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Fichamento

Cezar Roberto
Bitencourt
Tratado de Direito
Penal
Parte geral 1 17
Edio

Captulo XIV
A Conduta Punvel
1. Consideraes gerais
O cdigo penal brasileiro, a exemplo dos cdigos de outros
pases, no apresenta um conceito de ao ou omisso,
deixando-o implcito; atribui sua elaborao doutrina. No
entanto, a sistematizao do Direito Penal a partir de Von
Liszt, se esforou para ampliar o conceito de ao para
incluir assim a omisso como um fato antijurdico, porem
cada uma com sua estrutura especfica, distinta : a ao
viola uma proibio ( crime comissivo , a segunda
descumpre uma ordem (crime omissivo ) Omisso, a no
ao com possibilidade concreta de ao, isto , a no
realizao de uma ao finalista que o autor podia realizar
na situao concreta.
2. Teorias de ao
2.1 Teoria causal-naturalista de ao
A teoria causal da ao, desenvolvida por Von Liszt e
Beling, e fundamentado mais detidamente por Radbruch,
tem como conceito: consiste numa modificao causal do
mundo exterior, perceptvel pelos sentidos, e produzida por
uma manifestao de vontade, isto , por uma ao ou
omisso voluntria. Neste sentido, a ao significa o
impulso da vontade. Essa teoria que foi bem acolhida em
muitos pases, foi praticamente abandonada pela
dogmtica alem, que advertia destacando que o conceito
causal de ao era inaplicvel omisso. Falta nesta uma
relao de causalidade entre a no realizao de um
movimento corporal e o resultado, nessas circunstncias, o
conceito causal de ao no pode cumprir a funo de

elemento bsico, unitrio, do sistema da teoria do delito.


Em relao aos crimes culposos, a teoria no teve sorte,
com a compreenso de que o decisivo do injusto nos crimes
culposos a desvalorizao da ao, a doutrina causal da
ao fica tambm superada.

2.2 Teoria final da ao


Welzel elaborou o conceito finalista em oposio ao
conceito causal de ao, e principalmente separao
entre a vontade e seu contedo. Atribui-se teoria final da
ao o mrito de ter separado os aspectos objetivos e
subjetivos da ao e do prpria injusto, transformou assim,
o injusto naturalstico em injusto pessoal. Para welzel,
ao humana exerccio de atividade final. A acao ,
portanto um acontecer final e no puramente causal. A
finalidade ou o carter final da ao baseia-se em que o
homem, graas ao seu saber causal, pode prever dentro de
certos limites as consequncias possveis de sua conduta.
A atividade final, dirigida conscientemente em funo do
fim, enquanto o acontecer causal no est dirigido em
funo do fim, mas resultante causal da constelao de
causas existentes em cada caso, a finalidade por isso
vidente e a causalidade cega . A direo final de uma
ao realiza-se em duas fases :
1) subjetiva (ocorre na esfera intelectiva) Antecipao do
fim que o agente quer realizar, objetivo pretendido
2) objetiva ( ocorre no mundo real ) Execuo da ao real,
material, efetiva, dominada pela determinao do fim e dos
meios na esfera do pensamento.
A crtica mais contundente sofrida pela teoria finalista
refere-se aos crimes culposos, cujo resultado se produz de
forma puramente causal, no sendo abrangido pela
vontade do autor. Assim, welzel passou a afirmar que o

contedo decisivo do injusto nos delitos culposos consiste,


por isso , na divergncia entre a ao realmente
empreendida e a que devia ter sido realizada em virtude do
cuidado necessrio. Com est concepo, destacamos a
incluso do dolo, ( sem a conscincia da ilicitude) e a culpa
dos tipos de injustos ( doloso ou culposo), e o desvalor da
ao correspondendo um desvalor do resultado, consistindo
na leso ou perigo de leso do bem jurdico tutelado, a
culpabilidade puramente normativa.

2.3 Teoria social da ao


Os esforos de Eb. Schimidt para afastar o conceito de
causal de ao e excessiva influencia do naturalismo na
dcada de 1930, deram origem ao conceito social de ao.
Esta teoria tem a pretenso de apresentar uma soluo
conciliadora entre a pura considerao ontolgica e a
normativa, sem excluir os conceitos causal e final de ao.
Atravs de anos que estudo e aperfeioamento do conceito
social de ao chegou com as atribuies de Maurach,
Jeschek e Wessels. Ao para Jeschek (comportamento
humano socialmente relevante), Welssels por sua vez ao
como a conduta socialmente relevante, dominada ou
dominvel pela vontade humana . Para definir o conceito
social de ao se utiliza a estrutura finalista, no entanto,
no se pode desconhecer que a teoria social, alm de
sedimentar o distanciamento do causalismo, possibilita uma
correo ao exagerado subjetivismo unilateral do finalismo,
que corre o risco de esquecer-se do desvalor do resultado.
2.3.1 Inconsistncia das controvrsias entre as teorias final
e social do conceito de ao
Com a anlise que acabamos de fazer das trs teorias,
constatamos que cada uma destaca determinados

elementos da ao, aquelas que consideram mais


relevantes para uma adequao aplicao do Direito Penal.
Assim, a teoria causal leva imputao do resultado e ao
desvalor do resultado, a teoria finalista destaca a natureza
intencional da ao e o desvalor desta, e finalmente a
teoria social insere o contexto social geral na valorao da
ao. Com todo este estudo, adotamos o ponto de partida
finalista na conceituao de ao humana relevante ao
Direito Penal, pois somente a manifestao exterior da ao
humana voluntria guiada por uma finalidade pode vir
constituir ilcito penal. O conceito de ao deve ser
entendido tambm pelo seu significado, com base em
consideraes valorativas de carter normativo. Essa
concepo foi desenvolvida pelos defensores da teoria da
ao significativa.

2.4 Teoria da ao significativa


Este conceito de ao significativa apresenta uma nova
interpretao conceitual e aponta na direo de um novo
paradigma para o conceito de conduta penalmente
relevante. Essa concepo tem a pretenso de traar uma
nova perspectiva dos conceitos e significados bsicos do
Direito Penal. A ao deve ser entendida de forma diferente
no como o que as pessoas fazem mas como o
significado do que fazem, isto , como um sentido. Todas as
aes no so meros acontecimentos, mas tm um sentido,
(significado), e com isso no basta entende-las preciso
agora interpret-las. Resume-se que somente pode
perguntar se houve ao humana relevante para o Direito
Penal quando se puder relacion-la a determinado tipo
penal, (homicdio, furto, corrupo) e ai entra a
interpretao da ao. Somente se houver a reunio dos
elementos exigidos pela norma penal tipificadora teremos o
significado jurdico do que denominamos crime de
homicdio, roubo, estelionato etc. Assim, pois, a concepo

significativa da ao, que constitui um dos pressupostos


fundamentais desta orientao sustenta que os fatos
humanos somente podem ser compreendidos por meio das
normas, ou seja o seu significado existe somente em
virtude das normas e no prvio a elas, por isso mesmo
que se fala em tipo de ao, em vez de falar simplesmente
em ao ou omisso ou at mesmo em ao tpica.
3.Ausncia de ao e de omisso
A simples vontade de delinquir no punvel, se no for
seguida de um comportamento externo. necessrio que o
agente pelo menos, inicie a execuo da ao que pretende
realizar. H ausncia de ao, segundo a doutrina
dominante em trs grupos de casos:
1) Coao fsica irresistvel Quem atua obrigado por uma
fora irresistvel no age voluntariamente. A coao fsica
exclui a prpria ao enquanto a coao moral podero
constituir de excludentes de culpabilidade, dependendo,
logicamente , do grau de intensidade com que se
apresentam.
2)Movimentos reflexos So atos reflexos, puramente
somticos aqueles em que o movimento corpreo ou sua
ausncia determinado por estmulos dirigidos diretamente
ao sistema nervoso. Ex: ataque epiltico, (sem vontade).
Esse aspecto poderia ser examinado na culpabilidade,
particularmente na imputabilidade, como uma espcie de
transtorno mental transitrio.
3)Estados de inconscincia O estado de conscincia o
resultado de atividade das funes mentais, quando essas
funes mentais no funcionam adequadamente se diz que
h estado de inconscincia, que incompatvel cm a
vontade, e sem vontade no h ao. Ex: sonambulismo,
hipnose etc.

Como nesses casos os atos praticados no so orientados


pela vontade, consequentemente no podem ser
considerados aes penalmente relevantes. Exclui-se a
prpria ao.
4. Os sujeitos da ao
1) Sujeito ativo Por ser o crime uma ao humana,
somente o ser vivo nascido de mulher, pode ser autor de
crime. Sujeito ativo quem pratica o crime descrito na
norma penal incriminadora. Para ser sujeito ativo preciso
executar total ou parcialmente a figura descritiva de um
crime.
2) Sujeito Passivo o titular do bem jurdico atingido pela
conduta criminosa, e pode ser : o humano ( ex: crimes
contra a pessoa ), o Estado (ex:crimes contra Administrao
Pblica); pessoa jurdica (ex: crimes contra o patrimnio).
Sob o Aspecto formal, o estado sempre o sujeito passivo
do crime.

4.2 A pessoa jurdica como sujeito ativo do crime


Em primeiro lugar o crime deve ser cometido por uma
pessoa fsica vinculada pessoa jurdica, que se encontre
nas seguintes situaes : ser representante, administrador
de fato ou de direito ou empregado com faculdade de
obrigar a pessoa jurdica, ou ser empregado submetido
autoridade dos anteriores a cometer o delito porque
aqueles no exerceram o devido controle sobre as atives do
agente. Em segundo lugar o crime deve ser cometido em
nome ou por conta da pessoa jurdica, e, ademais, em seu

proveito, o que constitui a base da imputao. Esto


excludos consequentemente, os crimes individuais,
desvinculados da atividade da pessoa jurdica ou cometidos
em benefcio prprio ou de terceiros. Os crimes ou delitos e
as contravenes no podem ser praticados pelas pessoas
jurdicas, posto que a imputabilidade jurrico-penal uma
qualidade inerente aos seres humanos. necessria a
vontade, entendida como faculdade psquica da pessoa
individual, que no existe na pessoa jurdica. Enfim, a
responsabilidade penal, continua a ser pessoal. Por isso
quando se identificar e se puder individualizar quem so os
autores fsicos dos fatos praticados em nome de uma
pessoa jurdica, tidos como criminosos, a sim devero ser
responsabilizados penalmente. Entretanto no quer dizer
que apenas as pessoas fsicas sero penalizadas, as
pessoas jurdicas tambm pagaram pelos respectivos
crimes cometidos em seus nomes, atravs de cinco
modelos diferente de punir, quais sejam :
responsabilidade civil, medidas de segurana, sanes
administrativas, verdadeira responsabilidade criminal e
medidas mistas. Em relao s medidas de segurana,
relaciona o confisco e o fechamento do
estabelecimento .

4.2.1 Responsabilidade penal nos crimes contra sistema


financeiro
O art. 25 da Lei n. 7.492/86 que define os crimes contra o
sistema financeiro nacional, regula a responsabilidade penal
nos seguintes termos: So penalmente responsveis, nos

termos desta Lei, o controlador e os administradores de


instituio financeira, assim considerados os diretores,
gerentes (vetado). A responsabilidade ser nica e
exclusivamente a responsabilidade subjetiva, e no pelo
simples fato de ostentarem a condio de controlador ou
administrador, como pode parecer primeira vista. O
comportamento contrrio importar em reconhecer a
responsabilidade objetiva, vedada pelo texto constitucional
e pelo moderno Direito Penal da culpabilidade, sendo
completamente inadmissvel, pelo fato de ser sempre o
sujeito subjetivo.

CAPTULO XV A OMISSO E SUAS


FORMAS

1.

Consideraes gerais
O direito penal contm normas proibitivas e normas
imperativas (mandamentais). A infrao das normas
imperativas constitui a essncia do crime omissivo. A
omisso em si mesma no existe, juridicamente, pois
somente a omisso de uma ao determinada pela
norma configurar a essncia da omisso. Tipifica-se
crime omissivo quando o agente no faz o que pode e
deve fazer, que lhe juridicamente ordenado, ou seja
omisso de uma determinada ao que o sujeito tinha
obrigao de realizar e que podia faze-lo.
O crime omissivo divide-se em Prprio e imprprio: o
primeiro so crimes de mera conduta como, por
exemplo, a omisso de socorro, as quais no atribui
resultado algum, e obrigatoriamente previstos em
tipos penais especficos em obedincia ao principio da
reserva legal. J o segundo por sua vez, so crimes de
resultados, no tem uma tipologia especfica
inserindo-se na tipificao comum dos crimes de
resultado como o homicdio, a leso corporal etc.
2. Crimes omissivos prprios
Os crimes omissivos prprios ou puros, enfatizando
consistem numa desobedincia a uma norma
mandamental, norma esta que determina a prtica de
uma conduta, que no realizada. Nesses crimes
omissivos basta a absteno, suficiente a
desobedincia ao dever de agir para que o delito se
consuma. A sua obrigao era de agir, e no de evitar
o resultado, excluindo assim o resultado, mas, nesse
caso, atribui-se, por previso legal especfica, uma
majorante pelo desvalor do resultado. No entanto,
como essa majorante decorre de um resultado
material, indispensvel comprovar a relao de
causalidade (de no impedimento) entre a omisso e o

resultado ocorrido.
3. Crimes omissivos imprprios ou comissivos por
omisso
Nestes crimes, o dever de agir para evitar um
resultado concreto, o agente no tem simplesmente a
obrigao de agir, mas a obrigao de agir para evitar
um resultado, isto , deve agir com a finalidade de
impedir a ocorrncia de determinado evento. Nos
crimes comissivos por omisso h, na verdade, um
crime material, isto , um crime de resultado. (ex:
homicdio, leso corporal etc.).
3.1 Pressupostos fundamentais do crime omissivo
imprprio
1) Poder agir: um pressuposto bsico de todo
comportamento humano, tambm na omisso
evidentemente, necessrio que o sujeito tenha a
possibilidade fsica de agir, para que se possa afirmar
que no agiu voluntariamente. necessrio tambm
que haja a possibilidade fsica de agir ainda que com o
risco pessoal, essa possibilidade fsica falta por
exemplo na hiptese de coao fsica irresistvel, no
se podendo falar em omisso penalmente relevante
por que o omitente no tinha a possibilidade fsica de
agir.
2) Evitabilidade do resultado: mas, ainda que o
omitente tivesse possibilidade de agir, fazendo-se um
juzo hipottico de eleminao, imaginando-se que a
conduta devida foi realizada, precisamos verificar se o
resultado teria ocorrido ou no. Se a realizao da
conduta devida impede o resultado, considera-se a sua
omisso causa desse resultado. No entanto se a
realizao da conduta no impedisse o resultado, se
verificaria em concluir que a omisso no deu causa

a tal resultado.
3) Dever de impedir o resultado: mas, se o agente
podia agir e se o resultado desapareceria com a
conduta omitida, ainda assim no se pode imputar o
resultado ao sujeito que se absteve. necessria a
terceira condio ou seja, preciso que o sujeito
tivesse o dever de evitar o resultado, isto , o especial
dever de impedi-lo ou, em outros termos, que ele fosse
garantidor da sua no ocorrncia.
4. Fontes originadoras da posio de garantidor
Vejamos cada uma dessas fontes da posio de
garantidor, que, equivocadamente nosso cdigo define
como hipteses de omisso relevante , dando a
falsa impresso de que, nos crimes omissivos prprios,
a omisso no penalmente relevante.
4.1 Obrigao legal de cuidado, proteo ou vigilncia
A primeira fonte do dever de evitar o resultado a
obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia ao bem
alheio, como, por exemplo, policial, mdico, bombeiro
etc. Nesses casos, o sujeito descumprindo o dever de
agir, considerado pelo Direito Penal como
causador do resultado. Por exemplo : a omisso de
socorro, como vemos na mdia, quando mdicos
negam-se a atender paciente em perigo de vida, e que
virtude dessa omisso vem a morrer, na verdade o
crime que praticam no de omisso, mas sim, o
homicdio, ainda que culposo, por que o mdico tem
essa especial funo de garantir a no supervenincia
de um resultado letal, e esse dever lhe imposto pela
ordem jurdica.
4.2 De outra forma, assumir a responsabilidade de
impedir o resultado

necessrio que o sujeito voluntariamente se tenha


colocado na condio de garantidor, assumindo, por
qualquer meio de compromisso. E no necessrio
que essa posio dure por determinado perodo de
tempo, podendo ser transitria, podendo existir
somente pelo espao de alguma horas, por exemplo :
Locais menos favorecidos, onde as mulheres no tem
condies de pagar bab para seus filhos, comum
que uma vizinha se oferea para cuidar do filho da
outra, enquanto esta se ausenta, rapidamente. A
assuno da responsabilidade de cuidar da criana,
portanto, uma obrigao de cuidado assumida
voluntariamente, torna essa vizinha garantidora. E
essa obrigao existir at o momento que a me
retornar e retomar o cuidado do prprio filho. Nesse
espao de tempo a vizinha garantidora de segurana
e proteo desse menor. Da mesma forma o mdico
de planto, embora j se tenha esgotado o seu turno,
no poder abandonar o servio enquanto o seu
substituto no tiver chegado e assumido regularmente
a sua funo.
4.3 Com o comportamento anterior, cria o risco da
ocorrncia do resultado
Nesses casos, o sujeito coloca em andamento, com a
sua atividade anterior, um processo que chamaramos
de risco, ou, ento, com seu comportamento, agrava
um processo j existente. No importa que o tenha
feito voluntaria ou involuntariamente, dolosa ou
culposamente, importa que com sua ao ou
omisso originou uma situao de risco ou agravou
uma situao j existente. Em virtude desse
comportamento anterior, surge-lhe a obrigao de
impedir que essa situao de perigo evolua para uma
situao de dano efetivo, isto que venha realmente

ocorrer um resultado lesivo ao bem jurdico tutelado.


Nessas situaes especialmente quando ocorre culpa,
e no dolo, pode haver certa dificuldade em
determinar se trata-se de crime culposo comissivo por
omisso, portanto, que s pode ser praticado por
quem garantidor, ou se ao contrrio, trata-se de um
crime culposo comissivo, simplesmente. Por fim, como
os pressupostos fticos-jurdicos que configuram a
condio de garantidor so elementos constitutivos do
tipo omissivo imprprio, devem ser abrangidos pelo
dolo. Por isso, o agente deve ter conscincia da sua
condio de garantidor da no ocorrncia do resultado.
O erro sobre pressupostos fticos dessa condio
constitui erro de tipo, e o erro sobre o dever de
impedir o resultado constitui erro de proibio,
quando inevitvel com as respectivas consequncias.