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INTENSIVO II

Disciplina: Direito Processual Civil


Prof.: Fernando Gajardoni
Aula Online

MATERIAL DE APOIO MONITORIA

ndice
1. Artigo Correlato
1.1. A Moderna tica Do Poder Geral De Cautela Do Juiz
2. Simulados

1. ARTIGO CORRELATO
1.1. A MODERNA TICA DO PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ
Autor: Fernando da Fonseca Gajardoni - Doutor e Mestre em Direito Processual pela USP. Professor Doutor da Faculdade de Direito da USP Ribeiro Preto (FDRP-USP). Juiz de Direito no Estado de So Paulo.
SUMRIO: 1. Aspectos gerais 2. Poder geral de cautela como bero das cautelares atpicas (inominadas)
3. Cautelares oficiosas 4. Fungibilidade da tutela cautelar 5. Concesso de tutela de urgncia por
rgo absolutamente incompetente 6. Art. 799: rol exemplificativo 7. Limitaes ao poder geral de
cautela do juiz: 7.1 Vedao legal; 7.2 Cautelar atpica em substituio da cautelar tpica; 7.3 Tutela satisfativa 8. Bibliografia.
1. Aspectos gerais
Sendo certo que o legislador no poderia previamente imaginar todas as situaes de risco que justificassem a interveno cautelar do Estado, com sabedoria o sistema incorporou, com arrimo no direito comparado, uma frmula genrica a permitir ao magistrado ofertar tutela cautelar fora das situaes expressamente previstas na lei.
Trata-se do que se convencionou chamar poder geral de cautela do juiz, cuja previso legal se encontra
no artigo 798, do CPC.
Prev o dispositivo que alm dos procedimentos cautelares especficos regulados no captulo II do CPC,
poder o juiz determinar as medidas provisrias julgadas adequadas quando houver fundado receio de
que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.
A doutrina vem apontando que se trata de um poder supletivo, ou melhor, integrativo da eficcia global
da atividade jurisdicional, com lastro constitucional, decorrente da garantia de acesso Justia, que pe a
salvo qualquer situao, mesmo no prevista em lei, que demande tutela jurisdicional (art. 5., XXXV, da
CF).
Em nosso sentir, trata-se, verdadeiramente, de norma processual em branco, que confere ao magistrado
o poder de complementar o comando normativo diante da situao de risco narrada e conceder tutelas
cautelares no especificadas em lei. No h como se negar, por isso, certa discricionariedade judicial
quando se enfrenta este tema (embora tal afirmao ainda esteja em fase de prematuro amadurecimento
doutrinrio).
A parte pode solicitar ao juiz qualquer providncia garantidora da eficcia de um futuro ou concomitante
processo principal, mesmo que tal providncia no tenha sido prevista. E o juiz pode conced-la, desde
que presente a situao de risco narrada pelo autor (periculum in mora) e a plausibilidade do direito invocado (fumus boni iuris).
2. Poder geral de cautela como bero das cautelares atpicas (inominadas)

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Com base neste poder geral de cautela que se encontra espao na doutrina para a construo da conhecida figura das cautelares inominadas, as quais, embora sem previso legal expressa, podem ser requeridas
livremente ao juiz. Ao lado das nominadas (previstas em lei e com requisitos prprios), as cautelares inominadas completam o amplo espectro de abrangncia da tutela cautelar, de modo que qualquer situao de risco pode ser objeto de atuao jurisdicional.
Bons exemplos de cautelares inominadas, imaginadas sob o imprio do poder geral de cautela do juiz,
pois sem previso legal prpria, so as cautelares de sustao de protesto e de suspenso das deliberaes sociais. Na primeira, objetiva-se a suspenso dos danosos efeitos do protesto de ttulos de crdito
(em especial a inscrio do nome do pretenso devedor nos cadastros de proteo ao crdito), ao menos
at que se possa, em ao principal de conhecimento, desconstituir o ttulo protestado. J a segunda reclama a declarao de ineficcia de dada deliberao social at que se possa, em ao principal prpria,
desconstituir a deliberao pelos mais diversos fundamentos (falta de quorum, irregularidade na convocao da assemblia etc.).
H, ainda, muitos outros exemplos prticos indicativos do alcance do poder geral de cautela do juiz no
direito processual civil moderno. No mbito dos Tribunais Superiores, tem se admitido, com base no art.
798 do CPC: a) cautelar para dar efeito suspensivo a recursos extraordinrio e especial , bem com apelao em mandado de segurana , recursos estes desprovidos de tal efeito; b) para fins de destrancamento de recursos excepcionais obrigatoriamente retidos, nos termos do art. 542, 3, do CPC ; c) para admitir protesto contra alienao de bens (art. 867 e 870 do CPC) e o respectivo registro pblico do ato ; d)
para garantir o bloqueio de bens de pessoas investigadas por desvio de verbas pblicas ; e) para autorizar
a produo de provas antes do momento oportuno, ainda que no presentes os requisitos para a tpica
cautelar de produo antecipada de provas ; e f) at para alcanar o afastamento do juiz do caso em caso
de exceo de suspeio desacolhida e pendente de anlise recursal.
No h, todavia, entre as cautelares tpicas ou as concedidas com base no poder geral de cautela do juiz
(atpicas) nenhuma diferena relativa substncia ou a natureza. Todas as medidas que tenham natureza
cautelar se submetem ao mesmo regime.
3. Cautelares oficiosas
Graa na doutrina verdadeira celeuma sobre a possibilidade do magistrado, mesmo de ofcio, poder conceder tutela cautelar com base neste poder. Ao lado dos que autorizam por completo a concesso, h os
que a negam peremptoriamente luz do art. 128 do CPC. Tem prevalecido, contudo, corrente intermediria que sustenta o poder de concesso de ofcio em carter excepcional, exclusivamente em situaes de
risco extremo ou quando haja lei expressamente autorizando a medida protetiva (v.g. arts. 1001 e 1018
do CC; 653 do CPC, etc.), mas sempre com a condio de que j tenha havido ajuizamento da ao principal ou cautelar, nunca sem a incoao do processo (isto , sem a provocao inicial da parte mesmo que
a outro ttulo). Entendimento diverso implicaria a admisso de que possvel a concesso de tutela jurisdicional cvel sem pedido (como ocorre na excepcional hiptese prevista no art. 989 do CPC).
Por isso tambm tem sido admitida a concesso excepcional de tutela cautelar inominada de ofcio, para
afastar situao de risco, no bojo do prprio processo de conhecimento ou de execuo, sem necessidade
de processo cautelar autnomo (processo sincrtico). Trata-se de tendncia do processo civil moderno,
que vem cada vez mais admitindo a fuso de atividades cognitivas, executivas e cautelares, no mbito de
um processo que se diz sincrtico (v.g. art. 461 e 461-A do CPC).
4. Fungibilidade da tutela cautelar
A fungibilidade merece um novo enfoque por parte da doutrina. Atualmente, sua aplicao est restrita,
pese a inexistncia de previso legal , no mbito dos recursos; e de forma explcita no tocante s medidas
de urgncia (art. 273, 7, e 805, do CPC) e aes possessrias (art. 920 do CPC).
Todavia, a fungibilidade no deve ficar limitada s hipteses previstas em lei ou na jurisprudncia, devendo, por isto, ser considerada princpio geral do processo , apta a ser empregada em qualquer situao.
Raciocnios mais flexveis trazem, como regra, melhores solues ao sistema, principalmente porque as
situaes de dvida so incontveis e tendem a se multiplicar na exata proporo da quantidade e da
velocidade das alteraes que se vo introduzindo no texto da lei.

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Por fungibilidade entende-se a operao de se receber um ato processual praticado por outro, isto na suposio de que, alm de mais adequado aos fins pretendidos, a adaptao represente ganho de efetividade ou de economia processual.
As medidas cautelares so fungveis, isto , passveis de serem recebidas uma por outra, sempre em vista
da ampla proteo do direito tutelado em sede principal.
Pode o magistrado, por isso, ao receber dado pedido cautelar, conceder outro que possibilite melhor proteo do direito da parte, mesmo sem pedido expresso, o que decorre do ora estudado poder geral de
cautela.
Se pode o juiz o mais, que conceder tutela cautelar de ofcio nas situaes de risco extremo, pode tambm, nas mesmas situaes, conceder o menos, deferindo medida diversa da solicitada, recebendo uma
cautelar por outra (fungibilidade).
Ao aferir, por exemplo, que o requerido bloqueio cautelar da transferncia de determinado veculo no CIRETRAN no impede sua alienao j que os bens mveis se transferem pela tradio e o certificado de
transferncia do veculo est em poder do demandado perfeitamente possvel ao juiz, apesar da inexistncia de pedido da parte, determinar a apreenso do certificado de transferncia do automvel, ou at
mesmo do prprio bem.
A fungibilidade, como regra, excepciona o princpio da adstrio do juiz ao pedido da parte (artigos 128 e
460 do CPC). E isto plenamente justificvel, especialmente no mbito cautelar, diante da natureza protetiva nsita de tais provimentos. Rememore-se que o processo cautelar protege, como regra, a um outro
processo, e no diretamente ao direito da parte, de modo que a fungibilidade permite ao Estado a prpria
proteo do seu instrumento de aplicao da Jurisdio. Afinal, sendo o processo cautelar um dos meios
de garantia da eficcia do processo, sem ele toda a funo jurisdicional estaria ameaada.
Obviamente, h limites fungibilidade. Na doutrina h quem sustente que o erro da parte no pode ser
grosseiro (uma exibio de documento no pode ser recebida como produo antecipada de provas), devendo, ainda, haver dvida objetiva (e no apenas do requerente) a respeito do cabimento de uma ou
outra medida; outros indicam, a maioria, apenas a existncia de dvida objetiva (qual a medida cautelar
cabvel?) para que possa incidir a fungibilidade ; e, por fim, h, ainda, aqueles que s exigem a boa-f da
parte para a incidncia da fungibilidade.
De qualquer forma, se h requisitos para a admisso da fungibilidade entre cautelares tpicas e atpicas,
certamente no h entre vrias modalidades de cautelares atpicas (sem previso legal especfica), vez
so todas fundadas na mesma disposio (art. 798 do CPC). Aqui a fungibilidade plena e ilimitada.
At 2004 s se falava em fungibilidade entre cautelares. Contudo, diante da constante confuso que na
prtica se fazia entre medidas cautelares e antecipatrias proferidas com base no art. 273, I, do CPC (espcies do gnero tutelas de urgncia), a Lei 10.444/2002 acresceu ao artigo 273, do Cdigo de Processo
Civil, um 7., a possibilitar a concesso de medidas cautelares requeridas como medidas antecipatrias.
A fungibilidade, atualmente, entre todas as tutelas de urgncia (cautelares, antecipatrias do art. 273,
I, do CPC, e, para os que a admitem, tambm entre tutela sumrias satisfativas).
5. Concesso de tutela de urgncia por rgo absolutamente incompetente
com base no poder geral de cautela do juiz que a doutrina e jurisprudncia tm admitido, tambm, a
concesso de tutela cautelar por rgo judicial absolutamente incompetente, sem prejuzo da posterior reratificao pelo juzo competente. Asseveram que a situao de urgncia que socorre dado caso suplanta
as regras legais e administrativas que disciplinam a competncia dos rgos do Judicirio, que um poder
uno do qual investido todo magistrado, independentemente a qual tribunal pertena.
Como magistrado, j tive a oportunidade de, mesmo absolutamente incompetente para conhecer do pleito, apreciar uma medida cautelar de seqestro requerida incidentalmente em ao de separao judicial,
que corria perante a Justia Estadual da Paraba. Na ocasio alegava a requerente que dado bem comum
do casal (art. 822, III, do CPC) estava escondido na comarca em que eu atuava, na iminncia de ser dilapidado. Argumentava-se, ainda, que o ajuizamento do processo perante o juzo paraibano comprometeria
a celeridade que a medida exigia. Na ocasio a medida foi deferida, o bem foi seqestrado e depositado
em mos da requerente, e os autos do processo cautelar seguiram para a Justia da Paraba a fim de que,
como rgo competente, retificasse ou ratificasse a medida concedida com base no poder geral de cautela
do juiz incompetente.

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6. Art. 799 do CPC: rol exemplificativo


O artigo 799 do CPC expe quais so os atos que podero ser ordenados pelo juiz no exerccio do poder
geral de cautela: no caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica
de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor prestao de cauo. Obviamente trata-se de rol exemplificativo, a admitir, portanto, ampla extenso para abarcar outras
ordens judiciais em favor da tutela do processo principal (suspenso de deliberaes, remoo de pessoas
e coisas etc.).
7. Limitaes ao poder geral de cautela do juiz
Como tudo em matria processual, doutrina e jurisprudncia apontam limites ao poder do magistrado
para o emprego do poder geral de cautela. No pode o juiz, a pretexto de proteger o direito da parte:
a)
conceder medida cautelar para proibir ou autorizar a fruio de direito expressamente assegurado
ou vedado em lei;
b)
afastar-se dos rigorosos requisitos imaginados pelo legislador para a concesso de certas cautelas
tpicas ou nominadas; e
c)
tutelar sumariamente o direito material atravs do processo cautelar, cuja ndole preponderantemente garantista.
7.1. Vedao legal
A primeira restrio, ao menos no que toca s restries legais ao cabimento das cautelares, de discutvel constitucionalidade. Em algumas situaes o legislador infraconstitucional, desconsiderando que o direito cautela decorre do art. 5, XXXV, da CF, simplesmente limita a atividade cautelar do juiz, vedando
que seja concedida medida liminar desta natureza ainda que haja uma situao de risco (v.g., art. 1 da
Lei 8.437/92, e art. 1 da Lei n. 9.494/97).
O STF, a bem de preservar a correta interpretao de disposies desta natureza, tem decidido que elas
so constitucionais, mas que o juiz, individualmente, caso a caso, fundamentadamente e em casos extremos, pode afastar a aplicao da restrio a bem da tutela dos direitos.
7.2 Cautelar atpica em substituio a cautelar tpica
A outra limitao tem a ver com as cautelares tpicas ou nominadas. De acordo com parcela da jurisprudncia , a pretexto de proteger o direito da parte, seria vedado ao rgo judicial dispensar requisitos especficos de certas cautelares sob o fundamento de que o direito cautela que puramente instrumental devesse prevalecer sobre a expressa vontade da lei. O poder geral de cautela seria, assim, supletivo
ao legislador, mas no superior a ele.
Nos termos do art. 814 do CPC, para a concesso da cautelar nominada do arresto indispensvel a presena de dois requisitos: a) prova literal da dvida lquida e certa; b) prova documental ou justificao de
que o devedor esteja em uma das situaes do art. 813 do CPC. Ausente tais requisitos, impossvel a concesso do arresto, no podendo o magistrado, sob o argumento de estar exercendo poder geral de cautela, deferir a medida a ttulo de cautelar inominada e sob outros fundamentos.
Embora no passado j tenhamos encampado tal posio , mais modernamente no podemos mais com
ela consentir . A tutela de segurana no pode ser enclausurada pelo legislador infraconstitucional, eis que
ela decorre do princpio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV, da CF).
evidente que o legislador no tem condies de estipular, para todos os casos da vida, quais os requisitos que devem ser preenchidos para que a parte obtenha a cautela. Sempre haver uma particularidade a
justificar, pese o no preenchimento dos requisitos pr-estabelecidos pelo legislador, a concesso da medida.
Assim, ainda que ausentes os requisitos legais da tutela cautelar tpica, mas presentes os requisitos genricos da cautelar atpica previstos no art. 798 do CPC (fumus boni iuris e periculum in mora), de rigor que
seja aplicada a fungibilidade procedimental, recebendo-se a medida tpica por atpica, e concedendo-se a
cautela com base no poder geral do juiz.
o que ocorre, por exemplo, com a ordem cautelar de bloqueio de bens ou de valores, emitida pelo juiz
com base em seu poder geral, nas hipteses em que a ao de conhecimento para constituio do ttulo
ainda esteja em fase inicial. Nestes casos, apesar de ausentes os requisitos legais do arresto cautelar requerido eis que inexistente prova literal da dvida lquida e certa ou equivalente (art. 814 do CPC) lci-

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ta a converso do procedimento para o das cautelares atpicas (art. 802 e ss. do CPC), com concesso
da medida desde que a situao de risco e a aparncia do direito justifiquem a preservao patrimonial.
7.3. Tutela satisfativa
Finalmente, o poder geral de cautela limitado, tambm, pelos prprios fins do processo cautelar. Impossvel que se tutele sumariamente o direito material atravs do processo cautelar, algo reservado para os
pleitos antecipatrios de tutela e para as aes sumrias autnomas (para aqueles que as admitem).
8. Bibliografia
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2. SIMULADOS
2.1. Ajuizada ao cautelar inominada em face do Estado de So Paulo,
a) a sentena que julg-la procedente se sujeitar ao reexame necessrio, e a apelao sempre ter apenas o efeito devolutivo.
b) e concedida medida liminar, poder ser essa deciso impugnada atravs de agravo de instrumento, ao
qual poder o Presidente do Tribunal de Justia conceder o efeito suspensivo, liminarmente.
c) poder haver recusa ao cumprimento da ordem liminarmente deferida, pois a ele no se aplicam as
sanes da litigncia de m-f.
d) e concedida a medida liminar, o prazo para a interposio do recurso cabvel contra essa deciso e para oferecimento de contestao ser o mesmo.
e) e a sentena for de improcedncia, poder o autor ajuizar a ao principal, porm, se for esta de conhecimento, no ser admissvel a concesso de eventual pedido de antecipao de tutela.
2.2. Quanto s cautelares, correto afirmar:
a) No cabe recurso de deciso que pe termo ao processo cautelar de produo antecipada de prova.
b) A eficcia do provimento cautelar sempre condicionada ao ajuizamento da ao principal no prazo de
30 dias da efetivao da medida.
c) O direito de defesa elemento essencial em todo procedimento cautelar.
d) Medida cautelar antecedente, de cunho voluntrio, no previne a competncia para a ao principal.
e) O prazo de resposta, quando concedida a liminar, conta-se de seu deferimento.
2.3. No que diz respeito busca e apreenso, assinale a opo correta.
a) Na busca e apreenso de bens, com exceo de situaes abarcadas por lei especial, a adoo do rito
especfico previsto pelo CPC independe de se tratar de medida de cunho tipicamente cautelar.
b) Na busca e apreenso, exige-se que o requerente apresente desde o incio prova inequvoca da localizao daquilo que pretenda buscar e apreender.
c) Ausente a prova para a convico do juiz quanto necessidade da medida liminar, possvel a designao da audincia de justificao para oitiva de testemunhas, desde que com prvia intimao do ru.
d) Seja a busca e apreenso de cunho cautelar ou satisfativo, o exame dos pressupostos necessrios ao
deferimento deve ser feito de idntica forma, exigindo-se mais que a probabilidade do direito, em razo
das consequncias da medida.
e) Na busca e apreenso prevista em lei especial, o rito aquele definido no livro do processo cautelar,
desde que o cunho da medida seja assecuratrio e no antecipatrio.

Gabarito:
2.1. D
2.2. D
2.3. A

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