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PROC. N. TRT - 0001462-49.2011.5.06.

0281(RO)
rgo Julgador
: 2 Turma
Relatora
: Desembargadora Dione Nunes Furtado da Silva
Recorrente
: DAVID MARCOS DA SILVA
Recorrido
: COMPANHIA GERAL DE MELHORAMENTO
PERNAMBUCO E OUTRO(2)
Advogados
: Mnica Fabiana da Silva e Bruno Moury Fernandes
Procedncia
: 1 Vara do Trabalho de Barreiros - PE
EMENTA:

EM

DIFERENA SALARIAL. NUS DA PROVA. Cabia


ao demandante a comprovao de que o salrio
percebido no correspondia real funo por ele
desempenhada. Entrementes, a testemunha no
logrou comprovar as assertivas constantes da pea
inicial no que tange ao desempenho da funo de
Mecnico, desde o incio do contrato de trabalho,
uma vez que no soube informar, ao certo, em que
ano teria ocorrido a mudana de funo.

Vistos etc.
Recurso ordinrio interposto por DAVID MARCOS DA SILVA, de
deciso proferida pela 1 Vara do Trabalho de Barreiros - PE, que julgou
procedentes, em parte, os pedidos formulados na reclamatria trabalhista
proposta contra COMPANHIA GERAL DE MELHORAMENTO EM
PERNAMBUCO e OUTRO (2), conforme fundamentao de fls. 183/194.
Em suas razes recursais (fls. 196/205), insurge-se o autor contra
a sentena de primeiro grau, aduzindo que faz jus as diferenas das horas
extras, comprovadas na fase de instruo processual. Assevera que o
ordenamento jurdico impe uma limitao na durao da jornada, tendo em
vista o desgaste sofrido. Diz que nos turnos ininterruptos de revezamento, as
horas trabalhadas que ultrapassarem a 6 (sexta) hora deve ser remunerada
como extra. Salienta que a reclamada no apresentou defesa sobre o assunto e,
mesmo assim, tal pleito foi julgado improcedente. Pontua que comprovou o
funcionamento da empresa de forma ininterrupta (24h). Destaca que o seu
pedido restringe-se reduo e reconhecimento do turno ininterrupto de
revezamento e converso da jornada 12x36 para 6 (seis) dirias e as demais
como extras. Busca a reforma da sentena atinente ao desvio de funo,
afirmando que embora tenha retificado a exordial sobre o tema, o magistrado
sentenciante deixou de reconhecer o pedido. Alega que desde o incio do
contrato de trabalho sempre exerceu a mesma funo, que foi corrigida, pela
empresa, anos depois. Destaca que a demandada no se defendeu sobre o
assunto. Sobreleva que comprovou o fato de ter desempenhado funo diversa
daquela anotada na CTPS e que a remunerao era menor. Pretende ver

reformado o comando decisrio quanto ao reconhecimento da resciso indireta,


argumentando que na fase de impugnao aos documentos consignou que foi
induzido a assinar o pedido de demisso. Reala que o recolhimento incorreto
do FGTS consiste no descumprimento de clusula contratual imprescindvel
manuteno, sobrevivncia e dignidade do trabalhador, tendo em vista a sua
natureza alimentar, evidenciando a gravidade do descumprimento contratual por
parte da reclamada, a ensejar a ruptura contratual. Roga, diante da resciso
indireta, pelo pagamento do aviso prvio alm dos reflexos e integraes, bem
como o FGTS +40%. Enfatiza que faz jus ao reconhecimento da resciso
indireta e o pedido de multa de 40% do FGTS, devendo incidir nos valores
referentes ao salrio, levando em considerao os valores a receber a ttulo de
desvio de funo, horas extras, DSR, frias e acrscimo, 13 salrio, aviso
prvio e outras garantias. Expe que sobre todas as verbas que deixou de
receber e receber por fora da condenao caber o desconto da contribuio
especial. Requer o pagamento da verba honorria. Ao final, pede o provimento
do recurso.
Contrarrazes apresentadas pelas demandadas, s fls. 210/224.
Desnecessria remessa dos autos Procuradoria Regional do
Trabalho, porquanto no se vislumbra interesse pblico no presente litgio (art.49
do Regimento Interno deste Sexto Regional).
o relatrio.
VOTO:
Da preliminar de no conhecimento das contrarrazes da
reclamada no que tange ao pedido de reconhecimento como produtora
rural e pagamento diferenciado das alquotas previdencirias, porque
incabvel. Atuao de ofcio.
Pretende a reclamada, em sede de contrarrazes, obter a reforma
do julgado, vindicando o reconhecimento e qualificao como produtora rural e,
por conseguinte, o pagamento diferenciado das alquotas previdencirias.
A contrariedade ao apelo, como o prprio nome diz, presta-se, to
somente, para impugnar o que foi matria de recurso interposto pelo ex adverso,
e no para fazer requerimentos. Cabia demandada, nos termos do disposto no
art. 895, a, da CLT, ou, ainda, com fulcro na regra constante no art. 500, do
CPC, manejar o recurso prprio obteno da pretensa reforma do julgado.
No o fazendo, revela-se invivel o acolhimento do pleito, atravs
de contrarrazes.
Do no conhecimento do pedido referente contribuio

previdenciria, por ofensa ao princpio da dialeticidade. Atuao de ofcio


Constata-se da pea recursal que, no tocante matria
previdenciria, limitou-se o recorrente ao aduzir que caber o desconto devido da
contribuio especial (fl. 205), sem traar nenhuma linha de argumentao
atacando os fundamentos adotados pelo Juzo a quo, na deciso vergastada,
que, assim, encontra-se vazada (fl. 194):
A reclamada dever comprovar o recolhimento das
contribuies previdencirias, calculadas ms a ms, sobre as
parcelas, na forma do artigo 28, caput, I, e 9, da Lei n
8.212/1991. Fica autorizada a reteno da cota do empregado,
respeitado o limite do salrio de contribuio (Smula n
368/TST).

V-se, portanto, que o apelante deixa de explanar sobre como


deveria ser realizado esse desconto, diferente daquele consignado nos
fundamentos da sentena primria e, ainda, sequer menciona sobre o que seria
a contribuio especial.
H, pois, ntida violao ao que preconiza o artigo 514, inciso II, do
Cdigo de Processo Civil (aplicado, subsidiariamente, ao processo do trabalho,
luz do artigo 769, Consolidado), circunstncia que impede a devoluo da
matria ao rgo julgador de segundo grau.
A respeito do tema foi editada a Smula 442, pelo Colendo TST,
haja vista que imprescindvel o ataque aos fundamentos da deciso que se
pretende reformar, sob pena de no se conhecer do recurso. Eis o teor da
aludida smula, in verbis:
RECURSO. APELO QUE NO ATACA OS FUNDAMENTOS
DA DECISO RECORRIDA. NO CONHECIMENTO. ART. 514,
II do CPC. (Converso da Orientao Jurisprudencial n 90 da
SDI-II - Res. 137/2005 - DJ 22.08.2005). No se conhece de
recurso ordinrio para o TST, pela ausncia do requisito de
admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as
razes do recorrente no impugnam os fundamentos da deciso
recorrida, nos termos em que fora proposta.

Discorrendo sobre o assunto - Principio da Dialeticidade dos


Recursos -, os Mestres em Direito Eduardo Arruda Alvim e Cristiano Zanin
Martins, in Apontamentos sobre o sistema recursal vigente no direito processual
civil brasileiro luz da lei 10.352/01, publicado no livro Aspectos Polmicos e
Atuais dos Recursos, coordenado por Nelson Nery Jnior e Tereza Arruda Alvim
Wanbier, tambm esclarecem:
Em ateno ao princpio da dialeticidade dos recursos, o
recorrente ter de consignar, em suas razes recursais, os motivos pelos

quais a deciso impugnada dever ser reformada ou cassada pelo rgo


ad
quem.
Faz-se necessrio destacar que o principio ora examinado exige
correspondncia entre os temas decididos (ou no decididos) pela
deciso recorrida e as razes recursais.
No atende o princpio ora examinado, v.g., o recurso de apelao
interposto contra sentena que tenha extinto o feito sem julgamento de
mrito que trate apenas do mrito da demanda, pois, nessa hiptese, os
fundamentos do decisum vergastado no tero sido impugnados pela
recorrente.
Da mesma forma no atendem ao principio em questo as razes
recursais genericamente aduzidas, sobretudo aquelas padronizadas,
que no observam as peculiaridades do caso concreto. O principio em
tela, alm de encontrar guarida em diversos dispositivos legais, v.g., os
arts. 514, II, 524, II e 541, III, todos do CPC, deflui, tambm, dos
princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, pois o
recorrido somente poder apresentar suas contra-razes recursais,
instalando o contraditrio com a amplitude que lhe garante o Texto
Constitucional, ciente dos motivos pelos quais o recorrente se insurge
contra a deciso recorrida. (pg. 161-162) (grifei)

Assim, no conheo do recurso quanto ao pedido de contribuio


previdenciria, por ofensa ao princpio da dialeticidade.
MRITO
Das diferenas de horas extras
Pretende o autor a reforma da sentena a fim de serem deferidas
diferenas de horas extras, alegando que faz jus s diferenas dessas horas,
comprovadas na fase de instruo processual. Assevera que o ordenamento
jurdico impe uma limitao na durao da jornada, tendo em vista o desgaste
sofrido. Diz que nos turnos ininterruptos de revezamento, as horas trabalhadas
que ultrapassarem a 6 (sexta) hora deve ser remunerada como extra.
Salienta que a reclamada no apresentou defesa sobre o assunto
e, mesmo assim, tal pleito foi julgado improcedente. Pontua que comprovou o
funcionamento da empresa de forma ininterrupta (24h). Destaca que o seu
pedido restringe-se reduo e reconhecimento do turno ininterrupto de
revezamento e converso da jornada 12x36 para 6 (seis) dirias e as demais
como extras.
Vejamos.
O trabalho, em turnos ininterruptos de revezamento, cuja jornada
foi limitada, pela nova Carta Poltica, a seis horas dirias (CF, art. 7, XIV), supe

a mudana contnua de turnos de trabalho, que pode ser diria, semanal,


quinzenal ou mensal.
Ora, a mudana frequente de turnos de trabalho acarreta prejuzos
sade fsica e mental do trabalhador, desajustando o seu relgio biolgico, em
decorrncia das alteraes constantes em seus horrios de repouso,
alimentao, lazer, etc. Assim, a jornada reduzida de seis horas dirias visa a
minimizar os desgastes sofridos pelo empregado com a alternncia de turnos de
trabalho.
Ocorre que, assim como fundamentou o Juzo a quo, os cartes de
ponto, considerados vlidos diante da declarao testemunhal, demonstram que
no havia essa mudana de turnos, de forma contnua, sendo a jornada do
autor, na maioria do contrato de trabalho, das 7 s 17h30/18, com variaes tosomente em relao ao seu perodo de sada, para menos ou mais, restando
evidente que o reclamante no laborava em turno ininterrupto de revezamento,
pois permaneceu no mesmo turno, com mudanas apenas no seu horrio final.
Outrossim, havendo pagamento de horas extras a 50%, em quase
todos os contracheques e, ainda, horas de domingos e feriados a 100% e
adicional noturno, no h como deferir a pretenso autoral, diante da ausncia
de comprovao, ou apontamento por parte do demandante, de diferenas
dessas horas de sobrelabor, considerando a jornada dos controles de horrio e o
no reconhecimento do turno ininterrupto de revezamento (horas extraordinrias
acima da 6 hora diria).
Ademais, no prevalecem os argumentos quanto ausncia de
defesa, quando existe, na contestao, impugnao especfica sobre o tema.
Nada, pois, a modificar.
Do desvio de funo
Busca o demandante a reforma da sentena atinente ao desvio de
funo, afirmando que embora tenha retificado a exordial sobre o tema, o
magistrado sentenciante deixou de reconhecer o pedido. Alega que desde o
incio do contrato de trabalho sempre exerceu a mesma funo, que foi corrigida,
pela empresa, anos depois.
Destaca que a demandada no se defendeu sobre o assunto.
Sobreleva que comprovou o fato de a empresa ter desempenhado funo
diversa daquela anotada na CTPS e que a remunerao era menor.
Vejamos.
No aditamento inicial, realizado em audincia (fl. 22), asseverou o

autor que exercia a funo de mecnico, mas era classificado como ajudante de
mecnico, afirmando, ainda, que esse fato perdurou desde sua contratao at o
dia 01/08/2008, quando a reclamada corrigiu a funo.
Rechaando o pedido inicial, alegou a reclamada que o acionante
foi contratado para exercer a funo de Auxiliar de Mecnico de Veculos,
apenas passando a exercer a funo de Mecnico de Veculos em 1 de agosto
de 2008, recebendo corretamente de acordo com a funo desempenhada,
afastando, portanto, a assertiva de que no houve impugnao especfica por
parte da empresa.
Conceitualmente, o desvio de funo representa modificao, pelo
empregador, das funes que originalmente foram conferidas ao empregado,
destinando-lhe atribuies em geral afetas a outra funo existente na estrutura
empresarial, sem a correspondente paga.
In casu, cabia ao demandante a comprovao de que o salrio percebido no
correspondia real funo por ele desempenhada, a teor do art. 818
<http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91896/consolidao-das-leis-do-trabalhodecreto-lei-5452-43> da CLT
<http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91896/consolidao-das-leis-do-trabalhodecreto-lei-5452-43> e art. 333
<http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/cdigo-processo-civil-lei-586973>, inciso <http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/cdigo-processo-civillei-5869-73>, do CPC <http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/cdigoprocesso-civil-lei-5869-73>.
Entrementes, a testemunha no logrou comprovar as assertivas constantes da
pea inicial no que tange ao desempenho da funo de Mecnico, desde o incio
do contrato de trabalho, uma vez que no soube informar, ao certo, em que ano
teria ocorrido a mudana de funo. Digo mais, o prprio depoente afirmou que
quando iniciou seu labor na empresa, em 25/07/2005, desempenhava a funo
de Ajudante de Mecnico e que a alterao para Mecnico teria ocorrido em
2007 ou 2008, o que acabou por corroborar com a tese de defesa de que a
mudana foi realizada em 2008 e no desde a admisso, como pretendia ver
reconhecido o demandante. As provas documentais, tambm, demonstram que
essa alterao ocorreu em agosto de 2008.
Mantm-se, portanto, inclume a sentena primria.
Da resciso indireta
Persegue a reforma do comando decisrio quanto ao
reconhecimento da resciso indireta, argumentando que na fase de impugnao
aos documentos consignou que foi induzido a assinar o pedido de demisso.

Reala que o recolhimento incorreto do FGTS consiste no


descumprimento de clusula contratual imprescindvel manuteno,
sobrevivncia e dignidade do trabalhador, tendo em vista a sua natureza
alimentar, evidenciando a gravidade do descumprimento contratual por parte da
reclamada, a ensejar a ruptura contratual.
Roga, diante da resciso indireta, pelo pagamento do aviso prvio
alm dos reflexos e integraes, bem como o FGTS +40%.
Pois bem.
de curial sabena que para a configurao da justa causa
resilitria (de ambas as partes) necessrio a presena dos requisitos essenciais
sua efetivao, quais sejam, a imediaticidade, a gravidade do ato, a
atualidade, a proporcionalidade e a relao causa-efeito, sem o qu impossvel
se torna o seu reconhecimento.
Com efeito, embora tenha em outra oportunidade me posicionado
de modo diferente, passei a entender que a irregularidade no recolhimento do
FGTS constitui motivo para a resciso indireta do contrato de trabalho, por
considerar que a no efetivao dos depsitos na conta do FGTS renova-se
ms a ms (imediaticidade) e, ainda, que a falta da empresa, deixando de
adimplir o pagamento de salrios diferidos, ocasiona prejuzo imediatos
(gravidade e atualidade do ato), ao sonegar ao trabalhador a certeza de que
poder vir a precisar dos valores depositados para os fins autorizados em lei,
demonstrando, assim, a relao de causa-efeito.
Nessa linha de entendimento, foi publicada notcia no site do C.
TST, em 06.08.2012, a respeito de deciso proferida pela SDI-1, in verbis:

SDI-1 admite resciso indireta de


contrato por no recolhimento de FGTS
A Subseo 1 Especializada em Dissdios Individuais (SDI-1) do Tribunal
Superior do Trabalho decidiu, por maioria, que a ausncia regular de
recolhimento de FGTS constitui motivo para a resciso indireta de contrato de
trabalho - situao em que o trabalhador pede a dispensa por falta grave do
empregador, e tem direito a todas as verbas rescisrias. A deciso reformou
entendimento da Quinta Turma do TST, que indeferira os pedidos feitos por um
ex-professor da Sociedade Educacional Tuiuti Ltda. (SET), com sede no
Paran (PR).
O entendimento da Turma foi o de que o recolhimento irregular do FGTS no seria motivo suficiente para
autorizar a resciso direta. Seria necessria a configurao de uma falta grave que inviabilizasse a
continuao do vnculo de emprego para que fosse autorizada a resciso indireta, prevista no artigo 483,
alnea "d", da CLT <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-lei/Del5452compilado.htm>. Em seu

recurso de embargos SDI-1, o professor argumentou que o no recolhimento do FGTS, total ou


parcialmente, configura falta grave, autorizando, por consequncia, a resciso indireta.
O relator dos embargos, ministro Renato de Lacerda Paiva, entendeu que o recolhimento do FGTS, por ter
natureza alimentar, "clusula contratual imprescindvel manuteno, sobrevivncia e dignidade do
trabalhador". Dessa forma, considerou evidente a gravidade do descumprimento contratual por parte da
sociedade educacional.
Renato Paiva chamou a ateno para o fato de que o reconhecimento da resciso indireta supe a
ocorrncia de "justa causa patronal" grave o suficiente para a ruptura do contrato de trabalho. No caso
analisado, segundo o Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio (PR), o recolhimento do FGTS foi
insuficiente. Dessa forma, vencido o ministro Joo Batista Brito Pereira, a seo deu provimento ao recurso
de embargos para reconhecer a resciso indireta do contrato de trabalho do professor, deferindo a ele os
pedidos rescisrios formulados na inicial.
(Dirceu Arcoverde/CF)
Processo: RR-3389200-67.2007.5.09
<https://aplicacao5.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do>

Desse modo, restaram presentes, nos autos, os requisitos


necessrios caracterizao da resciso indireta, pelo descumprimento de
obrigaes contratuais, por parte da empresa, a saber, recolhimento irregular
dos depsitos fundirios.
Logo, acolho o pedido de declarao da resciso indireta e defiro
os pedidos de pagamento do aviso prvio para todos os efeitos, ou seja,
integrao do contrato de trabalho e reflexos legais e, ainda, multa de 40% do
FGTS.
Do FGTS
Persegue a reforma no que tange ao FGTS. Enfatiza que faz jus ao
reconhecimento da resciso indireta e o pedido de multa de 40% do FGTS,
devendo incidir nos valores referentes ao salrio, levando em considerao os
valores a receber a ttulo de desvio de funo, horas extras, DSR, frias e
acrscimo, 13 salrio, aviso prvio e outras garantias.
No lhe assiste razo.
Diante do no provimento dos pleitos em epgrafe, no h que se
falar no recolhimento do FGTS sobre as verbas mencionadas.
Nada a deferir.
Dos honorrios advocatcios
A verba honorria, na Justia do Trabalho, somente cabvel nos
termos da Lei 5.584/70, que no o caso dos autos, porquanto o vindicante no
veio a juzo assistido por advogado credenciado junto ao sindicato.

Assim, a teor do que dispe o artigo 769 da CLT, a aplicao


subsidiria das regras atinentes ao processo civil s ocorrer nas hipteses em
que houver omisso, e, ainda assim, quando se mostrem compatveis com os
princpios do Direito Processual do Trabalho, o que j afasta a incidncia do
artigo 20 do Cdigo de Processo Civil, por haver norma especfica disciplinando
a matria.
O artigo 133 da Constituio Federal, por outro lado, embora tenha
alado a advocacia a uma das funes essenciais da Justia, o fez com respeito
e observncia dos "limites da lei", no se tratando de regra auto-aplicvel, o que
faz permanecer em vigor o jus postulandi e todas as regras previstas na Lei n
5.584/70.
Na esfera trabalhista, portanto, a condenao em honorrios
advocatcios pressupe assistncia sindical e percepo de salrio inferior ao
dobro do mnimo legal ou declarao do estado de miserabilidade do
empregado, no sentido de que no pode arcar com as despesas processuais,
sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia.
As Smulas ns 219 e 329, ambas do C. TST, reafirmam o
entendimento de que mesmo aps a promulgao da Carta Magna de 1988, na
Justia do Trabalho os honorrios de advogado no decorrem apenas da
sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria
profissional e alegar miserabilidade, para fazer jus a esse direito.
Com tais consideraes, na hiptese em apreo, entretanto,
verifica-se que o autor no est assistido por seu sindicato, o que j afasta o
direito ao pagamento de honorrios advocatcios, cujo entendimento, no
demais salientar, j se encontra sedimentado pelo C. TST, atravs da edio dos
verbetes supra citados.
Nada a reformar.
Concluso
Ante o exposto, preliminarmente, no conheo das contrarrazes
da reclamada no que tange ao pedido de reconhecimento como produtora rural
e pagamento diferenciado das alquotas previdencirias, porque incabvel; no
conheo do pedido recursal quanto contribuio, por ofensa ao princpio da
dialeticidade e, no mrito, dou provimento parcial ao apelo para reformando a
sentena, declarar a resciso indireta, condenando a reclamada a pagar ao
autor aviso prvio para todos os efeitos, ou seja, integrao do contrato de
trabalho e reflexos legais e, ainda, multa de 40% do FGTS. Ao acrscimo
condenatrio, arbitro o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e custas
complementares, no importe, de R$ 100,00 (cem reais).
ACORDAM os Componentes da Segunda Turma do Tribunal

Regional do Trabalho da Sexta Regio, por unanimidade, preliminarmente, no


conhecer das contrarrazes da reclamada no que tange ao pedido de
reconhecimento como produtora rural e pagamento diferenciado das alquotas
previdencirias, porque incabvel; no conhecer do pedido recursal quanto
contribuio, por ofensa ao princpio da dialeticidade e, no mrito, dar
provimento parcial ao apelo para, reformando a sentena, declarar a resciso
indireta, condenando a reclamada a pagar ao autor aviso prvio para todos os
efeitos, ou seja, integrao do contrato de trabalho e reflexos legais e, ainda,
multa de 40% do FGTS. Ao acrscimo condenatrio, arbitra-se o valor de R$
5.000,00 (cinco mil reais) e custas complementares, no importe, de R$ 100,00
(cem reais).
Recife, 10 de setembro de 2012.

(firmado por assinatura eletrnica)


DIONE NUNES FURTADO DA SILVA
Desembargadora do Trabalho