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A norma no pragmatismo jurdico e a lgica

do razovel
Um paralelo da filosofia jurdica de Oliver Wendell
Holmes e de Luis Recasns Siches
Mrcia Ferreira Cunha Farias

Sumrio
Introduo. 1. Segurana jurdica, deciso
judicial e o pragmatismo na tpica de Viehweg;
1.1. Direito e arbitrariedade. 1.2. A funo pragmtica das decises judiciais e a necessria construo de uma lgica judicial argumentativa e
concreta. 2. Recasns Siches e a lgica do razovel. 2.1. Recasns Siches e a filosofia do Direito. 2.2. Recasns Siches e a lgica do razovel
como mecanismo de segurana jurdica. 3. Dimenses da lgica do razovel. 3.1. Aspecto
histrico e ftico da lgica do razovel. 3.2.
Aspecto valorativo da lgica do razovel. 3.3.
Aspecto concreto da lgica do razovel. 3.4. Aspecto teleolgico e cultural da lgica do razovel. 3.5. Aspecto proporcional da lgica do razovel. 4. O pragmatismo norte-americano. 4.1.
O pragmatismo como teoria do significado na
viso de seu fundador. 4.2. O aspecto moral do
pragmatismo na viso de William James. 4.3.
O aspecto jurdico do pragmatismo na viso de
Holmes. 5. A lgica do razovel e a viso pragmtica do Direito como mtodos hermenuticos de conduo segurana jurdica. 5.1. A lgica formal e a lgica do razovel. 5.2. A lgica
formal e a lgica jurdica de Holmes. 5.3. A
lgica jurdica de Holmes e a lgica do razovel como mtodos hermenuticos de conduo segurana jurdica.

Introduo
Mrcia Ferreira Cunha Farias Procuradora-Geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal. Mestranda em Direito Pblico pela UFPE.
Braslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

Peter HBERLE, professor titular de Direito Pblico e de Filosofia do Direito da


Universidade de Augsburg, na Alemanha,
afirma que o Juiz no o nico intrprete da
Constituio, pois os cidados e todos aque71

les que participam da sociedade, indivduos


e grupos, a opinio pblica, so foras vigorosas de interpretao, partindo do pressuposto de que no existe norma jurdica, seno norma jurdica interpretada (1997).
A deciso judicial no decorre da pura
aplicao da lei considerando um determinado caso concreto. Ao contrrio, a deciso
judicial , essencialmente, uma deciso humana. O Juiz no apenas aplica o Direito,
mas o constri.
O Juiz, ao proferir a sentena, ponto final do processo decisrio, faz uma adequao da norma, genrica e abstrata, a uma
realidade concreta, transformando em Direito aplicado um Direito posto.
O ponto relevante da obra de Recasns
SICHES consiste em que, independentemente da vontade da lei ou da vontade do legislador, o processo de individualizao das
leis nas decises judiciais refere-se, mais
especificamente, sua concretude e sua
temporalidade. Assim, o juiz, como afirma
Margarida Lacombe CAMARGO, ao privilegiar os efeitos concretos do Direito na sociedade, muitas vezes depara-se com a necessidade de uma releitura da lei para fazer
justia, ou, ao menos, evitar injustia. Mas,
para escapar de qualquer tipo de crtica ou
acusao em virtude de terem agido arbitrria ou negligentemente, ameaando a ordem
e a estabilidade social, precisam os juzes
elaborar uma justificativa que apresente uma
aparncia lgica e que seja, portanto, convincente. O que Recasns SICHES almeja
que os juzes possam agir sem culpa; fazer
justia sem culpa, sob a luz do meio-dia
(1999, p. 167).
Em relao a Oliver Wendell HOLMES,
a pedra angular de sua filosofia jurdica a
idia de que o Direito experincia, e no
procedimento lgico 1. HOLMES pregava
que o magistrado, ao julgar, deveria observar, sempre, as circunstncias do caso concreto e sua insero na sociedade. Assim
tambm a lei desenvolver-se-ia na mesma
medida das mudanas sociais. O conceito
de razovel, embora no explcito em HOL72

MES, expressa-se na adequao da norma


realidade social; novamente, contudo, o razovel no pode ser um conceito egocntrico: HOLMES adotou a doutrina do judicial
restraint, segundo a qual o juiz no deveria
deixar que suas opinies sociais dominassem a fundamentao de suas decises.
nesse contexto de estabilidade dinmica que surge o postulado da segurana
jurdica. Assim, a segurana jurdica pode
ser vista como um valor transcendente ao
ordenamento jurdico, no sentido de que a
sua investigao no se confina ao sistema
jurdico positivo, mas, antes, inspira os nomos que, no mbito do Direito, atribuem-lhe
efetividade. preciso dar a cada cidado a
certeza de que, ao pleitear um direito junto
ao Poder Judicirio, no ser surpreendido
com mudanas absurdas na aplicao da
lei ou em sua interpretao; no entanto, dever, tambm, ser garantida a adequao da
norma s circunstncias fticas do caso.
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar que a lgica do razovel de Recasns SICHES e a viso da norma no pragmatismo de Oliver Wendell HOLMES constituem mtodos hermenuticos que se coadunam com a Tpica e a Argumentao.
Alm disso, podem conduzir segurana
jurdica, posto que razovel no simplesmente o que cada juiz entende por razovel necessria se faz a busca do razovel
nos limites impostos pela lei e que tendem a
conduzir a uma uniformidade mnima, em
respeito a essa segurana jurdica.

1. Segurana jurdica, deciso judicial e


o pragmatismo na tpica de Viehweg
1.1. Direito e arbitrariedade
Conforme ensina Recasns SICHES:
La arbitrariedad consiste, pues,
en que el poder pblico, con un mero
acto de fuerza, salte por encima de lo
que es norma o criterio vlido y vigente en un caso concreto y singular, sin
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responder a ninguna norma o criterio, o principio de carcter general, y


sin crear una nueva regla que anule
la anterior y la sustituya. Podemos
decir metafricamente del mandato
arbitrario que no tiene padres ni engendra hijos; es decir, que no se basa
en un criterio, principio o norma general, y que a su vez no engendra ninguna nueva norma. El mandato arbitrario es el que simplemente responde
a un mero porque s, porque me da la
gana, porque as es me antoja; en suma,
el que corresponde a un capricho que
no dimana de un criterio general. En
cambio, el mandato jurdico es el fundado en normas, criterios o principios
objetivos, de una manera regular y que
tiene validez para todos los casos anlogos que se presenten.
Es precisamente caracterstica
esencial de la norma jurdica el ligar
de modo necesario al mismo poder que la
dict se entiende, mientras ese poder
no la derrogue con carcter general,
en ejercicio de una competencia de
igual rango que la que teria la autoridad que haba creado la norma anterior(1979, p. 108).
A arbitrariedade para Recasns SICHES
uma afronta direta ao ordenamento jurdico. a indevida unificao entre a atividade legislativa e a atividade judicial de uma
forma absoluta. o desrespeito, por ato injustificado por regras ou princpios, ao conjunto de normas estabelecidas previamente
para regular a relao social; a busca da
soluo do problema fora do sistema jurdico; a incerteza do jurisdicionado do destino a ser dado sua lide.
Nos termos das colocaes de Margarida CAMARGO:
O pensamento jurdico moderno,
ou as vrias correntes filosficas que
pensaram o direito no sculo XIX, detiveram suas preocupaes em torno
dos valores que servem de essncia ao
prprio Direito. Seriam eles: a justia,
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a certeza e a segurana. Entendemos


que toda condio tica e moral concentra-se no mbito da justia, assim
como a ordem se refere certeza e
segurana. repassarmos a histria
do mundo moderno para percebermos
que, mesmo antes da questo da justia, impe-se a necessidade da segurana(1999, p. 57).
A segurana e a ordem so os valores
tpicos do mundo moderno. Com eles deuse a criao do Estado de Direito, cujo objetivo foi o de estabelecer previses e evitar o
arbtrio.
Sobre o Estado de Direito, rica a colocao de SICHES:
El poder pblico est ligado por
las normas formalmente vlidas, incluso por las mismas que l haya dictado; y obra jurdicamente slo en la
medida em que se acomode a ellas, y
dentro de las facultades, que las mismas le concedam(1979, p. 109).
Conforme sintetiza Jos Afonso da SILVA (1995, p. 113-122), as caractersticas do
Estado de Direito, ou do Estado Liberal de
Direito, eram:
(a) submisso ao imprio da lei;
(b) diviso de poderes;
(c) enunciado e garantia dos direitos individuais.
O individualismo e o neutralismo do
Estado liberal conduziram a graves injustias, e a necessidade de justia social trouxe
a concepo do Estado Social de Direito, com
o perfil de compatibilizao entre o capitalismo e o assistencialismo.
Na verdade, a igualdade, na concepo
clssica do Estado de Direito, tinha por fundamento a generalidade das leis, elemento
puramente formal e abstrato. No cotidiano
da sociedade, no havia como efetivar essa
igualdade.
Mais recentemente, as Constituies dos
Estados buscam efetivar o Estado Democrtico de Direito, que tem por fim a organizao social institucionalizada e a garantia
eficaz dos direitos por meio de princpios,
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da hierarquia de normas, da democracia,


dos direitos fundamentais, da justia social
e da diviso de poderes (SILVA, 1995, p. 122123).
Por outro lado, na ps-modernidade, a
segurana e a ordem no so vistas como
valores absolutos garantidos pelo formalismo do racionalismo jurdico-matemtico
que caracterizou a Escola da Exegese2.
Abre-se espao para o valor da justia,
garantido pela razoabilidade referente a
cada caso concreto.
Nesse aspecto, no se pode confundir o
ato arbitrrio com o poder judicial criador.
No arbtrio, ocorre um mero capricho, como
j transcrito de Siches (porque s, porque me
da la gana). A deciso arbitrria no se vincula a nenhum elemento do ordenamento
jurdico, seja ele princpio ou regra.
No Estado Democrtico de Direito, a esfera na qual os Tribunais atuam no um
espao privado, mas, sim, um espao pblico, na medida em que suas decises produzem reflexos na sociedade, no Estado que se
quer democrtico e na vida dos cidados.
Isso porque, enquanto os Poderes Legislativo e Executivo buscam no voto popular sua
legitimidade, o Poder Judicirio h de alcan-la no exerccio pleno das atribuies
que lhe so conferidas pela soberania popular, somente podendo ser fiscalizada e
controlada a correo desse exerccio por
meio da publicidade dos meios de tomada
de decises, que definam a maneira com que
se fez uma opo entre as existentes (HABERMAS, 1997, p. 17).
A importncia da funo de justificao
da deciso posta pelo Poder Judicirio revela-se em preceito constitucional, na medida
em que a fundamentao das decises judiciais est expressamente prevista no art. 93,
inciso IX, verbis:
IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises,
sob pena de nulidade, podendo a lei, se
o interesse pblico o exigir, limitar a
presena, em determinados atos, s
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prprias partes e seus advogados, ou


somente a estes (grifo nosso).
1.2. A funo pragmtica das decises
judiciais e a necessria construo de uma
lgica judicial argumentativa e concreta
A argumentao jurdica figura, tambm,
como expresso da racionalidade da dogmtica jurdica. No entanto, interessa no
apenas ao jurista ou ao filsofo do Direito,
como tambm ao cidado participante das
questes relativas coisa pblica. Portanto,
a funo pragmtica do Direito interessa no
s ao carter cientfico da cincia do Direito, mas, principalmente, segurana das
decises judiciais.
1.2.1. Relevncia do pragmatismo no
discurso jurdico
A validade do pensamento pode estar
comprometida numa forma lingstica defeituosa ou pouco transparente. Da a possibilidade de uma abordagem pragmtica
para as cincias sociais, uma vez que, nessa
rea do conhecimento, afiguram-se claras
as deficincias semnticas da linguagem.
Eis por que a lgica moderna deve ter um
raio de abrangncia muito maior que a clssica, justificando-se, pois, a criao de uma
lgica prpria para o trato das cincias sociais que ressalte o acentuado contedo
pragmtico da linguagem jurdica; logo, torna-se fundamental afirmar que, diante de
textos normativos denotativamente imprecisos (vagos), como o texto constitucional,
faz-se necessrio o recurso argumentao,
como raciocnio que visa aplicao das
normas jurdicas aos casos concretos3.
Nesse sentido, o processo argumentativo no tem como ponto de partida evidncias
(juzo de realidade), mas sim juzos de valor, que so resgatados por meio das normas jurdicas. A argumentao no Direito
pressupe a articulao de um discurso
com o fim de persuadir o rgo responsvel
pela deciso ou, ainda, por eventual reviso da deciso a aderir interpretao que
se quer ter como vinculante para o caso conRevista de Informao Legislativa

creto (conflito social que exige deciso jurdica), ou, no caso da Suprema Corte, o convencimento de que a sua deciso (at por
ser definitiva) a mais acertada.
Segundo Aristteles, h argumentaes
rigorosas, lgicas, estabelecidas a partir de
princpios indubitveis, evidentes, e h argumentaes dialticas, imprecisas, elaboradas a partir de meras opinies e princpios dubitativos.
Se, no primeiro caso, fica fcil obter o
convencimento dos destinatrios da comunicao, o mesmo no ocorre com o ltimo,
que necessita de artifcios e estratagemas
para se impor. a que ressalta a importncia da retrica, como arte de persuadir e convencer os ouvintes. Para Santo Isidoro de
Sevilha, a retrica a cincia do bem falar
nos assuntos civis, para persuadir o ouvinte de coisas justas e boas, com abundncia
de eloqncia.
Ora, o Direito, em toda a sua complexa
realidade, consiste justamente numa tarefa
de convencer e persuadir a respeito de certas situaes, o que o torna eminentemente
argumentativo e hermenutico.
Tal tarefa, no mbito do Supremo Tribunal Federal, mostra-se fundamental, tendo
em vista at a impossibilidade de reforma
de seus pronunciamentos, que s podero
ser objeto de crtica da opinio pblica.
H que ressaltar os aspectos pragmticos da linguagem jurdica nesse particular,
em virtude de que os discursos que intentam fazer prevalecer uma determinada interpretao das normas jurdicas possuem
apenas um uso ou funo informativos (enquanto meras descries das normas jurdicas), mas surgem como explicitamente diretos e expressivos, porquanto destinados a
influir na deciso a ser tomada pelo rgo
competente, e tambm porque envolvem no
apenas aspectos racionais, mas tambm
emotivos, em face da carga emocional dos
termos e expresses invocados em sustentao a uma determinada interpretao.
A retrica assume, nesse contexto, papel
primordial enquanto processo argumentaBraslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

tivo que, ao articular discursivamente valores, tem por objetivo a persuaso dos destinatrios da deciso jurdica quanto razoabilidade da interpretao prevalecente4.
A fundamentao das decises judiciais
expressa-se por meio de discursos retricos,
como processos argumentativos que, ao articular valores, visam a persuadir as partes
e os rgos responsveis por eventual reviso dessa deciso da razoabilidade da interpretao esposada pelo rgo prolator da
mesma. Pe-se em relevncia, desse modo,
que, alm das peas e das sustentaes orais
produzidas pelas partes do processo, tambm os atos decisrios do Poder Judicirio
apresentam, nesse contexto, um contedo
eminentemente retrico.
Nesse sentido, Learned Hand (CARTER,
1985, p. 258), Juiz da Suprema Corte norteamericana, ilustra que um juiz deve pensar em si mesmo como um artista... que embora conhea os manuais, nunca deveria
confiar neles para guia; em ltima instncia, deve confiar no sentido instintivo acerca de onde reside a separao entre a palavra e os propsitos que subjazem atrs dela;
deve atuar de forma a ser correto com ambos. Assim, o autor prega a necessidade
da busca dos valores na norma jurdica, os
quais so objeto precpuo da lgica do razovel e da viso de norma no pragmatismo
jurdico de Holmes.
1.2.2. O contedo pragmtico do Direito
e o pensamento tpico
Em seu livro Tpica e jurisprudncia, Theodor VIEHWEG (1979) analisa o pensamento dogmtico que tem predominado no direito atravs dos sculos e procura demonstrar o carter do discurso de que se utilizam
os juristas, notadamente nas prticas judiciais, ressaltando o carter aportico da jurisprudncia (conflito entre opinies).
Desde logo, cumpre observar que, diferentemente dos sistematizadores dos quais
Kelsen o exemplo mais tpico, Viehweg no
criou nem props um novo tipo de discurso
para o direito, mas vislumbrou-o ao anali75

sar as produes jurdicas em que tal discurso se encontrava latente ou implcito. O


mtodo tpico-retrico no foi, pois, criado
por Viehweg, mas reencontrado e difundido pelo pensador alemo.
A tpica muito antiga e teve opositores
como Scrates e Plato, que a consideravam
como uma condenvel arte de disputar pertencente ao domnio dos retricos e sofistas.
Aristteles, que lhe deu nome de Topika,
reservou para a filosofia o discurso apodtico e para a tpica, o discurso dialtico, significando com isso que aquela se ocupa do
verdadeiro, enquanto esta, do meramente
opinvel. O pensador grego chegou a projetar um catlogo de tpicos universais para
todos os problemas pensveis e Ccero utilizou conscientemente o discurso tpico-retrico.
Sinteticamente, a tpica constitui tcnica de pensamento que se orienta a partir do
problema que se quer solucionar. Ope-se
ao pensamento sistemtico, que se orienta a
partir de um paradigma geral. Segundo o
pensamento tpico, o que releva a soluo
do problema, no importando a qual ou a
quais sistemas tenha-se de recorrer para isso
uma busca de caminhos para eliminar
uma aporia. Segundo o pensamento sistemtico, o que importa a fidelidade ao sistema: se determinado problema no encontra soluo dentro do sistema utilizado,
porque se trata de um problema insolvel.
Para o pensamento tpico, pelo contrrio,
no existe problema insolvel.
A tcnica do pensamento problemtico,
portanto, no parte do ponto de vista geral
para resolver o caso particular; pelo contrrio, pe o problema particular no primeiro
plano de ateno e, sem jamais perd-lo de
vista, faz incurses nos diversos sistemas
existentes em busca de pontos de vista que
lhe sejam pertinentes. Esses pontos de vista
so os topoi ou tpicos, lugares-comuns
revelados pela experincia bem sucedida.
Isolados, no tm os tpicos nenhuma relao entre si. O que os relaciona e atrai so
os dados do problema e o que os elege ou
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rejeita a soluo que se pretenda dar ao


problema.
Segundo VIEHWEG (1979), existem tpicos universais e tpicos somente aplicveis a determinado ramo do saber.
A verdade que os tpicos encontramse em todos os ramos do conhecimento, no
apenas nas chamadas cincias humanas,
mas at mesmo em algumas das ditas cincias exatas. O prprio legislador por vezes
os recolhe, dando-lhes status de lei. Os tpicos nada mais so que opinies acreditadas que, por seu poder retrico, dispensam
verificao ou demonstrao. Eles nada tm
com a verdade (tomada essa palavra com
seu usual sentido absoluto), mas sim com a
verossimilhana. As concluses que se obtm, quando tpicos so tidos como premissas, no so lgicas, mas dialticas. Portanto, a tpica uma prtica de argumentao.
Com base na leitura da obra de VIEHWEG
e na de Aristteles, identificam-se, pois, cinco
passos a serem seguidos pelo operador jurdico com a finalidade de convencer sua platia (aspecto pragmtico da linguagem) e,
conseqentemente, comunicar-se:
1 passo: a determinao do problema,
ou seja, a identificao e delimitao do caso
com todas as suas circunstncias;
2 passo: o inventrio dos tpicos pertinentes ao caso;
3 passo: a seleo dos tpicos pr e contra, agrupando-os segundo as solues possveis para o caso;
4 passo: a montagem da argumentao,
exaltando os tpicos pr e desqualificando
(refutando ou omitindo) os tpicos contra
em relao soluo eleita pelo intrprete;
5 passo: a sntese da concluso julgada
justa.
Observa-se que, subjacente ao raciocnio
de Viehweg, encontra-se a noo da importncia do fato concreto para a resoluo do
problema jurdico, conforme ressaltado por
Recasns Siches na anlise da realidade ftica que se constitui em uma das caractersticas del logos de lo razonable; do mesmo
modo, parte Holmes da experincia, da reRevista de Informao Legislativa

petio de casos concretos, para apresentar


a lgica jurdica5.

2. Recasns Siches e a
lgica do razovel
2.1. Recasns Siches e a filosofia do Direito
Lus Recasns Siches, Professor catedrtico da Universidade de Madrid e professor
emrito da Universidade Nacional do Mxico, filsofo, advogado e historiador, foi
dscipulo de Ortega Y Gasset e buscava integrar o valor histrico da existncia humana como pressuposto para elaborao de
uma teoria de valores.
Na viso de REALE, sobre filsofos jurdicos relacionados teoria tridimensional
do direito, lugar parte ocupa Lus Recasns Siches, o qual, atravs de uma original
concepo inspirada nos princpios do raciovitalismo de Ortega y Gasset, elaborou,
inicialmente, um tridimensionalismo perspectivstico, que exerceu larga influncia no
mundo jurdico latino-americano, para, afinal, acolher a soluo por mim proposta,
em termos de tridimensionalidade especfica(2001, p. 41).
Recasns SICHES tinha, como Reale,
uma viso tridimensional do Direito em valor, norma e fato:
Nessa concepo conservam-se
as trs dimenses de que tenho tratado valor, norma e fato , porm indissoluvelmente unidas entre si em
relaes de essencial implicao. O
direito no um valor puro, nem
mera norma com certos caractersticos
especiais, nem um simples fato social com notas particulares. O Direito
uma obra humana social (fato) de forma normativa destinada realizao
de valores(1975, p. 159).
Portanto, relevante a contribuio de
Recasns Siches teoria tridimensional, no
estudo da conceituao do direito e no da
concreo do fenmeno normativo, visto ser
o direito um produto de cultura, e, por conBraslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

seguinte, histrico, cujas trs dimenses no


se do como trs objetos justapostos, mas
so, ao contrrio, trs aspectos essencialmente entrelaados, de modo indissolvel e
recproco.
Nesse aspecto, ressalta REALE :
Em outro ponto a doutrina de
Recasns coincide com a que venho
expondo, embora por outros fundamentos: quanto historicidade essencial da experincia jurdica, que
no exclui mas antes implica o reconhecimento das que denomino invariantes axiolgicas, condicionadoras
das situaes sociais histricas particulares. O pensamento de Recasns
situa-se nos quadros de uma ampla
compreenso do direito como experincia que se desenvolve segundo
exigncias da razo vital e da razo
histrica, no segundo relaes lgico-matemticas do logos da razo abstrata, mas sim em consonncia com o
logos concreto do razovel, que encontra nos motivos existenciais a sua fonte constitutiva(2000, p. 42).
Margarida Lacombe CAMARGO, por
outro lado, coloca a contribuio de Recasns Siches no mbito do que ela chama de
ps-positivismo:
Luis Recasns Siches escreve a
Nova Filosofia da Interpretao do
Direito sob o impacto da crise vivida
pelo direito nos anos que se seguiram
Segunda Guerra Mundial, e que deu
origem ao que podemos chamar agora de ps-positivismo. Entendemos
como ps-positivismo o pensamento
jusfilosfico que enfrenta mais de perto as insuficincias do modelo lgicoformal para o tratamento das questes
jurdicas.
Recasns Siches fala em crise, baseando-se no fato de que os valores
da sociedade de sua poca no correspondiam mais aos valores consagrados anteriormente. A certeza e a
objetividade trazidas pelo cientificis77

mo e pelo formalismo no se adequavam mais ao clamor da verdadeira


justia, encontrada na sociedade.
Caem os sistemas formais e a filosofia
do direito tem que dar conta de uma
nova fundamentao e mtodo que
ento se impunham(1999, p. 157).
Dirceu GALDINO ressalta a contribuio
de Recasns Siches na lgica do razovel:
A lgica do razovel quebra a lgica formal (tradicional), porque reconhece que a norma jurdica um produto da vida humana, e, especificamente, vida humana objetivada. Em
sua estrutura, a norma, imposta pelo
Estado, incorpora um tipo de ao
humana, que se torna uma conduta
para ao, um critrio ou um plano.
Contudo, esses elementos no podem
ser captados inteiramente pela lgica
formal, insensvel s suas caractersticas especficas. Para apreender-lhes
a essncia, tornam-se imprescindveis
mtodos adequados que se afeioem
natureza do objeto a vida humana
e que tambm decorram da razo.
Frente vida humana h que ser
adotada uma atitude finalstica, valorativa. Da no se captar a norma jurdica, em sua essencialidade, seno
com mtodos tomados da lgica, mas
de uma lgica especial, a lgica do
razonable. Essa lgica tem por pressuposto experincias humanas, realidades e juzos de valor. Alicerando-se
nesses elementos, aprecia-se e revivese uma norma jurdica, em cada caso;
de maneira que a soluo por ela apresentada para um caso determinado
no ter a generalidade que a lgica
tradicional apregoa, porm estar impregnada de particularidade valorativa, de especificidade(1990).
2.2. Recasns Siches e a lgica do razovel
como mecanismo de segurana jurdica
Ao constatar que a filosofia jurdica acadmica do sculo XX no vinha desempe78

nhando papel suficientemente importante


no desenvolvimento do Direito de nossa
poca, Recasns Siches buscou, para alargar os horizontes de juzes e advogados,
idias que servem como fonte de inspirao
para o aperfeioamento do Direito positivo.
Entre suas contribuies, a que mais se
destaca no mbito deste estudo a proposta
articulada de uma nova filosofia da interpretao do Direito que prope uma reviso
das concepes tradicionais da funo judicial e dos mtodos interpretativos, mas,
tambm e sobretudo, procura definir as bases tericas de uma lgica material do Direito, a ser utilizada em substituio lgica
tradicional: trata-se da lgica do razovel.
Em sua obra sobre uma nova filosofia de
interpretao, em contraponto logica formal, afirma Recasns SICHES:
El Derecho es seguridad; pero,
seguridad en que? Seguridad en aquello que se considera justo y que a la
sociedade de una poca le importa
fundamentalmente garantizar, por estimarlo ineludible para sus fines. (...) Lo
que el derecho debe proporcionar es
precisamente seguridad en lo justo.
(...) Lo que el Derecho puede ofrecernos es slo un relativo grado de
certeza y seguridad, un mnimum indispensable de certeza y seguridad
para la vida social(1986, p. 15).
Conforme assinala Margarida CAMARGO, na poca em que Recsens
Siches desenvolve sua teoria da lgica do razovel, o aparelho judicial
do Estado chamado a dar efetividade aos direitos sociais consagrados
em lei aps muito esforo e muita luta
(1999, p. 159).
Trata-se da viso de justia distributiva
que se impe, retirando a exclusividade dos
valores relativos segurana da ordem social, sob a nfase do individual. A crise que
se verifica corresponde, na realidade, tenso existente, por um lado, entre as exigncias de certeza e segurana e os novos valores relativos justia; e, de outro, necessiRevista de Informao Legislativa

dade natural de ordem e estabilidade sociais, diante dos anseios, tambm naturais,
por novas transformaes que acompanhem
o progresso.
Para defesa de uma nova filosofia, Recasns Siches estabelece, em seu trabalho, nos
termos de Margarida CAMARGO:
uma distino entre filosofia jurdica acadmica e filosofia jurdica noacadmica. A primeira corresponde
quela ensinada nas universidades
sob o ttulo de Teoria Geral do Direito,
cuja preocupao divulgar conceitos de ordem geral cabveis em todo e
qualquer ordenamento jurdico como
instrumento facilitador para o tratamento cientfico de questes especficas de direito. Seriam, basicamente, os
conceitos de sujeito de direito, objeto
jurdico, fato jurdico, relao jurdica, a distino entre direito e moral,
os ramos do direito etc. Diferente a
filosofia jurdica no-acadmica, que
se mostra mais preocupada com os
problemas oriundos da prtica jurdica, independentes de conceitos de
ordem geral. O aplicador do direito
muitas vezes se depara com problemas que dificultam a escolha da norma certa para o caso certo, bem como
a escolha do contedo certo para aquele caso(1999, p. 159-160).
Assim, a filosofia no-acadmica almeja
resolver questes pertinentes interpretao e aplicao do Direito. Notando a importncia do valor jurdico certeza, sem se
descuidar da justia, Recasns Siches procura um mtodo, uma lgica prpria para
as questes humanas.
No sendo arbitrrio, o agir humano
possui uma razo prpria, distinta das que
movem os fenmenos da natureza. As obras
humanas so dotadas de sentido, de finalidade, de objetivo. Assim, meios e fins se relacionam, tambm, no contexto da referncia histrica.
Nas palavras do prprio Recasns SICHES:
Braslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

El anlisis de la humana existencia y, sobre todo, de la accin humana


descobre los siguientes pontos:
A) Que el hombre acta u opera
siempre en un mundo concreto, en
una circunstancia real, limitada y caracterizada por rasgos y condiciones
particulares.
B) Que ese mundo concreto es limitado, es decir, que ofrece algunas
posibilidades, pero que carece de otras
posibilidades.
C) Que en la bsqueda, mediante
la imaginacin, de lo que es posible
producir en ese mundo limitado y concreto para resolver el problema de una
necesidad, intervienen mltiplas valoraciones: Primero, sobre la adecuacin de la finalidad o meta para satisfacer la necesidad en cuestin; segundo, sobre la justificacin de ese fin
desde varios puntos de vista estimativos: utilitario, moral, de justicia, de
decencia, etctera; tercero, sobre la correccin tica de los medios; y cuarto,
sobre la eficacia de los medios.
D) Que en todas las operaciones
para establecer el fin y para encontrar
los medios, los hombres se guan no
slo por las luces de sus mentes personales, sino tambin por las enseanzas derivadas de sus propias
experiencias y de las experiencias ajenas(1979, p. 257).
Toda obra humana no valor puro,
mas ao humana, ou produto desta ao.
Nesse aspecto, a norma jurdica como um
produto histrico intencionalmente referido a valores deve levar em conta a lgica do
razovel.
Siches pode ser visto como autor que prega a importncia do problema, do fato social para o Direito, da mesma maneira pragmtica de Viehweg:
Com a idia inicial de lgica material, Recasns Siches se posiciona
junto a autores como Viehweg e Perelman, que tratam o direito de forma
79

assistemtica. Recasns Siches no


enfrenta propriamente a questo metdica proposta pela tpica aristotlica, resgatada por Viehweg, e nem a
retrica, retomada por Perelman, que
adotam como base de raciocnio opinies lugar comum. Essas bases de
verossimilhana, e no de verdades,
levam formulao de um raciocnio
opinativo que guarda fora apenas em
seus argumentos; ao contrrio do raciocnio matemtico, que se apia na
certeza das inferncias retiradas das
premissas e que levam a uma soluo
correta. No obstante a possibilidade
de se estabelecer um raciocnio nosistemtico, medida que se privilegia
o problema o fragmento, em lugar do
todo , e tambm poder, com o auxlio
da tpica, iluminar o problema sob os
seus diversos ngulos, so ambas as
possibilidades aproveitadas por Recasns Siches. Na realidade, seria esta a
grande contribuio de Recasns Siches: buscar, a partir do problema, a
axiologia do direito(CAMARGO,
1999, p. 166-167).
HOLMES, num mesmo sentido, ressalta
que o Direito est aberto a novas interpretaes diante de mudanas nos hbitos sociais; e as decises judiciais espelham as circunstncias temporais e geogrficas em que
so proferidas:
Such matters really are battle
grounds where the means do not exist
for determinations that shall be good
for all time, and where the decision can
do no more than embody the preference of a given body in a given time and
place. We do not realize how large a part of
our law is open to reconsideration upon a
slight change in the habit of the pulic
mind(apud MARKE, 1955, p. 70).
Essa afirmativa de Holmes serve a demonstrar, tambm principalmente hoje,
em que os meios de comunicao de massa,
ou a mdia, so amplos e velozes , como a
opinio pblica influi na deciso judicial.
80

A conscincia social e o momento histrico,


em Holmes, so de extremo peso nas ponderaes da fundamentao da deciso.

3. Dimenses da lgica do razovel


Para Recasns SICHES (1979, p. 258259), h sete caractersticas basilares da lgica do razovel, a saber:
ser limitada pela realidade concreta do
mundo em que opera aspecto histrico da
lgica do razovel;
ser impregnada de valores aspecto
valorativo da lgica do razovel;
seus valores so concretos, vinculados
a uma determinada situao humana aspecto concreto da lgica do razovel;
busca objetivos e finalidades no agir
humano aspecto teleolgico da lgica do
razovel;
as finalidades e os objetivos condicionam-se realidade humana aspecto cultural da lgica do razovel;
rege-se por razes de congruncia e
adequao aspecto proporcional da lgica do razovel;
vincula-se aos ensinamentos extrados
da experincia humana e histrica aspecto ftico da lgica do razovel.
Em face da semelhana ou correlao de
algumas dessas caractersticas, vamos agrup-las em cinco categorias, que sero detalhadas a seguir:
aspecto histrico e ftico da lgica do
razovel
aspecto valorativo da lgica do razovel
aspecto concreto da lgica do razovel
aspecto teleolgico e cultural da lgica
do razovel
aspecto proporcional da lgica do razovel
3.1. Aspecto histrico e ftico
da lgica do razovel
Conforme ensina Recsens SICHES:
A la vista de este esbozo de anlisis de la accin humana, resulta posible darse cuenta de que la lgica de la
Revista de Informao Legislativa

accin humana o lgica de lo razonable, presenta, entre otras, las siguientes caractersticas:
Primero, est limitada o circunscrita, est condicionada y est influida, por la realidad concreta del mundo en el que opera en el Derecho,
est circunscrita, condicionada e influida por la realidad de un mundo
social e histrico particular, en el cual,
con el cual y para el cual son producidas las normas jurdicas, lo mismo las
generales (leyes), que las individualizadas (sentencias judiciales y resoluciones administrativas ).
(...)
Sptimo, la lgica de lo razonable
est orientada por las enseanzas extradas de la experincia de la vida
humana y de la experincia histrica,
esto es, de la experiencia individual y
de la experiencia social presente y
pasada , y se desenvuelve instruida
por esa experiencia(1979, p. 258-259).
A dimenso histrica e ftica da lgica
do razovel ratifica a afirmao de que a
lgica do razovel a lgica da ao humana no mundo em que se encontra, datada e
posicionada no espao.
A norma jurdica surge em um determinado tempo e espao e deve ser aplicada em
outro tempo e espao. Esses elementos temporais e espaciais so importantssimos
para a conformao da norma com a sua
realidade.
Nesse sentido, importantssima a colocao de Miguel REALE a respeito de a norma jurdica estar situada no tempo e no espao e da necessidade de o intrprete adequ-la s necessidades sociais:
Mas acontece que a norma jurdica est imersa no mundo da vida, ou
seja, na nossa vivncia cotidiana, no
nosso ordinrio modo de ver e de apreciar as coisas. Ora, o mundo da vida
muda. Ento acontece uma coisa que
muito importante e surpreendente:
uma norma jurdica, sem sofrer qualBraslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

quer mudana grfica, uma norma do


Cdigo Civil ou do Cdigo Comercial, sem ter alterao alguma de uma
vrgula, passa a significar outra coisa. Querem um exemplo? H um artigo do Cdigo Civil, o de nmero 924,
segundo o qual pode o Juiz reduzir a
multa convencionada no contrato proporcionalmente ao adimplemento da
avena. Pois bem, na poca de individualismo que se seguiu ao Cdigo
Civil de 1916 at a dcada de 30, que
faziam os advogados? Os advogados
so uns seres muito espertos, dotados
de esperteza da tcnica que fundamental. Os advogados punham no
contrato: a multa ser sempre devida
por inteiro, qualquer que seja o tempo
de adimplemento do contrato. De maneira que aconteceu um caso muito
doloroso em So Paulo, quando uma
pobre costureira, que havia cumprido
o contrato at o 20 ms, na compra de
uma mquina de costura, no conseguiu pagar as duas ltimas prestaes.
O credor exigia, alm da devoluo da
mquina, mais a multa por inteiro.
Ora, pela primeira vez na histria do
Direito brasileiro o Tribunal de Justia de So Paulo declarou: Alto l! O
contrato no pode prevalecer sobre a
lei, sendo a ressalva contratual nula
de pleno direito. At ento no havia
sido posta em dvida a clusula contratual, por entender-se que o artigo
do Cdigo Civil era apenas dispositivo. O Tribunal de So Paulo, ao contrrio, entendeu, e entendeu bem, que
essa norma legal era de ordem pblica, dirigida ao juiz para um juzo de
eqidade. Alm disso, determinou que
o bem fosse avaliado, cabendo costureira parte do valor apurado, o que a lei
veio depois consagrar(2000, p. 125).
3.2. Aspecto valorativo da
lgica do razovel
Conforme ensina Recsens SICHES:
81

A la vista de este esbozo de anlisis de la accin humana, resulta posible darse cuenta de que la lgica de la
accin humana o lgica de lo razonable, presenta, entre otras, las siguientes caractersticas:
(...)
Segundo, est impregnada de valoraciones, esto es, de criterios estimativos o axiolgicos. Advirtase que esa
dimensin valoradora es por completo ajena a la lgica formal, o a cualquier teor de la inferencia. Ese estar
impregnada de valoraciones es uno de
los rasgos que decisivamente diferencia la lgica de lo razonable frente a la
lgica de lo racional(1979, p. 258).
A dimenso valorativa da lgica do razovel destaca a diferena entre a lgica formal e a lgica do razovel.
Em que medida se pode falar de uma lgica jurdica? Certamente no se trata da
mera aplicao da lgica tradicional ao Direito; afinal, como bem aponta PERELMAN,
no h mais sentido em falar de lgica jurdica quando nos referimos aplicao
da lgica geral aos fins especficos do Direito; assim como falarmos em lgica bioqumica ou lgica zoolgica ao utilizarmos
as leis da lgica geral aplicadas bioqumica ou fsica (1988, p. 13).
Excluda essa concepo, encontramos
no pensamento jurdico duas tendncias
bsicas sobre o conceito de lgica jurdica:
para alguns, a lgica jurdica parte de uma
disciplina mais abrangente, a lgica dentica, que se ocupa de todos os campos do
conhecimento que lidam com normas. Para
essa corrente, a lgica jurdica uma lgica
que se ocupa da formalizao da linguagem
jurdica e tem por objetivo examinar as estruturas formais do Direito6.
Outra vertente doutrinria, na qual se
incluem Recasns Siches e Miguel Reale,
constatou que a experincia jurdica tem
demonstrado que, na prtica cotidiana, os
aplicadores do Direito se utilizam de uma
srie de tcnicas intelectuais peculiares ao
82

seu campo, tcnicas estas que, consideradas em conjunto, configuram inegavelmente uma espcie diferente de saber. Essa outra lgica, assim definida, chamada por alguns de lgica material do Direito (em oposio lgica formal tradicional), denominada por Recasns SICHES lgica do razovel.
A expresso lgica do razovel denota a convico de que esse saber a que nos
referimos um saber que atua dentro do
campo da razo, mas ao mesmo tempo transcende as categorias da lgica formal. Tratase de uma forma de conhecimento que, no
obstante seja distinta da lgica formal, ainda
reivindica para si o status da racionalidade.
3.3. Aspecto concreto da
lgica do razovel
Conforme ensina Recsens SICHES:
A la vista de este esbozo de anlisis de la accin humana, resulta posible darse cuenta de que la lgica de la
accin humana o lgica de lo razonable, presenta, entre otras, las siguientes caractersticas:
(...)
Tercero, tales valoraciones son
concretar, es decir, estn referidas a
una determinada situacin humana
real, a una cierta constelacin social y,
en consecuencia, deben tomar en cuenta todas las posibilidades y todas las
limitaciones reales(1979, p. 258).
A dimenso concreta da lgica do razovel destaca a necessidade de utilizao dos
elementos do caso particular, a dimenso
da eqidade da norma, da justia do caso
concreto.
Nesse aspecto, pode estar, inclusive, a
escolha do mtodo interpretativo mais eficaz para determinada situao ftica sujeita Cincia Jurdica.
Assim, tratando dos mtodos hermenuticos e da lgica do razovel em Siches, Gustavo PACHECO afirma:
em cada caso o juiz deve interpretar a lei
segundo o mtodo que leve soluo mais
justa entre todas as possveis, inclusive
Revista de Informao Legislativa

quando o legislador impertinentemente tiver ordenado um determinado mtodo de interpretao (...) O ordenamento jurdico positivo, e portanto o legislador, se prope, atravs das
normas que emite, obter o maior grau
de realizao da justia, e dos valores
por ela implicados, em uma determinada sociedade. Tal , ao menos em
princpio, a inteno de todo sistema
de Direito positivo, independentemente de qual seja o grau, maior ou menor, em que tenha conseguido realizar com xito este intuito. Assim, o legislador se prope com suas leis a realizar da melhor maneira possvel as
exigncias da justia. Portanto, se o
juiz trata de interpretar essas leis de
modo que o resultado de aplic-las aos
casos singulares traga a realizao do
maior grau de justia, no faz outra
coisa seno servir exatamente ao mesmo fim a que se props o legislador. O
juiz muito mais fiel vontade do legislador, e finalidade a que este se
props, quando interpreta as leis precisamente de tal maneira que sua aplicao aos casos singulares resulte o
mais prximo possvel da justia, do
que quando as interpreta de uma maneira literal, ou reconstruindo imaginativamente a vontade autntica do
legislador, se esses mtodos aplicados
ao caso aventado produzem uma soluo menos justa [grifo nosso](1994,
p. 122).
Observe-se, por outro lado, que Recasns
Siches no defende o abandono do dogma
da submisso do juiz ao Direito positivo,
considerado por ele como garantia bsica
de justia e do pleno funcionamento do ordenamento jurdico.
3.4. Aspecto teleolgico e cultural da
lgica do razovel
Conforme ensina Recsens SICHES:
A la vista de este esbozo de anlisis de la accin humana, resulta posiBraslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

ble darse cuenta de que la lgica de la


accin humana o lgica de lo razonable, presenta, entre otras, las siguientes caractersticas:
Cuarto, las valoraciones constituyen la base o apoyo para la formulacin de los objetivos, esto es, para el
establecimiento de las finalidades.
Tales objetivos o finalidades impregnan la lgica de lo humano o de lo
razonable; y dan a sta su caracterstica estructura especial.
(...)
Quinto, pero la formulacin de objetivos o establecimiento de fines no
slo se apoya sobre valoraciones, sino
que adems est condicionado por las
posibilidades que le ofrezca la realidad humana social concreta. El sealamiento de los fines u objetivos es el
resultado de la combinacin del conocimiento sobre una realidad humana social particular con unas valoraciones concebidas como pertinentes
respecto de lo que se debe hacer con
esa realidad(1979, p. 258).
A dimenso teleolgica e cultural da lgica do razovel destaca que a conduta humana finalstica.
Admite-se que toda conduta humana
deve ser voluntria, isto , que sem vontade
no h conduta. A vontade implica sempre
uma finalidade, porque no se concebe que
haja vontade de nada ou vontade para nada;
a vontade sempre vontade de algo, isto , a
vontade sempre tem um contedo, que uma
finalidade. Assim, afirma SICHES:
La estructura del hacer humano
consiste en que se quiere hacer lo que
se hace, por algo (por un motivo, que
deriva de una urgencia, de una necesidad, de un afn) y para algo (con una
finalidad), todo lo cual est dotado de
sentido o significacin(1979, p. 18).
Nesse diapaso, colaciona-se o pensamento de REALE:
Toda pessoa nica e nela j habita o todo universal. Deve, assim, ser
83

vista como centelha que condiciona a


chama e a mantm viva, e na chama a
todo instante crepita, renovando-a
criadoramente, sem reduzir-se uma
outra. Embora precria a imagem, o que
importa tornar claro que dizer pessoa
dizer singularidade, intencionalidade,
liberdade, inovao, transcendncia, o que
se torna impossvel em qualquer concepo
transpersonalista(2000, p. 135).
3.5. Aspecto proporcional da
lgica do razovel
Conforme ensina Recasns SICHES:
A la vista de este esbozo de anlisis de la accin humana, resulta posible darse cuenta de que la lgica de la
accin humana o lgica de lo razonable, presenta, entre otras, las siguientes caractersticas:
(...)
Sexto, consiguientemente la lgica de lo razonable est regida por
razones de congruencia o de adecuacin:
A) Entre la realidad social y los
valores, es decir: cules sean los valores apropiados para la ordenacin de
una determinada realidad social.
B) Entre los valores y los fines u
objetivos, esto es, cules sean los objetivos valiosos.
C) Entre los objetivos y la realidad
social concreta, esto es: cules sean los
propsitos de posible y conveniente
realizacin.
D) Entre los fines u objetivos y los
medios, en cuanto a la adecuacin de
los medios para los fines.
E) Entre los fines y los medios respecto de la correccin tica de los mediar. Se trata de evitar la cada abismal en la perversa mxima de que el
fin justifica los medios; mxima de
intrnseca maldad, porque cuando se
trata de servir un fin bueno con medios malos el fin pierde la bondad, contagindose de los medios.
84

F) Entre los fines y los medios, en


lo que se refiere a la eficacia de los
medios(1979, p. 258-259).
A dimenso proporcional ou da razoabilidade da lgica do razovel destaca um
aspecto muito em voga na hermenutica
constitucional, o de que as leis devem ser
adequadas s suas finalidades.
A idia de razoabilidade permeou grande parte da produo intelectual de Recasns SICHES, que enfatiza que toda a produo do Direito (que se inicia com o trabalho legislativo e culmina com a aplicao
concreta s situaes individuais) deve estar inspirada pela noo do razovel, cuja
anlise no se restringe aos elementos objetivos, mas inclui as circunstncias espaotemporais que limitam, influem e condicionam o homem, como ente possuidor de valores (1971, p. 533).
Gilmar Ferreira MENDES utiliza proporcionalidade e razoabilidade como expresses intercambiveis e contidas na clusula do devido processo legal do artigo 5, LIV,
da Constituio Federal. Essa concluso foi
obtida aps a anlise de decises proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente quanto ao julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 958-3-RJ, acerca da
constitucionalidade do artigo 5, seus pargrafos e incisos, da Lei n. 8.713, de 30 de
setembro de 1993:
Portanto, o Supremo Tribunal
Federal considerou que, ainda que o
legislador pudesse estabelecer restries ao direito dos partidos polticos
de participar do processo eleitoral, a
adoo de critrio relacionado com
fatos passados para limitar a atuao
futura desses partidos parecia manifestamente inadequada e, por conseguinte, desarrazoada.
Essa deciso consolida o desenvolvimento do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade como postulado constitucional autnomo que
tem sua sedes materiae na disposio
constitucional que disciplina o deviRevista de Informao Legislativa

do processo legal (art. 5, inciso LIV).


Por outro lado, afirma-se de maneira
inequvoca a possibilidade de declarar a inconstitucionalidade da lei em
caso de sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequao (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de
ausncia de razoabilidade em sentido estrito (desproporo entre o objetivo perseguido e o nus imposto ao
atingido(1994, p. 469-475).

4. O pragmatismo norte-americano
Consider what effects, that might
conceivably have pratical bearings,
we conceive the object of our conception to have. Then, our conceptions of
these effects is the whole of our conception of the object.
Charles S. Peirce7
Segundo ABBAGNANO, o pragmatismo a forma que foi assumida, na filosofia
contempornea, pela tradio clssica do
empirismo ingls. Para Locke, como para
Hume, pode-se considerar vlido qualquer
produto da atividade humana, desde que
seja possvel encontrar na experincia os
elementos de que resulta e desde que esses
sejam relacionados entre si do mesmo modo
que na experincia (2000, p. 7).
Para Peirce, fundador do Pragmatismo,
esse um mtodo de tornar claras as idias, relacionando-as com seus efeitos 8.
Assim, na longa discusso entre o empirismo e o idealismo, o pragmatismo aproxima-se do empirismo, conforme destaca Peirce, em seu artigo How to make our ideas
clear 9.
Tratando da investigao cientfica, Peirce destaca que h diferentes modos para
estudar a velocidade da luz. Entretanto, todos eles convergem para um determinado
ncleo comum. Assim, diferentes concepes
fluem para a verdade, que a realidade10.
O Pragmatismo surge na Universidade
de Harvard nos EUA, no final do sculo XIX
e incio do sculo XX. Devem-se ressaltar
Braslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

para sua compreenso os seus trs autores


clssicos: Charles Peirce, William James e
John Dewey.
No mbito deste trabalho que se volta
segurana jurdica das decises judiciais,
analisaremos somente os dois primeiros
autores acima citados, pois que fundamentais compreenso da filosofia pragmtica
do Justice HOLMES.
4.1. O pragmatismo como teoria do
significado na viso de seu fundador
Charles Peirce, autor com vasta bibliografia em temas que hoje seriam chamados
de filosofia da cincia, a partir dos quarenta e oito anos de idade, consagrou-se
filosofia. Foi, tambm, bastante conhecido
pelo desenvolvimento da lgica simblica e
da semitica, a teoria dos signos e smbolos.
Nunca escreveu um livro. Viveu e trabalhou na obscuridade. Foi seu amigo William James, que tornou o pragmatismo americano conhecido mundo afora (cf. KURTZ,
1969, p. 45).
Para Peirce, o conhecimento no um
fato impessoal; adquire-se conhecimento
como participante e no como mero espectador. Nesse diapaso, ABBAGNANO
sintetiza:
A tese filosfica fundamental de
Peirce que o nico fim de toda a indagao ou forma de proceder racional o estabelecimento de uma crena, entendendo-se por crena um hbito ou uma regra de aco que, mesmo que no conduza imediatamente
a um acto, torna possvel um dado
comportamento quando a ocasio se
apresenta (2000, p. 9).
Nada definitivo no nosso conhecimento. ABBAGNANO, citando Peirce, afirma
que uma proposio verdadeira uma proposio acreditada que no conduzir a qualquer decepo enquanto no for compreendida de forma
diferente daquela como foi inicialmente entendida (2000, p. 10).
Peirce influenciou os trabalhos de William James e John Dewey, no obstante cada
85

um deles tivesse preocupaes diversas com


temas distintos. Assim, de acordo com
Bryan MAGEE:
Quando os Estados Unidos se firmaram como uma nao independente perto do final do sculo XVIII, isso
deu novo mpeto ao desenvolvimento
de uma cultura e de uma abordagem
das idias especificamente norte-americanas. Mas foi preciso quase outro
sculo para que a filosofia norteamericana se desenvolvesse a ponto de
atrair a ateno internacional; e veio
ento uma poca, no final do sculo
XIX e comeo do XX, em que o departamento de filosofia de Harvard foi considerado por muitas opinies abalizadas como o melhor do mundo. Trs extraordinrios filsofos norte-americanos dessa poca adquiriram desde ento status de clssicos e ficaram conhecidos como os pragmatistas americanos. Destes, o mais original foi Charles Sanders Peirce; o mais agradvel de
ler, William James; e o de projeo mais
ampla, John Dewey (2000, p. 186).
No mbito da mutabilidade das verdades, a influncia de Peirce em Dewey enorme. Conforme destaca Martyn OLIVER:
Em The Quest for Certainty (A
Busca da Certeza), Dewey afirma que
a investigao filosfica tradicional,
que busca descobrir verdades permanentes baseadas em um conhecimento seguro e imutvel do mundo, uma
atividade intil, pois ela est sempre
em mutao. O critrio da verdade no
fornecido por estruturas permanentes da realidade, mas sim pela experincia. Por isso, a filosofia quase nunca tem conseqncias prticas, j que
procura encontrar um ponto de objetividade arquimediano alm da experincia e, portanto, alm da prtica(1998, p. 138).
O significado de uma idia deve ser descoberto com base nos seus efeitos prticos.
Em How to make our ideas clear? (1878), afir86

ma Peirce que idia clara aquela que no


se confunde com nenhuma outra. Nesse aspecto, MAGEE assinala:
Talvez a tese central de Peirce seja
a de que o conhecimento uma atividade. Somos levados a inquirir, a querer saber, por alguma necessidade,
carncia ou dvida. Isso nos leva a
avaliar nossa situao-problema, a
tentar ver nessa situao o que est
errado, ou faltando, e os modos como
pode ser corrigido.(...) O primeiro artigo importante de Peirce se chamava
Como tornar claras nossas idias
(1878), e ali se sustenta que para entender um termo claramente devemos
perguntar a ns mesmos que diferena faria a sua aplicao nossa avaliao de nossa situao-problema, ou
de uma soluo proposta para ela.
Essa diferena constitui o significado
do termo (2000, p. 186).
Nesse artigo, Peirce defende a tese central de que o conhecimento uma atividade prtica. Somos levados a indagar por
alguma necessidade ou dvida (KURTZ,
1969, p. 66).
No mesmo sentido, William James afirma que a filosofia no uma cincia estanque, algo para ser vivido integralmente 11.
Peirce exemplifica que, no cotidiano, o
homem deve fazer opes e avaliar a situao-problema apresentada. Em indagaes
simples, tal qual, como pagar o cocheiro que
nos transportou? com um nickel ou com cinco moedas de um centavo?, a resposta deveria ser: pagar com a(s) primeira(s) moeda(s)
que aparecer (em) (cf. KURTZ, 1969, p. 65-66).
O conceito de uma idia vincula-se aos
efeitos daquela idia. Assim, o conceito de
ser duro (hard) vincula-se a no ser facilmente arranhado por outras substncias. O
conceito de duro vincula-se, portanto, aos
efeitos de ser duro. Algo pode ser duro em
uma determinada circunstncia (comparativa) e mole em outra. O que demonstra que
o conhecimento no absoluto e imutvel
(KURTZ, 1969, p. 70).
Revista de Informao Legislativa

Tambm, por meio de Peirce desenvolve-se a semitica, sendo o pragmatismo o


mtodo para determinar os significados dos
termos.
4.2. O aspecto moral do pragmatismo na
viso de William James
William James, mdico que ensinou sucessivamente fisiologia, filosofia e psicologia
em Harvard, foi o autor que tornou o pragmatismo mundialmente conhecido, tendo sido
conferencista em universidades europias.
Em Philosophical conceptions and practical
results, afirmou James que Peirce foi o fundador do Pragmatismo (cf. KURTZ, 1969, p. 105).
Enquanto Peirce propunha que o pragmatismo fosse uma teoria do significado (semitica), com uma preocupao com a cincia, James tratou-o como uma teoria da verdade no campo da moral e da religio.
Para James, o pragmatismo uma teoria
da verdade que permite para um determinado indivduo testar uma determinada
idia em uma determinada circunstncia12.
Para ele, verdadeiro qualquer coisa que
responda, satisfatoriamente, s indagaes
humanas. Exemplifica com a crena religiosa, que auxilia uma me que perdeu seu filho, na medida em que extrai conforto ao
acreditar que seu filho est no cu (cf. MAGEE, 2000, p. 189).
Nesse sentido, ABBAGNANO afirma:
O mtodo pragmtico foi enxertado no
tronco da filosofia tradicional e utilizado
para uma defesa do espiritualismo por William James (...) Segundo este ponto de vista,
tornam-se verdadeiras as crenas que so
teis para a aco(2000, p. 11-12).
Para James, as questes morais necessitam de resposta como as questes do mundo visvel. Na obra The will to belief, afirma
que um organismo social de qualquer tipo,
grande ou pequeno, o que porque cada
membro segue a sua conscincia moral com
a confiana que os outros faro o mesmo
(KURTZ, 1969, p. 138).
Destacando esse aspecto, ABBAGNANO
afirma:
Braslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

A tese fundamental de A vontade de crer consiste em que, sendo a


funo do pensamento servir a aco,
o pensamento no tem o direito de inibir ou bloquear crenas teis ou necessrias para uma aco eficaz no
mundo.(...) A simpatia, o amor, conquistam-se com a f na sua possibilidade. E qualquer organismo social,
por pequeno ou grande que seja, se
rege pela confiana em que cada um
far o que deve, e , assim, uma conseqncia desta confiana (2000, p. 13).
James influenciou a Psicologia moderna, na obra The principles of psychology (1890)
clssico da psicologia at hoje. Sua teoria
psicolgica tem razes em Darwin (que influenciar, tambm, Holmes) e contribuiu
para o crescimento da psicologia do comportamento (behaviorismo) conscincia como
uma funo e no como um ser (coisa) 13.
A psicologia do comportamento vincula-se intimamente importncia da realidade que permeia toda a filosofia pragmatista. O comportamento dos seres humanos
e dos animais visto igualmente em termos
de respostas condicionadas aos estmulos
ambientais.
Na concepo do radical empirism, James
expressa que a filosofia s deve tratar de
objetos vinculados experincia, pois o pensamento, por distinto que possa ser da matria, essencialmente um espelho da realidade
externa. Nesse aspecto, James dar nfase
anlise do concreto em oposio anlise
racional-idealista do todo.
Nessa afirmao, James influenciar Richard Rorty, pragmtico americano contemporneo, que, na obra A filosofia e o espelho
da natureza, afirma que os argumentos construdos pelos filsofos para suas filosofias
do conhecimento e da verdade so acidentais, e no mais ou menos objetivos.
William James assinala no artigo A world
of pure experience que:
Para ser radical, o empirismo no
deve admitir na sua estrutura qualquer
elemento que no fruto da experin87

cia e nem excluir qualquer elemento que


seja fruto desta(KURTZ, 1969, p. 152).
Explica Will DURANT que o pragmatismo americano volta-se ao resultado dos atos
humanos, no a suas origens:
Em vez de perguntar onde surgiu a idia, ou quais so as suas premissas, o pragmatismo examina os
seus resultados; ele desloca a nfase
e olha para frente; ele a atitude de
desviar o olhar das primeiras coisas,
dos princpios, das categorias, das
supostas necessidades, para as coisas
finais, os frutos, as conseqncias, os
fatos. A escolstica perguntava: O
que a coisa? e perdeu-se em qididades; o darwinismo perguntava:
Qual a sua origem? e perdeu-se
em nebulosas; o pragmatismo pergunta: Quais as conseqncias? e volta o rosto do pensamento para a ao
e o futuro(2000, p. 464-465).
Nesse aspecto das conseqncias e do agir
concreto que o pragmatismo ir influenciar
o direito no realismo jurdico de Oliver Wendell Holmes.
4.3. O aspecto jurdico do pragmatismo
na viso de Holmes
Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935)
foi contemporneo de William James (18421941). Nomeado juiz da Corte Suprema em
1902, pelo Presidente Theodore Roosevelt,
ocupou o cargo por trinta anos.
Holmes Jr. nasceu em Boston, Massachusetts, primeiro de trs filhos de uma famlia
de classe mdia. Seu pai era mdico e littrateur. A habilidade verbal do pai estava presente no filho, que tinha um estilo levemente combativo. De sua me, Holmes herdou
forte sentido de dever puritano e um ceticismo por tudo que no fosse evidente.
Na juventude, Holmes foi influenciado
por Ruskin, Carlyle e Emerson, a quem conheceu pessoalmente, pois freqentavam, os
trs, ocasionalmente, a casa de seus pais.
Emerson, especialmente, instigou em Holmes a investigao filosfica.
88

Como seus contemporneos, Emerson


buscava uma espcie de substituto cientfico para a religio. Entendia ele que a cincia, particularmente a cincia da evoluo,
explicaria e justificaria as instituies humanas; por isso, buscava na cincia da evoluo a justificao do dever.
Outra grande influncia em sua juventude foi o renascer, na Gr-Bretanha e nos
Estados Unidos, dos princpios do cavaleirismo (chivalry).
No entender de Holmes, os juzes primeiro decidiam as causas para, aps, justificar suas decises. Desde 1872, e at o final
de sua vida, Holmes expressava a idia de
que a lei refletia no a opinio da maioria,
mas os interesses de uma classe dominante.
Consciente ou inconscientemente, os juzes
expressavam os desejos da classe da qual
advinham.
A concluso principal de The common law,
sua grande obra, a seguinte: se a lei apenas um instrumento para atingir determinados objetivos de ordem material, seguese que a lei deveria ocupar-se apenas do
comportamento exterior; seu contedo meramente moral ou subjetivo deveria ser-lhe
retirado por meio do processo de evoluo.
Holmes sustentava poder distinguir no direito em desenvolvimento uma tendncia a
apoiar-se em padres externos de comportamento, em vez de estados subjetivos
da mente ou culpabilidade pessoal.
Sendo assim, Holmes voltava sua ateno s conseqncias objetivas e materiais
da lei. Aqui insere-se sua teoria de que, para
entender a lei, deve-se partir do ponto de
vista de um homem mau, que no tem compromisso com a moralidade (a bad man
who does not care for morality) (apud
MARKE, 1955).
Para Holmes, deve-se entender a lei de
maneira prtica, vendo-a dissociada da moralidade. Um homem mau tem tantos motivos quanto um homem bom para evitar
confrontos com a fora pblica, embora
no se importe com regras ticas da sociedade na qual vive. O que ele quer a todo
Revista de Informao Legislativa

custo evitar a multa, a pena de recluso,


ou seja, a sano.
A norma, para Holmes, no se confunde com a moral, embora seja por ela limitada. Mas, o que constitui a norma? Lembra Holmes que alguns doutrinadores
ensinam que a norma distinta da jurisprudncia, das decises das cortes judiciais; que um sistema de pensamento,
uma deduo de princpios de tica ou de
dados axiomas ou qualquer outra coisa,
que pode ou no coincidir com as decises judiciais. Se lembrarmo-nos do homem mau, contudo, veremos que, para
ele, no interessam axiomas ou solues;
para ele, o que importa so as decises
das cortes. A promessa de sano e sua
concretizao so, exatamente, aquilo que
constitui a norma14 .
Para Holmes, as idias dominantes eram
identificadas com classes dominantes ou
grupos raciais. O triunfo das idias refletiria a vitria do grupo. Sendo assim, a lei
seria esse reflexo, ou seja, a garantia de sobrevivncia desse grupo.
Embora, hoje, essas idias no paream
cientficas, preciso lembrar que, quando
Holmes escrevia sua obra The common law,
as leis da gentica ainda no haviam sido
estabelecidas, e grande parte do que hoje
consideramos cultura acreditava-se ser
herdado. Era comum poca, por exemplo,
referir-se classe dos trabalhadores como
uma raa distinta daquela de seus empregadores.
O pensamento de Holmes, nesse ponto,
faz eco ao darwinismo social, idia formulada na dcada de 1850 pelo filsofo e socilogo ingls Herbert Spencer, cujas declaraes iniciais antecederam Da origem das espcies de Darwin. Para Spencer, o progresso
humano uma questo de competio bemsucedida que resulta na sobrevivncia do
mais forte; os mais fortes e superiores sobrevivem, ao passo que os mais fracos perecem
ou so dominados por aqueles, processo
que conduz ao aperfeioamento contnuo
das sociedades.
Braslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

O darwinismo social foi postura comum


no final do sculo XIX e incio do sculo XX,
atraindo sobretudo a ateno dos conservadores, pois justificava o status quo. Era muito empregado para explicar a expanso imperialista e a estratificao social, as disparidades econmicas e a desigualdade social como naturais e inevitveis: o domnio de
uma nao, classe ou raa sobre outra simplesmente demonstrava que esta era mais
apta a governar. Entre os pensadores spencerianos de maior destaque na poca esto
o terico poltico ingls Walter Bagehot, cujo
livro Fsica e poltica, de 1872, correlacionava as cincias naturais e sociais, e o socilogo americano William Graham Summer, que
afirmava que o imperativo evolucionista torna as reformas sociais ineficazes e desnecessrias.
de destacar ainda a eugenia, vinculada
ao darwinismo social e, em parte, por ele
inspirada. Segundo essa teoria, seria possvel aprimorar a gentica humana por meio
de procriao seletiva. Inspirado na idia
de que certos indivduos e grupos tnicos
so geneticamente superiores aos outros, os
eugenistas afirmavam que os traos desejveis, como inteligncia e moral, podem aumentar na populao pela promoo da procriao entre os mais aptos (o que geralmente era sinnimo de anglo-saxes) e pelo
desestmulo ou pela preveno da procriao dos no-aptos. O movimento teve
grande repercusso nos Estados Unidos, na
Gr-Bretanha e na Alemanha nos anos precedentes s guerras mundiais. Foi responsvel pelas leis americanas que restringiam
a imigrao do Sul e do Leste europeus, proibiam a miscigenao e exigiam a esterilizao de criminosos e de deficientes mentais
(ROHMANN, 2000, p. 93-94).
Hoje, com o anncio recente de que os
cientistas iniciaro a clonagem de seres humanos, a eugenia estar sendo repensada.
Da por que esse assunto, a clonagem de
pessoas, j cientificamente possvel, vem
sendo calorosamente debatido pelos juristas. Podem ser clonados criminosos ou defi89

cientes? Ou apenas indivduos considerados mais aptos, ou advindos de determinada classe ou raa? 15
Holmes, entretanto, adicionou suas prprias idias ao evolucionismo. Os juristas
tinham grande dificuldade de entender
como as vrias normas eram interpretadas
e aplicadas pelos tribunais. O proprietrio,
por exemplo, tinha um dever para com seus
hspedes, mas no em relao aos invasores. As companhias frreas tinham deveres
complexos em relao a seus passageiros e
aos proprietrios das cargas que levavam e
traziam, e outros deveres em relao a pedestres que cruzassem suas linhas. Holmes,
tambm, de incio lutava com essas questes. Em 1880, contudo, concebeu um novo
conceito. A questo, sempre, caso a caso,
envolveria a imposio, ou no, de sanes.
Importava examinar no as regras, em si,
mas as circunstncias sob as quais a infrao regra seria punida. Ao observar essas
circunstncias ignorando a racionalizao
sobre dever e regras de conduta, a Holmes
foi possvel formular conceitos sobre a norma e sua relao com a sociedade. Seu princpio organizatrio era o seguinte: uma sano seria imposta por danos que uma pessoa comum poderia ter previsto.
Com esse princpio, Holmes unificava
todos os ramos do Direito, permitindo a
maior liberdade pessoal possvel e, ao mesmo tempo, evitando danos aos outros. A discusso na obra The common law sugere que
os juzes gradualmente traduzissem esse
princpio geral em regras especficas de conduta. Essa teoria de Holmes teve grande influncia na anlise econmica da lei, embora Holmes no estivesse preocupado com
as conseqncias econmicas da norma. Ele
entendia que a norma tinha razes mais profundas. Em The common law, ele argumenta
que a norma evoluiu de origens mais primitivas at o padro externo da sano,
como forma de substituio da regra pacfica pelo antigo regime de violncia. Nesse
processo, tornou-se um instrumento para
servir a fins sociais.
90

5. A lgica do razovel e a viso


pragmtica do Direito como mtodos
hermenuticos de conduo
segurana jurdica
5.1. A lgica formal e a lgica do razovel
Ressaltando a busca de uma nova lgica de interpretao distinta da lgica formal dedutiva, que considerava o Direito
como um sistema estanque, Recasns SICHES faz meno obra de Viehweg e Perelman para condenar o pensamento jurdico sistmico e dedutivo:
El profesor alemn Theodor Viehweg, reivindicando la tpica, la retrica y la dialctica de Aristteles,
Cicern y los jurisconsultos romanos,
muestra que el pensamiento jurdico
no puede ser jams sistemtico, ni deductivo, sino que debe ser pensamiento
sobre problemas, en torno a problemas, que considere todos los componentes de tales problemas, lo mismo
los hechos humanos sociales que los
integran, como tambin los criterios
valoradores adecuados: debe ser lo
que se llama pensamiento aportico, es
decir, pensamiento que parte o arranca de la consideracin pormenorizada y profunda de un problema humano, al revs de lo que sucede com el
pensamiento sistemtico que pretende extraer racionalmente consecuencias de premisas supuestamente axiomticas.
Por una lnea similar a la de Theodor Viehweg, el profesor belga Chaim
Perelman, inspirndose tambin en la
dialctica y en la retrica de la Antigedad Clsica, condena definitivamente el pensamiento silogstico y
matematizante en campo del Derecho;
y propugna una forma de. razonamiento ms elevado, que es la deliberacin sobre las argumentaciones presentadas en los casos jurdicos; y desenvuelve toda una doctrina sobre la arRevista de Informao Legislativa

gumentacin y la deliberacin, las


cuales nos llevan a la evidencia de
carcter absoluto, pero conducen al
hallazgo de la solucin ms justa y ms
adecuada para decidir los problemas
jurdicos prcticos. Perelman elabora
una nueva retrica, com, una nueva
doctrina sobre el dilogo y la deliberacin, y sobre la confrontacin entre
argumentos diferentes(1979, p. 228).
Recasns SICHES destaca, pois, a importncia de centralizar a atividade hermenutica no problema, conforme dada nfase
pela Tpica e pela Retrica-argumentativa,
como meios de alcanar a deciso judicial
prudente para a questo.
Como afirma Paulo Roberto Soares
MENDONA,
Recasns Siches inverte o eixo da
operao interpretativa, a qual passa
a estar centrada no caso e no na norma e, com isso, faz com que a norma
aplicvel seja aquela realmente adequada ao fato existente e no apenas
uma mera adaptao de uma lei genrica. A deciso passa ento a apresentar um carter construtivo, uma vez
que atualiza o sentido da norma a
cada causa julgada, com o que a literalidade do texto legal torna desnecessrio um esforo hermenutico, no
sentido de obter uma explicao racional, para uma deciso que considera de antemo como justa. A deciso originada pela aplicao da lgica do razovel pode ser melhor classificada como correta, porque fundada em valores socialmente relevantes
(1997, p. 56-57).
Por fim, evitando a babel dos mtodos
hermenuticos tradicionais, SICHES propugna a existncia de um nico mtodo, el
logos de lo razonable:
Conviene insistir sobre el punto
de que debemos desechar de una vez
y para siempre el referirnos a una pluralidad de diversos mtodos de interpretacin. Ya expuse que el mtodo
Braslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

de interpretacin es uno solo; este solo


mtodo es el del logos de lo razonable, o, si se prefiere llamarlo as, el de
la equidad(1979, p. 246).
As limitaes da aplicao da lgica tradicional ao Direito so demarcadas com
preciso por Recasns SICHES:
Reconocer que la lgica de lo racional es impertinente, intil y muchas veces perjudicial en el campo de
la jurisprudencia; y que, para la jurisprudencia, la lgica que viene en cuestin es la de lo razonable (1979, p.
248).
Assim, Siches demonstra que a lgica
tradicional no campo do Direito no deve
ser empregada com exclusividade, pena de
criar insegurana o resultado do processo
de deciso pode no ser adequado realidade. O que Recasns Siches pretende demostrar que tal lgica tem um campo de
aplicao bastante limitado na esfera jurdica, e que querer transcender esse campo
leva inevitavelmente possibilidade de que
sejam proferidas sentenas que, ainda que
estejam de acordo com os requisitos da lgica tradicional, so notoriamente injustas.
Durante muito tempo, juristas conscientes buscaram evitar as decises injustas por
meio de malabarismos tcnicos que procuravam demonstrar que a soluo justa estava de acordo com a lgica tradicional. Mostrando as verdadeiras razes que fundamentam as solues justas que repelem a
lgica tradicional, Recasns Siches se prope a mostrar a esses juristas que o seu procedimento era e correto, eliminando-se,
assim, o complexo de culpa decorrente da
no aplicao da lgica tradicional.
Como funciona a lgica do razovel?
Recasns Siches responde a essa pergunta
analisando detalhadamente um caso concreto, j aventado anteriormente por outros
juristas. Em uma estao ferroviria da Polnia, havia uma placa transcrevendo um
artigo do regulamento da ferrovia, que proibia a presena de cachorros na plataforma.
Certa vez, uma pessoa tentou entrar acom91

panhada por um urso, e o empregado encarregado da vigilncia lhe barrou a passagem. A pessoa protestou, alegando que o
artigo do regulamento proibia apenas a presena de cachorros, e no de outros animais.
Surgiu, portanto, um conflito em torno da
interpretao daquele artigo.
Recasns Siches mostra, a partir da,
como a aplicao estrita da lgica tradicional a esse caso levaria forosamente concluso de que a pessoa que trazia o urso
tinha direito a entrar com ele na plataforma.
No h maneira de se atribuir norma em
questo outro sentido; o autor do regulamento no usou uma designao ampla, tal como
animais perigosos, animais de grande
porte, nem sequer simplesmente animais, usou a palavra cachorros, de significado absolutamente unvoco.
claro que at mesmo um leigo perceberia que a concluso a que chegou o passageiro era absurda, mesmo sendo a nica correta
do ponto de vista da lgica tradicional.
Assim, nesse didtico exemplo de Siches,
fica caracterizada a inadequao da lgica
tradicional resoluo de problemas jurdicos. Observa-se, por outro lado, que o empregado da estao utilizou-se, intuitivamente, da lgica do razovel, obtendo soluo mais adequada e segura ao problema.
Recasns Siches mostra que o raciocnio
do empregado para chegar interpretao
adequada passou pela anlise de valores subjacentes norma jurdica (dimenso valorativa), aos fins dessa norma (dimenso teleolgica) e relao entre meios e fins da norma
(dimenso proporcional) para a sua aplicao no caso concreto (dimenso concreta).
Portanto, as dimenses estudadas na
seo anterior constituem princpios diretivos a serem aplicados na hermenutica de
busca da soluo jurdica segura para a
pacificao social.
Em lapidar artigo, ressalta o Ministro do
Superior Tribunal de Justia Carlos Alberto
Menezes DIREITO:
O Juiz tem, nos dias de hoje, um
amplo campo do agir interpretativo.
92

De modo geral, as teorias de interpretao procuram justificar esse papel


construtivo do Juiz, como fundamento para a realizao da justia, para a
distribuio pelo Estado da prestao
jurisdicional ancorada na idia da
justia para todos. A lei, por isso, passa a ser apenas uma referncia, dela
devendo o Juiz extrair a interpretao
que melhor se ajuste ao caso concreto,
com a preocupao nica de distribuir
a justia, ainda que, para tanto, tenha
de construir sobre a lei, mesmo que a
proposio esteja com claridade suficiente para o caso sob julgamento
(1999, p. 45).
A hermenutica ganha hoje sempre mais
vigor diante da rapidez com que a realidade social se transforma; nesse aspecto, a lgica do razovel, com suas dimenses j
estudadas, contribui, enormemente, para a
criao judicial, sem que se perca a segurana jurdica.
indispensvel assinalar, como destaca Siches, o aspecto concreto da lgica do
razovel: es decir, estn referidas a una determinada situacin humana real.
A rpida transformao social e a adequao da lei a casos concretos os mais diversos no devem impedir o Juiz de buscar,
a cada passo, distribuir justia, e de o fazer
com uniformidade, com coerncia, de forma
que o cidado no seja surpreendido por
interpretaes dspares.
A deciso judicial deve inserir-se nos
mandamentos da lei, mas com a temperana do razovel e do atual, pois o Juiz um
agente do Estado, sempre bom repetir, que
concretiza o trabalho do legislador. A lei s
est concretizada quando interpretada e
aplicada ao caso concreto. E esse trabalho
no de todo simples, como pode parecer.
A o grave risco de transformar-se a atividade judicante em uma rotina de produzir sentenas. claro que em um pas como o nosso, com uma enorme carga de processos, com
poucos juzes e muitos processos, a tentao grande em deixar-se levar pelo desRevista de Informao Legislativa

nimo. O Juiz deve considerar o ato de julgar


como um trabalho que exige no apenas o
seu conhecimento, mas, tambm, disciplina. A disciplina para subordinar-se ao
comando da lei, sem perder a capacidade
de construir para fazer justia ao caso que
est sob a sua responsabilidade; disciplina
para no transformar o seu julgamento no
desaguadouro das suas insatisfaes e crenas pessoais; disciplina para meditar sobre
o processo (DIREITO, 1999, p. 49).
O trabalho de interpretao, por maior
amplitude que possa ter, no tem legitimidade para ultrapassar os largos limites do
ordenamento jurdico. Entretanto, como ressalta Siches, os limites do ordenamento podem ser flexibilizados luz do problema
para adequao da norma realidade concreta, com fundamentao slida, que permita que os juzes decidam luz do meiodia e sem culpa.
5.2. A lgica formal e a
lgica jurdica de Holmes
Em sua palestra The Path of the Law, proferida na Faculdade de Direito da Universidade de Boston, HOLMES (1897) esclarece
seu conceito de Direito. O Direito no um
mistrio, algo mstico e pouco objetivo. Ao
contrrio, uma profisso, ou, mais, a alavanca que ser necessariamente acionada
para que o Estado ponha em prtica a deciso judicial. Assim, as pessoas precisam ser
advertidas e aconselhadas sobre como agir
para que no infrinjam a lei: essa a tarefa
dos advogados, dos operadores do Direito.
A lei, por sua vez, deve conter um enunciado geral, e, a partir de uma srie de decises judiciais, possvel ao cidado entender como deve agir para que no infrinja a
lei; ou, ao contrrio, o que ocorrer se a infringir. A norma passa, ento, a constituir uma
profecia, qual d-se o nome de sentena 16.
Holmes descreve a deciso judicial, portanto, como um acontecimento futuro certo,
absolutamente predizvel17. Essa predictabilidade confere ao litigante segurana jurdica, d-lhe todos os instrumentos para enBraslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

tender como ser julgado, nesta ou naquela


circunstncia.
Essas previses, contudo, no so infinitas, difceis, portanto, de dar-se a conhecer.
Devem ser generalizadas e reduzidas a um
sistema jurdico do qual possa o magistrado dispor (cf. MARK, 1955, p. 60). Constituem, para Holmes, a essncia do Direito: The
prophecies of what the courts will do in fact, and
nothing more pretentious, is what I mean by the
law (p. 63).
Para Holmes, a idia de que a lgica formal a nica fora presente na deciso judicial e no Direito falaciosa.
Admite o jurista que o Direito desenvolvido pela lgica, em sentido lato. Contudo, inadmissvel afirmar que um sistema
jurdico possa ser operado de forma matemtica, obtendo-se, de certas causas, determinados efeitos.
Refere-se Holmes a um colega magistrado que lhe teria dito jamais proferir uma
deciso at ter certeza de que estava correta.
Embora a deciso judicial utilize-se da lgica, a certeza, para Holmes, uma iluso, e a
tranqilidade que dela advm no faz parte
do destino da humanidade.
possvel dar forma lgica a qualquer
concluso, mas a ela chega-se no pela lgica, exclusivamente, mas, acima de tudo, por
uma valorao do juiz, freqentemente inarticulada e inconsciente. Essa a raiz e o
nascedouro de todo o procedimento decisrio (cf. MARK, 1955, p. 69).
Nesse ponto, aproximam-se Holmes e
Recasns Siches. Ambos admitem a importncia da lgica formal no procedimento
decisrio, mas no o reduzem a apenas isso.
Ressalta Alpio SILVEIRA, a comentar a lgica do razovel de Siches: as duas lgicas a
clssica e a do razovel entram na estrutura da
deciso, mas no com idntico carter funcional.
A lgica do razovel ora pode ser reforada pela
primeira, ora pode predominar sobre ela. O que
no se pode admitir que a lgica clssica tenha
primazia. Sempre predominar a lgica do razovel, no passando a lgica clssica de um instrumento dela, de um dos elementos de que se
93

vale a lgica do razovel para chegar soluo


mais justa possvel, em face do sistema de valores que informam cada caso concreto([19- -?],
p. 201-202).
5.3. A lgica jurdica de Holmes e a lgica
do razovel como mtodos hermenuticos de
conduo segurana jurdica
A obra de Oliver Wendell Holmes e de
Luis Recasns Siches tm pontos de contato: a soluo do caso concreto partindo-se
da situao-problema, e no da norma; a
negativa de que a lgica formal suficiente
ou at mesmo prevalente fundamentao da deciso judicial; o reconhecimento
da idia de que o juiz, ao julgar, influenciase por conceitos prprios, embora no possa arbitrariamente decidir; a compreenso
do direito como experincia desenvolvida a
partir da razo histrica e de uma racionalidade humana, a que REALE se refere como
razo vital (2000, p. 42).
preciso ter em mente, contudo, que
Holmes nasceu em 1841 e, em 1902, foi nomeado Juiz da Suprema Corte norte-americana, onde serviu at quatro anos antes de
sua morte, em 1935. Recasns Siches, por
outro lado, escreveu boa parte de sua extensa bibliografia aps a Segunda Grande Guerra, embora seu manual sobre a Filosofia do
Direito no sculo XX date de 192918. A passagem da histria e a evoluo do pensamento jurdico-fisolfico encarregaram-se de aperfeioar e expandir em Siches algumas das
idias j presentes em Holmes. Demais disso,
Recasns Siches era cosmopolita: foi professor-visitante em dezenas de universidades,
situadas na Europa e na Amrica (inclusive
em Braslia); escreveu nos idiomas espanhol,
ingls, italiano, portugus, francs e alemo,
e traduziu obras alheias do alemo, do italiano e do ingls para o espanhol (a includas
obras de Kelsen, Fischer, Radbruch, Weber,
Del Vecchio e Kunz). Holmes manteve-se no
eixo Inglaterra Nova Inglaterra.
Os paralelos traados no presente estudo, contudo, servem ao propsito de demonstrar que, ao mesmo passo que os ju94

zes devem submeter a norma ao caso concreto e no o contrrio , utilizando-se de


mtodo hermenutico que privilegie a lgica jurdica sobre a lgica formal, no podem distanciar-se da norma, julgando de
maneira arbitrria. As conseqncias da
infrao norma devem ser sempre as mesmas, guardadas as similaridades e diferenas dos casos concretos, para que o homem
comum o cidado ou o homem mau, nas
palavras de Holmes, possa ter convico de
que sua causa ser julgada neste ou naquele
sentido. A essa relativa certeza pois, como
afirma Holmes, no h certeza absoluta no
Direito d-se o nome de segurana jurdica.
A segurana jurdica tem razes no princpio jurdico da igualdade, que consiste em
igualar os iguais e desigualar os desiguais,
no clssico ensinamento de Aristteles.
preciso que o litigante sinta-se seguro
de que sua causa ser dada a mesma deciso final que causa de outro litigante, em
situao idntica. E, por situao idntica,
deve-se entender no apenas caso concreto
idntico, mas, ainda, ocorrido no mesmo
tempo e no mesmo espao; enfim, sob as
mesmas circunstncias.
A segurana jurdica, assim, no diz respeito apenas a pessoas iguais ou em situao igual, mas a casos concretos idnticos
submetidos mesma norma; ou, mais precisamente, mesma norma submetida a casos concretos idnticos19.

Notas
1
The life of the law has not been logic; it has
been experience. The felt necessities of the time, the
prevalent moral and political theories, intuitions of
public policy, avowed or unconsciors, even the prejudices which judges share with their fellow-men,
have had a good deal more to do than the syllogism
in determining the roles by which men should be
governed (1991, p. 1).
2
Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jnior, o
ncleo constituinte dessa teoria j aparece esboado ao final do sculo XVIII. O jusnaturalismo j
havia cunhado para o direito o conceito de sistema,
que se resumia, em poucas palavras, na noo de

Revista de Informao Legislativa

conjunto de elementos estruturados pelas regras


de deduo. No campo jurdico, falava-se em sistema da ordem da razo ou sistema das normas
conforme a razo, entendendo-se com isto a unidade das normas a partir de princpios dos quais tudo
o mais era deduzido. Interpretar significava, ento,
inserir a norma em discusso na totalidade do sistema. O relacionamento, porm, entre sistema e
totalidade acabou por colocar a questo geral do
sentido da unidade do todo (1991, p. 240).
3
Conforme assinala Jos Carlos Moreira ALVES, no discurso inaugural da Assemblia Nacional Constituinte de 1987, um dos argumentos herdados do Estado liberal e hoje ainda fluente nos
debates quanto extenso do texto constitucional
se baseia na afirmao de que a Carta sinttica, de
princpios elevados e transcendentes, tem o mrito
de permitir que as mudanas sociais se realizem
sem que se alterem os mecanismos do processo
poltico (1988, p. 10).
4
A primazia da retrica para o raciocnio jurdico assinalada por CHAIM PERELMAN em sua
obra La Lgica jurdica y la nueva retrica (1988).
5
Para Holmes, a norma jurdica desvela uma
trama em que todo o passado da humanidade
detalhado. Belssima sua parbola, inserta no discurso feito Associao de Advogados de Suffolk,
em jantar por esta oferecido, em 5.2.1885:
When I think thus of the law, I see a princess mightier than she who once wrought at Bayeux, eternally
weaving into her web dim figures of the ever-lengthening past, figures too dim to be noticed by the idle, too
symbolic to be interpreted except by her pupils, but to
the discerning eye disclosing every painful step and every
world-shaking contest by which mankind has worked
and fought its way from savage isolation to organic
social life (MARKE, 1955, p. 92).
6
Para maiores informaes a respeito da lgica
dentica, vide Lourival VILANOVA (1997).
7
Para desenvolver o significado de uma coisa,
devemos simplesmente determinar quais os hbitos que ela produz, pois aquilo que uma determinada coisa significa consiste precisamente nos hbitos a que d origem. Essa mxima foi proposta
por PEIRCE no Popular Science Monthly em Janeiro
de 1878, p. 287 (apud KURTZ, 1969, p. 79).
8
The meaning of an idea is to be discovered by
reference to its conceivable practical bearings
(KURTZ, 1969, p. 46).
9
Thus we may define the real as that whose
characters are independent of what anybody may
think them to be (KURTZ, 1969, p. 75).
10
The opinion which is fated to be ultimately
agreed to by all who investigate is what we mean by
the truth, and the object represented in this opinion
is the real (KURTZ, 1969, p. 75).
11
To James, philosophy was not a cloistered
affair; it was to be lived and acted upon. James, a

Braslia a. 40 n. 158 abr./jun. 2003

liberal in his political and social sentiments, was a


civil service reformer, a pacifist, and an anti-imperialist, and he was sympathetic to some sort of socialistic equilibrium (KURTZ, 1969, p. 102).
12
A theory of truth, which allowed for particular individual and subjective consequences as the
test of an idea, thus making room for religious and
moral ideas. True ideas are those that we can
validate, corroborate and verify. False ideas are those that we can not (KURTZ, 1969, p. 120).
13
Jamess influence on psychology was considerable, and he is frequently credited, with having
established the first psychological laboratory in
America. His great work, The Principles of Psychology (1890), which took fourteen years to complete,
is still considered a classic. Under the influence of
Darwin, James developed a biological and functional psychology. His view that counsciousness was
a function, not an entity or stuff, contributed to
the growth of behaviorism (KURTZ, 1969, p. 104).
14
The prophecies of what the courts will do in fact,
and nothing more pretentious, are what I mean by the
law (HOLMES, 1897).
15
Quem assistiu ao filme The Boys from Brazil,
inspirado na obra homnima de Ira Levin, ter viva
imagem de como a clonagem de seres humanos de
h muito habita o imaginrio humano e de como
verdadeiras aberraes podem ser produzidas.
16
It is to make the prophecies easier to be remembered and to be understood that the teachings
of the decisions of the past are put into general
propositions and gathered into text-books, or that
statutes are passed in a general form. The primary
rights and duties with which jurisprudence busies
itself again are nothing but prophecies. (...) But, as
I shall try to show, a legal duty so called is nothing
but a prediction that if a man does or omits certain
things he will be made to suffer in this or that way
by judgment of the court; and so of a legal right
(MARKE, 1955, p. 60).
17
The object of our study, then, is prediction,
the prediction of the incidence of the public force
through the instrumentality of the courts (MARKE, 1955, p. 59).
18
Direcciones contemporneas del pensamiento jurdico. La Filosofia del Derecho en el siglo XX. (Manual n.
198 da Coleccin Labor, Barcelona).
19
A respeito do contedo jurdico do princpio
da igualdade, cumpre reverenciar a obra de mesmo
nome de Celso Antnio Bandeira de Mello (1994).

Bibliografia
ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa:
Presena, 2000. v.11

95

ALVES, Jos Carlos Moreira. Discurso inaugural


da Assemblia Nacional Constituinte, 1987. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Senado
Federal, n. 93, 1988.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo do
direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
CARTER, Lief. H. Derecho constitucional contemporneo. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1985.
DIREITO, Carlos Alberto Menezes. A deciso judicial. Revista de Direito Renovar, Rio de Janeiro , n. 15,
set./dez. 1999.

deral. Repertrio de Jurisprudncia IOB, n. 23/94,


dez. 1994.
MENDONA, Paulo Roberto Soares. A argumentao nas decises judiciais. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
OLIVER, Martyn. Histria ilustrada da filosofia. Traduo de Adriana Toledo Piza. So Paulo: Manole,
1998.
PACHECO, Gustavo de Britto Freire. Recasns Siches e a lgica do razovel. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro: n. 4, jan./jul. 1994.
PERELMAN, Chaim. La lgica jurdica y la nueva
retrica. Madrid: Civitas, 1988.

DURANT, Will. A histria da filosofia. Traduo de


Luiz Carlos do Nascimento Silva. So Paulo: Nova
Cultural, 2000.

REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. So


Paulo: Saraiva, 2000.

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio Ferraz. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao.
So Paulo: Atlas, 1991.

ROHMANN, Chris. O livro das idias: pensadores,


teorias e conceitos que formam nossa viso de
mundo. Traduo de Jussara Simes. Rio de Janeiro: Campos, 2000.

GALDINO, Dirceu. A concordata e a correo monetria: eqidade e lgica do razovel. Revista de


direito civil, imobilirio, agrrio e empresarial, So Paulo,
ano 14, jan./mar. 1990.

SICHES, Luis Recasns. Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonable. Mxico: Diania,
1971.

HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Srgio Fabris, 1997.

______. Introduccin al estudio del derecho. Mxico:


Porra, 1979.
______. Nueva filosofia de la interpretacion del derecho.
Mxico: Porra, 1980.

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

______. Tratado general de filosofia del derecho. Mxico: Porra, 1975.

HOLMES JNIOR, Oliver Wendell. The common law.


Nova Iorque: Dover, 1991.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995.

KURTZ, Paul. American philosophy in the twentieth


century. London: Collier-Macmillan, 1969.

SILVEIRA, Alpio. Hermenutica jurdica: seus princpios fundamentais no direito brasileiro. So Paulo: Brasiliense, [ 19- -?]. v. 1.

MAGEE, Bryann. Histria da filosofia. Traduo de


Marcos Bagno. So Paulo: Loyola, 2000.
MARKE, Julius J. The Holmes reader. Nova York:
Oceana, 1955.
MENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Fe-

96

VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Traduo de Trcio Sampaio Jnior Braslia: Imprensa
Federal, 1979.
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema de direito positivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

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