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prcticA constitucionAl
pRctIcA cOnStItUcIOnAl
En el presente artculo, la autora analiza los principales argumentos de la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la
prohibicin de la fecundacin in vitro en Costa Rica y seala que dicha sentencia marca un hito en la proteccin de los derechos reproductivos, tan desconocidos en nuestro medio. Asimismo, recomienda a la comunidad jurdica
peruana considerar los parmetros establecidos en la referida sentencia al
resolver controversias ligadas con dichos derechos.
introduccin1
La jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH) se est
abriendo a nuevos temas. Si la sentencia en el
caso Karen Atala e hijas contra Chile fue el inicio de la irrupcin de los nuevos temas en materia de derechos sexuales2, la sentencia en el
caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica3,
publicada en diciembre de 2012, es el hito en
lo referente a derechos reproductivos.
*
1
2
3
El reconocimiento explcito de los derechos reproductivos data de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo de la ONU
(CIPD) realizada el ao 1994, en la ciudad de
El Cairo, Egipto. All se esboz una definicin
de estos:
Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya estn reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Diplomada en Gnero y Derecho por el Colegio de Abogados de Lima y Diplomada en Estudios de Gnero por la PUCP. Actualmente cursa la Maestra en Derecho Constitucional
en la misma universidad. Consultora en temas de Gnero y Derecho.
Algunas ideas de este artculo estn incluidas en Ramrez y Llaja 2011: 149-152.
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie
C, N 239.
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (fertilizacin in vitro) vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia del 28 de noviembre de 2012 Serie C, N 257.
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resuMen
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Programa de accin de la Conferencia Internacional sobre poblacin y desarrollo, prr. 7.3. Plataforma de Beijing, prr. 96.
Ana Victoria Snchez Villalobos; Fernando Salazar Portilla; Gretel Artavia Murillo, Miguel Meja Carballo; Andrea Bianchi Bruno; Germn Alberto Moreno Valencia; Ana Cristina Castillo Len; Enrique Acua Cartn, Ileana Henchos Bolaos;
Miguel Antonio Yamuni Zeledn; Claudia Mara Carro Maklouf; Vctor Hugo Sanabria Len, Karen Espinoza Vindas; Hctor Jimnez Acua; Mara del Socorro Caldern P.; Joaquina Arroyo Fonseca, Geovanni Antonio Vega, Carlos E. Vargas
Solrzano, Julieta Gonzlez Ledezma y Oriester Rojas Carranza.
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(artculos 1 y 24 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos - CADH) as como del
derecho a la integridad (artculo 5 de la CADH)
y del derecho a la salud (artculo 10 del Protocolo de San Salvador)6. Se invoc tambin el
derecho a la proteccin de la familia (artculo
17 de la CADH y artculo 15.2 del Protocolo de
San Salvador), y la prohibicin de injerencias
arbitrarias y abusivas de la vida privada y familiar (artculo 11.2 de la CADH); tambin los
derechos a las garantas judiciales y proteccin
judicial (artculos 8 y 25 de la CADH)7. Con relacin a la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer, Convencin de Belm do Par, se
aleg la violacin de los artculos 1 (definicin
de violencia) y 7h8. Asimismo, se cuestion la
personalidad jurdica del embrin conforme fue
establecida en la referida sentencia y se seal que, aun cuando exista proteccin legal para
el embrin, esta no es absoluta y est condicionada a su nacimiento con vida. Complementariamente, el peticionario aleg que el derecho
a la vida es relativo y que, aunque se trate de
un derecho fundamental, est sujeto a limitaciones cuando se contrapone a la tutela de otros
derechos fundamentales. Afirm que la relatividad se expresa en el artculo 4 de la CADH que
precisa que la proteccin es, en general, desde
el momento de la concepcin y que, por tanto,
ese derecho debe ser analizado a la luz del artculo 32 de la Convencin que estipula la correlacin entre los derechos.
En su informe de admisibilidad9, la Comisin
Interamericana declar admisible la denuncia
6
Se argument que se produca una discriminacin entre enfermos(as) pues se imposibilitaba el tratamiento de las personas
que padecen esterilidad o infertilidad, mientras que s se permita utilizar los avances cientficos y tecnolgicos para la cura
o alivio de otras enfermedades.
7 En la medida de que en el juicio de inconstitucionalidad las supuestas vctimas no pudieron hacer valer sus derechos ni ser odas.
8 En la medida que se caus grave dao o sufrimiento psicolgico a las supuestas vctimas, en especial a las mujeres (sobre quienes
pesa una presin muy fuerte por procrear), y el Estado no tom medidas efectivas para prevenir o responder a estas violaciones.
9 CIDH. Informe N 25/04. Admisibilidad. Peticin 12.361, Ana Victoria Snchez Villalobos y otros vs. Costa Rica, 11 de
marzo de 2004.
10 CIDH. Informe N 85/10. Fondo. Caso 12.361, Grettel Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, 14 de julio de 2010.
11 CIDH. Informe N 156/10. Admisibilidad. Peticin 1368-04. Daniel Gerardo Gmez, Ada Marcela Garita y otros vs. Costa
Rica, 1 de noviembre de 2010.
12 P. 1368-04 presentada el 14 de diciembre de 2004 en nombre de Daniel Gerardo Gmez Murillo y Ada Marcela Garita
Snchez; P 16-05 presentada el 27 de diciembre de 2004 en nombre de Roberto Prez Gutirrez y Silvia Mara Sosa Ulate;
P 678-06 presentada el 28 de junio de 2006 en nombre de Luis Miguel Cruz Comparaz, Raquel Sanvicente Rojas, Randall
Alberto Torres Quirs y Geanina Isela Marn Rankin; P 1191-06 presentada el 17 de octubre de 2006 en nombre de Carlos
Edgardo Lpez Vega y Albania Elizondo Rodrguez y P 545-07 presentada el 3 de mayo de 2007 en nombre de Miguel Acua Cartn y Patricia Nez Marn.
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por la Corte porque, conforme a la Ley de Jurisdiccin Constitucional de ese pas, las sentencias, autos y providencias de la Sala Constitucional son irrecurribles (numerales 18-28).
La segunda excepcin fue referida a la extemporaneidad de la peticin de una pareja que
present su peticin, luego de seis meses de
emitida la sentencia que puso fin a la va interna (numerales 29-37). Es relevante que la
Corte considerara que las circunstancias especficas del presente caso exigan una interpretacin del requisito de los seis meses establecido en el artculo 46.1.b. de la CADH:
35. [E]l Tribunal tiene en cuenta que el fenmeno de la infertilidad genera diversas
reacciones que no pueden ser asociadas
a una regla rgida sobre los cursos de accin que necesariamente deba seguir una
persona. Una pareja puede tomar meses o
aos en decidir si acude a una determinada
tcnica de reproduccin asistida o a otras
alternativas. Por estas razones el criterio del
momento en el cual la presunta vctima conoce de su situacin de infertilidad es un criterio limitado en las circunstancias del presente caso, donde no es posible generar en
las presuntas vctimas una carga de tomar
una decisin de presentar una peticin ante
el Sistema Interamericano en un determinado periodo de tiempo. En similar sentido,
el Tribunal Europeo ha sealado que la regla de los seis meses es autnoma y debe
ser aplicada de acuerdo con los hechos del
caso especfico en orden a que se asegure
el ejercicio efectivo del derecho a presentar
() peticiones individuales.
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La tercera excepcin estuvo referida a que la
Corte era incompetente para conocer hechos
no incluidos en la demanda referidos a la exposicin meditica de las vctimas; lo que la
Corte consider un aspecto de fondo a ser
evaluado al establecer los hechos probados
del caso (numerales 38-40), aunque finalmente estos no se tuvieron en cuenta por no haber sido incluidos en el informe de fondo de la
CIDH (numeral 133).
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con el de acceder a la tecnologa mdica necesaria, ntimamente ligado al goce de los beneficios del progreso cientfico, derecho contemplado en el artculo XIII de la Declaracin
Americana y en el artculo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Conforme a la regla de
interpretacin del artculo 29 b) de la CADH,
el derecho a la vida privada y familiar se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso cientfico y de sus aplicaciones, por lo que se deriva el derecho a acceder
a los mejores servicios de salud en tcnicas
de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibicin de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto
para ejercer las decisiones reproductivas que
correspondan en cada persona (numeral 150).
Sobre el artculo 17 de la CADH, la Corte seala que conlleva, entre otras obligaciones, a
favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar y que
[e]s un derecho tan bsico de la Convencin
Americana que no se puede derogar aunque
las circunstancias sean extremas y que, siguiendo al Comit de Derechos Humanos, la
posibilidad de procrear es parte del derecho a
fundar una familia (numeral 145).
2.1. El derecho a la libertad personal
(artculo 7 de la CADH)
La Corte reconoce que el derecho a la vida privada y familiar se vincula a la autonoma reproductiva, componente ligado a la libertad.
Este artculo fue alegado por los representantes de las vctimas, no por la Comisin (numeral 141).
Tradicionalmente, no se ha interpretado los
alcances del artculo 7 de la CADH de forma
amplia para proteger la posibilidad de autodeterminacin, sino solamente la libertad de movimiento o libertad fsica (Ramrez y Llaja 2011:
32-35). En esta sentencia, se seala que este
artculo incluye un concepto de libertad en un
sentido extenso como la capacidad de hacer
y no hacer todo lo que est lcitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho
de toda persona de organizar, con arreglo a la
ley, su vida individual y social conforme a sus
propias opciones y convicciones; siguiendo la
13 En este numeral se hace mencin a la sentencia en el caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador de noviembre de
2007 para sealar que en esta, propiamente en el numeral 52, la Corte haba hecho previamente una consideracin amplia
del artculo 7 de la CADH. Esto no es exacto en la medida de que, si bien, en el numeral comentado hay una acertada descripcin de las implicancias de la libertad como autodeterminacin, en el numeral siguiente se refuerza una lectura restrictiva del artculo: 53. En lo que al artculo 7 de la Convencin respecta, este protege exclusivamente el derecho a la libertad
fsica y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia fsica del titular del derecho y que se expresan
normalmente en el movimiento fsico ().
14 La centralidad del debate acerca del derecho a la vida est presente en el voto disidente del juez Eduardo Vio Grossi, quien
discute que la Corte haya abordado el caso desde la perspectiva que plantearon la CIDH y los representantes de las vctimas, quienes alegaron en funcin de los derechos comentados previamente. Para este magistrado resultaba ms lgico que
la sentencia en comento hubiese entendido y tratado el presente caso fundamentalmente como una posible violacin del sealado artculo 4.1 y no como lo hace (p. 4 del voto anexo).
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sentido corriente de los trminos; ii) la interpretacin sistemtica e histrica; iii) la interpretacin evolutiva, y iv) la interpretacin conforme
del objeto y fin del tratado. Luego de un extenso desarrollo argumentativo en cada uno de
estos aspectos (numerales 174-263), la Corte
seal lo que, en adelante, para todo el Sistema Interamericano, en razn de su condicin
de intrprete ltimo de la CADH, constituye la
adecuada lectura de la norma convencional:
Queda claro entonces que la norma de la Convencin Americana permite un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto,
de modo que es incorrecto alegar la proteccin absoluta del embrin anulando otros derechos (numeral 263)15.
15 Ms all del punto argumentativo anterior sobre la centralidad del debate en torno a los alcances del artculo 4.1 en la resolucin del caso, que podra ser discutido en la consideracin de que s era relevante de considerar que la concepcin
podra asimilarse a la fecundacin y no a la implantacin, teora por la que se decant finalmente la Corte IDH, del voto
del juez Vio Grossi se desprende que el no solo alegaba que se debi analizar una posible vulneracin de este artculo,
sino que esta efectivamente se produjo pues, a su entender, en un anlisis de ponderacin deba primar la proteccin de
los embriones porque las palabras en general del tratado deban ser interpretadas no como la permisin a una posible
excepcin, sino como un mandato a otorgar una proteccin general, en todo caso y en cualquier evento o circunstancia
(p. 19 del voto anexo).
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16 Sobre la ponderacin y el principio de proporcionalidad puede consultarse Bernal Pulido, 2010, pp. 8-9 y 17-18.
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La Corte IDH consider que la vulneracin
en los derechos de las mujeres y hombres
afectados(as) por la prohibicin de la FIV fue
grave:
315. En contraste, el impacto en la proteccin del embrin es muy leve, dado que
la prdida embrionaria se presenta tanto en la FIV como en el embarazo natural. La Corte resalta que el embrin, antes
de la implantacin no est comprendido en
los trminos del artculo 4 de la Convencin y recuerda el principio de proteccin
gradual e incremental de la vida prenatal
(supr. prr. 264).
316. Por tanto, la Corte concluye que la
Sala Constitucional parti de una proteccin absoluta del embrin que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos
en conflicto, implic una arbitraria y excesiva intervencin en la vida privada y familiar
que hizo desproporcionada la interferencia.
Asimismo, la interferencia tuvo efectos discriminatorios. Adems, teniendo en cuenta estas conclusiones sobre la ponderacin y lo ya sealado respecto al artculo
4.1 de la Convencin (supr. prr. 264), la
Corte no considera pertinente pronunciarse sobre los alegatos del Estado respecto
a que contara con un margen de apreciacin para establecer prohibiciones como la
efectuada por la Sala Constitucional.
En tanto que en la ponderacin o tercer paso
del test de proporcionalidad se prohbe que
una afectacin intensa de la libertad o de otro
derecho fundamental sea correlativa tan solo
a una proteccin mnima o leve de otro derecho o bien jurdico (Bernal Pulido 2010: 11).
Aun cuando se hubiese considerado pertinente la aplicacin del artculo 4.1 de la CADH17,
la medida de intervencin a saber, la sentencia constitucional debi considerarse inconvencional, contraria a la Convencin.
2.6. La provisin gratuita de los servicios
como parte de la reparacin
Como era de esperarse en las medidas de
no repeticin se incluy una orden para que
se adopten las medidas apropiadas para que
quede sin efecto la prohibicin de la FIV (numeral 336) y para regular los aspectos que
se consideren necesarios para su implementacin teniendo en cuenta los principios de la
sentencia interamericana (numeral 337). Sin
embargo, llama la atencin de la orden de que
la Caja Costarricense de Seguro Social incluya la disponibilidad gradual de la FIV dentro
de sus programas y tratamientos de infertilidad
(numeral 338).
Antes de la sentencia que prohibi la FIV, este
tratamiento no estaba cubierto por la Caja Costarricense de Seguro Social (numeral 350), por
lo que esta orden de la Corte est relacionada con dos consideraciones tericas. La primera es la interdependencia de los derechos
humanos (Abramovich y Courtis 2002: 29-30)
y pues se ejemplifica cmo para hacer efectivo el derecho de igualdad y la prohibicin de
17 Lo que implicara considerar que la proteccin de la vida empieza con la concepcin entendida como fecundacin, opcin
por la que la Corte no se decant con base en la evidencia cientfica que evalu.
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realiza en todo proceso, sea vinculante para
todos los poderes pblicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.
Los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretacin por los tribunales internacionales,
son, por as decirlo, un punto de partida, un
referente mnimo indispensable, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de
los Estados de ampliar su mbito normativo,
sea sumando derechos nuevos inspirados
en la dignidad humana, o acompaando a los
ya previstos de manifestaciones que impliquen
una garanta adicional en su eficacia, esto es,
en la proyeccin del derecho jurdicamente reconocido a la realidad concreta21.
En suma, por imperio del canon constitucional que es deber de este Colegiado proteger,
se deriva un deber adicional para todos los poderes pblicos; a saber, la obligatoria observancia tanto de los tratados sobre derechos
humanos ratificados por el Per, como de la interpretacin de ellos realizada en todo proceso por los tribunales internacionales constituidos segn tratados de los que el Per es parte.
A MODO DE CONCLUSIN
Queda pendiente entonces que las(os) integrantes de la comunidad jurdica peruana (estudiantes de Derecho, abogadas(os), docentes, fiscales y jueces y juezas) integren los
parmetros de la sentencia del caso Artavia
Murrillo y otros en la evaluacin de los casos
que involucran un anlisis de los derechos all
interpretados y que ofrezcan soluciones acordes con el parmetro interamericano.
BIBLIOGRAFA
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- BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin en el derecho constitucional de los
Estados Unidos y de Hispanoamrica.
Estudio Preliminar. En: ALEINIKOFF, T.
Alexander. El Derecho Constitucional en
21 STC Exp. N 02730-2006-PA/TC, ff. jj. 12-15. Entre otras, es tambin pertinente la STC Exp. N 0217-2002-HC/TC, f. j. 2.
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www.cladem.org/index.php?option=com_
content&view=article&id=773%3Alos-lentes-de-genero-en-la-justicia-internacional&catid=38%3Apublicaciones-regionales>,
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- TORRES ZIGA, Natalia. El control de
convencionalidad: deber complementario del juez constitucional peruano y el
juez interamericano (similitudes, diferencias y convergencias). Tesis para optar por el Titulo de Licenciada en Derecho. Pontificia Universidad Catlica del
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<http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/1367>, Consultada el 20 de
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