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DISCRIMINAO NO MERCADO DE TRABALHO: CONSCINCIA E AES

DE RESISTNCIA
1 CONSIDERAES INICIAIS
Em que pese o direito igualdade ser consagrado na Declarao Universal dos
Direitos do Homem e nossa Constituio, o fato que, na realidade concreta
das pessoas, de forma ostensiva ou velada, ocorrem inmeros casos de
discriminao no mercado de trabalho, tratando-se de um problema real e
presente, que merece ser avaliado e combatido.
Em um primeiro momento, necessrio conhecer o problema, nas suas mais
diversas modalidades, para, num segundo momento, conceber aes prticas
voltadas ao combate da discriminao laboral.
Com esse objetivo, sero abordados, o direito igualdade, o princpio da
isonomia e o princpio da proporcionalidade, algumas modalidades de
discriminao no mercado de trabalho, a discriminao positiva (ou aes
afirmativas), as aes de resistncia contra a discriminao no mercado de
trabalho e, por fim, o papel da jurisdio nessas aes de resistncia.
2 O DIREITO IGUALDADE
Colhendo as lies de Bobbio e Alexy, os direitos dos homens podem ser
enquadrados por geraes ou dimenses.
Assim, os direitos de liberdade, proclamados pelas primeiras declaraes de
direitos, so considerados de primeira gerao (dimenso) visto que afirmavam
a liberdade do homem frente ao Estado. Dessa forma, o ente estatal deve se
abster de lesar o homem, por ser ele um ser racional e livre e, por isso mesmo,
digno de respeito. Da surgiram os instrumentos constitucionais do habeas
corpus e do mandado de segurana, justamente para garantir o direito de ir e
vir e o direito legalidade.
Os direitos sociais, por seu turno, surgem como resposta dos trabalhadores
opresso dos detentores do capital, desenvolvendo-se timidamente durante o
sculo XIX e ganhando fora no sculo XX, principalmente aps as duas
grandes guerras mundiais, com o Welfare State (Estado do Bem-Estar),
implicando uma maior interveno do Estado nas relaes privadas, com a
promoo de meios e recursos pblicos para melhorar a distribuio de renda e
o acesso das pessoas menos favorecidas aos direitos essenciais, como sade,
previdncia, trabalho e moradia.
Como se pode perceber, enquanto nos direitos de primeira gerao (dimenso)
deseja-se um Estado no intervencionista, nos direitos de segunda gerao

(dimenso) almeja-se o contrrio, ou seja, quer-se um Estado presente,


participativo e pr-ativo, justamente para prestar os meios necessrios para
que todos os homens, sem distino, alcancem os bens essenciais do mundo
da vida.
Na atualidade, o problema que se vislumbra uma forte presso interna e
externa por um modelo que privilegia mais o direito de liberdade do que o
direito igualdade, fator que gera e acentua as desigualdades e, por
decorrncia, fomenta o problema da discriminao, nomeadamente, no
mercado de trabalho.
De fato, o neoliberalismo econmico, que fundamenta a globalizao da
economia e a flexibilizao dos direitos trabalhistas, empobrece e desagrega a
classe trabalhadora, acentuando discriminaes; basta ver os contrastes entre
trabalho formal x trabalho informal, trabalhador com experincia x trabalhador
sem experincia, trabalhador jovem x trabalhador envelhescente ou idoso,
trabalhador homem x trabalhadora mulher, trabalhador normal x trabalhador
portador de necessidades especiais.
Nessa linha, constata-se que o direito de igualdade no tem merecido tantos
discursos como a liberdade. As discusses, os debates doutrinrios e at as
lutas em torno desta terminaram com aquela. que a igualdade constitui o
signo fundamental da democracia. No admite os privilgios e distines que
um regime simplesmente liberal consagra. Por isso que a burguesia, cnscia
de seu privilgio de classe, jamais postulou um regime de igualdade tanto
quanto reivindicara o de liberdade. que um regime de igualdade contraria
seus interesses e d liberdade sentido material que no se harmoniza com o
domnio de classe em que assenta a democracia liberal burguesa.
Nada obstante, esse modelo liberal individualista no corresponde cultura e
aos anseios da generalidade do povo brasileiro (Constituio real) e, muito
menos, ao que preceitua a nossa Constituio (formal).
De fato, a diversidade e a pluralidade so as marcas da gente brasileira. A
multiplicidade convive com a unidade cultural.
A par disso, a solidariedade ponto marcante do nosso povo; basta ver os
inmeros exemplos dos telejornais, como as campanhas de agasalho, o natal
dos carentes, o fome zero e as aes globais de cidadania.
Toda essa realidade est espelhada na Constituio. De fato, o inciso I do art.
3 da Carta Magna consagra o princpio da solidariedade, aduzindo que um dos

objetivos fundamentais da Repblica brasileira construir uma sociedade livre,


justa e solidria.
J o princpio da igualdade, propriamente, est estampado em inmeros artigos
constitucionais, cabendo citar o art. 5, segundo o qual Todos so iguais
perante a lei, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas a
inviolabilidade do direito igualdade.
Nesse dispositivo est consagrada a igualdade formal, ou seja, a igualdade
do homem perante a lei. J a igualdade material, que exige polticas pblicas
e aes sociais para ser concretizada, est estampada em outros dispositivos,
cabendo citar o art. 7 da CF, o qual estabelece: a) no inciso XXX proibio de
diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, b) no inciso XXXI proibio de
qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do
trabalhador portador de deficincia e, c) no inciso XXXII proibio de distino
entre trabalho manual, tcnico ou intelectual ou entre os profissionais
respectivos.
Do exposto, o que a Constituio real e formal deseja uma sociedade
solidria e igualitria, o que implica a permanente tarefa de tratar igual os
iguais e desigualmente os desiguais, proporcionando para estes ltimos meios
materiais e jurdicos necessrios para compensar a desvantagem de que
padecem.
Somente assim os grupos excludos ou menos favorecidos podero ter o seu
local ao sol, recebendo tratamento digno e respeitoso, participando de uma
sociedade efetivamente livre, justa e solidria.
3 PRINCPIO DA ISONOMIA E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princpio da proporcionalidade est intimamente ligado ao da igualdade,
numa relao de mtua interferncia. De fato, como bem salienta Lus Roberto
Barroso (1999, p. 230), a importao e a sistematizao do princpio da
razoabilidade-proporcionalidade no direito brasileiro projetaram novas luzes
sobre o tratamento doutrinrio do princpio da isonomia.
O princpio da igualdade pode ser visto de dois ngulos: a igualdade na lei, que
tem a ver com a tarefa jurdico-poltica do legislador na elaborao da norma, e
a igualdade perante a lei, que constitui imperativo a ser observado pelo
aplicador do direito. Em outras palavras, tanto na elaborao como na
aplicao da lei, h de ser observado o princpio da isonomia do tratamento.
No mundo jurdico, constitui-se senso comum que o princpio da igualdade
consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na

medida de suas desigualdades. Todavia, o grande problema que reside nesse


princpio justamente o de conhecer os que so iguais e os que so desiguais,
bem como at que ponto se estendem a igualdade e a desigualdade entre as
partes numa dada relao concreta.
A dificuldade dessa tarefa muito bem traduzida por Celso Antonio Bandeira
de Mello (1999, p. 42):
Parece bem observar que no h duas situaes to iguais que no possam
ser distinguidas, assim como no h duas situaes to distintas que no
possuam algum denominador comum em funo de que se possa parific-las.
justamente nesse ponto que assume importncia o princpio da
proporcionalidade, em razo de, pela sua operacionalizao, permitir visualizar
com mais preciso e controle at que ponto as partes so iguais ou desiguais,
oferecendo ao intrprete e ao aplicador parmetros mais seguros para nivelar,
com justia, a eventual desproporo das mesmas em face do caso concreto,
harmonizando os seus interesses.
De fato, o princpio da proporcionalidade constitui um valioso meio de
interpretao e aplicao do direito, justamente porque permite solucionar
conflitos intersubjetivos sem restringir, ou restringindo minimamente o direito de
ambos, atravs de medida jurdica amparada na Constituio, uma vez que
construda e fundamentada sob o plio dos subprincpios da adequao, da
necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, preservando a unidade
do sistema jurdico-poltico.
Nessa linha, Suzana de Toledo Barros (1996, p. 187-188) leciona:
Essa relao to ntima entre a igualdade e a proporcionalidade levou vrios
autores a tentar unificar ambas as ideias sob um denominador comum. No
estranho, em face disso, que alguns tenham sustentado em alguma ocasio
que o princpio da igualdade consagra o princpio da proporcionalidade, o que
no deixa de ser
verdadeiro, quando se toma em considerao a necessidade de invoc-la
como
critrio para a aferio da legitimidade da diferenciao de tratamentos a
pessoas
at ento tidas em idntica posio.
Por seu turno, Celso Antonio Bandeira de Mello (1999, p. 37) registra que
o ponto nodular para exame da correo de uma regra em face do princpio
isonmico
reside na existncia ou no de correlao lgica entre o fator erigido como
critrio
de discrmen e a discriminao legal decidida em funo dele.235

Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.48, n.78, p.231-251,
jul./dez.2008
Disso se extrai que o princpio da igualdade, para atingir a sua eficcia
plena, vale-se do princpio da proporcionalidade, como elemento que permite
balizar, de forma racional e concreta, se uma dada diferenciao de tratamento
entre duas ou mais pessoas adequada, necessria e proporcional, conferindo
legitimidade e justia ao fator de discrmen utilizado pelo legislador ou pelo
aplicador da norma.
4 ALGUMAS MODALIDADES DE DISCRIMINAO NO MERCADO DE
TRABALHO
O simples fato de o Direito proibir a discriminao (no sentido negativo da
palavra) evidencia que a mesma existe, de diversas formas, devendo, por isso
mesmo, ser combatida.
De fato, o inciso XXX do art. 7 da CF probe diferena de salrio, de exerccio
de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado
civil.
Por seu turno, o inciso XXXI do art. 7 da CF probe qualquer discriminao
no tocante a salrios e critrios de admisso do trabalhador portador de
deficincia.
Dos dispositivos constitucionais supra, extraem-se cinco tipos de
discriminao no permitidos.
A primeira delas diz respeito ao sexo. A rigor, no pode haver discriminao
entre o trabalho masculino e o feminino. Todavia, no isso que se observa na
prtica. A mulher ostensiva ou veladamente discriminada no mercado de
trabalho,
sendo dificultados o acesso e a permanncia no emprego, quer pelas
restries
no critrio de admisso, v.g., ante a possvel maternidade, quer na
permanncia
no emprego, pelo salrio inferior que recebe, se comparado ao salrio do
homem.
A segunda forma de discriminao prende-se ao critrio da idade.
De fato, os jovens so discriminados no mercado de trabalho, via de regra,
por no possurem experincia profissional.3
Por seu turno, os envelhescentes, assim considerados os trabalhadores
com quarenta anos ou mais de idade, so discriminados por vrios motivos: a)
pelo fato de serem considerados experientes e crticos, o que abala o poder de
comando do empregador, b) por possurem patamar salarial mais significativo,
podendo ser substitudos por trabalhador jovem que, em tese, presta o mesmo
servio por menor salrio, c) por ser considerados pouco flexveis, d) por no
absorverem as novas tecnologias.
A terceira forma de discriminao diz respeito cor/raa.
Aqui, a discriminao remonta poca do colonialismo, onde o negro e o
ndio, trabalhadores escravos, no tinham nenhum direito. A abolio da
escravatura, a formao da Repblica, a evoluo do Estado Social, nada
disso

teve o condo de apagar, definitivamente, a discriminao pelo critrio da cor, a


qual ainda hoje se manifesta, de forma intensa.
Em razo dessa discriminao histrica, os negros e os ndios ficaram
presos aos estratos menos favorecidos da populao, no tendo acesso
educao, sade, saneamento bsico e ao emprego formal, fator que os
impede
de se emancipar e de alcanar posies mais vantajosas no mercado de
trabalho.
Ainda, a Constituio enumera o estado civil como fator discriminante.
Sob esse prisma, os solteiros teriam acesso mais facilitado ao mercado de
trabalho, por no necessitarem, pensa-se, a priori, de benefcios sociais
garantidos na lei, v.g., licena-maternidade, licena-paternidade, salrio-famlia,
auxlio-creche, etc.
Por fim, a quinta forma de discriminao apontada na Constituio diz
respeito aos portadores de necessidades especiais.
A prpria Constituio parece no adotar a melhor terminologia, visto que
a expresso portadores de deficincia j um fator discriminante.
Isso parte, o fato que as pessoas portadoras de necessidades
especiais, por necessitarem, s vezes, de adaptaes nos meios de produo,
so discriminadas no mercado de trabalho, o qual pugna pela contratao de
pessoas que, teoricamente, sejam mais versteis e no impliquem maiores
custos para a empresa.
Todas essas formas de discriminaes devem ser combatidas, por ser
um desejo social contemplado na Constituio, que pugna por uma sociedade
justa e solidria.
Nessa linha, abordar-se-, adiante, a chamada discriminao positiva,
que tem por intuito justamente corrigir ou minimizar ditas discriminaes e, por
fim, algumas aes de resistncia a esse modelo nefasto.
5 DISCRIMINAO POSITIVA (OU AES AFIRMATIVAS)
A doutrina conhece duas formas de discriminao: a) a negativa, que diz
respeito discriminao ilcita, proibida em lei, v.g., por motivo de sexo, idade,
cor,
estado civil ou estado fsico/psquico; b) a positiva, que considerada lcita, e
tem
por escopo criar uma desigualdade, via de regra temporria, visando a igualar,
juridicamente, pessoas que, materialmente, so desiguais. Essa desigualdade
criada pode ser uma ao de incluso ou um tratamento compensatrio.
Segundo o glossrio do Ministrio do Trabalho e Emprego4
, ao afirmativa
uma estratgia de poltica social ou institucional voltada a alcanar a
igualdade
de oportunidades entre as pessoas, distinguindo e beneficiando grupos
afetados
por mecanismos discriminatrios como aes empreendidas em um tempo
determinado, com o objetivo de mudar positivamente a situao de
desvantagem
desses grupos.

4 Vide site www.mte.gov.br, acesso em 12.02.2008.237


Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.48, n.78, p.231-251,
jul./dez.2008
De acordo com lvaro Ricardo de Souza Cruz (2003, p. 185):
As aes afirmativas podem ser entendidas como medidas pblicas e privadas,
coercitivas ou voluntrias, implementadas na promoo/integrao de
indivduos e
grupos sociais tradicionalmente discriminados em funo de sua origem, raa,
sexo,
opo sexual, idade, religio, patogenia fsica/psicolgica, etc.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento (2006, p. 381):
No h necessidade de lei que as fundamente. Podem ser previstas por um
programa
de governo ou, mesmo sem este, por uma ao social. Desse modo, muitas
vezes,
quando no previstas em sua norma legal cominatria, carecem de
exigibilidade
jurdica e, no obstante, podem ter um grande efeito social. Mais que isso,
podem
contribuir para a criao ou ampliao de uma cultura de solidariedade ou de
responsabilidade social. O trabalho voluntrio uma das suas alavancas,
porm,
por outros meios, tambm, podem concretizar-se. Uma empresa pode
desenvolver
aes afirmativas internas por sua iniciativa para implementar uma cultura
propcia
de combate discriminao em suas diversas formas.
Como bem assenta Cruz (2003, p. 185-186), as aes afirmativas so
atos de discriminao lcitos e necessrios para o aperfeioamento da
sociedade.
No so esmolas ou clientelismos, mas elemento essencial conformao
do Estado Democrtico de Direito, sendo exigncia em Estados desenvolvidos,
como os EUA, e em desenvolvimento, como o Brasil.
H quem conteste a necessidade de aes afirmativas em Estados Sociais
de Direito, como Brasil, j que, por professar o princpio da solidariedade, a
incluso das minorias seria um corolrio lgico.
De fato, em pases liberais, como os EUA, o individualismo e a competio
exacerbam as diferenas sociais, o que obriga o Estado a tomar aes
afirmativas, para no deixar padecer as minorias, como o caso dos negros,
latinos, moradores de rua, etc.
Nos pases que prometem polticas sociais, como o caso do Brasil, em
tese, no seria necessria a figura da ao afirmativa, visto que a incluso de
minorias, a proibio de discriminao e a solidariedade social j seriam cones
jurdicos integradores.
Todavia, na realidade prtica, as discriminaes no mercado de trabalho,

como j visto, so presentes e correntes, o que exige aes afirmativas (ou


discriminaes positivas), muito embora o sistema jurdico-poltico j tivesse
ferramental suficiente para no serem necessrias tais aes.
6 AES DE RESISTNCIA CONTRA A DISCRIMINAO NO MERCADO DE
TRABALHO
Sexo
No que tange proteo do mercado de trabalho da mulher, o Estado
omitiu-se de regulamentar o disposto no inciso XX do artigo 7 da238
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.48, n.78, p.231-251,
jul./dez.2008
Constituio5
e essa inao reproduz uma odiosa discriminao em face da
mulher, tanto no que se refere igualdade de acesso ao emprego quanto
igualdade de direitos no contrato de trabalho. Essa realidade tem razes
histricas
mais remotas do que a flexibilizao em si, j que provm do modelo patriarcal
e
patrimonialista do sistema jurdico-poltico brasileiro, que sempre relegou a
mulher a um segundo plano, considerando-a, at pouco tempo, relativamente
capaz, alijando-a do mercado de trabalho, reservando a ela, to-somente, os
afazeres domsticos. Como bem salienta Gomes (2003, p. 58):
Somente na dcada de 1960, com a promulgao de Lei n. 4.121, de 27 de
agosto de
1962 - conhecida como Estatuto da Mulher Casada - foram extirpadas do
Cdigo
Civil algumas das normas mais aberrantes no tocante condio de esposas,
me,
e sobretudo de cidad, como a incapacidade relativa. A mulher conquista
finalmente
o direito a trabalhar sem necessitar da autorizao marital e o direito de ficar
com a
guarda dos filhos. , entretanto, mantida a preponderncia do marido como
cabea
do casal, ressalvando que tal autoridade deve ser exercida em benefcio da
famlia.
Todavia, os tempos mudaram, o sistema jurdico-poltico declarou a igualdade
de direitos entre homens e mulheres6
e a Constituio prometeu, para efetivar tal
direito, proteger o mercado de trabalho da mulher, conforme foi visto
anteriormente.
Nada obstante, passados mais de dezoito anos da entrada em vigor da
Constituio, tendo esta adquirido a sua maior idade, o Estado, infelizmente,
no regulamentou o preceito constitucional. A mulher permaneceu nessa
sociedade moderna, global, flexvel e neoliberal sendo sistematicamente
discriminada e desrespeitada em seus direitos sociais fundamentais mnimos.

Nessa esteira, Gomes (2003, p. 70) registra:


A ttulo de inovao, a Constituio define como direito a proteo do mercado
de
trabalho da mulher, mediante incentivos especficos nos termos da lei. Por
tratar-se
de norma programtica, carece at hoje de regulamentao, pois, por
enquanto,
nenhum dos projetos existentes no Congresso nesse sentido logrou xito.
Diante desse quadro, urge que o Estado regulamente a Constituio e
implemente polticas pblicas que afirmem a dignidade da mulher trabalhadora,
criando
novos postos de trabalho para ela, protegendo-a no acesso ao mercado de
trabalho e
na permanncia no emprego, igualando-a, material e efetivamente, ao homem
trabalhador, porque esse o desejo da sociedade, estampado na Constituio.
5 Artigo 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem
melhoria de sua condio social: ... (omissis); XX - proteo do mercado de
trabalho da
mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei;
6 O inciso I do artigo 5 da CF assim dispe:
Artigo 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos
seguintes:239
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.48, n.78, p.231-251,
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Assim agindo, o Estado estar reparando uma injustia histrica e estar
resistindo aos efeitos nocivos da flexibilizao que tambm estende os seus
tentculos nesse segmento, discriminando a mulher ante a sua condio de
vulnerabilidade, para reduzir salrios e precarizar direitos.
Em que pese no se tratar de tpico incentivo voltado ao aumento de
postos de trabalho para a mulher, o Estado baixou leis protegendo seu acesso
e
permanncia no emprego, tipificando o assdio sexual como crime7
e proibindo
discriminao no que diz respeito aos critrios para admisso no emprego.
Outra medida, digna de nota, a criao da Secretaria Especial de Polticas
Pblicas para as Mulheres - SPM9
, Secretaria essa que vinculada Presidncia
da Repblica, e que tem por objetivo, como o prprio nome indica, promover

aes afirmativas em prol da mulher, para minimizar os efeitos da


discriminao
que sofre.
Todavia, tais medidas so tmidas e paliativas, cumprindo ao Estado ser
mais efetivo e ousado na implementao de aes afirmativas da dignidade da
pessoa humana, voltadas proteo efetiva do mercado de trabalho da mulher,
at porque est legitimado constitucionalmente para tanto.
Idade
No que tange chamada discriminao etria, vimos o caso dos
trabalhadores jovens, os quais, por no possurem experincia profissional, so
discriminados.
Tanto isso verdade que o Poder Pblico, visando minimizar a questo,
criou a Lei do Primeiro Emprego10, estabelecendo incentivos para que
empresas
contratem jovens sem experincia, incluindo-os no mercado formal de trabalho.
Para tanto, o governo repassa subveno pblica a empresas cadastradas,
incentivando-as a contratar jovens sem experincia.
A par disso, vale meno o j citado art. 442-A da CLT, o qual estabelece a
proibio de exigncia de prazo de experincia superior a seis meses no
mesmo
tipo de atividade, para facilitar o ingresso do jovem no mercado de trabalho.
No tocante aos trabalhadores envelhescentes, os mesmos so atingidos
pelos efeitos da flexibilizao, impostos pelo avano tecnolgico e pela
globalizao da economia.
Assim, ditos empregados so considerados velhos e precocemente
despedidos, sob o argumento de que possuem altos salrios e no so
suficientemente flexveis para assimilar as novas tecnologias.
A tragdia que a Constituio (art. 7, inciso XXVII) prometeu proteger o
trabalho humano dos efeitos da automao. Todavia, at hoje, nenhuma lei
complementar foi editada nesse sentido.
Dessa forma, urge que o Estado regulamente o preceito constitucional
que determina a proteo do trabalho humano, criando, v.g., cotas de emprego
ou salvaguarda de direitos trabalhistas e sociais que coloquem a salvo a
dignidade
da pessoa humana do trabalhador, garantindo os meios para lhe assegurar a
prpria subsistncia e de sua famlia.
Tal no implica obstar ou impedir o avano tecnolgico, at porque
isso seria impossvel diante do poder criativo que marca a condio humana.11
Todavia, cumpre proteger o ser humano da tecnologia que ele mesmo criou.
A necessidade de tal proteo, para alm do que prev a Constituio,
reconhecida at mesmo pela fico cientfica, sintetizada nas trs leis da
robtica
de Isaac Asimov12, como bem lembra Paulo Dourado de Gusmo (1996, p.
388).
Assim, h que se editar leis e implantar polticas pblicas que afirmem a

dignidade da pessoa humana do trabalhador, colocando a tecnologia a servio


do homem e no o contrrio, preservando os empregos e proporcionando
adaptaes e treinamentos aos trabalhadores para que esses, gradativamente,
possam dominar as novas tecnologias e, diante da experincia acumulada,
sugerir novas possibilidades e melhorias no desenvolvimento do trabalho e do
processo produtivo em benefcio da prpria empresa. Trata-se de uma espiral
positiva e ascendente, calcada na valorizao do trabalho humano, secundado
e
potencializado pelas novas tecnologias, como de resto determinam o artigo 1,
III, e artigo 170, ambos da Constituio.
11 Nas palavras de Comparato (2006, p. 435):
Enfatiza-se, porm, que a mundializao humanista no significa, de forma
alguma,
desprezo pelo saber tecnolgico, ou o no-reconhecimento do seu papel
insubstituvel no
processo evolutivo da espcie humana. Tcnica e tica complementam-se,
necessariamente, para impulsionar os povos e as civilizaes a se unirem. A
tecnologia,
divorciada da tica, conduz inevitvel fratura da humanidade. A tica,
ignorante do
saber tecnolgico, ineficiente e vazia.
12 Segundo Asimov (1999, p. 9), as trs leis da robtica so as seguintes: 1.
Um rob no
pode prejudicar um ser humano ou, por omisso, permitir que o ser humano
sofra dano;
2. Um rob tem de obedecer s ordens recebidas dos seres humanos, a menos
que
contradigam a Primeira Lei; 3. Um rob tem de proteger sua prpria existncia,
desde que
essa proteo no entre em conflito com a Primeira e Segunda Leis.242
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.48, n.78, p.231-251,
jul./dez.2008
Tais polticas pblicas so possveis e nada mais so do que a prtica
daquilo que a prpria Constituio promete: proteger e promover a dignidade
da
pessoa humana. Nessa linha, Ingo Wolfgang Sarlet (2003, p. 111) observa:
[...] o princpio da dignidade da pessoa humana no apenas impe um dever de
absteno (respeito), mas tambm condutas positivas tendentes a efetivar e
proteger
a dignidade dos indivduos.
Prova de que tais polticas so possveis a edio do recente Estatuto do
Idoso, que manda o Poder Pblico criar e estimular programas de incluso de
trabalhadores idosos no mercado de trabalho, observadas as suas realidades
especficas.13

Dignas de nota, tambm, so algumas aes do Poder Pblico visando


reparar contrataes discriminatrias que afastam os trabalhadores
envelhescentes do mercado de trabalho14
, contudo, ainda insuficientes.
necessrio, pois, estender polticas semelhantes a todos os trabalhadores que,
direta ou indiretamente, por fora da automao, ficaram desempregados ou
tiveram os seus contratos de trabalho precarizados.
13 Vide Lei n. 10.741 de 1/10/2003, que institui o Estatuto do Idoso. Eis os
artigos do
referido Estatuto que versam sobre proteo do trabalho e polticas pblicas de
incluso:
Artigo 26. O idoso tem direito ao exerccio de atividade profissional, respeitadas
suas
condies fsicas, intelectuais e psquicas.
Artigo 27. Na admisso do idoso em qualquer trabalho ou emprego, vedada a
discriminao e a fixao de limite mximo de idade, inclusive para concursos,
ressalvados
os casos em que a natureza do cargo o exigir.
Pargrafo nico. O primeiro critrio de desempate em concurso pblico ser a
idade,
dando-se preferncia ao de idade mais elevada.
Artigo 28. O Poder Pblico criar e estimular programas de:
I - profissionalizao especializada para os idosos, aproveitando seus
potenciais e
habilidades para atividades regulares e remuneradas;
II - preparao dos trabalhadores para a aposentadoria, com antecedncia
mnima de 1
(um) ano, por meio de estmulo a novos projetos sociais, conforme seus
interesses, e de
esclarecimento sobre os direitos sociais e de cidadania;
III - estmulo s empresas privadas para admisso de idosos ao trabalho.
14 A propsito, vale citar trecho da matria publicada na Revista Tribuna 12,
do Tribunal
Regional do Trabalho da 12 Regio, SC, intitulada Obstculo do tempo,
redigida por
Clayton Haviaras Wosgrau, Letcia Cemim e Vanderlei Ricken:
Contratao Reparatria. Se na contratao de executivos a discriminao por
faixa
etria pode aparecer de forma mais velada, nos anncios dos classificados a
limitao
por idade escancarada. Foi o que constatou o Ncleo Igualdade no Trabalho
da Delegacia

Regional do Trabalho (DRT) do Rio Grande do Sul, que, h trs anos, vem
fiscalizando
ofertas de empregos publicadas nos jornais. Encontramos restrio nos
anncios inclusive
para pessoa acima de 35 anos de idade, conta a coordenadora do Ncleo, a
auditora-243
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.48, n.78, p.231-251,
jul./dez.2008
Cor / Raa
Os que so discriminados pela cor (raa) tambm merecem polticas
pblicas de incluso, como forma de ter acesso ao emprego formal em
igualdade
de condies com as pessoas que no sofrem esse tipo de discriminao.
No campo trabalhista, propriamente, no se vislumbra a existncia de lei
que crie incentivos ou facilidades para a contratao dessa parcela da classe
trabalhadora que discriminada, principalmente em face de empregos que
exigem formao tcnica ou superior.
Todavia, no campo da educao, o poder pblico vem implementando
aes afirmativas, ampliando o acesso ao ensino pblico fundamental e mdio
e criando cotas para acesso de negros, mulatos e ndios no ensino pblico
superior.
A questo das cotas polmica, todavia, vem sendo gradativamente
implementada nas universidades federais, por deliberao dos respectivos
conselhos universitrios. Digno de nota, tambm, o ProUni15 UNIVERSIDADE
PARA TODOS, que um programa de incluso de alunos de baixa renda, no
qual,
em geral, os que so discriminados pela cor/raa tambm se incluem.
No h como negar que tais medidas vm combatendo tal modalidade de
discriminao, j que, atravs do acesso educao, os que so discriminados
pela cor/raa podem reunir maiores condies no que se refere formao
cultural e profissional para pleitear, em igualdade de condies materiais,
acesso
ao mercado de trabalho.
De resto, nota-se que gradativamente a sociedade brasileira, em virtude
inclusive de sua diversidade cultural, vem se mostrando mais tolerante e
solidria, diminuindo sensivelmente essa forma perversa de discriminao. A
mdia, at mesmo atravs das telenovelas, vem esclarecendo e ajudando a
demover a discriminao pela cor/raa, ao passo que os prprios discriminados
organizam-se em ONGs para promover aes de combate discriminao.
A propsito, o Governo Federal criou uma Secretaria Especial, com status
de Ministrio, para desenvolver aes pblicas de combate a essa forma de
discriminao, com a gradativa incluso de negros, ndios, mulatos aos
servios
sociais, inclusive ao mercado de trabalho.
Ento, as polticas pblicas de incluso dos que so discriminados pela

cor/raa so viveis e devem ser implementadas de forma, inclusive, mais


incisiva, para extirpar de vez essa forma odiosa de discriminao, inaceitvel
em
uma sociedade plural e aberta como a brasileira.
Portadores de necessidades especiais
Os portadores de necessidades especiais necessitam de aes
afirmativas para serem includos no mercado de trabalho, que vo desde
adaptaes na estrutura fsica da empresa at treinamentos para o
desenvolvimento adaptado da atividade laborativa.
A Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional - Lei n. 9.394/96 -
pioneira no correto tratamento da questo, utilizando a expresso portadores
de
necessidades especiais e no portadores de deficincia como constava na
prpria Constituio, e mandando incluir ditas pessoas, preferencialmente, nas
turmas do ensino regular.
17
Mais do que isso, o art. 2 da Lei18 em questo consagrou expressamente
o princpio da solidariedade e, com base nele, determinou a incluso social dos
portadores de necessidades especiais no ensino regular.
Digna de registro, no campo trabalhista, a lei que determina s empresas
a contratao de um determinado percentual de portadores de necessidades
especiais.19
Tal lei, assim como a Lei do Primeiro Emprego, veicula polticas pblicas
de incluso social, de ao afirmativa da dignidade da pessoa humana,
colocando
na formalidade um grande contingente de trabalhadores que, por serem
portadores de alguma necessidade especial, so discriminados e excludos
dos postos de trabalho.
Essa excluso gera prejuzo sociedade, j que esses sujeitos consomem
recursos da seguridade social20 quando, em verdade, podiam trabalhar em
atividades produtivas formais, adaptadas s suas necessidades, buscando,
eles
mesmos (os portadores de necessidades especiais), a prpria sobrevivncia,
com dignidade e sem assistencialismos.
inegvel que a seguridade social, nesses casos, seja necessria. De
fato, ela essencial para a manuteno da vida e da dignidade do portador de
necessidade especial, inserindo-o, ante o princpio da solidariedade, no
convvio
social minimamente digno.
Todavia, em razo da prpria dignidade da pessoa humana, a assistncia
e a previdncia social devem funcionar como medidas supletivas, devendo o
homem, o quanto possvel, ser digno por seus prprios meios. Ou seja,
prefervel que a incluso social do portador de necessidade especial se d,
primeiramente, pelo emprego formal e, de forma secundria, pela seguridade
social.
De todo o exposto, resta claro que a finalidade do Estado buscar o bem
comum. Resta claro, tambm, que, para atingir tal objetivo, o Estado est

legitimado formal e materialmente pela Constituio para criar leis e


implementar
polticas pblicas voltadas manuteno e promoo da dignidade da pessoa
humana, como forma de opor resistncia discriminao no mercado de
trabalho.
7 O PAPEL DA JURISDIO NAS AES DE RESISTNCIA
DISCRIMINAO
De acordo com o pensamento clssico21, a jurisdio inerte, isto , ela
s age se for provocada para tanto por um sujeito que pretende recompor um
direito que entende lesado, ou que pretende constituir um novo direito ou,
ainda,
que pretende ver declarada a certeza de um determinado direito.
Mais do que isso, mesmo que provocada, a jurisdio no livre para agir,
visto que sua ao fica restrita aos limites do pedido formulado pelo sujeito,
no
podendo a jurisdio dizer menos, mais ou diferentemente do que foi solicitado
pelo autor da ao.22
Como se pode perceber, essa noo clssica de jurisdio est defasada
e ultrapassada diante da realidade do Brasil. A injustia social, que aqui grassa,
e a profunda desigualdade social que marcam o pas somente podero ser
minimizadas, ou at mesmo superadas, atravs de um Poder Judicirio
efetivamente atuante, que transcenda a noo clssica de poder inerte para ser
um poder de ao transformadora.
Essa nova concepo de jurisdio, voltada s reais necessidades do
povo brasileiro, foi muito bem delineada por Cintra, Grinover e Dinamarco
(1999,
p. 37):
O Estado moderno repudia as bases da filosofia poltica liberal e pretende ser,
embora sem atitudes paternalistas, a providncia de seu povo, no sentido de
assumir
para si certas funes essenciais ligadas vida e ao desenvolvimento da
nao e
dos indivduos que a compe.
Ditos autores, consagrados pela doutrina do direito processual brasileiro,
realizam uma leitura modernizante e potencializadora da jurisdio, pondo em
foco os princpios da instrumentalidade e da efetividade do processo.
Com efeito, de acordo com o princpio da instrumentalidade, o processo
nada mais do que um instrumento criado pela cultura humana para viabilizar
a
aplicao do Direito a um dado caso concreto, com justia e adequao
realidade social.23
Diante disso, atentando-se realidade brasileira, marcada por
desigualdades sociais e por uma imensa maioria de pobres e excludos, no se
podem mais conceber instrumentos que contenham solenidades e formalismos
exagerados, de linguagem tcnica e de difcil compreenso. Tal ritualstica
apenas

procrastina a soluo do processo, alm de se apresentar, por sua


complexidade,
muitas vezes ininteligvel para a parte que procura, no Judicirio, a soluo do
seu problema.
Logo, o princpio da instrumentalidade deseja um processo simples e
gil, que viabilize a aplicao do Direito de forma mais pronta e clara ao
cidado,
pacificando as relaes sociais com realizao de justia social.
De outra parte, de acordo com o princpio da efetividade, a jurisdio s
atinge o seu objetivo se realiza, com presteza e adequao, a justia ao caso
concreto.
Vale dizer, a jurisdio tem de fazer corresponder o Direito s necessidades
e aos anseios sociais, visto que, do contrrio, no ser efetiva, j que entregar
uma soluo anacrnica ou distante daquilo que necessita e deseja a
23 De acordo com Dinamarco (1994, p. 23):
A instrumentalidade o ncleo e a sntese dos movimentos pelo
aprimoramento do sistema
processual, sendo consciente ou inconscientemente tomada como premissa
pelos que
defendem o alargamento da via de acesso ao Judicirio e eliminao das
diferenas de
oportunidades em funo da situao econmica dos sujeitos, nos estudos e
propostas
pela inafastabilidade do controle jurisdicional e efetividade do processo, nas
preocupaes
pela garantia da ampla defesa no processo criminal ou pela igualdade em
qualquer
processo, no aumento da participao do Juiz na instruo da causa e da sua
liberdade
na apreciao do resultado da instruo.247
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.48, n.78, p.231-251,
jul./dez.2008
sociedade.24
Necessita-se, nessa esteira de entendimento, de uma nova concepo
de jurisdio, pr-ativa, positiva, gil e efetiva, que exera uma atividade
transformadora, aproximando o Direito aos reais anseios e necessidades da
sociedade.
No se quer com isso dizer que o Poder Judicirio possa agir sem
quaisquer limites. No disso que se trata. O que se quer dizer que a
jurisdio
deve efetivamente cumprir a sua misso constitucional, que aplicar, com
justia,
o Direito ao caso concreto.
S que, para atingir esse objetivo, tendo em vista a injustia social que

marca o nosso pas, a jurisdio tem de se libertar das amarras do formalismo


ainda exagerado que as normas processuais impem, para ficar mais prxima
do povo e, a ento, promover as mudanas que este almeja e espera.
Os limites da jurisdio esto estampados na prpria Constituio. De
fato, a Constituio determina que as decises tomadas pelo Judicirio devam
ser fundamentadas25, justamente para se poder aquilatar se ditas decises
so
justas ou no.
Alm disso, tambm como controle, a Constituio prev o duplo grau de
jurisdio26, para que as decises possam passar por uma reviso de justia
de
um rgo jurisdicional superior, figurando o Supremo Tribunal Federal, em
ltima
instncia, como rgo que avalia a constitucionalidade ou no da deciso
tomada.
A Constituio, alm de estabelecer limites jurisdio, em verdade,
legitima-a a sair de sua inrcia conceitual para ser mais pronta e efetiva na
reduo das desigualdades e injustias sociais.
24 A respeito, Norberto Bobbio (2004, p. 45) assevera
que o problema grave do nosso tempo, com relao aos direitos do homem,
no era mais
o de fundament-los, e sim de proteg-los.
Da por que, de acordo com o referido autor,
no se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e
seu
fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas
sim qual
o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar de solenes
declaraes,
eles sejam continuamente violados.
25 O inciso IX do art. 93 da Constituio assim dispe:
todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos e
fundamentadas
todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em
determinados
atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais
a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o
interesse
pblico informao.
26 A propsito, o inciso LV do art. 5 da Constituio estabelece:
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so

assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela


inerentes.248
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.48, n.78, p.231-251,
jul./dez.2008
que a Constituio consagra a dignidade da pessoa humana como
fundamento da Repblica e instrumentaliza todas as suas

normas

constitucionais
para dar efetividade a esse fundamento. Vale dizer, a jurisdio est legitimada,
por fora da prpria Constituio, para agir (leia-se: decidir) de forma concreta
e
efetiva, no s para proteger, mas tambm para promover a dignidade da
pessoa
humana.
Mas no se trata apenas de legitimao, j que a Constituio determina
que a jurisdio paute suas aes na afirmao da dignidade da pessoa
humana,
j que tal o fundamento, a razo de existir da prpria jurisdio.
Isso tudo demonstra que a proteo e a promoo da dignidade humana
no s autorizam como legitimam toda uma nova concepo de jurisdio,
mais
ativa e mais efetiva, voltada promoo da justia social, emitindo decises
que
reduzam as desigualdades sociais, protegendo e promovendo os direitos
sociais,
nomeadamente em face

dos efeitos precarizantes do fenmeno da

flexibilizao
dos direitos trabalhistas.27
E, para cumprir tal misso constitucional, no basta apenas alterar as
normas processuais para criar um instrumento mais claro, rpido e efetivo;
necessrio tambm exercer o que aqui se denomina de hermenutica
responsvel. Trata-se da interpretao do Direito adequada aos reais anseios
e
desejos sociais. Constitui-se numa interpretao transformadora do Direito, que
o liberta dos seus rigorismos conceituais.
Em ltima anlise, a hermenutica responsvel aquela que pretende
aproximar a Constituio formal da Constituio real, ou seja, que
instrumentalize
a Constituio formal para atingir as reais necessidades do povo.
Nas palavras de Ronald Dworkin (1999, p. 492):
A atitude do direito construtiva: sua finalidade, no esprito interpretativo,
colocar
o princpio acima da prtica para mostrar o melhor caminho para um futuro
melhor,

27 Para ilustar a ideia que aqui se defende, cita-se o teor do Enunciado n. 12,
aprovado pela
1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, promovida
pelo Tribunal
Superior do Trabalho - TST, Escola Nacional de Magistrados do Trabalho ENAMAT,
Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho - ANAMATRA e
Conselho
de Escolas de Magistratura Trabalhista - CONEMATRA, ocorrida nos dias 21,
22 e 23 de
novembro de
06.02.2008):
AES CIVIS

2007,

disponvel

PBLICAS.

em

www.anamatra.org.br

TRABALHO

ESCRAVO.

(acesso

em

REVERSO

DA

CONDENAO S
COMUNIDADES LESADAS. Aes civis pblicas em que se discute o tema do
trabalho
escravo. Existncia de espao para que o magistrado reverta os montantes
condenatrios
s comunidades diretamente lesadas, por via de benfeitorias sociais tais como
a construo
de escolas, postos de sade e reas de lazer. Prtica que no malfere o artigo
13 da Lei
7.347/85, que deve ser interpretado luz dos princpios constitucionais
fundamentais, de
modo a viabilizar a promoo de polticas pblicas de incluso dos que esto
margem,
que sejam capazes de romper o crculo vicioso de alienao e opresso que
conduz o
trabalhador brasileiro a conviver com a mcula do labor degradante.
Possibilidade de
edificao de uma Justia do Trabalho ainda mais democrtica e despida de
dogmas, na
qual a responsabilidade para com a construo da sociedade livre, justa e
solidria
delineada na Constituio seja um compromisso palpvel e inarredvel.249
Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.48, n.78, p.231-251,
jul./dez.2008
mantendo a boa-f com relao ao passado. , por ltimo, uma atitude
fraterna, uma

expresso de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por


nossos
projetos, interesses e convices. Isto , de qualquer forma, o que o direito
representa para ns: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade
que
pretendemos ter.
Se necessrio for, o Judicirio deve fazer o uso alternativo do Direito,
fazendo prevalecer a justia no caso concreto, em detrimento do texto frio das
leis, das smulas ou dos instrumentos coletivos, num exerccio de resistncia e
de responsabilidade social para com o pas e o seu povo.28
O juiz deve se empenhar na fundamentao de suas sentenas, para
criar fonte jurdica slida, que d subsdios para a proteo e o aprimoramento
dos direitos trabalhistas, atravs da afirmao do princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana.29
Nada mais justo e claro do que isso, j que o povo quem d legitimidade
Constituio, no podendo essa voltar-se contra as pessoas que lhe deram
existncia e sentido.30
28 Nessa linha, so as lies do professor Carvalho (2003, p. 41, 75
respectivamente):
1- Diz-se, pois, que o Juiz neutro como se isso possvel fosse. A nica forma
de uma
pessoa ser neutra estar fora do mundo, como se as coisas acontecessem
abaixo dela.
Na verdade ningum, nem mesmo o cientista, pode ser neutro. J se disse
antes que o ato
sentencial fruto da ideologia do julgador (mesmo o da lavra dos positivistas Dennis
Lloyd, op. cit., p. 183) e todos sabemos que a viso de mundo que temos
comprometida
com a nossa histria. Ao decidir, ou se est aplicando uma lei que no neutra,
ou se est
aplicando uma justia que tambm no o .
2- O jurista, desde que orgnico, contribuir para o avano social. Sua misso
fundamental
buscar utopicamente uma sociedade dirigida soluo dos problemas da
maioria (ou
seja, mais justa). Seu instrumento de trabalho (o direito) arma para consagrar
conquistas
populares e para instrumentalizar conquistas futuras. Ento, o direito no
necessariamente conservador. S o ser, como mero instrumento que , se a
ideologiafim do jurista que com ele manipule for conservadora.
29 A respeito, Santos OFM (2007, p. 113) assevera:

Decises judiciais mais humanas e com viso aberta so capazes de


impulsionar polticas
pblicas. Como exemplo, podemos citar que, graas a juzes corajosos e
justos, milhares
de jovens esto estudando em universidades pblicas e particulares,
favorecidos pela
iseno de taxa do vestibular e do Exame Nacional do Ensino Mdio - ENEM -,
que garante
vaga para o ProUni.
30 Cabe, aqui, a lio de Cham Perelman (1996, p. 84/85):
[...] nos campos jurdico, poltico, filosfico os valores intervm como base de
argumentao
ao longo de todo o desenvolvimento. Recorre-se a eles para motivar o ouvinte
a fazer
certas escolhas em vez de outras e, sobretudo, para justificar estas, de modo
que se
tornem aceitveis e aprovados por outrem.
Reitera-se que, assim agindo, a jurisdio no atuar de forma arbitrria
ou insurgente, muito pelo contrrio, atuar de forma legtima, controlada pela
prpria Constituio, pelos mesmos mecanismos antes mencionados
(fundamentao das decises e duplo grau de jurisdio).
8 CONSIDERAES FINAIS
A discriminao de alguns segmentos de trabalhadores perante o mercado
de trabalho um problema srio que precisa ser esclarecido e combatido.
A Constituio garante o direito igualdade formal e material, na esteira
do desejo da generalidade da populao brasileira, devendo, por isso mesmo,
ser observada e cumprida.
O princpio da proporcionalidade auxilia a operacionalizao do princpio
da igualdade, ajudando a estabelecer at que ponto as partes so iguais ou
desiguais, bem como a proporo da medida a ser aplicada para nivelar, o
mais
possvel, as partes envolvidas no caso concreto.
A prpria Constituio indica, pelo menos, cinco modalidades de
discriminao, que ocorrem por motivo do sexo, da idade, da cor/raa, do
estado
civil e do estado fsico/psquico da pessoa. A Carta probe todas elas, mas, no
plano prtico, continuam acontecendo pelos motivos mais variados.
Para combater ditas modalidades de discriminao ilcitas, vem sendo
implantada a figura da discriminao positiva, tambm conhecida como aes
afirmativas. Tal modalidade de discriminao, que lcita, tem por escopo criar
condies de parificao da pessoa discriminada em relao pessoa dita no
discriminada.
Essa parificao pode ocorrer de vrias maneiras, a saber: incentivos
para contratao, facilitao de acesso educao com programas para
pessoas

de baixa renda, criao de cotas em universidades, criao de cotas para


portadores de necessidades especiais, regras para impedir ou punir
discriminaes, etc.
A jurisdio, nesse contexto, assume papel de relevo, visto que lhe
compete, para alm da interpretao e aplicao responsvel do direito, agir de
forma pr-ativa, tomando medidas jurdicas para coibir as condutas
discriminatrias e para minimizar a discriminao em si, zelando pelo fiel
cumprimento da Constituio, que pugna pela construo de uma sociedade
livre, igual, justa e solidria.