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DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO I
LexisNexis*
Abeledo-Perrot
BUENOS AIRES
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dias, donde la aplicacin de las ordenanzas de Bilbao era hecha por el tribunal del consulado n .
Sin duda que la posibilidad de contar con una magistratura propia,
no sujeta a las reglas de Derecho especficas, sino al uso y costumbre
mercantil, facilit el desenvolvimiento de ese Derecho especial, el que
despus tuvo formulacin escrita a travs de los estatutos que tambin
fueron aplicados por los magistrados comerciantes.
b) Los estatutos:
Los estatutos de los siglos XII y xm constituyen ordenamientos muy
completos, disciplinantes de la profesin de comerciante y de las relaciones jurdicas de stos con los terceros; extremadamente severos, contienen las simientes de las ms importantes instituciones del derecho mercantil como la letra de cambio, los seguros, la quiebra, etctera. Ms
adelante volveremos sobre la especialidad del derecho mercantil y su
evolucin posterior a lo largo de los siglos para establecer cmo se manejaron las relaciones entre esta rama nacida del desenvolvimiento de la
clase de los comerciantes con el Derecho civil y cul es el estado de esas
relaciones hoy en da (v. infra, n s 51 y sigs.}.
IV. LA FORMACIN DE LOS DERECHOS NACIONALES
20. LA IDENTIFICACIN DEL DERECHO CIVIL CON EL
DERECHO PRIVADO
a) La necesidad de dar unidad al Derecho:
El confuso sistema jurdico existente a partir de la recepcin se caracterizaba por la coexistencia de normas provenientes del Derecho Romano y del Derecho Cannico, recibido en la mayor parte de Europa occidental, instituciones propias de los pueblos brbaros que haban
desarticulado al Imperio Romano y disposiciones que el Estado general
o los Estados feudales dictaban a lo largo del tiempo para la solucin de
cuestiones particulares o para intentar la obtencin de un cierto orden
y claridad en el sistema jurdico.
La necesidad de dar cierta unidad al Derecho se reflej de manera
diversa en los pueblos que constituyen hoy los Estados cuya legislacin
sigue siendo, en materia de derecho privado, de neto origen romanista.
Esa tendencia se manifest en algn lugar como una reaccin contra el Derecho Romano. Tal como sucedi en Espaa, donde los autores
1
' El primer secretario del Consulado del Virreinato del Ro de la Plata fue Manuel Belgrano; los tribunales de Comercio de la Capital Federal son continuacin histrica y jurdica del
consulado; aunque como sucedi en la mayor parte de los pases, los jueces mercaderes han
sido sustituidos por jueces profesionales.
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introduccin y seleccin de
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codificacin:
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DESCODIFICACIN
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Se adverta as que los cdigos dejaban de ser el centro de la legislacin, que se desplazaba hacia las leyes especiales, causado esto en
mltiples razones.
En concreto, se dice que la descodificacin se ha producido entonces por la coincidencia de mltiples factores:
la legislacin especial que ha nacido para atender necesidades
particulares;
la jurisprudencia que ha ido atribuyendo significacin a los mensajes comprimidos en las normas, y ha ido "creando" hasta nuevas instituciones (en la Argentina el abuso del derecho, la lesin, antes de la reforma de 1968; la indexacin de las obligaciones dinerarias despus),
etctera;
el reconocimiento del efecto directamente operativo de algunas
clusulas constitucionales;
el derecho supranacional;
el derecho comunitario.
Ello llev a algunos autores a pensar que estaba prxima la desaparicin de los cdigos, cuestionando el mtodo de la codificacin como
modo de expresin legislativo. O reservndole una funcin de derecho
residual, como disciplina de casos no regulados por los microsistemas
legislativos 15.
Garca Cantero resume el pensamiento de Irti destacando los siguientes prrafos de su obra: "Por un lado, el Cdigo ha perdido todo valor
constitucional, ya que las libertades polticas y civiles, el derecho de propiedad, la iniciativa econmica privada, se tutelan en la Constitucin, es
decir, en normas jerrquicamente superiores (...). A esta tutela nadapuede aadir el Cdigo Civil despojado de la/uncin de garanta que asumi
en el siglo XIX, y expropiado da a da por las leyes especiales".
"La edad de la descodificacin o sea, los aos que vivimos y los que
nos esperan en el prximo futuro, est ante nuestros ojos con la nitidez
de su fisonoma. El Cdigo Civil ha perdido el carcter de centralidad en
el sistema de fuentes; ya no es la sede de las garantas individuales, que
son en adelante asumidas y desarrolladas por la Constitucin; ya no es
la sede de los principios generales, en adelante expresados mediante categoras de bienes o de clases de sujetos, mediante leyes externas. La historia de nuestro siglo revela, bajo la rbita de las reformas legislativas,
una radical direccin centrfuga".
"En nuestro tiempo ya no se renueva la discusin sobre la codificacin. Se han extinguido o han cado los conceptos ideales: la utopa de un
derecho sellado por la razn para todos los hombres y para todos los pases; la confianza en la creatividad espontnea de la conciencia popular".
"Nopodemos asombrarnos si enteras instituciones o categoras de relaciones jurdicas se sustraen al C.c. y se confan a leyes externas: elfe15
IRTI, Natalino, La edad de la decodificacin,
n s 8, pg. 3 3 .
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CDIGOS
Este proceso al que venimos aludiendo es identificado como "la recodificacin". Cabrillac, profesor de la Universidad de Montpellier, dice que "la
recodificacin presenta u n a fuerza de seduccin no despreciable en la doctrina, y las recodificaciones constituyen incontestablemente u n o de los
fenmenos legislativos m s m a r c a d o s de los ltimos decenios" 2 7 .
Claro es que la recodificacin a s u m e formas m u y variadas. El mismo Cabrillac dice que se p u e d e recodificar por la va de la "recodificacincompilacin" o la "recodificacin-modificacin" que p u e d e ser global o
progresiva.
J u s t a m e n t e Sacco advierte q u e c u a r e n t a nuevos Cdigos civiles no
significan c u a r e n t a n u e v os modelos de Cdigo, y q u e la circulacin de
stos no se detiene a n t e b a r r e r a s lingsticas, culturales, histricas o sociolgicas.
Pero en todo caso, se debe partir de la idea de que los cdigos de hoy
no son como los cdigos del siglo XX, p u e s no se exige de ellos que s e a n
carentes de l a g u n a s y p e r e n n e s 2 8 .
SCHLESINGER, Piero, "Cdice civile e sistema civilistico: il ncleo codicisco ed i suoi satelliti", RDC, 1 9 9 3 - l s P a r t e - 4 0 3 .
D E LOS MOZOS, J o s Luis, "Un intento de unificacin del derecho privado. El Proyecto de
Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio", RGLJ, 1999-3264.
FALZEA, Angelo, Relacin introductoria en el coloquio sobre "Formalismo e attivit giuridica", Camerino, 2 6 - 2 7 / 9 / 1 9 8 9 .
27
CABRJLLAC, Rmy, "Recodifier", RTDC, 2001-4-833.
" 8 SACCO, op. cit en n o t a 11; en el mismo sentido, SCHMIDT, op. cit.
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b) Qubec:
La provincia francfona de Qubec h a reemplazado el Cdigo Civil
de Bas C a n a d (1866), q u e d o m i n a d o por el individualismo liberal y la
religin catlica, ya no r e p r e s e n t a b a a Qubec m o d e r n o 33 ; h a e n t r a d o
en vigor el 1 / 1 / 1 9 9 4 y es u n cdigo nico, civil y comercial, cuya caracterstica principal es q u e sobre la b a s e de u n derecho romano-germnico
h a incorporado n u m e r o s a s instituciones del common law. Si bien tiene
la limitacin de ser u n cdigo provincial e n u n pas en el c u a l u n a porcin
importante del derecho c o m n es federal (por ejemplo, el divorcio, las sociedades, las quiebras), es m u y conocido en la Argentina y s u s aportes
son valiosos. Fue fuente i m p o r t a n t e del Proyecto de Cdigo Civil Argentino de 1998 y es material de c o n s u l t a p e r m a n e n t e de la Comisin que
est p r e p a r a n d o la recodificacin de Puerto Rico.
c) Brasil
^:
El proceso de recodificacin brasilero fue m u y largo, ya que la comisin inicial fue designada en 1969, y el Cdigo recin fue sancionado en
el a o 2000.
Miguel Reale, cuya actividad fue decisiva en la redaccin del proyecto, seala que si bien el objetivo inicial era preservar lo m s posible el Cdigo de 1916, r p i d a m e n t e se advirti que ello era imposible, p u e s ste
no tena correlacin con la sociedad c o n t e m p o r n e a y las m s significativas c o n q u i s t a s de la ciencia del derecho. Y agrega que los g r a n d e s valores p e r s e g u i d o s por el n u e v o Cdigo son la eticidad (relevancia del
principio de b u e n a fe), socialidad (que se manifiesta en reglas m u y revolucionarias sobre la propiedad y en particular sobre la adquisicin o prdida del dominio por prescripcin); y operabilidad (o sea la intencin es
h a c e r u n cdigo mejor redactado, m s simple y q u e por ello resulte m s
asequible).
27.7. LOS PROCESOS DE RECODIFICACIN EN CURSO
EN AMRICA LATINA ^
a) Bolivia:
Como ya dijimos el primer Cdigo de Bolivia es de 1830, y fue tributario del Cdigo Napolen. Fue sustituido por el de 1975, el cual revela
u n a fuerte influencia del Cdigo Civil italiano de 1942.
La Repblica de Bolivia h a e n c a r a d o la reform a del Cdigo Civil,
del Cdigo de Comercio y del Cdigo Procesal Civil. E n c u a n t o al Cdigo
33
de
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SOTO COAGUIIA, Carlos A., "Reforma del Cdigo Civil peruano de 1984", L.L., 2 6 / 8 / 1 9 9 9 .
SOTO COAGUILA, op.
cit
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c] Puerto Rico:
El Cdigo Civil de este Estado es prcticamente una reproduccin
del Cdigo Civil espaol de 1889.
La Comisin de reformas de Puerto Rico ha iniciado sus trabajos, y
tiene por delante la interesante y compleja tarea de preparar un Cdigo
Civil que se adecu a la compleja realidad institucional de Puerto Rico y
que represente una adecuada sntesis entre el derecho de corte romanogermnico y el estadounidense. Cabe sealar que un distinguido jurista
argentino, Luis F. P. Leiva Fernndez, participa de los trabajos de la comisin de Puerto Rico.
27.8. UN CASO SINGULAR. LA RECODIFICACIN PERMANENTE:
EL CASO DE FRANCIA
En Francia la recodificacin empez el mismo da de la Liberacin.
Grandes partes del Cdigo Civil fueron reemplazadas, particularmente
en el mbito del derecho de las personas y de la familia por inspiracin
del Decano Carbonnier; y recientemente del derecho de las sucesiones.
Sin perjuicio de ello se reconoce expresamente que si bien el Cdigo Napolen ha probado su capacidad de resistencia y perdurabilidad a pesar
de los cambios incesantes del derecho, ha envejecido 38 .
El Cdigo de Comercio de 1807 ha sido sustituido por el Cdigo del
18/9/2000 (y otras grandes partes de la codificacin napolenica han
cedido lugar: as, el Cdigo de Procedimientos de 1806 y el Cdigo Penal
de 1810 fueron reemplazados por los cdigos de 1975 y 1994, respectivamente).
Pero adems ahora se ha generado un sistema que se denomina de
codificacin a derecho constante que merece una explicacin particular.
Este mtodo importa que el Poder Ejecutivo francs puede codificar
por va de ordenanza y ha sido declarado constitucional por el consejo de
Estado 39 .
El consejo constitucional ha dicho que este rgimen tiene dos objetivos: (i) la accesibilidad e inteligibilidad de la ley; (ii) la seguridad jurdica.
Ahora bien; esta facultad no atribuye la posibilidad de modificar las
reglas de derecho, sino las de:
precisar los trminos de la ley a fin de hacerla ms comprensible
y respetar el principio de legalidad;
mejorar la redaccin de los textos por una terminologa mejor
adaptada;
descartar las disposiciones implcitamente derogadas;
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ns2.
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GROTHE, Helmut, "La reforme du droit allemand des obligations", a publicarse en Revista
deDerecho Comparado, n e 8.
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Razones:
Merece d e s t a c a r s e que seg n los primeros c o m e n t a r i s t a s , el destinatario del nuevo BGB no es ya u n c i u d a d a n o en a b s t r a c t o (el b u r g u s ,
ya p a s a d o de m o d a c u a n d o el cdigo se p u s o en vigencia en 1900, desp u s de 22 a o s de trabajos de preparacin y elaboracin), sino u n ciud a d a n o de c a r n e y h u e s o que l u c h a d i a r i a m e n t e c o n t r a las agresiones
del m e r c a d o . Por ello se incorporan al BGB las reglas sobre proteccin
del c o n s u m i d o r y es claro el objetivo de que el derecho del c o n s u m i d o r
deje de ser u n derecho especial.
Pero a d e m s , el nuevo BGB persigue los objetivos propios de la recodificacin: la modernizacin del derecho, la informacin y t r a n s p a r e n cia interna, la mayor claridad, la expresin y g a r a n t a de u n p e n s a m i e n t o
que b u s c a la sistematizacin del derecho 4 4 .
Por otro lado e s t a b a n las exigencias del derecho europeo. Por ello
dice Grothe que fue de Bruselas de donde vino el impuls o decisivo a la reforma. Para incorporar al derecho interno m u c h a s directivas europeas ,
el legislador a l e m n h a debido modificar partes del derecho de las obligaciones. E n t r e ellas se e n c o n t r a b a n las directivas relativas a las comp r a s de b i e n e s de c o n s u m o , la del retardo en los pagos en las t r a n s a c ciones comerciales y la del comercio electrnico q u e deban incorporarse
en plazos algunos ya vencidos (la primera debi incorporarse en 2001).
Y de ello deriva que D o h r m a n n diga que de este modo el Derecho civil a l e m n es a h o r a m s europeo y m s internacional.
c) Fuentes:
En c u a n t o a s u s fuentes, la reforma h a tenido siempre en c u e n t a la
Convencin de Viena de 1980 y los Principios Unidroit.
A la vez, incorpora a l g u n a s de las directivas e u r o p e a s m s import a n t e s relativas a la proteccin de los c o n s u m i d o r e s , la contrataci n a
distancia, las g a r a n t a s en la compraventa de bienes p a r a c o n s u m o , la
morosidad en las operaciones comerciales y el comercio electrnico.
E n m a t e r i a de prescripcin se h a n t o m a do en consideracin algun a s reglas de los Principies oJEwopean
Contract Law (proyecto Lando).