PR-CURSO DE APRESENTAO

RESOLUO APROPRIADA DE DISPUTAS

Braslia, maio de 2013.

Pr-curso de Apresentao Resoluo Apropriada de Disputas

1 Introduo
O campo da chamada 'Resoluo Apropriada de Disputas' (ou RADs) inclui uma srie
de mtodos capazes de solucionar conflitos. Tais mtodos oferecem, de acordo com suas
respectivas peculiaridades, opes para se chegar a um consenso, a um entendimento
provisrio, paz ou apenas a um acordo dependendo do propsito para o qual o processo de
resoluo de disputas foi concebido ou 'desenhado'.
Originalmente, a sigla RADs representava a sigla para 'Resoluo Alternativa de
Disputas', servindo como denominao conjunta dos mtodos alternativos ao julgamento pelo
Judicirio. Atualmente, tem se adotado, com mais frequncia, a expresso Resoluo
'Adequada' (ou mesmo 'Amigvel') de Disputas para denotar uma escolha consciente de um
processo ou mtodo de resoluo de conflitos, dentre vrios possveis, considerando o
contexto ftico da disputa.
Nota-se, portanto, que o sistema pblico de resoluo de conflitos que envolve o
Poder Judicirio e outros rgos de preveno ou resoluo de disputas (e.g. Defensoria
Pblica, Ministrio Pblico, Secretarias de Justia, entre outros) composto, atualmente,
por vrios mtodos ou processos distintos. Essa gama ou espectro de processos (e.g. processo
judicial, arbitragem, conciliao, mediao, entre outros) forma um sistema pluriprocessual.
Com esse sistema, busca-se um ordenamento jurdico processual no qual as caractersticas
intrnsecas de cada processo so observadas para proporcionar a melhor soluo possvel para
uma disputa - de acordo com as particularidades - analisada como um caso concreto.
Nesse contexto, a escolha do mtodo de resoluo mais indicado para determinada
disputa precisa levar em considerao caractersticas e aspectos de cada processo, tais como:
custo financeiro, celeridade, sigilo, manuteno de relacionamentos, flexibilidade
procedimental, exequibilidade da soluo, custos emocionais na composio da disputa,
adimplemento espontneo do resultado e recorribilidade. Assim, havendo uma disputa na qual
as partes sabem que continuaro a ter contato uma com a outra (e.g. disputa entre vizinhos),
em regra, recomenda-se algum processo que assegure elevados ndices de manuteno de
relacionamentos, tal como a mediao. Por outro lado, se uma das partes tiver interesse em
abrir um precedente ou assegurar grande publicidade a uma deciso (e.g. disputa relativa a
direitos individuais homogneos referentes a consumidores), recomenda-se um processo que
promova elevada recorribilidade, necessria para a criao de precedente em tribunal superior,
e que pblico ou ao menos pouco sigiloso (e.g. processo judicial).
Em grande parte, esses procedimentos j esto sendo aplicados por tribunais como
forma de emprestar efetividade ao sistema. A institucionalizao desses instrumentos ou
seja, a insero desses mtodos na administrao pblica, em especial, no Poder Judicirio
iniciou-se, no final da dcada de 1970, nos Estados Unidos, em razo de uma proposta do
professor Frank Sander denominada Multidoor Courthouse (Frum de Mltiplas Portas). Esta
organizao judiciria, proposta pelo Frum de Mltiplas Portas (FMP), compe-se de uma
viso do Poder Judicirio como um centro de resoluo de disputas, proporcionando a escolha
de diferentes processos para cada caso, baseando-se na premissa de que existem vantagens e
desvantagens em cada procedimento que devem ser consideradas em funo das
caractersticas especficas de cada conflito. Assim, em vez de existir uma nica porta (o
processo judicial) que conduz sala de audincia, o FMP trata de um sistema amplo com
vrios tipos distintos de processo que forma um centro de justia, organizado pelo Estado (e
apoiado pela iniciativa privada), no qual as partes podem ser direcionadas ao processo mais
adequado a cada disputa.
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Uma forma de compreender essa srie de mtodos de RADs organiz-los em um
grfico como o que consta abaixo de caractersticas e de resultados, no qual a negociao
e o processo judicial se encontram em extremidades opostas. Nenhum desses mtodos deve
ser percebido ou conceituado de forma rgida. Ao contrrio, tratando-se de mecanismos
adequados de resoluo de disputas, deve-se ter em mente uma abordagem pluralista de que
podem existir, para cada um desses mtodos, definies igualmente corretas ainda que
distintas entre si. Ademais, a conceituao, especialmente no campo de RADs, deve ser
flexvel (para que os processos tambm o sejam), podendo ser ampliada, reduzida e
reformulada, de forma a se adequar disputa e s partes em um caso concreto. Nesta
oportunidade, todas as definies apresentadas abaixo foram extradas de doutrinas j
consolidadas. Estas apresentadas abaixo foram escolhidas por oferecerem conceituaes
simples, porm, funcionais.

2 Dos processos, mtodos ou meios em espcie

a) Negociao
extrema esquerda do grfico, encontra-se a negociao definida como uma
comunicao voltada persuaso. Em uma negociao simples e direta, as partes tm, como
regra, total controle sobre o processo e seu resultado. Assim, em linhas gerais, as partes: i)
escolhem o momento e o local da negociao; ii) determinam como se dar a negociao,
inclusive quanto ordem e ocasio de discusso de questes que se seguiro e o instante de
discusso das propostas; iii) podem continuar, suspender, abandonar ou recomear as
negociaes; iv) estabelecem os protocolos dos trabalhos na negociao; v) podem ou no
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chegar a um acordo e tm o total controle do resultado. E mais, a negociao e o acordo
podem abranger valores ou questes diretamente relacionadas disputa e variam,
significativamente, quanto matria e forma, podendo, inclusive, envolver um pedido de
desculpas, trocas criativas, valores pecunirios, valores no pecunirios. Ou seja, todos os
aspectos devem ser considerados relevantes e negociveis.
b) Mediao
A mediao pode ser definida como uma negociao facilitada ou catalisada por
um terceiro. Alguns autores preferem definies mais completas sugerindo que a mediao
um processo autocompositivo segundo o qual as partes em disputa s o auxiliadas por uma
terceira parte neutra ao conflito ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, para se
chegar a uma composi o. rata-se de um mtodo de resoluo de disputas no qual se
desenvolve um processo composto por vrios atos procedimentais pelos quais o s terceiro s
imparcial is facilita m a negocia o entre as pessoas em conflito, ha ilitando-as a melhor
compreender suas posi es e a encontrar soluc es que se compatibilizam aos seus interesses e
necessidades.
Os chamados 'processos autocompositivos' compreendem tanto os processos que se
conduzem diretamente ao acordo, como de forma preponderante a conciliao que ser
apresentada a seguir , quanto s solues facilitadas ou estimuladas por um terceiro
geralmente mas nem sempre , denominado mediador. Em am os os casos, existe a
presena de um terceiro imparcial, e a introduo deste significa que os interessados
renunciaram parte do controle sobre a conduo da resoluo da disputa. Alm disso, em
todos os processos autocompositivos:

As partes podem continuar, suspender, abandonar e retomar as negociaes.

Como os interessados no so obrigados a participarem da mediao, permitese encerrar o processo a qualquer tempo.

Apesar de o mediador exercer influncia sobre a maneira de se conduzir as

comunicaes ou de se negociar, as partes tm a oportunidade de se comunicar
diretamente, durante a mediao, da forma estimulada pelo mediador.

Assim como na negociao, nenhuma questo ou soluo deve ser

desconsiderada. O mediador pode e deve contribuir para a criao de opes
que superam a questo monetria ou discutir assuntos que no esto
diretamente ligados disputa, mas que afetam a dinmica dos envolvidos.

Por fim, tanto na mediao, quanto na conciliao, como na negociao, as

partes no precisam chegar a um acordo.

Os interessados tm ainda a possibilidade de encerrar a mediao a qualquer hora sem

sofrerem maiores prejuzos, pois este um processo no vinculante. Diz-se que um processo
vinculante quando os interessados possuem o nus de participar dos atos procedimentais em
que a desistncia de participao no processo gera uma perda processual e uma potencial
perda material. Exemplificativamente, se, em uma arbitragem ou em um processo judicial, a
parte r opta por no mais participar do procedimento, presumir-se-o verdadeiros alguns dos
fatos alegados pela outra parte e, como consequncia, h uma maior probabilidade de
condenao daquela que no participou do processo. J nos processos no vinculantes, no h
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maiores prejuzos decorrentes da desistncia de participao no processo. Naturalmente, isto
no significa que a parte no sofrer perdas em razo do no atingimento dos objetivos que
possivelmente seriam alcanados se este no tivesse desistido do processo. A caracterstica
dos processos no vinculantes consiste na inexistncia do nus de participar do processo.
A mediao e a conciliao so mtodos no vinculantes e se caracterizam pela
reduo ou delegao do direcionamento e do controle do procedimento a um terceiro, mas
pela manuteno do controle sobre o resultado pelas partes.
H uma linha divisria no grfico que separa os mtodos no vinculantes dos mtodos
vinculantes e decisrios. Nos mtodos de RADs decisrios, as partes tm, pelo menos
inicialmente, um maior controle do que teriam num processo judicial. Como se ver adiante,
as partes so livres para determinar como o caso ser apresentado, porm, definido o mtodo,
as partes no conseguiro controlar o resultado.
c) Conciliao
A conciliao pode ser definida como um processo autocompositivo breve no qual as
partes ou os interessados so auxiliados por um terceiro, neutro ao conflito, ou por um painel
de pessoas sem interesse na causa, para assisti-las, por meio de tcnicas adequadas, a chegar a
uma soluo ou a um acordo. Originalmente, estabeleciam-se diversos pontos de distino
entre a mediao e a conciliao, sugerindo-se que: i) a mediao visaria 'resoluo do
conflito' enquanto a conciliao buscaria apenas o acordo; ii) a mediao visaria restaurao
da relao social subjacente ao caso enquanto a conciliao buscaria o fim do litgio; iii) a
mediao partiria de uma abordagem de estmulo (ou facilitao) do entendimento enquanto a
conciliao permitiria a sugesto de uma proposta de acordo pelo conciliador; iv) a mediao
seria, em regra, mais demorada e envolveria diversas sesses enquanto a conciliao seria um
processo mais breve com apenas uma sesso; v) a mediao seria voltada s pessoas e teria o
cunho preponderantemente subjetivo enquanto a conciliao seria voltada aos fatos e direitos
e com enfoque essencialmente objetivo; vi) a mediao seria confidencial enquanto a
conciliao seria eminentemente pblica; vii) a mediao seria prospectiva, com enfoque no
futuro e em solues, enquanto a conciliao seria com enfoque retrospectivo e voltado
culpa; viii) a mediao seria um processo em que os interessados encontram suas prprias
solues enquanto a conciliao seria um processo voltado a esclarecer aos litigantes pontos
(fatos, direitos ou interesses) ainda no compreendidos por esses; ix) a mediao seria um
processo com lastro multidisciplinar, envolvendo as mais distintas reas como psicologia,
administrao, direito, matemtica, comunicao, entre outros, enquanto a conciliao seria
unidisciplinar (ou monodisciplinar) com base no direito.
Merece destaque que as distines acima apresentadas mostravam-se necessrias em
razo da inexistncia de uma abertura, por parte de rgos pblicos, para as crticas forma
com que se conduziam as conciliaes at o incio do sculo XXI. Com lanamento do
Movimento pela Conciliao, pelo Conselho Nacional de Justia, partiu-se da premissa de que
um poder judicirio moderno no poderia permitir a conduo de trabalhos sem tcnica.
Diante desta abertura, passou-se a se defender explicitamente a utilizao de tcnicas na
conciliao. Com isso, as distines entre mediao e conciliao passaram,
progressivamente, a se reduzir.
Atualmente, com base na poltica pblica preconizada pelo Conselho Nacional de
Justia e consolidada em resolues e publicaes diversas, pode-se afirmar que a conciliao
no Poder Judicirio busca: i) alm do acordo, uma efetiva harmonizao social das partes; ii)
restaurar, dentro dos limites possveis, a relao social das partes; iii) utilizar tcnicas
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persuasivas, mas no impositivas ou coercitivas para se alcanarem solues; iv) demorar
suficientemente para que os interessados compreendam que o conciliador se importa com o
caso e a soluo encontrada; v) humanizar o processo de resoluo de disputas; vi) preservar a
intimidade dos interessados sempre que possvel; vii) visar a uma soluo construtiva para o
conflito, com enfoque prospectivo para a relao dos envolvidos; viii) permitir que as partes
sintam-se ouvidas; e ix) utilizar-se de tcnicas multidisciplinares para permitir que se
encontrem solues satisfatrias no menor prazo possvel.
Nesse contexto, pode-se afirmar que a conciliao no sculo XX, na perspectiva do
Poder Judicirio, possua caractersticas muito distintas das j existentes em muitos tribunais
brasileiros no sculo XXI e pretendidas em alguns outros que ainda no modernizaram suas
prticas de capacitao e superviso de conciliadores. Assim, pode-se afirmar que ainda existe
distino em relao mediao, todavia, a conciliao atualmente (ou ao menos deveria
ser) um processo consensual breve, envolvendo contextos conflituosos menos complexos, no
qual as partes ou os interessados so auxiliados por um terceiro, neutro disputa, ou por um
painel de pessoas sem interesse na causa para ajud-las, por meio de tcnicas adequadas, a
chegar a uma soluo ou acordo.
Assim, a utilizao de tcnicas adequadas na conciliao, como as ferramentas da
mediao, pressupe na essncia que os profissionais no se afastem dos princpios
norteadores dos mtodos mediativos, dispostos no Cdigo de tica da Resoluo 125 de
29/11/2010, ressaltando-se especialmente:
a.
Confidencialidade: tudo o que for trazido, gerado, conversado entre as
partes durante a conciliao ou mediao fica adstrito ao processo;
b.
das partes;

Imparcialidade: o conciliador/mediador no toma partido de nenhuma

c.
Voluntariedade: as partes permanecem no processo mediativo se assim
desejarem;
d.
Autonomia da vontade das partes: a deciso final, qualquer que seja ela,
cabe to somente s partes, sendo vedado ao conciliador e ao mediador qualquer
imposio.
d) Arbitragem
A arbitragem pode ser definida como um processo eminentemente privado isto
porque existem arbitragens internacionais pblicas , nas qual as partes ou interessados
buscam o auxlio de um terceiro, neutro ao conflito, ou de um painel de pessoas sem interesse
na causa, para, aps um devido procedimento, prolatar uma deciso visando encerrar a
disputa. Trata-se de um processo, em regra, vinculante, em que ambas as partes so colocadas
diante de um rbitro ou um grupo de rbitros. Como regra, ouvem-se testemunhas e analisamse documentos. Os rbitros estudam os argumentos dos advogados antes de tomarem uma
deciso. Usualmente, em razo dos custos, apenas causas de maior porte so submetidas
arbitragem e os procedimentos podem durar diversos meses. Apesar de as regras quanto s
provas poderem ser flexibilizadas, por se tratar de uma heterocomposio privada, o
procedimento se assemelha, ao menos em parte, por se examinarem fatos e direitos, com o
processo judicial.
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A caracterstica principal da arbitragem sua coercibilidade e capacidade de pr fim
ao conflito. De fato, mais final do que decisria, porque no h recurso na arbitragem. De
acordo com a Lei n. 9.307/96, o Poder Judicirio executa as sentenas arbitrais como se
sentenas judiciais fossem. Caso uma das partes queira questionar uma deciso arbitral
devido, por exemplo, parcialidade dos rbitros, uma demanda anulatria deve ser proposta
(e no um recurso).
A despeito de a arbitragem ser o procedimento decisrio mais parecido com um
processo judicial, tal mtodo privado oferece as seguintes vantagens:

Antes de iniciada a arbitragem, as partes tm controle sobre o procedimento na medida em

que podem escolher o(s) rbitro(s) e as regras procedimentais da preparao deciso
arbitral. Havendo consenso entre as partes quanto ao procedimento, a liberdade de escolha
estende-se inclusive ao direito e a possibilidade de julgamento por equidade pelo rbitro.

A arbitragem conhecida por ser mais sigilosa e clere que o processo judicial na maior
parte dos casos. A menos que estejam limitadas por regras acordadas anteriormente, as
partes e seus advogados podem controlar o processo e agiliz-lo drasticamente, reduzindo
custos e tempo.
e) Med-Arb e outras hibridaes de processos

A med-arb consiste em um processo hbrido no qual se inicia com uma mediao e, na

eventualidade de no se conseguir alcanar um consenso, segue-se para uma arbitragem.
Originalmente concebida na dcada de 80, a med-arb valia-se do mesmo profissional para
atuar como mediador e rbitro. Posteriormente, considerando se tratar de procedimentos
bastante distintos, passou-se a indicar profissionais distintos para as duas etapas desse
processo hbrido. Naturalmente, para haver uma med-arb, faz-se necessria uma conveno
ou clusula denominada de 'escalonada' por haver a previso da referida hibridao.
De igual forma, a clusula contratual ou o compromisso de resoluo de disputas pode
contemplar uma fase anterior mediao que consiste em negociao direta de gestores ou
diretores. Nesse caso, denomina-se o processo de neg-med-arb, por se tratar de uma
negociao, seguida de uma mediao e, na hiptese de ausncia de sucesso das duas fases
preliminares, segue-se para uma arbitragem.
Merece destaque o fato de todos esses processos possurem bastante flexibilidade
procedimental a ponto de, como indicado anteriormente, ser possvel a concepo ou o
'desenho' de um processo de resoluo de disputas que melhor se adeque ao conflito concreto
e aos seus participantes. Desta forma, pode-se afirmar que no existe um processo que seja
absolutamente melhor que outro. Seria equivocado supor que a mediao seria sempre melhor
que a arbitragem ou o processo judicial. Imagine uma ao de indenizao por danos morais
movida em desfavor de uma escola de ensino fundamental em razo de prtica de racismo.
Uma mediao, absolutamente confidencial, pode no ser mais interessante para todos os
envolvidos e, principalmente, para a sociedade como um todo. De igual forma, uma ao na
qual se discute o direito constitucional de liberdade de expresso movida por um autor de uma
biografia em desfavor da figura pblica descrita na obra no ser, necessariamente, melhor
resolvida em uma conciliao do que em um processo judicial. De fato, por se tratar de uma
matria ainda no decidida pelo Supremo Tribunal Federal, melhor seria permitir que a
questo se consolide como um precedente jurisprudencial.
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f) Prticas autocompositivas inominadas

Um dos grandes desafios do Poder Judicirio, no sculo XXI, consiste em combater a
posio singularista de que para cada conflito de interesse s pode haver uma soluo correta
a do magistrado, que, sendo mantida ou reformada em grau recursal, se torna a verdadeira
solu o para o caso. A ideia de que o jurisdicionado, quando usca o Poder Judicirio, o faz
na nsia de receber a soluo de um terceiro para suas questes, vem, progressivamente,
sendo alterada para uma viso de Estado que orienta as partes a resolverem, de forma mais
consensual e amigvel, seus prprios conflitos e, apenas excepcionalmente, como ltima
hiptese, se decidir em substituio s partes. Nesse sentido, tem se trabalhado a noo de
que o Estado precisa preparar o jurisdicionado para utilizar, adequadamente, o sistema
pblico de resoluo de disputas bem como, quando possvel, resolver seus prprios conflitos.
Nesse contexto, diversos tribunais brasileiros tm organizado treinamentos,
workshops, aulas, grupos de apoio, oficinas, entre outras prticas para orientar o
jurisdicionado a resolver melhor seus conflitos. Dentre esses treinamentos, destacam-se as
oficinas de parentalidade (ou oficinas de pais e filhos) que buscam orientar pais divorciandos
e seus filhos a lidarem melhor com os conflitos nessa fase de transio. Dessa forma, procurase evitar a evoluo de conflitos familiares. Seguindo a mesma premissa, existem tambm, no
Brasil, oficinas de comunicao conciliatria que buscam transmitir aos participantes
estruturas comunicativas recomendveis para que esses possam melhor interagir com outras
pessoas por meio do aperfeioamento das suas conscincias verbais. Alm de uma abordagem
de clareza e habilidade de expresso pessoal, essas oficinas possibilitam mudanas estruturais
no modo de perceber e organizar as relaes humanas (gesto de grupos e organizaes) alm
de trabalhar a questo de responsabilidade, diminuindo a probabilidade de violncia ou
interaes contraproducentes.
Alm dessas prticas que claramente no podem ser definidas como prticas
mediativas, mas que possuem relevante papel de preveno de conflitos , existem, no Brasil,
oficinas de abordagem e auxlio a dependentes qumicos, de resoluo de conflitos familiares,
e oficinas de abordagens no mediativas de preveno da violncia familiar, crculos
restaurativos, negociaes assistidas para a resoluo de questes cveis em contextos de
violncia familiar, entre outros. Merece destaque que essas prticas no se encaixam na
definio de processos autocompositivos, mediao, conciliao ou negociao. Por este
motivo, recebem a nomeclatura genrica de prticas autocompositivas inominadas.
3 Concluso
O campo da chamada 'Resoluo Apropriada de Disputas' inclui uma srie de mtodos de
resoluo de conflitos que precisam ser compreendidos com flexibilidade e conscincia
quanto as suas vantagens e limitaes. Ademais, as prprias conceituaes sobre esses
processos de resoluo de disputas podem ser flexibilizadas diante de um caso concreto.
Exemplificativamente, a despeito de a arbitragem ser, em regra, um processo vinculante, h
situaes excepcionais em que as partes convencionam que a sentena arbitral ser
meramente opinativa. Naturalmente, nesses rarssimos casos, as partes recebem a sentena
arbitral apenas como uma base para seguirem com suas negociaes. De igual forma, cada
vez mais, nota-se nos tribunais a existncia de processos consensuais que possuem algumas
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caractersticas da mediao e outras caractersticas da conciliao. O exaustivo debate sobre
qual a nomeclatura a ser atribuda para o referido processo importa, relativamente, pouco se
comparado com a necessidade efetiva de adequado atendimento dos interessados no processo
de resoluo de disputas.
Ademais, o campo da RAD mostra-se relativamente novo e com muitas alteraes a
sofrer nos prximos anos. Todavia, inegvel a mudana que esses mecanismos tm
proporcionado ao Poder Judicirio no Brasil, pois, mesmo diante da falta de estudos
empricos e abordagens pragmticas, este inicia seu trabalho j com suficientes informaes e
orientaes valiosas para a sua reconstruo conceitual como uma instituio eminentemente
responsvel pela formao de um consenso e que parte da premissa de que uma justia mais
acessvel, efetiva, simples e informal o que deseja a populao brasileira.