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DIREITO PENAL

AULA 1

DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Sob a denominação de lei penal se compreendem todas as normas dos poderes


públicos competentes, que, ordenando ou proibindo determinadas ações,
cominam penas para a sua transgressão.

A lei penal deve ser clara, precisa, atual e sincera. A lei penal, quanto à sua
obrigatoriedade, é encarada em relação ao tempo, às pessoas a que se aplica e
ao lugar em que o crime foi cometido.

INTRODUÇÃO

Conceito de Direito:

É a relação heterônoma, bilateral atributiva, da relações sociais na medida do


bem comum.

DIREITO PENAL
Podemos conceituar o direito penal sob vários enfoques. Abaixo seguem os
mais importantes:

“É o ramo do direito público que define as infrações penais, estabelecendo


as penas e as medidas de segurança aplicáveis aos infratores. Distingue-se o
direito penal objetivo, que é o conjunto de normas penais em vigor no país, do
direito penal subjetivo, que é o direito de punir (jus puniendi) que surge para o
estado com a prática de uma infração penal”.

Conjunto de normas objetivas e de direito público, estabelecedoras do que


pode ser considerado como comporto ilícito (jus puniendi).

Normas de direito público, pois tratam da relação entre o cidadão e o


Estado;
Normas objetivas, pois o Código Penal não diz que não se pode praticar
determinado ato, apenas estabelece que aquele ato é considerado como crime,
cominando a quem o fizer uma punição.

As normas de Direito Penal, estão estabelecidas no Código Penal e em várias leis


especiais ou extravagantes como a Lei 4.898/65, Abuso de Autoridade; Lei
8.137/90, Sonegação fiscal; 9.503,97, Crimes de Trânsito; etc.

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DIVISÃO DO CÓDIGO PENAL

O Código Penal se divide em dois livros, um que trata da Parte Geral


(Procedimentos da Lei Penal) e outro que trata da Parte Especial (Estabelece os
Crimes).
Além do Código Penal, ainda temos a Legislação Penal Extravagante, a exemplo:
Lei de Entorpecentes, Lei das Armas de Fogo, Lei dos Crimes Ambientais etc.

DOS ARTIGOS DO CÓDIGO PENAL

O Código Penal possui 361 artigos, sendo que do Art. 1º ao 120 temos a Parte
Geral e do Art. 121 ao 361 a Parte Especial.
Na leitura dos artigos do Código Penal, do Art. 1º ao 9º, escreve-se e lê-se em
ordinal, após estes artigos estes passam a serem escritos e lidos em cardinais,
Ex.: Artigo Doze, Artigo Treze, assim sucessivamente.
É comum encontrar-se entre os Artigos do Código, os Incisos, parágrafos e as
alíneas, sendo que estes possuem a seguinte simbologia:

Inc. = Inciso;
§ = parágrafo;
Alínea “a”.

No Brasil as infrações penais dividem-se em a) crimes ou delitos e b)


contravenções. A estrutura de ambas são idênticas, ou seja, tanto os crimes
quanto as contravenções caracterizam-se por serem fatos típicos e antijurídicos.
A contravenção é um “crime” que causa menores danos e com sanções menos
graves. A diferença fundamental entre ambos é dada pelo art 1º da Lei de
Introdução ao CP ao mencionar que “Considera-se crime ta infração penal a que
a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, que
alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração
penal a que a lei comina , isoladamente, pena de prisão simples (cumprida no
regime semi-aberto ou aberto) ou multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente”

SUJEITOS DO CRIME

Os sujeitos do crime são:


Sujeito ativo. É a pessoa que pratica a conduta típica prevista na lei
Sujeito passivo. É o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado. Pode ser
pessoa física ou jurídica (Ex o proprietário da coisa no crime de furto)
Objeto jurídico do crime. È o bem jurídico protegido pela Lei penal (Ex: vida,
integridade física, honra patrimônio etc)
Objeto material. É a pessoa ou coisa que rezai a conduta

As pessoas jurídicas podem praticar crimes?


O cadáver pode ser vítima de um crime?

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DAS PENAS AS PENAS OU FORMAS DE PUNIÇÃO – conforme art 32 do CP são as


seguintes espécies
Privativas de liberdade.
- Reclusão (cumprida em regime fechado semi-aberto ou aberto),
- detenção (cumprida em regime semi-aberto u aberto, salvo a hipótese de
regressão de pena para o regime fechado)
- prisão simples ( só para as contravenções regimes semi-aberto ou aberto);
Restritivas de direito:
- prestação pecuniária,
- perda de bens e valores,
- prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas,
- interdição temporária de direitos e
- limitação de fim de semana; e
Multa

O CRIME

Para conceituarmos o que seja crime, há necessidade de se observar os


seus aspectos formais, materiais e analíticos, conforme abaixo:
Conceito formal: É a previsão de uma conduta delituosa sob o aspecto da
técnica jurídica, ou seja, do ponto de vista da Lei. É o fato típico e ilícito
Conceito material. Vê o crime sob o ponto de vista ontológico, ou seja,
qual a razão que levou o legislador a determinar como criminosa uma conduta
humana, sua natureza danosa e suas conseqüências.
Conceito analítico. É o fato humano típico e ilícito em que a culpabilidade
é o pressuposto da pena e a periculosidade o pressuposto da medida de
segurança. Para alguns há ainda o elemento culpabilidade, que é a reprovação
da ordem jurídica ao fato antijurídico e típico.

Visando clarear o sentido das expressões acima, vamos tentar explicar os


conceitos de uma maneira bastante simples, buscando clareza e concisão aos
seus termos:

Fato típico

É o comportamento humano previsto em lei como infração penal, e que


produz, em regra, um resultado. Ex: Art 121 do CP “Matar Alguém”
(comportamento humano) Pena: reclusão de 6[seis] a 20 [vinte] anos de
(resultado).
O fato típico possui os seguintes elementos; a. conduta (ação ou omissão
dirigida a um fim de fazer ou não fazer algo de forma voluntária b. resultado
(exceto nos crimes de tentativa, é a modificação no mundo exterior provocada
pelo comportamento humano voluntário. Ressalte-se que nem todo crime produz

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resultado, ou seja, não há qualquer alteração no mundo natural) c. relação de


causalidade (toda ação ou omissão sem o qual o resultado não teria ocorrido. É
um vínculo entre a conduta do agente e o resultado por ele alcançada) e d.
tipicidade (correspondência ou a adequação perfeita entre o fato natural,
concreto e a descrição contida na lei penal, ou seja, a conduta do agente
corresponde exatamente ao que está descrito na lei penal como fato típico)

Fato ilícito, ou ilicitude.

É a contradição entre a conduta do agente (fato) e o ordenamento jurídico


(Lei), ou seja, é a realização de um fato proibido pelo ordenamento legal. Não há
escalonamento. Um furto é tão ilícito quanto um latrocínio.
Neste contexto, É importante frisar que existem causas legais que excluem a
ilicitude, que são: a. Legítima defesa, b. Estado de necessidade, c. Estrito
cumprimento do dever legal e d. Exercício regular do direito, ou seja, mesmo
que o agente pratique uma conduta proibida (matar alguém, que é um fato
típico), desde que acobertado por algumas destas causas excudentes, não há o
requisito da ilicitude, portanto, não há crime.

Culpabilidade.

É um juízo de censura ou a reprovabilidade que se realiza sobre alguém


quando da prática de um fato típico e ilícito. Por isso que se diz tratar-se de um
pressuposto para imposição de pena. Fundamenta-se na possibilidade de
penalizar alguém pela causação de um resultado, provocado por sua vontade ou
inadmissível descuido. Ressalta-se que o fato típico e ilícito já ocorreu, contudo,
para que o agente seja punido surge, como pressuposto, a culpabilidade que
possui os seguintes elementos:
a) imputabilidade que é a capacidade do agente entender o caráter ilícito
do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Nestes casos há
exclusão da culpabilidade pela:
1. doença mental (qualquer perturbação mórbida á saúde mental)
2. desenvolvimento mental incompleto (é o caso dos menores de 18 anos)
3. desenvolvimento mental retardado ( são os oligofrênicos como os
imbecis idiotas surdos-mudos etc e
4. embriagues completa proveniente de caso fortuito ou força maior
(intoxicação aguda causada pelo álcool ou qualquer substância de efeitos
análogos)

b) Potencial consciência da ilicitude O segundo elemento da culpabilidade


é a potencial consciência da ilicitude, que singelamente, significa ter condições
de saber que seu comportamento é contrário ao ordenamento jurídico. Convém
deixar claro que não se exige do sujeito que ele saiba que sua conduta está
prevista no tipo penal, pois o que se averigua é se nas condições em que ele
vive, tem como saber se sua conduta é errada, contrária ao direito, ao
ordenamento jurídico, ou seja, não é averiguar se o agente sabe que está
fazendo algo errado, mas sim se ele teve condições para saber.

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Se a potencial consciência da ilicitude é o segundo elemento da


culpabilidade, caso o sujeito faça uma má interpretação do que lhe é permitido
fazer, atuará em Erro de Proibição . Este erro ocorre quando alguém, tendo em
vista dentre outros fatores, as peculiaridades do ambiente onde foi criado e onde
vive, bem como as sua condições individuais, notadamente a educação e o grupo
social, acredita que sua conduta é amparada pelo direito, quando na verdade ela
é reprimida, como por exemplo: aquele que flagra sua esposa com outro, crê
que tem o direito de castigar a adúltera, quando na verdade não tem, faz com
que o intérprete da norma e o aplicador do direito fiquem impedidos de
reconhecer que ele tinha a Potencial Consciência da Ilicitude.

Caso o erro de proibição cometido pelo agente, após analisado, seja


considerado como sendo aceitável, desculpável, escusável, afasta-se
completamente a potencial consciência da ilicitude e ele não responde pelo crime
pois uma vez afastado o segundo elemento da culpabilidade, não há mais que se
falar em juízo de reprovação de sua conduta, nos termo do Art. 21 do diploma
penal.

Por sua vez, quando embora presente no agente a crença de que sua
conduta era lícita, quando na verdade não era, todavia, apurando-se que esse
erro de interpretação acerca da licitude do seu comportamento ( Erro de
Proibição) foi indesculpável, inescusável, o mesmo responde pelo delito, mas
como pena diminuída de 1/6 a 1/3, nos termos do Art. 21.

c) exigibilidade de conduta diversa. Funda-se no princípio de que só


podem ser punidas condutas que poderiam ser evitadas. A conduta do agente
por não poder agir de outro modo não é censurável, como no caso de
1. coação moral irresistível
2. obediência hierárquica e
3. aborto quando a gravidez é resultante de estupro.

Essa possibilidade ou impossibilidade de agir conforme o direito variará de


pessoa para pessoa, não se podendo conceber um “padrão” de culpabilidade. As
pessoas são diferentes umas das outras. Algumas inteligentes, outras com
capacidade limitada; algumas abastadas, outras miseráveis; algumas instruídas,
outras incapazes de copiar o seu próprio nome. Essas particulares condições é
que deverão ser aferidas quando da análise da exigibilidade de outra conduta
como critério de aferição ou de exclusão da culpabilidade, isto é, sobre o juízo de
censura, de reprovabilidade que recai sobre a conduta típica e ilícita praticada
pelo agente.

A coação irresistível e a obediência hierárquica foram previstas no art. 22


do Código Penal, assim redigido: ‘Se o fato é cometido sob coação irresistível ou
em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal, de superior
hierárquico só é punível o autor da coação ou da ordem”.

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Primeiramente devemos ressaltar que a coação mencionada no citado art.


22 é aquela de natureza moral (vis compulsiva), e não física (vis absoluto). Isso
porque a coação física afasta a própria conduta do agente, por ausência de dolo
ou culpa. É o caso daquele que, após colocar o dedo do coagido no gatilho de
uma arma de fogo, faz o movimento de disparo, puxando-lhe o dedo para trás e,
com isso, causa a morte da vítima.

No caso de coação moral irresistível, o coagido pratica, geralmente, um


fato típico e antijurídico, O injusto penal por ele cometido é que não lhe poderá
ser imputado, pois, em virtude da coação a que foi submetido. não se lhe podia
exigir uma conduta conforme o direito. Podemos citar o exemplo daquele que é
obrigado a causar a morte de alguém, pois, caso contrário, seu filho é que seria
morto, uma vez que se encontrava nas mãos dos seqüestradores, que exigiam
tal comportamento do coagido, sob pena de cumprirem a ameaça de morte da
criança que com eles se encontrava seqüestrada.

Nesta última hipótese, quando o coagido vai à procura da vítima e contra


ela efetua os disparos exigidos pelos seqüestradores, o fato por ele praticado é
típico e ilícito. Entretanto, tal resultado morte não lhe poderá ser imputado, haja
vista que o Código Penal determina somente a punição do autor da coação
irresistível que, no caso em exame, seriam os seqüestradores. O coagido atua,
na verdade, como mero instrumento nas mãos do coator, sendo este último
considerado autor mediato.

Nos casos de coação resistível, embora o fato seja considerado típico, ilícito
e culpável, poderá ao agente ser aplicada a circunstância atenuante prevista no
art. 65, III, c, 1ª parte, do Código Penal.

A estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior


hierárquico afasta a culpabilidade do agente em virtude de não lhe ser exigível,
nessas condições, um comportamento conforme o direito. Para que possa ser
beneficiado com essa causa legal de exclusão da culpabilidade, é preciso, nos
termos do art. 22, a presença de vários requisitos, a saber: a) que a ordem seja
proferida por superior hierárquico;b) que essa ordem não seja manifestamente
ilegal;c) que o cumpridor da ordem se atenha aos limites da ordem.

Hierarquia é relação de Direito Público.


Segundo o Mestre Frederico Marques “para que se possa falar em obediência
hierárquica é preciso que exista dependência funcional do executor da ordem
dentro do serviço público, em relação a quem lhe ordenou a prática do ato
delituoso”. Isso significa que não há relação hierárquica entre particulares, como
no caso do gerente de urna agência bancária e seus subordinados, bem como tal
relação inexiste nas hipóteses de temor reverencial entre pais e filhos ou mesmo
entre lideres religiosos e seus fiéis.
O segundo requisito diz respeito à legalidade da ordem emanada pelo
superior. Se a ordem não for manifestamente ilegal, ou seja, se não for evidente

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a sua ilegalidade, deverá o servidor, atento aos princípios que regem a


Administração Pública, obedecer-lhe. Ao contrário, se for manifesta a ilegalidade
da ordem, o servidor estará desobrigado de cumpri-la.

Normalmente, “não cabe ao inferior hierárquico, mormente na dinâmica


diária, questionar todas as ordens recebidas, no exercício das funções públicas,
de seu superior hierárquico, principalmente se a ordem não for manifestamente
ilegal. Seria um caos e uma constante inversão da hierarquia administrativa, se
o cumpridor da ordem fosse a todo tempo questioná-la, embora não sendo um
cumpridor cego de todas as ordens emanadas. Entretanto, se o executor da
ordem tiver conhecimento ou consciência de sua ilegalidade e cumprir a ordem
consciente de sua proibição ou ilicitude, responde, juntamente com o superior
hierárquico, em concurso de agente em fato típico doloso”.
Imaginemos o exemplo do detetive que, a mando da autoridade policial,espanca
o preso, a pretexto de conseguir uma confissão. Como se percebe, a ordem
emanada da autoridade é manifestamente ilegal e, sendo cumprida, não
permitirá a aplicação do art. 22 do Código Penal em benefício daquele que a
cumpriu.

O último requisito diz respeito ao cumprimento da ordem não


manifestamente ilegal dentro dos limites que lhe foram determinados. Se o
agente extrapola esses limites, também não poderá ser beneficiado com a causa
de exclusão da culpabilidade prevista no mencionado art. 22.

Aquele, portanto, que cumpre ordens não manifestamente ilegais, não


pode ser por elas responsabilizado, uma vez que não lhe era exigível, no caso
concreto, ter outra conduta senão aquela determinada pelo seu superior
hierárquico. Afasta-se, dessa forma, a culpabilidade do agente, por ser-lhe
inexigível outro comportamento.
Se o crime foi cometido em cumprimento de ordem de autoridade, tem aplicação
a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, c, segunda parte, do Código
Penal.
Outra hipótese legal de exclusão da culpabilidade é aquela prevista no inciso II
do art. 128 do Código Penal, que diz não ser punível o aborto por médico se a
gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante
ou, quando incapaz , de seu representante legal.

Segundo Nelson Hungria “nada justifica que se obrigue a mulher


estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a um ser que lhe
recordará perpetuamente o horrível episódio da violência sofrida. Segundo
Binding, seria profundamente iníqua a terrível exigência do direito de que a
mulher suporte o fruto de sua involuntária desonra.
Enfim, no inciso II do art, 128 do Código Penal,existem dois bens em confronto:
de um lado a vida do feto, tutelada pelo nosso ordenamento jurídico desde a
concepção; do outro, como sugere Frederico Marques, a honra da mulher vítima
de estupro, ou a dor pela recordação dos momentos terríveis pelos quais passou
nas mãos do estuprador.

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INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Vamos ao exemplo para que possamos entender melhor. Imagine um do


preso que fora ameaçado de morte pelo “chefe” da rebelião que estava
acontecendo na penitenciária. Sua morte, contudo, estava condicionado ao não
atendimento das reivindicações levadas a efeito pelos detentos. Ao perceber que
o preso que o havia ameaçado estava dormindo por alguns instantes, apavorado
com a possibilidade de morrer, pois que três outros detentos já haviam sido
mortos, aproveita-se dessa oportunidade e o enforca, matando-o. O fato,
portanto, é típico e ilícito. Contudo, podemos afastar a reprovabilidade sobre o
injusto praticado pelo agente sob o argumento da inexigibilidade de conduta
diversa.

DO CÓDIGO PENAL

TÍTULO I
DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Art. 1º- Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena
sem a prévia cominação legal. (Nullum crimem nulla puena sine previa
lege).

Embora o citado artigo mencione o Princípio da reserva legal. (Não há


crime sem lei anterior que o defina e o Princípio da anterioridade (“...não há
pena sem prévia cominação legal.”), dois dos principais princípios do Direito
Penal, é oportuno, neste momento, traçarmos todos os demais, os quais serão
pormenorizados nos demais dispositivos legais do Código Penal

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

1. Princípio da legalidade (ou da reserva legal)


O Direito Penal moderno se assenta em determinados princípios
fundamentais, próprios do Estado de Direito democrático, entre os quais
sobreleva o da legalidade dos delitos e das penas, da reserva legal ou da
intervenção legalizada, que tem base constitucional expressa

Assim, o princípio da legalidade tem quatro funções fundamentais:


-a) Proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine
lege praevia);
b) Proibir a criação de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla
poena sine lege scripta);

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c) Proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou


agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);
d) Proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla
poena sine lege certa);

1.1 Irretroatividade da lei penal


Consagra-se aqui o princípio da irretroatividade da lei penal, ressalvada a
retroatividade favorável ao acusado. A regra constitucional (art. 5°, XL) é no
sentido da irretroatividade da lei penal; a exceção é a retroatividade, desde que
seja para beneficiar o réu. Com essa vertente do princípio da legalidade tem-se a
certeza de que ninguém será punido por um fato que, ao tempo da ação ou
omissão, era tido como um indiferente penal, haja vista a inexistência de
qualquer lei penal incriminando-o.

1.2 Taxatividade ou da determinação (nullum crimen sine lege scripta et


stricta)
Diz respeito à técnica de elaboração da lei penal, que deve ser
suficientemente clara e precisa na formulação do conteúdo do tipo legal e no
estabelecimento da sanção para que exista real segurança jurídica. Tal assertiva
constitui postulado indeclinável do Estado de direito material - democrático e
social.

O princípio da reserva legal implica a máxima determinação e taxatividade


dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que
redija tipo penais com a máxima precisão de seus elementos, bem como ao
judiciário que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade
do princípio.

2. Princípio da culpabilidade

O princípio da culpabilidade possui três sentidos fundamentais:


a) Culpabilidade como elemento integrante da teoria analítica do crime – a
culpabilidade é a terceira característica ou elemento integrante do conceito
analítico de crime, sendo estudada após a análise do fato típico e da ilicitude, ou
seja, após concluir que o agente praticou um injusto penal;
b) Culpabilidade como princípio medidor da pena – uma vez concluído que
o fato praticado pelo agente é típico, ilícito e culpável, podemos afirmar a
existência da infração penal. Deverá o julgador, após condenar o agente,
encontrar a pena correspondente à infração praticada, tendo sua atenção voltada
para a culpabilidade do agente como critério regulador;
c) Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal
objetiva, ou seja, da responsabilidade penal sem culpa – o princípio da
culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Isso significa que
a imputação subjetiva de um resultado sempre depende de dolo, ou quando
previsto, de culpa, evitando a responsabilização por caso fortuito ou força maior.

3. Princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos

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O pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e


primordial do Direito Penal reside na proteção de bens jurídicos que sejam
essenciais ao individuo e à comunidade, todos decorrentes da concepção de
Estado de Direito

4. Princípio da intervenção mínima (ou da subsidiariedade)

Estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos
imprescindíveis à coexistência pacífica das pessoas e que não podem ser
eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal só
deverá intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da
comunidade, como ultima ratio.

O princípio da intervenção mínima é o responsável não só pelos bens de


maior relevo que merecem a especial proteção do Direito Penal, mas se presta,
também, a fazer com que ocorra a chamada descriminalização. Se é com base
neste princípio que os bens são selecionados para permanecer sob a tutela do
Direito Penal, porque considerados como de maior importância, também será
com fundamento nele que o legislador, atento às mutações da sociedade, que
com sua evolução deixa de dar importância a bens que, no passado, eram da
maior relevância, fará retirar do ordenamento jurídico-penal certos tipos
incriminadores.

4.1 Fragmentariedade

A função maior de proteção dos bens jurídicos atribuída à lei penal não é
absoluta. O que faz com que só devem eles ser defendidos penalmente frente a
certas formas de agressão, consideradas socialmente intoleráveis. Isto quer
dizer que apenas as ações ou omissões mais graves endereçadas contra bens
valiosos podem ser objeto de criminalização.

O caráter fragmentário do Direito Penal aparece sob uma tríplice forma nas
atuais legislações penais: a) defendendo o bem jurídico somente contra ataques
de especial gravidade, exigindo determinadas intenções e tendências, excluindo
a punibilidade da ação culposa em alguns casos etc; b) tipificando somente uma
parte do que nos demais ramos do ordenamento jurídico se estima como
antijurídico; c) deixando, em princípio, sem castigo, as ações meramente
imorais, como a homossexualidade e a mentira.

5. Princípio da pessoalidade da pena (da responsabilidade pessoal ou da


intranscendência da pena)

Impede-se a punição por fato alheio, vale dizer, só o autor da infração


penal pode ser apenado (CF, art. 5°, XLV). Havendo falecimento do condenado,
a pena que lhe fora infligida, mesmo que seja de natureza pecuniária, não
poderá ser estendida a ninguém, tendo em vista seu caráter personalíssimo,

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quer dizer, somente o autor do delito é que pode submeter-se às sanções penais
a ele aplicadas.

Todavia, se estivermos diante de uma responsabilidade não penal, como a


obrigação de reparar o dano, nada impede que, no caso de morte do condenado
e tendo havido bens para transmitir aos seus sucessores, estes respondem até
as forças da herança. A pena de multa, apesar de ser considerada agora dívida
de valor, não deixou de ter caráter penal e, por isso, continua obedecendo a este
princípio.

5.1 Individualização da pena


A individualização da pena ocorre em três momentos:
a) Cominação – a primeira fase de individualização da pena se inicia com a
seleção feita pelo legislador, quando escolhe para fazer parte do pequeno âmbito
de abrangência do Direito Penal aquelas condutas, positivas ou negativas, que
atacam nossos bens mais importantes. Uma vez feita essa seleção, o legislador
valora as condutas, cominando-lhe penas de acordo com a importância do bem a
ser tutelado.
b) Aplicação – tendo o julgador chegado à conclusão de que o fato
praticado é típico, ilícito e culpável, dirá qual a infração praticada e começará,
agora, a individualizar a pena a ele correspondente, observando as
determinações contidas no art. 59 do Código Penal (método trifásico).
c) Execução penal – a execução não pode igual para todos os presos,
justamente porque as pessoas não são iguais, mas humanamente diferentes, e
tampouco a execução pode ser homogênea durante todo período de seu
cumprimento. Individualizar a pena, na execução consiste em dar a cada preso
as oportunidades para lograr a sua reinserção social, posto que é pessoa, ser
distinto.

5.2 Proporcionalidade da pena

Deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio entre a gravidade do


fato praticado e a sanção imposta. A pena deve ser proporcional ou adequada à
magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de
segurança à periculosidade criminal do agente.

O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de


cominações que careçam de relação valorativa com o fato cometido. Tem assim
duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas
proporcionadas, em abstrato,à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os
juizes impõem ao autor do delito tem de ser proporcionais à sua concreta
gravidade).

6. Princípio da humanidade (ou da limitação das penas)

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Em um Estado de Direito democrático veda-se a criação, a aplicação ou a


execução de pena, bem como de qualquer outra medida que atentar contra a
dignidade humana. Apresenta-se como uma diretriz garantidora de ordem
material e restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal,
relaciona-se de forma estreita com os princípios da culpabilidade e da igualdade.

Está previsto no art. 5°, XLVII, que proíbe as seguintes penas: a) de


morte, salvo em caso de guerra declarada; b) de caráter perpétuo; c) de
trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. “Um Estado que mata, que
tortura, que humilha o cidadão não só perde qualquer legitimidade, senão que
contradiz sua razão de ser, colocando-se ao nível dos mesmos delinqüentes”
(Ferrajoli).

7. Princípio da adequação social

Apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será tida como
típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo
da ordem social da vida historicamente condicionada. Outro aspecto é o de
conformidade ao Direito, que prevê uma concordância com determinações
jurídicas de comportamentos já estabelecidos.

O princípio da adequação social possui dupla função. Uma delas é a de


restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e
dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela
sociedade. A segunda função é dirigida ao legislador em duas vertentes. A
primeira delas o orienta quando da seleção das condutas que deseja proibir ou
impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes. Se
a conduta que está na mira do legislador for considerada socialmente adequada,
não poderá ele reprimi-la valendo-se do Direito Penal.
A segunda vertente destina-se a fazer com que o legislador repense os
tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens
cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade.
8. Princípio da insignificância (ou da bagatela)
Relacionado o axioma minima non cura praeter, enquanto manifestação
contrária ao uso excessivo da sanção penal, postula que devem ser tidas como
atípicas as ações ou omissões que afetam muito infimamente a um bem jurídico-
penal. A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de
uma pena, devendo-se excluir a tipicidade em caso de danos de pouca
importância.

“A insignificância da afetação [do bem jurídico] exclui a tipicidade, mas só


pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda
ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia
jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de
todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que
dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos

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indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não
pode ser estabelecido à luz de sua consideração isolada”. (Zaffaroni e Pierangeli)

9. Princípio da lesividade

Os princípios da intervenção mínima e da lesividade são como duas faces


da mesma moeda. Se, de um lado, a intervenção mínima somente permite a
interferência do Direito Penal quando estivermos diante de ataques a bens
jurídicos importantes, o princípio da lesividade nos esclarecerá, limitando ainda
mais o poder do legislador, quais são as condutas que deverão ser incriminadas
pela lei penal. Na verdade, nos esclarecerá sobre quais são as condutas que não
poderão sofrer os rigores da lei penal.

O mencionado princípio proíbe a incriminação de: a) uma atitude interna


(pensamentos ou sentimentos pessoais); b) uma conduta que não exceda o
âmbito do próprio autor (condutas não lesivas a bens de terceiros); c) simples
estados ou condições existenciais (aquilo que se é, não o que se fez); d)
condutas desviadas (reprovadas moralmente pela sociedade) que não afetem
qualquer bem jurídico.

10. Princípio da extra-atividade da lei penal

A lei penal, mesmo depois de revogada, pode continuar a regular fatos


ocorridos durante a vigência ou retroagir para alcançar aqueles que aconteceram
anteriormente à sua entrada em vigor. Essa possibilidade que é dada á lei penal
de se movimentar no tempo é chamada de extra-atividade. A regra geral é a da
irretroatividade in pejus; a exceção é a retroatividade in melius.

11. Princípio da territorialidade

O CP determina a aplicação da lei brasileira, sem prejuízo de Convenções,


Tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território
nacional. O Brasil não adotou uma teoria absoluta da territorialidade, mas sim
uma teoria conhecida como temperada, haja vista que o Estado, mesmo sendo
soberano, em determinadas situações, pode abrir mão da aplicação de sua
legislação, em virtude de convenções, tratados e regras de direito internacional.

12. Princípio da extraterritorialidade

Ao contrário do princípio da territorialidade, cuja regra geral é a aplicação


da lei brasileira àqueles que praticarem infrações dentro do território nacional,
incluídos aqui os casos considerados fictamente como sua extensão, o princípio
da extraterritorialidade se preocupa com a aplicação da lei brasileira além de
nossas fronteiras, em países estrangeiros.

13. Princípios que solucionam o conflito aparente de normas

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13.1 Especialidade
Especial é a norma que possui todos os elementos da geral e mais alguns,
denominados especializantes, que trazem um minus ou um plus de severidade. A
lei especial prevalece sobre a geral. Afasta-se, dessa forma, o bis in idem, pois o
comportamento do sujeito só é enquadrado na norma incriminadora especial,
embora também estivesse descrito na geral.
13.2 Subsidiariedade
Subsidiária é aquela norma que descreve um graus menor de violação do
mesmo bem jurídico, isto é, um fato menos amplo e menos grave, o qual,
embora definido como delito autônomo, encontra-se também compreendido em
outro tipo como fase normal de execução do crime mais grave. Define, portanto,
como delito independente, conduta que funciona como parte de um crime maior.
13.3 Consunção
É o princípio segundo o qual um fato mais grave e mais amplo consome,
isto é, absorve, outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase
normal de preparação ou execução ou como mero exaurimento. Hipóteses em
que se verifica a consunção: crime progressivo (ocorre quando o agente,
objetivando desde o início, produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de
atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico); crime complexo (resulta
da fusão de dois ou mais delitos autônomos, que passam a funcionar como
elementares ou circunstâncias no tipo complexo).
13.4 Alternatividade
Ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da figura
típica, em que a realização de uma ou de todas configura um único crime. São os
chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ação múltipla
ou de conteúdo variado. Não há propriamente conflito entre normas, mas
conflito interno na própria norma.
14. Princípios a que se deve ajustar toda interpretação da lei penal
(Zaffaroni e Pierangeli):

14.1 Proscrição da analogia


Se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de
maneira a estendê-lo para proibir o que a lei não proíbe, considerando
antijurídico o que a lei justifica, ou reprovável o que ela não reprova ou, em
geral, punível o que não é por ela penalizado, baseando a conclusão em que
proíbe, não justifica ou reprova condutas similares, este procedimento de
interpretação é absolutamente vedado no campo da elaboração científico-jurídica
no campo do direito penal.
14.2 Interpretação restritiva (ou in dubio pro reo)
Costuma-se afirmar que o princípio não é uma regra de interpretação, mas um
critério de valoração da prova. Ele nos indica a atitude que necessariamente
devemos adotar para entender uma expressão legal que tem sentido dúbio ou
múltiplo, mas pode ser descartado ante a contradição da lei com o resto do
sistema.
14.3 Intranscendência (ou personalidade da pena)
Nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcende da
pessoa que é autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida de caráter

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estritamente pessoal, em virtude de consistir em uma ingerência ressocializadora


sobre o apenado. Daí que se deva evitar toda conseqüência da pena que afete a
terceiros.
14.4 Humanidade
Há um princípio geral de racionalidade que deriva da CF ou do princípio
republicano, que exige certa vinculação eqüitativa entre o delito e sua
conseqüência jurídica, mas este princípio vincula-se intimamente também com o
princípio da humanidade, que se deduz da proscrição da pena de morte,
perpétua, de banimento, trabalhos forçados e penas cruéis (CF, art. 5°, XLVII).

FINAL DA AULA 1

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