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Introduo ao Direito

Fundamentos do ordenamento jurdico


em termos metafsicos
Recorrer aos elementos metafsicos, elementos que no podem ser
apreendidos pelos sentidos, situados como esto alm do mundo fsico,
uma das possveis formas de se explicar os fundamentos do ordenamento
jurdico, apontando-lhe as origens, os elementos diferenciadores em relao
a outros sistemas normativos e a razo de sua obrigatoriedade.
Recorrer aos elementos metafsicos o mesmo que recorrer,
basicamente, s correntes naturalistas, que recorrem ao direito natural. 1 2

As correntes jusnaturalistas ao longo da histria e


seu elemento comum
Para Kelsen o jusnaturalismo emana da natureza, da razo humana
ou da vontade de Deus 3, por esse motivo sustenta que h um ordenamento
das relaes humanas mais elevado, valido e justo, diferente do direito
positivo. A origem e a natureza do jusnaturalismo depende da viso de cada
pensador da matria, que varia, paradoxalmente 4, com o tempo e o lugar da
discusso5.
No Egito antigo, e demais estados teocrticos da antiguidade 6, ainda
no se era claro o um ordenamento diferente do Direito positivo. O Fara
representava a vontade divina como tambm era um Deus: o justo aquilo
que ele ordena, no h lei, pois o rei quem estabelece o justo segundo
suas circunstncias7. Mesmo assim o fara no poderia ser completamente
arbitrrio, como contrariando a tudo e a todos e desrespeitando o que aos
seus sditos. Nessa poca, o homem tinha medo do desconhecido e assim
recorria s explicaes no misticismo, na religio; Nesse sentido o soberano
poderia sofrer castigos divinos caso abusasse de seu poder 8.
Surge na Antiguidade Clssica um padro a ser seguido pelo Direito
positivo, o de que onde h filosofia h o direito natural 9. Foi na Grcia antiga
que se associou a ideia de direito leis inseridas em uma ordem geral 10,
decorrentes da natureza ou aprovados pelos Deuses 11.
Em Sofcles encontra-se a primeira referncia a um direito natural,
referindo-se s ordens eternas dos Deuses. Antgona descumpre uma ordem
do rei por consider-la injusta, e enterra seu irmo Polinice, argumentando
que uma autoridade poltica no poderia sobrepor-se lei divina, que
cumprira ao sepultar o irmo. No argumento de Antgona haveria a primeira
afirmao de um justo por natureza, que se ope ao Justo por lei; uma
primeira verso do jusnaturalismo.
Na Grcia acontece a derivao dos Deuses do Olimpo pelo homem, a
justia fica tendo origem divina e fundamenta as leis humanas.
Na concepo de Herclito h uma dependncia entre a lei divina,
eterna e natural, e as leis dos homem. Em que a lei divina fonte eterna na
qual a lei dos homens de alimentam. Contudo, se contradiz quando diz que
para Deus no h justia nem injustia, que essas definies so atribuies
dos homens; a justia somente cabvel dos homens e Deus no interfere
nela.

Introduo ao Direito
Os Romanos os primeiros a teorizar sobre o direito, quando utilizaram
a jurisprudncia, a qual referia-se arte de criar e aplicar o seu direito.
Admitiam a ideia de uma lei natural advinda da natureza e da razo que
ordena e rege o universo; portanto, universal e imutvel.
Acreditavam numa lei eterna impressa nos coraes dos homens por
meio da razo, que faz com que sejam iguais em toda parte e em qualquer
tempo.
Para Ccero as leis escritas, o direito, viriam de uma outra lei, no
escrita, a prpria lei da natureza, com validade universal e nica capaz de
impor aos homens o princpio da razo. Por via dessa lei natural, o homem,
cidado de qualquer parte da terra, poder distinguir uma conduta m de
uma conduta boa e assim, diferenciar o justo do injusto.
Em Roma, era, ento, um direito natural imutvel, enquanto o
direito fundado na lei pode ser alterado por efeito de outra lei ou por
costumes.
J na Idade Mdia, em que a Igreja catlica influenciava, o ideal de
direito era fundamentado na Razo divina12. O direito positivo feito pelos rei
era cumprido sempre que no contrariava as leis divinas, sendo a
legitimao do rei feita pelo Papa13.
Afirma-se a existncia de uma justia imanente revelada por Deus e
pelo Evangelho e que seria o princpio ordenador de todo o universo.
Segundo Del Vecchio, a doutrina crist no tinha significado poltico,
jurdico ou moral, contudo seus efeitos foram marcantes: aproximou o
Direito da Teologia, uma vez que o mundo governado por Deus e por isso
o direito emana de uma ordem divina e o Estado como instituio divina;
contudo a vontade divina faz se conhecer pela revelao, ou seja, antes de
demonstrada ela deve ser acreditada ou aceita pela f 14.

Introduo ao Direito
Escolstica So Toms de Aquino
Lei natural lei da conscincia; lei escrita no corao dos homens
por obra de Deus,
O direito para Aquino tinha de ser eterno porque o que contingente
no pode ser objeto de anlise racional. Define a lei (lex) como a regra ou
medida dos atos que orienta a ao (ou inao). A lei promove uma
ordenao da razo para o bem comum. Essa concepo cria a exigncia
de: objetividade, sem a qual a lei no poderia ser ensinada e compreendida
e, assim, deixaria de orientara ao; e promoo do bem comum, sem a
qual irracional e incompreensvel e, assim, igualmente deixa de orientar a
ao.
Ao afirmar a objetividade do direito, Santo Toms nega uma
concepo voluntarista de direito, pois para ele a vontade sempre
subjetiva. A lei apenas publica as relaes entre as pessoas e as coisas que
a razo revela.
Concebe 4 categorias de leis, todas elas unidas num s contexto a
razo divina
o Lex aeterna razo divina: a inteligncia infinita de Deus. O
plano racionam que ordena todo o universo.
o Lex naturalis: a participao do homem na sabedoria divina,
mediante a razo que lhe for conferida pela graa de Deus.
Aquilo que o homem levado a fazer pela sua natureza
racional.
o Lex humanas: o ordenamento da razo para o bem comum,
ditado e promulgado por quem tenha a incumbncia de tomar
conta da sociedade. Lei feita pelo homem, de acordo com a lei
natural, promulgada pelo chefe da comunidade para o bem
comum.
o Lex divina: revelada por Deus aos homens nas sagradas
Escrituras.
Uma ordem justa, para Santo Toms, era aquela em que essas leis
estariam em harmonia umas com as outras: a lei positiva poderia ser
racionalmente deduzida da lei natural, fragmento de ordem eterna do
universo que corresponde lei eterna, produzida e revelada por Deus.
A lei natural para Aquino um comando racional e uma frao da
ordem imposta por eus, governador do universo. Como um comando divino
naturalmente racional, assim como os seres humanos, a lei natural est
presente no ser humano.
J a lei humana deriva da natural por obra do legislador por
concluso ou por determinao.
o Per conclusionem - quando a lei positiva deriva daquela natural por
concluso lgica. Exemplo: A norma positiva impeditiva do falso
testemunho deduz-se da lei natural segundo a qual preciso dizer a
verdade. Ou, a norma que probe o homicdio deriva da lei natural
que prescreve o respeito vida humana.
o Per determinationem quando a lei natural muito geral e genrica
correspondendo ao direito positivo determinar o modo correto

Introduo ao Direito
segundo o qual esta lei deva ser aplicada. Neste caso, Santo Toms
admite que a validade da lei depende do ato do legislador. Exemplo:
a lei natural estabelece que os delitos devem ser punidos, mas a
determinao da medida e do modo de punio so determinados
pela lei humana.
Por isso, So Toms afirma ter a lei humana vigor apenas por fora
do legislador que a institui. Logo, certas disposies derivam dos princpios
gerais da lei da natureza, a modo de concluses.
So Toms j demonstra a necessidade de investigao social como
base do direito natural.
Sobre a justia, Santo Toms desenvolve a concepo aristotlica,
destacando que a justia est orientada para a finalidade de promover o
bem da comunidade. Mesmo quando um homem se orienta pela justia em
funo de um bem que pode trazer a si, como virtude orientada para o
outro, essa ao justa promove o bem comum. Da por que Aquino afirma
ser a justia uma virtude universal, que orienta todas as virtudes
individuais para o bem comum.
A justia universal tambm denominada por Santo Toms justia
legal. Seu objeto imediato o bem comum, e seu objeto mediato, o bem de
cada pessoa, inatingvel sem a convivncia universal.

No Iluminismo com a apresentao do antropocentrismo fez com que


o ideal de direito passasse a ser o homem, sua razo ou dignidade. Do
homem decorreriam as normas do direito positivo. Sculo XVII e XVIII o
Direito natural escolstico passa a perder seu carter religioso, sa da um
novo direito natural desencadeado por Hugo Grcio, o qual direito que fixase no relativismo15.
Entretanto, mesmo entre autores medievais, que defendem uma
existncia de uma lei natural invarivel, possvel aceitar uma certa
variabilidade; o caso de S. Toms de Aquino: a lei natural imutvel em
seus princpios primrios e sua mudana s poder acontecer de duas
maneiras:
III -

Por meio da adio, tanto pela lei divina como pelas leis humana.
Para que seja feita uma observncia dos preceito primrios, feito
naquelas causas especiais quando em certos princpios
secundrios h certas concluses particulares16.

So nesses casos particulares de S. Toms que autores positivistas


invocam argumentos para demonstrar a inexistncia de um padro de
justia17.
Hugo Grcio
Hugo Grcio considerado o fundador do jusnaturalismo moderno.
Rejeita o voluntarismo teolgico e reafirma o jusnaturalismo em sua
verso racionalista ao tratar o direito natural como um ditado da razo,
independente da vontade e da existncia de Deus e vlido para todos os

Introduo ao Direito
povos.
Sustentava a imutabilidade do direito natural ao compar-lo dom os
axiomas matemticos. Para ele, nem Deus poderia modificar as normas
advindas da conformidade ou no conformidade dos atos humanos com a
natureza, como no poderia fazer com que dois e dois no fossem quatro.
Alm de tornar puro o jusnaturalismo de elementos teolgicos,
Grcio modifica os sentidos do direito e da justia e alarga as fontes
possveis do direito.
O direito para ele vinha de uma dupla fonte: o necta ratio (reta
razo) e o appetitus societatis (o desejo de uma sociedade ordenada).
Sobre o appetitus societatis diria: Entre as coisas que so prprias
dos homens est o desejo de sociedade, isto , de uma comunidade, no
de uma comunidade qualquer, mas tranquila e ordenada, segundo a
condio do seu entendimento com os que pertencem sua espcie.
H um direito mais amplo e que ser a regra dos atos morais (atos
praticados pelos homens) que obriga ao que reto. um direito em sentido
mais estrito.
Nesse sentido h duas espcies: o natural e o voluntrio. Este
chamado de constitudo ou legislativo.
Voluntrio divino e humano.
Voluntrio humano pode ser trplice: civil-estatal, civil amplo
(interestatal) e o civil restrito.
No sculo XX diversos autores passaram a defender explicitamente a
existncia de um direito natural varivel:
Arnaldo Vasconcelos: os tipos de Direito Natural concebido
pelos jusfilosofos demonstra compromisso social de ordem
histrica e sociolgica18.
Depois Registra-se o descredito do Jusnaturalismo, devido a sua
indiferena para com o tempo e o espao:
Jos de Oliveira Ascenso: h uma tendncia que deve ser
acentuada e que reconduz o direito natural historicidade,
ligao estreita fu fundamento do direito e uma dada situao
histrica19.
Ronald Dworkin: se reporta a princpios cuja origem se encontra
na compreenso do que apropriado, desenvolvida pelos membros da
profisso e o pblico, ao longo do tempo. A continuidade do seu poder
depende da manuteno desse pensamento20.
A Ideia de um Direito Natural eterno e imutvel pode ser considerada
decorrente de uma concepo de que o universo teria sido criado tal como
hoje, tambm eterno e imutvel. O natural estava associado invarincia.
Atualmente, o universo e o que nele est inserido visto como algo
dinmico. da natureza a mudana 21.
*22 No o propsito desta tese, contudo, aprofundar e exaurir o
exame das particularidades de cada corrente ou vertente do
jusnaturalismo.22

Introduo ao Direito
importante destacar que apesar da evoluo apontada e dos
conceitos antigo e moderno de Direito natural serem distintos 23, o
jusnaturalismo caracteriza-se pelo recurso existncia de normas no
positivadas, que serviam de modelo e fundamento ao direito positivo 24. Em
suma, pode se dizer que o direito dependente de certa forma do que o
direito deve ser25, existindo um padro (exclusa a origem e natureza) a
partir do qual a ordem jurdica positiva vigente pode ser julgada.
Portanto, faz desnecessrio, para caracterizar uma corrente como
jusnaturalista, que o modelo do que o direito deve ser seja eterno,
imutvel e invarivel, existindo como realidade independente do homem 26.
Basta que apenas trate de um modelo normativo pressuposto, idealizado e
distinto do direito posto.

Justia e jusnaturalismo
O direito natural consiste me um conjunto de normas ideal na viso
de mundo pelo homem, o que corresponde prpria ideia de justia,
atribudo a uma origem que se tem modificado ao longo da histria.
Entretanto, discute-se quem ser o juiz dessa concordncia ou
aproximao? Se, para o jusnaturalismo, o que o direito depende, de certa
maneira, daquilo que o direito deve ser, pergunta-se: daquilo que o direito
deve ser para quem? A quem cabe dizer o contedo do direito natural, a fim
de, com ele, justificar a observncia ou a inobservncia do direito
positivo? Esse o principal problema, que expe as correntes jusnaturalistas
a duras crticas.

Principais crticas formuladas ao jusnaturalismo


Defeito das correntes jusnaturalistas:
III III -

Gera insegurana e incerteza.


So acientficas.
Ao mesmo tempo que permite a desobedincia a uma ordem
jurdica ditatorial, permitem a um ditador desobedecer a uma
ordem democrtica, que seja para ele supostamente contrria ao
direito natural27.

Esses defeitos so apontados por no ser possvel determinar,


objetivamente, o contedo dessa ordem suprapositiva pragmtica ou ideal
do direito natural.
O equvoco no jusnaturalismo parece ser o mesmo que acontece em
discusses sobre as formas de governo. Plato defende que o melhor
governo seria aquele liderado por sbios 28, contudo sua proposta tangencia
o principal problema o de quem ser considerado sbio e a quem caber a
determinao dos sbios incumbidos de governar. A afirmao de que o
ordenamento positivo deve fundar-se em um modelo ideal de direito, do
qual depende sua correo, tangencia a questo: quem determinar se o
direito positivo est, ou no, conforme esse modelo ideal?
Dizer que o fundamento do direito positivo reside no direito natural
desloca o problema, o que muitas vezes no contribui para tornar adequado
(diria o leitor: para quem?) o ordenamento jurdico. A lei humana teria,

Introduo ao Direito
portanto, que se compatibilizar com a da igreja 29. Mesmo com o parmetro
sendo a natureza, o padro no seria a opinio dos cientistas, pois,
segundo Radbruch, o direito natural eterno e invarivel (descoberto e no
criado pelo homem) um equvovo; a mesma poca e povo apresentam
opinies diferentes sobre a meta e configurao da ordem jurdica, as quais
pareciam igualmente naturais aos seus defensores e entre as mesmas na
qual a cincia no tem a capacidade de decidir com validade. Em suma, o
padro no seria a opinio dos cientistas por no poder d-las com validade
geral devido s opinies divergentes de meta e configurao da ordem
jurdica de um mesmo povo em uma mesma poca 30.
Muitas vezes, se afastar a ordem positiva em face de uma ordem
ideal, mais justa, para ser classificado como bom, depender da qualidade
dessa ordem positiva, dessa ordem ideal e do autor desses julgamentos 31.
Alm disso, a ideia de um ordenamento jurdico de validade universal e
eterna apontada como um grande equvoco, a justia muda ao longo da
histria e de acordo com a sociedade.
Hegel: a respeito da busca por um ideal ou modelo de perfeio diz
que exigir de um cdigo a perfeio e no admitir um acrscimos so erros
no desconhecimento da natureza dos objetos infinitos 33.
Tobias Barreto: as regras de uma sociedade no so dadas pela
natureza, independente da ao humana. Colocando-se, portanto, contra
uma ideia de direito natural imutvel, eterno e independente do homem 34,
todas as normas naturalistas so efeitos, so inventos culturais 35. Sua crtica
no atinge a todas as correntes jusnaturalistas, apenas aquelas que veem o
direito natural como ente abstrato, imutvel e eterno, dado ao homem e
no construdo por ele39. direito que deve ser e sentimento de justia
prevalecente em cada poca no precisam necessariamente ser eternos e
invariveis, nem deixam de ser, pelo fato de no estarem positivados,
tambm decorrentes do elemento cultural43. Basta que sejam diferentes do
direito positivo e lhe sirvam de modelo. A crtica de Tobias Barreto no
consegue afastar as consideraes valorativas do mbito do Direito e de sua
cincia. No consegue, por outras palavras, afastar a ideia de que o que o
direito deve ser tem sim influncia sobre o que o direito 47. Envolvem juzos
de valor, de certo e errado.
Conquanto esse direito ideal possa exercer influncia sobre o direito
positivo, tanto no plano da elaborao, como no plano da interpretao, da
observncia e da aplicao de suas disposies; vale ressaltar que eles o
direito posto e o que lhe serve de modelo - no se confundem.
Nelson Saldanha: o Direito Natural no existe como um sistema a
mais, ou como um outro Direito, duplicado em relao ao positivo, mas sim
como uma construo provinda de um pensamento, insatisfeito com a
imperfeio das normas positivas ou convicto das bases racionais e
universais que elas devem ter. Cada uma das grandes formulaes do
jusnaturalismo corresponde a uma viso dessas bases, ou daquela
imperfeio.
A crtica positivista que para os jusnaturalistas se o projeto no tem
essas caractersticas, ele no existe em absoluto, devendo ser ignorado.

Introduo ao Direito
Por que a questo relativa ao direito natural insiste
em reaparecer?
Por mais contundentes que sejam as crticas positivistas, de forma
recorrente se assiste ressurreio desse cadver do direito natural que
nunca se termina de enterrar nem de exumar 55.
Arnaldo Vasconcelos: sem serventia de ordem prtica, deixaria este
direito natural de interessar e, dentro em pouco, ningum lhe lembraria a
existncia passada. Em termos semelhantes, diz Brian Bix enquanto
algumas correntes se extinguiram em uma questo de dcadas, a teoria do
direito, ainda permanece vibrante, passou por transformaes importantes,
adaptanto-se s crticas que lhes eram desferidas e s novas
circunstncias.57
O homem animal que se distingue dos demais pelo fato de
diferenciar o real do possvel. Tem a aptido de conhecer o direito que existe
e de imaginar o direito que poderia existir. Essa sua caracterstica,
decorrente de sua natureza de ser racional, confere-lhe a faculdade de
julgar58. Dessa forma, impossvel suprimir do homem a capacidade de,
diante de uma ordem jurdica, imaginar-lhe um contedo diferente; ou de
considerar que o que o direito depende de certa forma do que o direito
deve ser59, pois o valor dado por cada um ao direito que depende da
adequao deste direito que ideia que cada um tem do direito que deve
ser.
No se pode negar que, quanto maior a adequao entre o direito
real, posto, e o direito ideal, desejvel, maior ser o empenho para cumprir
e fazer com que se cumpra o primeiro 60. E, quanto menor for essa
adequao, maior ser o estmulo para se descumprir ou, na melhor das
hipteses, tentar alterar o direito existente.
Como toda obra humana, o Direito examinado luz de seus fins.
Quando o direito posto no realiza os fins cuja realizao as pessoas
esperam, distancia-se daquilo que essas pessoas consideram que ele deve
ser. Essa distncia no s faz com que as pessoas no se sintam impelidas a
cumprir as prescries jurdicas, mas, em grau extremo, faz com que
deixem mesmo de reconhecer aquele objeto como Direito.
Por mais subjetiva que possa ser a ideia de justia, pode-se dizer que
cada indivduo alimenta uma e espera sua realizao pelo Direito. Dessa
forma o homem passa a ter cada vez mais elementos de convico para
descumprir os seus preceitos ou pugnar por sua modificao.

Codificao Napolenica
Iluminismo Sculo das Luzes (sculo XVIII) e a
influncia na Frana
No Iluminismo a base das Ideias eram embasadas na razo. Foi de tal
movimento que se nasceu uma exigncia ideia de sistema.

Introduo ao Direito
O movimento iluminista teve maior fora na Frana, uma vez que os
sistemas feudais e o absolutistas j estava perdendo suas foras. A
evoluo desses ideais resultou na Revoluo Francesa, que se estende at
a Era Napolenica. O mundo passou a ser um antes e outro a partir da
Revoluo francesa.
Na Frana tinha-se a monarquia absoluta, o clero e o 3 estado; Um
Estado de privilgios, no qual a monarquia comandava e era apoiada pelo
alto clero. O 3 estado, formado pelos pobres, camponeses, proletariado... e
a Burguesia no tinham direitos polticos.
O Estado girava em torno do Rei, segundo afirmou o Rei Lus
XIV o estado sou eu. Lus XVI herdou um poder de Lus XV extremamente
acabado (com pouco dinheiro), mesmo com a Frana sendo o pas que mais
exportava tecido. A monarquia francesa era corrupta e as festas dilapidaram
o errio. Nas vsperas da revoluo Paris estava cercada por mendigos. A
misria era tanta que na Tomada da Bastilha o prprio exrcito se aliou ao
povo.
De fato, os iluministas no viram a revoluo, contudo eles trouxeram
as ideias:
o
o
o
o

Enciclopedistas: enciclopdia de Cultura, arte e cincia; como Locke e


Kant, afastando a supremacia da igreja.
Materialistas como Marx
Fisiocratas
Voltaire, Montesquieu, Diderot, Adam Smith, Rousseau (o contrato
social)...

Montesquieu, contudo, no queria que a monarquia acabasse, ele


queria uma tripartio de poderes e que o rei no governasse sozinho.
Buscava-se na Frana o respeito dignidade do homem, o
antropocentrismo.
Foi nesse sentido que o 3 Estado se arquitetou em uma revoluo. O
povo como massa de manobra para os Burgueses. Foi, no entanto, a prpria
igreja, o baixo clero, a difusora das primeiras ideias; O baixo clero vivia
como a massa da populao.
Em resposta aos cofres problemticos da Frana o Rei contrata um
Ministro das finanas, Necker. Para resolver o problema financeiro, ele
comea a manobrar o tesouro pblico. Com a demisso do Ministro, o povo
reage, rei tenta recolocar o ministro, mas j era tarde. O Povo se rene e
toma a Bastilha, um priso, dando o incio Revoluo Francesa
Anos de Terror: Faco de burgueses no Poder.

Napoleo Bonaparte 18 de Brumrio

Introduo ao Direito
Napoleo tinha formao jurdica com especializao no direito
Romano.
Napoleo queria unificar juridicamente a Frana, para unificao
territorial. Como Consul Napoleo institui uma comisso com os melhores
juristas da Frana. A Assembleia Nacional Constituinte formula uma sntese
do direito revolucionrio de uma forma acessvel todos.
Assim, a codificao constitua a consumao de um movimento
doutrinal, partido do costume francs e enriquecido pelo jusracionalismo
setentista, uma positivao da razo. Resultado de um processo legislativo
conduzido pelos rgos representativos da Frana. Dava uma maior
segurana jurdica.
Cdigo Legislativo conferido de carter oficial pelo Estado.
O Cdigo Civil apresentava o direito do povo: no qual o povo poderia
ele mesmo exercer seu direito. Seu contedo abordava, alm dos princpios
jusnaturalistas, os costumes, as leis romanas, as ordens rgias e as leis
esparsas. Fez a ciso entre o estado e a igreja, um Estado Laico.
Tal Cdigo foi considerado a primeira Lei, porque o povo no tinha
direito.
A diferena de um cdigo para uma lei ordinria: Lei ordinria explicita
puramente uma matria, o cdigo rene lei dispersas.

Por definio do prprio Napoleo, a partir da promulgao valeria


apenas o cdigo. Define seu cdigo como perfeito, sendo reducionista
(busca-se o direito somente na lei).
A codificao era discutida pela assembleia constituinte, votada por
ela e sancionada por Napoleo.
Comea-se da o positivismo jurdico, partindo da imposio do estado
sobre a norma.
o
o
o
o
o

1804 Cdigo Civil


1806 Cdigo de Processo Civil
1807 Cdigo Comercial
1810 Cdigo Penal
Cdigo de Instruo Penal

Surge a Escola da Exegese, puramente para interpretar o cdigo de


Napoleo. Foi reducionista, tambm, uma vez que considerava apenas o
cdigo napolenico. Essa Escola procura suprir as lacunas do Cdigo
napolenico, Cdigo que atendeu a filosofia das luzes, base no jus
racionalismo. Defendia que era um cdigo novo, sem que se tenha que
voltar ao passado. Um artigo era explicado a partir do outro; muitas vezes,
nessa combinao de artigos, formava-se na base das disposies legais

Introduo ao Direito
teorias novas. Pregava que s o legislador diz o direito em nome da nao
soberana.
o
o

Estatismo: o legislador sozinho cria o direito; um Estado-Deus e


a soberania da nao.
Racionalismo:
positivismo
legal;
Leis
interpretadas
racionalmente; No adoo do direito comparado pelo jurista;
influenciado por Kant, Comte e Saint-Simon.

Miguel Reale: A Exegese sustenta na lei positiva do cdigo s


eencontra a possibilidade de uma soluo para todos os eventuais casos ou
ocorrncias da vida social. Tudo est em saber interpretar o Direito. A
funo do jurista era de extrair e desenvolver o sentido pleno dos textos,
para apreender-lhes o significado, ordenar as concluses parciais e, por fim,
atingir as grandes sistematizaes.
Hespanha: doutrina apenas restava um papel, o de proceder a uma
interpretao submissa da lei, atendo-se o mais possvel vontade do
legislador histrico. Quanto as lacunas, a prudncia devia ser ainda maior,
devendo o jurista tentar modelar para o caso concreto uma soluo que
pudesse ter sido a do legislador histrico se o tivesse previsto.
Direito alemo: Napoleo implanta esse modelo na parte alem onde
ele havia conquistado. Por sua vez, a Alemanha imperial comea a discutir,
ento, esse modelo, fazendo surgir a Escola Histrica. Se defronta com a
escola da exegese, ao jusnaturalismo. Era uma Escola positivista baseada
no costume, o direito nasce do esprito do povo. Quando no se resolvia
com o direito costumeiro, resolvia-se com o direito romano.
Reale e Hespanha: o monoplio legislativo do direito nas mos do
Estado gera um certo artificialismo que distancia as pessoas do direito
oficial, que passa a lhes parecer, conforme dito acima, distante das
convices sociais de justia.
Entretanto, nessa Codificao, quando tinha uma lacuna o juiz no
podia deixar de julgar, se o juiz tinha dvida ele recorria ao legislador. Isso
enfraqueceu o judicirio, a nica fonte da lei era ela mesma. Tornou o
legislativo, positivismo legal, o detentor do monoplio da manifestao do
direito. Assim, a Escola histrica (alem) fez a contraposio com a
perfeio da lei, diz que a perfeio engessa o direito.
Savigny, alemo, dizia que essa codificao fossilizavam, engessava,
o direito; o direito se forma no espirito do povo, sem precisar de precisar do
direito abstrato (direito natural). No costume a prpria sociedade o
sanciona. Identificou o direito com o esprito do povo volksgest, ou seja,
o fenmeno jurdico se basearia na conscincia jurdica do povo, portanto,
no seria alicerado em ideias abstratas ou to pouco em conceitos
advindos da razo. O direito para ele se formaria lenta e gradualmente,
como criao das foras sociais, assim como outros processos culturais,
como a arte, a religio, os costumes, a poltica e estaria, por isso mesmo

Introduo ao Direito
ligado aos fatos histricos. No teria padres universais to decantado pelos
jusnaturalistas.
Savigny dizia que o direito positivo emana do esprito geral que anima
a todos os membros de uma nao, em que cada direito a sntese de
foras, crenas, sentimentos e atividades do seu povo: sua unidade no
produto casual, pois responde sua prpria histria.
Aps a codificao Napolenica, o costume diferenciado pela lei. A
lei posta pelo estado por meio do legislativo, e que, por mais que seja bem
feita, no seria perfeita. O costume nasce no espirito do povo e o estado o
ratifica, quando por meio do legislativo edita uma lei, ou seja, o costume s
jurdico quando o estado o ratifica.
Fundamentos Ruiz Moreno distino:
a. Comparao do direito com a linguagem;
b. O espirito ou conscincia do povo como origem do direito;
c. Costume como a fonte mais importante do direito
Gustavo Hugo diz que o desenvolvimento e a formao do direito
seriam semelhantes ao da Linguagem. O povo faz nascer a lngua e os
gramticos s surgem com o objetivo de apuras tcnica e esteticamente a
lngua. Assim, seria tambm com o direito que teria as suas regras advindas
da vivncia popular; os juristas a partir da, teriam a seu cargo dar a ele a
sua formao, no a criao.
Puchta afirma que o costume era a forma ideal da manifestao do
direito, superior lei. Para ele, o costume era expresso mais legtima da
vontade do povo, porque o cria diretamente.

Ideia de Cdigo
Cdigo Teodsio e justiniano:
Eram
reprodues,
compilaes,
prromanas; o Teodsio tornou o cristianismo como religio oficial romana;
Na Idade mdia os cdigos designavam apenas as codificaes
romanas.
O Termo cdigo ressurge na Alexandria, Itlia, em consequncia dos
desejos dos Estados Gerais.
Tentativa Prussiana de montar um cdigo sob influncias do
jusnaturalismo, que foi suprimida na Guerra dos 7 anos (Frana X ustria).
Contudo, retomada em 1794 na edio da Legislao com 19 000 artigos.
Ducados na Bavria, por influncia da Prssia, criam um cdigo penal, civil e
de Processo Civil. E em seguida a ustria adquire o Cdigo Penal, e anos
depois, um cdigo Civil.

Introduo ao Direito
Normativismo Jurdico
Quando desenvolveu a Teoria pura do Direito a cincia jurdica se
encontrava sob diversas influncias de outros ramos, que buscavam incluir
o direito em seus domnios. Em contraposio, Kelsen fora o primeiro a
provar o direito como uma cincia; chamou de Teoria Pura do Direito por
excluir do campo investigaes que entendia ser de outas disciplinas.
Os fatos e valores seriam objetos da sociologia e da filosofia do
Direito, respectivamente, impondo o direito como uma cincia autnoma.
Sua teoria expressa o direito na norma jurdica; coloca a norma como objeto
da cincia do direito.
Em Aristteles o conceito de cincia era de um conjunto de verdades
relativas a um objeto formal, que se ligavam metodologicamente por meio
das causas e princpios. Kelsen ir estabelecer um paralelo entre a natureza
e a sociedade, em seguida, far a distino entre as cincias explicativas e
normativas (ser e o dever ser).
Kant procede com a dualidade entre o ser e o dever ser, entre
realidade e valor.
O mundo do ser o mundo em que tudo se explica as natureza por
causalidade; o juzo da realidade. O mundo do dever ser o mundo da
cultura, que o mundo da finalidade (uma vez que para tudo se visa um
fim, leis so finais); quando se viola um enunciado (lei) lhe ser imputado
uma penalidade; de um juzo de valor. S se passa do mundo do ser para o
dever ser atravs do valor.
Cincias explicativas
Cincias Naturais
Tratam do ser, a realidade como ela
;
Leis so as leis naturais e possuem
relao de causalidade;

Cincias normativas
O direito
Tratam do ser como deve ser a
realidade como deve acontecer;
Leis so normas de conduta e
possuem
imputao
de
uma
obrigatoriedade;
Finalidade terica
Finalidade pratica (anlise da ao
humana dotada de vontade).
Em suma, em Kelsen o direito norma, e norma que pe o Estado.
A nica cincia que est no mundo do Dever Ser a cincia do Direito, e
todas as demais esto no mundo do Ser (cincias naturais e cincias sociais
causais).
O direito seria uma teoria do conhecimento relativa moral e a
qualquer outra disciplina, visando torn-lo num saber objetivo e exato.
A teoria de Kelsen refere-se exclusivamente ao direito positivo, tal
como estudo da norma jurdica. Adotou uma ideologia que exclui os juzos
de valor e rejeita a ideia do direito natural e combatendo a metafsica;
sendo chamado de reducionista nesse ponto, ao avaliar apenas os

Introduo ao Direito
elementos jurdicos. Sua teoria pretende expressar como o direito , e no
como deve ser. A ordem valorativa esto fora da cincia do direito.
Afirma a cientificidade do direito pela sua intencionalidade, mtodo e
objetivo. A norma jurdica se apresenta como uma interpretao e sentido
de dever ser. O direito como um sistema de normas que regulam a conduta
humana (a norma torna-se um mandamento que vincula-se conduta de
outrem). A norma positiva e responsvel por conferir uma colorao jurdica
aos fatos, tornam-se fatos jurdicos.
S pode impor uma norma quem est autorizado por outra norma
externa e superior, dentro de limites de competncia. Caso contrrio, tratarse- de arbtrio. Um dever ser decorre sempre de outro dever ser.
O fundamento de validade de norma constitucional forma,
decorrente da forma de criao; pelo ato de fixao a norma entra em
validade, admitindo-se a sua existncia. Contudo, objetivamente vlida
quando possui eficcia. A observncia e a aplicao do direito so a medida
de eficcia de ordem jurdica.
Sua teoria nomolgica (estudo das leis que regem os fenmenos
naturais), vez que entende o Direito como estrutura de normas que
comporta qualquer contedo ftico ou axiolgico. Sendo a-valorativo,
definiu justia como a aplicao da norma jurdica ao caso concreto.
Conceituou fato jurdico como aquele perceptvel por meio da norma
jurdica.
A estrutura normativa posta por Kelsen de forma hierarquizada.
Assim como em uma pirmide ao contrrio, as normas apoiam-se umas nas
outras e todas em uma norma fundamental (o vrtice da pirmide).
Norma Fundamental
algo valido, mesmo que no esteja escrita ( um direito); pode ser
um direito natural, desde que seja vlido. Segundo Kelsen, um conceito de
validade. Para ele, qualquer ordenamento tem que partir de um princpio
bsico, o qual tem que fornecer, mesmo em um regime de exceo, que h
algo vlido.
Deve ser localizada a partir de determinada ordem jurdica e das
normas positivas, exclusivamente.
Por exemplo, um contrato faz lei entre as partes. O contrato seria,
portanto a primeira lei, a primeira norma (um conceito dogmtico); no
entanto, essa norma est sujeita a uma norma fundamental, que pode ser a
lei 8666, a lei dos contratos e licitaes com a administrao.
A norma apenas um enunciado no campo do dever ser; os juristas
discutem a interpretao dogmtica.
Crticas Teoria Pura do Direito
As principais crticas Teoria Pura do Direito referem-se
obscuridade do conceito de norma fundamental ou hipottica e a pretenso
de isolar o fenmeno jurdico dos demais fenmenos sociais.

Introduo ao Direito
Estrutura das normas jurdicas
A viso moderna da estrutura lgica da norma jurdica tem seu
antecedente na distino de Kant entre imperativo categrico, prprio dos
preceitos morais, no qual a conduta necessria e obrigatria (Ex.: deves
honrar teus pais), e imperativo hipottico, aquele relativo s normas
jurdicas que se impe de acordo com as condies especificadas na prpria
norma, como meio para se alcanar alguma coisa que se pretende (Ex.: se
um pai deseja emancipar seu filho, deve assinar uma escritura pblica).
Hans Kelsen
A primeira distino que se impe entre: normas organizacionais (2)
e normas de conduta (1). H regras cujo objetivo imediato disciplinar o
comportamento dos indivduos, ou grupos e entidades sociais em geram,
que so chamadas de normas primrias; enquanto outras possuem um
carter instrumental, visando estrutura e funcionamento de rgos, para
assegurar uma convivncia juridicamente ordenada, que so chamadas de
normas secundrias.
Kelsen teve duas fases, na qual em cada uma ele delimita normas
primrias e secundrias de maneiras diferentes. Em uma primeira fase, as
regras de primeiro grau estariam em um segundo plano, so aquelas que
enunciam uma sano, caso violada a disposio; j as de segundo grau so
aquelas enunciam um comportamento, dado um fato deve ser feita a
prestao. J em um segundo momento, as de primeiro grau so aquelas
que enunciam um determinado comportamento, enquanto as de segundo
graus so as que imputam uma sano caso a fuga do comportamento.
Kelsen tambm distinguiu proposio normativa de norma. A primeira
um juzo hipottico; proposio jurdica a linguagem que descreve a
norma. E a segunda um juzo, mandamento, imperativo.
Carlos Cossio
Concebeu a norma jurdica como um Juzo Disjuntivo que rene a
endonorma e a perinorma:
III -

Endonorma: corresponde ao juzo que impe uma prestao ao


sujeito que se encontra em determinada situao; ao (em
Kelsen, norma primria).
Perinorma: impe a sano ao infrator, ou seja, sujeito que no
cumpriu com a prestao a que estava obrigado (em Kelsen,
norma secundria).

A diferena entre as estruturas de Kelsen e Cossio est que, em


kelsen, as normas primarias e secundrias se justapesm; j em Cossio
endonorma e perinorma esto unidas pela conjuno ou.
Estrutura trivalente da norma jurdica
H no modelo normativo a previso de um fato, que base
necessria formulao da hiptese, da qual resultar uma consequncia.
Essa consequncia tem por finalidade realizar algo de valioso ou impedir a
ocorrncia de valores negativos. Essa ligao entre o fato e o valor se d

Introduo ao Direito
pela ligao de ambos com a obrigao expressa na norma, ou seja, termos
lgicos de dever ser. Desse modo, expresso na forma da regra jurdica que
so inseparveis a base ftica, o fato, e seus objetivos axiolgicos, o valor.
Em suma, toda experincia jurdica pressupe trs elementos: fato,
valor e norma; elementos de fato, ordenado valorativamente em um
processo normativo.
III III -

Valor: como intuio pr-mordial; elemento da moral, refere-se


finalidade da norma e revela ponto de vista sobre justia;
Norma: como uma forma de se caracterizar o valioso no plano
da conduta social; imposto pelo Estado aos indivduos;
Fato: como condio de conduta que a base emprica, a
ligao e intersubjetiva coincidindo a anlise histrica com a
validade jurdica fenomenologicamente observada; o
acontecimento social do direito positivo, envolve interesse do
homem e da sociedade e por isso objeto do ordenamento.

Assim, onde estiver a experincia jurdica a palavra direito ser em


sentido trplice.
O fenmeno jurdico uma realidade em fato, valor e norma, que por
sua vez produto histrico-cultural, dirigido realizao do bem-comum.

Norma Jurdica
Kelsen afirma que os comportamentos humanos s so conhecidos
mediatamente pelos cientistas do direito, ou seja, enquanto regulado por
normas. Os comportamentos so fenmenos empricos perceptveis pelos
sentidos, e que manifestam um significado: todo significado objetivo
constitudo por uma norma.
Normas so esquemas doadores de significado.
Para Kelsen, os fatores subjetivos devem ser abstrados pelos juristas
e to somente levados em conta se e quando a prpria norma faz. A funo
da cincia jurdica o de descrever o significado objetivo que a norma
confere ao comportamento. Para ele, o critrio usado na cincia jurdica
para efetuar a descrio se localiza sempre em alguma outra norma, da
qual a primeira depende. O jurista deve caminhas de norma em norma, at
chegar a uma ltima, que a norma fundamental.
Assim, define o direito como conjunto de normas cujo significado
sistemtico oferecido pela cincia jurdica.
A norma tem um carter de orientao; um imperativo, no sentido
que manifesta o poder de uma vontade mais forte. Logo, um imperativo
direcionado ao agir humano.
III -

Proposio: como dever ser; um imperativo condicional;


disciplina o comportamento porque prev uma sano.
Prescrio: ato de vontade impositiva que estabelece uma
disciplina
para
a
conduta;
imposio
de
vontade
institucionalizada.

Introduo ao Direito
III -

Comunicao: troca de mensagens (proposies) entre seres


humanos, que determina relaes entre os comunicadores:
hierarquia;

Ao dispor sobre fatos e consagrar valores, a norma o ponto de


partida operacional da Dogmtica jurdica e ponto importante na elaborao
do direito; sistematiza e descreve a ordem jurdica.
Norma a conduta exigida ou modelo imposto de organizao
sociais.
A diferena entre norma e lei est que a lei apenas uma forma de
expresso das normas, que se manifesta tambm pelo direito costumeiro e
jurisprudncia.
Segundo Kelsen, a norma sempre redutvel a um juzo ou proposio
hipottica, na qual se prev o fato ao qual se liga uma consequncia. Logo,
toda regra de direito contm a previso genrica de um fato, com a
indicao de uma sano.
As normas organizam a sociedade, cujo objeto a ao humana
(obriga ou permite), ela elucida o mundo do dever ser e define direitos e
deveres.
Kelsen

A norma o prprio direito, resultado de um ato de vontade.

Paulo
Nader

A norma a conduta exigida ou modelo imposto de


organizao social.

Miguel
Reale

A norma uma proposio de conduta seguida de maneira


objetiva e obrigatria

Instituto jurdico
uma reunio de normas, que rege um tipo de organizao social ou
interesse que se identifica pelo fim. uma parte da ordem jurdica.
Diversos institutos afins formam um ramo, e o conjunto destes, a
ordem jurdica.
Caractersticas da Norma Jurdica
I-

II III -

Bilateralidade: o direito vincula-se sempre a duas ou mais


pessoas, duas partes, uma com poder, sendo o direito subjetivo
na qual um sujeito ativo age pela vontade da ordem jurdica; e
a outra com dever, sendo um dever jurdico na qual um sujeito
passivo garante algo a algum.
Imperatividade: um mnimo de exigncia que garante a
segurana e a justia.
Coercibilidade: o uso da coao em estado de potncia,
composta por elementos psicolgicos, a intimidao; e
elementos materiais, os quais exercem fora, que so
acionados quando o possuidor do dever no cumpre
espontaneamente. Essa caracterstica define-se na reserva de
fora a servio do direito

Introduo ao Direito
IV V-

Generalidade: preceito de ordem geral, que obriga a todos


em igual situao jurdica (da qual se deduz o princpio da
isonomia).
Abstratividade: a qualidade de atingir o maior nmero
possvel de situaes, uma vez que a vida social mais rica
que a imaginao do homem e cria sempre acontecimentos
novos e de formas imprevisveis.

Imperatividade das normas


Imperatividade uma expresso axiolgica (valor) do querer social
que resulta da objetividade inerente aos valores.
Em Kelsen e Duguit o direito no estabelece aquilo que deve ser
obedecido ou cumprido, apenas traa os rumos que podero ser seguidos
segundo inclinao ou vontade dos obrigados. A obrigatoriedade jurdica
ser um tipo lgico especfico, no implicando num comando dirigido
vontade.
Para os romanos o direito uma vontade da coletividade, constante e
permanente, de dar cada um o seu direito, por meio de um processo
axiolgico (de valores) de aes e preferncias.
A imperatividade uma caracterstica que garante efetivamente a
ordem social e, se caso contrrio, no estabeleceria segurana nem justia.
um mnimo de exigncia.
A norma um imperativo atributivo que fornece modelos de conduta
em vista do autor da coao da coletividade.
A imperatividade de natureza social, deixando os indivduos larga
margem de ao livres, quando, por omisso ou negligncia, no houverem
estabelecidos as consequncias do ato. A imperatividade s se compreende
no sistema das regras que concretizam os valores ou estimativas
dominantes.

Tipos de normas
Existem normas que regem o comportamento social, as normas de
organizao (direcionadas a direo de rgos), as programticas e as
atributivas.
H dois tipos de normas:
III -

Primeiro
grau/primrias:
consubstanciam
hipteses
comportamentais dos indivduos ou grupos sociais.
Segundo grau/secundrias: as de carter instrumental, som
relao estrutura e funcionamento dos rgos.

Classificao da norma
III -

Quanto ao sistema que pertencem: nacionais, estrangeiras e


de direito uniforme (mediante tratados).
Quanto fonte: Legislativas (emanadas do legislativo),
consuetudinrias
(constante,
uniformes,
no-escritas,

Introduo ao Direito
III -

IV -

V-

VI VII VIII -

valoradas, elaboradas espontaneamente pela sociedade como


regra) e jurisprudenciais (criadas pelos tribunais).
Quanto aos mbitos de validez: gerais (nacionais federais) ou
locais (federais, ou estaduais, ou municipais); prazo
indeterminado ou prazo determinado; materialidade de validez,
direito pblico ou privado; pessoal de validez, genricas (todos
de mesma situao jurdica) ou individualizadas (um ou vrios
membros de mesma classe, individualmente determinada).
Quanto

hierarquia:
Constitucionais,
ordinrias,
regulamentares e individualizadas.
Definio de Cdigo: cdigo uma lei ordinria que
rene em seu contedo vrios assuntos; consubstancia
normas gerais e indicam o sistema jurdico adotado. A lei
ordinria pura trata de uma matria especfica. (Ex: O
cdigo civil trata de contratos em vrios mbitos, seja
matrimonial, privado...; a Lei 8666 trata de contratos
com a administrao pblica.) Os cdigos esto acima
das outras leis ordinrias, embora no haja hierarquia do
ponto de vista do processo legislativo.
Quanto sano:
Perfeitas: quando prev a nulidade do ato, na sua
violao.
Mais que perfeitas: prev a nulidade ou a restaurao do
ato e penalidade do ato, na sua violao.
Menos que perfeitas: prev apenas penalidade, na sua
violao.
Imperfeitas: no considera nulo ou anulvel o ato e nem
comina numa penalidade, na sua violao.
Quanto qualidade: permissivas (positivas) ou proibitivas
(negativas), quanto a ao ou omisso.
Quanto s relaes de complementao: primrias e
secundrias, em que as primrias tm seu sentido
complementado pelas secundrias.
Quanto

vontade
das
partes:
taxativas/cogentes
(independente da vontade das partes) e dispositivas (diz
respeito ao interesse particular e por isso permitem a no
doo).

Os graus de imperatividade resultam no aparecimento de vrias


categorias de normas. s regras existem sempre destinatrios. Os tipos so:
I-

II -

Regras cogentes ou ordem pblica: regras de contedo estvel;


ampara altos interesses sociais, os interesses de ordem
pblica; de interesse superior da sociedade e do estado;
declarado, ora pelo legislador (como no cdigo civil); as vezes o
reconhecimento por uma obrigao absoluta, outra por fruto
da doutrina ou jurisprudncia.
Exemplo em uma venda de imveis, onde se precisa ter o ttulo
de domnio.
Norma dispositiva: so normas de conduta que queixam aos
destinatrios o direito de dispor de maneira diversa; de sua
natureza estabelecer uma alternativa de conduta, de modo que
eles mesmo possas disciplinar a relao social ou, caso no
queriam a alternativa anterior, sujeitar-se a normas de
conduta.

Introduo ao Direito
Vigncia, efetividade, eficcia e legitimidade da Norma Jurdica
A validade da regra de direito formal (jurdica), social e tica. A
vigncia a validade formal; a eficcia, a validade social; e o fundamento, a
validade tica.
No Basta que uma norma apenas exista, necessrio que ela
satisfaa determinados pressupostos extrnsecos de validez. A Vigncia a
validade formal, o preenchimento tcnicos-formais e a imperatividade
imposta aos destinatrios.
As normas devem alcanar uma mxima de Efetividade, utilidade.
Deve ser observada tanto pelos seus destinatrios quanto pelos aplicadores
do direito. Para Kelsen, a validade pressupe sua efetividade.
Eficcia pressupe efetividade. Quando uma norma possui Eficcia
significa ter alcanado resultados sociais planejado.
Alm de vigncia, a norma deve ter legitimidade. A Legitimidade se
liga fonte da norma, em que essa constituda pelos representantes
escolhidos pelo povo ou ento por este prprio no exerccio da democracia
direta.
O Fundamento da norma, que apresenta-se eticamente, liga-se
razo moral justificadora da existncia da norma. Liga-se eficcia e
legitimidade.

Hermenutica
Hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar, mas no
esgota o campo de intepretao jurdica por ser apenas instrumento de sua
realizao ... Contm regras bem ordenadas que fixam os critrios e
princpios que devero nortear a interpretao. Carlos Maximiliano
O Termo hermenutica de origem grega e deriva de Hermes, na
mitologia como quem traduzia as mensagens dos Deuses (considerado o
inventor da linguagem e escrita).
O estudo da hermenutica jurdica o estudo de tcnicas e mtodos
para a correta interpretao das leis. a compreenso que daria sentido a
norma; o que significa dizer que h sempre um sentido que no est
explicitamente demonstrado para que possa ser alcanado de forma
essencialista. O conhecimento da norma passa pela compreenso da
mesma, voltada diretamente para a dogmtica jurdica.
A relao sujeito objeto na interpretao jurdica no uma relao
onde a dogmtica jurdica se apresenta como verdade absoluta, mas uma
atividade subjetiva, onde o sujeito tem o papel ativo, mesmo se considerado
que grande parte da interpretao s pode ser realizada a partir de
conceitos previamente estabelecidos pela tradio na qual o sujeito est
inserido, ou jogado, conforme diria Heidegger.

Introduo ao Direito
Heidegger descrevia a hermenutica como uma filosofia e no uma
cincia, deveria ser entendida de modo existencial e no metodolgico.
"Devemos partir de uma pr-compreenso para chegarmos a uma
compreenso mais elaborada (interpretao), pois se partssemos do vazio
no chegaramos a nada".
No entanto, fora Savigny quem fundou a hermenutica jurdica
clssica; ele classificou o direito como cincia cultural. Em seguida, Kelsen
classifica o direito como cincia formal, como a matemtica; deu formato
piramidal ao ordenamento jurdico.

Hermenutica e interpretao
Muitas vezes, hermenutica
e interpretao so usadas como
sinnimos, no entanto a doutrina de forma geral tenta separ-las, levando
em considerao a linguagem do jurista cincia dogmtica do direito.
Hermenutica a teoria cientfica da interpretao, que busca
construir um sistema que propicie a fixao do sentido e alcance das
normas.
J a interpretao um trabalho prtico elaborado pelo operador do
direito que busca fixar o sentido e alcance das normas ou expresses do
direito. Assim, utilixa os princpios descobertos e fixados pela hermenutica
Linguagem
In claris cessat interpretatio: a regra clara e no precisa de
interpretao; no entanto a maioria dos doutrinadores afirmam que a
interpretao sempre necessria, ainda que as normas sejam claras.
Mens legis: busca-se o sentido que est prescrito pela lei, ou o
sentido querido pelo legislador.
Elementos da interpretao
III III -

Revelar seu sentido: descobrir a finalidade da norma;


Fixar alcance: delimitar seu campo de incidncia, so os fatos
sociais e as circunstncias de aplicao;
Normas jurdicas: todas as normas so passveis de
interpretao

Espcies de interpretao
III III IV -

Autntica: emana do prprio poder que fez o ato cujo sentido e


alcance ela declara;
Judicial: jurisprudncia;
Administrativa: elaborada pela administrao por seus rgos,
pareceres, despachos...;
Doutrinrias: pelos doutrinadores e juristas, em obras e
pareceres.

Introduo ao Direito
Quanto natureza
III -

III IV -

Literal ou gramatical: baseia-se na letra da norma; parte do


exame do significado e do alcance das palavras.
Lgico-sistemtica: busca descobrir o sentido e alcance da
norma; compreend-la como parte de um todo em conexo
com as demais que com ela se articula.
Histrica: indaga o meio e o momento de elaborao da norma;
causas pretritas da soluo do legislador.
Teolgica: busca a finalidade da norma tutela ou serve; ratio
legis (razo da lei).

Quanto aos efeitos


III -

III -

IV -

Extensiva: O intrprete entende que o sentido e alcance so


mais amplos que o que indica os seus termos;
Restritiva: o intrprete restringe ou limita a incidncia da
norma, concluindo que o legislador escreveu mais do que se
pretendia dizer;
Declarativa ou especificadora: quando se limita ou especifica
pensamento expresso na norma, sem necessidade de estendla a casos no previstos ou restringi-la mediante excluso de
casos inadmissveis;
Estrita: normas se aplicam no sentido exato;

Dogmtica e Zettica
A hermenutica jurdica est voltada diretamente para a dogmtica
jurdica. Quanto ao conceito jurdico, o direito um dogma. As normas so
os dogmas de ao. Mas a norma s no basta, sua ambiguidade e vagueza
exigem regras de interpretao; dizer no s a norma, mas tambm o que
significa. As regras de interpretao so, em suma, dogmas que dizem
como devem ser entendidas as normas.
A dogmtica, do grego dokin ensinar, doutrinar, cumpre uma
funo informativa ao acentuar uma resposta de uma investigao. A
Zettica, do grego zetin procurar, inquerir, investigar, cumpre uma
funo informativo-espreculativa, ao acentuar uma pergunta de uma
investigao, mantendo aberto dvida, as premissas e os princpios que
ensejam resposta.
O direito dogmtico, uma vez que se baseia no princpio da
aceitao sem discurso dos pontos de partida (dogma). No entanto, o direito
trabalha com certezas, e sim com incertezas dos conflitos na vida social.
Ao examinar um problema camos em dois aspectos, o da resposta ou
pergunta. Se acentuar-se a pergunta (zettica), os conceitos bsicos, os
princpios ficam abertos dvida. Se, no entanto, acentua-se a resposta
(dogmtica), ou seja, pormos de fora o questionamento, o problema
mantm-se com solues no aceitveis, pois o colocaram de modo
absoluto.
Zettica

Dogmtica

Introduo ao Direito
Desintegra as opinies, pondo-as em
dvida
Funo especulativa infinita
configurado como ser (o que ?)

Ato de opinar e ressalvar algumas


opinies
Funo diretiva finita
configurado como dever ser
(deciso e orientar uma ao)
aberta, e pode no possuir uma fechada, pois est presa a
resposta
conceitos fixados
Premissas aos problemas (premissas Problemas s premissas
podem ser postas de fora da dvida)
Constataes
No questiona suas premissas
porque foram estabelecidas (por ato,
poder,
vontade...)
com
inquestionveis
Como ponto de partida uma Parte
de
dogmas,
premissas
evidncia
evidentes, verdade (exigem uma
deciso)
preciso reconhecer que o fenmeno jurdico, com toda sua
complexidade, admite tanto enfoque zettico quanto enfoque dogmtico, na
sua investigao. Isso explica que sejam vrias as cincias que o tornem por
objeto; em umas predomina o enfoque zettico, em outras o dogmtico.
Enfoque Zettico
Nenhuma das disciplinas zetticas so especificamente jurdicas, so
gerais que admitem espao para o fenmeno jurdico. A medida que o
espao aberto, as disciplinas se incorporam ao campo das investigaes
jurdicas.
Porm, alguns pressupostos admitidos como verdadeiros podem
orientar os quadros da pesquisa, possvel distinguir limites zetticos;
assim, algumas investigaes podem ser a nvel da experincia, ou lgica,
ou metafsica. Pode tambm ter um sentido puramente especulativo ou
pode produzir resultados que venham a ser tomados como base para uma
eventual aplicao tcnica realidade.
Em suma, a Zettica jurdica corresponde s disciplinas que, tendo
como objeto no apenas o direito, podem tom-lo como um de sus objetos
precpuos. As outras matrias no jurdicas que compem a zettica so
tidas como auxiliares da cincia jurdica stricto sensu. Essa tem se tornado
um saber dogmtico, o que no reduz esse saber; apesar de o jurista ser
especialista em questes dogmticas, tambm especialista nas ztticas
(em certa medida).
Enfoque Dogmtico
So disciplinas dogmticas, jurdicas, a cincia do direito civil,
constitucional, tributrio, administrativo... As disciplinas tornam-se
dogmticas a medida que considera certas premissas resultantes de uma
deciso, como vinculantes para o estudo, renunciando-se ao postulado da
pesquisa independente.
Essa dogmtica explica que os juristas, no estudo do direito,
procurem sempre compreend-lo e torna-lo aplicvel dentro dos marcos da
ordem vigente. Ela constitui uma espcie de limitao, dentro da qual os

Introduo ao Direito
juristas podem explorar diferentes combinaes para determinar os
possveis comportamentos jurdicos.
No entanto, um jurista no pode excluir a repercusso social, sua
eficcia social, os valores, a moral... Assim, ele tem que se valer tambm da
pesquisa zettica.
Dizer que a dogmtica no nega seu ponto de partida no o mesmo
que dizer que repete puramente o dogma. A dogmtica apenas depende
deste princpio, mas no se reduz a ele. Com a imposio de dogmas e
regras de interpretao, a sociedade espera uma vinculao do
comportamento; ao jurista se obrigar aos dogmas, parte dele, mas dandolhes um sentido, o que lhe permite uma certa manipulao.
Em suma, a dogmtica interpreta sua prpria vinculao com o
dogma. O ponto de partida o dogma. Por meio de uma norma tenta se
eliminar incertezas, exigindo vinculao; a dogmtica mostra, ento, que a
nova norma, posta diante da incerteza anterior, fazendo-se prever no
dogma o que anteriormente no se previa. O processo que a dogmtica
aumenta a incerteza, mas de modo que sejam compatveis com as
exigncias centrais da disciplina jurdica, a vinculao. Criar a dvida para
orientar o homem em sociedade, nos quadros da ordem.

Dogmtica e Zettica
Norma jurdica resultado da dogmtica jurdica, que por sua vez,
resultado de uma zettica acrescida dos fatos sociais jurdicos e da
valorao.
S se faz hermenutica jurdica em cima dos conceitos dogmticos.
Em Kelsen a norma no um enunciado que limita, apenas
estabelece a liberdade de fazer ou deixar de fazer.
Direito como norma
O jurista conhece o direito de uma forma preponderamente
dogmtica; ao faz-lo tenta decidir um conflito com o mnimo de
perturbao social possvel. Na identificao do direito o jurista ocupa-se
inicialmente com o pensamento dogmtico; identifica suas premissas.
Em busca de um critrio comum, que servir de base s tratativas,
que o jurista se empenha. Esse critrio a premissa do seu pensamento
dogmtico; que por sua vez, o direito, algo que ele toma como um dado
objetivo. O Jurista baseia-se na sociedade jurdica, nos critrios gerais,
direitos comuns, nas leis j existentes e na constituio do pas. Invoca o
princpio da legalidade. Resolver a investigao, as indagaes, dogmticas
identificar o direito objetivamente. Em seguida o direito passa por um
processo formal.
A cincia dogmtica est s voltas com a identificao do direito,
tendo em vista a decibilidade dos conflitos.

Fontes do Direito

Introduo ao Direito
Inicialmente se considerava as fontes em formal e material. Tais
processos pressupem uma estrutura de poder. A fonte material seria o
estudo sociolgico dos motivos ticos ou dos fatos econmicos que
condicionam o aparecimento e as transformaes das regras de direito. J
as formais so os rgos e os processos no qual as normas jurdicas se
formam
Por Fonte do direito designa-se os processos ou meios em virtude dos
quais as regras jurdicas se positivam com legtima fora obrigatria (com
vigncia e eficcia). O direito resulta de frmas: o legislativo, os costumes, a
jurisdio e o ato negocial (poder negocial e autonomia da vontade).
As fontes podem ser diretas (primrias ou imediatas), as quais se
incluem a lei e o costume, podem ser indiretas (secundrias ou mediatas),
as quais se aplica a analogia e os princpios gerais do direito, ou podem ser
auxiliares, as quais cabe a jurisprudncia, a doutrina e a equidade.
No Common law o direito surge nas circunstncias sociais e
histricas e consolidado em precedentes judiciais, ou seja, segundo
decises baseadas em uso e costumes prvios
No Civil law o direito surge do processo legislativo e pelos prprios
consolidado.
Lei X Costume
Origem

Forma
de
elabora
o
Extenso
Forma

Tempo
de
vigncia
Sentido
Efeitos
prticos

Lei
Certa
e
pr-determinada,
claramente
marcada
no
espao e no tempo.
Se origina de um rgo certo e
sua formao obedece um
formalismo.

Costume
No tem origem certa, nem
localizao; nasce de maneira
annima
Aparece de forma imprevista,
por isso no h processos para
sua revelao.

genrica, universal.
Sempre escrita.

Sua maioria particular.


no-escrito; no entanto, h
casos de consolidao por
iniciativa
de
rgos
administrativos.
Possui tempo determinado, ou No

passvel
de
ento revogada por outra lei. determinao.
Perde
sua
vigncia pelo desuso.
Direito racional.
Direito espontneo.
Est cercada de certezas e suscetvel de se provar o
garantias;
indeclinveis
s contrrio; suscetvel de ceder
partes.
ante uma prova em contrrio.

Um costume s se torna jurdico aps preencher dois requisitos:


elementos objetivos, a repetio habitual de um comportamento, e
elementos subjetivos, a conscincia social da obrigatoriedade desse
comportamento.
Objetivamente, pode-se dizer que o costume jurdico passa a se
referir internacionalmente a valores do direito, tanto para realizar um valor

Introduo ao Direito
positivo, considerado o interesse social, como para impedir um valor
negativo.

Costume
Elementos:
Os elementos externos, materiais ou de fato, se traduzem no uso ou
na prtica, num dever ser uniforme, constante, pblico e geral. J os
elementos internos, psicolgicos, consistem na convico de que a
observncia da norma costumeira corresponde a uma necessidade jurdica,
resultando em sua obrigatoriedade.
As 3 formas de viso
III III -

Prater legem: o costume que disciplina matria que a lei no


conhece. Supre a lei de omisses.
Secundum legem: neste caso a prpria lei reconhece a eficcia
do costume.
Contra legem: ocorre em dois casos, um quando a o costume
supre uma lei em desuso, ou no costume ab-rogatrio, que cria
uma nova regra.

Leis
As leis podem ser:
III -

Impositivas: de carter absoluto e de observncia obrigatria.


Dispositivas: regras relativas, permissivas ou supletivas.

Jurisprudncia
o reconhecimento de uma conduta como obrigatria nos tribunais.
o conjunto de reiteradas decises dos tribunais sobre uma determinada
matria.

Analogia
Analogia legis
Analogia juris

Princpios gerais do direito


So princpios que procuram fundamentar todo o sistema jurdico, no
tendo uma correspondncia positiva equivalente.

Valores
Os valores e o Mundo do Dever ser
Em geral, os autores admitem apenas duas esferas, a dos objetos
naturais e os objetos ideais, porque incluem entre esses os valores.

Introduo ao Direito
No entanto, h diferena entre os valores e os objetos ideais.
Valores
A-espaciais e atemporal
(impossibilidade de mensurao)
Se concebem em algo existente
(valioso), por isso no quantificveis

Objetos ideais
Valem independente do que ocorre
no tempo e espao
Quantificveis

Segundo Lotze, valor apenas se vale; seu ser valer. Ou vemos uma
coisa enquanto elas so ou enquanto valem, e porque valem devem ser.
A realidade desdobra-se entre juzo de realidade e juzo de valor;
objeto tudo o que pode ser sujeito de um juzo, o do ser e dever ser. Ser e
dever ser so explicveis segundo os princpios de causalidade e finalidade.
Ser
Dever
ser

Objetos
naturais
Objetos ideais

Fsicos
Psquicos

Objetos culturais
devem ser)

(so

enquanto

Valores

Os valores no se confundem com os objetos ideais ou com os


culturais, que so derivados e complexos. O que significa que a cultura no
vista, como por Radbruch, Rickert ou Windelband, como valor; a cultura
antes elemento integrante, inconcebvel sem a correlao dialtica entre ser
e dever ser. Sem uma cultura a natureza no teria significado e os valores
no seriam possvel, uma vez que essa referencia eterna do que natural
ao mundo dos valores.
Caractersticas do Valor
O valor sempre bipolar; o que se possvel no mundo dos objetos
ideais, s essencial nos valores. A bipolaridade significa que a um valor se
contrape um desvalor: valores negativos e valores positivos. A vida jurdica
se desenvolve na tenso de valores positivos e de valores negativos; o
direito tutela os valores positivos e impede que acontea os valores
negativos.
A caracterstica de implicao define-se no fato de nenhum valor se
realiza sem influir na realizao dos demais. O mundo da cultura sempre
um mundo solidrio, por dependncia mtua de seus fatores, no de
coexistncia pacfica dos interesses. Um valor se contrape, transcende e
pressupe um fato.
Outra caracterstica a necessidade de sentido ou referibilidade. O
valor implica sempre em uma tomada de posio do homem e por isso uma
necessidade de sentido. O que vale, vale de algo e para algum. Os valores
apresentam um sentido apontado para um fim, que so determinantes de
conduta.

Introduo ao Direito
Valor envolve uma orientao, e assim caracteriza-se por
preferibilidade, a teoria do valore tem como consequncia lgica uma teoria
dos fins: fim um valor enquanto racionalmente reconhecido como motivo
de conduta.
A fisionomia de uma poca depende da forma como seus valores se
ordenam e distribuem, por isso caracteriza-se por uma possibilidade de
ordenao, hierarquia.
Os valores so, tambm, histricos e inexaurveis (inesgotveis).
Os valores representam o mundo do dever ser, das normas ideais
quando define comportamentos e em realizaes de civilizao e cultura.
Do ser no se passa para o dever ser, mas do contrrio pode haver.
O valor pode revelar-se sem algo em que se apoie e sem uma ou mais
conscincias s quais se refira.
Os valores so objetivos, uma vez que quando mostrada a tendncia
pela sociedade, em um momento histrico, procura-se um fim; e que eles se
impem s nossas experincias subjetivas.
Os valores e o Direito
A medida que se toma uma posio em funo de um fato, esse
assume uma dimenso valorativa, que resulta de sua referibilidade de
valores. Diante do fato, as atitudes de profissionais do direito e de
profissionais de outras reas no podem ser confundidas. A categoria dos
juristas de dever se, que no se confunde a de outras reas (psicologia,
medicina, sociologia); o direito s compreende o ser referido ao dever ser. A
ao do jurista ser uma tomada de posio segundo valores.

Teoria sobre o Valor


Os objetos podem ser naturais, ideais ou valores.
A primeira corrente a ser aprendida subjetivista e rene vrias
teorias psicolgicas da valorao. Como a Hedonista, em que valioso o
que nos agrada, causando-nos prazer; ou a de tipo Voluntarista, a qual liga o
problema do valor satisfao de um desejo, um propsito, base
sentimental-volitiva.
Essas correntes no se opem, mas se completam; prevalece-se o
entendimento que valioso o que nos causa prazer, lembra o nosso desejo.
Os valores seriam uma ordem de preferncias psicologicamente explicvel:
a grandeza do valor proporcional a sua preferibilidade. Os valores
subsistem mesmo depois de cessados os desejos, ou quando os desejos no
logram ser satisfeitos.

Introduo ao Direito
Como correntes objetivistas, destacam-se a sociolgica, a ontolgica
e a histrico-cultural.
Interpretao sociolgica dos valores
Essas assumem uma atitude crtica perante as concluses das
doutrinas psicolgicas. Cem que coloca o problema a luz das exigncias da
psicologia social, ao invs da individual. Assim, assumem os valores como
fatos da sociedade como crenas ou desejos sociais, como prope Gabriel
Tarde, ou produtos de uma conscincia coletiva, como prope Durkheim.
A sociologia dos valores funda-se na sociedade como um todo, que
no se reduz aos indivduos que a formam. Com Durkheim uma teoria se
uma conscincia coletiva irredutvel e superior a conscincia dos indivduos
componentes. O elemento distintivo do fato social seria dado pela
conscincia coletiva. Em seguida, viu a conscincia coletiva como um
repertrio de valores; concluindo que os valores obrigam e enlaam nossa
vontade, porque representa as tendncias prevalecentes no todo coletivo,
exercendo coao ou presso sobre as conscincias individuais.
Segundo ele, valor provm da relao das coisas com diferentes
aspectos do ideal; mas ideal no e fuga para um alm misterioso; ele est
na natureza, da natureza. Jamais do desejvel se resulta a obrigao
moral, esse dever e valor (obrigatrio e desejvel) tornam-se aspectos de
uma realidade a medida que se forma uma conscincia coletiva com
referncia s individuais.
Desse modo, acentua-se o direito, para Davy e Bougl, como smbolo
visvel da solidariedade social. Davy procura mostrar como na histria da
sociedade surgem valores que se impem de modo objetivo e ideal. At
mesmo a personalidade teria sido colocada por uma conscincia coletiva. E
Bougl apresenta uma tese sobre a evoluo sociolgica dos valores, e
mostra que determinadas posies espirituais no surgiram na conscincia
histrica repentina, mas marcam o amadurecimento de um processo
multissecular.
O homem muitas vezes no direciona suas aes ao que quer, s
vezes ele contraria suas tendncias naturais ou espontneas. O valor seria a
inclinao imediata de nosso ser. Os valores podem levar o homem a vencer
aquilo que seria sua tendncia natural; o mundo valioso o do superamento
tico.
Davy se contrape ao idealismo de valores inatos inscritos no direito
natural, os valores se revelam na civilizao humana.
Para Durkheim, os fenmenos podem ser explicados segundo
esquemas de valores genrico ou constantes, uma vez que h uma
funcionalidade entre os delitos e as causas sociais (econmicas, ou
psicolgicas, ou racial ou demogrfica).

Introduo ao Direito
A opinio da maioria no traduz a certeza ou verdade no modo das
estimativas. Poder ser indcio de verdade ou de validade. O que se
acontece com frequncia apena indcio, que pode ser contrariado no
decorrer da histria.
Ontologismo Axiolgico
Max Scheler critica o formalismo de Kant, criando uma tica material
de valores; fundou bases de uma tica, de contedo estimativo ou
axiolgico. Nicolai Hartmann desenvolve a ideia de Scheler com um
ontologismo rigoroso; se volta ao campo dos valores posio platnica.
Ambos os pensadores entendem que os valores no dependem de nossos
desejos, nem so projees inclinaes psquicas ou do fato social, mas algo
que se pe antes do conhecimento ou da conduta humana (podendo,
tambm, ser a razo dessa conduta). Os valores apresentam um ideal de si
por si, com uma conscincia prpria de modo que seriam descoberto
atravs da histria, e no constitudos por ele na histria.
A histria seria a descoberta incessante desse mundo ideal ou
modelo. Os valores seriam objetos ideai ou a eles correspondentes em sai
irrealidade, anteriores a qualquer processo histrico, porque eternos. A
histria seria a tentativa de se atingir esse mundo transcendente por meio
de intuies, as nicas vias de acesso at s realidades estimativas.
Segundo Scheler e Hertmann, graas intuio que podemos entrar
no mundo dos valores. Os valores que podem ser captados por um contato
direto do esprito, quer emocionalmente (Scheler), quer emocionalmente e
por meio de sua essncia (Hartmann).
Hartmann acentua a diferena do mundo dos valores e do histrico,
diz que s podemos captar os valores na singularidade, porque eles no se
comunicam uns com os outros, nem tornam possvel qualquer progresso. Os
valores so um mundo subsistente e cerrado em si mesmo.
Contudo, essa separao entre valor e histria, ficando est vazia de
sentido.
Teoria histrico-cultural dos valores
No desconhecem as contribuies da psicologia nem da sociologia
nesta matria, mas procuram resolver as dificuldades de ordem lgica e
filosfica encontradas na crtica da posio puramente emprica.
As doutrina histrico-culturais se unificam na convico de que se
impossvel compreender o problema do valor fora do mbito da histria,
local de realizao dos valores e projeo do esprito da natureza.
O homem o nico ser capaz de inovar ou instaurar algo de novo no
processo dos fenmenos naturais, fazendo nascer um mundo imagem de
seu tempo vivido. Por Louis Lavelle o ato, no qual o eu assume o seu ser

Introduo ao Direito
prprio, o ato que funda o valor em si mesmo e de todos os objetos a que
se aplica, de todos os fins que se quer atingir. na relao do eu com o todo
que reside a origem do valor.
Nada se cria, tudo se transforma, que a histria se repete. A
natureza se repete e s o homem inova e se transcende. essa atividade
inovadora, essa de gerar as prprias razes, que se chama de esprito.
Por meio das leis natural, instrumentos ideais, o homem fez surgir o
mundo histrico, o mundo cultural; s podendo faz-lo por ser livre com
poder de sntese, permitindo poder construir formas e estruturas novas
reunindo unidades, de sentidos inesgotveis, os elementos particulares e
dispersos da experincia.
Assim, o esprito humano se projeta sobre a natureza, conferindo-lhe
dimenso nova, ou valores. O valor projeo do esprito universal,
enquanto se projeta como conscincia histrica (que traduz a interao de
conscincias individuais).
Mas o que move o esprito nesse projetar-se histrico divergente
nas doutrinas. Ora so tendncias ticas, ora anseios de liberdade, e ora
necessidades econmicas no sentido do progressivo domnio sobre a
natureza.
O elemento de fora, domnio e supremacia dos valores resulta na
conscincia do esprito por si mesmo; os valores obrigam porque
representam o homem mesmo, como autoconscincia espiritual.
Essa projeo do esprito n histria o que Hegel denominava
esprito objetivo.
Os valores no so objetos ideais (estticos que se desenvolvem de
maneira reflexa), eles se inserem em nossas experincias histricas,
imanando-se dela. Entre valor e realidade a um nexo de polaridade e
implicao. Assim, o valor no se reduz ao real, sua essncia de superar a
realidade e essa jamais se esgota.
Os valores no so apenas fatores ticos, eles tambm constituem
essa experincia, que consideramos historicismo axiolgico.

A cultura e o valor da pessoa humana


Objetividade e historicidade dos valores
Os valores se manifestam na histria. No so uma realidade ideal,
como um modelo definitivo, so algo que o homem realiza em sua prpria
experincia e que vai assumindo diversas e exemplares experincias,
atravs do tempo.
No plano da Histria, os valores possuem objetividade, porque jamais
se esgotar a possibilidade dos valores; sempre aberto para um gnio

Introduo ao Direito
inventivo e criador. Trata-se de uma objetividade relativa, uma vez que no
existem de si por si, mas em relao aos homens. Mas no lhe falta
imperatividade tica; segundo Brightman, no h valores que possam ser
apreciados plenamente sem se levar em conta todos os demais, a
experincia pessoal e a coletiva.
O homem revela-se como pessoa ou unidade espiritual, fonte, base
de toda a axiologia, e todo o processo cultural.
Os socilogos evidenciam como nascem os valores, nascem de uma
conscincia individual e social.
O homem o valor fundamental, que vale por si mesmo por se o
nico capaz de valores.
Quando o homem, perante fatos, toma uma posio, estima o mesmo
fato e situa em uma totalidade de significados, surge assim o fenmeno da
compreenso: o ato de valorar como componente essencial do ato de
conhecer. O problema dos valores problema de compreenso e no de
explicao.
A pessoa como valor fonte
O ser do homem o seu dever ser. O homem representa algo que
um acrscimo natureza, a sua capacidade de sntese, como instaurador de
novos conhecimentos, como constituio de novas formas de vida. O poder
nomottico do esprito consiste em sua faculdade de outorgar sentidos aos
atos e s coisas, que comea pela linguagem.
O homem constitui um segundo mundo, o da cultura. O homem,
valendo-se dos conhecimentos obtidos na ordem do ser compreendeu e
integrou em sua existncia os conhecimentos neutros, que no estavam nos
fenmenos explicados. O problema do valor reduz-se prpria
espiritualidade humana.
O valor dimenso do esprito humano. Modelando a natureza sua
imagem, projetando o esprito para fora de si, ele forma a cultura. O valor
no se apresenta de forma lgica e esquemtica, mas inserido atravs de
um processo histrico.
O homem, cujo ser o seu dever ser, construiu o mundo da cultura
sua imagem e semelhana, razo pela qual todo bem cultural s enquanto
deve ser, e a internacionalidade de conscincia se projeta e se revela
como internacionalidade transcendental na histria das civilizaes, ou seja,
como invariante axiolgica fundamental.
A pessoa
devendo-se
personalidade.
(sociedade no

uma conquista da obra civilizadora da espcie humana,


evoluo histrica a conscincia social do valor da
A sociedade essencial emergncia dos valores
fonte, mas sim fonte de emergncia dos valores); mas

Introduo ao Direito
essa emergncia condicionada pelo valor transcendental e intrnseco do
homem como tal (tal valor o de ser pessoa, socivel).
Valores, uma vez revelados conscincia humana, tornam-se
invariantes axiolgicas, atuando universalmente como se fossem inatos.

Direito e Moral
Grcia Sofstica Scrates - Aristteles
Os sofistas eram um grupo que se caracterizavam pelo seu ceticismo
tico. Pensavam em um direito como conveno entre os homens, que era
definido pela convergncia de interesses daqueles que pertenciam quela
sociedade regulada. A justia era considerada relativa, uma vez que cada
indivduo tinha uma concepo do que era justo (relativismo axiolgico). O
Direito era elaborado deforma a atender os interesses gerais dos homens
por ele regulados.
Outros gregos formavam a linha de pensamento da natureza,
capitaneada por Scrates, Plato e Aristteles. Scrates era contra o
ceticismo tico dos sofistas. Defendia a existncia de valores universais
(criados pelos deuses), que eram ao mesmo tempo fundamentos morais e
racionais para todas as leis humanas, jusnaturalista. Seus pensamentos
eram voltados principalmente para a tica. Classificava a justia como a
maior virtude, identificando-a com o bem. Pregava o respeito e a obedincia
s leis, fossem escritas ou no, justas ou injustas; era dever tico do
cidado o simples cumprimento da legislao, e a justia dependia da sua
correta aplicao. As leis da polis so perfeitas.
Plato,
discpulo de
Scrates,
era tambm
jusnaturalista
(consequncia do seu moralismo). Pregava uma vida virtuosa (e a justia,
para ele, era a maior virtude) tanto para o Estado quanto para o indivduo,
no tendo a virtude qualquer fundamento convencional ou consensual, visto
que racionalmente justificvel; e a justia consiste, para ele, em cada um
fazer o que de sua incumbncia com relao coletividade. Tambm dizia
que as leis deviam ser criadas para garantirem o bem-comum e a
convivncia pacfica e harmnica entre os homens, o que significaria atingir
a virtude, a justia.
Aristteles era jusnaturalista, porm democrata. Desenvolveu seu
pensamento com base na pregao de uma vida virtuosa (e a maior virtude
era tambm a justia). A sua conceituao do princpio da equidade fazer
justia no caso concreto.
Diferena entre direito e moral

Introduo ao Direito
Tanto o direito como a moral so instrumentos que orientam o
comportamento humano.
O direito perpassa nas relaes entre pessoas, enquanto que a
moral esta sobre o homem enquanto indivduo; a moral o uso dos
costumes. O direito carrega certa dose de moral quando caminha com os
ditames de uma sociedade e, ao mesmo tempo, uma imoralidade, porm
vlida j que um instrumento de poder da autoridade que usa da coao
para evitar que lesem ou prejudiquem a outrem, enquanto que a moral
pura e simples incoercvel.
Norma tica e norma tcnica
A Norma Tcnica um documento, estabelecido por consenso e
aprovado por um organismo reconhecido, que fornece, para um uso comum
e repetitivo, regras, diretrizes ou caractersticas para atividades ou seus
resultados, visando obteno de um grau timo de ordenao em um
dado contexto.
J a Norma tica um conjunto de normas que regula os
comportamentos humanos, no apenas comportamentos valiosos, mas
obrigatrios, estando, ento, presente o sentido imperativo da norma tica,
a expresso do dever ser.
Regras do contrato social
Ha, nesse, as regras da moral social (bilateral e heternoma), que o
conjunto de conduta de uma sociedade na historicidade, de acordo como
essa valora as coisas. Esse diferente da moral autnoma, que seria aquela
individual, a valorao do indivduo; o indivduo como seu prprio
legislador.
No contrato social pode haver, tambm, uma moral natural, que seria
aquela moral que h de eterna, de comum.
Imoral e amoral
A imoral tudo aquilo que contraria os padres morais de uma
sociedade. Enquanto amoral quando no se tem senso do que seja moral,
tica, ausncia de moral.
Diferena entre direito e moral
Cristiano Tomsio formulou critrio que distinguia o Direito e a Moral.
O Direito se limitaria ao foro externo das pessoas enquanto que a Moral se
ocuparia dos assuntos ligados ao foro interno das pessoas. O Direito se
ocuparia dos aspectos exteriores de conduta social, permanecendo alheio
aos problemas da conscincia. Dentro do foro interno, a moral mantia uma
forte ligao com as definies do catolicismo, que reinava na poca

Introduo ao Direito
Kant e Fichte reproduziram e alargaram a doutrina de Tomsio. Para
Kant, uma conduta se pe de acordo com a Moral quando visa ao respeito
ao dever, o amor ao bem, se ligaria tica e visava que a mxima de seus
atos possa ser exemplo para a comunidade. J o Direito no se preocuparia
com os motivos determinantes da conduta, mas to somente com seus
aspectos exteriores; o direito liga-se Lei (sano) e deveria reinar no
princpio da liberdade (arbtrio).
E Fichte teria exagerado a concepo kantiana estabelecendo
distncias entre o Direito e a Moral. Isto porque o Direito permitiria
situaes com as quais a Moral no concorda ou admite, como o caso de um
credor que pode levar o seu devedor ao estado de pobreza e misria. O que
Fichte no imaginou, entretanto, foi que a ao sem cautela do prprio
devedor que poderia t-lo levado ao estado de misria.
Critrios Formais de distino entre direito e moral
Direito
Bilateral:
possui
uma
dupla
subordinao; ao mesmo tempo que
impem um direito subjetivo a
algum, atribuem um poder a
outrem, materializando a realidade
de a cada direito corresponde um
dever
Exterioridade: ocupar das atitudes
externalizadas dos indivduos, no
devendo se atuar no campo da
conscincia,
somente
quando
necessrio
para
averiguar
determinada conduta.

Heteronomia: o indivduo se
submete a uma vontade maior,
alheia sua.

Moral
Unilateral: apenas impe deveres.

Interioridade: se destina influenciar


diretamente
a
conscincia
do
indivduo, de forma a evitar que as
condutas
incorretas
sejam
externalizadas, e quando forem,
dever ser objeto de anlise
somente para se aferir a inteno do
indivduo.
Autonomia: a adeso s regras se d
de forma autnoma, ou seja, o
indivduo tem a opo de querer ou
no aceitar aquelas regras; um
querer espontneo.

Diferente das caractersticas da moral, a moral social, por se tratar de


uma coletividade, to bilateral quanto o direito e no obedece aos
critrios de interioridade e nem de autonomia.
Os objetivos do Direito e da moral so diferentes na medida em que o
Direito visa criar um ambiente de segurana e ordem para que o indivduo
possa alcanar o desenvolvimento e progresso pessoal, profissional,
cientfico e tecnolgico. J a moral se destina a aperfeioar o ser humano,
sua conscincia e para tal lhe impe deveres na relao consigo mesmo e
para com o prximo.

Introduo ao Direito
Teoria dos crculos
I-

Teoria dos crculos concntricos: por esta teoria haveria dois


crculos, sendo que um est inserido no outro. O maior
pertenceria moral, enquanto que o menor pertenceria ao
Direito. Isso significa que a moral maior que o Direito, e que o
Direito dela faz parte; e que o Direito se subordina s regras
morais. o pensamento
de Jeremy Bentham e So Toms.
M

II -

Du Pasquier: por essa teoria haveria dois crculos que se


cruzam at um determinado ponto apenas. Isso significa que o
Direito e a moral possuem alguns pontos comum, sobre o qual
ambos tm competncia para atuar, mas dever haver uma
rea delimitada e particular para cada um pois h assuntos que
um no poder interferir na esfera do outro.

III -

Kelsen: Para Kelsen o Direito autnomo e a validade de suas


normas nada tm a ver com as regras morais. Para ele haveria
dois grandes crculos totalmente independentes um do outro.
M

Teoria do mnimo tico


Para Jellinek, o Direito deveria conter o menor nmero possvel de
regras morais, somente aquelas que forem indispensveis ao equilbrio das
relaes.
Teoria do Mximo tico
Para Schmoller, o direito precisa de um mximo possvel de tica,
para que as relaes sociais sejam reguladas de forma mais prxima
conscincia dos indivduos.
Quadro das Estruturas lgicas
Norma
Moral
Judiciria
Tcnica
Natural

Interpretao
Impe a si prpria;
Sob uma condio, ao deve ser como prevista sob pena
de uma sano;
Ao escolher um fim, tem que adotar um meio
Ocorrida a causa, ocorrer um efeito

Introduo ao Direito