JOAQUN S.

RUIZ PREZ

ADveRTENCIA
REPRODUCCiN

BIBLlOGRAFICA

CON FIN6S SO\,O ACAO~MICOS

JUEZ
y
SOCIEDAD

EDITORIAL TEMIS, S.A.

Bogot - Colombia
1987

NDICE GENERAL
CAPTULO I
CARACTERIZACIN

TRADICIONAL

DEL JUEZ
PG.

l. Atencin de la doctrina por el estudio de los temas de sociologa del

derecho ~
.
2. El juez y la sociedad
.
3. Juez ingls. Juez continental. Seleccin y formacin de jueces .. ; .

3
21
39

CAPTULO II
TRANSFORMACIN
1.
2.
3.
4.

Nuestra sociedad actual

El terrorismo y los medios de comunicacin
Crisis del derecho, crisis de la justicia
Actualizacin
del sistema...

Joaqun S. Ruiz Prez, 1987.

Editorial Temis, S.A., 1987.
Calle 13, nm. 6-53.

Queda prohibida la reproduccin parcial o total de este

libro por medio de cualquier proceso, reprogrfico o fnico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o
mimegrafo.
Esta edicin y sus caractersticas grficas son propiedad
de Editorial Temis, S.A.

ACTUAL

social .. ,............

47
56
62
85

CAPTULO III

ISBN 958-604-212-X
Hecho el depsito que exige la ley.
Impreso en Talleres Grficos Nomos.
Carrera 39 B nm. 17-98 A, Bogot.

DE LA SOCIEDAD

EL JUEZ EN LA ACTUAL
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

SOCIEDAD

Justicia independiente.
Estado de derecho
El juez y la legalidad. Control constitucional
Interpretacin y creacin judicial del derecho. Jurisprudencia
El juez nuevo
Papel social del juez
~politicidad
del juez
Uso 'alternativo del derecho
ndices

..

. 93
. 112
sociolgica 127
. 149
. 154
. 166
. 173
. 187

20

JUEZ

SOCIEDAD

CARACTERIZACINTRADICIONAL DEL JUEZ

mente que el actual perodo de crtica se ha abierto porque quienes tienen,

por razn de su oficio y por servicio a la sociedad que los sostiene, el deber
de penetrar en la esencia y analizar hasta en sus ltimos detalles la labor
legislativa, sabedores de que la legislacin de justicia es la ms delicada que.
se puede promulgar en una nacin y la de mayor trascendencia para el orden
jurdico y econmico y para la paz social, se han encontrado ante una serie
de apariciones que, en contra de lo deseado, tenan que sumirlos en un estado de
"honda preocupacin'w'.
No es extrao, pues, que la sociedad sienta un profundo inters por los jueces, ejercitantes de las funciones de una potestad
que, en tiempos de paz, no reconoce igual. Como expresa el citado PRIETOCASTRO, los jueces disponen, con la autoridad del derecho, del destino de
todos y de todo, y este poder es lo que en ellos se nos ofrece como ms
vivo y aparente; la responsabilidad,
que es el contrapeso del poder, se da
por supuesta, pero no produce ninguna conmocin especial en los justiciables.
Lo primero que el juez hace es mandar con el instrumento del derecho. Despus
podr ser responsable por algo, civil o penalmente; pero esto no lleva a la
penumbra el gran poder de la justicia62.
La gran masa, que siente efectivamente una gran curiosidad por la figura
del juez, advierte solo lo ms aparatoso y espectacular de sus funciones, ignorando su absoluta sujecin a la ley, dulcificada solo por los impulsos de humanidad con que la aplica y abrumado siempre por la bsqueda de una recta
interpretacin
de la norma. Porque el verdadero juez debe adentrarse en el
fondo humano del conflicto. Como rbitro cualificado advierte de qu parte
se encuentra la razn pero, a la vez, su pronunciamiento
se expande y amplifica, erigindose en admonicin y regla para la comunidad. Hacer justicia, pedir
esa justicia, constituye la obra ms ntima, ms espiritual de la vida humanaes.
Un magistrado no es solo un juez, es detentador de autoridad para cosas
distintas del mero fallo de valor declarativo. "Dadme vuestro conflicto y os
dar fuerza ejecutiva'te-. Cuando el juez o el tribunal hablan por boca de
su resolucin, tanto siembran la paz jurdica en unos espritus distorsionados
o entenebrecidos
por el choque pasional que el litigio entraa, como, a la
postre, elaboran normas de observancia de futuro en aquella actividad legislativa de segundo grado que siempre se ha reconocido como inherente a la funcin
judicial. Al proceso viene encomendada la magna funcin de realizar el derecho, de afirmar y efectivizar su contenido, de impedir toda conculcacin que

res de Derecho Procesal de las Universidades

Espaolas.
Derecho Procesal de la Universidad
de Madrid. Madrid,
61 PRIETO.CASTRO, "Estado
de justicia",
pgs. 18 y 19.

actual

y perspectivas

62 PRIETO.CASTRO, La administracin de justicia,

Publicaciones
del Departamento
1971, pg. 5.

de la legislacin

de

para la administracin

y de prog
'. d . ra~~r

..
asta su rmrnma observancaes.

pg.

799.

Edil.

Vicens-Vives,

1974, pg.

35.

Tan delicada

es

condici~~s ~:c:~~os el~~s~~~~:se'a c~~~' ha diChOfJUAN BECERRIL, la primera

la iusticiaee
u en icamente
uertes, es la fe popular en

muy ~~~;~' en esa dimensin dramtica que el juicio posee, ha de calar siempre
del que tiede ~~~~lf por~ue el conflicto no siempre Supone el enfrentamiento
.
a razon con el que est desposedo de ella por com leto
~:~od~O!~ ~~~i~'ix~~qlue ~~st~eCis~ones lo son tambin de futuro por conse~uen~
:~i~~~o~ sentenc!~ de ~~I;u~:':0~~e~~~~~te~~~0~~~2~;~::I~a~:;~~I;:
hombres ~u~0~01~~:~~~~67 p~~~ ;~~~~ra .y Jua la conducta de mu'chsimos
reunida
las de .'.
ecir UALDE que toda la magistratura
legiSlati~:uqnU~O~o~sdelfCIenCllas de que pudiera adolecer, tiene ms capacidad
os par amentos europeos juntoses.

2. EL JUEZ

LA SOCIEDAD

a) ~torgamo~

un. alto ~alor al elemento humano del servicio de la iusticia

~~~i::ae~I~:d~~g:e~I:~t:i~~~d~sst~~~~ndtalehs Yhtclnicos de la ~dministrlcin

d~
"
.'
e ec o o son en casi todos los
.
S:~~~:~~~:~e~~~~~~~

dTc~~~~~~go~Or~t~~~~~;~~~~~~~ji~Oa~o~:~~se~~~~~~~

dad pr~f~: dee~~:~:~~o~~;:t~~I~~~C~

la hor~ de su ejecucin; l~ operativdecirse de o
r una Imagen poco atractiva. Puede
la ma ' . d tra pa~te, que sobre este servicio se padece, desde siempre en

~~~X~:~~

por p~,::~ade~
un at~olut~ desco~ocimiento y falta de aproxma~in
su beneficiarioe orn re medlO. de la calle, que es en definitiva
e impotencia To~/ esto le tr~duce en desconfIanza y en actitudes de frustracin
ble por la dedi o.~ue a sa ~ado y superado, en cuanto sea salvable y superaal ~ue?acer de I~~~~~~i~ ~~C~~~!~~ ~~~~~~sa~~~~:~~:ne~~e~!di~Ie

s~~ afa~es

~o~~~~Uqd~~ 1~~sPtl.reInneCIPlOls
vigentes en el factor humano los que c~ns1i~:~~~
a a jusuca.
Importa mucho pues l
lid
.
su propia tcnica. Su; cualidadae persona 1 ad del juez,. incluso ms an que
papel en la vida del d
h
sdhuranas y personales Juegan un trascendente
autorizadamente
u erec o y e a sociedad. De ah que se predique muy
q e el hombre es el punto de referencia central de la moral
65 FRANCISCOSOTO NIETO "Saber

escuchar"

Justicia, N 1021, 25 de abri! de 1975, pg. 3. ,en

63 BECERRIL, "Elogio
de los abogados escrito por un juez", discurso pronunciado
en la
Real Academia de Jurisprudencia
y Legislacin el 17 de febrero de 1969. Madrid, 1969, pg. 19.

64 CASAMAYOR. La justicia para todos, Barcelona,

lo profane
la adrni .;

21

B l . d .
.
o eun e intormscion

del Ministerio de

66 J BECERRIL "El
. d l
67 ..
,agIO.
e os abogados escrito por un juez", ya citado pg 19
ANGEL OSSORIO, "La Justicia Poder"
f
.
'
.
.
cia y Legislacin.
Madrid,
1927, pg. 122.' con erencias en la Real Academia de Jurispruden68 DUALDE, Una revolucin en la lgica del derecho, Barcelona,

1933, pg.

284.

22

JUEZ

69

del derecho, Y que debe existir una unin e~tr7~ aquella y este . La filosofa
Y
.
bit
ma de este trabajo
.
del enunciado re. a.sa e . ,e
.
.'
a merecido siempre una alta concep.t:luestra adm~IllstraclOn de Justl~:ah~ sido tildada de complicad~ Y lent~,
tuaclOn Y la ~onfanza del pueblo.
lida y por su nunca desmentida traditambin ha Sido alabada por estable? s
te que sin medios materIales mu.
h
1" dad"! Clertamen
h
cin de prudencia Y ones I .. '
1 alidad del elemento humano
a
chas veces, sin ambiente propiCIO otra~, a e ltmiento del deber. Unos medios
sabido suplirlo todo y vencerlo todo en ed~uI?nPtos largos Y costosos demoran
ti
d s y los proce irme
. .
instrumentales
an Icua o
.
.'
mente no resultan eqUitativos
. .
. ndo Justos mtnnseca,
.
pronunclarruentos
que, sie
id d ei
toria Todo ello contribuye a que
en la hora retar?a~a de su efect~v~ :rac~~~~e jus'ticia posea una imagen poco
el desarrollo practico de la admmls M
o MOCHOLl, sea cual fuere la sueratractiva". Con todo, c~~o anota a ~~~simo
que la corrupcin inva~a el
te de este mundo .en .C~ISI~,res~~ada
or el antdoto de la secular rectitud,
.gran hogar de la Justicia mmum
p
ificio adobados por la honda
slida formacin inquebrantable,
entrega Y dsacral110 colectiv073.
. , . di id al que trasClen e
y sentida vocaClOn m IVI u
. . t de Justicia J'ams se repetir
. . .
1
ENDl que fuera rrurus ro
'
A JUICIOde TURM
'.
- la debe a una casta de hombres
lo suficiente la grati~ud que la socled~d l:sP~~Oexiga y la sociedad les pedia'+.
abnegados, que suple:on ser lo que a b y que componen los cuadros de la
La dedicacin Y r~ctl~u? de los ~om r;~l restigio de la institucin Y remeadministracin de Justl~la .salvan sle~~;ecto;
y deficiencias debidos a causas
dian, casi que taumat~rglcamentei
la mansedumbre Y el silencio con que
de organizacin Y funCIOnales. lnc uso 1 'dos que recortan sus instrumentos
t ntes y tenaces o VI
C
se enfrentan a .esos pa e.
ido tambin justamente resaltados.
amo
tcnicos Y medios materIales, ~~n sE aa tenemos una gran muda que es
ha expresado PEDROL RIUS, en b'~P of;ece entre otros sacrificios, el gran
la Magistratura espaola, que tam ien
'1
. "75 .
sacrificio de su SIenero
69 SOTO NIETO, Cuesciones jurdicas.

.
ia c eadora
Madrid
Edil. Montecorvo,
Junsprudencla cr
,
'

1976, pg. 24.

". Moral sin derecho? Un atentado al
70 Puede verse sobre el tema: VITTORIO ~JHIEUdas
Universitarias del Castillo de Almodpluralismo social", ponencia presen~da en las I d 10~~~bre en la sociedad pluralista" (julio, 1978).
var del Ro, que tuvieron como tema La Imagen .e
. t de la organizacin
Y procedimiento
71 ANTONIO ITURMENDIBAALES, "PerfecclOnamlen
o
de la justicia",
pg. 19.
..
la fi ura del juez, puede atribuirse tambin
72 La causa de una eventual
devaluaclO~ de ante ~e lo infrajudicial (CARBONNIER,Derecho
-a juicio de CARBONNIER- a ese Lihput hormlgue
flexible ya citado, pg. 354).
..
.'
de la fortaleza y la moderacin
en
,
"C
cepcion armonlca
73 MIGUEL MORENO MOCHOLl,
on.
. T
itorial de Pamplona. Pamplona, Imprenta
. d
la AudIenCIa
ern
'el juzgador",
discurso pronunCIa o en
Zubiaga,
1976, pg. 23..
. cin y procedimiento
de la justicia",
ob.
14 ITURMENDI, "PerfeccionamIento
de la organiza
cit.,

23

CARACTERIZACIN TRADICIONAL DEL JUEZ

SOCIEDAD

pg. lO.
. d la justicia"
Coloquios
75 ANTONIO PEDROL Rius, "La in.depend~nC~\
~iOS Jurdico~. Madrid,
Estudios Jurdicos de Madrid. Ed. CIrculo
e su

en el Crculo de
1970, pg. 50.

Nuestra estructuracin
orgnica tiene ya un siglo de antigedad, aunque
fue concebida con carcter provisional. As fue llamada la Ley Orgnica del
Poder Judicial. Nuestros medios materiales y tcnicos son tambin escasos
y de ninguna actualidad. Las dotaciones econmicas y los sistemas de trabajo
son precarios y no conocen los adelantos usados en la empresa privada y
en otros organismos de la Administracin.
Las oficinas, con tales medios,
llevan una vida oscura y ofrecen una muy lamentable imagen. Por eso se
ha dicho que los juristas esperan la restauracin
del juez y del servicio a
su verdadero lugar y papel, aquel en prestigio y situacin que le corresponde
y la sociedad espaola le atribuye por su dedicacin, ciencia, honradez y prestigio seculares. El papel del juez es el del hombre prudente que -con
plena
y personal responsabilidad-,
asesorado, informado, iluminado por las alegaciones de las partes, plenamente identificado con el sentir de la comunidad
en que acta, crea la norma singular y decide, dentro de los lmites que la
ley le seala, entre los valores en pugna". An ms, est investido de la potestad adicional de hacer cumplir lo que ha decidido y, por consiguiente, sus
decisiones son vinculantes"? .
b) Como expresara OBIOLS TABERNER, las sentencias valen, en un pas
y en un momento histrico determinados,
lo que valgan los hombres que
las dictan78. Cardinal y decisivo es que contemos con un juez "justo";
pero
no le anda muy a la zaga Ia exigencia de que sea un juez "razonante",
tanto
para adiestramiento
y persuasin de litigantes, como para que pueda dejar
tras de s la leccin perdurable de una sentencia -confrontacin
del cuerpo
legal con la realidad de la vida social-,
admonicin,
criterio y regla para
la comunidadrs.
Originariamente existi el juez mgico, brujo o sacerdote (como el pontfice del ms antiguo derecho romano), separado de todos los dems mortales
por su don sobrenatural
de entrar en contacto con los dioses; despus vino
el juez carismtico, gran sabio o notable (quiz haya que pensar en las justicias
seoriales del siglo XVII o en los jueces de paz del XIX), personaje al que envolva
un aura de clemencia y de equidad ms que de derecho, respetado por su
paciencia, por su buena voluntad y por su espritu de conciliacin; y, en fin,
tenemos el juez lgico, que es el nuestro, que memoriza y racionaliza, que
es la memoria de todas las reglas y la inteligencia de todas las deducciones
(si no de todas las dialcticasjw,
La singladura de los jueces y magistrados discurre sobre un mar de equilibrios y compensaciones,
exigente del uso atinado y constante de una cuidada carta de navegacin. Siempre el juez por entre esa difcil lnea de las
76 FIGA FAURA, "Mas italicus y los juristas catalanes",
conferencia
dada en la Academia
Matritense del Notariado.
Citado por TOMS OGYAR AYLLN en "Creacin
judicial del derecho", discurso en la Real Academia de Jurisprudencia
y Legislacin. Madrid, 1975, pg. 141.
77 MANUELALONSOOLLA, "Jurisdiccin
del Trabajo y Ministerio Fiscal", conferencia pronunciada en la Real Academia de Jurisprudencia
y Legislacin.
Madrid,
1975, pg. 90.
78

CARLOS OBIOLS TABERNER, discurso

79

SOTO NIETO, "Saber

80

CARBONNIER, Derecho flexible,

escuchar",

pronunciado

pg.' 9.
pgs.

346 y 347.

en Tortosa,

2 de julio

de 1974.

CARACTERIZACINTRADICIONAL DEL JUEZ

. ADVERTENCIA.

JUEZ Y SOCIEDAD

24

REPRODUCCiN

SOTO NIETO, "Itinerarios

de justicia",

en el volumen

Compromiso de justicia, Madrid,

Ed. Montecorvo,
1977, pg. 113.
82 CASAMAVOR, La justicia para codos, pg. 27.
83 MORENO MOCHOLl, "Concepcin
armnica de la fortaleza
dor",

y la moderacin

86 CASAMAVOR, La justicia para Iodos, pg. 75.

87 MORENO MOCHOLl. "Concepcin
armnica de la fortaleza
pg. 6.

. "Cuando la pasin no se desborda de su cauce natural y legtimo y es

sentida en favor de la justicia objetiva con afn de acierto, constituye tal
vez lo que ms vale y es lo corriente en la actuacin judicial al pretender
e! bi~n con el instrumento de la fortaleza, por s sola carente de sentido y
fmahdad"llll.
"Tal vez no sea la paciencia la mayor virtud que puede adornar a un
juez, pero es, no obstante, la que mejor le est"89.
Los autores, como se ha visto, coinciden en resaltar este conjunto de
cualidades. En realidad, con ellas se configura una plena humanidad que debe
constituir el soporte de otras aptitudes, tcnicas y culturales, integrantes de
la figura del juez.
Atende:, .saber e.scuchar, constituirse en receptor de cuanto de bueno,
fundado y 10glC~ se v~erta en e~ ~roceso, no entregarse en demasa a s mismo
en censura?le aislamiento e~~mtual adormeciendo
to?as .las ~ensibilidades,
andar desple~to en. la captacin de las probadas experiencias ajenas; he aqu
una de. las directrices de c?nducta pe~en.nem~nte sealizada en la difcil y
compleja an?adur.a de los jueces'v. ASI sintetiza certeramente SOTO NIETO,
con total aSIs~encIa de razn. Porque el juez, ante todo, .es un "oidor'.' y
un hombre abI~rto a su mundo. Acaso pa~a r~saltar est~ cualidades, ha podido
expr~sar Bu RON BARBA, lleno de expenencia y conocmuento, , que no .se ~a
meditado bastante so?re .el asp~cto de calm~, respeto, co~tesla y paciencia
91
que presentan las audiencias d~ juzgados y t.nbunales . E~ Juez, en el debate
que se le presenta, pone a contribucin lo mejor de sus cualidades, su atencin
,.
,.
a t o d o, su sereru id a d .capaci id a d d e crtrca
y de sntesis;
la honesta imparcialidad
con que se produce. Lleno de humanidad y comprensin
gana la confianza
del litigante y se presenta ante l y el pblico como verdadero instrumento
de integracin y pacificacin social. Abundando en estas ideas, un magistrado
ejemplar ha observado al hacer recuento de su vida profesional, en el momento
de jubilarse, que "siempre hemos sabido que, en ltima instancia, lo que
cue.nta en .derecho no son los tecnicismos, ni el perfecto conocimiento de las
rutu~as, m la mera habilidad, sino el sentido de la justicia, por lo que lo
consideramos una profesin. Junto con los eclesisticos y los maestros, somos
una de.l.as grandes profesiones a la que corresponde la tarea de plasmar y
transmnr los valores de la civilizacin"92.
Con todo, el juez ha de estar preparado intelectual y tcnicamente para
hacer justicia, es decir, para dar a cada uno lo que de cada uno es. Y est sujeto
a la ley; al menos, ha de mover su actividad en el marco legal. Y no ha
de perder la serenidad ni los temperamentos
humanos con que debe actuar.
Esto lo fuerza a convertirse, o acaso lo transforma sin que l mismo lo advierta,
en un ser dotado de cualidades muy especiales.

en el juzga88

pg. 6.
84 PASCUAL MARiN PEREZ, "La

administracin
de justicia en la Ley Orgnica del Estado",
en Revista de Estudios Polticos, N 52, marzo-abril,
1967, pg. 248.
85 SOTO NIETO, "Itinerarios
de juslicia",
en el volumen Compromiso de justicia, pg. /05.

dor",

BIBLIOGRFICA

.~~.{!tiS SOLO
ACAOMICOO

equidistanclas81. Como ha observado CASA:MAYOR, .la senda de la J I

es apenas ms ancha que el filo de una navaja de afeltar82. Y es en esa .s~n~a
estrecha, en este difcil .c~mino, don~e h.a. de movers; y ~uardar e~Ulhbno
y equidistancias
el administrador
de Justicia. De aqui la Impor:anCla de su
formacin tcnica y profesional, pero sobre todo, de ~u p.~rsonal~da~ y vocacin. El juez debe ser maestro permanente en la aplicacin equitativa de la
norma, en la dacin de forma y estilo a las ideas del bien; ni la rutina. ,ni
el conformismo
podrn encontrar acomodo cuando la verdadera vocacion
anida en el pecho del juez que, por otra parte, sabr con seguridad que an
peor que la corrupcin es la mediocridad propia de la rutina.
Preocupado con ese cmulo de facultades que asisten al juez, MORENO
MOCHOLI expresa: "La facultad sin ms de condenar y absolver, declarar
o constituir y ejecutar, en que se condensa el ejercicio individual de la potestad
de juzgar, cabe que degenere en jactancia, como la del famoso pretor que
juzg al mismo Sol de Justicia. Requiere en quien la recibe ciertos hb~tos
que han de florecer y conservarse. Por eso hemos de afirmar, frente a posible
equvoco, que lo expresado y mucho ms, sobre cmo debe concebirse. ,la
conducta del juez, no ha de quedar reducido a los momentos de formacin
inicial, sino objeto de constante consideracin frente al desgaste por la acci?n
opuesta incansable de cuanto tiende a contradecirlo'V'. Por eso la prudencia,
la ponderacin, la modestia y la paciencia, son virtudes resaltadas enla concep.,
di
1 di'
di t
.
cien "N
tra iciona
e . a JU tea " ura.
.
ti os ni tampoco abogados listos
o queremos Jueces energicos o simp IC ' .. ,
.
y astutos, sino hOI?bres que, .dotados de .u~,a vls~on amplia y profunda a
la vez, sepan exarrunar con cuidado la decls~on mas pertmente, y ab~g~~~s
de derecho que se esfuerc~n para se~ algo, mas que hon:bres .d~ negocios
.
"~a grandeza de los ,J~eces estnba mas en s~s p~e~I~poslclOnes mo~ales,
en sus inquietudes de espintu y ~n l~, plena ~oncle~cI~c~on ~e la enc.om~e~da
que se les otorga, q.~e e.n la cu.lmmaclOn de ferreas m~lvldualldades. clentlf~~~s
o en la magnificacin unpreslOnante de sus ~ersonalldades
prof~slOnales.
"La idea de que se puede hac~~ el mal impunemente es ~ehgro~a ~ por
tanto hay que desterrarla de los espritus, pero SIn exigir de los Jueces indignacin o ferocidad"86.
. ..
"Consider
la virtud de la prudencia como antesala de la JustIcla"87.

81

25

90 SOTO NIETO, "Saber

91

Y la moderacin

en el juzga-

MORENO Mocaoi.r,

dem,

89 CHARLES E. WVZANSKI Jr.,

derecho, Mxico, Edil. F. Trillas,

pgs.

/O y 11.

Reflexiones de un juez. La {uncin judicial, la tica y el

1967, pg.

escuchar".

LUIS A. BURN BARBA, Prlogo

17.

pg. 4.
a La justicia para codos, de CASAMAVOR, pg.

17.

92 WVZANSKI, Reflexiones de un juez. La {uncin judicial, la tica y el derecho, pg. 244.

26

JUEZ Y SOCIEDAD

CARACTERIZACINTRADICIONAL DEL JUEZ

El juez, por su formacin, posicin y actividad profesional, es certamente

un intelectual. Como tal, no puede descuidar su dedicacin al estudio y su
actualizacin, no solo en los temas propios de su especialidad, sino asimismo
en el campo ms amplio que es el.del derecho. Como sostiene CASAMAYOR,
es un intelectual no necesariamente por su accin judicial sino por su existencia
rnismavr. Es custodio de la confianza que la sociedad deposita en l, y para
corresponder con decoro, ha de ser reflexivo y atento, advertido y pausado,
estudioso y meditadors-. As se expresan todos los autores. El juez que aspira
a ser perfecto servidor de la justicia, ha de entregarse por entero a la verdad
del derecho, que es la verdad de la vida social, y ello supone ciencia para
conocerlas>, Su atencin y afn de estudio lo preservarn de la rutina, "ese
grave mal que corroe insensiblemente la prctica del profesional"96.
Porque
el juez est llamado a emitir un juicio, con la ley en una mano y en la otra el
conflicto que le es presentado.
Ha de reconocer en la ley su motivacin,
y en el conflicto, como hombre integrante de la sociedad en que surge, la
posicin de cada parte. Ha de pararse, pues, a pensar y esto lo fuerza literalmente a ser un intelectual, un hombre que de algn modo tiene un pie en
cada campo de los dos que estn en conflicto?". Su misin es esencialmente
reflexiva; ha de estar atento al conflicto que se le presenta pero, al mismo
tiempo, tiene que conocer el entorno social donde se produce, para que la
legalidad aplicada no pierda nunca el plpito humano con que fue concebida.
Como ha dicho BURN BARBA, el juez se para a pensar sobre la suerte de
otros hombres a la luz de la ley. Decir que un juez tiene que ser forzosamente
un intelectual, un hombre de dos campos, es afiliarlo a la duda metdica
de DESCARTES, es adscribirlo, aunque sea solo provisionalmente,
al campo de
los conversos con reserva mentalw.
El juez sabe que el derecho encierra una verdad que hay que desentraar
y poner en contacto con la realidad viviente. Por eso ha de aprestarse al
descubrimiento
de esta verdad que ha de aplicar despus al caso que se
le presenta. Como ha dicho CARBON IER, la justicia erudita reviste muchas
formas, pero su postulado es desde siempre la idea de que en el derecho
hay una verdad que descubrirw, Por eso, el juez que ha estudiado la ley, hace
de la cuestin que le es presentada, un verdadero tema de estudio. Reflexiona
sobre ella, pone a contribucin sus conocimientos generales y mide el alcance
y consecuencias de la resolucin que le ha sido solicitada. En realidad, como
ha observado VICENTE GELLA, cuando el juez acta, no exhibe meramente
su cultura y su inteligencia, pone en juego todo su serlOO. As se justifica
93 CASAMAYOR, La justicia
94 SOTO NIETO. "Saber

para todos,

escuchar",

95 ITURMENDI,"Perfeccionamiento
96 SOTO NIETO, "Saber
97

de la justicia",

pg. 92.

para IOdos, de CASAMAYOR, pg. 10.

11 y 12.

99 CARBONNIER, Derecho flexible, pg.

VICENTEGELLA, "La independencia
lo de Estudioslurdicos
de Madrid. Editorial
100

y procedimiento

pg. 6.

a La justicia
pgs.

6.

de la organizacin

escuchar".

BURN BARBA, Prlogo

98 BURN BARBA, dem,

pg. 7\.

pg.

135.
de la justicia". Coloquios organizados
Crculo de Estudios Jurdicos. Madrid,

por el Crcu1970, pg. 47.

27

que al juez se le pueda exigir una excelente formacin intelectual, en constante

perfeccionamiento.
En definitiva, como expresa CARBONNIER, despus de GuTEMBERG, lo que hace al juez no es haber visto mucho, sino haber ledo
rnuchow'. Pero el juez intelectual no siempre resulta cmodo. Est abocado
al destino de comprender y suavizar las oposiciones, de servir al Estado que
lo nombra, le paga y le presta autoridad, y ponerle sin embargo obstculos
en .0ca~l?nes en nombre de la justicia, de servir al pueblo, ansioso siempre
de justicia, y frenar las impaciencias de los portavoces ms atrevidos de algunas
olas pop~lare~ 102. Su. condicin de intelectual lo priva de la cmoda seguridad de la mercia. Su Vida se convierte en un ejercicio, en un estmulo constante,
para co.nservar y acrecer sus cualidades humanas y sus conocimientos.
~l juez, pu~s, adems de su condicin de intelectual, de su preparacin
doctnnal y tecruca, ha de estar posedo de ese conjunto de cualidades que
c?nforma~ una plena humanidad: prudencia, moderacin, paciencia y generos~da~ ", El juez ha de ser siempre -y de hecho lo es, por lo formativo del
ejercicio de su misinel hombre recto y maduro del grupo social donde
desenvuelve su vida privada. Y por mucho que sepa dejar su personalidad
en el despacho, resaltar la ponderacin y mesura de su conducta acreditndolo a los ojos del espectador menos avisado, en su condicin oficial de juzgador.
De e~t,e cmulo ~e facultades y atribuciones que competen al juez; en
la superaclO~ d.e unos instrumentos que, insuficientes y anticuados, entorpecen
el desenvolvimiento
de su delicada misin; en esa captacin de las necesidades
y aspiraciones sociales a las que resulta sensible; en su alejamiento de todo
compromiso personal o atadura humana, y liberacin de sus propias exigencias
y preocupaciones;
en ese catlogo de precisiones, hemos de encontrar la razn
de su recia y singular personalidad.
El derecho y la funcin judicial entraan la responsabilidad
moral del
hom~re ", Pero.' en el verdadero Estado de derecho, el juez que controla la
constltucl.onalIdad
de la ley, que vigila el total sometimiento
del ejecutivo
a la legalidad, que ampara al ciudadano de los excesos o arbitrariedades
de
la Ad~i.~istracin,
posee una perspectiva tan amplia y dilatada, y encarna
una ml~lO~ tan relevante y compleja en la sociedad en que acta, que llega
a cons.tltUlrse e~ el~mento de conformacin
y pacificacin,
erigindose en
cus~odlO y depositario de la soberana popular expresada en las normas constitucionales a las que imprime sentido en su quehacer interpretativo.
Es as
como, en el plano de los principios, se convierte en recaudo y voz de los valores f~ndamentales declarados. Seguramente, con estas ideas el juez WYZANSKI
ha podido formularse una importante pregunta. Si el profesor WERNER JAEGER
ha expresado que la caracterstica que distingua al pensamiento griego era que
este reconOCla que la autoridad ltima no radicaba en las instituciones, sino en
l~~ hombres, y que los poetas y los filsofos de la vieja Atenas eran la encarnacion perdurable del espritu de Grecia, sera presuncin fantstica y excesiva
suponer -es la interrogacin que se formula el juez americanoque en las
maneras y hbitos de nuestra poca y de nuestro pas, se ha dado a los abogados y
101

CARBONNIER, Derecho flexible, cit.,

102

BURN BARBA, Prlogo

cit ., pg.

pg. 337.
14.

29

CARACTERIZACINTRADICIONAL DEL JUEZ

28

JUEZ Y SOCIEDAD

a los jueces, como en Atenas les fue dado a los poetas y a los filsofos,
el ser portavoces de los valores fundamentales
de la comunidad? 103.
e) La justicia, queramos e no, es un punto de convergencia entre la abstraccin de la norma y la concrecin del conflicto y produce, esencialmente,
seguridad y orden. Restaa desgarros y restablece la normalidad cuando ha
sido conculcada. Su funcin es bsicamente conformadora.
Por todo ello,
opina CASAMAYOR, es tan apasionante,
tan difcil y de tan importantes
consecuenciast=.
Los juristas, ms quiz que ningn otro estamento, deben
penetrar los arcanos de la sociedad en que viven. Deben ser hombres de su
tiempo. E, incluso, tratar de desentraar el futuro con el conocimiento de
la historia y de la realidad presente. Los juristas no se limitan a contemplar
problemas tcnicos que deben encauzar y decidir conforme a principios rectores
y a troqueles legales predeterminados,
sino que perciben conflictos vitales
con el hlito y el resplandor de las circunstancias
humanas que los rodean
posiblemente de hondo dramatismo, que deben solucionar con buen sentido
y prudencia por los diversos medios a su alcance, y el abogado extrayendo
incluso de su inventiva resortes parajurdicos, pero eficaces y sencillos, despus
de calar en la vida y en las singularidades
del caso hasta tocar fondol05.
Como ha dicho MOSQUERA, el sistema judicial es un sistema abierto,
en el sentido de que est destinado a mantener relaciones con su entorno
o ambientelO6. Porque la justicia no est encerrada en los cuerpos legales,
ni siquiera entre los muros de la sala de audiencias. Su accin est en todas
partes, rodendonos,
y exige en el jurista un talante especfico que ha de
acompaarle fuera del despacho. Algunos socilogos piensan que la sociologa
judicial no hay que buscarla en el juez, sino fuera del juez, en el espejo que
le presenta su pueblo. Y hay que admitir que de alguna manera el juez refleja
y refracta la opinin del medio social en el que juzgalv". El verdadero rostro
de la justicia no est en los gabinetes de estudio, ni siquiera en los despachos
profesionales.
Est ms bien en la audiencia pblica celebrada en las salas.
Para decirlo rotundamente:
est en la calle.
As resulta clara la importancia que puede alcanzar el talante de la judicatura, para el desarrollo y pervivencia de un sistema legal. E, incluso, el endurecimiento o flexibilidad y dulzura de la actitud mental de los jueces y magistrados.
As lo advierte ELAS DAZ, afirmando que difcilmente subsistira un sistema
legal que encontrase ese tipo mnimo de oposicin y resistencia por parte
de los jueces y magistrados 108. De otra manera, se ha expresado tambin

que quienes hacen la justicia son los jueces, y sin la satisfaccin interior de
ellos, toda ley puede frustrarse en sus designios'w. Se ha sealado con toda
claridad que son los juzgadores los que pueden determinar el xito o el fracaso
de una reforma procesal. Pero, como dice LALAGUNA, es en las fuentes formales donde el derecho vigente se declara, mas es en la jurisprudencia
donde
el derecho se realizav. Estas razones nos mueven a declarar, sin ninguna
duda, que la misin del juez rectamente ejercida, contribuye de manera decisiva a que se cumpla el presupuesto
de pacificacin y seguridad jurdica.
Acaso por todo esto ha podido decir un insigne maestro que juzgar ha sido
siempre la funcin ms ardua a que los hombres pueden ser llamados, quiz
una funcin demasiado onerosa para la fragilidad humanau'.
A su vez, como ha dicho WYZANSKI, el oficio de juez nos da, en mayor
medida que casi todas las dems funciones profesionales, la oportunidad de
observar la importancia imperecedera de cada uno de los aspectos de nuestra
sociedadu- . Y es a la jurisprudencia
a la que corresponde abrir nuevos caminos y atender a las realidades nuevas. Esta es su trascendencia y su importancia,
pues al impulsar la ciencia jurdica contribuye eficazmente a la elaboracin
del derecho t' '.
d) El juez no solo asiste al conflicto que le es presentado, medita sobre
l y trata de encomrarle una solucin precisa y equitativa en el pronunciamiento
que se le ha solicitado. Su verdadera actitud debe ir ms all: har de la
cuestin un tema de estudio y reflexin. Y ms an: como dice CASAMAYOR,
considera tambin la situacin creada o que se va a crear por la sancin 114.
Nosotros diramos, generalizando, por su decisin o pronunciamiento. Eso es tan
importante que se ha afirmado incluso que el verdadero derecho no es el
que el Estado formula, sino el que la sociedad practica, vive y acta, el que
el juez define en sus sentencias 115. Con razn se observa que el iusnaturalismo ha de realizarse en la prctica a travs del arbitrio judicial, como el positivismo se desarrolla por ministerio de la leyl16. Ciertamente, los jueces no aplican
una justicia abstracta o descarnada. La jerarqua de valores y las convicciones

109 VIII Reunin

Anual de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades
Espaolas.
Comunicacin
del Profesor Prieto-Castro.
Separata de la Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. nm. 1, enero-marzo
1972, pg. 27.
110

LALAGUNA, Jurisprudencia

y fuentes del derecho, Pamplona,

1969, pg.

153.

PIERO CALAMANDREI, "La crisis de la justicia",

en La crisis del derecho, al cuidado
de SANTIAGOSENTSMELENDO, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
1961, pg. 313.
111

103

WYZANSKI,Reflexiones de un juez. La funcin judicial,

la tica y el derecho, cit., pg. 22.

CASAMAYOR,La justicia para todos, cit., pgs. 25 y 34. Ironizando

es "algo demasiado
importante
para dejarla en manos de los juristas".
104

105

OBIOLS TABERNER. Nueva sede judicial,

cit.,

pg.

aade que la justicia

235.

LUIs MOSQUERASNCHEZ, "Sugerencias sobre la aplicacin del estructural-funcionalisrno

en sociologa judicial" en Sociologa y Psicologa jurdicas. Anuario, Barcelona,
1975, pg. 91.
106

y del sistemismo
107

CARBONNIER, Derecho flexible,

ELAS DAz, escrito preliminar

TREVES, Madrid,
1974, pg. 9.
108

cit.,

pgs.

350 y 353.

a la edicin espaola

de El juez y la sociedad, de RENATO

112

WYZANSKI, Reflexiones de un juez. La funcin judicial,

OGYAR, "Creacin
judicial del derecho".
Discurso
de Jurisprudencia
y Legislacin,
Madrid, 1975, pg. 33.
113

114

CASAMAYOR, La justicia

para codos, cit.,

pg.

FELIPE CLEMENTE DE DIEGO, La jurisprudencia

1925, pg. 22.
115

la tica y el derecho, cit., pg. 21.

de ingreso

en la Real Academia

166.
como fuente del derecho,

116 ANTONIO QUINTANO RIPOLLS, "El derecho,

valor de cultura",
discurso
en la Real Academia de Jurisprudencia
y Legislacin,
Madrid, 1966, pg. 41.

Madrid,

de recepcin

30

JUEZ

SOCIEDAD

tico-morales de la comunidad a que pertenecen los vinculan e influyen a

travs de la ley que aplican y por obra de la presin que produce la sociedad
en que estn inmersos.
La aplicacin judicial de la ley supone no solo su efectividad prctica,
sino tambin un desenvolvimiento de la misma. Entre la norma y el conflicto,
mejor an: desde la norma a la decisin, est tendido el puente de la interpretacin que constituye la tarea ms especfica y relevante de la funcin judicial.
La interpretacin supone el desarrollo de la norma y tambin una valoracin,
tanto de ella como del conflicto. Hoy sabemos ya que la verdadera tarea
interpretativa supone, en esencia y antes que nada, la bsqueda de la legalidad
aplicable para que los valores superiores del derecho no puedan ser negados
ni desconocidos; y todava ms: para que queden concretados y plasmados
valores ticos extralegales y contenidos culturales y econmicos vigentes en
la sociedad donde acta, asumiendo as el importante papel que le corresponde
en la creacin judicial del derecho. La ley no deja de ser una abstraccin
hasta el momento mismo de su aplicacin prctica. El ministro ORIOL lo
dej expresado de otra forma: "Ninguna ley puede ser til sin el concurso de
los hombres llamados a aplicarla"1l7. Con la misma expresividad se manifiesta
CARBONNIER:"Como si el derecho solo estuviera formado por reglas inmviles.
Para ponerlo en prctica son necesarios hombres y, sealadamente, jueces"118.
Incluso se ha afirmado que como quien preferente y decisivamente es el juez
el que liga y relaciona los presupuestos de hecho y norma, es vlido y no desmesurado decir que el derecho por excelencia es el derecho judicial 119.
Resulta, pues, interesante anotar que si los juristas por razn de interacciones sucesivas suscitan el derecho, el juez, por esa capacidad legislativa de
segundo grado que le compete, se constituye en legislador. Hemos odo decir
al primer ministro belga, LEO TINDEMANS, en el discurso de clausura del
Primer Congreso Internacional de Derecho Procesal, celebrado muy recientemente en Gante, que "el juez debe decir el derecho". Y SOTO N[ETO observa
con sensibilidad que as como el legislador se constituye en principio en un
juez anticipado, sobre la base de un esquema genrico de presupuestos,
la
sentencia judicial proclama lo que es la ley en hiptesis concreta segn unas
coordenadas de espacio y tiempo: he aqu al juez constituido en legislador
viviente, en vocero autorizado del rnismotw.
Para PR[ETO-CASTRO la vinculacin del juez a la ley descansa en la confianza popular -real o presunta-,
otorgada a las cmaras legislativas como
rganos capaces de expresar la voluntad soberana de la nacnru.
Pero ni
117 ORIOL y URQUIJO, "El centenario
reforma de la justicia", discurso de apertura
rio de Justicia. Madrid, 1970, pg. 23.
118

de la Ley Orgnica del Poder Judicial de [870 y la

de [os tribunales. Centro de Publicaciones del Ministe-

CARBONNIER, Derecho Ilexible, pg.

SOTO NIETO, Cuestiones jurdicas. Jurisprudencia creadora, pgs.

PRIETO-CASTRO, "Estado actual y perspectivas

de justicia", en la V[ I Reunin de Profesores de Derecho
ya citado, pg. 29.
121

la confianza de que la ley represente la voluntad popular es ya tan absoluta,

puesto que hoy ella resulta de actos de confrontacin
poltica y como consecuencia de negociaciones entre partidos efectuadas de forma extraparlamentaria; ni la vinculacin del juez a la ley resulta ya tan evidente. Como ESSER
y WILACKER han enseado, en qu medida tan considerable la frmula de
que el juez est sometido solamente a la ley aparece como algo ficticio en
la realidad social; como una ficcin porque, aparte del derecho legislado,
existen amplias zonas del derecho contenidas fuera de la ley, "mximas judiciales" que, por una parte, son obligatorias para el juez, quien, por otra parte,
participa decisivamente en su creacinl22. Parece ms preciso proclamar la
vinculacin del juez al derecho. Y no cabe duda de que esta labor conjunta
de los juristas para formar la versin jurisprudencial
de la leyes el mejor
posible derecho, con todas las imperfecciones inherentes a lo humano y con
el respeto y acatamiento
a la legalidad valorada en su conjuntol23.
El objeto propio del juicio es siempre concreto y determinado, en contraste
con el carcter general de la norma jurdica. Esta se da con la nota peculiar
de generalidad y la funcin del juez consiste en aplicar esa norma al caso
concreto que se somete a su decisin, para lo cual transforma lo abstracto
en real, mediante la adecuacin de la norma a la situacin singular enjuiciada.
Por eso el valor de la jurisprudencia
consiste en "definir lo que es justo en
una situacin jurdica 'concreta, dando a las normas, abstractas y generales,
que integran el derecho positivo, una precisa significacin en la decisin jurdica singular" 124.El juicio expresa la dialctica de la relacin norma-conflicto,
individuo-sociedad.
Es por ello por lo que el juez no puede ser un simple
autmata aplicador de la normativa, que se desentienda de la prctica social
y de los dictados de la equidad. Ha de estar muy atento a las precisiones
de la sociedad en que acta y a la filosofa de sus aspiraciones. Ha de preguntarse constantemente
por los fines de su propia accin y por los resultados de
esta. Ha de apartarse de los usos de una sociedad basada en la divisin del
trabajo y en los hbitos de una rgida especializacin;
una sociedad en la
que el mdico, en general, ve enfermedades pero no enfermos; el arquitecto,
edificios pero no a quienes van a liabitarlos. Para el juez, el proceso no solo
debe ser una tcnica: tambin ha de ver y conocer el conflicto humano que
hay tras l, prever las consecuencias de sus decisiones y tener presente siempre
que los destinatarios de su accin son el hombre y la sociedad. No olvidemos que
el juez pulsa una actividad que se mueve entre la limitada finitud de los conflictos humanos y una infinita ansiedad de realizacin de justicial->.

122

146.

119 CARLOS DE LAVEGA BENAyAS, Introduccin al derecho judicial, Madrid,

vo, 1970, pg. 57.
120

31

CARACTERIZACINTRADICIONAL DEL JUEZ

Ed. Montecor-

53 y 54.

de la legislacin para la administracin

Procesal de las Universidades Espaolas,

Vase Orro BACHOF, Jueces y Constitucin, Madrid, Taurus Ediciones,

1963, pgs. 12 Y 13.

SILVA MELERO, "La certeza del derecho en relacin con la misin de los juristas",
discurso de Apertura de los Tribunales.
Secretara Tcnica de la Presidencia
del Tribunal Supremo.
Madrid,
1973, pg. 29.
123

124 OGYARAVLLN, "Creacin

judicial del derecho", discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia
y Legislacin.
Madrid, 1975, pgs. 12 y 33.
125

volumen

SOTO NIETO, "Necesidad

en el juez de una conciencia

pg. 18.

Compromiso de justicia, ya citado,

moral

recta e ilustrada",

en el

~
JUEZ Y SOCIEDAD

32

CARACTERIZACIN
TRADICIONALDELJUEZ

ADVERTENCIA.
REPROOUCCIN

33

BIBLIOGRFICA

Es el juez el que defiende la ley; pero al propio tiempo la huma;UIQ"IHe.&

IilOLO ACAQ~lllii;feto,tiene el alto privilegio de humanizar la ley y de hacerla realmente
"Es indudable que es el juez, en definitiva, el que al dictar sentencia defiende
jurfdical31.
la ley" 126. "La ley puede ser inhumana, la justicia es humana necesariamenCuanto se viene diciendo en relacin con la personalidad del juez es aplicate" 127. "No basta apartar la injusticia para que la justicia sea instaurada" 128.
ble a la del abogado, ya que a ambos, como ha expresado recientemente SIERRA
Lo que ocurre es que la ley, elaborada por los hombres, est destinada a
DOMNGUEZ,mximas expresiones concretas del jurista, no se les plantean
regular la conducta de los hombres. Y al escoger la norma para aplicar al
exclusivamente problemas tcnicos que deban resolver con arreglo a unas leyes
caso concreto en la tarea interpretativa, el sujeto de esta accin, el intrprete,
predeterminadas, sino problemas humanos que deben remediar por todos los
le infunde alientos humanos, no solo humanizndola con su accin, sino tammedios a su alcancel32. Juntos propenden a la realizacin del derecho y son
bin ponindola en relacin con el hombre cuya conducta regula. Como exprefactores decisivos de la estabilizacin y equilibrio social. Magistratura y abogasa CARBONNIER,"en el derecho, el hombre est presente en todas partes y
ca son solidarias por la comunidad de origen, por el trabajo y por tradicin.
colocado en el primer plano" 129. No es concebible la afirmacin que formuQuienes hacen justicia son los jueces; pero son los abogados sus postulantes.
lara un juez americano: "Yo no estoy aqu para hacer justicia, sino para
1
Aquellos, adems de justos, han de ser claros, precisos y rectos en sus decisioaplicar la ley". No podemos compartir el pensamiento que RADBRUCHsostenes; pero estos, los abogados, maestros de la dialctica, son los que dan cuerpo
na en su Filosofa del derecho, publicada en 1932, segn el cual el juez debe
a la pretensin y, como ha sostenido BECERRIL,se constituyen en partcipes
aplicar la ley sin cuestionarse la justicia de su decisin, con lo que propicia
no solo eminentes, sino necesarios, en la tarea de justicia, cuyo camino enderela subordinacin de su opinin personal a la previsin estrictamente legal,
zan y sealan. Cuando se ejerce la abogaca con devocin, de un modo conticontribuyendo con ello al presupuesto de seguridad jurdica. Se olvida as
nu~d?, con dedicacin exclusiva, se llega a formar una de las ms altas estructuras
que por encima del valor de seguridad juridica en el derecho debe prevalecer
espirituales.
el valor de justicia. La ley realiza una abstraccin, pero el juez, una vez conociI
e) Lo anteriormente expresado justifica el creciente inters de la sociedad
do el conflicto, selecciona la norma aplicable y se convierte en realizador
.
por los jueces. Integrados en la comunidad de la que forman parte, de alguna
del derecho. De todas maneras, efecta una tarea de bsqueda y de indagacin
manera han venido aislndose, por imperio de un recelo tradicional que los
normativa para el hallazgo de aquel precepto ms apto en la regulacin del
inclinaba a mantenerse al abrigo de influencias y perturbaciones. Actualmente
caso concreto que se ha sometido a su conocimiento. Este quehacer ha de
el juez convive ms intensamente con el grupo, acaso estimando que la verdadeestar necesariamente infludo por la sensibilidad del juez, que no puede susra independencia es la que fluye de la propia interioridad, de la paz y el
traerse a sus propias convicciones en el tratamiento y enfoque del asunto.
equilibrio internos, y de la formacin y capacitacin tcnica. Con lo que abanYa lo hemos dicho: no corresponde al juez modificar las leyes. S las

dona as la aislante torre de marfil y asume una humanizacin que trasciende

humaniza y atempera, en ese proceso de interpretacin que constituye su misin
a todo su quehacer profesional.
ms especfica. La norma y el he~ho, para el ju~gad?r, no pueden co~cebir:e
Con todo, la sociedad est interesada siempre por el perfil humano y
separad~e?te.
Integran .u~ fenomeno d~ conjuncin. Y la :entencla, m~s
el comportamiento del administrador de justicia dentro del grupo y, por suque un Silogismo, es un JUlClOde valor. El Juez no se mueve aq~.llsobre matena
puesto, del juez como tal, en su calidad de integrante del poder judicial y
sujeta a las inexorables leyes del ~~culo matemtico; el camilla por reco~~er
de ejercitante de las potestades que su cargo le confiere. En todos los aspectos,
entre la norn:a gener~~ y la solucin concreta ~scapa a una mera ?p~:aclOn
se trata de una curiosidad y de un inters intensos, determinados por la intuica~culadora, interponindose algo tan heterogneo como la. apreclac~on ~~I
cin de la cualidad de conformador y pacificador social que asiste a la figura
sujeto en todos sus matices o facetas y la propia personalidad del Juez .
del juez. Cuando tantos valores tradicionales se tambalean, cuando se cuestioComo advierte BECERRIL:el juicio como tal es, ~n tema sobrehumano. que
nan y modifican principios que parecan inmutables, cuando los sistemas econo puede completarse mas que en orden metafsico, para vencer mediante
nmicos ensayados no acaban de resultar eficaces y satisfactorios cuando
ello el veto bblico nolite judicare, no juzguis. Por eso el verdadero derecho
las formulaciones polticas vigentes son contrastadas sin el hallazgo' del dato
es mucho ms que la ley, y solo la jurisprudencia, al aplicar la ley al caso
objetivo que revele la absoluta superioridad en la praxis de ninguna de ellas,
se vuelven los ojos al instituto que proclama como nica finalidad de su quehacer la proteccin de los derechos que corresponden al individuo -proclamados
126 JESS GONZALEZPREZ, "El fiscal defensor
de la legalidad administrativa",
conferencia
desde todas las perspectivas, pero no tan eficazmente respetados-, la salvapronunciada
en la Real Academia de Jurisprudencia
y Legislacin.
Madrid,
1976, pg. 55.
guardia de sus intereses y la propia pacificacin social. Y los ciudadanos obser127 CASAMAYOR, La justicia
para codos, pg. 178.
van con curiosidad la personalidad del juez, integrado en la sociedad, conside128 ADOLFO RAVA, "Crisis
del derecho y crisis mundial". en el volumen La crisis del dere-

cho,

pg.

131.

CARBONNIER, Derecho flexible, pg. 285.

130 SOTO NIETO, "Necesidad
en el juez de una conciencia
volumen Compromiso
de justicia, pgs. 21 y 22.
129

moral

recta e ilustrada",

en el

131

BECERRIL, "Elogio

132

.sOTO NIETO, Cuestiones

de los abogados
jurdicas.

escrito

por un juez",

Jurisprudencia

creadora,

pg.

18.

pg. 28.

34

JUEZ

CARACTERIZACiNTRADICIONAL DEL JUEZ

SOCIEDAD

rndolo como factor decisivo de ese aparato, sostn de seguridad y equilibrio

de la convivencia, que estructura el poder judicial.
Buena prueba de la preocupacin que siempre se ha tenido en nuestro
pas por la conducta irreprochable de los jueces, es la determinacin por parte
de los Reyes Catlicos de poner al frente de las Audiencias a hombres competentes e irreprochables 133. De modo muy general puede decirse que la figura
del juez parece haber disfrutado siempre, en la tradicin cultural espaola,
un alto grado de consideracin
y respeto'>'. El gran pblico ha advertido
siempre su austeridad, rectitud e independencia. Acaso no siempre haya podido
valorar en igual medida su afn de estudio, su lucha interior y esa dramtica
interpelacin de la conciencia que, a diario, lo llena de dudas y escrpulos.
Pero es que ni su heroicidad ni su prestigio estn montados, en ningn caso,
sobre episodios espectaculares. Su gran triunfo final no puede ser otro, como
dejara establecido SOTO NIETO, que la sntesis representada
por el rosario
silencioso y cotidiano de la pequea justicia de cada da!. El seor juez -escriba CAL va SOTELO en un precioso y justamente divulgado artculopesa
y mide, como un alquimista pursimo, la razn de cada uno, y se la da a
quien la tiene.
f) El juez, naturalmente, es un hombre de su tiempo y pertenece tambin
a un espacio geogrfico. Pero una cosa es que el juez acte bajo la influencia
de las concepciones ticas y culturales bsicas de la comunidad a que pertenece
y otra que 'sea presionado por fuerzas partidistas que tienen su propio campo
de juego en los rganos del ejecutivo del gobierno, pero que no deben influir de
ninguna forma en la esfera de la funcin jurisdiccionalue.
La atribucin legal
de la independencia de la funcin, en sentido objetivo y su reflejo subjetivo,
es decir, la libertad intelectual y moral del juez, son bsicas e indispensables.
Sin independencia funcional no hay juez, sino funcionario. Sin libertad interior
no hay juicio, sino orden o capricho. La independencia
es atributo esencial
de la jurisdiccin O".
Otra cosa es que el juez, al acceder a su despacho y enfrentarse con
los casos sometidos a su decisin, haya de desprenderse y arrojar lejos de
s toda atadura humana, su carga de preocupaciones
y exigencias, liberarse
de prejuicios y pasiones para constituirse en asptico inquisidor de la verdad
y acertado aplicador de la ley. Por eso, SOTO NIETO dice que en el juez hay
dos hombres que suelen carriinar juntos: el ordinario, con sus exigencias, con
sus preocupaciones,
con su fe y sus esperanzas en la vida; este, propiamente,

IJJ HERMINIO DE PAZ CASTAO, O.P.,

Urania, 1976, pg. 19.

Sermn de la toma de Granada, Granada,

JOS-JUAN TOHARIA, El juez espaol. Un anlisis sociolgico, Madrid,

1975, pg. 192.
13~

SOTO NIETO, "Saber

MATiAS ALARCN, "El poder judicial y el rgimen juridico

en Cuadernos para el Dilogo, N XVII, extraordinario,

debe quedar en. la puerta del Palacio de Justicia, mientras el otro, desapasionado y d~sprendldo de todo hilo terreno, es el que accede como oficiante al
sant~ano de la justicia, con la nica pasin de constituirse diariamente en
la busqueda de la verdadus
Es sig.nific~tiv? .que la Constitucin francesa de 1958 defina precisamente
a la autondad judicial como la salvaguardia de la libertad indvidualus.
Pe~o, para se.rlo con plenitud, ha de ser tambin independiente. La Constitucin
ltal.lana exige que los jueces no tengan superiores, ni polticos ni jerrquicos,
a fin de que n.~ sean co~formis~as y sean independientes.
En Yugoslavia se
establece tambin que los jueces ejercen sus funciones de un modo independiente y ~e a~uerdo con la Constitucin y las leyes en vigorl40. La proclamacin
C?nstltucIOnal de la independencia del juez es unnime. Y es que se entiende
Siempre, aun en el plano teric? y de proclamacin de principios que, como
ha expresado ANTONIO HERNANDEZ GIL, el nico modo de encontrarse a
sol~s, de verdad: con l.a justicia, es agotando el camino de la independenciai-n
La Ind~p~ndenCIa va ligada a. la justicia y es atributo esencial de ella. Aunque
se s~pnmlera la ley constitucional, el principio permanecera inconmovibler-e.
La ~ndependencia judicial, como postulado esencial y de partida, representa
un ,l~eal vale?ero para todos los tiempos, encarnable en todos los sistemas
polticos. El juez es independiente cuando en el momento solemne de emitir
su resolucin no tiene ms norte que la ley, ms propsito que la realizacin
plena del derecho en la sociedad en que acta'<'.
Para OSSORI~ ~ GJ~LLARDO, la independencia supone que el juez sea un
s?berano en su rrurusteno ~ est creado para dar la razn a quien la tenga,
SIn preocuparse d~, nada,. SIn obedecer a nadie, sin depender de ningn otro
hombre o InS~ltucIOn y SIn tener que mirar ms que a su propia conciencia.
De :nodo -aflrmaque la alternativa es tajante: o la justicia goza de plenitud
de Ind~penden~la,. o no existe la justicia!=. Segn el parecer de QUINTERO,
en sentld.o restringido y concreto la independencia judicial consiste en la libertad de discernimiento y decisin que, dentro del derecho, debe tener el juez
para fallar cada caso que sea sometido a su autoridad. Pero tambin ha de

138

SOTO NIETO, "Saber

escuchar",

Ed. Montecor-

pg.

7.

MOS.QU~RA, "El poder judicial en el Estado de nuestro tiempo", en Revista de la Admimstrscion Pblics, Instituto de Estudios Polticos. Madrid, enero-abril de 1965 N 46 . 75
140
'.

'
,pa..
ALEKSAN~AR JOVANOVIC, Sisteme socio-politico de Yugoslavia, Madunarodna
Politika
Beograd, 1969, pago 22.
.

139.

.
141 ANTONIO HERNNDEZGIL, ".La posicin del fiscal en el orden civil", conferencia
pronunciada en la Real Academia de Jurisprudencia
y Legislacin.
Madrid,
1976, pg. 105.

1420b'

serveciones de la Ctedra de Derecho Procesal de las Universidades Espaolas, Publica-

ciones del Seminario de las Ctedras

de Madrid, 1970, pg. 50.

administrativo
de los funciodiciembre,
1969, pg. 21.

CARLOS DE LA VEGA BENAYAS, Introduccin al derecho judicial, Madrid,

vo, 1970, pg. 164.
137

Edil. Tecnos,

pg. 8.

135
136

narios",

escuchar",

Imprenta

35

y del Departamento

de Derecho

Procesal

de la Universidad

143 SOTO NIETO, "Independencia

del poder judicial: sus bases en la Ley Orgnica
en el volumen Compromisos de justicia, cit., pgs. 145 y 147.

NGE~ OSSORIO y GALLARDO, Nociones de derecho poltico, Buenos Aires, Ed. Atlntida
1951, pags. 70 y 71.

144

S.A.,

de 1870"
'

JUEZ Y SOCIEDAD

36

CARACTERIZACiNTRADICIONAL DEL JUEZ

referirse a toda la organizacin judicial, llmese departamento,

rama, rgano
o poder judicial!".
La independencia del juez queda asegurada de un modo prctico con el
principio de inamovilidad judicial que impide que un juez o magistrado pueda
ser privado del ejercicio de su funcin, bien sea de manera absoluta o limitada
en cuanto al tiempo, lugar o forma en que se realiza, si no es con sujecin
a las normas establecidas por la ley. Nuestro sistema patrio, como observa
PRIETO-CASTRO, permite que el juez que quiera ser independiente lo seal46.
En general, en todos los pases los pronunciamientos
constitucionales,
las leyes
orgnicas y los cdigos sustantivos y adjetivos establecen las garantas necesarias para preservar a los jueces de cualquier injerencia o limitacin de su
libertad de actuacin.
Se ha especulado con profusin sobre los determinantes de la independencia del juez, ahondando siempre en los factores ambientales y externos, en
las estructuras oficiales y polticas. Y se olvida con frecuencia aquella otra
independencia que brota de la propia interioridad y que por ser garanta de
prudencia y equilibrio es tambin prenda de justicia. En definitiva, la independencia judicial solo es posible cuando concurren los factores objetivos, externos y oficiales que ya hemos enunciado; pero han de ser acompaados
de
estas otras aptitudes y cualidades internas que conforman la personalidad
del juzgador.
Juez independiente solo es el que, por su cultura jurdica, por su experiencia y carcter, por su vocacin, por la satisfaccin interior que sienta en el
cumplimiento
de su cometido y en el modo de concebirlo, pone al servicio
de su oficio toda la voluntad y su entendimiento; pero tambin el que, adems de
esto, siente el permanente estmulo de mayor perfeccionamiento,
considerando
la prctica cotidiana no como una rutina, sino como un caudal de experiencia
que ensea, y no desdeando el contacto con los materiales de estudio siempre
renovados, que ayudan a la agilizacin de la mente de quienes deben preservarla
del embotamiento
y cerrazn que provoca el constante trabajo casuista'<'.
En general se sostiene que la personalidad,
cualidades humanas y morales,
la autoridad tcnica y pragmtica del juez es lo que importa y lo que, en
ltimas, confiere su verdadera independencia,
que es la independencia interna.
Son estas notas las que caracterizan
la libertad interior, constitutiva de la
verdadera independencia del juez. Las presiones concretas y ocasionales se
ejercen solo muy raramente sobre l. Por eso el problema tcnico que puede
plantearse es el de saber cmo lograr el mximo de libertad de espritu en
el juez!-s. De otra manera ha sabido expresarlo PASCUAL MARN: ese juez

no adocenado, al que sobran muchas de aquellas garantas formales y gana

las que lo hacen respetable ante la sociedad y los justiciablest+.
Si es difcil la misin de juzgar, y requerida de muy especiales cualidades
en el juzgador, tambin es delicado el trato que este debe merecer. Su posicin
social siempre modesta, debe mantenerle preservado de azares y desalientos
que puedan sumarse a las inquietudes propias de su profesin. El prestigio
de los jueces nos es tan necesario como su formacin cientfica y tcnica,
la pureza de sus intenciones y la honestidad de sus juiciost-v. Hay que evitar,
de otra parte, que. la pretericin debilite "esos resortes que mantienen al juez,
entre los cuales figura la fe en s mismo" 151. El juez queda integrado en la
sociedad a la que pertenece, aunque su prudencia y ponderacin
le alejen,
aparentemente,
de los dems. Observando esta posicin, CARBONNIER se pregunt: "Nos gustara saber por qu el juez est tan SOI0"152. El juez no est
solo. No puede ni debe estarlo. Se encuentra nada ms que en posicin diferente
de la persona que puede ser enjuiciada. Y hay que evitarle a toda costa cualquier
bloqueo determinado por su temor a ser l mismo enjuiciado por sus superiores
o por la opinin, porque entonces -dice CASAMAYOR- sufre todas las parlisis, todas las inhibiciones del simple ciudadano frente a un aparato temible!.
El da en que los jueces tienen miedo, a juicio de COUTURE, ningn ciudadano
puede dormir tranquilo.
Ello no obsta para que haya de establecerse, como consecuencia inexcusable del principio de independencia,
el de la responsabilidad
de los jueces y
magistrados. Este principio constituye el baluarte ms alto e imbatido que
pueda estructurarse en defensa del derecho, de los justiciables y de la propia
funcin jurisdiccional. Como dijo el ministro ORIOL, porque el juez es inamovible, debe ser ms responsable y ms aptol54. Y tanto la responsabilidad
profesional como la jurisdiccional persiguen la pureza de la funcin, aunque
trascienda de modo ms directo a los justiciables la jurisdiccional en sus distintas rdenes (disciplinario, civil y penal). La responsabilidad judicial no implica
-no puede implicarlo porque a su vez va acompaada de la inamovilidadninguna interferencia en su funcin. El juez, desde el plano de la funcin,
solo est sometido a la norma abstracta y general, sin intermedio de nadie.
PEDROL RIUS, con una dilatada experiencia en el ejercicio de la abogaca,
ha expresado su confianza en la independencia judicial espaola, con el siguiente prrafo: "De nada sirve a Juan espaol que le vayan informando de cmo
aumenta peridicamente la renta per capita, sino se le asegura al mismo tiempo

223.
PRIETO.CASTRO, "La administracin
de justicia",
en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, nm. 14 de 1974, pg. 804.
146 CSAR QUINTERO, "La independencia
judicial",
en Anuario de Derecho, Universidad de
Panam,
nm. 10, 1972, pg. 17.
147 PASCUAL MARiN, La administracin de justicia en la Ley Orgnica del Estado, cit., pg.
145

149

PASCUAL MARiN, La edministrecion de justicia en la Ley Orgnica del Estado cit pg

'
.,
.

150

SOTO NIETO, "Itinerarios

148

C."SAMAYOR, La justicia para codos, cit.,

pg.

119.

de justicia",

en el volumen

Compromiso de justicia, cit., pg.

112.
151

VICENTE GELLA, La independencia de la justicia, cit.,

152

CARBONNIER, Derecho flexible, cit., pg.

353.

153

CASAMAYOR, La justicia para todos, cit.,

pg.

pg. 8.

156.

ORIOL y URQUIJO, "El centenario de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870 y la
reforma de la justicia".
Discurso de Apertura de los Tribunales.
Centro de Publicaciones
de
la Secretara Genera! Tcnica del Ministerio de Jusricia, Madrid,
1970, pg. 68.
154

223.

37

JUEZ Y SOCIEDAD

CARACTERIZACINTRADICIONAL DEL JUEZ

la proteccin de un juez independiente, que le defienda frente a posibles atropellos. Juan espaol est acostumbrado,
cuando tiene que tratar con la administracin, a admirar edificios suntuosos, pisar mullidas alfombras y contemplar,
en los despachos de esa Administracin,
muebles de refinado estilo. Y, sin
embargo, cuando Juan espaol va a la casa de la Justicia, suelen recibirle
en locales muchas veces inhspitos y cuando penetra en el despacho del juez
se encuentra con una presentacin tan modesta que roza muchas veces la
cota ms baja de lo decoroso. Sin embargo, Juan espaol, que ya cree en
muy pocas cosas y al que no le impresionan demasiado los edificios suntuosos,
ni las alfombras mullidas, ni los muebles de refinado estilo, siente cuando
penetra en la casa de la Justicia y trata con el juez, un gran respeto y una
conmovedora confianza. Porque Juan espaol est convencido de que debajo
de esa presentacin de la Justicia, tan humilde, se encuentran, como en un
nuevo Beln contemporneo,
unos hombres independientes,
honestos, enamorados de lo justo y en los que puede confiar" 155.
Consignemos igualmente que jams ser posible al poder judicial ser totalmente independiente,
si el foro mismo no lo es. Sin embargo, se habla Con
facilidad de la independencia de los jueces sin penetrar en los ms serios aspectos de la independencia del foro. Jueces y abogados pro penden en su servicio
a la realizacin de la justicia y, como observa COUTURE, es el abogado el
que recibe la confidencia profesional como un caso de angustia humana y
lo transforma
en una exposicin tan lcida como su pensamiento
se lo
permitane.
Para terminar estas reflexiones, dedicadas a la independencia judicial,
deseamos consignar un pensamiento de JEAN CARBONNIER: "Qu importa,
pues, que las reglas sean movedizas o inciertas si se nos asegura que siempre
habr jueces equitativos?" 157.
Esta es la funcin judicial. Su trascendencia
social se produce pese a
la estricta sujecin del juez a la ley, a su ignorancia de cualquier otra palabra
que la dictada por los documentos que llegan a su conocimiento y a su contacto
solo con piezas oficiales. Pero es que la vida est ms all de las palabras,
y la interioridad del juez, serena y libre, se vuelca, cmo no!, en todas sus
decisiones. En ella, en la propia interioridad,
est profunda y potentemente
enraizada la justicia. Solo espera el contacto con el caso concreto que le es
presentado para aflorar al exterior mediante los mecanismos tcnicos propios
del oficio. Debe finar ya la hora en que la "Dama Justicia" aparece, alejada
y asptica, con los ojos vendados. A su tiempo ha de abrirIos, conocer su
entorno y percibir el plpito humano que trasciende. Si el destinatario de
la justicia es el hombre; si con su efectividad se hace posible y afirma la
convivencia humana, en su ejercicio prctico ha de estar impregnada de temperamentos humanos, ha de ser aplicada por quien posee un pleno humanismo
y conoce su entorno, sintindose parte de la sociedad en que est inmerso.

Si un buen juez ha de poseer recursos tericos y tcnicos adecuados, tanto

ms importa que sean sus soportes unas cualidades humanas rebosantes y
de plena integracin social. Como ha sostenido SOTO NIETO, el magistrado
es el smbolo viviente de los inestimables valores del orden y de la justicia.
Los pueblos ~an de verse favorecidos por sentimientos de seguridad y proteccin que un juez prudente, celoso, conocedor del derecho y de la vida en
constante fusin can aquellos, es capaz de suscitart-s.
'

38

155

Crculo
156
157

ANTONIO PEDROL RIUS, La independencia de la justicia, Coloquios

de Estudios Jurdicos de Madrid,
1970, pgs. 17 y 18.
COUTURE, Los mandamientos

del abogado, Buenos

CARBONNIER, Derecho flexible, pg.

146.

Aires,

organizados

1962, pg. 27.

por el

39

3. JUEZ INGLS. JUEZ CONTINENTAL. SELECCIN

y FORMACIN DE JUECES
TOHARIA, considerando su inters sociolgico, estudia con detenimiento
la figura del juez ingls y la contrapone a la del juez continentalus Para
el citado profesor el juez ingls constituye una institucin clave, no ya solo
en la esfera privada de la vida social, sino tambin en la pblica. Su poder
y competencia son mximos; constituye claramente un autntico poder autnomo e independiente por igual, respecto de legisladores y administradores.
Censor y guardin de la legalidad, se erige en figura extremadamente
poderosa'
e influyente, una especie de "hroe popular",
en expresin de MERRYMAN.
Seala TOHARIA que, a punto de jubilarse, un juez norteamericano
se describa a s mismo como "gua y lder" de sus conciudadanos.
Y SOn los ingleses
los q~e repiten siempre que el juez hace la ley. Son tambin los ingleses los
que dicen. Con humor que si un mdico se equivoca, incurre en delito; pero
SI es un juez, el error se convierte
en ley del pas.
En cambio, el juez continental no es, segn el citado TOHARlA, sno una
especie de funcionario especializado, un burcrata distnguido. Su condicin de
funcionario al servicio del Estado le confiere perfiles y connotaciones peculiares.
Par~ GLADSTONE, el juez al estilo ingls es el depositario del derecho; el juez
contmental, segn la expresin de MoNTESQUlEU, es boca de la ley. Como ha
cho CARB?NNI.ER, uno crea, otro nterpreta. El mismo autor observa que el
juez anglosajn tiene fama de ser una personalidad ms petulante que su homlogo francs. En efecto, el juez ingls es un importante personaje que encuentra
bigrafos incluso en vida y cuya correspondencia y memorias se editan 160.
El juez ingls, desconectado del aparato estatal, es ms protector de derechos personales que aplicador de las normas emanadas del poder. Se encuentra
fuera de la esfera oficial, constitudo en poder, mediador entre Estado y sociedad. Queda as preservado de todo control estatal, independiente y autnomo.
El juez continental,
en cambio, no ha perdido su cualidad de funcionario
y posee un status profesional que lo abriga de azares en cuanto a estabilidad
en el empleo. Pero no posee facultades de influencia en la cosa pblica y
su campo de actuacin es ms preciso y limitado. A la hora de fijar el campo

?i

158

SOTO NIETO, "Deber

de justicia, pg. 70.

159
160

de residencia.

Deber de presencia",

en el volumen

JOSE JUAN TOHARIA, El juez espaol. Un anlisis sociolgico, pgs.

CARBONNIER, Derecho flexible, pg. 349.

Compromiso

16, 22 Y ss.

40

JUEZ

Y SOCIEDAD

ADVERTENCIA
REPRODUCCiN

CARACTERIZACIN

TRADICIONAL

DEL JUEZ

41

BIBLIOGRFICA

de accin de la magistratura habr que ver, ante todo, cmo se inseIlDf,OUSOLO ACAO~I.WlQ~ precisa ~t profesor. italiano MAU~O <?~PPELLETTI.
Ya no hay duda de
el aparato del Estado. En Espaa se integra en un ministerio, con lo que
la participacin de los tnbunales en el ejercicio del poder del Estado moderno,
no dejan de ser funcionarios del gobierno.
lo que ha resu~tado muy claro en el caso de la Corte Sup:~ma. Federal de
.
,.
.
.
los Estados Unidos, respecto de la cual se ha hablado de un gobierno de los
. ~~ora bl~~: mas I~portante que est~ de~~ndencla es siempre la ~e .!os
jueces" 162.
pnncipios polticos que .mforman la. or?a~z.aclOn del PO?~:. En un. aute.ntlco
El juez continental, o juez de derecho civil, posee el mismo status profesioEstado. de derecho, I~ mde~e~dencla .JudicIal y .la surrusion del ejecutivo a
nal -o muy semejante- que el resto de los funcionarios pblicos. Ello deriva
la legahdad preservaran de :'ICIOSy de. mterferenclas. esas facultades cre.a~oras
una serie de consecuencias hasta cierto punto positivas: pertenencia vitalicia
q.~ecorresponden a la ta:ea mterpret~tlva, por mU~,vmcula.dosa la Ad~rust.r,aal cuerpo, inamovilidad y pautas de ascenso y traslado, sustancialmente mec~IO? ~ue.aparezcan ~osjueces ~ traves de la ~ela~lOnfunclO~al. .~a dlsp~:~lOn
nicas y predeterminadas. Es decir, una situacin que, en definitiva, lo coloca
jun~dlc~I~,nal, pr?p.la de los slst.emas autonta:IOS, y la ~n~a~lOn del juez
al abrigo de arbitrariedades, vaivenes polticos e interferencias respecto a su
ordl~ano que distingue a los tribunales especiales, constltUl:an los m~yor~s
estabilidad en el empleo, retribucin, ascensos y jubilacin. Por otro lado,
o?staculos y entorpecmllen.t~~ para la I~bor ~readora de los. jueces; mas.' sm
sin embargo, su insercin institucional dentro de la maquinaria estatal supone,
runguna duda, que su .condlclon de funcionarios. La tenden~~a al absolutismo
ipso [acto, un decisivo recorte de poder y competencasre. Es preciso dejar
de ~n poder, cualesquiera ~ue ~ea.nla f~z y el programa poltico que p.res.en:e,
advertido, no obstante, que el juez, en cualquier sistema, puede quedar siempre
d.e,nvara.como consecue.nc~amas mm~~I~ta su resistencia a dejar a la jurisdica salvo de injerencias y presiones, mediante la inamovilidad e independencia
cion ordinaria el conocimiento y decisin de aquellos asuntos que presentan
estructuradas con carcter constitucional. Y son las propias leyes bsicas y
alg~~ grado d~ inter~s para ~l E~tado. L~ lib~rtad inspirad~ra de un p~der
fundamentales de cada pas las que consagran su poder, con lo que su posicin
p.ohtlco.cual,qUlera, dilata :1 mbito ~e atribuciones de los t.r~b,:na:es.o~dmadebe quedar al amparo de toda fuerza extralegal.
nos, atnbuyendoles con caracter exclUSIVO
y excluyente la funcin jurisdiccional.
De todas maneras, por lo que hace a su posicin de funcionario, es rasgo
Las facultades creadoras del rgano judicial en una comunidad concreta,
peculiar del juez espaol no tanto el serio ahora, como el haberlo sido
estarn dadas en funcin de la importancia que la sociedad otorgue a la categosiernprets-. Pero esto supone tambin una situacin adquirida mediante una
ra social del juez y al papel institucional que desempee. Si se lo configura
formacin jurdica acreditada en las pruebas de acceso a la carrera; es decir,
como parte integrante del aparato burocrtico estatal, dependiente en alguna
poseer competencia profesional y tcnica, as como una dedicacin absoluta
medida de las estructuras de la Administracin; si las interferencias del ejecutial desempeo del cargo, regulada en la legislacin orgnica.
vo en las funciones estrictamente judiciales producen un cercenamiento de
Reviste especial importancia e inters todo lo concerniente a la seleccin,
atribuciones y poderes consustanciales a la actividad jurisdiccional; si, en conformacin y reclutamiento de los jueces. Si no se realizan estos procesos de
secuencia, se confiere al juez la limitada misin de ser un simple y estricto
manera conveniente, los tribunales podran llegar a ser el laberinto que KAFKA
aplicador de las normas sancionadas por va estatal o, incluso, se lo convierte
describiera visionariamente. Hace ya varias dcadas, NGEL OSSORIO sostenia
en rgano ejecutivo de decisiones acordadas por autoridades administrativas
que una buena escuela de derecho no habra de limitarse a la enseanza de
en expedientes de esta naturaleza; si con base en los condicionamientos sociollas varias ramas del mismo, sino a constituir caracteres, a sembrar devociones
gicos, sicolgicos y culturales a que est sujeto el juez como el resto de los
y abnegaciones, a establecer solidaridades. En una palabra, a crear un tipo y
hombres, se estima que resultara peligroso concederle un cierto margen de
un ncleo socialest>, Para la seleccin de jueces se tiende en la actualidad
discrecionalidad, por temor a la posible arbitrariedad judicial; si se piensa
a sealar como preferibles los sistemas objetivos de exmenes oficiales u oposique el uso flexible por el juez del instrumental normativo supondra de hecho
ciones, diversos y posteriores a las pruebas establecidas en las facultades de
una aberracin funcional, pues implicara la usurpacin de atribuciones proderecho, que proporcionan la medida de aptitud tcnica y profesional de los
pias del poder legislativo, entonces tendr explicacin, partiendo de estos preaspirantes; e, incluso, a completar esta comprobacin de idoneidad con la
supuestos, que se niegue a los rganos judiciales misin alguna que vaya ms
demostracin de la capacidad de los candidatos a las funciones judiciales,
all de la de ser meros instrumentos de la hermenutica legalw'.
en cursos de estudios propiciados en escuelas judiciales y prcticas forenses.
Sin embargo, la magistratura, preservada de presiones y de recortes en
Con toda razn se considera indispensable la bsqueda y solucin de sistemas
su competencia, puede ser siempre considerada como un autntico factor de
ms progresivos en la formacin y seleccin de jueces, entendiendo que es
poder, que interviene en la toma de las decisiones polticas fundamentales,
al menos en la esfera de los tribunales supremos y especialmente tratndose
162 HECTOR FIX ZAMUDIO, "Preparacin,
seleccin y nombramiento
de los jueces", ponencia
de las jurisdicciones constitucionales, como lo ha puesto de relieve en forma
presentada al Primer Congreso Internacional
de Derecho Procesal. Gante, 1977, pgs. 3 y 4.
Ibl

RJ\MON VILJ\R BJ\DIJ\. "La

de Derecho Proccset

lberoenierscano,

sentencia judicial, proceso creador del derecho",

o 23. Madrid.
1977. pg. 681.

en Reviste

163

JOSE-JUAN TOHARIA, El juez espaol. Un anlisis sociolgico, pg. 23.

164

JOSE.JUAN TOHARIA, El juez espaol. Un anlisis sociolgico, pg. 27.

165

NGEL OSSORIO, "La

Justicia

Poder",

pgs.

117 y 118.

42

JUEZ

SOCIEDAD

CARACTERIZACINTRADICIONAL DEL JUEZ

preciso capacitarlos para el enfrentamiento

con los conflictos que surgen en
un m~ndo en tr~nsformac!?,
lleno de complejidad,
en el que se presentan
cambios en ocasiones vertigmosos. Se propugna la revisin de los sistemas
tradicionales para proporcionar
a los aspirantes a la magistratura
aquellos
elem.entos de formacin tcnica, profesional e incluso humana que han de
precisar para la t:emenda y complicada tarea que les espera, dada la diversidad
de las controversias y la delicada funcin que les corresponde como rbitros de
conformacin y estabilidad, en una sociedad donde cada vez resulta ms difcil
lograr un equilibrio entre el Estado y la persona humana. QUINTERO considera que el mtodo de seleccin de jueces es el factor objetivo ms importante
para lograr ~n pers?nal idneo en el ramo. Por cierto que este autor hace
un gra? el~gl~ del sistema espaol de acceso a la carrera judicial, sealando
con minuciosidad
los que considera sus aciertosres.
. . Pero, ciert~men~e, el actual procedimiento de reclutamiento mediante opoSICIOnes entre licenciados en derecho no es, no puede ser, el sistema ideal,
porque. ,las pruebas. se convierten en ejercicios memorsticos,
y la facilidad
de diccin, la retentiva y en no pequea medida la fortuna a la hora de realizar
las pruebas juegan un papel ms que importante, a veces decisivo en el resultado de las mismas. Sin embargo, la preparacin
del programa requiere un
gran esfuerzo de voluntad y, de todas maneras, proporciona
una perspectiva
global sobre todas las disciplinas de la licenciatura, verdaderamente
formativa.
Los autores sealan, adems, que las oposiciones evitan que los nombramientos puedan hac~rse dlr.ectamente desde las cmaras o desde el gobierno, con
lo que se garantiza en Importante medida la neutralidad de las designaciones.
Co~ el complemento de una escuela judicial ms progresiva, que pudiera aunar
el ngor de una tarea de preparacin con prcticas adecuadas
la frmula de
seleccin y adiestramiento alcanzara niveles ptimos. La escu~la judicial debe
ser ur: centro .de ~o:macin.e investigacin permanente, incluso para los jueces
con anos de eJerCICIOprofesional; y debe promocionar
la constante relacin con
otras organizaciones
extranjeras de la misma ndole.
A juicio de FIX ZAMUDIO, la transformacin
de los tribunales modernos
para lograr un sentido de justicia social, y por tanto la humanizacin
de la
funcin jurisdiccional, descansa en gran parte en los mecanismos de la formacin: seleccin. y nombramiento
de los jueces profesionales,
para lo cual es
preciso que se incluya una mayor conciencia social en los estudios jurdicos,
p~rt.lc~larmente en los de especializacin en las funciones judiciales, mediante
disciplinas q~e.no sean exclusivamente jurdicas, sino que refuercen la preparaclan hurnanstica de los aspirantes a la judicatura.
En el fondo de todo este
?1ovimiento de transformacin
que agita a todas las instituciones
jurdicas,
inmersas en los grandes cambios de nuestra sociedad actual, por lo que se
refl~re a la funcin jurisdiccional,
se encuentra el cambio radical en la figura
del Juez que, de aquel personaje insignificante
frente a la majestad del legisladar durante buena parte del siglo XIX, lenta pero inexorablemente
se ha trans-

166 Vase CESAR QUINTERO,

dad de Panam,

"La independencia
N 10, 1972, pgs. 18 y 26.'

judicial"

en Anuario de Derecho

Universi'

43

formado en el actor central del drama capital del derecho: la justicia. En

el mundo angustiado en que vivimos, resuena el eco de las palabras de CARNELUTTI: "El juez es la figura central del derecho. Un ordenamiento
jurdico
se puede pensar sin !eyes, pero no sin jueces" 167. Como seala OSSORIO, el
poder judicial, entraa del poder civil, se forma solo con una disciplina, con
un convencimiento,
con un hbito, con una asiduidad, con una fe, con una
ilusin. De la escuela puede salir eso; de la Universidad actual, me parece
notorio que no salel68.
Con referencia al sistema de formacin y especializacin de la judicatura,
y haciendo un repaso de lugares y sistemas polticos muy diversos, podemos
observar que en Japn funciona el Instituto de Prctica e Investigacin Jurdica
que realiza cursos tericos y prcticos y organiza la asistencia a distintos tribunales y al ministerio pblico, por un perodo de dos aos dividido en varias
etapas. Al trmino del curso hay que afrontar un examen final, llamado "segundo examen",
ante un comit especial encabezado por el presidente de
la Suprema Corte. Los que superan la prueba quedan autorizados para desempear funciones de jueces asistentes, de funcionarios del ministerio pblico
o practicantes de la abogaca. El Instituto tiene tambin a su cargo cursos
para el perfeccionamiento
de jueces, por medio de programas anuales que
incluyen conferencias,
investigacin y elaboracin de trabajos.
En Blgica funciona el Instituto de Prctica Judicial, en el que pueden
ingresar los licenciados en derecho con un ao de ejercicio de la abogaca.
La prctica se realiza en una oficina del ministerio pblico, en primera instancia
o en un consejo del trabajo o militar. Los aspirantes son designados por
el Ministerio de Justicia para un perodo de un ao, que puede renovarse
por dos veces, as que su duracin puede ser de tres aos. Se ha propuesto
en Blgica el establecimiento
de una verdadera prctica judicial, ya que el
Instituto resulta insuficiente. La prctica sera remunerada y comprendera funciones del ministerio pblico y judiciales, con una duracin de dos a cuatro aos,
aunque al terminar los primeros dos aos se obtendra el nombramiento de juez
suplente o funcionario del ministero pblico, y a los tres aos el de juez titular.
En Carea, una vez superado el examen nacional de abogaca, el candidato
debe seguir un curso de dos aos en el Instituto de Entrenamiento
Judicial
que depende de la Suprema Corte, y se considera como empleado pblico.
El entrenamiento
es predominantemente
prctico y se realiza ante tribunales,
en el ministerio pblico e, incluso, en un despacho de abogado.
La escuela judicial que ha recibido mayor atencin es la fundada en Francia en 1958 con el nombre de Centro Nacional de Estudios Judiciales, transformada en 1970 en Escuela Nacional de la Magistratura. El ingreso en la Escuela
se hace consistir en una prueba escrita, de cultura general, cuyo desarrollo
tiene un lmite de seis horas; se contina con una prueba de conversacin
con el tribunal, preparada durante treinta minutos y desarrollada en diez,

167 HCTOR FIX ZAMUDIO,

a Justice with ahuman

168 A. OSSORIO,

"La

"Seleccin

y nombramiento

face, Kluwer, 1978, pg. 454.

Justicia

Poder",

pg. 133.

de jueces",

en el volumen Towards

44

CARACTERIZACiN

TRADICIONAL

DEL JUEZ

45

JUEZ Y SOCIEDAD

en la que se mide el grado de inteligencia, reflejos e inquietudes del candidato.

Los estudios duran veintiocho meses, distribuidos en tres etapas. La primera
dirigida a lograr la transicin entre los estudios universitarios y la formacin
profesional, consistente en un curso de ocho meses desarrollado en Burdeos;
la segunda etapa supone unas prcticas de doce meses como adjunto de una
audiencia o tribunal de provincias; y la ltima se desarrolla durante ocho
meses en un tribunal de gran instancia en Pars. Estas dos ltimas fases tienen
por objeto familiarizar a los aspirantes con la vida judicial y oficial, procurndose la formacin de grupos de trabajo que permiten el desarrollo de las
facultades de los auditores. Los alumnos de la Escuela (auditores) tienen derecho a un sueldo, al uso de la toga y, habiendo prestado juramento, asisten
a las deliberaciones de los tribunales en los que realizan sus prcticas. Al
finalizar los exmenes, debe superarse otra prueba bien rigurosa para obtener
el nombramiento de juez o procurador sustituto en un tribunal de gran instancia, como primer grado de la jerarqua judicial. Si no se pasa el examen,
el. aspirante puede ser nombrado agregado judicial para desempear en los
tr~bu.nales.funciones no jurisdiccionales, como son la redaccin de documentos
pblicos, lllvestigacin jurisprudencial o doctrinal, etc. La Escuela presta una
permanente atencin a la formacin de los jueces y magistrados que reciben
as una instruccin ms avanzada. Una encuesta revel el gran inters de los
funcionarios judiciales para continuar durante su vida profesional la vinculacin con la Escuela.

goza de un gran prestigio social, y es consultado en la elaboracin de textos

legales sustantivos, de organizacin o de procedimiento.
Como ha podido observarse, en los sistemas ms elaborados y progresivos
se otorga un alto valor al conocimiento sicolgico del candidato y, sobre todo,
a su formacin humanstica. Junto con los factores tcnicos, se examina con
cuidado y atencin la humanidad del aspirante, familiarizndolo despus con la
vida oficial y puramente profesional, por medio de las prcticas desarrolladas.
y es lgico este proceder. El juez no puede ser ya solamente un tcnico del
derecho. Precisa el fomento de una sensibilidad capaz de captar con seguridad
el latido y los valores sociales; de unas cualidades humanas que lo siten
en trance de comprensin, entendimiento y solidaridad con la comunidad de
la que forma parte. As no solo asumir la realidad, sino que tambin podr
valorarla y acoger en su tarea todas las expectativas de la sociedad donde
convive. Es esta la nueva dimensin de su personalidad que debe inspirar
el proceso formativo llevado a cabo en los centros o escuelas judiciales.
Otros propsitos deben alentar tambin estos centros. Han de constituirse
en institutos permanentes de formacin ms avanzada para los jueces que
ya ejercen su profesin. Debern organizarlos en grupos de trabajo, propiciando la labor de investigacin en disciplinas jurdicas y sociales, manteniendo
viva la inquietud de perfeccin y afn de estudio de los profesionales. Los
contactos e intercambios que deben mantenerse de manera continuada con
otros centros similares del extranjero, facilitarn esta labor y contribuirn
decisivamente a la elevacin del nivel cultural y tcnico de jueces y magistrados.

En Kampuchea y Laos, para ingresar en la carrera judicial, ha de poseerse

ttulo universitario equivalente a la licenciatura en derecho y superar un concurso. No obstante, debido al reducido nmero de titulados universitarios, transitoriamente se permite acceder al concurso a titulados de inferior categora.
En 1962 se cre un Centro de Estudios Judiciales, con dependencia directa
de la Facultad de Derecho de Pnorn-Penh. Superados los estudios y prcticas
del Centro, se obtiene puesto en el escalafn. Es curioso observar la temprana
edad de jubilacin en Kampuchea cincuenta y cinco aos.
En Holanda, la formacin del juez es muy satisfactoria. El candidato,
licenciado en derecho, ha de superar, en un primer paso, diversos tests sicolgicos que duran toda una jornada, y una extensa conversacin con el director
del servicio psicolgico del gobierno. Esta investigacin sicolgica es secreta
y el director calificar la prueba como favorable al candidato, desfavorable
o incierta, en cuyo caso se le ofrece una segunda oportunidad. La Comisin
de Integracin, est compuesta de cuatro miembros: un representante del Ministerio, un juez, un fiscal y un presidente de tribunal. El aspirante an ha
de mantener una conversacin de quince minutos con cada uno de sus miembros. Tras estas conversaciones, la Comisin eleva al Ministerio la propuesta.
Una vez aceptada por este la candidatura, comienza el perodo formativo
que dura seis aos, durante los cuales el aspirante recibe ya remuneracin.
En los dos primeros aos, ejerce funciones de secretario; otros dos de fiscal;
~ los dos ltimos de abogado. Y aun despus de este perodo se exige al
J~ez una formacin permanente que incluye sicologa, sociologa y ramas especiales del derecho. El juez holands cuenta con una remuneracin generosa,

" ADVERTENCIA"
REPRODUCCiN
i)N FINES

BIBlIOGRAFICA

soi,c

ACAO~"'ICOS

166

JUEZ

SOCIEDAD

ADVEIfITENCIA

167

EL JUEZ EN LA ACTUAL SOCIEDAD

REPRODUCCIN
BIBLIOGRFICA.
d
1 desde fuera por quienes
decisiones a las necesidades sociales, que sostiene y hace valer sus presUpU~IPSIN;S SObOA~a:~ulanzada;
el derecho. no se ve ,atac~ 01 so 01 t d Y de las concienticos y que, ante todo, aun antes que aplicar la ley, trata de hacer justicia.
quisieran sustituirlo por una u~n :sponl~andealde ashvo ~n aq~e niegue el valor
cias que no se contente con Ir mas al a e erec asma
.,
.
mis~o de la forma juridica de las relaciones humanas: Hoy se ve ta:n~le~ ~esnatu6. ApOLlTICIDAD DEL JUEZ
ralizado desde dentro, por un movimiento de doctnna Y de p,raxl: j~n?lca qu~,
frecuentemente, aspira solo a darle bases ms conc~et~, mas dma~~~,
mas
Tradicionalm~~!)tk~e .b_~dido
gQe la actividad ,*!juez,
como accin
humanas, sin ser consciente de estar con ello subVlrtlend,~ su~ .~nnclplOs. .
Para el liberal BENEDETTO CROCE el derecho no es volicin de lo urnde un rgano autnomo e independiente,
institucionalmente
mcargado. de
la fiel aplicacin ~e_la le)', es una actividad tcnic,! ue
or definicin;
versal"
sino "de lo particular"
(si bien en forma general, de ley); co~ ~llo
d'be tener nada. de poltica. ~t'apoliticidad es asumida como sinnimo y
el derecho permanece ms all del nivel de la eti<:idad, as como la PO~lt!Ca.
condicin d-lparclalimid
e independencia del juez y, por latan o;'cOmo
y para GIOVANNI GENTILE, destinado a convertirse en uno de los teoncos
principio fundamental
ae su aeotOiOgaproTeSiOnal. Correlativamente,-;n
del fascismo, la ley, una vez fijada, es el mal: el pasado en contraste c~n
cuanto garanta de imparclfiOad""'e-lIl-- epen encla, se postula la separacin
el cual se forma el nuevo acto espiritual como acto puro; con l~ ~ual, b.a]o
del juez de la sociedad civil, entendida como lugar de dinmicas individualistas
este aspecto el filsofo italiano puede ser considerado como un teonco radical
y de intereses privados y particulares, y su integracin, de alguna forma, en
del "anomi~mo"
(rechazo de toda norma). Si los tericos del derech~ son
el sistema de los poderes del Estado, entendido como sede de los intereses
los primeros en afirmar que las reglas de l~ justo_ son puras convenClOnes
generales y depositario del bien comn.
y que la ley se carateriza, ms bien, por ciertas tormas con arreglo a .l~s
Segn una orientacin distinta y opuesta, ms progresiva y propia de
cuales se le da el ser, pero que no tienen la funcin de .buscar, la Justicia
en la situacin dada, porque es la misma ley la que decide que cosa es o
los sectores ms avanzados de la propia magistratura,
la actividad judicial
no justa no puede maravillamos
luego que los que se levantan .contra el
presenta, por el contrario, una dimensin poltica imposible de supr1Inir a
derecho ' afirman que es pura imposicin
violenta c~mo . sostienen ~os
causa de las inevitables opciones valorativas que necesariamente
intervienen
contestarios514.
Como sostiene el citado profesor de la Unversidad de Tunn,
en cada decisin jursdiccionalru.
Se cuestiona que el derecho represente siempre un limpio criterio de justicia, entendindose
que representa ms bien la
VITTORIO MATHlEU, la relacin en que se colocan respecto al, derecho las
.
.
1
t den taleses hoy mas frecuenteencarnacin de la voluntad de la clase dominante que promueve la normativa
aspiraciones morales -o
as que se pre en .
'.
.,
mente una relacin de tensin, cuando no incluso de oposicin. Se r~proch~
legal y, por tanto, no es otra cosa que una forma de poltica. An hoy se
al derecho el ser una forma rgida, que se impone desde fuera a ~a volunt~d.
ha exhumado la vieja teora segn la cual la ley no es sino la voluntad del
ms fuerte.
.
o sea, el ser represivo y frecuentemente opresivo; el enmas~~rar.bajo pretensiones de objetividad los impulsos egostas de las clases privilegiadas: el frenar
VITTORIO MATHIEU, tratando de salvar la contradiccin que poda supoel cambio de las relaciones sociales y, con ello, toda esperanza de progreso,
ner el entendimiento
de la ley como representativa
de la soberana popular,
observa que result infeliz para el futuro de la concepcin liberal el intento
sobre todo de progreso moral'P.
,
Surge as la nece.sidad de acudir a la bsqueda de. un nuevo modulo de
de ROUSSEAU de conciliar la forma abstracta y general del derecho con la esindependencia para el Juez. Interesa preservarlo del proplO Estado Y d.el aparato
pontaneidad
del querer individual, concibiendo la ley como expresin de la
delQ2.der. S!e lo hace depender solo de la ~pini~ pblica, del pr~~~o pueblo,
"voluntad general". Esta solucin no elimina de hecho la convencionalidad,
i modo que pueda llegar a ser real la afirmacin de COUTURE... el. pu~~~
porque solo por una convencin ms o menos declarada puede establecerse
es el juez de los jueces". Con ello, el dogma tradi~ional de la apohtlCl?~.
e
quin sea el portador de la voluntad general: si, por ejemplo, la mayora
'u~z est actualmente sometido a revisin, entendindose que la apobtlcJdad
expresada de acuerdo con las reglas de la representatividad
parlamentaria,
].
. 516 .
o una s;onfusa amalgama asamblearia, o incluso un nco hombre fuerte que
del juez es solo un postulado 1'dea l'OglCO
.
' .'
Con estas reflexiones ha quedado profundamente cuestionado el stat~s clsiinterprete el querer de su pueblo; porque, como es sabido, aunque la voluntad
co de la funcin de la magistratura.
El juez no puede ser ya -se plensade todos coincidiese en una misma manifestacin,
ello no significaria que
el aplicador matemtico de una normativa que solo aparentemente se base en
en ella est representada la "voluntad -general ". El criterio para decidir qu
cosa es la que desea alcanzar esta hipottica voluntad genera] debera ser,
ms bien, la justicia: pero la justicia no depende en absoluto de la voluntad,
514 VITIORIO MATHIEU, "Moral
sin Derecho?: Un atentado al pluralismo s~ial".
Ponencia
ni siquiera de la "voluntad general". Hay que notar en la situacin actual una
presentada
en las IV jornadas Universitarias
del Castillo de A!~odvar
del lO, que tuvieron
diferencia esencial respecto a lo que supondra un simple revivir del rniJenarismo en
como tema "La imagen del hombre en la sociedad pluralista
. Julio. 197 .
.

515

LUIGI FERRAJOLI, "Magistratura

democrtica y el ejercicio alternativo de la funcin judiDepartamento
de Filosofa del Derecho. Universidad de Granada. Febrero, 1977, folios 1 y 2.

513

cial".

V. MATHIEU ". Moral

sin Derecho?:

Un atentado

al pluralismo

social",

ya Citado.

LPEZCALE:A, '~Sobre el alcance terico del uso alternativo del d~recho", en .el v~~umen
Sobre el uso alternativo del derecho, Fernando Torres, Editor, Valencia, 1978, pago
.
516

168

JUEZ

SOCIEDAD

EL JUEZ

1~_e~presi~!1deE_v_olu!l_t~<!g~~e~aL Hoy, en la mayora de los pases democrticos, el consenso ~ la ~?mogeneIZaclOn de partidos y fuerzas polticas produce
de hecho una l.e~lslaclOn ~ut~ritaria y ~alta de coherencia. !;!.~racin
del
m_{)d.e!.9
mecamclsta de la jursprudenca
entendida como mera t'
-.irnpuesta preci
.----------cmca, Viene
.
a ~reclsame~te.y tiene su base en las contradicciones
defpr-oploSiste~a ~
Y.a.gue~la mcoheren~la mterna del ordenaIl1ento I!.0permite aplicar una norm~
SI!! danar o contr,ap?r ~ o.tra. Es ese. ordenamiento2.1!Ibig~o
y contradictorio
~l que hac.e necesar~a la mterpretac.!9n d~.U~ez, quien decididamente
debe
tomar partido al realizar su tarea .hermen~utica, en forma progresiva o regresiva. Con. eII~ ,~~ de:~umba _e~~to del.)ue?: ~~~!"..aJ_y_t~I11_a_
cuerpoIaidea
de laaaphcaclOn pohtJca ,del derecho, ya que el juez en su interpretacin
toma
parti o por la c~h~:encla con la totalidad del sistema, aunque al hacerlo
coloque en oposicin al poder.
se
En general,. al_enc~ar ~tula.0
de la apoliticidad del juez, los autores
se expr~an con msegu~d.a? y son evidentes sus contradicciones
disre -aS
Se sostiene que la apoliticidad del juez no es una realidad sino sim 1
.
la cob~rtura de una poltica: la del poder. Sin embargo, se pien~a
ma~ona ~e
estudi~sos que la ~politicidad de la funci~udicial
es garanta
de ~parclalidad
y de mdependencIa, presupuesto indispensable para la igualdad
del cIU?,adano frente a la ley y trmite necesario para que pueda actuarse la
~puac~on de la certeza del derecho. Se estima, en el terreno de la praxis
ue
~l Es~~a ~~.tuvo durant~ ,cuatro decenios de poder personal unas cuotas ac~~aes e Jundicldad: ~e deb~o en gran parte al esfuerzo y sacrificio de unos jueces
~ue lucharon con. animo e mdependencia por los verdaderos valores de la justicia
sm preguntarse SI en ocasiones podran ser contrarios a los intereses del poder'
o s~mplem~nte molestos a sus designios. A juicio de FERRAJOLI a
d'
s~r Ills~steruble, en un P!~9_!~~!:0lla tesis de fa apoliticidad de la fun~in 1~~~ial e
~Igue. sI~ndo ,a~ el p~mcipio n:s indiscutido y ms celosamente defendido del
~gaJe Ideolo?Ico del Juez medion". Se afirma tambin que los jueces so
d
da ms cons.clentes del peligro de .utilizaci~ a que estn constantemente exp:~~o:
en su trabajo, dada su necesana subordinacin a la norrnasu.
P.ero los Jueces ~o dirigen ni deben dirigir el cambio sociopoltico'
han
de ap!Icar el derecho VIgente. No es de su responsabilidad
modificar este . d
~e estime que debe ser m~d~ficad.~. El ei~cut~v? y el legislativo son resPo~~:~le~
e esas tareas. La administracin
de JUstiCIa tiene otra ms especfica
El
. stado. d: derecho reclama de los jueces un a artamiento de la poltica 'u'7Ul
wmarcIalIdad total. Para NAVARRO RUBIO no caben razones de gobi
.
rflz~nes de Estado, sin~ sirnplemenrz razones legales. "La ley es ante~e~:~ ~
rey. ' com? reza l~ mxima aragones,il519. An hoy, segn Ono BACHOF
el Juez esta sometido a la ley. Ciertamente,
no solo a la ley -pues
la le'
nunca abarca toda la complejidad de la, vida-,
sino tambin y en primer

p!~:;~

!os

517 LUIGI
FERR o "M .
dicial" , cu.,
. f o lilOS A3JylI,4. agistratura

LA ACTUAL SOCIEDAD

169

lugar a la ley. Puede pulirla mediante una interpretacin

razonable, quitarle
algo de su rigidez, acompasarla
a concepciones y circunstancias
alteradas:
no puede resolver en contra de la ley, salvo precisamente cuando la leyes
contraria a la Constitucinvv.
La apoliticidad del juez -predicable
en las sociedades democrticas en
las que se inserta la divisin de poderes y constituye su sustancia la extensin
en profundidad de la exigencia pluralistano pa.!ec~_p.s>~ible~.!!...lasor anizaciones totalitarias, donde los poderes estn unificados ~ ideologa constituye
un bloque monoltico. Aun en las situaciones autoritarias, carentes de pluralidad de opciones polticas, se proclama su apoliticidad por razones de prestigio
y como prueba de su independencia. Pero, con todo -se ha dicho-,
la sociedad actual exigir la sustitucin de la administracin
de justicia eiitedcia
como guardin de los val<;>res,por otra funcionaImente inserta en el sistemas-'.
Es cierto que los juristas estn sometidos al sistema poltico en que se desenvuelven, por cuanto actan en la posicin de lege data, que es la propia de la
aplicacin del derecho. Quiz cuando ese sometimiento
viene imputado al
cultivador de la ciencia jurdica quiere destacarse algo ms que la subordinacin a las normas, es decir, la falta de distancia suficiente entre el investigador
y el objeto del conocimiento como para no implicar en sus juicios emanaciones
procedentes del medio social y del clima ideolgicow.
La posicin ms avanzada de la doctrina, de la que tenemos muestra
en nuestra patria, trata de destruir la clsica adecuacin entre seguridad jurdica y estricta sujecin a la norma positiva ya que, se razona, el derecho positivo
no puede prevalecer por encima de los principios jurdicos y del derecho constitucional. De otra parte, los valores libertad y democracia no vienen a constituir
ninguna opcin poltica ni tienen significacin partidista; suponen siempre
un supuesto indispensable a la realizacin de la justicia, sostn. y base de
la convivencia y patrimonio de toda sociedad civilizada. Por eso, el juzgador
no est ya sujeto al mecanismo tradicional de la subsunci6n lgica, sino que
ha de intentar, por los medios a su alcance, la bsqueda y realizacin de l
justicia, poniendo en entredicho que esta sea un valr incuestionable tal como
aparece determinada para todos los supuestos en la ley. Se sostiene, incluso,
que la especializacin y organizacin jerrquica son medios disuasorios de
la bsqueda real de la justicia, impedimentos para la actuacin libre y consciente del juez en esa seductora misin que consiste en establecer los lmites de
la libertad, tanto como asegurar el ejercicio de las libertades, ya que la realizacin de la justicia-valor se efecta mediante el ejercicio ponderado y equitativo
de las restricciones y permisiones que aseguran la libertad. Estas teoras no
tratan -por
lo que asegurande desquiciar ni de poner en duda principios
fundamentales, rectores de las instituciones de justicia; si de adaptarlos, humanizarlos y ofrecerles un contenido sociolgico, para que el postulante y la

..
..
democrtica y el ejercicro alternativo de la Funcin Ju-

518 ETLlAS
DIAZ:escrito preliminar a la edicin espaola de "El Juez
RENATOREVES,
pago 7.
519

EN

y la Sociedad"

d
' e

ARIANOAVARRO
RUBIO,El Estado de derecho, Madrid, ABC, 31-8-76, pg. 3.

OTTOBACHOF,
Jueces y Constitucin, Madrid, Taurus Ediciones, 1963, pg. 58.
ANDRS
OLLERO,Derecho y sociedad, pgs. 135 y 136.
522 A. HERNNDEZ
GIL, "Problemas epistemolgicosde la cienciajurdica", ob. cit., pgs.
57 y 58.
520

170

JUEZ

SOCIEDAD

ADVE~TENCIA

171

EL JUEZ EN LA ACTUAL SOCIEDAD

misma no se sientan ajenos al'

tici
'1
ib
' ,REPROOUCCIO,N BIBLIOGRfiCA
ificaci
a JUdSreta ni a perci an de dlstulflN fiNes SOLOACADMwdas; por lo que parece claro que no precisa para cumplir su deber proyecf
t
d
manera que como ac or e pacI icacion y e progreso
haci
d
h I'b
'
,
, "
d l d
,_
,
'
tarse acta un erec o I re SI acierta a captar una vsion exacta e or ena,
,p, A, IBANEZ opma ~~e s~ pr~t~I.lc:!e_
igrl(~@!:..q!l~ el dere~ho ex resa en
miento jurdico en su integridad y utiliza las posibilidades que la interpretacin
s~~m~
un proyecto poltico que se concreta en el hecho de dar relevancia
jurdica le ofrece", El juez nuevo se presenta desvinculado de la jerarqua
y confenr :ango Imp~!~~o a ciertos da~_s, y. ~o a ~ros de fa rea-IdacrSCla.
y de la burocracia,
y sensible a los valores que la sociedad expresa en un
Se pone aSI de manifiesto lo que constituye en Cefinitlva una cru a realidaddeterminado contexto histrico, As ha podido expresarse que la justicia no
que s<?l~~~hac,~ PJ?lti~.~_uando J;!!...@. interpretacin
y aplicacin de las le e~
es el resultado del derecho sino su fuente525, y que las leyes no son ms que
se. c:.~estl.~
desconocen ,I~s_ ~alore~ sanc~?.!l~<!9_spor el oder. Y aade
fantasmas sin la jurisprudenciax.
que no es satlsfacto~-a la alferenciacin
que normalmente
trata de hacerse
Vemos, pues, que la doctrina jurisprudencial
que se espera del nuevo
entre lo que, se cons,ldera como ~n, nivel admisible de impregnacin
poltica
juez, debe contribuir decisivamente a la elaboracin del derecho y al perfeccioy I~ que bajo el ~stlgma de partidista se rechaza como intolerable, cuando
namiento de los institutos procesales, La ley expresa claramente la voluntad
no Inmoral, en eljuez. En el fondo de esa actitud despreciadora de lo poltico,
del legislador, pero las sentencias pueden revelar de qu modo la sociedad
yace una concepcion qu~ opone la estabilidad intemporal de los valores morales
resisti el imperio de la norma o se integr en ella. Como se ha dich0527,
(valores: ~un5c2~convenciones) al carcter interesado y contingente de las opcio.
el derecho jurisprudencial,
~9Y ms _~.!.!!un~~,_pone_~e manifiesto el trasc~nnes polticas
,
dente
decisivo
a el que a la administracin
d~ j,l!sj~ia,_<;9rres ond~~~
~_ incontr?~~rtible
el dogma -se pregunta FERNNDEZ VIAGAS- de
jUlisprudencia
decididarent~)ibe~~~~
d~_la_~~~la~itud del, iuspositivismo y
I.a absolut~ apo!ltl,cld~d de la justicia? N9~.J~~ece que la ase sia poltica'
d~1 supe,rado dogma de la ~ubsunc,lOn 10glca,J;lU~de :onsegUl~ que el, d,e:ecfio,
e:.~,,c..?_Z:~~lble
ni siquiera en el silogismo que toda sentecia evuelve, sobre
en su ma~ elevado y expresIvo sentido, con su fuerza mC,onte~ble
vlv~flcadot9d,o_~uando se trata de asumir el papel por el que la funcin de juzgar suStallra, cg,nstltuya el verdade!.~~egula~.<?~. d~.!a normal convivenciadelos
.p.u-~dacialrnente se ennoblece, cual es el de defender a los ciudadanos frente a I
nos, para que la nueva so~~dad, en creciente y acelerado desarrollo, pueda
abus,o~, de po?er: La respuesta judicial a la "peticin de justicia", a su me~!
desenvol,verse paclfica y pr~gresiv~e.n~e
t-Yer satis~echas c~n absoluta pleniadmlsl~~ a tramite, es una r~spuesta jurdica, en tal caso grvida de concepcio~~,d sus Impenosa~ eXIgencIas de Justicia': A~ora ?~en, los, Jueces no pueden
ne~ polticas, porque es poltica y no puede ser ms que poltica la idea que
Ignorar ,que la razon y el derecho no son pa~nmo~lO exclusivo de un hombre
el Juez se ?ace del "o~d~n pblico", de la igualdad ante la ley, de la funcin
un partido o un~ clase; que en la compleja sociedad todos, ,los hombres y
de la propiedad y sus lmites, de la libertad contractual
de las "buenas cost
_
todas las clases tienen mtereses y derechos dignos de proteccin. for eso los
bres",' de la proteccin de la intimidad .. , y expresada 'por l en sus sentenc~:
j,leces no pueden propiciar ninguna opcin poltica partidista, deben superar
~on~c~ente 0, inconscientemente
(lo que es ms grave), cuando intenta hace;
s~~ propias y personales inclinacio,nes y tener como nico objetivo de su actuajusncia, aphcando el derecho, del que la ley no es sino un modesto instru~\on el de hacer jusucia, es decir, dar a cada uno lo suyo.
ment0524.
Se ha afirmado ~~e si no ,se admite que el magistrado participe en el
, ~estip
que tratamos no es ajena a la construccin
de fa imagen
comercio poltic~, para evitar la s?~~echa d~ su p~c,ialida~, lo ,que se est
del Juez nuevo, con la que se trata de sustituir la del tradicional pasivo aplicad
tutelando en.pJ:1n~d no ~
a oht~ldad o Imparcialidad, Sln~ simplemente
d~~ ,ey. ,1 juez de nU,estra hora ha de estar posedo de sensibili a pa~~
la ~uena opinin que debe merecer el fu?c,ionario judici~, colo~ndolo
por
~~~_.
eXIgen~l~s de la s~cledad en que vive; ha de ser sostn de los valores
encima y fuera de. toda s~spech~, acreditando lo cpm~ orga~o Imper~on,al,
e!~cos, ~?htIcos y sociales y, en definitiva, ejercer el protagonismo
en la
s~para~o ?e l~ s,o~ledad C1V1~y Situado en el mun~o macceslble y asptico
aflr~~~IO~,de ~na concreta legalidad. SILVA MELERO lo ha expresado con
~e la tecruca ~~ndlca, al abngo del control de los Inexpertos en derecho, y
precision:
U.n Juez moderno no puede ser considerado como en los tiempo
Sin responsabilidad
frente al pueblo.
de Montesquiii, porque fiay que tener en cuenta que el derecho no es inmuta, Par~ ~RFECTO ANDRS IBEZ, lo que se ~uie~e en realidad es que
ble, de tal forma que aparezca presionado como una mariposa en su crislida:
el Juez dimita aun de algunos de los que para los demas CIUdadanos son elernenque la funcin d,el juez de aplicar la ley est condicionada
por la exige~ci~
t,ales derechos cvi~os: as -::inclus~ al n:argen ~el ~j~r:icio pr~fesio~al-,
de obtener el sentido exacto de la misma y que, para realizar el fin de proteccin
el no puede tener Ideas polticas, ni asociarse, ni enjuiciar la asistencia del
o t~tela jur,dica, ~o solo ha de moverse en los lmites de una exigente y
gobierno. Por nuestra parte --amtina el citado autor-, estimamos que la necesaria
estncta legalidad, smo que ha de incidir en valoraciones ticas generales muy
ciudadana

no

523
. ,,524

cia

,en

P. A, IBEZ, Reforma democrtica de la justicia,

p, FERNNDEZVIAGAS,.

pgs.

116 y

117,

"Uso al~ernativo del derecho y control democrtico

de la justiRevISta de Derecho Pblico; nurns. 68,69, julio-diciembre,
1977, pgs, 627-628,

525

CASAMAYOR, La justicia para todos, pg. 33,

526

Su. VA MELERO, "Jurisprudencia

y evolucin",

discurso

ya citado,

pg. 29,

FRANCISCORurz JARABO, "Administracin

de justicia, desarrollo econmico social y planificacin",
discurso de Apertura de los Tribunales,
Secretara Tcnica de la Presidencia del
Tribunal Supremo.
Madrid,
1972, pgs, 84 y 85.
527

172

JUEZ

revisin de este planteamiento

deber inspirarse en un criterio elemental: la
reconduccin de ese esquema mitificador de la realidad que se trata de encubrir.
De este modo, y puesto que el juez es necesariamente
un hombre Y-+como
t~~poltico.! ~I!Jugar
O:~llgado a_
'-~dQS_Qflic't~ c~nsigo
mlslTlo, debera poder "a~~~l1':.~integrar conscientemente esa dimensin extraa~~_en ~a ce_rteza,. finalmente, d~~e las condicion~s_~_ei.Cl.i1i.iili!.i!4~YeqY!libiio
con q~e I~ funcI~'m deber _ser_~.~E~i.<!~,sin n~~l'iQad_.~teJ2~~l!.rl.aS--Ji.l!Ys
de ~~ irracional sI~!.e!E~delmites, fluirn con elemental sencillez en un marco
poltico saneado por el libre ejercicio de las libertades pblicas, en el que
~a I~y. resp?nda realmente a los intereses de la colectividad,
y en el que la
J~stlcla, ~blerta a la crtica social, pueda ser vivida por el pueblo como experienCIa propla528.
E~ enfoque al que acab-.l!1os_de..referjrnos_ es utpico, pero ante todo
se olvida que sobre ~I juez gravita una exigencia de imparcialidad,
soporte
de la confianza que Inspira, que le impone tomar distancia del centro social
donde se gestan las tr.ansformaciones
polticas. Un juez poltico, politizado,
no es un Juez I~parclal y, por lo tanto, no es juez. Hay que evitar a todo
trance que los litigantes, antes de inquietarse por la razn de su pretensin
lleguen a inquirir la filiacin poltica del juez. Como ha dicho' GELsi
BIDART529, la orientacin poltica resulta fundamental
en quienes tra~
I!!.!n el ordenamiento jurdico (poltica legislativa y administrativa
cada una
en el plano respectivo), ~o en quienes tienen por misin aplicar ei orden del
~er~c.ho a los casos concretos que se les plantean en trminos de pretensin
jurdica (o colaboran en su desenvolvimiento en los casos determinados). Estos
deben tomar como criterios de sus decisiones las normas y principios fijados
por,el Esta~o, en s~ des~nvolvimiento jurdico: no deben "inventar"
el derecho
seg~n una Ideologla, SInO aplicar, determinar el. derecho del caso concreto,
segun re~ult~ del conjun~o de aquellas normas, cualquiera que sea la ideologa
que las inspire. El. propio autor se pregunta: En qu medida, pues, el juez
que por. su f~rmaCI?~ acadmica y su ejercicio profesional tiene esa (relatisa)
tendencia al inmovilismo, puede superarlo -en lo que obste a su actuacin
e~, la ~poca ~e cambio-,
sin perder por ello su capacidad de servir a la aplicacien imparcial del orden jurdico?
Esta relativa tendencia al inmovilismo, puede argrse, estar contrarrestada po~ l~ propia formacin y puesta al da del juez, pero, sobre todo, por
su propia Insercin en el medio social en que vive y su sensibilidad de jurista
para ~a.pta~ las aspiraciones de cada hora. Nada de esto tiene que ver con
su politizacin. Su servicio de contribucin al cambio social no puede prestarlo
de otr~ ~a.nera: con sensibilidad y conocimiento de la sociedad y como factor
de equilibrio y conformacin.
Otra cosa sera inclinarlo de una parte, y dejara
de s~r Juez, o atribuirle funciones que, como juez, pueden no ser de su cornpetencia.
k1n rec~l? tradicional deriva de que sean confiadas al juez dicisiones de
alcance pohtlco. Es dable pensar que ello pueda suponer un fuerte estmulo

de's~r

yfyk~iiUi

para que los grupos polticos influyan en los criterios de seleccin de personal
de los tribunales y, sobre todo, del Tribunal Constitucional,
dando lugar a
que no se provean ya los cargos segn la aptitud, sino segn las opciones
y las simpatas polticas (verdaderas o presuntas) del aspirante. Desde luego,
este peligro no debe ser menospreciado,
advierte OTTO BACHOF. Pero se puede eliminar, si no totalmente, al menos hasta un mnimo aceptable, con medidas apropiadas, con garantas institucionales de la posicin del juez y, sobre
todo, con un perfeccionamiento
apropiado del procedimiento
de eleccin o
de nornbramiento=".
En la pluralidad de opciones propia de la sociedad democrtica Y por
respeto a las mismas, el juez debe situarse frente a ellas, en equidistancia
con las mismas y en posicin independiente e.imparcial, para merecer el respeto
y credibilidad de toda la sociedad, y dar plena vigencia al principio de igualdad
a todos los ciudadanos. ANDRS OLLERO lo ha expresado con precisin: "Si
el 'juez pretendiera realizar autnomamente
fines en la vida social, no solo
podra dejar de ser imparcial, sino que, Y esto es sistemticamente
ms grave,
dejara de parecerlo, neutralizando la funcin legitimadora del procedimiento
jurdico. Su papel ha de ser, por el contrario, el de mecanismo de intregracin
de las disidencias surgidas en el mbito de inseguridad que toda positivacin
comporta"531. Sin perjuicio de que en todo tiempo haya sido labor importante del juez, culminada con xito, la de potenciar con vida y contenido, a
travs de una jurisprudencia
dirigida a concretar y plasmar valores, aquellos
ideales y conceptos indeterminados que remiten a preceptos ticos extralegales
y a elementos culturales, sociales o econmicos cambiantes. La poltica no
puede discernir la justicia. Porque la poltica es pasin, represalia, parcialidad,
faccin. "Cuando la poltica traspone la pue~e
lQs tribunales, la justicia
sale por la ventana", deca cierto insig.Qe rofesor ingls. "La poltica mancha
a-la justicia con solo mirarla"532.
7. USO ALTERNATIVO DEL DERECHO
En la nueva concepcin de la administracin
de justicia, que elabor~
la imagen de lo que debe ser el juez actual y del futuro, se observa que DI
este ha de temer ue sus convicciones ntimas sirvan de I2retexto l2ara perjudi~rlo, ni el princil2io de sObranfa"popular permite que quien administra justicia
en 'nombre
del pueblo
acte contra los valores que este considera
fundamentales533. Las modernas teoras han enseado que en la interpretacin judiciar se produce, ineludible y simultneamente,
un desarrollo de la
norma, que esta ha de ser estirada en su comprensin,
mientras que cada

P. A. IBEZ, Reforma

529

G. BIDI\RT, Proceso y

democrtica de la juscicia, pgs.

poca de cambio, pgs. 14 y 18.

116 y 117.

531

Orro BACHOF, Jueces y Constitucin, pgs. 55 y 56.

A. OLLERO, Derecho y sociedad, pg. 136.

532

TOHARIA, "Modernizacin,

530

cit.,
528

173

EL JUEZ EN LA ACTUAL SOCIEDAD

SOCIEDAD

autoritarismo

pg. 44.
533 JOS L. MANZANARES, "Apunte

Y administracin

a la Ley Alemana

de Derecho Procesal Iberoamericano, nm. 4, diciembre,

de justicia

en Espaa",

de Jueces", separata
1976, pg. 996.

ob.

de la Revista