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QUESTES DISCURSIVAS TEMAS FUNDAMENTAIS PARA A SEGUNDA

FASE DA MAGISTRATURA TRABALHISTA


Aula 4. Aviso prvio proporcional. 45 minutos.

1. A regulamentao do Art. 7, Inciso XXI, da Constituio da


Repblica
O aviso prvio instituto originrio das Corporaes de Ofcio e, no
mbito legal, constou do vetusto Cdigo Comercial de 1850 (art. 81), do Cdigo
Civil de 1916 (art. 1.221) e de legislao trabalhista extravagante (Lei n 62, de
1935), que previa o dever unilateral de o empregado pr-avisar ao
empregador, encontrando regncia atual na CLT, Arts. 487 a 491.1
Com o advento da Constituio da Repblica de 05 de outubro de 1988,
inseriu-se no rol de direitos dos trabalhadores urbanos e rurais o aviso
prvio proporcional ao tempo de servio, assegurando-se o mnimo de 30
dias, nos termos da lei (Art. 7, Inciso XXI), no que o Inciso I, do Art.
487, da CLT, no foi recepcionado pela nova ordem constitucional ao prever
tempo de aviso de apenas oito dias.
Embora apresentado pouco tempo depois da promulgao da nova
Carta Poltica, o projeto de lei do Senado n 3941/89, somente foi aprovado no
mbito da Cmara dos Deputados recentemente, redundando na sano da Lei
n 12.506, de 11 de outubro de 2011, com o fito de regulamentar o
disposto no Art. 7, Inciso XXI, da CF/88.
A citada norma dispe em seu art. 1:
Art. 1o O aviso prvio, de que trata o Captulo VI do Ttulo IV da
Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n o 5.452,
de 1o de maio de 1943, ser concedido na proporo de 30 (trinta) dias
aos empregados que contem at 1 (um) ano de servio na mesma
empresa.
Pargrafo

nico.

Ao

aviso

prvio

previsto

neste

artigo

sero

acrescidos 3 (trs) dias por ano de servio prestado na mesma


empresa, at o mximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de
at 90 (noventa) dias.
1

. Alice Monteiro de Barros. Curso de Direito do Trabalho, So Paulo : LTr, 2011, 7. ed., p. 754.

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Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
A lei em destaque foi publicada no Dirio Oficial da Unio de 13 de
outubro de 2011.
(...)
Proliferam-se as divergncias interpretativas, lanando-se dvidas
desde a intertemporalidade da norma (a quais contratos se aplica?) at a quem
se dirige (se apenas em benefcio do empregado ou tambm do empregador),
inquietaes estas, dentre outras, quanto s quais este breve estudo se
ocupar.

2. Direito Intertemporal
Dispe a CF, Art. 7, Inciso XXI:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros
que visem melhoria de sua condio social:
XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo
de trinta dias, nos termos da lei.
O dispositivo constitucional supra reflete, segundo lio clssica 2,
norma de eficcia limitada (ou reduzida), pois o constituinte originrio
estabeleceu o mnimo de trinta dias de aviso prvio com aplicabilidade
imediata

remeteu

aos

termos

da

lei

regulamentao

da

proporcionalidade do instituto em relao ao tempo de servio, no que no


autoaplicvel3
A propsito, confira-se a redao da Orientao Jurisprudencial n 84, da
SDI-1, do TST:
84. Aviso prvio. Proporcional. A proporcionalidade do aviso prvio,
com base no tempo de servio, depende de legislao regulamentadora, posto
que o art. 7, inc. XXI, da CF/88 no autoaplicvel.
2

. A propsito, o esclio de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, para quem este grupo de normas de
eficcia limitada ou reduzida somente produzem os seus efeitos essenciais aps um desenvolvimento normativo
posterior, a cargo dos poderes constitudos. A sua vocao de ordenao depende, para ser satisfeita nos seus efeitos
bsicos, da interpolao do legislador infraconstitucional. So normas, pois, incompletas, apresentando baixa
densidade normativa. Curso de Direito Constitucional, So Paulo : Saraiva, 2011, 6. ed., pp. 80/81.
3
. Alice Monteiro de Barros. Op. cit., p. 755.

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Nessa seara e vista da manifesta omisso legislativa que imperava
sobre o tema, o Excelso STF foi chamado a manifestar-se, em sede recursal e
de mandado de injuno, sobre a pretenso de ex-empregados cujos contratos
vigoraram por muitos anos, concluindo-se pela ocorrncia de mora
legislativa4, tendo a Corte sinalizado, recentemente, que avanaria no
regramento da proporcionalidade do aviso prvio ante a inrcia legiferante.
Somente nesta quadra circunstancial a Cmara dos Deputados acelerou a
apreciao e a aprovao da matria que redundou na lei sob comento.
No vislumbro, assim, possibilidade de retroao da lei a
contratos j extintos sob a gide do aviso prvio mnimo de trinta
dias, cujas rescises j esto sob o plio do ato jurdico perfeito (CF,
Art. 5, Inciso XXXVI)5 e, por corolrio lgico, no seria razovel impor aos
empregadores conduta diversa daquela expressamente prevista na nica
norma at ento vigente e dotada de eficcia e efeitos prticos, qual seja, a
CLT, Art. 487. Vale dizer: a lei vigente ao tempo em que se efetuaram as
rescises contratuais dos pactos extintos precedentemente publicao da
nova norma legal previa aviso de apenas 30 dias.6
A regra geral de que os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto
de regncia, ao ordenamento normativo vigente poca de sua celebrao,
merece temperamento na seara laboral por tratar-se de pactuao
continuada, com sujeio tpica a alteraes negociais e legislativas que
4

. Dissdio coletivo. Recursos extraordinrios providos, para excluir as clusulas 2 (piso correspondente ao salriomnimo acrescido de percentual) e 24 (estabilidade temporria), por contrariarem, respectivamente, o inciso IV (parte
final) e I do art. 7 da Constituio, este ltimo juntamente com o art. 10 do ADCT, bem como a clusula 29 (aviso
prvio de sessenta dias), por ser considerada invasiva da reserva legal especfica, instituda no art. 7, XXI, da
Constituio. (RE 197.911, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 24-9-1996, Primeira Turma, DJ de 7-11-1997).
Mandado de injuno. Art. 7, XXI da Constituio. Aviso prvio proporcional ao tempo de servio. Situao
de mora do legislador ordinrio na atividade de regulamentar o aviso prvio, como previsto no art. 7, XXI da
Constituio. Falta de perspectiva de qualquer benefcio ao peticionrio, visto que dispensado em perfeita sintonia com
o direito positivo da poca circunstncia impeditiva de desdobramentos, no caso concreto, em favor do impetrante.
Mandado de injuno parcialmente deferido, com o reconhecimento da mora do Congresso Nacional. (MI 369, Rel. p/
o ac. Min. Francisco Rezek, julgamento em 19-8-1992, Plenrio, DJ de 26-2-1993.)
5
. "Cdigo de Defesa do Consumidor: contrato firmado entre instituio financeira e seus clientes referente caderneta
de poupana: no obstante as normas veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor alcancem as instituies
financeiras (cf. ADI 2.591, 7-6-2006, Pleno, Eros Grau), no possvel a sua aplicao retroativa, sob pena de violao
do art. 5, XXXVI, da CF. Precedente (RE 205.999, 16-11-1999, Moreira, RTJ 173/263)." (RE 395.384-ED, Rel. Min.
Seplveda Pertence, julgamento em 26-4-2007, Primeira Turma, DJ de 22-6-2007.)
6
. Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada. 1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro).

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veiculem, principalmente, parcelas irrenunciveis, como o caso do aviso
prvio.7
Observe-se que no se trata, o aviso prvio, de direito diferido no
tempo, mas, ao contrrio, cuida-se de verba cuja gnese coincide com o
anncio da ruptura contratual, seja ele trabalhado ou indenizado, de
modo que tambm no h elementos interpretativos subsistentes para se
sustentar a aplicabilidade da nova regra apenas aos contratos iniciados a partir
da sua vigncia.
Os contratos de trabalho, por serem de trato sucessivo e norteados
por

diversas

regras

irrenunciveis

pelos

legislativas,

estando

de

ordem

pblica

trabalhadores,
salvaguardados

que

veiculam

sujeitam-se
to-somente

parcelas
mutaes

de

efeitos

retroativos sobre direitos quitados segundo a lei vigente. Na hiptese


do aviso prvio, este ser modulado pela lei vigente ao tempo da sua
concesso, de modo que todo o perodo laboral repercutir na respectiva
aferio do tempo devido e no apenas o lapso verificado entre a vigncia da
lei e o aviso de dispensa. Em outras palavras, a norma federal sob anlise, por
ter aplicao imediata, alcana

os efeitos futuros

de fatos

passados

(retroatividade mnima)8.
A propsito, dispe a CLT, Art. 912, que os dispositivos de carter
imperativo tero aplicao imediata s relaes iniciadas, mas no
consumadas, antes da vigncia desta Consolidao, regra de transio
esta que, por corolrio lgico, tambm deve ser observada quanto s
modificaes e acrscimos realizados realizados no texto consolidado.
Nessa linha de raciocnio, os contratos extintos, mesmo quanto aos
quais a pretenso ainda no esteja fulminada pela prescrio bienal prevista na
CF, Art. 7, Inc. XXIX, no so alcanados pela lei do aviso prvio proporcional,
de sorte que esta alcana apenas as novas relaes de emprego e os vnculos
7

. Smula 276 do TST.


. "As normas constitucionais federais que, por terem aplicao imediata, alcanam os efeitos futuros de fatos
passados (retroatividade mnima), e se expressamente o declararem podem alcanar at fatos consumados no passado
(retroatividades mdia e mxima). No assim, porm, as normas constitucionais estaduais que esto sujeitas vedao
do art. 5, XXXVI, da Carta Magna Federal, inclusive a concernente retroatividade mnima que ocorre com a
aplicao imediata delas." (AI 258.337-AgR, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 6-6-2000, Primeira Turma, DJ de
4-8-2000.)
8

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empregatcios em curso quando da sua entrada em vigor em 13 de outubro de
2011.
O TST acabou sumulando a matria:
Smula 441 do TST: AVISO PRVIO. PROPORCIONALIDADE. O
direito ao aviso prvio proporcional ao tempo de servio somente
assegurado nas rescises de contrato de trabalho ocorridas a partir da
publicao da Lei n 12.506, em 13 de outubro de 2011.
E por contratos vigentes quando da publicao da Lei n 12.506/11
entendam-se, tambm, aqueles cujo aviso prvio ainda estava em
curso naquela ocasio, eis que o tempo deste, como decorre da exegese da
CLT, Arts. 487, 1, parte final, e 4899, deve ser includo na durao do
contrato de labor para obteno das vantagens legais, inclusive para definir o
direito aplicvel, mesmo na hiptese de indenizao10. Note-se, neste caso, que
raciocnio contrrio permitiria, por exemplo, que os empregadores que
antevissem

sano

da

lei

sob

exame

pudessem

dispensar

seus

empregados com muitos anos de servio apenas para furtarem-se do


aviso prvio majorado e dos seus reflexos de direito.
A jurisprudncia, alis, se encarrega de dar efeitos semelhantes em
hipteses fundadas tambm na incluso do tempo do aviso prvio no contrato
de trabalho, como o caso da Smula 371, in fine, do TST, segundo a qual a
concesso de auxlio-doena durante o pr-aviso posterga os efeitos da
dispensa para depois da expirao do benefcio previdencirio, e a OJ n 83 da
SDI-1, do Colendo TST, que aponta como termo inicial da contagem do prazo
prescricional o trmino do aviso prvio, inclusive na projeo daquele pago de
forma indenizada.
Pelos mesmos fundamentos, alis, pontua-se que a nova durao do
aviso prvio continuar integrando o tempo de servio do empregado
dispensado, na exata proporo que lhe seja devida.
importante esclarecer que os casos judicializados perante o STF
podero at receber deciso favorvel mesmo estando pautados em contratos
rescindidos antes da edio da nova lei, mas certamente no o sero de lege
9

. No mesmo sentido: Arts. 15 e 16 da IN SRT/MTE n 15, de 14 de julho de 2010.


. Smula 471, primeira parte, do TST e OJs n 82 e 83 da SDI-1, do TST.

10

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lata (da lei criada), mas sim no bojo da controvrsia constitucional j
estabelecida ainda sob a circunstncia de o Poder Pblico encontrar-se em
reconhecido estado de mora legislativa, de sorte a levar a Suprema Corte a
modular os efeitos de eventual deciso favorvel. No seria de se surpreender,
porm, quanto a mandados de injuno em curso, que o Supremo Tribunal
seguisse precedentes no sentido da perda de objeto pelo advento da regra
legal reclamada11.
Em suma, aplica-se a lei nova aos vnculos de emprego firmados aps a
sua entrada em vigor e aos contratos de trabalho em curso quando da sua
publicao, a includos os pactos laborais com aviso prvio em andamento ou
indenizados, cuja projeo alcance o dia 13 de outubro de 2011.
3. Trabalhadores beneficiados
Como acentuado, o aviso prvio tem assento constitucional e consta do
rol de direitos sociais do art. 7, cujo caput reporta-se aos trabalhadores
urbanos e rurais, estendendo-lhes, por conseguinte, a nova regra de
proporcionalidade do pr-aviso ao tempo de servio junto ao empregador.
J o pargrafo nico do citado dispositivo da Carta Magna
inscreve no rol de direitos dos trabalhadores domsticos o inciso XXI,
no que atrai o novel normativo legal.
Saliente-se, ainda, quanto aos trabalhadores domsticos, que a recm
aprovada Conveno n 189 da Organizao Internacional do Trabalho
(OIT) e sua respectiva Recomendao n 201, preconizam a equivalncia de
tratamento

legal

entre

esta

classe

trabalhadora

os

demais

empregados, estando esta norma internacional na dependncia de ratificao


pelo Governo brasileiro.
Na mesma esteira, a Emenda Constitucional n 72/2013.
Sobre o tema:
TESE

CONAMAT

2012:

Ementa:

Incidncia

do

aviso

prvio

proporcional a favor dos trabalhadores domsticos. Desnecessidade de


11

. Uma vez editada a lei em relao qual restou apontada omisso, tem-se a perda de objeto do mandado de injuno.
(...) O mandado de injuno no o meio prprio a lograr-se o controle concentrado de constitucionalidade de certa
norma. (MI 575-AgR, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 29-10-1998, Plenrio, DJ de 26-2-1999.) No mesmo
sentido: MI 742-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 10-3-2008, Plenrio, DJE de 30-5-2008.

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manuseio de analogia ou interpretao conforme a Constituio.
Aplicao direta e conjunta dos arts. 5, 1, e 7, caput, XXI e
pargrafo nico, da CF. Prestgio aos Princpios da Fora Normativa da
Constituio e da Mxima Eficcia dos Direitos Fundamentais. O simples fato
do art. 1 da Lei n 12.506/2011 reportar-se CLT em nada impede que suas
disposies tambm beneficiem aos trabalhadores domsticos, pois o aviso
prvio

sua

proporcionalidade

so

direitos

fundamentais

originariamente concedidos no bojo da prpria CF, sendo certo que a


incidncia direta do vigor normativo da Magna Carta o quanto basta
para se concluir que, desde 1988, aplica-se esta classe trabalhadora,
no que couber, o captulo celetista atinente ao instituto do aviso
prvio. Tese aprovada no CONAMAT 2012 (Autores: Cleber Sales e Ney
Maranho).

Sobre,

vide

Artigo

publicado

Conjur:

http://jus.com.br/revista/texto/21816/a-proporcionalidade-do-aviso-previo-lei-n12-506-2011-e-sua-aplicacao-a-favor-dos-trabalhadores-domesticos .
4. Polo contratante beneficiado pela Lei n 12.506/11
O caput do artigo 7 da Constituio da Repblica estabelece rol de
direitos aos trabalhadores sem carter de taxatividade, expressando a
possibilidade de que outros advenham, mas desde que visem melhoria de
sua condio social.
Referido normativo veicula clusula que probe o retrocesso em
matria social, traduzindo, no processo de sua implementao, verdadeira
dimenso

negativa

pertinente

aos

direitos

sociais,

impedindo,

por

conseguinte, que os nveis de concretizao dessas prerrogativas,


uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas
hipteses em que polticas compensatrias venham a ser adotadas pelas
instncias governamentais.12
12

. Lapidar, sob todos os aspectos, o magistrio de J. J. GOMES CANOTILHO, cuja lio, a propsito do tema, estimula
as seguintes reflexes (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 1998, Almedina, p. 320/321, item n. 3),
conforme Informativo Semanal do STF n 582: O princpio da democracia econmica e social aponta para a proibio
de retrocesso social. A idia aqui expressa tambm tem sido designada como proibio de contra-revoluo social ou
da evoluo reaccionria. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos (ex.: direito dos trabalhadores,
direito assistncia, direito educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir,
simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. A proibio de retrocesso social nada pode fazer
contra as recesses e crises econmicas (reversibilidade fctica), mas o principio em anlise limita a reversibilidade dos

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Este contexto protetivo vincula ao legislador infraconstitucional
seja na criao de novos direitos, seja na modulao dos j arrolados na
Constituio, pois no seria lgico exigir-se a qualificadora de melhoria da
condio social do trabalhador em relao a novos institutos e no faze-lo com
respeito regulamentao daqueles j previstos pelo constituinte originrio.
A fixao do aviso prvio proporcional ao tempo de servio deve ser
vista sob esta tica teleolgica, resultando claro que a sua finalidade
acrescer melhoria condio social dos empregados, sob pena de
vulnerar o mandamento constitucional de origem e tambm a norma de sobredireito prevista no Art. 5 da LINDB (Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro), segundo o qual, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins
sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
Inversamente, se a norma tambm se dirigisse ao tempo de aviso
prvio devido pelo empregado ao empregador, seria ntida a prejudicialidade
scio-jurdica da medida. A finalidade precpua deste instituto possibilitar ao
empregado dispensado que encontre novo emprego e, sob o ponto de vista do
empregador, que selecione novo trabalhador para a vaga surgida com eventual
pedido de demisso.
o mesmo que dizer: a cada novo ano de trabalho o ordenamento
jurdico concede ao trabalhador mais 3 dias de vigncia do seu contrato (ou de
respectiva indenizao) para que alcance nova colocao no mercado de
trabalho.

Essa

progresso

proporcional

ao

tempo

de

servio,

mas

infelizmente as chances de novo emprego so inversamente proporcionais


direitos adquiridos (ex.: segurana social, subsdio de desemprego, prestaes de sade), em clara violao do princpio
da proteco da confiana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social e cultural, e do ncleo essencial da
existncia mnima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteo de direitos
prestacionais de propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo tempo,
uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente
aliceradas. A violao no ncleo essencial efectivado justificar a sano de inconstitucionalidade relativamente
aniquiladoras da chamada justia social. Assim, por ex., ser inconstitucional uma lei que extinga o direito a subsdio de
desemprego ou pretenda alargar desproporcionadamente o tempo de servio necessrio para a aquisio do direito
reforma (...). De qualquer modo, mesmo que se afirme sem reservas a liberdade de conformao do legislador nas leis
sociais, as eventuais modificaes destas leis devem observar os princpios do Estado de direito vinculativos da
actividade legislativa e o ncleo essencial dos direitos sociais. O princpio da proibio de retrocesso social pode
formular-se assim: o ncleo essencial dos direitos j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas (lei da
segurana social, lei do subsdio de desemprego, lei do servio de sade) deve considerar-se constitucionalmente
garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou
compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura a simples desse ncleo
essencial. A liberdade de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade tm como limite o ncleo essencial
j realizado.

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idade do trabalhador, de modo que, regra geral, o empregado que contar com
21 anos de servio junto ao mesmo empregador contar com 90 dias de aviso
prvio (trabalhado ou indenizado) e muito provavelmente com mais de 40 anos
de idade, fator etrio que o lana em situao de maior dificuldade de uma
nova contratao profissional.
Impor ao empregado que vise a resciso injustificada do vnculo
o dever de permanecer em estado de pr-aviso por at 90 dias pode
ensejar,

na

prtica,

impossibilidade

de

vincular-se

novo

empregador, que certamente no aguardar por tanto tempo o


desenlace do pacto rescindendo. Sob outro prisma, tambm de ordem
prtica, notoriamente desinteressante para o empregador a manuteno de
um empregado por longo perodo em seus quadros se este j tiver
demonstrado o desinteresse na continuidade da relao empregatcia.
A prpria literalidade normativa estabelece que o aviso prvio, de que
trata o Captulo VI do Ttulo IV da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT,
ser concedido na proporo de 30 (trinta) dias aos empregados e no
aos empregadores.
A nova lei, assim como a redao do caput do artigo 487 da CLT, deve,
pois, ser interpretada com vistas clusula de no retrocesso prevista no
caput do Art. 7 da Constituio Federal, a fim de concluir-se que o aviso
prvio, na verso proporcional ora regulamentada, direito do empregado,
cumprindo-lhe, na hiptese de dar causa injustificada ruptura do contrato,
prestar aviso prvio de apenas 30 dias, independentemente do tempo de
servio junto ao empregador.
Sobre o tema:
TESE CONAMAT 2012: Ementa: Proporcionalidade do Aviso Prvio.
Tutela Exclusiva dos Interesses dos Trabalhadores. No Incidncia a Favor da
Classe Patronal. Preservao da Clusula de No Retrocesso Social (CF, Art. 7,
caput). A Lei n 12.506/2011, que trata da proporcionalidade do aviso prvio,
representa importante fator de melhoria da condio social dos trabalhadores
brasileiros, vista de sua umbilical vinculao ao art. 7 da CF/1988, em
especial com seu inciso XXI. Desse modo, a ratio da novel legislao, a par

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mesmo de sua prpria literalidade (art. 1) e vista da dico do prprio texto
constitucional, conduz segura concluso de que se trata de instituto
reconhecidamente vocacionado a tutelar exclusivamente os interesses da
classe obreira, no se aplicando, pois, a favor da classe patronal". Tese
aprovada no CONAMAT 2012 (Autores: Cleber Sales TRT/GO e Ney Maranho TRT/PA).

Sobre,

vide

artigo

publicado

Conjur:

http://jus.com.br/revista/texto/21817/a-proporcionalidade-do-aviso-previo-lei-n12-506-2011-e-sua-nao-aplicacao-a-favor-da-classe-patronal.
5. Aferio do prazo proporcional do aviso prvio
Infere-se literalmente da Lei n 12.506/11 que para os contratos com
durao de at 1 ano so devidos 30 dias de aviso prvio, aumentando-se
outros 3 dias para cada novo ano de vigncia do pacto, at o limite de 90 dias,
o que corresponderia, a partir de mero clculo aritmtico, a um vnculo de
emprego de 21 anos.
Como a norma vincula o acrscimo de 3 dias ao lapso temporal de 1
ano, indaga-se como proceder nas hipteses de rescises contratuais no
coincidentes com nmeros inteiros de anos (2 anos, 3 anos, etc), verificando-se
que o pacto vigeu por 1 ou 2 anos e algum(ns) ms(es).
No parece razovel, a princpio, inclusive por se tratar de instituto de
caracterstica

formal

materialmente

proporcional,

desprezar

peremptoriamente todo e qualquer tipo de frao para fins de apurao do


prazo do aviso, sob pena de novamente dar margem a dispensas obstativas do
direito a mais 3 dias de aviso.
Embora sustentvel o argumento segundo o qual o legislador adotou o
critrio anual para a aferio da proporcionalidade do aviso prvio com vistas
estabilidade do contrato, de modo que ao empregado no fosse dado adquirir 1
ou 2 dias a mais de aviso, mas apenas 3 dias e somente aps completado
mais um ano (inteiro) de servio, cumpre advertir que todas as normas, em
certo sentido, so incompletas, at por serem, por definio, gerais e
abstratas, necessitando, por isso mesmo, do trabalho do intrprete para serem
aplicadas aos casos da vida social.13
A propsito, o ordenamento posto oferece o emprego da analogia para
13

. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Op. cit., p. 80.

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suprir eventuais lacunas no ordenamento legal 14, invocando-se, na espcie, o
disposto no caput do Art. 478 da CLT, o qual dispe que ser considerada para
contagem anual tambm frao igual ou superior a seis meses 15, trilha, alis,
seguida no contexto da Smula 291, do TST16.
Poder-se-ia, tambm, invocar a regra do 13 salrio, devido razo de
1/12 avos por cada ms trabalhado no ano calendrio, equivalendo a um ms a
frao superior a 14 dias, isto , igual ou superior a 15 dias. E, ainda, dado o
fato de o ano contar com 12 meses, nmero divisvel por 3, defender-se-ia que
seria devido 1 dia a cada quadrimestre laborado pelo empregado, ou seja, se o
pacto for extinto antes de completado nmero inteiro de anos, observar-se-ia a
quantidade de meses igual ou superior a 4 a fim de conceder mais 1 ou 2 dias
de aviso prvio.
No se pode perder de vista, contudo, que a lei vincula a parcela em
questo quantidade de anos de servio, de modo que no dado ao
intrprete, ao menos sob o ngulo da necessria razoabilidade, criar um
critrio novo de proporcionalidade baseado em meras coincidncias numricas,
como o caso de se adotar o quadrimestre ou a frao de meses como fator
de adio de mais um dia ao aviso prvio em contratos com mais de um ano
de durao.
preciso, ento, que se busque para a aferio do tempo de pr-aviso
regra consentnea com o lapso anual de contagem, do que so referncias
analgicas mais expressivas a CLT, Art. 478, caput, c/c a Smula 291, do
Colendo TST, a fim de se considerar apenas o nmero inteiro de anos de
servio ou a frao igual ou superior a seis meses, sem se admitir outros
arredondamentos.
A Nota Tcnica 184/2012 do Ministrio do Trabalho pontou que
14

. Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais
de direito. (Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro).
15
. Art. 478 - A indenizao devida pela resciso de contrato por prazo indeterminado ser de 1 (um) ms de
remunerao por ano de servio efetivo, ou por ano e frao igual ou superior a 6 (seis) meses.
16
. Smula N 291 do TST. HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSO. INDENIZAO. (nova redao
em decorrncia do julgamento do processo TST-IUJERR 10700-45.2007.5.22.0101) - Res. 174/2011, DEJT divulgado
em 27, 30 e 31.05.2011. A supresso total ou parcial, pelo empregador, de servio suplementar prestado com
habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor
de 1 (um) ms das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de
prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas suplementares nos ltimos 12
(doze) meses anteriores mudana, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso.

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at 1 ano, so devidos 30 dias; at dois anos, 33 dias; e assim
sucessivamente.
6. Projeo do pr-aviso para definio do nmero proporcional
de dias
Outra casustica que poder advir do aviso prvio proporcional a
pretensa incluso / projeo dele prprio no contrato de trabalho para
finalidade de definir a dimenso temporal do direito, isto , a projeo do praviso para clculo dele prprio.
Nesse particular, contudo, a projeo preconizada na CLT, Art. 487, 1,
refere-se integrao do prprio perodo do aviso prvio trabalhado ou mesmo
indenizado no contrato de trabalho segundo o lapso temporal identificvel
quando da sua concesso, vale dizer, o nmero de dias do aviso prvio
ser definido por ocasio do seu anncio pelo empregador (ressalvada
a hiptese de direito intertemporal j tratada oportunamente) e no
mediante a sua projeo sobre o pacto, sob pena de se fazer gerar
duas consequncias sobre o mesmo fato, em manifesto bis in idem.
Registre-se que mesmo quando considerada a projeo do aviso prvio
para atrair a aplicao da lei nova, no ter o respectivo tempo o condo de
repercutir sobre si prprio, de maneira que o seu quantum ser determinado
de acordo com o lapso temporal j transcorrido at a data da sua concesso.
7. Jornada especial no curso do aviso
A teor do disposto na CLT, Art. 488, caput, o horrio normal de trabalho
do empregado durante o aviso prvio, se a resciso houver sido promovida
pelo empregador, ser reduzido de duas horas dirias, sem prejuzo do salrio
integral, facultando-se ao trabalhador optar pela no reduo da jornada a fim
de no laborar por sete dias corridos (pargrafo nico).
Na nova hiptese do aviso proporcional tal prerrogativa operria no
sofre nenhuma alterao prejudicial.
A Lei n 12.506/11 reporta-se ao regramento do Captulo VI da CLT, que
cuida do aviso prvio, atraindo, por conseguinte, o normativo consolidado

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acima referido, com as adequaes proporcionais que o tema requer.
Assim, o trabalhador continua tendo sua disposio a reduo
da durao diria do seu trabalho em 2 horas por todo o perodo do
pr-aviso, seja ele de 30, 60, 70, ou mesmo de 90 dias.
Caso o empregado prefira ausentar-se do trabalho por alguns dias,
como lhe faculta o pargrafo nico do Art. 478, da CLT, no h dvida de que
ter direito a 7 faltas nos contratos de at 1 ano de durao, ou seja,
o aviso prvio mnimo (30 dias) assegura ao obreiro a prerrogativa de
ausentar-se por 7 dias.
Fixa-se, a partir da, uma regra de trs simples (proporo), de
modo que cada novo ano de labor (ou frao igual ou superior a seis
meses), multiplicado pelo fator 0,7 (sete dcimos), corresponder ao
nmero de dias excedentes de faltas a que far jus o empregado,
arredondando-se o resultado para mais ou para menos de acordo com
critrio equnime de aproximao. Confira-se algumas hipteses: (...).
(...)
A reduo do horrio ou o no comparecimento ao trabalho tem
por escopo permitir ao trabalhador que busque efetivamente nova
colocao laboral, de sorte que tal finalidade restaria frustrada caso o
empregado no dispusesse dessa faculdade. Note-se, alis, que no dado
ao empregador sequer optar por exigir trabalho do empregado sob o
pretexto de pagamento de horas extras, tamanha a importncia do tempo
livre para buscar novo emprego. Exegese da Smula 230, do Colendo TST.
Quanto ao trabalhador rural, importante observar que a Lei n
5.889/73, por seu Art. 15, estabelece que durante o prazo do aviso prvio, se a
resciso tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural ter
direito a um dia por semana, sem prejuzo do salrio integral, para
procurar

outro

trabalho, da porque parte da doutrina

sustenta a

inaplicabilidade da regra do Art. 488 da CLT.


Destaca-se, alis, recente precedente do Colendo TST:
RECURSO DE REVISTA RITO SUMARSSIMO AVISO PRVIO
TRABALHADOR RURAL. A exigncia legal do cumprimento de jornada reduzida

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no perodo do aviso prvio de ordem pblica. Assim, a Lei n 5.889/73, que
regula o trabalho rural, prev em seu artigo 15 a aplicao deste instituto ao
rurcola. Com efeito, a deciso recorrida no viola o princpio da legalidade,
pois o Tribunal Regional aplicou explicitamente o artigo 15 da citada norma ao
caso. Recurso no conhecido (Processo: RR 97400-92.2009.5.15.0054. Data
de Julgamento: 11/10/2011. Relator Juiz Convocado: Sebastio Geraldo de
Oliveira, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 14/10/2011).
No obstante, como o Art. 1 da Lei n 5.889/73 estabelece que as
relaes de trabalho rural, naquilo que com ela no colidirem, sero regidas
pelas normas da Consolidao das Leis do Trabalho, os reflexos da nova
proporcionalidade do aviso prvio devem repercutir tambm em proveito desta
classe trabalhadora.
Nessa ordem de raciocnio, a cada nova semana de aviso prvio
proporcional (assim considerado o perodo de 7 dias) o trabalhador
rural poder faltar mais um dia no curso do pr-aviso.
Registre-se, porm, que a Nota Tcnica 184/2012 do Ministrio do
Trabalho pontou que nada se altera quanto ao Art. 488 da CLT.
8. Reflexos pecunirios do aviso prvio proporcional
Como assentado em linhas volvidas, o aviso prvio projeta-se na
durao do contrato de trabalho, especialmente para fins pecunirios (Smula
371, primeira parte, do TST), de modo que parcelas como os depsitos para o
FGTS + 40%, 13 salrio, e frias + 1/3, so calculadas levando em
considerao o perodo efetivamente trabalhado no pr-aviso ou mesmo o
respectivo tempo indenizado.
A nova sistemtica proporcional do aviso prvio no altera esta
resultante jurdica.
Pelas mesmas razes axiolgicas que surgem do Art. 478, 1, parte
final, e da Smula 371, do C. TST, os reflexos do aviso prvio incidiro
sobre as parcelas de direito na exata proporo dos dias devidos a tal
ttulo, isto , projeta-se a quantidade de dias sobre o contrato de trabalho,
alargando o lapso temporal sobre o qual sero apuradas as parcelas a ttulo de

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FGTS + 40% (Smula 305/TST), 13 salrio, frias + 1/3, reajustes salariais
verificados no curso do aviso (CLT, Art. 487, 6) e, inclusive, indenizao
adicional do Art. 9 da Lei n 6.708/79 / 7.238/84 (Smula 182/TST),
observadas as peculiaridades jurdico-contbeis de cada um destes direitos.
No tocante aos prazos para pagamento das verbas rescisrias, o
aviso prvio proporcional no altera o regime vigente, de modo que na
hiptese de seu cumprimento o acerto dever ocorrer, inclusive quanto
homologao17, at o primeiro dia til subsequente, e sendo o pr-aviso
indenizado o pagamento dever ser realizado no prazo mximo de dez dias,
sob pena de multa, a teor da CLT, Art. 477, 6, Alneas a e b,
respectivamente, e 8.
Cumpre notar, por fim, que o aviso prvio cumprido em casa equivale
a dispensa direta, atraindo o dever patronal de pagar o acerto rescisrio em 10
dias a contar do anncio da despedida, consoante entendimento sedimentado
na OJ n 14 da SDI-1, do Colendo TST.

17

. TRT 18 REGIO (GO). SMULA N 20 / MULTA DO ART. 477, 8, DA CLT. PAGAMENTO DAS VERBAS
RESCISRIAS DENTRO DO PRAZO LEGAL. ATRASO NA HOMOLOGAO. INCIDNCIA. Na dispensa sem
justa causa, o atraso na homologao do acerto rescisrio, por culpa do empregador, atrai a incidncia da multa prevista
no 8 do art. 477 da CLT, ainda que o pagamento das verbas rescisrias tenha ocorrido dentro do prazo legal. (RA n
77/2011, DJE - 26.08.2011, 29.08.2011 e 30.08.2011)