Evoluo Histrica .........................................................................................................................

4
Direito Romano ....................................................................................................................... 4
Primeiros cdigos: ................................................................................................................. 5
Cdigos de processo na terra do nunca ............................................................................. 5
Autotutela e autocomposio ........................................................................................................ 5
Autotutela ................................................................................................................................ 5
Autocomposio .................................................................................................................... 5
Evoluo Doutrinria do Direito Processual .................................................................................. 6
Da doutrina ............................................................................................................................. 6
Sincretista ............................................................................................................................... 7
Autonomista ........................................................................................................................... 7
Instrumentalista ...................................................................................................................... 7
Teoria dualista vs. Unitria (diviso mais dogmtica) ....................................................... 7
Jurisdio ...................................................................................................................................... 8
Definio ................................................................................................................................. 8
Montesquieu ........................................................................................................................... 8
1

Cena do filme o processo de Orson Wells.

Caractersticas ........................................................................................................................ 8
Princpios da jurisdio ....................................................................................................... 10
Distino de jurisdio ........................................................................................................ 11
Meios alternativos ................................................................................................................ 12
Direito e processo ....................................................................................................................... 12
O que o processo .............................................................................................................. 12
Direito material x Direito processual .................................................................................. 13
Processo hoje no pas do avesso ...................................................................................... 13
Projeto Florena ................................................................................................................... 13
Processo justo ...................................................................................................................... 14
Acesso justia e triunvirato ............................................................................................. 14
Processo e procedimento ................................................................................................... 15
Objeto da relao processual ............................................................................................. 17
Pressupostos ........................................................................................................................ 17
Instrumentalidade do processo ................................................................................................... 20
Trs formas de ver a instrumentalidade do processo ..................................................... 20
Escopos................................................................................................................................. 21
Processo civil do autor vs. Processo civil de resultados. ............................................... 22
Crises jurdicas e tutela jurisdicional ........................................................................................... 22
Classificao da ao/tutela/processo .............................................................................. 22
Tipos de tutela provisria.................................................................................................... 24
Sentena (subitem de conhecimento) ............................................................................... 24
Pontes de Miranda ............................................................................................................... 26
Tutela jurisdicional ............................................................................................................... 27
Tutela jurisdicional diferenciada ........................................................................................ 28
Eficcia da lei processual no tempo e no espao ....................................................................... 29
Existe o Direito Processual adquirido? ............................................................................. 31
Direito processual constitucional ................................................................................................. 32
Remdios constitucionais ................................................................................................... 33
Norma superior sem Direito alternativo ............................................................................. 34
Tutela constitucional do processo ..................................................................................... 35
Quem legisla sobre processo ............................................................................................. 35
Princpios gerais do Direito processual ....................................................................................... 36
Definio ............................................................................................................................... 36
Pressupostos/princpios deontolgicos/informativos/lgicos ....................................... 36
Princpios/pressupostos epistemolgicos ........................................................................ 37
Ao ............................................................................................................................................ 42

Teorias da ao .................................................................................................................... 42
Como garantia constitucional ............................................................................................. 43
Pontes de Miranda ............................................................................................................... 44
Caractersticas da ao (dentro da teoria mista) .............................................................. 44
Elementos ............................................................................................................................. 44
Dicas importantes para sua vida de jurista ....................................................................... 45
Condies da ao ............................................................................................................... 45
Defesa ......................................................................................................................................... 47
Igualdade ............................................................................................................................... 47
Classificao ........................................................................................................................ 48
Estrutura judiciria nacional ........................................................................................................ 49
Mapa geral ............................................................................................................................. 49
Constituio .......................................................................................................................... 50
Magistratura r juizos ............................................................................................................ 50
STF e STJ .............................................................................................................................. 51
Sistema paralelo ................................................................................................................... 52
Da constituio e garantias ................................................................................................ 53
Auxiliares de justia............................................................................................................. 58
Funes essenciais (MP, advocacia e a defensoria) ........................................................ 59
Processo penal vs. Processo civil ............................................................................................... 66
Existe uma teoria geral do processo? ............................................................................... 66
Elementos comuns .............................................................................................................. 66
Detalhes das diferenas ...................................................................................................... 67
Pontos mais importantes de distino .............................................................................. 68
Do novo CPC............................................................................................................................... 70
Da ideia .................................................................................................................................. 70
Falhou .................................................................................................................................... 70
Comparaes ........................................................................................................................ 71
Novidade ............................................................................................................................... 71
Vai funcionar? ...................................................................................................................... 73
Dica ........................................................................................................................................ 73
Comentrios em aula sobre os textos ......................................................................................... 73
1 Texto do Dinamarco ........................................................................................................ 73
Conceitos fundamentais de Direito processual ................................................................ 74
Texto: Questes velhas e novas de Direito processual ................................................... 75
Texto: Tutela jurisdicional diferenciada ............................................................................ 75
Resposta ao questionrio um...................................................................................................... 76

Tabela: crise, tutela e sentena .......................................................................................... 78

Da segunda prova ....................................................................................................................... 78
Bibliografia ................................................................................................................................... 78

Evoluo Histrica
Direito Romano
No perodo de mil anos entre a morte de Justiniano e, bom, hoje ns
tivemos:

Ordem dos Juizos privados: primeira fase;

ele no tinha um sistema de Direitos, mas
sim um sistema de aes. Os juizos eram
privados pois as aes eram privadas e
coordenadas pelo pretor. Com o passar do
tempo a justia se publiciza.

Aes da lei: aqui a primeira

fase dessa etapa, na qual os
pretores decidiam quando
ocorreriam aes.

Processos formularios: o Pretor

fazia um formulrio e dizia: quem
tiver uma situao com tais
caractersticas, tem ao.
Direito Romano

Cognio Extraordinaria: Segunda

fase, as aes adquirem um
carater pblico.

Com a queda do imprio, a Europa dominada por povos

germnicos. Esses povos absorvem o Direito romano e misturam com sua
cultura (da que hoje falamos Direito romano germnico). Esse Direito
romano foi sistematizado e comentado por glosadores (acadmicos
medievais que liam e comentavam as compilaes romanas) medievais que
foram essenciais para a preservao do mesmo.
4

Primeiros cdigos:
Nas nossas ordenaes, vemos como vivo o Direito romano. No
caso, se refere s Ordenaes Filipinas (1603-1916), cujo Direito era uma
porcaria primitivo.

Cdigos de processo na terra do nunca

Em 1939 temos nosso Cdigo de Processo Civil. Ele tentou trazer de
certo modo o sistema oral (italiano se no me engano). Em 1941temos o
nosso Cdigo de Processo Penal. Em 1973 temos o Cdigo de Processo
Civil novo (que era, estranhamente, democrtico e tcnico, no auge da
ditadura). Agora temos um novo Cdigo de Processo Civil que via
incorporar posies da doutrina, jurisprudncia, Direito Comparado, etc.
Nesse momento devemos entender essa criatura que ningum sabe como
vai funcionar.
Temos uma critica a esse cdigo:
Desde a dcada de 90 o legislador brasileiro comeou a modificar o
Cdigo... At que ele virou uma concha de retalhos e por isso
decidimos fazer um novo.
o Existem cdigos no mundo (Francs, Alemo, etc.) que so
to velhos, ou mais, que o cdigo de 73.

Autotutela e autocomposio
Autotutela
A autotutela o fazer justia com as prprias mos. Ela se
caracteriza por um conflito entre partes que sero resolvidos entre partes,
que no inclua um juiz e a deciso era imposta de uma parte a outra.
Exemplos: legitima defesa (Direito penal) e direito de greve (Direito
trabalhista).

Autocomposio
A autocomposio consiste no abrir mo dos interesses de uma ou
das duas partes no conflito. Ela pode ocorrer por meio da:
5

1. Desistncia: renncia pretenso. um ato unilateral advindo do

atacante.
2. Submisso: abandono da resistncia contra a pretenso. Ato
unilateral advindo do atacado.
3. Transao: ambas as partes fazem concesses. Ato bilateral.
Observao: autocomposio no mbito penal: ela ocorre por
meio do perdo do ofendido.
Em ambos os institutos temos situaes em que pode ocorrer a
dominao do mais fraco. Tanto a autotutela quanto a autocomposio
fazem parte de um Direito primitivo, Anterior ao Direito Processual.

Evoluo Doutrinria do Direito Processual

O processo a ltima etapa na evoluo dos mtodos de resoluo
de conflito [...] ele a operao mediante a qual se obtm a justa
composio da lide (Alvim, 2015, p. 11). Temos diversas teorias sobre a
autonomia do Direito processual e sua relao com Direito material.

Da doutrina2
Alguns marcos doutrinrios centrais na teoria geral do processo:
1. A obra Teoria das excees processuais e os pressupostos
processuais de Blow na qual ele define o processo como uma
relao dinmica de carter pblico envolvendo os particulares e o
juiz.
a. Isso leva posteriormente ao desenvolvimento do processo
como instituto independente do Direito material; sendo objeto
de analise sistemtica por uma doutrina prpria (autonomia
cientifica).
2. A obra: manual de Direito processual civil alemo de Adolf Wach
na qual ele define a ao como um direito subjetivo processual de

Segue um resumo do manual do Alvim; se quiserem saber mais, recomendo a leitura das anotaes de
aula sobre o texto do Dinamarco (mais embaixo no caderno).

natureza pblica (e no s um instrumento de proteo de Direitos

subjetivos).
a. A reviso conceitual do processo e da ao [...] ps em
evidncia a autonomia do Direito Processual como cincia.
J o triunvirato faz a seguinte diviso em fases do processo:

Sincretista
O processo funcionava de modo dependente do Direito material. O
processo no era uma cincia, de modo que ele era apenas uma parte, um
puxadinho do Direito material. Aqui a ao era parte do direito material
afetado e a relao jurdica processual no era autnoma.

Autonomista
O processo passa a ser vivo como uma cincia cujos institutos
fundamentais so:
A.
B.
C.
D.

Jurisdio.
Processo.
Ao.
Defesa.

Essa diviso comea com a obra de um autor em alemo: Oskar Von

Bulow.

Instrumentalista
O processo uma cincia a parte, mas deve servir ao Direito
material, sem o qual ele nada. Segundo DINAMARCO, CINTRA e GRINOVER
a fase instrumentalista observa a realidade externa do processo
(considerando questes como o acesso justia que dificultado pelo custo
do processo). Logo ela teria o aspecto crtico no visto na fase autonomista.

Teoria dualista vs. Unitria (diviso mais dogmtica)

A teoria dualista diz que o Direito positivo cria obrigaes e direitos,
depois vem o Direito processual que visa garantir esses direitos e
obrigaes. Aqui a ao distinta do direito subjetivo, visando o garantir.

A teoria unitria (Carnelluti) diz que o Direito positivo

complementado pelo Direito processual. Alis, o processo (atravs das
sentenas) acaba por criar Direito. Aqui a ao se identifica com o direito
subjetivo incerto ou insatisfeito que precisa do complemento processual.

Jurisdio
Definio
A jurisdio atividade mediante a qual os juzes estatais
examinam as pretenses e resolvem conflitos (VRIOS, 2001, P.23). Por
meio do processo (instrumento de aplicao das leis e pacificao de
conflitos), os juzes substituem as partes e aplicam a lei3. O principal
objetivo da jurisdio a pacificao dos conflitos.
Ressalta-se que a lei aplicada a lei nacional ou nacionalizada.
Esta ultima corresponde s leis de Direito aliengena reconhecido pelo
legislador. Essa frmula de nacionalizao do Direito estrangeiro devese Savigny (Alvim, 2015, p. 78).
Ela deve ser considerada por trs pontos de vista: poder (do Estado
de impor suas decises), funo (encargo do Estado de promover a
pacificao dos conflitos interindividuais), atividade (complexo de atos do
juiz que exerce o poder e cumpre sua funo).

Montesquieu
Pai da ideia da tripartio das funes dos poderes, dizia que a
jurisdio devia prioritariamente se preocupar com a aplicao da lei para a
pacificao dos conflitos; O juiz no processo exerce a atividade
jurisdicional com a finalidade de solucionar conflitos. Aqui temos a
aplicao do Direito e esse juiz no um autmato4.

Caractersticas
A doutrina consagra algumas caractersticas da jurisdio:
3
4

Sim, eu estou ciente que a realidade muito mais complexa que isso...
Mas Fe, segundo a psicologia... NO; voc sabe o que quis dizer.

1) Substitutividade da atividade jurisdicional: as pessoas no chegaram

a uma soluo consensual do conflito; aqui o Estado se substitui as
partes e aplica a lei de modo imparcial (em teoria). Hoje, quando se
fala aplicao da lei, no quer dizer que o juiz aplica cegamente a lei;
alis, hoje ns falamos de aplicao do Direito.
2) Atuao do Direito: deve-se realizar o Direito material.
3) Lide: ela uma inveno de Francesco Canneluti, ela o conflito de
interesses caracterizado por uma pretenso resistida. Ela presente
na maioria dos casos.
4) Inercia da jurisdio: juiz no age de oficio (isso essencial para o
Estado democrtico). Quando o juiz age de oficio temos regimes
autoritrios. Ns temos algumas concesses: juiz pode conceder
habeas corpus, multas em processo trabalhista, em algumas
instancias o processo de inventrio pode ser decretado de oficio. Se o
juiz agisse de oficio ele botaria discrdia onde no existia.
a. No se sabe se existe uma lide administrativa.
5) Definitividade: ou imutabilidade: tendencialmente a deciso judicial
pode se tornar imutvel, isso ocorre com o surgimento da coisa
julgada.

Funes/poderes

Legislativo: criao de atos normativos primarios.

Judiciario: aplicar atos normativos nos casos

concretos de modo imparcial.

Executivo: aplica os atos normativos sem precisar

nescessariamente ser imparcial (ele parte
aplicante). Os atos no tendem a ser definitivos.

Observao: Na atividade administrativa o Estado atua como parte

em uma situao jurdica e por isso ele no visa substituir s partes.
Observao: outros rgos praticam atividade jurisdicional (vide CF
art.52) e o judicirio tambm pode praticar atividade administrativa
(CF art. 96, que meio grande e por isso no vou p-lo aqui).

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da
Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e
da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com
aqueles; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de
02/09/99).

Princpios da jurisdio
a. Investidura: s exerce a jurisdio quem est investido dessa funo.
b. Aderncia ao territrio: o juiz s exerce a atividade jurisdicional
dentro do territrio.
c. Indelegabilidade: juiz no delega jurisdio. Isso vale tambm para
carta precatria (instituto por meio do qual um juiz pede auxilio
para outro de outra comarca visando avanar um caso, interrogar a
algum, etc.).
d. Inafastabilidade: nenhuma leso ou ameaa ao Direito podem ser
excludos de apreciao jurisdicional.
e. Juiz natural: No se admite julgador de encomenda.
f. Inercia.
g. Legalidade estrita: deve-se decidir com base na lei e com (no por)
equidade.
h. Inevitabilidade

10

Distino de jurisdio

Contensiosa: nescessrio
partes com lide.
Jurisdio
Voluntria: atividade
jurisdicional sem a
nescessidade de lide.

Existencia de simples
procedimentos. No h,
nescessariamente, lide,
partes ou coisa julgada

Ela precisa ser movimentada

pelo MP e tem forma
processuas (permite
contrditrio, provas, etc.).

A diferena entre os tipos pode ser resumida na seguinte tabela

(retirada do manual do Alvim):
Jurisdio contenciosa
Atividade jurisdicional

Jurisdio voluntria
Atividade
administrativa,
no
substitutiva.
Escopo de atuar a lei
Escopo constitutivo
Existncia de partes
Existncia de interessados
Produz coisa julgada
No h coisa julgada
Existe uma lide
Existe um dissenso de opinio, mas
no uma disputa entre partes. No
h interesses conflitivos.
Existe uma tese chamada de revisionista para a qual no faz sentido
separar as jurisdies, j que em ambas as jurisdies existem o
chamamento do judicirio para tutelar determinado direito, s que em um
caso existe contraparte (contenciosa) e no outro no (voluntria).
J o triunvirato alega que a jurisdio voluntria necessita da
provocao de partes e se exerce segundo formas processuais. Alm disso,
poderia haver conflito entre partes e declarao pelo juiz de quem tem
razo... Talvez no haja jurisdio voluntria no fim das contas.

11

Meios alternativos
Sejamos honestos aqui: o meio de resoluo de conflitos por meio de
processos custoso e lento (devido ao necessrio formalismo e a
quantidade absurda dos mesmos). Devido a isso o judicirio no consegue
atender a todas as demandas e, portanto, busca se meios alternativos
(informais e com maior liberdade para busca de solues) de resoluo de
conflitos. Eles so:
a) Mediao: o mediador aproxima as partes para elas procurarem um
acordo.
b) Conciliao: similar mediao, s que o conciliador mais ativo.
a. O juiz deve buscar a conciliao, seja ela extraprocessual ou
endoprocessual.
c) Arbitragem: aqui as partes selecionam um terceiro desinteressado
para servir de julgador, a deciso dele vincula as partes e no pode
ser modificada pelo judicirio, que s tem poder de anula-la.
a. Ela no ocorre para situaes envolvendo direitos
indisponveis.
b. Ela
vem
regulamentada
pela
lei
9.307
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm
Com exceo da arbitragem (pois o arbitro tem poder jurisdicional)
esses meios so chamados de equivalentes jurisdicionais, meios pelos
quais se pode atingir a composio de lide por obra dos prprios litigantes
[...], ou de um particular desprovido de poder jurisdicional (Alvim, 2015,
p. 67).

Direito e processo
O que o processo
O processo evoluiu no Direito de contrato (a relao interliga autor e
ru no processo como idntica que une as partes contraentes); para como
quase concreto (j que o processo no se adequaria ao que sobrou das
fontes romanas); para processo como instituio (o processo uma
instituio a qual as partes vinculam suas vontades [s que ningum sabe o
12

que uma instituio]) (Alvim, 2015, p.133 e ss.). Temos por fim o
processo como relao dinmica entre as partes.

Direito material x Direito processual

O primeiro o conjunto de disposies do ordenamento jurdico que
disciplinam as relaes de direito material envolvendo pessoas e bens. Ele
estabelece as obrigaes e direitos das pessoas. Aqui falamos do Direito
constitucional, administrativo, consumidor, etc.
O segundo o campo do ordenamento jurdico que envolve normas,
princpios, regras destinadas a regular o mtodo processual de resoluo de
conflitos. Elas tratam dos procedimentos judiciais e das relaes
processuais entre as pessoas. Ressalta-se que as normas processuais tem
carter de Direito pblico.
Gonalves Correia conceitua Direito material como o ramo da
cincia jurdica que se ocupa dos procedimentos judiciais e da relao que
se estabelece entre sujeitos do processo. Para alm dessa distino
importante ter presente que, no obstante o reconhecimento da autonomia
do Direito processual, no se pode perder de vista que o Direito processual
existe em vista do Direito material.

Processo hoje no pas do avesso

O processo uma mer... Insatisfatrio, em grande parte devido
lentido da justia. Isso se explica com base no contexto social. Hoje temos
duzentos milhes de habitantes (110 milhes a mais que na dcada de 70);
somasse a isso a redemocratizao que vai aumentar o rol de Direitos (e a
busca da concretizao dos mesmos na justia); resultado: temos mais de
90 milhes de processos na justia.
Ressalta-se que esse excesso de processos e lentido da justia so
questes mundiais (por razes tanto estruturais quanto em relao ao
processo).

Projeto Florena
O Projeto Florena um projeto de pesquisa emprico na qual o
professor Mauro Cappelliti juntou professores de vrios pases e pediu-lhes
13

para fazerem relatrios dizendo como funciona o acesso justia nos

sistemas sociais de suas regies. Ele observou que todos os sistemas
apresentam mais ou menos as dificuldades do acesso justia:
1. Alto custo do processo.
2. Presena de interesses (supra individuais, coletivos em sentido
amplo, etc.) que no tinham como chegar ao judicirio por meio dos
mecanismos da poca.
3. Excessivas formalidades do processo.
Tudo isso ficou descrito no livro Acesso Justia.

Processo justo
O que justia? Segundo o professor eu vou passar o resto da vida discutindo
essa ideia e no vou chegar resposta nenhuma a o que isso, a eu vou ficar
morbidamente infeliz e vou comear a debater com filsofos comunitrios (e o
equivalente Habermas e Nozick da minha poca) sobre multiculturalismo... Depois
vou abandonar a ideia de uma teoria da justia e vou montar uma obra politica, no
metafisica, sobre o liberalismo poltico... Voltando aula...

O processo justo, para ns, o processo que segue a observncia dos

princpios e garantias constitucionais do processo, temos aqui uma ideia de
processo potencialmente justo. Aqui temos a fase instrumentalista do
processo.

Acesso justia e triunvirato

Para o triunvirato o acesso justia no se confundiria com a mera
admisso ao processo ou capacidade de ingresso em juzo. Atualmente ele
consistiria em:
(a) oferece-se a mais ampla admisso de pessoas e causas ao processo
(universalidade da jurisdio), depois (b) garante-se a todas elas a observncia das
regras que consubstanciam o devido processo legal, para que (c) possam participar
intensamente da formao do convencimento do juiz que ir julgar a causa (princpio do
contraditrio), podendo exigir (d) efetividade de uma participao em dialogo- com
tudo isso com vistas a preparar uma soluo que seja justa, seja capaz de eliminar todo
resduo de insatisfao. (p. 33).

14

Processo e procedimento
Aqui temos a ideia de processo como instrumento estatal para a
resoluo de conflitos com justia. Ele um instrumento a servio da paz
social (Diversos, 2000, p. 41). Todavia, antes de tudo, ele uma relao
jurdica entre pessoas, ou seja, a unio entre partes (autor e ru) por feixes
de relao.
Distinto do processo o procedimento, esse o aspecto palpvel do
processo. Ele : os autos5, o movimento da ao, o contraditrio, etc. tudo
isso so os atos visveis do processo.
Para o triunvirato este teria exigncias quanto (2001, p.322 e ss.):
i) Ao lugar: cumpre-se em juzo os atos processuais
ii) Tempo: os atos de processo tem termos/prazos entre eles sendo
que se o ato puder se praticar antes do fim do prazo isso se chama
dilatrio se houver uma distancia mxima estabelecida, ento o
prazo aceleratrio; alm disso, os prazos podem ser
peremptrios (imodificveis pelas partes) ou ordinrios
(modificados pelas partes); se no observado o prazo temos
precluso (que no vale para juzes ou MP).
iii) Modo: aqui temos a anlise do procedimento quanto linguagem,
atividade e ao rito.
(1) Questes quanto lngua (portugus) e quanto forma
(procedimento oral, escrito, etc.).
(2) Atividade: o impulso do procedimento pode ser atribudo s
partes (elas podem modificar os prazos do processo, por
exemplo) ou ao juiz (mais comum).
(3) Rito: cada tipo de procedimento se desenvolve de uma forma.
A definio acima boa, mas no basta, aqui temos um italiano (Elio
Fazzalari) que dizia: o processo uma relao jurdica entre partes, mas a
caracterstica essencial dessa relao que ela se desenvolve em
contraditrio.

Os autos so a materialidade dos documentos que corporificam os atos do procedimento.

15

Isso ainda no basta, vamos para o Dinamarco, para ele o processo

acima de tudo uma relao entre atos do procedimento que se desenvolve
em contraditrio entre as partes. Logo ns temos uma relao dinmica.
No plano do processo tudo se d em torno do desenvolvimento do
processo e de relaes jurdicas processuais das partes que se do pela
omisso ou ao delas. Essas relaes jurdicas processuais so: poderes,
deveres, nus, sujeies e faculdades.
O poder se resolve em uma atividade que determinar a conduta
alheia; a faculdade, por sua vez, uma conduta permitida que se exaure na
prpria vontade do agente. A sujeio a impossibilidade de se evitar uma
atividade alheia; o dever a exigncia de uma conduta. O nus, por fim, a
faculdade cujo exerccio necessrio para se realizar um interesse.

A parte tem o
poder de mover
a ao. O ru
est em posio
de sujeio (na
qual ele no
pode negar
participar da
ao).

O ru depois
tem o onus de
contestar os
fatos contados
pelo autor.

A o juiz deve
decidir.

Observao: ru no se exclui do processo; ele tem de aparecer

mesmo que seja para dizer: https://www.youtube.com/watch?v=4hhlA36Iva8 e
a outra parte est agindo em litigncia de m f. Se o ru no
contesta, presume-se (geralmente) que os fatos alegados pela outra
parte so verdadeiros.

16

Objeto da relao processual

O objeto da relao de parentesco so as obrigaes recprocas de
auxilio, afeto, etc. entre os parentes. J no processo o objeto a prestao
do servio jurisdicional. O importante saber que o objeto no o objeto
do Direito material; aqui o ru tem o poder/nus de se defender e o
acusador/atacante/etc. ele tem o poder de movimentar o judicirio.
No confundir objeto da relao processual com o objeto litigioso
do processo. Aquele a prestao do servio jurisdicional, movido pelo
autor. O deste a lide, pretenso reduzida do processo pelo autor.

Caracterstica da relao jurdica do processo

Complexidade: ele se d atravs de uma srie de relaes jurdicas passivas e
ativas. Inicio da ao, contraditrio, sentena do juiz, recursos, etc.
Progressividade: a relao processual dinamica (j a relao de Direito
material predominantemente esttica [pois as relaes j esto
prviamente estabelecidas - como posicionamentos de credor e devedor]).
Unidade da relao processual: ela tem uma finalidade nica que chegar a
um provimento jurisdicional (o Estado deve dar uma resposta ao problema).
Estrutura triplice: temos juiz, autor e ru.
Natreza pblica: o processo tem carater pblico, o que limita a liberdade
dos rus temos hoje a tendencia da flexibilizao do procedimento,
podendo as partes combinar alterao de prazos, nomeao conssensual de
peritos, etc.
Autonomia: objeto e partes na relao processual so distintots da relao
jurdica material.

Pressupostos
Os negcios jurdicos se baseiam em certos pressupostos (objeto,
vontade, etc.) necessrios para sua existncia. Eles tambm possuem
elementos de validade (objeto lcito, vontade livre, forma prescrita em lei
quando necessrio etc.). Logo os atos no negcio jurdico tm elementos de
existncia, validade e eficcia.
J o processo possui elementos:
1. Subjetivos
a. Juiz
i. Investidura
17

ii. Competncia
iii. Imparcialidade
b. Partes
i. Capacidade de ser parte
ii. Capacidade de estar em juzo/processual (capacidade de
estar no processo).
1. Exemplo: na ao de pedido de alimentos a parte
o menor, representado pela genitora/tutor. Se
ele for pbere ele assistido pelo genitor.
iii. Capacidade postulatria: a capacidade de postular em
juzo. Essa a capacidade do advogado.
1. Tem uma exceo para isso em questes dos
juizados de pequenas causas.
2. Objetivos
a. Positivos: devem estar presentes
i. Demanda
ii. Citao: para o ru um pressuposto processual; sem
ela o processo no existe para o ru.
iii. Regularidade procedimental: existem exigncias
processuais sem as quais o processo no pode ocorrer
(custas do mandato judicial, etc.).
b. Negativos: no podem estar presentes
i. litispendencia: tem outra ao igual entre as partes
ii. Coisa julgada: a mesma de cima s que a ao j foi
julgada.
iii. Perempo: so as trs tentativas, est fora. A ao est
perempta aps a terceira ao, todavia ainda se pode
defender o Direito.
iv. Conveno arbitrria: as partes fizeram um contrato no
qual elas decidiram resolver litgios segundo
convenes arbitrais.
Esses pressupostos podem ser do tipo de: existncia, sem os quais
no h processo (demanda; juiz investido da funo jurisdicional [mesmo
que absolutamente incompetente]); todo resto so requisitos de validade,
sua inobservncia vai acarretar anulabilidade do processo, que existe.

18

J Marinoni (2008, p. 467 e s.) classifica os pressupostos da seguinte

maneira:

Pr requisitos
processuais

Existecia do
processo

Validade do
processo

Pedido (demanda).
Ressalta-se que no pode
haver litispendencia ou
coisa julgada.

Questes preliminares

19

Juiz investido

Deve ser competente e

imparcial.

Capacidade postulatria.

J a parte precisa ter

capacidade de estar em
juizo (art. 7 do CPC
antigo).

Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar: (Redao dada
pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
I - inexistncia ou nulidade da citao; (Redao dada pela Lei n
5.925, de 1.10.1973)
II - incompetncia absoluta; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
III - inpcia da petio inicial; (Redao dada pela Lei n 5.925,
de 1.10.1973)
IV - perempo;
(Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
V - litispendncia;
(Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
Vl - coisa julgada; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
VII - conexo; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
Vlll - incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de
autorizao; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
IX - conveno de arbitragem; (Redao dada pela Lei n 9.307,
de 23.9.1996)
X - carncia de ao; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
Xl - falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como
preliminar. (Includo pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)

o 1o Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz

ao anteriormente ajuizada. (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
o 2o Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma
causa de pedir e o mesmo pedido. (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
o 3o H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h
coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de
que no caiba recurso. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
o 4o Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio
da matria enumerada neste artigo. (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)

Instrumentalidade do processo
Trs formas de ver a instrumentalidade do processo
H trs formas de ver a instrumentalidade do processo:
Instrumentalidade do processo da forma mais ampla significa que o
processo instrumento de pacificao social ou instrumento de Direito
material. Ela uma forma de instrumentalidade do processo como modo de
ver e aplicar a cincia processual.
Instrumentalidade do processo enquanto tcnica processual significa
dar valor s formas do processo, mas um valor relativo da
instrumentalidade das mesmas. Se a garantia constitucional, a quem a
forma visa preservar, foi alcanada, mesmo com eventuais vcios formais
do processo, o processo ter alcanado seu objetivo.
Tambm falamos da instrumentalidade do processo quanto ao acesso
justia. Nenhuma leso ou ameaa ao Direito ser excluda de apreciao
judicial. Quando pensamos no processo como instrumento de realizao do
direito material, a ideia de instrumentalidade do processo a viso do
processo como instrumento tico (ns passamos a pensar no processo como
instrumento de realizao da justia6). Aqui falamos de acesso, no a

Falamos aqui da ideia de processo justo, ou seja, aquele realizado segundo os procedimentos e os
princpios constitucionais que regulamentam o mesmo.

20

ordem jurdica, mas sim a processo justo (que atinge seus escopos sociais,
poltico, etc.).
O
triunvirato
classifica
as
instrumentalidades
acima,
respectivamente, pelo aspecto: de instrumento de paz social; negativo (no
sentido que o processo segue o Direito positivo e para realiza-lo da melhor
forma ele deve seguir determinadas formas) e positivo.
necessrio que o sistema processual tenha aptido para
efetivamente assegurar o direito a quem tem razo. A parte do processo
deseja que a declarao do direito tenha efetividade (quero que o meu
direito seja efetivo).

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito;

Escopos
Se o processo instrumento do Direito material utilizado pelas
partes, ele deve ter escopos:
a) Poltico: ele um instrumento de exerccio do poder estatal
(exerccio de um poder imperativamente aplicado s pessoas
atravs da jurisdio).
a. Quando o ru condenado, ele vai para a cadeia queira ou
no. Esse um exemplo do Estado impondo seu poder
atravs do processo.
b) Jurdico: realizao do Direito.
c) Social: a jurisdio que existe para pacificar os conflitos. Isso no
quer dizer que todos saem satisfeitos do processo, isso significa que
o Estado da uma soluo ao conflito e pronto.
d) Social7: educar as pessoas para o exerccio dos prprios direitos e
para o respeito aos direitos alheios.

H duas funes sociais

21

Quando se aborda a ideia de

processo civil do autor, ns
nos referimos a uma viso
(no necessariamente
declarada) de que o autor est
certo e o ru errado. Como se,
antes de procurar a justia, o
autor tivesse razo. Essa viso
vai contra a ideia de
instrumentalidade, a qual
tenta igualar as partes.

Por isso o que deve prevalecer

o processo civil de
resultados. Esse habilita as
partes a uma situao de
igualdade em que ambas
possam defender os seus
pontos de vista, podendo
atingir um resultado justo.

Processo civil de resultados

Processo civil do autor

Processo civil do autor vs. Processo civil de resultados.

Como pode existir o conceito de processo civil de autor junto com a

presuno de inocncia?
Isso s possvel no processo civil (quando no houver cunho
punitivo), todavia, em principio, no posso afirmar que o autor
da ao tem razo.

Crises jurdicas e tutela jurisdicional

Classificao da ao/tutela/processo
A primeira maneira de se dividir a tutela, ao, sentena, processo
(para a questo cautelar) jurisdicionais se d segundo o tipo de provimento
buscado pela parte no processo (provimento jurisdicional):
1. Conhecimento: a finalidade da ao a soluo da lide/litigio; buscase a declarao do direito. Aqui parte-se do litigio para se chegar ao
Direito. Os alemes chamam isso de feststellungsverfahren8.
2. Execuo: j existe declarao do Direito, s que ele ainda no foi
executado. Aqui parte-se do Direito para chegar ao fato.
8

Foi dito em aula...

22

3. Cautelar: aqui temos a ideia de garantir a fruio do direito. So

medidas de cautela para garantir que o direito declarado l na frente
seja cumprido.
a. H situaes em que no necessrio processo de
conhecimento, na qual podemos ir direto execuo na qual
se toca na definio do direito (duplicata, nota promissria,
cheque). Aqui temos a execuo extrajudicial.
b. Antigamente o processo executivo era autnomo (era
necessria uma nova ao a partir da sentena condenatria);
veio uma lei em 2005 (11.232) que reduziu o nmero de aes
(de reconhecimento e execuo) de duas para uma (feita a
ao de reconhecimento, executa-se e pronto).
i. Todavia, porque Direito, h muito debate sobre se a fase
executiva ainda existiria para aes contra poder
pblico, por exemplo. H tambm certo debate sobre se
a execuo valeria apenas para valores pecunirios ou
para obrigaes de (no) fazer.
4. Antecipao: deve haver procedimentos de natureza antecipatria,
que visam prover o usufrimento do direito antecipadamente (aqui ns
no temos cautela para garantir que a deciso da ao seja cumprida,
temos uma antecipao do direito; aqui j sai dando o direito!). Por
exemplo: se algum precisa de uma cirurgia urgente, o judicirio
simplesmente aplica uma liminar obrigando o plano de sade a pagar
a cirurgia e depois verificaremos se havia razo ou no.

23

Tipos de tutela provisria

Tutela provisria

Urgncia: comea-se com

um pedido de urgncia.

Cautelar: ao incidental.
Tutela da garantia da
fruio.

Evidncia: tutela
antecipada sem urgencia;
prpria tutela do processo
de conhecimento e
execuo.

Antecipada: tutela do
direito antes do processo.

Sentena (subitem de conhecimento)9

Quando falo de ao de conhecimento; processo de conhecimento,
tutela de conhecimento, etc. eu tenho sentena (declarao do direito).
Agora temos trs tipos de sentenas:
a) Sentena Declaratria: sentena que envolve a crise de certeza
(uma duvida objetiva10 [decorre do comportamento humano] a
cerca de um modo de ser de uma relao jurdica). Aqui se busca
uma certeza (existe, no existe, ou modo de ser de uma relao
jurdica), ou seja, o juiz declara o Direito.
b) Constitutiva: decorre de uma crise da prpria situao jurdica.
H uma relao jurdica, mas quer desfaze-la/modifica-la/cria-la.
Aqui o juiz declara e modifica o direito. Exemplo: casamento.
c) Condenatria: existe uma crise de adimplemento; algum deve e
no paga, deduz-se uma pretenso condenatria. Aqui existe a
pretenso que o Estado tome o patrimnio de algum, venda isso
e pague uma dvida. Aqui o juiz declara o direito e agrega a

Vide o resumo do texto: tutela jurisdicional diferenciada.

Dvida subjetiva: aquela que est s na cabea da parte.

10

24

sano executiva (nome para dizer: o Estado pode exercer atos de

fora para se realizar o direito).
a. Mandamental: temos tutela de fazer ou no fazer. Ela no
depende de penhora, alienao, mas sim de atos coercitivos
(multa, fora policial), etc. Aqui h coero indireta.
b. Executiva lato sensu: o Estado toma e penhora suas coisas.
Aqui h coero direta.
As duas ltimas acima so espcies de sentenas condenatrias. A
classificao acima se chama classificao ternria.
Ateno: sentena declaratria no se executa. Havia uma dvida, o
juiz a resolveu, problems over. Na sentena constitutiva no h
execuo, pois simplesmente se resolve o problema. Na sentena
condenatria a parte no cumpre o dever dela e o Estado toma a fora
suas coisas.
Esclarecimento: a classificao entre mandamental e executiva no
faria mais sentido, afinal, a ao condenatria j permitiria a execuo,
no sendo necessrio instaurar outro processo executivo.
As sentenas constitutiva e declaratria so auto satisfativas, eu no
preciso de um adimplemento no mundo ftico, elas se resolvem por si s no
mundo jurdico. A sentena executiva condenatria exige aes posteriores
deciso judicial.
Como de regra a sentena declarativa e condenatria tem efeito ex
tunc. Todavia as sentenas de ao de despejo e de contrato por
inadimplemento tem efeito ex tunc (Vrios, 2001, p.306).

25

Sentena declaratria
(concesso de habeas
corpus).

Conhecimento (atividade
cognitiva do juiz)

Ao/tutela/processo civil

Execuo (aqui ns
estamos no pr-lei 11.232
- esta "pode ter tirado o
carter independente da
ao executiva).

Sentena constitutiva
(como anulao de NJ, de
casamento).

Sentena condenatria

Pr 11.232- servia de ttulo

para se iniciar uma ao
executiva.

Ps 11.232 - j permite a
execuo sem nescessidade
de se abrir mais um proceso

Cautelar

Antecipativo

O triunvirato ainda classifica a sentena declaratria em negativa

(no h o direito e a execuo exigidos).

Pontes de Miranda
Pontes de Miranda decidiu classificar as aes segundo um critrio
prprio (porque Pontes de Miranda). Para ele havia cinco tipos de sentena,
subdivididas conforma a respectiva eficcia. Elas so dos tipos: declarativa,

26

constitutiva, condenatria, mandamental e executiva. Logo, para ele, ao

invs de classificao ternria teramos uma classificao quinaria11.

Tutela jurisdicional
A tutela jurisdicional advm do art. 5 da Constituio federal:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito;

As partes tm direito ao acesso ao judicirio, ao e a tutela

jurisdicional. Esta consiste na proteo jurdica (proteo ao patrimnio
jurdico) e as pessoas que titularizam aquele direito. Ela s tutela
verdadeira se for tempestiva, efetiva e capaz de gerar segurana jurdica.
a) Tempestiva:

LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a

razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de
2004).

b) Efetiva: o direito deve ser concretizado.

c) Segurana jurdica: a deciso deve dar lugar coisa julgada.
Segundo o triunvirato a coisa julgada pode ser formal
(imutabilidade da sentena) ou material (imutabilidade dos
efeitos da sentena) (2001, p.307).
Segundo o CPC antigo no fazem coisa julgada:

11

Art. 469. No fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o
alcance da parte dispositiva da sentena;
Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da
sentena;
III - a apreciao da questo prejudicial (questes que
podendo por si s constituir objeto de processo

Sobre a classificao de Pontes e sua crtica, vide: BARBOSA, JOS CARLOS. Questes velhas e novas
em matria de classificao das sentenas, In: Temas e de direito processual. 8 srie.

27

autnomo, surgem num outro processo como antecedente

lgico da questo principal, devendo ser decididas antes
desta por influenciarem sobre seu teor [Vrios, 2015, p.
309]; se elas forem decididas em outro processo, a deciso
deste tem carter de coisa julgada), decidida
incidentemente no processo.

A sentena faz coisa julgada entre as partes sem prejudicar

terceiros. Ela opera erga omnes, todavia, para processos envolvendo
interesses coletivos ou difusos (sem que venha a prejudicar todos
individualmente, claro) (Vrios, 2001, p.312).

Tutela jurisdicional diferenciada

Os autores que comearam a trabalhar com esse tema associavam a
tutela jurisdicional atividade cognitiva do processo. Atividade cognitiva
ocorre quando o juiz examina o material do processo para definir a sua
deciso.
No procedimento tpico/ordinrio/comum temos toda amplitude da
atividade cognitiva do juiz. Levando a situaes como: as partes poderem
defender-se de fato e de direito, todas as etapas do processo ocorrem, etc.
S que possvel que o legislador (por opo legislativa) eleja uma
situao do Direito material que merece de uma tutela mais rpida, dotada
de efetividade. Aqui a tutela cognitiva limitada para dar uma resposta
mais rpida/objetiva ao direito; por exemplo: concesso de liminar,
permitindo que o juiz, s com um exame superficial do processo, possa dar
uma antecipao de tutela.
Quando ocorre essa tutela baseada em um exame rpido e superficial
da situao, temos uma situao de tutela diferenciada (onde a cognio do
juiz restringida). O mesmo ocorre quando o juiz s observa s partes do
conflito; por exemplo: em aes possessrias no se discutem questes
quanto posse, somente ao domnio.

28

Eficcia da lei processual no tempo e no espao

As normas tm limitaes tem limitaes de tempo e de espao (at
aqui bvio, certo?). S dentro do territrio nacional pode-se aplicar a lei
nacional (sim, eu sei que mais complexo que isso).
Em relao s normas processuais impera o principio da
territorialidade. Do ponto de vista prtico e poltico a aplicao da lei
estrangeira no territrio nacional no pode ocorrer de maneira simples e
direta, mas pode influenciar o nosso Direito.
Todavia quanto lei material o prprio ordenamento permite a
aplicao de lei estrangeira no territrio nacional; principalmente no plano
das relaes comerciais:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no
Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do
cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja
mais favorvel a lei pessoal do "de cujus";

Alm disso, vide a lei de introduo s normas do Direito brasileiro.

No plano do Direito processual o princpio da territorialidade

quase que absoluto. Tanto verdade que quando temos necessidade

de colaborao com rgo estrangeiro, temos necessidade de carta
rogatria (permite a colaborao entre estados soberanos), s que aqui
temos o principio da reciprocidade ou de colaborao entre os estados
soberanos.
H, todavia, uma questo de reflexo. A sentena arbitral tratada
como um equivalente jurisdicional, logo ela apresenta uma situao em que
o poder exercido por particulares com autorizao do Estado; assim sendo
possvel se distanciar do processo estatal de aplicao da lei, podendo
aplicar parmetros previstos na lei estrangeira ou prprios. Portanto, o
principio da territorialidade absoluto no Direito Processual, salvo o
processo arbitral, que exceo.
29

Observao: pelas prprias circunstancias polticas da Comunidade

Europeia, ela cria diretrizes para serem adotadas pelos Estados (que
aceitaram os pactos da UE), que perdem parte de sua soberania para
se submeterem aos pactos. Todavia a aplicao das leis internas
ainda ocorre nos limites dos territrios.
Quanto limitao temporal ns temos o princpio da irretroatividade
da lei. S que claro, na prtica, ainda que se respeite essa ideia, quando
pensamos na eficcia da lei processual temos situaes mais complexas do
que da lei material:
a) Afinal a lei material produz contorno dentro das quais as
situaes agem dentro; o que pode variar so as condies das
partes, etc. Mas a situao j o ocorreu e os contornos da
obrigao esto dados.
a. Quanto ao Direito material temos o problema da vacncia.
b) J no Direito Processual temos situaes jurdicas dinmicas. O
ato de um sujeito processual leva a formao de novas relaes,
que leva formao de novas relaes. Portanto as relaes no
esto delimitadas ou so estticas, mas so (isso sim) dinmicas.
a. Aqui alm da vacncia, temos o problema do andamento no
processo.
Quando temos o surgimento de uma nova lei processual surge uma
paca de problemas quanto ao mesmo; pois alguns atos j foram (e outros
no) executados. Ento sobra para o legislador definir como lidar com esse
problema.
Que fazer?
No cdigo em vigor temos a regra da eficcia imediata da
regra processual (tempus regis actum). Logo, quando acaba
a vacncia, a lei processual entra em vigor.
O problema que essa regra no lida com todas as
situaes possveis... E o legislador poderia ter adotados
outros critrios... Como os abaixo
Aqui temos de adicionar a ideia do isolamento dos atos
processuais. Logo a lei entra em vigor imediatamente, mas ela

30

no afeta os atos processuais que j foram praticados. Assim,

no se reinicia o processo

Art. 2o (Cdigo de Processo Penal) A lei processual penal aplicar-se desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a
vigncia da lei anterior.

Outro temperamento que pode ocorre (tambm advindo de

interpretao doutrinria) a chamada unidade dos atos
processuais do processo. O legislador pode determinar que a
lei processual nova s se aplicaria aos processos novos e a lei
anterior se aplica aos atos processuais anteriores.

Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade

empresarial a partir da decretao da falncia e at a sentena que
extingue suas obrigaes, respeitado o disposto no 1o do art.
181 desta Lei.
o Pargrafo nico. Findo o perodo de inabilitao, o falido
poder requerer ao juiz da falncia que proceda
respectiva anotao em seu registro. (Lei 11.101).

Fases processuais: aqui se divide o processo em fases

(probatria, decisria, postulatria, recursal e de execuo)
sendo que a disciplina nova se aplica aos fatos antigos apenas
quando a instruo no tiver sido iniciada.
Ultratividade da lei processual: ele determina que a lei
processual pudesse ser aplicada em determinados casos. Isso
ocorre quando o cdigo no regulamenta determinados
institutos processuais.

Existe o Direito Processual adquirido?

Antigamente havia uma resistncia ao Direito processual adquirido (isso
coisa de Direito material). Todavia possvel evoluir na hiptese de que:
1. O processo cria relaes jurdicas entre as partes.
2. E as situaes jurdicas devem ser garantidas (por causa de
segurana jurdica).
3. Logo as relaes processuais devem estar protegidas contra nova lei.
Portanto no existiria direito adquirido no Direito processual, mas
existem situaes processuais adquiridas.

31

 Por exemplo: a parte tem o Direito de recorrer quando intimada;

imagine que a lei nova elimine um recu.rso que antes a parte tinha
o Direito a recorrer (como o embargo infringente [surgi para a
reviso de votos, quando h votos vencidos], que vai sair com o
cdigo novo.), e antes do esgotamento do prazo recursal entra o
cdigo novo. Pode ela recorrer? SIM, pois a parte tem o Direito
processual adquirido de recorrer.
E se a lei entra em vigor depois que a parte interps o recurso; ele
vai ou no... SIM, ele vai ser apreciado.
E se a lei nova reduz o prazo para a interposio de determinado
recurso, ela pode recorrer? SIM.
Se o prazo recursal for esgotado para a parte, e depois entra a lei
nova que ampliou o prazo; a a parte interpe um recurso, vai ser
julgado?
j que a parte vencedora tem uma situao
consolidada, ou seja, tem um Direito Processual adquirido; que
no deve ser afetado.
Observao: a retroatividade de lei mais benfica (Direito penal), s
se aplica lei material.

Direito processual constitucional

A constituio leva a um duplo fenmeno: a exploso de Direitos e a
garantia de uma srie de princpios e procedimentos sobre os processos.
Aqui surge a ideia (da doutrina) de um Direito Processual Constitucional,
que levou a um modelo constitucional do processo, sendo que aquele deve
ser considerado tanto no mbito normativo quanto no mbito processual.
A condensao metodolgica e sistemtica dos princpios
constitucionais do processo toma o nome de direito processual
constitucional (Vrios, 2001, p. 79). Ele um ponto de vista metodolgico
por meio do qual se estuda o Direito processual.
Esse Direito abrange a tutela constitucional dos princpios
fundamentais da organizao judiciria e do processo [...] (e) a jurisdio
constitucional (Vrios, 2001, p. 79).

32

Aquela trata dos princpios, regras e garantias da organizao

judiciria e de seus membros. J a tutela jurisdicional se volta para o
controle de constitucionalidade das leis mais a jurisdio constitucional das
liberdades com o uso dos remdios constitucionais (habeas corpus,
mandato de segurana, mandato de injuno, etc.).
A constituio fala dos princpios do processo (vide art. 5 e seus 60
mols de incisos):

Juiz natural.
Ampla defesa
Motivao das decises
Repdio a provas obtidas ilicitamente
Inviolabilidade do domicilio
Proteo do sigilo
Presuno de inocncia
A garantia de que ningum ter de fazer identificao em delegacia
de policia se tiver documentos.
Garantia de comunicao autoridade competente
Muitos outros

Remdios constitucionais
Alm disso, temos as aes constitucionais e remdios constitucionais:
estas so aes voltadas para a defesa de garantias individuais enquanto
aquelas so aes voltadas para a garantia de controle de
constitucionalidade (aes diretas de [in] constitucionalidades).
J outros juristas como Lus Roberto Barroso preferem falar nos
remdios constitucionais como direito de ao. Esse seria basicamente um
direito e uma garantia da efetivao das normas constitucionais (quando
no cumpridas espontaneamente). Ele elenca as seguintes aes
constitucionais: habeas corpus (art. 5, LXVIII), mandato de segurana
coletivo (art. 5, LXX), mandato de segurana (art. 5, LXIX), a ao
popular (art. 5, LXXIII) e a ao civil pblica (art. 129, III)12.

12

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporneo. 4ed. So Paulo: Saraiva,
2013. p. 245.

33

Dando trs exemplos (Silva, 2005, p. 432 e ss.):

I.

II.

III.

Habeas Corpus (art. 5, LXVIII): remdio constitucional que visa

garantir a liberdade de ir e vir contra violao ou ameaa pelo
Estado. Ele tem primeira discrio na Magna Carta de 1215.
Direito de petio (art. 5, XXXIV): o direito de indivduo de
provocar o Estado para obter informao, denunciar determinada
situao, denunciar violao ou pedir modificao de Direito.
Mandato de injuno (art. 5, LXXI): remdio constitucional que
permite que o indivduo disfrute de direito ou liberdade, carentes
de regulamentao, como imediatamente aplicveis.

Norma superior sem Direito alternativo

Lembrando que a constituio a norma superior com base na qual as
outras normas devem se basear em para que tenham validade. Logo todas
as normas processuais devem estar de acordo com a mesma. A constituio
tambm define quais so as principais entidades do Direito processual (MP,
advocacia, judicirio), suas atribuies e garantias.
Portanto deve-se observar que, atualmente, se analisa o processo
moderno, por meio da constituio, como remdio da justia, ou seja,
como a convivncia social desenvolvida na mais ampla observncia dos
princpios e garantias ditados pela constituio (Theodoro JR, 2009, p.
30). Ressalta-se que cabe ao juiz implementar um processo que atenda os
resultados substanciais de uma justia no caso concreto; isso ele faz
principalmente pela observncia das 1001 garantias constitucionais do
processo (principalmente no art.5).
Ressalta-se que isso no escola de Direito livre ou de Direito
alternativo. Apesar do processo ser esse instrumento de defesa dos direitos
fundamentais previstos na constituio (e rigidamente regulamentado por
esta), isso no significa que se adota algum tipo de direito livre, ou seja, o
judicirio faz o que bem intende, podendo at ignorar, as leis
infraconstitucionais na realizao do processo bastando observar o artigo
5; ora nenhum juiz pode a torto e a direito simplesmente afastar as normas
infraconstitucionais validas e legtimas (Theodoro JR, 2009, p. 40 e s).

34

Tutela constitucional do processo

Essa envolve a tutela constitucional sobre a ao e o processo. Com a
constituio este virou um direito de acesso justia; enquanto que o
direito de ao foi reforado com a previso constitucional dos juizados de
pequenas causas e pelos princpios de oralidade e concentrao (CF, art.
98, I) (Vrios, 2001, p. 80).
Graas constituio tambm se desenvolve a defesa processual dos
Direitos difusos principalmente pela atuao do MP (art. 5, XXI e LXX,
art. 8, III; art. 129; etc.).

Quem legisla sobre processo

S legisla sobre processo o legislador federal.

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio,
martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;

Todavia sobre procedimentos e matria processual (art. 24 e 22)

pode legislar os estados. As normas dos estados no podem conflitar com
aquelas normas processuais.

Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar

concorrentemente sobre:
XI - procedimentos em matria processual;
o 1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da
Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais.
o 2 - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais
no exclui a competncia suplementar dos Estados.
o 3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados
exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades.
o 4 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.

bvios que temos problemas como quando SP tentou legislar sobre a

possibilidade de interrogatrio por videoconferncia; SP entendeu que isso
era procedimento processual; todavia o STF decidiu que isso era processo e
que era inconstitucional o que So Paulo fez.

35

Princpios gerais do Direito processual

Definio
Entenda princpios aqui como: vigas fundamentais em torno das
quais so construdas as vigas mximas do Direito (Candido) e princpios
como normas de maior abstrao, generalidade, que no impem
prescries de conduta (vila). As regras estabelecem condutas
imperativas; prescries objetivas de condutas13.
No canto do processo falaremos de princpios, garantias e regras.
Definidos princpios e regras temos as garantias (asseguram s partes as
faculdades e poderes processuais e so indispensveis ao correto exerccio
da jurisdio; elas no servem apenas as partes como direitos pblicos
subjetivos [poderes/faculdades processuais], mas tambm servem de
salvaguarda do prprio processo [Vrios, 2001, p. 82]14). O problema que
uma mesma ideia pode ser trabalhadas trs termos.

Pressupostos/princpios deontolgicos15/informativos/lgicos
Esses princpios alimentam toda a elaborao do ordenamento
jurdico processual. O triunvirato os chama de normas ideais para o
melhoramento do processo (2001, p.50) So quatros os pressupostos
(princpios) deontolgicos:
i.

ii.

13

Lgico: seleo dos meios mais seguros eficazes e cleres para

construir a dogmtica processual e fornecer elementos para
construir o ordenamento processual. Aqui temos a ideia de
racionalidade.
Jurdico: informar a cincia processual; a questo da
isonomia. Se pensarmos no processo como meio de realizao
da justia, essa ideia inseparvel da ideia de isonomia (o
processo serve ao tratamento igualitrio de todos e na
resoluo justos de problemas).

Sim, voc ver princpios e regras em todos os meus cadernos.

Aqui temos todos os tipos imaginveis de garantias: liberdade provisria (art. 5 LXVI),
inviolabilidade do domiclio (XI), sigilo das comunicaes geral e de dados (XII), contraditrio e ampla
defesa (LV).
15
Deontologia estuda os valores ticos do Direito.
14

36

iii.

iv.

Econmico: O processo deve ser acessvel a todos s que ao

menor custo possvel. Seja o Estado ou o particular quem paga
esses custos.
Poltico: so os voltados para a criao de segurana social
com o mnimo de sacrifcios individuais.

Princpios/pressupostos epistemolgicos
Aqui vamos estudar a norma e sua adequada interpretao e
aplicao na realidade. Por exemplo: principio do contraditrio e da ampla
defesa (que so princpios, regras e garantias). Os principais so:
i.

ii.

Imparcialidade: busca-se preservar a terzeiet; ela a equidistncia

do juiz. Somente atravs de um juiz imparcial o processo pode
representar um instrumento no apenas tcnico, mas tico tambm,
para soluo dos conflitos interindividuais com justia (Vrios,
2001, p. 52).
Juiz natural: juiz competente estabelecido antes do caso.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero
comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso
ou pessoa por ele indicada.

iii.

Vedao dos tribunais de exceo

LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competente;

iv.

37

Igualdade processual: principio que se apresenta como elemento de

interpretao, integrao e aplicao no mbito do ordenamento
processual. O juiz tem uma prescrio de conduta no processo.
Ressalta-se que busca-se atualmente uma igualdade material entre as
partes no processo; de modo a igualarmos partes desiguais
(economicamente, etc).
a. Por exemplo: prazos diferentes para Ministrio Pblico;
fazenda pblica. Isso ocorre j que a Fazenda pblica tem uma
carga de problemas e processos ad infinitum de modo que
bom que ela tenha um aumento de prazo.

v.

Princpio do contraditrio, ou, ampla defesa (podemos dizer que

tambm so princpios complementares separados):
a. O contraditrio est presente quando as partes tem cincia do
que ocorre no processo e podem reagir. Ele se destina no
apenas s partes, mas ao juiz tambm s partes. Ele
constitudo por dois elementos: a) informao; b) reao (esta
meramente possibilitada nos casos de direitos disponveis);
o contraditrio no admite excees [...] o demandado poder
desenvolver sucessivamente a atividade processual plena e
sempre antes que o procedimento se torne definitivo (Vrios,
2001, p. 57).
b. Ele exige a participao ativa das partes no processo com suas
devidas citaes (ato em que se informa algum da instaurao
de um processo, convocando a pessoa participar) e
intimaes (atos em que se informa algum dos atos do
processo, contendo tambm eventual comando de [no] fazer).
Isso significa tambm que eventuais diferenas econmicas e
de poder das partes que atrapalhe suas plenas participaes no
processo devero ser supridas/corrigidas (Marinoni, 2008, p.
409).

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo

(Aqueles dos quais pode resultar uma sano ou imposio, como a
condenao a infrao administrativa do servidor pblico), e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa,

Isso no se
aplica a aes como comisso
parlamentar de inqurito, inqurito
policia, etc. Esses so procedimentos
aos quais no se aplica
com os meios e recursos a ela inerentes (

38

ampla

defesa

ISSO

CAI
PROVA

NA
).

(Ao) principio inquisitivo e acusatrio16: tpicos de

regimes autoritrios. Os primeiros se iniciam sem demanda,
com sigilo e geralmente sem contraditrio; sendo que neles o
juiz age de ofcio. O segundo o do estado democrtico, que
exige inrcia do juiz, necessidade de demanda, correlao
entre demanda e sentena (a parte que diz quem ru, qual o
pedido a ser apreciado pelo juiz, etc.); aqui algum acusa e o
juiz s julga.
a. O triunvirato prefere chamar esses princpios de principio da
ao que consiste na atribuio parte da iniciativa de
provocar o exerccio da funo jurisdicional (2001, p.57).
i. O tipo inquisitivo foi tido como tacitamente abolido
com a CF de 88; e com uma reforma do cdigo de
processo.
ii. S que h excees: h casos como a instaurao do
processo de inventrio que possvel de ofcio, mas no
um litgio. O que temos uma tutela jurisdicional de
interesse privado a que se d certo interesse pblico.
iii. Outra possibilidade a declarao da ausncia;
execuo de processo trabalhista, no qual se presume a
hipossuficincia do trabalhador. Todavia so situaes
excepcionais.
vii. Princpio da disponibilidade e indisponibilidade: No processo
civil o principio que rege o da disponibilidade (colocar ou
no a ao; finaliza-la ou no; escolha das partes); havendo
excees em que o MP obrigado a agir. No processo penal o
que rege a indisponibilidade j que, em regra, o interesse
vi.

16

Esse teria se desenvolvido em Roma e Atenas; nele as partes esto de p de igualdade e haveria um juiz
imparcial (Vrios, 2001, p. 58).

39

pblico e protegido, havendo algumas excees como o crime

contra a honra; ou quando o legislador tenta indiretamente
descriminalizar a conduta:
i. Lei dos juizados especiais: o autor do fato pode se
juntar com o MP e excluir a ao penal; havendo
suspeno condicional do processo.
b. Ressalta-se que o principio da indisponibilidade quase to
absoluto que quando proposta ao penal pblica pelo MP,
esse no pode encerra-la, tudo que ele pode fazer pedir a
absolvio do ru (e o juiz mesmo assim pode condena-lo)
(Vrios, 2001, p.62).
c. Da indisponibilidade decorreria uma regra de oficialidade.
Essa diz que somente os rgos estatais competentes podem
realizar a persecutio criminis (Vrios, 2001, p.63).
viii. Princpio dispositivo17: envolve a atividade probatria
praticada pelas partes no processo. O juiz no pode abandonar
a sua funo de terceiro; mas ele pode ver a ao de um
advogado e dizer: quem fez essa porcaria; cad as provas,
testemunhas, etc. deixa que eu fao isso. Isso s ocorre quando
esgotada a atividade probatria, caso o juiz tenha alguma
incerteza quanto ao fato em provao.
a. H aqui a questo da verdade real e formal. Esta prevaleceria
no processo civil (no preciso realmente demonstrar a
verdade), s preciso da verdade material (real) no caso do
processo penal. Atualmente isso est superado.
i. O que ocorre uma exigncia quanto ao grau da
demonstrao das alegaes de fato (grau de exigncia
de provas).
ix. Princpio do impulso oficial: segundo este quando o processo
se inicia cabe ao juiz leva-lo de fase em fase at que ele se
exaure (Vrios, 2001, p.66).
x. Princpio da oralidade18: deve-se concentrar tudo no processo
juiz deve decidir de forma mais prxima das partes e das
provas. Ela compreende quatro subprincpios:
17
18

Nada a ver com a disponibilidade.

Alvim o chama de princpios fundamentais do procedimento (2015, p.104).

40

xi.

xii.

i. Mediao: contato direto do juiz com as partes e as

provas.
ii. Identidade fsica do juiz: o juiz que faz a interao deve
julgar. O juiz do comeo e fim do processo deve ser o
mesmo, sendo que hoje o juiz que faz a audincia deve
ser o mesmo a sentenciar. S que hoje h justias
estaduais que separam o juiz instrutor do julgador.
iii. Concentrao: todos os atos processuais devem estar
concentrados, ou seja, eles devem se realizar em um ou
pouco mais atos.
iv. Irrecorribilidade das interlocutrias: S recurso e
contradio final; isso problemtico, pois poderia
gerar danos s partes.
Persuaso racional: no h peso estabelecido para cada tipo de
prova; o juiz forma a sua convico pela livre apreciao da
prova. Podemos ter uma testemunha de um lado e dez do
outro, sendo que essa uma pode ser decisiva deciso.
i. Podemos ver isso como principio (orienta aplicao e
interpretao) e regra (conduta a ser seguida pelo juiz).
Motivao: tpica do Estado de Direito, sendo que as sentenas
devem ser motivadas. As partes pem essas motivaes a
controle. Ele est profundamente ligado publicidade e ao
controle popular das decises.
i. princpio, garantia (CF art. 93), e regra (exigida pelo
CPC e CPP) e regra exigida pelos cdigos processuais.
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no
prejudique o interesse pblico informao; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004).

xiii.

41

Princpio da lealdade: as partes devem seguir um cdigo de

conduta tico no processo. O ru deve se defender e o autor
pode pedir o devido dentro de padres ticos.
i. principio e regra (os cdigos probem condutas como
alterarem a veracidade dos fatos).

xiv.

Publicidade: principio; regra e garantia. Ele faz com que o

povo, em ltima instancia, seja juiz dos juzes (Vrios, 2001,
p.69), assim ele nos permitiria a fiscalizao do judicirio pelo
povo.
a. No se deve permitir que a publicidade se transforme ou se
confunda com sensacionalismo que atente contra a dignidade
humana (Vrios, 2001, p. 70).
xv. Economia e instrumentalidade das formas: o processo deve
funcionar do modo mais eficiente e econmico possvel; as
formas no so um fim em si mesma (ela deve servir a um
bem maior).
xvi. Duplo grau de jurisdio: principio, mas no garantia19, aqui
est ideia de que se devem assegurar as partes a
possibilidades de ao menos um recurso que se permita rever a
deciso.
Observao: todos os direitos fundamentais (art. 5) so garantias.
Observao: no processo civil pode ocorrer a reconveno, ou seja, o
ru pode formular em juzo pedido contra o autor virando autor. O
ru comea uma nova demanda com pretenso prpria e autnoma
contra o autor.

Ao20
Teorias da ao
As teorias da ao so:
1. Civilistas (Savigny): a ao o direito em sua verso defendida em
juzo (quase que um direito armado guerra). A ao o direito de
exigir o que devido (Vrios, 2001, p. 250).
2. Direito Concreto (Adolf Wach): o direito de ao, alm de autnomo,
concreto, ou seja, s quem props e ganhou a ao exerceu seu direito
de ao.
19

Creio eu que no seja garantia, porque estas so elementos do processo, j o duplo grau de jurisdio se
volta para a realizao de novo processo; alm disso ele no autorizado para todas s situaes.
20
Um dos temas mais importantes da matria.

42

2.1. Com exceo da ao declaratria negativa.

3. Direito potestativo (Chiovenda): influenciado por Wach; s que para
Chovienda o ru colocado na posio de ru; portanto existe um poder
do autor de submeter o ru ao debate judicial (que s deixa de ser ru
quando o juiz diz que no ru).
4. Direito abstrato: basta recorrer justia; isso j sinnimo de exerccio
do direito de ao; pouco importando o resultado dessa iniciativa. Se
algum enviasse uma carta ao juiz que fosse examinada e arquivada ns
teramos o exerccio do direito de ao.
4.1. Calamandrei escreveu um artigo chamado La relativit del concetto
di azione falando das concepes acima; para ele as definies se
do com base em questes poltico-histricas.
5. Teoria mista (ecltica): a ao o direito ao julgamento do mrito. Ela
abstrata em relao ao direito material, mas no necessrio que o autor
tenha razo (basta o preenchimento de certas condies para que o
direito seja realizado).
5.1. Essa a de maior quantidade de adeptos.
Para o triunvirato a ao um direito ao exerccio da atividade
jurisdicional (ou poder de exigir esse exerccio) (2001, p. 249). o direito
de provimento jurisdicional (de natureza abstrata) autnomo e instrumental
(2001, p.256).

Como garantia constitucional

Como garantia constitucional, o direito de ao significa garantia de
acesso justia21. Isso significa que o individuo tem a garantia de ter
acesso aos tribunais (normais ou de pequenas causas), a uma assistncia
(extra) judicial, etc. (Vrios, 2001, p. 81).
J Luiz Guilherme Marinoni prefere falar em termos de um Direito
fundamental de ao. Logo ao invs de garantia de ao, fala-se da mesma
como um direito fundamental processual que visa justamente garantir a

21

Isso significa acesso da maior quantidade possvel de causas e pessoas aos tribunais; todos tendo as
mesmas garantias constitucionais; podendo participar ativamente na formao da vontade do juiz e exigir
dele um efetivo dialogo (Vrios, 2001, p. 33). Da vem a luta para expandir o acesso s pessoas mais
economicamente carentes, defesa dos direitos difusos, etc.

43

efetivao dos outros direitos fundamentais por meio do acesso ao

judicirio, tutela jurisdicional, etc. (2008, p. 205 e s).

Pontes de Miranda
Tudo isso diz respeito viso processual de ao. Tambm haveria a
ao substancial/material (Pontes de Miranda) que constitui no agir
diretamente contra o obrigado para submet-lo vontade prevista em lei22
(por exemplo: o desforo imediato ou legitima defesa da propriedade o
proprietrio pode por para correr quem invade propriedade enquanto
ocorrer ao e no abuse dos meios; se a barraca foi levantada, no h
mais legitima defesa da propriedade).

Caractersticas da ao (dentro da teoria mista)

1) A ao ao mesmo tempo direito (temos atravs dela a possibilidade
de sustentar uma posio jurdica), poder (com ela eu submeto a
parte contrria ao juiz) e garantia (decorre da garantia constitucional
[art. 5 XXXV]).
2) Ela tem caracterstica subjetiva: um direito subjetivo relacionado
ao indivduo.
3) Ela pblica.
4) Autnoma: j que ela independe do direito material genericamente
considerado.
5) Abstrata: pois independe do autor ter razo ou no.
6) Ela um direito instrumental: ela tutela direitos e ela no um fim
em si mesma.

XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a

direito;

Elementos
O juiz no age de oficio, sendo que isso tem a ver com a limitao do
poder estatal. A delimitao do poder estatal no processo se d pelo autor
(traz para o juiz o conflito e os sujeitos, delimitando-os;). Por isso o autor
delimita os elementos da ao, ou melhor, os elementos de identificao da

22

Isso no mais to comum, j que o Estado engoliu a atividade de levar pessoas a juzo.

44

ao (Resolvem problemas do dia a dia do processo; delimitam a

competncia do juiz; etc.) segundo Alvim (2015, p. 130) eles so:
Autor
Partes
Ru

Imediato: sentena
(declaratria,
constitutiva e
condenatria)
Elementos da ao

Pedido
Mediato (bem da vida).

Remota (fato
constitutivo do direito).
Causade pedir
Prxima(fundamento
jurdico).

Dicas importantes para sua vida de jurista

Se tivermos duas causas com alguns elementos distintos e outros
semelhantes, temos conexo das causas e no identificao das aes.
Nada de teses confusas ou no indicar qual a pgina dos documentos
est informao. Muito menos escrever mil pginas, uma petio inicial
deve ser escrita de maneira clara e simples para ser apresentada a parte.
E cuidado com o pedido. Voc pode fazer uma excelente tese, mas se
o pedido estiver errado o juiz no vai poder de dar razo (ou se importar
com o pedido).

Condies da ao23
As condies da ao so as condies para o julgamento do mrito.
So as condies para que, legitimamente, se possa exigir o provimento
23

Baseado na doutrina de Liebman, em sual aula magna na Universidade de Turim em 1949.

45

jurisdicional (Vrios, 2001, p. 256), sem as quais no poder existir a ao.

Para isso deve estar presentes:
1) Legitimidade das partes: pertinncia subjetiva da ao; pertinncia
subjetiva da lide (Alvim, 2015, p.122). O triunvirato fala da
legitimidade ad causam sendo que s o titular da ao a pode por (parte
ativa) e s aquele titular da obrigao responde (legitimidade passiva)
(2001, p. 260).
a) Por exemplo: acidente de transito: o autor prope ao para pedir
reparao de dano dizendo que o ru dirigia; se for verdade o que o
autor diz ambos so partes legtimas (se ao fim do processo algo
diferente ocorreu ns no mais discutimos condio da ao, mas
sim julgamento do mrito; no ficaram provados os fatos descritos
pelo autor).
b) Exemplo: fulano casou e infeliz; a me dele irada tenta divorciar
filho dela da megera da esposa; o importante aqui que a sogra no
tem legitimidade para propor ao (ela uma chata... e parte
ilegtima [e o filho um banana]). O pior que isso aconteceu...

Art. 6 (CPC) Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo
quando autorizado por lei.

2) Interesse processual (para Alvim a necessidade de agir): ateno em

torno de um objeto que apresenta utilidade a certo sujeito; necessidade
de invocar a tutela jurisdicional no caso concreto (Alvim, 2015, p.122).
O processo se d em torno da necessidade da tutela jurisdicional e
adequao do mecanismo escolhido24.
a) Exemplo: o ru no pagou o devido (necessidade do processo). O
interesse primrio da parte era receber a quantia que o ru devia,
como ela no recebeu surge o interesse de agir..
b) Outro exemplo: O autor escreve na petio inicial que ele pagou,
mas quer que o ru se ferre mesmo e pede uma condenao a
qualquer custo (desnecessidade do processo).
c) Se o processo for intil ao autor ele meio inadequado.
3) Possibilidade jurdica do pedido: O pedido pode ser apreciado pelo
judicirio (no divida de jogo) (Vrios, 2001, p.258). Foi condio da

24

Deem uma olhada no manual do Marinoni (p.171 e s), ele copiou letra a letra a doutrina do Liebman
sobre o interesse de agir e da legitimidade das partes.

46

ao que Liebman escreveu... E depois tirou da sua doutrina (para ele

isso virou uma condio do mrito). Isso est no CPC, mas a doutrina
diz que isso bobagem e uma das condies do julgamento do mrito
e foi tirado pelo novo CPC.
No CPC antigo temos os requisitos da petio inicial (art. 263 e art.
282); temos as aes idnticas (art. 301, 2), quando a ao e defesa se
fundam em afirmaes de fato (art. 326 e 332); da legitimidade de agir (art.
6); da extino do processo sem julgamento do mrito na ausncia das
condies da ao (art. 267, VI) (Marinoni, 2008, p. 173 e ss.).

Defesa
Igualdade
Antigamente a doutrina no se preocupava com a defesa. Pensava-se
que a defesa no tinha tanta importncia como se quem age antes tivesse
sempre a razo (processo civil do autor). Ela o poder jurdico do ru que
lhe permite se opor ao do demandante e um direito pblico subjetivo
(Vrios 2001, p. 272).
Ela instituto fundamental do processo civil. Ela tambm
manifestao do direito de ao (o indivduo protege o que ele cr ser o seu
direito). Quando o ru se defende ele pode ser tutelado, como quando
ocorre uma sentena de improcedncia que serve de certificao da
inexistncia de direito do autor contra ele.
Observao: no processo de execuo civil no h defesa contra a
pretenso do exequente. A defesa se daria, entretanto, nos embargos
da execuo vistos em processo a parte.
Ele est em relao de paralelismo com relao ao. Ele projeo
da prpria garantida da constituio (art.5, XXXV).
Para Carreira Alvim as excees so alegaes das partes da no
existncia de condies da ao. Logo o ru atacaria as questes
intermedirias (2015, p. 124 e s.).

47

Classificao
Quanto ao contedo
1. Defesa processual: defesas relacionadas ao processo (impugnao do
valor da causa, por exemplo).
2. Defesa substancial: o ru discute o pedido pelo autor (no fiz; fiz um
acordo; no tenho nada ver com isso).
Quanto ao enfoque:
1. Defesas indiretas: as defesas processuais so sempre indiretas j que
elas no afetam diretamente o mrito.
1.1. Posso ter defesas indiretas do mrito: o autor no nega os fatos
constitutivos, mas apresenta fatos extintivos, prescritivos,
modificativos do direito do autor. Exemplo: fiz um acordo com a
parte contrria; ocorreu decadncia; etc.
2. Defesas diretas: atingem diretamente o mrito (no sei o que fao
aqui...) quando houver negativa do fato defendido pelo autor.
Quanto a (ao neologismo creio) cognoscibilidade (reconhecer de oficio):
1. Objeo: matrias reconhecveis de oficio pelo juiz. Exemplo:
decadncia, prescrio, etc.
2. Exceo: exigem a alegao da parte. Exemplo: novao, pagamento,
incapacidade parcial.
Quanto aos efeitos em relao ao processo
1. Dilatrias: no tranca/extingue o processo, mas s procrastina/estende o
processo.
2. Peremptrias: extingue o processo.

48

Estrutura judiciria nacional

Mapa geral
STF: Ele inicia toda ordem judiciria brasileira, sendo
que seus ministros so indicados pelo presidente da
repblica e so confirmados pelo legislativo. Essa
maneira de indicar levou a alguns nomes excepcionais.
No ultima instncia.
Ele o guarda da constituio.

STJ (superior tribunal de justia): cuida

das causas gerais. No ltim.a instncia

STM (supremo tribunal

militar)

TST: (tribunal superior

trabalhista)

TSM (tribunal superior

militar)

TRT (tribunais regionais do

trabalho): que em geral um
por estado, salvo se o estado
tiver uma acentuada massa
processual

TSE (tribunal superior

eleitoral)

TRF (tribunal regional

federal): localizados nos
estados de grande
importancia, so a segunda
instancia da justia federal

TJ (tribunal de justia):
tribunal de segunda
instancia

TRE (tribunais regionais

eleitorais): eles so um
por estado (ssalvo se
esse tiver uma grande
massa processual)

Juizes eleitorais
Juzes do trabalho

Juizes militares

Juizes federais: primeira

instancia federal (fazem
parte da unio)

Juiz de Direito (juizo):

primeira instancia
estadual

Os juzos so os rgos clulas do judicirio (Alvim, 2015, p.49).

So a primeira instancia do julgamento de matria de direito e de fato.

49

Ateno: no confundir juzo com juiz (pessoa que decide); nem com
comarca, sendo que esta pode ter mais de um juzo.
Notou que tirei as conexes com o STF e STJ, ento... As
explicaes esto em um item a baixo, mas entenda que o objetivo aqui
que no os veja como tribunais de ltima instancia.
As justias eleitoral, federal, estadual exercem competncias cveis e
penais. A justia militar no exercem competncia civil enquanto a justia
do trabalho no exercem competncia penal (Vrios, 2001, p. 176).
A justia estadual formada pelos juzes de Direito e pelo TJ. Nela
(justia estadual) h os tribunais de alada (cuidam das causas civis e
criminais) e os tribunais de justia (cuidam de causas civis e criminais
residuais que no vo aos tribunais de alada) (Vrios, 2001, p.187).
Por fim a diviso ocorre para fins de aplicao mais eficiente da lei e
no tem nada ver com a jurisdio. Ela uma (Vrios, 2001, p. 175).

Constituio
A constituio trata das linhas mestras da estrutura judiciria
nacional do art. 86 a 126.
Observao: os tribunais como o tribunal martimo so rgos da
administrao que no exercem a jurisdio.

Magistratura r juizos
A magistratura consiste em um conjunto de juzes togados (apenas)
que integram o poder judicirio (Vrios, 2001, p.169 e s). Ela se d na
forma de carreira.
Ressalta-se que a possibilidade de reviso das decises no significa
que haja uma situao hierrquica entre as cortes (vrios, 2001, p. 171).
Os juzos so dos tipos:
1. Monocrticos: julgamento feito por um s juiz.
2. Colegiados: julgamento feito por um tribunal (Vrios, 2001, p. 172).
A diviso da magistratura se d assim:
50

Foros: formados pelas sees judicirias e comarcas:

Sees judicirias: estados

Comarcas: diviso de cada unidade federada dentro

do estado. Nele pode haver um ou mais juizos (como
varas) (Vrios, 2001, p.173). Elas so os foros ou
juizos de 1 grau (vrios, 2001, p.188).

STF e STJ
O STF rgo do judicirio regulamentado pelo art. 101; 102, I a III
e 103 da CF. L voc a formao do mesmo (11 ministros com mais de 35
anos e de notvel saber jurdico) sendo que eles atuam nacionalmente.
Para tratar de questes federais temos os tribunais federais que atuam
regionalmente e abaixo dos mesmos temos os juzes federais que julgam
casos em que a Unio, entidades autrquicas ou empresas pblicas forem
interessadas na condio de autoras. Exceto quando envolver questes
trabalhistas ou de lei de falncias (Alvim, 2015, p. 42).
O STF no uma ltima instancia. Ele visa manter o respeito
constituio do pas (p.179). Tem competncias originria de julgar ADI,
ADC, mandatos de injuno, etc. s que, de novo, no ltima instancia.
O que temos um principio (no escrito) que o do duplo grau de
jurisdio (Quando o vencido tem, em certos casos, a possibilidade de
recorrer da deciso); sendo que todos tm o direito ao mesmo. Este garante
que as questes de fato e de Direito sejam analisadas amplamente em mais
de um grau de jurisdio.

51

Temos recursos de fato e de direito que vo para as vrias instancias

que no o STF e o STJ. Temos depois recursos s de Direito, que tratam
s da legislao, mas sem terem contato direto com os fatos. O STJ e STF
funcionam como interpretes finais dos textos legais (STJ) e constitucionais
(STF) e devem uniformizar a interpretao e aplicao dos textos, mas no
funcionam como quarta instancia ou coisa parecida. Eles tm uma funo
de velar pela interpretao e aplicao da norma (funo nomofilcica).
STJ e STF no fazem reviso dos fatos (no cabe recurso
extraordinrio para pedir reviso dos fatos). Eles no so tribunais federais
(apesar do vinculamento Unio), mas sim tribunais nacionais (j que eles
prezam pela interpretao das normas de modo vinculante a todos os entes
federados).
O TST e TSE realizam funo semelhante ao STF e STJ s que eles
s realizam a funo nomofilcica para suas respectivas legislaes.

Sistema paralelo
H tambm os juizados especiais e de paz (CF art. 98, II) e os
juizados de pequenas causas (CF, art. 24, X). Os juizados especiais formam
um sistema paralelo que no permitem recurso (pode-se, todavia ir ao
STF/STJ para anlise de questes de Direito).

Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:

I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e
leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de
causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor
potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo,
permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento
de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;
II - justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo
voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e
competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de
ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de
habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter
jurisdicional, alm de outras previstas na legislao.
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:

52

X - criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas

causas;

Da constituio e garantias
A constituio da o tom da organizao da magistratura
(regulamentado pelo estatuto da magistratura). Antes disso temos algumas
observaes:
Em caso dos tribunais terem mais de 25 membros eles podem formar
um rgo especial que cuide de questes administrativas e
jurisdicionais do tribunal pleno, ou, como diz a CF no seu art. 93:

XI nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco

julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o
mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o
exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais
delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se
metade das vagas por antigidade e a outra metade por eleio
pelo tribunal pleno; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)

Um quinto dos membros do tribunal devero ser no juzes de

carreira, mas sim do MP e da advocacia.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor

sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:
I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto,
mediante concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da
Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do
bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e
obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao; (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
II - promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por
antigidade e merecimento, atendidas as seguintes normas:
a) obrigatria a promoo do juiz que figure por trs vezes
consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento;
b) a promoo por merecimento pressupe dois anos de
exerccio na respectiva entrncia e integrar o juiz a primeira
quinta parte da lista de antigidade desta, salvo se no houver
com tais requisitos quem aceite o lugar vago;
c) aferio do merecimento conforme o desempenho e pelos
critrios objetivos de produtividade e presteza no exerccio da
jurisdio e pela freqncia e aproveitamento em cursos

53

54

oficiais ou reconhecidos de aperfeioamento; (Redao dada

pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
d) na apurao de antigidade, o tribunal somente poder
recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois
teros de seus membros, conforme procedimento prprio, e
assegurada ampla defesa, repetindo-se a votao at fixar-se a
indicao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45,
de 2004)
e) no ser promovido o juiz que, injustificadamente, retiver
autos em seu poder alm do prazo legal, no podendo
devolv-los ao cartrio sem o devido despacho ou deciso;
(Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
III o acesso aos tribunais de segundo grau far-se- por antigidade e
merecimento, alternadamente, apurados na ltima ou nica entrncia;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
IV previso de cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e
promoo de magistrados, constituindo etapa obrigatria do processo
de vitaliciamento a participao em curso oficial ou reconhecido por
escola nacional de formao e aperfeioamento de magistrados;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
V - o subsdio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponder
a noventa e cinco por cento do subsdio mensal fixado para os
Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsdios dos demais
magistrados sero fixados em lei e escalonados, em nvel federal e
estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciria
nacional, no podendo a diferena entre uma e outra ser superior a
dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e
cinco por cento do subsdio mensal dos Ministros dos Tribunais
Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI,
e 39, 4; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)
VI - a aposentadoria dos magistrados e a penso de seus dependentes
observaro o disposto no art. 40; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 20, de 1998)
VII o juiz titular residir na respectiva comarca, salvo autorizao do
tribunal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
VIII o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do
magistrado, por interesse pblico, fundar-se- em deciso por voto da
maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de
Justia, assegurada ampla defesa; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)

VIII-A a remoo a pedido ou a permuta de magistrados de comarca

de igual entrncia atender, no que couber, ao disposto nas alneas a ,
b , c e e do inciso II; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no
prejudique o interesse pblico informao; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em
sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria
absoluta de seus membros; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
XI nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores,
poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o
mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies
administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal
pleno, provendo-se metade das vagas por antigidade e a outra
metade por eleio pelo tribunal pleno; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
XII a atividade jurisdicional ser ininterrupta, sendo vedado frias
coletivas nos juzos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos
dias em que no houver expediente forense normal, juzes em planto
permanente; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
XIII o nmero de juzes na unidade jurisdicional ser proporcional
efetiva demanda judicial e respectiva populao; (Includo pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
XIV os servidores recebero delegao para a prtica de atos de
administrao e atos de mero expediente sem carter decisrio;
(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
XV a distribuio de processos ser imediata, em todos os graus de
jurisdio. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Alm disso, a constituio (art. 96) d vrias autonomias ao

judicirio:
1)
2)
3)
4)
55

Administrativa
Funcional
Oramentria
Iniciativa legislativa de organizao judiciria

O judicirio tem autonomia (no liberdade absoluta para fazer o que

bem entender). Ao juiz temos as garantias (art. 95 CF) de:
1. Autonomia ou independncia poltica e jurdica do juiz:
consiste na inamovibilidade; vitalidade e vedao prticas de
determinadas atividades (Vrios, 2001, p. 162) (Alvim, 2015,
p 54):
a. Vitaliciedade: o juiz vitalcio, s perdendo o cargo por
deciso judicial. Isso ocorre aps dois anos de estgio
probatrio para os juzes concursados (nesse perodo ele
ainda pode perder o cargo por deliberao do tribunal ao
qual est vinculado; s que quando for vitalisado ele s
o perde por sentena judicial de transito em julgo
[Alvim, 2015, p.54]), para os juzes selecionados (como
os do STF) ganha-se automaticamente a vitaliciedade
(CF, art. 95, I).
i. Diferente de estabilidade: o servidor pblico, s
perde o cargo por processo administrativo.
ii. Alm disso, o juiz no processado civil ou
penalmente por suas decises salvo se agiu com
dolo ou culpa grave (Alvim, 2015, p. 54).
b. Inamovibilidade: o juiz no sai da vara sem sua vontade.
Pode ser afastada (Remoo compulsria) quando o
juiz tem comportamento inadequado para fins do
exerccio da atividade da comarca (CF, art. 95, III).
c. Irredutibilidade de Vencimentos (art. 95, III). S que
isso no impede a incidncia de tributos nos termos do
prprio dispositivo (art. 150, II e art.153, III da CF).
i. Para o trio essas trs garantias no se aplicam aos
jurados, juzes classistas (juzes do trabalho),
juzes de paz, rbitros e aos conciliadores (2001,
p. 164).
2. Imparcialidade ou vedaes: o juiz deve ser imparcial. Por isso
o juiz no pode exercer outra funo (como advocacia); no
pode se dedicar a atividade jurdico partidria; no pode ter
interesse financeiro no caso; no pode receber dinheiro de

56

entidades pblicas ou privadas; ele s pode advogar na vara

em que trabalhou depois de trs anos de aposentadoria.
3. Independncia jurdica: Alvim alega que ocorre a
subordinao do juiz somente a lei como uma garantia jurdica
(2015, p. 54).
4. Alm da autonomia administrativa e financeira.
5. E das vedaes, que garantiriam a autonomia e imparcialidade
do juiz.

57

Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:

I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps
dois anos de exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse
perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado,
e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na
forma do art. 93, VIII;
III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts.
37, X e XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
o Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo,
salvo uma de magistrio;
II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao
em processo;
III - dedicar-se atividade poltico-partidria.
IV receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou
contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas,
ressalvadas as excees previstas em lei; (Includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
V exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou,
antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por
aposentadoria ou exonerao. (Includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos
internos, com observncia das normas de processo e das
garantias processuais das partes, dispondo sobre a
competncia e o funcionamento dos respectivos rgos
jurisdicionais e administrativos;

b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos

juzos que lhes forem vinculados, velando pelo exerccio
da atividade correicional respectiva;
c) prover, na forma prevista nesta Constituio, os cargos
de juiz de carreira da respectiva jurisdio;
d) propor a criao de novas varas judicirias;
e) prover, por concurso pblico de provas, ou de provas e
ttulos, obedecido o disposto no art. 169, pargrafo nico,
os cargos necessrios administrao da Justia, exceto
os de confiana assim definidos em lei;
f) conceder licena, frias e outros afastamentos a seus
membros e aos juzes e servidores que lhes forem
imediatamente vinculados;
II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos
Tribunais de Justia propor ao Poder Legislativo respectivo,
observado o disposto no art. 169:
a) a alterao do nmero de membros dos tribunais
inferiores;
b) a criao e a extino de cargos e a remunerao dos
seus servios auxiliares e dos juzos que lhes forem
vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus
membros e dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores,
onde houver; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 41, 19.12.2003)
c) a criao ou extino dos tribunais inferiores;
d) a alterao da organizao e da diviso judicirias;
III - aos Tribunais de Justia julgar os juzes estaduais e do
Distrito Federal e Territrios, bem como os membros do
Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de responsabilidade,
ressalvada a competncia da Justia Eleitoral.

Observao: os estados podem legislar sobre o judicirio respeitando

o estatuto da magistratura e a CF.

Auxiliares de justia
Temos os servios auxiliares da justia: pessoas que, de modo
permanente ou eventual, participam da atividade judicial (tutores,
curadores, escrivo, contador, jri, peritos nomeados, entidades pblica no
vinculadas ao judicirio etc.). Eles so todas as pessoas que de alguma
forma participam do processo [...] colaborando para tornar possvel a
prestao jurisdicional (Vrios, 2001, p. 202).
58

Observao: eles no so as partes, o juiz, o jri, os tutores/curadores

nem os representantes (Vrios, 2001, p.202). Tambm no so os
administradores pblicos dos interesses privados j que no so
auxiliares ou cooperam com os juzes ou exercem alguma funo no
processo (exemplo: tabelies de nota) (Vrios, 2001, p. 203).
Em geral estes se dividem em rgos auxiliares:
i.

ii.

iii.

Permanentes: integras os servidores e os serventurios (Vrios,

2001, p. 204); so aqueles auxiliares que atuam
permanentemente. So os: escrives25, oficiais de justia,
distribuidores, contador, partidor e depositrio pblico (Vrios,
2001, p.205 e ss). Eles so investidos de seus cargos conforme a
lei (Alvim, 2015, p. 55).
Eventuais: so aquelas pessoas que eventualmente
participam/auxiliam o processo. So os peritos, interprete,
sindico, administrador que o juiz nomeia para a
falncia/concordata/investimentos (Vrios, 2001, p.208). Alvim
tambm os chama de rgos de encargo judicirio (2015, p. 55).
Extravagantes: auxiliares eventuais da justia que eventualmente
participam do processo (como correios, imprensa, PM). Eles so
rgos estranhos prestao da justia, mas que colaboram
eventualmente com a mesma (Alvim, 2015, p. 55).

Os mais importantes (para o professor) so os serventurios da

justia.

Funes essenciais (MP, advocacia e a defensoria)

A constituio de 88 deu peso ao MP. Ele no um poder (apesar de
ser tratado como tal) e distante do judicirio, legislativo e executivo.
Ele a instituio destinada preservao dos valores fundamentais do
Estado enquanto comunidade (Vrios, 2001, p.210).
Ele tem um papel de acusao (o nico titular de ao penal pblica;
ou excepcionalmente comea pela parte nos crimes de ao privada); de
exercer atividades de matria cvel (moveu ao para proteger o meio
25

Nunca zombe destes. Eles so mais importantes que o advogado (pelo menos essa a ideia que a leitura
do manual do triunvirato te deixa).

59

ambiente, de improbidade administrativa, para que no fizesse a rodovia j

que no houve planejamento). Ele tambm defende direitos difusos.
Em nenhum outro pas do mundo existe uma figura como a do MP
(com todos seus papis e autonomia).
Segundo Alvim o MP age como parte e fiscal da lei; tem as mesmas
garantias dos juzes; e tambm funciona segundo os princpios da unidade,
indivisibilidade; e independncia funcional (os membros do MP agem
segundo a prpria conscincia e se submete somente lei) (2015, p. 60).
Os seus princpios so:
a) Unidade e indivisibilidade: quem exerce a atividade o
MP, no uma pessoa especfica. Todos os membros
participam de uma mesma corporao sendo eles
substituveis entre si (Vrios, 2001, p.213).
b) Autonomia funcional: o promotor no age segundo sua
conscincia. Lembrando que o promotor pode ser
responsabilizado pelas suas aes (apesar de ele no ter
chefe fora a chefia administrativa que no tem poder
de impor ao promotor a possibilidade de (no) agir-.).
a. Portanto ele tem as mesmas garantias do
judicirio e a ele se aplica o mesmo regime da
magistratura (art. 128, 5). No MP dos estados os
membros do MP so chamados promotores de
justia (primeiro grau) e procuradores de justia
(2 grau); temos os promotores e procuradores da
repblica no mbito da unio.
b. O MP tambm faz suas propostas oramentrias.
Para o trio (2001, p.214) as garantias do MP so:
a. Estrutura em carreira.
b. Entrada por concurso.
c. Relativa autonomia administrativa e oramentria.
a. Alm das mesmas garantias dadas tambm ao judicirio;
temos os mesmos limites: como a proibio de exerccio

60

da atividade partidria; participao de sociedade e

comercial e da outra funo pblica (2001, p.215).

61

Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
o 1 - So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a
indivisibilidade e a independncia funcional.
o 2 Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia funcional e
administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao
Poder Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios
auxiliares, provendo-os por concurso pblico de provas ou de provas e
ttulos, a poltica remuneratria e os planos de carreira; a lei dispor
sobre sua organizao e funcionamento. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
o 3 - O Ministrio Pblico elaborar sua proposta oramentria dentro
dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias.
o 4 Se o Ministrio Pblico no encaminhar a respectiva proposta
oramentria dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes
oramentrias, o Poder Executivo considerar, para fins de consolidao
da proposta oramentria anual, os valores aprovados na lei oramentria
vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do 3.
(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
o 5 Se a proposta oramentria de que trata este artigo for encaminhada
em desacordo com os limites estipulados na forma do 3, o Poder
Executivo proceder aos ajustes necessrios para fins de consolidao da
proposta oramentria anual. (Includo pela Emenda Constitucional n
45, de 2004)
o 6 Durante a execuo oramentria do exerccio, no poder haver a
realizao de despesas ou a assuno de obrigaes que extrapolem os
limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias, exceto se
previamente autorizadas, mediante a abertura de crditos suplementares
ou especiais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Art. 128. O Ministrio Pblico abrange:
o 5 - Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa
facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a
organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico,
observadas, relativamente a seus membros:
I - as seguintes garantias:
a) vitaliciedade, aps dois anos de exerccio, no podendo
perder o cargo seno por sentena judicial transitada em
julgado;

62

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico,

mediante deciso do rgo colegiado competente do
Ministrio Pblico, pelo voto da maioria absoluta de seus
membros, assegurada ampla defesa; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
c) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art. 39,
4, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II,
153, III, 153, 2, I; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
II - as seguintes vedaes:
a) receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto,
honorrios, percentagens ou custas processuais;
b) exercer a advocacia;
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra
funo pblica, salvo uma de magistrio;
e) exercer atividade poltico-partidria; (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
f) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou
contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou
privadas, ressalvadas as excees previstas em lei.
(Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
o 6 Aplica-se aos membros do Ministrio Pblico o disposto no art. 95,
pargrafo nico, V. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da
lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos
servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta
Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia;
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao
para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos
previstos nesta Constituio;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes
indgenas;

o
o

VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de

sua competncia, requisitando informaes e documentos para
instru-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da
lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de
inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas
manifestaes processuais;
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a
representao judicial e a consultoria jurdica de entidades
pblicas.
1 - A legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas
neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o
disposto nesta Constituio e na lei.
2 As funes do Ministrio Pblico s podem ser exercidas por
integrantes da carreira, que devero residir na comarca da respectiva
lotao, salvo autorizao do chefe da instituio. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
3 O ingresso na carreira do Ministrio Pblico far-se- mediante
concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a participao da Ordem
dos Advogados do Brasil em sua realizao, exigindo-se do bacharel em
direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e observando-se, nas
nomeaes, a ordem de classificao. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
4 Aplica-se ao Ministrio Pblico, no que couber, o disposto no art.
93. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
5 A distribuio de processos no Ministrio Pblico ser imediata.
(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

A advocacia tambm essencial ao funcionamento da justia (seja ela

pblica ou privada). O advogado o profissional que legalmente
habilitado a orientar, aconselhar ou representar seus clientes bem como a
defender-lhes os direitos e interesses em juzo ou fora dele (Vrios, 2001,
p.221). Todavia isso no significa que o advogado deve estar presente em
todas as aes.
Eles exercem atividade com legtima parcialidade institucional
(Vrios, 2001, p.221). A advocacia privada exerccio privado de atividade
pblica essencial (Vrios, 2001, p.222)... Sim, os honorrios podem ser
convencionais.
63

Entre os princpios do advogado temos:

1. Inviolabilidade material: o advogado no responde por crime
contra a honra por defender sua parte. Isso limitado por
razes:
a. De inteligncia: no seja antiptico, vai saber se voc
atuar ao lado de outro advogado.
b. Legais: a inviolabilidade protege o advogado dentro dos
limites. Ele no pratica crime contra a honra apenas na
medida em que sua atitude seja essencial para sua
atuao do processo, se protege nos limites necessrio
para a defesa da tese (isso significa que eu no posso
ofender o juiz).
2. Sobre os deveres e direitos do advogado vide os artigos 6, 7,
31 a 33 do estatuto.
Temos tambm a advocacia pblica. No confundir com o
(advogado do Estado) que distinto do
(MP). Temos tambm o

(que o chefe dos

procuradores do Estado).
A advocacia pblica (procuradoria estadual) pode ser adotada pelos
municpios, ou, eles podem optar por contratares advogados privados. Isso
tem certas vantagens quando se considera que a procuradoria Estadual tem
de ter plano de carreira. Ela o ente que representa a Unio (extra)
judicialmente (Alvim, 2015, p. 60).

64

Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em

carreira, na qual o ingresso depender de concurso pblico de provas e ttulos,
com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases,
exercero a representao judicial e a consultoria jurdica das respectivas
unidades federadas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
o Pargrafo nico. Aos procuradores referidos neste artigo assegurada
estabilidade aps trs anos de efetivo exerccio, mediante avaliao de
desempenho perante os rgos prprios, aps relatrio circunstanciado
das corregedorias. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)

Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo

inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da
lei.

J a defensoria tambm uma funo essencial da justia e tm as

garantias funcional, administrativa e de proposta oramentria. Cada
unidade federal deve organizar uma em seu territrio (Alvim, 2015, p.61).
Ela regulamentada pela lei complementar n 80/94 e possu autonomia
funcional e administrativa e pode iniciar as suas propostas oramentrias
(subordinada aos dispostos no art. 99 2 e art. 134, 2). Idnticas
prerrogativas foram asseguradas s defensorias pblicas da Unio e DF
(Alvim, 2015, p.61).

65

Art. 134. A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do
regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo
dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial,
dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5 desta Constituio
Federal.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 80, de 2014)
o 1 Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e
do Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para
sua organizao nos Estados, em cargos de carreira, providos, na
classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos,
assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado
o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais.
(Renumerado do pargrafo nico pela Emenda Constitucional n 45,
de 2004).
o 2 s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia
funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria
dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e
subordinao ao disposto no art. 99, 2. (Includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
o 3 Aplica-se o disposto no 2 s Defensorias Pblicas da Unio e
do Distrito Federal. (Includo pela Emenda Constitucional n 74, de
2013)
o 4 So princpios institucionais da Defensoria Pblica a unidade, a
indivisibilidade e a independncia funcional, aplicando-se tambm,
no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta
Constituio Federal. (Includo pela Emenda Constitucional n 80, de
2014)

 Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Sees II e

III deste Captulo sero remunerados na forma do art. 39, 4. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Processo penal vs. Processo civil

Existe uma teoria geral do processo?
Isso pode no ser possvel, pois no existe lide penal. Tendo em vista
que o que se faz no processo penal criar um caminho/procedimento de
modo que o Estado pode impor a pena a quem pratique o ilcito. De um
lado temos o Estado e do outro o ru, no havendo lide entre eles.
Todavia, como a existncia do curso demonstrou, h contedos
processuais comuns a ambos, estabelecendo premissas fundamentais para o
estudo posterior dos dois direitos processuais. H tambm, alm dos dois
ramos, elementos processuais do direito do trabalho (para o qual temos
regime prprio) com vrias diferenas do processo civil.
Interessante identificar pontos de aproximao e distanciamento
entre os dois tipos processuais. Numa viso a distancia vale a pena
identificar como as proximidades ou diferencias so fundamentais para
identificar como funciona cada regime.

Elementos comuns
Temos os institutos fundamentais do direito processual: jurisdio,
processo, ao e defesa. Eles todos existem no Direito penal e civil, s que
o regime (do processo, procedimentos)/os ritos/ de ambos so
extremamente diferentes.
Um deles o carter publico do Direito Processual. Logo ele se
caracteriza pela indisponibilidade de suas regras pelas partes.
O segundo so os princpios e garantias constitucionais do
processo. Ambos se aplicam ao processo civil quanto ao penal (se no
estiver escrito nada, o art. 5): como a garantia do acesso justia
(XXXV); vedao aos tribunais de exceo (XXXVII) e de acesso ao juiz

66

natural Devido processo legal26 (LIV); garantia da livre defesa (LV);

vedao a obteno de provas ilcitas (LVI), publicidade (LX); garantia de
acesso justia gratuita aos necessitados; motivao das decises (art. 93,
IX).
O terceiro so os tipos de processo h a busca da verdade.
O quarto a inrcia da jurisdio.

Detalhes das diferenas

O carter pblico mais presente no mbito penal que no mbito
civil. No mbito civil lidamos com elementos disponveis entre as partes;
permitindo o meio arbitral; h o negcio jurdico processual cuja presena
na lei est no art. 191 do novo CPC que permite as partes convencionar a
cerca de aspectos de procedimento no processo civil. No direito processual
penal tem aplicao sempre pblica, alm de haver o risco do estigma da
sano penal para o indivduo; aqui no h meio arbitral; nem
convencionamento de procedimentos.
Tem garantias constitucionais previstas somente no processo penal
(de novo a regra do art. 5): Como garantia de jri; garantia da ao penal
privada subsidiaria a ao pblica (se a lei nada diz a ao penal pblica;
quando o MP decide copiar o CN e no faz a denncia devida, o ofendido
pode mover a ao penal privada subsidiria da pblica; LIX); garantia de
presuno de inocncia (LVII); garantia de que a priso seja feita apenas
em flagrante ou por ordem judicial (LXI); garantia de comunicao da
priso autoridade competente (LXII); esclarecimento dos direitos do
preso (LXIII); identificao dos responsveis pela priso (LXIV);
relaxamento da priso ilegal (LXV).
A terceira a verdade real e verdade formal. No possvel falar,
porm, em verdade real ou formal; ou ela esclarecida ou no (j que no
O devido processo legal o direito do procedimento adequado: no s deve ser o
procedimento conduzido sob o plio do contraditrio [...] como tambm h de ser
aderente realidade social e consentneo com a relao de direito material
controvertida (Vrios, 2001, p. 82). dele que advm uma srie de inmeras
garantias: como juiz natural, contraditrio e ampla defesa, publicidade e o dever
de motivar decises judicirias, etc.
26

67

existe meia verdade). Falamos de graus de exigibilidade da prova sendo

esta mais exigente na verdade real (o grau de clareza deve eliminar
qualquer dvida razovel de que o ru cometeu a infrao real por
exemplo, em um julgamento o ru deve comparecer perante o juiz,
seno no h condenao); a verdade formal exige menor grau de
exigncia de resultado da atividade provatria (retomando o exemplo, se no
processo civil o indivduo est ferrado).
Tem-se a algumas excees quanto inrcia, como habeas corpus de
ofcio no processo penal. H algumas excees no processo civil como a
partilha de ofcio.

Pontos mais importantes de distino

H a necessariedade ou no da atividade jurisdicional. Na atividade
penal no tem jeito, tem-se a jurisdio e ao at que a pena seja aplicada.
Mesmo a delao, mesmo se ela permitir a iseno da pena, ela no pode
gerar um acordo entre MP e ru dispensando a pena a ser aplicada aqui a
jurisdio imperativa salvo nas infraes de pequeno potencial ofensivo
que permite ao ru que tenha uma pena alternativa com o promotor sem
processo penal (sem que a condenao tenha os efeitos atribudas
mesma)-. No processo civil no necessria jurisdio salvo
excepcionalmente na necessariedade da ao civil como a ao constitutiva
necessria quanto os efeitos (exemplos de prova: anulao de casamentos
entre menor impbere sem autorizao dos pais; o casamento ocorreu sem
que o oficial de registrou soubesse; a famlia descobre e o casamento s
pode ser anulado por meio da ao, no sendo aceitvel o acordo; outra
hiptese a de negao de paternidade que exige uma
ao desconstitutva necessria). Por fim: ao penal
imperativa; ao civil disponvel.
Temos outra diferena essencial quanto atuao do MP. O MP tem
exclusividade de mover ao penal pblica (CF art. 129, I). Nos processos
privados o MP fiscal da lei (o MP s intervm como fiscal da lei quando
a parte for incapaz, houver interesse pblico ou em conflito pela posse de
terreno rural ou urbano). No processo civil o titular que move a ao,
salvo quando ocorre a legitimao extraordinria, ou seja, algum move a
ao pelo titular (quando o MP move ao individual para obter
68

medicamentos para pobre; para obter reconhecimento de paternidade do

menor; para defender o estatuto do idoso; e move aes coletivas para
proteo do meio ambiente).
O que est por trs da distino acima est relacionado ao interesse.
No processo penal temos em vista o interesse pblico. No processo civil
temos interesses predominantemente privados; todavia h interesses
privados que o legislador assume como importantes para garantir o
interesse pblico.
H a diferena quanto imperatividade da presena tcnica. No
processo penal essa essencial; sendo que o juiz pode nomear defensor,
declarar o ru indefeso. No civil se ela no aparecer se ferrou s se
nomeia curador especial quando o ru est em condio de fragilidade na
defesa do Direito por ser incapaz, estar preso, no foi citado ou est sendo
defendido por parte com interesses conflitantes-.
No processo civil as partes para decidir sobre a alterao da causa do
pedido, essa todavia no se altera ao trmino. No processo penal podemos
ter a mudana do libelo; do resultado da instruo criminal possvel um
aditamento da denncia para que o ru (exemplo: o sujeito foi acusado pelo
crime de roubo; no processo aparece que o indivduo deu uma grava na
vitima e roubou a mesma; aqui a acusao pode dizer que no foi uma
gravata, foi uma arma na cabea; aqui se permite que haja alterao da
imputao, objeto litigioso do processo). Portanto, no processo civil, no
pode haver mudana do objeto litigioso (se abro uma ao pedindo uma
indenizao, no posso no mesmo processo exigir danos morais), o que
permitido no Direito penal.
H uma diferena quanto coisa julgada (instituto que torna a
deciso judicial imutvel a partir de dado momento). No processo civil
pode-se ter uma ao rescisria que permite desfazer o carter de coisa
julgada (no prazo de at dois anos) ela pode. No processo penal no h
mudana da coisa julgada; no h ao rescisria para o MP, para o ru tem
ao rescisria ad infinitum (reviso criminal a ser ajuizada a qualquer
tempo, caso haja prova de que o ru inocente e que o crime no ocorreu).
Na ao penal o ru praticamente no tem coisa julgada. Ora a
retroatividade sempre ocorre quando o ru for inocente.
69

Do novo CPC
Da ideia
A ideia de se elaborar um novo cdigo ganhou fora em 2009 com a
presidncia do Senado. O novo cdigo visa resolver:
1.
2.
3.
4.
5.

Morosidade e ineficincia do processo.

O formalismo excessivo.
Excesso de recursos.
Quebra da unidade sistemtica do processo.
Tentativa de solucionar problemas (gargalo) do processo.

Essa obra visa preservar institutos e mudanas recentes; incorporar

elementos da doutrina e da jurisprudncia; criar um sistema processual
menos complexo e mais eficiente... Claro que esses so os objetivos, mas
sabe como o processo legislativo...
Democraticamente o texto foi aprovado e, assim, representa a
vontade geral. De certa forma isso verdadeiro j que ele contou com
participao social da forma mais ampla.

Falhou
No houve uma simplificao do processo, apesar de algumas
simplificaes (excees rituais que passam a ser alegadas no corpo da

70

contestao). O texto mais complexo, no elimina a demora do processo e

no leva a utopia de tudo feito, mas sem processo.

Comparaes
Cdigo de 1973

Novo CPC

Estrutura clara e afinada com a ideia de processo autonomo.

Segmentao bem tcnica da tutela; isso minado pelo
legislador (como as reformas de 2005 que deslocam
parcialmente a execuo para o conhecimento; e as reformas
que deslocam parcialmente o processo cautelar para o de
conhecimento).
Menos tcnico e preciso.
Mantm a ideia de antecipao de tutela no processo de
conhecimento. Aqui se junta a antecipao de tutela com a
medida cautelar no mesmo contexto com uma disciplina
uniforme; quebrando a estrutura clssica do processo.
O legislador criou uma parte geral com normas de
interpretao e aplicao das normas de processo civil.
Depois tem uma parte especial com o livro primeiro (processo
de conhecimento e cumprimento de sentena); livro segundo
(processo de execuo); livro terceiro (processo dos
tribunais); livro complementar (disposies finais).

Aspectos do procedimento: fica delimitado nessa relao de que

quando falamos de execuo judicial tendo execues autnomas (como de
alimentos). A execuo s um processo autnomo quando extrajudicial
(como a execuo de cheque, nota promissria, etc.).

Novidade
a) Fortalecimento das smulas e jurisprudncias: as posies (mais ou
menos firmes) tomadas pelos tribunais ganham um alcance maior.
b) nfase na motivao das decises judiciais. O novo cdigo tem
dispositivos (artigo 489) que visam coibir as decises no motivadas.
c) Da nfase no contraditrio efetivo, proibindo as decises surpresa. A
lei prestigia o contraditrio e isso significa (na contramo do cdigo)
demora do processo.
a. No cdigo atual, se ningum falou nada, mas h pressuposto
processual/decadncia/prescrio ento o tribunal vai l e
extingue a ao de ofcio (s que isso viola o principio do
contraditrio).

71

d) Cooperao internacional: o MP move ao contra autoridade

pblica que cometeu algum crime contra o patrimnio pblico (tipo
ter desviado uma grana para o paraso fiscal que se chama Suia).
e) A assistncia judiciria disciplinada de forma mais ampla.
f) Interveno de terceiro: o legislador tentou simplificar e clarificar o
instituto.
g) Generalizou o amigo da corte.
h) Desconsiderao da PJ: o novo cdigo cria uma disciplina para o
procedimento da mesma.
i) Contagem dos prazos processuais (prazos em dia se contam s em
dias teis).
a. Hoje as decises se contam em dias teis (comeando a contar
no dia til subsequente).
j) Negcio jurdico processual (artigos 196 e 191) que permite que as
partes faam um acordo quanto ao procedimento.
a. O processo instrumento pblico com procedimento imutvel.
No sendo possvel hoje, por exemplo, acordos que ampliem
prazos ou coisa parecida.
b. Isso no ocorre com o novo cdigo que valoriza a autonomia
da vontade das partes, mitigando a natureza pblica do Direito
processual.
k) Modificou-se a disciplina da tutela provisria como gnero e
espcies: evidencia e urgncia (dentro dela a tutela cautelar). Artigos
294 311.
l) Trata de forma bem ampla a mediao e a conciliao.
m) Mudanas do procedimento: obrigatoriedade da tentativa de
conciliao antes do prazo da resposta/contestao; possibilidade do
julgamento parcial do mrito.
n) Eliminao de algumas excees.
o) Matria probatria: adoo da teoria das cargas probatrias, em que
o juiz fixa o nus da prova de caso em caso.
p) Cumprimento de sentena: a lei est mais detalhada e organizada.
q) Disciplina dos tribunais superiores.
r)
: incidente de resoluo de demandas
repetitivas. Ele expande o sistema abaixo; ele autoriza a suspenso

72

de todas as aes, solucionado alguns casos seletos, se aplica para

todos os casos similares. Isso ocorre no plano do tribunal local.
a. Hoje o STF vai julgar um recurso extraordinrio e pega alguns
casos e manda suspender o mandamento dos outros recursos.
As principais diferenas so que esse mecanismo s vale para
recursos em tribunais superiores.

Vai funcionar?27
No! A no ser que os tribunais e os legisladores deem um jeito de se
atingir os objetivos do novo cdigo. Isso NO significa que ele seja ruim,
s que ele no perfeito ou que possa atingir os seus objetivos por si s.

Dica
Leia o Novo Cdigo para facilitar a vida: sua, do professor e minha (quando eu
fizer o prximo caderno) no prximo semestre.

Comentrios em aula sobre os textos

1 Texto do Dinamarco
O objetivo central do texto saber se o Direito nasce ou se solidifica
com a ao Aqui ele vai fazer uma diviso entre teoria dualista e teoria
unitria. Esta diz que o juiz participa na criao do direito. Naquela o
direito j existe e o processo serve ao mesmo.
Para o tanto comea falando do desenvolvimento do processo como
cincia autnoma pela a doutrina:
1. Von Blow: este apresenta de forma sistemtica a doutrina
processual. Aqui temos o inicio da independncia cientifica.
2. Depois temos os autores Widsccheid e Muther para os quais a
ao um direito subjetivo novo nascido da violao de um
direito precedente.

27

Com isso entenda-se: ele atingir os seus objetivos.

73

3. Depois teramos os autores italianos como Carnelluti (famoso

por definir o processo como a justa composio da lide [dar
origem a concretos direitos e obrigaes e resolver conflitos]).
a. Aqui j comea o conflito entre unitaristas e dualistas.
Para o unitarista o direito s se forma com a sentena. Com o
dualista o direito se forma quando a lei citada, o que o juiz faz com a
sentena declarar a lei.
Essas definies distintas produzem efeitos no campo das obrigaes
(correo monetria, juros de mora, etc.)?
Na concepo monista voc s tem decretao de juros de
mora depois do transito em julgado.
Na dualista a decretao de juros de mora seria anterior
sentena (similar ideia vale para a correo monetria).
Outra consequncia ns veramos na teoria da coisa julgada. A
teoria dualista a existncia da coisa julgada impediria novos julgamentos
sobre o tema (ela vai evitar uma nova ao, tendo funo negativa). Na
teoria monista surgiria o processo, mas ele seguiria os mesmos moldes da
jurisprudncia da coisa julgada anterior (ela cria o direito permitindo novas
aes, tendo funo positiva).
Observao Chovienda diz que o processo visa atuar o direito
concreto. Aqui teramos uma teoria dualista.

Conceitos fundamentais de Direito processual

Esse texto trata principalmente das diferentes vises que os autores
italianos e alemes tm sobre o processo. Os alemes estudam o processo
considerando o objeto litigioso (Streitgigenstand) do processo. Os italianos
valorizaram mais os elementos de ao, defesa e jurisdio.
Candido pe jurisdio como: manifestao do poder estatal; funo de
pacificadora de conflitos; e atividade exercida pelos juzes do processo.
Ao: o reconhecimento da instrumentalidade do processo; no um
meio de defender o Direito privado em juzo, ela o poder de por o
aparelho estatal em movimento para fazer com que ocorra a realizao do

74

Direito em vista do interesse pblico (ou seja, fazer com que as pessoas
resolvam os seus problemas de modo a manter o equilbrio institucional e
assim manter o Estado democrtico do Direito).

Texto: Questes velhas e novas de Direito processual

O autor fala dos critrios de classificao de sentenas, os quais
podem ser exagerados e prejudicare o entendimento do objeto estudo
(essencial para sua aplicao). Alm disso, a classificao deve ter uma
utilidade prtica. Em outras palavras devemos tomar cuidado com as
classificaes.
Ele fala da classificao de sentenas mais comum da doutrina
(advinda da obra de Wach e Hellewig) que basicamente dividem as
sentenas em:
1. Declaratrias: pronunciam sobre a existncia de relaes jurdicas.
2. Condenatria: impem ao ru a obrigao de fazer algo e ao estado
a obrigao de executar a sentena.
3. Constitutiva: realiza uma modificao da relao jurdica existente.
Depois o autor faz umas mil crticas teoria de Pontes de Miranda: de
que as tenas tm iguais elementos e elas seriam diferentes apenas em
graus de eficcia. Ele desconsideraria as diferenas da natureza entre as
sentenas, que ele faz um jogo formalista absurdo, alm de crticas mais
especficas que eu acho no valer apena transcrever aqui.

Texto: Tutela jurisdicional diferenciada

O objetivo do autor no texto delimitar os princpios que regem a
tutela jurisdicional diferenciada. A tutela jurisdicional ocorre quando o
demandante consegue o que ele quer (exercer o Direito), ou quando o
demandado ganha a certeza da inexistncia do Direito do demandante.
Cada tipo de tutela corresponde a um tipo de tutela, j que ns
adotamos a teoria dualista (s h um plano em que se confunde direito
material e processual) em que no plano material temos um tipo de crise e
no processual temos um tipo de tutela:
1. Crise de certeza: exigncia de uma sentena de tutela declaratria.
75

2. Crise de relao jurdica: necessria uma sentena de tutela

constitutiva.
3. Crise de inadimplemento: exige uma sentena (e tutela)
condenatria.
A tutela jurisdicional diferencial consiste na proteo jurdica e prtica,
outorgada pelo Estado juiz, resultante da utilizao de procedimentos especiais
previstas no ordenamento processual, em que celeridade e efetividade, da prestao
jurisdicional decorram de limites de cognio (p. 78).

No caso foca-se nos provimentos especiais de carter cautelar/final. Ela

possui os seguintes princpios/elementos:
Principios
Tipo: a tutela jurisdicional diferenciada s permitida quando a lei a preve;
quando os seus elementos esto no caso concreto.
Limitao cognitiva horizontal (cognio completa ou parcial) ou vertical (cognio
profunda ou superficial) da atividade do juiz.
Especificidade do procedimento: a TJD permite a mudana da ordem dos
procedimentos.
Inverso do contraditrio: realiza-se a vontade do demandante e a parte deve
provar (depois) que ela no tem o Direito.
Hibridismo procidemental: atividade executiva e cognitiva esto no mesmo
processo.
Celeridade: a concesso desse tipo de tutela ocorre para garantir a maior agilidade
e eficiencia do processo.

Observao: a cognio pode ser completa (oposta a parcial);

profunda (oposta a superficial). Teramos no plano vertical a
cognio completa ou parcial. No plano horizontal tem o
conhecimento pleno ou parcial. Podemos ter cognio plena e
completa (tutela ordinria) e todo o resto a diferenciada.

Resposta ao questionrio um28

1) Pergunta 1:
28

Peo que tenha em mo ao o questionrio ao ler as respostas dadas em sala no dia.

76

a. Crise de certeza e de adimplemento.

b. Provimento de reconhecimento declaratrio; tutela cautelar. No
constitutiva, pois a pessoa ou no filha (o). Tutela condenatria,
sentena executiva.
2) Pergunta 2. A relao jurdica est dada, o objetivo saber se h um
adimplemento integral.
a) Aqui vale o 466-a do CPC. Aqui se pede uma tutela constitutiva para
uma crise de relao jurdica.

Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a

sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da
declarao no emitida.

b) Aqui se pede uma tutela executiva, crise de adimplemento,

condenao.
3) Pergunta 3.
a) Crise de certeza, sentena declaratria.
b) Crise de adimplemento, tutela condenatria.
c) Sentena declaratria de inexistncia da divida e sentena
condenatria para a parte.
d) Se debate isso at hoje. Faz sentido se permitir a execuo de tutela
declaratria em vista da economia processual. Mas isso a doutrina
minoritria (e euzinho) a doutrina majoritria diz que para se cobrar
deve se entrar com uma ao contraposta.
4) Pergunta 4.
a) So necessrias provas para a deciso e o desembargador diz que a
prova no so suficientes para ele decidir (1 acordo). O
desembargador diz que no necessria a dilao probatria (fazer
prova) (2 acordo). Elas no so iguais.
b) Ao tpica, especificidade (lei especial), no h possibilidade de
inverso do contraditrio (cita, decide, responde [eventualmente ou
no29]), celeridade, no h hibridismo processual, h limite de
cognio. Temos um limite quanto prova (limite vertical), mas no
quanto matria de direito (limite horizontal).
i) Lembrando que ao normal completa e profunda a cognio.

29

Em geral : cita, responde e decide.

77

ii) Quando h limite quanto ao que se pode discutir, mas no a

prova. Exemplo: ao de desapropriao (no se discute o valor)
se discute se ou no legal.
5) Pergunta 5.
a) Condenatria: exige a realizao de atos (condenatria). Mas, como
foi julgada improcedente temos ao declaratria (sempre que for
improcedente a ao, ela declaratria).
b) Limitao cognitiva da matria (parcial completa).

Tabela: crise, tutela e sentena

Segue abaixo a tabela necessria para a resoluo do questionrio
Direito material

Direito processual correspondente As tutelas/aes cautelar

na sentena.
e antecipada podem
estar correndo lado a
lado ao principal.

Crise de certeza

Sentena declaratria

Crise de relao jurdica

Sentena constitutiva

Crise de adimplemento

Sentena condenatria

Da segunda prova
Para os interessados a matria da segunda prova : ao, defesa,
estrutura judiciria, processo penal x civil e princpios do Direito
processual.

Bibliografia
Alm das anotaes em aula foi utilizado para se fazer esse caderno:
78

DINAMARCO, Candido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER,

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CARREIRA ALVIM, JE. Teoria Geral do Processo. 17ed. Rio de Janeiro: Forense,
2015.
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classificao de sentenas In: temas de Direito Processual Civil. 8 srie.
DINAMARCO. Cndido Rangel. Direito e Processo e Os institutos fundamentais
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Paulo: Malheiros.
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SILVA, Jos Afonso da. Garantias dos Direitos Coletivos Sociais e Polticos In:
Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2005.

79