From the SelectedWorks of Mitchel Torres

January 2012

El perfeccionamiento del contrato: teoras y postura

del cdigo civil vigente

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E-1 2012
1

EL
PERFECCIONAMIENTO
DEL CONTRATO
SUMARIO: 1.- El contrato: definicin. 2.Perfeccionamiento
del
contrato:
el
consentimiento. 2.1.- El consentimiento: teoras y
postura del cdigo civil. a.- Tesis de la
exteriorizacin o tambin denominada de la
declaracin. b.- Tesis de la expedicin o el envo.
c.- Tesis del conocimiento. d.- Tesis de la llegada.
e.- Postura del Cdigo Civil vigente.

* Alexander Orihuela Abreg

** R. Mitchel Torres

1.- EL CONTRATO: DEFINICIN

Segn el artculo 1351 del Cdigo Civil El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Esta definicin es considerada como una
de las ms completas, pues a diferencia de la que se tena en el Derecho romano, hoy en da y,
por su puesto en concordancia con la legislacin italiana, se establece que mediante un contrato
es posible incluso extinguir obligaciones.
No obstante, desde la puesta en vigencia del actual Cdigo se suscitaron varias posiciones para
criticar la definicin dada en el dispositivo antes mencionado, sobre todo desde un punto de vista
sistemtico pues se afirma que este texto es repetitivo en gran parte de lo preceptuado en el
artculo 140 que define el acto jurdico (negocio jurdico); llegndose posteriormente a la
conclusin de que entre los conceptos tericos establecidos en el artculo 140 y 1351 del
Cdigo Civil, existe una relacin de gnero a especie; esto es que todo contrato para ser tal,
necesariamente tiene que cumplir con ser un negocio jurdico, ya que ste ltimo es la
manifestacin de voluntad para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas y, el
contrato es lo mismo, slo que necesariamente debern confluir dos o ms manifestaciones de
voluntad y, adems la relacin jurdica a crear, regular, modificar o extinguir debe tener una
naturaleza patrimonial.
* Alexander Orihuela Abreg: Abogado por la Universidad Peruana Los Andes. Estudios culminados de Maestra en Derecho
Civil y Comercial en la UIGV y de Doctorado en Derecho en la UPLA. Juez Titular del Cuarto Juzgado Civil de Huancayo - Sub
Especialidad Comercial. Miembro del Instituto de Ciencia Poltica y Derecho Constitucional (ICPDC) Huancayo. Docente
Ordinario Auxiliar de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la UPLA.
** Ricky Mitchel Torres Benito: Abogado por la Universidad Peruana Los Andes, Huancayo, Per. Jefe de prcticas de Derecho
civil en la misma Universidad. Miembro fundador de la Revista de Derecho Procesal QUAESTIO y del Instituto de
Investigacin de Derecho Civil y Procesal Civil INDECIPROC. Miembro principal de la Asociacin Civil de Estudiantes de la
UPLA NUOVO DIRITTO. (El presente es un artculo monogrfico, sugerimos al lector revisar las fuentes bibliogrficas que se citan)

Se omiten la notas a pie de pgina

11

Ahora bien, cabe hacer tres

anotaciones en lo que respecta
al anlisis del artculo 1351:
1) Se parte de la premisa de
que todo contrato supone
indefectiblemente el acuerdo
de
los
interesados
(tcnicamente de las partes).
Ello se debe a que uno de los
caracteres esenciales de las
legislaciones contemporneas
est constituido por el
principio
solus
consensos
obligat, que es el resultado de
una evolucin jurdica que
termino por imponerse en el
siglo pasado. En ese sentido
debemos afirmar que el
contrato se funda en la
voluntad de la partes y es la
expresin de la libertad de las
mismas; es decir, que las
esferas jurdicas de las partes
estn afectadas slo si, y en el
modo en el cual, las mismas
partes desean que sean
afectadas; significa que las
partes son libres de decidir
cuando, y en qu modo, sus
esferas
jurdicas
sern
afectadas por el contrato; lo
cual implica evocar el
principio
de
libertad
(autonoma) contractual.
2) Hace mencin expresa al
objeto de dicho acuerdo: una
relacin jurdico-patrimonial.
3) Atiende al modo cmo
opera el acuerdo respecto a su
objeto, que no es descriptivo
o valorativo, sino ms bien
finalista o, dicho de otro
modo, voluntarista. Lo indica
la proposicin para. Las
partes no llegan al acuerdo
sobre un juicio (de hecho o de
valor), sino con una finalidad,
que es incidir sobre una

relacin jurdica patrimonial;

ellas concordemente quieren
constituirla,
regularla,
modificarla o extinguirla.
2.- PERFECCIONAMIENTO
DEL
CONTRATO:
CONSENTIMIENTO

EL

Segn el artculo 1352 del

Cdigo Civil:
Los contratos se perfeccionan por
el consentimiento de las partes,
excepto aquellos que adems,
deben observar la forma sealada
por la Ley bajo sancin de
nulidad.

El consentimiento, proviene
del latn sentir cum, que
significa sentir juntos; es un
elemento esencial para la
existencia del contrato y
constituye el acuerdo de
voluntades que crea, modifica,
regula o extingue de una
relacin obligacional.
Consecuentemente cabe hacer
la precisin que el contrato
como negocio bilateral, no es
la yuxtaposicin de dos
negocios unilaterales, sino la
resultante negocial unitaria de
manifestaciones provenientes
de dos o ms partes. En
efecto, el consentimiento es el
resultado de la integracin
armoniosa y conjunta de las
declaraciones de voluntad de
las partes. En este orden, se
puede concluir que se trata de
la coincidencia de dos
declaraciones de voluntad que
procediendo
de
sujetos
diversos concurren a un fin
comn y se unen. Dirigidas a
una nueva y nica voluntad
que es la llamada voluntad
contractual y que es el
resultado, no la suma, de las

voluntades individuales, y que

constituye una entidad nueva
y capaz de producir por s el
efecto jurdico querido y
sustrada a las posibles
veleidades de una sola de las
partes, de lo cual deriva la
irrevocabilidad del contrato.
Por otro lado, algo que ha
generado cierto debate es la
redaccin de la ltima parte
de este dispositivo (artculo
1352), ya que de su lectura
aparentemente existen dos
formas de perfeccionar el
contrato que seran: 1) por el
consentimiento de las partes y; 2)
aquellos que se perfeccionan
por el consentimiento ms la
observancia de la forma prescrita
por ley bajo sancin de nulidad,
empero
afirmamos
contundentemente que ello
no es as, ya que en el Per,
los contratos se perfeccionan
con el consentimiento, esto es
repetimoscuando
se
produce
la
fusin
y
unificacin
de
las
declaraciones de oferta y
aceptacin en una sola y
nueva declaracin que se
conoce como la comn
intencin de las partes.
2.1.- EL CONSENTIMIENTO:
TEORAS Y POSTURA DEL
CODIGO CIVIL

El momento en el que se
produce el consentimiento ha
sido por mucho tiempo uno
de
los
aspectos
ms
controvertidos del Derecho
Civil. A continuacin se
describen las cuatro tesis
principales:
a.- Tesis de la exteriorizacin
o tambin denominada de la
declaracin.Para
esta

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postura el acuerdo contractual
se produce en el momento de
la exteriorizacin de la
voluntad del aceptante, pues
ya existe, por parte de quien
acepta,
una
voluntad
concorde con la emitida por el
oferente. As, se sostiene que
el hecho de que la aceptacin
llegue a conocimiento del
oferente es una postura
errada,
pues
por
la
exteriorizacin
de
la
aceptacin se revela una
voluntad
conforme
y
suficiente para la formacin
del acuerdo.
Sin embargo dentro de los
principales
inconvenientes
prcticos de esta postura se
encuentra el hecho de que
escoger como momento
formativo la exteriorizacin
de la voluntad del aceptante es
entregar a su albedro la
puesta en marcha del proceso
comunicativo, pues an no se
ha desprendido de su
declaracin. Y ante ello,
surgen algunas interrogantes,
por ejemplo: podr afirmarse
que ya existe declaracin?,
cmo saber si se trata de una
voluntad definitiva?; y a esto
se
suma
la
dificultad
probatoria de una simple
manifestacin de voluntad no
remitida a su destinatario.
b.- Tesis de la expedicin o
el envo.- Esta postura surge
como una variante de la tesis
anterior, y es ms sensible a
las exigencias que la prctica
trae consigo. Tambin en el
plano
conceptual
puede
decirse que supera a la
anterior, debido a que solo
existe decisin con el envo.

En ese momento agota el

aceptante toda la actividad
que es dable exigirle para que
la declaracin llegue a destino.

no sepa que la voluntad del

otro es conforme con la suya,
no podr conocer que hay
conformidad de voluntades.

No es, pues, descabellado

pensar en el envo como
momento de eficacia, porque
ya no hay espacio aqu para
los inconvenientes anejos a la
anterior postura.

Ahora bien, esta postura suele

ser atacada por su propia
concepcin, con el famoso
"argumento del crculo:
Segn el cual la tesis del
concurso consciente requiere
que en un mismo momento
ambas partes sepan que el
acuerdo se ha producido, que
sus voluntades conformes se
han encontrado. Cuando el
oferente toma conocimiento
de la aceptacin, dicho
concurso falta, pues en ese
momento el aceptante ignora
el conocimiento de su
contraparte.

Sin embargo, con la eleccin

de la expedicin como
momento
formativo,
la
prdida de la aceptacin o el
retraso que pueda sufrir
afectaran al destinatario, por
cuanto la declaracin ya tuvo
efecto.
Pero
hay
que
reconocer que este obstculo
podra superarse a travs del
resarcimiento en caso de
producirse daos al oferente.
c.- Tesis del conocimiento.Esta postura seala que para
la formacin del contrato es
preciso
el
concurso
consciente de voluntades. Si la
aceptacin
ha
sido
manifestada o enviada solo
habr, mientras no se
produzca el conocimiento por
parte del oferente, dos
voluntades que se ignoran. Y
eso no basta; por lo qu,
segn esta tesis hace falta el
conocimiento
de
la
aceptacin.
En nuestro mbito, un sector
de la doctrina enseaba que
mientras solo exista una oferta
y una aceptacin no habr
contrato porque sern dos
manifestaciones de voluntad
que an no se han
encontrado. En la medida en
que uno de los contratantes
13

El oferente tendra que

informarle
de
este
conocimiento; pero as lo
nico que se conseguira sera
un cambio en la situacin, no
una solucin, porque el
ignorante esta vez sera l y no
el aceptante, quien, a su vez,
tendra que informar al
oferente, para luego recibir un
informe de este y responder
intilmente, sin dar nunca con
el fin.
Esta postura tuvo una enorme
fuerza
persuasiva;
sin
embargo, tuvo rplicas por
parte de la doctrina, que
consideraba
correcto
el
concurso consciente. As se
seal que no es cierto que
haya necesidad de un
conocimiento por parte del
aceptante de la toma de
conocimiento del oferente, ni
que sea necesario el posterior
conocimiento por parte del

oferente, ni los sucesivos

conocimientos de uno y otro.
El concurso consciente se
produce por la toma de
conocimiento de la aceptacin
por el oferente, pues el
aceptante, desde que emiti su
aceptacin, sabe a que
atenerse, sabe lo que acept,
sabe cul es el contenido del
contrato y en qu momento
se perfeccionar; al contrario
de lo que ocurre con el
oferente que ignora todo esto
mientras la aceptacin no le
alcance.
El
nico
conocimiento necesario es el
conocimiento
de
la
aceptacin.
Por otro lado, sea cual fuere el
valor que se le d a las
objeciones
planteadas
anteriormente, lo cierto es que
la tesis del conocimiento no
responde a cabalidad a las
exigencias que impone la
prctica, pues si bien es cierto
la declaracin es un acto
comunicativo entre personas y
que tiene como fin dar a
conocer su contenido, el
hecho de exigir a rajatabla, el
conocimiento de la aceptacin
para entender que se ha
formado el contrato, lleva
consigo dificultades prcticas
insuperables, por ejemplo: la
negativa a conocer una
aceptacin cuando el oferente
ya no quiera el contrato y la
complicada prueba de un
estado subjetivo como lo es el
conocimiento:
aun
conociendo, el oferente puede
alegar ignorancia.
d.- Tesis de la llegada.Llegada significa ingreso en la
esfera de conocibilidad del
destinatario. Este trmino es

mejor si se le compara con

recepcin, pues el recibir
implica
la
idea
de
voluntariedad por parte del
destinatario de la declaracin.
Por eso se prefiere emplear
llegada, que se refiere al hecho
del arribo sin alusin a un
estado subjetivo del receptor.
En
ese
momento
la
aceptacin se encuentra a
disposicin del oferente,
correspondindole tomar las
providencias conducentes a
procurarse el conocimiento de
la misma.
Cabe sealar que la tesis de la
llegada surgi a consecuencia
de los defectos de la tesis del
conocimiento; y tuvo como
finalidad evitar, tanto la
conducta obstruccionista del
destinatario
como
los
inconvenientes de orden
probatorio.
Tiempo despus, a las
evidentes virtudes de la tesis
de la llegada se inserto una
variante de la tesis del
conocimiento. As, se pens
en instaurar una presuncin
de conocimiento una vez que
la aceptacin llegara a la
direccin del oferente.
De esta manera, se facilita la
prueba y se evita la conducta
obstruccionista
del
destinatario, quien no podra
alegar falta de conocimiento si
le lleg la aceptacin, a menos
que lograra probar que no
pudo tomar conocimiento de
ella por hechos que no le son
imputables.
e.- Postura del Cdigo Civil
Vigente.- Para el Cdigo civil

vigente, en el caso de los

contratos entre personas que
se
encuentran
presentes
fsicamente en el mismo lugar
(o
con
comunicacin
inmediata) se aplica la teora
del conocimiento. As, lo
establece el artculo 1373:
El contrato queda perfeccionado
en el momento y lugar en que la
aceptacin es conocida por el
oferente.

La razn se encuentra en el
hecho de que no existe mayor
inconveniente debido a que la
oferta y la aceptacin son
coetneas y no media un
intervalo
de
tiempo
considerable
entre
las
manifestaciones de voluntad
de las partes.
Mientras que en el caso de
personas ausentes fsicamente
(o con falta de comunicacin
inmediata) se aplica la teora
de la llegada, conforme a lo
establecido en el artculo
1374:
La oferta, su revocacin, la
aceptacin y cualquier otra
declaracin contractual dirigida a
determinada persona se consideran
conocidas en el momento en que
llegan a la direccin del
destinatario, a no ser que ste
pruebe haberse encontrado, sin su
culpa, en la imposibilidad de
conocerla.

La solucin parece justa, a

pesar de que la doctrina no se
haya puesto de acuerdo sobre
si se instaur una presuncin de
conocimiento, o si se trata de
algo distinto a ello. Sin
embargo, esto no es bice
para la aplicacin de esta
regla, por cuanto queda claro

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lo que el oferente tiene que
probar, en caso de no querer
el
contrato,
haberse
encontrado
en
la
imposibilidad de conocer la
aceptacin, y que esta
imposibilidad no le era
imputable. No basta pues con
que alegue mera ignorancia,
sino que debe demostrarlo.
Imposibilidad no culpable es
cualquier factor que impida al
oferente
conocer
la
aceptacin que ha llegado a su
direccin y no pueda serle
reprochado segn razonabilidad
y buena fe, teniendo en cuenta su
organizacin
y
toda
otra
circunstancia relevante. En efecto,
sera reductivo pretender que
se identifique exclusivamente
con un factor ajeno a su
esfera de organizacin o a su
hecho voluntario. Si la
aceptacin llega por correo
certificado y el oferente
rechaza
el
sobre,
la
imposibilidad de conocerla es
ciertamente culpable. Pero si
llega mientras el oferente est
ausente porque est de viaje o
en una estancia en el
extranjero, o internado en el
hospital para una operacin
desde
hace
tiempo
programada, la imposibilidad
de tener noticias sin duda
depende de un hecho
voluntario y/o de su esfera de
organizacin, pero no parece
imputable a su culpa (siempre
que su ausencia no sea
irrazonablemente larga, o
incluso caprichosa).
Por estas razones se sostiene
que la posibilidad de
conocimiento sea entendida
tanto en sentido subjetivo

(referida al destinatario) como

en
sentido
objetivo
(apreciable por cualquiera).
Este planteamiento permitira
que
la
posibilidad
de
conocimiento sea invocada
por quien, con legtimo
inters, tuviera conocimiento
de
ella,
no
quedando
reservada la invocacin a la
voluntad
exclusiva
del
destinatario.
Concordamos,
con
esta
postura y en nuestro caso
sostenemos que aunque el
artculo 1374 no lo permite,
al indicar que la prueba
corresponde al destinatario,
tal recurso no debera ser
exclusivo de ste.
En lo que hoy se puede llamar
contratacin
tradicional
(paritario), para que se
produzca el consentimiento,
es necesario que el oferente
haya lanzado la oferta al
destinatario o recipiendario y,
ste inmediatamente acepte la
misma, por lo que se conviene
en considerar que se ha
producido el consentimiento
en el momento en que el
recipiendario manifiesta la
palabra acepto (o cuando
manifiesta
su
voluntad
haciendo uso de cualquiera de
las modalidades por las que se
puede exteriorizar la voluntad
ya sea de manera expresa o
tcita,
incluyendo
las
manifestaciones de voluntad
exteriorizadas
mediante
mecanismos
electrnicos,
digitales u otros anlogos) y
esta es conocida por el
oferente.

15

En lo concerniente a la
contratacin entre personas
no presentes fsicamente (o
quirase: sin comunicacin
inmediata), el acto relevante
fcticamente es el hecho de la
llegada de la declaracin de
aceptacin al domicilio del
oferente, ello no implica que
hayamos asumido la teora de
la recepcin o llegada, sino
que
al
constituir
el
conocimiento un aspecto
subjetivo y muy difcil de
probar en esta forma de
contratacin, el legislador
peruano ha optado por la
posicin de incluir a este
supuesto una presuncin iuris
tantum, consistente en la
llegada de la declaracin, o sea
que debemos presumir que el
oferente, que es el destinatario
de
la
declaracin
de
aceptacin,
ha
tomado
conocimiento de la misma en
el momento y lugar en que
dicha declaracin llega a su
domicilio, lo que nos lleva a
concluir que para toda forma de
contratacin en nuestro sistema,
ser el conocimiento de la
aceptacin por parte del
oferente, el hecho que
determina la configuracin del
consentimiento, que a su vez
implica la formacin o
existencia fctica de la
relacin jurdica contractual.

Copyrigth