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ALUMNA:
Mirian Adauto Pimentel
TEMA:
LA FIDUCIA EN FRANCIA Y COLOMBIA
PROFESOR:
DR. Juan Carlos Espinoza G.
CARRERA:
Derecho
CURSO:
Derecho Comercial Comparado
CICLO:
LIMA - PER
2015
AGRADECIMIENTO
Agradezco a mis padres que han
dado todo el esfuerzo y darles las
gracias por apoyarme en todos los
momentos, con el esfuerzo de ellos y
mi esfuerzo ahora puedo ser un gran
profesional y ser un gran orgullo
para ellos y para todos los que
confan en m.
DEDICATORIA
Quiero dedicarle este trabajo a Dios
que me ha dado la vida y fortaleza. A
mis Padres por estar ah cuando ms
su
ayuda
constante
INDICE
Caratula... 1
Agradecimiento...... 2
Dedicatoria......... 3
Contenid
I. INTRODUCCIN..................................................................................................................... 6
1.1. La fiducia en el Derecho francs.............................................................................................6
1.2. Nocin..................................................................................................................................... 6
1.3. Contenido de la ley aprobada incluyendo referencias a la proposicin 178 y a las
modificaciones que se le introdujeron............................................................................................ 7
II. HISTORIA.................................................................................................................................. 8
2.1. La fiducia en el derecho romano............................................................................................. 8
2.2.El trust anglosajn.................................................................................................................... 9
2.3. Su influencia contempornea en Amrica Latina..................................................................10
V. CONCLUSIONES.................................................................................................................. 24
VI. RECOMENDACIONES...................................................................................................... 27
VII. BIBLIOGRAFA................................................................................................................... 28
I.
INTRODUCCIN
II. HISTORIA
3
El trust anglosajn
para
estructurar
diferentes
figuras
que,
alejndose
de
las
por el Common Law y un propietario beneficiario, reconocido por la equity law (los
principios de equidad).
2.2.2. Sus diferentes formas y caractersticas
Ellas son numerosas. Se podran clasificar segn diferentes criterios, a saber: (i)
segn su origen, el trust puede ser voluntario o nacer en virtud de la ley; (ii) segn
el papel del fiduciario, puede ser simple o especial; (iii) segn el inters implcito,
puede ser pblico o privado; y (iv) segn el inters econmico implcito, puede ser
a ttulo gratuito u oneroso.
La estructura del trust supone la existencia de un constituyente (settlor) que
transfiere uno o ms bienes a un trustee, en beneficio de un tercero (cestui que
trust) o para conseguir una determinada finalidad. Los bienes entran a conformar
un patrimonio independiente del que posee el trustee y no pueden ser perseguidos
por sus acreedores ni por aquellos que tenga quien constituy el trust.
2.3. Su influencia contempornea en Amrica Latina
Las tendencias legales de Inglaterra y Estados Unidos han influenciado
naturalmente en las legislaciones de Amrica Latina, regin en la que se ha
adoptado progresivamente la institucin a partir de la ley mejicana de 1926.
La importancia de las inversiones norteamericanas en Amrica Latina y el
importante volumen de intercambios comerciales todo en un contexto cada vez
ms globalizado hacen que nuestros contratos en general, y no solamente los de
fiducia, estn muy influenciados por la estructura y las tcnicas anglosajonas.
Pero, siendo que nuestros pases han construido su Derecho privado sobre los
principios del Derecho francs, es decir, que hacen parte del bloque de pases
llamados del Derecho Civil, estamos obligados a actuar en una especie de
laboratorio de sntesis y ensayar diferentes soluciones que, a veces, conducen a
frmulas eclcticas pero muy eficaces.
Desde el punto de vista jurdico, habra que agregar que, en los diferentes pases
y en el contexto de los debates realizados por especialistas as como por todos
aquellos que estn relacionados, todos los grandes problemas del Derecho Civil
han sido objeto de debates, tales como el reconocimiento de patrimonios
III.
LA FIDUCIA EN COLOMBIA
IV.
4.1. Nocin
4.1.1. Se trata en ambos pases de un nuevo tipo de contrato especial (artculo
2011). En Colombia, la fiducia testamentaria es posible, mientras ello no puede
concebirse en Francia, dado que slo las personas sujetas al impuesto de
sociedades pueden actuar como constituyentes.
4.1.2. La transferencia (de bienes, derechos y garantas) se hace a un patrimonio
separado del patrimonio personal del fiduciario. Es entonces un patrimonio que
podra calificarse de afectacin .
4.1.3. No se trata de la creacin ni el reconocimiento de un nuevo derecho real. La
doctrina, aceptada en general en Amrica Latina, es que el beneficiario no tiene
sino derechos personales contra el fiduciario.
4.1.4. La estructura del contrato est ligada a la obtencin de la finalidad legtima
consagrada en l.
4.2. Participantes
4.2.1. El contrato se celebra entre el constituyente y el fiduciario. Los beneficiarios
no tienen que ser parte del acuerdo. El derecho comn de la estipulacin por otro
slo
ciertas
personas
jurdicas
sometidas
al
control
de
la
4.7.2. Los bienes no podrn ser embargados por los acreedores del constituyente
ni por los personales del fiduciario .
4.7.3. Los bienes no harn parte del proceso de quiebra del fiduciario .
4.7.4. La proposicin de ley prevea que los acreedores de uno de los patrimonios
no tendran como derecho de prenda sino un solo patrimonio y no el conjunto, y
que la transferencia no implicaba la de los riesgos al fiduciario. Aunque esas
referencias expresas hayan desaparecido, la doctrina debera llegar a las mismas
conclusiones.
4.7.5. Si los bienes del patrimonio resultan insuficientes para responderle a los
acreedores, el constituyente deber responder con su propio patrimonio, es decir,
que ste se convertir en la garanta general de los acreedores .
En nuestra opinin, este es el punto ms criticable de la ley. Desconoce el sentido
de un patrimonio autnomo o especial. Los efectos deberan ser similares a los del
rgimen de capital de una sociedad annima, que responde frente a terceros con
su propio patrimonio y no con el de los asociados. Resulta contrario a los usos
imaginar a un fiduciario asumiendo la responsabilidad eventual por insuficiencia
del patrimonio, cuando se trata de un gestor que desempea en forma idnea y
profesional su encargo. Entre otras cosas, porque una de las reglas
fundamentales del contrato es que la gestin se cumple por cuenta, en inters y
bajo el riesgo del constituyente.
Si una gran empresa se propone crear una fiducia para desarrollar, por ejemplo,
un joint venture, qu inters podra tener en responder ms tarde con su
patrimonio, si precisamente quiere separarse de la gestin mediante la
constitucin de un patrimonio independiente? En ese caso, parecera preferible
crear una filial.
4.8. Facultades del fiduciario
ste dispone, frente a terceros, de los ms amplios poderes . Hemos afirmado al
respecto que el fiduciario tiene todos los poderes necesarios para realizar su
misin, esto es, cumplir la finalidad sealada y ni una ms.
La ley prev, sin embargo, que el principio se aplica a menos que se demuestre
que los terceros tenan conocimiento de la limitacin de sus poderes.
Si uno se refiere a la publicidad ya mencionada, no puede fcilmente imaginar
cmo y en qu circunstancias, un tercero podra ignorar de buena fe la limitacin
de los poderes del fiduciario, pues si aquella es pblica, a partir del registro
previsto para los negocios de fiducia, se presumira conocida y estara disponible
para cualquier interesado.
4.9. Obligaciones del fiduciario
4.9.1. Deber revelar su condicin de fiduciario cuando acte en nombre del
patrimonio.
4.9.2. Deber rendir cuenta de su misin al constituyente, a los beneficiarios y a
terceros bajo ciertas condiciones.
4.9.3. La proposicin de ley prevea: (i) la obligacin de preservar la separacin de
los patrimonios con el fin de evitar la confusin de los derechos transferidos
(artculo 2068); (ii) la apertura es qualit, esto es, en su condicin de fiduciario, de
una cuenta en un establecimiento bancario, dedicada a las operaciones vinculadas
con cada contrato de fiducia; (iii) la realizacin personal del objeto de la fiducia; (iv)
el ejercicio de sus facultades y prerrogativas con diligencia y lealtad; y (v) la
necesidad de evitar todo conflicto de inters personal.
Estas cinco previsiones desaparecieron al expedirse la ley, pero podra llegarse a
conclusiones idnticas sobre la bondad de las mismas, a partir de un anlisis
cuidadoso de las obligaciones profesionales de los fiduciarios y de las mejores
prcticas en el derecho comparado.
4.10. Derechos y prerrogativas del fiduciario
4.10.1. Frente a terceros de buena fe, se presume que el fiduciario dispone de los
poderes ms amplios en relacin con los bienes que le han sido transferidos.
4.10.2. Respecto a la proposicin de ley, la ley misma ha eliminado la referencia al
derecho de recibir la remuneracin pactada. De no existir, sera gratuita, como
ocurre con el mandato.
V. CONCLUSIONES
5.1. Simblicamente es una revolucin si se recuerda que Francia haba
renunciado hace doscientos aos a la fiducia, palabra que fue borrada del Cdigo
de Napolen.
5.2. Constituye una ley plena de sentido como respuesta til a las necesidades de
contar con instrumentos eficaces para la gestin de intereses de terceros de una
manera segura e independiente. La ley se esperaba ansiosamente por los
especialistas, especialmente porque Francia fue signataria de la Convencin de la
Haya sobre el trust de 1985, la cual entr a regir en 1992, cuando fue ratificada
por el nmero de pases previstos en ella. Habra que agregar que Italia dict el
ao pasado normas sobre fiducia y que Suiza ratific recientemente la Convencin
de la Haya.
5.3. Aun si se han hecho progresos notables, nos parece que la ley no es tan
buena como lo fue el proyecto de 1992 ni la proposicin del Senador Marini, a
quien se considera el padre de la nueva ley, la que seguramente se conocer por
su nombre, por las razones que hemos sealado en distintos puntos del presente
artculo.
5.4. La Ley se nutre, sin duda, de las mejores experiencias del derecho
comparado y se traduce en una ley sumamente completa, de la cual slo hemos
estudiado y nos hemos referido a la primera de sus cinco partes, ligada
directamente a la estructura del contrato. Por su estructura, por su funcin y por el
papel que juegan las partes involucradas, constituye la versin del trust en el
sistema del derecho civil, como sucede en los pases de Amrica Latina. Ello
aunque, simultneamente, la ley tome distancia del trust anglosajn en algunos
aspectos. Por ejemplo no se prev el trust implcito (implied trust), ni el de caridad
(charitable trust), ni el trust declarado por el juez como sancin (constructive trust),
ni su constitucin por va testamentaria.
5.5. Como toda obra humana, ella tiene imperfecciones y consagra soluciones
discutibles, entre las cuales hemos destacado las siguientes:
a) Las personas fsicas no podrn ser constituyentes, lo que reducir
lamentablemente la utilizacin de la figura.
b) Haber previsto la responsabilidad del constituyente con su propio patrimonio
para responder por las obligaciones contradas en el cumplimiento del encargo.
c) Aportar una solucin un tanto confusa, en nuestra opinin, respecto a la
extensin de las facultades del fiduciario y su oposicin frente a terceros quienes
no pareceran poder ignorar sus limitaciones, si las tuviera.
d) Eliminar ciertas disposiciones que figuraban en la proposicin de ley, como se
ha indicado en los aparte respectivos.
5.6. El importante desarrollo de la fiducia mercantil en Colombia o del fideicomiso,
como se le llama en algunos de nuestros pases, muestra al menos tres aspectos
que tuvimos ocasin de expresarle al Senador Philippe Marini, con ocasin de la
visita que le hicimos en 2006 en compaa del Profesor Christian Larroumet,
algunos de los cuales fueron recogidos en la ley:
a) La importancia en nuestros pases de haberlo definido como un contrato
comercial. Esto significa que, sin haber abandonado la utilizacin tradicional en
Inglaterra, alrededor de la panificacin de fortunas (estate planning) y el apoyo a
los tribunales, se ha generado el desarrollo a un alto nivel de nuevos productos o
manifestaciones contractuales de las cuales se puede subrayar: (i) las
VI. RECOMENDACIONES
En Colombia se han visto las ventajas de tener empresas con buenas prcticas
de sostenibilidad y gobiernos proinversin.
Las polticas de sostenibilidad tambin deben ser evaluadas a nivel del gobierno
del pas en el que opera una compaa.
Una empresa que adopte polticas amigables con el medio ambiente y con la
sociedad, dentro de un marco de buen gobierno corporativo, tendr resultados
financieros perdurables.
VII. BIBLIOGRAFA
La Convencin de la Haya
TEMAS DE
Universidad
DERECHO FINANCIERO
CONTEMPORNEO
"OPERACIONES
la reunin
del
INTERBANCARIAS"
Consejo
de
Trabajo
Gobernadores
presentado en
de
la
Federacin
AL
SISTEMA
Medelln.
Septiembre de 1.982.
"CONTRATO
DE
FACTORING-
CONTRATO DE
CREDITO
Publicado
en
Publicado
en
Revista
del
Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario No. 544, Volumen 81, Octubre
Diciembre de 1.988.
Diciembre de 1989.
"INSTITUCIONES
FIDUCIARIAS",
Publicado
en
el
libro
"Nociones
"MODERNIZACION
DE
INSTRUMENTOS E
INSTITUCIONES
Amrica Latina
CON
EL
REFLEXIONES
CRITICAS
FUNDAMENTALES DE BASILEA.
SOBRE
Conferencia
ALGUNOS
publicada
PRINCIPIOS
en
el
Boletn
VISIN
JURDICA
DE
LOS EXPERTOS A
Documentos
LA OBLIGACIN
DE
REPARAR
LA
RESPONSABILIDAD
artculo
publicado
Contemporneo.
en
Universidad
Temas de
del
Rosario.
Derecho
Facultad
de