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Direito Constitucional I

Prof Dra. Amlia Rossi


Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

Sumrio
1.

Direito constitucional ................................................................................................ 1

2.

Constitucionalismo moderno - Sc XVII ............................................................... 3


2.1.

Constitucionalismo liberal ......................................................................................... 3

2.2.

Constitucionalismo Social .......................................................................................... 5

A.
B.
C.
D.
E.
F.
G.
H.
I.
A.
B.
C.
D.
E.

Estado Liberal de Direito ............................................................................................................................ 3


Segurana jurdica -> constituio escrita .......................................................................................... 3
Governo limitado ........................................................................................................................................... 4
Separao dos poderes ................................................................................................................................ 4
Individualismo ................................................................................................................................................ 4
Dtos fundamentais: 1 gerao ................................................................................................................ 4
Nova forma organizao do trabalho .................................................................................................... 4
Constituio ocupava lugar perifrico .................................................................................................. 4
Ativismo do Legislativo ............................................................................................................................... 4

Estado Social de Direito - intervencionista ........................................................................................ 5


Justia social ..................................................................................................................................................... 5
2 gerao de direitos .................................................................................................................................. 5
Coletividade ...................................................................................................................................................... 5
Ativismo do Executivo ................................................................................................................................. 5

3. Constitucionalismo Contemporneo (neoconstitucionalismo constitucionalismo de direito) ........................................................................................ 6

4.

5.

A.
B.
C.
D.
E.
F.

Decada 70 e 80 ................................................................................................................................................ 6
Constitucionalismo de direito .................................................................................................................. 6
Ps positivista.................................................................................................................................................. 6
Constituies Principiolgicas ................................................................................................................. 7
Hermenutica .................................................................................................................................................. 7
Ativismo Judicial............................................................................................................................................. 7

4.1.

Sentido Sociolgico (Ferdinand Lassale) .............................................................. 9

4.2.

Sentido Jurdico (Kelsen) ........................................................................................... 9

4.3.

Sentido Poltico (Carl Schmidt) ..............................................................................10

Concepes sobre a constituio ............................................................................ 9

Classificao das Constituies (Tipologia) .................................................... 11


5.1.

Quanto a forma .............................................................................................................11

5.2.

Quanto a origem ..........................................................................................................12

5.3.

Quanto ao tamanho (extenso) ..............................................................................12

5.4.

Quanto ao poder de reforma (estabilidade)......................................................13

A.
B.
A.
B.
A.
B.
A.
B.

Escrita .............................................................................................................................................................. 11
No Escrita (Costumeira/Constuidinrias)..................................................................................... 12
Promulgada (populares/democrticas) ........................................................................................... 12
Outorgada ....................................................................................................................................................... 12

Sinttica (Concisas) .................................................................................................................................... 12


Analtica (prolixas) ..................................................................................................................................... 13
Rgida................................................................................................................................................................ 13
Flexvel............................................................................................................................................................. 13

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C.

Semi rgidas ou Semi flexveis ............................................................................................................... 14

5.5.

Quanto ao contedo....................................................................................................14

6.

A.
B.

Formal .............................................................................................................................................................. 14
Material ........................................................................................................................................................... 14

7.

Formas de Estado..................................................................................................... 15

Democracia X Princpio da maioria ................................................................... 15


7.1.

Unitrios .........................................................................................................................15

7.2.

Federao:......................................................................................................................15

8.

Teoria do poder constituinte ................................................................................ 15


8.1.

Poder Constituinte Originrio/Fundacional .....................................................16

8.2.

Poder Constituinte Derivado (constitudo, secundrio ou de 2 grau) ...19

A.
B.
C.
D.
E.

Conceito........................................................................................................................................................... 16
Ideias fundamentais de Sieys .............................................................................................................. 17
Caractersticas (segundo a doutrina clssica)................................................................................ 17
Titularidade do poder constituinte ..................................................................................................... 18
Revoluo e Poder Constituinte ........................................................................................................... 18

A.
B.
C.
D.
E.
F.
G.

9.

Pressuposto ................................................................................................................................................... 20
Conceito........................................................................................................................................................... 20
Funo.............................................................................................................................................................. 20
Objetivo ........................................................................................................................................................... 20
Caractersticas .............................................................................................................................................. 20
Titularidade ................................................................................................................................................... 20
Limites ao Poder Constituinte Derivado .......................................................................................... 20

Emenda, reforma e reviso constitucional ...................................................... 27


9.1.

10.

A.
B.

Poder de Reforma .......................................................................................................27

Ordinrio ou Permanente ....................................................................................................................... 27


Extraordinrio ou Transitrio............................................................................................................... 30

Meios informais de alterao das constituies ........................................ 30

10.1.

11.

Mutao constitucional .............................................................................................31

Direito Constitucional Intertemporal ........................................................... 31

11.1.

Teoria da Recepo.....................................................................................................32

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1. Direito constitucional
Superamos positivismo e jusnaturalismo
Adentramos a era do ps positivismo

Constituio passa a ter mais poder e sai da periferia para a centralidade entre a
era social e contempornea.
Constituio escrita -> segurana jurdica que passou a ser necessria desde a
ascenso da burguesia no estado liberal.
Constituio
"O" Sistema normativo fundamental aberto de regras e princpios organiza e dist
poderes, estabelece dtos fundamentais
Constitui a sociedade como uma ordem que adere a princpios, valores, direito,
organiza o estado (constituio nos constitui)
PESQUISA

O que constituio?
organiza o exerccio do poder poltico, define os direitos fundamentais,
consagra valores e indica fins pblicos a serem realizados (Curso de
direito constitucional contemporneo, p. 74).
Conceito Material
" A Constituio deve ser entendida como a lei fundamental e suprema
de um Estado, que contm normas referentes estruturao do Estado,
formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de
governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos
cidados (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 6).
Esse conceito reconhece como elementos de uma Constituio os
seguintes elementos materiais:
a) a constituio deve consagrar um sistema de garantias da liberdade;
b) a constituio contm o princpio da diviso de poderes, no sentido de
garantia orgnica contra os abusos dos poderes estatais; c) a constituio
deve ser escrita.
Conceito Formal

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a norma fundamental e superior, que regula o modo de produo das


demais normas do ordenamento jurdico e limita o seu contedo Curso
de direito constitucional contemporneo, p. 74
As Constituies no raro inserem matria de aparncia constitucional.
Assim se designa exclusivamente por haver sido introduzida na
Constituio, enxertada no seu corpo normativo e no porque se refira aos
elementos bsicos ou institucionais da organizao poltica (Curso de
direito constitucional, p. 81).
O que constitucionalismo?
Constitucionalismo a denominao atribuda pelo movimento polticojurdico-social que causou a evoluo do conceito de Constituio , de seu
contedo e do detentor do poder nos Estados. Referida evoluo ocorreu
em duas frentes diversas. Uma na Europa e outra nos Estados Unidos,
sendo certo que ambas concorreram para a formao da idia atual de
constituio .
Qual a evoluo?
Antigo
Grcia (cidade estado, democracia)
Liberal
Rev Francesa - garantia de dtos, separao de poderes
Rev Americana - supremacia da constituio
Social
Surge com o fim da 1 GM
Igualdade material (de nada vale a liberdade sem a igualdade)
Evidencia-se o que a doutrina chamou de SEGUNDA GERAO DE
DIREITOS que teve como documentos marcantes a Constituio do Mxico
de 1917 e a de Weimar de 1919 influenciando diretamente a Constituio
brasileira de 1934 ESTADO SOCIAL DE DIREITO.
O novo Constitucionalismo Social absorvia todas as transformaes da
humanidade, com a implantao do voto universal derrocada do voto
censitrio, capacitrio e sexista, quando o sufrgio restrito cede espao
para o sufrgio universal, permitindo a participao poltica de todos os
eleitores, independe do sexo, do grau de instruo e da capacidade
econmica de cada um-, com as novidades tecnolgicas na produo e em
todos os campos do conhecimento humano; tais fatores desembocaram
nas inmeras presses sociais, inclusive revolues, revoltas, greves e
protestos da mais variada ordem, forando o Estado Liberal Clssico a
desistir de sua atitude neutra e absentesta, para passar a atuar de forma
mais significativa para os cidados, com o intuito de promover a
2

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distribuio de renda e de melhores condies de vida para todos.


http://periodicos.unesc.net/index.php/amicus/article/viewFile/577/564
Comtemporneo ou neoconstitucionalismo
Estado mnimo
Surge com fim da 2 GM
Nazistas: direito deve ser alm de norma jurdica, norma moral
Dignidade da pessoa humana -> valor supremo
Paulo Bonavides a globalizao poltica neoliberal caminha sutil, sem
nenhuma referncia de valores. Mas nem por isso deixa de fazer
perceptvel um desgnio de perpetuidade do status quo de dominao. Faz
parte da estratgia mesma de formulao do futuro em proveito das
hegemonias supranacionais j esboadas no presente.
Futuro
" a famosa Teoria Mista. Nem o excesso de Constituio e nem a falta de
Constituio, nem a fraqueza do Judicirio e nem o excesso de Judicirio.
Nem a ausncia de normatividade dos princpios e nem a aplicao s dos
princpios"
http://permissavenia.wordpress.com/2012/06/11/constitucionalismo/

Dia 07 de Fevereiro de 2014

2. Constitucionalismo moderno - Sc XVII


2.1. Constitucionalismo liberal
Situao social: Iluminismo, ideias contratualistas, Revolues Francesa, Gloriosa
(Inglaterra) e americana 1

A. Estado Liberal de Direito 2


Estado mnimo.

B. Segurana jurdica -> constituio escrita


Constituio americana 1787 -> uma das primeiras
1824 3 - nossa primeira constituio. Cd. Civil 1916 guardava ranos desta
proteo propriedade e patrimnio e cd. penal 1940 ainda guarda.

Federao -> unifica as federaes descentralizao vertical e separao dos poderes


(descentralizao horizontal)
2 Jonh Locke
3 Poder moderador, separao de poderes.. Mas tudo mais discreto.
1

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C. Governo limitado
Estabelecer limites ao governo (contraposto ao absolutismo)

D. Separao dos poderes

Limita poderes (quem cria a lei, no julga e nem aplica) - contra arbtrio e o
abuso. Deve existir rgos distintos e independentes para cada instncia de
poder (legislativo 4, executivo e judicirio) - descentralizao horizontal

E. Individualismo

(indivduo como sujeito de direitos) - passa a ser cidado

F. Dtos fundamentais: 1 gerao

Liberdade, patrimnio e propriedade


(Direito a vida. Liberdade religiosa. Econmica de mercado. Livre iniciativa.
Autonomia de vontade)

G. Nova forma organizao do trabalho

Antes artesos (dono dos meios de produo) - Rev. Industrial - surge o


capitalista (dono dos meios de produo) - mo de obra barata 5
Voto censitrio - s quem tem bens ou patrimnio vota

H. Constituio ocupava lugar perifrico

(Funo organizativa)
O lugar central era ocupado pelo Cd. civil (cdigo napolenico - 1803)
Pobreza, educao e sade no cabia ao Estado, se ele intervm cria
indivduos indolentes acostumados a receber. Cabia a prpria sociedade e
ao prprio indivduo que deveria "correr" atrs.

I.

Ativismo do Legislativo

Neste momento histrico o legislativo toma ligar central entre os demais


poderes.
Absolutismo - influncias positivas
Idia de unidade territorial
Neste momento histrico o legislativo toma ligar central entre os demais poderes.
Perde conhecimento do seu trabalho (no sabe fazer o produto inteiro), perde autonomia sobre
o tempo (trabalha de acordo com a fbrica) e perde os meios de produo.
Adam Smith - mo invisvel. Para ele a alienao do trabalhador no era to ruim, pois gerava a
riqueza das naes. Capitalista gera emprego e portanto melhora para a sociedade e por isso o
estado no devia interferir. Contudo no foi o que aconteceu. Ao invs de contratar mais, o
capitalista fazia o trabalhador trabalhar mais (explorao) por exemplo.
4
5

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Noo de soberania (rei), poderes e hierarquia


Cria legislao, moeda
Absolutismo inimigo da liberdade

2.2. Constitucionalismo Social

Dia 10 de Fevereiro de 2014

Situao social: Ideias socialistas, Marx e Engels. Doutrina crist. Revolues


Bolcheviques. Unio sovitica

A. Estado Social de Direito 6 - intervencionista 7

Surge a partir do 1920 (fim da 1GM)


Constituio mexicana 1917
Constituio de Weimar 1919
Crise da Bolsa de valores 1929
No Brasil 8: Getlio direitos trabalhistas, modelo desenvolvimentista
mesmo que autoritrio.

B. Justia social

Questo social - Igualdade 9 concreta (igualdade material), melhor


distribuio renda, combate a marginalizao. Proporcionar o mnimo para
uma vida digna e combater a explorao do dono do capital aos
trabalhadores.

C. 2 gerao de direitos

Direitos sociais, econmicos e culturais


(Sade, educao, assistncia social, previdncia pblica, ao trabalho)
Educao, sade, moradia, previdncia pblica - proteo as classes dbeis
economicamente.

D. Coletividade

E. Ativismo do Executivo
Poder executivo ganha mais fora e prevalece perante os demais
"Medo" do socialismo. EUA -> New deal, no teve estado social de Dto. Mas no atinge eles na
idia de valores.
7 Poder executivo ganha mais fora e prevalece perante os demais
8 No tivemos Estado Social de Direito propriamente dito. Tivemos movimentos simblicos. A
Constituicao de 88 veio pra instaurar essa noo social, mas veio atropelada pelo movimento
neoliberal.
9 No basta liberdade, visto que a liberdade no estado liberal de direito cabia s classes
dominantes. No somo todos iguais, ver as diferenas e igual-las.
6

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Dia 14 de Fevereiro de 2014

3. Constitucionalismo Contemporneo
(neoconstitucionalismo - constitucionalismo de direito)
A. Decada 70 e 80
(Rev. Tecnolgica)
Surge no final da Segunda Grande Guerra e marca o incio de trajetria de
centralidade da Constituio, onde no constitucionalismo liberal as
Constituies eram vistas como cartas polticas de recomendao porque
no centro de importncia jurdica estava o direito privado e a tendncia de
proteo patrimonial (constituies em ordem perifrica em relao ao
centro de importncia).
Ideia de dignidade da pessoa humana que foi estabelecida frente as
barbries cometidas em relao a Segunda Grande Guerra

B. Constitucionalismo de direito

A partir deste momento os documentos constitucionais comea a evoluir


para uma trajetria de maior centralidade poltica e a prioridade a
proteo da pessoa humana dos direitos fundamentais, por isso tambm
chamado de constitucionalismo de direitos
Constituio no centro -> constitucionalizao do direito

Constitucionalizao do direito: as Constituies entram para o centro de


importncia de toda a ordem jurdica, abrigando princpios normativos que
carregam os valores e as opes polticas e ticas de toda a sociedade e
todas as estruturas normativas s podem ser vistas e interpretas luz da
Constituio;

C. Ps positivista
A perspectiva positivista que o Direito um sistema de regras
determinadas a um atendimento e plena ideia de segurana jurdica desde
o estado liberal, sistema de regras supra infra ordenadas que se baseia nele
mesmo e que so vlidas quando so criadas por uma estrutura formal
(ideia de supra infra ordenao); o contedo no determina a validade da
lei, o que determina a forma, e a maneira como so criadas. O pressuposto
de todo o positivismo jurdico segundo Kelsen, a separao entre direito e
moral, entre direito e poltica, entre direito e ideologia
6

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O Direito tem uma ligao necessria com a moral e a poltica; ***


Perspectiva ps positivista: PROVA!!!!! ***
O Positivismo -> Separao entre direito e moral, direito e poltica. Direito
puro, deve afastar o sujeito, ser cincia. Direito como simples conj de
normas. Hoje entende-se que esta separao nao possvel, quebrou-se a
idia do positivismo, adentrando no ps positivismo. No so a forma, mas
tbm o contedo que valida a constituio.

D. Constituies Principiolgicas

Dtos fundamentais migram para a constituio, que deixa de ser apenas


um documento que estabelece as regras do sist jdco, passa a dizer quem
ns somos. A partir da consagrao da dignidade da pessoa humana como
direito fundamental, no ncleo da Constituio passou a existir a
rematerializao da Constituio, ou seja, a estrutura constitucional no
apenas um apanhado de regras, mas tambm de princpios normativos que
protegem as condies polticas e sociais e a partir dai comea uma
rematerializao, ou uma resubstancializao que vai nos colocar numa
posio ps positivista
I.

Direitos de terceira gerao

Direitos difusos. Ex Proteo ao meio ambiente, direitos a paz, direitos aos


consumidores.

No h mais diviso entre moral e direito


A leitura moral da Constituio mais complexa e nos introduz no
constitucionalismo contemporneo

Ronald Dworkin: ele compreendia que o Direito no um s sistema de regras


determinadas e sim que o Direito um sistema de regras e princpios e esses
princpios so normas. Ele diz que a norma uma super categoria que no
envolve somente as regras jurdicas mas tambm os princpios e, se princpios
so normas, eles so cogente e precisam efetivamente fazer parte do Direito e do
sistema constitucional; os princpios so abtstratos e conduzem os valores da
sociedade; sistema aberto de normas

E. Hermenutica
Altera a hermenutica (se renova) ->
Interpretao mais complexa, princpios

F. Ativismo Judicial

Teoria separao dos poderes tambm se altera -> ativismo judicial


(Poder judicirio ganha poder)
7

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Dia 17 de Fevereiro de 2014


Pesquisa
A CONSTITUIO:
Na viso poltica de Carl Schmidt
A Constituio, em sentido absoluto, a concreta situao de um conjunto
de unidade poltica e ordenao social de um Estado. A validade de uma
Constituio no se sustenta na justia de suas normas, mas, sim, na
deciso poltica que lhe confere existncia
O Poder Constituinte corresponde vontade poltica, cuja fora capaz de
adotar a concreta deciso de conjunto sobre o modo e a forma da prpria
existncia poltica, determinando assim a subsistncia de uma unidade
poltica como um todo. Portanto, justamente no Poder Constituinte que
consiste todas as faculdades e competncias constitudas presentes na
Constituio
Na viso jurdica na perspectiva de Hans Kelsen
Teoria Pura do Direito, no ano de 1934
Constituio sob a perspectiva meramente formal, considerando-a como
norma pura, sem qualquer pretenso de cunho sociolgico, poltico ou
filosfico.
"Mesmo para um autor como Kelsen, o primus inter pares do positivismo
jurdico, no lhe foi possvel suprimir de todo de sua Teoria Pura do Direito
a discusso acerca do fundamento ltimo da obrigao de obedecer, que
nele culmina com a norma fundamental pressuposta de natureza lgicotranscendental. Com ela, foroso constatar a prevalncia de valores
ticos, se no na eleio das pautas normativas, na sua obedincia. Ainda
que, com isso, no se esteja a afirmar, de modo algum, a renncia
kelseniana ao rigor metodolgico positivista na formulao de sua teoria
geral, conquanto em sua obra se limite a enunciar a interrupo
momentnea do relativismo moral, que conduz ao infinito a reflexividade
dos valores que enformam as normas jurdicas, por uma norma,
fundamento de validade das demais, aceita por todos porque
pressuposta" (Paulo de Tarso Ramos Ribeiro que, fundado na lio de
BOBBIO)
Na viso sociolgica de Ferdinand Lassale.
O valor e a durabilidade da Constituio escrita dependem da sua
coerncia com os fatores sociais existentes, isto , da Constituio real. Do
contrrio, esta far fraquejar aquela, resultando no seu descumprimento.
8

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Uma Constituio escrita somente ser boa e duradoura quando


corresponder Constituio real e tiver suas razes nos fatores reais e
efetivos do poder que regem o pas. Onde a Constituio escrita no se
submeter a essas condies, irrompe inevitavelmente um conflito, onde
mais dia menos dia, a Constituio escrita, a folha de papel, sucumbir
necessariamente, perante as foras vigentes no pas. Em outras palavras, a
Constituio formal seria revogada pela Constituio real, pois, de nada
serve o que se escreve numa folha de papel se no se ajusta realidade,
aos fatores reais e efetivos do poder" (2002, p.68)

4. Concepes sobre a constituio


4.1. Sentido Sociolgico (Ferdinand Lassale 10)
Definio formal: a constituio (real) a soma dos fatores reais de poder que
regem uma nao.
Constituio escrita -> folha de papel
Jogo de foras concreta de poder -> ex exrcito, igreja, o povo
* Estar diante de uma macieira onde h uma placa dizendo que ela uma
figueira, no transformar ela em um figueira.
um "de ser" no um "deve ser"

Ponto positivo
-> Documento constitucional nasce da realidade social e ela deve refletir ela
como presente e tambm como prospeco futura. Documento de identidade.

Ponto negativo
-> Constituio no meramente descritiva, mas tambm prescritiva (de um
valor a ser alcanado). Ela educa, transforma.

Pesquisa do Fantstico antes da CF/88 perguntava o que as pessoas fariam se


comprassem um produto com defeito e todos respondiam que fariam nada pois o
erro foi dele em no testar o produto, em no observado defeito. A CF/88 trs os
direitos do consumidor e muda essa viso. Ele no acreditava na Estrutura
Normativa que tambm transforma a realidade (atuando na sociedade)
Viso dele foi reducionista
At que ponto Lassale estava certo ou no? A globalizao tem mudado as
constituies e transformado algumas em mera folha de papel.

4.2. Sentido Jurdico (Kelsen)


Teoria Pura do Direito
10

Sociologismo constitucional

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Positivismo Normativista -> sistema normativo supra-infra escalonado e


ordenado que busca validade na norma superior.
Na cincia do direito no h relao com sociologia, poltica ou filosofica. A
norma justa? boa? No interessa para a cincia do direito.
"Dever ser" e no do "ser" -> independente do contedo, da justia, o que
importa a forma (como foi criada)

Norma fundamental -> valida a Constituio


-> No a vontade do povo
-> No o poder que institui
-> Ela uma estrutura normativa pressuposta (hiptese do pensamento 11) no
instituda pelo poder poltico ou social.
-> Diz basicamente que devemos obedecer a constituio.
-> Direito autopoeitico, se funda nele mesmo
Constituio
-> lgico jurdico: norma fundamental
-> jurdico positivo: sistema normativo no mais alto grau, norma que valida todas
as demais normas
Ponto positivo
-> constituio sistema normativo
-> dimenso formal

Ponto negativo
-> constituio no apenas sistema normativo
-> tambm tem uma dimenso sociolgica assim como outras dimenses.
-> constitucional interfere e modifica a realidade e relata
-> viso reducionista novamente

Dia 21 de Fevereiro de 2014

4.3. Sentido Poltico (Carl Schmidt)


-> Diferencia a constituio das demais leis constitucionais
-> Constituio uma ato de vontade (no se preocupa com a forma e nem a
dimenso social)
-> Titular do poder constituinte toma uma ato de deciso 12 que forma e identifica
a constituio
-> Para Schmidt a constituio a deciso poltica fundamental, toma pelo titular
do poder constituinte, sobre o modo e a forma de existncia da prpria
comunidade poltica
Ponto positivo
11
12

uma categoria (baseado nas categorias a priori)


Deciso poltica fundamental

10

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-> revela a essncia poltica da constituio


-> como ato de deciso de existncia da prpria constituio
Ponto negativo
-> viso reducionista novamente

Viso Geral:
A constituio tem todas essas dimenses (poltica, jurdica e social) mas tem
mais dimenses.
Atualmente
Constituio tem um lado de utopia 13
-> Esperana por dias melhores
-> Agente normativo de modificao
-> Ideal a se alcanar art 3 CF
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
PESQUISA: Classificaes da constituio (escrita, formal, material)
http://www.espacojuridico.com/blog/resumo-de-classificacao-dasconstituicoes%E2%80%8F/

CF brasileira : escrita, analtica, dogmtica, ecltica, promulgada, rgida, garantia,


dirigente e nominalista.

5. Classificao das Constituies (Tipologia)


5.1. Quanto a forma
A. Escrita

13

Possui um documento normativo organizado

No no sentido de impossvel de se alcanar

11

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Relacionado ao dto liberal 14 -> segurana jurdica

B. No Escrita (Costumeira/Constuidinrias)
No h um documento normativo organizado. Contida em leis esparsas,
jurisprudncias, costumes etc ex Constituio Inglesa
Magna carta pacto entre bares e rei, ate hoje preserva direito ainda faz
parte da Constituio Inglesa.
Obs: no podemos imaginar que a constituio esttica, pq em grande
parte a constituio a interpretao que fazemos. Atravs da
interpretao podemos aflorar mais princpios e normas que no esto
necessariamente escritos.

5.2. Quanto a origem


A.

Promulgada 15 (populares/democrticas)

Se origina na prpria comunidade


Titular do poder constituinte o povo
Surge de baixo para cima

B.

Outorgada 16

Titular do poder constituinte a elite poltica/econmica que para se


estabelecer cria uma constituio imposta
Surge de cima para baixo

5.3. Quanto ao tamanho (extenso)


* atualmente essa classificao esta defasada

A. Sinttica (Concisas)

No h mincia normativa, baseia-se nos princpios bsicos de organizao.


Tem a tendncia de durar mais tempo, so mais elsticas e podem se
estender a mais casos em diferentes perodos (considerando a constituio
como meramente o texto formal escrito) ex Constituio Americana 1787.
No se pode imaginar que a constituio somente aquilo, h mais do que o
texto formal escrito.

1 constituio americana
Vinculadas necessariamente ao estado de direito democrtico
16 Ligadas a regimes autocrticos
Constituio meramente simblica
14
15

12

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B. Analtica (prolixas 17)


Constituio regra mais. Com o passar do tempo, em regra geral, as
Constituies aumentam e por vezes entram em mincias que no teriam
tanta relevncia. Tem a tendncia de necessitar de reformas. ex
Constituio Brasileira e grande maioria das demais.

5.4. Quanto ao poder de reforma (estabilidade 18)


* mais importante classificao

A. Rgida

Para ser alterada exige um processo especial (mais complexo) do que para
as demais normas. Rigidez estabelece maior estabilidade, garante a
supremacia da constituio. Demarca a hierarquia das normas. Desta
concepo deriva o princpio da supremacia da constituio e o controle da
constitucionalidade 19 das leis. ex C Brasileira, C Americana.
-> Protege os dtos fundamentais e os princpios, consequentemente nos
protegem.

Clusula Ptrea -> no pode ser alterado de maneira nenhuma. No Brasil ex


dtos fundamentais. Somente pode ser alterada com a criao de uma nova
constituio.

Normas infraconstitucionais -> aquelas


constitucionais.

que

esto a

baixo das

B. Flexvel

Pode ser alterada por trmites comuns. No h estrutura hierrquica entre


normas constitucionais e demais. Ainda que possvel, as alteraes no
ocorrem to facilmente. ex Constituio Inglesa, mesmo que possa ser
alterado do parlamentarismo para o presidencialismo facilmente, isso nao
ocorre sem resistncia.
Se entendermos que a constituio vai alm do que esta no papel, e regra os princpios da vida
e etc, podemos admitir que todas as constituies so analticas, inclusive a Americana, vez quase
renova perante a interpretao ao longo do tempo e trs inmeros outros princpios e normas
adjacentes. A constituio americana versa sobre a igualdade, contudo ao longo dos anos esse
conceito se alterou. Antes negro devia dar lugar ao branco no nibus, por exemplo.
18 Alguns doutrinadores admitem a constituio imutvel, mas isso no existe, a sociedade
eminentemente mutvel por isso no possvel uma constituio com cunho eterno. Pode ser
durvel, mas no eterna. Mesmo a americana que esta em vigncia a tanto tempo se alterou com
o passar dos anos.
19 jurisdicional, o estado que realiza esse controle.
17

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C. Semi rgidas ou Semi flexveis


Contm uma parte rgida (dtos fundamentais, poder dos estado etc considerada materialmente constitucionais) e parte flexvel. ex
Constituio Brasileira de 1824 (outorgada por Dom Pedro I)

5.5. Quanto ao contedo


A. Formal

o texto constitucional escrito oriundo de um poder especfico


(constituinte) e que solicita normas especfica para modificao.
Constituio rgida e escrita. ex constituio brasileira.

B. Material

Especial maneira de organizar e delimitar o funcionamento do Estado. Idia


de Lassale. ex: constituio brasileira, constituio inglesa (no tem a
formal).

Leis materialmente constitucionais -> normas realmente constitucionais.


ex organizao do estado, separao dos poderes, distribuio de
competncias e direitos fundamentais. Existe a possibilidade de uma lei de
carcter constitucional e que no esto na constituio. Pode inclusive nao
estar na constituio. ex lei introduo do cdigo civil estabelece preceitos
normativos que tem carcter constituio ex lei posterior revoga a lei
anterior.
Leis formalmente constitucionais -> normas que no trata de matria
especfica constitucional. ex Tabelamento de juros
Tendncia do constitucionalismo contemporneo 20:
Escrita
Promulgada
Analticas (com cunho principiolgico)
Rgidas

Escritos e rgidos que salvaguardem os dtos fundamentais.

CF Brasileira 88
Escrita
Promulgada
Analtica
Rgida
Formal e material
20

No h como desvincula-lo da democracia

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6. Democracia X Princpio da maioria


Democracia hoje adere aos Dtos Fundamentais, Dtos das minorias. Difere hoje do
princpio da maioria, enquanto que muitos doutrinadores acreditam que so
iguais
A maioria nem sempre est relacionado as melhores decises. ex se houvesse um
plebiscito sobre a pena de morte no Brasil certamente seria favorvel a pena,
isso no acontece pq a constituio no permite.

7. Formas de Estado
7.1. Unitrios
7.2. Federao:

Origem EUA 1787


Constituio sela o pacto federativo
Descentralizao vertical
Aliana entre Estados
O todo = Estado Federal (soberano)
As partes = Estados (autonomia 21 poltico-constitucional)
o Auto-organizao
o Auto-governo
o Auto-administrao
o Cria sua prpria constituio estadual, que deve manter harmonia
com a CF
Sobreposies de normas jurdicas
Pluralidade de Constituies
Executivo -> presidente e vice; governador e vice; prefeito e vice
Legislativo -> congresso nacional -> senadores (representantes do estado
membro) e deputados (representantes povo). Assembleia legislativa ->
mbito estadual. Cmara dos vereadores -> municpios
Judicirio -> municpio nao tem organizao

A Federao Brasileira no admite subseo -> movimento separatista sulista do


Brasil no tem como acontecer. Apenas se tivesse uma guerra com este intuito.

8. Teoria do poder constituinte


Constituio -> No nasce do poder legislativo
21

Se fossem soberanos teramos uma confederao

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8.1. Poder Constituinte 22 Originrio/Fundacional


A. Conceito
Pr jurdico, campo poltico
Fora criadora da contituicao ("constitui a constituio")
Pode ter carcter originrio propriamente dito que origina a primeira
constituio ou carcter revolucionrio onde rompe com a antiga ordem e
cria uma nova constituio.
Com uma nova constituio cria-se um novo ordenamento poltico e
jurdico.
Fora da populao de dizer o que a constitui
Origem da doutrina -> fins do sc XVIII (liberalismo)
Estados gerais Felipe IV (O belo) falsa idia de separao dos poderes. 1
clero 2 nobreza 3 povo (96%). Nas assemblias o voto por casta (3
votos)
1 CLERO
1 VOTO
2 NOBREZA 1 VOTO
3 POVO
1 VOTO

Sieys - "o que o 3 Estado" - incita a populao do papel do 3 Estado.


Para ele esta casta no nada, mas deveria ser tudo. Para ser tudo teria que
estabelecer uma nova ordem por meio de uma revoluo e a criao de
uma nova constituio -> surge poder constituinte originrio. Somente o
povo pode dizer como ele quer ser organizadas.
Base terica so os Contratualistas 23 (sc XVII e XVIII) poder esta no
indivduo no oriundo de Deus.
J houve antes poder constituinte na criao da C americana (1784), o que
surge a doutrina do poder constituinte com concepes democrticas de
soberania
Na nossa constituio isto esta na ideia de soberania popular (art1 CF)

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel


dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;

Limite entre poltica e direito


Este poder tem um vis poltico de modificao da realidade, da construo de uma nova ordem
poltica e consequente criao do novo ordenamento jurdico.
23 Hobbes, Locke, Rousseau
22

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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

B. Ideias fundamentais de Sieys 24


I. Poder Constituinte Precede
O poder constituinte precede necessria e logicamente uma
constituio -> "fora formadora/criadora"

II. No se confunde com poderes institudos

O poder constituinte no se confunde com os poderes institudos


ou constitudos*** -> poder constituinte 25 superior os outros
poderes surgem dele e as leis constitucionais so, portanto, superiores.
Por isso o poder legislativo por exemplo nunca em nenhuma hiptese
vai criar a constituio. Afirma a supremacia da constituio por um
vis material, pois a CF fruto de um poder especial (poder constituinte),
demais normas so fruto de um poder institudo.
III. Poder Constituinte Pertence Nao
O poder constituinte pertence nao francesa. Ele acredita que o
termo povo pouco expressivo por isso adota o termo nao.

IV. Poder permanece no tempo

O poder constituinte permanece no tempo. Uma vez criada a


constituio o poder constituinte sai de cena, contudo ele fica em
sobressalto, toda vez que o povo quiser alterar alguma coisa ele volta a
tona, ele est sempre como uma potncia a ser invocada.
Constituio flexvel e na no escrita-> Poder esta sempre atuante

Dia 07 de Maro (sexta)

C. Caractersticas (segundo a doutrina clssica)


24
25

Texto: a constituio burguesa


Ele pr jurdico

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I. Inicial
Intitui/cria/inaugura a constituio. Busca fundamentos nele mesmo
(poder de fato). institui um novo ordenamento jurdico, uma nova
Constituio, derrubando o ordenamento anterior.

II. Incondicionado

No se condiciona a nenhuma forma para a criao, pode ser realizado


de qualquer maneira ( livre). No existe forma pr fixada para se
desenvolver.

III. Ilimitado

No busca fundamento em nenhuma outra norma, nem anterior e nem


nova. No deve relao a nenhum ordenamento da constituio
anterior (ele pode modificar TUDO). ilimitado em relao ao direito
positivo anterior.

No esta atrelado a ordem positiva anterior, mas pela doutrina clssica,


o poder constituinte no absoluto. Pq existe princpio bsicos do
direito natural que devem ser atentado. ex uma constituio que
garante o poder de realizao de genocdio. Princpios ticos,
princpios justos devem estar vinculados, deve garantir as aspiraes
da comunidade. A constituio no pode, portanto abrigar qualquer
contedo. Existem limites (meta jurdicos ao poder constituinte)

D. Titularidade do poder constituinte


Questo Ideolgica. Quem o sujeito do poder? O POVO.
Contrato social - onde o povo base. Ser que sempre assim? E em
regimes autoritrios?
Jorge Reinaldo Vanossi - argentino -> duas grandes respostas a questo da
titularidade:
1. Democrtica
-> princpio majoritrio -> POVO, mesmo que por representao.
Constituies promulgadas. Legtima - soberania popular.
2. Autocrtica
-> princpio minoritrio -> poder usurpado por uma minoria, povo apenas
da cumprimento da constituio, mas no participa da formao.
Usurpao.

E. Revoluo e Poder Constituinte


18

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Veculo do Poder Constituinte sempre uma revoluo. Uma revoluo na


estrutura da sociedade. No necessariamente uma revoluo violenta, pode
ser pacfica.

"Quebra" com o ordenamento jurdico -> sociedade no se v mais no


ordenamento.
Rompimento da antiga ordem jurdica.
Sociedade no se v na ordem instaurada.

86 -> regime militar no atendia mais as necessidades do povo


-> Diretas ja.
Tancredo Neves, vice Sarnei -> primeiro presidente civil. Tancredo nem
assume, morre antes. Sarnei assume e encarregado por encabear a
mudana, pq a ordem anterior estava ultrapassada. Ele aciona o poder
constituinte originrio. -> isso foi um revoluo
No vivemos num momento de poder constituinte originrio. A nossa
constituio deve ser mais aplicada, ela possui todos os princpios e
disposies necessrias.
Colunista Angels (filha de Stuart Angels) ver post dela sobre a "volta da
ditadura militar"

O povo teria iseno em todas as decises. ex instituio de pena de morte,


se houvesse um plebiscito ela seria instaurada. Ou ele estaria contaminado
pelo medo, pela falta de segurana.

Democracia participativa: a CF 88 resguarda o poder de plebiscito,


reverendo e iniciativa popular. O que no ocorre na realidade brasileira.
Vivemos uma falsa democracia participativa.

Manifestaes populares -> o Estado se preocupa com isso e quer criar um


legislao para criminalizar essas manifestaes. O que no seria
necessrio, vez que j temos institutos de limites dentro da nossa
legislao.
Reforma da polcia militar - essa polcia vem do antigo regime militar e no
se encontra preparada para a sociedade moderna.
Dia 10 de Maro (segunda)

8.2. Poder Constituinte Derivado (constitudo, secundrio ou de 2 grau)


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"Reforma da Constituio"

A. Pressuposto

Constituio rgida

B. Conceito

Competncia estabelecida dentro da prpria constituio para alterao dela

C. Funo

Manter a correspondncia da constituio com a sociedade

D. Objetivo

alterar a constituio dentro da prpria ordem jurdica estabelecida por ela,


preservando assim o seu desenvolvimento e a sua continuidade. Evita o
rompimento, a revoluo.
Obs: A obra do Poder Constituinte Derivado esta sujeita a condio de
constitucionalidade

E. Caractersticas
Caractersticas: Derivado (retira sua fora do poder constituinte
originrio), subordinado (limitado pelas normas expressas e implcitas do
texto constitucional, as quais no poder contrariar, sob pena de
inconstitucionalidade) condicionado (seu exerccio deve seguir regras
previamente estabelecidas no texto da constituio federal).

Dia 14 de Maro de 2014

F. Titularidade
Quem o titular capaz de reformar a constituio. o Congresso Nacional, pois
est expresso na constituio. Os constituintes entenderam que o CN
representaria a vontade do povo, porm, o constituinte originrio pode alterar
isso a qualquer momento, pois o PCO no encontra limites para isso. Se o CN
titular do poder constituinte, ele pode alterar os poderes do legislativo, por
exemplo. Pode! Pois s ele tem o poder de alterar o texto constitucional.

G. Limites ao Poder Constituinte Derivado

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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

S o PCO pode criar uma nova constituio, o PCD no

O PCD subordinado a regras de fundo, ou seja, existem contedos normativos


que no podem ser abolidos de documentos constitucionais; e condicionado
pois est adstrito a respeitar as regras de forma, ou seja, para que haja alteraes
na constituio preciso seguir o que est previamente limitado e na
constituio de 1988 isso se d atravs de emendas constitucionais, que
aparecem por meio de um processo especial.
OBS: A obra do PCD estar sujeita a aferio da constitucionalidade, ou seja,
significa que existem limites para a reforma da constituio e que as emendas
constitucionais precisam estar em harmonia com a constituio, caso contrrio,
se tornar inconstitucional.
I. Limites expressos

So aqueles que esto expressamente estabelecidos na constituio.


Podem ser limites temporais, circunstanciais e materiais.
o deriva da letra constitucional
a) Limites circunstanciais
o Pressupe um estado de desequilbrio nacional onde no h
estabilidade para alteraes

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

1 A Constituio no poder ser emendada na vigncia de


interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
Podem existir determinadas situaes fticas que impedem temporariamente
qualquer alterao na constituio, como por exemplo, estado de defesa,
estado de stio e interveno federal. Art 60, pargrafo 1. Situao em que
decretado estado de stio ou estado de defesa.
Nesses casos, alguns direitos individuais passam a ser limitados enquanto durem
essas situaes de instabilidade, podendo ocorrer prises sem autorizao
judicial prvia.
O estado de defesa pode ser decretado pelo presidente da repblica e pode
ocorrer mediante situaes de calamidade pblica, fenmenos climticos como
tsunami ou qualquer situao gravosa onde a populao no atenda as ordens
dadas.
J no estado de stio, o presidente da repblica s pode decretar com autorizao
do Conselho de Segurana e do Congresso Nacional, sendo as medidas de
restrio mais gravosas como por exemplo, liberdade de locomoo,
pensamento, inviolabilidade de sigilo e correspondncias ocorrendo diante de
21

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situaes de guerra declarada ou invaso de um estado estrangeiro no estado


brasileiro. Nesses casos, no h reforma constitucional pois o pas est instvel,
no podendo pensar numa alterao da constituio, portanto, no se admite
reforma constitucional enquanto dure essa instabilidade.
b) Limites temporais

o limita as alteraes precipitadas


o CF 88 de um modo geral no criou limite temporal geral

Existe com a finalidade de manter a ordem constitucional, pois preciso


estabelecer um lapso temporal, onde o texto no pode sofrer alterao.
A constituio do Imprio s pode sofrer alterao aps um intervalo de 4 anos
da sua promulgao. Esse lapso temporal se d a fim de enraizar as normas e
para evitar alteraes atropeladas e para que a constituio pudesse mostrar a
que veio.
Existem constituies com lapsos peridicos de 10 anos, ou seja, so feitas
alteraes de 10 em 10 anos.
A constituio de 1988 no previu alteraes gerais, no entanto, alguns autores
entendiam que a constituio teve limites temporais com relao a REVISO, ou
seja, qualquer forma de reviso s poderia ser feita aps 5 anos de promulgao.
Apesar disso, a constituio poderia ser alterada mediante emenda
constitucional, a qualquer tempo. ALTERAO SIM, REVISO SOMENTE
DECORRIDOS OS 05 ANOS.
Dia 17 de Maro de 2014

c) Limites materiais
o Clusulas ptreas
o Carter preventivo jurisdicional de constitucionalidade -> poder
judicirio j pode intervir e decretar inconstitucionalidade do
projeto de emenda das clusulas ptreas
Referente as clusulas ptreas expressas; princpios normativos considerados
bsicos e essenciais e que no podem ser retirados da constituio por
descaracterizar o texto constitucional. Artigo 60, pargrafo 4 e incisos. Com
relao aos direitos fundamentais, eles podem ser revisados e alterados, porm,
no sentido de estender direitos e no retirar da constituio!
Art 60 4

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4 - No ser objeto de deliberao 26 a proposta de emenda tendente a
abolir 27:
I - a forma federativa de Estado;
Princpio federativo
-> Pacto federativo -> No permite separaes dos estados membros ex
movimento sulista.
-> Emendas pode ser sutis ex reforma tributria que retire os tributos do Estado
e repasse federao, subordinando o estado a ela, quebrando o princpio da
autonomia poltico-econmico do estado membro e a idia de descentralizao
da federao.
II - o voto direto, secreto, universal e peridico 28;

Garante a soberania popular. Preserva as estruturas do regime


democrtico. Direito de sufrgio -> escolha.

Voto direto -> a pessoa vota diretamente ao candidato, no se escolhe por ex em


colgio eleitoral que decidir quem ser o representante. EUA voto indireto
mesmo sendo democrtico tambm.
Voto secreto -> protege a liberdade de escolha do indivduo. Garante inclusive a
proteo aos parlamentares de votar secretamente na cmara, evitando
perseguio posterior.

Voto universal -> sufrgio universal. Surge em especial com os estados sociais.
Garante voto de todos, existem dois critrios materiais tcnicos *idade
(facultativo entre 16 e 18, acima de 18 obrigatrio) *nacionais (naturais e
naturalizados). Inclusive garante direito de voto ao analfabeto mas exclui a
possibilidade de ser votado, no pode ser candidato.
Possvel emenda que estabelea o voto facultativo? No h restrio na
constituio dessa transformao. De certa forma o voto no Brasil facultativo, a
obrigatoriedade o comparecimento a urna (pode votar branco ou nulo) ou
justificar e se esqueceu tudo ainda paga uma multa de 5 reais. Legitimidade
diferente de legalidade -> se mais de 50% da populao votar nulo, no anula a
candidatura, demonstra a falta de legitimidade do candidato mas no retira a
legalidade da sua eleio.

No ser nem discutido -> o prprio projeto de emenda j pode ser considerado
inconstitucional
27 Emendas de modificao que no visam interferir no ncleo de significado da clusula ptrea
podem so passveis de projeto e de concretizao.
Acrescentar um Dto fundamental, por ex, possvel, mas retirar algum NO.
28 O voto no direito. Direito o sufrgio. O voto o meio pelo qual se garante o direito.
Antes era Censitrio ou capacitario, s vota quem tem renda, poses, estudo.
26

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Voto peridico 29 -> ligado ao princpio republicano de possibilidade de


renovao.
III - a separao dos Poderes;

Princpio da separao dos poderes protege a liberdade, vez que limita o


arbtrio e o abuso que so inimigos dela. O poder um fenmeno nico, no ele
que se divide. O que se divide so as funes, a separao funcional, orgnica.
A idia a princpio era a separao das funes hermeneuticamente, cada um
deveria agir exclusivamente, puramente, nas suas funes. Cada setor vai
desempenhar: (o que nao descaracteriza a separao dos poderes)
Funes tpicas
Funes atpicas30 -> excepcional. interpenetrao dos setores entre si.
Aperfeioando o equilbrio. No se pode abusar. A funo atpica a priori
a administrao (contratao, demisso, patrimnio, gerncia da
estrutura e etc)

Executivo -> funo tpica aplicar a lei no caso concreto. Encontra-se submetido
ao princpio da legalidade (legalidade estrita) aos administrados (ns) permite
liberdade de ao, podemos fazer ou deixar de fazer tudo o que a lei no proibi
ou permite. Funo atpica medidas provisrias (regula uma situao especfica
e tem tempo de permanncia, neste tempo o legislativo analisa se ela vai virar
legislao ou no) e lei delegadas (legislativo delega a funo de legislar em um
caso especfico e de acordo com certas normas - bem pouco usada no Brasil)
Legislativo -> funo tpica cria a lei e fiscaliza o executivo 31. Funo atpica
atividade judicante impeachment (quando julga o presidente por crimes de
responsabilidade - senado federal que julga)

Judicirio -> funo tpica aplica a lei no caso controverso. Funo atpica
estatuto da magistratura, smula vinculante, os quais tem carter normativo
-> De acordo com o perodo da sociedade temos uma predominncia de algum
dos setores. Hoje por causa das constituies principiolgicas h uma
predominncia do judicirio. Quando a CF 88 foi criada houve predominncia do
Legislativo etc.

Antes de. Fernando Henrique Cardoso, presidente ficava por 5 anos no poder e sem
possibilidade de reeleio
30 Nasce com o estado social. Traz a ideia de que so necessrios mecanismos legislativos mais
rpidos (de urgncia)
No exclusivo do Brasil
31 CPI (comisso parlamentar de inqurito) por exemplo que s tem funo de investigao (nos
casos relevantes) No fim da CPI entregue um relatrio ao MP que vai definir se existe indcios
suficientes para abrir inqurito.
29

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Sistema de freios e contrapesos (sistema americano) setores deveriam agir
como engrenagem que funcionam isoladas mas se comunicando nas
interseces 32.

-> controles recprocos


ex Criao de lei -> projeto na cmara (discusso, votao) vai pro Senado
(discusso, votao) vai pro Presidente (executivo) que decreta a lei ou nao, se
decretado o legislativo pode ainda anular o decreto (pq a funo dele). Ou
judicirio quando decreta inconstitucionalidade da lei. Um ajuda o outro, regula
suas funes e interfere caso necessrio.
muito difcil analisar se h quebra no princpio das separaes dos poderes
(independentes e harmnicos). Anlise caso a caso e bem especfica.
IV - os direitos e garantias individuais.
bem mais amplo do que a interpretao literal. Ele precisa de interpretao
sistmica e extensiva 33. Ele devia ter dito direitos fundamentais, pq nao so so
os dtos individuais ex Dto a sade, no exclusivo do indivduo tem cunho social.
Discusso da maioridade intil, pois atinge clusula petra.
Art 288 CF

Avaliao
Dia 07 de Abril

Dia 24 de Maro de 2014


II. Limites implcitos ao P.C.D
So aqueles em que no h previso na constituio. Derivam da opinio
interpretativa da doutrina.

Nelson de Souza Sampaio j dizia que, por mais que a constituio no cite
alguns limites, tidos como implcitos, existem direitos que no podem ser
retirados da constituio.

Tese de Nelson Souza Sampaio (dcada de 70) - ditadura militar


Embora a doutrina nada diga, a doutrina entende que existem limites para alm
da interpretao literal da letra da lei.

http://4.bp.blogspot.com/-q9xn1X7TibA/Tfzdde21THI/AAAAAAAAABk/VZuCNxuTD0/s1600/automacao-engrenagens.jpg
33 Assim como demais princpios e normas da constituio.
32

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1) Normas relativas ao titular do poder constituinte originrio


-> povo (soberania popular)
Tem previso na nossa constituio de 88 (Art. 60 4 inciso II)
Mesmo que no tivssemos poderamos defender essa tese como princpio
implcito.
as normas concernentes ao titular do poder constituinte, porque este se
acha em posio transcendente Constituio, alm de a soberania
popular ser inalienvel; (Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet
Branco. Curso de Direito Constitucional. Pg 295. iBooks.)

2) Normas relativas ao titular do poder constituinte derivado


-> titular Congresso
No h norma expressa que trate deste assunto.
Em parcela a criao de lei pode ser delegada (lei delegada, medida provisria),
mas referente a emenda que venha modificar a Constituio no h.

as normas referentes ao titular do poder reformador, porque no pode


ele mesmo fazer a delegao dos poderes que recebeu, sem clusula
expressa que o autorize (Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet
Branco. Curso de Direito Constitucional. Pg 295. iBooks.)

3) Normas relativas ao prprio processo de criao da emenda


constitucional e da reviso constitucional
-> limite implcito formal
-> Constituio no diz nada a este respeito expressamente
Se alterarmos estamos modificando a prpria rigidez da constituio. O que no
pode ser feito de maneira alguma pois infringe o Princpio da rigidez e da
supremacia
Contudo se fossemos alterar para dificultar o processo, torn-lo mais rgido,
neste caso poderamos
as normas que disciplinam o prprio procedimento de emenda, j que o
poder delegado no pode alterar as condies da delegao que
recebeu. (Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco.
Curso de Direito Constitucional. Pg 295. iBooks.)

4) Normas pertinentes aos direitos fundamentais

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Tem previso na letra da lei - Art 60 4 inciso IV. Mesmo que merecedora de
apreciao em sentido mais amplo.
Mesmo que no houve esta previso expressa, ainda seria um limite ao poder de
reforma pelo seu carcter implcito.

Como se viu, a prpria clusula de imutabilidade (art. 60, 4) no pode


ser tida como objeto de ab-rogao, no obstante no haja proibio
expressa nesse sentido. Os princpios que o prprio constituinte
originrio denominou fundamentais, que se leem no Ttulo inaugural da
Lei Maior, devem ser considerados intangveis. (Gilmar Ferreira Mendes
e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. Pg
294. iBooks.)

9. Emenda, reforma e reviso constitucional


A utilizao e interpretao destes dois termo depende da tcnica legislativa. CF
88 utilizado os dois termos.
Reforma (gnero)

Emenda constitucional

Natureza tpica - dentro de um tema, de uma estrutura,


localizadamente. Carcter localizado, estrito.

Reviso constitucional
Natureza sistmica - Quase que uma releitura global.
Tomando em considerao o funcionamento dinmico da
constituio. Tivemos uma na nossa CF/88.
ex simblico carro. Troca de leo - emenda constitucional. Reviso dos 15 mil
km - reviso constitucional
CF/88

9.1. Poder de Reforma


A. Ordinrio ou Permanente
Anna Candida Cunha Ferraz
Poder constituinte derivado de reforma ordinrio ou permanente - quando ela
fala deste esta falando da emenda. Art 60 CF
Subseo II

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Da Emenda Constituio
Art. 60, CF. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
(iniciativa legislativa da emenda)
I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica; apresenta proposta, no sanciona
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da
Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros. Respeito ao Princpio federativo - autonomia dos estados
membro
O povo no tem previso de poder de apresentar proposta de emenda - num
Estado democrtico um atraso, a nossa constituio deveria ter previsto esta
alterao. Para lei comum o povo pode propor, mas pra emenda no h previso.
Mandou o constituinte originrio. Poderia ser proposta uma emenda para
colocar o povo como capaz de iniciativa, mas imaginamos que os atuais donos
deste poder nao colocariam em pauta to modificao.
Dia 28 de Maro de 2014

1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno


federal, de estado de defesa ou de estado de stio. Limites circunstanciais
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em
ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. Como a
constituio pode ser alterada, o processo -> que difcil, admitindo o
carter rgido da constituio - instrumentalizao da rigidez
constitucional (o que garante a soberania da CF perante as outras leis),
necessrio quorm qualificado de 3/5 - exigncia solene. Limite formal
implcito (Normas relativas ao prprio processo de criao da emenda
constitucional e da reviso constitucional).
CF exige para cada processo diferente qurum
Com maioria absoluta dos membros da casa ja abre a casa para votao.
*Qurum de maioria simples - art 47 -> Lei ordinria. 50% mais um dos
presentes (desde que estejam presentes a maioria absoluta dos membros)
*Qurum maioria absoluta - art 69 -> Lei complementar. 50 % mais um dos
membros da casa.
28

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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi
*Qurum maioria qualificada - art 60 2 - Emenda constitucional. 3/5 dos
membros -> 60 %

3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara


dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 34
Em momento algum a emenda ir para o executivo promulgado, ou seja o
projeto de emenda em nenhum momento passa pela apreciao do
executivo, fica somente no legislativo. - silncio eloquente, se o legislador
nao disse que o executivo nao participa ele em silncio negou isso ao
executivo. O presidente nao promulga emenda, s cabe ao legislativo.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso
legislativa 35. O projeto so pode ser reapresentado na sesso subsequente
ou seja no prximo ano.

34
35

Emenda numero 1, nmero 2, nmero 3 etc


Perodo de trabalho de um ano do congresso nacional. No a sesso ordinria (de todo dia)

29

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B. Extraordinrio ou Transitrio
Poder Constituinte derivado de reforma extraordinrio ou transitrio - Neste
ela est pensando a reviso. Na CF/88 ela foi prevista uma nica vez e j foi
realizada. Art 3 ADCT 36 (ato das disposies constitucionais transitrias)

Art. 3 - A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados


da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos
membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. 37

J foi realizada a reviso -> no podemos mais realizar a reviso. Era uma
possibilidade transitria e extraordinria.

O qurum foi facilitado. Quebrando por pouco tempo a rigidez da constituio. A


idia era um releitura da CF como um todo e para isso era importante facilitar o
processo.

Ele durou um pouco mais de um ano e trouxe alterao em 6 emendas


revisionais. Na poca o congresso estava preocupado com a CPI dos anes (Joo
Alves) fora isso existia um temor de que as alteraes piorassem o texto
constitucional, desta feita a reviso acabou sendo pfia e foi pequena. A poca
no existia a compreenso doutrinria, estvamos a apenas 5 anos de CF, por
exemplo das clusulas ptreas que so imodificveis ento havia um risco
gigante de que se alterasse ate o que no pode ser modificado.

10. Meios informais de alterao das constituies


Interpretao hermenutica
Alteraes na compreenso do texto
Analogias

ex
casos de aborto de fetos anencfalos (cdigo penal de 40 nao vislumbrou esta
possibilidade - Autonomia, poder se reproduzir, dignidade da pessoa humana)
homoafetivos (Igualdade, nao discriminao, dignidade da pessoa humana,
direito a intercusro sexual)
Dia 31 de Maro de 2014

Estabelece as situaes transitrias da ordem anterior para a nova. Possui estrutura precria e
no perene. As disposies dele em geral no possui mais relevncia normativa para ns, eles j
se realizaram.
37 http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cfdistra.htm
36

30

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10.1. Mutao constitucional


Pressuposto: constituies principiolgicas
Mudando a constituio sem alterar o preceito normativo, sem mudar o texto
Antes a CF falava em Direitos individuais
Depois alterou-se o sentido deste direito, deve se ler direitos fundamentais.
A interpretao amplia o sentido, sem necessria emenda neste caso.
Constituies principiolgica permite estas interpretaes.
um meio informal de alterao da constituio
uma atividade interpretativa
Ex unio estvel homoafetiva

11. Direito Constitucional Intertemporal


Pressupostos -> Funo modeladora e normogentica da constituio em
relao a legislao comum (valida as demais normas, as demais normas devem
ser embasadas na CF -> hierarquia)

Quando o sistema jurdico no mais aceito pela sociedade ocorre uma


revoluo e instaura- se poder originrio.
Ocorre a revogao global da constituio.
E as demais normas? Se fossem todas elas revogadas impossibilitaria a
instaurao da nova ordem. Imagine somente a criao do CC de 2002 levou mais
de 10 anos.
A nova constituio ir recepcionar as normas infraconstitucionais anteriores
compatveis e trs novo fundamento de suporte de validade. Ou seja, a nova CF
ir modelar as normas anteriores por ela recepcionada. O texto o mesmo, mas o
fundamento outro.
Isso ocorre de forma natural no mbito jurdico

CF 88 -> recepcionou o CC/16 que vigorou ate 2002. Mas por exemplo, os
dispositivos que limitavam a mulher perante o homem foram imediatamente
revogados pois a nova constituio garante Iguais direitos e obrigaes na
relao matrimonial entre homem e mulher.
Ex 2 Filhos fora do casamento, chamados de Filhos adulterinos no tinha direito
a herana. A Nova Constituio faz esta idia cair por terra.
De forma geral a recepo imediatas, mas Algumas normas demoram um pouco
mais pra serem recepcionas ou no. E por vezes acabam em vigncia por um
tempo e depois so declaradas no recepcionadas
31

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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

Dia 04 de Abril de 2014

11.1. Teoria da Recepo


Vai explicar que a nova constituio tem o condo de recepcionar as normas
infraconstitucionais anteriores.
No recepciona as normas incompatveis que estaro automaticamente revogadas.
-> Recepo das normas infraconstitucionais

Obs:
1)
Conflito de natureza cronolgica -> quando o conflito entre a lei
infraconstitucional anterior e a nova constituio considerado de natureza
cronolgica, este conflito se da no plano da vigncia da lei (lei nova revoga lei
antiga) e a sua consequncia a revogao. Posicionamento predominante na
legislao brasileira. "Revogao automtica" -> deixa-se de aplicar.
-> Entendimento como sucesso de leis no tempo

Conflito de natureza hierrquica -> quando o conflito entre a lei


infraconstitucional anterior e a nova constituio considerado de natureza
hierrquica, ele se resolve no plano da validade da lei e a sua consequncia a
declarao de inconstitucionalidade superveniente (aquilo que vem depois). No
h revogao automtica, a invalidade se da pela declarao de
inconstitucionalidade. No campo da validade.
Ex de quem adota esta doutrina -> Portugal.
2)
O supremo tribunal federal no admitia que se controlasse a constitucionalidade
de lei ou ato normativo produzido anteriormente a 05/10/1988 (data de
instaurao da nova CF)
32

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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

Demonstra o entendimento do STF que as leis devem ser revogadas e no


declaradas como inconstitucionais, pois elas sero revogadas.

**Exceo -> ADPF (ao de descumprimento de preceito fundamental) foi


regulamentada em 1990 que proporcionou a possibilidade de controlar
constitucionalidade de leis criadas antes de 05/10/1988. Admitindo a idia de
que alguma lei poderia ter sido recepcionada e aplicada ate ento e ir contra a
nova CF.
3) incompatibilidade pode ser:

Incompatibilidade pode ser formal - CF 16 permitia o Decreto Lei, a CF 88 nao


fala sobre decreto lei e portanto h incompatibilidade formal. CF 88 fala sobre
medidas provisrias. Os decreto lei que viam em acordo com o carter formal,
ela ser recepcionada, pois parte-se do "tempos regit actum" (anlise de que nao
se pode exigir que a lei tem forma compatvel com um ordenamento criado
depois dela, deve-se analisar a regra de acordo com o tempo em que ela foi
criada). Incompatibilidade formal no impede a recepo.
Incompatibilidade material - matria ou contedo da norma
infraconstitucional incompatvel com a matria ou o contedo da nova
constituio. ex marido no CC 16 era o chefe na relao conjugal e portanto
superior a mulher. A CF 88 vem fala sobre a igualdade entre homem e mulher. > incompatibilidade material impede a recepo
Dia 04 de Abril de 2014

Hoje percebemos uma aproximao tmida entre common Law e civil Law.
Constituio a norma por trs do preceito. Ela no esttica, dinmica. Ela
principiolgica tambm.
A norma constitucional prev direito a vida, mas diz como.

Lei da copa -> reesquentada da ditadura


Lei de segurana nacional -> prev inclusive terrorismo
um serio atentado aos direitos fundamentais e manifestao populares
No possvel condicionar a constituio a uma copa do mundo
Restringe as possibilidade democrticas de participao da sociedade

Manifestao, pobreza e polcia esto todos no mesmo patamar e se degladiam


entre si. Por causa da falta de ao do estado.

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Sumrio
1.

Teoria da Desconstitucionalizao ....................................................................... 1

2.

Teoria das normas constitucionais ....................................................................... 2

A.
B.

Repristinao ................................................................................................................................................... 1
Direitos adquiridos e a nova constituio........................................................................................... 2

2.1.

Caminhada de normatividade dos princpios ..................................................... 3

2.2.

Princpios X Regras ....................................................................................................... 4

A.

3.

4.

A.

Bonavides .......................................................................................................................................................... 3
Canotilho ............................................................................................................................................................ 4

Teoria dos direitos fundamentais ......................................................................... 7


3.1.

Conceito ............................................................................................................................ 7

3.2.

Diferena entre direitos fundamentais e direitos humanos .......................10

3.3.

Desenvolvimento histrico de reconhecimento (gerao) ..........................10

Caractersticas dos direitos fundamentais ...................................................... 13


4.1.

Historicidade ................................................................................................................13

4.2.

Inalienabilidade ...........................................................................................................14

4.3.

Imprescritibilidade ....................................................................................................14

4.4.

Universalidade .............................................................................................................14

4.5.

Fundamentalidade ......................................................................................................15

4.6.

Relativos .........................................................................................................................15

4.7.

Indivisibilidade ............................................................................................................15

4.8.

Abertura ou inexauribilidade .................................................................................16

4.9.

Projeo positiva .........................................................................................................16

4.10.

Dimenso transindividual........................................................................................17

4.11.

Aplicabilidade Imediata............................................................................................17

4.12.

Maximizao ou efetividade ....................................................................................18

4.13.

Concordncia prtica ou harmonizao .............................................................18

4.14.

Restringibilidade excepcional ................................................................................18

4.15.

Eficcia horizontal ou privada ................................................................................18

4.16.

Proibio de retrocesso ............................................................................................19

A.
B.

Formal .............................................................................................................................................................. 15
Material ........................................................................................................................................................... 15

5. Elementos identificadores da existncia de um sistema de Direitos


Fundamentais .................................................................................................................... 19
5.1.

Unidade de sentido .....................................................................................................19

5.2.

Classificao ..................................................................................................................19

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6.

A.
B.

DF na condio de Direitos de defesa -> eficcia? ........................................................................ 19


DF na qualidade de Direito prestaes -> eficcia? .................................................................. 20

6.1.

Pressupostos .................................................................................................................21

6.2.

Conceito ..........................................................................................................................21

6.3.

Classificao dos sistemas de controle ................................................................21

6.4.

Inconstitucionalidade por ao..............................................................................23

Controle de constitucionalidade das lei ............................................................ 21

A.
B.
C.

Quanto a natureza do rgo ................................................................................................................... 21


Quanto ao momento .................................................................................................................................. 22
Quanto ao contedo ................................................................................................................................... 23

6.5.
Inconstitucionalidade por omisso (fenmeno da omisso
inconstitucional) ........................................................................................................................24

7.

Controle de constitucionalidade no Brasil ....................................................... 24


7.1.

Noes iniciais ..............................................................................................................24

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Dia 11 de Abril de 2014


2 parte da matria

1. Teoria da Desconstitucionalizao
Aproveitamento das normas constitucionais. Nova legislao pode aproveitar
normas das constituio, que a rigor est sofrendo uma revogao global (sae
completamente de cena.
Diferente da teoria da recepo o patamar da teoria da desconstitucionalizao
da prpria constituio.
Aproveita norma constitucional do texto anterior, transformando-a numa norma
infraconstitucional.
Requisitos:
Previso expressa
Mudana de categoria normativa

A. Repristinao
Para leis infraconstitucionais: Lei revogada no ser novamente admitida.
Lei nova, renova lei posterior, se por acaso a lei nova for revogada ou
prescrita, a lei antiga no ser admitida novamente.

As normas constitucionais de 46 foram revogadas pelas de 67/69. O novo


ordenamento de 88 no pode recepo das normas j revogadas (ainda que
o contedo fosse compatvel)

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Obs: efeitos repristinatrios


Ergaomnis X Ex tunc
Se lei nova inconstitucional, ela considerada invalida desde o seu
nascimento.

B. Direitos adquiridos e a nova constituio

Direito adquirido X Expectativa de direito


Ex Tio Patinhas e o Pato Donald
Nova lei vem determinar que sobrinho no pode mais ter herdeiro
Situao 1) tio patinhas esta vivo, pato Donald no vai mais ser herdeiro,
pois havia apenas expectativa de direito.
Situao 2) tio patinhas acabou de morrer, pato Donald ser herdeiro, pois
com a morte institui-se o direito adquirido.
Nova constituio no deve respeito aos direitos adquiridos. Ela no deve
relao nenhuma a norma positiva anterior. Para diminuir os efeitos de
desrespeito aos direitos adquiridos so normalmente criadas normas
transitrias -> poder ilimitado
A reforma constitucional deve respeito ao direito adquirido, coisa julgada e
ato jurdico perfeito -> poder limitado

Direito adquirido, coisa julgada e ato jurdico perfeito -> prerrogativa


considerada como direito fundamental.

2. Teoria das normas constitucionais


Normas:
Regras jurdicas
Princpios normativos

depois de Hart -> nota-se que a estrutura jurdica apenas como regras jurdicas
no da conta da sociedade.

Saltamos de uma perspectiva de uma anlise positiva, para uma anlise ps


positivista.
Ronaldo Dworkin
Robert Alexy
Mudanas catastrficas nas Fontes jurdicas e nas idias, no h mais separao
entre moral e lei.
2

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Dia 14 de Abril de 2014

2.1. Caminhada de normatividade dos princpios


Importante para a concepo constitucional contempornea.
Nova dogmtica e hermenutica constitucional.
Sistema normativo de regras abertas
Evoluo foi tamanha chegando a caracterizar que Princpios so normas.
Princpios normativos tem mesma carga normativa que a lei.

A. Bonavides

Fase jusnaturalista recia ratio


Existem princpios, mas so vistos como recia ratio.
Razo divina.
Princpio de bem agir, de bem viver. Mas estes princpios derivam da razo e so
transcendentes no ocupam espao no ordenamento jurdico, so volteis.
No tem carter de normatividade.
Fase positiva
Modelo liberal
Princpios passam a entrar nas estruturas normativas, mas no so vistos por si
s como normas.
Princpios gerais do direito -> subsidirios. Se a lei for omissa, o juiz pode buscar
respaldo nos costumes, analogia e nos princpios gerais do direito.
Princpios esto fora do ordenamento, a parte.
Hart -> sistema fechado de regras. Princpios esto fora.
Constitucionalismo no abrange os princpios

Fase ps positivista hegemonia axiolgica


Hegemonia axiolgica dos princpios.
Princpios como normas
Conceito de direito se expande para um sistema aberto.
Sistema abertos de regras e princpios
Princpios como espcie do gnero norma.
Norma:

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Regras jurdicas
Princpios jurdicos

2.2. Princpios X Regras


Revoluo se da no campo da teoria do direito, no campo filosfico. Nao somente
no mbito constitucional.

A. Canotilho
Diferenas de grau:
Grau de abstrao
Princpio tem um grau muito maior de abstrao. So abertos.

Grau de determinabilidade na aplicao


Regras so determinadas (tudo ou nada)
Princpios so indeterminados na aplicao

Carter de fundamentabilidade
Princpios tem um carter de fundamentabilidade maior. Fundamenta a
compresso do sistema.
Proximidade na idia de Direito
Justia, tica, diretos -> princpios so valorativos. Reintroduzem valores no
sistema normativo.

Para alm das diferenas de grau que a doutrina j admitia, surge as


Diferena qualitativa
Dworkin
Diretrizes so polticas
Princpios definem direitos

Regras mais duras (fechados) -> determinada na maneira do tudo ou nada


So prprias do direito positivo.
Interpretao de aplicao no caso concreto, se aplica ou no.
Estrutura determinada. Na existe meio termo, as regras so duras.
Utilizado raciocnio de subsuno, conduta A -> aplica a lei

Conflito entre duas regras causa antinomia, uma vai ser revogada. Regras se
excluem. No h possibilidade de coexistncia entre duas regras conflituosas.
Soluo -> hierrquico, cronolgico e especificidade. Se resolve no campo da
validade.
4

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Princpios mais abertos -> no aplicveis na maneira do tudo ou nada


Princpios so normas, no so apenas padres valorativos.
Mais volteis, mais abstratos, mais abertos.
Dependem de intermediao interpretativa.
Dimenso de peso, valor ou importncia -> diferente das normas.
Incidncia muito mais amplo.
Fundamentais na compreenso do direito.
Integridade
No existe negociao (ponderao) entre os princpios, ns devemos
analisar interpretativamente qual princpio ser aplicado.

Conflito entre regra e princpio, chamado de coliso, necessria


interpretao hermenutica. E eles jamais vo se excluir. Se resolve no plano
do peso, valor ou importncia (dimenso que as regras no possui). Podem
coexistir no sistema, mesmo que conflituosos. Se percebe estes conflitos em
especial no Princpio dos direitos fundamentais,
Ex direito a imagem, a intimidade, a privacidade e honra versus o direito de
liberdade jornalstica.
Ex: direito a vida e a sade versus direito a religio na transfuso sangunea.
Para Dworkin como se no houvesse conflito, vez dirimido o conflito o juiz
vai perceber que o princpio ali era o direito verdadeiro e o outro seria uma
pretenso abusiva. No h sopesamento entre os princpios como h em
Alexy.
Integridade do direito que prevalece, direito no negocivel.

Alexy
Ponderao dos princpios se da no caso concreto. No h princpio que
prevalece de antemo.
Ponderao -> Ocorre uma restrio do campo de proteo de um princpio
perante o outro, no h negao do princpio.
No h subsuno do princpio pelo fato.
Princpios so mandados de otimizao prima facie -> otimizao por
meio de ponderao. O mais importante prevalece restringindo o campo de
proteo do outro princpio.
Juzo de ponderao
Para Alexy h conflito e ocorre ento um sopesamento. No Brasil as idias de
Alexy foram as mais difundidas.

Obs: Grande erro achar que a abertura principiolgica do direito ruim


para o sistema, a fluidez e a abertura traria uma insegurana jurdica.
Contudo a inteno destes tericos e da teoria em si demonstrar de que
5

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maneira o direito determinado e que no a arbitrariedade do juiz que


define-o.
Direito hoje uma prtica argumentativa e interpretativa
Sistema aberto de regras e princpios -> mais complexo portanto.
No h mais possibilidade de separar o direito da moral.
Tentativa do direito justo. Direito tico. Direito poltico.
Direito se abre a condio valorativa.

Dia 25 de Abril de 2014

Positivismo sistema fechado Complexo de regras primrias e secundrias ->


exige o tudo ou nada -> validade das normas se da pela forma (hierarquia) e no
pelo contedo. (Crtica ao nazismo estavam dentro da legalidade, nas
estruturas formais)
Aplicao da regras -> absuno
Separao entre direito e moral -> mtodo depurado (depurao metodolgica),
Separao entre sujeito e cincia. Conhecer o direito como ele , no como o
dever ser.

Ps positivismo sistema aberto de princpios e regras -> validade pelo contedo.


Dworkin diz que o sist no como era posto pelo positivismo mas ele vai alm,
abrange princpios e estes tem carter de norma. Constituies passam a abrigar
princpios tambm (constitucionalismo contemporneo).
Alexy -> regras so razes definitivas, o princpios carregam padres diferentes,
abstratos, indeterminados , precisam de interpretao concreta no caso.
No h como subsumir o princpio ao fato necessrio um trabalho maior
Princpios -> Peso valor - importncia
Princpios introduzem no direito o carter valorativo. Impossvel ver a separao
entre direito e moral, direito e poltica etc. Princpios normativos.
Extenso da prpria compreenso de direito. Se a lei fosse omissa no Dto
positivo o juiz buscava fora do sistema normativo uma norma, um padro,
para estruturar sua deciso, atuando como legislador. Ja na perspectiva
ps positivista o juiz no precisa buscar fora do sistema o sistema abriga
princpios, ele apenas faz uma adaptao do princpio ao caso
controverso, estabelecendo pela argumentao, pela hermenutica, a
fundamentao para o juzo.
Exemplo caso do aborto de anencfalos. Lei no defini este caso,
necessrio interpretao mais amplas, mais extensa. Liberdade
reprodutiva mulher, Dto a sade, estado laico etc.

Constitucionalismo contemporneo
Mudana copernicana -> tangencial

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Aplique-se a constituio, mas o que necessrio para fazer valer os princpios


como norma.
Necessrio:
Teoria das normas
Teoria hermenutica
Teoria das fontes

Esta alterao no panorama jdco acarreta o ativismo judicial. No seria


necessrio alterar a legislao, seria, mas como o legislador no o faz, o direito
no pode ficar a merc da deciso dele. O juiz revela o Dto.
No o que da na telha do juiz. uma compreenso do sistema como um todo
que vai dar respaldo a deciso fundamentada do juiz.
No Dto positivista havia Discricionariedade -> juiz criava Dto. Saia do sistema
para buscar fundamento, agora os princpios so normas.

Princpios tem caracterstica de razo fundante, desta feita possuem mais


relevncia que as regras. A regra no pode contrariar o princpio, ele norteador
do sistema. Regras e princpios no possuem nvel hierrquico diferentes, so do
gnero norma.
Constituio no centro e no somente no topo hierrquico. Caminha lado a lado
com as demais normas.

Dia 28 de Abril de 2014

3. Teoria dos direitos fundamentais


Assim como a constituio o centro do ordenamento jurdico os direitos
fundamentais atuam como o centro de importncia no texto constitucional

3.1. Conceito

Os Direitos Fundamentais, sob uma perspectiva clssica, consistem em


instrumentos de proteo do indivduo frente atuao do Estado.
Sistematizados na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, h quem se limite ao elenco de seu artigo 5, no qual esto
previstos os direitos e deveres individuais e coletivos. De certa forma, ali
est descrito um vasto rol de Direitos Fundamentais, mas a isso no se
restringem, e nem sequer Constituio Federal ou sua
contemporaneidade.
A definio do que sejam os Direitos Fundamentais mostra-se ainda mais
complexa quando os mesmos so colocados sob uma perspectiva
histrica e social. Uma das principais problemticas dos Direitos
Fundamentais a busca de um fundamento absoluto sobre o qual

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respald-los, de modo a garantir seu correto cumprimento ou at


mesmo como meio de coao para sua observncia de maneira
universal.
Bobbio (1992) aponta quatro dificuldades para a busca do fundamento
absoluto dos Direitos Fundamentais. A primeira delas seria o fato de que
a expresso "direitos do homem" mal-definvel, porque desprovida de
contedo e, quando este aparece, introduz termos avaliativos(1), os
quais so interpretados de modo diverso de acordo com a ideologia
assumida pelo intrprete.
A segunda dificuldade consiste na constante mutabilidade histrica dos
Direitos Fundamentais. O rol de direitos se modificou e ainda se
modifica, pois as condies histricas determinam as necessidades e
interesses da sociedade. So, portanto, direitos relativos, no lhes
cabendo a atribuio de um fundamento absoluto.
Outra dificuldade na definio de um fundamento absoluto para os
Direitos Fundamentais a heterogeneidade dos mesmos, ou seja, a
existncia de direitos diversos e muitas vezes at mesmo conflitantes
entre si. As razes que valem para sustentar alguns no valem para
sustentar outros. Alguns Direitos Fundamentais so at mesmo
atribudos a categorias diversas, enquanto outros valem para todos os
membros do gnero humano.
A ltima dificuldade apontada por Bobbio (1992) consiste na existncia
de Direitos Fundamentais que denotam liberdades, em antinomia a
outros que consistem em poderes. Os primeiros exigem do Estado uma
obrigao negativa, enquanto os segundos necessitam de uma atitude
positiva para sua efetividade. Assim, impossvel verificar a existncia
de um fundamento absoluto idntico para ambas as espcies, no
havendo como construir um liame entre direitos antagnicos, pois,
segundo Bobbio, "quanto mais aumentam os poderes dos indivduos,
tanto mais diminuem as liberdades dos mesmos indivduos." (1992, p.
21)
No obstante tais dificuldades, observamos que a busca do fundamento
absoluto, em todo o transcorrer da histria dos Direitos Fundamentais,
questo inerente sua defesa, ou seja, serve como respaldo para
garantir a sua efetividade. Isto demonstra porque os Direitos
Fundamentais transformaram-se em uma preocupao filosfica,
sociolgica e poltica, e no apenas jurdica.
Primordial ao estudo do tema, faz-se necessria a definio da
terminologia adequada a ser utilizada. Bonavides (2002) faz severas
crticas ao uso "indiferente" das expresses direitos humanos, direitos
do homem e direitos fundamentais(2).

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Pelo vocbulo "fundamental", em seu significado lexical, compreende-se


tudo aquilo "que serve de fundamento; necessrio; essencial." Tal
conceito no se afasta do sentido real do termo na esfera jurdica. Assim,
como entende Vladimir Brega Filho, direito fundamental " o mnimo
necessrio para a existncia da vida humana." (2002, p. 66) Ressaltandose que o mnimo essencial deve garantir a existncia de uma vida digna,
conforme os preceitos do princpio da dignidade da pessoa humana.
No tocante expresso "Direitos Humanos", o significado atribudo o
mesmo, ou seja, so direitos essenciais manuteno de uma vida
humana sustentada pelo princpio da dignidade a ela inerente.
Entretanto, Vladimir Brega Filho (2002) faz distino entendendo serem
os Direitos Fundamentais aqueles positivados em uma Constituio,
enquanto os Direitos Humanos so os provenientes de normas de
carter internacional.
Diante disso, Canotilho (1998) sugere um argumento para a distino.
Para ele, direitos do homem so aqueles derivados da prpria natureza
humana, enquanto os Direitos Fundamentais so os vigentes em uma
ordem jurdica concreta. In literis:
Direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos
os
tempos
(dimenso
jusnaturalista-universalista);
Direitos
Fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente
garantidos e limitados espacio-temporalmente. (CANOTILHO, 1998, p.
359)
Ressalte-se que a ordem jurdica citada por Canotilho (1998) no se
restringe Constituio, pois ele separa os Direitos Fundamentais em
"formalmente constitucionais", que so os enunciados por normas com
valor constitucional formal, e "materialmente fundamentais", sendo
estes os direitos constantes das leis aplicveis de direito internacional
no positivados constitucionalmente. Neste mesmo sentido versa
Comparato, para o qual os Direitos Fundamentais
so os direitos humanos reconhecidos como tal pelas autoridades, s
quais se atribui o poder poltico de editar normas, tanto no interior dos
Estados quanto no plano internacional; so os direitos humanos
positivados nas Constituies, nas leis, nos Tratados Internacionais.
(COMPARATO, 2001, p. 56)
No obstante o debate, no presente estudo adotaremos a expresso
"Direitos Fundamentais", pois trataremos de Direitos positivados, seja
no direito interno ou no direito internacional, bem como por ser este o
termo mais amplamente utilizado pela doutrina, bem como pela
Constituio brasileira.

Direito Constitucional I

Prof Dra. Amlia Rossi


Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

Direitos fundamentais constituem normativas criadas em dado momento


histrico para preservar os direitos de liberdade, igualdade e dignidade humana.
Que so os pilares do direito constitucional contemporneo.

A concepo contempornea foge da idia de direitos inerentes ao ser humano


no vis jusnaturalista racionalista puro1, que caracteriza-os como inalienveis e
absolutos, vemos que na atualidade no se fala em direitos absolutos, vez que se
comunicam.

Liberdade X igualdade (BOBBIO)


Liberdade se da por uma atuao negativa do Estado enquanto que os de
igualdade so o contrrio, se estabelecem pela atuao direto do estado. Quanto
mais prerrogativas de liberdade menos de igualdade, quanto mais prerrogativas
de igualdade mais restrita o de liberdade. Eles devem existir mutuamente na
relao de atrao e afastamento, importante encontrar o equilbrio.

Portanto, de maneira simplria - > Se constituem em um conjunto de instituies


e prerrogativas que a cada momento histrico procuram garantir a realizao
das dimenses de liberdade, igualdade e dignidade humanas. (Henrique Perez
Luno)
Alguns dizem ter origem na era clssica, outros na poca de cristo com a idia de
fraternidade ao outro e em larga escala admite-se como marco histrico do
Iluminismo. (Ex Becaria iluminista)

3.2. Diferena entre direitos fundamentais e direitos humanos

No diferem em contedo, mas em proteo.


Fundamentais baseiam-se nos pilares liberdade-igualdade-dignidade e h
proteo no ordenamento jurdico estatal. Limitao territorial de proteo.

Direitos humanos tem mesma concepo material, mas so estabelecidos na


rbita internacional. Ampliao da proteo, por meio de instituies
internacionais de proteo.

3.3. Desenvolvimento histrico de reconhecimento (gerao)


Para Bonavides a classificao em geraes pode gerar uma confuso no sentido
de acreditar-se que uma supera a outra, para ele deveria se falar em dimenses,
garantindo a idia de eficcia das 3 geraes concomitantemente.
Pesquisa Geraes dos Dtos Fundamentais

homem nasce puro (Rousseau). Idia de que o Estado no da direito apenas garante aqueles que
o homem j nasce com.

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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

Classificao de Karel Vasak (geraes)


1 gerao
Surgimento no constitucionalismo liberal (fins do sc XVIII)
Direitos de primeira gerao, hoje conhecidos como direitos civis e polticos
(liberdade e participao;). Giram em torno da idia de valor de proteo
liberdade, vida e propriedade. Livre autonomia do indivduo, do cidado. Ex
direito vida, liberdade, propriedade, liberdade de expresso, liberdade
de religio, participao poltica.
Destinatrio dos direitos de 1 gerao -> o prprio indivduo (homem
autonomia individual). certo que pelas limitaes materiais a burguesia
acabava por usufruir mais destes direitos.

Admite uma atuao predominantemente passiva do Estado. Hoje h atuao


positiva, mesmo que nos dtos de 1 gerao, ex acessibilidade a deficientes para
garantir Dto de locomoo.
Tutela constitucional a partir do art 5 CF/88.

Com o passar do tempo esses dtos se aperfeioaram e hoje admitem carter mais
amplo. Ex Dto a Imagem tanto como retrato e como atributo, pessoa jurdica
tambm pode exigir esse seu Dto (ex restaurantes)

Por mais que aja avanos, tambm h retrocesso. Ex Dto a voto dos presidirios
que ainda no tiveram trnsito em julgado. Mas na realidade, se ele estiver preso
nao vai votar, mesmo que no tenha tido julgamento.
2 gerao
Surge aps a 2 GM (dcada de 20)

Igualdade material (a formal ja tinha sido conquistada na 1 gerao)

Direitos sociais, econmicos e culturais. Ex direitos sade, educao,


trabalho, habitao, previdncia social, assistncia social, entre outros.

Estado interventor que busca a justia social -> postura exclusivamente positiva
de atuao.

Igualdade no excluda com a atuao ativa do Estado, como imaginava-se no


estado liberal; apenas admite-se que no h como ter liberdade sem ter outros
direitos a priori atendidos.
Como a atuao do Estado ativa necessita de um custo para o pas e em regra o
governo no vislumbra este custo como investimento e sim como gasto e alega
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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

no ter verba. Ocorre que esta prestao acaba por ser precarizada e viram
Mercadorias intercambiaveis no mercado capitalista.

Destinatarios ->indivduo como social/coletivo

Avanos e retrocessos.
Retrocesso nestes direitos acaba tendo maior impacto pois necessita atuao do
estado.

Dtos 1 e 2 geraes vivem mutuamente e ao mesmo tempo se repelem. Qto


mais liberdade, menos igualdade.
3 gerao

Direitos/interesses difusos
Meio ambiente, Dto consumidor. Ex: direito ao desenvolvimento ou progresso,
ao meio ambiente, autodeterminao dos povos, direito de comunicao, de
propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e direito paz,
cuidando-se de direitos transindividuais, sendo alguns deles coletivos e outros
difusos, o que uma peculiaridade, uma vez que no so concebidos para a
proteo do homem isoladamente, mas de coletividades, de grupos. 2
Proteo em nome da gerao presente e das geraes futuras
Bonavides fala sobre mais uma classificao
4 gerao
Dto a democracia pluralismo

Apesar de ser por uma viso um pouco diferente de Noberto Bobbio, Paulo
Bonavides[17], tambm, defende a existncia dos direitos de quarta gerao,
com aspecto introduzido pela globalizao poltica, relacionados democracia,
informao e ao pluralismo, conforme abaixo transcrito:

A globalizao poltica neoliberal caminha silenciosa, sem nenhuma referncia de


valores. (...) H, contudo, outra globalizao poltica, que ora se desenvolve, sobre
a qual no tem jurisdio a ideologia neoliberal. Radica-se na teoria dos direitos
fundamentais. A nica verdadeiramente que interessa aos povos da periferia.
Globalizar direitos fundamentais equivale a universaliz-los no campo
institucional. (...) A globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica
introduz os direitos de quarta gerao, que, alis, correspondem derradeira fase
de institucionalizao do Estado social. direito de quarta gerao o direito
democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Deles depende a
2

http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11750

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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima


universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as
relaes de convivncia. (...) os direitos da primeira gerao, direitos individuais,
os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao
meio ambiente, paz e fraternidade, permanecem eficazes, so infra-estruturais,
formam a pirmide cujo pice o direito democracia. 3
alguns falam em
5 gerao
Biotecnologia
Conforme a tecnologia avana, avanam tambm as geraes. O que no garante
que todas as outras geraes j foram esgotadas. No uma evoluo no sentido
de excluso das anteriores, ocorre tambm a involuo. A maior dificuldade
sempre a aplicao.
Dia 09 de Maio de 2014

Ler texto do Prof Dr. Walter Claudius Rothenburg


Dtos Fundamentais - caractersticas
1) fundamentalidade - 2) universalidade e internacionalizao - 3)
inalienabilidade -4) indivisibilidade - 5) historicidade - 6) positividade e
constitucionalidade - 7) sistematicidade, interdependncia e interrelao - 8) abertura e inexauribilidade - 9) projeo positiva - 10)
perspectiva objetiva - 11) dimenso transindividual - 12) aplicabilidade
imediata - 13) concordncia prtica ou harmonizao - 14)
restringibilidade excepcional - 15) eficcia horizontal ou privada - 16)
proibio de retrocesso - 17) maximizao ou efetividade

4. Caractersticas dos direitos fundamentais


4.1. Historicidade
So reconhecidos historicamente. Conquistas histricas

os direitos fundamentais no nasceram de uma nica vez, sendo fruto


de uma evoluo e desenvolvimento histrico e cultural, nascendo com o

idem

13

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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

Cristianismo, passando pelas diversas revolues e chegando aos dias


atuais 4

4.2. Inalienabilidade
Intransferveis, inalienveis.

Capacidade de gozo
Capacidade de exerccio
No podemos deixar a capacidade de gozo de lado, mas podemos no exerce-lo

Obs: Irrenunciabilidade -> ser que eles so mesmo irrenunciveis. E como ficam
os casos complexos. Por isso hoje falamos mais em inalienabilidade onde
podemos deixar de exercer o direito mas no renunciar (capacidade de gozo)
Direito a vida X Direito a dignidade da pessoa -> eutanasia

4.3. Imprescritibilidade

No prescrevem jamais.
Direitos so exigveis sempre.

4.4. Universalidade

Homogeneizao. Pertine a todos.

Tal caracterstica, no entanto, precisa ser devidamente compreendida. Se


certo que a noo de direitos fundamentais parte e gira em torno da
idia de atributos do ser humano por sua mera condio existencial, a
indicao do contedo desses direitos fica a cargo da conscincia
desenvolvida por determinada comunidade em cada momento histrico.
A universalidade no deve ocultar o diferente significado que um
mesmo direito fundamental (uma mesma expresso normativa)
assume em contextos diversos ___ o que implica uma considerao
constitucional das distintas realidades, como a dos pases perifricos
(subdesenvolvidos).

Vai da, tambm, o esconjuro (excluso) de fundamentalismos:


repudia-se a imposio de determinado valor como absoluto
(independentemente de sua aceitao pela sociedade). 5

http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11749&revista_cadern
o=9
5 http://www.sedep.com.br/?idcanal=24215
4

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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

Hoje tem-se que os direitos devem ser resguardados a todos e assegurados a


todos, mas no no sentido de dar mesmo atendimento e tutela a todos -> respeito
identidades, culturas prprias.

Ex tribos africanas que tem a cultura de retirar o clitris da menina assim


quando ela nasce. Para nossa sociedade isso totalmente contrario aos direitos
humanos, contudo esta anlise tem que ser feita de dentro pra fora, pois no
estamos inseridos naquela cultura. Tem que se estabelecer dilogos para avano
civilizatrio. Ex tribos de ndios (no so submetidos a legislao brasileira)
Obs: Internacionalizao
Proteo internacional da pessoa humana. Proliferao intensa dos mais
variados tratados internacionais para proteo dos direitos fundamentais.

4.5. Fundamentalidade
A. Formal

Forma de reconhecimento da normas -> forma constitucional


Mais alto escalo do ordenamento jurdico supremacia
Direitos fundamentais so limites materiais ao poder de reforma
constitucional.

B. Material

Contedo da norma relacionado ao princpio essencial dos direitos


fundamentais -> princpio da dignidade da pessoa humana.

4.6. Relativos

Expurgar fundamentalismos -> no so absolutos.


So sempre relativos, principalmente pq eles podem entrar em conflito entre si.
Nem o Dto a vida pode ser absoluto, pois excluiria por exemplo o aborto nos
casos previstos no ordenamento, tambm excluiria a possibilidade de estudos
com clulas tronco.
Exclui ideais de religio nos conflitos -> estado laico

Dia 12 de Maio de 2014

4.7. Indivisibilidade
Eles compe um rodo unitrio.
Interdependncia e interpelao.
No podemos ficar em uma gerao e esquecer as demais. A cada uma delas
deve-se relacionar grau de importncia.
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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

Obs: noo de que o equilbrio entre as geraes bem difcil, pois alguns
direitos fundamentais ao mesmo tempo que tem carter de interdependncia
eles se limitam ex Liberdade e igualdade (co-constitutivos embora se conflitem).
A soluo destes conflitos esta amparado nas teorias hermenuticas.

4.8. Abertura ou inexauribilidade

Expanso dos direitos fundamentais.


Rol de dtos fundamentos esta aberto a inexauribilidade
Art 5, CF/88

2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem


outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados (abertura
interna), ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte (abertura externa)
Abertura ocorre atravs da fundamentalidade material (contedo), se h
contedo correspondente aos direitos fundamentais pode ocorrer a
inexauribilidade.

Para a abertura externa h uma discusso. Quando os tratados so admitidos ao


oredenamento jdco brasileiro eles adentram como norma infraconstitucional,
contudo se o tratado traz direitos fundamentais como podem eles ficar como
infraconstitucionais? O legislador na idia de minimizar esse conflito criou uma
soluo normativa art5 3 (a partir de 2004) -> como ficam os tratados
anteriores?
Art 5, CF/88

3 - Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que


forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais.
Na concepo da professora no seria necessrio este trmite formal, pois vez
que o Brasil assina o tratado internacional ele admite como fidedigno aquela
normatividade. Podemos, portanto admitir que mesmo que o tratado no tenha
passado pelo processo de emenda ele deveria ser admitido.

4.9. Projeo positiva

necessrio um atuar dos entes pblicos e das estruturas privadas para


concretizao deles.
Exigncia de que os dtos fundamentais sejam sempre reconhecidos perante
atuao.
16

Direito Constitucional I

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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

A posteriori ser destacado os:


Direitos fundamentais de defesa
Direitos fundamentais a prestao

4.10. Dimenso transindividual

A partir da segunda dimenso comea a surgir a idia de homem como membro


da sociedade e na terceira os dtos coletivos.

Hoje inclusive admite-se proteo no somente a gerao atual dos homens, mas
tbm proteo as futuras geraes.
Interesses difusos interesses coletivos
Obs art 81 CDC

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas
poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular
grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.

4.11. Aplicabilidade Imediata


Art 5 1

Obs: Grande problema da doutrina atual.


Jos Afonso da Silva, classificou as normas constitucionais em:
Normas constitucionais de eficcia plena aplicabilidade plena e imediata
Normas constitucionais de eficcia contida aplicabilidade plena e
imediata lei posterior pode alterar depois.
Normas constitucionais de eficcia limitada no auto aplicveis
o Normas programticas (normas tarefa, que no geram nenhum
tipo de direito)
Essa classificao permaneceu atuante por muito tempo e ainda utilizada em
concursos, por exemplo. Mas no constitucionalismo contemporneo ela perdeu
17

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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

sentido, vez que por ela os dtos fundamentais como sade e habitao seria
norma limitada, pois precisa de atuao para serem aplicados. E com o artigo 5
1 justamente contrario a essa classificao.

4.12. Maximizao ou efetividade

Interpretao deve permitir a maximizao dos dtos

4.13. Concordncia prtica ou harmonizao

Na mesma idia de Alexy sopesamento (proporcionalidade)

Dtos fundamentais podem entrar em conflito e ser feito uma proporo

4.14. Restringibilidade excepcional

Dtos fundamentais so sempre analisados no sentido extensivo. Mas as


restries so estritas e devem ser excepcionais.
Dia 16 de Maio de 2014

4.15. Eficcia horizontal ou privada


Se ope a idia de eficcia vertical dos dtos fundamentais que no sofrem
qualquer discusso. A idia de que todos os poderes so vinculados aos direitos
fundamentais. Poderes executivo legislativo judicirio. Poder judicirio como
guardio da constituio o primeiro a ter a responsabilidade de adequao a
eficcia vertical.

A eficcia horizontal se d no mbito privado.


Ex direito civil tem duas bases: Autonomia de vontades e Liberdade de contratar,
amparados pelo princpio da legalidade (garantidor do bem de liberdade). Por
mais ampla que seja a autonomia e liberdade eles devem ser condicionados aos
direitos fundamentais. Contudo estamos ainda enraizados na idia de que entre
os particulares pode-se tudo desde que no atue contra a lei, o que o
constitucionalismo contemporneo trs que mesmo nas relaes privadas os
direitos fundamentais devem atuar.
Ex empresa pode demitir e contratar livremente, contudo se o motivo for que o
funcionrio se declarou homossexual no pode. Isso viola os direitos
fundamentais.
Essa idia surge com o caso do lanamento de ano num bar para
entretenimento. Foi decidido que mesmo que o ano manifestasse vontade
positiva, no seria permitido vez que vai contra dtos fundamentais.

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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

Na atualidade temos visto que esta se criando estados de exceo em prol da


segurana que esta restringindo os dtos fundamentais da sociedade. A exceo
est virando regra. Ex no Brasil (mesmo em carter transitrio) com a legislao
da copa, ou nos EUA que na busca exagerada pela segurana limita os cidados.
Doutrinador italiano Giorgio Agamben.

4.16. Proibio de retrocesso

Os dtos fundamentais so conquistas histricas e mesmo que ocorram


retrocessos culturais ou histricos no se pode negar as conquistas desses
direitos.
Paradoxalmente como se fosse uma tbua onde ao longo do tempo fossemos
colocando pregos nela, ate podemos voltar, mas no podemos retirar esses
pregos.

Dia 19 de Maio de 2014 falta


Anotaes da Gabi

5. Elementos identificadores da existncia de um sistema de


Direitos Fundamentais
5.1. Unidade de sentido
Art 5 1 -> aplicao direta. (extrair a maior eficcia possvel dos Dtos
Fundamentais)

Art 60 4, IU -> Diretos fundamentais no podem ser eliminados Unidade


sistmica

5.2. Classificao
Alexy

A. DF na condio de Direitos de defesa -> eficcia?

Defesa contra ingerncia do Estado.

Liberdades pblicas, poltica, sociais, direitos de garantia


Habeas corpus, mandado de segurana
In dubio pro reu
Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege
Art5 1

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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

EFICCIA PLENA: auto aplicveis, gerem seus efeitos baseado em sua prpria
forma, so completos, no necessitam de ao externa -> Direito Subjetivo
(faculdade de agir) normatividade e completude suficientes.

B. DF na qualidade de Direito prestaes -> eficcia?

S se realizam por intermdio da ao do Estado.


Prestaes positivas e negativas do Estado
Igualdade material e justia social
Contraprestao de natureza ftica ou normativa

EFICCIA LIMITADA: Conjuntura econmica do Estado. Direito Subjetivo.

Caractersticas dos Dtos Fundamentais prestao:


Possuem por objeto a conduta positiva do Estado
Os dtos fundamentais prestacionais possuem dimenso economicamente
relevante
Os dtos fundamentais prestacionais, em geral, so positivados de forma
vaga e aberta.
Consequncia: forma vaga causa baixa densidade normativa.
Principio da reserva do possvel
Alegao de ausncia de potencial econmico do Estado. S pode atuar ate onde
tiver poder econmico. Vo implicar em gastos, ambos os Dtos Fundamentais.
Se no h potencial econmico os dtos fundamentais permaneceriam inertes.

A doutrina tem caminhado em outro caminho, no caminho de verificar o


princpio do mnimo vital.

Principio do mnimo vital (mnimo existencial)


No se pode questionar o custo, o Estado tem que prover, gera direito pblico
subjetivo, no se pode falar em direito inerte nestes casos.
Para a professora Ana Paula de Barcelos o princpio do mnimo vital de divide em
dois grandes ramos principais:
Sade bsica (Dto a vida)
Educao fundamental
Mnimo vital que gira em volta da dignidade humana, o Estado no pode alegar o
limite da reserva do possvel
Acesso a educao, segundo alguns doutrinadores essencial
Condies bsicas de habitao
Acesso a justia
No sabe qual a contraprestao devida, pois esta vago
Qual o mbito da busca por educao?

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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

(Fim das anotaes da Gabi)


Ana Paula de Barcelos (professora) - escreve sobre esse assunto

Contraposio entre democracia e direito constitucional


Em funo do ativismo judicial para garantir direitos, mas isso pode de alguma
maneira ser de maneira extrapolada. Quando se trata dessas reas, em especial
na rea de sade, pode causar prejuzos aos sistemas de poltica pblicas. Ex
judicirio condena o estado a custear alguma coisa e acaba por retirar verba para
outra coisa (preveno por exemplo) So os Hard case por mais que aja um
direito ali a ser tutelado cabe ao judicirio essa deciso? No se estaria
quebrando a idia se democracia vez que os representantes do povo no esto
no judicirio e sim no legislativo e no executivo, judicirio nao legitimado para
decises de polticas pblicas.
Ver: Eficcia Ingo

Dia 23 de Maio de 2014

6. Controle de constitucionalidade das lei


6.1. Pressupostos
Constituio rgida e Diferena entre poder constituinte e poderes
institudos
Garantem a supremacia da constituio (Princpio da supremacia). Lei
constitucional no pode ser alterada pelos poderes institudos de maneira
simples.
Nenhuma lei infraconstitucional pode valer se for contraria a lei superior
constitucional.

6.2. Conceito

O controle da constitucionalidade das leis implica a possibilidade de se


estabelecer a verificao ou fiscalizao da relao de adequao
(harmonia/compatibilidade vertical) entre as leis comuns e a constituio.

6.3. Classificao dos sistemas de controle


A. Quanto a natureza do rgo

I. Sistema de controle poltico - conselhos constitucionais


Modelo Francs

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So criados rgos prprios com funo de fiscalizar a harmonia entre


constituio e demais leis
II. Sistema de controle jurisdicional

Maioria dos sistemas hoje


Cabe ao judicirio se pronunciar frente a harmonia.
Surge em 1893 nos EUA Marbury X Madison John Marshall
Se funo do judicirio dirimir conflito entre as leis, tambm cabe a
ele os conflitos entre lei infra e lei constitucional.

No Brasil se pensar os no controle repressivo de natureza


jurisdicional, mas quando se pensa no controle preventivo (antes da
criao) ele tem carter poltico, quando por exemplo o presidente
veda a lei por entend-la inconstitucional. Prevalece no Brasil o
jurisdicional.
a) Controle jurisdicional difuso (concreto)
Possibilidade de qualquer membro (juiz) pode passar por algum
problema de constitucionalidade e ter que se pronunciar.
Tambm chamado de Judicial Review -> sistema americano

b) Controle jurisdicional concentrado (abstrato)

Dentro do poder judicirio haver uma espcie de corte, grupo,


que trar para si o poder e dever de analisar constitucionalidade.
Tais grupos so chamados de cortes constitucionais.
No a todo e qualquer juiz que cabe tal tarefa.
Tambm conhecido como sistema austraco (foi idealizado por
Kelsen)
No Brasil temos um sistema misto. Cabe aos juzes de instncias
hierrquicas inferiores a aplicao ao caso concreto, no
inviabilizando a lei mas garantindo ao autor o direito resistido,
constituindo-se um controle jurisdicional concreto. No campo do
supremo a lei discutida em abstrato e somente este rgo
especfico poder analisar certo casos. A diferena ser nos efeitos
de cada deciso.

B. Quanto ao momento

I. Controle preventivo
Prevenir a criao de uma lei inconstitucional. Ele atua no sobre a lei e
sim no projeto de criao da lei.
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Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

Pode ocorrer em dois momentos:


Comisses parlamentares: Durante o processo de anlise do
projeto ele passa pela Comisso de justia (tanto na cmara
como no senado) que analisa a constitucionalidade do projeto.
Veto presidencial: o presidente pode vetar o projeto por dois
motivos apenas objeo poltica ou objeo jurdica
(inconstitucionalidade)
Neste mbito o controle preventivo tem carter poltico.
Ocorre em exceo controle preventivo jurisdicional preventiva,
quando for uma emenda que tende a abolir dtos fundamentais (art 60
CF 4)
II. Controle repressivo

Depois de sancionada a lei pelo presidente, ele far a promulgao da


mesma e por fim a publicao. O ato da promulgao cria a presuno
juris tantun (presumisse a validade e constitucionalidade).
Ate que em algum momento surja a discusso desta
constitucionalidade e ento o judicirio ir se pronunciar.

C. Quanto ao contedo
I. Controle formal (inconstitucionalidade formal)
Refere-se ao processo da sua criao (processo legislativo).
Dependendo de como se da o processo criado um vcio formal.
Ex criado um projeto de lei pela cmara de matria que cabe ao
presidente da repblica a instituio do projeto, mesmo que
promulgada a lei ela ser inconstitucional por ter um vcio formal.

II. Controle material (inconstitucionalidade material)


Refere-se ao contedo da lei.

Obs: No somente o contedo que invalida a lei mas o processo


tambm. No h de se falar em inconstitucionalidade formal quando na
recepo de normas (poder constituinte originrio)

6.4. Inconstitucionalidade por ao

Mais comum.
Houve uma ao, um ato, que violou a constitucional. Ex criou-se uma lei que
violou a constituio, ou praticou um ato administrativo que violou a estrutura
constitucional.
23

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6.5. Inconstitucionalidade
inconstitucional)

por

omisso

(fenmeno

da

omisso

Deixou de ter um ato para concretizar um dispositivo constitucional.


Constituio est sendo contrariada pela no ao. Previso constituio fica
inerte.
Ex: deixou de ser criada uma lei que complementasse um dispositivo da
constituio.
Ex art 7 XI direito aos trabalhadores de participao dos lucros, enquanto no
advm uma outra lei dizendo em que condies se da esta participao ela fica
inerte. (J h legislao infraconstitucional neste sentido).
Como combater esse fenmeno:
Mandado de injuno possibilidade de o cidado acionar o judicirio
dizendo que esta sendo inferido um direito seu pela omisso da criao de
lei posterior. Concretizao do direito/liberdade ou prerrogativa.
Ex direito de greve aos funcionrio pblicos, no foi criada lei dando
continuidade ao dispositivo da constituio, o judicirio definiu que cabe
aos funcionrios pblicos emprestar a lei privada
ADin por omisso -> STF. Cabe ao STF avisar (dar cincia) o rgo que
est em omisso que ele deve agir e na falta de ao poder ser
responsabilizado.
Dia 30 de Maio de 2014

7. Controle de constitucionalidade no Brasil


7.1. Noes iniciais
Atua como Sistema preventivo (atua sobre o projeto de lei) em dois momentos:
comisses de justia (nas cmaras) ou com o presidente da repblica (veto
presidencial).
Emenda que tenda a abolir clusula ptrea uma exceo, momento em que o
jurisdicional provocado no sistema preventivo.
Atua como sistema repressivo tambm. (Atua sobre a lei j criada)

Controle jurisdicional misto:


Controle jurisdicional difuso concreto via de exceo
Todo e qualquer juiz pode se manifestar sobre questes de
inconstitucionalidade, atua sobre um caso concreto, no tem como
objetivo de declarao de inconstitucionalidade, mas sim do melhor
direito. Via de exceo, pois em algum momento do processo alguma das
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Direito Constitucional I

Prof Dra. Amlia Rossi


Anotaes de Luciana Proceke Tambosi

partes alega uma exceo de constitucionalidade. Finalidade de dirimir


aquela lide e no declarar a inconstitucionalidade.

Gera efeitos inter partes


Eficcia Ex tunc

A explicao acadmica simples: ex tunc, que significa em latim "desde


ento", significa que determinada deciso, sobre fato no passado, possui
efeitos "desde a data do fato no passado". J ex nunc, que significa em
latim "a partir de agora", significa que os efeitos da deciso no valem
desde a data de ocorrncia do fato discutido, mas apenas a partir da
data da deciso. 6

Controle jurisdicional concentrado abstrato via de ao


Realizado por cortes especficas dentro do judicirio. No caso Brasileiro
ocorre pelo questionamento da lei em tese (abstrato) pelo STF. Objeto
de anlise a declarao de inconstitucionalidade. Via de ao pois feito
por aes diretas ao STF.
CF diz quem so os ativos legitimados a propor aes diretas de
constitucionalidade no Art 103 CF. Ela precisa dizer quem pode, pq no h
lide e portanto no h partes para alegar inconstitucionalidade.
Art. 103, CF. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao
declaratria de constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito
Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica; (antes de 88 era o nico
legitimidado)
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

Tipos:
ADI (ao declaratria de inconstitucionalidade)

http://direitodiario.blogspot.com.br/2007/10/ex-tunc-e-ex-nunc.html

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ADECON (ao declaratria de constitucionalidade) transforma a


presuno da lei de juri tantun para presuno juri et de juri
ADIomisso
ADIinterventiva
ADPF (argio de descumprimento de preceito fundamental)
(essa abre espao de discusso para lei recepcionadas pela
constituio, ou seja anteriores a ela)

Gera efeitos erga omnes


Eficcia ex tunc, pois se entende que ela nula desde o seu nascimento.
Tem consequncias gigantes, pois a lei pode estar atuando a muitos anos.
Portanto, em alguns casos pode ser declarada que os efeitos sero ex
nunc
o Pode alterar a coisa julgada e inclusive gerar efeitos
repristinatrios (lei anterior voltar)
Efeitos vinculantes ao judicirio e ao executivo. No poder mais ser
discutido. A prior no vincula ao legislativo, pela autonomia, mas ele sabe
que se criar lei contrria a essa deciso ser decreta inconstitucionalidade
desta nova lei.
STF guardio da constituio. O que ele decide vincula, mesmo que seja
uma deciso equivocada, se for atuar esta deciso ate o momento que ele
novamente se pronuncie e reforme sua deciso.

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