Daos derivados por el incumplimiento de visitas

Herrera, Marisa

Publicado en: LA LEY 28/02/2011, 28/02/2011, 1

I. Palabras introductorias. II. Daos por el incumplimiento de los derechos y deberes derivados
la responsabilidad parental. Una clasificacin posible. III. Responsabilidad del Estado y
responsabilidad parental: un precedente extranjero para repensar el derecho de daos como
estrategia de determinados cambios. IV. Daos derivados del incumplimiento de la relacin de
contacto y comunicacin: cuando el legitimado pasivo es el progenitor conviviente. V. Prevenci
y Derecho de Familia: dnde se ubica el derecho de daos? Una interaccin compleja a modo
cierre

Abstract: Los daos derivados del incumplimiento del rgimen de comunicacin no slo hacen
referencia a los supuestos de los progenitores no convivientes que se desentienden de sus hijo
(gran parte de las veces, en concurso con el incumplimiento con otro deber paterno filial como
la obligacin alimentaria), sino tambin a los supuestos en los que el progenitor conviviente
interrumpe, impide o dificulta la comunicacin entre el hijo y el otro progenitor .
I. Palabras introductorias

Admito que cada vez soy un poco ms escptica acerca del "poder punitivo" del derecho para
regular y producir cambios sustantivos en las conductas humanas, en especial, aquellas que se
mueven dentro de un mbito particular como lo es la familia interpelada por el avance del
principio de autonoma y la aceptacin de diferentes modalidades de estructurarla; lo cual hace
que dicho poder hacia un fin determinado no sea un objetivo tan claro y sencillo de desentraa

Es desde esta afirmacin, a modo de confesin, que se llevar adelante un estudio crtico sobre
el estado del arte y ciertos interrogantes que rodean a una de las tantas categoras de daos q
se derivan del incumplimiento de los deberes de la patria potestad y que hace tiempo preferim
denominar "responsabilidad parental" al considerar que el lenguaje no es neutro. Sucede que la
nocin de "patria potestad" siempre ha girado en torno a las nociones de jerarqua, correccin,
autoridad o "potestad" del padre bsicamente el hombre en su tradicional rol de "dueo" o
"jefe" del hogar, la mujer y los hijos. (2) En buena hora, la llamada "democratizacin de las
relaciones de familia", habra denunciado sta como tantas otras desigualdades dentro de este
ncleo social complejo y en constante movimiento. (3)
El art. 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (4) (en adelante CDN) constituye una
pieza normativa fundamental de hard law, que inspira este cambio de relaciones familiares
verticales hacia vnculos o lazos jurdico-afectivos ms horizontales, basados en el respeto por

individualidad e identidad de cada uno de sus integrantes. En este marco, los padres (ambos (5
y en igualdad de condiciones) ocupan un lugar central en la vida de nios, nias y adolescente
siendo los principales referentes en la crianza y cuidado; responsabilidad que encuentra un lm
en el respeto y atencin por "la evaluacin de las facultades" de los hijos. Esta manda supraleg
implica, de mnima, dos consideraciones que se traducen en claras obligaciones a ser cumplida
1) que los deberes-funciones de los padres u otros adultos responsables de los nios no son
como todos los derechos absolutos, y que el lmite est fijado por la mayor autonoma de los
segundos y 2) que si bien este articulado est destinado, en primer lugar, al ncleo familiar o
primario de referencia de los nios, no es el nico destinatario, extendindose a todo adulto en
sentido amplio, es decir, al Estado (Estado-Juez; Estado-Legislador y Estado-Administrador). (6)

Uno de los tantsimos debates que enciende y potencia la democracia gira en torno a las
ventajas, desventajas y lmites del poder punitivo. En esta oportunidad y centrados en las
relaciones de familia, nos referiremos no a aquel que proviene del campo del derecho penal, sin
al del derecho de daos como una de las respuestas desde el mbito civil ms fuerte en trmin
de sancin. Acaso normativas de tinte penal como la ley 13.944 de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar o la ley 24.270 (Adla, X-A, 86; LIII-D, 4228) de impedimento de
contacto han sido realmente un aporte concreto y prctico a las situaciones en las que uno de
progenitores no cumple con los deberes a su cargo y produce, en definitiva, un detrimento en l
vida de los hijos? Cul sera la respuesta realista que cabra dar cuando este mismo interrogant
alude al derecho de daos. Esta es, en el fondo, la principal inquietud que moviliza el presente
trabajo.

Auspiciada por una mirada sistmica de los conflictos de familia y en general, de la realidad
social, nos encontramos con la interesante postura defendida por el magistrado Kiper en su vot
en disidencia en el fallo plenario del 20/09/1994 en el que, por mayora, se admiti la reparaci
del dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos
constitutivos de las causales de divorcio. (7) En esta oportunidad, y como punto de partida, Kip
propone un anlisis no jurdico al entender, con acierto, que "Se trata de un fenmeno humano
que engloba un sinnmero de factores derivados de una relacin intersubjetiva, que no admite
un abordaje, desde la ciencia jurdica, que prescinda sin ms de sus particulares atributos,
ampliamente estudiados por otras disciplinas. No puedo, por las razones que expondr
seguidamente, aplicar aquellos principios de derecho comn destinados a la generalidad de las
relaciones jurdicas". Precisamente, apelndose a la teora sistmica, expresa que "Estudiada la
dinmica familiar a la luz de los referidos enfoques tericos, la nocin de la culpabilidad se
debilita en gran medida, ya que la interaccin entre los cnyuges establece una trama que se
retroalimenta y modifica en forma permanente, cualquiera sea la manera en que los esposos
acuerden sus pautas de comunicacin, lo cierto es que el fenmeno se produce, siempre, entre
dos personas que, de esta forma, generan un vnculo de cuyo contenido ambos son
responsables. El amor o el odio pueden, o no, ser correspondidos, pero, para que exista una
relacin disfuncional que, finalmente, provoque una fractura que haga imposible la convivencia
es preciso que dos personas adopten posturas que posibiliten el acaecimiento de tales hechos"
Es posible extender algunas, varias o todas las afirmaciones esgrimidas por Kiper a otros
mbitos que involucra el cruce entre el derecho de daos y el derecho de familia? En otras

palabras, los daos por el incumplimiento de los deberes derivados de la responsabilidad

parental quedaran al margen de esta perspectiva de anlisis y los resultados a los cuales se
arriba? Cules seran las similitudes y diferencias de ambas tipologas de daos (derivados de
divorcio y de la responsabilidad parental) para que lo sostenido por Kiper pueda o no serle
extensivo a este ltimo?

Acaso no es cierto lo que se alega en torno a la dificultad o incluso imposibilidad de saber

determinar en cada caso quin es el verdadero culpable de la ruptura de la relacin de pareja y
reparar, entonces, los daos provocados? Hay siempre un verdadero y nico culpable o, en
definitiva, se trata de una interaccin en la que hace tiempo la comunicacin entre los cnyuge
presenta deficiencias o simplemente, dej de funcionar en los trminos en que ellos mismos
haban construido la relacin matrimonial? Esta misma complejidad no se podra extender al
vnculo entre padres e hijos? Por qu un padre no cumple cabalmente su funcin? Habr sido
Estado que no le otorg las herramientas mnimas bsicas y satisfechas para que un padre
ambos puedan llevar adelante y de manera responsable el deber de cuidado y proteccin que l
cabe como primeros obligados? Habr sido el Estado el que coloca a ciertas personas en un
estado de vulnerabilidad a travs de una legislacin restrictiva por no decir hipcrita y
violatoria del derecho a la dignidad, salud y autonoma de las mujeres al no permitir el acces
a un aborto seguro y, por ende, respetar la decisin de no querer ser madre y padre? (8) O
podra haber sido la conducta del progenitor conviviente que con el tiempo de manera
consciente o inconsciente provoca un fuerte distanciamiento entre el hijo y el otro progenitor
no conviviente? Tambin podran ser ciertas circunstancias o situaciones puntuales que, mal
resueltas desde el punto psico-afectivo, termina por consolidar la ruptura de la relacin filial,
como ser: la conformacin de una nueva familia por parte de uno de los padres y los
resentimientos entre el primer y el segundo ncleo familiar; el fallecimiento o discapacidad de
integrante de la familia que no pudo ser procesado en su oportunidad generando un alejamient
paulatino que con el paso del tiempo se consolida. O por el contrario, el regreso de algn
miembro familiar cuyo reacomodamiento no habra sido sencillo, causando la expulsin de uno
de ellos. Tambin, y de manera ms contempornea no porque no haya existido, sino slo
porque hace poco que el Derecho lo reconoce de manera expresa por mltiples factores
auspiciados, principalmente, por fuerza de uno de los principios internacional-constitucional
bsico, como lo es el principio de igualdad , aquellos conflictos que se derivan de la
homosexualidad asumida por uno de los progenitores, tras la ruptura de la pareja heterosexual
su utilizacin como argumento negativo para dificultar la relacin con los hijos. (9) Como as,
aquellos progenitores que despus de la separacin de una pareja heterosexual asumen su
identidad sexual y deciden llevar adelante el cambio de sexo, sometindose a algn tipo de
tratamiento hormonal o directamente a una intervencin quirrgica. (10)

Encender la maquinaria de la reparacin civil desde el plano terico jurdico pareciera sencillo;
complejo y lo que aqu se quiere destacar es qu acontece en el plano fctico, y esto no es
balad.

Entendemos que el verdadero meollo de la cuestin no gira en torno a responder de manera

afirmativa o negativa acerca del ingreso de la reparacin civil en el mbito de la responsabilida

parental desde el punto de vista tcnico jurdico. Consideramos que sta es una perspectiva de
anlisis un tanto simplista centrada en el acaecimiento o no de los presupuestos o requisitos qu
habilitan el deber jurdico de reparar el dao injustamente causado en abstracto, bsicamente,
se encuentra cumplido el factor de atribucin si hubo dolo o culpa o si la conducta alcanza
ser tildada de antijurdica. A nuestro entender, detrs de estas inquietudes de tinte jurdico, se
esconde la real tensin que observa la reparacin civil en las relaciones de familia: su
oportunidad, mrito y conveniencia, teniendo un peso fuerte el plano afectivo ms que el
normativo.

En suma, en este ensayo se pretende seguir profundizando sobre el dilema central que desvela
los daos en el derecho de familia: su efectividad y eficacia, es decir, sus lmites o limitaciones
desde una mirada cautelosa o "intermedia" siguiendo la clasificacin tradicional que ha
utilizado la doctrina nacional cuando se ha detenido al estudio de una de las tipologas de dao
que ms inters ha despertado en el derecho de familia como lo son los daos derivados del
divorcio (11) camino que hemos recorrido con Grosman cuando en alguna oportunidad nos
dedicamos al estudio de ciertas cuestiones relativas a los daos en las relaciones de familia.
(12)
II. Daos por el incumplimiento de los derechos y deberes derivados de la responsabilidad
parental. Una clasificacin posible

Para abordar la cuestin de los daos por el incumplimiento del derecho de comunicacin entre
padres e hijos, consideramos necesario hacer algunas alusiones generales sobre el gnero al cu
pertenecen: los daos derivados del incumplimiento de los derechos y deberes de la
responsabilidad parental.

A nuestro entender, y desde una perspectiva amplia, distinguimos diferentes supuestos o

categoras: 1) daos a los padres derivados de la omisin o abandono del Estado para hacer
efectivo uno de los derechos bsicos que impone la Convencin sobre los Derechos del Nio
(Adla, L-D, 3693) (13) y que la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nios, Nias y
Adolescentes (Adla, LXV-E, 4635) (14) refuerza: la prioridad de todo nio de vivir en su familia y
por ende, la responsabilidad del Estado (15) para que la familia pueda llevar adelante las
funciones a su cargo que se sintetiza con el ya conocido interrogante "quin abandona a quin
(16) los padres a sus hijos o primero, el Estado a los padres; 2) daos a los padres (por lo gene
a uno de ellos) al verse impedidos o dificultados de mantener contacto con su hijo (17) y 3)
daos a los hijos por el deficiente o nulo cumplimiento de los derechos y deberes derivados de
responsabilidad parental.

A su vez, este ltimo se puede desagregar en las siguientes subcategoras: a) daos derivados
del incumplimiento de la obligacin alimentaria; (18) b) daos derivados del incumplimiento de
rgimen de comunicacin; c) daos derivados de la administracin de los bienes de los hijos;
(19) d) daos derivados del divorcio por la frustracin del proyecto de vida familiar; (20) e) da
derivados del maltrato infantil; (21) y f) daos derivados del uso de la biotecnologa, lo cual
abarcara no slo decisiones relativas al uso de las tcnicas de procreacin asistida, sino tambi

a decisiones de manipulacin gentica con fines teraputicos o de otros avances de la ciencia

gentica (22) como el que est hace un tiempo en el escenario judicial relativo a las clulas
madre. (23) Qu acontecera si el avance de la ciencia permitiera a los padres saber no slo la
altas probabilidades de que un hijo padezca una enfermedad gentica, sino tambin su posible
cura a travs del material extrado del cordn umbilical y no se hubiera decidido por su
conservacin o congelamiento? Acaso no podra haber aqu un actuar negligente que implica,
en definitiva, un incumplimiento en el amplio espectro de derechos y obligaciones que se deriv
de la "patria potestad", entre ellos, cuidar y velar por la salud de los hijos?

Esta podra ser una primera clasificacin derivada del gnero "dao derivado del incumplimien
de los deberes de la patria potestad". Ahora bien, es sabido que las relaciones de familia
comprometen, al menos, el vnculo entre dos personas. Es por ello que se habla de que el
derecho de comunicacin constituye un derecho "reflejo", no slo en pos del inters de los hijos
sino tambin de los padres a mantener un contacto fluido con sus hijos. En ese marco, y
siguiendo esta lnea argumental, cabra preguntarse si no sera posible adicionar a la clasificaci
sui generis elaborada, una categora ms. Nos referimos a los daos provocados por la negativ
sistemtica de un hijo a vincularse con su padre. Y para ahondar en este subtema, se debera
apelar de manera obligada, al desarrollo que ha tenido en los ltimos tiempos de acuerdo co
la democratizacin de las relaciones de familia destacada el principio de capacidad progresiv
de nios, nias y adolescentes y la consecuente puesta en crisis de los conceptos rgidos y
binarios de capacidad-incapacidad. Incluso desde esta perspectiva clsica, no debemos olvidar
nocin de "menor adulto" y de discernimiento para los actos lcitos que reconoce la legislacin
civil a las personas desde los 14 aos de edad. (24) En este sentido, cabra preguntarse si podr
un padre (sinnimo tambin de madre, claro est) solicitar la reparacin civil por el rechazo
sistemtico de un hijo adolescente a vincularse con l. Qu incidencia tendra la conducta
obstruccionista o a lo mejor pasiva de un padre (por lo general, las madres) en no colaborar pa
que se genere un buen vnculo entre hijo y el otro progenitor cuando el primero era ms
pequeo? Sera una causal de atenuacin o exencin de la posible responsabilidad civil del hij
Por lo tanto, y como veremos con ms detalle en breve, los daos derivados del incumplimiento
del derecho de comunicacin tambin podran subclasificarse segn los legitimados, tanto
activos como pasivos.

Como hemos adelantado, no es nuestra intencin abordar en profundidad cada una de las
distintas tipologas enunciadas que presentan aristas propias. Aqu slo nos dedicaremos a dos
1) daos por la dificultad o imposibilidad de comunicarse un padre o ambos con su hijo por el
accionar de uno o ms entes estatales y 2) daos por la dificultad o imposibilidad de
comunicacin de un hijo con su progenitor no conviviente a raz del accionar del progenitor
conviviente. (25) Se trata de dos mbitos temticos que hasta hoy han tenido muy poco arraig
en la prctica judicial nacional. A qu se debe? Acaso este dato de la realidad jurdica no nos
dice algo? En ese caso: qu estara diciendo este dato de la realidad y cul sera la razn de
este silencio? Algunos de estos interrogantes sern retomados ms adelante.
III. Responsabilidad del Estado y responsabilidad parental: un precedente extranjero para
repensar el derecho de daos como estrategia de determinados cambios

Retomando el cido interrogante esgrimido acerca de "quin abandona a quin" y en tren de

complejizar aun ms la cuestin de la responsabilidad parental y consigo el abanico de
posibilidades que podra dar lugar al ingreso del derecho de daos en este campo, nos parece
interesante sintetizar el fallo dictado por la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Superi
de Justicia de Catalua del 30/04/2010. (26)

Se trata de una demanda de "responsabilidad patrimonial" incoada por unos padres por derech
propio y en representacin de dos hijos menores de edad, contra la Administracin,
especficamente, la Direccin de Bienestar Social y Familia de Catalua, por la violacin del
derecho a vivir con su hijo/hermanos (D.), siendo que ste ya se encontraba viviendo con otra
familia en virtud a la adopcin decretada. Del relato del fallo, surge que el primer hijo de esta
pareja haba sido separado de la familia por "maltrato prenatal" (sndrome de abstinencia
neonatal), siendo ambos padres drogadependientes. Desde septiembre del 2001, la Direccin
correspondiente de la Administracin catalana acord el acogimiento simple de D. hasta tanto
resuelva el acogimiento adoptivo. Se destaca que los progenitores no tuvieron ninguna
participacin en el proceso hasta febrero del 2002 en que peticionaron la restitucin en atenci
al exitoso tratamiento de rehabilitacin al que se haban sometido en las afueras de Barcelona,
que la Administracin estaba al tanto. Los progenitores alegan que la Administracin "actu a
espaldas de su evolucin". Por su parte, la Administracin (Generalitat de Catalua) aduce, en
primer trmino, la cuestin de la prescripcin, entendiendo que el plazo para accionar ya se
encontraba cumplido. Al respecto, el Mximo Tribunal de Justicia cataln sostuvo que dicho plaz
empieza a correr no desde el da que se produce el dao, sino desde que ste ces, y que com
se trata de un dao permanente y continuado, todava estaban los padres en tiempo para
demandar los daos y perjuicios. Los padres alegaron que tras la confirmacin del acogimiento
preadoptivo ya era imposible el regreso a la familia de origen, pero que ello en nada
obstaculizaba la posibilidad de reparar el dao sufrido por la falta de vinculacin con el hijo com
consecuencia ineludible de la adopcin que en el derecho espaol a diferencia del derecho
argentino hay un solo tipo adoptivo que produce la extincin de los vnculos con la familia de
origen, o sea, es de carcter pleno. Los actores cuantificaron el dao en un total de 1.478.000
euros. El Tribunal hizo lugar parcialmente a la demanda, a favor del reclamo de los padres, no a
de los hermanos, al entender que stos no haban llegado a tener vnculo afectivo alguno con D
Ms all de los severos interrogantes que despierta esta postura adoptada por el Tribunal en lo
que respecta al vnculo fraterno, en lo referente a los padres se dice como punto de partida: "(
no resulta controvertido la existencia del dao, en s mismo considerado, como es la prdida de
la posibilidad de establecer un vnculo afectivo con su hijo biolgico, a partir de la acreditacin
de la existencia de una posibilidad de evolucin positiva de los padres a partir del ingreso a un
centro de rehabilitacin". En lo relativo a uno de los elementos de la responsabilidad civil, como
lo es el nexo causal, la actora sostuvo que debido al mal funcionamiento de la administracin
demandada que actu errneamente y con falta de diligencia, es que despus se produjo la
irreversibilidad de la situacin, siendo evidentes los signos de rehabilitacin, (27) preguntndos
concretamente el Tribunal: "Se han verificado las pruebas necesarias para llegar a esa
conclusin? La realidad es que no existen datos objetivos contrastables que permitan entender
por parte de los diversos servicios intervinientes una radiografa exacta del problema mdico-

social que presentaban los padres de D.". Asimismo, se destaca que la pareja tena un hijo
anterior, el que se encontraba en guarda con su abuela, alegando al respecto que "un prejuicio
es una condena sin juicio y sin defensa", al partirse de una afirmacin hipottica y falsa: la
irreversibilidad de la drogadependencia y la consecuente disposicin de la medida ms extrem
el acogimiento preadoptivo. (28) Por ende se dice: "Ha de concluirse, por tanto, la existencia de
un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administracin demandada por el
funcionamiento negligente de la Administracin protectora a la hora de valorar, controlar y
determinar, sin datos objetivos razonables, la imposibilidad de creacin de un entorno familiar
estable. Y esas mismas razones determinan suficientemente la antijuridicidad del dao".

En lo relativo a la difcil tarea de cuantificar los daos en general, y en las relaciones de familia
en particular, se destaca la inexistencia de casos similares y se procede a aplicar el "Baremo de
Circulacin" a ttulo orientativo, tomndose la variable correspondiente a los supuestos de
"prdida de un hijo"; por lo cual, se fij la indemnizacin a favor de los padres en 980.000 euro
ms intereses desde el reclamo administrativo y, como se adelant, se rechaz la demanda
incoada por los padres en representacin de sus otros dos hijos menores de edad (hermanos de
D.) al entender que como no hubo convivencia ni relacin afectiva entre los hermanos, no pod
ser un concepto diferenciado del de los padres. (29)

En este mismo mbito referido a la responsabilidad de ndole administrativa y la consecuente

reparacin del dao sufrido por los padres ante la imposibilidad o dificultad de relacionarse con
sus hijos, cabe recordar el caso "Nowicka c. Polonia" del TEDH en fecha 03/12/2002, sentencia
que conden al Estado polaco a reparar el dao moral proveniente de la restriccin de visitas a
una madre que se encontraba en prisin por parte de sus hijas, permitindolas slo
espordicamente y de manera excepcional, por violacin al art. 8 del Convenio que regula el
derecho a la vida ntima y familiar. (30)

Fcilmente se puede observar cmo los daos derivados del incumplimiento de la patria potest
no slo pueden involucrar a particulares (padres e hijos), sino tambin en ciertos supuestos al
Estado, ya sea al rgano administrador o incluso tambin podra extenderse al judicial, (31) tem
que todava est muy poco desarrollado en la doctrina como en la jurisprudencia nacional y qu
en ciertos casos, podra ser vista una herramienta hbil para proponer cambios institucionales
sinceros como los que pregona en teora la ley 26.061 a travs del llamado" Sistema de
Proteccin Integral de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes" (art. 42 y ss.) (32) IV. Daos
derivados del incumplimiento de la relacin de contacto y comunicacin: cuando el legitimado
pasivo es el progenitor conviviente

En la prctica y salvo algunos temas en particular como los daos derivados por la falta de
reconocimiento paterno cuya mirada favorable en la doctrina como en la jurisprudencia nacion
ya estara consolidada, no es comn toparse con planteos y sentencias que hagan lugar a la
reparacin del dao provocado por el incumplimiento de los derechos y deberes derivados de l
responsabilidad parental en todas sus variables o subcategoras que encierra esta tipologa de
responsabilidad civil y su cruce con la responsabilidad parental.

Observamos diferentes situaciones fcticas que podran dar lugar a reclamos de daos y
perjuicios, al menos desde el punto de vista jurdico, y ms all del impacto positivo o negativo
segn la dinmica familiar involucrada que debera ser evaluada desde una perspectiva
interdisciplinaria. Sucede que los daos derivados del incumplimiento del rgimen de
comunicacin no slo se refiere a los supuestos de los progenitores no convivientes que se
desentienden de sus hijos (gran parte de las veces, en concurso con el incumplimiento con otro
deber paterno-filial como lo es la obligacin alimentaria), sino tambin a los supuestos en los q
el progenitor conviviente interrumpe, impide o dificulta la comunicacin entre el hijo y el otro
progenitor; amn de la situacin ya mencionada para llevar al extremo al derecho de daos y
poner en crisis sus lmites/limitaciones como sera el caso excepcionalsimo pero no por ello
inviable desde el punto de vista jurdico, es decir, la configuracin de los presupuestos de la
responsabilidad civil que un padre demande la reparacin civil contra un hijo con cierto
desarrollo madurativo y discernimiento ante su negativa sistemtica a relacionarse con l.

Los daos al progenitor no conviviente derivados de la conducta obstruccionista por parte del
conviviente con el hijo, es decir, cuando las legitimaciones activas y pasivas involucran a cada
uno de los padres, analizado de manera exhaustiva como nos tiene acostumbrados por
Kemelmajer de Carlucci tomando como eje un leading case de la jurisprudencia italiana en la
que, efectivamente, se hizo lugar a la accin de daos (biolgico y moral) incoada por un padre
cuya madre se neg sistemticamente a que ste se pueda comunicar con su hijo, rechazndo
la posibilidad de que el actor reclame los daos derivados del mismo actuar doloso de la madre
pero a favor de su hijo. Sobre este ltimo punto, Kemelmajer asevera que "Tanto en el Derecho
italiano como en el argentino (art. 264, inc. 2 del Cod. Civ), en los supuestos de divorcio,
separacin, separacin de hecho, el ejercicio de la patria potestad corresponde al progenitor a
quien se le ha otorgado legalmente la guarda. Entonces, no siendo guardador, el padre no pudo
representar al menor, siendo menester la designacin de un curador ad litem". (33) Esta
consideracin se habra complejizado ms an en atencin al desarrollo que ha tenido en los
ltimos aos, tanto en doctrina como en la jurisprudencia, la figura de abogado del nio que
regula el art. 27 de la ley 26.061 y los interrogantes todava no resueltos en torno a la eda
(14 aos, en la cual se adquiere discernimiento para los actos lcitos segn el Cdigo Civil o a
cualquier edad, tenindose en cuenta en cada caso la madurez del nio que se trate), forma de
designacin (el propio nio o un adulto, el juez cuando se trate de un proceso judicial, no as en
el proceso administrativo), tipo de formacin y quienes deciden cundo se tiene una preparaci
o versacin mnima para actuar como letrados de nios y adolescentes y el pago de los
honorarios, por mencionar los ms evidentes. (34)

Como eje para actualizar el estudio sobre la reparacin de los daos provocados por la conduct
obstruccionista por parte del progenitor conviviente que impide o dificulta que el otro pueda
mantener una debida comunicacin con su hijo, traemos a colacin el fallo dictado por el Tribun
Supremo de Espaa en fecha 30/06/2009, cuyo voto principal estuvo a cargo de la magistrada
Encarna Roca Tras, catedrtica de derecho civil y con amplia versacin en derecho de familia.
La plataforma fctica era la siguiente. Tras la ruptura de la pareja, una mujer obstaculiza
sistemticamente la comunicacin del padre con su hijo. (35) La justicia espaola, en fecha

28/06/1993, confirma la sentencia dictada en la instancia anterior que le otorga la custodia al

padre, la cual no pudo ser ejecutada en los Estados Unidos "debido a su situacin econmica".
que la madre en atencin a la sentencia en contra, abandon Espaa y se fue a Estados Unidos
ingresando en fecha 23/08/1991 a un "Centro de Mejoramiento Personal" (Iglesia de la
Cienciologa") y sin regresar a Espaa hasta la fecha de la sentencia. En fecha 16/10/1998 y
despus de varios intentos judiciales para hacer efectiva la sentencia de custodia, el padre inic
una accin de responsabilidad civil extracontractual por haber sido privado de la relacin con e
hijo interpuesta contra la madre, como as tambin contra la asociacin civil Diantica y el
mencionado Centro de Mejoramiento Personal. La madre opuso como excepcin la prescripcin
de la accin, al considerar que dicho plazo empez a correr desde la interposicin de la deman
tendiente al regreso del nio, el cual se encontrara vencido. Adems, aleg la demandada su
derecho a la libertad religiosa y la supuesta ausencia de autntico ncleo familiar, ya que el ni
no haba vivido nunca con el padre y, adems, lo haba reconocido a pesar de no ser su hijo
biolgico. Las instancias judiciales hicieron lugar a la excepcin de prescripcin interpuesta. En
ese estado llega al Tribunal Supremo espaol. Debindose expedir en primer trmino sobre el
planteo de prescripcin, la magistrada Roca Tras sostuvo: "siendo cierto que el fundamento de
prescripcin consiste en la inactividad del interesado, titular del derecho cuya prescripcin se
alega, queda absolutamente demostrado en el procedimiento que D. P. actu durante los siete
aos desde que la madre se march con el hijo a EE . UU . y la interposicin de la demanda en
1998 ()"; adems agreg que "el ejercicio de la accin y para contar el plazo del ao de
acuerdo con el art. 1968 del CC, precisamente el da en que debe cesar la guarda y custodia de
padre por haber cumplido el hijo la mayora de edad, es decir, el 21 de agosto del 2002, porque
en cualquier momento podra haber recuperado el padre la guarda y custodia Por consiguiente
dao se consolid cuando el padre supo definitivamente que se le haba privado de poder
comunicarse con el menor y ejercer la guaria y custodia ()". Ingresando al fondo del asunto, l
reparacin del dao, Roca Tras diferencia el accionar de la madre de la actitud de los Centros
tambin demandados. Con relacin a la primera afirma que "D Remedios efectu un acto
contrario a derecho en un doble sentido, en primer lugar, impidiendo que el menor , su hijo ,
pudiese relacionarse con su padre , vulnerando as el artculo 160 CC, y en segundo lugar,
oponindose a la ejecucin de la sentencia que otorgaba la guarda y custodia del hijo a su pad
que conoca perfectamente porque en las diversas resoluciones reseadas aparece actuando p
medio de procurador. Por tanto, conociendo el contenido de las diversas sentencias que ella
misma recurri, debe considerarse que hubo una accin deliberada dirigida a cometer un acto
consistente en impedir las relaciones paterno-filiales". En cambio, con respecto a los segundos,
la demanda es rechazada al considerar que "La influencia que pudieran haber ejercido en D
Remedios no puede ser objeto de decisin en esta sentencia por falta de prueba y para protege
el principio de libertad religiosa recogido en el art . 16CE. Adems, no puede serles atribuida
ninguna accin u omisin dirigida a impedir las relaciones entre padre e hijo, bsicamente,
porque no concurre en ellas la necesaria imputacin objetiva". En consecuencia, se hizo lugar a
la demanda de daos y perjuicios slo contra la madre cuantificados en 60.000 euros.

Resulta ilustrativo el comentario a este fallo de los espaoles Ignacio Marn Garca y Daniel Lp
Rodrguez (36), quienes concluyen que "El Tribunal Supremo abre con este pronunciamiento un
nueva lnea jurisprudencial que reconoce el dao moral en aquellos casos en que uno de los

padres impide que el otro progenitor se relacione con su hijo menor. El bien jurdico protegido
comprendera el desarrollo de las relaciones personales entre el progenitor y el hijo, adems de
inters del menor. Esta postura puede conllevar el incremento de las reclamaciones entre
progenitores, motivadas por una probabilidad de xito mucho mayor y porque la extensin del
rgimen general de la responsabilidad civil al mbito familiar aumenta el nmero potencial de
demandantes".

Por ltimo, cabe destacar que en el fallo se hizo mucho hincapi en el desarrollo del tema en la
jurisprudencia del TEDH y el fundamento central de la admisibilidad de este tipo de planteos: la
violacin al art. 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos que recepta y protege el
derecho a la vida familiar. Roca Tras sintetiza aqu varios precedentes (37) en los que se
responsabiliz a diferentes pases de la Unin Europea porque sus procedimientos, normativas
y/o acciones de sus funcionarios, no respetaron el derecho de todo padre a mantener contacto
con su hijo, siendo sta una situacin de importancia desde el punto de vista prctico, debido a
alto ndice de rupturas (tanto matrimoniales como convivenciales), como as tambin al
desplazamiento o migracin dentro y fuera de este mbito regional. De manera expresa, se
destaca que el ms alto Tribunal de Justicia Regional en materia de Derechos Humanos, sostuv
en alguna oportunidad de manera clara que: "La relacin personal entre un progenitor y su hijo
constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aunque haya cesado la convivencia
entre los progenitores, razn por la cual los ordenamientos estatales no deben impedirla, pues
esta obstaculizacin de las relaciones paterno-filiales vulnera el artculo 8 del Convenio", (38)
decretndose la responsabilidad de ciertos estados por no haber realizado todos los esfuerzos
necesarios (obligacin de hacer o acciones positivas), como as, por no respetar (obligacin de
hacer) el derecho de comunicacin y contacto entre el padre no conviviente y su hijo. (39)

Admitida desde el plano estrictamente tcnico-jurdico, la reparacin del dao (dao moral)
derivada del impedimento u obstruccin del derecho de comunicacin entre el padre no
conviviente y su hijo, es dable analizar a continuacin, de manera breve, una cuestin que hac
tiempo se ha instalado en el derecho nacional (como extranjero) despertando un gran revuelo
doctrinario de voces a favor y en contra que el propio TEDH abord de manera expresa. (40)

Nos referimos al llamado "sndrome de alienacin parental", (41) tambin conocido por sus sigl
SAP que segn lo define la ley brasilera n 12 318, del 26 de agosto 2010 en su art. 2, consider
al "acto de alienacin parental a la interferencia en la formacin psicolgica del nio o
adolescente promovida o inducida por los progenitores, por ambos o por los que tengan al nio
adolescente bajo su autoridad, guarda o vigilancia, para que repudie al otro progenitor o para
que cause perjuicio al mantenimiento de vnculos con ste". Merece destacarse el prrafo
siguiente que, a modo ilustrativo, enumera algunos actos que configuraran la alienacin
parental: realizar campaa de descalificacin de la conducta del progenitor en ejercicio de la
paternidad o maternidad; dificultar el ejercicio de autoridad parental; dificultar el contacto del
nio o adolescente con el progenitor; dificultar el ejercicio del derecho reglamentado sobre
convivencia familiar; omitir deliberadamente al progenitor informaciones personales relevantes
sobre el nio o adolescente, inclusive escolares, mdicas y alteraciones de direccin; presentar
falsa denuncia contra el progenitor, contra familiares de ste o de ambos, para obstaculizar o

dificultar la convivencia de ellos con el nio o adolescente; cambiar de domicilio distante sin
justificacin, intentando dificultar la convivencia del nio o adolescente con el otro progenitor,
con familiares de ste o de ambos progenitores. Como se puede observar, el llamado "sndrom
de alienacin parental" no se circunscribe como se forj el debate en un primer momento en el
derecho argentino y todava an sigue despertando ciertos altercados en algunos mbitos
acadmicos, pero ya con menor apasionamiento a los casos de denuncias de abuso sexual p
parte del progenitor no conviviente; sino que involucra una cantidad de actos de diversa ndole
tal como se desprende de la amplia enumeracin que recepta la ley brasilea que denotan
una actitud negativa y claramente obstruccionista e impeditiva por parte del progenitor
conviviente sobre el vnculo afectivo entre el primero y el hijo de ambos.

Por lo tanto, he aqu una primera conclusin, ms all de que se trate o no de un verdadero
"sndrome", lo cierto es que bajo esta denominacin yacen una gran cantidad de conductas qu
impiden el contacto entre el progenitor no conviviente y su hijo, y que estas conductas no se
circunscriben a los casos de denuncia de abuso deshonesto, aunque esta ltima es la situacin
que habra centralizado y encendido el debate sobre el SAP, al menos en el derecho argentino.

Focalizados en la jurisprudencia nacional, no podemos dejar de mencionar el precedente dictad

por la Sala 2 de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Baha Blanca, de fecha
16/09/2006, (42) que hizo lugar a la accin autnoma de daos y perjuicios iniciada por un pad
que en virtud de una falsa denuncia de abuso sexual en el marco de un conflicto por visitas
estuvo preso durante 22 das y no pudo tomar contacto con su hijo por un largo lapso.
Bsicamente, la plataforma fctica era la siguiente.

La madre con su nueva pareja y su hijo se mudaron, contra la voluntad del padre, a otra ciudad
dejando su lugar de residencia que era Baha Blanca. En ese marco, la madre interpone una
denuncia por abuso deshonesto del padre hacia su hijo. A pesar del sobreseimiento en sede
penal podra ser rechazada la demanda por daos y perjuicios solicitada por quien fue
sobresedo? La respuesta positiva se impone, ya que podra perfectamente ser rechazada la
accin de daos si se demostrara la existencia de indicios ciertos que permitieron de manera
razonable presumir una posible situacin de abuso, ms all del sobreseimiento penal. (43)

En el caso en anlisis, el juez hizo lugar a la demanda fijando la reparacin del dao en $ 50.00
en concepto de dao moral ms intereses y costas al entender que "el grave conflicto
matrimonial de las partes obnubil el razonamiento de la demandada, oscureciendo su juicio y
llevndola apresuradamente sin agotar los medios necesarios previos para confirmar los
hechos a poner en movimiento la investigacin penal, mxime cuando contaba con la opinin
en sentido contrario del mdico de cabecera del nio" (segn se destaca en el fallo de la
Alzada).

La Cmara confirm la sentencia en lo que respecta al fondo de la cuestin, pero la modifica en

lo relativo al monto y el modo novedoso y creativo por cierto de cuantificar.
Asimismo, y de manera central, se indag en particular sobre uno de los presupuestos de la

responsabilidad civil: el factor de atribucin. Al respecto, el primer votante se pregunt si hubo

dolo o al menos culpa, interrogndose acerca del tema y respondiendo de manera afirmativa a
decir: "No estoy sealando que haya mediado mala intencin por parte de la demandada, pues
que no concibo que una persona pueda tener semejante actitud. Pero el caso mereca una
investigacin mayor, puesto que tena la opinin negativa del mdico que conoca al menor y la
otras opiniones no eran cientficamente concluyentes como para descartar otros pasos previos
la terrible denuncia", y agregndose al respecto: "() y volviendo sobre la pregunta que se
formul A. en su expresin de agravios ("Es que acaso puede siquiera pensarse que no hice un
reflexin profunda de las implicancias que ello traera?..."), si la respuesta fuera negativa habr
existido culpa por imprudencia; y si hubiera sido positiva, hubiera habido culpa por negligencia
(o, peor aun, dolo en el primer supuesto), pero en ningn caso debera la demandada quedar
impune".

Tal como lo adelantamos, una de las aristas ms interesantes que propone el fallo consiste en l
manera de cuantificar el dao moral, para lo cual se distinguieron tres hechos: 1) la privacin d
libertad personal por el lapso de veintids das, entendida como una causa mediata (44) y por
ende pasible tambin de reparacin civil; 2) la privacin del contacto con su hijo por largos ao
la que tambin se consider mediata y 3) la afeccin directa al honor "principalmente en su faz
objetiva", considerada una causa inmediata. (45) Sobre la base de esta distincin, se eleva la
indemnizacin al doble del quantum fijado en la instancia anterior, es decir, $ 100.000, al
entenderse que este monto permitira cubrir cada uno de los daos sealados tenindose en
cuenta los siguientes parmetros: 1) la privacin de la libertad personal por el lapso de veintid
das, con unas vacaciones recorriendo el actor el pas durante idntico lapso, al considerarse qu
las vacaciones constituyen la mxima expresin de la libertad, y, por ende, el opuesto al encier
compulsivo que padeci el padre; 2) la privacin del contacto con su hijo durante aos, median
una mejora estructural y/o de comodidades en su casa, generando un ms confortable mbito
donde pueda disfrutar placenteramente con su hijo los largos momentos que le quedarn por
compartir y 3) la afectacin al honor con algn objeto material que reporte placer segn los
gustos del actor que podra ser, como se indica en el fallo, un automvil, una lancha, un equipo
de audio o audio-video de categora, etc.

Por ltimo, es dable recordar un precedente ms o menos actual, hbil para introducir otra
cuestin que, a nuestro entender, no habra sido analizada en profundidad en la doctrina y
jurisprudencia nacional, y se refiere a la va procesal para incoar este tipo de reclamos de
carcter resarcitorio. En este sentido, por lo general, este tipo de planteo es esgrimido en un
juicio ordinario y autnomo, tenindose como antesala un juicio especfico en el que haya
quedado plasmado el incumplimiento generador del dao; lo cierto es que tambin se han
esgrimido peticiones tendientes a la reparacin civil como un planteo complementario o
adicional en el marco de un proceso de divorcio contencioso. Ac el dao se producira por ser
cnyuge inocente culpable la mujer por haberlo injuriado como consecuencia de imputacion
falsas de tal gravedad o por el impedimento de contacto o por ambos daos? Cmo sera la
cuantificacin en este caso?
Veamos, la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, del 11/11/2010, (46)

confirm la suma fijada por dao moral en la instancia anterior peticionada por el padre a quien
se le haba negado el contacto con su hija fundado en un presunto delito de abuso deshonesto,
sobre lo cual se dice que la denuncia "no respondi "realmente a la sospecha fundada de que s
hijo se encontrara en riesgo, sino ms bien a una clara intencin de herir al cnyuge
impidindole el contacto con su hijo a cualquier precio y bajo cualquier motivo" que haba sido
rechazado". En el fallo se recuerda un principio consolidado que rige en el campo de los daos
derivados del divorcio: para verse resarcido el dao moral ocasionado por un cnyuge como
consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, es necesario que los
acontecimientos que fundaron la disolucin del matrimonio tengan "(...) una fuerza daosa mu
punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo fsico u orgnico...". Vale
decir, que la procedencia de un resarcimiento de este tipo slo resultara procedente en aquello
casos que se caracterizan por "(...) la ndole dolorosa y acentuada del ataque que sobrepase la
mera relacin matrimonial en sus implicancias, culpas y quiebras". Se sigue diciendo que se
configura la causal de injurias graves "por haber acusado a su marido del delito de abuso
deshonesto perpetrado contra el hijo de ambos, de cinco aos de edad, denuncia que no
respondi "realmente a la sospecha fundada de que su hijo se encontrara en riesgo, sino ms
bien a una clara intencin de herir al cnyuge impidindole el contacto con su hijo a cualquier
precio y bajo cualquier motivo". Por lo tanto, se hace lugar a la reparacin del dao derivado de
divorcio cuya causal se funda, bsicamente, en el impedimento de contacto entre padre e hija
producido por la madre, fundada en una falsa imputacin del delito de abuso deshonesto. (47)

A nuestro entender, y de los argumentos esgrimidos en la sentencia, no se puede llegar a

entender y analizar en profundidad cmo se cuantific el dao moral ante una conducta que
involucrara dos tipologas daosas supuestamente diferenciadas. De este modo, fcil se advier
la dificultad que se deriva del entrecruzamiento temtico (que repercute de manera directa en
cuestin de la reparacin), donde una misma conducta resulta ser una injuria grave y su
consecuente repercusin en el plano del divorcio y la relacin de pareja, y a la vez, repercute d
manera negativa en el vnculo paterno-filial. Qu parte de una misma conducta debe ser
reparado como dao moral derivado del divorcio y cul como incumplimiento del derecho de
comunicacin del hijo con el progenitor no conviviente? He aqu otra cuestin ms que permite
subrayar la complejidad que rodea al derecho de daos en las relaciones de familia en general
del cual no escapan los daos derivados del incumplimiento de la responsabilidad parental en
particular, siendo una de las tantas categoras o actitudes daosas el impedimento de contacto
la consecuente violacin del derecho a relacionarse o mantener vnculo afectivo entre padres e
hijos.

Como cierre de este apartado, dejamos sealadas algunas consideraciones provenientes del
derecho espaol. Una de ellas se refiere a la cuantificacin del dao. Sucede que por la realidad
regional europea mayor movimiento migratorio , varios casos de impedimento de contacto
involucra a padres que viven en diferentes pases, por lo cual el costo econmico es mayor, qu
se eleva ante la existencia de actitudes obstruccionistas o incumplidoras del rgimen de
comunicacin cuando las distancias territoriales son considerables. Sobre este punto, se
observara en la jurisprudencia espaola una suerte de postura segn la cual "En los casos en
que el desplazamiento por parte del progenitor no custodio no supone una cuanta elevada los

tribunales rechazan que deba existir por este concepto resarcimiento alguno". Debera,
efectivamente, rechazarse o disminuirse la cuanta del dao cuando los padres separados viven
en el mismo lugar fsico? Acaso slo es reparable el dao por el incumplimiento del rgimen d
comunicacin cuando los padres viven en distintos pases? Si bien es cierto que en este ltimo
supuesto la situacin es ms complicada y genera ms costos econmicos como de otro tipo
(pero que tambin podra verse cuantificado en dinero), como el tiempo de traslado, lo cierto e
que lo que se pretende reparar no es la faz material de la violacin a un derecho de
comunicacin, sino, bsicamente, el perjuicio moral. (48) As nos preguntamos si cuando el
incumplimiento del derecho de comunicacin proviene de un progenitor conviviente cuya ex
pareja vive actualmente en otro pas, el "plus" de perjuicio sera slo de carcter material (may
costo econmico por viajes realizados sin posibilidad de encontrarse con su hijo), o si de dicha
situacin en s la distancia , adems de la cuestin patrimonial, se deriva un agravamiento
(un "plus") tambin en el plano moral. (49)

Asimismo, algunos autores defienden la idea de que este tipo de daos no slo involucra la
reparacin por parte del progenitor no custodio, sino tambin que "existira un derecho del hijo
poder reclamar el perjuicio que le haya producido la situacin de incomunicacin con el padre y
el progresivo deterioro de la relacin paterno-filial", (50) agregando la doctrina espaola que en
este supuesto especial se tratara de reparar el llamado "dao existencial" "toda vez que el
comportamiento del progenitor incida negativamente en el concreto desenvolvimiento de la
personalidad del menor". (51) Cul es, efectivamente, la incidencia negativa que se deriva de
incumplimiento del derecho de comunicacin? Acaso por aplicacin de la nocin de
"resiliencia"(52) no podra llegar a pensarse, incluso, que dicha actitud negativa podra traer
consecuencias positivas a largo plazo para el hijo, permitindole generar o repotenciar recursos
personales internos que de otro modo no hubiera forjado? Puede el derecho de daos abrir
espacio a cuestiones tan personales como lo son las herramientas psquicas, internas de cada
persona, ya sea como eximente, atenuante o incluso agravante del perjuicio sufrido? No se
podra llegar al extremo de sealar que en definitiva "son los padres que nos han tocado" y
utilizar ese fundamento como bill de indemnidad, con todo lo que ello significa? (53) Nos
topamos, una vez ms, con los lmites, grises e interrogantes que parecieran hasta ahora
irresolubles que presenta el derecho de daos, los cuales se veran agravados o llevados a su
mxima potencia cuando se trata de daos en el derecho de familia.

Dejamos de lado, por razones de tiempo y espacio, otro tema bien complejo como lo es la
cuantificacin del dao cuando la situacin involucra a ncleos familiares de diferentes niveles
socioeconmicos. Cmo incide y en qu medida estas diferencias objetivas en la cuantificaci
del dao moral? Acaso a los progenitores de bajos recursos slo harn efectivo el cobro por lo
daos y perjuicios fijados cuando el autor del ilcito sea un tercero, particularmente, el Estado e
los supuestos que hemos mencionado en el que se encuentra violado el derecho de los padres
vivir con su hijo?

En definitiva, reiteramos que si bien desde el punto de vista tcnico-jurdico y, en abstracto, la

cuestin parece ms sencilla, lo cierto es que cuando se empieza a indagar con mayor hondura
el tema, aparece a la luz una gran cantidad de aristas no jurdicas como tambin jurdicas, de

difcil resolucin. Entonces nos preguntamos si no sera pertinente redireccionar los esfuerzos
que insume el anlisis y estudio de los daos por el incumplimiento de los derechos y deberes
derivados de la responsabilidad parental en todas sus vertientes o las diferentes situaciones qu
involucra, y focalizar o concentrar el esfuerzo en otras medidas (jurdicas o no jurdicas) que se
ms acordes, menos dificultosas e incluso, menos costosas (tanto en tiempo, dinero y
preocupacin/ocupacin).
V. Prevencin y Derecho de Familia: dnde se ubica el derecho de daos? Una interaccin
compleja a modo de cierre

Como lo hemos afirmado y aqu reiteramos, el Derecho tiene un lmite y carga, adems, con su
propias limitaciones. El derecho de daos no est ajeno a estas restricciones propias o nsitas e
el afn por regular conductas humanas. (54)

Qu otras herramientas jurdicas y no jurdicas podran evitar caer en conductas daosas y,

consecuentemente, en el resbaladizo y endeble derecho de daos? En varias que hace tiempo
diferentes voces (doctrinales como jurisprudenciales) vienen desarrollando con dispar grado de
aceptacin. Una de ellas es la mal llamada "tenencia compartida"(55) como una figura clave
para entender, de conformidad con la Convencin sobre los Derechos del Nio (conf. art. 18), q
ninguno de los progenitores tiene prioridad o es ms apto, a priori y en abstracto, que el otro e
el cuidado de los hijos. (56)

La ley puede asumir un rol activo para instalar y alcanzar este cambio necesario que evite, o al
menos pueda disminuir, la entidad de los conflictos que despus daran lugar a una demanda e
la que se pretenda la reparacin del dao por el incumplimiento de los derechos y deberes
derivados de la responsabilidad parental. Un claro ejemplo es la reciente reforma del Libro
Segundo del Cdigo Civil de Catalua, relativo a la Persona y la Familia (ley 25/2010 del 29 de
julio, en vigencia desde el 01/01/ 2011) que, adems de colocar a la "tenencia compartida"
donde corresponde, como principio y no como excepcin ante la ruptura de la relacin de parej
dedica un espacio propio a regular lo que se llama el diseo de un "plan de parentalidad", (57)
justamente para evitar o limar ciertas asperezas que despus podran dar lugar a conflictos
mayores. Y para alcanzar este dilogo necesario (y preventivo) entre los progenitores, esta
normativa extranjera afirma que "Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la
posibilidad de recorrer a la mediacin familiar para resolver las diferencias derivadas de la
aplicacin del plan, o la conveniencia de modificar su contenido para amoldarlo a las
necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos". (58)

La "tenencia compartida", el plan de parentalidad, como la mediacin familiar, la interdisciplina

recordar los beneficios inmediatos y mediatos que se derivan de alcanzar un buen divorcio y
generar cambios legislativos en ese camino como lo propone el sistema nico de divorcio
incausado, (59) son algunas de las tantas medidas que, de manera complementaria, permiten
evitar caer en el derecho de daos que en s y, como vimos, plantea varias dificultades difciles
de ser resueltas mediante criterios claros y consensuados. No es novedad el problema en torno
la cuantificacin del dao moral (60) que, como es sabido, se agrava en el campo del derecho d

familia, con las evidentes consecuencias negativas de una indemnizacin exorbitante, ya que
ello no slo impacta en el mbito econmico del demandado, responsable o autor, sino tambi
puede incidir de manera nociva en el vnculo o lazo afectivo-familiar que se pretende reparar y
que an podra ser pasible de restauracin en el plano no jurdico. Como se suele decir en el
lenguaje coloquial ir con "artillera pesada" puede tener un efecto "bumerang" no deseado. Tod
esto, claramente, nos obligara a redoblar esfuerzos para transitar y avanzar en el camino de la
prevencin.

Sin llegarse a anular o rechazar de plano el ingreso del derecho de daos a los conflictos
derivados del incumplimiento de los derechos y deberes emanados de la responsabilidad
parental, nos parece que una mirada pertinente acorde con la complejidad del tema, nos obliga
ampliar el estudio e indagar sobre las aptitudes y ventajas de otras medidas, que no slo
aborden la idea de reparacin en sentido amplio (incluso no jurdicas), sino tambin que estn
tono con un elemento fundamental en todo Estado Democrtico, como lo es la prevencin.
Habra diferentes herramientas que podran, aun, observar un mayor y mejor impacto acorde c
el reiterado principio rector en estos temas como lo es el inters superior del nio. Es que si
incluso, quienes estn a favor de la reparacin civil en el campo analizado encuentran, por lo
general, algn reparo o exponen ciertas dificultades o restricciones, fcil se concluye la
necesidad de ahondar sobre otros senderos para alcanzar la tan ansiada reparacin, en sentido
amplio.

Slo as el derecho de daos estara en su lugar, presente en los supuestos en que esta
herramienta sea la nica respuesta posible desde el mbito jurdico ante un conflicto familiar
grave. En este sentido, tambin sera vlido sostener, en ciertas circunstancias, que la
reparacin civil sea vista como una estrategia pedaggica acorde con el mencionado principio
del inters superior del nio: ver que el Derecho pone, efectivamente, ciertos lmites, que hay
actos (por accin u omisin) que son antijurdicos y que el adulto que los realiza con toda la cla
intencin de daar a otro, debe responder por su accionar.

En definitiva, en este trabajo se ha pretendido traer algunas voces jurisprudenciales nacionales

como extranjeras actuales como disparador de ideas en la difcil bsqueda del equilibrio, el pun
justo cuando de Derecho y Familia se trata.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) Una versin ampliada de este trabajo que abarca tambin los llamados daos derivados de
"desamor" en el marco de la responsabilidad parental, es decir, en la relacin entre padres e
hijos se encuentra en prensa en la obra colectiva con las ponencias y disertaciones del prximo
XI Congreso Internacional de Derecho de Daos que se realizar los das 2 y 3 de junio del 2011
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
(2) Este cambio terminolgico lo hemos sostenido y defendido en varias oportunidades, cuyos

fundamentos son compartidos por varios autores como Grosman, Mizrahi y Lloveras por citar d
referentes del derecho de familia contemporneo (conf. GROSMAN, Cecilia P., "El cuidado
compartido de los hijos despus del divorcio o separacin de los padres: utopa o realidad?" en
KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada y PREZ GALLARDO, Leonardo, "Nuevos perfiles del Derecho d
Familia. Libro homenaje a la profesora Dra. Olga Mesa Castillo", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 200
p. 181; HERRERA, Marisa, "El derecho a la identidad en la adopcin", t. I, Universidad, Buenos
Aires, 2008, p. 181 y ss.; MIZRAHI, Mauricio L., Familia, "Matrimonio y Divorcio", 2 edicin
actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 184 y ss.; y LLOVERAS, Nora y Salomn,
Marcelo, "El derecho de Familia desde la Constitucin Nacional", Universidad, Buenos Aires, 200
p. 373).
(3) "Una de las cuestiones evidentes en el mundo globalizado en que vivimos es que todo est
en permanente construccin, nada se obtiene definitivamente ni tampoco se pierde
definitivamente. En ese devenir se ubica tambin la democracia" (PINTO, Mnica, "La igualdad
de la democracia", en Aldao, Martn y Clrico, Laura (coordinadores), "Matrimonio igualitario.
Perspectivas sociales, polticas y jurdicas", Eudeba, Buenos Aires, 2010, p. 7).

(4) "Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio
impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiada
para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin".

(5) La propia Convencin en otra normativa alude de manera expresa a la responsabilidad

conjunta de ambos progenitores en la crianza de los hijos, cuando en el primer apartado del ar
18 se refiere al "principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respect
a la crianza y el desarrollo del nio".
(6) El art. 5 de la CDN adems de ser un lmite a la "tirana de la familia", tambin lo es a la
"tirana del Estado", cuestin que retomaremos ms adelante cuando analicemos de manera
sucinta los daos derivados del mal funcionamiento de la administracin y la dificultad o
imposibilidad de los padres de vincularse con sus hijos.

(7) CNCiv., en pleno, 20/09/1994, G., G. G. c. B. de G., S., LA LEY, 1994-E, 538; JA, 1994-IV-549.

(8) Cuando se trata de una decisin acompaada por el hombre. Si bien la interrupcin del
embarazo ha sido analizado, principalmente y de manera acertada, desde la ptica y derechos
involucrados de las mujeres, lo cierto es que en algunas ocasiones los hombres tambin estara
involucrados en estas situaciones. Puede suceder que ellos tampoco quieran ser padres, no se
sientan preparados para asumir esa funcin y que, en definitiva, sea una decisin tomada de
manera responsable por ambos.
(9) Con relacin a la orientacin sexual de uno de los progenitores tras la ruptura de la pareja
heterosexual (situacin se la conoce de manera coloquial con la frase "sali del closet o del

placard") y las consecuencias obstruccionistas que afectan a los hijos y que se desenvuelven e
disputas judiciales por la custodia u oposicin al rgimen de comunicacin; traemos a colacin
profuso dictamen emitido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de fecha
17/09/2010 en el resonado caso "Atala c. Chile", en la que la Comisin solicita a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que concluya y declare que el Estado chileno es
responsable por la violacin de varias normativas de la Convencin Americana al haber revocad
el Mximo Tribunal de Justicia del pas las sentencias de las instancias anteriores que otorgaban
la tenencia (tuicin, de conformidad con la legislacin civil chilena) de dos nias a su madre po
su orientacin sexual, a pesar de las pruebas favorables y los propios dichos de las principales
involucradas las nias quienes deseaban seguir viviendo con su madre y su pareja del
mismo sexo. No constituye un dao para las nias como as para la madre incluso para la
pareja de sta denegar la posibilidad de convivir fundado en un acto abiertamente
discriminatorio como lo es la orientacin sexual caracterizada de "categora sospechosa"? Slo
el Estado demandado sera responsable en el orden internacional o tambin en el campo civilnacional podra serlo el padre, quien fue el que promovi la contienda judicial que dio lugar a q
la Corte Suprema de Justicia de Chile hiciera lugar al pedido de cambio de tuicin? Quines
podran ser los legitimados activos en esa posible demanda de daos y perjuicios? Slo las hij
las nias y la madre o tambin la pareja de esta ltima?

(10) Hay algunos proyectos de ley presentados en el 2010 que son aun ms amplios. Citamos
como ejemplo el proyecto de "Ley de Identidad de Gnero" (proyecto 8126-D-2010 presentado
por los diputados Diana Conti, Vilma Ibarra, Laura Alonso, Victoria Donda Prez, Martn Sabatell
Marcela Rodrguez, Remo Carlotto, Paula Merchan, Juliana Di Tullio, Margarita Stolbizer, Claudia
Gil Lozano y Mara Luisa Storani), que tras definir a la identidad de gnero: "la vivencia interna
individual del gnero tal como cada persona la siente profundamente, la cual podra
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo (que podra involucrar la modificacin de la apariencia o la funcin corpora
travs de medios mdicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre que la misma sea libremente
escogida) y otras expresiones de gnero, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los
modales" (2 prrafo, art. 1), dispone en el art. 2 que a los fines de la rectificacin registral del
sexo no ser necesario "acreditar intervencin quirrgica por reasignacin genital total o parcia
ni acreditar terapias hormonales ni ningn tratamiento psicomdico".

(11) O tambin denominada "restrictiva". En este sentido, habra dos primeras grandes postura
en lo relativo al dao en el divorcio: 1) a favor y 2) en contra. A su vez, la primera observa una
subdivisin: a) amplia y b) restrictiva. En este contexto, la postura a la cual se adhiere es a esta
ltima, la restrictiva, que fue la defendida por la sala M de la Cmara Nacional de Apelaciones e
lo Civil de fecha 17/12/2010, en un caso de ruptura conyugal donde hubo violencia familiar. Aqu
sostuvo De los Santos: "comparto la tesis restrictiva en materia de indemnizacin de daos y
perjuicios derivados del divorcio, por entender que la indemnizacin slo procede en supuestos
excepcionales en los cuales la conducta del cnyuge culpable resulta ilcita y agraviante,
produciendo un menoscabo a los derechos personalsimos, pero entendiendo que se trata de lo
daos derivados de la causal del divorcio en que incurriera el culpable y no de este ltimo com
solucin al desquicio matrimonial" (CNCiv., sala M, 17/12/2010, M., A. C. c. S. M., M. C.

s/divorcio", El Dial Diario Jurdico on line, 18/02/2011).

(12) En una oportunidad hemos expresado: "Si bien es cierto que, en los albores del siglo XXI, e
eje relevante de la teora general de la responsabilidad civil se funda en la reparacin de los
infortunios independientemente del factor de atribucin tradicional que ha sido, hasta no hace
tanto tiempo, la culpa; no lo es menos que tal cambio no ha sido receptado en el derecho de
familia. La culpa contina siendo el elemento central que habilita la reparacin del dao". Y
agregamos: "Existe una larga lista de situaciones en la cual podra pensarse que permitir el
ingreso del derecho de daos a una materia especfica como el derecho de familia,
desencadenara situaciones de reclamos entre familiares, tales como el reclamo del hijo por el
escaso tiempo brindado a la educacin; el dao causado al hijo por las continuas peleas de los
padres; haber impedido al hijo que se desarrollara en un deporte altamente remunerado; no
haber impulsado los padres el estudio de un idioma o el aprendizaje en la natacin...". En este
sentido, aseveramos que si bien las relaciones de familia no pueden significar un obstculo par
la rep

racin civil por los daos que se ocasionan a una persona, deba analizarse las circunstancias d
cada caso con suma prudencia, para no afectar los intereses de la sociedad y la familia que se
pretende proteger, preguntndose ante cada situacin si estamos o no frente a un dao
jurdicamente resarcible (GROSMAN, Cecilia P. y HERRERA, Marisa, "Argentina. El derecho a la
identidad en recientes pronunciamientos judiciales sobre filiacin y adopcin", The Internationa
Survey of Family Law, patrocinado por la Asociacin internacional de Derecho de Familia,
Martinus Nijhoff Publishers, Londres, 2005, p. 42 y ss).
(13) Arts. 5, 8. 9. 18 y 27 por destacar los principales.
(14) Arts. 4, 5, 7 y 35, por citar los ms elocuentes.
(15) Responsabilidad de la Administracin (nacional y/o provincial), como as tambin podra
involucrar la responsabilidad de magistrados o funcionarios del Poder Judicial, tema muy poco
abordado en la doctrina y jurisprudencia nacional.

(16) Esta frase es utilizada por Alicia Benzaqun, precisamente en su obra sobre
Responsabilidades y Daos en el Derecho de Familia. Esta autora refirindose al maltrato infan
en particular, afirma: "Una de las cuestiones clave en la prevencin del maltrato infantil es
investigar las causas de la complejidad de las relaciones de familiares", destacando que
"Investigadores estadounidenses afirman que las madres, con un adecuado apoyo del entorno
social eran ms perceptivas a las necesidades de sus hijos, que aquellas con escasa ayuda de
sus vnculos familiares. Cuando escuchamos en los medios la noticia que una madre abandon
su criatura, debemos preguntarnos, en primera instancia Quin abandon a quin?"
(BENZAQUN, Alicia, Responsabilidades y Daos en el Derecho de Familia, Ediciones D y D,
Buenos Aires, 2007, p. 184).
(17) Asimismo, y tal como veremos ms adelante, esta categora observara la siguiente

subclasificacin: nacional o internacional. En este ltimo supuesto se entrecruza otro tema com
la restitucin internacional de menores con elementos propios que complejizan aun ms la
situacin y, por ende, la posible reparacin civil. Incluso, el dao podra provenir del otro
progenitor o de un tercero (por ejemplo, un abuelo guardador del nio).

(18) Reafirmando las ventajas y contribuciones al avance del conocimiento cientfico por parte
las investigaciones sociojurdicas, cabe traer a colacin a modo de ejemplo, uno de los tantos
resultados obtenidos de una indagacin de campo sobre una muestra de 174 expedientes de
alimentos que tramitaban ante los juzgados nacionales en lo civil con competencia exclusiva en
asuntos de familia de la Capital Federal. En ese marco, se intent profundizar sobre las causas
del incumplimiento de la obligacin alimentaria por parte del progenitor no conviviente. En los
supuestos en los que tal incumplimiento era total, cuando se indagaba sobre la calidad del
vinculo existente entre alimentado y alimentante era nulo o deficiente ("lo ve
espordicamente"), por lo tanto, una de las tantas conclusiones arribadas en dicha oportunidad
fue: "consideramos que el tipo de relacin o vnculo afectivo entre el padre no conviviente y los
hijos afecta de manera directa el mayor o menor cumplimiento de la obligacin alimentaria. Es
observacin es de suma relevancia porque implica un cambio en el tipo de intervencin, la cua
deber ser de carcter ms integral al abordar otras cuestiones adems de las estrictamente
alimentarias". El derecho de daos podra ser visto como una medida o herramienta positiva,
adecuada para la resolucin de este conflicto ms social que jurdico, aunque se exponga en un
proceso judicial? (GROSMAN, Cecilia P., BONAPARTE, Carolina, BURGUS, Marisol y HERRERA,
Marisa, "Alimentos a los hijos en los hogares monoparentales encabezados por la madre.
Efectividad y eficacia de las normas sobre alimentos. Una investigacin exploratoria" en
Grosman, Cecilia P. direccin y Herrera, Marisa compilacin , Familia monoparental,
Universidad, Buenos Aires, 2008, p. 552).

(19) Recomendamos compulsar COLOMA ROMERO, Aurelia Mara, "Reclamaciones e

indemnizaciones entre familiares en el marco de la Responsabilidad civil", Bosch, Barcelona,
2009, p. 175 y ss. Este tema no ha tenido un profundo debate en el derecho argentino; por ello
citamos slo lo expresado de manera general por DAntonio recordando a Mndez Costa que "l
padres son responsables ante los hijos y ante terceros que hubieran sido perjudicados por la
gestin de los bienes filiales, fundamentndose la primera en los principios generales () En lo
que respecta a la responsabilidad paterna ante los hijos () la factibilidad de que se tipifique
abuso en la gestin, sealando que despus de la incorporacin de la figura del abuso del
derecho en nuestro ordenamiento es obvio que excluye cualquier hesitacin en cuanto a que e
aplicable en materia de autoridad de los padres" (DANTONIO, Daniel H, "Responsabilidad
paterna derivada de la administracin de los bienes filiales", captulo XVI, MOSSET ITURRASPE,
Jorge - DANTONIO, Daniel H. y NOVELLINO, Norberto J., "Responsabilidad de los padres, tutores
guardadores", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 217.

(20) Por una gran cantidad de razones que no pueden ser analizadas en el presente ensayo per
que varias son fciles de presumir como ser: la mayor aceptacin del divorcio, la mayor
perspectiva de vida y el aumento de posibilidades de pasar por diferentes parejas a lo largo de
ella, la mayor cantidad de divorcios amigables y no litigiosos, la consolidada separacin o

diferenciacin entre la relacin de pareja y la filial, pero principalmente, la destruccin del mito
acerca del impacto negativo del divorcio en los hijos provenientes del psicoanlisis, admitindo
ser ms perjudicial para los hijos vivir en un ambiente hostil, es dable observar que este tipo de
daos no tuvo ninguna acogida en la prctica judicial; pero tambin que ya no tendra adeptos
en la doctrina nacional. Con sorpresa, en las XII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial, Procesal, Laboral y Europeo, organizadas por el Colegio de Abogados de Junn los da
22 al 24 de octubre del 2009, Carlos Ghersi present una ponencia en la que justamente, se
propona reavivar una cuestin que se entenda superada. As, en el trabajo titulado "La
reparacin del dao moral de los hijos frente al divorcio de los padres por frustracin del
proyecto familiar de vida" se sostuvo que "Los hijos son integrados a la familia a partir de su
nacimiento y tienen derecho a un proyecto de vida que deviene propio e integrativo con la
familia; precisamente el divorcio de los padres produce una frustracin que permite a los hijos
reparacin del dao moral (art. 1078 del C. C. la lesin en los sentimientos.). En el supuesto de
que el divorcio sea por una causa subjetiva de culpabilidad, los hijos tendrn contra el progenit
culpable una accin independiente de la de dao moral por violacin del derecho personalsimo
la sociabilidad y discriminacin si pudiere probar causas en este sentido". Sera viable a la luz
de la doctrina internacional de los Derechos Humanos y, en especial, el principio de libertad,
autonoma y desarrollo personal, incentivar que un hijo demande a su padre porque se enamor
de otra persona? Repasando los dichos del magistrado Kiper en el plenario de 1994, fcilmente
se advierte que las relaciones familiares (en este caso las de pareja), son bien complejas y, en
definitiva, no habra un culpable sino que en el juego de la comunicacin entre ambos varias
piezas se fueron modificando hasta llegarse a la ruptura que, por lo general, siempre es
advertida primero por uno de ellos, pero eso no quiere decir que sea "el culpable". No por nada
tendencia actual en materia de divorcio, tanto en la doctrina y jurisprudencia nacional como en
la legislacin comparada, va en el camino del divorcio incausado, sepultndose as la idea de
"culpa", nocin que ni se asoma salvo excepciones en las regulaciones referidas a las
convivencias de pareja o uniones de hecho que tambin, en definitiva, aluden a los vnculos
afectivos de pareja (compulsar entre tantos otros, FAM, Mara Victoria, "Nuevas tendencias
jurisprudenciales en materia de divorcio", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia
Derecho de Familia, n 44, Abeledo Perrot, noviembre/diciembre 2009, p. 1 y ss y HERRERA,
Marisa, "Perspectivas contemporneas sobre el divorcio en el derecho comparado. Una mirada
desde afuera para una revisin crtica hacia adentro", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia. Derecho de Familia, n 44, Abeledo Perrot, noviembre/diciembre 2009, p. 75 y
ss.)

(21) Esta tipologa cuando se tratara de nias y adolescentes mujeres, estara expresamente
previsto en la ley 26.485 (Adla, LXIX-B, 1057) al prever en su art. 35 que "La parte damnificada
podr reclamar la reparacin civil por los daos y perjuicios, segn las normas comunes que
rigen la materia".

(22) Esta variable presenta tambin diferentes aristas, varias de las cuales involucra tambin e
correcto o incorrecto cumplimiento de los derechos y deberes derivado de la responsabilidad
parental. Excede con creces ahondar sobre un subtema en particular como lo son denominados
daos por "injusticias prenatales" en las que se diferencian: 1) "wrongful birth o nacimiento

injusto", situacin en los que los legitimados activos son los padres al estar facultados en
reclamar contra mdico y/o centro mdico no haber detectado o informado que daran a luz un
nio con discapacidad, impidindoles que tomen la decisin de seguir o interrumpir el embaraz
2) "wrongful pregnancy o embarazo injusto", caso en el que uno o ambos padres reclaman al
mdico que por su negligencia no le suministr anticonceptivos, realiz una esterilizacin o
practic un aborto y concibieron un hijo no planeado y 3) "wrongful life o vida injusta" cuyos
legitimacin est en cabeza del propio hijo que puede reclamar los daos sufridos por una
enfermedad que podra haber sido evitada, no slo contra el mdico o centro mdico, sino
tambin contra sus propios padres. Acaso, no violara el deber de cuidado y previsin por part
de aquellos padres que ya han tenido otros hijos con problema de salud de carcter hereditario
omiten llevar adelante las previsiones necesarias para evitar el dao de otros hijos? Atado a es
interrogante, debera tambin preguntarse si la manipulacin gentica, y la consecuente
posibilidad de inhibir el gen o genes que transmiten ciertas enfermedades es una opcin posibl
para todos los padres que seran, en el fondo, presos de la enfermedad de que se trate. Sucede
que los avances cientficos como todo lo referido a los diagnsticos prenatales, plantean nuevo
interrogantes que todava se encuentran en pleno desarrollo terico y, en menor medida,
prctico (ms en pases como el nuestro donde el aborto, salvo ciertas excepciones, est
penalizado). Al respecto, en la doctrina espaola se asevera: "Sern legitimados pasivamente l
progenitores que, sabedores del riesgo de la transmisin al hijo de una grave tara o deficiencia
insistieran, no obstante, en la realizacin de las tcnicas de fecundacin asistida con su propio
material gentico" (Romero Coloma, Aurelia Mara, "Reclamaciones e indemnizaciones entre
familiares en el marco de la Responsabilidad civil", Bosch, Barcelona, 2009, p. 33). Pero la
cuestin de los daos en este campo es ms compleja aun. Lpez Herrera, expone que hay
ciertas enfermedades como la de Huntington que se manifiestan al momento en que la persona
tiene entre 30 y 35 aos de edad, aunque se puede saber desde su nacimiento si efectivament
se desarrollar. En ese caso se pregunta este autor si "el damnificado debera demandar el da
futuro cuando todava est sano, pues de otra manera su accin habra prescripto. Pero en eso
supuestos demandar casi una dcada antes una lesin que quizs la ciencia llegue a curar
cuando debera comenzar a manifestarse. La nica forma de evadir la prescripcin sera
considerar a este dao futuro como continuado y sucesivo, pues es un dao que acompaa a la
persona durante toda su existencia ()" (LPEZ HERRERA, Edgardo, "Tratado de Responsabilid
Civil", Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 863). En suma, a nuestro entender y desde una
perspectiva amplia, este ltimo supuesto en el que el legitimado activo sera el hijo integrara
tambin el catlogo de los daos derivados del incumplimiento de la responsabilidad parental
que, en atencin a sus especiales connotaciones, sera imposible ser abordado con seriedad en
el presente ensayo (conf. ROMERO COLOMA, Aurelia Mara, "Reclamaciones e indemnizaciones
entre familiares en el marco de la Responsabilidad civil", Bosch, Barcelona, 2009, p. 11 y ss. y p
157 y ss.)

(23) Conf. CApel. Cont. Adm. La Plata, 30/11/2010, B., A. J. c. Provincia de Buenos Aires, LLBA,
2011-82; Citar Lexis N 70066628, Abeledo Perrot on line; CApel. Fed., Crdoba, sala A,
11/05/2010, "Protectia S.A. c. Instituto Nacional Central nico Coordinador de Ablacin e
Implante INCUCAI ", La Ley Online; Citar Lexis N 70060421, Abeledo Perrot on line; CNCon
Adm. Fed., sala 5, 04/03/2010, C., H. F. y otros c. Estado Nacional Ministerio de Salud

Instituto Nacional Central nico Coordinador de Ablacin e Implante -INCUCAI-, Citar Lexis N
70060006, Abeledo Perrot on line, entre otros.

(24) Ver HERRERA, Marisa, "Ensayo para pensar una relacin compleja: sobre el rgimen jurdic
de la capacidad civil y representacin legal de nios, nias y adolescentes desde el principio de
autonoma progresiva en el derecho argentino", Revista Justicia y Derechos del Nio, n 11,
Santiago, Chile, UNICEF, 2009, p. 107 y ss.
(25) Tambin este dao podra provenir de un tercero, un pariente como ser el caso de los
abuelos cuidadores o por un vecino u otra persona a cargo de un nio que no convive con su
progenitor.

(26) Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2011-III, Abeled

Perrot, Buenos Aires, 2011 en prensa. (27) En el fallo el Tribunal afirma que la Administracin "n
acta, califica la situacin como extremadamente frgil, incierta y sin posibilidad alguna de
recuperacin, siendo que se cierra frontalmente esa posibilidad ()", destacando
particularmente que "La sentencia del 20/01/2004 de la AP Barcelona es claramente
desgarradora impactante, manifiestamente reveladora de un autntico proceso reflexivo que s
ha llevado a cabo con respecto a la situacin que aconteci en relacin a la ruptura del vnculo
con D. No puede quedar esta Sala al margen de las conclusiones que se contienen con respecto
a la actuacin de la Administracin y, en definitiva, a la brutal consecuencia que demuestra el
fracaso del sistema".

(28) Sobre este punto se alega: "La conclusin es que la Administracin ignor el proceso de
desintoxicacin y restructuracin de la familia que debera haber sido analizada, con una
sospecha razonada de irrecuperabilidad, puede ser que s, pero en ningn caso, frustrada de
antemano. Ese acogimiento simple con finalidad preadoptiva y suspensin de visitas determina
la finalidad clara y directa, preconcebida para establecer un vnculo parental sustitutivo".

(29) En el derecho espaol, por principio y en abstracto, se entiende que toda entidad pblica
que dict una declaracin de desamparo improcedente debe responder frente aquellos padres
que fueron indebidamente privados de la compaa de sus hijos menores de conformidad con e
rgimen general de responsabilidad patrimonial de la Administracin establecido en los artculo
139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Sin embargo, en la prctica no son
tantos los casos que se hacen lugar a planteos de este tenor. La doctrina mayoritaria, al tratars
de un supuesto de responsabilidad por acto administrativo, entiende que el actuar razonable d
la Administracin la exonerara de cualquier tipo de planteo de responsabilidad de daos a
particulares como consecuencia de resoluciones no ajustadas a Derecho. Ms aun ante proceso
administrativos plagados de conceptos jurdicos indeterminados, en los que no es sencillo
analizar el correcto o incorrecto accionar de la administracin o de la justicia, en pases como e
nuestro en que la intervencin ante situaciones de gravedad en el cual se dispone la separaci
de un nio de su familia es de carcter mixto (conf. art. 37 y ss. de la ley 26.061 y sus pares en
los mbitos locales o provinciales). Al respecto, se recuerda una sentencia de la Sala en lo
Contencioso-Administrativo del Superior Tribunal de Justicia de Galicia del 22/11/2005, en el qu

se desestim el reclamo contra la Conselleria de Familia, Xuventude, Deporte e Voluntariado

incoado por un padre que durante cinco meses fue privado de la compaa de su hijo poco
tiempo despus de nacer, puesto que "tal resolucin administrativa, declarada efectivamente
despus improcedente en proceso civil seguido al respecto, pudo tener un apoyo al menos
defendible a luz de los datos que obraban en el expediente administrativo (agresiones fsicas a
madre fallecida, desatencin del nio e indicios de alcoholismo y drogodependencia)" (citado p
MARN GARCA, Ignacio y LPEZ RODRGUEZ, Daniel, "Indemnizacin del dao moral por la
privacin indebida de la compaa de los hijos en el orden civil y en el contenciosoadministrativo", Revista Jurdica on line InDret 2/2010 en www.indret.com).
(30) ROMERO COLOMA, Aurelia Mara, Incumplimiento del derecho de visitas y consecuencias
jurdicas en el marco familiar, Coleccin Scientia Iuridica-Reus, Madrid, 2010, p. 32.

(31) En un precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de fecha 31/08/2010 que se

confirma la declaracin en estado de adoptabilidad de dos nias cuando ya cuentan con 8 aos
de edad y cuya situacin se encontraba judicializada prcticamente desde su nacimiento, una
autora al comentar este precedente menciona al pasar los daos moral y material derivad
de la demora judicial en la resolucin de la situacin de las nias a travs de la adopcin.
Especficamente, se refiere a los daos por la "demora de ocho aos causada por una cadena
ritual de recursos injustificados" (ARIAS de RONCHIETTO, Catalina Elsa, "Declaracin en estado
de adoptabilidad. Agravio por dao material y moral ante la demora del proceso por recursos
injustificados", DJ, 22/12/2010, 18), siendo muchas veces el tiempo de los procesos una de las
principales causas de la violacin de derechos de nios, nias y adolescentes y la posible
configuracin de casos donde se deba reparar los daos injustamente causados.

(32) Un ejemplo claro de lo que aqu se quiere sealar, es el excelente fallo dictado por el
Juzgado de Familia n 1 de Ro Gallegos de 06/09/2010, en el cual se coloca en crisis la
implementacin del sistema de proteccin de derechos local. En el marco de una situacin de
violencia familiar de una madre hacia su hijo, el rgano administrativo de proteccin decide la
separacin del nio y su ingreso a un hogar (Fundacin Valdocco). Al intervenir el juez, se cita a
nio, quien manifiesta diferentes actos de violencia por parte de la institucin. Tras estos dicho
el rganos administrativo modifica su peticin, no ya de que el nio siguiera otro plazo ms en
institucin (prrroga de la medida excepcional), sino el regreso con su madre, quien haba sido
considerada por la propia administracin no apta para cuidar a su hijo. De manera tajante, la
jueza se pregunta en el fallo "() a qu fue J. I. a la Fundacin Valdocco? Por un lado, parecier
ser que la imposibilidad de brindarle cuidados adecuados por parte de su progenitora, lo expon
al riesgo de situaciones que podran denominarse "de calle", y esto, claramente exiga, por par
de las autoridades competentes, ponerle fin. En este sentido, la Fundacin garantiz culminar
con la vulneracin de derechos para J. I., que esta situacin de calle significaba para el mismo,
pero lo que no se le garantiz al mismo fueron: a) el derecho que su privacin de libertad
estuviera adoptada por una autoridad competente; b) el derecho a ser odo antes de adoptarse
tal decisin y opinar al respecto; c) el derecho a mantener un contacto frecuente con su familia
d) el derecho a no permanecer en las condiciones referidas en la Fundacin, sin un control
regular por parte de las autoridades competentes, en relacin a los cuidados que reciba, y a la

necesidad de prorrogar su permanencia en dicho lugar; e) el derecho a reinsertarse en su famil

en condiciones que le garanticen un cuidado integral para la etapa etaria que posee".
Lamentablemente, hechos de maltrato y agravamiento de los derechos de nios, nias y
adolescentes por el Estado (tanto administrativo como tambin el judicial) no son hechos
aislados en la prctica cotidiana (Juz., Fam., n 1, Ro Gallegos, 06/09/2010, "Autoridad de
Infancia Provincia s/peticiona medida excepcional, expte. n. A-929/10", Newsletter Derecho de
Familia, Abeledo Perrot, octubre/2010).
(33) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, "Daos y perjuicios causados al progenitor por la
obstaculizacin del derecho a tener una adecuada comunicacin con un hijo. Una interesante
sentencia italiana", Revista de Derecho de Daos. Daos en las relaciones de familia, 2001-2,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 304.

(34) Un primer acercamiento a este cruce entre el derecho de daos y la defensa tcnica de
nios, nios y adolescentes ha sido esgrimido en HERRERA, Marisa, "Algunos apuntes sobre la
responsabilidad civil en el derecho de familia desde una perspectiva contempornea" en Negri,
Hctor (compilador), "Testimonio de una vocacin. Libro homenaje a Atilio Anbal Alterini",
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora- Vinciguerra, 2009, p. 105
y ss., y las referencias all citadas.

(35) Dice el art. 160. I del Cdigo Civil: "Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad
tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o
conforme a lo dispuesto en resolucin judicial".
(36) MARN GARCA, Ignacio y LPEZ RODRGUEZ, Daniel, op. cit.

(37) Como se destaca en el comentario a fallo de los dos profesores de la Facultad de Derecho
la Universidad catalana Pompeu Fabra: "La mencionada STS, 1, 30.6.2009 recoge la doctrina d
TEDH que da carta de naturaleza al derecho de los padres a estar en compaa de sus hijos y a
reparacin pecuniaria de la lesin de este derecho. La Sala Primera del Tribunal Supremo exced
as el imperativo constitucional de interpretacin de los derechos fundamentales conforme a lo
acuerdos internacionales ratificados por Espaa al respecto (artculo 10.2 CE) e integra el
derecho fundamental reconocido por el TEDH sin conectar este derecho con el derecho
fundamental constitucionalmente reconocido, ya que el derecho al respeto de la vida familiar
carece de cobertura constitucional pues el artculo 18.1 CE ampara en exclusiva el derecho a la
intimidad familiar. Este mtodo de incorporacin de la jurisprudencia del TEDH al ordenamiento
espaol es atpico por dos motivos: en primer lugar, suele ser sta una tarea encomendada al
Tribunal Constitucional; y en segundo lugar, el Tribunal Constitucional no suele proceder a una
incorporacin automtica, sino que parte de la conexin entre el derecho definido por el TEDH
el consagrado en la CE, utilizando la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo como argument
de autoridad y, en contadas excepciones, como elemento principal de su razonamiento".

(38) Se trata del caso, "Johansen c. Noruega" del 07/08/1996, en el que si bien el TEDH declar
que la asuncin de la tutela de la hija de la demandante por el Estado noruego no infringa el

artculo 8 del Convenio, s incurra en ello la supresin del rgimen de visitas a su favor (aparta
84).

(39) Enumeramos algunos de los tantos precedentes para observar el gran desarrollo
jurisprudencial que ha tenido la cuestin en anlisis desde el crisol del TEDH: 1) en el caso
"Elsholz c. Alemania" del 13/07/2000, se conden a Alemania abonar 17.895,22 euros al padre
no matrimonial, a quien los tribunales nacionales le haban denegado el derecho de visitas en
atencin al rechazo sistemtico de su hijo de 5 aos; 2) el caso "Ciliz c. Pases Bajos" del
11/07/2000 que conden a Holanda por la expulsin de un ciudadano turco que le impidi asist
a la formalizacin de un acuerdo sobre el derecho de visitas de su hijo; 3) el caso "Iglesias Gil c
Espaa" del 29/04/2003, en el que la responsabilidad recay en el Estado espaol al considerar
que sus autoridades infringieron el artculo 8 del Convenio porque "no desplegaron los esfuerzo
adecuados y suficientes para hacer respetar el derecho de la demandante al regreso de su hijo
el derecho de este ltimo a reunirse con su madre", una vez que los tribunales nacionales hab
admitido y declarado que se haba producido la sustraccin internacional del nio y 4) el caso
"Jahnova c. Repblica Checa" del 19/10/2004, en el que el Tribunal estim excesivo los 3 aos y
meses que dur un proceso judicial donde se debata el derecho de comunicacin entre un pad
y su hijo, encontrndose configurada la violacin del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derecho
Humanos, y cuantificndose el dao moral en 3.000 euros debido a que la irrazonable
prolongacin del proceso haba causado un perjuicio al demandante, por recordar slo algunos
de los tantos que ha emitido el TEDH y que compromete de manera directa al art. 8 del Conven
y en particular, el derecho a la vida familiar que debe ser mantenida entre el progenitor no
conviviente y su hijo.

(40) Nos referimos al caso "Schaal c. Luxemburgo" del 18/02/2003, sentencia en la que el TEDH
cuantific en 15.000 euros el dao moral sufrido por un padre que haba sido acusado por su ex
pareja de haber abusado sexualmente a la hija, por lo cual la justicia suspendi todo contacto
durante 6 aos y 2 meses hasta la sentencia penal absolutoria

(41) Ms all de si es o no un verdadero "sndrome" desde el punto de vista tcnico, conflicto q

no es jurdico sino que debe ser materia de estudio por profesionales de otras ramas del saber;
entendindose como "sndrome" el "cuadro clnico o conjunto sintomtico que presenta alguna
enfermedad con cierto significado y que por sus caractersticas posee cierta identidad; es decir
un grupo significativo de sntomas y signos" (http://es.wikipedia.org/wiki/Sndrome)

(42) Capel, Baha Blanca, sala 2, 16/09/2006, B., G. M. c. A., M. E., newsletter Revista Derecho
de Familia, noviembre/2006.

(43) Al respecto, en el fallo en anlisis se afirma: "Es obvio que la mera desestimacin de la
denuncia penal no es suficiente para que proceda el reclamo indemnizatorio. Esto creara un
temor en todo pretenso denunciante que en la mayora de los casos lo llevara a abstenerse de
efectuar la denuncia, pues ante su desestimacin, por ejemplo por ausencia de prueba suficien
o por concederse al acusado el beneficio de la duda, correra el riesgo de verse afectado por un
reclamo indemnizatorio. Tal temor debe erradicarse de todo ciudadano, pues es positivo para la

sociedad toda que se radiquen, de buena fe, las denuncias de delitos de accin pblica sobre lo
que se tuviese conocimiento o en virtud de los cuales se vieren damnificados los denunciantes

(44) Nuestra legislacin adopta la teora de la causalidad adecuada. Expresa el art. 901 del
Cdigo Civil que "Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, segn el curso
natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo "consecuencias inmediatas". Las
consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento
distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden
preverse se llaman "consecuencias casuales"", aclarando el art. 904 del mismo cuerpo normati
que "Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubie
previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido
preverlas".

(45) Por su parte, el art. 903 del Cdigo Civil dispone que "Las consecuencias inmediatas de los
hechos libres, son imputables al autor de ellos".
(46) CNCiv., sala A, 11/11/2010, "P., G. A. c. H., V. I. s/divorcio", El Dial Diario Jurdico on line,
09/02/2011.

(47) Puntualmente en lo relativo al dao moral, en el fallo se afirma: "Precisamente, como resu
en algunos casos imposible y en otros, sumamente difcil la prueba de la ocurrencia y de la
intensidad de este tipo de dao, doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido la directiva
de que no se requiere una prueba directa de su existencia y extensin y que, en ciertos
supuestos, su padecimiento se tiene por acreditado "in re ipsa", por el solo hecho de la accin
antijurdica y la titularidad del derecho menoscabado ()". Agregndose que " () la
determinacin del dao moral no se halla sujeta a parmetros objetivos, pues las aflicciones se
producen en el mbito espiritual de la persona, por lo que su valoracin debe efectuarse segn
cautelosa discrecionalidad del juzgador ceido a considerar la situacin personal de aqulla (
y que "Por lo tanto, para fijar el monto indemnizatorio, se hace imprescindible evaluar un cmu
de factores, como la trascendencia de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuanta de lo
perjuicios materiales, si los hubiere, las condiciones personales de aqul y las de la vctima,
etctera".

(48) MARTN GARCA de LEONARDO, Teresa, "Aplicacin del derecho de daos al incumplimient
del rgimen de visitas" en de Verda y Beamonte, Jos Ramn (coordinador), Daos en el Derech
de Familia, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 19
y ss.

(49) Por ejemplo, en el mencionado caso "Iglesias Gil y A.U.I c. Espaa" sentenciado por el TED
el 29/04/2003 donde se trataba de un conflicto generado a raz del secuestro paterno y la
consecuente solicitud materna de restitucin internacional al verse impedida de contactarse co
su hija, se conden al estado espaol a reparar el dao moral por 20.000 euros y tambin se
reconoci perjuicio material por 18.000 euros al entender que la demandante "Ha sufrido
efectivamente falta de ingresos debido a su baja como profesora de instituto durante un ao co

el fin de encontrar a su hijo".

(50) MARTN GARCA de LEONARDO, Teresa, op. cit. p. 199.
(51) Idem, p. 200.

(52) "() la capacidad de los sujetos para sobreponerse a perodos de dolor emocional y
traumas. Cuando un sujeto o grupo (animal o humano) es capaz de hacerlo, se dice que tiene
una resiliencia adecuada, y puede sobreponerse a contratiempos o incluso resultar fortalecido
por los mismos. Actualmente la resiliencia es considerada como una forma de psicologa positiv
no encuadrndose dentro de la psicologa tradicional"
(http://es.wikipedia.org/wiki/Resiliencia_(psicolog%C3%ADa)

(53) Sobre la aludida categora de "dao existencial" como dao a la persona, cabe destacar qu
ste ha sido negado por la casacin italiana si no hay vulneracin de un derecho
constitucionalmente amparado, tal como lo profundiza KEMELMAJER de CARLUCCI en su trabajo
sobre "El dao existencial, como dao a la persona, en la casacin italiana a fines del ao
2008", Revista de Daos, 2009-3, Rubinzal Culzoni, Santa Fe.

(54) Ya lo ha puesto de resalto hace tiempo Kemelmajer de Carlucci citando a Ciuro Caldani: "p
lo general, las cuestiones de familia que se llevan a litigio judicial siempre exhiben ingredientes
dolorosos, cuya recomposicin slo muy parcialmente puede ser subsanada por los jueces; ello
porque el valor amor no puede ser suplido por valores jurdicos" (KEMELMAJER de CARLUCCI,
Ada, "Daos y perjuicios causados al progenitor por la obstaculizacin del derecho a tener una
adecuada comunicacin con un hijo. Una interesante sentencia italiana", op. cit. p. 285 y 286).
(55) El estudio serio y pormenorizado de esta figura fue ingresada en la doctrina nacional por
Cecilia Grosman a mediados de los aos '80. Si bien todava no tiene recepcin legislativa, des
aquel momento hasta la actualidad bastante agua ha corrido debajo del puente, obteniendo un
progresiva y sostenida aceptacin en la jurisprudencia nacional y sumando una gran cantidad d
adeptos desde el campo doctrinario. Una sntesis actual de la bibliografa sobre el tema que da
cuenta del progreso sealado en GIL DOMNGUEZ, Andrs - FAM, Mara Victoria y HERRERA,
Marisa, "Matrimonio igualitario", op. cit. p. 413 y ss.

(56) Slo cabe recordar lo expresado por Zaffaroni en la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin del 29/04/2008 en el marco de un proceso donde se debata la tenencia de
una nia que acababa de cumplir los 5 aos y por ende, la Cmara haba aplicado la criticada
preferencia materna que prev el art. 206, prrafo 2 del Cdigo Civil. En esta oportunidad,
Zaffaroni sostuvo que "para la alzada los datos de orden natural, como la edad y el sexo, basta
para elegir a la madre como custodia inmediata de su desarrollo, sin consideracin a las
particularidades del caso concreto", entendiendo que "el razonamiento empleado por la cmar
implic un punto de partida equivocado. Era la conveniencia de C lo que deba justificar cambia
su statu quo y no la invocacin apriorstica de motivos de orden "natural"", y desde un nivel
normativo superior afirma "que no existe en la Convencin sobre los Derechos del Nio
preeminencia alguna a favor de uno de los padres. Tan es as, que su artculo 18 dispone el

compromiso del Estado de garantizar la responsabilidad de ambos progenitores en la crianza y

desarrollo del hijo" (CSJN, 29/04/2008, M. D. H. c. M. B. M. F., LA LEY, 2008-C, 694 y Fallos Corte
331:941).

(57) Dice el art. 233-9 que el plan de parentalidad "debe concretar la forma en que ambos
progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos
que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educacin de los hijos. 2. En las propuestas d
plan de parentalidad deben constar los siguientes aspectos: a) El lugar o lugares donde vivirn
los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qu progenitor le
corresponde la guarda en cada momento. b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada
progenitor con relacin a las actividades cotidianas de los hijos. c) La forma en que deben
hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cmo deben repartirse los costes que generen.
El rgimen de relacin y comunicacin con los hijos durante los perodos en que un progenitor
los tenga con l. e) El rgimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en
perodos de vacaciones y en fechas especialmente sealadas para los hijos, para los progenitor
o para su familia. f) El tipo de educacin y las actividades extraescolares, formativas y de tiemp
libre, si procede. g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la informacin sobre la
educacin, la salud y el bienestar de los hijos. h) La forma de tomar las decisiones relativas al
cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos".

(58) Agradezco a Kemelmajer de Carlucci, recordarme que la reforma italiana que introdujo la
figura de la "custodia compartida" a la legislacin civil italiana (ley n 54 de 8/2/2006), tambin
modific el Cdigo Procesal Civil al aadir como art. 709-ter referido a la "Resolucin de las
controversias y medidas en caso de irregularidades e incumplimientos" el siguiente texto: "El
juez tiene que solucionar eventuales controversias entre los padres relativas a la
"responsabilidad parental" o a las medidas de la custodia () En caso de incumplimientos o de
hechos que puedan perjudicar al menor o impidan el correcto desarrollo de las medidas relativa
a la custodia, puede modificar las medidas actuales y puede adems: 1) sancionar el progenito
que incumple; 2) definir una sancin por los daos creados, a cargo de uno de los padres en
favor del menor; 3) definir una sancin por los daos creados, a cargo de uno de los padres en
favor del otro; 4) sancionar el progenitor que incumple con sus obligaciones al pago de una
sancin administrativa pecuniaria, desde un mnimo de 75 euro hasta un mximo de 5000 euro
en favor de la Cassa delle ammende ()".

(59) Slo es dable recordar la Enmienda Constitucional n 66 de 13/07/2010 mediante la cual, s

deja de lado la figura de la separacin judicial como institucin previa para alcanzar el divorcio
lo que gener ms debate: la exclusin de un lapso mnimo de separacin de hecho para solicit
el divorcio. Es decir, la posibilidad de alcanzar el divorcio sin la necesidad de que haya un plazo
temporal mnimo.

(60) Uno de los temas "clsicos" ms debatidos que contina vigente con relacin al dao mora
se refiere a su cuantificacin. Varios han sido los intentos por limitar u objetivizar el dao mora
como el que pretende sin lograrlo a mi entender los Principles of European Tort Law, al
expresar que el dao no patrimonial, indica que "[e]n la cuantificacin de la indemnizaciones

(incluyendo las que correspondan a las personas allegadas a la vctima fallecida o que ha sufrid
lesiones graves) se debern conceder sumas indemnizatorias similares por aquellas prdidas q
sean objetivamente similares".