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A terceirizao trabalhista sob a tica progressista: o fim da Smula

331 do Tribunal Superior do Trabalho

Isabella Fonseca Alves

Resumo: O presente artigo tratar da terceirizao sob uma nova


tica, advindo de uma viso progressista, na qual se tem uma terceirizao
livre, sem restries, desde que no haja precarizao de mo de obra e
discriminao salarial. Para tanto, ser realizado um estudo sobre a Smula de
nmero 331 do Tribunal Superior do Trabalho que dispe sobre os limites da
terceirizao trabalhista, de forma a demonstrar o seu envelhecimento e
inaplicabilidade. Analisar-se-o as decises do STF que abalaram a estrutura
desta antiga smula. Outrossim, defender-se- que o papel do Direito do
Trabalho , simultaneamente, impedir
a explorao descomedida do
empregado, sem contudo, inviabilizar a livre iniciativa da atividade empresarial,
bem constitucionalmente protegido.

Palavras-chave: Terceirizao de atividade fim. Smula 331 do TST.


Princpio da livre iniciativa. Viso progressista.

1 INTRODUO

A terceirizao o tema da seara trabalhista de maior repercusso


social e jurdica. Segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica (SITTA, 2011), entre 2003 e 2010, foi a atividade que liderou o
avano das vagas formais (crescimento de 36,5%) e somente ela, empregou
mais de 1,5 (um milho e quinhentos mil) pessoas entre 2009 e 2010. Apesar
da grande relevncia do tema, a terceirizao no possui uma regulamentao
normativa especfica, uma vez que uma Smula do Tribunal Superior do
Trabalho que define os casos de terceirizaes lcitas, na qual possu um vis
interpretativo difcil ao lanar conceitos como os de atividade fim e atividade
meio, ocasionando insegurana jurdica tanto para o empregado quanto para o
empregador.
Atualmente, imprescindvel uma viso progressista para o direito
do trabalho, haja vista a impossibilidade de existncia do mesmo foco de
entendimento da empresa a sculo atrs. Neste sentido, a diversidade de
objetos e as milhares ramificaes das empresas no permitem que a atividade
empresarial seja dirigida em uma unidade centralizada. De forma a viabilizar a
empresa moderna, tem-se uma terceirizao produto da realidade, onde deve
haver a expanso da livre iniciativa como vontade constitucional.
A smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho desatualizou-se e
atualmente um entrave ao progresso e desenvolvimento, sendo uma
verdadeira agresso ao trabalho e a livre iniciativa, ferindo o artigo 1, IV, da
CF/88. No h que cogitar sobre atividade fim ou meio, mas sim primar para
que no haja precarizao de mo-de-obra e discriminao salarial, ou seja, o
cumprimento das obrigaes trabalhistas.
De forma determinante, tem-se uma estrutura da velha smula
abalada por recentes decises do Supremo Tribunal Federal como a
Reclamao n. 10.132MC/ Paran, julgada em 09.11.2010, que demonstram
claramente a aplicao desse vis progressista, no qual empresas como a de
telefonia, apresentam a terceirizao de atividade fim, invalidando, de forma
definitiva a Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Esse breve artigo se
destina a elucidar e defender a viso progressista sobre a terceirizao, mais
precisamente, demonstrando a perda da razo de existir da Smula 331 do
Tribunal Superior do Trabalho. Sob esse ponto de vista, prima-se por uma
terceirizao livre, desde que se tenha garantido os direitos trabalhistas.
Vejamos.

2- OS FUNDAMENTOS DA SMULA 331 DO TRIBUNAL


SUPERIOR DO TRABALHO, SEU ENVELHECIMENTO E INADEQUAO
AOS RECLAMOS DA ECONOMIA MODERNA

A smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho foi criada em 1993


em sua primeira verso. Nesta poca, ela exerceu papel importante devido ao
fato de que na falta de uma regulamentao normativa especfica feita pelo
legislador sobre o tema, a insegurana jurdica para empregador e empregados
era muito grande. Entretanto, passaram-se dezenove anos e seus conceitos de
difcil interpretao e as suas definies detalhistas envelheceram, e assim, a
prpria preveno contra a terceirizao no se encaixa mais s necessidades
e vivncias do mundo moderno empresarial. O que ocorre que a terceirizao
tanto no sentido econmico, quanto social, veio buscar a especializao de
servios tornando a empresa mais eficiente e reduzindo os custos trabalhistas,
haja vista que as negociaes trabalhistas so diferentes.
De modo a confirmar esse envelhecimento da smula 331 do TST e
a sua no adequao aos fatos sociais, necessria uma anlise especfica
sobre cada um dos seis incisos, conjuntamente com a demonstrao dos
problemas que permanecem em cada um deles, inviabilizando a renovao
que to importante para a realidade do mundo atual. Neste sentido, importa
transcrever a famosa smula 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE
I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal,
formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo
no caso de trabalho temporrio (Lei no 6.019, de 03.01.1974).
II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da
administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988).
III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de
servios de vigilncia (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservao
e limpeza, bem como a de servios especializados ligados a
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinao direta.
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador de
servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da
relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V Os entes integrantes da administrao pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV,
caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigaes da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalizao do

cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de


servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre
de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange
todas as verbas decorrentes da condenao. (BRASIL, 2012, p 1635)

No inciso I da Smula 331 do TST, tem-se a regra geral sobre a


terceirizao, na qual, a contratao de trabalhador mediante empresa
interposta ilegal. Todavia, essa regra no se harmoniza com o mundo atual.
Isso porque somente seria ilegal a terceirizao fraudulenta, ocasionando a
infringncia aos direitos do trabalhador. Neste ponto, no se pode proibir uma
intermediao se essa for lcita e de boa f. Em suma, mesmo essas
intermediaes de boa f, na qual buscam apenas tornar a empresa mais
eficiente, atravs da especializao de servios e a reduo dos custos
trabalhistas, no seriam consideradas lcitas e, consequentemente, o vnculo
se formaria diretamente com o tomador de servios.
De forma pertinente, o desembargador federal do trabalho Antnio
lvares da Silva, o maior expoente da vertente progressista, demonstra qual a
consequncia jurdica do vnculo ao se formar diretamente com o tomador de
servio, mesmo quando a intermediao no fraudulenta:
H um contrato forado, sem base na lei, que contraria todas as
regras de formao da vontade livre, com negao da autonomia privada e da
livre iniciativa. Ato jurdico forado, qualquer que seja a negao do Direito. A
presuno da vontade livre pressuposto de todo ordenamento jurdico.
(SILVA, 2011, p.70) .
Destarte, diante da atividade econmica dos dias atuais, essa regra
geral baseada na ilicitude de interposio das empresas, tornou-se
incompatvel com a realidade. Isso porque no a intermediao por si s que
deve se tornar a preocupao da lei, mas se essa intermediao fraudenta. E
neste sentido, que essa regra geral originada da smula 331 do Tribunal
Superior do Trabalho classificada como arbitrria e discriminatria. Ademais,
nota-se uma profunda interferncia onde o direito do trabalho no deve
interferir, isso porque a funo do direito trabalhista no mbito da terceirizao
impedir prejuzo ao empregado sem, contudo, limitar a livre iniciativa, bem
constitucionalmente protegido. Conquanto, quando o inciso I desta smula traz
a regra geral da terceirizao, o direito do trabalho est interferindo inclusive
em terceirizaes de boa f, na qual no se tem o prejuzo do empregado.
Ainda em virtude dessa regra geral que preceitua que a terceirizao
deve ser a exceo, deve-se compreender que somente no formar vinculo
diretamente com o tomador de servios, conhecido como empresa terceirizada,

quando a terceirizao for considerada lcita. Os casos de terceirizao lcitos


encontram-se nos incisos I e III da smula. Eles so: trabalho temporrio,
servio de vigilncia, conservao e limpeza, servios especializados ligados
atividade meio do tomador desde que no haja pessoalidade e subordinao
direta.
Precipuamente, os servios de vigilncia, conservao e limpeza,
demonstram de forma ntida, a tendncia empresarial atual, que um
reducionismo das atividades da empresa a um ncleo central. Todavia, esse
ncleo varivel de acordo com o momento e as necessidades de mercado e
mais que indispensvel garantir a mobilidade da empresa. por causa dessa
mobilidade que no se pode determinar de forma definitiva o que seria
atividade fim e atividade meio. Haja vista, que a mobilidade das empresas em
relao s necessidades de mercado, to intensa que no se pode querer
impor limites temporais determinando quais atividades seriam atividades meio
e quais seriam atividades fim visto que a transformao do meio para o fim e
vise versa contnua e existente.
Neste ponto, a smula 331 do TST, ao contemplar somente as
atividades de limpeza e conservao, proporciona uma maior reflexo sobre
outras diversas atividades que ao existirem para satisfazerem necessidades
mercadolgicas deveriam ter sido lembradas como o caso de servio
contbil, jurdico, transporte e seleo de pessoas. Em suma, SILVA (2011, p.
75) afirma que a smula ao excluir os servios de conservao e limpeza, foi,
portanto, tmida, pois a lista, bem maior e j vem sendo praticada na vida
econmica
Outrossim, o inciso III da smula 331 do TST possui um vis
interpretativo difcil ao trazer como hiptese de terceirizao lcita, os servios
especializados ligados a atividade meio do tomador que inexista pessoalidade
e subordinao direta. Isso porque a distino de atividade meio da atividade
fim praticamente impraticvel quando se considera a funo da atividade
econmica que o lucro.
Diante da atividade econmica, conforme explica SILVA ( 2011, p.
77) o fim de toda empresa o lucro. Para atingir esse fim tudo mais seria
meio. Diante disso, tanto a especializao como o meio se prestam para esse
fim que seria o lucro. E perante a atividade econmica, o que especializado
pode ser tornar genrico e vise versa, para a obteno de lucro.
Indubitavelmente, cabe elucidar a insegurana jurdica que
prepondera tanto aos empregados quanto aos empregadores ao dependerem
de decises judiciais que iram classificar suas atividades como meio ou fim, e
consequentemente como lcitas ou ilcitas, ocasionando implicaes jurdicas
irreparveis.

Com o intuito exemplificativo, prevalece no mbito jurdico, a


incerteza sobre se a pintura do apartamento novo, comprado diretamente da
construtora considerado atividade fim ou meio. Neste sentido, a resposta
para essa indagao perdura sobre o arbtrio e a subjetividade, visto que se
tem posicionamentos variados no prprio judicirio. Todavia, no h qualquer
necessidade de distinguir servios especializados dos gerais, porque qualquer
servio pode ser terceirizado, desde que no haja precarizao de mo-deobra e discriminao salarial.
O inciso II da smula 331 do TST traz a regra de que no gera
vnculo de emprego com a administrao pblica, a contratao irregular de
trabalhador de empresa interposta. Contudo, difcil entender a existncia
desse inciso, visto que essa contrao irregular no causa, nem poderia gerar
de forma alguma, vnculo de emprego com a administrao pblica. Isso
porque para que se tenha a investidura em cargo ou emprego pblico
necessrio uma lei que os crie e concurso pblico.
Em contrapartida, surgem novas situaes criadas pela necessidade
do cotidiano e, apesar de no serem empregos pblicos, so classificadas
como trabalho. A saber, o caso de bombeiro, servente, eletricistas que
trabalham para os municpios (trabalho informal). Nestes casos, eles no
possuem cargo pblico, nem emprego pblico. Porm, se considerar o contrato
realidade, que resulta em uma prestao de trabalho diferente das previstas na
Constituio Federal de 1988, no se pode chamar de irregular a situao
desses trabalhadores que realizam a prestao de servio lcito.
Por conseguinte, nesses casos de trabalho informal, existe um
trabalho ou servio tertius genis de vinculao ao Estado. E deve ser atribudo
todos os direitos a esses trabalhadores. Assim sendo, ao invs da smula 331
do TST adotar uma forma extremista de protecionismo, deveria ter admitido a
relao de emprego de fato baseada no contrato realidade, e deste modo, no
se teria prejuzo ao empregado.
Com relao responsabilidade subsidiria das empresas privadas,
disposto no inciso IV, fica evidente que essa responsabilidade ser aplicada em
casos de terceirizaes lcitas, na qual caso a empresa terceirizante inadimplir,
tem-se a responsabilidade da empresa terceirizada. Porm, no existe a
possibilidade de aplicao dessa reponsabilidade quando a produo da
empresa se faz em cadeias, onde uma empresa delega a outra a produo at
a montagem do produto final.
Destarte, sobre essa espcie de terceirizao que perpetrada
atravs de delegaes, para que seja atribuda a responsabilidade ou no
empresa terceirizada, necessrio averiguar se a empresa terceirizante
fornece produto exclusivamente para a terceirizada. Em caso afirmativo,
explica o autor Antnio (2011, p. 80) que esta se torna responsvel pela mo

de obra da outra, porque entre elas de formam um grupo nos termos do artigo
2. pargrafo segundo da CLT. Entretanto, em caso negativo, inexiste a
possibilidade da empresa ser responsvel pela outra, isso porque a
inexistncia de exclusividade significa que o produto cedido a vrias
empresas e, neste sentido, a empresa terceirizada no se responsabiliza pelos
riscos da outra. E a partir desse raciocnio que deve ser fixada a
responsabilidade.
Com relao responsabilidade subsidiria da administrao
pblica prevista no inciso V da mesma smula, deve-se compreender que a
grande modificao trazida pelo acrscimo desse inciso smula, foi a de que
para haver a responsabilidade subsidiria da administrao pblica no basta o
mero inadimplemento da empresa terceirizante, mas sim se tem que mostrar a
conduta culposa da administrao. E neste caso o nus da prova do tomador
de servios que no caso a administrao.
Primordialmente, diante de todo esse apontamento relativo aos
incisos da smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, torna-se evidente, que
ela em sua totalidade, envelheceu e no se encontra mais harmonizada com os
fatos sociais. Portanto, de forma a abalar a estrutura da smula, tem-se
decises do STF que conforme afirma Antnio lvares da silva (2011, p. 97 )
invalidaram a smula definitivamente. Isto posto, de forma imprescindvel,
ser realizada uma breve anlise sobre a Reclamao n. 10.132 MC / Paran.

3 A RECLAMAO N 10.132: TERCEIRIZAO DE ATIVIDADE FIM E SUA VIABILIDADE ATUAL

Questo relevante que demonstra o elanguescimento da Smula


331 do Tribunal Superior do Trabalho reside exatamente na concesso de
liminar pelo Supremo Tribunal Federal, em medida cautelar na reclamao n.
10.132- Paran, devido ao fato dessa liminar autorizar que a empresa Vivo
continue terceirizando atividade inerentes ao servio de telefonia, entendidas
tambm como atividades-fim da empresa.
O caso em concreto trata da reclamao n. 10.132 aviada pela
Empresa Vivo S.A contra ato da Terceira Turma do TST que nos autos do
Recurso de Revista n. 6749/2000-663-09-00, teria descumprido a Smula 10
do STF quando afastou aplicabilidade do art. 94, II, da Lei 9472, 1997.
O Supremo Tribunal Federal, em medida cautelar, concedeu a
liminar, sob o argumento de que em um juzo sumrio de cognio a
reclamao, os termos utilizados, no parecem ser sinnimos, o que evidencia
a existncia de fumus boni iuris que justifica a concesso da liminar. Cabe
ressaltar, que a liminar foi concedida para suspender os efeitos do acrdo do
recurso de revista, at que se tenha o julgamento final dessa reclamao.
O art. 94, II, da Lei 9472, 1997 possibilita a terceirizao de atividade
fim das empresas de telecomunicao ao trazer em seu texto a palavra
inerentes:
Art. 94 No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder,
observados as condies e limites estabelecidos pela Agncia:
II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades
inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a
implementao de projetos associados. (BRASIL, 2012, p. 1200)

Ora, no h como negar que as palavras inerentes, acessrias e


complementares, no so sinnimas, pois jamais seria possvel conforme
afirma Antnio lvares (2011, p. 90) acreditar que o legislador, faria uma srie
sinonmica, intil e insignificante, j que o que se espera uma linguagem
apropriada e um direito que no se estanque no tempo.
O termo inerente utilizado pela Lei 9472/1997, tem pertinncia com
a atividade fim de empresas de telecomunicaes, uma vez que a palavra o
que esta ligado de forma inseparvel ao ser, algo ligado de modo ntimo e
necessrio. No incumbindo associ-lo a algo complementar ou acessrio, mas
sim principal. Conforme, preceitua Antnio lvares (2011, p. 98) A palavra

inerente s pode significar atividade prpria, inseparvel, intrnseca. No


possvel outra dimenso semntica
Mas afinal, de imprescindvel importncia entender como
complexa e multifria a atividade de telefonia, assim como as demais
atividades atuais, ao ponto de torna-se invivel distines especficas sobre
quais seriam suas atividades meio ou fim. Especificamente, nessas atividades
h uma inteira necessidade de trabalhadores altamente especializados. Isso
porque conforme explica Antnio lvares (2011, p 89) uma central telefnica
controla operaes ao longo da cadeia produtiva que engloba antenas
necessrias dinmica dos telefones mveis e tambm a transmisso de
pulsos fixos.
Indubitavelmente, torna-se evidente que so tantas atividades que
no podem ser concentradas em uma nica empresa, uma vez que em nossa
realidade atual, tem-se como indispensvel e til a subdiviso do trabalho para
que se possa ter um funcionamento desse grande complexo que seria a
telefonia.
dentro desse contexto que se espera que o legislador atente
nova dinamizao da empresas. Quando criou essa lei editada em 1997, no
vis da plena modernidade, ele atentou-se mutabilidade que vivencivamos,
e assim a lei permitiu a terceirizao em toda a atividade de telefonia, sejam
inerentes, complementares ou acessrias, ou seja, independente de serem
meio ou fim.
Isto posto, nota-se uma regulamentao normativa especfica sobre
a terceirizao no setor de telefonia, garantindo segurana jurdica tanto para o
empregado e para o empregador, que ao invs de se basear em conceitos
fechados e em circunstncias que no mais existem, como o caso da Smula
331 do TST, demonstra que a terceirizao uma tendncia mundial para
possibilitar o exerccio da complexa atividade da empresa moderna .
Sob o mesmo ponto de vista, espera-se que seja julgado o mrito da
reclamao, viabilizando e tornando concreto o entendimento de que qualquer
servio pode ser terceirizado, inclusive atividades consideradas fim. Decerto, a
premissa maior que a terceirizao deve ser livre, desde que no haja
prejuzo ao trabalhador.
Da mesma forma, encaixam-se perfeitamente no mesmo sentido da
atividade empresarial de telefonia, as empresas de fornecimento de energia.
Isso porque, suas atividades so divididas em inmeras outras, ficando
totalmente invivel para empresa contratar toda a mo de obra que necessita
para exercer as suas diversas atividades complexas. Neste sentido Antnio
lvares elucida:

No se pode exigir de uma empresa fornecedora de energia eltrica


que contrate o trabalhador que fura o buraco para a fixao dos postes e de
rede eltrica numa longnqua cidade do anterior. S ela prpria, dentro da
atividade discricionria e gerencial, que decide sobre esta e outras
contrataes semelhantes. O mesmo se diz das empresas de
telecomunicaes. (SILVA, 2011, p. 109).
Com efeito, necessrio averiguar se a empresa matriz exerce ou
no atividade terceirizada. Pois somente em caso negativo, a terceirizao
licita. No mais, s cabe a justia do trabalho intervir se houver leso aos
direitos trabalhistas, isso porque conforme a dinmica empresarial impossvel
que se exija que a empresa empregue todas as pessoas que trabalham na
linha produtiva.

4- A TERCEIRIZAO SOB A TICA PROGRESSISTA E A


RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS TERCEIRIZADAS
A viso progressista entende que a funo do direito do trabalho no
mbito da terceirizao, garantir que no haja precarizao de mo-de-obra e
discriminao salarial, sem que, contudo limite a livre iniciativa, que se
encontra prevista no art. 1., IV da Constituio Federal de 1988:

Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio


indissolvel dos Estados e do Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. (BRASIL, 2012)

O princpio da livre iniciativa confirmado tambm pelo artigo 170 da


Carta Magna ao dispor que A ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios constitucionais. Logo, prima-se por uma terceirizao livre, desde
que no prejudique o trabalhador. Isso significa permitir o ritmo da atividade
econmica sem deixar de atentar para os aspectos sociais.
perceptvel, que a viso progressista trata a terceirizao
trabalhista de forma diferente ao que ela j foi submetida at hoje. Antes, a
terceirizao era considerada como um mal que precisava ser combatido, uma
vez que dela advinha a precarizao do trabalho. Essa a viso ainda
defendida atualmente pela corrente protecionista que atravs de um dos seus
maiores expoentes que a autora Gabriela Neves Delgado (2003, p. 125)
considera que uma das mais perversas representaes do carter
flexibilizatrio do Direito do Trabalho contemporneo a terceirizao.
Gabriela Neves Delgado (2003, p. 110) explica que a terceirizao
alm de romper com a estrutura empregatcia clssica de prestao de
servios, precariza as condies de trabalho e dificulta a formao de
identidade de classes do trabalhador terceirizado.
Tambm como nome da corrente protecionista, Maurcio Godinho
Delgado (2011, p. 276) afirma que na terceirizao trabalhista, tem-se uma
dissociao entre relao econmica de trabalho que firmada com a empresa
tomadora, e relao jurdica empregatcia, trazendo graves desajustes em
contraponto aos clssicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre
caracterizam o Direito do Trabalho ao longo de sua histria.

Todavia, notrio que a terceirizao indispensvel e sem ela


seria impossvel a dinamizao, em tempo oportuno, da gama imensa de
servios existentes atualmente. Isso porque a terceirizao uma
consequncia da atividade universal da economia, que constituindo elos
recprocos e permanentes, liga-se finalidades mltiplas que no se podem
ser obtidas em atividade nica.
Outrossim, tornou-se imprescindvel que se entenda a diferena
entre a terceirizao legtima e a erroneamente chamada de terceirizao. Isso
porque quando a terceirizao praticada com o intuito fraudulento, trata-se de
pura fraude ao direito do trabalhador e no de terceirizao. Entretanto, a
terceirizao legtima que a boa, na qual no se tem a infringncia de direitos
do trabalhador, no traz consigo o intuito de fraude, pois viabiliza o exerccio da
complexa atividade da empresa moderna que no consegue mais ser baseada
em unidade centralizada.
De forma a exemplificar a diferenciao entre a terceirizao
legtima e a fraude preciso entender, que se uma empresa matriz ao
terceirizar continua exercendo por seus prprios empregados a atividade que
foi terceirizada, ocasionando salrios diferentes entre os empregados da
empresa e os advindos da empresa terceirizada, tem-se constitudo a fraude e
no uma terceirizao. Nula essa manobra.
Entretanto, como exemplo de terceirizao lcita e que no pode
sofrer nenhuma restrio, pois feriria o princpio da livre iniciativa, tem-se a
situao que explica Antnio (2011, p. 108) se a empresa terceirizante delega
servios a outra empresa, dela totalmente independente, que lhe presta, com
exclusividade ou no algum tipo de atividade ou lhe fornece algum tipo de
matria prima a terceirizao licita.
Decerto, importante dispensar maior ateno relacionada
questo da exclusividade ou no de se prestar servios empresa terceirizada.
Isso porque caso ocorra que a empresa terceirizante exera atividade exclusiva
para empresa terceirizada, est se torna responsvel pelas obrigaes
trabalhistas no cumpridas.
Advm da viso progressista a idia de que as distines entre
atividade meio e atividade fim no so mais usuais, devido a um artificialismo
de natureza apenas didtica e operacional. Surgem questes que no se
encaixam nesta distino, como um bom exemplo, o caso das mdias e
pequenas empresas. Visto que no h a possibilidade de se realizar a distino
entre atividade fim e meio, haja vista que todos os funcionrios trabalham em
todas as tarefas, ao mesmo tempo, com o intuito de alcanar um fim comum.

Inopinadamente, ainda so encontradas diversas polmicas que


demonstram a forma discricionria de se qualificar algumas atividades como
meio e outras como fim. o caso, por exemplo, de se questionar o porqu que
atividades como limpeza, transporte, conserto de mquinas, servio de
restaurante, assistncia jurdica e contbil podem ser terceirizadas e a de call
center no.
Sem dvida, tanto no call center, quanto as atividades acima citadas
so atividades que sem elas, as empresas no podem funcionar. Todavia,
dentro do artificialismo que essa distino de atividade meio e fim, a Justia
do Trabalho no permite a terceirizao das atividades das empresas
relacionadas a call center sobre o argumento de que a empresa de
telecomunicao no pode funcionar sem eles.
Evidentemente que no h nenhum empecilho que impossibilite uma
empresa que no tem call center de contratar outra empresa para fornecer
esse servio. Isso porque, esse ato dessa empresa terceirizada, no prejudica
ningum, no se encontra precarizando o trabalho, inexiste discriminao
salarial uma vez que a empresa terceirizada nem possu tal servio.
Atualmente, a responsabilidade em torno da terceirizao divida
em responsabilidade solidria e subsidiria. Se a terceirizao for ilcita, temse a responsabilidade solidria. Contudo, caso seja uma terceirizao lcita
tem-se a responsabilidade subsidiria. Nesta, a regra que o verdadeiro
empregador (terceirizante) pague, mas, se por acaso, ocorrer um
inadimplemento por parte dele, a empresa terceirizada, tambm denominada
de tomadora de servios, ser chamada a responder.
Por sua vez, a corrente progressista traz consigo uma nova
sistemtica da reponsabilidade em relao a terceirizao. Para essa tica, a
responsabilidade solidria no deveria ser apenas para terceirizao ilcita.
Pelo contrrio, ela deveria ser a regra, devido a importncia do crdito
trabalhista que advm do valor do trabalho. Cabe ressaltar, que para essa
corrente o artigo 2., 2. da CLT tem aplicao plena na terceirizao para se
poder adotar a responsabilidade solidria, na qual ser feita em toda a cadeia
produtiva das empresas. E neste sentido comenta Antnio:
Essa nova proposta vai ao encontro de tentar-se criar uma soluo
para os dois milhes de reclamaes que se encontram na estante ou
computadores da justia do trabalho. Isso porque a garantia de se pagar o
crdito trabalhista adviria de todas as empresas que se beneficiam do trabalho,
atravs da responsabilidade solidaria.

A responsabilidade solidria seria mais um pilar de demonstrao


que a terceirizao no fragiliza como se alegado pela corrente protecionista.
Pelo contrrio, ela estaria garantindo as indenizaes devidas e fortalecendo a
relao de emprego. Isso porque estaria obtendo a proteo do empregado
atravs da solidariedade de quem terceiriza. Com efeito, atravs de uma
responsabilidade solidria, ocorre a possibilidade de uma terceirizao advinda
da livra iniciativa, sem que de forma abusiva optem por uma terceirizao
espria, uma vez que os encargos trabalhistas seriam garantidos por todas as
empresas que beneficiam do trabalho.

CONCLUSO

Indubitavelmente, no mais possvel dirigir as empresas modernas


com base em uma unidade centralizada, uma vez que a concentrao no
consegue acompanhar a tecnologia de ponta, aumentando os custos e fazendo
decair a prestao de servios. Por conseguinte, a terceirizao tornou-se uma
tendncia mundial que viabiliza o exerccio da complexa atividade da empresa
moderna.
Diante desse fenmeno, o direito trabalhista no pode atuar como
instrumento da imobilizao da vida, mas de sua promoo, para que no se
configure uma abstrao sem sentido. Portanto, a smula 331 do TST ao limitar
as hipteses de terceirizao lcitas e ao trazer conceitos como o de atividade
fim e meio, tornou-se um entrave a atividade econmica e uma afronta ao
princpio constitucional da livre iniciativa.
Neste ponto, a intensa preveno da smula terceirizao, no se
adqua economia globalizada. E decises do SFT como o caso do
deferimento da liminar em medida cautelar da Reclamao n 10.132,
demonstram a tendncia de cada vez mais, viabilizar a existncia de
terceirizao de atividade fim, de terceirizao livre, na qual o direito do
trabalho atue apenas para impedir o prejuzo ao empregado, ou seja, de forma
a rejeitar a terceirizao fraudulenta e precria, sem, contudo, restringir a
atividade das empresas diante da terceirizao legtima.
Isto posto, mais que possvel a proteo do empregado sem que
haja a limitao a liberdade de iniciativa e ao das empresas. E atravs da
idia de responsabilidade solidria de todas as empresas que beneficiam do
trabalho, que se tem a comprovao de que a terceirizao no fragiliza e sim
fortalece as relaes de trabalho, proporcionando as indenizaes devidas,
evitando a terceirizao espria, deixando livre a atividade empresarial. Por
conseguinte, defende-se o fenecimento da smula 331 do Tribunal Superior do
Trabalho.

REFERNCIAS

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 7a ed. So Paulo.


Editora LTr. 2011.

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DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: Paradoxo do Direito do Trabalho


Contemporneo. 1a ed. So Paulo. Editora LTr. 2003.

DELGADO, Gabriela Neves; HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira.


Terceirizao no Direito do Trabalho. 1a ed. Editora Mandamentos. 2002.

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10a ed. So


Paulo. Editora LTr. 2011.

FERRAZ, Fernando Bastos. Terceirizao e demais formas de flexibilizao do


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MARTINS, Sergio Pinto. A terceirizao e o Direito do Trabalho. 9o ed. So


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SILVA, Antnio lvares. Globalizao, Terceirizao e a Nova Viso do Tema


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SITTA, Karen. Avano da Terceirizao no Brasil. Disponvel em:


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