentido,
da lio imorredoura de Pontes de Miranda, cultuada e divulgada por Ovdio Baptista da
Silva: execuo para segurana e segurana para execuo, respectivamente.
Entendendo que a distino mais nominal do que real e, sobretudo, que a
satisfao no primeiro caso e o asseguramento no segundo devem ser compreendidos no
sentido de preponderncia de um elemento sobre o outro, no de sua exclusividade, parece
que as duas espcies ficam, ao menos aprioristicamente, devidamente distinguidas. ver
como a vivncia da nova disciplina cuidar dos casos em que estes traos no se mostrarem
to claros.
Sobre esta hiptese, alis, importa destacar, desde logo, o pargrafo nico do art.
305. Segundo o dispositivo, caso o magistrado entenda que o pedido apresentado sob as
vestes de 'tutela cautelar em carter antecedente' 'tem natureza antecipada', deve ser
aplicado o disposto no art. 303, isto , a disciplina relativa ao 'procedimento da tutela
antecipada requerida em carter antecedente'. Sem prejuzo das anotaes lanadas em seus
respectivos lugares, imediata a lembrana que a regra traz da fungibilidade prevista no
7 do art. 273 do CPC atual que, ao que tudo indica, ainda precisar subsistir luz da
disciplina em exame, a comear pelo art. 294.
(...)
O novo CPC reserva um ttulo para tratar da 'tutela de urgncia', dividido em trs
Captulos (arts. 300 a 310) e outro para tratar da 'tutela da evidncia' (art. 311). Os arts. 300
a 302 correspondem ao primeiro daqueles Captulos, as 'disposies gerais'.
A concesso da 'tutela de urgncia' pressupe: (a) probabilidade do direito e (b)
perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo (art. 300, caput). So expresses
redacionais do que amplamente consagrado nas expresses latinas fumus boni iuris e
periculum in mora, respectivamente".257
O breve esboo apresentado direcionado estrutura e funcionalidade da ao civil
pblica ambiental representa, ou melhor, qualifica-a como um dos mais importantes
instrumentos processuais destinados efetiva e eficiente proteo ao meio ambiente.
3. Algumas consideraes especficas acerca da legitimidade ativa ad causam e
interesse de agir na ao civil pblica ambiental - em especial, o relevante papel
desempenhado pela Defensoria Pblica
A legitimidade ativa ad causam e o interesse de agir afiguram-se condies da ao,
dentro de uma perspectiva onde se adotou a teoria do trinmio (pressupostos processuais,
condies da ao e mrito).
257

O novo cdigo de processo civil anotado. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 212-213-214-219.

197

Com o Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015) NCPC -, parece ter havido expressa supresso da possibilidade jurdica do pedido como
condio da ao, permanecendo assim, somente a legitimidade ad causam e o interesse de
agir.
O art. 485, VI, do NCPC, bem demonstra esta impresso com a expressa supresso
mencionada.258
Existem doutrinadores (v.g., Fredie Didier Jr., Leonardo Jos Carneiro da Cunha)
que defendem o desaparecimento das condies da ao no Novo Cdigo de Processo
Civil, propugnando pela existncia to somente de pressupostos processuais e mrito.
Segundo Fredie Didier Jr., a legitimidade ad causam e o interesse de agir passariam a fazer
parte dos pressupostos processuais. J Leonardo Jos Carneiro da Cunha, entende que as
condies da ao como categoria autnoma deixaria de existir com o texto projetado,
sendo que a legitimidade ordinria da parte estaria relacionada ao mrito (procedncia ou
improcedncia do pedido) e a legitimidade extraordinria da parte juntamente com o
interesse de agir integrariam os pressupostos processuais.259
No mbito da ao civil pblica, a legitimidade ativa ad causam e o interesse de
agir (legitimidade ativa/interesse de agir) devem ser analisadas em conjunto, sempre com o
salutar e necessrio ultrapasse barreira tradicional do processo civil clssico.
A legitimidade para agir, segundo clssica doutrina de Donaldo Armelin, seria "uma
qualidade jurdica que se agrega parte no processo, emergente de uma situao processual
legitimante e ensejadora do exerccio regular do direito de ao, se presentes as demais
condies da ao e pressupostos processuais, com o pronunciamento judicial sobre o
mrito do processo".260
J a referida condio da ao, em se tratando da tutela de interesses difusos (p. ex.,
meio ambiente), consoante lio de Rodolfo de Camargo Mancuso: "Questo premonitria
a ser enfrentada, quando se trata da legitimao para agir em tema de interesses difusos, a
do questionamento acerca da prpria autonomia daquela categoria processual, em face do
interesse de agir. que, segundo certos autores, a legitimao para agir corresponde ao
aspecto pessoal e direto do interesse de agir, e, assim, estaria ela, em verdade, subsumida
na compreenso desta ltima categoria.

258

Verificar art. 485, VI, do NCPC: "Art. 485. O juiz proferir sentena sem resoluo de mrito quando:
(omissis) VI o juiz verificar ausncia de legitimidade ou de interesse processual;...".
259
Verificar dois excelentes textos, um de Fredie Didier Jr. e outro de Leonardo Carneiro da Cunha,
respectivamente: Ser o fim da categoria condies da ao? Um elogio ao projeto do novo CPC.
http://www.reajdd.com.br/html/ed3-5.pdf. Ser o fim da categoria condies da ao? Uma intromisso ao
debate
travado
entre
Fredie
Didier
Jr.
e
Alexandre
Freitas
Cmara.
http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/artigos/sera-o-fim-da-categoria-condicao-da-acao-uma-respostaa-fredie-didier-junior/
260
Legitimidade para agir no direito processual brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 85.

198
A origem dessa imbricao entre legitimidade e interesse advm do fato de que a
primeira, embora seja uma categoria processual, haure seu contedo a partir da situao
jurdica de direito material que lhe subjacente. Assim, para se saber quem legitimado
para propor ao reintegratria de posse, preciso perquirir quem tinha a posse e dela veio
a ser injustamente subtrado, subsdios fornecidos pelo Direito Civil; da mesma forma,
legitimado a propor ao de despejo o proprietrio-locador do imvel, encontrando-se na
legislao do inquilinato as precises a esse respeito; a lei processual credencia os
colegitimados ativos para a ao civil pblica, por exemplo, em matria ambiental (Lei
7.347/1985), art. 5); mas o direito material que define o que seja o meio ambiente, em
sua vertente naturalstica: Lei 6.938/1981, art. 3, I".261
O interesse de agir, segundo autorizada doutrina de Arlete Ins Aurelli: Entretanto,
por tudo que se disse, o interesse, na verdade, repousa no trinmio necessidade + utilidade
+ adequao, j que, para ter interesse processual, a parte deve necessitar da ao como
nico meio de conseguir a satisfao de seu direito; deve tambm obter com a ao alguma
vantagem do ponto de vista prtico, alm de ter que utilizar o meio processual adequado
para obter a satisfao do direito.262
Em relao ao interesse de agir, quando se tratar da tutela de interesses difusos (v.g.,
meio ambiente), assim ponderou Rodolfo de Camargo Mancuso: "Em suma, a fim de que a
tutela dos interesses difusos se faa eficazmente, preciso prosseguir nessa linha evolutiva,
tendente a reconhecer o interesse processual a partir da necessidade de tutela a interesses
legtimos e socialmente relevantes, afetados por um nmero importante de sujeitos, cuja
judicializao se faz atravs das aes coletivas e, com isso, o operador do Direito se poupa
da (incua) tarefa de tentar adaptar, ao manejo processual dos interesses difusos, tcnica e
categorias adequadas aos conflitos envolvendo direitos subjetivos; o acesso Justia dos
interesses metaindividuais prende-se a pressupostos prprios, e preordena-se a finalidades
que so especficas do ambiente processual coletivo".263
A legitimidade pode ser classificada em ordinria ou extraordinria, essa ltima,
ainda, em subordinada ou autnoma, sendo a autnoma (exclusiva ou concorrente essa
ltima modalidade em primria ou secundria).
Em relao precitada classificao, assim manifestaram Jos Miguel Garcia
Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier: A legitimidade classificada em ordinria e
extraordinria.
ordinria a legitimidade quando h coincidncia entre as partes da relao de
direito material e de direito processual. Extraordinria, por sua vez, quando ausente tal
coincidncia.

261

Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 8 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.
176-177.
262
O juzo de admissibilidade na ao de mandado de segurana. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 155.
263
Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 8 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.
176.

199

Classifica-se, ainda, a legitimidade extraordinria em subordinada (quando


indispensvel a presena do legitimado ordinrio) ou autnoma (quando o legitimado
extraordinrio puder agir em total independncia, em relao ao legitimado ordinrio). A
legitimao extraordinria autnoma, por sua vez, pode ser exclusiva (quando somente o
legitimado extraordinrio puder agir em juzo) ou concorrente (quando possvel a atuao
dos legitimados ordinrio e extraordinrio). A legitimidade extraordinria autnoma
concorrente, por fim, pode ser primria (quando o legitimado extraordinrio puder agir a
qualquer tempo) ou secundria (quando a atuao do legitimado extraordinrio depender da
inao do legitimado ordinrio).264
A legitimidade ativa ad causam, no mbito das aes coletivas, em especial na ao
civil pblica ambiental, no seria nem ordinria, nem extraordinria, tal qual desenhado
pelo legislador, mas sim, um tertium genus, que mais se aproxima de uma legitimidade
autnoma.
De acordo com Jos Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier: Nas
aes coletivas, inexiste identidade entre o titular do direito material e o legitimado para
agir em juzo, razo pela qual se poderia afirmar, sob certo ponto de vista, que, no caso, se
estaria diante de legitimidade extraordinria (especialmente em se tratando de ao
relativa a direitos individuais homogneos). A utilizao da expresso legitimidade
extraordinria, no caso, s no precisa porque, em se tratando de aes coletivas, o que
ocorre normalmente a ausncia de coincidncia entre a legitimidade para a causa e o
titular do direito material. Assim, a ausncia de tal coincidncia que ordinariamente
acontece, na hiptese.265
Em especfico matria ambiental no que tange legitimidade ativa ad causam,
trazendo, inclusive respeitveis opinies de Nelson Nery Jr. e Arruda Alvim, importante o
posicionamento crtico desenhado por Marcelo Buzaglo Dantas, com o qual concordamos:
A tese bastante plausvel. Com efeito, examinando-se a literalidade do art. 6, do CPC,
no se encontram dificuldades para justificar a legitimao extraordinria nas aes
coletivas ambientais, onde se tem exatamente um autor (o legitimado ativo), que,
autorizado por lei, vai a juzo em seu nome prprio, defender direito alheio (no caso, da
coletividade como um todo ou da categoria/classe).
Contudo, a adoo, pura e simples, da teoria em apreo pode levar a algumas
dificuldades prticas. Como exemplo, tome-se a questo relacionada possibilidade de
transao nas aes coletivas em matria ambiental matria hoje consagrada na doutrina e
na jurisprudncia, como se ver mais adiante, na Parte III, Captulo I, Seo 1.4, relativa
aos ttulos executivos em matria ambiental. Ora, evidncia, o substituto processual no
pode transigir, posto que o direito litigioso no lhe pertence. Assim, como justificar a
legitimao extraordinria e, ao mesmo tempo, defender-se a possibilidade de transao na
ao coletiva ambiental? Aparentemente, impossvel conciliar esses pontos de vista
antagnicos.
264
265

Parte geral e processo de conhecimento. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 111-112.
Idem, p. 112.

200

Na interpretao de Arruda Alvim, outra diferena pode ainda ser apontada: no


processo clssico, de ndole individualista, o substituto arca com todos os nus processuais,
mas o mesmo no ocorre nas aes coletivas, por fora do que estabelecem os arts. 18, da
LACP, e 87, do CDC.
(...)
Uma terceira corrente sustenta ainda que a legitimidade para ajuizamento de ao
civil pblica ambiental no ordinria, nem extraordinria, mas sim, constitui-se em
verdadeiro tertium genus, ou seja, uma outra modalidade, com caractersticas prprias,
diversas daquelas duas espcies antes mencionadas.
que, como bem salienta Nelson Nery Jr., a tutela dos interesses metaindividuais
(de que o meio ambiente espcie) no comporta discusso acerca da dicotomia clssica
entre as duas espcies de legitimidade, a qual deve ser superada, sendo mais adequado
falar-se em legitimao autnoma para a conduo do processo ou, selbstndige
Prozefhrungsbefugnis, como preferem os alemes.
Tambm Arruda Alvim, ao cuidar do tema, parece aderir ao mesmo pensar, pois,
sob o ttulo a legitimidade do art. 82 e seu afastamento das categorias tradicionais, conclui
que os autores das aes coletivas no agem em benefcio prprio, seno que em benefcio
alheio e as legitimaes que detm decorrem da lei, e, mais, foram afetadas a esses
legitimados sem qualquer relao, seno a da lei, com as situaes que pretendem fazer
valer em juzo [grifos no original].
Assim, de acordo com essa teoria, que aqui se pretende adotar, a interpretao a de
que a legitimidade ativa para as aes civis pblicas ambientais possui caractersticas
prprias que no se coadunam com os conceitos oriundos do processo civil clssico.
Demais, a forma como se vai denomin-la questo de somenos importncia, a
partir do momento em que se admite que ela constitui verdadeira espcie autnoma do
gnero legitimatio ad causam.266
Nessa mesma linha de raciocnio, o lcido pensamento de Marcelo Abelha
Rodrigues: Tomando por anlise o art. 5 da Lei n 7.347/85 e o art. 82 da Lei n 8.078/90,
verifica-se que o legislador atribuiu a tais entes (associaes, sindicatos, Ministrio Pblico,
Unio, Estados, Municpios, Defensoria Pblica etc.) a legitimidade para perseguir em
juzo a proteo dos interesses supra-individuais. Essa legitimidade. Como se disse, tem
ndole processual, e no deve ser classificada sob o manto tradicional e individualista que
tipifica a legitimidade em ordinria e extraordinria. que essa dicotomia clssica parte
do pressuposto de que se identifique o sujeito do direito material a ser tutelado, para ento
poder dizer que a legitimidade do tipo ordinria (quando houver coincidncia no plano
material e processual) ou extraordinria (quando o suposto titular dom direito material no
for o mesmo do direito de agir).

266

Ao civil pblica e meio ambiente. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 70-71-72.

201

Deve ficar bem claro ao leitor que, nas aes coletivas para a defesa de direito
metaindividuais, o eixo de anlise deixa de ser a titularidade do direito material e passa a
ser o reconhecimento da representao adequada, no processo, para proteger e tutelar esses
direitos.
Assim, preferimos dizer que a legitimidade autnoma, um tertium genus, e que,
aprioristicamente, no deve ser classificada como ordinria ou extraordinria. No
ordinria porque o atingido pela coisa julgada no o titular do direito de ao, ainda que
se dissesse que o ente com representatividade adequada tenha por finalidade institucional a
defesa desses direitos. Repita-se, os limites subjetivos da coisa julgada alcanaro os
titulares do direito adequadamente representado em juzo. No extraordinria nos moldes
clssicos porque no se identifica o substitudo e, portanto, no se sabe quando seria
ordinria.267

267

Ao civil pblica e meio ambiente. 3 edio. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009, p. 73-74.
Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. entendem ser desnecessria e equivocada a modalidade legitimidade
autnoma e, para isso, afirmam o seguinte: Percebeu o ponto Mrcio Mafra Leal, que explica: no caso
especfico da doutrina apontada por Nery, baseada na concepo de Hadding, a legitimao autnoma...
decorre do seguinte: a substituio processual (Prozessstandscaft), em tese, ocorre por autorizao do
substitudo ou em decorrncia de um direito especfico violado que permite a substituio. No caso da ao
coletiva, a substituio se d sem que se leve em conta o interesse concreto do grupo de indivduos substitudo
e, por isso, tratar-se-ia de uma substituio processual distinta. A proposta no se justifica, portanto. Cria-se
uma categoria desnecessria e equivocada. Misturam-se conceitos jurdicos processuais fundamentais,
comprometendo a qualidade e a inteligibilidade da argumentao jurdica. A confuso to clara que, em
edio mais recente, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, embora mantenham a referncia legitimao autnoma
para a conduo do processo, deixam de fazer crticas dicotomia clssica e concluem que a legitimao
em questo espcie de legitimao ordinria. No h qualquer explicao em relao mudana
terminolgica, muito menos em relao surpreendente caracterizao dessa legitimao como espcie de
legitimao ordinria (In: Curso de direito processual civil. 9 edio. Salvador: Editora JusPodivm, 2014,
volume 4, p. 180). Daniel Amorim Assumpo Neves aduz para fato de no importar a teoria a ser adotada "...
trata-se de questo meramente acadmica, sem relevantes consequncias prticas. O que mais importa - e isso
indiscutvel, independentemente da teoria adotada - que os legitimados coletivos no so titulares do
direito que defendero em juzo, e tais titulares no tm legitimidade ativa para defender seus direito" (In:
Manual de processo coletivo. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO, 2012, volume nico, p. 156).
Para Luiz Manoel Gomes Jr. e Miriam Fecchio Chueiri: Por tal motivo, com uma adequada dissociao entre
os institutos do direito processual civil individual e direito processual coletivo, a nosso ver, nas aes
coletivas estar sempre presente uma legitimao processual coletiva, que , justamente, a possibilidade de
almejar a proteo dos direitos coletivos lato sensu (difusos, coletivos e individuais homogneos), ainda que
haja coincidncia entre os interesses prprios de quem atua com os daqueles que sero, em tese, beneficiados
com a deciso a ser prolatada. Haver no caso dos entes legitimados para atuar no polo ativo das aes
coletivas, sempre, uma legitimao processual coletiva. Esta a denominao que propomos, afastando a
classificao fundamentada no tipo de interesse protegido ou que esteja vinculado ao sistema processual
individual. (Sistema coletivo: porque no h substituio processual nas aes coletivas. In: GRINOVER,
Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; VIGORITI, Vincenzo.
Processo coletivo: do surgimento atualidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1276).

202

Os legitimados para a propositura da ao civil pblica ambiental foram


expressamente mencionados, ou melhor, relacionados pela legislao correspondente (ex vi
do art. 5, II, da Lei n. 7. 347/1985 - LACP).268
A Lei n. 11.448, de 2007, acrescentou ao rol de legitimados a Defensoria Pblica,
possibilitando instituio a defesa dos interesses coletivos, individuais homogneos e, em
nosso singelo entendimento, dos interesses difusos (v.g., o meio ambiente).
A legitimidade outorgada Defensoria Pblica foi alvo de inmeras manifestaes,
inclusive de ao direta de inconstitucionalidade (ADI n. 3943/DF contra o dispositivo do
art. 5, II, da LACP, em sua nova redao) proposta pela Associao Nacional dos
Membros do ministrio Pblico - CONAMP -, cuja finalidade seria, grosso modo,
apequenar de forma insensata os objetivos maiores perseguidos pela instituio.
Na verdade, o que se percebe, com o devido e costumeiro respeito, nada mais do
que a reprochvel tentativa de monopolizar o instrumento processual democrtico (ao
civil pblica ambiental instrumento de exerccio da cidadania).
Eis as interessantes colocaes crticas de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.:
triste, para dizer o mnimo, ler, na petio inicial da ADI n. 3943, que a legitimao dada
Defensoria Pblica afeta diretamente as atribuies do Ministrio Pblico. O Supremo
Tribunal Federal deveria se provocado para resolver outros tipos de questo. O curioso
que no consta que a mesma CONAMP tenha alegado a no-recepo pela Constituio
dos velhos dispositivos da Lei de Ao Civil Pblica, que conferem a rgos
despersonalizados e a associaes privadas; no estariam eles afetando diretamente as
atribuies do Ministrio Pblico?.269
Aqueles que entendem ser a Defensoria Pblica desprovida de legitimidade ativa ad
causam para a propositura da ao civil pblica, no que concerne defesa de interesses
difusos, coletivos e individuais homogneos, partem da premissa de que a finalidade seria
apenas e to somente a salvaguarda dos direitos e interesses dos necessitados (desprovidos
de recursos econmico-financeiros), tal qual desenhado na legislao, e, com interpretao
restritiva.270
268

Ver: Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: I o Ministrio Pbico; II a


Defensoria Pblica; III a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV a autarquia, empresa
pblica, fundao ou sociedade de economia mista; V a associao que, concomitantemente: (omissis).
269
Curso de direito processual civil. 9 edio. Salvador: Editora JusPodivm, 2014, volume 4, p. 196.
270
Eis o posicionamento contrrio amplitude da legitimidade ativa ad causam da Defensoria Pblica de
Teori Albino Zavascki, in Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 6
edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 62-63: "No assim to ampla e incondicionada a
legitimao da Defensoria Pblica e das pessoas de direito pblico referidas na Lei da Ao Civil Pblica
(Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios). que a legitimao ativa deve ser associada, necessariamente,
ao interesse de agir. 'Para propor ou contestar ao', diz o art. 3 do CPC, ' necessrio ter interesse e
legitimidade'. No caso do Ministrio Pblico, o interesse na defesa de direitos difusos e coletivos se configura
pela s circunstncia de que ela representa o cumprimento de suas prprias funes institucionais. diferente,
com os demais legitimados, cujas funes primordiais so outras e para as quais a atuao em defesa de
direitos transindividuais constitui atividade acessria e eventual. Embora sem aluso expressa no texto

203

Em contrapartida, quando se est diante de possvel hipossuficincia, no se deve


mensurar apenas e to somente o lado econmico-financeiro da situao, mas tambm a
hipossuficincia tcnica/jurdica, e, diante de uma coletividade necessitada, a referida
situao de vulnerabilidade dever ser aferida pela "capacidade organizacional", ou melhor,
a hipossuficincia da coletividade para se organizar (carncia organizacional); carncia
organizacional para a defesa do meio ambiente, o que, implicar em ntidos prejuzos
irremediveis.
E tal "carncia organizacional", evidncia, refletir numa insuficiente tutela
ambiental; da a inconteste legitimidade ativa ad causam da Defensoria Pblica, para a
tutela dos interesses difusos.
Eis o perfeito entendimento de Rodolfo de Camargo Mancuso, o qual seguimos:
Cabe registrar que pende de julgamento no STF a ADIn 3.943/DF, proposta pela
CONAMP, onde se questiona a insero, pela Lei 11.448/2007, da Defensoria Pblica
dentre os colegitimados ao civil pblica, sendo relatora a Min. Carmen Lcia. Em
nosso estudo antes colacionado, auguramos que a deciso do STF acerca da relevante
questo jurdica, includo (mas no apenas) o acesso Justia dos interesses da imensa
coletividade dos necessitados, no apenas no sentido da hipossuficincia financeira, mas
tambm da carncia organizacional.271
normativo, h, em relao a eles, uma condio de legitimao implcita: no qualquer ao civil pblica
que pode ser promovida por tais entes, mas apenas as que visem tutelar direitos transindividuais que, de
alguma forma, estejam relacionados com interesses da demandante. Seja em razo de suas atividades, ou das
suas competncias, ou de seu patrimnio, ou de seus servios, seja por qualquer outra razo, indispensvel
que se possa identificar uma relao de pertinncia entre o pedido formulado pela entidade autora da ao
civil pblica e seus prprios interesses e objetivos como instituio. Assim, quanto legitimidade da
Defensoria Pblica, h a limitao natural decorrente das suas funes institucionais, que, segundo o art. 134
da CF, so 'a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV'.
Isso significa que as aes civis pblicas suscetveis de ser por ela propostas restringem-se quelas em que os
bens a serem tutelados digam respeito a interesse de pessoas reconhecidamente carentes de recursos
financeiros".
271
Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores Lei
7.347/1985 e legislao complementar. 13 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 159. Tambm,
nesse mesmo sentido, a lio de Daniel Amorim Assumpo Neves, in Manual de processo coletivo. Rio de
Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO, 2012, volume nico, p. 181-182-183-184: Outra parcela da
doutrina, ao especificar a funo atpica desenvolvida pela Defensoria Pblica, a divide em duas espcies:
defesa do hipossuficiente jurdico e do hipossuficiente organizacional, o que se obtm por meio do
alargamento do conceito de necessitados, alvo constitucional de tutela nos termos do art. 134 da CF. Alargase o conceito de necessitados para, alm dos tradicionais carentes de recursos econmicos, inclurem-se
tambm os necessitados jurdicos, no sentido de que caberia Defensoria Pblica, quando previsto em lei,
garantir a determinados sujeitos, independentemente de sua condio econmica, o pleno exerccio da ampla
defesa e do contraditrio. Costuma-se indicar como exemplos as j citadas atuaes em defesa do ru no
processo penal e da curadoria especial exercida no processo civil. Tambm se incluem entre os necessitados
aqueles que tm real dificuldade de se organizar para defenderem seus direitos em juzo e fora dele. Nesse
caso, passa-se a falar em necessitados organizacionais, hipossuficincia derivada da vulnerabilidade das
pessoas em face das relaes complexas existentes na sociedade contempornea, com especial nfase aos
conflitos prprios da sociedade de massa atual. Derivaria dessa funo atpica a legitimao da Defensoria
Pblica nas aes coletivas. (...) Entendo que a tese da hipossuficincia organizacional a nica apta a da
Defensoria Pblica uma legitimidade condizente com seu status constitucional e melhor atender expectativa
do jurisdicionado de ter aumentadas as formas de proteo jurisdicional. Ademais, nos termos do art. 4, VII,
da Lei Complementar 80/1994 (alterada pela LC 132/2009), a Defensoria Pblica pode promover ao civil
pblica na defesa de direito difusos, coletivos e individuais homogneos, sendo a interpretao de

204

No se pode olvidar que a tentativa de impor limites de atuao ativa Defensoria


Pblica, na defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, atenta
frontalmente a norma inserta no art. 5, XXXV, CF/88, alm de conspurcar a efetiva ampla
defesa de um direito indivisvel (em se tratando de interesses difusos); da, a inconteste
dificuldade de se apontar necessitados e no necessitados num todo indivisvel, difuso
(meio ambiente).
Cabe trazer baila, firme e escorreito posicionamento de Marcelo Buzaglo Dantas,
com o qual perfilhamos: "Assim, a questo que se coloca, desde logo, consiste em saber at
que ponto a Defensoria Pblica poder atuar na defesa de direitos da coletividade,
especialmente quando os mesmos forem indivisveis, hiptese em que a tutela pretendida
poder beneficiar, simultaneamente, necessitados e no-necessitados.
Em matria de defesa do meio ambiente, no h dvidas que isso sempre ocorrer,
especialmente considerando que, como j dito e repetido, o bem tutelado se apresenta sob a
forma de direito difuso, atinente, portanto, coletividade como um todo. Deste modo,
praticamente impossvel separar os beneficiados por uma prestao jurisdicional de
procedncia de uma ao civil pblica ambiental promovida pela Defensoria Pblica (como
de resto, por qualquer legitimado), de modo a que somente os necessitados pudessem ser
atingidos pelos efeitos da sentena. Basta se pensar em hipteses como a proibio de
emitir poluentes na atmosfera ou dejetos no leito de um rio ou no mar territorial. Em todos
esses casos, ganha a coletividade como um todo - repita-se, necessitados e nonecessitados.
Assim, fazendo-se uma interpretao literal do dispositivo da Constituio que a
instituiu, talvez a Defensoria Pblica no tivesse mesmo legitimidade para a propositura da
ao coletiva, como entende a Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP, que intentou a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3943/DF, contra o
dispositivo no art. 5, II, da LACP, em sua nova redao.
Contudo, de outro lado, no de se olvidar que a questo, vista sob o prisma de
outro preceito constitucional, pode levar a concluso diversa. Trata-se do dispositivo no art.
5 XXXV, da Carta Magna, que regula o acesso justia (individual e coletivo), que, no
h dvidas, ser facilitado com a ampliao da legitimidade ativa ad causam nas aes
civis pblicas.

necessitados, ora defendida, a nica capaz de fazer cumprir concretamente o regramento legal. Por outro
lado, os demais legitimados no devem temer a atuao da Defensoria Pblica, e sim reconhec-la como mais
um parceiro na busca da mais efetiva possvel tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.
Seja como for, tudo depender da palavra final do Supremo Tribunal Federal, o que, infelizmente, no tem
data prevista para ocorrer. Por uma viso menos restritiva em relao legitimidade ativa ad causam da
Defensoria Pblica, verificar relevante estudo de Arlete Ins Aurelli, Legitimidade como condio para o
exerccio da ao de mandado de segurana, conforme a Lei n. 12.016/2009. In: MOREIRA, Alberto Camia;
ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Panorama atual das tutelas individual e coletiva.
So Paulo: Saraiva, 2011, p. 125-126-130.

205
Ademais, no se pode perder de vista que, como j dito, nada impede que a tutela de
interesses individuais reflita no direito da coletividade a um meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Assim que nada obsta a que a Defensoria Pblica aja em favor de um nico
necessitado ou de um grupo deles, que venha(m) sofrendo com a prtica de conduta lesiva
ao meio ambiente. Deste modo, como no se nega a legitimidade da Defensoria, em tais
hipteses, igualmente no parece razovel neg-la para a propositura de ao coletiva para
a tutela do meio ambiente".272

272

Ao civil pblica e meio ambiente. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 100-101. Eis o posicionamento
de Jos Augusto Garcia de Sousa: Abalada a soberania do direito subjetivo, murcharam tambm as suas
repercusses processuais, em especial o apego extremado legitimao ordinria, abrindo-se passagem para
legitimidades extraordinrias no previstas expressamente em lei. Alis, a prpria dicotomia legitimao
ordinria/legitimao extraordinria perdeu o antigo vigor, notadamente no plano coletivo. 272 Os termos dessa
dicotomia, outrora indispensvel, viram-se flexibilizados e at renegados. Multiplicaram-se os casos em que
no to importante a identidade subjetiva do autor, ou mesmo sua vontade, mas sim o objeto da demanda,
conduzido por uma parte dita ideolgica, que se apresenta simplesmente como portadora de interesses
relevantes da coletividade. A nfase transferiu-se ento para o objeto do processo, para a relevncia social da
matria levada a juzo, independentemente da figura do portador dos interesses. Ou seja, no interessa tanto
quem pede, mas sim o que se pede. Tal orientao teria algum parentesco remoto, se nos permitido um
paralelo ldico, com a lgica de um time de futebol: o fundamental no fazer o artilheiro, mas sim ganhar o
campeonato.
Portanto, entrou a legitimao em uma fase de grandes flexibilizaes e relativizaes, de
resto algo a que se assiste em toda a extenso do processo (bastando ver o movimento favorvel
relativizao da sacrossanta coisa julgada). A Lei 4.717/65 (Lei da Ao Popular) foi precursora nessa rota de
flexibilizaes, permitindo at mesmo a troca de polo processual, pela parte, durante o curso da lide. 272 De l
para c, a jurisdio coletiva brasileira cresceu imensamente, debilitando ainda mais o elemento subjetivo.
Hoje, j possvel cogitar do fenmeno da litispendncia entre demandas titularizadas por autores diversos,
considerando-se apenas a identidade do pedido e da causa petendi, apesar da letra expressa do art. 301, 2,
do CPC. o que acontece quando h identidade objetiva entre uma ao popular e uma ao civil pblica. Os
autores sero necessariamente diversos, mas estaro simplesmente portando interesses transindividuais, o
que desarma o bice literal caracterizao da litispendncia. Em decorrncia disso tudo, a questo subjetiva
da legitimidade no deve ser supervalorizada, sob pena de chegarmos a resultados extremamente frustrantes.
(...) No se falou ainda de Ada Pellegrini Grinover, um dos maiores nomes do direito brasileiro. dela
primoroso parecer em favor da legitimidade ampla e irrestrita da Defensoria Pblica. Confira-se um trecho
do parecer: O art. 134 da CF no coloca limites s atribuies da Defensoria Pblica. O legislador
constitucional no usou o termo exclusivamente, como fez, por exemplo, quando atribuiu ao Ministrio
Pblico a funo institucional de promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei (art. 129,
I). Desse modo, as atribuies da Defensoria Pblica podem ser ampliadas por lei (...). O que o art. 134 da CF
indica, portanto, a incumbncia necessria e precpua da Defensoria Pblica, consistente na orientao
jurdica e na defesa, em todos os graus, dos necessitados, e no sua tarefa exclusiva. Mas, mesmo que se
pretenda ver nas atribuies da Defensoria Pblica tarefas exclusivas o que se diz apenas para argumentar
ainda ser preciso interpretar o termo necessitados, utilizado pela Constituio. (...) Isso porque existem os
que so necessitados no plano econmico, mas tambm existem os necessitados do ponto de vista
organizacional. Ou seja, todos aqueles que so socialmente vulnerveis: os consumidores, os usurios de
servios pblicos, os usurios de planos de sade, os que queiram implementar ou contestar polticas pblicas,
como as atinentes sade, moradia, ao saneamento bsico, ao meio ambiente etc. (...) Da mesma maneira
deve ser interpretado o inc. LXXIV do art. 5 da CF: O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos (grifei). A exegese do termo constitucional no deve limitarse aos recursos econmicos, abrangendo recursos organizacionais, culturais, sociais. (A legitimidade coletiva
da defensoria pblica luz do princpio da generosidade. In: GAZZOLI, Maria Clara; CIANCI, Mirna;
CALMON, Petrnio; QUARTIERI, Rita (coordenadores). Em defesa de um novo sistema de processos
coletivos: estudos em homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 297298)

206
De acordo com o slido entendimento de Daniel Amorim Assumpo Neves: "A
limitao da defesa exclusiva de hipossuficientes econmicos no mbito da tutela dos
direitos difusos e coletivos seria ainda mais dramtica para a Defensoria Pblica, em razo
da indivisibilidade desses direitos. No tocante tutela de direito difuso, o art. 5, II, da Lei
7.347/1985 (LACP) seria inaplicvel, considerando-se que na coletividade tutelada nessa
espcie de direito sempre haver sujeitos no carentes do ponto de vista econmico.
Resumindo, a coletividade perderia mais um legitimado - em algumas localidades
extremamente organizado e especializado - na defesa de seus direitos difusos em juzo.
No tocante tutela de direito coletivo, o drama no seria menor, porque, apesar de
existirem grupos, classes e categorias de pessoas formadas exclusivamente de
hipossuficientes econmicos, haveria insupervel dificuldade na identificao no s de
todos os sujeitos que compem esse grupo, classe ou categoria, como tambm seria
extremamente difcil a comprovao da carncia econmica de todos eles. Note-se que
nesse caso, sendo indivisvel o direito, no se admitiria que essa identificao e
comprovao fossem reservadas ao momento da execuo, pois seria impossvel a deciso
favorecer a somente parcela do grupo, classe ou categoria".273
Em defesa da legitimidade ativa ad causam da Defensoria Pblica em demandas
ambientais, interessante o robusto posicionamento de Tiago Fensterseifer: A Defensoria
Pblica, nessa perspectiva, est perfeitamente legitimada a atuar como guardi do direito
fundamental ao ambiente na ordem jurdico-constitucional brasileira. Tal tarefa
constitucional conferida Defensoria Pblica ganha ainda maior relevncia quando est em
causa a proteo de um patamar mnimo de qualidade ambiental (ou mnimo existencial
socioambiental), sem o qual a vida humana no pode se desenvolver com dignidade.
Infelizmente, tal retrato de degradao ambiental recorrente nos grandes centros urbanos
e o mesmo se repete na rea rural -, onde uma massa expressiva da populao carente
comprimida a viver prxima a reas poludas e degradadas (exemplo lixes, polos
industriais, rios e crregos poludos, encostas de morros sujeitas a desabamentos etc.). A
Defensoria Pblica, diante de tal contexto, deve movimentar-se na defesa de tais cidados,
fazendo com que seja garantido a eles um padro mnimo de qualidade (e tambm
segurana!) ambiental no local onde trabalham e sediam, de um modo geral, as suas
existncias.
(...)
Os argumentos levantados para a excluso da Defensoria Pblica do rol dos entes
legitimados para a defesa de interesses difusos (e, por consequncia, da tutela do ambiente)
no transcendem para o discurso jurdico (constitucional e processual) contemporneo,
remanescendo num campo ideolgico-corporativo de poucas luzes. Entender que a
Defensoria Pblica no possui legitimidade para a tutela do ambiente atravs da ao civil
pblica afrontar, acima de tudo, a garantia constitucional do acesso Justia das pessoas
necessitadas, desprovendo-as de um instrumento importante de tutela do seu direito
fundamental de viver em um ambiente sadio, seguro e equilibrado, ainda mais quando se
reconhece cada vez mais a feio socioambiental das relaes sociais contemporneas,
marcadamente pela conexo entre a proteo do ambiente e dos direito sociais luz do
273

Manual de processo coletivo. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO, 2012, volume nico, p. 183.

207
princpio constitucional do desenvolvimento sustentvel (art. 170, VI, da CF/1988). A
adoo do marco jurdico-constitucional socioambiental resulta da convergncia necessria
da tutela dos direitos sociais e os direitos ambientais num mesmo projeto jurdico-poltico
para o desenvolvimento humano, conforme j apontado pelo Relatrio Brutland, na antesala da Eco-92. O enfrentamento dos problemas ambientais e a opo por um
desenvolvimento sustentvel passam necessariamente pela correo do quadro alarmante de
desigualdade social e da falta de acesso aos direitos sociais bsicos, o que, diga-se de
passagem, tambm causa potencializadora da degradao ambiental.
A tutela do ambiente, portanto, est atrelada de forma indissocivel tutela de
direitos sociais. A hiptese de contaminao de um rio ou mesmo de lenol fretico, de
onde a populao retira gua para a sua subsistncia diria (beber, cozinhar, lavar roupa,
tomar banho etc.) trar, para alm da violao ao direito fundamental ao ambiente das
pessoas diretamente atingidas e da comunidade como um todo (interesse difuso), tambm
agresso ao direito sade das pessoas tomadas individualmente que neste ambiente
convivem (interesse individual homogneo) e da comunidade local de um modo geral
(interesse difuso). Tambm na situao de falta de saneamento bsico em bairro da periferia
de determinado Municpio possvel vislumbrar a interdependncia e indivisibilidade de
tais direitos, j que tal questo traz como consequncia tanto a violao aos direitos sociais
da populao local de acesso gua, sade, alimentao adequada, moradia digna,
entre outros, como tambm ao direito a viver em um ambiente sadio, seguro e equilibrado,
compatvel com o pleno desenvolvimento do indivduo.274
4. Breve anlise (primeiras impresses) ao direito fundamental fundamentao
- por decises ambientais ntegras e coerentes - art. 489, 1, do Novo Cdigo de
Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015)
Adeus ao "livre convencimento" do juiz!
O Novo Cdigo de Processo Civil, recm sancionado pela Presidente traz relevante
inovao paradigmtica, ao traar roteiro preciso e denso (vinculativo e exemplificativo - ex
vi do art. 489, 1) em relao fundamentao da deciso judicial (vincula o juiz ao dever
de fundamentao, desenhando hipteses exemplificativas).
Em especfico tpico, o legislador trouxe o dever do magistrado em fundamentar e
no motivar as suas decises, isso, sem sombra de dvida, ir propiciar o aumento da
eficincia do ato decisrio, que, alis, somente ser legtimo se abrigar a
comparticipao275 dos partcipes do processo, seja ele individual ou coletivo, s.m.j.
274

A legitimidade da Defensoria Pblica para a ao civil pblica ambiental e a condio de pessoa


necessitada em termos (socio)ambientais: uma questo de acesso Justia (socio)ambiental. In: GRINOVER,
Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; VIGORITI, Vincenzo.
Processo coletivo: do surgimento atualidade. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 534-535.
Ver, tambm, o interessante texto de Mauricio Guetta, Anlise acerca da legitimidade ativa da Defensoria
Pblica em aes civis pblicas ambientais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; VIGORITI, Vincenzo. Processo coletivo: do surgimento atualidade.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1069-1086.
275
Expresso utilizada pelo jurista Dierle Nunes.

208

Eis o posicionamento de Humberto Theodoro Jr., Dierle Nunes, Alexandre Melo


Franco Bahia e Flvio Quinaud Pedron: "Ocorre que cabe considerar que o texto originrio
do Novo CPC, apresentado ao Senado (PLS n 166/2010) abria a possibilidade de reduzir
fundamentao mera motivao. Ou seja, a motivao seria o apontamento pelo juiz dos
elementos que ele - de modo individual e solitrio - considerou mais relevantes no caso e
que fizeram que ele tomasse tal deciso em determinado sentido - e no em outro. A 'essa'
escapa a ideia exatamente de abertura dialgica - inerente a uma leitura contempornea de
contraditrio - que exigida na fundamentao, por meio da qual dever o magistrado
convencer as partes e a sociedade da correo de sua deciso.
(...)
A ideia de que se julgue bem das primeiras vezes, no sendo mais possvel tolerar
decises superficiais que se repetem s centenas (ou milhares), permitindo idas e vindas,
argumentos novos com assiduidade, instabilidade e anarquia decisria. preciso otimizar o
debate e o espao-tempo processuais, gastando-os bem para que haja estabilidade,
coerncia e integridade na formao decisria (art. 924).
E, com isso, no se poderia desconhecer, portanto, que a reduo da fundamentao
das decises mera motivao pelo magistrado poderia to somente reforar, mais uma
vez, a velha tese do 'livre convencimento' do juiz, que, sob o argumento de decidir
conforme a sua prpria conscincia, colocaria em risco no apenas a validade, mas a
eficincia e legitimidade da deciso".276
Segundo pensamos, o problema se agrava ainda mais, em se tratando de demandas
coletivas, em especial aquelas inerentes defesa do meio ambiente (interesse difuso), j
que o meio ambiente equivale prpria vida, por isso, quanto mais profunda e densa a
fundamentao utilizada pelo juiz em suas decises em prol do meio ambiente, mais
eficiente ser a tutela dos bens ambientais finitos, que, evidncia, garantem a
sobrevivncia de todos.
Em outra oportunidade, manifestamos o seguinte: "O grau de eficincia de uma
deciso judicial, se assim podemos dizer, seja ela de qual natureza for, mensurado e
determinado conforme a efetiva concreo dos direitos fundamentais garantidos na
construo daquilo que deva espelhar o resultado do efetivo dilogo democrtico entre
todos os partcipes do processo.
(...)
Hoje, assiste-se, infelizmente com certa frequncia, decises judiciais totalmente
distantes da realidade, fruto da conscincia (ato decisrio como ato da vontade) de juzes,
cada vez mais, apegados discricionariedade herdada do positivismo, com a
supervalorizao de princpios (pamprincipiologismo - sem observncia da lei) a justificar
um subjetivismo to prejudicial ao sistema.
(...)

276

Novo CPC: fundamentao e sistematizao. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 263-264-267.

209
Para a garantia de concretizao do contraditrio como reflexo do estar
efetivamente em juzo, necessrio desenharmos uma teoria da deciso judicial, nos moldes
preconizados por Lenio Luiz Streck, onde h de se combater o protagonismo judicial, o
ativismo judicial, a figura do juiz solipsista, a discricionariedade judicial etc., mantendo-se,
assim, a integridade do direito e o efetivo cumprimento s normas constantes dos textos
legais (constitucional e infraconstitucional) oriundos de um devido processo legislativo
(formatados em espao pblico democrtico).
necessrio compreendermos para, aps, interpretarmos/aplicarmos o direito.
Dentro desta perspectiva, ou melhor, da renovada teoria da deciso judicial, quanto
mais comprometido politicamente com o 'decidir' (no ato da vontade), maior ser o grau
de eficincia da deciso judicial.
Em outras palavras, quanto mais responsvel for o magistrado em seus atos
decisrios (com a devida fundamentao - direito fundamental), mais direitos fundamentais
sero garantidos e, assim, maior ser o grau de eficincia do provimento judicial.
preciso, com urgncia, resgatarmos o imprescindvel papel da doutrina, para que
se possa provocar um efetivo 'constrangimento epistemolgico', no intuito de propiciar o
amadurecimento e a respectiva renovao de entendimentos ultrapassados e, que, de certa
forma, prejudicam, ou melhor, conspurcam o Estado Democrtico de Direito".277

A tutela judicial do meio ambiente, via ao civil pblica, tambm se intensifica no


momento em que o juiz cumpra o seu dever de fundamentar o ato decisrio advindo do
direito fundamental fundamentao (ex vi do art. 93, IX, da CF/88).278
A deciso judicial sem a devida e necessria fundamentao afigura-se despida de
legitimidade (no legtima), enfraquecendo, por isso, a proteo ao meio ambiente; da, a
imprescindvel obrigao de o magistrado seguir o roteiro vinculativo e exemplificativo
traado no art. 489, 1, do NCPC (s.m.j., o juiz estar vinculado ao seu dever de
fundamentao).
277

O direito fundamental de estar e cooperar em juzo - Grau de eficincia da deciso judicial. In: AURELLI,
Arlete Ins; SCHMITZ, Leonard Ziesemer; DELFINO, Lcio; RIBEIRO, Srgio Luiz de Almeida;
FERREIRA, William Santos. O direito de estar em juzo e a coisa julgada: estudos em homenagem a Thereza
Alvim. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 103-106-107.
278
Interessante e oportuna a lio de Jos Emlio Medauar Ommati. A fundamentao das decises
jurisdicionais no projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno;
NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie et al. Novas tendncias do processo civil: estudos sobre o projeto do
novo cdigo de processo civil. Salvador: JusPodivm, 2014, v. III, p. 109: "Nesse sentido, a fundamentao
deve explicar as razes pelas quais o Judicirio aceita ou rejeita determinada interpretao e compreenso do
e sobre o Direito estabelecida pelo cidado. A fundamentao no serve para estabelecer o que determinado
juiz, desembargador ou ministro acha sobre o Direito. Isso motivao, algo irrelevante para o Direito
democrtico. A fundamentao tem como objetivo fixar a deciso juridicamente correta e, portanto, prescinde
das posies pessoais dos magistrados. Da mesma forma, a partir da constitucionalizao do Direito
fundamental fundamentao, no se pode mais falar em livre convico motivada ou em decidir conforme a
prpria conscincia, como muitos juzes e doutrinadores ainda teimam em fazer".

210

A redao do art. 489 e seus respectivos incisos e pargrafos, do NCPC recm


sancionado albergam o seguinte: "Art. 489. So elementos essenciais da sentena: I - o
relatrio, que conter os nomes das partes, a identificao do caso, com a suma do pedido
de contestao, e o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito; III - o
dispositivo, em que o juiz resolver as questes principais que as partes lhe submeterem.".
1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela interlocutria,
sentena ou acrdo, que: I - se limitar indicao, reproduo ou parfrase de
ato normativo, sem explicar sua relao com a causa ou a questo decidida; II empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidncia no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra
deciso; IV - no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em
tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente
ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos; VI - deixar de
seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do
entendimento. 2 No caso de coliso entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os
critrios gerais da ponderao efetuada, enunciando as razes que autorizam a
interferncia da norma afastada e as premissas fticas que fundamentam a concluso.
3 A deciso judicial deve ser interpretada a partir da conjugao de todos os seus
elementos e em conformidade com o princpio da boa-f". Grifo nosso
O dever de fundamentao do magistrado ao proferir o sua deciso, seja ela
unipessoal ou colegiada (deciso interlocutria, sentena ou acrdo), tal qual desenhado
pelo legislador, possibilita maior eficincia do ato decisrio, e isso, com certeza, implicar
em melhor e ampliada proteo aos bens ambientais finitos.
Nessa quadra, toda deciso judicial deve ser fundamentada (ex vi do art. 93, IX,
CF/88), e aqui, no ser diferente, j que o juiz ter o dever de fundamentar a sua deciso,
seguindo-se o roteiro vinculativo e exemplificativo desenhado pelo NCPC (ex vi do art.
489, 1).
De acordo com Humberto Theodoro Jr., Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco
Bahia e Flvio Quinaud Pedron: "No entanto, a fundamentao normatizada fortalecer o
uso do Direito jurisprudencial em conformidade com o Mootness principle.
Tais questes (inclusive do uso/no de normas e enunciados de smulas), assim
como os que se seguem dos demais incisos do 1, so mais uma consequncia do
contraditrio substantivo, fortalecido em sua leitura no interior do Novo CPC, e a
preocupao em resolver o caso concreto tendo em vista as particularidades do caso".279

279

Novo CPC: fundamentao e sistematizao. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 276-277.

211
O que se v hoje, so decises fulcradas em (no)princpios, haja vista que o juiz na
maioria das vezes lana mo de alternativas para decidir conforme a sua convico,
utilizando desses princpios como se tivesse retirando coelhos de uma cartola.
O magistrado no deve afastar-se da legalidade,280 s.m.j.
No Direito Ambiental afigura-se comum a criao de vrios (no)princpios,
deixando-se de se aplicar as legislaes pertinentes ao caso concreto.
Exemplo disso, temos o novo "Cdigo" Florestal - Lei n. 12.651/2012 - (rectius:
legislao florestal).
Para deixar de aplicar o direito, ou melhor, a norma constante do referido texto
legal, vrios juzes, influenciados por alguns legitimados tutela do meio ambiente (v.g.,
Ministrio Pblico), sob o argumento da inconstitucionalidade "provocada ainda, diga-se"
junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), esto deixando de fazer valer
(interpretar/aplicar) o texto legal vigente com base em um (no)princpio denominado
"vedao do retrocesso".
Na verdade, todas as decises judiciais embasadas no mencionado (no)princpio da
vedao do retrocesso ferem, ao nosso sentir, o direito fundamental fundamentao, e,
por conseguinte, refletem prejuzos integridade e coerncia do direito na decises a serem
proferidas em demandas ambientais (v.g., aes civis pblicas).281
280

Ver substancioso entendimento de Georges Abboud, in Discricionariedade administrativa e judicial. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 360-361: "(...) O que define o carter decisionista a possibilidade de
substituio da lei e da normatividade vigente (precedentes, doutrina, princpios etc.) pela vontade de algum
agente pblico, seja o Fhrer nos regimes totalitrios, seja o prprio julgador de carter ativista. Esse vis
decisionista de abandono da lei posta legitimado em larga medida pela discricionariedade judicial. No exato
instante em que se admite a possibilidade de se sentenciar com fundamento em questes no jurdicas, leia-se
discricionrias, imediatamente fica estabelecido o ferramental necessrio para inserir no mbito decisrio a
vontade do julgador. (...) Cumpre salientar, todavia, que nossa crtica ao juiz dispor da legalidade posta
consiste numa postura que defende uma autonomia para o jurdico no momento da construo das solues
apresentadas aos casos concretos, e em nada deve ser equiparada com uma vetusta proibio de interpretar. A
tarefa de concretizao exige, sim, um exerccio interpretativo. No entanto, essa interpretao sofre limites e
essa a grande questo a ser estruturada e elaborada pela atual teoria do direito. Definitivamente, o fato de ser
inexorvel interpretar para se fazer direito no pode autorizar decises arbitrrias, discricionrias, ativistas e
decisionistas por parte do intrprete. Toda essa problemtica reivindica uma reviso e uma nova postura com
relao ao dever constitucional de fundamentao das decises proferidas pelo judicirio para que possa ser
atendido o art. 93, IX, CF". Ver, tambm, Eros Roberto Grau, in Por que tenho medo dos juzes (a
interpretao/aplicao do direito e os princpios). 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2013; e, Lenio Luiz Streck,
in O que isto - decido conforme minha conscincia? 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2013.
281
Interessante o posicionamento de Eduardo Fortunato Bim acerca da compreenso da vedao do
retrocesso: "Ocorre que a sua aplicao, alm de sua existncia ser polmica, no tem o condo de evitar
alteraes na legislao, ainda mais sob prisma unilateral da proteo do meio ambiente. No apenas o meio
ambiente est presente na legislao ou em outra deciso estatal. Livre iniciativa, direito sade, a vida, ao
progresso etc. so apenas alguns dos direitos fundamentais envolvidos quando se lida com o direito ambiental.
Ento, no adianta falar em garantia progressiva dos direitos fundamentais (desenvolvimento progressivo),
como faz a Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 26), mais conhecida como Pacto de San Jos da
Costa Rica, porque ela mesma prev que direitos concorrentes, como os econmicos, sociais, educacionais,

212

O juiz dever analisar caso a caso, sempre oportunizando a ampla participao com
o dilogo democrtico de todos os partcipes do processo, eis que, se deixar de oportunizar
o efetivo exerccio do contraditrio dinmico (garantia de influncia e no surpresa),282
estar-se-, sem sombra de dvida, maculando o Estado Democrtico de Direito.
5. Concluses
No presente estudo, grosso modo, tentamos estabelecer vias de efetiva comunicao
(recitus: efetiva e salutar interface) entre a ao civil pblica e o Novo Cdigo de Processo
Civil, recm sancionado com alguns vetos; utilizando-se, para tanto, do dilogo das fontes
(Constituio Federal, Lei de Ao Civil Pblica, Cdigo de Defesa do Consumidor,
Cdigo de Processo Civil vigente, Novo Cdigo de Processo Civil e outras legislaes
correlatas).
Tratou-se da ao civil pblica ambiental, como instrumento de efetivo exerccio da
cidadania, defendendo-se o carter processual da legislao que a estrutura, bem como das
tutelas de urgncia e tutela de evidncia, fazendo-se relato crtico em relao adoo por
parte do texto previsto no Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015) de um
regime jurdico nico com relao s tutelas de urgncia (cautelar e satisfativa).
Alm disso, desenvolvemos alguns aspectos inerentes legitimidade ativa ad
causam e interesse de agir, opinando-se pela existncia de uma outra modalidade de
legitimidade, qual seja, a legitimidade autnoma, em se tratando de interesses difusos e
coletivos, afastando-se, com isso, do clssico direito processo civil de cunho individualista.
Tambm defendemos a relevante atuao efetiva e ativa (legitimidade ativa ad
causam) da Defensoria Pblica, na defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos, sem desmerecer o empenho e trabalho desenvolvido pelos demais
cientficos e culturais, devem buscar a plena efetividade, ou seja, o desenvolvimento progressivo. Com tantos
direitos em jogo complicado falar em retrocesso, uma vez que um eventual retrocesso de um poderia ser o
avano de outro. (...) Mesmo na Frana, a Corte Constitucional tambm trilhou esse caminho, de somente
garantir o mnimo existencial do direito. Anote-se que Canotilho nunca defendeu a proibio de retrocesso
para todos os direitos fundamentais, apenas aos sociais e econmicos, deixando bem claro que no se tratava
de garantir um status quo social: (...) No se pode retroceder ao ponto de configurar omisso do dever de
tutelar o direito constitucional regulamentado. Por isso que ele no tem relao alguma com a largura da APP,
com o cmputo da reserva legal ou mesmo de algum outro aspecto perifrico da legislao ambiental. O que
se veda, para quem entende aplicvel a vedao do retrocesso, a aniquilao do direito, a sua supresso, a
negativa de um mnimo existencial, no a sua calibrao de acordo com os valores eleitos democraticamente
pelo legislador. Em outras palavras, somente se revogada a legislao florestal ou algum de seus institutos
estar-se-ia diante da possibilidade de se invocar a proibio de retrocesso. (...) Deve-se ter cautela ao
interpretar o REsp 302.906/SP, uma vez que embora ele tenha feito expressa meno ao princpio da vedao
do retrocesso ou da no-regresso, as peculiaridades do caso, em termos de desvio de poder legislativo e
administrativo, ainda mais implcito, supostamente aplicvel a todos os direitos fundamentais, o STF, no o
STJ em recurso especial, cujas hipteses de cabimento dificilmente embasariam a fundamentao em um
princpio constitucional implcito". (Licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 152-153154-155).
282
Ver a excelente obra de Humberto Theodoro Jr., Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia e Flvio
Quinaud Pedron, Novo CPC: fundamentos e sistematizao. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 83 a 128.

213
legitimados, diante de uma sistemtica interpretao/aplicao do direito, visando-se a
integridade, sem restringir a atuao da instituio a situaes de tutela apenas e to
somente aos hipossuficientes sob o vis econmico-financeiro; o mais importante, segundo
o nosso singelo entendimento, seria a funo atpica por ela exercitada, tendo em vista a
carncia organizacional (hipossuficincia organizacional) advinda da vulnerabilidade (e,
sobretudo, direito a um ambiente sadio, seguro e equilibrado, nos dizeres de Tiago
Fensterseifer), da a possibilidade de se alargar a conceituao de "necessitados".
Por fim, abordamos breves aspectos relacionados ao artigo 489 do Novo Cdigo de
Processo Civil (primeiras impresses) - direito fundamental fundamentao das decises
ambientais -, o qual dever ser bem compreendido e aplicado pelo magistrado, seguindo-se
o substancioso roteiro vinculativo e exemplificativo (com hipteses exemplificativas)
desenhado pelo legislador, consequncia de um contraditrio substantivo (garantia de
influncia e no surpresa nas decises judiciais)283, onde, de fato, ocorrera a efetiva
participao de todos no processo (devendo-se preservar o espao pblico democrtico ao
amplo e eficiente dilogo), sob pena de se ultrajar direitos fundamentais (p. ex., o meio
ambiente).
Para tanto, o Estado-juiz, com bom senso e, sobretudo, responsabilidade social e
poltica, garantir a efetiva concretizao de direitos fundamentais individuais e coletivos,
respeitando-se o direito fundamental fundamentao, com ateno redobrada ao roteiro
vinculativo e exemplificativo traado pelo legislador (ex vi do art. 489, 1, do NCPC),
como verdadeira consequncia do contraditrio substantivo; e, com isso, busca-se a
integridade e a coerncia do direito nas decises judiciais protetivas ao meio ambiente, em
total desprezo aos (no)princpios utilizados para justificar o injustificvel "livre
convencimento" (fruto de um subjetivismo pernicioso to prejudicial ao Estado
Democrtico de Direito).
6. Referncia bibliogrfica284
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administrativo e a deciso judicial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
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Forense Universitria, 2009.
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 2003.

283

Ver o excelente trabalho de Andr Pagani de Souza, Vedao das decises-surpresa no processo civil. So
Paulo: Saraiva, 2014.
284
A bibliografia contm obras consultadas e obras sugeridas consulta, todas de importante relevncia
temtica abordada, sem prejuzo de outras obras de notveis juristas.

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221
Gratuidade de Justia x Honorrios Advocatcios: premissas equivocadas do art. 99,
5, do Novo CPC

Bruno Garcia Redondo - Mestre em Direito


Processual Civil pela PUC-SP. Ps-Graduado em
Direito Processual Civil pela PUC-Rio. Ps-Graduado
em Advocacia Pblica pela UERJ (ESAP/PGERJ).
Ps-Graduado em Direito Pblico e Direito Privado
pela EMERJ (TJRJ/UNESA). Professor de Direito
Processual Civil e Direito Processual Tributrio nas
Graduaes da PUC-Rio e da UFRJ. Professor nos
Cursos de Ps-Graduaes da PUC-Rio; da UERJ; da
UFF; das Escolas da Magistratura (EMERJ), do
Ministrio Pblico (AMPERJ), da Defensoria Pblica
(FESUDEPERJ) e da Advocacia (ESA OAB-RJ); da
Rede LFG; do Damsio (CEDJ/CEPAD); do FORUM,
do CERS, da ABADI e da ABDConst. Membro
efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual
(IBDP), da Academia Brasileira de Direito Processual
Civil (ABDPC) e do Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal (IIDP). Presidente da Comisso de
Estudos em Processo Civil da OAB-RJ. Conselheiro
da OAB-RJ. Procurador da OAB-RJ. Procurador da
UERJ.
Advogado.
bruno@garcia-redondo.com.
http://www.facebook.com/profgarciaredondo.
Http://lattes.cnpq.br/1463177354473407.
Luciano Camargos - Advogado em Minas Gerais.
Membro do Conselho Editorial da Revista Brasileira
de Direito Processual. Ps-graduado em Processo
Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo (PUC-SP). Professor do Curso de Direito da
Universidade de Uberaba (UNIUBE).
Lcio Delfino - Advogado em Minas Gerais. Diretor
da Revista Brasileira de Direito Processual. Mestre
em Direito Empresarial pela Universidade de Franca
(UNIFRAN). Doutor em Direito Processual Civil pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUCSP). Ps-doutorando em Direito pela Universidade do
Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Membro do
Instituto Ibero-Americano de Direito Processual.
Membro do Instituto Pan-Americano de Direito
Processual. Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual. Membro da Academia Brasileira de

222
Direito Processual Civil. Membro do Instituto dos
Advogados Brasileiros. Membro do Instituto dos
Advogados de Minas Gerais.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Apontamentos sobre o direito fundamental assistncia jurdica
integral e gratuita e algumas distines necessrias. 3. Panorama legislativo e
jurisprudencial contemporneo. 4. Tratamento proposto pelo Projeto de Lei 8.046/ 2010. 5.
O CPC projetado em confronto com a Constituio Federal. 6. O conflito entre CPC
projetado e Lei 8.906/ 1994. 7. Concluso.
1. Introduo
Independentemente do tempo e do local, objetivo comum dos pases democrticos
possibilitar, a todos, o amplo acesso ao Poder Judicirio. No Brasil, essa preocupao vem,
sobretudo, desde as Ordenaes Filipinas, passando pelas Constituies de 1934, 1937,
1946 e 1967, que garantiam, cada qual ao seu modo, a assistncia jurdica aos
necessitados.285
Esse tema tratado, atualmente, no artigo 5, inciso LXXIV, da Constituio
Federal de 1988, e na Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950. A partir de 17.03.2016, referida
matria ser regrada pelos artigos 98 a 102, da Lei 13.105/2015, que instituiu o Novo CPC.
Dispe o art. 99, 5, do Novo CPC que o recurso que verse exclusivamente sobre
valor de honorrios de sucumbncia fixados em favor do advogado de beneficirio estar
sujeito a preparo, salvo se o prprio advogado demonstrar que tem direito gratuidade.
essa redao final parece ter admitido os seguintes pressupostos: i) os honorrios de
sucumbncia pertenceriam exclusivamente ao advogado, no havendo possibilidade de
disposio contrria; ii) a parte no teria interesse em recorrer exclusivamente do captulo
da sentena que condenou seu adversrio; e iii) o advogado poderia tentar se valer das
benesses concedias ao seu cliente para defender interesse prprio.
O presente artigo tem como objetivo justamente demonstrar a falcia destes
pressupostos legislativos, assim como sua incompatibilidade com o disposto na Lei 8.906,
de 4 de julho de 1994, que dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados
do Brasil - EAOAB.
Para tanto, o presente ensaio ser dividido em quatro partes: i) primeiramente
prope-se uma breve explanao do tema (gratuidade da justia); (ii) em seguida,
apresenta-se seu atual tratamento legislativo e jurisprudencial; (iii) confrontando-se, em
seguida, com o preconiza o Novo CPC; (iv) para, por fim, examinar-se a inconsistncia do
5, do art. 99, do Novo CPC e sua incompatibilidade com o EAOAB.
2. Apontamentos sobre o direito fundamental assistncia jurdica integral e gratuita
e algumas distines necessrias
285
MORAES, Humberto Pea de; SILVA, Jos Fontenelle Teixeira da. Assistncia judiciria: sua
gnese, sua histria e a funo protetiva do Estado. 2 ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1984, p. 81.

223

Corolrio do acesso justia o direito fundamental assistncia jurdica integral


e gratuita, que tambm encontra porto seguro na Constituio O Estado prestar
assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos
(CRFB, art. 5. LXXIV).286
de se notar, de incio, a latitude do dispositivo: no simplesmente atribui ao
Estado o dever de prestar assistncia judiciria; sendo mais amplo ao estabelecer ao ente
estatal a prestao de assistncia jurdica integral e gratuita. O constituinte imps ao Estado
obrigaes que extrapolam o plano interno do processo, cabendo-lhe atuar em prol da
conscientizao jurdica da sociedade, orientando-a em relao aos seus direitos, salto
decisivo para o desenvolvimento e fortalecimento da cidadania de um povo.287
Pelas limitaes do presente ensaio, o raciocnio cingir-se- na feio jurisdicional
desse direito fundamental. Pense-se no movimento processual voltado sobretudo a criar
condies concretas de acesso jurisdio ao hipossuficiente. Afinal, ao proibir a justia
de mo prpria, o Estado obrigou-se a prestar a tutela jurisdicional a todos que afirmem ter
o seu direito ameaado ou lesado, no lhe sendo autorizado omitir-se simplesmente pelo
fato de determinado cidado ser desprovido de condies econmicas. O direito tutela
jurisdicional adequada (adequao formal, durao razovel e efetividade) pertence a todos,
pobres ou ricos, de modo que cumpre ao Estado atuar para igualar situaes desiguais que
eventualmente obstaculizem o adequado cumprimento do comando constitucional. Noutros
termos: o acesso justia tambm um direito a prestaes, e o Estado, para assegurar sua
concretizao, h de implementar tcnicas processuais que favoream o hipossuficiente e o
habilite a exercer, de forma apropriada, seu direito de ao sempre que assim desejar.
O sistema jurdico brasileiro realmente fornece meios de se evitar que o custo seja
obstculo efetiva prestao da tutela jurisdicional. A Constituio, por exemplo, isenta de
despesas as aes constitucionais de habeas corpus e habeas datas, atribuindo gratuidade
tambm, e na forma da lei, aos atos necessrios ao exerccio da cidadania (CRFB, art. 5.,
LXXVII). Lembrem-se, ainda no plano constitucional, das Defensorias Pblicas,
instituies essenciais funo jurisdicional do Estado e cuja incumbncia refere-se
orientao jurdica e defesa, em todos os graus, dos necessitados (CRFB, art. 134).
286
Confira-se a linha adotada por prestigiada doutrina: Para que o Estado Constitucional logre o seu
intento de tutelar de maneira adequada, efetiva e tempestiva os direitos de todos que necessitem de sua
proteo jurdica (art. 5., incisos XXXV e LXXVIII, CRFB), independentemente de origem, raa, sexo, cor,
idade e condio social (art. 3., inciso IV, CRFB), mostra-se imprescindvel preste assistncia jurdica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos econmicos para bem informarem-se a
respeito de seus direitos e para patrocinarem suas posies em juzo (art. 5., inciso LXXIV, CRFB). Vale
dizer: a proteo jurdica estatal deve ser pensada em uma perspectiva social, permeada pela preocupao
com a organizao de um processo democrtico a todos acessvel. Fora desse quadro, h flagrante ofensa
igualdade no processo (arts. 5., inciso I, CRFB, e 125, inciso I) paridade de armas (Waffengleichheit)
ferindo-se da igualmente o direito fundamental ao processo justo (procedural due processo of law, art. 5.,
inciso LIV, CRFB). (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo
Civil. Teoria Geral do Processo Civil e Parte Geral do Direito Processual Civil. Vol. 1. So Paulo : Editora
Atlas, 2010. p. 49-50).
287
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. Teoria geral do
processo civil. So Paulo : Saraiva, 2007. p. 139.

224

Coube Lei 1.060/1950, de sua vez, regular especialmente a gratuidade da justia


(muito embora tenha se preferido ali utilizar sobejamente a expresso assistncia
judiciria, muitas vezes incorretamente)288 no plano infraconstitucional. Logo em seu
artigo inaugural, afirma caber aos poderes pblicos, federal e estadual independentemente
da colaborao que possam receber dos municpios e da Ordem dos Advogados do Brasil
a concesso de assistncia judiciria aos necessitados. Sem embargo do que afirma o seu
art. 2., e mediante uma interpretao conforme, tanto nacionais como estrangeiros,
residentes ou no no Pas, gozam do direito de obter os benefcios desta legislao, sempre
que necessitarem acionar a jurisdio. Tais benefcios correspondem concretamente a
algumas isenes, como a de taxas judicirias, de emolumentos e custas, de publicaes
(CPC, art. 232, III), indenizaes de testemunhas, honorrios e mesmo de despesas com a
realizao do exame de cdigo gentico (DNA), honorrios de advogado e peritos,
depsitos previstos em lei para a interposio de recursos, ajuizamento de aes e demais
atos oficiais.289
A referida Lei, de outro lado, clara ao restringir sua proteo e alcance apenas em
favor dos necessitados, isto , aqueles cuja situao econmica no lhes permita pagar as
custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da
famlia (art. 2., pargrafo nico). Ainda segundo a mesma legislao, no haveria
necessidade de prova da pobreza, sendo suficiente a afirmao dessa condio para que
surgisse uma presuno de que o postulante realmente seria pobre, valendo esta at prova
em contrrio (arts. 4., 1.), regime que, como se ver adiante, no foi recepcionado pela
Constituio.
A despeito do silncio da lei, o aludido benefcio tambm foi estendido s pessoas
jurdicas e aos entes despersonalizados, porm o melhor entendimento, at em ateno s
palavras do constituinte, aquele que condiciona a sua concesso demonstrao por parte
deles de que efetivamente no detm condies de arcar com o pagamento das despesas
processuais sem prejuzo da sua prpria atividade.290

288
Para Marcacini, a expresso assistncia judiciria encontrada na Lei 1.060/50, em seu sentido
correto, apenas no art. 1o., nos 1o. e 2o. do art. 5o., e no art. 16, pargrafo nico. E, por figura de
linguagem, os arts. 14, 1. e 18, utilizam a expresso assistncia, que servio, para designar o prestador de
servio. (ROSA MARCACINI, Augusto T. Assistncia jurdica, assistncia judiciaria e justia gratuita. Rio
de Janeiro: Editora Forense, 1996. p. 29).
289
Se a parte beneficiria da justia gratuita restar vencida, se sujeitar, por igual, ao princpio da
sucumbncia, no se furtando ao pagamento dos consectrios dela decorrentes. A condenao respectiva
deve, portanto, constar da sentena, ficando, contudo, sobrestada at e se, dentro de cinco anos (art. 12 da Lei
n. 1.060/50), a parte vencedora comprovar no mais subsistir o estado de miserabilidade da parte vencida
(Superior Tribunal de Justia, REsp n. 8751-SP, Ministro Slvio de Figueiredo, julgado em 17/12/1991,
disponvel em <www.stj.jus.br>).
290
Importante referncia Smula 667 do Supremo Tribunal Federal feita por Cassio Scarpinella
Bueno: neste contexto amplo de evitar bices econmicos ao acesso justia que deve ser lida e aplicada a
Smula 667 do Supremo Tribunal Federal. De acordo com ela, so inconstitucionais as leis estaduais que, ao
disciplinarem as custas processuais, no limitarem os valores a serem recolhidos para a prtica dos atos
processuais: viola a garantia constitucional de acesso jurisdio a taxa judiciria calculada sem limite sobre
o valor da causa. Tudo, vale a nfase, para evitar qualquer entrave de cunho econmico para a atuao

225

Neste ponto, importante distinguir algumas figuras afins que amide so utilizadas
como se tivessem o mesmo significado:
i) a gratuidade da justia (ou justia gratuita) instituto processual que envolve a
iseno de todas as custas e despesas, judiciais ou no, concernentes a atos indispensveis
ao desenvolvimento da atividade jurisdicional, ao seu provimento final e defesa dos
direitos daquele que dela necessita em juzo291;
ii) a assistncia judiciria relaciona-se ao auxlio estatal oferecido obrigatoriamente
aos hipossuficientes econmicos, e que envolve o patrocnio gratuito da causa por
advogado ou defensor pblico. Implica o direito ao patrocnio judicirio, a ser oferecido
pelo Estado, mas que tambm pode ser desempenhado por entidades no-estatais,
conveniadas ou no com o poder pblico. So exemplos as defensorias pblicas,292 os
advogados que assim atuam por indicao judicial ou por convnio com o Poder Pblico e
ncleos de prticas de jurdicas de faculdades de direito; e
iii) a assistncia jurdica integral e gratuita conceito amplo, que deve ser
encarado como gnero, do qual so espcies as duas outras figuras. No obstante, apresenta
tambm caractersticas prprias por englobar no s servios jurdicos atinentes ao
processo, seno ainda aqueles relacionados informao jurdica (orientaes e
esclarecimento de questionamentos jurdicos, individual e coletivo, comunidade em
geral).
3. Panorama legislativo e jurisprudencial contemporneo
Como visto, assistncia judiciria aos necessitados e gratuidade da justia so
tratadas, no raras vezes, como se fossem termos sinnimos.
Em linhas gerais, fazem jus gratuidade da justia todos os nacionais e estrangeiros
residentes ou no no pas (art. 2, caput), que no tenham condies de arcar com os
processual de quem quer que seja. (BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual
civil. Teoria geral do processo civil. So Paulo : Saraiva, 2007. p. 140).
291
Segundo leciona Marcacini, a gratuidade da justia uma concesso do Estado, mediante a qual
este deixa de exigir o recolhimento das custas e das despesas, tanto as que lhe so devidas como as que
constituem crdito de terceiros. (...) Nenhuma despesa pode ser excluda, por mais especial que seja, pois isto
implicaria a negativa da garantia constitucional da isonomia, do direito de ao e do contraditrio. (ROSA
MARCACINI, Augusto T. Assistncia jurdica, assistncia judiciaria e justia gratuita. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1996. p. 31).
292
Leciona Daniel M. Cogoy que, no Brasil, preferencialmente, a Assistncia Jurdica prestada pelas
Defensorias Pblicas, nos termos do artigo 134 da Constituio federal. A Defensoria Pblica se encontra
organizada em duas instituies: a Defensoria Pblica da Unio (DPU) e as Defensorias Pblicas dos Estados,
Territrios e do Distrito Federal (DPEs). A primeira tem atribuio para atuar nas Justias Federal, Eleitoral,
Militar e do Trabalho; a competncia das DPEs residual. Desse modo, as pessoas consideradas
hipossuficientes, assim definidas aquelas que no possuem condies financeiras de arcar com os custos de
contratao de advogado sem prejuzo do sustento, seu e de sua famlia, pode se socorrer de tais servios.
(COGOY, Daniel Mourgues. Assistncia jurdica e judiciria no Brasil: legitimao, eficcia e desafios do
modelo brasileiro. Revista da Defensoria Pblica da Unio. Braslia, n. 5, p. 140-164, out. 2012).

226
honorrios advocatcios e as custas do processo, sem prejuzo do sustento prprio ou de sua
famlia (art. 2, pargrafo nico). A condio de miserabilidade presumida por simples
declarao aposta na petio inicial (art. 4, caput e 1) ou no curso da ao, por petio
autuada em separado (art. 6) muito embora, insista-se nisso, essa particularidade no
tenha sido recepcionada pela Constituio.
A impugnao do direito justia gratuita realizada mediante incidente prprio,
em autos apartados, no suspendendo o curso do processo principal (art. 4, 2), ou, em se
tratando de pedido de revogao, por meio de petio simples autuada em separado, na
forma do arts. 6 e 7, da Lei 1.060/1950. Da deciso que resolve referido incidente, cabe
apelao (art. 17, primeira parte). Caso, entretanto, o indeferimento (ou a revogao) se d
nos autos principais, contra esta deciso manejvel agravo de instrumento, conforme
entendimento jurisprudencial pacificado.293
Segundo o art. 3 da referida Lei, a assistncia judiciria (leia-se gratuidade da
justia) compreende as seguintes isenes: I - das taxas judicirias e dos selos; II - dos
emolumentos e custas devidos aos Juzes, rgos do Ministrio Pblico e serventurios da
justia; III - das despesas com as publicaes indispensveis no jornal encarregado da
divulgao dos atos oficiais; IV - das indenizaes devidas s testemunhas que, quando
empregados, recebero do empregador salrio integral, como se em servio estivessem,
ressalvado o direito regressivo contra o poder pblico federal, no Distrito Federal e nos
Territrios; ou contra o poder pblico estadual, nos Estados; V - dos honorrios de
advogado e peritos; VI das despesas com a realizao do exame de cdigo gentico
DNA que for requisitado pela autoridade judiciria nas aes de investigao de
paternidade ou maternidade; VII dos depsitos previstos em lei para interposio de
recurso, ajuizamento de ao e demais atos processuais inerentes ao exerccio da ampla
defesa e do contraditrio.
Referida iseno poder ser revogada a qualquer momento, desde que a parte
contrria demonstre que o beneficirio no mais atende aos requisitos legais (art. 7). Em
sentido similar, h regra que obriga o beneficirio a pagar as custas, se dentro de cinco anos
contados da sentena final, vier a ter condies de faz-lo, sem prejuzo prprio ou de sua
famlia (art. 12). Configura erro, assim, a deciso deixar de condenar o sucumbente ao
pagamento de custas, despesas e honorrios, sendo tecnicamente correta a deciso que traga
a condenao do sucumbente em despesas processuais, com imediata atribuio de
ineficcia a este captulo condenatrio da deciso, em razo do benefcio concedido.
Somente se houver condenao, ainda que a princpio ineficaz, que poder o vencedor,
em at 05 anos, requerer sua execuo caso comprove a melhoria da condio econmica
do vencido. Sem captulo condenatrio ao pagamento de despesas, fica totalmente
inviabilizada a possibilidade de eventual revogao do benefcio e execuo da
sucumbncia.
293
Nesse sentido, confira: ASSISTNCIA JUDICIRIA. INDEFERIMENTO NOS AUTOS
PRINCIPAIS DO BENEFCIO DA JUSTIA GRATUITA. RECURSO CABVEL. PRECEDENTES. O
agravo de instrumento o recurso cabvel contra a deciso que indefere o pedido de assistncia judiciria nos
autos principais. Subsistentes os fundamentos do decisrio agravado, nega-se provimento ao agravo. (STJ,
AgRg no REsp 156.791/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em
04/09/2001, DJ 29/10/2001, p. 208)

227

Na prtica forense, o tratamento legislativo acima descrito no tem sido suficiente


para resolver todas as questes que surgem em torno da gratuidade da justia. a que a
jurisprudncia, embora ainda vacilante em alguns pontos, tem funcionado como efetiva
fonte de direito. E o ponto de maior controvrsia reside no alcance dos efeitos da
declarao firmada nos termos do art. 4, caput, da Lei 1.060/50, sobressaindo os seguintes
entendimentos no que tange s pessoas fsicas que pretendem o favor legal:294
i) alguns julgados, dando relevo literalidade do referido artigo, so firmes no
sentido de que a simples declarao295 do requerente (pessoa natural) faz presumir sua
necessidade, no sendo obrigatria sua demonstrao.296 Segundo os que assim pensam,
cabe contraparte, atravs de incidente prprio, produzir provas que ilidam tal
presuno297;
ii) alguns tribunais, lado outro, tm assumido posio intermediria, exigindo do
requerente prova de sua necessidade havendo elementos nos autos que evidenciem o no

294
Com relao necessidade ou no de prova, em se tratando de pessoa jurdica, com ou sem
finalidade lucrativa, a jurisprudncia no tem vacilado, exigindo a prova da necessidade, posio esta, alis,
referendada pela smula 481 do Superior Tribunal de Justia. Nessa linha, o entendimento de Ronaldo
Pinheiro de Queiroz: No difcil descrever exemplos de pessoas jurdicas necessitadas, como o caso de
uma empresa falida, em estado de insolvncia (passivo superando ativo) e necessitando requerer em juzo sua
autofalncia; ou de um sindicato que visa atender aos interesses de agricultores de uma pequena cidade e no
dispe de recursos financeiros para arcar com as custas processuais e honorrios de advogado; quem sabe
uma fundao que se destina ao amparo de pessoas deficientes ou idosas e necessita comprovar em juzo sua
iseno tributria, isso porque o fisco insiste em no reconhec-la; ou de uma associao de moradores de um
bairro pobre que pretende discutir em juzo uma dvida que entende ser indevida, mas que, pelo seu valor, as
custas do processo sero deveras representativas. (QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. A pessoa jurdica pobre
na forma da lei e sua proteo constitucional de acesso justia. Revista de informao legislativa, v. 40, n.
158, p. 227-232, abr./jun. de 2003).
295
Apesar do texto legislativo diga que a declarao ser feita na petio inicial, na prtica nota-se que,
alm de pedido formulado na exordial, comum que se junte, e at mesmo se exija, declarao autnoma do
necessitado, comumente denominada de declarao de pobreza, declarao de insuficincia de recursos
ou declarao de hipossuficincia.
296
Muito embora o texto constitucional afirme que a assistncia jurdica ser prestada de forma integral
e gratuita queles que comprovarem insuficincia de recursos, alguns julgados apegam-se literalidade do
disposto na Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1.950. Esta contradio ser melhor tratada abaixo, em tpico
especfico.
TJMG, Agravo de Instrumento Cv 1.0056.13.015347-3/001, Relator(a): Des.(a) Oliveira Firmo , 7
CMARA CVEL, julgamento em 11/03/2014, publicao da smula em 14/03/2014.
297
AGRAVO DE INSTRUMENTO - JUSTIA GRATUITA - DECLARAO DE POBREZA PRESUNO DE VERACIDADE - INDENIZAO - LIMINAR - REQUISITOS: AUSNCIA. 1. A
simples afirmao da parte de no possuir recursos suficientes para arcar com o pagamento das custas
processuais, sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia, suficiente para o deferimento do benefcio.
2. A declarao de pobreza para fim processual judicial goza de presuno de veracidade, se no
desconstituda no caso concreto. 2. Ausentes os requisitos para concesso liminar da pretenso indenizatria,
sobretudo quanto urgncia, a questo deve dirimir-se no curso do devido processo legal. (TJMG, Agravo de
Instrumento Cv 1.0056.13.015347-3/001, Relator(a): Des.(a) Oliveira Firmo , 7 CMARA CVEL,
julgamento em 11/03/2014, publicao da smula em 14/03/2014).

228
preenchimento dos requisitos,298 ou mesmo indeferindo o pedido, caso haja prova contrria
ao seu pedido299; e
iii) h ainda julgados (embora em menor nmero) que, reverberando o art. 5, LXXIV, da
Constituio Federal, defendem com acerto a necessidade de prova por parte do requerente
do favor legal.300
Buscando colocar fim controvrsia, algumas decises trazem critrios objetivos301
baseadas nos rendimentos do requerente para, deste modo, decidir ou no pela
miserabilidade. Alguns tribunais, por exemplo, tomam como parmetro a faixa de iseno

298
Nessa esteira, confira; AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE REVISO DE CONTRATO
BANCRIO. PESSOA FSICA. PEDIDO DE JUSTIA GRATUITA. INDEFERIMENTO. INDCIOS DE
SUFICINCIA FINANCEIRA. OPORTUNIDADE DE PROVA. CONCESSO. NECESSIDADE. A justia
gratuita um benefcio concedido pessoa fsica, mediante declarao de hipossuficncia financeira, a qual
tem presuno iuris tantum. Assim, havendo indcios de que tal declarao no condiga com a verdade dos
fatos, dever o Magistrado, no exerccio de seu poder de cautela, intimar a parte para provar sua condio de
miserabilidade, descabendo o indeferimento de pronto do pedido. Com isso, deve ser acolhido o agravo,
parcialmente, para que o agravante possa provar, no primeiro grau, sua alegada pobreza. (TJ-MG - AI:
10024123032229001 MG , Relator: Luciano Pinto, Data de Julgamento: 21/02/2013, Cmaras Cveis Isoladas
/ 17 CMARA CVEL, Data de Publicao: 04/03/2013)
299
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PRETENSO DE EFEITOS MERAMENTE INFRINGENTES. RECEBIMENTO COMO
AGRAVO REGIMENTAL. ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA. INDEFERIMENTO. REEXAME
DE MATRIA FTICO-PROBATRIA. SMULA 7/STJ. DECISO MANTIDA PELOS PRPRIOS
FUNDAMENTOS. 1. Consoante se depreende das razes recursais, o embargante, a pretexto de existncia de
omisso na deciso recorrida, pretende, na verdade, emprestar efeitos modificativos aos declaratrios. Assim,
em face do ntido carter infringente, devem ser recebidos os embargos de declarao como agravo
regimental, com fundamento nos princpios da fungibilidade e da economia processual. 2. A jurisprudncia
firmada no mbito desta eg. Corte de Justia delineia que o benefcio da assistncia judiciria pode ser
indeferido quando o magistrado se convencer, com base nos elementos acostados aos autos, de que no se
trata de hiptese de miserabilidade jurdica. 3. A inverso do que foi decidido pelo Tribunalde origem
demandaria, necessariamente, o reexame do acervo ftico-probatrio contido nos autos, providncia que
desafia o enunciado da Smula 7 do Superior Tribunal de Justia. 4. Agravo regimental a que se nega
provimento. (STJ. EDcl no AREsp 146.735/MT, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA,
julgado em 21/11/2013, DJe 17/12/2013)
300
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. AO DE
CANCELAMENTO DE REGISTRO. NOTIFICAO PRVIA. JUSTIA GRATUITA. PROVA DA
NECESSIDADE. Mantida a deciso singular que indeferiu o benefcio da AJG agravante, pois ausente
demonstrao de que, efetivamente, faa jus ao benefcio pretendido. NEGADO SEGUIMENTO AO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. (TJRS, Agravo de Instrumento N 70050975184, Dcima Primeira
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em
18/09/2012).
301
O Projeto de Lei 711/2011, de autoria do Deputado Vicente Cndido, sob a justificativa de por cabo
aos abusos de pessoas que pleiteiam indevidamente os auspcios da justia gratuita e de dar cumprimento
obrigatoriedade de prova exigida pela Constituio Federal (art. 5, LXXIV), traz critrios objetivos para
concesso do favor legal: 2 Presume-se comprovada a situao de hipossuficincia quando o requerente
demonstrar o preenchimento de pelo menos dois dos requisitos abaixo: 1) ter renda familiar de at dois
salrios mnimos; 2) pertencer a algum programa de assistncia social governamental, como o Bolsa Famlia
ou similar; 3) ser isento da obrigao acessria de apresentao da declarao de ajuste anual do imposto
sobre a renda e proventos.

229
do imposto de renda,302 outros a quantidade equivalente a 10 (dez) salrios mnimos.303
Embora no seja o escopo do presente trabalho, no h dificuldades para se antever
problemas com a fixao de critrios objetivos, como estes ora levantados. O fato de ser
isento de imposto de renda, ou de auferir menos de 10 (dez) salrios mnimos mensalmente,
no implica, automtica e necessariamente, ser a pessoa necessitada ou o contrrio.
Outro ponto controvertido reside no alcance subjetivo das benesses da justia
gratuita. evidente que o favor legal se restringe ao requerente, no se estendendo a
eventual litisconsorte ou contraparte que no o requerer e no preencher os requisitos
exigidos pela Lei 1.060/50. No entanto, na prtica, h situao em que o terceiro pode,
segundo setores da jurisprudncia, inadvertidamente beneficiar-se de modo indireto das
isenes gozadas pelo beneficirio da gratuidade. o caso do recurso interposto pela parte,
mas cuja irresignao tem como objeto a verba honorria fixada. A divergncia gritante,
havendo posies opostas oriundas de um mesmo Tribunal.304

302
A Nesse sentido, confira Enunciado n. 38, do Frum Nacional dos Juizados Federais FONAJEF:
A qualquer momento poder ser feito o exame de pedido de gratuidade com os critrios da Lei n 1.060/50.
Para fins da Lei n 10.259/01, presume-se necessitada a parte que perceber renda at o valor do limite de
iseno do imposto de renda.
Na mesma esteira: PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DE JUSTIA. DECLARAO DE
IMPOSTO DE RENDA. PRECEDENTES. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justia,
para a obteno do benefcio da justia gratuita utilizado o critrio objetivo da faixa de iseno do imposto
de renda. Precedentes. Agravo desprovido. (TRF-4 - AC: 50563509120124047100 RS 505635091.2012.404.7100, Relator: CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Data de Julgamento:
03/04/2013, TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: D.E. 04/04/2013)
303
PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAO JUSTIA GRATUITA. SERVIDOR PBLICO. LEI
1.060/50. PRESUNO DA NECESSIDADE DO BENEFCIO. RENDA AT DEZ SALRIOS
MNIMOS. DECLARAO DE MISERABILIDADE DO INTERESSADO. PRECEDENTES DO STJ. 1.
Assentou-se o entendimento no mbito da Primeira Seo deste Tribunal, quando do julgamento dos
Embargos Infringentes na Apelao Cvel n 1999.01.00.102519-5/BA, no sentido de que o benefcio de
assistncia judiciria gratuita dever ser concedido ao requerente que perceba mensalmente valores de at 10
(dez) salrios mnimos, em face da presuno de pobreza que milita em seu favor. 2. O Superior Tribunal de
Justia firmou entendimento no sentido de que para a obteno do benefcio da assistncia judiciria gratuita
suficiente a simples afirmao do estado de miserabilidade do interessado. 3. Apelao provida. (TRF-1 AC: 9473 MG 0009473-91.2000.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA
ALVES DA SILVA, Data de Julgamento: 02/05/2012, SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: e-DJF1
p.025 de 06/07/2012)
304
De um lado, reconhecendo a desnecessidade de efetuar o preparo do recurso que verse acerca da
verba honorria, se interposto pela parte beneficiria: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL- APELAOAO CAUTELAR DE EXIBIO DE DOCUMENTOS - DESERO - NO OCORRNCIA - NUS
DE SUCUMBNCIA - CAUSA DE PEQUENO VALOR OU DE VALOR INESTIMVEL MAJORAO DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS - IMPOSSIBILIDADE - PRELIMINAR
REJEITADA E RECURSO DESPROVIDO. - Sendo a pretenso de majorao dos honorrios deduzida pela
parte em sede recursal, e no por seu patrono em nome prprio, no h falar-se em preparo para a interposio
do recurso, se a parte est amparada pelos benefcios da assistncia judiciria. - Nas causas em que no
houver condenao, naquelas de pequeno valor e nas de valor inestimvel, os honorrios devem ser fixados
consoante apreciao equitativa do juiz, conforme os critrios estabelecidos no art. 20, 4, do CPC.Descabe a majorao dos honorrios advocatcios nas aes cautelares de exibio de documentos, se o
arbitramento no for irrisrio, e o julgador tiver observado os requisitos dos 3 e 4 do art. 20 do CPC. Preliminar rejeitada, recurso conhecido e desprovido. (TJMG, Apelao Cvel 1.0145.12.018789-6/001,
Relator(a): Des.(a) Antnio de Pdua , 14 CMARA CVEL, julgamento em 28/02/2013, publicao da
smula em 08/03/2013)

230
Da atual legislao, so estes os pontos que merecem maior reflexo e confronto
com o Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil.
4. Tratamento pelo Novo CPC
O Novo CPC traz, nos arts. 98 a 102, regramento detalhado sobre a gratuidade da
justia, termo, dessa vez, utilizado em sua correta concepo.
ntida a preocupao do legislador em tentar prever todas as situaes que
podero surgir na aplicao prtica do instituto em comento. Igualmente clara a sua
tentativa de tornar, norma legislada, as solues sedimentadas pela jurisprudncia.
Salutar, nesse rumo: i) a incluso da pessoa jurdica como beneficiria da gratuidade
da justia (art. 98, caput); ii) a possibilidade de se indeferir o favor legal, aps instaurado o
contraditrio e oportunizada a produo de prova, caso haja evidncias contrrias ao pedido
(art. 99, 2); iii) a possibilidade de contratao de advogado particular por parte do
beneficirio do favor legal, de maneira que esse fato, considerado isoladamente, no pode
ser encarado como obstculo sua concesso (art. 99, 4); iv) a previso expressa do
recurso cabvel contra o acolhimento ou indeferimento do pedido (art. 101, caput); v) a
incluso da iseno dos custos para elaborao de clculo para o ajuizamento de execuo e
dos emolumentos devidos a notrios e registradores, decorrentes de atos necessrios
efetivao da deciso judicial ou para o prosseguimento do processo (art. 98, 1, VII e IX),
passvel, entretanto, de impugnao pelo tabelio ou registrador (art. 98, 8); vi) o dever
de pagar multas impostas ao beneficirio (art. 98, 4).
Igualmente valorosas algumas previses, anteriormente antevistas por doutrina e
jurisprudncia, e agora positivadas, cujo propsito preservar a arrecadao do Estado e
garantir, ao mesmo tempo, o acesso ao Judicirio. Destaca-se, nesse ponto, a previso de
concesso da gratuidade da justia apenas a determinados atos (art. 98, 5), ou ainda a
regra admitindo o parcelamento das despesas processuais (art. 98, 6), bem assim a
reduo percentual das despesas processuais (art. 98, 5) essa ltima j prevista, no
com a clareza atual, pelo art. 13 da Lei 1.060/1950.

De outro, deciso declarando deserto recurso interposto pela parte beneficiria da justia gratuita que
verse exclusivamente sobre honorrios de sucumbncia: APELAO - PROCESSO CIVIL - CAUTELAR
DE EXIBIO DE DOCUMENTOS - FIXAO DE HONORRIOS - INTERESSE RECURSAL DO
ADVOGADO - NECESSIDADE DE PAGAMENTO DE CUSTAS RECURSAIS - DESERO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA - DESNECESSRIO. - Recurso que versa apenas sobre
majorao ou fixao de honorrios advocatcios evidencia interesse recursal unicamente do advogado, que
no abarcado pela Justia Gratuita deferida parte, de forma que devido o pagamento das custas recursais.
No pagas as custas, imperioso o reconhecimento da desero do recurso e seu no conhecimento. - O
interesse de agir na ao Cautelar de Exibio de documentos surge da necessidade de se obter por meio da
prestao jurisdicional a proteo ao interesse substancial, no se fazendo necessria a prova do requerimento
e esgotamento da via administrativa. (TJMG, Apelao Cvel 1.0707.12.023265-7/001, Relator(a): Des.(a)
Alexandre Santiago , 11 CMARA CVEL, julgamento em 19/03/2014, publicao da smula em
25/03/2014)

231
Importante inovao trazida pelo Novo CPC refere-se pormenorizao e
simplificao dos procedimentos, tanto para pedir a gratuidade da justia, quanto para
impugnar a deciso que a deferiu. Abaixo, as principais inovaes:
i) o pedido dever ser formalizado preferencialmente na primeira manifestao do
requerente (petio inicial, contestao, petio de ingresso de terceiro), ou, em momento
posterior, mediante simples petio, sempre nos autos principais e sem a sua suspenso (art.
99, caput e 1);
ii) havendo elementos contrrios nos autos, poder o juiz indeferir o pedido, mas
no antes de oportunizar ao requerente a possibilidade de comprovar o preenchimento dos
requisitos (art. 99, 2);
iii) para o fim de contrapor o deferimento do pedido no mais haver necessidade de
um incidente especfico. A impugnao ser oferecida na contestao, na rplica, nas
contrarrazes de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro,
por meio de petio simples, a ser apresentada no prazo de quinze dias, nos autos do
prprio processo, sem suspenso do seu curso (art. 100); e
iv) contra a deciso que conceder ou revogar a gratuidade da justia ser cabvel
agravo de instrumento, ou mesmo apelao, caso a questo seja resolvida em sentena (art.
101). O recorrente fica dispensado de recolher as custas at deciso preliminar do relator do
recurso (art. 101, 1), o qual poder dispensar ou determinar seu recolhimento em 05 dias,
sob pena de no conhecimento (art. 101, 2).
As alteraes e inovaes ora tratadas ensejaro a revogao expressa dos arts. 2,
3, 4, 6, 7, 11, 12 e 17 da Lei 1.060/1950, como previsto no art. 1.072, III, do Novo CPC.
4. O conflito entre o Novo CPC e a Lei 8.906/1994
preocupao corrente do legislador evitar o uso inadvertido das benesses da
justia gratuita por pessoas que no preencham os requisitos legais para a sua concesso.
Essa preocupao aparece, com clareza, em diversos trechos do NCPC, como o caso da: i)
possibilidade de indeferimento do pedido pelo juiz, quando h elementos contrrios nos
autos (art. 99, 2); ii) reduo percentual, do parcelamento e da iseno das despesas
apenas para determinados atos (art. 98, 5 e 6); e iii) previso de multa equivalente ao
dcuplo das custas, em caso de revogao de benefcio em que se evidenciar a m-f do
requerente (art. 100, pargrafo nico).
Com a mesma inteno, o art. 99, 5, do Novo CPC dispe que o recurso que
verse exclusivamente sobre valor de honorrios de sucumbncia fixados em favor do
advogado de beneficirio estar sujeito a preparo, salvo se o prprio advogado demonstrar
que tem direito gratuidade, o que conflita no apenas com os arts. 22 e 23 da Lei
8.906/1994, como tambm com a Smula 306 do Superior Tribunal de Justia e com o
tratamento jurisprudencial e doutrinrio dispensado hoje a estes dispositivos.

232
A previso contida no art. 99, 5, do Novo CPC pauta-se nos seguintes
pressupostos: i) os honorrios de sucumbncia pertenceriam exclusivamente ao advogado,
no havendo possibilidade de disposio contrria; ii) a parte no teria interesse em recorrer
exclusivamente do captulo da sentena que condenou seu adversrio; e iii) o advogado
poderia tentar se valer das benesses concedias ao seu cliente para defender interesse
prprio.
Data venia, equivocada a generalizao dessas premissas.
Em regra, os honorrios sucumbenciais decorrem dos encargos da lide, com
despesas, custas processuais e outras cominaes suportadas exclusivamente pela parte
derrotada, pertencendo de forma autnoma ao advogado da parte vencedora. 305 No
obstante, por se tratar de direito disponvel, a lei no veda que as partes se ajustem de forma
contrria, embora inicialmente assim tenham dispostos os arts. 21 e 24, 3, da Lei
8.906/1994. Essa tentativa de impossibilitar a transferncia da verba sucumbencial ao
constituinte do advogado ou ao seu empregador foi, contudo, declarada inconstitucional
pelo STF por ocasio do julgamento da ADI 1.194-4/DF306.
De maneira didtica, o Ministro Relator Maurcio Corra exps os motivos que o
levaram a concluir pela inconstitucionalidade dos arts. 21 e 24, 3, da Lei 8.906/1994:
() a verba de sucumbncia pertence, em regra, ao advogado da parte vencedora.
Tratando-se, porm, de direito disponvel, poder o advogado negoci-lo com seu
305
AZEVEDO. Flvio Olimpio de. Comentrios ao Estatuto da Advocacia. 2 ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010, p. 98.
306
ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. ARTIGOS 1, 2; 21,
PARGRAFO NICO; 22; 23; 24, 3; E 78 DA LEI N. 8.906/1994. INTERVENO COMO
LITISCONSRCIO PASSIVO DE SUBSECES DA OAB: INADMISSIBILIDADE. PERTINNCIA
TEMTICA. ARTIGOS 22, 23 E 78: NO-CONHECIMENTO DA AO. ART. 1, 2: AUSNCIA DE
OFENSA CONSTITUIO DA REPBLICA. ART. 21 E SEU PARGRAFO NICO:
INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO. ART. 24, 3: OFENSA LIBERDADE
CONTRATUAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE PROCEDENTE.
1. A interveno de terceiros em ao direta de inconstitucionalidade tem caractersticas distintas deste
instituto nos processos subjetivos. Inadmissibilidade da interveno de subseces paulistas da Ordem dos
Advogados do Brasil. Precedentes. 2. Ilegitimidade ativa da Confederao Nacional da Indstria - CNI, por
ausncia de pertinncia temtica, relativamente aos artigos 22, 23 e 78 da Lei n. 8.906/1994. Ausncia de
relao entre os objetivos institucionais da Autora e do contedo normativo dos dispositivos legais
questionados. 3. A obrigatoriedade do visto de advogado para o registro de atos e contratos constitutivos de
pessoas jurdicas (artigo 1, 2, da Lei n. 8.906/1994) no ofende os princpios constitucionais da isonomia e
da liberdade associativa. 4. O art. 21 e seu pargrafo nico da Lei n. 8.906/1994 deve ser interpretado no
sentido da preservao da liberdade contratual quanto destinao dos honorrios de sucumbncia fixados
judicialmente. 5. Pela interpretao conforme conferida ao art. 21 e seu pargrafo nico, declara-se
inconstitucional o 3 do art. 24 da Lei n. 8.906/1994, segundo o qual " nula qualquer disposio, clusula,
regulamento ou conveno individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos
honorrios de sucumbncia". 6. Ao direta de inconstitucionalidade conhecida em parte e, nessa parte,
julgada parcialmente procedente para dar interpretao conforme ao art. 21 e seu pargrafo nico e declarar a
inconstitucionalidade do 3 do art. 24, todos da Lei n. 8.906/1994. (STF, ADI 1194, Relator(a): Min.
MAURCIO CORRA, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em
20/05/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-01 PP-00014
LEXSTF v. 31, n. 369, 2009, p. 46-123)

233
constituinte. (...) os honorrios advocatcios se constituem em direito disponvel e,
assim, podem ser objeto da mais ampla liberdade de contratar, o que a
Constituio permite e estimula. (...) os honorrios da sucumbncia, em princpio,
pertencem ao advogado da parte vencedora, inclusive no caso de silncio do
contrato de prestao de servios, tratando a lei de disposies supletivas da
vontade das partes contratantes.
Em decorrncia dessa deciso, atualmente vigora o seguinte regime jurdico: i) os
honorrios de sucumbncia pertencem, em regra, exclusivamente ao advogado (art. 23) ou
ao advogado empregado (art. 21); ii) os honorrios de sucumbncia pertencem parte
vencedora, e no ao advogado, se houver contrato, ou conveno individual ou coletiva,
que assim estabeleam.307 No h, portanto, outro modo de se interpretar os arts. 22 e 23 da
Lei 8.906/94: tais dispositivos asseguram ao advogado os honorrios de sucumbncia,
porm no impedem ajustes diversos.
O art. 99, 5, do Novo CPC, de outro lado, determina que o recurso versando
exclusivamente sobre a reforma da condenao de verba honorria seja obrigatoriamente
preparado. Pressupe o legislador que a mencionada verba pertence sempre ao advogado,
razo pela qual o benefcio da iseno de despesas recursais no alcanaria este pedido
recursal, uma vez que recorrente deste captulo da deciso seria sempre o advogado, jamais
a parte (esta sim, exclusiva beneficiria da gratuidade). Trata-se, como visto, de premissa
equivocada, que contraria a possibilidade de contratao de forma diversa, prevista nos arts.
22 e 23 do EAOAB.
A redao do aludido art. 99, 5, parece retirar do litigante vencedor a legitimidade
para recorrer contra sentena que tenha fixado honorrios sucumbenciais, sobremaneira
quando seu recurso versar exclusivamente sobre tal matria. Ora, como visto, o Supremo
Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de disposio dos honorrios de sucumbncia
em favor do cliente, o que evidencia a legitimidade (e interesse) da parte em manejar
recurso ainda que voltado ao ataque de apenas esse captulo da sentena lembre-se que o
interesse em recorrer algo ontologicamente semelhante ao interesse de agir como
condio da ao, sendo mensurado luz do benefcio prtico que o recurso pode
proporcionar ao recorrente.308

Ao contrrio do que essa interpretao equivocada do Novo CPC pode sugerir, a


aplicao do art. 23 da Lei 8.906/1994 no exclui a possibilidade de a parte apresentar
recurso para impugnar o arbitramento dos honorrios advocatcios, pois o mencionado
dispositivo reconhece ao advogado o direito autnomo para executar a verba honorria,

307
LBO, Paulo Luiz Netto. Comentrios ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 3 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 135.
308
STJ, REsp 828300/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/04/2008,
DJe 24/04/2008.

234
sem prejuzo do mesmo direito parte.309 nesse pensar que caminha a jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia, orientado por sua Smula 306310:
PROCESSUAL CIVIL. VERBA HONORRIA. MAJORAO. APELAO.
INTERESSE E LEGITIMIDADE DA PARTE PARA RECORRER. BENEFCIO
DA JUSTIA GRATUITA. DESERO NO-CONFIGURADA. RECURSO
ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO. 1.
Embora o advogado tenha o direito autnomo de executar os honorrios de
sucumbncia, no se exclui a possibilidade de a parte, representada pelo mesmo
advogado, opor-se ao montante fixado a ttulo de verba honorria. 2. Caracterizado
o dissdio jurisprudencial, impe-se a declarao de nulidade do aresto recorrido,
determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja
conhecido o recurso de apelao, haja vista a no-ocorrncia de desero. 3.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.311

Mencione-se, ademais, que o artigo em comento (art. 94, 5) no faz qualquer


ressalva no que tange pessoa que pretende recorrer. Andaria melhor o legislador se tivesse
disposto que o recurso interposto pelo prprio advogado est sujeito ao preparo, salvo se
este tambm fizer jus ao favor legal.
Em tal circunstncia, interposto o recurso pelo advogado sem preparo, o no
conhecimento por desero medida que, de rigor, impe-se. Afinal, trata-se de benefcios
personalssimos e que, por isso mesmo, podem apenas ser exercidos pelo beneficirio em
nome prprio, no se transmitindo a ningum (art. 10 da Lei 1.060/50 e art. 99, 6, Novo
CPC).312 Entretanto, se foi a parte quem recorreu, no h como presumir, como j afirmado
linhas acima, que o advogado e seu cliente tenham acatado a forma de distribuio da verba
sucumbencial proposta (e no imposta) pelos arts. 22 e 23, do EAOAB. Alis, o contedo
do contrato de honorrios, que inclusive pode ter sido pactuado verbalmente, albergado
pelo dever de sigilo profissional (art. 34, VII, EAOAB), porquanto alm de sustentar a
prpria relao entre cliente e advogado, norteia-se basicamente pela confiana.313 No h,
assim, espao para exigir a exibio do referido pacto, ou mesmo para determinar seja
apresentada declarao de prprio punho da parte no sentido de que seu patrono no lhe
cobra honorrios.314

309
TJMG, Agravo 1.0672.12.002496-9/002, Relator(a): Des.(a) Luiz Carlos Gomes da Mata , 13
CMARA CVEL, julgamento em 18/10/2012, publicao da smula em 24/10/2012
310
Os honorrios advocatcios devem ser compensados quando houver sucumbncia recproca,
assegurado o direito autnomo do advogado execuo do saldo sem excluir a legitimidade da prpria parte.
311
STJ, REsp 821.247/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
23/10/2007, DJ 19/11/2007, p. 191.
312
DEMO, Roberto Luis Luchi. Assistncia judiciria gratuita. So Paulo: RT, ano 91. Vol. 797.
maro de 2002. p. 748.
313
RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentrios e jurisprudncia selecionada. 2 ed.
Florianpolis, 1999, p. 369.
314
Referida exigncia, reiteradamente feita por magistrados do Tribunal de Justia do Paran, levou a
D. Corregedoria deste Tribunal a expedir orientao, no seguinte sentido: A exigncia de apresentao de
contrato de honorrios advocatcios e/ou declarao de que o advogado no est cobrando honorrios,

235

Em suma, os arts. 22 e 23, do EAOAB, no excluem da parte a legitimidade e o


interesse em recorrer da deciso que fixa honorrios de sucumbncia, ainda que seu recurso
verse exclusivamente sobre esta matria. Deste modo, fazendo a parte jus s benesses da
justia gratuita e recorrendo em nome prprio, no h razo para se exigir, como pretende o
art. 99, 5 do Novo CPC , que seja efetuado o preparo do recurso que trata exclusivamente
da verba honorria fixada. Ademais, ainda que os honorrios pertenam exclusivamente ao
advogado, se ele mesmo tambm comprovar situao de necessidade, tampouco lhe deve
ser exigido o preparo recursal.
7. Concluso
O Novo CPC no se distancia, com robustez, dos textos constitucionais e
infraconstitucionais no que se refere tentativa de garantir, aos necessitados, o amplo
acesso ao Poder Judicirio.
Provavelmente movido pelo uso indevido deste favor legal, inova ao levar, para o
texto da lei, solues encontradas e pacificadas pela jurisprudncia ptria, como a
possibilidade de o magistrado exigir comprovao dos requisitos legais para concesso da
gratuidade da justia, caso existam elementos contrrios.
Tambm preocupado em evitar o uso indevido do favor legal, o Projeto prev que o
recurso que verse exclusivamente sobre a questo da verba honorria fixada seja
obrigatoriamente preparado (art. 99, 5). Neste ponto, contudo, a generalizao das
hipteses indevida, violando o disposto nos arts. 22 e 23, do EAOAB, que possibilitam
que cliente e advogado ajustem a distribuio dos honorrios de sucumbncia.
Esqueceu-se o Novo CPC de duas situaes importantes: (i) que o advogado pode
dispor total ou parcialmente dos honorrios em favor de seu cliente, caso em que, se este
fizer jus benesses da justia gratuita, ser descabida a exigncia de preparo do recurso; e
(ii) que, sendo o advogado o beneficirio exclusivo dos honorrios, possvel que ele
tambm enfrente situao de necessidade, caso em que, comprovada sua hipossuficincia,
tambm ser-lhe- concedida a justia gratuita e, assim, tampouco dever ser exigido
preparo para o seu recurso.
portanto, na medida em que o patrocnio da causa por advogado particular no elide o estado de carncia da
parte e, consequentemente, no obsta a concesso dos benefcios da justia gratuita, apenas retarda a
prestao jurisdicional e contribui para a morosidade da justia, o que no pode ser admitido, sobretudo
porque a celeridade uma garantia assegurada pela Constituio Federal. Desse modo, considerando que a
situao tratada no presente protocolo recorrente, consoante se infere do Acrdo nO246/13, da Cmara de
Direitos e Prerrogativas da Ordem dos Advogados do Brasil - Seo Paran, que acompanha o Ofcio
nO0754/13-S0C/CDP, e dos expedientes existentes nesta Corregedoria-Geral da Justia, oportuna a
orientao dos magistrados do Estado a respeito do tema. 3. Diante do exposto, expea-se ofcio circular a
todos os magistrados do Estado do Paran, orientando-os a: a) observar o disposto no artigo 4 da lei n
1.060/50 e no item 2.7.9 do Cdigo de normas da Corregedoria Geral da Justia; e b) no mais exigir a
apresentao de contrato de honorrios advocatcios e/ou declarao de que o advogado no est cobrando
honorrios, nas aes em que h pedido de justia gratuita, consoante reiterada corrente jurisprudencial sobre
o tema, evitando, assim, interposies de recursos que somente retardam o andamento dos feitos. (TJPR, Ato
Normativo 2013.0346099-8/000, Des. Lauro Augusto Fabrcio de Melo, 1/10/2013)

236

Para por fim aos problemas vislumbrados, tomamos a liberdade de sugerir a


seguinte redao ou interpretao para o art. 99, 4, do Projeto de Lei 8.046/2010: o
recurso interposto em nome prprio pelo advogado de parte beneficiria, que verse sobre
o valor dos honorrios de sucumbncia fixados exclusivamente em favor daquele, estar
sujeito a preparo, salvo se o prprio advogado comprovar que tambm faz jus
gratuidade.

237

Aes de Direito de Famlia no Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro

Carlos Henrique Soares


Doutor e Mestre em Direito Processual Civil
PUCMinas e Universidade Nova de Lisboa Pt.,
Professor de Direito Processual Civil da PUCMinas
(Barreiro) Graduao e Ps-graduao, Coordenador
de Ps-graduao do IEC/Minas, Escritor, Palestrante,
Advogado-scio da Pena, Dylan, Soares & Carsalade
Sociedade de Advogados.

Sumrio: I Introduo. II Direitos das Famlias. III Consideraes sobre aes de


famlia prevista pelo novo Cdigo de Processo Civil. III.1 Aes e pretenses de direito
de famlia, III.2 Separao Judicial possibilidade jurdica, III.3 Conciliao e
mediao nas aes de direito de famlia. III.4 Citao nas aes de direito de famlia.
III.5 Fracionamento da audincia de conciliao e mediao. III.6 Interveno do
Ministrio Pblico. IV Concluso. V Bibliografia.
Resumo: O presente texto busca realizar um estudo crtico sobre as aes de famlia
previstas no novo Cdigo de Processo Civil
Abstract: This text seeks to make a critical study of the actions of families in the new
Brazilian Code of Civil Procedure.
Palavras chaves: direito das famlias. Aes de famlias. Procedimento. Conciliao e
mediao.
Key words: family law. Actions of families. Procedure. Conciliation and mediation.
I Introduo
Quando se trata sobre das aes de direito de famlia no novo Cdigo de Processo
Civil, na verdade, pretendemos informar sobre as pretenses relacionadas ao direito de
famlia, que receberam tratamento individualizado e especial. O direito de famlia est
previsto no Cdigo Civil, nos artigos 1.511 a 1783, no livro IV.
As aes de direito de famlia so as questes que envolvem o divrcio, a
separao, o reconhecimento e extino de unio estvel, guarda, direito de visita, filiao e
alimentos. Tambm verificamos que as questes de partilhas de bens, so questes
relacionadas ao direito de famlia, e portanto, devem receber, pelo novo CPC, tratamento
especializado e individualizado.

238
Atualmente, o CPC de 1973, estabelece o procedimento ordinrio como regra para o
desenvolvimento das aes de direito de famlia, e excepcionalmente, o procedimento
especial o adotado, como no caso de ao de alimentos, que se processa nos termos da Lei
n. 5.478/68.
No que tange ao direito de famlia, verificamos que o Cdigo Processual Civil de
1973 velho, antiquado, e s resolve as questes vinculadas ao direito de famlia pelo
prisma jurdico, desconsiderando o aspecto psicolgicos e afetivo. Muito menos, enaltece a
conciliao e mediao.
Assim, faremos um estudo sobre o tratamento processual dispensado ao direito das
famlias no novo Cdigo de Processo Civil, levando em considerao, as ltimas alteraes
feitas pela Cmara dos Deputados, no Projeto de Lei n. 6.025, de 2005 e Lei n. 8.046/2010,
ambos de iniciativa do Senado Federal.
II Direitos das Famlias
Para a proteo da famlia e para a garantia dos direitos, indispensvel entender o
novo conceito, ps-moderno, de famlia, e assim, verificar os instrumentos processuais que
temos a disposio para resguardar os direitos dos entes familiares, no que tange guarda,
filiao, alimentos, visitas, reconhecimento e extino de sociedade conjugal e unio
estvel.
Constitucionalmente, segundo o art. 226 da Constituio brasileira, a famlia a
base da sociedade e tem proteo especial do Estado. Isso significa que o conceito de
famlia no ficou definido pela constituio, mas ficou definido que a mesma ser
protegida.
Portanto, famlia um locus que deve ser protegido, no sentido de garantir aos
indivduos, componentes da famlia, o desenvolvimento moral, psicolgico e de integridade
fsica, sendo-lhe garantido, a dignidade humana (art. 1., CR/88).
Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald inadmissvel um sistema
familiar fechado, eis que, a um s tempo, atentaria contra a dignidade humana, assegurada
constitucionalmente, contra a realidade social viva e presente da vida e, igualmente, contra
os avanos da contemporaneidade, que restariam tolhidos, emoldurados numa ambientao
previamente delimitada. Por isso, esto admitidas no Direito de Famlia todas as entidades
fundadas no afeto, na tica e na solidariedade recproca, mencionadas, ou no,
expressamente pelo comando do art. 226 da Carta Maior315.
Quando utilizamos o termo direitos das famlias queremos informar que no h
apenas uma forma de constituio de famlia, mas sim, vrias modalidades de famlia.

315

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito das Famlias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2008, p.37.

239
De acordo com Vianna, a famlia no decorre somente do casamento civil e nem
concebida exclusivamente como unio duradoura entre homem e mulher. Por fora do
disposto no pargrafo 4 do artigo 226 da CF, a famlia concebida, na sua noo mnima,
como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, abrangendo,
tambm, as outras formas de entidade familiar, como aquela decorrente do casamento civil,
do casamento religioso, e da unio estvel entre o homem e a mulher, nos termos dos outros
dispositivos contidos no artigo 226 da CR/88316.
Assim, podemos identificar diversas modalidades de famlias e todas gozam de
proteo pela Constituio e pela legislao federal. So elas: a) famlia matrimonial; b)
famlia monoparental; c) Unio Estvel; d) Famlia Substituta; e) Famlia anaparental; f)
famlia homoafetiva.
No iremos aqui, deter a explicar cada umas das modalidades de famlias indicadas
acimas, apenas ressaltaremos, que se o novo CPC quiser ser realmente novo, no aspecto de
garantir os direitos dos familiares, ele no poder deixar de tratar e resolver as questes que
cada uma das modalidades de famlia citadas provocam e trazem de consequncias ao
mundo jurdico. Isso significa dizer, que o desafio do novo CPC criar a possibilidade de
um novo paradigma procedimental de proteo familiar, independentemente da modalidade
de famlia.
O importante, no conceito de famlia, saber que se trata de um lao afetivo, e por
tal razo, todos os conflitos que possam surgir desse lao afetivo, devem ser tratados sobre
dois planos, quais sejam, o jurdico e o psicolgico. Qualquer tentativa de resolver a
questo, apenas por um dos pontos, ser, infelizmente, fadada ao insucesso, haja vista que
sempre ficar pendente de resoluo, a outra face da moeda, pois a afetividade e seus
problemas, no sero resolvidos apenas com deciso judicial.
Ressalve-se apenas que, quando se prope resolver problemas familiares, em dois
mbitos do conhecimento humano distintos, mas conexos, juridicamente e
psicologicamente, verificamos que o Judicirio precisar ter uma nova estrutura, e isso
ainda no a realidade no Brasil. Nesse sentido, em que pese uma tendncia moderna no
ponto de vista normativo, infelizmente, esperamos sua deturpao do ponto de vista de
aplicao, por absoluta falta de estrutura judiciria e de pessoal qualificado.
III Consideraes sobre aes de famlia prevista pelo novo Cdigo de Processo Civil
III.1 Aes e pretenses de direito de famlia
Como indicado, a resoluo dos conflitos envolvendo o direito das famlias deve ser
resolvido, buscando, a um s tempo, a pacificao jurdica e psicolgica dos envolvidos.
316

VIANNA, Roberta Carvalho. O instituto da famlia e a valorizao do afeto como princpio norteador das
novas
espcies
da
instituio
no
ordenamento
jurdico
brasileiro.
Diposnvel
em:
<http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=novas%20modalidades%20de%20familia&source=web&cd=
8&cad=rja&ved=0CEwQFjAH&url=http://revista.esmesc.org.br/re/article/download/41/45&ei=QYZsUOSzL
4am8QTryYGwBg&usg=AFQjCNH1SSftEzhEWE4-NQOE_qykaTdnvA>. Acesso em: 04 out 2012.

240
Atendo a tais questes, o novo CPC, acabou por criar o procedimento especial
intitulado aes de famlia, ressaltando que tais conflitos envolvem relacionamentos
interpessoais continuados, com forte conotao psicolgico, bem como, priorizando a
mediao como tcnica a ser utilizada para a soluo consensual destas controvrsias.
A primeira considerao sobre as aes de direito de famlia, que o art. 693 do
novo CPC estabelece que o mesmo deve ser aplicado nos processos contenciosos relativos
ao divrcio, separao, reconhecimento e extino de unio estvel, guarda, visitao e
filiao. Assim, o divrcio e a separao judicial consensual, judicial ou extrajudicial, esto
tratadas pelo art. 731 e seguintes do novo CPC.
Ressalte-se que o divrcio consensual, atualmente previsto pelos artigos.
1.120/1.124-A do CPC, passar a ser classificado como procedimento no contencioso, que
poder ser judicial ou extrajudicial. No possvel afirmar que o legislador pretendeu
obrigar os casados ou que vivam em unio estvel a realizar a separao ou o divrcio por
meio do procedimento extrajudicial, com a elaborao de uma escritura pblica. O que a lei
prev uma maior facilidade e agilidade da separao e do divrcio ocorrerem de forma
desburocratizada e informal, quando feito com a escritura pblica, em procedimento
extrajudicial317.
No entanto, no que tange ao procedimento extrajudicial, importante ressaltar
haver a necessidade de participao de um advogado, assinando, junto a escritura pblica,
bem como, o pagamento de emolumentos, o que, pode trazer maiores custos para os que
pretendem se separar ou divorciar, mesmo com a previso de que so garantidos aos
necessitados, a iseno de pagamento de honorrios advocatcios e emolumentos.
O novo CPC, inova no que tange a separao e o divrcio, ao equiparar o
procedimento extrajudicial para os que vivem em unio estvel, e querem se separar de
forma consensual, com a partilha de bens e que no possuem filhos menores ou incapazes.
III.2 Separao Judicial possibilidade jurdica
Um outro ponto que merece ressaltar no novo CPC que o mesmo no entrou na
discusso de direito material sobre o fim ou no da separao judicial no direito brasileiro.
Nesse sentido, para no sepultar a presente discusso, que ainda traz srias reflexes e

317

Cf. Carlos Henrique Soares e Ronaldo Brtas de Carvalho Dias. Manual Elementar de Processo Civil. 2.
Edio. Del Rey: Belo Horizonte MG, p. 848: Nos termos desse artigo, para que se proceda ao divrcio
consensual necessrio observar os seguintes requisitos: 1. Prazo legal de 1 ano de casado para fins de
divrcio ( a exigncia desse prazo foi revogado pela Emenda Constitucional 66, que modificou o art. 226 da
Constituio da Repblica. Assim, no mais necessrio aguardar esse perodo para conseguir o divrcio); 2.
No possuir filhos menores ou incapazes; 3. Elaborao de uma escritura pblica, da qual constaro as
disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo
quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o
casamento (a escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para o registro civil e o
registro de imveis); 4. Participao e assistncia da elaborao da escritura pblica por advogado comum ou
advogados de cada um deles ou por defensor pblico, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial.

241
crticas pelos doutrinadores, optou o legislador por manter a nomenclatura separao no
bojo do texto processual
Nesse sentido, sobre a manuteno do instituto da separao no direito brasileiro,
importante levar em considerao o que releva Lidia Caldeira Lustosa Cabral, vejamos:
A preservao do instituto da separao judicial tem o
escopo de manter a liberdade entre os cnjuges para decidir
acerca de sua relao civil, haja vista que a proteo do
Estado volta-se na nova ordem constitucional, para as
pessoas, centro do ordenamento jurdico, e que seus direitos
fundamentais devem, imperativamente, ser tutelados. O novo
comando do art. 226, 6. da Constituio Federal, afastou o
decurso de tempo como pressuposto para o divrcio no menor
espao de tempo se separados judicialmente (um ano).
Contudo, o tempo garantidor melhor reflexo do passo a
ser dado pelos cnjuges de razo subjetiva, e poder ser
mantido agora sem tempo determinado. O direito de contrair
casamento, ou desfaz-lo, de interesse particular das partes
envolvidas, mantendo-se afastado o Estado, e acreditamos ter
sido esta a razo do legislador ao eliminar a exigncia da
separao judicial prvia, ou de fato, por dois anos, para a
obteno do divrcio. Nesse sentido, caso seja de interesse
dos cnjuges, a separao judicial poder preceder o
divrcio, resguardando-se a oportunidade de restaurar, a
qualquer tempo, o casamento, sem contudo dissolver o
vincula matrimonial318.
A nova redao do artigo 226 da Constituio da Repblica, fornecida pela Emenda
Constitucional 66, apenas afirmou que o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio, mas
no vetou e proibiu a possibilidade de manuteno do instituto da separao judicial, em
nome da autonomia da vontade das partes, para buscar apenas a suspenso dos direitos e
deveres conjugais, mantendo-se o casamento, caso assim os cnjuges desejem. Assim, a
melhor exegese do artigo 226 da CR/88, no sentido de ampliao dos direitos subjetivos
das partes/cnjuges acerca do fim do casamento.
Portanto, nesse ponto, o novo CPC, se assim mantiver o instituto da separao, em
sua previso normativa, acatando os limites da autonomia da vontade dos cnjuges, que
podem propor, uma forma diferente de separao (dissoluo de sociedade conjugal), que
no apenas aquela que pe fim ao casamento, atravs do divrcio.
III.3 Conciliao e mediao nas aes de direito de famlia
318

Cf. CABRAL, Lidia Caldeira Lustosa. Separao Judicial. Um Instituto Jurdico Derrogado? Revista
Emerj. Rio de Janeiro. V. 14, n. 56, p. 119-124, out-dez, 2011. Disponvel em:
<http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista56/revista56_119.pdf.> Acesso em 12 mar.
2014, p. 121 e 122.

242

A outra ponto que merece nossa considerao, sobre o art. 693 do novo CPC, que
assim dispe:
Nas aes de famlia, todos os esforos sero empreendidos
para a soluo consensual da controvrsia, devendo o juiz
contar com o auxlio de profissionais de outras reas de
conhecimento para a mediao e conciliao.
Pargrafo nico. O juiz, de ofcio ou a requerimento, pode
determinar a suspenso do processo enquanto os litigantes se
submetem a mediao extrajudicial ou a atendimento
multidisciplinar.(grifos nossos)
Com a leitura desse artigo, verificamos que o novo CPC admite de forma expressa
que as solues que envolvem controvrsias de direito de famlia devero passar por
atendimento multidisciplinar, bem como, sempre que possvel, pela conciliao e mediao.
Isso significa que o novo CPC rompe com a tradio processual brasileira de se preocupar
com as questes eminentemente jurdicas e passa a tambm a tratar o aspecto psicolgico
das relaes familiares.
Numa primeira leitura do supracitado artigo procedimental, percebe-se que a ideia
do legislador louvvel. No entanto, do ponto de vista jurdico-processual, verificamos que
tal disposio no seria eficaz, na medida em que poder trazer, para o Judicirio,
problemas que devem ser resolvidos por outros campos do conhecimento humano.
Pelo que podemos extrair do presente dispositivo do art. 694 do CPC, entendemos
que tal assertiva de tratar o problema do direito de famlia no campo multidisciplinar, pode,
em via reflexa, trazer inmeros outros problemas processuais e acarretar maiores problemas
na durao razovel do processo e na celeridade processual. No entanto, se pensarmos pelo
lado positivo, que tal tratamento por outros ramos do conhecimento humano fundamental
para a resoluo dos problemas relacionados ao direito de famlia, ainda assim, teremos que
resolver uma questo de infraestrutura, pois a maioria do Judicirio no possui pessoal
qualificado necessrio para dar cabo do que preconiza o referido artigo. Isso significa, que
na maioria das vezes, estamos tratando sobre algo que na prtica no ser implementado,
pela anacronismo Estatal e de sua inoperncia. Portanto, se o tratamento multidisciplinar
defendido, na mesma via, defendemos a contratao de profissionais especializados que
possam colaborar com a a devida prestao jurisdicional pensada pelo legislador
processual.
Lado outro, o artigo 694 do novo CPC enaltece as tcnicas alternativas de resoluo
de conflitos, com incentivo realizao da conciliao e mediao, como forma de soluo
clere e com menor desgaste psicolgico para as partes envolvidas nos conflitos familiares.
As vantagens da conciliao e mediao para os processos de direito de famlia so
enormes, tanto para as partes, quanto para o Judicirio e interessados, como para os
familiares e a prpria sociedade.

243

A mediao e a conciliao se constituem em duas das diversas formas alternativas


de soluo de controvrsias capazes de evitar a judicializao desses conflitos, sendo
mtodos no adversariais. Essas duas tcnicas partem do pressuposto de que sempre, para
se ter composio, haver a renncia, desistncia ou transao dos direitos controvertidos.
A principal diferena entre conciliao e mediao que a primeira forma de resoluo
de conflitos autocompositiva, ou seja, as partes, sem a participao de um terceiro,
entabulam um acordo sobre as questes controvertidas. J a mediao forma
heterocompositiva de soluo de conflitos, no qual, com a participao de um terceiro,
mediador, as partes estabelecem uma transao sobre os direitos controvertidos.
Em princpio, a conciliao e mediao no precisam passar pelo Judicirio,
podendo ser feita de forma extrajudicial. No entanto, se a questo for posta em juzo, como
tcnica para colocar fim ao conflito, possvel a utilizao dos referidos meios (conciliao
e mediao), para evitar o prolongamento processual e possibilitar uma resoluo de forma
clere e equnime. A imposio de deciso judicial pode afetar a autonomia de vontade das
partes e justificar o no cumprimento da deciso. J a transao (conciliao e mediao)
corre menos riscos de no ser cumprida em razo de possibilitar s partes se identificarem
como produtores da prpria deciso judicial.
Neste contexto, compete ao mediador estabelecer a comunicao
entre as partes, ouvir no silncio, buscar nas entrelinhas o significado interior das coisas, enfim, ter a sensibilidade de trazer a realidade do problema
tona, em um autntico processo de traduo. Como lembra Boaventura
de Sousa Santos:
Diz-nos o sbio Kierkegaard: A maioria das pessoas so
subjetivas a respeito de si prprias e objectivas - algumas
vezes terrivelmente objectivas - a respeito dos outros. O
importante ser-se objectivo em relao a si prprio e
subjectivo em relao aos outros319.
No entanto, necessrio informar, que a presente tcnica de conciliao e mediao,
agora, enaltecida e defendida pelo novo CPC, no uma tcnica inovadora. A mesma j
vem sendo aplicada com bastante xito, no Judicirio. O que preciso evitar no
procedimento conciliatrio ou mediador que os mesmos no podem interferir na
autonomia da vontades das partes ou se revestir de um carter impositivo. Qualquer
tentativa de impor um pensamento ou conduta ou por meio de coao, feita pelo mediador,
pode interferir drasticamente no resultado e nas vantagens da conciliao e da mediao
para as partes. preciso atentar para esse fato, pois a experincia prtico-processual
brasileira no contribui para pensar a mediao e conciliao como elemento garantidor do
contraditrio.

319

SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 12. ed. So
Paulo: Cortez, 2008. p.78.

244
Uma barreira existente mediao a estratgica, baseada na barganha, onde cada
um dos litigantes quer maximizar seus ganhos e diminuir os benefcios do outro. Como
observa a professora Fabiana Marion Spengler:
A ritualidade diferenciada entre a mediao e o processo se
d principalmente em duas linhas: a primeira diz respeito ao
fato de que o processo sempre trabalha com a lgica de
ganhador/perdedor. Num segundo momento, a ritualidade do
processo tem por objetivo (alm de dizer quem ganha e quem
perde a demanda) investigar a verdade real dos fatos,
enquanto que a mediao pretende restabelecer a
comunicao entre os conflitantes, trabalhando com a lgica
ganhador/ganhador320.
Por fim, importante ressaltar que a mediao deve ser feita de modo profissional e
buscando sempre a imparcialidade na resoluo de conflitos. Isso significa dizer, no
possvel que a mediao seja feita por pessoas sem qualquer treinamento prticoprofissional ou com conotao amadora. Se no encararmos o procedimento de mediao
como uma atividade profissional corremos o risco de transformar o presente procedimento
numa fico, de pouca aplicao prtica e com srios riscos efetividade processual. Nem
mesmo os Juzes esto devidamente formados para aplicar a mediao. Cursos e formao
especializada demandam investimento e precisam ser focados pelo Judicirio, caso queiram
aplicar o que est estabelecido no art. 694 do novo CPC.
III.4 Citao nas aes de direito de famlia
A terceira considerao sobre o procedimento contencioso de direito de famlia que
merece ser analisado justamente sobre o artigo 695321 do novo CPC. Segundo
verificamos, o pargrafo primeiro do presente artigo, ficou estabelecido que o mandado de
citao conter apenas os dados necessrios para a audincia de mediao e conciliao,
sendo que no ser acompanhado da petio inicial.
Segundo o ex-Relator do novo CPC, Deputado Srgio Barradas, a ausncia de
petio inicial no instrumento de mandado para que no haja a necessidade de
apresentao de contestao em audincia de conciliao. Segundo suas palavras:
A novidade que at o momento da audincia de
conciliao no ser exigida a contestao da parte r,

320

SPENGLER, Fabiana Marion. O tempo do processo e o tempo da mediao. In: Revista Eletrnica de
Direito Processual Civil - REDP. v. VIII. p. 321. Disponvel em <www.redp.com.br>. Acesso em 16. mar.
2014.
321
Art. 695. Recebida a petio inicial, aps as providncias referentes tutela antecipada, se for o caso, o
juiz ordenar a citao do ru para comparecer audincia de mediao e conciliao, observado o disposto
no art. 709. 1. O mandado de citao conter apenas os dados necessrios para a audincia e no deve estar
acompanhado de cpia da petio inicial. 2. A citao ocorrer com antecedncia mnima de quinze dias da
data designada para a audincia.

245
justamente para evitar o litgio embutido nestas nessas peas
compostas de raiva e restos do amor322.
Tal dispositivo, sobre o enforque da garantia do contraditrio manifestadamente
inconstitucional, pois inviabiliza, o ru de saber, imediatamente, no momento da citao, os
fatos e fundamentos jurdicos que a pretenso familiar contm. Mesmo que o artigo
estabelea a possibilidade de consulta dos autos a qualquer tempo pelo ru, isso no garante
o contraditrio, pois, o mesmo, deve ser observado no exato momento da citao e nunca
em momento posterior, desnaturando o direito indisponvel de publicidade que o instituto
da citao reserva.
Assim, caso o artigo do novo CPC venha com a referida disposio, verificamos a
possibilidade de ocorrer o seguinte problema, qual seja, o ru, recebe a citao, no sabe do
que se trata, comparece na audincia de conciliao ou mediao, e somente nesse
momento, vem a saber, sobre eventuais fatos e fundamentos que esto sendo imputados
como ilcitos, bem como, descobre eventuais antecipaes de tutela deferidas, alimentos
provisrios, medidas protetivas e outras questes urgentes, que no instruram o mandado
citatrio e impediram os mesmos de ter conhecimento.
Alm de no conferir a cincia necessria para garantir o efetivo contraditrio no
ato processual da citao, verificamos que no art. 695 do novo CPC, pargrafo segundo, o
prazo para oferecimento de resposta no caso de quinze dias, oferecer contestao. A
intimao pode-se dar pessoalmente ao ru ou por seu advogado devidamente habilitado
nos autos, pela procurao. No h necessidade de poderes especiais para tal intimao,
bastando que haja os intitulados poderes ad judicia (gerais) na procurao. No entanto,
como a citao no indica a necessidade de comparecimento com advogado ou a
necessidade de comparecimento pessoal, isso poder ensejar prejuzos amplitude de
defesa, nos termos do art. 5., inciso LV da Constituio da Repblica.
A sistemtica de citao sem entrega de contraf viola princpios bsicos da
mediao como a igualdade das partes e de seu poder decisrio, a deciso informada, a
autonomia da vontade, a autodeterminao das partes no que tange ao contedo do acordo
ou no acordo, e a potencializao do acesso justia (art. 5, XXXV, CR/88), condenando
esta ao fracasso. Alm disso, viola os direitos fundamentais igualdade (art. 5, caput,
CR/88), informao (art. 5, XIV, XXXIV, "b", CR/88) e ao contraditrio e ampla
defesa (art. 5., LX da CR/88).
III.5 Fracionamento da audincia de conciliao e mediao
Outro ponto desfavorvel, nas aes de famlia justamente o que est indicado no

322

Cf. Srgio Barradas, em entrevista publicada no jornal Direito e Justia da Cmara dos Deputados, na data
de 26.10.2011. Informao acessada no stio < http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITOE-JUSTICA/204639-RELATOR-DO-CPC-QUER-PROCEDIMENTO-ESPECIAL-PARA-CAUSAS-DEFAMILIA.html> acesso em 19.03.2014

246
art. 696323 do novo CPC, no qual estabelece a possibilidade de fracionamento da audincia
de mediao e conciliao em vrias dias diferentes, no objetivo de buscar a composio
consensual.
Ningum pode negar a importncia da conciliao e da mediao para o processo de
resoluo de demandas. Primeiro, h situaes em que a justia conciliatria (ou
coexistencial) capaz de produzir resultados que, longe de serem de segunda classe so
melhores, at qualitativamente, do que os resultados do processo contencioso. A melhor
ilustrao ministrada pelos casos em que o conflito no passa de um episdio em relao
complexa e permanente; a, a justia conciliatria, ou - conforme se lhe poderia chamar - a
justia reparadora tem a possibilidade de preservar a relao tratando o episdio litigioso
antes como perturbao temporria do que como ruptura definitiva daquela324;
No entanto, numa leitura mais aprofundada da presente norma, verificamos que a
mesma desserve ao processo e sua celeridade, pois, podem as partes e o juzo, protelar o
feito, mediante solicitao de fracionamento da audincias de conciliao e mediao,
sabedoras que a composio restar infrutfera.
O presente artigo no trata de nenhum critrio ou requisito para o adiamento da
audincia de conciliao e mediao, e muito menos estabelece limite para a realizao das
referidas audincias. Isso desserve celeridade e pode prejudicar o andamento razovel do
processo, trazendo prejuzo ao direito fundamental ao art. 5., inciso LXXVIII da
Constituio da Repblica.
O fracionamento da audincia de conciliao e mediao pode ser necessrio,
quando a matria a ser discutida e debatida pelas partes, para se chegar a eventual acordo
seja complexa, e no possa ser de plano, numa audincia una, ser discutida e resolvida.
Lado outro, o adiamento s se justifica quando o requerimento for justificado e deferido
pelo juiz, ou quando h acordo entre as partes sobre tal adiamento, com autorizao
expressa do juiz. No possvel que o conciliador ou mediador possa remarcar nova
audincia sem fundamento ou por que em seu sentimento interno e no em razes jurdicas,
acredita que poder, com o passar do tempo, obter uma conciliao.
O novo CPC, precisa ser mais claro nos requisitos que iro autorizar o adiamento da
presente audincia de mediao e conciliao, pois do contrrio, verificaremos ainda mais
delongas injustificadas no processo que trata de direito de famlia e ainda mais dramas
familiares no sendo resolvidos pela inoperncia do Judicirio e de sua estrutura rudimentar
para tratar sobre questes multidisciplinares.
III.6 Interveno do Ministrio Pblico
323

Art. 696 do novo CPC: A audincia de mediao e conciliao poder dividir-se em tantas sesses quantas
sejam necessrias para viabilizar a soluo consensual, sem prejuzo de providncias jurisdicionais para evitar
o perecimento do direito.
324
CAPPELLETI, Mauro. Os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento
Universal de Acesso Justia. Revista de Processo, So Paulo, v. 74. p. 82-97, abr.-jun., 1992.

247
Diferentemente do que ocorre hoje, com o CPC atual, nos termos do art. 82, onde o
Ministrio Pblico tem a obrigao de intervir nas causas de direito de famlia,
obrigatoriamente, sob pena de nulidade, nos termos do art. 84 do CPC, no novo CPC, o que
ocorre que o art. 698, estabelece que a interveno somente ser feita, pelo Ministrio
Pblico nas causas que envolvam interesse de incapazes, e sempre entes da homologao
do acordo.
importante salientar portanto, que a participao do Ministrio Pblico, nas
audincias de conciliao e mediao, que envolvam interesses de incapazes, deve ser
efetiva, isso significa que no pode o mesmo, deixar de comparecer audincia, ou emitir
parecer, em outro momento, sem ter sua presena verificada nesse ato processual.
Entendemos que a ausncia da participao do Ministrio Pblico, mesmo no momento de
conciliao e mediao, quando houver interesse de incapazes no apenas um
formalismos, mas sobretudo, um ato solene e necessrio para a fiscalizao da lei, podendo,
inclusive, oferecer outra proposta de acordo aos que esto em via de separao ou divrcio
ou que esto tratando sobre os interesses do incapaz.
A funo do Ministrio Pblico no eminentemente uma funo formal uma
funo-garantia da observncia legal e a ausncia nesse ato processual conciliatrio, pode,
pela lei ser considerado um ato processual nulo e permitir anular todo o processo.
IV Concluso
Assim, diante das consideraes sobre o procedimento especial sobre as aes de
direito de famlia, conclumos com as seguintes afirmaes, quais sejam:
a) Quando se prope resolver problemas familiares, judicialmente, em dois mbitos do
conhecimento humano, conexos, juridicamente e psicologicamente, verificamos que
o Judicirio precisar ter uma nova infraestrutura e funcionamento, e isso ainda no
a realidade no Brasil.
b) O novo CPC, inova no que tange a separao e o divrcio, ao equiparar o
procedimento extrajudicial para os que vivem em unio estvel, e querem se separar
de forma consensual, com a partilha de bens e que no possuem filhos menores ou
incapazes.
c) Acerta o novo CPC, em manter viva a discusso sobre o instituto da separao,
acatando os limites da autonomia da vontade dos cnjuges, que podem propor, uma
forma diferente de separao, que no apenas aquela que pe fim ao casamento,
atravs do divrcio.
d) O novo CPC enaltece o instituto da conciliao e da mediao como forma de
colocar fim aos conflitos de direito de famlia. No entanto, importante ressaltar
que a mediao e conciliao deve ser feita de modo profissional e buscando
sempre a imparcialidade na resoluo de conflitos. Isso significa dizer, no
possvel que a mediao e conciliao sejam feitas por pessoas sem qualquer
treinamento prtico-profissional. Se no encararmos o procedimento de mediao e

248
conciliao como uma atividade profissional corremos o risco de transformar o
presente procedimento numa fico, de pouca aplicao prtica e com srios riscos
efetividade processual. Cursos e capacitao sero necessrios e
consequentemente, investimento em pessoa treinado.
e) A sistemtica de citao sem entrega de contraf viola princpios bsicos da
mediao como a igualdade das partes e de seu poder decisrio, a deciso
informada, a autonomia da vontade, a autodeterminao das partes no que tange ao
contedo do acordo ou no acordo, e a potencializao do acesso justia (art. 5,
XXXV, CR/88), condenando esta ao fracasso. Alm disso, viola os direitos
fundamentais igualdade (art. 5, caput, CR/88), informao (art. 5, XIV,
XXXIV, "b", CR/88) e ao contraditrio e ampla defesa (art. 5., LX da CR/88).
f) O fracionamento da audincia de conciliao e mediao pode ser necessrio,
quando a matria a ser discutida e debatida pelas partes, para se chegar a eventual
acordo seja complexa, e no possa ser de plano, numa audincia una, ser discutida e
resolvida. O novo CPC, precisa ser mais claro nos requisitos que iro autorizar o
adiamento da presente audincia de mediao e conciliao, pois do contrrio,
verificaremos ainda mais delongas injustificadas no processo que trata de direito de
famlia e ainda mais dramas familiares no sendo resolvidos pela inoperncia do
Judicirio e de sua estrutura rudimentar para tratar sobre questes
multidisciplinares.
g) A participao do Ministrio Pblico, nas audincias de conciliao e mediao,
que envolvam interesses de incapazes, deve ser efetiva, isso significa que no pode
o mesmo, deixar de comparecer audincia, ou emitir parecer, em outro momento,
sem ter sua presena verificada nesse ato processual.
A funo do Ministrio
Pblico no eminentemente uma funo formal, e sim, uma funo-garantia da
observncia legal e a ausncia nesse ato processual conciliatrio, pode, pela lei ser
considerado um ato processual nulo e permitir anular todo o processo.

V - Bibliografia
BARRADAS, Srgio. Entrevista publicada no jornal Direito e Justia da Cmara dos
Deputados.
2011.
Disponvel
em
<
http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITO-E-JUSTICA/204639RELATOR-DO-CPC-QUER-PROCEDIMENTO-ESPECIAL-PARA-CAUSAS-DEFAMILIA.html> Acesso em 19 de mar de 2014.
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26.11.2013.
CABRAL, Lidia Caldeira Lustosa. Separao Judicial. Um Instituto Jurdico Derrogado?
Revista Emerj. Rio de Janeiro. V. 14, n. 56, p. 119-124, out-dez, 2011. Disponvel em:

249
<http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista56/revista56_119.pdf.>
Acesso em 12 mar. 2014.
CAPPELLETI, Mauro. Os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do
Movimento Universal de Acesso Justia. Revista de Processo, So Paulo, v. 74. p. 82-97,
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FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na psmodernidade. 12. ed. So Paulo: Cortez, 2008.
SOARES, Carlos Henrique Soares e DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Manual
Elementar de Processo Civil. 2. Edio. Del Rey: Belo Horizonte MG.
SPENGLER, Fabiana Marion. O tempo do processo e o tempo da mediao. In: Revista
Eletrnica de Direito Processual Civil - REDP. v. VIII. p. 321. Disponvel em
<www.redp.com.br>. Acesso em 16. mar. 2014.
VIANNA, Roberta Carvalho. O instituto da famlia e a valorizao do afeto como
princpio norteador das novas espcies da instituio no ordenamento jurdico brasileiro.
Disponvel
em:
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source=web&cd=8&cad=rja&ved=0CEwQFjAH&url=http://revista.esmesc.org.br/re/articl
e/download/41/45&ei=QYZsUOSzL4am8QTryYGwBg&usg=AFQjCNH1SSftEzhEWE4NQOE_qykaTdnvA>. Acesso em: 04 out 2012.

250
O Mandado de Segurana e o Novo Cdigo de Processo Civil

Cassio Scarpinella Bueno


Mestre, Doutor e Livre-Docente em Direito Processual
Civil pela Faculdade de Direito da PUCSP. Professor
de Direito Processual Civil nos cursos de Graduao,
Especializao, Mestrado e Doutorado da Faculdade
de Direito da PUCSP. Membro e Diretor de Relaes
Institucionais do Instituto Brasileiro de Direito
Processual. Membro do Instituto Iberoamericano de
Direito Processual e da Associao Internacional de
Direito Processual. Membro da Comisso Tcnica de
reviso do Anteprojeto de novo Cdigo de Processo
Civil no Senado Federal. Advogado

SUMRIO: 1. Consideraes iniciais; 2. Mandado de segurana


preventivo e repressivo; 3. Legitimao extraordinria; 4. Impetrao
e comunicaes eletrnicas; 5. Descabimento do mandado de
segurana; 6. Petio inicial e documentos de instruo; 7.
Julgamento sem mrito; 8. Liminar; 8.1 Recorribilidade da deciso
relativa liminar; 8.2 Restries liminar; 8.3 Revogao da liminar;
8.4 Liminar e prioridade de julgamento; 9. Sentena e recursos; 10.
Litisconsrcio ulterior; 11. Interveno do Ministrio Pblico; 12.
Reexame necessrio; 13. Recurso da autoridade coatora; 14.
Execuo provisria; 15. Suspenso de segurana; 16. Mandados de
segurana impetrados originariamente nos Tribunais; 17. Publicao
do acrdo; 18. Recursos para os Tribunais Superiores; 19.
Prioridade de julgamento; 20. Mandado de segurana coletivo; 21.
Litisconsrcio e interveno de terceiros; 22. Embargos infringentes;
23. Honorrios advocatcios e litigncia de m-f; 24. Tcnicas de
efetividade das decises jurisdicionais; 25. Consideraes finais.
Referncias bibliogrficas.
1. Consideraes iniciais
O presente ensaio quer dar notcia das possveis implicaes que o novo Cdigo de
Processo Civil, aprovado pela Lei n. 13.015, de 16 de maro de 2015 e publicado no Dirio
Oficial da Unio de 17 de maro de 2015, trar para o mandado de segurana, levando em
conta a sua atual lei de regncia, a Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009.
O assunto que, em perspectiva tradicional da hermenutica jurdica, tende a se
mostrar simples considerando que A lei nova, que estabelea disposies gerais ou

251
especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior325, , em
realidade, muito mais complexo.
A uma, porque insuficiente estudar o mandado de segurana na exclusiva
perspectiva do direito infraconstitucional. indispensvel que sua compreenso como
garantia constitucional verdadeiro direito fundamental, expressamente previsto nos
incisos LXIX e LXX do art. 5 da Constituio Federal seja levada em conta como guia
suficiente para sua compreenso como mecanismo diferenciado de tutela jurisdicional.
Suficiente porque, em rigor, despicienda legislao a seu respeito, diante do alcance que
se pode extrair do 1 do art. 5 da Constituio Federal326.
A duas, porque, alm dos preceitos a este respeito encontrados na precitada Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro, a boa doutrina apresenta importante critrio
hermenutico consistente no dilogo das fontes, pelo qual a lei mais recente, posto ser
genrica, tem aptido de afetar a anterior, posto mais especfica, na medida em que realiza
mais adequadamente o bem jurdico anterior. Ecos dessa doutrina so ouvidos na
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia acerca da execuo fiscal que, em
determinados pontos, entendeu que as novidades incorporadas ao Cdigo de Processo Civil
relativas execuo por quantia certa contra devedor solvente pela Lei n. 11.382/2006 (lei
genrica mais recente) deveriam ser adotadas tambm na execuo fiscal, por viabilizarem
uma execuo mais eficiente quando comparada com as prescries da Lei n. 6.830/1980
(lei especfica mais antiga)327.
Trata-se de perspectiva de anlise que merece ser enaltecida por viabilizar o
mximo aproveitamento do mandado de segurana como garantia constitucional. Assim
que a busca de uma tutela jurisdicional mais efetiva no plano infraconstitucional vai ao
encontro do que, na perspectiva constitucional, imposto ao mandado de segurana. Na
medida em que o novo Cdigo de Processo Civil fornea instrumentos mais efetivos de
tutela de direitos, ameaados ou violados, eles devem ser adotados, a despeito de soluo
diversa dada pela legislao especfica. At porque no vejo como deixar de pontuar o quo
atrasada a nova lei do mandado de segurana e as excees so poucas , quando
confrontada com as reformas que, desde a dcada de 1990, modificaram por completo (e
estruturalmente) o Cdigo Buzaid e, sobretudo nem poderia ser diferente quando a
Lei n. 12.016/2009 contrastada (como deve ser) com o modelo constitucional do
mandado de segurana328.
325

. A transcrio entre aspas corresponde ao 2 do art. 1 do Decreto-lei n. 4.657/1942, atualmente


denominada Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro.
326
. Para tais demonstraes, tomo a liberdade de enviar o leitor interessado ao quanto escrevi em meu
Mandado de segurana, p. 3/30 e, mais resumidamente, em meu Curso sistematizado de direito processual
civil, vol. 2, tomo III, p. 39/48. Tambm Gregrio Assagra de Almeida, Mirna Cianci e Rita Quartieri,
Mandado de segurana, p. 41/46, voltaram-se ao assunto.
327
. Tive oportunidade de voltar-me ao assunto em artigo intitulado Algumas consideraes sobre a
execuo fiscal e o Cdigo de Processo Civil reformado na jurisprudncia do STJ, palestra que apresentei no
VII Congresso Nacional de Estudos Tributrios: Direito Tributrio e Conceitos de Direito Privado,
promovido pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios IBET.
328
. Para essa demonstrao, v., em especial, meu A nova lei do mandado de segurana, p. 15/21 e Propostas
para uma nova lei para o mandado de segurana, p. 135/148.

252

Feitas essas observaes iniciais, cabe esclarecer que o desenvolvimento desse


artigo toma como referncia a Lei n. 12.016/2009 e a ordem numrica crescente de seus
dispositivos o que quer facilitar a leitura e a compreenso dos temas pelo leitor. Os temas
abordados, de qualquer sorte, so tratados na medida em que haja alguma considerao a
ser feita a partir do novo Cdigo de Processo Civil. Quando nenhuma meno feita, o
silncio deve ser compreendido como ausncia de ponto de contato ou de interesse na
interseo dos temas. Ao menos por ora, nesses primeiros momentos de anlise da Lei n.
13.015/2009, que tem incio de sua vigncia marcado para o dia 17 de maro de 2016,
consoante se verifica de seu art. 1.045.
2. Mandado de segurana preventivo e repressivo
O caput art. 1 da Lei n. 12.016/2009 basicamente a reproduo do inciso LXIX
do art. 5 da Constituio Federal, ocupando-se, pois, do objeto do mandado de segurana.
Nada h de impactante com relao ao novo Cdigo de Processo Civil, exceo da
ressalva de seu cabimento quando pessoa fsica ou jurdica (algum na dico
constitucional) sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la.
A dicotomia, tradicional na nossa doutrina, entre um mandado de segurana
preventivo e um mandado de segurana repressivo 329 encontra eco seguro no novo
Cdigo de Processo Civil porque ele, aprimorando o atual, disciplina, de maneira unificada,
a tutela antecipada e o processo cautelar, sob as vestes da tutela provisria, arts. 294
a 311.
No que a unio afinal estabelecida pelo novo CPC seja indene de crticas muito
pelo contrrio, inclusive do ponto de vista formal, como quis demonstrar em outros estudos
meus a respeito do tema 330 , mas no h dvidas de que, para os fins do mandado de
segurana, aquela juno de tcnicas jurisdicionais predispostas a assegurar o resultado til
do processo e/ou satisfazer antecipadamente um direito provvel salutar.
3. Legitimao extraordinria
H duas (frequentemente esquecidas) regras de legitimao extraordinria na Lei n.
12.016/2009, regras, de resto, que apenas reproduzem o que j constava das mais antigas
leis de regncia do mandado de segurana.
A primeira delas encontra-se, hoje, no 3 do art. 1 da Lei n. 12.016/2009: 3.
Quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas poder
requerer o mandado de segurana..
329

. A respeito, consultar com proveito, Gregrio Assagra de Almeida, Mirna Cianci e Rita Quartieri,
Mandado de segurana, p. 50. Tambm voltei-me ao assunto em meu Mandado de segurana, p. 33/34.
330
. A reviso do texto do novo CPC (em http://portalprocessual.com/a-revisao-do-texto-do-novo-cpc-2/,
publicado em 19 de fevereiro de 2015) e Ainda a reviso do texto do novo CPC (em http://jota.info/aindasobre-a-revisao-do-novo-cpc, publicado em 14 de maro de 2015). Mais recentemente e de forma muito
mais abrangente , v. o meu Novo Cdigo de Processo Civil anotado.

253
A segunda est no art. 3 da mesma Lei: Art. 3. O titular de direito lquido e certo
decorrente de direito, em condies idnticas, de terceiro poder impetrar mandado de
segurana a favor do direito originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30 (trinta)
dias, quando notificado judicialmente. Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no
caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificao..
O pargrafo nico do art. 18 do novo Cdigo de Processo Civil, dispe que
Havendo substituio processual, o substitudo poder intervir como assistente
litisconsorcial. irrecusvel que o novel dispositivo ter aplicao para aquelas duas
situaes.
4. Impetrao e comunicaes eletrnicas
O art. 4 da Lei n. 12.016/2009 permite a impetrao do mandado de segurana por
meios eletrnicos (e tambm por outras mais vetustas formas de comunicao). Embora o
novo Cdigo de Processo Civil no queira sobrepor-se a ou substituir a legislao
especfica relativa ao processo eletrnico, porta uma srie de dispositivos que disciplina
especificamente a prtica eletrnica de atos processuais. Trata-se da disciplina que consta,
notadamente, dos arts. 193 a 199 do novo CPC e que tambm merecero ser aplicados em
se tratando de mandado de segurana.
Em rigor, contudo e justamente pela preservao da j existente Lei n.
11.419/2006 no h, naqueles dispositivos nada que represente verdadeira novidade e
que seja, por isso mesmo, digna de destaque nessa sede.
5. Descabimento do mandado de segurana
O art. 5 da Lei n. 12.016/2009 veda o cabimento do mandado de segurana quando
se tratar: I de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de cauo; II de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito
suspensivo; III de deciso judicial transitada em julgado..
As hipteses sempre mereceram ser analisadas na perspectiva da ausncia de
interesse de agir no sentido de ser desnecessria a impetrao do mandado de segurana por
existir outro mecanismo de controle idneo do ato guerreado ou por no haver necessidade,
ao menos momentnea, da interveno jurisdicional331.
Aceitas tais consideraes, indiferente que o novo Cdigo de Processo Civil deixe
de se referir como condio da ao possibilidade jurdica do pedido, limitando-se a se
referir legitimidade das partes e ao interesse processual e, mesmo assim, sem valer-se
daquela expresso genrica, condies da ao332.
331

. Para essa discusso, v. Lucia Valle Figueiredo, Mandado de segurana, p. 119/124; Sergio Ferraz,
Mandado de segurana, p. 245/252; Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, p. 39/57) e Gregrio
Assagra de Almeida, Mandado de segurana, p. 136/137. Tambm voltei-me ao tema em meu Mandado de
segurana, p. 62/73, e em meu A nova lei do mandado de segurana, p. 33/41.
332
. V., em especial, o art. 17 do novo Cdigo de Processo Civil.

254

At porque fossem as hipteses dos incisos do art. 5 da Lei n. 12.016/2009


compreendidas como casos de impossibilidade jurdica do pedido e sua
constitucionalidade seria seriamente posta em xeque.
6. Petio inicial e documentos de instruo
O art. 6, caput, da Lei n. 12.016/2009 disciplina os requisitos da petio inicial do
mandado de segurana. Seus 1 e 2 viabilizam que, sendo o caso, sero requisitados os
documentos que esto em poder da autoridade coatora o que, em rigor, dispensa a
necessidade de outro mandado de segurana ou qualquer outra medida administrativa ou
jurisdicional para obt-los.
As regras encontram-se em harmonia com a soluo dos arts. 396 a 404 do novo
Cdigo de Processo Civil, que permitem inclusive com a petio inicial, se for o caso
a formulao de pedido de exibio similar com a petio inicial, longe do (fictcio e
formalizado) ambiente cautelar do Cdigo de Processo Civil de 1973.
7. Julgamento sem mrito
O 5 do art. 6 da Lei n. 12.106/2009 tem a seguinte redao: Denega-se o
mandado de segurana nos casos previstos pelo art. 267 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de
1973 Cdigo de Processo Civil..
A remisso deve ser compreendida, doravante, como sendo feita ao art. 485 do novo
Cdigo de Processo Civil. l que consta o rol das situaes em que no haver resoluo
do mrito, autorizando ao magistrado o proferimento de sentena sem resoluo de mrito.
Importante novidade trazida pela Lei n. 13.105/2015 a generalizao da
possibilidade de o juzo exercer juzo de retratao nesses casos aps a apresentao do
recurso de apelao333. irrecusvel que essa nova regra tenha incidncia tambm para o
mandado de segurana e, consoante o caso, viabilizando o prosseguimento do processo em
direo ao proferimento de deciso de mrito.
O 6 do art. 6 da Lei n. 12.016/2009 autoriza nova impetrao se a deciso
denegatria no (...) houver apreciado o mrito334.
O dispositivo sempre mereceu ser interpretado em consonncia com o sistema
codificado de que decises que no analisam o mrito no transitam materialmente em
julgado e, por isso, no inibem novas investidas jurisdicionais335.
333

. o que se l do 7 do art. 485 do novo CPC: Interposta a apelao em qualquer dos casos de que
tratam os incisos deste artigo, o juiz ter 5 (cinco) dias para retratar-se.
334
. O condicionamento da nova impetrao ao prazo decadencial, que o de 120 dias constante do art. 23
da Lei n. 12.016/2009, to inconstitucional quanto aquela previso. No h como a lei, ao arrepio da
Constituio, querer constranger o exerccio do mandado de segurana a qualquer prazo ou limite temporal.
335
. A respeito, v. Lucia Valle Figueiredo, Mandado de segurana, p. 207/212; Sergio Ferraz, Mandado de
segurana, p. 306/308; Alfredo Buzaid, Do mandado de segurana, p. 251/257; Hely Lopes Meirelles,

255

O novo Cdigo de Processo Civil mantm essa mesma diretriz acrescentando,


apenas, que, se for o caso, o vcio que justificou a extino do processo original sem mrito
deve ser suprido para autorizar a nova investida jurisdicional. o que, com todas as letras,
est escrito no caput e no 1 do art. 486 do novo Cdigo de Processo Civil. Trata-se de
regra correta e que deve ser prestigiada, inclusive para o mandado de segurana.
irrecusvel, outrossim, que a disciplina do novo CPC para as hipteses de
indeferimento liminar da petio inicial, constante do art. 330, aplica-se integralmente ao
mandado de segurana, estando sujeito o apelo eventualmente interposto ao regime do art.
331.
8. Liminar
o inciso III do art. 7 da Lei n. 12.016/2009 que disciplina a concesso de medida
liminar em mandado de segurana, fazendo-o da seguinte maneira: III que se suspenda o
ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado
puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir
do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento
pessoa jurdica..
A previso merece ser lida com a nova disciplina do que o novo Cdigo de Processo
Civil acabou por chamar de tutela provisria, o que viabilizar a concesso de liminares
em hipteses que vo alm da ocorrncia de urgncia (periculum in mora). Isso porque o
caput do art. 294 do novo Cdigo de Processo Civil admite que tambm a evidncia seja
fundamento bastante para a concesso da tutela provisria, inclusive liminarmente, nas
hipteses dos incisos II de seu art. 311 (art. 311, pargrafo nico).
Assim, sem prejuzo do disposto no art. 7, III, da Lei n. 12.016/2009, a liminar em
mandado de segurana poder fundamentar-se tambm em evidncia consistente em
alegaes de fato que puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese
firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante (art. 311, II, do novo
CPC). Sero situaes em que a satisfao imediata do direito do impetrante justificar-se-
esse o seu trao distintivo independentemente de urgncia336.

Mandado de segurana, p. 119/121), e Mirna Cianci, Mandado de segurana, p. 202/206. Voltei-me ao


assunto em meu Mandado de segurana, p. 184/185 e 189/192 e no meu A nova lei do mandado de
segurana, p. 53/56.
336
. As demais situaes em que o novo CPC autoriza a tutela provisria fundamentada na evidncia no
parecem ter maior interesse ao mandado de segurana. Isso porque no segundo caso em que ela pode ser
concedida liminarmente (art. 311, III), a questo subjacente de direito material (pedido reipersecutrio) no se
mostra usual (ou crvel) em mandado de segurana. Nos demais casos, dos incisos I e IV do art. 311, a
desnecessidade da tutela da evidncia decorre da circunstncia de que a apelao e a remessa necessria da
deciso concessiva do mandado de segurana no tem, ao menos como regra, o condo de obstar o incio da
sua execuo provisria (art. 14, 3, 1 parte, da Lei n. 12.016/2009). Nas hipteses em que a prpria Lei
n. 12.016/2009 excepciona essa regra (art. 14, 3, 2 parte) e abstrada a flagrante inconstitucionalidade
daquela regra , a tutela da evidncia ter aplicabilidade plena como forma de viabilizar o incio da execuo
provisria desde que se faam presentes os pressupostos dos precitados incisos do art. 311 do novo CPC.

256

Eventual questionamento sobre o carter mais ou menos satisfativo (antecipatrio)


da medida liminar, crtica to comum quanto equivocada, tambm deve ceder espao diante
da unificao que o tema tutela antecipada e processo cautelar acabou por receber no
novo Cdigo de Processo Civil, embora e diferentemente do que propunham o
Anteprojeto e o Projeto do Senado , haja resqucios evidentes daquela distino no
mbito do novo Cdigo de Processo Civil337.
8.1 Recorribilidade da deciso relativa liminar
O 1 do art. 7 da Lei n. 12.016/2009 prev a expressa recorribilidade da deciso
que concede ou da que nega a liminar em mandado de segurana. Recorribilidade esta que
deve se dar por agravo de instrumento.
A previso, um dos pontos altos da Lei n. 12.016/2009, colocou fim a tormentosa
questo acerca da recorribilidade ou no daquelas decises338, inclinando-se, expressa e
inequivocamente, pela resposta positiva.
A regra torna-se de extrema importncia diante do novo Cdigo de Processo Civil.
que nele, a recorribilidade das decises interlocutrias depende de expressa autorizao
legislativa, seja ela codificada, seja ela, como aqui, da legislao extravagante. o que se l
do inciso XIII do seu art. 1.015, segundo o qual: Cabe agravo de instrumento contra as
decises interlocutrias que versarem sobre: (...) XIII outros casos expressamente
referidos em lei..
Assim, embora seja previsvel que, com o advento do novo Cdigo de Processo
Civil, haja intensa polmica sobre os limites e os contornos interpretativos do rol do art.
1.0155 e, at mesmo, sobre a constitucionalidade daquela sistemtica recursal,
inquestionvel que, para o mandado de segurana, a recorribilidade da deciso relativa
liminar, tanto a que concede como a que a nega, est garantida pela lei especfica.
8.2 Restries liminar
O 2 do art. 7 da Lei n. 12.016/2009 veda a liminar em mandado de segurana em
determinadas situaes, a saber: compensao de crditos tributrios, entrega de
mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificao ou equiparao de servidores
pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer
natureza. O 5 do mesmo dispositivo estende as vedaes tutela antecipada a que se
referem os arts. 273 e 461 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo
Civil.

337

. A demonstrao dessa nota crtica, fao-a em meu Novo Cdigo de Processo Civil anotado, esp. p.
212/214.
338
. Para esse debate, consultar Rita Quartieri, Mandado de segurana, p. 256/260. Dediquei-me ao assunto
em meu Mandado de segurana, p. 104/111, e no meu A nova lei do mandado de segurana, p. 76/80.

257
O novo Cdigo de Processo Civil antevendo discusso sobre o alcance que aquela
restrio teria diante do seu renovado sistema que acabou recebendo o nome de tutela
provisria, acabou prevendo regra similar para impedir aquelas medidas nas hipteses
fticas j mencionadas tendo presente as novas realidades por ele incorporadas. Trata-se do
art. 1.059 do novo Cdigo de Processo Civil, que tem a seguinte redao: tutela
provisria requerida contra a Fazenda Pblica aplica-se o disposto nos arts. 1 a 4 da Lei n.
8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7, 2, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de
2009.339.
Do ponto de vista infraconstitucional, irrecusvel que, seja pela lei especfica, seja
pela genrica, vedada medida com os contedos j destacados. As restries, contudo,
no sobrevivem quando confrontadas com o modelo constitucional do mandado de
segurana violam s escncaras o art. 5, XXXV, da Constituio Federal e, por isso,
merecem ser afastadas, caso a caso, pelo magistrado, consequncia inarredvel do controle
incidental de constitucionalidade cujas regras esto nos arts. 948 a 950 do novo Cdigo de
Processo Civil.
8.3 Revogao da liminar
O 3 do art. 7 da Lei n. 12.016/2009 traz um lamentvel efeito anexo deciso
denegatria do mandado de segurana, consistente na imediata revogao da medida
liminar anteriormente concedida.
O art. 1.012 do novo Cdigo de Processo Civil generaliza aquela previso ao dispor,
no inciso V de seu 1, que Alm de outras hipteses previstas em lei, comea a produzir
efeitos imediatamente aps a sua publicao a sentena que: (...) confirma, concede ou
revoga tutela provisria;.
Faltou, infelizmente, sensibilidade ao legislador do mandado de segurana e ao do
novo Cdigo de Processo Civil (e a referncia feita ao Projeto da Cmara, onde teve
origem aquela regra), que preferiram prestigiar antiga orientao jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal constante de sua Smula 405 e no a sistemtica legal ou
casustica do efeito suspensivo do recurso interponvel da sentena ou do acrdo
responsvel pela cassao da anterior liminar340.
Caber ao impetrante nesses casos, contudo, buscar, perante o Tribunal competente
para o julgamento do recurso, medida que faa as vezes da liminar revogada no juzo a quo.
A competncia para tanto est prevista no 3 do art. 1.012 do novo Cdigo de Processo
Civil em se tratando de recurso de apelao.
8.4 Liminar e prioridade de julgamento

339

. No h, menos mal, nenhuma previso no novo Cdigo de Processo Civil sobre as restries temporais da
liminar em mandado de segurana previstas no art. 8 da Lei n. 12.016/2009.
340
. Para as justificativas relativas a essa crtica, consultar meu Mandado de segurana, p. 116/118, e o meu A
nova lei do mandado de segurana, p. 80/83.

258

Em consonncia com o 4 do art. 7 da Lei n. 12.016/2009, o mandado de


segurana em que houver concesso da liminar ter prioridade para julgamento. Tal
prioridade merece ser interpretada no contexto do art. 12 do novo Cdigo de Processo
Civil, importante novidade trazida por ele, ao estabelecer verdadeira ordem cronolgica de
concluso para proferir sentena ou acrdo com a devida (e indispensvel) publicidade,
exigida pelo 1 daquele dispositivo da nova codificao.
A preservao das preferncias legais expressamente feita pelo inciso VII
daquele art. 12.
9. Sentena e recursos
O art. 10 da Lei n. 12.016/2009 trata da possibilidade de a petio inicial do
mandado de segurana ser liminarmente indeferida, prevendo, expressamente, o cabimento
de apelao para contrastar a sentena respectiva341.
Ponto que merece ser evidenciado diante do novo Cdigo de Processo Civil est na
aplicabilidade apelao cabvel nesta hiptese do regime diferenciado dos arts. 331 e dos
3 e 4 do art. 332, que admitem a retratao do juzo sentenciante aps a interposio do
apelo, seja a hiptese de sentena sem resoluo de mrito ou de improcedncia liminar do
pedido, respectivamente.
O 1 do art. 10 da Lei n. 12.016/2009 pressupe que o indeferimento da inicial do
mandado de segurana impetrado originariamente em Tribunal d-se monocraticamente.
Prev, por isto, o cabimento de agravo para o rgo competente do tribunal que integre.
O novo Cdigo de Processo Civil generaliza o cabimento do recurso de agravo que
pretende colegiar as decises monocrticas (singulares) proferidas no mbito dos
Tribunais, chamando-o expressamente de agravo interno (art. 994, III). Nesse caso, a
nova disciplina harmnica com a previso da Lei n. 12.016/2009 cujo agravo interno, de
qualquer sorte, precisar observar o que, doravante consta do art. 1.021 do novo Cdigo de
Processo Civil.
O art. 356 do novo Cdigo de Processo Civil permite o julgamento antecipado
parcial de mrito quando, no havendo outras provas alm daquelas trazidas com a inicial e
com a contestao, um ou mais dos pedidos ou parcela deles mostra-se incontroverso. A
hiptese parece no alcanar o mandado de segurana pela sua prpria razo de ser: no
tem sentido, no mbito do mandado de segurana e isso desde seu modelo
constitucional falar-se em julgamento antecipado do mrito em contraposio
necessidade de serem produzidas provas para o enfrentamento do pedido.

341

. A pertinncia da apelao para contrastar sentenas proferidas em mandado de segurana tambm


estabelecida pelo caput do art. 14 da Lei n. 12.016/2009. No novo Cdigo de Processo Civil o art. 1.009,
caput, que desempenham o papel que, no Cdigo de 1973, do art. 513.

259
Pode at ocorrer de o magistrado entender que parcela do pedido reclama prova
alm do direito lquido e certo apresentado pelo autor. A situao, contudo, no guarda
nenhuma relao com o precitado art. 356 e sim com a admissibilidade em parte do
mandado de segurana o que j plenamente aceito pelo sistema em vigor.
10. Litisconsrcio ulterior
O 2 do art. 10 da Lei n. 12.016/2009 disciplina a hiptese de interveno
litisconsorcial em mandado de segurana.
O novo Cdigo de Processo Civil nada trouxe de novo para o assunto, sendo
lamentvel que no tenham sobrevivido dispositivos interessantes do Projeto do Senado e
do Projeto da Cmara que iam alm da disciplina do instituto, determinando que o juzo
desse cincia a eventuais interessados para, querendo, intervir no processo342.
11. Interveno do Ministrio Pblico
Embora exista acesa discusso sobre a necessidade de interveno do Ministrio
Pblico em mandado de segurana, deve prevalecer o disposto no art. 12 da Lei n.
12.016/2009 falta de comando que o infirme no novo Cdigo de Processo Civil343.
No h dvida, de outra parte, que a Lei n. 12.016/2009, mais especificamente o
pargrafo nico de seu art. 12, inspirou o novo Cdigo de Processo Civil que passou a
permitir que, findo o prazo que cabe ao Ministrio Pblico manifestar-se, os autos sero
requisitados com ou sem parecer para que o magistrado d andamento ao processo344.
Cabe tambm a observao que, com o novo Cdigo de Processo Civil, a
nomenclatura desta modalidade interventiva caracterstica do Ministrio Pblico no direito
brasileiro passa a ser fiscal da ordem jurdica e no mais fiscal da lei345.
12. Remessa necessria
Questo interessante que se colocou para a doutrina e para a jurisprudncia desde a
limitao da remessa necessria pela Lei n. 10.352/2001 no Cdigo de Processo Civil de
1973 foi a de decidir se as restries quele instituto alcanariam tambm o mandado de
segurana.
Depois de algumas pioneiras decises da 1 Turma do Superior Tribunal de Justia
aplicando o ento modificado sistema modificado ao mandado de segurana buscando a
compatibilizao de eficcias noticiada pelo item 1, supra acabou por prevalecer
342

. A referncia ao 2 do art. 116 do Projeto da Cmara, que tinha a seguinte redao: 2 O juiz deve
determinar a convocao de possvel litisconsorte unitrio ativo para, querendo, integrar o processo..
343
. o que se extrai do art. caput do art. 178 do novo Cdigo de Processo Civil, ao estabelecer que: O
Ministrio Pblico ser intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurdica nas
hipteses previstas em lei ou na Constituio Federal e nos processos que envolvam (...).
344
. A referncia feita ao 1 do art. 180 do novo Cdigo de Processo Civil.
345
. A propsito, v. o caput do art. 178 do novo Cdigo de Processo Civil.

260
orientao oposta, de preservao da previso da lei especfica, isto , da sujeio da
sentena concessiva do mandado de segurana remessa necessria em quaisquer casos,
independentemente das excees codificadas346.
Idntico problema se pe com relao ao novo Cdigo de Processo Civil. O seu art.
496, de forma mais ampla que os pargrafos do art. 475 do atual Cdigo de Processo Civil,
preveem hipteses de dispensa do reexame necessrio. verificar se a atual composio do
Superior Tribunal de Justia prestigiar a lei especfica (art. 14, 1, da Lei n. 12.016/2009)
ou a aplicao da lei nova e genrica mas, no obstante, mais consentnea, contudo, com o
modelo constitucional do mandado de segurana, a exemplo do que entendeu ser possvel
com relao execuo fiscal contrastada com a mais operante Lei n. 11.382/2006347.
13. Recurso da autoridade coatora
O novo Cdigo de Processo Civil preserva a legitimidade recursal do terceiro.348.
Assim, mesmo para quem entender que a autoridade coatora age como terceiro no mandado
de segurana, irrecusvel o reconhecimento de sua legitimidade recursal, sem prejuzo,
evidentemente, do que expressamente previsto pelo 2 do art. 14 da Lei n. 12.016/2009.
14. Execuo provisria
A vedao da execuo provisria do mandado de segurana nos casos em que for
vedada a concesso da medida liminar prevista no 3 do art. 14 da Lei n. 12.016/2009
atrita com o modelo constitucional do mandado de segurana349.
Ela tambm no encontra (felizmente) eco no novo Cdigo de Processo Civil, nem,
ao menos, no seu (inconstitucional) art. 1.059.
15. Suspenso de segurana
O art. 15 da Lei n. 12.016/2009 disciplina a chamada suspenso de segurana.
No h espao, nessa sede, para tratar do instituto e do seu esdrxulo e absolutamente
injustificado mecanismo de controle de decises jurisdicionais por critrios que, em rigor,
so menos jurdicos que polticos. Menos ainda em um renovado Cdigo que permita a
recorribilidade mais que suficiente das decises proferidas em sede de mandado de
segurana, inclusive das decises proferidas liminarmente como, alis, faz a prpria Lei

346

. Para essa demonstrao, v. meu Mandado de segurana, p. 158/161, e o meu A nova lei do mandado de
segurana, p. 110/111. Para a jurisprudncia mais recente do STJ, consultar os seguintes acrdos: 2 Turma,
AgRg no REsp 1.373.905/RJ, rel. Min. Herman Benjamin, j.un. 6.6.2013, DJe 12.6.2013 e 2 Turma, REsp
1.274.066/PR, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.un. 1.12.2011, DJe 9.12.2011. Pertinentes tambm as
consideraes de Rita Quartieri, Mandado de segurana, p. 352/355.
347
. Para essa discusso, v. a indicao bibliogrfica da nota de rodap n. 4, supra.
348
. o que est previsto no art. 996, caput e pargrafo nico, do novo Cdigo de Processo Civil.
349
. Para essa demonstrao, v. meu Mandado de segurana, esp. p. 286/294, e o meu A nova lei do mandado
de segurana, p. 86/88.

261
n. 12.016/2009 e, mais do que isso, sempre acompanhada da possibilidade de cessao
imediata de efeitos diante da viabilidade de concesso casustica de efeito suspensivo350.
A nica nota que merece ser destacada aqui que a recorribilidade da deciso
presidencial que nega o pedido parece estar assegurada pela regra genrica j destacada
(art. 1.021 do novo Cdigo de Processo Civil), restando superada, de forma harmnica,
para todo o sistema, discusso que estava encerrada desde o cancelamento das Smulas 506
do STF e 217 do STJ e que voltou tona com o advento da Lei n. 12.016/2009 e da redao
do caput de seu art. 15 que, tal qual o caput do art. 4 da Lei n. 4.348/1964 limita-se a
prever a recorribilidade da deciso que concede o pedido.
Em tempos de um novo Cdigo de Processo Civil, que generaliza a possibilidade de
coletivizar o caso singular para alcanar casos similares, tem sentido fazer referncia ao
5 do art. 15 da Lei n. 12.016/2009351. A regra, contudo, em si mesma considerada, parece
no sofrer nenhuma influncia do novo Cdigo. O que poder ocorrer, em virtude da nova
codificao que sejam empregadas, tambm no mandado de segurana, as tcnicas de
coletivizao nele previstas, merecendo especial destaque, a esse respeito, o novel
incidente de resoluo de demandas repetitivas, disciplinado pelos seus arts. 976 a 987.
16. Mandados de segurana impetrados originariamente nos Tribunais
As regras do art. 16 da Lei n. 12.016/2009 harmonizam-se completamente com as
disposies do novo Cdigo de Processo Civil e com a hiptese de o mandado de segurana
ser impetrado originariamente nos Tribunais o que pressupe previso constitucional,
federal ou estadual, do que a prtica consagrou com o nome de foro por prerrogativa ou,
mais popularmente, foro privilegiado.
No mbito dos Tribunais o relator quem dirigir o processo 352, sendo direito dos
procuradores fazer sustentao oral no julgamento respectivo.
Das decises monocrticas proferidas no mbito dos Tribunais, de resto, cabe
agravo interno353.
17. Publicao do acrdo
O art. 17 da Lei n. 12.016/2009 contm importante previso que permite a execuo
do julgado em mandado de segurana a partir das notas taquigrficas mesmo sem a
publicao do acrdo354.
350

. o que se extrai, com suficiente clareza, do pargrafo nico do art. 995, pargrafo nico do novo Cdigo
de Processo Civil.
351
. Quem tem a seguinte redao: 5. As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma
nica deciso, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares supervenientes,
mediante simples aditamento do pedido original..
352
. o que est previsto no art. 932, I, do novo Cdigo de Processo Civil.
353
. o que est previsto no art. 1.021 do novo Cdigo de Processo Civil.
354
. Para o tema, consultar Mantovanni Colares Cavalcante, Comentrios nova lei do mandado de
segurana, p. 241, e o meu A nova lei do mandado de segurana, p. 146/149.

262

A previso foi generalizada no novo Cdigo de Processo Civil, como pode se ver de
seu art. 944: No publicado o acrdo no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da
sesso de julgamento, as notas taquigrficas o substituiro, para todos os fins legais,
independentemente de reviso. Pargrafo nico. No caso do caput, o presidente do tribunal
lavrar, de imediato, as concluses e a ementa e mandar publicar o acrdo..
18. Recursos para os Tribunais Superiores
O art. 18 da Lei n. 12.016/2009, ao prever o cabimento de recursos aos Tribunais
Superiores a partir das impetraes originrias nos Tribunais (e sempre foi) incua. As
hipteses de cabimento dos recursos ordinrio, especial e extraordinrio esto previstas na
Constituio Federal e vinculam-se intimamente com a competncia, taxativa, do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia.
O que passvel de regulao infraconstitucional a disciplina relativa queles
recursos. Assim, para este fim, mas no para aquele, as regras relativas ao recurso ordinrio
(arts. 1.027 e 1.028), ao recurso especial e ao recurso extraordinrio (arts. 1.029 a 1.041)
trazidas pelo novo Cdigo de Processo Civil aplicam-se integralmente para o mandado de
segurana, inclusive no que diz respeito supresso do juzo de admissibilidade daqueles
recursos perante o rgo jurisdicional a quo, concentrando-o perante o rgo ad quem355.
19. Prioridade de julgamento
Sem prejuzo da prioridade estabelecida ao julgamento de mandados de segurana
em que a liminar foi concedida (art. 7, 4, da Lei n. 12.016/2009; v. item 8.4, supra), o
art. 20 da Lei n. 12.016/2009 prescreve a prioridade para julgamento de mandado de
segurana e respectivos recursos, com ressalva, apenas, do habeas corpus.
No h como deixar de levar em conta esta regra na composio da lista de
prioridades do art. 12 do novo Cdigo de Processo Civil. Mxime porque a razo de ser da
preferncia ao mandado de segurana derivada diretamente do seu modelo
constitucional356. Ademais, cabe lembrar, aqui tambm, do inciso VII daquele dispositivo
codificado, que se refere (e resguarda) expressamente as preferncias legais.
Sobre a maior celeridade de tramitao do mandado de segurana no mbito dos
Tribunais, cabe o destaque de que, no novo Cdigo de Processo Civil, foi suprimida a
figura do revisor357.
A sustentao oral na apelao, no recurso ordinrio, no recurso especial, no recurso
extraordinrio, nos embargos de divergncia e, at mesmo, no agravo de instrumento
interposto contra decises interlocutrias que versem sobre tutelas provisrias de urgncia
355

. o que se extrai do 3 do art. 1.010 para a apelao; do 3 do art. 1.028 para o recurso ordinrio e do
pargrafo nico do art. 1.030 para os recursos especial e extraordinrio.
356
. Para essa demonstrao, v. meu Mandado de segurana, p. 193/195.
357
. Para essa demonstrao, v. meu Projetos de novo Cdigo de Processo Civil, p. 446.

263
ou da evidncia expressamente assegurada pelo art. 937 do novo Cdigo de Processo
Civil. Interessante notar que o inciso VI daquele dispositivo faz expressa meno ao
mandado de segurana e seu pargrafo nico, em complemento, assegura o direito
sustentao oral no agravo interno interposto da deciso de relator que extinga o mandado
de segurana impetrado originariamente no mbito dos Tribunais.
20. Mandado de segurana coletivo
O novo Cdigo de Processo Civil no traz regras diferenciadas para o processo
coletivo, razo suficiente para que se mantenham inclumes as disposies constantes dos
arts. 21 e 22 da Lei n. 12.016/2009 e as (no poucas) discusses que ensejam.
O que cabe evidenciar nesta sede a possibilidade de o magistrado, diante de
repetitivos mandados de segurana sobre determinada questo jurdica dar cincia para os
legitimados impetrarem, querendo, mandado de segurana coletivo 358 ou, ainda, a depender
da questo jurdica debatida em repetitivos mandados de segurana, ensejar a instaurao
do incidente de resoluo de demandas repetitivas, observando-se a disciplina dos arts.
976 a 987 do novo Cdigo de Processo Civil.
A viabilidade de se converter a ao individual em ao coletiva e,
consequentemente, a converso de um mandado de segurana individual em mandado
de segurana coletivo foi vetada, com frgil fundamentao, pela Presidente da
Repblica quando da promulgao do novo Cdigo de Processo Civil359.
21. Litisconsrcio e interveno de terceiros
O art. 24 da Lei n. 12.016/2009 dispe aplicar-se ... ao mandado de segurana os
arts. 46 a 49 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil.
Aqueles dispositivos, no Cdigo de 1973, disciplinam o litisconsrcio. No h,
seriamente, nenhuma dvida sobre a aplicao dos novis dispositivos atinentes quele
instituto processual ao mandado de segurana. A nica observao que, doravante, a
disciplina do litisconsrcio est nos arts. 113 a 118.
O advento do novo Cdigo de Processo Civil no elimina, contudo, a dvida
doutrinria e jurisprudencial sobre a aplicao, ao mandado de segurana, das modalidades
interventivas de terceiro, questo to mais relevante diante da generalizao, feita pelo seu
art. 138, da possibilidade de interveno do amicus curiae360.
Sobre o assunto, questo importante reside na novel possibilidade de o ru, em
preliminar de contestao, alegar sua ilegitimidade passiva indicando quem o legitimado
358

. o que consta do art. 139, X, do Projeto da Cmara.


. Para a discusso das razes do veto e para a anlise, ainda que sucinta daquele dispositivo, o art. 333 do
novo Cdigo de Processo Civil, v. o meu Novo Cdigo de Processo Civil anotado, p. 248/250.
360
. Para essa discusso, v. o meu Mandado de segurana, p. 204/205, o meu A nova lei do mandado de
segurana, p. 190/191, e, mais amplamente, meu Amicus curiae no processo civil brasileiro, p. 540/543.
359

264
para a causa (art. 337, XI). Ouvido o autor e estando concorde o magistrado, ser
determinada a sucesso processual, determinando-se a citao do indicado (art. 338 do
novo Cdigo de Processo Civil) ou, at mesmo, a preservao do ru original e citao do
terceiro, permitindo-se, com isso, a formao de litisconsrcio ulterior (art. 339 do novo
Cdigo de Processo Civil). Trata-se de expediente que substitui a pouco empregada
nomeao autoria do direito anterior361.
O tema relevantssimo para o mandado de segurana, ao menos para quem, como
a mim me parece, que entende a autoridade coatora como r do mandado de segurana no
sistema da Lei n. 12.016/2009362. Nem sempre fcil identificar quem, na Administrao
Pblica, deve ser citado na qualidade de autoridade coatora. irrecusvel, nesse sentido
e para evitar desnecessrias extines do processo sem julgamento de mrito , que se
aplique ao mandado de segurana a nova regra363.
22. Embargos infringentes
O art. 25 da Lei n. 12.016/2009 eliminou expressamente o cabimento dos embargos
infringentes do mandado de segurana.
O art. 942 do novo Cdigo de Processo Civil criou, no seu lugar, tcnica de
julgamento consistente na convocao de magistrados em nmero suficiente para alterar
julgamento por maioria ocorrida em sede de apelao, ao rescisria quando a sentena for
rescindida e agravo de instrumento que reformar deciso que julgou parcialmente o
mrito364.

361

. Mesmo sob a gide daquela modalidade interventiva, j me parecia possvel transport-la com sucesso
para o mandado de segurana, tendo em vista a previso do art. 63 do Cdigo de Processo Civil de 1973. Para
essa demonstrao, v. meu A nova lei do mandado de segurana, p. 51/52 e, anteriormente, meu Partes e
terceiros no processo civil brasileiro, p. 237/239.
362
. Para essa demonstrao, v. o meu A nova lei do mandado de segurana, esp. p. 58/63.
363
. To mais pertinente a afirmao do texto diante do veto que acabou prevalecendo sobre o 4 do art. 6 da
Lei n. 12.016/2009. De acordo com o dispositivo: 4. Suscitada a ilegitimidade pela autoridade coatora, o
impetrante poder emendar a inicial no prazo de 10 (dez) dias, observado o prazo decadencial.. Para o
assunto, v., ainda, meu A nova lei do mandado de segurana, p. 51/52.
364
. o seguinte o inteiro teor do dispositivo: Art. 942. Quando o resultado da apelao for no unnime, o
julgamento ter prosseguimento em sesso a ser designada com a presena de outros julgadores, que sero
convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em nmero suficiente para garantir a
possibilidade de inverso do resultado inicial, assegurado s partes e a eventuais terceiros o direito de
sustentar oralmente suas razes perante os novos julgadores. 1 o Sendo possvel, o prosseguimento do
julgamento dar-se- na mesma sesso, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham
o rgo colegiado. 2o Os julgadores que j tiverem votado podero rever seus votos por ocasio do
prosseguimento do julgamento. 3o A tcnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao
julgamento no unnime proferido em: I - ao rescisria, quando o resultado for a resciso da sentena,
devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em rgo de maior composio previsto no regimento
interno; II - agravo de instrumento, quando houver reforma da deciso que julgar parcialmente o mrito.
4o No se aplica o disposto neste artigo ao julgamento: I - do incidente de assuno de competncia e ao de
resoluo de demandas repetitivas; II - da remessa necessria; III - no unnime proferido, nos tribunais, pelo
plenrio ou pela corte especial..

265
Questo interessantssima est em saber se aquela disposio alcana o mandado de
segurana. A resposta parece ser positiva porque trata-se de regra que busca o
aperfeioamento do resultado da segunda instncia recursal, ltima competente a reanalisar
os fatos subjacentes impetrao, isto , a existncia, ou no, do direito lquido e certo,
seja na perspectiva processual como na perspectiva substancial. A soluo to mais
importante na medida em que valoriza tambm os julgados dos Tribunais de Justia e dos
Tribunais Regionais Federais.
23. Honorrios advocatcios e litigncia de m-f
incompreensvel a restrio feita pelo mesmo art. 25 da Lei n. 12.016/2009 sobre
os honorrios advocatcios em sede de mandado de segurana. To mais lamentvel diante
das novidades trazidas pelo novo Cdigo de Processo Civil em relao ao tema e, mais
especificamente, sobre os honorrios advocatcios devidos em demandas contra a Fazenda
Pblica (art. 85, 3, do novo Cdigo de Processo Civil).
Com relao litigncia de m-f, no h, substancialmente, nenhuma novidade na
nova codificao365, sendo certo que sua aplicao ao mandado de segurana assegurada
ainda pelo art. 25 da Lei n. 12.016/2009.
24. Tcnicas de efetividade das decises jurisdicionais
A Lei n. 12.016/2009 silente sobre as formas de cumprimento das decises
proferidas em mandado de segurana. Limita-se, seu art. 26, a tipificar, como crime de
desobedincia, ... o no cumprimento das decises proferidas em mandado de segurana,
sem prejuzo das sanes administrativas e da aplicao da Lei n. 1.079, de 10 de abril de
1950, quando cabveis..
No obstante o silncio da lei especfica, irrecusvel a aplicao subsidiria do
novo Cdigo de Processo Civil, quando se fizer necessria a atuao jurisdicional para
implementar os comandos jurisdicionais. Para tanto, sero observadas as regras contidas
nos seus arts. 497 a 499 e 536 a 538, que desempenham o mesmo papel que os arts. 461 e
461-A do Cdigo de 1973.
25. Consideraes finais
Alm dos pontos de contato acima destacados entre a Lei n. 12.016/2009 e o novo
Cdigo de Processo Civil inegvel que toda a sistemtica dos precedentes to
enaltecidas pela nova codificao tero grande impacto no mandado de segurana, bem
como, frisando o que consta do item 15, supra, o incidente de resoluo de demandas
repetitivas, tanto mais, dada a peculiaridade procedimental do mandado de segurana,
moldado desde seu modelo constitucional, de pressupor direito lquido e certo, afastando,
com isto e aprioristicamente indagaes sobre os contornos fticos, viabilizando
reflexo acerca da tese jurdica que justifica a impetrao.

365

. A afirmao toma como base os arts. 79 a 81 do novo Cdigo de Processo Civil.

266

Noticiados os pontos de contato entre as duas legislaes, importa verificar como


dia-a-dia forense se comportar diante deles o que, oportunamente, justificar novas
reflexes.
Referncias bibliogrficas
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. CIANCI, Mirna. QUARTIERI, Rita. Mandado de
segurana. So Paulo: Saraiva, 2011.
BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurana. So Paulo: Saraiva, 1989.
CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Comentrios nova lei do mandado de segurana.
Obra coletiva organizada por Napoleo Nunes Maia Filho, Caio Cesar Vieira Rocha e
Tiago Asfor Rocha Lima. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
FERRAZ, Sergio. Mandado de segurana. So Paulo: Malheiros, 2006.
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Mandado de segurana. 4 edio. So Paulo: Malheiros,
2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. WALD, Arnoldo. MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de
segurana e aes constitucionais. 32 edio. So Paulo: Malheiros, 2009. Com a
colaborao de Rodrigo Garcia da Fonseca.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. A nova lei do mandado de segurana: comentrios
sistemticos Lei n. 12.016, de 7-8-2009. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2010.
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_____. Algumas consideraes sobre a execuo fiscal e o Cdigo de Processo Civil
reformado na jurisprudncia do STJ. In: CARVALHO, Paulo de Barros. SOUZA, Priscila
de (coord.) VII Congresso Nacional de Estudos Tributrios: Direito Tributrio e Conceitos
de Direito Privado. So Paulo: Noeses, 2010, p. 175/195.
_____. Ainda a reviso do texto do novo CPC. In: http://jota.info/ainda-sobre-arevisao-do-novo-cpc, publicado em 14 de maro de 2015.
_____. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico. 3 edio. So
Paulo: Saraiva, 2012.
_____. Curso sistematizado de direito processual civil: direito processual pblico e direito
processual coletivo, vol. 2, tomo III. 4 edio. So Paulo: Saraiva, 2014.
_____. Mandado de segurana: comentrios s Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 5
edio. So Paulo: Saraiva, 2009.
_____. Novo Cdigo de Processo Civil anotado. So Paulo: Saraiva, 2015.
_____. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2006.
_____. Projetos de novo Cdigo de Processo Civil: comparados e anotados: Senado
Federal (PLS n. 166/2010) e Cmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010). So Paulo:
Saraiva, 2014.

267
_____. Propostas para uma nova lei para o mandado de segurana. In: FIGUEIREDO,
Marcelo (coord.). Novos rumos para o Direito Pblico: reflexes em homenagem
Professora Lcia Valle Figueiredo. Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 135/148.

268
A Proteo Patrimonial da Famlia: Por uma Sistemtica Menos Protecionista do
Devedor

Cristiane Druve Tavares Fagundes


Doutoranda, Mestra e Ps-graduada em Direito
Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo; ps-graduada em Direito Pblico;
Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais.
Professora da ps-graduao da PUC-SP (COGEAE).
Advogada em So Paulo.

SUMRIO: 1. Notas introdutrias e colocao do problema 2. A impenhorabilidade


no CPC/1973 e no NCPC 3. Regramento legislativo atual concernente ao bem de
famlia 4. A impenhorabilidade do bem de famlia: por uma sistemtica menos
protecionista do devedor 5. Bibliografia.

1. Notas introdutrias e colocao do problema


Em tempos de Novo Cdigo de Processo Civil366, no mais cabem questionamentos
acerca da convenincia ou no de sua promulgao. Trata-se de uma realidade posta e, em
breve, cogente367. Nesta esteira, cumpre aos operadores do direito se debruar sobre a letra
da lei, pretendendo extrair da novel legislao o que de melhor ela possa apresentar.
com este intuito que ser analisada a sistemtica prevista tanto no Cdigo de
Processo Civil de 1973 (que denominaremos, por comodidade, de CPC/1973) como
tambm no NCPC para o regime das impenhorabilidades.
relevante que se verifique que, em tendo restado inadimplida uma obrigao
certa, lquida e exigvel constante de ttulo judicial ou extrajudicial, instaurar-se- a
execuo para cobrana do crdito (art. 783, NCPC368). Uma vez instaurada a execuo por
quantia certa, tem incio uma srie de atos tendentes a cumprir o objetivo executrio que a
expropriao de bens do devedor, com o fito de satisfazer o direito do credor (art. 822,
NCPC369).
366

Doravante, adotar-se- a abreviatura NCPC para designar a expresso Novo Cdigo de Processo Civil.
O NCPC entrar em vigor na data de 17.03.2016.
368
Este dispositivo da novel legislao apresenta idntico teor do artigo 586, CPC/1973: Art. 586. A
execuo para cobrana de crdito fundar-se- sempre em ttulo de obrigao certa, lquida e exigvel..
369
Art. 824. A execuo por quantia certa realiza-se pela expropriao de bens do executado, ressalvadas as
execues especiais. No CPC/1973, o artigo 646 disciplina a questo, apresentando, todavia, redao
367

269

Assim, nos precisos termos do artigo 789, do NCPC370, responde o devedor


com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigaes, salvo as
restries impostas em lei. A regra, portanto, no que tange responsabilidade patrimonial,
tanto no CPC/1973 quanto no NCPC, o amplo alcance de bens do devedor pelas dvidas
por ele contradas.
Tal amplitude de espectro da responsabilidade patrimonial, no entanto,
restringida pelas regras que dispem acerca da impenhorabilidade de bens, seja ela absoluta
ou relativa. neste sentido que se preceitua que no se sujeitam execuo aqueles bens
que a lei considera impenhorveis ou inalienveis (art. 832, NCPC371). Ou seja, por se tratar
de exceo regra geral, em princpio, apenas os bens expressamente previstos em lei
como impenhorveis estaro fora do alcance da realizao de atos constritivos.
exatamente nesta seara que se situa a proteo patrimonial do bem de famlia.
Exceo regra que , a impenhorabilidade do bem familiar expressamente prevista na
Lei 8.009/90, ao restar pontificado, no caput do artigo 1, que o imvel residencial
prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel.
Para que se chegue s concluses a que se prope o presente artigo, que a
anlise da sistemtica ideal da proteo patrimonial da famlia e se as disposies do NCPC
atendem a tal ideal, imprescindvel verificar algumas premissas: o regramento dispensado
ao regime de impenhorabilidades tanto no CPC/1973 quanto no NCPC e, ainda, o
tratamento jurdico concernente ao bem de famlia.
2. A impenhorabilidade no CPC/1973 e no NCPC
A penhora, conforme de cedio conhecimento, configura-se em ato essencial
do procedimento executivo. Sobre a finalidade deste ato, doutrina JOS MIGUEL
GARCIA MEDINA que: Com a penhora, particulariza-se, dentre os bens que compem o
patrimnio do executado, aquele sobre o qual recairo os atos de expropriao, realizados
com a finalidade de satisfazer o direito do exequente.372
So, em princpio, penhorveis todos os bens do devedor que possam fazer
frente dvida inadimplida. A regra, portanto, a possibilidade de constrio de todo o
patrimnio do devedor, visando a que o mesmo responda pelo valor executado.
dentro deste contexto, pois, que o NCPC preceitua que o devedor responde
com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigaes, salvo
diversa: A execuo por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o
direito do credor (art. 591).
370
Dispositivo que guarda redao similar no artigo 591, CPC/1973 (Art. 591. O devedor responde, para o
cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries
estabelecidas em lei).
371
Artigo de idntica redao no CPC/1973: Art. 648. No esto sujeitos execuo os bens que a lei
considera impenhorveis ou inalienveis.
372
Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 783.

270
as restries estabelecidas em lei (art. 789), no se podendo olvidar, ainda, dos bens
passados, desde que alienados de forma fraudulenta.
Assim, para que determinados bens no respondam por dvidas assumidas pelo
devedor, a lei deve excepcionar, fazendo incidir uma regra de impenhorabilidade expressa.
Trata-se do que se convencionou denominar de regime de impenhorabilidades.
O CPC/1973, em seu artigo 649373, com as alteraes conferidas pela Lei
11.382/06, prev um rol de bens absolutamente impenhorveis. Ou seja, em relao aos
referidos bens, em regra, no pode incidir nenhum ato de constrio, encontrando-se os
mesmos fora do alcance da expropriao judicial.
J o artigo 650 do CPC/1973374 traz previso de hipteses de
impenhorabilidade relativa. Trata-se da ltima opo do exequente, pois os frutos e
rendimentos de bens inalienveis somente sero penhorveis na falta de outros bens que
possam responder pela dvida.
As excees s referidas regras de impenhorabilidade so igualmente postas,
em princpio, de forma expressa pelo legislador. assim que, exemplificativamente, os
mveis de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um
padro mdio de vida podem ser alcanados pela constrio judicial, vez que se trata de
hiptese expressamente excepcionada pelo legislador (art. 649, II, NCPC375).
Grande parte da referida sistemtica referente
impenhorabilidades foi mantida na novel legislao processual.

ao

regime

das

O NCPC traz o regramento concernente s impenhorabilidades absolutas em


seu artigo 833376. Por sua vez, as excees s impenhorabilidades previstas no referido
dispositivo encontram-se em seus pargrafos primeiro e segundo377.
373

Art. 649. So absolutamente impenhorveis: I - os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio,
no sujeitos execuo; II - os mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem a residncia do
executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um
mdio padro de vida; III - os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de
elevado valor; IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria,
penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do
devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o
disposto no 3o deste artigo; V - os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou
outros bens mveis necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso; VI - o seguro de vida; VII - os
materiais necessrios para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII - a pequena
propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia; IX - os recursos pblicos
recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social; X at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quantia depositada em caderneta de poupana; XI - os
recursos pblicos do fundo partidrio recebidos, nos termos da lei, por partido poltico.
374
Art. 650. Podem ser penhorados, falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienveis,
salvo se destinados satisfao de prestao alimentcia
375
O CPC/1973 prev tal hiptese no artigo 833, inciso II.
376
Art. 833. So impenhorveis: I os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio, no sujeitos
execuo; II os mveis, os pertences e as utilidades domsticas que guarnecem a residncia do executado,

271

Uma primeira observao relevante decorre de haver sido retirado do caput do


dispositivo a referncia ao carter absoluto da impenhorabilidade. No entanto, bem de se
ver que a interpretao dada pelo aplicador do direito no deve ser diferente daquela
existente sob a gide do CPC/1973. Ou seja, o artigo 833 continua, semelhana de seu
correspondente na legislao de 1973, a trazer um rol de impenhorabilidades absolutas
(salvo, claro, as excees legais).
No que diz respeito s hipteses de impenhorabilidade listadas no dispositivo
em anlise bem como s excees ao rol de bens impenhorveis, a maior parte dos incisos
apenas sofreu ajustes redacionais, no se atendendo ao clamor de parte da doutrina que
pugnava por maiores avanos visando a uma maior efetividade do processo de execuo.
relevante mencionar que, no que tange ao inciso V, do artigo 833, NCPC,
alterou-se a parte final da previso do dispositivo para estipular a impenhorabilidade de
livros, mquinas, ferramentas, dentre outros, necessrios ou teis ao exerccio da
profisso do executado, ao invs da redao anterior que previa tal impenhorabilidade
para itens mveis necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso (art. 649, V,
CPC/1973). Obviamente, tal redao no altera substancialmente a hiptese, posto que, por
princpio, a penhora apenas pode incidir em bens de propriedade do executado. Logo, para
serem impenhorveis, os bens mveis devem estar atrelados, por bvio, ao exerccio da
profisso do executado.
Novidade legislativa, ainda no que pertine ao referido inciso, advm da insero
do pargrafo terceiro ao artigo 833 do NCPC, por meio do qual restaram includos de
impenhorabilidade em tal hiptese os equipamentos, os implementos e as mquinas
agrcolas pertencentes a pessoa fsica ou a empresa individual produtora rural, exceto
quando tais bens tenham sido objeto de financiamento e estejam vinculados em garantia a
negcio jurdico ou quando respondam por dvida de natureza alimentar, trabalhista ou
previdenciria.
salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio padro
de vida; III os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;
IV os vencimentos, os subsdios, os soldos, os salrios, as remuneraes, os proventos de aposentadoria, as
penses, os peclios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas
ao sustento do devedor e de sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional
liberal, ressalvado o 2;V os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou outros
bens mveis necessrios ou teis ao exerccio da profisso do executado; VI o seguro de vida; VII os
materiais necessrios para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII a pequena
propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia; IX os recursos pblicos
recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social; X
a quantia depositada em caderneta de poupana, at o limite de 40 (quarenta) salrios-mnimos; XI os
recursos pblicos do fundo partidrio recebidos por partido poltico, nos termos da lei; XII os crditos
oriundos de alienao de unidades imobilirias, sob regime de incorporao imobiliria, vinculados
execuo da obra.
377
1 A impenhorabilidade no oponvel execuo de dvida relativa ao prprio bem, inclusive quela
contrada para sua aquisio. 2 O disposto nos incisos IV e X do caput no se aplica hiptese de penhora
para pagamento de prestao alimentcia, independentemente de sua origem, bem como s importncias
excedentes a 50 (cinquenta) salrios-mnimos mensais, devendo a constrio observar o disposto no art. 528,
8, e no art. 529, 3.

272

Inseriu-se, ainda, como previso expressa de bens impenhorveis, o inciso XII,


referente aos crditos oriundos de alienao de unidades imobilirias, sob regime de
incorporao imobiliria, vinculados execuo da obra. Trata-se de dispositivo
efetivamente inovador, no havendo previso similar no CPC/1973.
A justificativa para que tais crditos fossem inseridos como impenhorveis
decorre do fato de que os crditos oriundos das vendas de unidades, at o limite do
oramento da construo, so destinados exclusivamente construo. Assim, pelo fato de
a incorporao imobiliria compreender a construo e venda de unidades imobilirias
autnomas integrantes de edificaes coletivas, os crditos correspondentes s prestaes
devidas pelos adquirentes das unidades em construo foram considerados impenhorveis,
como medida de proteo do prprio consumidor.
Como panorama geral, portanto, conclui-se facilmente que, quanto s hipteses
previstas de impenhorabilidade absoluta no houve grandes alteraes. Modificaes um
pouco mais relevantes podem ser verificadas no que tange s excees ou mitigaes s
hipteses de impenhorabilidade previstas nos pargrafos primeiro e segundo do artigo 833
do NCPC.
No pargrafo primeiro, aparentemente o legislador do NCPC ampliou a
mitigao impenhorabilidade dos bens. Em lugar da disposio prevista no CPC/1973 no
sentido de que a impenhorabilidade no oponvel cobrana do crdito concedido para
a aquisio do prprio bem, estabeleceu-se que no ser a impenhorabilidade oponvel
execuo de dvida relativa ao prprio bem, inclusive quela contrada para sua
aquisio. Ou seja, no apenas a dvida concernente ao crdito necessrio aquisio do
prprio bem poder ser objeto de penhora como tambm outras dvidas, de qualquer outra
natureza, relativas ao bem.
Por sua vez, o pargrafo segundo ampliou significativamente o espectro de
excees s hipteses de impenhorabilidade previstas nos incisos IV 378 e X379 do caput do
artigo 833 do NCPC.
Primeiramente, bem de se ver que, no CPC/1973, o valor depositado em
caderneta de poupana at o limite de quarenta salrios mnimos absolutamente
impenhorvel, sem qualquer previso de mitigao. Com o NCPC, adota-se para esta
hiptese a mesma mitigao de impenhorabilidade prevista para os vencimentos e as
remuneraes em geral, mitigao esta que tambm foi ampliada.
Note-se que o pargrafo segundo do artigo 649, do CPC/1973, prev que os
rendimentos so penhorveis para pagamento de prestao alimentcia. Pelo novel
378

IV os vencimentos, os subsdios, os soldos, os salrios, as remuneraes, os proventos de


aposentadoria, as penses, os peclios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de
terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os
honorrios de profissional liberal, ressalvado o 2.
379
X a quantia depositada em caderneta de poupana, at o limite de 40 (quarenta) salrios-mnimos.

273
dispositivo, tal mitigao se aplica tambm aos valores depositados em caderneta de
poupana. E mais: o legislador deixa claro que a exceo aplicvel s prestaes
alimentcias independentemente de sua origem, incluso esta extremamente oportuna380.
Dispe, ainda, a parte final do mencionado pargrafo que a impenhorabilidade
em questo no se aplica (...) s importncias excedentes a 50 (cinquenta) salriosmnimos mensais, devendo a constrio observar o disposto no art. 528, 8, e no art. 529,
3.
Por fim, no que diz respeito impenhorabilidade relativa, foi mantida no artigo
834do NCPC a regra segundo a qual podem ser penhorados, falta de outros bens, os
frutos e os rendimentos dos bens inalienveis, retirando-se, no entanto, a parte final do
correspondente dispositivo no CPC/1973 que excepcionava que salvo se destinados
satisfao de prestao alimentcia.
Pode-se concluir, portanto, que a regra do ordenamento jurdico brasileiro,
inclusive com os dispositivos previstos pela novel legislao processual, a ampla
possibilidade de constrio de bens do devedor. As excees devem, em princpio, estar
expressamente previstas, integrando o denominado regime de impenhorabilidades. , pois,
dentro deste contexto que deve ser analisada a proteo patrimonial ao bem de famlia.
3. Regramento legislativo atual concernente ao bem de famlia
Nos exatos termos do caput do artigo 226, da Constituio Federal, a famlia,
base da sociedade, tem especial proteo do Estado. justamente em virtude desta
proteo especial que a legislao infraconstitucional estabeleceu, dentre outros direitos e
garantias, a impenhorabilidade do denominado bem de famlia381, conforme disciplinado na
Lei 8.009/90.
Uma anlise qual no se pode esquivar diz respeito ao conceito de entidade
familiar para fins de delimitao dos beneficirios da proteo patrimonial do bem de
famlia. Isto porque a legislao acima mencionada preceitua no ser passvel de constrio
o imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar.
A legislao no define o que seria entidade familiar, o que possibilitou que a
doutrina e a jurisprudncia o fizessem.

380

Acerca da problemtica relativa penhora de bem de famlia quando se tratar de crdito oriundo de
alimentos, independentemente da natureza da penso alimentcia, ler por todos JOS MIGUEL GARCIA
MEDINA (in Alimentos indenizativos e penhora de bem de famlia. Revista dos Tribunais, v. 927. So Paulo:
Revista dos Tribunais, jan./2013, p. 493).
381
Relato histrico interessante faz LVARO VILLAA AZEVEDO noticiando que o instituto do bem de
famlia nasceu na Repblica do Texas, sendo certo que, no Direito americano, desponta ele como sendo
uma pequena propriedade agrcola, residencial, da famlia, consagrada proteo desta (in Bem de famlia
(necessidade de unificao). Revista dos Tribunais, v. 782. So Paulo: Revista dos Tribunais, dez./2000, p.
11).

274
Desde a sua publicao, o conceito do que seria entidade familiar para fins da
impenhorabilidade prevista na Lei n 8.009/90 foi sendo alterado. Se, a princpio, casal e
entidade familiar eram termos adotados em sua concepo mais restrita, com o passar do
tempo, os mesmos foram sendo ampliados para abarcar tambm os solteiros, os casais
homossexuais, os irmos, os vivos, ou seja, todos aqueles que utilizassem o nico imvel
para fins de moradia permanente.
Sobre a alterao de entendimento jurisprudencial que foi sendo aplicado
noo de entidade familiar, doutrina TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER:
Uma das possveis interpretaes deste dispositivo [art. 1, da Lei
8.009/90], que foi a que prevaleceu durante algum tempo, de que a regra
diz respeito exclusivamente a situaes em que haja um casal ou entidade
familiar.
Essa forma de compreender o sentido da norma deixa margem de sua
proteo os solteiros, irmos, vivos, com ou sem filhos, separados.
Paulatinamente, todavia, este entendimento foi se alterando, para se
passar a admitir que, para efeito de incidncia do favor da lei, seriam
tambm famlia ou entidade familiar, ficando o imvel em que reside(m)
fora do alcance da penhora:
a) a viva(o), que resida, ou no, com os filhos;
b) o ex-cnjuge, separado judicialmente;
c) os irmos solteiros que vivam juntos.382
E posteriormente, informa mencionada doutrinadora, a jurisprudncia tambm
veio a abarcar o devedor solteiro, aps o pioneiro acrdo relatado pelo Ministro Slvio de
Figueiredo Teixeira, no EDREsp 182.223/SP.
Pacificando essa evoluo jurisprudencial palatina, foi editada a Smula 364,
do Superior Tribunal de Justia, que preceitua que O conceito de impenhorabilidade de
bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e
vivas.
Assim, foi justamente em virtude de se tratar de um ambiente decisional frouxo,
conforme nomenclatura utilizada por TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER 383, que
382

In Precedentes e evoluo do direito. In: Wambier, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 77-78.
383
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER propugna pelo estabelecimento de critrios seguros para a
evoluo do direito. Neste contexto, ou a evoluo do direito se d por meio de alteraes legislativas ou no
plano da jurisprudncia. de se trabalhar, para tanto, com a noo de ambiente decisional, ou seja, o
ambiente em que a deciso tomada, devendo o intrprete nortear-se pelos princpios basilares de cada um
dos ramos de direito material que serviro de base deciso. Dessa forma, ou o ambiente decisional ser

275
foram sendo dados outros contornos noo de entidade familiar para fins da
impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90.
Atualmente, portanto, entidade familiar para fins da impenhorabilidade do
bem de famlia configura-se em todo aquele (seja casal, solteiro, vivo, etc.) que utilizar
seu nico imvel para moradia permanente, fixando nele, pois, sua residncia384.
certo aduzir que, mais que proteger nica e to somente o ncleo familiar,
configura-se tal entendimento em garantia da prpria dignidade da pessoa humana385,
independentemente de se tratar de um indivduo solteiro ou casal tradicionalmente
constitudo.
Dessa sorte, fixada a premissa referente ao beneficirio da proteo patrimonial
em tela (o que entidade familiar), pode-se afirmar que a vedao constrio do bem
de famlia insere-se no rol de impenhorabilidades absolutas, com as ressalvas expressas
previstas em lei.
Ato contnuo, deve-se perquirir o objeto desta impenhorabilidade, ou seja, nos
termos do que preceitua a legislao infraconstitucional, o que estaria excludo dos atos
constritivos realizados em uma execuo.
Primeiramente, necessrio verificar que h no ordenamento jurdico brasileiro
duas formas de proteo patrimonial da famlia. So elas: (i) a voluntria, regulada pelo
Cdigo Civil, e (ii) a legal, regulada pela Lei n 8.009/90, objeto fulcral do presente estudo.
No que tange instituio voluntria do bem de famlia, encontra-se a mesma
prevista nos artigos 1.711 a 1.722 do Cdigo Civil. Nos termos do artigo 1.711, Podem os
cnjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, destinar parte
de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um tero do
patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas as regras sobre a
impenhorabilidade do imvel residencial estabelecida em lei especial.
Ao lado da referida modalidade, de carter voluntrio, existe a forma legal,
advinda de norma de ordem pblica.
Assim, a Lei 8.009/90 preceitua, em seu artigo 1, ser impenhorvel o imvel
residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, enquanto que o artigo 5 estipula
frouxo (suscetvel, pois, de evoluo por meio da jurisprudncia) ou rgido (devendo sua evoluo se dar por
meio de alterao legislativa). (In Precedentes e evoluo do direito. In: Wambier, Teresa Arruda Alvim
(coord.). Direito jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 78).
384
Consoante se depreende do artigo 5, da Lei 8.009/90:Art. 5. Para os efeitos de impenhorabilidade, de
que trata esta lei, considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar
para moradia permanente.
385
ARAKEN DE ASSIS doutrina que o princpio da dignidade da pessoa humana, portanto, tambm o
responsvel pela humanizao da execuo, recortando do patrimnio o mnimo indispensvel
sobrevivncia digna do obrigado (...) (in Manual da execuo. 13 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p. 275).

276
que se considera residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar
para moradia permanente. Ademais, a impenhorabilidade compreende o imvel sobre o
qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos
os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde
que quitados (pargrafo nico do artigo 1 da mesma lei).
Duas so as peculiaridades descritas na Lei 8.009/90: primeiramente, se a
entidade familiar tiver vrios imveis utilizados como residncia, a impenhorabilidade
recair sobre o de menor valor, salvo se tenha havido eleio pelo prprio devedor neste
sentido386 (artigo 5, pargrafo nico). Depois, quando a residncia familiar constituir-se
em imvel rural, a impenhorabilidade ficar restrita sede da moradia com os respectivos
bens mveis e rea limitada como pequena propriedade rural, nos termos do art. 5,
XXVI, da Constituio Federal (artigo 4, pargrafo 2).
Denota-se, portanto, que referidos dispositivos estabelecem a regra geral que
disciplina a impenhorabilidade legal do bem de famlia: o nico imvel residencial prprio
do casal ou da entidade familiar impenhorvel (inclusive benfeitorias, mveis, etc.), no
sendo passvel de responder por dvidas de qualquer natureza.
A Lei n 8.009/90 traz, contudo, excees regra de impenhorabilidade acima
delineada.
A primeira exceo prevista no caput do artigo 2, em que se preceitua a
possibilidade de incidncia de penhora sobre os veculos de transporte, obras de arte e
adornos suntuosos. Neste caso, a exceo incide diretamente sobre o objeto de constrio,
possibilitando, pois, a penhora sobre os bens ali descritos.
Outra exceo, a gerar a possibilidade de constrio do bem de famlia,
expressamente prevista na Lei n 8.009/90, em decorrncia da natureza do objeto da ao
movida em face do devedor. In verbis:
Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de
execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza,
salvo se movido:
I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das
respectivas contribuies previdencirias;
II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado
construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos
constitudos em funo do respectivo contrato;
III - pelo credor de penso alimentcia;

386

Referida eleio trata-se da hiptese mencionada acima no sentido da proteo patrimonial voluntria,
nos termos do artigo 1.711, do Cdigo Civil.

277
IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e
contribuies devidas em funo do imvel familiar;
V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia
real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de
sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento
de bens.
VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de
locao.
Conclui-se claramente que referidos incisos preveem situaes em que a prpria
natureza do crdito objeto da ao proposta em face do devedor justifica que se retire a
proteo de impenhorabilidade do bem de famlia. Assim que, exemplificativamente, no
haver que se falar em impenhorabilidade quando o crdito cobrado for decorrente de
penso alimentcia.
E, por fim, prev a Lei 8.009/90 uma ltima exceo, decorrente da conduta do
devedor que seja eivada de m-f. neste sentido que o legislador preceituou que No se
beneficiar do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de m-f
imvel mais valioso para transferir a residncia familiar, desfazendo-se ou no da moradia
antiga (caput do artigo 4).
De tudo o que foi ora analisado, pode-se concluir que a legislao pertinente ao
bem de famlia atribui a este seja na modalidade voluntria seja na forma legal , em
regra, a impenhorabilidade. Da mesma forma que a prpria estipulao de
impenhorabilidade trata-se de uma exceo posto que, conforme verificado, a regra geral
a possibilidade de incidncia de constrio sobre todo o patrimnio do devedor (art. 789,
NCPC) , tambm a viabilidade de penhora sobre bem de famlia dever estar, em
princpio, prevista expressamente na lei.
Fixadas tais premissas, passa-se anlise do ponto fulcral deste artigo, que a
verificao de como procedeu o legislador do NCPC no que tange s regras de
impenhorabilidade e se poderia o mesmo ter avanado nesta seara.
4. A impenhorabilidade do bem de famlia: por uma sistemtica menos
protecionista do devedor
Realizada a anlise da sistemtica de impenhorabilidades existente tanto no
CPC/1973 quanto no NCPC e, especificamente, das regras concernentes ao bem de famlia,
cumpre questionar se tal sistemtica adequada ou se poderia ter o legislador avanado
mais em busca de uma maior efetividade do processo executivo.
Em nosso sentir, pouco avanou a novel legislao no que diz respeito busca
de uma maior efetividade dos direitos do credor. Se, de uma maneira geral, vislumbramos

278
no NCPC uma manifesta evoluo em relao ao CPC/1973, entendemos que o legislador
de 2015 foi tmido no sentido de mitigar impenhorabilidades que muitas vezes deixam o
jurisdicionado sem obter a satisfao de seus crditos j reconhecidos pelo prprio Poder
Judicirio.
E, para que referida satisfao ocorra de maneira plena, no h outra alternativa
seno uma maior mitigao do extremado protecionismo existente em prol do devedor.
Com esta afirmao no pretendemos jamais defender que os direitos bsicos
do devedor sejam olvidados. No se trata disso! No entanto, para que a execuo
efetivamente tenha sucesso e, com isso, exista para o credor a real e efetiva pacificao
necessariamente deve-se passar por uma reviso mais corajosa do rol de bens
impenhorveis, inclusive das hipteses que esto abarcadas na sistemtica dos bens de
famlia387. E, neste sentido, vislumbramos na novel legislao uma timidez inexorvel388.
Teria sido extremamente relevante a insero de uma clusula geral que
possibilitasse ao juiz, diante do caso concreto, a mitigao das rgidas regras de
impenhorabilidade389. Isto porque deixar-se-ia de ser necessrio adentrar no complexo
debate de poderem ceder ou no as regras positivadas de impenhorabilidade sem a expressa
previso legislativa neste sentido.
Atualmente, h necessidade da construo de teorias calcadas nos princpios
inerentes execuo para se afastar as regras de impenhorabilidade existentes. E,
infelizmente, tal construo principiolgica tambm ser imprescindvel no regime da
novel legislao, em virtude da inexistncia de previso legal expressa neste sentido.
Isto porque, conforme foi analisado anteriormente, em princpio, as hipteses
que indisponibilizam determinados bens da incidncia de atos de penhora devem estar

387

Pertinente a crtica de LUIZ RODRIGUES WAMBIER no sentido de que a defesa dos direitos
fundamentais trouxe efeitos colaterais, como, por exemplo, o da intangibilidade cada vez mais acentuada
(e, ao nosso ver, exagerada) do patrimnio do devedor. E conclui: h (...) um enorme conforto oferecido
pelo sistema ao devedor, o que significa, na razo oposta, um profundo sentimento de descrdito para os
mecanismos executrios previstos no Cdigo de Processo Civil (in A crise da execuo e alguns fatores que
contribuem para sua intensificao propostas para minimiz-la. RePro, n. 109. So Paulo: Revista dos
Tribunais, jan./2003, p. 135).
388
No se olvide de que, na reforma de 2006, pretendeu-se incluir um dispositivo limitando a
impenhorabilidade do imvel ao valor de 1.000 salrios mnimos. Ou seja, pelo referido dispositivo, permitirse-ia a penhora do que ultrapassasse esse valor. No entanto, tal proposta no foi aprovada, tendo sido objeto
de veto. ALEXANDRE FREITAS CMARA assim se posicionou: de se lamentar tal veto, que s serve
para proteger as camadas mais abastadas da populao, que muitas vezes se escondem por trs da
impenhorabilidade para no adimplir suas obrigaes (in Lies de Direito Processual Civil, v. 2, So
Paulo: Atlas, 2013, p. 321).
389
Em sentido similar o entendimento de BRUNO GARCIA REDONDO ao aduzir a relevncia de que
constasse do Projeto (vez que o artigo em referncia foi escrito antes da sano presidencial) um dispositivo
que consagrasse ao magistrado a possibilidade de relativizar, no caso concreto, todas as hipteses de
impenhorabilidade (in Impenhorabilidade no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil. Relativizao
restrita e sugesto normativa para generalizao da mitigao. RePro, n. 201. So Paulo: Revista dos
Tribunais, nov./2011, p. 224).

279
expressamente previstas em lei390. E, uma vez fixado o rol de bens impenhorveis, tambm
suas excees devem ser, em regra, positivadas. No se olvide, para que tal concluso seja
alcanada, de que o novel diploma processual, no mesmo sentido das disposies do
CPC/1973, claro ao dispor que o devedor responde com todos os seus bens presentes e
futuros para o cumprimento de suas obrigaes, salvo as restries estabelecidas em lei
(art. 789) e, ainda, que no esto sujeitos execuo os bens que a lei considera
impenhorveis ou inalienveis (art. 832).
Ou seja, em regra, os bens impenhorveis devem ser previstos em lei e, dentro
deste rol, os bens sobre os quais possam incidir atos constritivos, por se tratar de excees,
tambm devem ter previso legal. Assim, em princpio, compete ao legislador estipular em
quais situaes especficas poder o bem de famlia responder pelas dvidas do devedor,
afastando, portanto, a proteo estipulada em lei.
Todavia, entendemos que tal regra geral poder ceder diante da aplicao
principiolgica inerente ao processo de execuo. Isto porque, conforme de cedio
conhecimento, se, de um lado, a execuo dever ser realizada da maneira menos gravosa
para o devedor (art. 805, NCPC391), de outro, deve-se atentar para a maior efetividade em
prol do interesse do exequente (art. 797, NCPC392). Assim, diante do caso concreto,
entendemos que poder o juiz ainda diante da sistemtica prevista pela novel legislao
ponderar os direitos sempre antagnicos do credor e do devedor, fazendo incidir, in casu, o
princpio da maior efetividade e alcanando bens a princpio impenhorveis do devedor.
Relevantes, nesta seara, so os ensinamentos de CNDIDO RANGEL
DINAMARCO, que, aps declinar acerca dos denominados limites polticos da execuo,
impostos para a preservao da dignidade humana, direito ao patrimnio, etc., alerta que:
Essas generosas afirmaes no devem, todavia, abrir espao para
exageros nem seria aceitvel que pudessem conduzir ao compromisso da
efetividade da tutela executiva em nome de um suposto direito do
devedor a resistir incontroladamente ao exerccio da jurisdio. Da falarse em equilbrio. O direito brasileiro vive um momento de muito
empenho em prestigiar o ttulo executivo e promover meios hbeis a
proporcionar a efetiva e tempestiva satisfao dos direitos por obra dos
juzes.393

390

Da a observao de MARCUS VINCIUS RIOS GONALVES no sentido de que a impenhorabilidade


decorre de lei (in Novo Curso de Direito Processual Civil, v. 3, 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 92).
391
Art. 805. Quando por vrios meios o exequente puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa
pelo modo menos gravoso para o executado. Pargrafo nico. Ao executado que alegar ser a medida
executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de
manuteno dos atos executivos j determinados. O caput deste artigo guarda correspondncia com o artigo
620, do CPC/1973. O pargrafo nico trata-se de inovao interessante no existente no diploma processual
anterior.
392
Art. 797. (...) realiza-se a execuo no interesse do exequente (...), com correspondncia com o artigo
612, do CPC/1973.
393
Nova Era do Processo Civil, 2 Ed., So Paulo: Malheiros, 2007, p. 296-297.

280
Dentro deste contexto, certo que a doutrina formulada ainda sob a gide do
CPC/1973 encampa em larga escala tal construo.
Neste sentido, a doutrina de JOS MIGUEL GARCIA MEDINA,
especificamente quanto ao bem de famlia:
As regras relativas impenhorabilidade do bem de famlia, portanto,
devem ser interpretadas teleologicamente, e em ateno aos princpios
que norteiam a realizao das medidas executivas. Pode-se dizer, sem
medo de errar, que o legislador no desejou que o executado utilizasse a
Lei 8.009/90 como um mecanismo que possibilitasse o inadimplemento
de suas obrigaes. Por isso, pensamos ser possvel extrair da Lei
8.009/90 o princpio segundo o qual a impenhorabilidade do bem de
famlia deve ceder sempre que este for o nico bem do executado e seu
valor ultrapassar excessivamente aquele que seria condizente com o
padro mdio de vida do homem comum. Pensamos que esta soluo deve
ser aplicada de lege lata, interpretando-se teleologicamente a Lei
8.009/90 e levando-se em considerao os princpios da mxima
efetivamente que tutela o exequente e da menor restrio possvel
que tutela o executado.394
Foi exatamente manifestando este entendimento que o Superior Tribunal de
Justia posicionou-se pela mitigao da impenhorabilidade de propriedade rural que se
configurava em bem de famlia, em virtude da viabilidade de sua diviso, que poderia
manter o mnimo necessrio para a dignidade do ncleo familiar. In verbis:
CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATRIOS
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUO DE TTULO
EXTRAJUDICIAL. PROPRIEDADE RURAL COM LEILO PRXIMO.
PLEITO PARA QUE SE REAVALIE A IMPENHORABILIDADE DO
IMVEL. INCIDNCIA DA SMULA N 7 DO STJ. PRECEDENTES.
1. O bem de famlia em razo da sua funo social, impossibilita sua alienao
para satisfao de dvida. No entanto, em determinadas hipteses, tal
impenhorabilidade pode ser mitigada, como no caso em tela, em que a
propriedade rural tem extenso suficiente para ser dividida e no ficou
comprovado o uso de toda a sua rea para subsistncia da unidade familiar.395
Igualmente aplicando a principiologia inerente ao processo de execuo,
FREDIE DIDIER JNIOR, LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA, PAULA SARNO
BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA defendem que Nada impede que, com base no princpio
da proporcionalidade (...), o juiz determine a penhora de uma manso milionria, que

394
395

Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 754.
Terceira Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, AgRg nos EDcl no AREsp 559836/SP, j. 12.02.15.

281
serve de sede familiar, decretando a inconstitucionalidade da restrio no caso
concreto396.
No se olvide, contudo, que apesar de a doutrina corroborar tal entendimento,
parte da jurisprudncia ptria ainda relutante em acat-lo. Observe-se, neste sentido, o
julgado abaixo da lavra do Superior Tribunal de Justia:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO MONITRIA.
CHEQUE PRESCRITO. PENHORA DE BEM DE FAMLIA.
IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA.
1. A proteo conferida ao instituto de bem de famlia princpio
concernente s questes de ordem pblica, no se admitindo nem
mesmo a renncia por seu titular do benefcio conferido pela lei, sendo
possvel, inclusive, a desconstituio de penhora anteriormente feita.
2. A jurisprudncia do STJ tem, de forma reiterada e inequvoca,
pontuado que o benefcio conferido pela Lei 8.009/90 trata-se de norma
cogente, que contm princpio de ordem pblica, e sua incidncia
somente afastada se caracterizada alguma hiptese descrita no art. 3
da Lei 8.009/90, o que no o caso dos autos.
3. A finalidade da Lei 8.009/90 no proteger o devedor contra suas
dvidas, mas visa proteo da entidade familiar no seu conceito mais
amplo, motivo pelo qual as hipteses de exceo impenhorabilidade
do bem de famlia, em virtude do seu carter excepcional, devem
receber interpretao restritiva.
4. Agravo regimental no provido.397
Dessa sorte, at mesmo visando a que fossem sanadas as divergncias acerca da
possibilidade ou no de mitigao caso a caso das hipteses de impenhorabilidade do bem
de famlia, teria sido extremamente benfica a positivao de tal entendimento pelo
legislador de 2015, evitando, assim, a to temida oscilao de jurisprudncia.
No entanto, o NCPC foi efetivamente tmido, deixando de proceder a avanos
necessrios no sentido de uma maior efetividade dos direitos do credor. Continuar,
portanto, como atribuio dos juzes, lanando mo da ponderao acima mencionada,
verificar se deve prevalecer o regramento referente s impenhorabilidades ou se este dever
ceder em prol da busca da satisfao do crdito.
Diverso no o posicionamento de CNDIDO RANGEL DINAMARCO
quando preceitua, ainda sob a gide do CPC/1073, que ao juiz impe-se, caso a caso, a
396
397

Curso de Direito Processual Civil: execuo. V. 5. 3 ed., Salvador: JusPodivm, 2011, p. 574.
Quarta Turma, Rel. Min. Raul Arajo, AgRg no AREsp 537034/MS, j. 26.08.14.

282
busca da linha de equilbrio entre essas duas balizas [respeito integridade patrimonial
do executado e empenho para a plena realizao do direito do exequente], para no
frustrar o direito do credor nem sacrificar o patrimnio do devedor alm do razovel e
necessrio. Deve-se, pois, pretender harmonizar o sistema de execuo civil moderna
com a promessa constitucional de tutela jurisdicional a quem tiver um direito carente de
satisfao398.
De toda sorte, esperamos que, a despeito da timidez do legislador, a
jurisprudncia acompanhe cada vez mais o posicionamento j defendido pela maioria da
doutrina ptria, vislumbrando na principiologia da execuo uma alternativa legtima para,
diante do caso concreto, mitigar a rigidez do regramento concernente s
impenhorabilidades, em especial quela referente ao bem de famlia. Aguarda-se, portanto,
que se adote uma tendncia menos protecionista do devedor, possibilitando a incidncia de
atos constritivos nas situaes em que reste assegurado o mnimo essencial para a
sobrevivncia do devedor, visando a uma maior efetividade do processo executivo.
5. Bibliografia
ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 13 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Bem de famlia (necessidade de unificao). Revista dos
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398

Nova Era do Processo Civil, 2 Ed., So Paulo: Malheiros, 2007, p. 294-295.

283
WAMBIER, Luiz Rodrigues. A crise da execuo e alguns fatores que contribuem para sua
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284
A influncia do Novo Cdigo de Processo Civil no Contraditrio das
Execues Fiscais

Fbio Victor da Fonte Monnerat


Bacharel em Direito pela Universidade Catlica de
Pernambuco. Mestre e especialista em Direito
Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo - PUC/SP. Procurador Federal. Diretor
da Escola da Advocacia-Geral da Unio em So Paulo.
Professor de Direito Processual Civil do curso de
graduao da Universidade So Judas Tadeu - USJT.
Coordenador e professor do Curso de Especializao
em Direito Pblico com nfase em Advocacia Pblica
da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos
Advogados do Brasil, Seo So Paulo ESA/OAB-SP.
Co-coordenador e professor do Curso de
Especializao em Direto Processual Civil da Escola
Superior da Procuradoria Geral do Estado de So
Paulo e Escola da Advocacia-Geral da Unio.
Professor convidado dos cursos de Ps-graduao lato
sensu (especializao) da Escola Paulista de DireitoEPD, da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo-PUC/SP e do Complexo Educacional e
Faculdade de Direito Damsio de Jesus. Membro do
Conselho Editorial da Revista da Advocacia-Geral da
Unio. Membro do Instituto Brasileiro de Direito
Processual - IBDP. Membro Efetivo da Comisso de
Direito Administrativo da Ordem dos Advogados do
Brasil, Seo So Paulo.
Rita Dias Nolasco
Doutora em Direito pela PUC/SP. Procuradora da
Fazenda Nacional - DIGRA. Professora do
COGEAE/PUC-SP na Especializao de Direito
Processual Civil. Co-cordenadora e professora do
Curso de Especializao em Direito Pblico com
nfase em Advocacia Pblica da Escola Superior de
Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo
So Paulo ESA/OAB-SP. Professora do Curso de
Especializao em Direto Processual Civil da Escola
Superior da Procuradoria Geral do Estado de So
Paulo e Escola da Advocacia-Geral da Unio. Membro
do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual).
Secretria-Geral Adjunta do IBDP no Estado de So
Paulo. Membro do CEAPRO (Centro de Estudos

285
Avanados de Processo). Membro do Conselho
Executivo da Escola da AGU-SP. Diretora Substituta
Simultnea do CEAE-SP (Centro de Altos Estudos da
PRFN da 3 Regio).

1 Introduo
Com o advento do novo Cdigo de Processo Civil surge o tema dos impactos
nas execues fiscais, assim entendidas as execues para cobrana da Dvida Ativa da
Fazenda Pblica, tributria ou no tributria.
Embora as execues ficais sejam reguladas por lei especial (Lei 6.830/1980)
os dispositivos codificados sempre tiveram papel relevante, ainda que aplicados
subsidiariamente.
Isso porque, nos termos do art. 1 da Lei 6.830/1980 A execuo judicial para
cobrana da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e
respectivas autarquias ser regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Cdigo de Processo
Civil.
Assim, na falta de norma expressa na Lei de Execues Fiscais LEF, os
dispositivos do Cdigo de Processo Civil so aplicveis ao procedimento executivo dos
crditos fazendrios inscritos em dvida ativa. No caso contrrio, havendo norma expressa
na legislao especial, deve ser afastada a aplicao do CPC.
Entretanto, parte da doutrina, jurisprudncia e Advocacia Pblica, (instituio
tida pela Constituio Federal como essencial Justia, cuja misso , entre outras,
representar a Fazenda Pblica em Juzo, inclusive nas execues fiscais) tem entendido,
luz da teoria do dilogo das fontes que algumas alteraes processuais aplicam-se s
execues fiscais mesmo que a Lei 6.830/19080 possua norma especial expressa em
sentido contrrio.
Nesse sentido, o parecer n 1732/2007 da Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional ao analisar os impactos das reformas implementadas no regime geral da execuo
civil pelas Leis 11.232/2005 e 11/382/2006 asseverava que:
se a lei de execues fiscais consistiu uma inovao legislativa com o
intuito de abreviar a satisfao do crdito fazendrio, razovel admitir
que os ditames da lei geral (CPC), decorrentes da reforma, que
proporcionem uma celeridade na efetivao dos crditos particulares
ainda maior do que existe na LEF, no sejam aplicados na execuo
fiscal? Parece-nos que no.
Pensamos que a melhor interpretao a ser feita do ordenamento a
sistemtico-teleolgica, no intuito de transportar as idias perfilhadas na
Teoria do Dilogo das Fontes para a execuo fiscal, possibilitando que

286
as normas previstas no CPC, que confiram maior celeridade e efetividade
execuo em relao LEF, mesmo que contrria aos ditames desta, h
de ser aplicada no executivo fiscal.
Tal posicionamento encontra reflexos na jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia conforme se depreende do acrdo assim, ementado:
(...)
2. A interpretao das alteraes efetuadas no CPC no pode resultar no
absurdo lgico de colocar o credor privado em situao melhor que o
credor pblico, principalmente no que diz respeito cobrana do crdito
tributrio, que deriva do dever fundamental de pagar tributos (artigos 145
e seguintes da Constituio Federal de 1988).399
O parecer e o julgado acima referidos so anteriores ao novo CPC/2015 mas,
certamente, suas premissas e concluses, feitas as adaptaes adequadas, podem ser
importadas para a nova realidade.
Nos casos em que a LEF omissa, obviamente, aplica-se as disposies do
novo Cdigo de Processo Civil, desde que no seja incompatvel.
Ressalta-se que, a anlise dos impactos do novo CPC nas execues ficais
muito mais complexa do que a simples aplicao da mxima de resoluo de antinomias
lei geral no revoga especial, tendo em vista que, em determinadas situaes prevalecer
a nova legislao codificada. Ou seja, as normas sobre execuo do novo CPC mais
benficas e supervenientes podem prevalecer sobre as normas especiais da Lei 6.830/1980,
com base no dilogo das fontes.
Com efeito, consoante a Teoria do Dilogo das Fontes, as normas
gerais mais benficas supervenientes preferem norma especial
(concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada
categoria), a fim de preservar a coerncia do sistema normativo400.
Isso no implica em dizer, contudo, que a Lei 6.830/1980 foi revogada, muito
pelo contrrio, seus dispositivos especiais regem e continuam regendo as execues dos
crditos representados em dvida ativa da Fazenda Pblica.
O objetivo este trabalho identificar os impactos do CPC/2015 no direito de
defesa do executado, ou mais amplamente, nos mecanismos e no exerccio do contraditrio
na execuo fiscal.
Assim, inicialmente, realizada a anlise dos fundamentos constitucionais das
defesas do executado, bem como so fixadas premissas conceituais sobre a forma e o
contedo destas defesas do executado.
399
400

STJ, Resp 1.074.228/MG rel. Mauro Marques, 2a Turma, DJe 04/11/2008.


STJ - AGRESP 200902235972 Rel. Min. Luiz Fux DJE. Data: 17/12/2010.

287

Em seguida, passa-se a verificao dos impactos dos novos dispositivos


processuais, que sero sentidos notadamente: a) no cabimento, condies de
procedibilidades e efeitos dos embargos execuo; b) no exerccio de direito de defesa ou
no contraditrio em outras fases processuais, como no incidente de substituio de bens
penhorados e modificaes da penhora; c) na subsistncia da exceo de pr-executividade
na execuo fiscal.
Nesta investigao devero ser levadas em considerao trs variantes: 1) a
inexistncia de norma especial na Lei de Execues Fiscais o que atrai a plena incidncia
das normas compatveis do CPC/2015 a teor do art. 1 da LEF; 2) a existncia de norma na
LEF cujo contedo no conflita com os novos dispositivos codificados, o que permite a
incidncia dos dispositivos do CPC/2015; 3) existncia de regra expressa na LEF,
incompatvel como a nova disciplina codificada que, por fora do princpio da
especialidade impede a incidncia das normas do CPC/2015 sobre o tema.
Assim, a metodologia adotada para anlise dos impactos ser: a) investigar a
existncia de norma especial na LEF, para ento: a.1) se inexistente sistematizar sua
aplicao; a.2) se existente, verificar se o dispositivo especial se coaduna com a nova regra
codificada ou; se o dispositivo for incompatvel como regra codificada, prevalece a norma
da lei especial.
2 O contraditrio na Execuo Civil
Historicamente, a doutrina processual sempre tratou o princpio do
contraditrio como uma garantia s partes de terem conhecimento da ao bem como de
todos os atos do processo, somada a possibilidade destas partes reagirem aos atos que lhes
sejam desfavorveis401, no que se convencionou chamar de binmio informao/reao ou
cincia/resistncia sendo a primeira garantia indispensvel ao processo e a segunda
eventual.
Em tempos atuais, a doutrina vem acrescentando elementos ao conceito de
contraditrio somando alm da necessidade de informao (cincia) e possibilidade de
reao, as garantias de participao e cooperao e considerao judicial402.
Nessa linha, Cassio Scarpinella Bueno403 afirma que o contraditrio, no
contexto dos direitos fundamentais, deve ser entendido como direito de influir, de
influenciar na formao da convico do magistrado ao longo de todo o processo, e mais
adiante arremata o contraditrio deve ser entendido como dilogo, como cooperao404.
401

Por todos, Nelson Nery Jr. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 8 ed., So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, pg. 172.
402
FERREIRA, Willian. Princpios Fundamentais da Prova Cvel, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013,
p.49.
403
Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 1, So Paulo: Saraiva, 2007, pg. 108.
404
Op. e loc. cit.

288
Na doutrina estrangeira Comoglio, Ferri e Tarufo405 elencam o que entendem
por contedo mnimo do contraditrio, que abarcaria as seguintes garantias: a) igualdade
das partes, no apenas em sentido formal mas tambm em sentido material; b) possibilidade
de defesa tcnica mediante assistncia profissional qualificada; c) adequao das
possibilidades de alegao e produo de provas; d) direito a informao dos atos
processuais, e; e) direito a motivao das decises.
Nelson Nery Jr.406, com apoio em doutrina alem, destaca que o contraditrio
implica em paridade de armas significando que deve ser dada as mesma oportunidades para
as partes (Chancengleichheit) e os mesmos instrumentos processuais (Waffengleichheit)
para que possam valer seus direitos e pretenses, ajuizando ao, deduzindo resposta,
requerendo e realizando provas, recorrendo das decises judiciais, etc.
A doutrina moderna tambm faz aluso figura do juiz como destinatrio do
princpio do contraditrio, que o exerce pela prtica de atos de direo, produo de prova e
dilogo ao longo do processo407. Tal exigncia encontra-se positivada no art. 16 do Cdigo
de Processo Civil francs que reza o juiz deve, em todas as circunstncias, fazer observar e
observar ele prprio o princpio do contraditrio.
Porm, h casos, notadamente naqueles em que a demanda funda-se em um
pedido de tutela de urgncia, em que a estrita observncia do princpio do contraditrio
pode ensejar ofensa a valores com igual status constitucional, em especial a inafastabilidade
do controle jurisdicional. Nestas hipteses a garantia do contraditrio pode sofrer mutao
justamente para solucionar o conflito de princpios de igual hierarquia em um caso
concreto, admitindo-se a postergao do contraditrio para aps a deciso e, muitas vezes,
aps a efetivao do comando judicial; a primeira sempre revogvel, e a ltima, em regra,
condicionada a reversibilidade ftica e jurdica do provimento.
Portanto, o contraditrio constitui um elemento inerente ao processo, de
obrigatria observncia por imposio constitucional por parte do legislador e do judicirio,
que em suma, abarca as garantias de cincia obrigatria do processo e dos atos processuais
pelas partes, aliada a uma real e efetiva possibilidade de reao, participao e cooperao a
todas as partes interessadas na soluo do litgio.
Quando da prestao da tutela jurisdicional executiva, o contraditrio incide de
maneira diferente, com forma e contedo distintos do exerccio desta garantia nos
processos de conhecimento e cautelar, o que de forma alguma pode levar a concluso de
que a referida garantia constitucional no se aplica naquela sede.

405

Lezione sul Processo Civile, Boglona: Il Mulino, 1995, pg. 70.


Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 8 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pg.
188.
407
DINAMARCO, Candido Rangel. Op. cit. pg. 221.
406

289
Por tutela jurisdicional executiva, deve ser entendida toda a atividade
jurisdicional voltada a concretizao no plano ftico do direito consagrado no ttulo
executivo408.
Tal tutela jurisdicional prestada nos termos do art. 513 e seguintes do
CPC/2015, pela via do cumprimento de sentena quando o ttulo judicial e arts. 771 e
seguintes do CPC/2015, atravs do processo de execuo quando o ttulo executivo for
extrajudicial, sendo certo que a norma prevista no art. 824 do novo Cdigo ressalva as
denominadas execues especiais.
Por execues especiais, devem ser entendidas execues de determinados
crditos ou contra determinados sujeitos que, por expressa disposio legal ou
constitucional, no se submetem s regras gerais do Cdigo de Processo Civil.
So execues especiais, por exemplo, a execuo para pagamento de quantia
contra a Fazenda Pblica, que nos termos do art. 100, da Constituio Federal e art. 910, do
CPC no se submetem execuo por expropriao e sim ao regime dos precatrios.
Igualmente, especial a execuo do crdito da Fazenda Pblica representado
em um especfico ttulo de crdito, a certido de dvida ativa, que conforme afirmado na
introduo possui o procedimento regulado em lei especial. O exerccio do contraditrio
pelas partes do processo de execuo fiscal diferente quando comparado ao regime do
Cdigo de Processo Civil, podendo coincidir, quer por ausncia de previso na legislao
especial, quer por compatibilidade entre os dispositivos gerais e especiais.
De uma maneira geral, conforme j dito por um dos autores deste trabalho em
outra oportunidade:
No caso especfico do processo de execuo o contraditrio na
perspectiva do autor fundamenta uma srie de garantias de participao
deste em incidentes executivos ainda que faltante norma reguladora
infraconstitucional especfica409, (...) como o direito a responder a
impugnao ao cumprimento de sentena, de ser ouvido acerca do pedido
de concesso de efeito suspensivo aos embargos ou impugnao e
acerca da suficincia e idoneidade da cauo prestada pelo executado,
alm de ser a norma inspiradora de incidentes tipicamente previstos no
Cdigo como de oitiva obrigatria (participao portanto) do exeqente,
por exemplo, por ocasio do incidente de substituio dos bens
penhorados (art. 656 do CPC).
Em outras palavras, o contraditrio quando da prestao da tutela
jurisdicional executiva, conforme ser desenvolvido a seguir, deve ser
entendido, no s a defesa do executado que ataque o direito objeto de
concretizao, como tambm a participao das partes, exeqente e
408

SHIMURA, Srgio. Ttulo Executivo, 2 ed., So Paulo, Mtodo, 2005, pg. 23.
TARZIA, Giuseppe. O Contraditrio no Processo Executivo, in Revista de Processo, Repro, n. 28, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, pg. 84 e seguintes.
409

290
executado, no desenvolvimento do processo de execuo e notadamente
no modo de ser dos atos executivos.410
Desta feita, quanto ao contedo, a participao das partes por ocasio da tutela
jurisdicional executiva pode referir-se : a) aspectos processuais, tais como, ausncia de
condies da ao, pressupostos processuais e em especial ataque ao ttulo executivo; b)
participao das partes na prtica de atos executivos e, em especial a defesa do executado
contra tais atos; c) defesa contra o prprio direito objeto de execuo, nestes casos com
considervel restrio em se tratando de ttulos executivos judiciais, no por fora da
natureza executiva da prestao jurisdicional, mas em razo de j existir pronunciamento
jurisdicional, com fora de coisa julgada acerca da matria.
No que tange s formas de exerccio do contraditrio pelas partes na execuo,
possvel classificarmos os mecanismos processuais como: a) as defesas do executado e
demais incidentes de participao das partes tipificadas em lei, ou seja, expressamente
previstas na legislao, como o caso dos embargos execuo e da impugnao ao
cumprimento de sentena, e incidentes de substituio de bens penhorados; b) defesas
atpicas, isto , no tipificadas no Cdigo ou em lei extravagante mas que podem viabilizar
o exerccio do contraditrio dentro do prprio processo em que se realiza a execuo.
Assim, a participao das partes nos incidentes executivos podem ser
classificadas como tpicas, quando expressamente previstas no Cdigo, ou atpicas em
razo da ausncia de previso legal expressa para tal participao, o que no implica na
concluso de que a manifestao das partes no incidente possa ser dispensada.
Estas categorias, em essncia, no diferem se o crdito fiscal, portanto,
aplicveis ao procedimento da LEF, podendo haver no mximo distines na forma e nas
condies para o exerccio do contraditrio.
Os itens a seguir voltar-se-o anlise das formas de manifestaes do
contraditrio na execuo fiscal, e eventual, aplicao subsidiria do novo CPC em trs
modalidades de exerccio deste contraditrio: a) nos embargos execuo fiscal; b) no
incidente de substituio de bens penhorados; c) na exceo de pr-executividade.
3 - Defesas do executado no Novo CPC e a Fazenda Pblica
As alteraes em busca da agilizao da execuo ocorreram paulatinamente.
Desde a terceira etapa da reforma do CPC/73, com as alteraes trazidas pelas leis ns.
11.232/2005 e 11.382/2006, o meio de defesa do executado no cumprimento da sentena
passou a ser a impugnao e, somente nas execues fundadas em ttulo extrajudicial foram
mantidos os embargos execuo que, passaram a ser oferecidos sem a garantia do juzo e
deixaram de ter o efeito suspensivo automtico.
No Novo Cdigo de Processo Civil, fica consolidada a impugnao como meio
410

MONNERAT, Fbio Victor da Fonte. Contraditrio na Execuo Civil, in BRUSCHI, Gilberto e


SHIMURA, Srgio (coord.). Execuo Civil e Cumprimento de Sentena, So Paulo, Mtodo, 2009, p. 269.

291
de defesa no cumprimento da sentena e os embargos execuo411 na execuo fundada
em ttulo extrajudicial. Acompanhando os anseios de efetividade, a impugnao 412 deixa de
exigir expressamente a garantia do juzo e tambm no possui efeito suspensivo
automtico.
Portanto, de regra, no impedem a prtica dos atos executivos, inclusive os de
expropriao. Eventual acolhimento da impugnao ou dos embargos no implica o
desfazimento da transferncia de posse ou da alienao da propriedade, ressalvando-se a
reparao dos prejuzos causados.
Para a concesso do efeito suspensivo ser necessrio: a) requerimento do
executado, b) garantia do juzo por penhora, cauo ou depsitos suficientes, c)
fundamentos relevantes e o risco de causar ao executado grave dano de difcil ou incerta
reparao ( 6 do art. 525).
A atribuio do efeito suspensivo impede apenas os atos de expropriao, no
impedindo atos de substituio, de reforo ou de reduo da penhora e de avaliao dos
bens.
Via de regra, a presena da Fazenda Pblica em Juzo torna a execuo
especial, quer porque as dvidas dos entes abrangidos por este conceito so exequveis pela
via dos precatrios, quer porque os crditos representados na certido de dvida ativa se
submetem execuo fiscal.
A execuo por quantia certa em face da Fazenda Pblica impe um
procedimento diferenciado de execuo previsto no art. 100 da CF, em razo da
impenhorabilidade e inalienabilidade dos bens pblicos.
O CPC/73 exige ao de execuo autnoma fundada em sentena (ttulo
executivo judicial) condenatria proferida contra a Fazenda Publica, a ser realizada na
forma do art. 730413.
Agora, a sentena que condena a Fazenda Pblica ao pagamento de quantia
ser cumprida no mesmo processo em que foi proferida, de acordo com os arts. 534 e 535
do CPC/2015, com a peculiaridade de que em relao a Fazenda Pblica no se aplica a
multa de 10% prevista no regime geral de cumprimento de sentena, em razo das regras
constitucionalmente estabelecidas para o pagamento. A apresentao da defesa no ser
mais por meio de embargos, ser por meio de impugnao, nos prprios autos, no prazo de
30 (trinta) dias, contados da intimao na pessoa do representante legal da Fazenda Pblica,
411

Art. 914. O executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder se opor execuo por
meio de embargos.
412
Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntrio, inicia-se o prazo de 15
(quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimao, apresente, nos
prprios autos, sua impugnao. (...)
413
No caso de sentena condenatria proferida contra a Fazenda Publica, mesmo aps a Lei 11.232/2005,
ainda sobrevivia a necessidade de ajuizar processo de execuo autnomo com base em titulo executivo
judicial.

292
mediante carga, remessa ou por meio eletrnico. As matrias possveis de serem alegadas
em sede de impugnao so as mesmas do 1o do art. 525.
O artigo 910 do CPC/2015 disciplina o processo de execuo por quantia certa
contra a Fazenda Pblica fundada em ttulo executivo extrajudicial, que contenha obrigao
de pagar quantia certa, a qual seguir a sistemtica prevista no art. 100 da CF. A defesa da
Fazenda Pblica ser realizada atravs da ao autnoma de embargos, com o prazo de
interposio de 30 dias, contados da citao na pessoa do representante legal da Fazenda
Pblica, mediante carga, remessa ou por meio eletrnico. Referidos embargos no possuem
efeito suspensivo ope legis.414
Ressalta-se que, se o ttulo executivo extrajudicial contiver obrigao de fazer,
no fazer ou entregar coisa diversa de dinheiro, a execuo segue o procedimento previsto
nos arts. 814 a 823 e arts. 806 a 813 do Novo CPC.
De outro lado, a execuo proposta pela Fazenda Pblica fundada em Certido
de Dvida Ativa (ttulo executivo extrajudicial) continua regulada pela Lei 6830/80. Na
execuo fiscal o executado poder opor embargos execuo fiscal no prazo de 30 (trinta)
dias, contados a partir da data da intimao da penhora.
4 - Especialmente sobre os impactos da disciplina da impugnao e dos
embargos do Novo CPC nos embargos execuo fiscal
O Cdigo de Processo Civil, levando em considerao que o escopo do
processo de execuo satisfazer no plano dos fatos o direito do credor-exequente
representado no ttulo executivo, impe que o exerccio pleno direito de defesa seja
realizado em uma nova relao jurdico processual, os embargos execuo.
No obstante sua manuteno no sistema, os embargos execuo de ttulos
extrajudiciais tambm passaram por profundas e significativas mudanas no que tange aos
pressupostos de cabimento, prazo, efeitos e, em menor parte, matrias arguveis.
A partir da Lei 11.382/2006 os embargos passaram a dispensar a prvia
segurana do juzo conforme deixa clara a nova redao do art. 736 do CPC, devendo ser
ajuizado no prazo de quinze dias contados da citao do executado (art. 738 do Cdigo).
414

Art. 919. Os embargos execuo no tero efeito suspensivo.


1 O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados
os requisitos para a concesso da tutela provisria e desde que a execuo j esteja garantida por penhora,
depsito ou cauo suficientes.
2 Cessando as circunstncias que a motivaram, a deciso relativa aos efeitos dos embargos poder, a
requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
3 Quando o efeito suspensivo atribudo aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execuo,
esta prosseguir quanto parte restante.
4 A concesso de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados no suspender a
execuo contra os que no embargaram quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao
embargante.
5 A concesso de efeito suspensivo no impedir a efetivao dos atos de substituio, de reforo ou de
reduo da penhora e de avaliao dos bens

293

No que tange aos efeitos, assim como a impugnao ao cumprimento de


sentena, aps a reforma os embargos execuo deixaram de possuir o chamado efeito
suspensivo automtico decorrente da mera propositura do mesmo, conforme deixa expresso
a nova redao do art. 739-A do CPC dada pela Lei 11.382/06.
O referido dispositivo estabelece a possibilidade de o magistrado, a
requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo quando relevante os fundamentos
dos embargos e o prosseguimento da execuo puder causar dano grave de difcil ou incerta
reparao, desde que prestada garantia suficiente e inidnea (art. 739-A, 1 do CPC).
No obstante a ausncia de previso no Cdigo, o exequente deve ser ouvido a
respeito da concesso do efeito suspensivo aos embargos do executado415, para se
manifestar no apenas sobre a relevncia dos fundamentos e perigo de dano grave de difcil
ou incerta reparao, como tambm acerca do suficincia e idoneidade da garantia.
A dispensa do prvio contraditrio apenas deve se dar nos casos em que o lapso
temporal necessrio para a oitiva do exequente, por si s, j seja capaz de causar o dano
irreparvel ao executado416.
Ainda assim, nestes casos, no h rigorosamente dispensa do contraditrio, mas
mera postergao do mesmo.
Assim, se concedido, excepcionalmente, o efeito suspensivo sem a prvia oitiva
do exequente o magistrado deve dar oportunidade do mesmo manifestar-se e aps tal
manifestao, decidir acerca da manuteno ou cassao do efeito suspensivo com fulcro
no art. 739-A, 2 do CPC.
Por fim, mesmo que seja concedido o efeito suspensivo, ser lcito ao
exequente requerer o prosseguimento da execuo, oferecendo e prestando, nos prprios
autos, cauo suficiente e idnea a ser arbitrada pelo juiz.
Outra novidade, diz respeito a possibilidade do executado alegar a
inexigibilidade da obrigao reconhecida em sentena de mrito transitada em julgado
(ttulo executivo judicial) fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou do ato
normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatvel com a Constituio
Federal, tanto em controle concentrado quanto em controle difuso. Ressalta-se que, nos
embargos execuo fiscal tambm poder ser alegada a inexigibilidade da obrigao
tributria, se o tributo objeto da CDA (ttulo executivo extrajudicial) for declarado
inconstitucional pelo STF ou, se a CDA foi formalizada com base em lei declarada
inconstitucional pelo STF, tanto em controle concentrado quanto em controle difuso.

415

BUENO, Casio Scarpinella. A Nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil, vol. 3. So Paulo:
Saraiva, 2007, pg. 274.
416
Op. e loc. cit.

294
O Novo CPC encerra as discusses em relao aos efeitos rescisrios da
impugnao pois, a referida inconstitucionalidade somente poder ser alegada se a deciso
do STF for anterior ao trnsito em julgado da deciso exequenda. Caso seja posterior,
caber somente ao rescisria, cujo prazo ser contado do trnsito em julgado da deciso
proferida pelo STF (s 12, 14 e 15 do Art. 525, CPC/2015). Tambm esta prevista a
possibilidade de modulao temporal dos efeitos da deciso ( 13 do Art. 525, CPC/2015).
Em relao a possibilidade da inexigibilidade da obrigao ser reconhecida em
razo de deciso do STF proferida em controle de constitucionalidade difuso, destacamos
que haver controvrsias, tendo em vista que, neste caso, a eficcia erga omnes da deciso
do Supremo depende da suspenso da norma pelo Senado Federal.417
Os embargos, ainda segundo o Cdigo, so o palco para que o executado
discuta todas as questes atinentes ao processo de execuo, atos executivos e at, dada a
inexistncia de prvio processo de conhecimento que declare a existncia do direito
exequendo, o direito em que se funda a execuo.
A doutrina a depender da matria arguida nos embargos execuo o classifica
em embargos de forma e embargos de fundo, do primeiro grupo fazem parte as questes
atinentes aos vcios da relao jurdica processual executiva e do segundo as questes
ligadas a relao jurdico material, ou seja, o direito objeto da execuo 418. certo, todavia,
que tanto as questes processuais do processo de execuo, quanto as questes ligadas ao
crdito exequendo, constituem o mrito dos embargos execuo.
Ocorre que, conforme restar demonstrado adiante, nem todas as matrias so
necessria e unicamente arguveis pela via dos embargos como, por exemplo, as questes
processuais e as nulidades que podem ser discutidas no bojo do prprio processo de
execuo, bem como os atos executivos praticados aps o prazo de quinze dias para o
ajuizamento dos embargos.
Tais hipteses so excepcionais pois, via de regra, todas as alegaes de defesa
do executado devem ser trazidas j nos embargos conforme expressamente determina o art.
745 do CPC, inclusive questes processuais que todavia, por no gerarem precluso, podem
ser levantadas fora dos embargos.
Dois so os pontos fulcrais desta nova disciplina no que tange aos embargos
execuo fiscal: a exigncia de prvia segurana do juzo para apresentao dos embargos
e, b) a inexistncia de efeito suspensivo automtico dos embargos execuo fiscal.

417

Geraldo Fonseca de Barros Neto e Rodolfo Vannucci. Modificaes do Projeto do Novo Cdigo de
Processo Civil quanto a defesa do executado. In Execuao Civil e Temas Afins. SP: RT, 2014, p. 421.
418
Nesse sentido, por todos: MAZZEI, Rodrigo, Reforma do CPC 2, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
pg. 574.

295
No que tange a primeira questo cumpre trazer a colao o disposto no art. 16
1 da LEF que reza que no so admissveis embargos do executado antes de garantida
a execuo.
Assim, permanece a existncia de norma expressa e frontalmente distinta da
LEF em comparao nova disciplina do CPC/2015 impedindo a aplicao subsidiria da
norma prevista no art. 914 do Cdigo, equivalente ao art. 736 do CPC/1973 com a redao
dada pela Lei 11.382/2006, que dispensa a segurana do juzo para apresentao dos
embargos no regime geral.
Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, por ocasio da
anlise dos impactos da Lei 11.382/2006 que passou a dispensar a garantia do juzo para as
execues de fundadas em ttulo extrajudicial, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS
EXECUO FISCAL. GARANTIA DO JUZO. PREVALNCIA DAS
DISPOSIES DA LEF SOBRE O CPC.
1. Dispe o art. 16 da Lei de Execuo Fiscal que "no so admissveis
embargos do executado antes de garantida a execuo".
2. A efetivao da garantia da execuo configura pressuposto necessrio
ao processamento dos Embargos Execuo, em se tratando de Execuo
Fiscal, objeto da Lei 6.830/1980.
3. Embora o art. 736 do Cdigo de Processo Civil - que condicionava a
admissibilidade dos Embargos do Devedor prvia segurana do juzo tenha sido revogado pela Lei 11.382/2006, os efeitos dessa alterao no
se estendem aos executivos fiscais, tendo em vista que, em decorrncia do
princpio da especialidade, deve a lei especial sobrepor-se geral.
Precedente do STJ.
4. Recurso Especial no provido.
(REsp 1225743/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 16/03/2011).
Por outro lado, no que tange ao efeito suspensivo dos embargos execuo
fiscal a LEF absolutamente silente o que atrai a aplicao subsidirio do Cdigo de
Processo Civil.
Nesta linha, a regra que prev a inexistncia de efeito suspensivo automtico
aos embargos constante do CPC/2015 aplica-se s execues fiscais.
O Superior Tribunal de Justia pela sua 1 Seo decidiu em carter de recurso
repetitivo que, a dispensa da garantia como condicionante dos embargos no se aplica s
execues fiscais diante da presena de dispositivo especfico, qual seja o art. 16, 1 da
Lei n.6.830/80, e no mesmo precedente fixou o entendimento de que a apresentao de
embargos no suspende automaticamente a execuo fiscal.
Seno vejamos:

296
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTRIO.
RECURSO
REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
APLICABILIDADE DO ART. 739-A, 1, DO CPC S EXECUES
FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUO E
ANLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVNCIA DA
ARGUMENTAO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRNCIA
DE GRAVE DANO DE DIFCIL OU INCERTA REPARAO
(PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSO DE EFEITO
SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM
EXECUO FISCAL. 1. A previso no ordenamento jurdico ptrio da
regra geral de atribuio de efeito suspensivo aos embargos do devedor
somente ocorreu com o advento da Lei n. 8.953, de 13, de dezembro de
1994, que promoveu a reforma do Processo de Execuo do Cdigo de
Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73),
nele incluindo o 1 do art. 739, e o inciso I do art. 791. 2. Antes dessa
reforma, e inclusive na vigncia do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro
de 1938, que disciplinava a cobrana judicial da dvida ativa da Fazenda
Pblica em todo o territrio nacional, e do Cdigo de Processo Civil de
1939 (Decreto-lei n. 1.608/39), nenhuma lei previa expressamente a
atribuio, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor,
somente admitindo-os excepcionalmente. Em razo disso, o efeito
suspensivo derivava de construo doutrinria que, posteriormente,
quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi
convertido na citada Lei n. 8.953/94, conforme o evidencia sua Exposio
de Motivos Mensagem n. 237, de 7 de maio de 1993, DOU de
12.04.1994, Seo II, p. 1696. 3. Sendo assim, resta evidente o equvoco
da premissa de que a LEF e a Lei n. 8.212/91 adotaram a postura
suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter
sido adotada expressamente pelo prprio CPC/73, com o advento da Lei
n. 8.953/94, fazendo tbula rasa da histria legislativa. 4. Desta feita,
luz de uma interpretao histrica e dos princpios que nortearam as
vrias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pblica e no prprio
Cdigo de Processo Civil de 1973, mormente a eficcia material do feito
executivo a primazia do crdito pblico sobre o privado e a especialidade
das execues fiscais, ilgico concluir que a Lei n. 6.830 de 22 de
setembro de 1980 - Lei de Execues Fiscais - LEF e o art. 53, 4 da Lei
n. 8.212, de 24 de julho de 1991, foram em algum momento ou
so incompatveis com a ausncia de efeito suspensivo aos embargos do
devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor
invocavam - com derrogaes especficas sempre no sentido de dar
maiores garantias ao crdito pblico - a aplicao subsidiria do disposto
no CPC/73 que tinha redao dbia a respeito, admitindo diversas
interpretaes doutrinrias. 5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF
quanto o art. 53, 4 da Lei n. 8.212/91 no fizeram a opo por um ou
outro regime, isto , so compatveis com a atribuio de efeito
suspensivo ou no aos embargos do devedor. Por essa razo, no se
incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei

297
11.382/2006) que condiciona a atribuio de efeitos suspensivos aos
embargos do devedor ao cumprimento de trs requisitos: apresentao de
garantia; verificao pelo juiz da relevncia da fundamentao (fumus
boni juris) e perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum
in mora). 6. Em ateno ao princpio da especialidade da LEF, mantido
com a reforma do CPC/73, a nova redao do art. 736, do CPC dada pela
Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante
dos embargos - no se aplica s execues fiscais diante da presena de
dispositivo especfico, qual seja o art. 16, 1 da Lei n. 6.830/80, que
exige expressamente a garantia para a apresentao dos embargos
execuo fiscal. 7. Muito embora por fundamentos variados - ora fazendo
uso da interpretao sistemtica da LEF e do CPC/73, ora trilhando o
inovador caminho da teoria do "Dilogo das Fontes", ora utilizando-se de
interpretao histrica dos dispositivos (o que se faz agora) - essa
concluso tem sido a alcanada pela jurisprudncia predominante,
conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste
Superior Tribunal de Justia. Pela Primeira Turma: AgRg no Ag
1381229/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado
em 15.12.2011; AgRg no REsp 1.225.406/PR, Primeira Turma, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, julgado em 15.02.2011; AgRg no REsp
1.150.534/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado
em 16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891/SC, Primeira Turma, Rel. Min.
Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no REsp 1.103.465/RS, Primeira
Turma, Rel. Min. Francisco Falco, julgado em 07.05.2009. Pela Segunda
Turma: AgRg nos EDcl no Ag n. 1.389.866/PR, Segunda Turma, Rel.
Min. Humberto Martins, DJe de 21.9.2011; REsp, n. 1.195.977/RS,
Segunda Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
17/08/2010; AgRg no Ag n. 1.180.395/AL, Segunda Turma, Rel. Min.
Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp, n, 1.127.353/SC, Segunda Turma,
Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009; REsp, 1.024.128/PR, Segunda
Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008. 8. Superada a
linha jurisprudencial em sentido contrrio inaugurada pelo REsp. n.
1.178.883 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no REsp 1.283.416/AL,
Primeira Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em