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Teoria da Legislao e Controle de Constitucionalidade:

Algumas Notas

Gilmar Ferreira Mendes

Subchefe para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica
Doutor em Direito pela Universidade de Mnster
"Legislar fazer experincias com o destino humano" (Jahrreiss)

1. Consideraes Preliminares
A moderna doutrina constitucional ressalta que a utilizao de frmulas
obscuras ou criptogrficas, motivadas por razes polticas ou de outra ordem,
contraria princpios bsicos do prprio Estado de Direito, como os da segurana
jurdica e os postulados de clareza e de preciso da norma jurdica.
O Estado de Direito busca submeter todas as relaes ao regime da lei.
da essncia do sistema democrtico, por outro lado, que as decises
fundamentais para a vida da sociedade sejam tomadas pelo Poder Legislativo,
instituio fundamental do regime democrtico representativo.
Assim, v-se o legislador confrontado com ampla e variada demanda por
novas normas. A competncia legislativa implica responsabilidade e impe ao
legislador a obrigao de empreender as providncias essenciais reclamadas.
Compete a ele no s a concretizao genrica da vontade constitucional.
Cumpre-lhe, igualmente, colmatar as lacunas ou corrigir os defeitos identificados
na legislao em vigor. O poder de legislar converte-se, pois, num dever de
legislar.
A instituio de mecanismos especiais destinados ao controle judicial da
omisso legislativa, tais como o mandado de injuno (CF, art. 5, LXXI) e a ao
direta de controle da omisso (CF, art. 103, 2), revela que o prprio sistema
constitucional passou a reconhecer a existncia de pretenso edio de um ato
normativo.
Assinale-se, por outro lado, que as exigncias da vida moderna no s
impem ao legislador um dever de agir, mas tambm lhe cobram uma resposta
rpida e eficaz aos problemas que se colocam (dever de agir com a possvel
presteza e eficcia). exatamente a formulao apressada (e, no raras vezes,

irrefletida) de atos normativos que acaba ocasionando as suas maiores

deficincias: a incompletude, a incompatibilidade com a sistemtica vigente,
incongruncia, inconstitucionalidade, etc.
Nunca demasiado enfatizar a delicadeza da tarefa confiada ao
legislador. A generalidade, a abstrao e o efeito vinculante que caracterizam a lei
revelam no s a grandeza, mas tambm a problemtica que marcam a atividade
legislativa. A despeito dos cuidados tomados na feitura da lei (os estudos
minudentes, os prognsticos realizados com base em levantamentos cuidadosos,
etc.), no h como deixar de caracterizar o seu afazer como uma experincia.
Trata-se, porm, da mais difcil das experincias, a "experincia com o destino
humano".
Essas peculiaridades do processo de elaborao legislativa foram
percebidas por Victor Nunes Leal, que anotou, a propsito:
"Tal o poder da lei que a sua elaborao reclama
precaues severssimas. Quem faz a lei como se estivesse
acondicionando materiais explosivos. As conseqncias da
impreviso e da impercia no sero to espetaculares, e quase
sempre s de modo indireto atingiro o manipulador, mas podem
causar danos irreparveis".4
Os riscos envolvidos no afazer legislativo exigem peculiar cautela de todos
aqueles que se ocupam do difcil processo de elaborao normativa. Eles esto
obrigados a colher variada gama de informaes sobre a matria que deve ser
regulada, pesquisa esta que no pode ficar limitada a aspectos estritamente
jurdicos. certo que se faz mister realizar minuciosa investigao no mbito
legislativo, doutrinrio e jurisprudencial. Imprescindvel revela-se, igualmente, a
anlise da repercusso econmica, social e poltica do ato legislativo.
Somente a realizao dessa complexa pesquisa, que demanda a
utilizao de conhecimentos interdisciplinares, poder fornecer elementos seguros
para a escolha dos meios adequados para atingir os fins almejados.
2. O Carter Subsidirio da Atividade Legislativa
certo que a lei exerce um papel deveras relevante na ordem jurdica do
Estado de Direito.
Assinale-se, porm, que os espaos no ocupados pelo legislador no so
dominados pelo caos ou pelo arbtrio.
Embora a competncia para editar normas, no tocante matria, quase
no conhea limites (universalidade da atividade legislativa), a atividade legislativa
, e deve continuar sendo, uma atividade subsidiria. Significa dizer que o
exerccio da atividade legislativa est submetido ao princpio da necessidade, isto
, que a promulgao de leis suprfluas ou iterativas configura abuso do poder de
legislar.5
que a presuno de liberdade, que lastreia o Estado de Direito
democrtico, pressupe um regime legal mnimo, que no reduza ou restrinja,
imotivada ou desnecessariamente, a liberdade de ao no mbito social. As leis
ho de ter, pois, um fundamento objetivo,6 devendo mesmo ser reconhecida a
inconstitucionalidade das normas que estabelecem restries dispensveis.7

3. Vinculao Normativa do Legislador e Controle de

Constitucionalidade
A atividade legislativa h de ser exercida em conformidade com as normas
constitucionais (CF, art. 1, pargrafo nico, e art. 5). Da mesma forma, o poder
regulamentar (CF, art. 84, IV) deve ser exercido dentro dos limites estabelecidos
pela lei. Isso significa que a ordem jurdica no tolera contradies entre normas
jurdicas ainda que situadas em planos diversos.
Nem sempre se logra observar esses limites normativos com o necessrio
rigor. Fatores polticos, razes econmico-financeiras ou de outra ndole acabam
prevalecendo no processo legislativo, dando azo aprovao de leis
manifestamente inconstitucionais ou de regulamentos flagrantemente ilegais.
Assinale-se, porm, que a aprovao da lei no garante sequer a sua
aplicao inicial, pois muito provvel -- sobretudo quando se tratar de matria
concernente a direitos individuais -- que as questes controvertidas sejam
submetidas ao Judicirio.
A Constituio de 1988 ampliou as possibilidades de se questionar a
constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Pblico. O constituinte
preservou ntegro o sistema de controle incidental de normas, permitindo que
qualquer Juiz ou Tribunal afaste a aplicao da lei inconstitucional no caso
concreto.
A par desse amplo sistema de controle de constitucionalidade difuso,
houve por bem o constituinte ampliar, de forma significativa, o chamado controle
abstrato de normas (ao direta de inconstitucionalidade), que, no modelo
anteriormente consagrado, somente podia ser instaurado pelo Procurador-Geral
da Repblica. Nos termos da Constituio de 1988, podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade os seguintes rgos ou autoridades: a) Presidente da
Repblica; b) Mesa do Senado Federal; c) Mesa da Cmara dos Deputados; d)
Mesa de Assemblia Legislativa; e) Governador de Estado; f) Procurador-Geral da
Repblica; g) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; h) Partido
poltico com representao no Congresso Nacional; i) Confederao sindical ou
entidade de classe de mbito nacional.
A amplitude outorgada ao controle abstrato de normas acabou por
conferir-lhe quase o significado de uma ao popular de inconstitucionalidade,
pois permite que qualquer um do povo logre induzir um dos entes legitimados a
propor a ao direta de inconstitucionalidade pretendida.
Assinale-se, ainda, que, tal como a Constituio de 1967/69 (art. 119, I,
"p"), a Constituio de 1988 (art. 102, I, "p") outorgou ao Supremo Tribunal
Federal a competncia para conceder medida cautelar nas aes diretas de
inconstitucionalidade. Assim, o Tribunal poder suspender, liminarmente, a
execuo do ato normativo, se considerar presentes os pressupostos relativos
plausibilidade jurdica da argio (fumus boni juris) e possibilidade de que a
aplicao da lei venha acarretar danos irreparveis ou de difcil reparao
(periculum in mora).
Todo esse complexo instrumentarium de controle de constitucionalidade
est a recomendar a todos os partcipes do processo de elaborao de leis
especial cautela no exame da constitucionalidade das proposies normativas.
Mesmo aqueles que se orientam por parmetros de ndole marcadamente

pragmtica devem estar advertidos de que, j do prisma estritamente prtico,

eventual ofensa Constituio no dever trazer qualquer utilidade, pois muito
provvel que se suspenda a eficcia do dispositivo questionado antes mesmo de
sua aplicao inaugural.
Um levantamento na jurisprudncia do STF indica que, entre 5 de outubro
de 1988 e 27 de maio de 1998, 99 disposies federais e 602 preceitos estaduais
tiveram a sua eficcia suspensa, em sede de cautelar. No mesmo perodo, 174
disposies estaduais e 27 normas federais tiveram a sua inconstitucionalidade
definitivamente declarada pelo Supremo Tribunal no mbito do controle abstrato
de normas
Esses nmeros ressaltam a importncia do controle de constitucionalidade
no ordenamento jurdico brasileiro. Eles demonstram tambm que, enquanto
pretenso "legislador negativo", o Supremo Tribunal Federal bem como qualquer
outra Corte com funes constitucionais acaba por exercer um papel de
"legislador positivo". que o poder de eliminar alternativas normativas contm,
igualmente, a faculdade de, por via direta ou transversa, indicar as frmulas
admitidas ou toleradas.
Tudo isso eleva o controle de constitucionalidade condio de elemento
fundamental da teoria da legislao e da tcnica legislativa. Todos os rgos
encarregados de tarefa nomogentica ou legiferante devem ater-se, detidamente,
no exame da constitucionalidade da proposta formulada sob pena de verem
frustrados significativos esforos de formulao ou reformulao legislativa.
Isso significa que as pessoas encarregadas da elaborao legislativa
devero ter sempre presente a existncia de um rgo de controle, de um Tribunal
que dispe de competncia no s para decretar a invalidade de eventual deciso
legislativa, mas tambm para suspender, cautelarmente, a eficcia de qualquer
providncia adotada.
V-se, assim, que a prtica constitucional (jurisprudncia, "obiter dicta")
desenvolvida no mbito do controle judicial de constitucionalidade passa a ser
referncia obrigatria para a tarefa de elaborao legislativa.
Tendo em vista a necessidade de sistematizao de um controle de
legitimidade rigoroso das proposies legislativas, alguns ordenamentos jurdicos
vem adotando um sistema de prova de constitucionalidade das leis com o objetivo
de permitir um exame criterioso das questes mais comuns em sede de controle
de constitucionalidade. Mencione-se, a propsito, o modelo de provas
estabelecido pelo Regimento Comum dos Ministrios Federais da Alemanha
(Gemeinsame Geschftsordnung der Bundesministerien GGO II, art. Pargrafo
23, (2)), que tenta fornecer um elenco de questes bsicas que devem ser
analisadas no exame da constitucionalidade da proposta legislativa.
Conscientes da existncia desse novo contexto poltico-normativo,
estamos a discutir, no mbito do Poder Executivo federal, a eventual introduo de
uma "checklist" semelhante, inspirada diretamente naquela fixada pelo Regimento
Comum alemo, com o objetivo de que se exercite um controle cada vez mais
rigoroso sobre constitucionalidade dos projetos de lei e de atos normativos no
mbito da prpria Administrao.

Caso adotada, essa frmula dever servir de referncia bsica para todos
aqueles que tiverem que apreciar a proposta de alterao legislativa sob a
perspectiva de sua legitimidade.
o que se prope nos "Pontos para anlise da constitucionalidade de
projeto de lei ou de ato normativo federal" reproduzidos no Apndice.
Apndice
Pontos para Anlise da Constitucionalidade da Proposta
Qual o fundamento constitucional da competncia da Unio?
1.1 Trata-se de competncia privativa?
1.2 Tem-se um caso de competncia concorrente?
1.3 Na hiptese de competncia concorrente, est a proposta formulada
de modo a assegurar a competncia substancial do Estado-membro?
1.4 A proposta no apresenta uma formulao extremamente detalhada
que acaba por exaurir a competncia estadual?
1.5 A matria de fato de iniciativa do Poder Executivo? Ou estaria ela
afeta iniciativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores
ou do Procurador-Geral da Repblica?
1.6 Em se tratando de proposta de medida provisria, h justificativas
plausveis para edio da providncia?
2.1 O que acontecer se nada for feito? A proposta no poderia ser
submetida ao Congresso em regime de urgncia?
2.2 Trata-se de matria que pode ser objeto de medida provisria (cf. v.g.
art. 246 da CF)?
2.3 Trata-se de matria relativa ao direito penal e ao direito processual
penal?
2.4 Trata-se de matria reservada lei complementar?
2.5 Trata-se de matria de competncia exclusiva do Congresso
Nacional?
2.6 No caso de reedio, a alterao proposta necessria e guarda
relao de pertinncia com a matria objeto da medida provisria?
3. As regras propostas afetam direitos fundamentais? As regras
propostas afetam garantias institucionais?
4. Os direitos de liberdade podem ser afetados?
4.1 Direitos fundamentais especiais podem ser afetados?
4.2 Qual o mbito de proteo9 do direito fundamental afetado?
4.3 O mbito de proteo sofre restrio?
4.4 Cuida-se de direito individual submetido a simples reserva legal10?
4.5 Cuida-se de direito individual submetido a reserva legal qualificada11?
4.6 Qual seria o outro fundamento constitucional para a aprovao da lei
(v.g: regulao de coliso de direitos)?
4.7 A proposta no abusa de formulaes genricas (conceitos jurdicos
indeterminados)?
4.8 Pode o cidado prever e aferir as limitaes ou encargos que podero
lhe advir?
4.9 A frmula proposta no se afigura extremamente casustica?
4.10. As normas previstas preservam o direito ao contraditrio e ampla
defesa no processo judicial e administrativo?

4.11 Observou-se o princpio da proporcionalidade ou do devido processo

legal substantivo12?
4.11.1 Destina-se a regra a atingir objetivo previsto na Constituio?
4.11.2 A disciplina proposta adequada para consecuo desses fins?
4.11.3 A regra proposta necessria ou seria suficiente frmula menos
gravosa?
4.11.4 A disciplina proposta no produz resultados intolerveis ou
insuportveis para o atingido?
4.12 A proposta preserva o ncleo essencial13 dos direitos fundamentais
afetados?
5. Os direitos de igualdade foram afetados?
5.1 O princpio geral de igualdade foi observado?
5.2 Observaram-se os direitos especiais de igualdade?
5.2.1 Quais so os pares de comparao?
5.2.2 Os iguais foram tratados de forma igual e os desiguais de forma
desigual?
5.2.3 Existem razes que justifiquem as diferenas decorrentes ou da
natureza das coisas ou de outros fundamentos de ndole objetiva?
5.2.4 As diferenas existentes justificam o tratamento diferenciado? Os
pontos em comum legitimam o tratamento igualitrio?
6. A proposta pode afetar situaes consolidadas? H ameaa de
ruptura do princpio de segurana jurdica?
6.1 Observou-se o princpio de proteo do direito adquirido?
6.2 A proposta pode afetar o ato jurdico perfeito?
6.3 A proposta contm possvel afronta coisa julgada?
6.4 Trata-se de situao jurdica suscetvel de mudana institutos
jurdicos, situaes estatutrias, garantias institucionais?
6.5 No seria recomendvel a adoo de clusula de transio entre o
regime vigente e o regime proposto?
7. Trata-se de norma de carter penal?
7.1 A pena proposta compatvel com outras figuras penais existentes no
ordenamento jurdico?
7.2 Tem-se um agravamento ou uma melhoria da situao do atingido?
7.3 Trata-se de uma pena mais grave?
7.4 Trata-se de norma que propicia a despenalizao da conduta?
7.5 Eleva-se o prazo de prescrio do crime?
7.6 No caso de propista que confere tratamento mais gravoso conduta,
ressalva-se expressamente a aplicao da lei nova somente aos fatos
supervenientes a partir de sua entrada em vigor?
8. Pretende-se instituir ou aumentar tributo? Qual o fundamento
constitucional?
8.1 A proposta no poder afetar fatos geradores ocorridos antes da
vigncia de lei?
8.2 A cobrana de tributos vai-se realizar no mesmo exerccio financeiro
da publicao da lei?
8.3 O tributo que se pretende instituir no tem carter confiscatrio?
8.4 O princpio da imunidade recproca est sendo observado?

8.5 As demais imunidades tributrias foram observadas?

8.6 Em se tratando de taxa, trata-se de exao a ser cobrada em razo do
exerccio de poder de polcia ou da prestao de servio pblico especfico e
divisvel prestados ou postos disposio do contribuinte?
8.7 O projeto que institui contribuio social contm disposio que
assegura o princpio da anterioridade especial (cobrana apenas aps 90 dias a
contar da publicao)?

MENDES, Gilmar Ferreira. Teoria da Legislao e Controle de Constitucionalidade: Algumas

Notas. Disponvel em:
http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_01/Teoria.htm
Acesso em: 14.jun.2006.