Revista MPPR Virtual

1.
Apresentao
2. Entrevista
Gilberto Giacoia, Procurador-Geral de Justia
do MP-PR
3. Artigos
O Poder investigatrio do Ministrio Pblico
como Clusula Ptrea
Eduardo Augusto Salomo Cambi e Henrique Bolzani
O Conselho Nacional do Ministrio Pblico e

a semntica do controle
Emerson Garcia
A responsabilidade civil em caso de

desistncia da adoo
Guilherme Carneiro de Rezende
Revista Jurdica do
Ministrio Pblico
do Estado do Paran
Atuao do Ministrio Pblico dos estados

junto aos Tribunais Superiores
Hirmnia Dorigan de Matos Diniz
Processo legislativo e qualidade das leis:

Anlise de trs casos brasileiros
Hugo Evo Magro Corra Urbano
Ativismo judicial e o problema metodolgico

da discricionariedade judicial para a
formao de uma poltica criminal
Isaac Sabb Guimares
A estruturao de polticas pblicas como

efetivo mecanismo de proteo s mulheres,
vtimas de violncia domstica e familiar
Marcelo Alessandro da Silva Gobbato
A contribuio do Ministrio Pblico

resolutiva implantao de polticas pblicas
de sade: enfoque extrajudicial
Marcelo Paulo Maggio
Teoria dualista da ao: ao de direito

material x ao de direito processual
Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
Atuao do Ministrio Pblico para
efetivao de polticas pblicas por meio da
ao civil pblica
Daniela Tupinamb Fernandes
5. Resenha
Teorias da pena, de Tatjana Hrnle (Tatjana
Hrnle, Straftheorien, Tbingen, 2011)
Alaor Leite
6. Jurisprudncia Comentada Cvel

Claudio Smirne Diniz e Mauro Srgio Rocha
7. Jurisprudncia Comentada Penal

Rodrigo Regnier Chemim Guimares
8. Espao Centros de Apoio

Projeto Estratgico: Atuao do Ministrio Pblico
para a criao de vagas na educao infantil
ano 1 - n 1, dez./ 2014
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Conselho Editorial:
Ana Teresa Silva de Freitas
Cludio Smirne Diniz
Eduardo Augusto Salomo Cambi
Eduardo Diniz Neto
Eliezer Gomes da Silva
Emerson Garcia
Fbio Andr Guaragni
Flavio Cardoso Pereira
Francisco Zanicotti
Hermes Zaneti Jnior
Isaac Newton Blota Sabb Guimares
Lenio Luiz Streck
Marcelo Pedroso Goulart

Marcos Bittencourt Fowler
Mauro Srgio Rocha
Nicolau Eldio Bassalo Crispino
Paulo Cesar Busato
Petronio Calmon Filho
Renato de Lima Castro
Ronaldo Porto Macedo Jnior
Samia Saad Gallotti Bonavides
Sergio Luiz Kukina
Vitor Hugo Nicastro Honesko
Walter Claudius Rothenburg
Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado do Paran,

ano 1 - n 1, dez./ 2014. Curitiba, Paran.
ISSN 2359-1021
1. Direito - peridicos. 2. Ministrio Pblico do Estado do Paran.
Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
A responsabilidade dos trabalhos publicados exclusivamente de seus autores.
5. Resenha
Ministrio Pblico do Estado do Paran.

Associao Paranaense do Ministrio Pblico.
Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran.
Alaor Leite

Projeto Grfico e Diagramao: Sinttica Editorial Comunicao Ltda.


1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea
Sumrio
1. Apresentao
07
2. Entrevista
Gilberto Giacoia, Procurador-Geral de Justia do MP-PR
13
3. Artigos
O Poder investigatrio do Ministrio Pblico como Clusula Ptrea
21
O Conselho Nacional do Ministrio Pblico e a semntica do controle
53

A responsabilidade civil em caso de desistncia da adoo
81

Atuao do Ministrio Pblico dos estados junto aos Tribunais Superiores
105
Processo legislativo e qualidade das leis: Anlise de trs casos brasileiros
123
Ativismo judicial e o problema metodolgico da discricionariedade judicial

para a formao de uma poltica criminal
159
A estruturao de polticas pblicas como efetivo mecanismo de proteo

s mulheres, vtimas de violncia domstica e familiar
185
A contribuio do Ministrio Pblico resolutiva implantao de polticas

pblicas de sade: enfoque extrajudicial
205
Teoria dualista da ao: ao de direito material x ao de direito processual
243
4. Seo Estudante
Atuao do Ministrio Pblico para efetivao de polticas pblicas por
meio da ao civil pblica
273
5. Resenha
Teorias da pena, de Tatjana Hrnle (Tatjana Hrnle, Straftheorien, Tbingen, 2011)
299

Emerson Garcia

desistncia da adoo

Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica

Emerson Garcia

Isaac Sabb Guimares

Mauro Srgio Rocha
Alaor Leite
5. Resenha
Alaor Leite

Projeto Estratgico: Atuao do Ministrio Pblico para a criao de vagas na

educao infantil
309
315
323

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como Clusula Ptrea

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5. Resenha
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1.
Apresentao
5. Resenha
Alaor Leite



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5. Resenha
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Apresentao

Emerson Garcia

desistncia da adoo


H tarefas que so gratificantes e outras que so muito
gratificantes. Considero desta ltima espcie a de apresentar o

primeiro volume da Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado
do Paran. Ela resultado de um esforo coletivo entre o Ministrio
Pblico do Paran, a Associao Paranaense do Ministrio Pblico e
a Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran. Esta
unio de mos e ideias mostra a importncia da colaborao e da

comunicao entre os que se entendem e se querem muito bem e
Isaac Sabb Guimares

que juntos conseguem produzir em perfeita harmonia.

O resultado um resumo lcido, maduro e expressivo
de um momento institucional. Um volume leve e solto, no qual

transparece em sintonia fina que h integrantes da carreira com
importante). O projeto coletivo contou, desde seu incio, com

colaboradores de projeo e respeitabilidade acadmica, incluindo
4. Seo Estudante
ao civil pblica
rene cabeas verdadeiramente iluminadas do corpo editorial aos
Mauro Srgio Rocha
5. Resenha
Alaor Leite

muito a dizer e o fazem com compromisso cientfico (o que muito
estudiosos de alm-mar, para formar uma edio globalizada que

jovens articulistas.

Tendo como referncia a metodologia empregada por
Saramago na obra As intermitncias da morte, que aborda a

temtica bvia e estruturante de nossa sociedade, a qual sob a
perspectiva do brilhante autor portugus s passaria a ser notada
e reconsiderada quando deixasse de existir, ou seja, quando


1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

interrompida sua ao, isto , no dia seguinte em que ningum

morreu; podendo ser feitas ento reflexes a partir da inusitada
situao e Saramago sabe muito bem explorar e explicar percepes,
papel social e significados do fato morte.
Emerson Garcia

desistncia da adoo


Este livro foi trazido baila para efeito de comparao.
No mbito do MPPR houve um hiato de no publicao por meio

de veculo que catalisasse a produo institucional, e a partir
disso possvel talvez concluir que o sentido de reformulao e
reorganizao ideolgica. Um dar um tempo. O ato de publicar
ideias significa mostrar publicamente o resultado do esforo para a

produo de conhecimento novo e a difuso de novos olhares com
Isaac Sabb Guimares

vistas a aperfeioar a interpretao e aplicao do Direito.
Mas h tempo para tudo. Consoante o texto bblico, no Livro
do Eclesiastes, para tudo h momento, e tempo para cada coisa sob

o cu; tempo de dar luz e tempo de morrer; tempo de plantar e

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite
tempo de arrancar o que plantou; tempo de matar e tempo de curar;

tempo de solapar e tempo de construir; tempo de chorar e tempo de
rir; tempo de lamentar e tempo de danar; tempo de atirar pedras
e tempo de juntar pedras; tempo de abraar e tempo de evitar o
abrao; tempo de procurar e tempo de perder; tempo de guardar e
tempo de jogar fora; tempo de rasgar e tempo de costurar; tempo
de calar e tempo de falar; tempo de amar e tempo de odiar; tempo
de guerra e tempo de paz. Ento devemos ter cautela esperando;
sabedoria, pacincia e confiana de que h tempo para tudo, apesar
da urgncia dos que querem tudo para j.



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2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Chegou efetivamente o momento da Revista Jurdica do
Ministrio Pblico do Estado do Paran e dela se espera que venha

luz cheia de vigor cresa como uma criana, vivendo suas fases
alegremente para chegar vida adulta de forma ntegra e slida no
Emerson Garcia
que diz respeito s suas concepes. Sabe-se que muito cedo para

desistncia da adoo
adjetivaes, mas seus atributos genticos lhe conferem sem dvida
a marca da distino e da integridade. Que assim seja!



Isaac Sabb Guimares

Samia Saad Gallotti Bonavides

Subprocuradora-geral de Justia para Assuntos Jurdicos
Coordenadora do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



1. Apresentao
2. Entrevista
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3. Artigos
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ao civil pblica
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2. Entrevista
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3. Artigos
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ao civil pblica
5. Resenha
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Entrevista com
Gilberto Giacoia
Por Eduardo Augusto Salomo Cambi



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
Gilberto Giacoia Paranaense de Ribeiro

Claro-PR, onde nasceu em 25 de junho de
1956, Gilberto Giacoia filho de Oswaldo
Giacoia e Ana Sogayar Giacoia. Formou-se
em Direito pela Faculdade de Direito do Norte
Pioneiro, atual Universidade Estadual do
Norte do Paran. Doutor pela Universidade
de So Paulo - USP (1995) e Ps-Doutor
pela Universidade de Coimbra (2000) e de
Barcelona (2010), sendo professor Associado
da Disciplina de Direito Processual Penal, desde
1987, na Faculdade de Direito da Universidade
Estadual do Norte do Paran. Ingressou no
Ministrio Pblico do Estado do Paran em 1980, sendo eleito ProcuradorGeral de Justia por trs vezes, a primeira no binio 1998/2000, quando
tambm exerceu a Presidncia do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais
de Justia do Brasil (CNPG). Voltou Procuradoria-Geral em 2012 e foi
reeleito em abril de 2014.
5. Resenha
Alaor Leite
Conhea, na entrevista realizada pelo Promotor de Justia Eduardo

Cambi, um pouco mais de Gilberto Giacoia e de sua trajetria no
Ministrio Pblico do Paran.


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2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
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Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


Como descobriu a sua vocao de Promotor de Justia?

Gilberto Giacoia - A opo pelo curso de direito resultou de um sentir
que inquietava meus sonhos de juventude, nos quais eu me via inserido
no processo de transformao da vida das pessoas, pois sempre pensei
possvel, pelo esforo comum, construir uma sociedade melhor e mais justa.
Perturbava-me a condio de tanto outros iguais que se achavam com sua
humanidade perdida e imaginava o direito, como proposta de dar a cada um
o que seu, uma das mais vigorosas ferramentas de efetivao da cidadania.
Claro, esse componente em minha formao sofreu forte influncia de meu
pai, advogado humanista, ainda que o tenha perdido precocemente. Seu
olhar de humildade pessoal e de indignao com a infelicidade do outro,
especialmente a social, continuou me acompanhando e ainda prossegue.
O caminho para o Ministrio Pblico foi um prolongamento lgico do
incio dessa estrada, e como todos sabemos, no que diz respeito ao seu
perfil institucional, talvez aquele que, efetivamente, o enfrente com maior
coragem, sem atalhos.
Conte-nos um pouco de sua histria no MPPR.
Gilberto Giacoia - Foi nos idos de 1980 que ingressei nas fileiras do nosso
glorioso Ministrio Pblico. Seguia as honradas pegadas de tantos que me
antecederam e que deixaram lustros a melhor iluminar nossas vocaes.
Lembro-me que ainda ecoava o repto do prncipe dos promotores de
justia, Roberto Lyra, da autoridade de seu insupervel magistrio, com a
eloquncia de um dos maiores tribunos que o pas conheceu, idealizando a
transformao do MP em Ministrio Pblico Social, preocupado no s com
as ilegalidades, mas principalmente com as injustias, que procurasse dar
a cada um o que seu, mas muito mais que isso acudir a quem nada tem
de seu, a quem quer mas no pode viver honestamente, a quem, apesar
de tudo, no prejudica ningum. Nossa gerao saa das sombras que nos
encobriam o telhado ditatorial. Vnhamos com sede de liberdade e de
justia, pois as fontes de guas virtuosas estavam, seno secas, ao menos
turvadas pela violncia institucional e o ocaso da vontade popular, com a
democracia temporariamente sepultada. Decretava-se a morte do direito
e o funeral da justia como garante das garantias constitucionais. E, assim,
fomos conquistando e alcanando juntos, Ministrio Pblico e sociedade,
um outro horizonte. O novo modelo constitucional do Ministrio Pblico,
como bem sabemos, foi o fruto dileto do processo de redemocratizao. Por
isso mesmo, minha histria no Ministrio Pblico est muito vinculada a essa
mudana paradigmtica. Passei, assim, como promotor substituto, desde a
seo judiciria de Bandeirantes, onde permaneci por pouco mais de dois

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5. Resenha
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meses, a de Umuarama e de l, aps menos de um ano, fui promovido

titularidade de So Jernimo da Serra, de onde fui removido antes de um ano
para Carlpolis, ali permanecendo por cerca de quatro anos. Minha promoo
intermediria foi para Jacarezinho e, depois de cerca de quatro anos, para a
final, passando formalmente de Ponta Grossa (porm, designado em Curitiba
aproximadamente seis meses), para Londrina, de onde, aps cerca de
quatro anos, vim assumir, convocado compulsoriamente, na primeira gesto
do Dr. Olympio Sotto Mayor Neto, a chefia de gabinete (que praticamente
concentrava quase todas as hoje atribuies das Subprocuradoria Gerais),
permanecendo nela nos seus dois mandatos de ento. Nesse meio tempo,
fui promovido a Procurador de Justia e o sucedi na Procuradoria-Geral
(1998/2000), exercendo concomitantemente a Presidncia do CNPG. Retornei
atuao criminal na Procuradoria de Justia at, por ltimo, concorrer e
assumir a Procuradoria-Geral novamente. Foi um perodo de muita atividade
e de muitas realizaes. Creio ter assistido, durante ele, no exerccio de minhas
funes, o filme da transformao da vida de muitas pessoas e, tambm,
acredito ter contribudo, modestamente, para que muitas outras voltassem a
acreditar nas instncias formais de administrao do direito e da justia. Seria
necessrio um espao muito maior para que contasse ou abordasse muitos
episdios que to significativamente demonstra essa crena. Por onde passei,
tive, mesmo que imeritamente, o reconhecimento das comunidades, com
a outorga de homenagens institucionais que ainda hoje ostento e transfiro
ao nosso Ministrio Pblico. Nunca abandonei a academia. Minha formao
est umbilicalmente ligada a ela. Continuo professor universitrio, tendo,
sem jamais me afastar e deixar de priorizar a lotao ministerial, buscado
melhor qualificao, realizando estgios de ps-graduao variados, aqui e
fora daqui. Acredito que a contribuio nesse meio, semeando vocaes e
plantando ideais, contextualizados numa viso crtica do direito, encontra
terreno frtil, pois a se trabalha com potencialidades, com ainda o que vir
a ser ou o que h de vir.
Quais caractersticas deveria possuir o seu modelo ideal de Promotor de
Justia?
Gilberto Giacoia - Ousei escrever, quando instado a tanto pelo MP paulista
em seu projeto de reedio da Revista Justitia, de extraordinria importncia
na histria do MP brasileiro, um singelo texto intitulado Ministrio Pblico
vocacional. Digo que o Ministrio Pblico que ns estamos construindo, com
frrea determinao e invulgar coragem de seus valorosos combatentes, no
um Ministrio Pblico acomodado sombra das estruturas dominantes,
dcil e complacente com os fortes e poderosos e apenas implacvel e
intransigente com os fracos e dbeis. No um MP contido nas paredes

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de gabinetes refrigerados, burocratizado, descolorido, mas sim corajoso,

destemido, desbravador, sensvel aos movimentos, anseios e necessidades
da nao brasileira, que caminhe lado a lado com o cidado pacato,
auscultando nossa gente, com cheiro de povo. Um legtimo defensor da
sociedade, inflamado de uma rebeldia cvica, de uma ira santa, contra todas
as formas de injustias, contra todas as formas de opresso. Os promotores
de justia devem ser os novos guerreiros sociais, onde a arma a lei e a
justia a boa causa.
Quais conselhos daria a um jovem Promotor de Justia?
Gilberto Giacoia - Falei recentemente no Congresso Estadual. Penso
que h dois cuidados a se tomar situados em dois eixos que poderiam
se complementar. O primeiro o da falta de vocao. As novas geraes
de promotores vivem um universo psicolgico de cruel competio no
campo das carreiras jurdicas. A disputa passa a reclamar uma formao
excessivamente tcnica no sentido do conhecimento formal do direito.
E a busca pelo melhor lugar, no plano de uma colocao funcional de
destaque em termos de importncia de remunerao e de posto na
repblica, acaba por gerar o que se propaga, at com um certo tom
jocoso, como gerao concurseira. Essa falta de compromisso com
os ideais institucionais, esse desapego vocacional, esse desamor filial,
acabam sendo muito graves na consolidao de uma cultura prpria de
Ministrio Pblico e que tanto nos credencia junto sociedade. Lembrome, aqui, da emotiva histria de Philomena, recentemente reproduzida
nas telas. E como nela se enfatiza a importncia de nossas razes. O ideal
de MP deve estar introjectado na alma do promotor de justia. O segundo
eixo talvez seja o de excesso de vocao. H aqueles que, entusiasmados
demais, tomam uma postura unignita. Cogitam habitar uma instituio
insular, esquecendo-se que somos constelao e que no detemos o
monoplio da verdade e da virtude. Que devemos relaes republicanas.
Aqui, a importncia da permanente prtica da humildade, do afastamento
da arrogncia e da truculncia institucional, bem como da proximidade
de uma viso humanista de nossa vocao. Em outras palavras, h que
se ter claro que muito mais promotor de justia o agente poltico de
transformao social que o dogmtico, possuidor de um inflexvel
tecnicismo, s vezes comodista, gramatical, semntico e literal, que muito
se afasta do que esperam de ns. Pontes de ouro, canais condutores, num
atuar preponderantemente preventivo, gradativamente politizando a
sociedade. Por isso mesmo, nossos gabinetes devem ser sem portas.


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2. Entrevista
do MP-PR
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Qual a responsabilidade poltica do Ministrio Pblico?

Gilberto Giacoia - A maior delas a defesa intransigente da democracia. A
nenhuma instituio de Estado o pacto social brasileiro, contido na chamada
Constituio cidad, atribuiu tamanha incumbncia. No pouco, pois a
opo pelo Estado Democrtico de Direito a que mais aponta para o ideal
de construir uma nao tanto mais justa, quanto mais solidria e igual.
Todas as demais responsabilidades institucionais decorrem dessa e so dela
corolrios.

O que o Ministrio Pblico brasileiro deve fazer para ampliar a sua

legitimidade social?

Gilberto Giacoia - Abrir espaos dialogais com a sociedade civil organizada,

buscando conexo entre ela e os governos. Ajustar-se melhor pauta das
ruas. H um axioma biolgico contido na frase latina omnia cellula ex cellula,
e que significa, como todos sabem, vida gera vida. Se somos defensores
da sociedade, preciso que dela cada vez mais nos aproximemos para,
assim, nos credenciarmos melhor como condutos da cidadania, principais
responsveis pela abertura das portas de Themis s grandes causas e aos
mais relevantes interesses da sociedade.

Isaac Sabb Guimares



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Quais so os maiores desafios do MPPR para os prximos anos?

Gilberto Giacoia - Compatibilizar, diante das dificuldades econmicofinanceiras, suas necessidades estruturais com as demandas que lhe so
apresentadas. No h uma frmula acabada. O modelo constitucional de
1988 criou grande expectativa que, em parte, vem sendo correspondida na
atuao de campo do Ministrio Pblico. Contudo, sua visibilidade social
propaga, na dinmica do processo de construo de cidadania digna, uma
dimenso progressivamente crescente de novas demandas e novos desafios. O
Ministrio Pblico tem que se esforar para no frustrar o sonho de esperana
do povo brasileiro, que digno e que merece ser feliz, mas que a ainda est
nos corredores da violncia, trazendo o estigma da dor e do sofrimento que
lhe desfigura o corpo esqulido, torna-lhe dbil o gemido de seu sofrimento,
empalidece suas mos a depositar no tmulo de suas ltimas iluses, a
semente da esperana na justia. Nosso trabalho deve se de fortalecer essa
mo que acender o fogo a consumir o enredo dessa histria, evolando-se da
regio das desigualdades, a crena na vitria final do homem por sua dignidade
pessoal e por sua majestade moral. Que Deus nos abenoe nessa causa, que
muito prxima da pregao da montanha da bem-aventurana.

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Eduardo Augusto Salomo Cambi*

Henrique Bolzani**
O Poder investigatrio do
Ministrio Pblico como
Clusula Ptrea
Public Ministry Criminal Investigation Power
as Fundamental Clause
sumrio: 1. Introduo; 2. O Poder investigatrio do Ministrio Pblico
Consideraes Gerais; 2.1. O artigo 144 da CF/88 Da Segurana Pblica;
2.2. A teoria dos poderes implcitos e o artigo 129 da CF/88; 2.3. O controle
externo da polcia pelo Ministrio Pblico; 3. Poder Constituinte Originrio;
4. Poder Constituinte Reformador; 5. O poder investigatrio do Ministrio
Pblico como clusula ptrea; 5.1. O contedo da PEC 37/2011; 5.2. A
diminuio do poder investigatrio do Ministrio Pblico como violao de
garantia fundamental individual e de clusula ptrea expressa; 5.3. O poder
investigatrio do Ministrio Pblico como clusula ptrea implcita; 5.4. A PEC
37/2011 como uma violao do princpio da proibio de retrocesso social;
5.5. Regulamentao do poder investigatrio do Ministrio Pblico (Projeto
de Lei 5776/2013); 6. Concluses; 7. Referncias bibliogrficas.
RESUMO: A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no artigo 144,
4, diferencia, expressamente, as funes de apurar infraes penais das
de realizar polcia judiciria, quando assevera que s polcias civis, dirigidas
por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia
da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais,
5. Resenha
Alaor Leite


Promotor de Justia no Estado do Paran. Assessor da Procuradoria Geral de Justia do

Paran. Assessor de Pesquisa e Poltica Institucional da Secretaria de Reforma do Judicirio
do Ministrio da Justia. Coordenador do Grupo de Trabalho de Combate Corrupo,
Transparncia e Controle Social da Comisso de Direitos Fundamentais do Conselho Nacional
do Ministrio Pblico. Ps-doutor em direito pela Universit degli Studi di Pavia. Doutor e
mestre em Direito pela UFPR. Professor da Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP)
e da Universidade Paranaense (UNIPAR).
**
Promotor de Justia no Estado do Paran. Mestrando em Direito da Universidade Paranaense
(UNIPAR). Especialista em Direito Imobilirio pela UNIRITTER.
*

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1. Apresentao
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ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

exceto as militares. O mesmo dispositivo constitucional, no inciso IV do seu

1 (fundamento daqueles que entendem caber polcia a exclusividade da
funo de apurar infraes penais), afirma que a polcia federal destina-se
a exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. No
h, portanto, exclusividade da polcia nas investigaes de infraes penais
expressa na Constituio Federal.
No tendo exclusividade a polcia civil e a polcia federal na apurao de
infraes penais, cabe ao Ministrio Pblico proceder investigao criminal
com fundamento no artigo 129, inciso I, que atribui ao parquet a titularidade
privativa da ao penal pblica, da qual decorre a teoria dos poderes implcitos,
aplicvel questo do poder investigatrio criminal do Ministrio Pblico.
Abordando consideraes acerca do Poder Constituinte e Poder Reformador,
principalmente no que diz respeito vinculao entre estes dois poderes,
conclui-se que os limites materiais, temporais e circunstanciais encontrados
na Constituio de um Estado no podem ser afastados via reforma
constitucional, porque, se assim o fosse, permitir-se-ia ao Poder Reformador
a possibilidade de libertar-se das condies impostas pelo Poder constituinte
ao seu exerccio.
Qualquer tentativa de diminuir o poder investigatrio do Ministrio
Pblico viola o inciso XXXV do artigo 5 da Constituio da Repblica e,
consequentemente, fere a clusula ptrea expressa prevista na Constituio
Federal de 1988, no seu artigo 60, pargrafo 4, inciso IV. Afinal, o Ministrio
Pblico no poder, como titular da ao penal, levar apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa de leso no mbito penal se no tiver meios de
tomar conhecimento e provar os fatos criminosos que sero objetos da ao
penal. Portanto, o poder investigatrio do Ministrio Pblico uma clusula
ptrea implcita, porque pea imprescindvel para a busca da eficcia de
clusula ptrea expressa no texto constitucional.
ABSTRACT: The Constitution of the Federative Republic of Brazil, specifically in
the article 144 , 4, distinguishes expressly functions to investigate criminal
offenses of performing functions of the judicial police, when asserts that the
civilian police, led by police chiefs career, incumbent, except for the competence
of the Union, the functions of criminal police and investigation of criminal
offenses, other than military. The same constitutional provision, now in section


22
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares

IV of its 1 ( foundation of those who understand fit to police the exclusive

function to investigate criminal offenses), asserts that the federal police intended
to exercise exclusively, the police functions federal judicial. There is, therefore,
uniquely police investigations of criminal offenses expressed in the Constitution.
Not having exclusivity civilian police and federal police in the investigation of
criminal offenses, the clear possibility of prosecution for criminal conduct is
inferred from allocating private conferred by Lex Mater in his article 129, I, to
promote public criminal action, in character, therefore exclusivity, being stamped
on the said constitutional provision, the Theory of Implied Powers, perfectly
applicable to the issue of criminal investigative power of the prosecution.
Considerations succinctly addressing the Constituent Power and Power Reform,
especially with regard to the link between these two powers, it is concluded
that the material limits, temporal and circumstantial found in the Constitution
of a State cannot be removed through constitutional reform, because if it were
so, it would allow the Power Reform able to free themselves of the conditions
imposed by the constituent power to exercise.

From this perspective, any attempt to diminish the power of investigative

prosecutor violates XXXV of article 5 of the Constitution and, therefore, violates
the entrenchment clause expressly provided for in the Constitution of 1988, in its
article 60, paragraph 4, section IV, behold, cannot the prosecutor, as holder of
the criminal, bring before the judiciary injury or threat of injury under criminal if
you do not have the means to know and prove the facts criminals who are objects
of criminal action, being the investigative power of the prosecutor implied
entrenchment clause, because it is essential to ask the search effectiveness of
entrenchment clause expressed in the constitutional text.
4. Seo Estudante
ao civil pblica
Palavras-chave: Poder Investigatrio do Ministrio Pblico; Poder

Constituinte; Poder Reformador; Clusula Ptrea.
5. Resenha
Keywords: Public Ministry; Investigation Power; Fundamental Clause.

Mauro Srgio Rocha
Alaor Leite



23
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

1. Introduo

sensvel a utilidade scio-jurdica que possui o poder investigatrio
do Ministrio Pblico como instrumento imprescindvel e apto a exercer a
funo privativa de titular da ao penal pblica. certo tambm o empenho
com que polticos efmeros tentam fragilizar os mecanismos de freios e
contrapesos existentes no ordenamento jurdico brasileiro com a finalidade
de tornar mais difcil a represso e o controle exercido sobre seus atos e
condutas, a fim de permitir, com maior facilidade, a perpetrao de suas
condutas mprobas e ilcitas.

O Ministrio Pblico a instituio do Estado Democrtico de
Direito que tem como funo privativa exercer a titularidade da ao penal
pblica, filtrando os fatos sociais penalmente relevantes para lev-los ao
Poder Judicirio. O Ministrio Pblico, apesar de ser uma instituio forte no
Brasil, tem sido submetido a constantes tentativas de fragiliz-lo.

Exemplos no faltam. Todavia, perigosa reao instituio e que diz
respeito ao poder investigatrio do Ministrio Pblico partiu do Deputado
Federal Lourival Mendes (PT do B do Maranho). O parlamentar apresentou
Proposta de Emenda Constitucional, cujo objeto era de restringir o poder
de investigao criminal polcia federal e civil, retirando-o de outras
organizaes, dentre elas, o Ministrio Pblico.

O fundamento da proposta teve como pretexto o fato de o
Ministrio Pblico estar realizando investigaes na rea criminal, causando
grandes problemas ao processo jurdico no Brasil. Foi alegado que o
Ministrio Pblico no dispunha dos conhecimentos tcnico-cientficos
das instituies policiais e que tal propsito estaria fundamentado no
direito fundamental do investigado ao devido processo legal. Na verdade,
todavia, a Proposta de Emenda Constitucional n. 37/2011 tinha por escopo
engessar a instituio do Ministrio Pblico, tentando intimidar e inibir
seus membros na hora de investigar e proceder criminalmente contra
agentes pblicos e polticos.

Ante ao constante empenho em tentar fragilizar os mecanismos de
freios e contrapesos existentes no ordenamento jurdico brasileiro, com a
finalidade de tornar mais difcil o controle criminal exercido pelo Ministrio
Pblico, importante afastar a hiptese de supresso do poder investigatrio
do Ministrio Pblico. Afinal, propostas de emenda constitucional com tal

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1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia
teor violariam o artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, considerada

garantia individual e, consequentemente, contrariariam uma limitao
material expressa, amparada no artigo 60, 4, inciso IV, da Constituio. O
poder investigatrio do Ministrio Pblico uma limitao material implcita,
por ser instrumento indispensvel ao exerccio da ao penal pblica, e sua
supresso ou limitao implicaria violar limitao material expressa, contida
no artigo 60, 4, inciso IV, da Constituio Federal.

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

2. O poder investigatrio do Ministrio Pblico Consideraes Gerais

2.1. O artigo 144 da CF/88 Da Segurana Pblica

O artigo 144 da Constituio Federal cuida da segurana pblica e
dos rgos policiais brasileiros. Teve como finalidade delimitar as atribuies
das polcias, tanto as de natureza investigativa (polcia judiciria) como as
de natureza de manuteno da ordem pblica (polcia militar), para que no
houvesse superposio entre as atividades prprias de cada uma delas. A
ttulo exemplificativo, estabelece o dispositivo constitucional que compete
polcia federal, em carter exclusivo, atuar como polcia judiciria da Unio,
polcia militar, to-somente, investigar os crimes militares de competncia
estadual e Polcia Civil a atribuio investigatria residual.

O constituinte no pretendeu excluir a possibilidade de que outros
rgos investigassem infraes penais. Tanto que o inciso IV do pargrafo
1 do artigo 144 da CF/88 estabelece que compete Polcia Federal, em
carter exclusivo, atuar como Polcia Judiciria da Unio, ou seja, realizar
as funes de polcia judiciria da Unio. J o 4 do mesmo artigo 144
da CF/88 determina que s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia
de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de
polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.

A Constituio diferencia duas funes, quais sejam, a de apurar
infraes penais e a de realizar funes de polcia judiciria. Percebe-se que
apurar infraes penais uma atividade diversa de realizar funes de polcia
judiciria e que a exclusividade estabelecida no inciso IV do pargrafo 1 do
artigo 144 da CF/88 refere-se, expressamente, s funes de polcia judiciria
da Unio (o que pode ser estendido aos Estados em relao polcia civil, por
simetria constitucional) e no apurao de infraes penais.


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2. Entrevista
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5. Resenha
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Em outras palavras, como resulta do artigo 144, a Constituio
da Repblica no fez da investigao criminal uma funo exclusiva da
Polcia, restringindo-se, to-somente, a fazer exclusivo da Polcia Federal
o exerccio da funo de polcia judiciria da Unio (pargrafo 1, inciso
IV). Essa funo de polcia judiciria qual seja, a de auxiliar do Poder
Judicirio no se identifica com a funo investigatria, isto , a de apurar
infraes penais, bem distinguidas no verbo constitucional, como exsurge,
entre outras disposies, do preceituado no pargrafo 4 do artigo 144
da Constituio Federal, in verbis: 4 s polcias civis, dirigidas por
delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da
Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais,
exceto as militares.

Com efeito, quando conferiu exclusividade para a realizao das
funes de polcia judiciria da Unio polcia federal, a Constituio
Federal excluiu a execuo da atividade de polcia judiciria da Unio das
outras polcias; vale dizer, nenhuma das polcias elencadas no artigo acima
pode realizar funes de polcia judiciria da unio, mas to-somente a
polcia federal. Igualmente, resta evidente que nenhuma exclusividade foi
mencionada quanto apurao de infraes penais.

A interpretao gramatical ou literal do artigo 144 da Constituio
Federal leva a crer que o constituinte no determinou privativamente
as atribuies investigativas polcia, como assim o fez quando tratou da
ao penal pblica, por exemplo, asseverando expressamente caber esta
privativamente ao Ministrio Pblico (artigo 129, I, CF/88), ou quando tratou
da exclusividade para a realizao das funes de polcia judiciria da Unio
polcia federal (o que diverso da funo de apurao de infraes penais,
como j mencionado anteriormente). Assim, no se pode acatar a tese de
que a Constituio Federal designou, com exclusividade, as atribuies
investigativas s polcias.

Atente-se, ainda, na seara penal, quando o constituinte pretende a
exclusividade, assim estabelece expressamente, como o fez no artigo 129, I,
da Constituio Federal, ao estabelecer que so funes institucionais do
Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na
forma da lei, bem como quando tratou da exclusividade para a realizao
das funes de polcia judiciria da Unio polcia federal (o que , ressaltese, diverso da funo de apurao de infraes penais).


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4. Seo Estudante
ao civil pblica

Portanto, a Constituio Federal apenas afirma que a exclusividade
da Polcia Federal se refere ao exerccio de funes de polcia judiciria da
Unio, mas no para investigaes1. Ao fazer investigaes, no mbito de suas
atribuies, o Ministrio Pblico no exerce atividade de polcia judiciria,
mas simplesmente atividade de investigao, diversa do inqurito policial.
De maneira semelhante, o particular tambm pode fazer investigaes.
Invalidar elementos colhidos pela investigao ministerial implicaria
tambm a desconsiderao dos elementos de convico obtidos inclusive
em inqurito civil autorizado pela Constituio Federal.

Ademais, no se cogita que o Ministrio Pbico no seja instituio
diretamente ligada segurana pblica, em que pese no ter sido citado no
artigo 144 da Constituio Federal. Isto corrobora a ideia de que o poder
constituinte pretendeu, efetivamente, neste dispositivo constitucional, tosomente, delimitar e distribuir as atribuies entre as polcias existentes no
nosso ordenamento jurdico, no excluindo outras entidades de eventuais
atribuies investigativas relativas a infraes penais.

Em concluso, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no
artigo 144, 4, diferencia, expressamente, as funes de apurar infraes
penais das de realizar funes de polcia judiciria, quando assevera que
s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem,
ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a
apurao de infraes penais, exceto as militares.

O mesmo dispositivo constitucional, no inciso IV do seu 1
(fundamento daqueles que entendem caber polcia a exclusividade da
funo de apurar infraes penais), assevera que a polcia federal destina-se
a exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. No
h, destarte, exclusividade da polcia nas investigaes de infraes penais
expressa na Constituio Federal.
5. Resenha
Alaor Leite

SANGUIN, Odone. Notas sobre a investigao criminal pelo Ministrio Pblico no direito
comparado. Associao Brasileira de Justia Teraputica. Disponvel em: <http://www.abjt.
org.br/index.php?id=99&n=92>. Acesso em: 28 jun. 2013.

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1. Apresentao
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4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
2.2. A teoria dos poderes implcitos e o artigo 129 da CF/88

Superada a questo da suposta exclusividade da polcia civil e da
polcia federal na apurao de infraes penais estar expressa na Constituio
Federal, um primeiro aspecto a ser considerado na clara possibilidade de o
Ministrio Pblico proceder investigao criminal a atribuio privativa
conferida pelo artigo 129, inciso I, da Constituio Federal de promover a
ao penal pblica, em carter privativo.

Tal dispositivo constitucional contm a teoria dos poderes implcitos,
que aplicvel ao poder investigatrio criminal do Ministrio Pblico.

A teoria dos poderes implcitos, ou inherent powers, tem como
fundamento a histrica clusula elstica (elastic clause) tambm chamada
de clusula da necessidade e adequao (necessary and proper clause).

De acordo com tal clusula, quando a Constituio atribui a
determinado rgo um fim a ser atingido, ou competncia para realizar
alguma atividade, igualmente confere os meios e poderes necessrios
sua execuo. Se o fim visado pelo constituinte, conclui-se que os meios
necessrios satisfao desse fim tambm foram conferidos.

Essa teoria teve como marco inicial o julgamento pela Suprema Corte
Americana, no ano de 1819, do caso McCulloch v. Maryland, quando seu
presidente, John Marshall, ao tratar se possua o governo federal supremacia
em relao aos estados da federao, isto , se a Constituio americana
concedeu ao Congresso o poder de criar um banco federal e se os estados
poderiam sobre ele instituir taxas, decidiu que a instituio de um banco era
um poder implcito na Constituio dos Estados Unidos. Tal concluso decorria
da clusula elstica (elastic clause) ou clusula da necessidade e adequao
(necessary and proper clause), que garantia ao Congresso a autoridade de
criar todas as leis que pudessem ser necessrias e adequadas execuo
das polticas do governo federal. A teoria dos poderes implcitos tem integral
aplicao no que diz respeito ao poder investigatrio do Ministrio Pblico.

certo que a promoo privativa da ao penal pblica2 pelo
Alaor Leite


Nesse sentido, Paulo Rangel afirma que seria um contra sensu dizermos que o Ministrio
Pblico est legitimado a promover a ao penal pblica, porm que no tem legitimidade
para realizar, pessoal e diretamente, as investigaes necessrias para o exerccio da referida
ao penal (...) (Investigao criminal direta pelo Ministrio Pblico: viso crtica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 177).

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ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


Ministrio Pblico foi um fim visado pela Constituio da Repblica. Observase, ainda, que a Constituio Federal, no seu inciso IX do artigo 129, asseverou
ser funo institucional do Ministrio Pblico exercer outras funes que lhe
forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade.

Se a persecuo penal judicial exige justa causa para sua propositura,
tal fato pressupe prvia colheita de contedo probatrio que revele a
materialidade e a autoria de determinado delito. Tal contedo probatrio
o meio de que se vale o Ministrio Pblico para cumprir sua finalidade
constitucional de titular da ao penal pblica . A relao de meio (angariar
contedo probatrio-justa causa) e fim (propor a ao penal pblica) , pois,
evidente3.

O Supremo Tribunal Federal j se manifestou diversas vezes a
respeito da aplicao do princpio dos poderes implcitos no sistema jurdico
ptrio: princpio basilar da hermenutica constitucional o dos poderes
implcitos, segundo o qual, quando a Constituio Federal concede os fins,
d os meios 4.

Fazendo-se ilao da teoria dos poderes implcitos com a teoria do
Poder Constituinte, pode-se concluir que dizer que quando a Constituio
atribui a determinado rgo um fim a ser atingido, ou competncia para
realizar alguma atividade, igualmente confere os meios e poderes necessrios
sua execuo. Logo, o titular do poder constituinte, que o povo, quando
Alexandre de Moraes expe a incorporao da teoria dos poderes implcitos ao ordenamento
jurdico brasileiro, especificamente em relao s competncias implcitas conferidas ao
Ministrio Pblico para que possa cumprir sua misso constitucional: Incorporou-se em
nosso ordenamento jurdico, portanto, a pacfica doutrina constitucional norte-americana
sobre a teoria dos poderes implcitos inherent powers , pela qual no exerccio de sua misso
constitucional enumerada, o rgo executivo deveria dispor de todas as funes necessrias,
ainda que implcitas, desde que no expressamente limitadas (Myers v. Estados Unidos US
272 52, 118), consagrando-se, dessa forma, e entre ns aplicvel ao Ministrio Pblico,
o reconhecimento de competncias genricas implcitas que possibilitem o exerccio de sua
misso constitucional, apenas sujeitas s proibies e limites estruturais da Constituio
Federal. Entre essas competncias implcitas, parece-nos que no poderia ser afastado o poder
investigatrio criminal dos promotores e procuradores (...) (Em defesa da independncia do
Ministrio Pblico. Portal do governo do Estado de So Paulo. Disponvel em: <http://www.
justica.sp.gov.br/Modulo.asp?Modulo=81>. Acesso em: 8 mar. 2012).
STF, RE 468523, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009,
DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-03 PP-00580 RT v. 99,
n. 895, 2010, pg.536-544 JC v. 36, n. 120, 2010, p.144-160; STF, HC 91661, Relator(a): Min.
ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 10/03/2009, DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC
03-04-2009 EMENT VOL-02355-02 PP-00279 RTJ VOL-00211- PP-00324 RMDPPP v. 5, n. 29,
2009, pg.103-109 LEXSTF v. 31, n. 364, 2009, p.339-347 RMP n. 43, 2012, p.211-216.

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desistncia da adoo
asseverou caber privativamente ao Ministrio Pblico o poder-dever de

filtrar os fatos sociais penalmente relevantes e lev-los ao Poder Judicirio,
forneceu os instrumentos para que esse filtro seja apto a ajudar a construir
uma sociedade cada vez mais justa, livre e solidria, cumprindo sua funo de
zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia
pblica aos direitos assegurados na Constituio, em especial o direito que
todo cidado tem segurana pblica. Destarte, o Ministerio Pblico pode
as medidas necessrias a sua garantia, como assim determina o inciso II do
artigo 129 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.



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Alm da teoria dos poderes implcitos estar contida no inciso I do
artigo 129 da CF/88, extrai-se de alguns dos demais incisos deste dispositivo
constitucional sua presena deduzida por meio de uma interpretao lgicosistemtica.

O inciso II do artigo 129 da CF estabelece que funo institucional
do Ministrio Pblico zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos
servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio,
promovendo as medidas necessrias a sua garantia. Observa-se que, dentre
os servios de relevncia pblica assegurados na Constituio Federal est o
atinente segurana pblica.

Se funo do Ministrio Pblico zelar pela segurana pblica e
promover as medidas necessrias a sua garantia, assim como incumbido de
selecionar os fatos penais relevantes e buscar sua responsabilizao (como
titular da ao penal), decorre da exegese lgico-sistemtica que possa o
Ministrio Pblico investigar crimes que reputar de maior repercusso ou
que no tenham sido devidamente investigados. Isto para, como titular da
ao penal, poder encontrar a justa causa que justifique a demanda penal,
sendo esta a medida necessria a que se refere o inciso II do artigo 129 da
Constituio da Repblica.

O inciso III do artigo 129 da CF estabelece que funo institucional
do Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para
a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos.

Se no curso das investigaes do procedimento de natureza
administrativa realizadas pelo Ministrio Pblico tiverem sido angariados
elementos probatrios do cometimento de algum fato criminoso, e acaso
fosse negado o poder de investigao ao Ministrio Pblico, estar-se-ia

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1. Apresentao
2. Entrevista
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obstando a ao penal pblica, apesar de presentes todos os elementos de

prova produzidos no mbito do procedimento de natureza administrativa.
Isto tudo apenas para enviar polcia, mediante requisio de inqurito
policial, tambm de natureza administrativa. Assim, ficaria o titular da ao
penal pblica vinculado e submisso ao desenrolar desta investigao, no
obstante repita-se haver todos os elementos probatrios suficientes
seja para o ajuizamento da ao penal pblica seja para o arquivamento do
caso penal. Alis, acaso a polcia no desempenhasse adequadamente a sua
funo, a prpria ao penal pblica restaria prejudicada ou, no mnimo,
protelada sem justa razo, impedindo o Ministrio Pblico de cumprir sua
atribuio constitucional de titular da ao penal pblica e de garantir a
segurana pblica, em prejuzo das vtimas dos crimes, da devida tutela aos
bens jurdicos e prpria sociedade.

Outro inciso do artigo 129 que merece especial ateno em relao
ao reconhecimento da teoria dos poderes implcitos o de nmero VI, que
determina ser funo institucional do Ministrio Pblico expedir notificaes nos
procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e
documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva.

Quando tal dispositivo constitucional se refere a procedimentos
administrativos de sua competncia, na forma da lei complementar
respectiva, quer evidenciar duas questes: i) o Ministrio Pblico possui
atribuio para a instaurao de procedimentos de natureza administrativa;
ii) essas atribuies so regulamentadas por lei complementar.

A Lei Complementar 75/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico
da Unio), no artigo 8, inciso V, regulamenta o dispositivo constitucional,
estabelecendo expressamente caber ao Ministrio Pblico realizar
inspees e diligncias investigatrias, assim no sendo diferente na Lei
8.625/93 (Lei Orgnica Nacional dos MPs estaduais), por fora do artigo
80, que remete aplicao subsidiria da Lei Complentar 75/935. Verifica(...) 3. A legitimidade do Ministrio Pblico para a colheita de elementos probatrios essenciais
formao de sua opinio delicti decorre de expressa previso constitucional, oportunamente
regulamentada pela Lei Complementar n. 75/1993 (art. 129, incisos VI e VIII, da Constituio
da Repblica, e art. 8., incisos V e VII, da LC n. 75/1993). Precedentes. 4. A Polcia Judiciria
no possui o monoplio da investigao criminal, possuindo o Ministrio Pblico legitimidade
para determinar diligncias investigatrias. Inteligncia da Lei Complementar n. 75/93 e do
art. 4., pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal. Precedente. 5. consectrio lgico
da prpria funo do rgo ministerial - titular exclusivo da ao penal pblica - proceder
realizao de diligncias investigatrias pertinentes ao respectivo mbito de atuao, a fim
de elucidar a materialidade do crime e os indcios de autoria (...) (STJ, HC 195.901/DF, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012).

31
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
se, ainda, que o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP) expediu

resoluo disciplinando o procedimento investigatrio criminal (Resoluo
n. 13, de 2 de outubro de 2006), sendo que, no mbito dos Estados, h
regulamentos administrativos acerca do tema. Alm disso, o artigo 4,
pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, expressamente, prev que
a polcia judiciria no possui o monoplio da investigao criminal, j que
a competncia atribuda polcia judiciria para instaurar inqurito policial
no exclui a atribuio de outras autoridades a quem por lei seja cometida a
mesma funo investigatria6.
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo


Nesse sentido, o 8 Congresso das Naes Unidas sobre o Delito,
realizado em Havana, em 1990, aprovou a diretriz pela qual os membros do
Ministrio Pblico devem desempenhar papel ativo no procedimento penal,
includa a iniciativa do procedimento e, nos termos da lei ou da prtica local,
na investigao dos crimes, na superviso da legalidade dessas investigaes,
na superviso das execues judiciais e no exerccio de outras funes como
representantes do interesse pblico.


Isaac Sabb Guimares

Importante considerar, para combater o argumento de que haveria
um comprometimento da imparcialidade no processo penal quando se
permite ao Ministrio Pblico investigar, que a natureza jurdica tanto
do procedimento investigatrio criminal, quanto do inqurito policial
de procedimento administrativo. Assim, eventuais vcios constantes
desses procedimentos no afetam a futura ao penal, posto que a sua
finalidade apenas de colher elementos de informao relativos autoria
e materialidade da infrao penal. Tais elementos, caso seja ajuizada
a ao penal pblica, quando da formao da relao jurdica processual,
obrigatoriamente, devem ser submetidos s garantias fundamentais do
contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal, inerentes ao
processo criminal. Logo, eventuais ilcitos cometidos na fase investigatria
podero ser controlados pelo Estado-juiz, no causando nenhum prejuzo
defesa do acusado.



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica

Saliente-se, ainda, algumas das caractersticas do inqurito policial,
previstas expressamente no Cdigo de Processo Penal. uma pea escrita
5. Resenha
Alaor Leite


STJ, REsp 998.249/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe
30/05/2012; HC 151.415/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2011,
DJe 02/12/2011; RHC 24.472/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
15/09/2011, DJe 17/10/2011; EDcl no RHC 18.768/PE, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe 31/03/2008.
6

32
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


(artigo 9 do CPP), instrumental (instrumento utilizado pelo Estado para

colher elementos de informao quanto autoria e materialidade).
dispensvel, podendo o titular da ao penal dispens-lo se contar com
elementos autnomos (artigo 27, 39, 5, ambos do CPP). inquisitivo
(caracterstica mais importante para a presente abordagem), no qual no
h ampla defesa e contraditrio (artigo 107/CPP no sendo possvel a
oposio de suspeio das autoridades que presidem e oficiam no inqurito).
indisponvel, no podendo o delegado ou a autoridade que o preside
determinar o arquivamento de autos de inqurito policial, na medida em
que o titular da ao penal o Ministrio Pblico.

A propsito, a Presidente Dilma Rousseff, pela Mensagem n. 251,
de 20 de junho de 2013, vetou o artigo 2, par. 3, da Lei 12.830/2013, que,
ao dispor sobre a investigao criminal conduzida pelo Delegado de Polcia,
asseverava: 3 O delegado de polcia conduzir a investigao criminal
de acordo com seu livre convencimento tcnico-jurdico, com iseno e
imparcialidade. Porm, a Presidente, de forma acertada, no sancionou tal
dispositivo, uma vez que geraria conflito com as atribuies investigativas de
outras instituies, previstas na Constituio Federal e no Cdigo de Processo
Penal, violando a convivncia harmoniosa entre as instituies responsveis
pela persecuo penal.

Ora, a colheita dos elementos probatrios na fase investigatria
pr-processual no se submente s garantias do contraditrio e ampla
defesa, em razo de seu carter inquisitrio, voltado mera comprovao
da materialidade e de indcios de autoria do crime. Perceba-se que se trata
de um juzo de probabilidade que, se positivo, servir para o ajuizamento da
ao penal pblica e, se negativo, implicar o arquivamento do procedimento
administrativo (inqurito policial ou procedimento investigatrio criminal).
No h razo nem lgica antecipar as garantias judiciais para impedir
a realizaao de juzo provisrio quando no h manifesto prejuzo para o
indiciado que, em casos excepcionais, pode recorrer ao Poder Judicirio para
controlar a legalidade da investigao ou, caso venha a ser formalmente
acusado, poder defender-se perante o rgo judicial imparcial, a
quem incumbir conduzir o caso penal com a observncia das garantias
fundamentais das partes.

Tendo natureza de procedimento administrativo tanto o inqurito
policial quanto o procedimento investigatrio criminal, verifica-se que no
h que se falar em prejuzo da imparcialidade na investigao realizada pelo
Ministrio Pblico. Os elementos probatrios produzidos pela polcia ou pelo

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1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
Ministrio Pblico no so absolutos e, alis, sequer so consideradas provas

(j que no so suficientes, por si s, para o juzo de condenao7), podendo
o acusado produzir todas as provas permitidas ao longo do processo penal,
sob o crivo constitucional do devido processo legal, e devendo o Ministrio
Pblico se desincumbir adequadamente do nus da prova da acusao.
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia
2.3. O controle externo da polcia pelo Ministrio Pblico

desistncia da adoo

O inciso VII do artigo 129 da CF estabelece que funo institucional
do Ministrio Pblico exercer o controle externo da atividade policial, na
forma da lei complementar mencionada no artigo anterior.



Cumpre ressaltar que, ao regulamentar o referido inciso VII, a Resoluo
20 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, a qual disciplina o artigo 9 da
Lei Complementar n 75/93 e o artigo 80 da Lei n 8.625/93, estabelece, no
mbito do Ministrio Pblico, o controle externo da atividade policial, prev
que: 1 Incumbe, ainda, aos rgos do Ministrio Pblico, havendo fundada
necessidade e convenincia, instaurar procedimento investigatrio referente a
ilcito penal ocorrido no exerccio da atividade policial.

Isaac Sabb Guimares


Com efeito, no poderia o Ministrio Pblico cumprir, adequadamente,
o dever atribudo pelo Poder Constituinte de exercer o controle externo da
atividade policial se no pudesse investigar os crimes praticados pelos agentes
policiais no exerccio de sua atividade. Logo, o inciso VII do artigo 129 da
Constituio Federal comprova e reafirma a importncia da teoria dos poderes
implcitos e dos poderes investigatrios do Ministrio Pblico.


Mauro Srgio Rocha
3. Poder Constituinte Originrio
4. Seo Estudante
ao civil pblica

A elaborao de uma Lei Fundamental exige a criao de um poder
que seja capaz e legtimo de assim o fazer. Poder este que representa o povo
e se estabelece para formalizar sua vontade, implementando a estrutura
jurdica que vai passar a representar o prprio Estado, regulamentando suas
relaes com a sociedade. o Poder Constituinte.
5. Resenha
Alaor Leite


STF, HC 114592, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em

12/03/2013, PROCESSO ELETRNICO DJe-057 DIVULG 25-03-2013 PUBLIC 26-03-2013; STF, HC
103660, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/11/2010,
DJe-066 DIVULG 06-04-2011 PUBLIC 07-04-2011 EMENT VOL-02498-01 PP-00073.

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1. Apresentao
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4. Seo Estudante
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5. Resenha
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Uma questo de grande importncia, que necessrio ponderar, diz
respeito manifestao do Poder Constituinte Originrio: finalizado o texto
constitucional, est a atividade do Poder Constituinte Originrio esgotada?

Muito embora a atividade esteja esgotada, tendo em vista j ter
cumprido sua funo de formalizao do Poder Constituinte Material, sua
manifestao no encontra fim na promulgao e publicao deste texto,
pois a soberania do Estado no se manifesta somente no momento inicial
ou no primeiro ato do processo, nem s no momento final de decretao da
Constituio formal, mas tambm no vnculo de todos os atos e no conjunto
de todos os rgos que neles intervm8.

Pela previso de limites implcitos e expressos aos poderes
constitudos, o Poder Constituinte Originrio exterioriza sua constante
existncia. Esses limites por ele colocados no podem ser modificados por
qualquer dos poderes constitudos, seno somente por um novo Poder
Constituinte Material.

Emmanuel Joseph Sieys (1748-1836) considerado o precursor
de toda a Teoria Clssica do Poder Constituinte. O jurista francs atuou na
constituinte da Revoluo Francesa como membro do comit da Constituio
e Presidente da Assemblia Constituinte9.

A teoria de Sieys representou importante papel na mudana de
paradigma ocorrida no final do sculo XVIII, transio fundamental que se
verificou e deu incio a busca de um novo modelo de Estado. A originalidade
das ideias de Sieys foi ter criado a concepo de Poder Constituinte
Originrio e a diferenciado dos poderes constitudos10. Este poder reestrutura
a distribuio de competncia entre os rgos governamentais e fornece os
subsdios para a criao de um novo tipo de sociedade11.

O tema da titularidade do Poder Constituinte Originrio um
dos mais importantes dentro da Teoria Geral do Poder Constituinte, pois
est ligado a quem efetivamente ir criar a Lei Maior, estruturadora de
todo o sistema normativo de um Estado, sendo o norte orientador para a
compreenso da prpria legitimidade de um regime poltico12.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3 ed., Tomo II, Coimbra: Coimbra, 1996. Pg. 74
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 11.
10
AGRA, Walber de Moura. Fraudes Constituio: Um atentado ao Poder Reformador. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 101.
11
Idem, ibidem.
12
BARACHO, Jos de Oliveira. Teoria geral do Poder Constituinte. Revista de Informao
Legislativa. Braslia, ano 19, abr./jun., 1982, p. 49.
8
9

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5. Resenha
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4. Poder Constituinte Reformador

O Poder Constituinte Reformador consiste no poder institudo pelo
Poder Constituinte, cuja funo de modificar o texto constitucional, de
modo a permitir sua atualizao frente aos novos anseios da sociedade.
Assim, sendo a Constituio a base jurdica fundamental de um Estado, fruto
de um processo constituinte, no pode deixar de regulamentar o meio pelo
qual abarcar a constante evoluo social.

O Poder Reformador, considerado como um poder constitudo
pelo Poder Constituinte, tem sua natureza estritamente jurdica, pois toda
sua estrutura e modo de atuao, para que possa cumprir sua funo
modificadora da Lei Fundamental, advm da Constituio13.

Fcil se torna perceber a distino entre a natureza do Poder Reformador
e a do seu criador, Poder Constituinte. Quando da criao do ordenamento
jurdico, cuja Constituio representa a materializao, institudo um Poder
responsvel por atualizar o texto constitucional frente evoluo social. Esta
instituio se d por meio de bases normativas, cuja amplitude e limites esto
expressa ou implicitamente traados pelo potestas constituens.

Dentre as caractersticas encontradas no Poder Reformador,
pode-se destacar trs que expressam verdadeiros atributos com os quais
esse poder manifesta sua atuao. Se o Poder Constituinte tem como
caractersticas principais a inicialidade, a autonomia e o fato de ser ele
ilimitado juridicamente, o Poder Reformador tem como atributos o fato de
ser ele derivado, condicionado e subordinado.

Configurado como um poder constitudo, o Poder Reformador recebe
sua competncia material delimitada pelo Poder Constituinte, caracterizando
sua subordinao. Concomitantemente, recebe preestabelecido o modus
operandi pelo qual ir modificar o texto constitucional, o que vem a transparecer
sua condicionalidade. Estando hierarquicamente inferior ao potestas
constituens e superior aos demais poderes constitudos, o Poder Reformador
sofre limitaes, e estas, em compasso com sua natureza, apresentam-se sob
o aspecto jurdico. Tm-se as limitaes temporais, circunstanciais e materiais,
sendo que para o presente estudo interessam apenas as ltimas.
13
O Poder Constituinte Originrio, oriundo de fatos sociais, estabelece uma norma de
direito, a Constituio; o Poder Reformador deriva-se de uma norma jurdica, o Texto Magno,
reformulando-o, no saindo do mbito jurdico (Walber de Moura Agra. Op. cit., p. 130).

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5. Resenha

Os limites materiais expressos, tambm chamados de clusulas
ptreas, imutveis, irreformveis, eternas, intocveis ou intangveis. o
contedo constitucional que o Poder Constituinte, explicitamente, considera
como o pilar principiolgico do sistema constitucional, cuja alterao no
poder ser procedida pelo Poder Reformador, mas to somente por um novo
Poder Constituinte. So clusulas estabelecendo a imutabilidade total ou
parcial da Constituio.

No Direito brasileiro, a Constituio Federal de 1988, no seu artigo
60, pargrafo 4, qualificou quatro contedos constitucionais como clusulas
ptreas, quais sejam, a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto,
universal e peridico, a separao dos Poderes e os direitos e garantias
individuais.

Os limites materiais implcitos representam o contedo
constitucional cuja modificao no pode ser procedida pelo Poder
Reformador, em virtude de que altera substancialmente o sistema
constitucional criado pelo Poder Constituinte. No estando expressamente
previstos na Constituio, eis o porqu da sua denominao, so
identificados como fazendo parte do cerne constitucional, trazendo
consigo valoraes cuja alterao acarretaria em uma verdadeira fraude
Lei Fundamental. Caracterizam estas limitaes implcitas, conjuntamente
com as expressas, o verdadeiro esprito da Constituio.14 Em uma anlise
teleolgica, sua existncia e identificao se apresentam como peas
imprescindveis para a busca da eficcia das clusulas ptreas expressas no
texto constitucional.

So considerados exemplos de limites materiais implcitos a
titularidade do Poder Reformador, bem como os procedimentos e limites da
emenda e reviso15.

Assim sendo, os limites materiais, temporais e circunstanciais
encontrados na Constituio de um Estado no podem ser afastados via
reforma constitucional, porque, se assim o fosse, permitir-se-ia ao Poder
Reformador a possibilidade de libertar-se das condies impostas pelo Poder
constituinte ao seu exerccio.
Alaor Leite


AGRA, Walber de Moura. Idem, p.176.

Conferir, entre outros: BULOS, Uadi Lammgo. Op. cit., p. 38; AGRA, Walber de Moura. Op.
cit., p. 177; SILVA, Jos Afonso Da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2012, p. 69.
14
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5. Resenha
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5. O poder investigatrio do Ministrio Pblico como clusula ptrea

5.1. O contedo da Proposta de Emenda Constitucional 37/2011
(PEC 37/2011)

A Proposta de Emenda Constitucional 37/2011, que foi conhecida
popularmente como PEC da Impunidade, foi um projeto legislativo
apresentado pelo Deputado Federal Lourival Mendes (PT do B do Maranho),
cujo objeto era, por meio de Proposta de Emenda Constitucional, restringir o
poder de investigao criminal polcia federal e civil, retirando-o de outras
organizaes, dentre elas o Ministrio Pblico. Seu texto original pretendia
acrescentar o 10 ao artigo 144 da Constituio Federal, nos seguintes
termos: Artigo 144 (...) 10. A apurao das infraes penais de que tratam
os 1 e 4 deste artigo incumbe privativamente s polcias federal e civis
dos Estados e do Distrito Federal, respectivamente.

Em que pese seu texto ter sofrido temperamentos no curso de sua
tramitao na Cmara de Deputados, seu cerne permaneceu o mesmo, isto
, o de atribuir privativamente s funes de apurao das infraes penais
s polcias civil e federal.

O Projeto de Emenda foi apresentado sob o argumento de o
Ministrio Pblico, ao realizar investigaes na rea criminal, estar causando
grandes problemas ao processo jurdico no Brasil, sendo alegado no dispor
o Ministrio Pblico de conhecimentos tcnico-cientficos, prprios das
instituies policiais, e que tal propsito estaria fundamentado no direito
fundamental do investigado ao devido processo legal.

Aps as manifestaes populares de Junho de 2013, pedindo rigor
no combate corrupo, a PEC 37/11 foi levada votao no Plenrio da
Cmara dos Deputados e rejeitada pela imensa maioria dos parlamentares.
Foram com duas abstenes, 430 (quatrocentos e trinta) votos contrrios
e apenas 09 (nove) votos favorveis. Os nicos que votaram a favor da PEC
37 foram os deputados Mendona Prado (DEM do Sergipe), Joo Lyra (PSD
de Alagoas), Bernardo Santana de Vasconcellos (PR de Minas Gerais), Srgio
Guerra (PSDB de Pernambuco), Valdemar Costa Neto (PR de So Paulo),
Eliene Lima (PSD de Mato Grosso), Joo Campos (PSDB de Gois) e o Abelardo
Lupion (DEM do Paran).


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5.2. A diminuio do poder investigatrio do Ministrio Pblico

como violao de garantia fundamental individual e de clusula
ptrea expressa

As clusulas ptreas ou limites materiais expressos representam
contedo constitucional que o Poder Constituinte, explicitamente, considera
como o pilar principiolgico do sistema constitucional, cuja alterao no
poder ser procedida pelo Poder Reformador, mas to somente por um novo
Poder Constituinte, ou seja, por uma nova Constituio Federal.

A Constituio Federal de 1988, no seu artigo 60, pargrafo 4,
inciso IV, qualificou como clusula ptrea os direitos e garantias individuais,
que esto expressamente estabelecidos no artigo 5 da Constituio da
nossa Repblica. No seu inciso XXXV, estabelece que a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Significa dizer que
no pode haver lei, em sentido amplo, que exclua da apreciao do Poder
Judicirio a resoluo de um conflito.

No mbito criminal, o Cdigo Penal e as leis penais especiais
estabelecem diversas leses e ameaas de leses a direito punidas conforme
as penas estipuladas pelo ordenamento jurdico. O conflito penal surge
quando praticada conduta humana que a lei define como crime e para a qual
prev uma pena. conflito entre o dever de punir do Estado e o interesse de
liberdade do autor da conduta.

Todavia, tais leses ou ameaas de leses a direitos no podem
ser punidas seno por meio da atividade jurisdicional. Significa dizer que
o conflito penal no pode ser resolvido espontaneamente, como acontece
com os conflitos no penais. O processo penal judicial indispensvel para o
reconhecimento da existncia de delitos e para a aplicao de sanes. Nesse
contexto, a ao penal que impulsiona a jurisdio penal, ressaltando-se
que a regra a da Ao Penal Pblica, havendo muito poucos casos de Ao
Penal Privada. Assim, a ao penal se materializa no processo penal.

O artigo 129, inc. I, da Constituio Federal, estabelece ser funo
institucional do Ministrio Pblico promover, privativamente, a ao penal
pblica, na forma da lei.

Considerando que o Ministrio Pblico que tem o dever e a
exclusividade de levar apreciao do Poder Judicirio as leses e ameaas

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de leses qualificadas como crimes pelo ordenamento jurdico, e deve

filtrar os fatos sociais penalmente relevantes para lev-los s consequncias
jurdicas por meio do Poder Judicirio, certo que, acaso se pretenda
(inconstitucionalmente) retirar ou diminuir o poder investigatrio do
Ministrio Pblico, estaria sendo violada a garantia fundamental individual
contida no inciso XXXV do art. 5 da Constituio da Repblica. Isto porque
o Ministrio Pblico estaria sendo impossibilitado de cumprir sua misso
constitucional de levar o fato criminoso (leso ou ameaa de leso a direito)
anlise do Poder Judicirio. Afinal, sem tal poder, no teria meios de angariar
provas para demonstrar a sua pretenso, especialmente nas hipteses em
que a autuao policial omissa ou deficitria, com prejuzo do exerccio do
legtimo direito de punir do Estado, em prol da defesa do interesse difuso
segurana pblica.

No poder, como titular da ao penal, levar apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa de leso no mbito penal se no tiver meios de
tomar conhecimento e provar os fatos criminosos que sero objetos da ao
penal. Logo, violaria do inciso XXXV do artigo 5 da Constituio da Repblica
qualquer tentativa de diminuir o poder investigatrio do Ministrio Pblico, e,
consequentemente, implicaria contrariar clusula ptrea expressa, prevista
na Constituio Federal de 1988, no seu artigo 60, pargrafo 4, inciso IV.

5.3. O Poder Investigatrio do Ministrio Pblico como clusula

ptrea implcita


Os limites materiais implcitos representam o contedo constitucional
cuja modificao no pode ser procedida pelo Poder Reformador, em virtude
de que altera substancialmente o sistema constitucional criado pelo Poder
Constituinte.
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Na histria recente do constitucionalismo brasileiro, houve vrias
tentativas de burlar essas barreiras impostas pela Constituio, salientandose, como exemplos, as teses da dupla reviso e na possibilidade de uma nova
reviso constitucional.

A tese da dupla reviso pode ser considerada como tentativa
evidenciada de fraudar o potestas constituens de 1988. Seu modo de atuao
se apresentou camuflado, estruturado em dois momentos. Sustentouse que no haveria nenhum bice jurdico de, em um primeiro momento,

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alterar, via Emenda, o dispositivo constitucional que se refere e qualifica de

imutveis as clusulas ptreas, para, em um segundo momento, por meio
de outra Emenda, modificar o contedo de cada uma delas, j que no se
encontrariam mais no texto constitucional como imutveis.

Caso fosse adotada essa tese dentro do ordenamento jurdico ptrio,
no haveria porque se cogitar da rigidez constitucional nem, tampouco, de
quaisquer limites impostos ao Poder Reformador se ele mesmo pudesse se
desvencilhar das restries que lhes so impostas pelo Poder Constituinte.
Considerando que a existncia dessas limitaes flagrantemente presente
no atual sistema constitucional brasileiro, ilgico se torna sustentar esta tese,
uma vez que visa flexibilizar o que expressamente considerado imutvel
pelo potestas constituens.

Outra manifestao da crise constitucional se d por meio da tese
de uma nova Reviso ao texto da Lei Fundamental brasileira. Com vistas a
provocar uma mudana substancial na Constituio, sem ter de se submeter
ao procedimento e qurum privilegiados da Emenda Constitucional, j foi
defendido que uma nova reviso no encontraria bice na Constituio
de 1988. Nesse sentido, lembre-se da Proposta de Emenda Constitucional
aprovada pela Comisso de Constituio e Justia e Redao do Congresso
Nacional, sob o n 554-A/9716.

Advogava-se que a Reviso seria um modo permanente de
alterao do texto constitucional e de estar previsto no Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias no significava ser ela um instituto de modificao
transitrio.

No entanto, normatizada no Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias (ADCT), a Reviso representava uma maneira de adaptao do
texto constitucional realidade social aps certo lapso de tempo de sua
promulgao. Era instrumento transitrio a ser exercido uma s vez, pois
assim sua natureza, em conformidade ao que foi estabelecido pelo Poder
Constituinte.

Com efeito, a referida proposta de emenda no encontrou respaldo
no sistema constitucional brasileiro, pois visava alterar, por meio de um
poder constitudo, isto , o Poder Reformador, o que foi estabelecido pelo
16
AGRA, Walber de Moura. Op. cit., p. 191.

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Poder Constituinte em carter transitrio e, portanto, somente era para ser

exercido uma s vez.

De qualquer modo, as clusulas ptreas implcitas apresentam-se
como peas imprescindveis para a busca da eficcia das clusulas ptreas
expressas no texto constitucional.

Considerando que, para a eficcia da clusula ptrea expressa
prevista no inciso XXXV do artigo 5 da Constituio da Repblica, no seu
mbito penal, imprescindvel manter o poder investigatrio do Ministrio
Pblico, lgico deduzir que tal poder investigatrio uma clusula ptrea
implcita, pois a sua supresso redundaria indiretamente - na violao
da garantia da inafastabilidade da apreciao judicial (que uma clusula
ptrea expressa; art. 60, par. 4, inc. IV, da CF).

Se o titular do Poder Constituinte, que o povo, asseverou caber
privativamente ao Ministrio Pblico o poder-dever de filtrar os fatos sociais
penalmente relevantes e lev-los ao Poder Judicirio, pretendeu-se fornecer
os instrumentos, que, no caso, so seus poderes investigatrios, para que
esse filtro o mais apto a ajudar a construir uma sociedade cada vez mais
justa, livre e solidria.

Se modificar a titularidade da ao penal pblica viola o potestas
constituens de 1988, esvaziando o contedo e esprito da Lei Fundamental,
a retirada do seu instrumento de trabalho para viabilizar o exerccio desta
atribuio tambm contraria a vontade do Poder Constituinte, pois impede
que cumpra sua obrigao constitucional, caracterizando-se uma verdadeira
fraude Constituio Federal de 1988.

O artigo 127 da Constituio Federal assevera ser o Ministrio
Pblico instituio permanente, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica
e do regime democrtico.

O inciso II do artigo 129 da Constituio Federal estabelece que
funo institucional do Ministrio Pblico zelar pelo efetivo respeito dos
Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados
nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia.
Observa-se que, dentre os servios de relevncia pblica assegurados na Lei
Fundamental, est o atinente segurana pblica. Segurana Pblica um
direito fundamental social (art. 6/CF).

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A investigao criminal, pelo Ministrio Pblico, medida
imprescindvel no s para assegurar a segurana pblica, mas tambm para
defender a ordem jurdica e o regime democrtico (art. 127/CF).

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5.4. A PEC 37/2011 como uma violao do princpio da proibio

do retrocesso social.

O princpio da proibio de retrocesso social um mandado de
otimizao, de alto grau de abstrao, prprio dos princpios. Apesar de
no estar expressamente consignado na Constituio, pode ser extrado do
sistema constitucional (art. 5, par. 2, CF), pois est intrinsicamente ligado
proteo dos direitos fundamentais sociais (art. 6/CF)17.

A ideia da proibio do retrocesso legal/social est diretamente ligada
ao constitucionalismo dirigente, que estabelece as tarefas de ao futura ao
Estado e sociedade, com a finalidade de dar maior alcance aos direitos
sociais e diminuir as desigualdades18. Como consequncia dessa realidade,
a legislao e as decises judiciais no podem abandonar os avanos que
se deram ao longo dos tempos de aplicao do direito constitucional na
concretizao dos direitos fundamentais sociais.

Ainda no se pode olvidar que os direitos fundamentais sociais,
ao estarem relacionados com os bens ligados sobrevivncia e com o
desfrute das condies materiais mnimas que possibilitam o exerccio
real da autonomia e da liberdade, interessam potencialmente a todas
as pessoas. Contudo, a sua proteo interessa, de maneira especial, aos
membros mais excludos da sociedade, cujo acesso aos recursos materiais
reduzido ou mesmo inexistente19. Tal caracterstica deve ser ressaltada, pois
est diretamente relacionada com a questo da justia social, podendo-se
afirmar que a efetivao jurdica dos direitos sociais, como sendo o direito
dos mais necessitados20, exige o desenvolvimento de instrumentos para a
sua proteo.
17
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos fundamentais,
polticas pblicas e protagonismo judicirio. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2011.
18
CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e teoria da Constituio. Coimbra:
Almedina, 2006, p.177.
19
PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantias. Elementos para uma
reconstruccin. Madri: Editorial Trotta, 2007, p. 11-12.
20
Idem, ibidem.

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1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



Extrai-se da Constituio Federal de 1988 o princpio da proibio
de retrocesso social quando se analisa os princpios do Estado Social e
Democrtico de Direito, da dignidade da pessoa humana21, da mxima eficcia
e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, da segurana
jurdica e da proteo da confiana, do valor social do trabalho e da valorizao
do trabalho humano. Trata-se de imposio constitucional de ampliao dos
direitos fundamentais sociais, da reduo das desigualdades sociais e da
construo de uma sociedade cada vez mais justa, livre e solidria, levando-se
em considerao o argumento de que a negao desse princpio significaria
que o legislador (poder constitudo) poderia dispor livremente de decises,
ainda que em flagrante desrespeito vontade expressa do poder constituinte.

Ademais, a problemtica da proibio de retrocesso guarda ntima
relao com a noo de segurana jurdica, que est vinculada tambm com
a noo de dignidade da pessoa humana22 23.

O princpio da proibio de retrocesso social tem seu foco
no reconhecimento do grau de vinculao do legislador aos ditames
constitucionais relativos aos direitos sociais, significando que, uma vez
alcanado determinado grau de concretizao de uma norma constitucional
definidora de direito social, fica o legislador proibido de suprimir ou reduzir
essa concretizao sem a criao de mecanismo equivalente ou substituto.
Possui contedos positivo e negativo.
21
(...) devemos frisar que, apesar de as pessoas terem o direito poltico preocupao e
respeito iguais, segundo a concepo correta, tm um direito mais fundamental, porque mais
abstrato. Tm o direito de ser tratadas com a atitude que estes debates pressupem e refletem
o direito de serem tratadas como seres humanos cuja dignidade fundamentalmente
importante. Esse direito mais abstrato o direito a uma atitude o direito humano
bsico. O governo deve respeitar este direito humano bsico, mesmo quando no tem uma
compreenso correta dos direitos polticos mais concretos (...) (Ronald Dworkin. Justia para
Ourios. Coimbra: Almedina, 2012, p. 343).
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 436-437. Verificar, ainda: SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas notas em torno
da proibio de retrocesso na esfera dos direitos fundamentais. Direito & Justia, Porto Alegre
, v.32, n.1, jan./jun. 2006, p. 09-50.
22
23
Por sua vez, Jos Afonso da Silva reconhece indiretamente a existncia do princpio da
proibio de retrocesso social. Assevera que as normas constitucionais definidoras de
direitos sociais seriam normas de eficcia limitada ligadas ao princpio programtico, que,
muito embora tenham carter vinculativo e imperativo, exigem a interveno legislativa
infraconstitucional para a sua concretizao, vinculam os rgos estatais e demandam uma
proibio de retroceder na concretizao desses direitos. Cfr. Aplicabilidade das normas
constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 319.

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1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica

O contedo positivo consiste no dever do legislador manter-se
no propsito de ampliar, progressivamente e de acordo com as condies
oramentrias e jurdicas, o grau de concretizao dos direitos fundamentais
sociais estabelecidos na Constituio Federal. , pois, uma imposio
constitucional de avano social.

O contedo negativo, por outro lado, consiste na imposio do
poder constituinte ao poder legislativo (poder constitudo) de, ao elaborar
os atos normativos, respeitar a no supresso ou a no reduo do grau
de proteo e de eficcia normativa que os direitos fundamentais sociais j
tenham alcanado por meio da legislao infraconstitucional, sem que haja
uma justificativa proporcional ou razovel, ou seja, sem que haja substituto
equivalente ou de maior efetividade.

Assim, o princpio da proibio de retrocesso social tem carter
retrospectivo, na medida em que tem por escopo a preservao de um
estado de coisas relativas aos direitos fundamentais sociais j conquistados
contra a sua restrio ou supresso arbitrrias24.

Quando se aborda a relao existente entre o princpio da proibio
de retrocesso social, o poder investigatrio do Ministrio Pblico e a PEC 37,
preciso compreender bem o sentido e o alcance do direito fundamental
social segurana pblica.

O artigo 144 da Constituio Federal afirma que a segurana pblica
direito e responsabilidade de todos, o que permite concluir que toda a
sociedade tem responsabilidade na questo da segurana pblica.

O inciso II do artigo 129 da Constituio Federal estabelece que
funo institucional do Ministrio Pblico zelar pelo efetivo respeito
dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos
assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a
5. Resenha
Alaor Leite

24
(...) a Constituio no tem somente a tarefa de apontar para o futuro. Tem, igualmente, a
relevante funo de proteger os direitos j conquistados. Desse modo, mediante a utilizao
da principiologia constitucional (explcita ou implcita), possvel combater alteraes
feitas por maiorias polticas eventuais, que legislando na contramo da programaticidade
constitucional, retiram (ou tentam retirar) conquistas da sociedade (STRECK, Lnio Luiz.
Hermenutica jurdica e(m) crise. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001,
p.55).

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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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sua garantia. Ressalte-se que, dentre os servios de relevncia pblica

assegurados na Constituio Federal, est o atinente segurana pblica,
previsto no artigo 6 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil como
direito fundamental social.

Considerando que o poder investigatrio do Ministrio Pblico
medida necessria para garantir a segurana pblica, sua reduo ou
supresso representaria um retrocesso social no que diz respeito ao direito
fundamental social segurana pblica. Abandonar-se-ia os avanos que
se deram ao longo dos tempos no que diz respeito aplicao do Direito
Penal, cuja concretizao e efetividade se tornaram muito maior ao longo da
histria brasileira contempornea, com os poderes investigatrios atribudos
ao Ministrio Pblico.

Como exemplo dessa realidade, basta referir s constantes atuaes
dos GAECOs (Grupos de Atuao Especial de Combate ao Crime Organizado)
dos diversos Estados do pas, assim como a atuao do Ministrio Pblico
Federal, noticiadas inclusive nos veculos de comunicao25. Tal atividade
resultou em uma profunda represso corrupo, criminalidade elitizada
praticada pelos altos escales e, no raro, pelos prprios policiais, diminuindo
a impunidade de pessoas nunca antes demandadas na esfera criminal e que
sempre se julgaram acima da lei em razo da sua condio pessoal, poltica
ou econmica26.
25
QUEIROZ, Nouraide. Investigaes exitosas realizadas pelo Ministrio Pblico brasileiro.
Natal: Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte, 2013.
26
As consequncias do desempenho do Ministrio Pblico no jogo poltico e na administrao
pblica tornam-se cada vez mais visveis tanto para a classe poltica como para a sociedade.
incontestvel a presena de um ator poderoso, com capacidade de interferir naquilo que
se faz; no que deixa de fazer; na maneira como se faz; e com que recurso se faz. Nessa
medida, o administrador pblico, o servidor pblico, o legislador e tambm setores privados
tm sido constrangidos, obrigados a levar em conta a probabilidade de um integrante do
Ministrio Pblico venha a exercer a vigilncia. Com efeito, nos ltimos anos tm aumentado
significativamente iniciativas que procuram defender a probidade administrativa e a moralidade
pblica e, em consequncia, a srie de prticas genericamente chamadas de corrupo. Esses
desvios tm recebido ateno prioritria por parte de procuradores e promotores, tanto no
MP Federal quanto nos MP estaduais. As atuaes de procuradores da Repblica na apurao
de atos de improbidade e na defesa do patrimnio pblico tm alcanado repercusso poltica
e judicial. Bastaria lembrar os casos Sivam, Pasta Rosa, Marka, FonteCidam, sanguessugas,
mensalo, Daslu, para citar apenas os mais famosos. Da mesma forma, no mbito dos MP
estaduais so inmeras as investigaes sobre improbidade administrativa e os processos
iniciados, especialmente contra prefeitos, vereadores, secretarias e rgos municipais (Maria
Tereza Sadek. Ministrio Pblico. In: Corrupo. Ensaios e crticas. Org. Leonardo Avritzer et
alli. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2012, p. 457).

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5. Resenha
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No bastasse essa realidade para comprovar eventual retrocesso
social na segurana pblica, acaso fosse suprimido ou diminudo o poder
investigatrio do Ministrio Pblico, cabe destacar as srias limitaes
estruturais e polticas ainda existentes no mbito das polcias. Alis, por
estarem as polcias subordinadas ao Poder Executivo, nas investigaes
mais complexas, quando envolvem pessoas de grande poder poltico ou
econmico, importante a participao direta dos agentes do Ministrio
Pblico que, por possurem as garantias constitucionais da vitaliciedade
e da inamovibilidade (art. 128, inc. I, letras a e b, da C.F.) e no terem
vnculos diretos com nenhum dos poderes, renem melhores condies para
a conduo de investigaes. Tambm no se pode ignorar a realidade da
grande maioria das Polcias Civis, cuja falta de agentes policiais, a deficincia da
estrutura fsica e o enorme volume de procedimentos investigativos dificulta
o cumprimento dos prazos legais e torna absolutamente inconveniente o
monoplio da investigao criminal.

Acrescente-se ser importante referir o retrocesso social na segurana
pblica no que diz respeito s vtimas de crime, que deixariam de ter uma
instituio a quem recorrer no caso de abusos ou agresses policiais ou no
caso da inrcia ou retardo da polcia na investigao criminal, sendo evidente a
diminuio do nvel constitucional de proteo relativo ao direito fundamental
social segurana caso iniciativas como a PEC 37/11 fossem aprovadas em
manifesta oposio ao princpio da proibio de retrocesso social.
5.5. Regulamentao do poder investigatrio do Ministrio

Pblico (Projeto de Lei 5776/2013)

No dia 18 de junho de 2013, foi protocolado pela deputada Marina
SantAnna, do Partido dos Trabalhadores (PT), projeto de lei que regulamenta
a investigao criminal no Brasil, tendo ganhado nmero e passado a ser
conhecido como PL 5776 /2013.

Tal projeto traz como uma das novidades o inqurito penal, nova
denominao ao instrumento de que se utiliza o Ministrio Pblico para
registrar e angariar elementos para a apurao de infraes penais, hoje
chamado de Procedimento Investigatrio Criminal. O texto aduz que a
investigao criminal ser materializada em inqurito policial ou o inqurito
penal, este quando for presidido pelo membro do Ministrio Pblico,
somente nos casos de Ao Penal Pblica.

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5. Resenha
Alaor Leite


Segundo o texto do projeto de Lei 5776, o inqurito policial e o
inqurito penal so instrumentos de natureza administrativa e inquisitorial,
instaurados e presididos pela autoridade policial e pelo membro do Ministrio
Pblico com atribuio criminal, respectivamente.

Alm disso, o Ministrio Pblico e o juiz continuariam com as
atribuies de requisitar a instaurao de inqurito policial polcia, dispondo
o projeto de formas de interao do parquet com os rgos tcnicos que
colaboram com a apurao das infraes penais.

Outra novidade a atuao conjunta da polcia e do Ministrio
Pblico, prevendo a possibilidade da celebrao de acordos de cooperao
ou entendimentos entre a autoridade policial e o membro do Ministrio
Pblico, sendo, neste caso, as diligncias decididas em comum acordo e as
medidas cautelares ajuizadas pelo Ministrio Pblico ou por representao
da autoridade policial.

O Projeto tambm prope a tramitao direta do inqurito policial
entre a Polcia e o Ministrio Pblico durante as investigaes, sem haver
previso de, ordinariamente, passar pelo juiz, passando a ter prazo de, no
mximo, 90 dias, mesmo prazo para as investigaes do Ministrio Pblico,
por meio do inqurito penal, devendo ser este prazo reduzido a 10 dias no
caso do investigado estar preso.

O artigo 5 do projeto prev a possibilidade do membro do
Ministrio Pblico, no transcorrer da investigao criminal, formalizar acordo
de imunidade ou delao premiada com o investigado ou indiciado, com a
participao de seu advogado, ou do defensor pblico, assim como sobrestar
a propositura da ao penal, por at um ano, atendido o interesse pblico da
convenincia da persecuo criminal, sempre mediante controle judicial, com
aplicao do procedimento previsto no seu artigo 43, caput e pargrafo nico.

O projeto, ainda, revoga os artigos 28 do Decreto-lei n 3.869 (Cdigo
de Processo Penal) e 66 da Lei n 5.010/66, normas que dizem respeito s
investigaes criminais.

Existem outros cinco projetos de lei que foram apensados ao Projeto
de Lei 5776/13 (Projetos de Lei 5789/13, 5816/13, 5820/13, 5837 e 6057/13),
por tratarem exatamente dessa matria, propondo regulamentao diversa
do que a exposta sucintamente acima.

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2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

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Os debates sero longos e surgiro ideias antagnicas, sendo
imprescindvel ressaltar que qualquer tentativa de diminuir o poder
investigatrio do Ministrio Pblico viola o inciso XXXV do artigo 5 da
Constituio da Repblica e, consequentemente, fere a clusula ptrea
expressa prevista na Constituio Federal de 1988, no seu artigo 60,
pargrafo 4, inciso IV. Isto porque no poder o Ministrio Pblico, como
titular da ao penal, levar apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa
de leso no mbito penal se no tiver meios de tomar conhecimento e
provar os fatos criminosos que sero objetos da ao penal, sendo o poder
investigatrio do Ministrio Pblico uma clusula ptrea implcita, porque
pea imprescindvel para a busca da eficcia de clusula ptrea expressa no
texto constitucional.


Importante lembrar tambm que, sob a perspectiva do princpio da
proibio de retrocesso social, considerando que o poder investigatrio do
Ministrio Pblico medida necessria para garantir a segurana pblica,
sua reduo ou supresso representaria um retrocesso social no que diz
respeito ao direito fundamental social segurana. Afinal, isto significaria o
abandono dos avanos que se deram ao longo dos tempos no que diz respeito
aplicao do direito penal, cuja concretizao e efetividade se tornaram
muito maior com os poderes investigatrios atribudos ao Ministrio Pblico,
ao longo do perodo ps-Constituio de 1988.

6. Concluso

Isaac Sabb Guimares

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


As polcias no detm exclusividade na apurao de infraes
penais. O poder investigatrio do Ministrio Pblico est implcito na sua
funo de titular privativo da ao penal pblica, aplicando-se a teoria dos
poderes implcitos, extrado da interpretao lgico-sistemtica do artigo
129 da Constituio Federal.

A supresso ou diminuio do poder investigatrio do Ministrio
Pblico viola o artigo 5, inciso XXXV, da CF/88, considerada garantia
individual e, consequentemente, viola limitao material expressa, presente
no artigo 60, 4, inciso IV, da Constituio Federal.

Alm disso, o poder investigatrio do Ministrio Pblico deve
ser considerado uma limitao material implcita ao poder de reforma da
Constituio, porque instrumento indispensvel ao exerccio da ao penal

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1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea
pblica e sua supresso ou reduo esbarraria, indiretamente, na limitao

material expressa da garantia do artigo 5, inc. XXXV, contida no artigo 60,
4, inciso IV, da Constituio Federal.

Emerson Garcia

desistncia da adoo

Acrescente-se que a supresso ou a reduo do poder investigatrio
do Ministrio Pblico implicaria violao ao princpio da proibio de
retrocesso social, j que tal poder indispensvel para a promoo adequada
e eficiente do direito fundamental segurana pblica (art. 6/CF).



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
7. Referncias bibliogrficas
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4. Seo Estudante
ao civil pblica
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5. Resenha
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Alaor Leite

DWORKIN, Ronald. Justia para Ourios. Coimbra: Almedina, 2012.
LASSALLE, Ferdinand. Que uma Constituio? 2 ed., So Paulo: Kairs

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50
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia
LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder Constituinte Reformador: Limites e

possibilidades da reviso constitucional brasileira. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais,1993.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 3 ed. Coimbra:
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desistncia da adoo
MORAES, Alexandre de. Em defesa da independncia do Ministrio Pblico.

Portal do governo do Estado de So Paulo. Disponvel em: <http://www.
justica.sp.gov.br/Modulo.asp?Modulo=81>. Acesso em: 8 mar. 2012.

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uma reconstruccin. Madri: Editorial Trotta, 2007.

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RANGEL, Paulo. Investigao criminal direta pelo Ministrio Pblico: viso

crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


SADEK, Maria Tereza. Ministrio Pblico. In: Corrupo. Ensaios e crticas.

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SANGUIN, Odone. Notas sobre a investigao criminal pelo Ministrio
Pblico no direito comparado. Associao Brasileira de Justia Teraputica.
Disponvel em: <http://www.abjt.org.br/index.php?id=99&n=92>. Acesso
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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 9. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
__________. Algumas notas em torno da proibio de retrocesso na esfera dos
direitos fundamentais. Direito & Justia, Porto Alegre, v.32, n.1, jan./jun. 2006.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So
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__________. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 ed. So Paulo:
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STRECK, Lnio Luiz & MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia Poltica e Teoria Geral
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__________. Hermenutica jurdica e(m) crise. 3. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2001.

51
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
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1. Apresentao
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desistncia da adoo



Emerson Garcia*
O Conselho Nacional do Ministrio

Pblico e a semntica do controle
The National Council of the Public Ministry
and the semantics of control
SUMRIO: 1. Aspectos introdutrios; 2. Causas de interferncia no processo
de comunicao normativa; 3. O controle e seus significados; 3.1. A posio
do controlador; 3.2. A natureza do controlador; 3.3. A natureza do controle;
3.4. O objeto do controle; 3.5. A amplitude do controle; 3.5.1. O exerccio
do poder regulamentar e o objetivo de uniformizar o Ministrio Pblico
brasileiro; 4. Eplogo; 5. Referncias bibliogrficas.
Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
RESUMO: No obstante a relevncia do controle externo realizado pelo

Conselho Nacional do Ministrio Pblico, evidente a dificuldade enfrentada
na identificao de um ponto de equilbrio entre a aferio dos atos praticados
e a prpria absoro da liberdade valorativa inerente s Instituies
controladas. Esse controle deve permanecer adstrito aos referenciais de
juridicidade, tendo como nica exceo, por imperativo constitucional, o
conhecimento e a reviso de reclamaes disciplinares contra membros e
servidores do Ministrio Pblico brasileiro, estando o Conselho autorizado
a rever as sanes aplicadas, realizando um juzo valorativo de natureza
tipicamente discricionria. Nos demais casos, quer com os olhos voltados a
uma situao concreta, quer no mbito das generalidades, com a edio de
atos normativos de cunho regulamentar, no lhe dado avanar a jusante
da juridicidade.
5. Resenha
Alaor Leite


Ps-doutorando, Doutor e Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa.

Especialista em Education Law and Policy pela European Association for Education Law and
Policy (Anturpia Blgica) e em Cincias Polticas e Internacionais pela Universidade de
Lisboa. Membro do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, Diretor da Revista de
Direito e Consultor Jurdico da Procuradoria Geral de Justia. Consultor Jurdico da Associao
Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP). Professor convidado de diversas
instituies de ensino. Membro da American Society of International Law e da International
Association of Prosecutors (Haia Holanda).

53
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo

ABSTRACT: Despite the importance of external control performed by

the National Council of the Public Ministry, it is clear the difficulty faced
in identifying a balance between the control of the acts committed end
the absorption of the freedom of evaluation inherent of the controlled
institutions. This control must remain attached to the benchmarks of legality,
with the only exception of the review of disciplinary complaints against
members of the Brazilian Public Ministry. The Council is authorized to review
the sanctions, making a value judgment of typically discretionary nature. In
other cases, in a concrete situation or in the field of generalities, with the
enactment of normative acts, the Council must not advance downstream of
legality.


Isaac Sabb Guimares
PALAVRAS-CHAVE: Conselho Nacional do Ministrio Pblico; controle

externo, juridicidade; e liberdade valorativa.
KEYWORDS: National Council of the Public Ministry; external control, legality,
and valuing freedom.



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



54
1. Apresentao
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Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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1. Aspectos introdutrios

No curso de sua evoluo, o Ministrio Pblico brasileiro passou
por inmeras vicissitudes. Em sua origem mais remota, refletia mero cargo
isolado, sequer consubstanciando uma verdadeira estrutura orgnica.1
Nesse perodo, sua autonomia funcional era sensivelmente mitigada, isso
em razo da adstrio do agente s orientaes do governo, ao qual deveria
representar em juzo. Se o Decreto n 848/1890, que criou a Justia Federal,
conferiu ao Ministrio Pblico, ao menos formalmente, organicidade e perfil
institucional, somente a Constituio de 1934 alou essa individualidade ao
plano constitucional.2

Aps o reconhecimento de sua individualidade existencial, os
vnculos com o Poder Executivo e a lgica cartesiana que buscava ajustar
o Ministrio Pblico clssica tripartio das funes estatais sempre
dificultaram a compreenso sobre o seu modo de insero nas estruturas
estatais de poder. J esteve entre os rgos de cooperao nas atividades
governamentais (1934), no mbito do Poder Executivo (1969) ou do Poder
Judicirio (1967), ou foi simplesmente omitido (1937). A Constituio de
1946 chegou a lhe dedicar ttulo prprio, dissociando-o dos demais Poderes
do Estado, e a Constituio de 1988 o inseriu entre as funes essenciais
administrao da Justia. Se a legislao infraconstitucional j havia lhe
assegurado algumas prerrogativas, foi com a reconstruo democrtica
do Pas que a Instituio verdadeiramente alcanou o seu apogeu.
Foram dissolvidos os vnculos com o Executivo e ao Ministrio Pblico foi
outorgada, de forma expressa, autonomia funcional e administrativa e, de
forma implcita, autonomia financeira, dispondo o art. 127, 3 que ele
elaborar sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na
No perodo colonial, com a criao, na Bahia, do Tribunal de Relao do Brasil, o Alvar

de 7 de maro de 1609 fez aluso ao Procurador dos feitos da Coroa, Fazenda e Fisco, que
perante ele oficiaria. Esse quadro permaneceu inalterado com o surgimento do Imprio.
A Constituio de 1824 disps, em seu art. 48, situado no Captulo Do Senado, que [n]o
juzo dos crimes, cuja acusao no pertence Cmara dos Deputados, acusar o procurador
da Coroa e Soberania Nacional. O art. 163, por sua vez, determinou a criao do Supremo
Tribunal de Justia e dos Tribunais da Relao, sendo que, para funcionar junto a eles, era
nomeado um de seus membros, que recebia a denominao de Procurador da Coroa.
2
Cf. GARCIA, Emerson. A Autonomia do Ministrio Pblico: entre o seu Passado e o seu
Futuro, in Revista Prtica Jurdica n 80, p. 31, 2008; e Idem. Ministrio Pblico. Organizao,
Atribuies e Regime Jurdico. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 88 e ss..
1

55
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares

lei de diretrizes oramentrias, podendo, ainda, empenhar as respectivas

despesas.3

Nesse momento, o Ministrio Pblico passou a ter plena liberdade
valorativa em relao s questes de sua alada, somente se sujeitando ao
controle financeiro realizado pelo Tribunal de Contas e, face ao princpio da
inafastabilidade da tutela jurisdicional, s decises do Poder Judicirio. Essa
situao perdurou at o advento da Emenda Constitucional n 45/2004, que
criou o Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Compete a esse rgo, a
teor do 2 do art. 130-A, da Constituio de 1988, o controle da atuao
administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos
deveres funcionais de seus membros, sendo o modo de exerccio dessa
atribuio detalhado nos incisos do referido preceito.4

O objetivo de nossas breves consideraes analisar a polissemia
do substantivo controle e as interferncias que da decorrem no processo
de comunicao normativa, a comear pelo prprio Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, que tem encontrado certa dificuldade na obteno de um
ponto de equilbrio entre o controle propriamente dito e a absoro de toda
e qualquer margem de liberdade valorativa das Instituies controladas.


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
2. Causas de interferncia no processo de comunicao normativa

A estruturao da sociedade em sistemas, articulados entre si e
que apresentam contornos extremamente variveis, como o econmico,
o poltico e o jurdico, tem, como consequncia inevitvel, que cada um
deles desenvolva uma linguagem prpria,5 cuja funcionalidade oferecer
facilidades comunicativas que no poderiam ser obtidas com o uso
da linguagem ordinria. So exemplos de linguagem para propsitos
5. Resenha
Alaor Leite

3
Cf. GARCIA, Emerson. A Autonomia Financeira do Ministrio Pblico, in Revista dos Tribunais
n 803, p. 59, 2002.
4
Cf. GARCIA, Emerson. Conselho Nacional do Ministrio Pblico: Primeiras Impresses, in
Revista Forense n 379, p. 673 - Suplemento, 2005.
5
Cf. PHILLIPS, Alfred. Lawyers language: how and why legal language is different, London and
New York: Routledge, 2003, p. 23.

56
1. Apresentao
2. Entrevista
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3. Artigos
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5. Resenha
Alaor Leite

especficos ou linguagens especficas,6 que coexistem com a linguagem

para propsitos gerais ou, simplesmente, linguagem ordinria.7 A linguagem
jurdica um ntido exemplo de linguagem especfica, que busca aumentar o
nvel de preciso no processo de comunicao8 utilizando signos lingusticos
estranhos linguagem ordinria ou, embora comuns, lhes atribuindo, no
raras vezes, significados diversos, consentneos com o sistema em que
inseridos.9

Constata-se, por outro lado, que, nas linguagens especficas,
juntamente com o tecnicismo, coexistem os signos lingusticos empregados
na comunicao ordinria, signos estes que atuam como verdadeiros
amlgamas, contribuindo para a construo da estrutura e intelegibilidade
do texto.10 No devem ser vistas como sistemas fechados, totalmente
dissociados da linguagem ordinria. A utilizao da linguagem ordinria,
em verdade, no chega a ser uma opo, mas verdadeiro imperativo, o
qual, ao fim, contribui para a prpria aceitao da Constituio.11 Isso, no
entanto, no afasta a constatao de que a estrutura semntica e sinttica
dos enunciados lingusticos constitucionais costuma apresentar algumas
especificidades quando cotejada com as demais espcies normativas de
natureza infraconstitucional. Ainda que a profuso de Constituies analticas
seja a tnica, o que em muito destoa do carter sinttico dos primeiros
textos constitucionais, verifica-se que os enunciados utilizados costumam
Tambm se pode falar em linguagens setoriais para designar as linguagens utilizadas em

ambientes especficos (v.g.: linguagem penal, constitucional etc.). Cf. VIOLA, Francesco e
ZACCARIA, Giuseppe. Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto. 6
ed., Roma: Laterza, 2009, p. 278 e ss..
7
Cf. TROSBORG, Anna. Rhetorical strategies in legal language: discourse analysis of statutes.
Tbingen: Gnter Narr Verlag, 1997; NIELSEN, Sandro. The bilingual LSP dictionary: principles
and practice for legal language. Tbingen: Gnter Narr Verlag, 1994, p. 34-35; PEARSON,
Jennifer. Terms in context, vol. 1 de Studies in corpus linguistics. The Netherlands: John
Benjamins Publishing Company, 1998, p. 7; e SOURIOUX, Jean-Louis e LERAT, Pierre. Le
langage du droit. Paris: Presses Universitaires de France, 1975, p. 9.
8
Cf. COULTHARD, Malcolm e JOHNSON, Alison. An introduction to forensic linguistics: language
in evidence, New York: Routledge, 2007, p. 50.
9
Cf. WROBLEWSKI, Jerzy, BNKOWSKI, Zenon e MACCORMICK, Neil. The judicial application of
Law, Vol. 15 de Law and philosophy library. Springer: The Netherlands, 1992, p. 97.
10
Cf. MORETAU, Olivier. Le raisonnable et le droit: standards, prototypes et interprtation
uniforme, in JLI (Reasonableness and interpretation). Mnster: LIT Verlag, 2003, p. 221 (223).
11
Na viso de Soler, ser compreendida, pelos destinatrios, com abstrao de sua condio
social, o primeiro objetivo de qualquer norma (F en el Derecho y otros ensayos, Buenos
Aires: T.E.A., 1956, p. 129-130).
6

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ser demasiado breves, esquemticos e incisivos, em muito ampliando o grau

de dificuldade da interpretao constitucional.12 Afinal, como se referem a
fenmenos da realidade e a valores ou bens da vida social, cabe ao intrprete
assegurar a sua interao com esses referenciais, o que pressupe sejam
superadas as incertezas existentes e assegurada a elasticidade possvel,
sempre com o objetivo de garantir a eficcia da Constituio formal.

Os enunciados lingusticos normativos, em razo do seu carter
essencialmente prospectivo, devem ter uma capacidade de adaptao s
vicissitudes da realidade, evitando, desse modo, a realizao de sucessivas
reformas legislativas. A exemplo das obras de arte, tm sido vistos, guardadas
as devidas propores, como uma obra aberta, isso para utilizarmos o
conceito de Umberto Ecco.13 So formas completas e fechadas, quando
vistas na sua perfeio de organismo perfeitamente individualizado, e
abertas face possibilidade de serem interpretadas de modos diversos, sem
que sua singularidade resulte alterada. Da a existncia de uma verdadeira
tenso constitutiva14 entre os significantes e os significados que lhes sero
atribudos no caso concreto.

importante ressaltar, desde logo, que os problemas enfrentados
no curso do processo de interpretao no se exaurem no plano lingustico.
A existncia de uma pluralidade de significados potencialmente atribuveis a
um nico significante interpretado influenciada no s pela polissemia do
enunciado interpretado, como, tambm, pelos distintos valores encampados
pelo sistema, no raras vezes inconciliveis, o que tpico das sociedades
pluralistas; pelos fins a serem alcanados pela norma (v.g.: ampliando ou
comprimindo liberdades, tenso dialtica particularmente visvel nos
sistemas liberais e socialistas); e pelo modo de operacionaliz-la na realidade
(v.g.: impondo deveres ou faculdades, dever de realizao stricto sensu ou
dever de legislar etc.). Em cada um desses planos de anlise, o intrprete
ir se deparar com uma pluralidade de grandezas divergentes, cada qual
influenciando um ou mais significados distintos. Cabe a ele, no exerccio de
5. Resenha
Alaor Leite


12
Cf. PENSOVECCHIO LI BASSI, Antonino. LInterpretazione delle Norme Costituzionali. Natura,
Metodo, Difficolt e Limiti, Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1972, p. 77-78.
13
Opera aperta: forma e indeterminazione nelle poetiche contemporanee. Milano: Bompiani,
1993, p. 34.
14
GOMES CANOTILHO, J. J.. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, Contributo para
a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas. 2a ed., Coimbra: Coimbra Editora,
2001, p. 59.

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uma atividade de ndole valorativa e decisria, resolver as conflitualidades

intrnsecas da norma, que se manifestam nos planos lingustico, valorativo,
teleolgico e operativo, de modo a atribuir um significado ao significante
interpretado. Somente ao fim desse processo a norma ser individualizada.

Volvendo ao plano lingustico, observa-se que a emisso e o
entendimento da comunicao so fenmenos distintos, embora sucessivos.15
Afinal, emissor e receptor, por refletirem individualidades distintas, podem,
ou no, convergir a respeito da mensagem veiculada. Uma das interferncias
mais comuns nesse processo se materializa nas distores, resultantes de
imperfeies na interpretao e consequente compreenso da mensagem
transmitida,16 podendo assumir contornos extrnsecos ou intrnsecos. O
primeiro grupo congrega as causas de natureza extrnseca, que delineiam a
influncia exercida pelo contexto, o perfil do intrprete e como se conduzir
no curso do processo de interpretao. J o segundo grupo alberga as causas
de natureza intrnseca, que podem ser reconduzidas aos aspectos estruturais
de qualquer linguagem convencional, o lxico e a gramtica.17 O lxico
alcana a totalidade dos signos lingusticos da lngua, merecendo especial
realce a sua conexo com distintos aspectos da realidade, representando-os,
o que engloba os seus aspectos semnticos.18 A gramtica tanto diz respeito
morfologia, vale dizer, estruturao dos signos lingusticos a partir de
letras e smbolos, como sintaxe, indicando a combinao desses signos em
uma sentena, de modo a produzir um significado distinto daquele ostentado
pelas distintas partculas que o integram.

Com os olhos voltados ao 2 do art. 130-A da Constituio de 1988,
que faz referncia ao controle administrativo e financeiro do Ministrio
Pblico, centraremos nossa ateno nas interferncias associadas a razes
semnticas, que podem decorrer de (1) flexibilidade (2) ambiguidade ou (3)
vagueza do enunciado lingustico interpretado.
5. Resenha
Alaor Leite


15
Cf. ASCOLI, Max. La Interpretazione delle Leggi. Saggio di Filosofia del Diritto. Roma:
Athenaeum, 1928, p. 19.
16
Cf. MATTILA, Heikki E. S.. Comparative Legal Linguistics. Hampshire: Ashgate Publishing,
2006, p. 34.
17
Cf. JACKSON, Bernard S.. Semiotics and legal theory. London: Routledge, 1987, p. 33.
18
Cf. GALVAN, S. ber den Begriff von Mglich Welt in den Anwendungen der Modal Logik, in
DI BERNARDO, Giuliano. Normative structures of the social world. Amsterdam: Rodopi, 1988,
p. 65 (71).

59
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Isaac Sabb Guimares



A prodigiosa riqueza e flexibilidade da linguagem19 permite que
de um mesmo enunciado lingustico se obtenha significados distintos, no
raro com um significado central, de uso comum, e extenses metafricas
ou figurativas facilmente alcanveis, ou no, pelos interlocutores.20 Tratase de consequncia que decorre da impossibilidade lgica de se dispor de
uma palavra para cada ideia ou objeto especfico.21 A fluidez da linguagem,
em verdade, pode ser vista como o seu principal atributo, permitindo que,
a partir de uma pluralidade de significados em potencial, seja alcanado,
de acordo com as peculiaridades do contexto em que ser utilizado, um
significado particular.

A ambiguidade, em sentido amplo, indica as dvidas surgidas
na comunicao entre dois interlocutores ou a dvida existente quanto
aplicao, ou no, de um termo. Em um plano mais restrito, define
a caracterstica semntica ou sinttica que vincula uma pluralidade de
significados a um nico significante.22 Nesse ltimo sentido, o enunciado
lingustico somente ser considerado ambguo quando se enquadrar na
regra da pessoa razovel (reasonable person rule), vale dizer, quando duas
pessoas razoavelmente bem informadas puderem atribuir-lhe dois ou mais
significados.23 possvel falar, sob essa perspectiva, em desacordo razovel
(reasonable disagreement),24 particularmente frequente em relao ao
significado de signos lingusticos que apresentem intensa permeabilidade
aos influxos axiolgicos (v.g.: dignidade humana, vida etc.). Excluem-se os
significados absurdos, possivelmente amparados pela letra, mas rechaados
pelo referencial de racionalidade. Na medida em que uma nica unidade

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
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5. Resenha
Alaor Leite

CARRI. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 5 ed.. Buenos Aires: Abeledo-PerrotLexisNexis,

2006, p. 19.
20
CARRI. Notas sobre Derecho..., p. 93.
21
Cf. LOCKE, John. Ensaio sobre o Entendimento Humano (An Essay Concerning Human
Understanding), vol. II. Trad. de SOVERAL, Eduardo Abranches. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1999, p. 553.
22
Cf. LBNER, Sebastian. Semantik: eine Einfhrung. Berlin: Walter de Gruyter, 2003, p. 53.
23
Cf. WILSON, Willian. Fact and Law, in NERHOT, Patrick. Law, Interpretation and Reality.
Essays in Epistemology, Hermeneutics and Jurisprudence. Dordrecht: Kluwer Academic
Publishers, 1990, p. 11 (21).
24
Cf. GOLDMAN, Alvin I.. Epistemic Relativism and Reasonable Disagreement, in FELDMAN,
Richard e WARFIELD, Ted A.. Disagreement. Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 187 (203
e ss.).
19

60
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significante pode conduzir a uma pluralidade de significados, resultado

passvel de ser alcanado com o regular emprego da linguagem ordinria
ou, de modo mais intenso, com a utilizao de metforas, a comunicao
somente se tornar compreensvel com o concurso de fatores extrnsecos
que permitam identificar o sentido adequado ideia ou ao objeto que une
os interlocutores.

Observa-se que a ambiguidade no plano lexical tende a se expandir
ou retrair conforme as caractersticas do texto em que o enunciado lingustico
esteja inserido. Nesse caso, a diversidade de significados decorre no
propriamente da construo sinttica do texto, mas, sim, da influncia que
os enunciados exercem uns sobre os outros. Certos signos podem se tornar
unvocos ou ambguos a depender do seu entorno lingustico ou, mesmo, das
caractersticas fticas subjacentes ao momento em que so empregados. Em
ambos os casos, ser flagrante a influncia de fatores extrnsecos, puramente
lingusticos ou fticos, no delineamento do respectivo significado. Essa
influncia facilmente perceptvel quando signos de acentuada ambiguidade
tm sua aplicao associada a outros dotados de maior especificidade, que
delimitam o seu alcance e terminam por reduzir o universo de significados
que se lhes pode atribuir.

Diversamente da ambiguidade, que guarda correlao com
pluralidade de significados, a vagueza est associada ao limite do
significado,25 vale dizer, o enunciado lingustico conhecido, mas h
divergncias quanto aos seus limites, o que enseja dificuldades na
delimitao de sua aplicao (rectius: na individualizao das situaes a
que se refere).26 Identificar a extenso desse sentido mostra-se indispensvel
ao perfeito delineamento da conexo entre enunciado e realidade.27 A
presena de casos tpicos, que preenchem as caractersticas e propriedades
referidas pela comunicao, no exclui a possibilidade de surgimento de
casos atpicos, em que tais fatores se apresentam de modo apenas parcial
ou, mesmo, acompanhados de fatores adicionais, da decorrendo um estado
5. Resenha
Alaor Leite

Cf. MODUGNO, Franco. Interpretazione Giuridica. Padova: CEDAM, 2009, p. 111.

Cf. WILLIAMSON, Timothy. Vagueness. New York, Routledge, 1994, p. 36 e ss..
27
Cf. SOURIOUX, Jean-Louis e LERAT, Pierre. Le langage du droit. Paris: Presses Universitaires
de France, 1975, p. 59.
25
26

61
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de divergncia quanto incidncia da expresso tida como vaga.28

As interferncias no processo de comunicao, quando
contextualizadas no mbito do Estado de Direito, ensejam no poucas
dvidas em relao natureza e aos limites dos poderes outorgados
s estruturas estatais de poder, da decorrendo o risco do excesso ou
da lenincia. Em relao ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico a
situao no diferente. Afinal, grande a dificuldade enfrentada pelo
rgo no delineamento do potencial expansivo do controle realizado e na
necessria preservao da liberdade valorativa das instituies controladas.
Da ser necessrio identificar o significado do controle e as interferncias
normalmente enfrentadas nesse processo.
3. O controle e seus significados

Controle deriva do francs contrle, contrao de contrerole,
indicando um registro feito em duplicidade.29 Alm desse significado base,
que aponta para a verificao de um ato ou fato, praticado pelo prprio
agente ou por outrem, da decorrendo uma dada concluso, formou-se uma
diversidade de significados, como o poder de governar, exercendo o domnio
sobre outros, a capacidade de se manter adstrito razo, demonstrando um
elevado autocontrole, ou o mecanismo responsvel pelo acionamento de
um objeto, colocando-o em operao. Como a nossa anlise est circunscrita
ao 2 do art. 130-A da Constituio de 1988, permaneceremos adstritos ao
significado base.

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


Cf. CARRI. Notas sobre Derecho..., p. 32. Os casos tpicos esto numa zona de intensa
luminosidade, no havendo dvidas quanto incidncia do signo lingustico utilizado. No
extremo oposto, h uma zona de obscuridade, no havendo dvidas quanto no incidncia
do signo nessa seara. Por fim, conclui o autor que [e]l trnsito de una zona a outra es gradual;
entre la total luminosidad y la oscuridad total hay una zona de penumbra sin limites precisos
(op. cit., p. 33-34). Como ressalta Hart, a distino entre o caso-padro ntido ou paradigma
e os casos discutveis, algumas vezes, apenas uma questo de grau (v.g.: quanto cabelo uma
pessoa precisa deixar de ter para ser considerada careca), outras vezes resulta do fato de o
caso-padro ser um complexo de elementos distintos, mas que costumam se apresentar de
modo concomitante, o que faz que a ausncia de algum deles enseje dvidas em relao
incidncia do signo lingustico [O Conceito de Direito (The Concept of Law). Trad. de RIBEIRO
MENDES, A.. 3 ed.. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 8-9].
29
Cf. DUBOIS, J., MITTERAND, H. e DAUZART, A.. Dictionnaire dtymologie. Paris: Larousse,
2004, p. 182.
28

62
1. Apresentao
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5. Resenha

O controle pode ser analisado sob o prisma do controlador ou da
atividade desenvolvida. No primeiro caso, analisaremos a (1) posio e a (2)
natureza do controlador. No segundo, a (3) natureza, (4) o objeto e a (5)
amplitude do controle.
3.1. A posio do controlador

O rgo responsvel pela realizao do controle tanto pode estar
inserido na mesma estrutura estatal do rgo controlado, como ser estranho
a ela. No primeiro caso fala-se em controle interno, no segundo em contorno
externo.

O denominado controle interno encontra o seu alicerce de
sustentao na autonomia existencial de uma dada estrutura estatal e no
princpio hierrquico. Enquanto a autonomia indica a capacidade de se
direcionar de acordo com suas prprias decises, a hierarquia direciona o
processo de formao dessas decises.

A diviso de competncias no mbito de uma estrutura estatal
define os limites de atuao dos seus rgos e indica que os atos praticados
sero a ela imputados. Esses rgos podem manter entre si uma relao de
equiordenao, supra ou infra-ordenao,30 o que significa dizer que podem
estar horizontalizados ou verticalizados, nesse ltimo caso com a existncia
de uma hierarquia entre eles. factvel que o controle interno pode ser
exercido por ambos.

Tratando-se de rgos verticalizados, tcnica basilar de organizao
administrativa que o rgo supra-ordenado pode rever ou anular os atos
praticados pelo rgo infra-ordenado: revisto o que no se ajusta a critrios
de convenincia e oportunidade, anulado o que destoa da juridicidade.
Ainda que o rgo supra-ordenado, que pode ser a autoridade mxima da
estrutura estatal ou agente delegado, no tenha o dom da ubiquidade, o
que afasta a possibilidade de ser responsabilizado por todo e qualquer ato
praticado pelos rgos infra-ordenados, caso tome conhecimento de uma
injuridicidade, ter o dever jurdico de anular o ato praticado, isso sob pena
Alaor Leite

30
OTERO, Paulo. Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa. Coimbra: Coimbra
Editora, 1992, p. 33.

63
1. Apresentao
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de praticar uma infrao penal ou um ato de improbidade administrativa.

Quanto ao poder de revogar, tem-se uma faculdade de agir, que pode, ou
no, ser exercida.

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5. Resenha
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Quando o controle interno exercido por um rgo equiordenado
aos demais, a sua funo primordial, regra geral, ser a de detectar a
injuridicidade, com posterior provocao do rgo supra-ordenado, que
valorar os argumentos apresentados e decidir pela anulao ou revogao
do ato. rgos dessa natureza esto previstos no art. 74 da Constituio de
1988, tendo a funo precpua de avaliar a gesto oramentria, financeira
e patrimonial da respectiva estrutura estatal em que inseridos e de apoiar o
controle externo. Nada impede, no entanto, que sua atuao tenha contornos
mais amplos, aferindo a juridicidade de todo e qualquer ato praticado,
principalmente daqueles que influam sobre a esfera jurdica individual.
Nesse particular, vale lembrar que o art. 5, XXXIV, a, da Constituio de
1988 assegurou a todos o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa
de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Nada mais natural,
portanto, que exista um rgo de controle interno responsvel por evitar ou,
de imediato, contornar, a prtica de ilegalidade ou abuso de poder.

Diversamente do controle interno, ontologicamente amplo, o
controle externo necessariamente restrito, somente se desenvolvendo nos
limites estabelecidos pela ordem jurdica. A justificativa, alis, to simples
como a concluso: na medida em que a ordem constitucional acolheu o
princpio da diviso das funes estatais, apregoando a sua independncia
e harmonia, e assegurou a autonomia de algumas instituies, como o
Ministrio Pblico, factvel que qualquer interveno exgena h de ser
restrita, desenvolvendo-se, apenas, nos limites do autorizado.

A ideia de controle externo encontra sua gnese no princpio da
diviso das funes estatais, indicando que, apesar de as distintas estruturas
estatais de poder estarem em posio de igualdade, no sendo divisada
qualquer hierarquia ou absoro, possvel a existncia de uma relao de
dependncia entre elas nas hipteses indicadas na ordem constitucional, o
que tem por objetivo estabelecer condicionamentos recprocos de modo
a preservar o equilbrio institucional e a obstar o surgimento do arbtrio.
No sistema brasileiro, essas estruturas de poder recebem a denominao


64
1. Apresentao
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3. Artigos
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de Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio,31 o que prestigia a

clssica diviso de Montesquieu.

Sob a tica da posio do controlador, possvel afirmar que o
Conselho Nacional do Ministrio Pblico, por no estar inserido na estrutura
do Ministrio Pblico da Unio ou dos Ministrios Pblicos dos Estados,
ausente, portanto, o referencial de hierarquia, realiza um controle externo.

desistncia da adoo



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3.2. A natureza do controlador

A clssica tripartio do poder, no obstante as crticas que tm
recebido na contemporaneidade, j que a proliferao de estruturas estatais
autnomas, como o Ministrio Pblico, tem inviabilizado a sua insero
em um dos trs arqutipos bsicos, aos quais no esto vinculadas e muito
menos subordinadas, ainda mantm a sua utilidade na compreenso da
natureza do controlador.

A diviso das funes estatais, como sabido, est lastreada em
dois referenciais bsicos: o funcional e o orgnico. O primeiro indica a
natureza das funes exercidas pelo Estado, o segundo a impossibilidade
de um mesmo rgo cumul-las. Adotando-se uma perspectiva funcional,
funo legislativa compete a formao do direito (rule making), enquan
to que s funes executiva (rectius: administrativa) e judicial atribuda
a sua realizao (law enforcement). Apesar de ser inegvel a constatao
de que estas duas ltimas funes executam a norma, o Judicirio a aplica

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5. Resenha
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Vide o art. 2o da Constituio de 1988, que, alm da diviso tripartite, fala em harmonia e
independncia entre os poderes, consagrando um sistema de colaborao, com mecanismos
de controle recproco. No mesmo sentido, o art. 20, II, no 2, da Lei Fundamental alem de 1949.
A Constituio espanhola de 1978, nos arts. 117 a 127, prev a tripartio, mas somente o
Judicirio recebeu expressamente a qualificao de poder. A Constituio francesa de 1958,
diversamente, somente faz meno autoridade judiciria, cabendo ao Presidente da Repblica
garantir-lhe a independncia (arts. 64 a 66). A Constituio portuguesa, em seu art. 110, fala em
rgos de soberania (Presidente da Repblica, Assemblia da Repblica, Governo e Tribunais),
que devem observar a separao e a independncia previstas na Constituio (art. 111). No
obstante a literalidade do preceito, so inmeros os mecanismos de colaborao (v.g.: a
promulgao das leis pelo Presidente da Repblica art. 134, b; a autorizao da Assemblia da
Repblica como requisito declarao de guerra pelo Presidente art. 161, m; a eleio, pela
Assemblia, de juzes do Tribunal Constitucional art. 163, i; etc.).
31


65
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em carter definitivo. Sob o prisma orgnico, podemos afirmar que essas

funes sero primordialmente exercidas pelos denominados Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio.32 importante observar, ainda, que todos,
indistintamente, exercero atividades administrativas, j que a prpria
operacionalizao de sua atividade fim, como ocorre em relao aos Poderes
Legislativo e Judicirio, carece de uma organizao que a viabilize.

Como todas as estruturas estatais possuem uma organizao
administrativa, todas possuiro rgos de controle interno, que
necessariamente tero natureza administrativa. J em relao ao controle
externo, a natureza do controlador no destoar de sua ontologia, que
continuar a ser de Poder Executivo, Legislativo ou Judicirio. O Tribunal de
Contas, apesar de colaborar com o Poder Legislativo, Instituio autnoma
de controle externo, de natureza administrativa, que realiza, de fato, a
fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial das
instituies controladas.

Ressalte-se que a natureza do controlador, que reflete a atividade
fim por ele desenvolvida, nem sempre guardar similitude com a natureza
do controle realizado no caso concreto, o que ser objeto de maior
desenvolvimento no item subsequente.

Considerando que o Conselho Nacional do Ministrio Pblico no
est inserido nos Poderes Executivo, Legislativo ou Judicirio, isso pela
singela razo de ter autonomia prpria e no estar sujeito ao controle ou
superviso dessas estruturas de poder, preciso identificar qual a sua
natureza jurdica. E, aqui, no parece haver maior espao para dvidas.
Como esse rgo no julga e muito menos legisla, ntida a sua natureza
administrativa. Ao exercer o controle externo das distintas instituies
autnomas que integram o Ministrio Pblico brasileiro, o Conselho Nacional
do Ministrio Pblico o faz na condio de rgo administrativo.
5. Resenha
Alaor Leite

Cf. GARCIA, Emerson. Princpio da Separao dos Poderes: os rgos Jurisdicionais e a

Concreo dos Direitos Sociais, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
vol. 46, n 2, p. 955, 2005.
32

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2. Entrevista
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3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



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5. Resenha
Alaor Leite
3.3. A natureza do controle

Se a tripartio do poder, em seus contornos clssicos, evidencia
a existncia dos denominados Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio,
esse designativo, evidncia, est associado natureza da atividade fim
primordialmente realizada por esses rgos. Assim, com escusas pela
tautologia, podemos afirmar que o Legislativo legisla, o Executivo administra
e o Judicirio julga.

Como dissemos, todos os Poderes, indistintamente, carecem de
uma organizao administrativa que viabilize o seu funcionamento. Logo,
todos praticaro atos administrativos e podero rever esses atos. Na medida
em que o controle interno decorre das noes de autonomia existencial e
hierarquia administrativa, possvel concluir que ele sempre ter natureza
administrativa.

No que diz respeito ao controle externo, maiores controvrsias
surgiro. O Executivo, ainda que seus atos assumam um vis poltico (v.g.:
com o veto a projeto de lei aprovado pelo Legislativo), sempre praticar atos
de natureza administrativa no mbito das atividades de controle. O Judicirio,
do mesmo modo, ao apreciar os atos praticados pelas demais estruturas de
poder, sempre emitir, no exerccio desse controle externo, provimentos de
natureza jurisdicional. Com o Legislativo, no entanto, a situao diversa.

O Poder Legislativo, no exerccio do controle externo, tambm
pratica atos de natureza administrativa e jurisdicional. Basta lembrarmos
a competncia para fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer
de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao
indireta (CR/1988, art. 49, X) e para julgar o Presidente e o Vice-Presidente
da Repblica nos crimes de responsabilidade (CR/1988, arts. 51, I e 52, I).

O Conselho Nacional do Ministrio Pblico rgo administrativo
que deve cumprir os comandos normativos delineadores de sua atuao,
fazendo-o em carter no-definitivo, isso em razo do princpio da
infastabilidade da tutela jurisdicional. Assim, ao exercer o controle externo,
pratica atos, de alcance geral ou concreto, de natureza administrativa.



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3.4. O objeto do controle

Qualquer que seja o controle realizado, interno ou externo, a
natureza do rgo responsvel pela sua realizao e a natureza dos atos
praticados, factvel que ele sempre recair sobre um objeto especfico.

Tratando-se de controle interno, o objeto ser um ato administrativo,
unilateral ou no, que ter seus elementos aferidos, em um primeiro
momento, luz de um referencial de juridicidade, e, em um segundo
momento, consoante critrios de convenincia e oportunidade, podendo,
inclusive, ser revogado. Essa competncia, na medida em que lastreada no
princpio hierrquico, h de ser exercida por um rgo supra-ordenado.

No que diz respeito ao controle externo, a diviso das funes
estatais e a autonomia funcional assegurada a algumas Instituies, como
o Ministrio Pblico, indicam que ele no poder recair sobre os atos
tipicamente funcionais, que refletem a atividade fim da estrutura estatal
controlada. Essa regra, evidncia, estar sujeita s excees contempladas
pela Constituio, que no so poucas. guisa de ilustrao, observa-se
que as leis aprovadas pelo Poder Legislativo esto sujeitas ao controle de
constitucionalidade realizado pelo Judicirio (arts. 97, 102, I, a e 125, 2) e
os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar
podem ser sustados pelo Legislativo (art. 49, V).

Especificamente em relao ao Conselho Nacional do Ministrio
Pblico, o 2 do art. 130-A da Constituio de 1988 restringe o seu controle
atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e aos deveres
funcionais de seus membros. No mbito da atuao funcional propriamente
dita, prevalecer, em toda a sua plenitude, o princpio da independncia
funcional, assegurado pelo 1 do art. 127.
3.5. A amplitude do controle

Como j afirmamos, em termos de amplitude, o controle interno e o
controle externo apresentam sensveis distines quando cotejados entre si.
Enquanto o primeiro ontologicamente amplo, sendo intuitiva a concluso
de que a prpria estrutura estatal deve delinear a sua vontade final, o segundo
necessariamente restrito. Afinal, caminha em norte contrrio diviso das
funes estatais e autonomia que a ordem constitucional assegurou a certas

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3. Artigos
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instituies, como o Ministrio Pblico. Em verdade, controle externo amplo

e irrestrito a antinomia suprema a qualquer referencial de independncia
e autonomia existencial.

Emerson Garcia

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5. Resenha

O controle externo, como limitador da independncia e da
autonomia, somente pode se desenvolver com observncia dos limites
estabelecidos pela ordem jurdica. E, aqui, o padro sistmico encampado
pela ordem constitucional brasileira se baseia na dicotomia existente entre
juridicidade e liberdade valorativa.

No Estado de Direito contemporneo, a adequao do ato norma
deixou de ser vista sob um prisma meramente formal que equivalia
concepo clssica de legalidade passando a ser perquirida a sua
correspondncia aos valores que conduzem concreo da prpria noo
de Direito. Da se falar em legalidade substancial, o que pressupe um juzo
de valorao da essncia do ato, com a sua consequente legitimao luz
dos vetores do Estado de Direito. Com a constitucionalizao dos princpios,
que terminaram por normatizar inmeros valores de cunho tico-jurdico, a
concepo de legalidade cedeu lugar noo de juridicidade,33 segundo a
qual a atuao do Estado deve estar em harmonia com o Direito, afastando a
noo de legalidade estrita com contornos superpostos regra , passando
a compreender regras e princpios.

A concepo de juridicidade absorve as regras e princpios regentes
da atividade estatal, com especial nfase para aqueles contemplados no art.
37 da Constituio de 1988. O controle externo, portanto, direcionado
aferio da adequao do ato ordem jurdica.

A liberdade valorativa, por sua vez, tradicionalmente estudada,
pela doutrina especializada, no mbito da discricionariedade administrativa.
Face evidente impossibilidade de a norma definir, previamente, todos os
contornos do ato a ser praticado, sempre suscetvel aos influxos recebidos do
contexto, natural que, em certas situaes, seja conferida uma liberdade
mais ampla autoridade competente. Com isso, permite-se uma melhor
valorao das circunstncias subjacentes ao caso concreto, em especial as
Alaor Leite


33
A cunhagem do termo deve-se a Merkl, o qual inclua sob o signo do princpio da juridicidade
todo o ordenamento jurdico, abrangendo os regulamentos, os princpios gerais, os costumes
etc., tendo reservado a nomenclatura de princpio da legalidade unicamente lei em sentido
formal.

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de cunho temporal, local e pessoal, da resultando a possibilidade de ser

obtida a melhor soluo para o caso. Essa atividade valorativa conduzir
escolha, entre dois ou mais comportamentos possveis, do mais adequado
situao concreta e satisfao do interesse pblico.34 Para tanto, na clebre
lio de Gianini,35 a autoridade administrativa deve proceder ponderao
comparativa dos vrios interesses secundrios (pblicos, coletivos ou
privados), em vista a um interesse primrio, sendo esta a essncia da
discricionariedade. O interesse pblico primrio a ser satisfeito no se
identifica com o interesse de um ramo da Administrao ou mesmo com o
subjetivismo da autoridade responsvel pela prtica do ato, mas, sim, com a
comunidade em sua inteireza.36

Discricionariedade, no entanto, no se identifica com arbitrariedade.
Discricionrio o poder outorgado s autoridades administrativas de
escolher, entre dois ou mais comportamentos possveis, omissivos ou
comissivos, estando todos em harmonia com a juridicidade, aquele que,
na situao concreta, seja mais adequado aos fins visados pela norma.
Arbitrrio, por sua vez, ser o ato que resulte de uma escolha no amparada
pela juridicidade.

Como a competncia de controle que a ordem constitucional
outorgou ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico h de coexistir com
autonomia das Instituies controladas, evidente que a liberdade valorativa
das ltimas no pode ser suprimida. Portanto, apesar da vagueza semntica
do signo controle, regra geral, o seu limite no pode ser estabelecido a
jusante da juridicidade.

De modo correlato regra geral, no pode passar despercebido
que a ordem constitucional outorgou ao Conselho Nacional do Ministrio
Pblico uma competncia que, em sentido lato, pode ser concebida como
verdadeira exceo. Trata-se da competncia para receber, conhecer ou rever
as reclamaes contra membros, rgos e servidores da Instituio, de modo
5. Resenha
Alaor Leite


34
LAGASSE, Dominique. LErreur Manifeste DApprciation en Droit Administratif, Essai sur
les Limites du Pouvoir Discrtionnaire de LAdministration. Bruxelas: Etablissements Emile
Bruylant, 1986, p. 367; e CRAIG, Paul. Administrative Law. 5a ed.. Londres: Sweet & Maxwell
Limited, 2003, p. 521.
35
Cf. GIANINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo, vol. 2o. 3a ed.. Milano: D. A. Giufrr
Editore, 1993, p. 49.
36
Cf. VIRGA, Pietro. Diritto Amministrativo, vol. 2. 5a ed.. Dott. A. Giuffr Editore, 1999, p. 8.

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5. Resenha
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a aplicar as sanes administrativas cabveis (CR/1988, art. 130-A, 2, III e IV).

Como o preceito trata da aplicao de sanes, a referncia a rgos tem a
finalidade de evidenciar a lotao do agente e a possibilidade dele ser removido,
no indicando propriamente o poder de livre reviso dos atos praticados pelos
rgos de administrao ou de execuo do Ministrio Pblico.

Nesse caso, o rgo de controle externo vai substituir-se
instituio controlada na aferio da reprimenda mais adequada ao caso,
o que, consoante entendimento h muito sedimentado na jurisprudncia,
assegura certa liberdade valorativa para o rgo administrativo. Ao Poder
Judicirio ser vedada a ingerncia na escolha da sano aplicvel, dentre as
cominadas, na sua dosimetria e na aferio da convenincia e oportunidade
de sua aplicao. No entanto, incidir aqui o critrio de proporcionalidade,
no sendo permitido ao rgo de controle, distanciando-se da prpria ratio
da previso normativa, aplicar sano que se mostre excessivamente severa
em relao ao ilcito praticado.37

Para melhor ilustrar a exposio, analisaremos uma situao
especfica, que bem reflete a dificuldade enfrentada pelo Conselho Nacional
do Ministrio Pblico na identificao dos limites do controle realizado.
Trata-se do exerccio do poder regulamentar a que se refere o inciso I do 2
do art. 130-A da Constituio de 1988.
3.5.1. O exerccio do poder regulamentar e o objetivo de

uniformizar o Ministrio Pblico brasileiro

Com a promulgao da Emenda Constitucional n 45/2004 e
posterior instalao do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional
do Ministrio Pblico, logo surgiram os debates em torno do alcance
do poder regulamentar desses rgos. Pouco tardou at que a questo,
consubstanciada em um caso verdadeiramente paradigmtico, o combate
ao nepotismo, chegasse ao Supremo Tribunal Federal. As circunstncias,
alis, so bem conhecidas. O Conselho Nacional de Justia, com amplo e
irrestrito apoio da opinio pblica, editou a Resoluo n 7, que proscrevia
o nepotismo no mbito do Poder Judicirio. Essa medida moralizadora foi
desautorizada por vrios tribunais do Pas, motivando o ajuizamento da Ao


37
Nesse sentido: STF, 1 T., RMS n 24.901/DF, rel. Min. Carlos Britto, DJ de 11/02/2005.

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Declaratria de Constitucionalidade, que foi tombada sob o n 12, sendo

relator o eminente Ministro Carlos Ayres Britto. Ao julg-la, o Tribunal,
conquanto suscitado o argumento de que a prtica do nepotismo seria
diretamente vedada pela Constituio da Repblica, sendo desnecessria a
mediao legislativa, entendeu que o Conselho Nacional de Justia estava
autorizado a editar atos normativos com o fim de proibir referida prtica.38

A partir do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, ambos
os Conselhos editaram atos normativos em profuso, no raro destoando de
normas infraconstitucionais ou, mesmo, editando-as, como se legisladores
fossem.39 No obstante isto, a questo relativa aos limites do seu poder


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ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


38
Cf. GARCIA, Emerson. Poder Normativo Primrio dos Conselhos Nacionais de Justia e do
Ministrio Pblico: A Gnese de um Equvoco, in Revista da Associao dos Juzes Federais do
Brasil, v. 23, n 84, p.143, abr./jun. 2006.
39
Pela sua singularidade, a Resoluo n 133/2011, do Conselho Nacional de Justia, merece
ser reproduzida: Dispe sobre a simetria constitucional entre Magistratura e Ministrio
Pblico e equiparao de vantagens. O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, no
uso de suas atribuies constitucionais e regimentais;CONSIDERANDO a deciso do Pedido de
Providncias n 0002043-22.2009.2.00.0000, que reconheceu a necessidade de comunicao das
vantagens funcionais do Ministrio Pblico Federal Magistratura Nacional; CONSIDERANDO a
simetria constitucional existente entre a Magistratura e o Ministrio Pblico, nos termos do art.
129, 4, da Constituio da Repblica, e a auto-aplicabilidade do preceito; CONSIDERANDO
as vantagens previstas na Lei Complementar n 75/1993 e na Lei n 8.625/1993, e sua no
previso na LOMAN Lei Orgnica da Magistratura Nacional; CONSIDERANDO a inadequao
da LOMAN frente Constituio Federal; CONSIDERANDO a revogao do art. 62 da LOMAN face
ao regime remuneratrio institudo pela Emenda Constitucional n 19; CONSIDERANDO que a
concesso de vantagens s carreiras assemelhadas induz a patente discriminao, contrria ao
preceito constitucional, e ocasiona desequilbrio entre as carreiras de Estado; CONSIDERANDO a
necessidade de preservar a magistratura como carreira atrativa face paridade de vencimentos;
CONSIDERANDO a previso das verbas constantes da Resoluo n 14 deste Conselho (art. 4, I,
b, h e j); CONSIDERANDO a misso cometida ao Conselho Nacional de Justia de zelar pela
independncia do Poder Judicirio; CONSIDERANDO a deciso liminar proferida pelo Supremo
Tribunal Federal nos autos do Mandado de Segurana no 28.286/DF; RESOLVE: Art. 1 So devidas
aos magistrados, cumulativamente com os subsdios, as seguintes verbas e vantagens previstas
na Lei Complementar n 75/1993 e na Lei n 8.625/1993: a) Auxlio-alimentao; b) Licena
no remunerada para o tratamento de assuntos particulares; c) Licena para representao de
classe, para membros da diretoria, at trs por entidade; d) Ajuda de custo para servio fora
da sede de exerccio; e) Licena remunerada para curso no exterior;f) indenizao de frias no
gozadas, por absoluta necessidade de servio, aps o acmulo de dois perodos. Art. 2 As verbas
para o pagamento das prestaes pecunirias arroladas no artigo primeiro correro por conta
do oramento do Conselho da Justia Federal, do Tribunal Superior do Trabalho, do Superior
Tribunal Militar e da dotao prpria de cada Tribunal de Justia, em relao aos juzes federais,
do trabalho, militares e de direito, respectivamente. Art. 3 Esta Resoluo entra em vigor na data
de sua publicao. E ainda dizem que os juzes seriam regidos por um Estatuto da Magistratura,
aprovado pelo Congresso Nacional a partir de iniciativa do Supremo Tribunal Federal...

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ao civil pblica
5. Resenha
regulamentar no voltou a ser submetida apreciao do Tribunal. Dentre

as inmeras abordagens passveis de serem realizadas para demonstrar
o equvoco do entendimento aparentemente sedimentado, centraremos
nossa ateno em uma prtica recorrente, no mbito do Conselho Nacional
do Ministrio Pblico, consistente na edio de atos normativos com o
objetivo de uniformizar o Ministrio Pblico brasileiro.40

Discusses em torno da uniformizao das distintas estruturas
de poder que integram o Ministrio Pblico ou, o que mais comum, a
adequao dos vinte e seis Ministrios Pblicos Estaduais ao paradigma de
anlise oferecido pelo Ministrio Pblico da Unio, so temas recorrentes
no mbito do Conselho Nacional do Ministrio Pblico. O debate costuma
ser alimentado pelas similitudes existentes entre o Ministrio Pblico e o
Poder Judicirio, este ltimo caracterizado pela existncia de um regime
jurdico uniforme para todos os seus membros, o que torna a tentativa de
uniformizao, aos olhos de muitos, um fim a ser sempre perseguido em
ambas as estruturas orgnicas.

Com os olhos voltados ao Poder Judicirio, observa-se, consoante
o art. 92 da Constituio de 1988, que o Conselho Nacional de Justia
est inserido em sua estrutura orgnica. Isso, no entanto, no obsta seja
considerado um verdadeiro rgo de controle externo. Para tanto, basta
que o paradigma de anlise seja deslocado do Poder Judicirio, no qual
est inserido, para as estruturas controladas e que gozam de autonomia
administrativa. Nessa linha, com os olhos voltados a cada um dos tribunais
existentes, o controle ser, de fato, externo. O nico tribunal que escapa a
esse controle, at porque competente para apreciar as aes ajuizadas em
face do Conselho Nacional de Justia, o Supremo Tribunal Federal.41

Outro ponto digno de nota que o Poder Judicirio regido
por uma nica lei orgnica, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal
e cognominada, pelo art. 93, caput, da Constituio, de Estatuto da
Magistratura. Em consequncia, no obstante a insero desse Poder no
mbito de um Estado Federal, em que o Estado-membro, em suas estruturas
Alaor Leite


40
Reproduziremos, em suas linhas gerais, o texto intitulado O CNMP e o objetivo de
uniformizar o Ministrio Pblico brasileiro, publicado na Revista MPMG Jurdico n 23, p. 9,
2012.
41
STF, Pleno, ADI n 3.367/DF rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 17/03/2006.

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orgnicas, conta com rgos jurisdicionais, somente a Unio pode legislar

sobre a matria. Os Tribunais de Justia carecem de poder de iniciativa e as
Assembleias Legislativas no podem incursionar nessa temtica. Esse um
dos aspectos mais caractersticos da unidade do Poder Judicirio brasileiro.

Essas caractersticas existenciais do Poder Judicirio, como possvel
antever, apresentam distines substanciais quando transpostas para o
Ministrio Pblico.

Em um primeiro plano, observa-se que o Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, embora seja um rgo tipicamente federal, mantido,
portanto, pela Unio, no est inserido na estrutura do Ministrio Pblico
afeto a esse ente federado. um rgo essencialmente externo, que controla
tanto o Ministrio Pblico da Unio, como os congneres estaduais.

Apesar de o art. 127, 1, da Constituio de 1988, considerar
a unidade um princpio institucional do Ministrio Pblico, essa unidade
sensivelmente distinta daquela que caracteriza o Poder Judicirio.
Esse ltimo organizado a partir de um referencial de verticalidade, de
modo que, principiando pela base, h sempre um rgo superior capaz
de rever as decises proferidas pelo rgo inferior, at que, alcanado o
plano mais elevado, ocupado pelo Supremo Tribunal Federal, as decises
no so passveis de serem revertidas por qualquer outro rgo. Acresase que o Presidente desse Tribunal a maior autoridade do Poder
Judicirio brasileiro, j que preside o rgo que se encontra no pice do
escalonamento funcional.

A unidade do Ministrio Pblico, por sua vez, se desenvolve em
um plano de horizontalidade. Em outras palavras, no h qualquer relao
de hierarquia ou subordinao entre as distintas estruturas que integram
o Ministrio Pblico da Unio e os congneres estaduais, acrescendo-se
que o Procurador-Geral da Repblica no o Chefe do Ministrio Pblico
brasileiro. Chefia, apenas, o Ministrio Pblico da Unio e o Ministrio
Pblico Federal. Todas as Instituies se equivalem quando cotejadas entre
si, mas cada qual exerce as atribuies que a ordem jurdica lhe outorgou
sem ser influenciada pelas demais. H, no entanto, verdadeira unidade sob a
tica funcional, sendo possvel falar em um nico Ministrio Pblico, j que
a Instituio, por intermdio de cada um de seus ramos, desempenha, no
seu mbito de atuao, as funes institucionais que lhe foram atribudas
pelo texto constitucional. justamente o princpio da unidade que legitima

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a atuao do Ministrio Pblico Federal, junto aos Tribunais Superiores, nas

aes ajuizadas pelos Ministrios Pblicos Estaduais, ou mesmo naquelas
em que intervieram no mbito da Justia Estadual. No fosse assim, no
poderia ser suprimida a atuao dos rgos estaduais.

Diversamente ao que se verifica em relao ao Poder Judicirio,
que conta com um Estatuto da Magistratura, de iniciativa do seu rgo de
cpula, o Ministrio Pblico no possui um Estatuto do Ministrio Pblico
Brasileiro e muito menos um rgo de cpula que possa prop-lo ao Poder
Legislativo. Nesse particular, a distino ntida. E qual foi a tcnica adotada
pela Constituio de 1988? Entre os extremos da unidade normativa,
sujeitando o Ministrio Pblico Brasileiro a uma nica e mesma lei, e da
total ausncia de regramentos comuns, optou por uma via intermdia. Em
outras palavras, apesar de o Ministrio Pblico da Unio e cada Ministrio
Pblico Estadual contar com a sua prpria Lei Orgnica, foi estabelecido
que os ltimos deveriam permanecer adstritos aos balizamentos oferecidos
pelas normas gerais editadas pela Unio. A Constituio de 1988, no auge
de sua unidade hierrquico-normativa, disps que seriam de iniciativa
privativa do Presidente da Repblica as leis que tratassem da organizao
do Ministrio Pblico da Unio, facultada igual iniciativa ao ProcuradorGeral da Repblica, ou que veiculassem normas gerais para a organizao
do Ministrio Pblico dos Estados (arts. 61, 1, II, d; e 128, 5). Acresceu,
ainda, que leis complementares da Unio e dos Estados, observadas, em
relao aos ltimos, as normas gerais veiculadas pela Unio, estabeleceriam
a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico (art.
128, 5). Com isso, todo e qualquer ramo do Ministrio Pblico teria uma
lei complementar que o regeria. perceptvel, desse modo, que o sistema
constitucional reconheceu a diversidade como uma caracterstica inerente
ao Ministrio Pblico. Com os olhos voltados s instituies estaduais,
possvel afirmar que s h uniformidade em relao s matrias em que a
norma geral assim o desejou.

A partir dessas premissas, possvel afirmar que o objetivo do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico, em relao aos Ministrios Pblicos
Estaduais, jamais pode ser o de estabelecer uma uniformidade deformante.
E isso por uma razo muito simples: a alegada uniformidade somente ser
alcanada se for alargado o alcance da norma geral editada pela Unio,
que deve ser necessariamente veiculada em lei, de iniciativa privativa do
Presidente da Repblica. Conclui-se, desse modo, que a uniformizao
ser alcanada custa da deformao da ordem constitucional.

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possvel afirmar que a uniformizao um objetivo natural em
relao ao Poder Judicirio, estrutura verticalizada e regida por uma nica lei
orgnica. No o , no entanto, para o Ministrio Pblico. Ainda que no o seja
sob o prisma ntico, no de se excluir, ao menos no plano argumentativo,
a possibilidade de a Unio ampliar de tal modo as normas gerais que venha
a reduzir, consideravelmente, a liberdade de conformao do legislador
estadual. O que no nos parece possvel que o Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, absorvendo competncias prprias do Presidente da
Repblica e do Congresso Nacional, venha a ampliar o rol de normas gerais
e, consequentemente, reduzir o alcance das leis complementares que regem
cada uma das Instituies estaduais.

Volvendo nossa temtica principal de anlise, observa-se que
o poder regulamentar do Conselho Nacional do Ministrio Pblico deve
ser exercido de modo a zelar pela autonomia funcional e administrativa
do Ministrio Pblico, o que resulta do comando inserido na parte inicial
do inciso I do 2 do art. 130-A da Constituio de 1988. Alm disso,
como o controle (externo) da atuao administrativa e financeira deve,
necessariamente, permanecer adstrito juridicidade, pode-se afirmar que
o Conselho afrontar a Constituio tanto ao substituir-se Instituio
controlada em uma situao concreta, revogando o ato praticado com base
em sua liberdade valorativa, como ao editar um ato normativo geral que
impea o prprio aflorar dessa liberdade, uniformizando aquilo que, por
imperativo constitucional, deveria projetar a autonomia de cada Instituio.

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4. Eplogo

A conhecida sentena de Lord Acton, power tends to corrupt;
absolute power tends to corrupt absolutely daquelas mximas que tendem
a acompanhar a humanidade em toda a sua evoluo, da o relevante papel
desempenhado pelos rgos de controle externo em um Estado de Direito.
necessria uma elevada dose de serenidade e autoconteno para que
controladores no absorvam controlados, pois tambm aqui, como se disse,
o poder tende a corromper.... O grande desafio do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico zelar, de modo intenso e visceral, pela observncia
da juridicidade por parte das Instituies controladas, isso sem chegar ao
extremo de absorver juzos valorativos de competncia alheia.


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ASCOLI, Max. La Interpretazione delle Leggi. Saggio di Filosofia del Diritto.
Roma: Athenaeum, 1928.
CARRI. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 5 ed.. Buenos Aires: AbeledoPerrotLexisNexis, 2006.
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4. Seo Estudante
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Mauro Srgio Rocha
5. Resenha
Alaor Leite


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77
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares
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4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

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78
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
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Emerson Garcia
Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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Alaor Leite



79
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



80
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Guilherme Carneiro de Rezende*
A responsabilidade civil em caso

de desistncia da adoo
Liability in case of cancellation of adoption
sumrio: 1. Introduo; 2. A concepo contempornea da famlia;
2.1. Poder familiar; 2.2. Destituio do Poder Familiar; 2.3. A adoo;
3. Responsabilizao civil; 4. Concluso; 5. Referncias bibliogrficas.
RESUMO: H uma necessidade de se avaliar a possibilidade de responsabilizao
civil dos adotantes em caso de desistncia da medida, sobretudo diante da
freqncia com que casos desta natureza tem se repetido no dia-a-dia forense.
E a avaliao desta responsabilidade civil perpassa pela anlise dos institutos
da famlia, do poder familiar, da adoo e, notadamente da responsabilidade
civil, buscando a compreenso de que o jovem encaminhado aos processos
de adoo j vtima da famlia, da sociedade e/ou do Estado. Outrossim,
fundado no alcunhado ilcito objetivo, h que se concluir pela viabilidade de
responsabilizao dos adotantes em caso de desistncia da medida, mormente
por conta dos prejuzos de ordem moral causados ao adotando.
ABSTRACT: There is a need to evaluate the possibility of civil liability of adopters
in case of withdrawal of the measure, especially given the frequency with which
such cases have been repeated on a day-to-day forensics. And the evaluation of
this liability is embraced by the analysis of institutions of family, family power,
and especially the adoption of tort, seeking the understanding that youth
referred to the adoption processes are already victims of family, society and / or
State. Furthermore, based on the illicit nicknamed goal, we must conclude that
the viability of adopters accountability in case of withdrawal of the measure,
especially because of the damage caused moral order when adopting.
Palavras-chave: Responsabilidade civil dos adotantes; adoo; desistncia.
Keywords: Liability of adopters; adoption; abandonment.
Alaor Leite


Promotor de Justia no Estado do Paran. Graduado em Direito pela Universidade Federal de

Uberlndia/MG. Especialista em direito das Relaes Sociais; Especialista em Direito Pblico
com nfase em Direito Penal; Especialista em Direito Processual: grandes transformaes,
com rea de conhecimento em Direito Processual, para Mercado de Trabalho. Ex-Defensor
Pblico da Unio, Ex-Procurador da Fazenda Nacional.

81
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

1. Introduo

Situao que lamentavelmente tem se tornado cada vez mais
freqente no dia-a-dia forense a de casais que, aps iniciarem o estgio
de convivncia no anseio de adotar, simplesmente desistem, devolvendo o
adotando aos cuidados do Poder Judicirio.

A adoo foi concebida com a finalidade de plena integrao
do adotando famlia pretendente, passando a, dali em diante, assumir
verdadeira posio jurdico-social de filho, ao qual, alis, a Constituio
Federal entrega os mesmos direitos e deveres do filho natural, consoante
preceitua o 6, do artigo 227.

O iderio o de constituio da famlia em sua plenitude, segundo
a sua concepo eudemonista, dizer, um instrumento para a proteo e
promoo da dignidade de seus membros.

E como regra, em sua grande maioria, as crianas e adolescentes
que so encaminhados a adoo, compondo, outrossim, o Cadastro Nacional
de Adoo (CNA), so pessoas com um triste histrico de violao de seus
direitos mais elementares, que muitas das vezes conduzem destituio do
poder familiar.

Agrava-se, desta forma, a devoluo do adotando, com a consequente
desistncia da medida de adoo inicialmente pretendida, pois se provoca no
adotando uma idia de rejeio, que certamente ser gravada em sua alma.

Neste contexto, surge a reflexo acerca do cabimento da
responsabilizao civil dos pretendentes adoo que praticam este odioso
ato potestativo de devoluo.

Os elementos da responsabilidade civil subjetiva so trs: a conduta
culposa, o nexo causal e o dano, sendo certo, ademais, a existncia da
responsabilidade objetiva fundada na teoria do abuso do direito, ex vi legis
do artigo 187, do Estatuto Civil.

Em detida anlise destes elementos, atento, sobretudo ao dano
moral experimentado pela criana/adolescente, dano este at presumido
diante das circunstncias, o questionamento em torno da necessidade de
reparao parece no calar.

82
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR


A avaliao da responsabilidade civil em casos de desistncia
da adoo passa, necessariamente, pela anlise do perfil da famlia
eudemonista, dos institutos do poder familiar, da adoo e dos pressupostos
da responsabilidade civil, alm da compreenso de que a criana ou
adolescente encaminhado aos processos de adoo j , em regra, vtima de
uma ao ou omisso da famlia, da sociedade e/ou do Estado.

desistncia da adoo
2. A concepo contempornea da famlia


O direito civil brasileiro passou por inmeras transformaes
importantssimas ao longo das ltimas dcadas.


Cedio que o Cdigo Civil Bevilaqua, editado sob as bases do Cdigo
Civil napolenico, portanto, sob forte influncia do iderio burgus, erigiase sobre trs pilares: o contrato, a famlia e a propriedade, como fins em si
mesmos.
3. Artigos
como Clusula Ptrea
Emerson Garcia

Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, que consagrou
dentre os princpios fundantes da Repblica Federativa Brasileira, a dignidade
da pessoa humana, e o objetivo de construo de uma sociedade livre, justa
e solidria, houve uma verdadeira revoluo copernicana, por assim dizer, no
direito privado, que abandonou o seu carter patrimonialista e assumiu uma
feio personalista.

A crise dos cdigos, cada vez mais evidente diante do obsoleto
modelo de legislar exausto, foi superada pela recodificao, editandose, em 2002, o novel Cdigo Civil, com grandes novidades, inclusive a de
retomar a codificao (LORENZETTI, 1998).

Com a despatrimonializao ou repersonalizao do Direito Civil
os institutos do contrato, da famlia e da propriedade ganharam novos
contornos.

Tamanha a preocupao do constituinte com famlia que foi
dispensado um captulo inteiro sua disciplina, com a efetiva consagrao de
temas como o casamento, a pluralidade das entidades familiares, o princpio
da paternidade responsvel etc.

Sobre a famlia, afirma-se que:

83
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

Verifica-se, do exame dos arts. 226 a 230 da Constituio Federal, que o

centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relaes
familiares dele (mas no unicamente dele) decorrentes; e que a milenar
proteo da famlia como instituio, unidade de produo e reproduo
dos valores culturais, ticos, religiosos e econmicos, d lugar tutela
essencialmente funcionalista dignidade de seus membros, em particular
no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.
(TEPEDINO, 2004, p. 397)

Como se nota, a famlia assume um perfil eudemonista, passando
a ser concebida como um instrumento para a promoo e proteo da
dignidade de seus membros, ou como bem assentado pela Ministra do
Egrgio Tribunal da Cidadania, Nancy Andrighi:
Somos todos filhos agraciados da liberdade do ser, tendo em perspectiva a
transformao estrutural por que passa a famlia, que hoje apresenta molde
eudemonista, cujo alvo a promoo de cada um de seus componentes, em
especial da prole, com o insigne propsito instrumental de torn-los aptos
de realizar os atributos de sua personalidade e afirmar a sua dignidade
como pessoa humana. (REsp 1008398/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 18/11/2009).

A famlia, clula mater da sociedade, instituio essencial ordem
jurdica e modelada sob o paradigma patriarcal, toda remodelada com o
influxo da Constituio Cidad, sobretudo com a concepo da pluralidade
das entidades familiares, a igualdade entre os cnjuges e, notadamente, o
tratamento isonmico dos filhos havidos ou no do casamento.

Percebe-se, nesta quadra valorativa, a diferena dispensada ao
tratamento dos filhos, verbis:
Ao filho cabia simplesmente se sujeitar ao poder paterno que se expressava,
no raro, em punies severas e inclusive em castigos corporais. Somente
o Estatuto da Criana e do Adolescente que, na esteira de valores
constitucionais, mudou esse estado de coisas transformando o filho (antes
mero objeto) em protagonista do prprio processo educacional. (TEPEDINO,
2004, p. 401)

O protagonismo assumido pela prole neste contexto facilmente
perceptvel tambm da leitura do artigo 227, da Constituio Federal, alis,
outra no a razo de se conceber a pluralidade das entidades familiares e
se discutir, na atualidade, temas to importantes como a unio homoafetiva
e a adoo por casais homoafetivos.

84
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



O giro hermenutico parece espraiar efeitos em toda a legislao
infraconstitucional e qui o microssistema mais representativo desta
filtragem constitucional seja a lei 8.069/89, que dispe sobre o Estatuto Da
Criana e do Adolescente e d outras providncias.

Nele esto previstos alguns princpios como, por exemplo, o da
prioridade absoluta em tema infanto-juvenil, alis, reproduzindo norma
de envergadura constitucional, o do melhor interesse da criana e do
adolescente, orientados pela doutrina da proteo integral, alm de uma
regra hermenutica, que assinala:
Art. 6 Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que
ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais
e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas
em desenvolvimento.

Isaac Sabb Guimares


Referido vetor interpretativo parece orientar no apenas o
microssistema estatutrio, aplicando-se a toda e qualquer relao envolvendo
o pblico infanto-juvenil, seja por conta do dilogo das fontes, seja por conta
da proteo integral.

A preocupao parece girar sempre em torno da pessoa dos filhos,
cena que se repete, igualmente, quando se debate a adoo.

2.1. Poder familiar

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


Visando garantir com que os filhos possam exercer em sua plenitude
os direitos que lhes foram concedidos pela ordem jurdica, o constituinte
entrega famlia, sociedade e ao Estado o dever de assegurar criana,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.

Em relao famlia, a Constituio estabelece, ainda, o princpio da
paternidade responsvel, que tem anchura bastante ampla, conferindo aos
pais uma srie de deveres em relao aos filhos menores, consubstanciados
no munus do poder familiar.


85
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


O poder familiar pode ser definido como (...) o conjunto de deveres
e obrigaes dos pais em relao aos filhos menores no emancipados e
aos bens destes decorrentes de relao de parentesco existente entre eles
(PELUZO, 2010, p. 1800).

E a terminologia poder familiar substitui a vestuta expresso ptrio
poder que designava o munus exercido exclusivamente pelo pai. Agora,
com a consagrao da isonomia entre os pais e o exerccio conjunto destes
poderes-deveres por ambos, ex vi legis do artigo 1.631, do Cdigo Civil, o
termo poder familiar parece ser mais representativo.

O prprio Estatuto Civil enumera alguns deveres que incumbem aos
pais ou responsveis, conforme anela o artigo 1.634: dirigir-lhes a criao
e educao; t-los em sua companhia e guarda; conceder-lhes ou negarlhes consentimento para casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou
documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo
no puder exercer o poder familiar; represent-los, at aos dezesseis anos,
nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem
partes, suprindo-lhes o consentimento; reclam-los de quem ilegalmente
os detenha; e exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios
prprios de sua idade e condio.

O mau exerccio destes deveres pode ensejar aos pais uma srie de
consequncias, sendo-lhes aplicveis as medidas previstas no artigo 129,
do ECA, que vo desde a advertncia at a destituio do poder familiar,
tamanha a importncia emprestada pelo legislador ordinrio ao munus, que,
em ltima instncia, garante o respeito integridade e dignidade dos filhos.

No se pode perder de vista, entretanto, que o prprio estatuto
consagra, em verdadeira interpretao autntica, o princpio da prevalncia
da famlia, asseverando que,
(...) na promoo de direitos e na proteo da criana e do adolescente
deve ser dada prevalncia s medidas que os mantenham ou reintegrem na
sua famlia natural ou extensa ou, se isto no for possvel, que promovam a
sua integrao em famlia substituta.

Em idntico norte o artigo 9, da Conveno Internacional dos
Direitos da Criana, verbis:
1. Os Estados Partes devero zelar para que a criana no seja separada

86
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita reviso
judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com
a lei e os procedimentos legais cabveis, que tal separao necessria ao
interesse maior da criana. Tal determinao pode ser necessria em casos
especficos, por exemplo, nos casos em que a criana sofre maus-tratos ou
descuido por parte de seus pais, ou quando estes vivem separados e uma
deciso deve ser tomada a respeito do local da residncia da criana.
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo
Reforando esta posio, o Estatuto prev que ambos os pais exercem, em

igualdade de condies, o ptrio poder (art. 21, do ECA (LGL\1990\37)), que
a falta ou a carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente
para a perda ou a suspenso deste (art. 23, caput, do ECA (LGL\1990\37))
e que, no existindo outro motivo que por si s autorize a decretao
da medida destituitria, a criana ou o adolescente ser mantido em
sua famlia de origem, a qual dever obrigatoriamente ser includa em
programas oficiais de auxlio (art. 23, par. n., do ECA (LGL\1990\37)).
(ATADE JUNIOR, 2011)



Isaac Sabb Guimares

Sobre o tema, a doutrina leciona que

Como se nota, a destituio medida excepcional, devendo sempre
ser priorizadas medidas que prestigiem a manuteno da criana e do
adolescente na famlia natural ou extensa.


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

2.2. Destituio do Poder Familiar

A destituio, nesta quadra, constitui medida aplicvel aos pais ou
responsveis nas hipteses em que se revela invivel o exerccio a contento
do poder parental.

Constitui sano, que, no esclio da doutrina,

(...) de maior alcance e corresponde infringncia de um dever mais
relevante, de modo que, embora no se revista da inexorabilidade, no
como a suspenso, medida de ndole temporria. Ademais, a destituio
medida imperativa e no facultativa. (RODRIGUES, 2004, P. 369)

As causas ou casos de destituio encontram-se previstas no artigo 1638,
do Estatuto Civil, e ainda que decline a lei causas de suspenso e de extino
do poder familiar, so elas apresentadas de forma genrica, dispondo o juiz de
ampla liberdade na identificao dos fatos que possam levar ao afastamento
temporrio ou definitivo das funes parentais. (DIAS, 2011, p. 434)

87
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
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5. Resenha
Alaor Leite


Nesta medida, admissvel a destituio quando ocorrer o mauexerccio dos deveres atinentes poder familiar, enumerados no artigo 1634,
do Cdigo Civil, como por exemplo, deixarem os pais de cumprir os deveres
de sustento, guarda, educao e cuidados bsicos com higiene e alimentao
dos filhos, abandono etc.

A propsito, calha fiveleta o aresto abaixo colacionado:

APELAO CVEL. DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. NEGLIGNCIA e
INAPTIDO DA GENITORA PARA COM OS CUIDADOS BSICOS DOS FILHOS.
SITUAES DE RISCO EVIDENCIADAS. INOBSERVNCIA DOS DEVERES
ESTAMPADOS NO ART. 1.634 DO CDIGO CIVIL. avaliaes sociais favorveis
a aplicao da medida extrema.
Caso concreto em que demonstrado que a genitora no apresenta condies
de oferecer os mais bsicos cuidados aos filhos, deixando, inclusive, de ter
realizado o pr-natal do menino e abandonando-o no hospital quando do
seu nascimento. Assim, resta justificada a destituio do poder familiar, como
indicado pelas avaliaes sociais realizada durante a instruo processual.
(TJ-RS - AC: 70043377472 RS , Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de
Julgamento: 29/09/2011, Oitava Cmara Cvel, Data de Publicao: Dirio
da Justia do dia 04/10/2011)

Como se observa, as crianas e adolescentes destitudos do poder
familiar j so, em regra, vitimizados. Passaram por uma experincia
negativa em relao aos pais biolgicos, que, no obstante as previses
constitucionais e legais, deixaram de exercer em sua completude os deveres
inerentes ao poder familiar.

E pior: so os mais afetados com o afastamento da famlia natural,
que, repise-se, constitui a ultima ratio, acabando, muitas das vezes,
institucionalizados em lares, ocasio em que se perdem em relao s suas
referncias afetivas e familiares.
2.3. A adoo

Em linhas gerais, o termo adoo se origina do latim, de adoptio,
significando em nossa lngua, na expresso corrente, tomar algum como
filho (MACIEL, 2011, p. 259).

A adoo , pois, uma forma de colocao da pessoa em famlia
substituta que, na lio de Silvio Rodrigues o ato do adotante pelo qual

88
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
traz ele, para sua famlia e na condio de filho, pessoa que lhe estranha.
(RODRIGUES, 2004, p. 340)

O Estatuto da Criana e do Adolescente prdigo ao disciplinar o
tema, sempre preocupado com o bem-estar das crianas e adolescentes,
pessoas em peculiar estado de desenvolvimento.

Estabelece regras que objetivam garantir com que a medida
represente reais vantagens ao adotando, antevendo a excepcionalidade e
irrevogabilidade, asseverando que a ela se deve recorrer apenas quando
esgotados os recursos de manuteno da criana ou adolescente na famlia
natural ou extensa.

Ressalvada a hiptese excepcional de que trata o 13, do artigo
50, do ECA, necessria a prvia inscrio do interessado em adotar num
cadastro, de mbito nacional, obedecidas as formalidades previstas no artigo
197-A/E, do Estatuto.

Para alm da obrigatoriedade de apresentao de todos os
documentos previstos na legislao de regncia, e eventualmente portarias
judiciais, obrigatria a participao dos postulantes em programa oferecido
pela Justia da Infncia e da Juventude que inclua preparao psicolgica,
orientao e estmulo.

Observa-se que o ato se reveste de inmeras formalidades que
objetivam, em ltima instncia, avaliar a aptido do postulante, e, sobretudo
provocar nele uma reflexo acerca da seriedade do ato.

Pois bem. Encerrada a etapa de freqncia a curso e avaliao por
equipe interprofissional a servio da Justia da Infncia e da Juventude,
ouvido o Ministrio Pblico, o magistrado delibera quanto incluso do
requerente no Cadastro Nacional de Adoo (CNA)1.
5. Resenha
Alaor Leite


O CNA um sistema de informaes, hospedado nos servidores do CNJ, que consolida os

dados de todas as Varas da Infncia e da Juventude referentes a crianas e adolescentes em
condies de serem adotados e a pretendentes habilitados adoo. Ao centralizar e cruzar
informaes, o sistema permite a aproximao entre crianas que aguardam por uma famlia
em abrigos brasileiros e pessoas de todos os Estados que tentam uma adoo. O sistema
objetiva reduzir a burocracia do processo, pois uma pessoa considerada apta adoo em
sua comarca (rea jurisdicional que abrange um ou mais municpios) ficar habilitada a adotar
em qualquer outro lugar do pas. Disponvel em http://www.cnj.jus.br/sistemas/infancia-ejuventude/20530-cadastro-nacional-de-adocao-cna. Consulta realizada em 20/01/2014.

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1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


Paralelamente, neste mesmo cadastro so alimentados dados sobre
crianas e adolescentes em condies de serem adotados, que no estejam
submetidos ao poder familiar, seja por conta da morte dos pais, seja por
conta da destituio do poder familiar.
3. Responsabilizao civil

Feitas estas breves consideraes, cabe avaliar a possibilidade de
responsabilizao civil dos adotantes em caso de desistncia da medida.

Sobre os princpios informadores da responsabilidade civil ensina
Venosa (VENOSA, 2007, pp.1/2) que
Os princpios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilbrio
patrimonial e moral violado. Um prejuzo ou dano no reparado um fator
de inquietao social. Os ordenamentos contemporneos buscam alargar
cada vez mais o dever de indenizar, alcanando novos horizontes, a fim de
que cada vez menos restem danos irressarcidos.

Decorre esta necessidade de reparao, qui, da mxima de
Ulpiano, que apregoa a necessidade de viver honestamente (honeste
vivere), no ofender ningum (neminem laedere), dar a cada um o que lhe
pertence (suum cuique tribuere). Neste sentido est a lio de STOCCO
(2007, p.114).

Os artigos 927 e 186/187 do Estatuto Civil trazem a disciplina
bsica da matria, asseverando a obrigao de reparao do dano causado
por ato ilcito.

A doutrina (FILHO, 2005) elenca os pressupostos da responsabilidade
civil como sendo a conduta culposa, o dano e o nexo causal.

No caso em mesa, poder-se-ia argumentar que a devoluo no
implica conduta culposa, restando, pois, excluda a responsabilidade civil dos
pretendentes.

Isto porque inexiste vedao ou previso da antijuridicidade da
conduta de devolver uma criana ou mesmo de desistir da adoo (antes
de sua ultimao obviamente, j que o ato irrevogvel, por fora do 1, do
artigo 39, do ECA), tratando-se de autntico direito potestativo do requerente.

90
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea


Calha vincar, todavia, que, apesar da inexistncia de norma que
proba a devoluo, a conduta culposa, que gera prejuzo a terceiro,2
evidente diante da violncia psicolgica que trar criana/adolescente
devolvido.
Emerson Garcia

De toda sorte, o Digesto Civil trouxe previso expressa do alcunhado
ilcito objetivo, conforme anela o artigo 187.

desistncia da adoo
Para alm do tradicional ato ilcito subjetivo, o novo Cdigo Civil desenvolve
o ato ilcito objetivo, pautado pelo abuso do direito, como fonte de
obrigaes (art. 187 CC). Aqui no incide violao formal a uma norma,
porm um desvio do agente s as suas finalidades sociais (art. 5 da
LICC), mediante a prtica de uma conduta que ofenda os limites materiais
impostos pelo ordenamento jurdico.



Isaac Sabb Guimares


O abuso do direito foi guindado categoria de princpio geral,
previsto j na parte inaugural do Cdigo Civil, sendo, pois, aplicvel em todas
as esferas do direito, inclusive no direito das famlias, conforme averba Filho
(FILHO, 2005, p. 171):
(...) o abuso de direito (...) foi agora erigido a princpio geral, podendo
ocorrer em todas as reas do Direito (obrigaes, contratos, propriedade,
famlia) pois a expresso o titular de um direito abrange todo e qualquer
direito cujos limites foram excedidos.


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Rosenvald (ROSENVALD, 2004, p. 39) explica que:

A ordem jurdica entrega ao indivduo uma srie de direitos, os
quais, naturalmente, devem ser exercidos de acordo com os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes,
conforme anela o artigo 187, do Estatuto Civil, sendo igualmente correto
afirmar que comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente estes parmetros.

Ora, absolutamente legtimo acionar o Poder Judicirio para exercer
a pretenso de se inscrever para a adoo, buscando, em sua plenitude,
a formao da conhecida famlia eudemonista. Preciso, no entanto, que o
Alaor Leite


E que, portanto, no esclio da doutrina, constitui ato ilcito, j que promana[m] direta ou
indiretamente da vontade e ocasiona[m] efeitos jurdicos, mas contrrios ao ordenamento,
ou melhor traduz-se em um comportamento voluntrio que transgride um dever (VENOSA,
2007, p. 21).

91
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea
exerccio deste direito no lesione terceiro, e, ainda, seja exercido de acordo

com os limites impostos pelo seu fim econmico e social, pela boa-f e pelos
bons costumes.

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



Uma vez iniciado o estgio de convivncia, j se acende na criana/
adolescente uma expectativa diga-se de passagem legtima de que o ato
ser ultimado. Expectativa esta posteriormente frustrada, com a desistncia
da medida, que gera o odioso abandono afetivo, perfeitamente compensvel
pelo dano moral, segundo jurisprudncia do Eg. Tribunal da Cidadania:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAO
POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restries legais aplicao das regras concernentes
responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no
Direito de Famlia.
2. O cuidado como valor jurdico objetivo est incorporado no ordenamento
jurdico brasileiro no com essa expresso, mas com locues e termos que
manifestam suas diversas desinncias, como se observa do art. 227 da
CF/88.
3. Comprovar que a imposio legal de cuidar da prole foi descumprida implica
em se reconhecer a ocorrncia de ilicitude civil, sob a forma de omisso. Isso
porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o
necessrio dever de criao, educao e companhia - de cuidado - importa
em vulnerao da imposio legal, exsurgindo, da, a possibilidade de se
pleitear compensao por danos morais por abandono psicolgico.
4. Apesar das inmeras hipteses que minimizam a possibilidade de pleno
cuidado de um dos genitores em relao sua prole, existe um ncleo
mnimo de cuidados parentais que, para alm do mero cumprimento da lei,
garantam aos filhos, ao menos quanto afetividade, condies para uma
adequada formao psicolgica e insero social.
5. A caracterizao do abandono afetivo, a existncia de excludentes ou,
ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matria ftica
- no podem ser objeto de reavaliao na estreita via do recurso especial.
6. A alterao do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais
possvel, em recurso especial, nas hipteses em que a quantia estipulada
pelo Tribunal de origem revela-se irrisria ou exagerada.
7. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012).

Isto porque, apesar de ser curto o lapso temporal de convivncia
entre os pretendentes e o adotando, ele j suficiente para a formao de
vnculos de afeto e afinidade, de tal sorte que a desistncia ser responsvel
por uma idia de abandono, ou no mnimo, uma forma de violncia
psicolgica contra a criana.

92
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Sobre esta modalidade de violncia, o Caderno de ateno bsica
n. 8 do Ministrio da Sade assevera que
Existem casos de violncia psicolgica, difceis de serem percebidos e
diagnosticados, tanto no nvel institucional quanto pelo agressor ou pela
prpria vtima. A constante desmoralizao do outro, por exemplo, uma
dessas formas. Os efeitos morais da desqualificao sistemtica de uma
pessoa, principalmente nas relaes familiares, representa uma forma
perversa e cotidiana de abuso cujo efeito to ou mais pernicioso que
qualquer outro, j que pode promover distrbios graves de conduta na
vtima. No encontrando recursos para se proteger, a vtima estar exposta
a respostas cada vez mais violentas por parte do agressor. (Violncia
intrafamiliar. Orientaes para prtica em servio. Caderno de ateno
bsica n. 8. Disponvel em http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/
cd05_19.pdf. Extraido em 08/08/2014.)

Emerson Garcia

desistncia da adoo



toda ao ou omisso que causa ou visa a causar dano auto-estima,

identidade ou ao desenvolvimento da pessoa. Inclui:
insultos constantes
humilhao
desvalorizao
chantagem
isolamento de amigos e familiares
ridicularizao
rechao
manipulao afetiva
explorao
negligncia (atos de omisso a cuidados e proteo contra agravos evitveis como
situaes de perigo, doenas, gravidez, alimentao, higiene, entre outros)
ameaas
privao arbitrria da liberdade (impedimento de trabalhar, estudar,
cuidar da aparncia
pessoal, gerenciar o prprio dinheiro, brincar, etc.)
crticas pelo desempenho sexual
omisso de carinho
negar ateno e superviso
(Violncia intrafamiliar. Orientaes para prtica em servio. Caderno
de ateno bsica n. 8. Disponvel em http://bvsms.saude.gov.br/bvs/
publicacoes/cd05_19.pdf. Extraido em 08/08/2014.)
Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

Explicita o to-mencionado caderno que a violncia psicolgica
CAHALI (2005, p. 756) conta que:

Assim, recente acordo do TAlMG acolheu pedido de indenizao de
danos morais, formulado pelo filho com fundamento no afastamento

93
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
paterno, em desrespeito relao paterno-filial, e apontado como causa

de desenvolvimento de sintomas psicopatolgicos do autor: A dor sofrida
pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito
convivncia, ao campo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com
fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana.
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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desistncia da adoo



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5. Resenha
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Ainda que no se admita a ocorrncia de abandono afetivo por
ausncia de laos afetivos entre adotante e adotando (o que se admite
apenas para argumentar!), certo que a famigerada conduta causa abalos no
adotando, que ultrapassam o mero dissabor ou aborrecimento, merecendo a
devida reparao. Nesta remota hiptese, o aresto acima colacionado serve
de reforo retrico necessidade de se proporcionar ao jovem o retorno ao
status quo ante, ou ao menos, minimizar os trgicos efeitos desta rejeio.

A desistncia de uma adoo, iniciado o estgio de convivncia,
ato que indubitavelmente causa prejuzos nefastos ao adotando, que
alimenta em si a esperana de que o ato ser levado a cabo. A criana/
adolescente, com a sua pureza, inocncia e tranquilidade, no pode esperar
algo diverso, sobretudo tendo um histrico de conflitos por conta de uma
paternidade absolutamente irresponsvel. No seria capaz de exercer uma
reserva mental acerca de seus sentimentos.

O estgio de convivncia, no esclio da doutrina,

(...) tem como funo verificar a compatibilidade entre adotante e adotando.
Ele deve ser acompanhado por estudo psicossocial que tem por finalidade
apurar a presena dos requisitos subjetivos para a adoo (idoneidade do
adotante; reais vantagens para o adotando e; motivos legtimos para a
adoo). (ROSSATO, 2013. p. 217).

Como se nota, o instituto foi concebido com o propsito de avaliar
a convenincia da constituio do vnculo paternofilial (DIGICOMO, 2011,
p. 73).

Existe apenas e to somente no interesse da criana e do adolescente,
j que perquire dados acerca do adotante e se a adoo representa reais
vantagens ao adotando.

Naturalmente porque os pretendentes adoo, como regra, j
passaram por toda a etapa de cadastro, minuciosamente disciplinada pelo
Estatuto, conforme artigo 197-A/D.

94
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
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desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



A propsito, calha vincar que a legislao infanto-juvenil exige a
participao dos postulantes em programa oferecido pela Justia da Infncia
e da Juventude, que inclua preparao psicolgica, orientao e estmulo,
consoante verbera o 1, do artigo 197, do ECA.

Sendo maiores e capazes, no exerccio pleno de suas faculdades
mentais, e severamente admoestados acerca das dificuldades relativas adoo,
naturalmente assumem um risco, risco este que deveria ter sido internalizado
pelos postulantes, afinal inerentes fase da infncia/adolescncia.

Sendo a criana/adolescente vtima de um ato irresponsvel dos
postulantes, que, assumindo o risco e as dificuldades da adoo, a levaram
sua companhia, que se cogita da possibilidade de responsabilizao dos
adotantes na esfera civil.

Inadmissvel o comportamento, que merece ser censurado, a
uma para resguardar a integridade psquica da criana ou adolescente,
severamente abalada com a rejeio. A duas, para se reafirmar a seriedade
do ato de inscrio para adoo.

Tal circunstncia , inclusive, intuitiva, e torna-se mais evidente se
se lembrar que a criana ou adolescente candidata adoo j foi vtima de
uma ao ou omisso da famlia, da sociedade, e/ou do Estado, que falharam
em lhe proporcionar um ambiente adequando ao exerccio de seus direitos
mais elementares no seio da famlia natural.

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

Problemas dos mais diversos podem ser enumerados, como, por
exemplo, a falta de acesso educao, sade, higiene, infraestrutura
bsica etc, enfim, os direitos prestacionais de incumbncia do Estado para a
garantia do mnimo existencial.

Abstraindo-se a concluso acima, que se extrai do senso comum
ou das mximas de experincia, Riede & Sartori (2013)3 apontam que a
devoluo num processo de adoo malsucedido representa para a criana
a vivncia de um estado de duplo abandono: por um lado se repetem
sentimentos j vivenciados com a perda da famlia de origem; por outro
significa o fracasso da promessa da existncia de uma nova famlia, volta


RIEDE, J. E. & SARTORI, G. I. Z. Adoo e os fatores de risco: do afeto devoluo das crianas
e adolescentes. Perspectiva, v. 37, n. 138, p. 143-154, 2013.

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1. Apresentao
2. Entrevista
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3. Artigos
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para uma instituio de acolhimento, a espera pelo surgimento de uma nova

possibilidade de adoo e a desconfiana de que no exista ningum capaz
de realmente ama-la.

... s deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento
ou humilhao que, fugindo normalidade interfira intensamente no
comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angustia e
desequilbrio em seu bem-estar. (FILHO, 2005, p. 105).
Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares


O dano moral, ou o prejuzo que afeta o animo psquico, moral e
intelectual da vtima. Sua atuao dentro dos direitos da personalidade,
(p. 38), , in re ipsa.

Ainda que assim no fosse, bom rememorar que o magistrado,
ao interpretar as normas infanto-juvenis, deve levar em conta os fins sociais
a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres
individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente
como pessoas em desenvolvimento.

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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Como cedio,
O direito um meio para atingir os fins colimados pelo homem em
atividade; a sua funo eminentemente social, construtora; logo no
mais prevalece o seu papel antigo de entidade cega, indiferente s runas
que inconsciente ou conscientemente possa se espalhar. (MAXIMILIANO,
2011, p. 138).

Diz-se que
Em situao anloga, j decidiu o Tribunal de Justia Catarinense:

Assinala-se, por oportuno, a tomada de vulto em todo o territrio nacional
da infeliz prtica de situaes idnticas ou semelhantes a que se examina
neste processo, atos irresponsveis e de puro desamor de pais adotivos que
comparecem aos fruns ou gabinetes de Promotores de Justia para, com
frieza e desumanidade, devolver ao Poder Pblico seus filhos, conferindolhes a vil desqualificao de seres humanos para equipar-los a bens de
consumo, como se fossem produtos suscetveis de devoluo ao fornecedor,
por vcio, defeito ou simples rejeio por arrependimento. E, o que mais
grave e reprovvel, a desprezvel prtica da devoluo de crianas comea a
assumir contornos de normalidade, juridicidade, legitimidade e moralidade,
em prol do pseudo benefcio dos infantes. O Poder Judicirio h de coibir
essas prticas ignbeis e bani-las do nosso contexto scio-jurdico de uma
vez por todas. Para tanto, h de, exemplarmente, punir os infratores das lei

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1. Apresentao
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5. Resenha
civis, destituindo-os do poder familiar e condenando-os pecuniariamente

pelo ilcito causador de danos imateriais a crianas e adolescentes, vtimas
j marcadas pela prpria existncia desafortunada que se agrava com os
atos irresponsveis de seus adotantes, sem prejuzo da responsabilidade
criminal de seus agentes. Frisa-se, ainda, que a insero de crianas e
adolescentes em famlias substitutivas objetiva atender primordialmente
os interesses dos menores (art. 1.625, CC) e no as pretenses dos pais,
mesmo que altrusticas, em que pese no raramente egosticas.
(TJ-SC, Relator: Joel Figueira Jnior, Data de Julgamento: 20/09/2011,
Primeira Cmara de Direito Civil).

No julgado em questo, observa-se que um casal ultimou a adoo
de um grupo de irmos, mas, posteriormente, solicitou a devoluo de
um deles por no ter, ao longo do tempo, nutrido afeto. Argumentaram os
postulantes/agora pais que desejavam adotar apenas um dos irmos, mas
que, por imposio judicial, acabaram adotando ambos.

Chamado a apreciar a questo, o Tribunal de Justia salientou que a
imposio questionada, na realidade, se tratava de uma exigncia legal, em
se tratando de grupo de irmos, ex vi legis do artigo 28, 4, do ECA.

Afirmou o Pretrio, ademais, que o ato de adoo irrevogvel,
conforme 1, do artigo 39, do ECA, sendo o poder familiar irrenuncivel, de
modo que impossibilitada a simples devoluo das crianas adotadas.

Colhe-se do voto do desembargador relator que, tendo as crianas
sofrido uma espcie de violncia psicolgica durante o tempo de convivncia
(e ao que parece por conta da rejeio), a indenizao por danos morais
traduzia-se como medida de rigor, verbis:
O artigo 927 do Cdigo Civil dispe que aquele que por ato ilcito (arts. 186
e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
O artigo 186 do Cdigo Civil indica que aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Assim, comprovado que o convvio das crianas com os rus, mormente
a violncia psicolgica por eles perpetrada, acarretou danos aos infantes,
entendo que o deferimento do pedido de indenizao por danos morais
medida que se impe.
Alaor Leite


Nesta ordem de ideias, sustentou o Tribunal a necessidade (imperiosa)
de se coibir a prtica da devoluo de crianas e adolescentes, com o
consequente desfazimento da adoo, que ele prprio afirmou se tratar de

97
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um ato ilegtimo, mas que, com a frequncia com que vem se repetindo, tem
ganhado ares de normalidade, juridicidade, legitimidade e moralidade.

Neste cariz, a indenizao assume ainda um efeito pedaggico, a
norte de desestimular prticas desta natureza, afinal
(...) onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral
do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no
forem asseguradas, onde no houver limitao do poder, enfim, onde a
liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos
fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados, no
haver espao para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua
vez, poder no passar de mero objeto de arbtrio e injustias (SARLET, 2001).

Pode se questionar a eventual a banalizao da ideia de reparao
do dano moral e/ou a criao de embaraos/dificuldades adoo acaso
haja disseminao da prtica de se condenar adotantes/postulantes em caso
de desistncia da medida. Isto s o tempo dir.

A proposta inicial justamente provocar uma reflexo acerca da
seriedade do ato de adoo, notadamente porque se est a tratar de seres
humanos, e mais, pessoas em peculiar condio de desenvolvimento, que,
naturalmente, por esta circunstncia, so incapazes de compreender os
traos da natureza humana.

Se por um lado se est a desestimular a prtica da adoo
(irresponsvel sim, irresponsvel, pois aqueles que nutrem a vontade
de adotar com o firme propsito de constituir uma famlia no se sentiro
ameaados), por outro ser reafirmado o direito ao respeito, dignidade,
e integridade moral dos adotandos, doravante tratados como sujeito de
direitos e no como um simples objeto.

No parece ser o caso de banalizar o instituto da reparao pelos
danos morais, afinal os interesses em conflito tratam de vidas humanas,
sentimentos, e, notadamente uma bagagem que ser carregada por toda a
vida do adotando rejeitado/devolvido, que ganha colorido distinto se lido
sob a lente daquele que dos mais importantes princpios fundantes da
Repblica Federativa Brasileira: a dignidade humana.

Tarefa rdua, doutro cariz, a de quantificar o valor da indenizao,
sendo certo que a condenao teria dois principais objetivos: o de reparar

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os danos de ordem psicolgica impostos criana/adolescente, e, ainda,

desestimular a prtica de condutas semelhantes.


Diversamente, a sano do dano moral no se resolve numa indenizao

propriamente, j que indenizao significa eliminao do prejuzo e
das suas consequncias, o que no possvel quando se trata de dano
extrapatrimonial; a sua reparao se faz atravs de uma compensao, e no
de um ressarcimento; impondo ao ofensor a obrigao de pagamento de
uma certa quantia de dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que
agrava o patrimnio daquele, proporciona a este uma reparao satisfativa.
Emerson Garcia

desistncia da adoo



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CAHALI (2005, p. 44) ensina que:

Por certo, dever ser levado em considerao a gravidade e os efeitos
da conduta, a condio econmica dos adotantes, o seu grau de instruo, o
tempo em que a criana/adolescente ficou sob os cuidados dos adotantes,
e, ainda, ser o adotando submetido a criteriosa avaliao psicolgica para
observao das consequncias causadas por conta da rejeio.

Em caso anlogo j decidiu o Tribunal de Justia mineiro:

INDENIZAO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - PRISO EM
FLAGRANTE DELITO - AUTOR DO FATO DESPROVIDO DE DOCUMENTO
DE IDENTIFICAO CIVIL - IDENTIFICAO CRIMINAL NO REALIZADA
- INDICIAMENTO DE PESSOA ESTRANHA AOS FATOS - AUTOR DA AO IMPUTAO DA PRTICA DE CRIME CONTRA A VIDA E DE INFRAO DE
TRNSITO GRAVSSIMA - CASSAO DA PERMISSO PARA DIRIGIR - DANOS
DECORRENTES DA FALHA DA ADMINISTRAO PBLICA - OMISSO
CULPOSA - ATO ILCITO - NEXO DE CAUSALIDADE - DEVER DE INDENIZAR
- DANO MORAL - FIXAO - VALOR - CRITRIOS. - No identificado
civilmente, por qualquer documento idneo, o preso em flagrante delito e,
posteriormente, indiciado em inqurito, deve ser submetido a identificao
criminal, a teor, a contrario sensu, do inciso LVIII do art. 5 da Constituio.
Exigncia que tambm decorria, ao tempo dos fatos, da ento vigente Lei
n. 10.054/00, art. 1. - No caso dos autos, no realizada, quando devida,
a identificao criminal do preso em flagrante, e dessa negligncia tendo
decorrido o indiciamento de terceira pessoa (parte autora), estranha aos
fatos sub examine, pelo suposto cometimento de crime contra a vida,
bem como a imputao de prtica de infrao de trnsito gravssima,
com a consequente perda da permisso para dirigir e a no emisso da
carteira nacional de habilitao, restam configurados os pressupostos
da responsabilidade civil estatal subjetiva - a saber, a omisso culposa, a
violao de direitos da personalidade da vtima e o nexo de causalidade
entre uma e outra -, restando aos rus o dever de indenizar a parte autora.
- O valor dos danos morais deve guardar perfeita correspondncia com

99
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a gravidade objetiva do fato e do seu efeito lesivo, bem assim com as

condies sociais e econmicas da vtima e do autor da ofensa, revelandose, destarte, ajustada ao princpio da equidade e orientao pretoriana
segundo a qual a eficcia da contrapartida pecuniria est na aptido para
proporcionar tal satisfao em justa medida. Nessa orientao, verificada
a razoabilidade da verba fixada na origem, no se justifica a sua alterao
nesta instncia. - Honorrios advocatcios. Critrios do art. 20, 3 e 4,
do CPC. Adequao. - Recursos desprovidos.
(TJ-MG - AC: 10024100351857001 MG , Relator: Eduardo Andrade, Data
de Julgamento: 23/07/2013, Cmaras Cveis / 1 CMARA CVEL, Data de
Publicao: 31/07/2013) grifo no consta no original.
4. Concluso

A famlia ganhou novos contornos sob a gide da Constituio Federal
de 1988, sofrendo profundo influxo dos princpios da dignidade da pessoa
humana, da paternidade responsvel, da pluralidade das entidades familiares
e do objetivo de construo de uma sociedade livre, justa e solidria.

Esta filtragem constitucional, que provoca a releitura dos
tradicionais institutos do direito civil sob a lente da constituio, fez com
que a famlia assumisse um perfil eudemonista, passando a ser concebida
como um meio para a proteo e promoo da dignidade de seus membros,
sobretudo os filhos.

No obstante, a Constituio Cidad contemplou uma srie de
princpios tendentes a garantir criana e ao jovem a proteo integral,
a prioridade absoluta, reafirmando o protagonismo assumido pelos filhos
nas relaes familiares e reafirmando o dever da famlia, da sociedade e do
Estado na garantia do pleno exerccio destes direitos.

Neste contexto, emerge o poder familiar como um munus
atribudo aos pais, de garantir aos filhos o gozo a contento de seus direitos
mais elementares, imbudo de seu dever constitucional e orientado pela
paternidade responsvel.

A ordem jurdica consagra, ainda, o princpio da primazia da famlia,
revelando que a destituio do poder familiar somente tem cabimento em
situaes excepcionalssimas, casos em que o filho j ter sido vitimizado
e, assim, poder ser encaminhado famlia substituta, inclusive sob a
modalidade da adoo.

100
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares


Traados os conceitos e procedimentos prprios adoo, surge
o questionamento quanto legitimidade do desfazimento da adoo
aps iniciado o estgio de convivncia e, em todo caso, o cabimento da
responsabilizao civil dos pretendentes em casos tais, pelos danos morais
causados.

evidente que a devoluo da criana a esta altura causa abalos
emocionais severos no adotando, caracterizando, outrossim, o famigerado
dano moral.

A conduta de devolver, acaso considerada legtima, certamente
malfere os limites impostos pelo fim social, pela boa-f e pelos bons
costumes, ex vi legis do artigo 187, do CC, inserindo-se no conceito de abuso
de direito, devendo, pois, ser reparado.

Ainda que assim no fosse, a interpretao da situao luz dos
princpios esculpidos no artigo 6, do ECA, enseja a reparao dos danos
experimentados pelo adotando, at porque evidente a leso aos direitos da
personalidade, diante da inconsteste frustrao das expectativas legtimas
de que a adoo seria ultimada.


Nesta medida, cabvel a reparao dos danos. A uma, para reparar o
prejuzo experimentado pelo adotando. A duas, para desestimular condutas
desta natureza, alertando os adotantes para a seriedade do ato de inscrio
para adoo.

4. Seo Estudante
ao civil pblica
ATADE JNIOR, Vicente de Paula. A destituio do ptrio poder como

pressuposto lgico da adoo. Revista de Direito Privado, vol. 8, p. 210,
Out/2001.
Mauro Srgio Rocha
5. Resenha
Alaor Leite

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O

princpio da dignidade da pessoa humana. 3. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3. Ed. So Paulo: RT, 2005.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 8. ed. So Paulo: RT,
2011.

101
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo
DIGICOMO, Murillo Jos. ECA anotado e interpretado. 2. ed. So Paulo:

FDT, 2011. p. 73.
FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6. Ed. So
Paulo: Malheiros, 2005.
FIUZA, Cesar. Direito Civil: curso completo. 13. Ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2009.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: RT,

1998.

MACIEL, Ktia et al. Curso de Direito da Criana e do Adolescente: aspectos

tericos e prticos. 5. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2011.

Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 20. Ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2011.
PELUZO, Cezar. Cdigo Civil Comentado: doutrina e jurisprudncia. 4 ed.
Barueri, SP: Manole, 2010.
RIEDE, J. E. & SARTORI, G. I. Z. Adoo e os fatores de risco: do afeto
devoluo das crianas e adolescentes. Perspectiva, v. 37, n. 138.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Famlia. V. 6. So Paulo: Ed.
Saraiva, 2004.
ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. 3. Ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2004.
ROSSATO, Luciano Alves. Estatuto da criana e do adolescente comentado:
Lei 8.069/90: artigo por artigo. 5. Ed. So Paulo: RT, 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos

Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001.
STOCCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. Ed. So Paulo: RT, 2007.
5. Resenha
Alaor Leite


102
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. Ed. Rio de Janeiro: Renovar,

2004.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 7. ed. So
Paulo: Atlas, 2007.
Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



103
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



104
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo

Hirmnia Dorigan de Matos Diniz*
Atuao do Ministrio Pblico

dos estados junto aos
Tribunais Superiores 1
Active participation of the State Public
Prosecutors Office in the Supreme Courts


Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
SUMRIO: 1. Introduo; 2. De autor da ao penal a defensor da ordem

jurdica e do regime democrtico; 3. Competncia dos Tribunais Superiores;
4. Resistncia atuao do Ministrio Pblico dos Estados perante os
Tribunais Superiores; 5. Legitimidade do Ministrio Pblico dos Estados
para atuar perante os Tribunais Superiores; 6. Concluso; 7. Referncias
bibliogrficas e jurisprudenciais.
RESUMO: Questes fundamentais, afetas ao Ministrio Pblico dos Estados,
encontram-se em trmite perante os Tribunais Superiores. Em que pese
as resistncias histricas, atualmente, os Tribunais Superiores admitem a
atuao do Ministrio Pblico dos Estados nos feitos por ele ajuizados.
preciso, portanto, que tal legitimidade seja efetivamente exercida, sob pena
de pretenses de extrema relevncia sofrerem reveses em virtude dessa no
atuao. Prope-se, assim, a estruturao administrativa, com a instituio
de rgo de execuo, com sede em Braslia/DF, para o desempenho da
referida atribuio.
ABSTRACT: Fundamental issues, concernig to the Public Prosecuter of the
states, that find themselves proceeding by the Supreme Courts. Althougt
the exist of a historic resistence, nowadays, the Supreme Courts admit the
Alaor Leite


Promotora de Justia em Curitiba. Mestre em Direito.
Este tema, que ora se aprofunda e atualiza para o presente artigo, foi objeto de tese aprovada
no Congresso Estadual do Ministrio Pblico do Estado do Paran 2013 e tambm aprovada
no XX Congresso Nacional do Ministrio Pblico em Natal /RN, no mesmo ano.

105
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo


action of the Public Prosecuter of the states in the lawsuits filed by them. It
is needed, therefore, that the standing mentioned are effectively exercised,
under the penalty of extremely important claims undergo to the failure due to
the lack of that action. Thats so, we propose a administrative structure, with
the institution of a fulfill organ, placed in Braslia/DF, for the performance of
the referred assigniment.
Palavras-chaves: Ministrio Pblico Estadual; Recurso Extraordinrio;
Recurso Especial; Oralidade; Atuao; Cortes Superiores; Legitimidade.
Keywords: State Public Prosecutors Office; Extraordinary Appeal; Special
Appeal; Oral Argument; Actve Participation; Supreme Courts; Legitimacy.

Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



106
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares


1. Introduo

Questes fundamentais, intimamente relacionadas aos temas afetos
ao Ministrio Pblico dos Estados, encontram-se em trmite perante os
Tribunais Superiores. Dentre estas matrias, destaca-se, a ttulo meramente
ilustrativo: i) a responsabilidade penal e por improbidade administrativa
de diversos agentes pblicos estaduais e municipais; ii) a implementao
de polticas pblicas locais e regionais, como ocorre em relao ao acesso
educao infantil2; iii) a execuo oramentria, envolvendo a legalidade,
a legitimidade e a economicidade das despesas pblicas; iv) o controle de
constitucionalidade, sob o paradigma das constituies estaduais, dentre
outros temas.

Em que pese a relevncia das questes l em trmite, depara-se
com o fato, causador de significativa dificuldade, de que o Ministrio Pblico
Federal, historicamente oficiante nos Tribunais Superiores, por razes naturais
e at compreensveis, desconhece as reais prioridades e posicionamentos
do Ministrio Pblico dos Estados. Por vezes, possui entendimento jurdico
conflitante, obstando, desta maneira, a sustentao das posies assumidas
pelo Ministrio Pblico dos Estados.

Considera-se, no entanto, que os Tribunais Superiores, atualmente,
admitem a atuao do Ministrio Pblico dos Estados nos feitos por ele
ajuizados. preciso, porm, que tal legitimidade seja efetivamente exercida,
sob pena de pretenses de extrema relevncia, levadas queles Tribunais,
sofrerem reveses, em virtude da no atuao.

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
2. De autor da ao penal a defensor da ordem jurdica e do

regime democrtico

O Ministrio Pblico assumiu contornos absolutamente inovadores
a partir da Constituio Federal de 1988. Deixou de ser apenas o brao
5. Resenha
Alaor Leite


Neste tema, especificamente, o Ministrio Pblico do Estado do Paran desenvolve o

Projeto Estratgico Institucional Atuao do Ministrio Pblico para a Criao de Vagas
na Educao Infantil (EC 59/2009). Tal poltica pblica tem sido demandada em quase a
totalidade dos municpios mediante aes que tm sido ajuizadas e os contornos de questes,
como a interveno do Poder Judicirio nestas polticas pblicas, esto sendo delineados nos
Tribunais Superiores, muitas vezes, sem a presena do Ministrio Pblico dos Estados.

107
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
repressivo do Estado, encarregado da persecuo criminal e dos interesses

exclusivos da Administrao Pblica, para se tornar uma instituio
permanente e indispensvel efetivao dos direitos fundamentais,
competindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127).

Hugo Nigro Mazzilli sintetiza a evoluo constitucional do Ministrio
Pblico, destacando sua concepo constitucional e a vocao para defesa
dos interesses sociais: Assim colocado na Constituio da Repblica, com
as garantias que conquistou para defender os interesses sociais, o Ministrio
Pblico passou a poder e a dever ser um rgo de proteo das liberdades
pblicas constitucionais, da defesa de direitos indisponveis, da garantia do
prprio contraditrio3.

Naturalmente, a amplitude do novo perfil implicou intenso
aumento no rol de suas atribuies, indicando a necessidade inafastvel de
profissionalizar sua atuao, na mesma proporo do incremento de suas
responsabilidades constitucionais.

A sociedade, cuja defesa se conferiu ao Ministrio Pblico por
conquista constitucional, sabedora desse dever Institucional, passou a
exercer a cobrana nas dimenses atribudas, no aceitando nenhuma
prestao que no esteja conforme a estatura da qual ela origina.

Ao longo destes anos ps-Constituio, o Ministrio Pblico revisitou
sua atuao naquelas atribuies at ento j desempenhadas, assim como
concebeu os contornos para o exerccio das novas prerrogativas para bem
cumpri-las.

Este aprimoramento passa, tambm, pela atuao perante os
Tribunais Superiores, em decorrncia direta de sua atribuio para interpor
recursos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia (Lei
8.625/93, art. 27, IX), conforme se examina.
5. Resenha
Alaor Leite

MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. Saraiva: So Paulo, 2000, p.
127.

108
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares

3. Competncia dos Tribunais Superiores

Esgotadas as vias recursais ordinrias, restam, em determinadas
hipteses, o manejo dos recursos aos Tribunais Superiores. Naquela
instncia, as questes de prova no sero reexaminadas, porm ser dito o
direito aplicvel, gerando, muitas vezes, reflexos em diversas de aes que
versem sobre objetos semelhantes. Aqui se agrava a preocupao quanto
ao acompanhamento das demandas em que o Ministrio Pblico figura
como autor.

Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, em sede de
recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida contrariar dispositivo
constitucional, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal,
julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio
Federal (CF, art. 102, III).

Ao Superior Tribunal de Justia, por sua vez, compete julgar, em
sede de recurso especial, as decises que contrariem tratado ou lei federal,
ou negar-lhes vigncia, julgarem vlido ato de governo local contestado em
face de lei federal, derem a lei federal interpretao divergente da que lhe
seja atribudo por outro tribunal (CF, 105, III).

Segundo Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:

Ao contrrio dos recursos ordinrios (apelao, agravos, embargos e
recurso ordinrio arts. 513-540, CPC), o recurso extraordinrio e o recurso
especial no visam diretamente tutela do direito da parte. Objetivam
precipuamente a unidade do direito brasileiro mediante a compreenso
da Constituio (recurso extraordinrio, art. 102, III, CRFB) e do direito
infraconstitucional federal (recurso especial, art. 105, III, CRFB). O Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, conhecendo do recurso
extraordinrio e do recurso especial, tm de julgar a causa, aplicando o
direito espcie. Vale dizer: no direito brasileiro, o recurso extraordinrio
e o recurso especial no tm apenas funo cassacional, prestando-se
a possibilitar a substituio da deciso recorrida (Smula 456, STF: O
Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a
causa, aplicando o direito espcie).4

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil: comentado artigo
por artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 576.

109
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

de se concluir que as decises proferidas pelos Tribunais Superiores
definem as aes ajuizadas pelo Ministrio Pblico, sendo, portanto, crucial
para o xito de sua atuao.

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares


Destaca-se como relevante, no julgamento de tais recursos, a
realizao de sustentao oral, por ocasio das sesses de julgamento: Nos
julgamentos, o Presidente do Plenrio ou da Turma, feito o relatrio, dar a
palavra, sucessivamente, ao autor, recorrente, peticionrio ou impetrante, e
ao ru, recorrido ou impetrado, para sustentao oral (RISTF, art. 131).

Considerando o grande volume de processos levados a julgamento
em cada uma das sesses e, ainda, que, via de regra, apenas o relator toma
pleno conhecimento do teor destes processos, a sustentao oral mostrase absolutamente oportuna e vai ao encontro ao princpio da oralidade,
norteador do processo na atualidade. Do contrrio, haveria desigualdade de
condies entre os litigantes, j que os advogados, acertadamente, fazem
uso comumente deste instrumento de postulao. Vale dizer, a ausncia
do Ministrio Pblico Estadual nestas sesses representaria, no somente,
prejuzo para o pleno conhecimento das razes da causa pelos julgadores,
como tambm pela preponderncia da tese defendida pela parte contrria,
que l estaria para sua sustentao oral.

4. Resistncia atuao do Ministrio Pblico dos Estados perante

os Tribunais Superiores


A admisso da atuao do Ministrio Pblico dos Estados junto aos
Tribunais Superiores encontra forte resistncia. Sustenta-se, nesse sentido,
que as funes do Ministrio Pblico junto aos Tribunais Superiores devem
ser exercidas, com exclusividade, pelo Procurador-Geral da Repblica,
conforme interpretao do 1 do art. 103 da Constituio Federal e do art.
46 da Lei Complementar 75/93.
Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

O Supremo Tribunal Federal j teve este entendimento:

EMENTA: I. Ministrios Pblicos dos Estados e do Distrito Federal e Territrios:
problemas constitucionais de sua organizao infraconstitucional. II.
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios: LC 75, art. 149 e L.
8.625/93, art. 25, IX: inteligncia: ilegitimidade para interpor recurso
extraordinrio de acrdo do Superior Tribunal de Justia. Tanto o
Ministrio Pblico dos Estados quanto o do Distrito Federal so igualmente

110
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
legitimados para a interposio dos recursos da competncia do Superior

Tribunal de Justia (v.g., o REsp, o RHC ou o RMS), mas a legitimao de
ambos - ou, pelo menos, a do MPDFT - para recorrer ao Supremo Tribunal
adstrita ao recurso extraordinrio das decises de primeiro ou segundo
grau das respectivas Justias locais, no para interpor recurso ordinrio ou
extraordinrio de decises do STJ para o Supremo Tribunal.5
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA.

ILEGITIMIDADE. MINISTRIO PBLICO DE SEGUNDO GRAU.
I - Os agentes do Parquet de segundo grau no tem legitimidade para atuar
em Tribunal Superior.
II - Embargos de divergncia opostos pelo Ministrio Pblico do Estado de
So Paulo contra acrdo desta Corte que, por falta de legitimidade, no
podem ser conhecidos. No se pode confundir o ato de recorrer para um
Tribunal com o de atuar na prpria Corte (Precedentes). Da mesma forma
que um agente de primeiro grau do Parquet no pode sustentar oralmente
uma apelao, interpor recurso especial ou opor embargos de declarao
em segundo grau, um Procurador de Justia ou, ainda, um Procurador
Regional da Repblica no pode, sem designao legalmente prevista,
atuar na Corte Superior como se fosse Subprocurador-Geral da Repblica.
Embargos no conhecidos.6



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Nesta mesma linha, o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

Esta posio, respeitosamente, no parece ser a mais acertada,
tendo, inclusive, sido revista em julgados mais recentes, tanto do Supremo
Tribunal Federal, quanto do Superior Tribunal de Justia.

Em verdade, corrigiu-se as imprecises derivadas da equivocada
interpretao, sedimentada na falsa premissa de que, se o Ministrio Pblico
uno, a sua legitimidade, perante as Cortes Superiores, seria exercida, com
exclusividade, pelo Procurador-Geral da Repblica. Superada a histrica
incompreenso acerca da autonomia do Ministrio Pblico dos Estados
em face do Ministrio Pblico da Unio, de que no est aquele vinculado
nem subordinado a este, quer administrativamente, quer processualmente,
quer institucionalmente, adotando-se o adequado entendimento, inclusive,
quanto possibilidade de atuao concomitante, um na condio de parte e
outro na de custos legis.
Alaor Leite

STF. RE 262.178-DF. Rel. Min. Seplveda Pertence. J. 03.10.2000.
STJ. Embargos de Divergncia em REsp. n 216.721-SP. Rel. Min. Felix Fischer. J. 13.09.2000.

111
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite
5. Legitimidade do Ministrio Pblico dos Estados para atuar

perante os Tribunais Superiores

O Ministrio Pblico dos Estados possui legitimidade para atuar
perante os Tribunais Superiores, nas aes por ele ajuizadas. O Supremo
Tribunal Federal j reconheceu a legitimidade ativa nesta hiptese.

Em caso concreto, admitiu a legitimidade do Procurador-Geral de
Justia do Estado de Minas Gerais para proferir sustentao oral. Neste
julgamento, o Min. Cezar Peluso asseverou que o Procurador-Geral da
Repblica, perante os Tribunais Superiores, poderia desempenhar dois
papis simultneos: i) o de fiscal da lei; e ii) o de parte7.

Assim, quando o Ministrio Pblico da Unio, em qualquer dos seus
ramos, figurasse como parte no feito, s ao Procurador-Geral da Repblica
seria dado oficiar perante o Supremo Tribunal Federal, porque representaria
os interesses confiados pela lei ou pela Constituio a este rgo. No entanto,
nos demais casos, exerceria, evidentemente, a funo de fiscal da lei. Nesta
ltima condio, sua manifestao no poderia afastar a das partes, sob
pena de ofensa ao princpio do contraditrio.

Na mesma linha, o Min. Celso de Mello aduziu que a Constituio
teria distinguido a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio (LC 75/93)
de carter federal da Lei Orgnica Nacional (Lei 8.625/93), que se aplicaria,
em matria de regras gerais e diretrizes, a todos os Ministrios Pblicos
estaduais. Salientou que no haveria relao de subordinao jurdicoinstitucional que submetesse o Ministrio Pblico estadual chefia do
Ministrio Pblico da Unio.

Ponderou que, no raras vezes, seriam possveis situaes
processuais nas quais venham a se estabelecer posies antagnicas entre
esses dois rgos. Alm disso, a privao do titular do parquet estadual para
figurar na causa e expor as razes de sua tese consubstanciaria excluso de
um dos sujeitos da relao processual.8

Consta da transcrio dos debates a argumentao do ilustre Min.
Cesar Peluso:


7
8
STF. RE 593.727/MG. Rel. Min. Cezar Peluso. J. 21.6.2012.

STF. RE 593.727/MG. Rel. Min. Cezar Peluso. J. 21.6.2012.

112
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
Acho que preciso fazer tambm, com o devido respeito, uma distino
sobre o papel do Procurador-Geral da Repblica. Na verdade, o senhor
Procurador-Geral da Repblica desempenha, no Supremo Tribunal Federal,
dois papis simultneos: pode atuar como custos legis ou pode atuar como
parte nos casos em que o Ministrio Pblico da Unio, por qualquer dos
seus ramos - seja do Trabalho etc. -, parte na causa.
Quando temos o Ministrio Pblico da Unio, por qualquer dos seus ramos,
como parte da causa, s o eminente Procurador-Geral da Repblica pode
atuar perante o Supremo Tribunal Federal, porque quem encarna os
interesses confiados pela lei ou pela Constituio ao Ministrio Pblico
da Unio. Nos outros casos, em que o Ministrio Pblico da Unio no
parte na causa, atua, evidentemente, apenas como custos legis, e, nesta
condio, a sua manifestao no pode preexcluir manifestao das partes,
sob pena de ofensa ao princpio do contraditrio, pois nenhuma das partes
pode ser destituda do nus de fazer sustentao oral numa causa em que o
Procurador-Geral da Repblica no est nessa mesma condio.
Da por que sugeri, naquela oportunidade, e torno a faz-lo hoje, que tem
que ser fixado, perante disposio especfica da Lei Complementar n 75/93,
que ela s se aplica ao Ministrio Pblico da Unio. Essa Lei Complementar
federal, que regula e disciplina o Ministrio Pblico da Unio, em nada se
aplica aos Ministrios Pblicos Estaduais, sob pena de cassar a autonomia
dos Ministrios Pblicos Estaduais, que estariam na dependncia, para
promover causa e defender interesse institucional prprio em juzo, da
aprovao do Ministrio Pblico Federal.
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares


No tem sentido, por implicar ofensa manifesta autonomia institucional

do Ministrio Pblico dos Estados-membros, exigir-se que a sua atuao
processual se faa por intermdio do Senhor Procurador-Geral da
Repblica, que no dispe de poder de ingerncia na esfera orgnica do
Parquet estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definio
constitucional (CF, art. 128, 1), a Chefia do Ministrio Pblico da Unio.9

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite
Na Reclamao 7.358-SP, exps o Min. Celso de Mello:

Bom indicativo deste entendimento a Resoluo n 404, de
07.08.2009, do STF, alterada pela Resoluo 469, de 30.09.2011, que trata
da intimao pessoal do representante do Ministrio Pblico dos Estados
nos feitos em que for parte: Art. 5 Quando partes na causa, os Ministrios
Pblicos dos Estados, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios e
as Defensorias Pblicas dos Estados e do Distrito Federal sero intimados na
pessoa que os represente no feito.


STF. Reclamao 7.358-SP. Rel. Min. Ellen Gracie. J. 24.02.2011.

113
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia sedimentou-se
nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS. MINISTRIO PBLICO
ESTADUAL. LEGITIMIDADE RECURSAL. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE.
RECESSO FORENSE. COMPROVAO POSTERIOR. PRECEDENTE DA CORTE
ESPECIAL (ARESP 137.141/SE). CONVERSO EM RECURSO ESPECIAL.
sabido que esta Corte Superior de Justia at aqui ampara a tese de que
o Ministrio Pblico Estadual no parte legtima para atuar perante os
Tribunais Superiores, uma vez que tal atividade estaria restrita ao Ministrio
Pblico Federal.
O Ministrio Pblico dos Estados no est vinculado nem subordinado, no
plano processual, administrativo e/ou institucional, Chefia do Ministrio
Pblico da Unio, o que lhe confere ampla possibilidade de postular,
autonomamente, perante esta Corte Superior de Justia.
No permitir que o Ministrio Pblico Estadual atue perante esta Corte
Superior de Justia significa: (a) vedar ao MP Estadual o acesso ao STF e ao
STJ; (b) criar espcie de subordinao hierrquica entre o MP Estadual e o
MP Federal, onda ela absolutamente inexistente; (c) cercear a autonomia
do MP Estadual; e (d) violar o princpio federativo.
A atuao do Ministrio Pblico Estadual perante o Superior Tribunal de
Justia no afasta a atuao do Ministrio Pblico Federal, um agindo como
parte e o outro como custos legis.
Recentemente, durante o julgamento da questo de ordem no Recurso
Extraordinrio n 593.727/MG, em que discutia a constitucionalidade da
realizao de procedimento investigatrio criminal pelo Ministrio Pblico,
decidiu-se pela legitimidade do Ministrio Pblico Estadual atuar perante a
Suprema Corte.
Legitimidade do Ministrio Pblico Estadual para atuar perante esta Corte
Superior de Justia, na qualidade de autor da ao, atribuindo efeitos
prospectivos deciso.10

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite
Extrai-se do voto do eminente Relator:

Ocorre que tal entendimento, em meu sentir, merece reviso.
A tese adotada nesta Corte Superior de Justia fundamenta-se no
pressuposto de que o Ministrio Pblico instituio una, cabendo a seu
chefe, o Procurador-Geral da Repblica, represent-la, atuando, em seu
nome, junto s Cortes Superiores: STF e STJ. Como fundamento normativo
de tal tese, temos a Lei Complementar Federal 75/93 e o art. 61 do RISTJ.
Essa construo, em sentido meramente literal, no se mostra precisa.
Tal raciocnio resume-se na ideia de que a legislao orgnica do Ministrio
Pblico e o RISTJ conferem aos membros da segunda instncia dos
Ministrios Pblicos dos Estados a possibilidade de interpor recursos

10
STJ. EDcl no AgRg no Agravo de Recurso Especial n 194.892 RJ. Rel. Min. Mauro Campbell
Marques.

114
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


extraordinrios e especiais aos tribunais superiores, por fora de decises

proferidas nos tribunais estaduais. Porm, a atribuio para oficiar junto
aos tribunais superiores do Procurador-Geral da Repblica ou de
Subprocuradores da Repblica por ele designados.
Conquanto o Superior Tribunal de Justia integre a estrutura administrativa
do Conselho da Justia Federal, por meio do Presidente, do Vice-Presidente
e de trs Ministros eleitos do STJ (inteligncia do art. 3., incisos I e II, do
Regimento Interno do CJF), o Tribunal da Cidadania extrapola a natureza
de mero Tribunal Federal, haja vista que, na qualidade de Corte Superior,
incumbida de uniformizar, em mbito nacional, e no apenas federal, a
interpretao judicial da legislao federal infraconstitucional, atua como
verdadeiro Tribunal da Federao brasileira, cuja jurisprudncia h de ser
observada, a ttulo de paradigma, quer pelos Tribunais Regionais da Unio,
quer pelos Tribunais Judicirios Estaduais.
Por outro lado, a Constituio Republicana estabelece como princpios
institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a
independncia funcional (art. 127, 1. da CR/88), organizando o Ministrio
Pblico brasileiro em dois segmentos: Ministrio Pblico da Unio, que
compreende o Ministrio Pblico Federal, o Ministrio Pblico do Trabalho,
o Ministrio Pblico Militar e o Ministrio Pblico do Distrito Federal e
Territrios; e o Ministrio Pblico dos Estados (art. 128, incisos I e II, da CR/88).
Tal estruturao assentada constitucionalmente implica duas consequncias:
(i) no h hierarquia entre os dois ramos distintos do Ministrio Pblico
(da Unio e dos Estados); (ii) a unidade institucional princpio aplicvel
apenas no mbito de cada Ministrio Pblico.
[...]
Salienta-se que a prpria Constituio, ao assentar que o ProcuradorGeral da Repblica o chefe do Ministrio Pblico da Unio, enquanto
os Ministrios Pblicos estaduais so chefiados pelos respectivos
Procuradores-Gerais de Justia (Cf. art. 128, 1. e 3. da CR/88), sinaliza
a inexistncia de relao hierrquica entre o Ministrio Pblico da Unio e
os Ministrios Pblicos dos Estados.
A inexistncia de tal relao hierrquica uma manifestao expressa do
princpio federativo, onde a atuao do MP estadual no se subordina ao
MP da Unio.
Tanto verdade que o regime federativo se manifesta no mbito do
Ministrio Pblico, que cada um dos seus ramos possui autonomia
funcional e administrativa, iniciativa legislativa para a criao e extino
de seus cargos e servios auxiliares, e tambm essa mesma iniciativa em
matria oramentria.
Assim, no permitir que o Ministrio Pblico do Estado interponha recursos
em casos em que seja autor da ao que tramitou originariamente no mbito
da Justia Estadual, ou mesmo ajuizar aes ou medidas originrias (o
mandado de segurana, a reclamao constitucional , pedidos de suspenso
de segurana ou de tutela antecipada) junto aos tribunais superiores, e
nelas apresentar recursos subsequentes (embargos de declarao, agravo
regimental, recurso extraordinrio) significa negar a aplicao do princpio
federativo e a autonomia do Parquet Estadual.
[...]

115
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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desistncia da adoo



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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


Absolutamente diverso quando se trata da interposio de recursos

extraordinrios ou especiais, e dos recursos subsequentes (agravos
regimentais, embargos de declarao e embargos de divergncia), ou mesmo
do ajuizamento de mandado de segurana, reclamao constitucional, ou
pedidos de suspenso de segurana ou de tutela antecipada, relativamente
a feitos de competncia da Justia dos Estados em que o MP Estadual
autor. Caso contrrio, no h que se falar em autonomia e independncia
institucional do Ministrio Pblico Estadual.
Dessa forma, legitimo concluir que impetrar mandado de segurana,
ajuizar reclamao constitucional, pedido de suspenso de segurana,
ou de tutela antecipada, ou ainda interpor outros recursos subsequentes
nos feitos que tramitem tanto no STF como no STJ nos casos em que o MP
Estadual o autor da ao (agravos regimentais, embargos de declarao,
ou embargos de divergncia), no so atribuies exclusivas do Ministrio
Pblico da Unio.
Nesses casos, o MP Estadual oficia como autor, enquanto o ProcuradorGeral da Repblica oficia como fiscal da lei. Exercem, portanto, papis
diferentes, que no se confundem e no se excluem reciprocamente.
Reitera-se que no permitir que o Ministrio Pblico Estadual atue perante
esta Corte Superior de Justia significa: (a) vedar ao MP Estadual o acesso
ao STF e ao STJ; (b) criar espcie de subordinao hierrquica entre o
MP Estadual e o MP Federal, onde ela absolutamente inexistente; (c)
cercear a autonomia do MP Estadual; e (d) violar o princpio federativo;
(e) desnaturar o jaez do STJ de Tribunal Federativo, uma vez que tolheria
os meios processuais de se considerarem as ponderaes jurdicas e o
pensamento do MP Estadual, inclusive como um modo de oxigenar a
jurisprudncia da Corte, por meio da anlise dos debates jurdicos oriundos
dos MPs Estaduais, dando-se-lhes a plenitude dos meios processuais de
expresso das suas teses jurdicas.
Ademais, negar ao MP Estadual, como autor da demanda, a possibilidade
de interposio de recurso nas Cortes Superiores, atravs do ProcuradorGeral de Justia, na prtica, impedir, de forma ilegtima, o acesso da parte
instncia extraordinria.
Negar aos Ministrios Pblicos Estaduais a propositura de aes, medidas
originrias, ou recursos junto aos tribunais superiores, especialmente nos
casos em que os recursos sejam decorrentes de aes em que o MP Estadual
autor, significa real reduo de direitos, no podendo o Parquet Estadual
ser tolhido do seu direito de invocar a atuao desta Corte Superior de
Justia.
Condicionar o destino de aes, em que o autor o Ministrio Pblico
Estadual, interposio ou no de recursos pelo Ministrio Pblico
Federal, submeter seu legtimo exerccio do poder de ao assentado
constitucionalmente (art. 5, inciso XXXV) ao MPF. Isso se apresenta tanto
violao ao exerccio do direito constitucional de ao, que inclui a legtima
interposio de recursos previstos em lei (art. 5, XXXV da CR), como a
violao da autonomia institucional do Ministrio Pblico do Estado (art.
127, 2, e art. 128, 3 da CR), do prprio princpio federativo (art. 1 e
18 da CR) e desta Corte Superior como um Tribunal Federativo.

116
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
Assim, mostra-se fundamental demonstrar que o Ministrio Pblico

Estadual no est vinculado nem subordinado, no plano processual,
administrativo e/ou institucional, Chefia do Ministrio Pblico da Unio, o
que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, perante
esta Corte Superior de Justia.
Salienta-se que a atuao do Ministrio Pblico Estadual perante o Superior
Tribunal de Justia no afasta a atuao do Ministrio Pblico Federal, um
agindo como parte e o outro como custos legis.
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo


Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento
de que o Ministrio Pblico dos Estados parte legtima para ajuizar
Reclamao diretamente nos Tribunais Superiores. Transcreve-se a ementa:
REMIO PENAL (LEP, ART. 127). RECLAMAO AJUIZADA PERANTE O

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEGITIMAO ATIVA AD CAUSAM DO
MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE POR
SENTENCIADO. PERDA DOS DIAS REMIDOS. SENTENA QUE CONCEDE A
REMIO PENAL. ATO DECISRIO INSTVEL OU CONDICIONAL. RECEPO
DO ART. 127 DA LEI DE EXECUO PENAL PELA VIGENTE ORDEM
CONSTITUCIONAL. DESRESPEITO SMULA VINCULANTE N 09/STF.
RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE.
- O Ministrio Pblico dos Estados-membros dispe de legitimidade
ativa ad causam para ajuizar, originariamente, perante o Supremo
Tribunal Federal, reclamao destinada a fazer prevalecer a autoridade
de enunciado constante de smula vinculante, cujo teor normativo tenha
sido concretamente desrespeitado por ato emanado do Poder Executivo ou
proferido por qualquer rgo do Poder Judicirio.
- Inexiste qualquer relao de dependncia ou de subordinao entre o
Ministrio Pblico dos Estados-membros e o Procurador-Geral da Repblica,
considerada a prerrogativa de autonomia institucional de que tambm se
acha investido, por efeito de explcita outorga constitucional (CF, art. 127,
1), o Parquet estadual.
- Inadmissvel, desse modo, exigir-se que a atuao processual do Ministrio
Pblico local se faa por intermdio do Procurador-Geral da Repblica, que
no dispe de poder de ingerncia na esfera orgnica do Parquet estadual,
pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definio constitucional (CF,
art. 128, 1), a Chefia do Ministrio Pblico da Unio.
[...]. 11


Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Consta do voto do Relator:

importante assinalar, porque juridicamente relevante, que o postulado
da unidade institucional (que tambm se estende ao Ministrio Pblico
Alaor Leite


11
STF. Rcl 7245/SP. Rel. Min. Celso de Mello.

117
1. Apresentao
2. Entrevista
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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

dos Estados-membros) reveste-se de natureza constitucional (CF, art. 127,

1), a significar que o Ministrio Pblico estadual no representado
muito menos chefiado pelo Senhor Procurador-Geral da Repblica, eis
que plena a autonomia do Parquet local em face do eminente Chefe do
Ministrio Pblico da Unio.
Mostra-se fundamental insistir na assero de que o Ministrio Pblico dos
Estados-membros no est vinculado nem subordinado, no plano processual,
administrativo e/ou institucional, Chefia do Ministrio Pblico da Unio, o
que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, em sede
de reclamao, perante o Supremo Tribunal Federal.
No tem sido por outra razo que esta Corte, tratando-se do Ministrio
Pblico do Trabalho rgo que integra o Ministrio Pblico da Unio -,
vem-lhe negando qualidade para agir em sede reclamatria, pelo relevante
motivo de a representao institucional do Ministrio Pblico da Unio
caber, com exclusividade, ao Procurador-Geral da Repblica (Rcl 4.091-AgR/
GO, Rel. Min. CRMEN LCIA Rcl 4.453-MC-AgR-AgR/SE, Rel. Min. ELLEN
GRACIE - Rcl 4.592-AgR/TO, Rel. Min. CRMEN LCIA Rcl 5.255-AgR/GO,
Rel. Min. ELLEN GRACIE Rcl 5.381-ED/AM, Rel. Min. AYRES BRITTO - Rcl
5.543-AgR/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 5.674-AgR/MG, Rel. Min.
EROS GRAU Rcl 5.793-AgR/AM, Rel. Min. ELLEN GRACIE Rcl 5.958-AgR/
PI, Rel. Min. EROS GRAU Rcl 6.239-AgR/RO, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.).
Inquestionvel, desse modo, a plena legitimao ativa ad causam do
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo para ajuizar, perante esta Corte
Suprema, a presente reclamao.

Interessa a transcrio do voto do Min. Ayres Britto, proferido na
Reclamao 7.358-SP, julgada em 24.02.2011:
A nossa Constituio Federal habilita, sim, o Ministrio Pblico dos Estados
para ajuizar reclamao perante o STF. E o faz por virtude ou fora prpria
dele, MP Estadual, e no pela participao ratificadora do PGR. porque
na matria, do meu pensar que a Magna Carta Federal primou pela
montagem do seguinte esquema de proposies normativas.
Estruturou o Ministrio Pblico sob a forma de instituio-gnero,
compartimentada em duas espcies: o Ministrio Pblico da Unio e
o Ministrio Pblico dos Estados (incisos I e II do art. 128); este ltimo
unitariamente concebido e, aquele, subdividido em ramos. A cada tipo
de MP correspondendo uma lei complementar de matriz parlamentar
diversificada, devido natureza federal daquela que dispe sobre a
estruturao do MP da Unio, em paralelo com a natureza estadual da lei
que dispe sobre a segunda espcie de MP.
[...]
Erigiu toda a ordem jurdica, na clara acepo de sistema de direito positivo
ou ordenamento jurdico, como a primeira das finalidades do Ministrio
Pblico, quer o pertencente Unio, quer o situado na esfera institucional
de cada Estado-membro ... saltando inteligncia que a reclamao

118
1. Apresentao
2. Entrevista
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3. Artigos
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Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
constitucional se inscreva no rol desses mecanismos de protagonizao

judicial de qualquer das duas modalidades de Ministrio Pblico. Nada
importando para ela, reclamao, tenha no STF o seu nico locus de
aforamento, pois o que realmente conta, agora, sim, a serventia jurdicopositiva do instituto. Serventia que, em ltima anlise, se volta para o
alcance daquele objetivo da defesa da ordem jurdica. Mais precisamente,
na medida em que se destina preservao da competncia do Supremo,
ou garantia da autoridade das decises dessa pinacular instncia judicante
[...]

Assente a legitimidade e o notrio interesse do Ministrio Pblico
dos Estados em atuar perante os Tribunais Superiores, imperiosa se torna
a estruturao administrativa para o desempenho da referida atribuio.
Acresce-se a esta argumentao o fato de os grandes escritrios de advocacia,
usualmente, manterem mecanismos proficientes de acompanhamento
processual em Braslia, de forma a estabelecer verdadeira desigualdade
material entre as partes, notadamente quando litigam com o Ministrio
Pblico.

Refora, ainda, a indicao de estruturao, nos moldes aqui
apontados, a destacada importncia das sustentaes orais nos Tribunais
Superiores, em observncia ao princpio da oralidade, tendo em vista a
desumana carga de processos levadas apreciao dos Ministros. Nessa
dinmica de trabalho, as questes tornam-se melhor cognoscveis quando
se faz a exposio oral das teses sustentadas.

Por fim, no faria sentido algum aprimorar as investigaes, civis e
criminais, sustentar as teses ministeriais em primeiro e em segundo grau e,
ao fim, na superior instncia, afastar-se do julgamento definitivo, sujeitandose aos riscos da atuao do Ministrio Pblico Federal, muitas vezes distante
dos fatos.

Parece oportuna, portanto, a instituio de rgo de execuo, com
sede em Braslia, que dever ser internamente cientificado da interposio de
recursos aos Tribunais Superiores, para que oficie ativamente nos feitos12 .
Alaor Leite


12
Nesse sentido, foi submetida apreciao da Coordenao do Projeto Institucional para
Reviso e Atualizao da Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado do Paran, para
incluso na proposta da nova redao da referida Lei Orgnica, a tese que leva o mesmo
nome do presente artigo, aprovada no Congresso Estadual do Ministrio Pblico do Estado do
Paran 2013 e no XX Congresso Nacional do Ministrio Pblico em Natal/RN, no mesmo ano.

119
1. Apresentao
2. Entrevista
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desistncia da adoo

Tal proposta vai de encontro ao anseio de profissionalizao do modo
de atuao, j defasado, da Instituio. Antonio Augusto Mello de Camargo
Ferraz faz referncia a esta obsolescncia: O cenrio at aqui descrito
indica claramente como as prticas administrativas e de gesto institucional
ainda so as mesmas do passado, concebidas para um Ministrio Pblico
vencido pelo tempo, em que seus membros tinham sua atuao restrita
manifestao em inquritos policiais e processos judiciais (atuao quase
que inteiramente interventiva)13.

6. Concluso


Sedimentou-se a adequada interpretao acerca da Lei
Complementar 75/1993, no sentido de que a atuao do Ministrio Pblico
Federal d-se na condio de fiscal da lei e, na de autor, apenas nas hipteses
em que tenha sido o responsvel pela iniciativa da ao.

Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha

Interpretao diversa restringiria a autonomia do Ministrio Pblico
dos Estados, que estaria na dependncia, para a defesa judicial dos interesses
que lhe so afetos, da anuncia do Ministrio Pblico Federal.

Entretanto, a inexistncia de estrutura que permita o
acompanhamento desses processos em ltima instncia, o que inclui a
apresentao de memoriais e a sustentao oral, prejudica, demasiadamente,
a eficincia dos servios desenvolvidos no plano estadual. este o ponto do
estudo.

Diante do exposto, prope-se a elaborao de projeto no mbito
da Administrao Superior do Ministrio Pblico dos Estados, inclusive
com referncia ao tema nas respectivas Leis Orgnicas Estaduais, tendente
a, nos limites da disponibilidade oramentria, constituir estrutura de
representao em Braslia, contando com a presena fsica de membro
do Ministrio Pblico dos Estados, para atuar exclusivamente perante os
Tribunais Superiores, mediante a apresentao de memoriais e realizao de
sustentao oral, nas causas em que o Ministrio Pblico for parte.
Alaor Leite

13
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo (coord.). Um novo modelo de gesto para o
ministrio pblico: bases de uma necessria reengenharia institucional. So Paulo: Edies
APMP, 2003, p. 13.

120
1. Apresentao
2. Entrevista
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3. Artigos
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7. Referncias bibliogrficas e jurisprudenciais

FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo (coord.). Um novo modelo de
gesto para o ministrio pblico: bases de uma necessria reengenharia
institucional. So Paulo: Edies APMP, 2003.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil:
comentado artigo por artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. Saraiva: So

Paulo, 2000.

Superior Tribunal de Justia. Embargos de Divergncia em REsp. n 216.721SP. Rel. Min. Felix Fischer. J. 13.09.2000.

Isaac Sabb Guimares



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ao civil pblica
Superior Tribunal de Justia. EDcl no AgRg no Agravo de Recurso Especial n

194.892 RJ. Rel. Min. Mauro Campbell Marques.
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 262.178-DF. Rel. Min.
Seplveda Pertence. J. 03.10.2000.
Supremo Tribunal Federal. Reclamao n 7.358-SP. Rel. Min. Ellen Gracie. J.
24.02.2011.
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 593.727-MG. Rel. Min.
Cezar Peluso. J. 21.06.2012.
Supremo Tribunal Federal. Reclamao n 7.245-SP. Rel. Min. Celso de Mello.
Supremo Tribunal Federal. Reclamao n 15.028-SP. Rel. Min. Celso de
Mello. J. 13.02.2014.
5. Resenha
Alaor Leite



121
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122
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desistncia da adoo
Hugo Evo Magro Corra Urbano*
Processo legislativo e qualidade

das leis: Anlise de trs casos
brasileiros

Legislative process and quality of legislation


Isaac Sabb Guimares


SUMRIO: 1. A importncia do processo legislativo no Estado de Direito;

2. Da qualidade da legislao; 2.1. A experincia dos estudos legislativos no
Direito holands em matria de qualidade das leis; 2.2. A experincia alem
na elaborao participativa do projeto de lei e busca de sistematicidade e
coerncia da legislao civil (sucedneos de qualidade); 3. Anlise de trs
casos de vcios de qualidade da legislao brasileira em reas de atuao do
Ministrio Pblico; 3.1. O interrogatrio por videoconferncia e legislao
sob condio impossvel; 3.2. A Lei de Transplantes e o impacto legislativo
contrrio do pretendido; 3.3. A falta de efetividade do ECA e a falsa
soluo com a reduo da maioridade penal; 4. Concluses; 5. Referncias
bibliogrficas.

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
RESUMO: No Estado Democrtico brasileiro, a lei representa o principal

instrumento de expresso do Direito, pois ela emana de procedimento
realizado em rgo constitucionalmente competente para representar
a vontade dos cidados. Em que pese a ideia dominante no Brasil que a
atividade parlamentar deve ser medida pela quantidade de leis produzidas
pelas Casas Legislativas, a experincia estrangeira demonstra a relevncia
primordial que deve ser dada qualidade da legislao, em especial, a
repercusso efetiva de seus comandos na sociedade e os critrios de sua
elaborao. Com base nessas premissas, busca-se analisar de forma crtica
trs casos brasileiros afetos a reas de atuao do Ministrio Pblico.
Alaor Leite

Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Membro do Ministrio Pblico do Estado do Paran.

123
1. Apresentao
2. Entrevista
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3. Artigos
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ABSTRACT: In the Brazilian State, the statutes are the main instrument of
expression of law, because it emanates from a constitutionally procedure.
Despite the dominant idea in Brazil that parliamentary activity should be
measured by the amount of statutes enacted by the Legislative Houses,
foreign experience demonstrates the paramount importance that should be
given to the quality of legislation, in particular the effective impact of their
commands in society and the criteria for their development. Based on these
assumptions, this article seeks to critically analyze three Brazilian cases
related to Prosecutors working areas.
Palavras-chave: Estado de Direito; Leis; Efetividade; Qualidade da
legislao; Atuao do Ministrio Pblico; Legstica.
Keywords: Rule of Law; Statutes; Effectiveness; Quality of legislation;
Prosecutors working areas; Legistics.
Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
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124
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1. A importncia do processo legislativo no Estado de Direito

De acordo com o artigo 1o da Constituio de 1988, a Repblica
Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito. Essa
singela previso inaugural do Texto Maior traz nsita ideia profundamente
arraigada no pensamento ocidental que a primazia do justo sobre os
prprios comandos do legislador, as leis.1

A lei na teoria do Estado e do Direito antecede a ideia de Poder
Legislativo. Do perodo pr-socrtico at Aristteles, a ideia de lei era ligada
ao seu sentido material: as leis verdadeiras so as leis boas e justas dadas
no sentido do bem comum.2 Esse significado da lei a acompanharia ao longo
da histria. De acordo com So Toms de Aquino, a lei uma ordenao
racional, dirigida no sentido do bem comum e tornada pblica por aquele
que est encarregado de zelar pela comunidade.3

Desse perodo histrico se extraiu a dimenso material da lei
na medida em que ela seria a expresso do justo e do racional e a de sua
dimenso universal, porque ela se dirigia ao bem comum, de tal modo que
levou Ulpiano a escrever que Jura nun in singulas personas, sed generaliter
constituuntur.

Posteriormente, Hobbes criou o conceito voluntarista e positivo
da lei, abandonando a ideia de que a lei seria fruto da razo. Para ele a lei
propriamente dita aquela que emana da palavra de quem, por direito, tem
comando sobre o povo. Logo a lei seria expresso de vontade e ordem e no
razo e justia.4

Com John Locke surge a lei como instrumental tpico do liberalismo. A
lei geral e abstracta entendida como a proteco da liberdade e propriedade
dos cidados ante o arbtrio do soberano.5 Complementando essa noo,
Montesquieu traa a teoria da separao dos poderes, remetendo as leis gerais
ao Poder Legislativo e as ordens individuais e concretas ao Poder Executivo.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 12.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra:

Almedina, 2003, p. 713.
2
CANOTILHO, J. J. Gomes. Ob. cit., 2003, p. 713
CANOTILHO, J. J. Gomes. Ob. cit., 2003, p. 714.


125
1. Apresentao
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Caber a Rousseau considerar a lei como instrumento de atuao
da igualdade poltica. A lei geral porque a expresso da vontade do povo
e ainda porque prescreve seus comandos no a um determinado caso ou a
determinada pessoa, mas a todos os indivduos. Assim, a lei geral na sua
formao e na sua aplicao.6

Em linhas gerais, esse o panorama da noo de lei que chegar ao
tempo da Revoluo Francesa, ocorrida no final do Sculo XVIII. Nessa poca,
a burguesia, apegada a ideia de liberdade e de igualdade, deps o regime
Monarquista que imperou na Frana durante sculos. A Monarquia mantinha
uma situao de privilgio para uma nobreza ociosa, que criava entraves
segurana e ao desenvolvimento da atividade econmica.7 Nesse perodo
que antecedeu a Revoluo, as leis emanavam da vontade do Monarca, tal
qual a ideia de lei de Hobbes. Os indivduos estavam submetidos ao arbtrio
e ao comando do Soberano que privilegiava em suas ordens alguns poucos
em prejuzo da maioria do povo.

No foi por outra razo que substituiu-se a primazia do monarca pela
primazia do Poder Legislativo, que, fundado nas ideias Iluministas, deveria
praticar atos provenientes da vontade da maioria e para reger a todos em
igualdade de condies, porque livres. Assim, se num primeiro momento a
Constituio Francesa de 1791 apenas restringiu os poderes do Monarca, a
de 1795 estatui o comando supremo por parte do Poder Legislativo:
Os revolucionrios, afirmando-se representantes do povo, instalaram-se
nos Parlamentos e sabiam que o Parlamento deveria ser fortalecido em
face do rei. A vontade do Parlamento tinha de prevalecer e ser preservada.
Da o enorme prestgio do Parlamento, com a sua efetiva supremacia sobre
os demais poderes.

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
O prestgio do Parlamento explica as caractersticas quase msticas

reconhecidas expresso de sua vontade a lei.8

Com isso consagrou-se a ideia de Rousseau, que doutrinava que a
lei era a prpria liberdade. Assenta-se nessa poca a noo de que a lei
expresso da vontade geral e a compreenso de que esta conhecida por
Alaor Leite
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 22. ed. So Paulo: Saraiva,
2001, p. 300.

MENDES, Gilmar Ferreira; et alii. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 263.

126
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
meio do trabalho do Poder Legislativo, que o rgo de representao do

povo e do exerccio de sua cidadania. Com base nessa estruturao do poder
estatal, instaura-se uma concepo individualista de sociedade. A aspirao
mxima era a realizao dos valores individuais, o que era deixado aos
prprios indivduos e sua respectiva autonomia da vontade, com o mnimo
possvel de interveno do Estado. O Poder Legislativo seria o mecanismo de
conteno do poder poltico e da ao estatal.9

Nesse contexto, importante pontuar, na linha do que assinala Gilmar
Mendes, que a lei se define e ganha fora tendo em conta muito mais sua
origem e sua forma do que propriamente o seu contedo (o que diferente
da atualidade, em que o contedo da lei passou a ser foco central, tendo
em vista sua efetivao). A lei obrigatria, pois emana de procedimento
realizado em rgo constitucionalmente competente para representar a
vontade dos cidados.10 O significado de soberania passa-se a confundir com
a supremacia do Parlamento.

Em decorrncia do crdito que atribudo ao Poder Legislativo e
sua primazia, ao Poder Judicirio atribui-se apenas a funo de aplicar a
letra fria da lei, no sendo lhe dado exercer qualquer tipo de interpretao.
Essa doutrina passa a vigorar por todo Sculo XIX e incio do Sculo XX,
at a Primeira Guerra Mundial. O clamor social advindo da deflagrao do
conflito blico demonstrou que a aplicao das leis somente por meio de
um raciocnio analtico de subsuno do fato norma no era suficiente para
atender s necessidades sociais. Esse contexto foi determinante para que os
juzes valorassem autonomamente e, em algumas vezes, at mesmo agissem
de forma semelhante do legislador, com base em princpios, diante do caso
concreto.11

Com o advento da Segunda Guerra Mundial, a chegada do Nacional
Socialismo ao poder por meio de processos legais e as atrocidades praticadas
no perodo de 1939 a 1945, levou as pessoas perceberem que a supremacia
do Parlamento e, portanto, a soberania das leis no era suficiente para a
manuteno da ordem e a preservao dos direitos humanos. Se antes o
arbtrio era praticado contra os cidados por meio de atos do Monarca, este
Alaor Leite


DALLARI, Dalmo de Abreu. Ob. cit., 2001, p. 300
10
MENDES, Gilmar Ferreira; et alii. Ob. cit., 2010, p. 263.
ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6. ed. Lisboa: Fundao Calouste

Gulbenkian, 1983, p. 207.
11

127
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea
foi substitudo por abusos praticados no exerccio do Poder Legislativo:

Terminando o conflito, a revelao dos horrores do totalitarismo reacendeu
os abusos dos poderes estatuais. Os pases que saam do trauma dos regimes
ditatoriais buscam proteger as declaraes liberais das suas constituies
de modo eficaz. O Parlamento, que se revelou dbil diante da escalada de
abusos contra os direitos humanos, perde a primazia que o marcou at
ento. A Justia Constitucional, em que se viam escassos motivos de perigo
para a democracia, passa a ser o instrumento de proteo da Constituio
que, agora, logra desfrutar de efetiva fora de norma superior do
ordenamento jurdico, resguardada por mecanismo jurdico de censura dos
atos que a desrespeitem.12

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



Diante disso, a Constituio, que antes era vista como documento
essencialmente poltico, e a concretizao de seus preceitos, que ficava
condicionada discricionariedade do legislador ou do administrador, passou
reconhecidamente a ter fora normativa, de carter vinculante e obrigatrio.
Na mesma medida, passou-se a reconhecer ao Poder Judicirio papel
importante na efetivao de seu contedo, inclusive, de forma cogente.13

Nos dias atuais, o constitucionalismo brasileiro ou
neoconstitucionalismo14 pode ser sintetizado em um marco histrico,
filosfico e terico. Tem-se relativamente ao primeiro ponto, que o Direito
Constitucional assumiu importncia com a reconstitucionalizao do pas por
ocasio da elaborao e promulgao da Constituio da Repblica de 1988.
Filosoficamente, procura-se ir alm da legalidade estrita, mas sem desprezar
o direito posto. Alm disso, busca-se realizar uma leitura moral do Direito,
mas sem recorrer exclusivamente a categorias metafsicas. Por fim, no plano
terico, trs grandes transformaes ocorreram: (i) reconhecimento da
fora normativa da Constituio; (ii) expanso da jurisdio constitucional
(controle de constitucionalidade das normas); e (iii) desenvolvimento de
12
MENDES, Gilmar Ferreira; et alii. Ob. cit., 2010, p. 266.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo

tardio do direito constitucional no Brasil). Revisa Eletrnica sobre a Reforma do Estado,
Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 9, mar. abr. mai. 2007, Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 16 de abril de 2010, p. 5.
13
Mencione-se que uma corrente crescente da doutrina brasileira vem criticando a ideia do
neoconstitucionalismo, pois tem-se extrapolado os limites legais de criao do Direito pelo
Poder Judicirio, inovando-se artificiosamente e invadindo a esfera do Poder Legislativo. Citese, por exemplo, STRECK, Lenio Luiz. Contra o neoconstitucionalismo. Disponvel em: < http://
www.abdconst.com.br/revista5/Streck.pdf >. Acesso em: 05 abr. 2014.
14

128
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite
uma nova dogmtica da interpretao constitucional.15

Esses so os traos caractersticos do ordenamento constitucional
brasileiro e que marcadamente exercem influncia sobre a atuao do Poder
Legislativo e a aplicao das leis pelos Poderes Executivos e Judicirio. No
obstante, outros aspectos que merecem grande enfoque alm do controle
de legalidade das leis o procedimento de identificao da necessidade de
editar uma norma, a sua edio e a anlise de sua efetividade e impacto
prtico.

Conforme leciona Alexandre de Moraes, a expresso processo
legislativo tem dois significados: um jurdico e outro sociolgico.
Juridicamente, segundo o jurista mencionado, trata-se no conjunto
coordenado de disposies que regem o procedimento a ser seguido pelo
rgo competente na produo das leis e atos normativos que derivam
imediatamente da Constituio. Sob o ponto de vista sociolgico, defini-o
como o conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam os
legisladores a exercerem sua tarefa. Portanto, o processo legislativo no se
limita a seguir o procedimento de elaborao da norma, mas tambm de
identificar a necessidade de sua elaborao e, diramos mais, mensurar o seu
impacto na realidade ftica. Estes ltimos aspectos so ainda muito pouco
estudados no Brasil, apesar de sua grande relevncia.16

Com efeito, no basta apenas a legalidade do procedimento de
elaborao das normas, bem assim o controle de constitucionalidade.
preciso ir um passo mais alm: necessrio verificar se o ato legislativo era
adequado e, em sendo, em que medida atendeu o escopo buscado, onde
falhou e o porqu da falha. De nada adianta a edio de inmeras leis se estas
no tm condies fticas de serem operacionalizadas ou no despertam o
cumprimento espontneo por parte do cidado.

Em suma, o ordenamento jurdico no se contenta mais com
a simples edio de normas, mas a edio de normas com qualidade.
Entenda-se a qualidade como a lei que adequada ao escopo buscado
pelo legislador, de modo que capaz de atender uma necessidade social e
que tenha condies de ser empiricamente aplicada de forma eficaz. Nesse
artigo, deixe-se claro, no ser analisado qualquer aspecto de qualidade


15
BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit., 2007, p. 5.
16
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 524.

129
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
das leis relacionado com formalidades, tais como redao adequada,

ordenao correta dos artigos, etc.
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Em se tratando de reas afetas atuao do Ministrio Pblico, em
que interesses difusos ou caros pessoa (como vida, sade, liberdade, etc.)
esto em jogo, a necessidade de se atentar para a qualidade da legislao,
com repercusso em sua aplicao, torna-se ainda mais premente.

Emerson Garcia

desistncia da adoo

Esse pontos que constituem objeto de anlise, com remisso a
experincias do Direito estrangeiro, para em seguida analisar trs casos
brasileiros, em reas afetas atuao do Ministrio Pblico e, portanto, de
interesse deste na defesa da ordem jurdica (artigo 127, caput, da Constituio
da Repblica de 1988, e artigo 1o da Lei n. 8.625/1993).


2. Da qualidade da legislao


Antes de redigir a lei, preciso pens-la.17 Essa a orientao
de Jean-Daniel Delley a respeito do processo legislativo. O autor prope
um procedimento metdico de elaborao de leis, dividido em fases
interdependentes, que tem por objetivo definir o caminho e as tcnicas
necessrias para se chegar a uma soluo para um determinada questo
previamente identificada.18
Isaac Sabb Guimares



No modelo proposto pelo mencionado jurista, para que se legisle
com qualidade, vale dizer, para que se satisfaa a necessidade social
identificada de forma eficiente, o procedimento legislativo deve ser dividido
em algumas etapas: (i) definio do problema, (ii) determinao dos objetivos,
(iii) estabelecimento de cenrios alternativos, (iv) escolha das solues, (v)
avaliao prospectiva, (vi) execuo e (vii) avaliao retrospectiva. Todas essas
fases ou etapas interagem entre si e devem ser pensadas conjuntamente e
no de maneira isolada e indiferente s demais.

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica

A primeira etapa identificao do problema o fato social que
leva o Congresso a legislar. A partir de demandas e reivindicaes de grupos
sociais que so veiculadas pela sociedade civil organizada, indivduos com
5. Resenha
Alaor Leite

17
DELLEY, Jean-Daniel. Pensar as leis. Introduo a um procedimento metdico. Cadernos da
Escola do Legislativo, Belo Horizonte, v. 7, n. 12, jan. jun. 2004, p. 101-143: 101.
18
DELLEY, Jean-Daniel. Ob. cit., 2004, p. 103.

130
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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4. Seo Estudante
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notoriedade, partidos polticos ou a mdia, formula-se um problema que

chega ao legislador. Acontece que, essa etapa no to simples como
parece, uma vez que deve-se considerar que os diversos grupos de interesses
possuem representaes mais ou menos dspares entre si. A participao
popular se insere como questo tpica do pensamento problemtico.19
Diante disso, determinadas reivindicaes de grupos sociais podem chegar
ou no, com mais ou menos intensidade, ao Legislador. Ademais disso,
algumas demandas sociais, principalmente, aquelas relacionadas com fatos
cientficos e da natureza, podem levar muito tempo para serem identificadas.

No por outra razo que, perante tantas dificuldades que
permeiam o canal de comunicao entre Parlamento e sociedade para levar
quele o estmulo para legislar, que Peter Noll, j em 1973, em seu clssico
Gesetzgebungslehre, citado por Jean-Daniel Delley, props a criao de um
rgo interno aos Parlamentos que teria por tarefa detectar e avaliar as
necessidades sociais, mesmo que ainda no formuladas por um grupo de
interesses (tais como aquelas relacionadas com fenmenos da natureza), que
demandariam atuao do Poder Legislativo, com interveno regulatria.
rgos dessa espcie existem nos Estados Unidos e na Unio Europeia.20

No se pode olvidar que o Direito possui uma dimenso cultural
e exatamente por essa razo deve-se instituir meios para conhecer as
necessidades da sociedade sobre a qual atua.21 O distanciamento entre
o aparato estatal responsvel por legislar e a populao exclui o acesso
daquele a um rico potencial repertrio de normas.22 rgos dessa natureza
tm, portanto, por escopo explorar esse rico repertrio de possveis normas
que precisam ser editadas para atender a determinadas demandas sociais.

de se mencionar que, nesse ponto, s vezes o legislador levado
a atuar sem antes previamente identificar o problema que exija a sua ao,
mas atua mais por uma questo de entender que a legislao envelheceu.
Atuar nessa situao sem amparo de uma avaliao da eficcia da lei e sem
saber das reais necessidades sociais, pode acarretar problemas, como mais
5. Resenha
Alaor Leite
19
SOARES, Fabiana de Menezes. Teoria da Legislao: Produo e Conhecimento da Lei na
Idade Tecnolgica. 1. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2003, p. 29.
20
21
SOARES, Fabiana de Menezes. Ob. cit., 2003, p. 45.
22

131
1. Apresentao
2. Entrevista
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3. Artigos
como Clusula Ptrea

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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
a frente ser analisado em casos concretos brasileiros. O legislador muitas

vezes deixado levar-se mais pela sensao transmitida pela populao
(como, por exemplo, de insegurana), do que pela realidade ftica (ndices
de criminalidade).23

O que efetivamente tem que ocorrer a real identificao do
problema, para uma avaliao do ser (situao atual) em confronto com o
dever-ser (situao ideal que se almeja), baseada nos valores perseguidos
pela sociedade.

Um bom exemplo do que o legislador deve-se perguntar para
identificar o problema e verificar se necessria sua atuao ou no e, caso
afirmativo, de qual maneira, o Anexo I do Decreto 4.176 de 28 de Maro de
2002 editado pelo Poder Executivo Federal brasileiro e com mbito de aplicao
em sua esfera. Referido anexo traz questes que devem ser analisadas na
elaborao de atos normativos no mbito do Poder Executivo. Sua elaborao
foi baseada nas lies dos juristas alemes Hermann Hill, em seu Einfhrung in
die Gesetzgebungslehre, e Peter Noll, na obra supra citada, e em resoluo de
11/12/1984 do Governo da Repblica Federal da Alemanha.

O modelo de questionrio tambm sugerido por Klaus
Meerschmidt: por que e quando a lei necessria, como torn-la efetiva,
o que a lei pode assegurar e o que ela pode assegurar de fato, at onde o
legislador pode ir e como elaborar a lei. Tratam-se de perguntas, segundo o
autor, bastante complexas, que no se limitam apenas seara jurdica, mas
integram outros campos do saber.24

Seria de todo desejvel que o Poder Legislativo Federal brasileiro
adotasse uma cartilha semelhante, com algumas modificaes e adaptaes,
tendo em vista que atualmente no existe protocolo ou normatizao a
seguir na identificao de problemas que geraro impulsos legislativos.
5. Resenha
Alaor Leite


23
Die zentralen Fragestellungen von Gesetzgebungslehre warum und wann sind Gesetze
notwendig, wie kommen Gesetze zustande, was knnen Gesetze bewirken und was bewirken
sie tatschlich, wie weit darf der Gesetzgeber gehen, wie soll man Gesetze formulieren?
sind von so komplexer Natur, dass sie nicht von einem einzelnen Forscher, ja nicht einmal
von einem einzelnen Fach auf dem Stand der Wissenschaft bearbeitet werden knnen.
[...]. (MEERSCHMIDT, Klaus. Gesetzgebungslehre zwischen Wissenschaft und Politik:
Entwicklungstendenzen der Legisprudenz. Zeitschrift fr das Juristiche Studium, mar. 2008.
Disponvel em: < www.zjs-online.com>. Acesso em: 15 de Junho de 2010. p. 225).
24

132
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea
A nica normatizao existente no mbito legislativo federal se refere

redao do texto (Lei Complementar n. 95 de 1998), que, em muitos casos,
todavia, infelizmente no observada.

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica

Dentro da etapa de identificao do problema necessrio tambm
verificar suas causas e se elas podem ser resolvidas por outros meios, que
no dependem de uma interveno normativa do Parlamento. Delley cita
com exemplo uma situao de escassez de mo de obra, cuja causa pode se
assentar em vrios fatores e que, possivelmente, o prprio mercado pode
solucion-la.25 Gilmar Ferreira Mendes afirma com a maestria que lhe
peculiar que, embora a atividade legislativa seja relevante e, praticamente,
no encontre limites para a edio de normas, ela norteada pelo princpio
da necessidade e, portanto, possui carter subsidirio. A promulgao de leis
suprfluas ou iterativas, no seu entender, seria verdadeiro abuso do poder
de legislar.26

Em suma, a identificao do problema consiste: (i) no impulso que
chama o interesse do legislador e que deve ser relativizado ao longo de sua
anlise, para verificar que no existe problema ou ainda deixar-se aberta a
opo de no se intervir, buscando-se solues alternativas; (ii) o legislador
autnomo para formular seu entendimento a respeito do problema, devendo
levar em conta as presses e reivindicaes de grupos como parte de um
contexto maior; (iii) a anlise do problema no se limita matria posta a seu
alcance, deve-se verificar se necessria uma interveno maior, para abranger
o contexto daquela questo, inclusive, verificando se j existem leis ou outros
atos normativos a respeito do assunto e como estes esto sendo aplicados.27

A etapa seguinte definio de fins e objetivos consiste em
traar uma estratgia de ao para atender aos objetivos decorrentes das
necessidades e problemas identificados. No demais lembrar que o
Direito no existe em si mesmo mas em funo da perseguio de certas
finalidades.28 Por ser instrumento para atingir fins, deveras importante
5. Resenha
25
MENDES, Gilmar Ferreira. Questes Fundamentais de Tcnica Legislativa. Revista Eletrnica

sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 11, set.
out. nov., 2007. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acessado
em: 18 de Junho de 2010. p. 3.
27
28
Alaor Leite

26

133
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
definir quais os objetivos que se quer alcanar com o ato normativo. Tratase da identificao um vcuo inadmissvel entre uma situao de fato e os
valores perseguidos pela sociedade. Diante disso, assinala-se para mudanas
que devem ser empreendidas. Para que isso ocorra, o legislador deve ter
muito claro qual a situao desejvel.29 No tarefa fcil traar o cenrio
ideal, pois muitos interesses em conflito esto envolvidos em cada situao.
O que pode parecer a melhor hiptese para um grupo pode no o s-la
para outro, como frequentemente acontece nas alteraes da legislao
ambiental. Neste caso, entram em conflito interesses dos ambientalistas,
que buscam maior proteo, e interesses das indstrias, que desejam maior
afrouxamento das amarras das leis, exemplificativamente.
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo


Os fins para os quais a lei dever ser editada transcendem a tica
particularista para partir para uma viso de Estado e de interesse pblico.
O fim em si aponta para a direo que se persegue, uma tarefa a ser
concretizada. Para que isso ocorra, o legislador deve-se pautar objetivos,
por meio dos quais atingir-se- a finalidade maior para a qual foi editada.
Exemplo disso, seria a busca de uma soluo para o problema habitacional.
Para resolver essa questo, o legislador pode traar vrios objetivos, tais
como disciplinar linhas de crditos subsidiadas, desapropriaes, incentivos,
etc.30 Dessa maneira, busca-se harmonizar e operacionalizar uma srie
de objetivos (meios) para chegar ao escopo final pretendido (fim). Cabe
ao legislador ponderar tais situaes na elaborao do ato normativo, ou
seja, verificando quando a medida necessria, formulando um verdadeiro
sistema de objetos e fins e a relao de interdependncia entre eles.31


Isaac Sabb Guimares



Definidas as finalidades buscadas e os objetivos que devem ser
concretizados para se alcan-las, deve-se passar a definio da estratgia
de realizao de tais fins escolha de solues. O Estado dispe de vrios
instrumentos, normativos ou no. Cabe ao legislador definir se o caso de
adotar uma medida legislativa ou buscar alternativas concretizao dos
objetivos para chegar ao fim almejado. O Estado pode valer-se de meios
jurdicos ou no, legislativo ou administrativos, para atender as necessidades
sociais que chamaram a ateno do legislador.

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

29
DELLEY, Jean-Daniel. Ob. cit., 2004, p. 123. Foram feitas adaptaes no exemplo sugerido
pelo autor.
30
31

134
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
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5. Resenha

Desses mltiplos instrumentos disposio do Estado, Delley
destaca os seguintes: (i) do tipo prescritivo ou coercitivo, que impe
comportamentos sob pena de aplicao de sanes; (ii) de incentivo, que
no determinam comportamentos mas busca alcan-los por meio de
estmulos positivos (informao, formao, presso regulamentar, estmulos
econmico-financeiros, etc.); (iii) de coordenao; (iv) de fornecimento de
bens e servios; (v) de garantia de participao de determinados grupos
sociais; (vi) e de parceira.32

A escolha desses instrumentos que norteiam a atuao do Estado
para cumprir a finalidade previamente definida passa pela discricionariedade
do legislador. Contudo, deve ele observar alguns princpios na tomada de
sua deciso. O primeiro deles o princpio da subsidiariedade, que passa
pela escolha do meio menos gravoso para os direitos dos indivduos,
principalmente, os direitos fundamentais, acrescentaramos ns. Deve-se
observar tambm o princpio da adequao de modo que os meios eleitos
sejam consentneos com os objetivos e fins definidos. A avaliao sob a tica
do legislador a respeito da adequao dos meios deve ser tanto retrospectiva
quanto prospectiva, o que vai alm do controle judicial, que somente atual.
Tambm deve o legislador observar o princpio da sinergia. Este princpio
traa diretrizes no sentido de otimizar-se os vrios meios adotados pelo
ato legislativo, sem contradies ou incoerncias. Esse princpio pressupe
o bom conhecimento dos vrios instrumentos e a avaliao da eficcia de
adot-los em conjunto.

Por fim, o legislador deve observar ainda o princpio da celeridade.
Os acontecimentos da vida em sociedade so mais rpidos que o
acompanhamento que feito deles pelo Poder Pblico. Em virtude disso,
seria desejvel que o Poder Legislativo dispusesse de instrumentos mais
cleres para acompanhar as mudanas, tais quais a adoo de legislaes
experimentais33 e, no caso brasileiro, podemos mencionar o regime de
urgncia na tramitao de projetos de lei. Tais instrumentos devem ser
utilizados de maneira excepcional, mas servem para evitar a adoo
de medidas paliativas, que podem ter consequncias catastrficas e
comprometerem a segurana jurdica.
Alaor Leite

32
33

135
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR

Depois de verificada quais as medidas disponveis, sejam elas
legislativas ou alternativas, necessrio fazer a escolha. Na escolha, farse- uma avaliao prospectiva do instrumento. Essa avaliao consiste
em analisar vrios pontos, a saber: (i) a adequao da medida ao objetivo,
isto , sua eficcia; (ii) identificao de possveis obstculos, tais como os
custos envolvidos, insero no Ordenamento Jurdico (constitucionalidade
e adequao aos direitos fundamentais); (iii) aceitao poltica e,
mencionaramos tambm, a social; (iv) viabilidade operacional; (v) tempo
disponvel para implementao, (vi) impacto previsvel, (vii) impacto sobre
outras polticas pblicas; dentre outros.34
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo


Veja-se, portanto, que a avaliao prospectiva mira uma situao
futura e desconhecida que, contudo, com base em dados empricos, podem
se tornar mais ou menos previsveis. Mtodo muito comum de anlise
prospectiva a baseada na experincia de outros pases com as medidas
cogitadas que, obviamente, encontra dificuldades na transposio de um
modelo jurdico para um contexto social diverso, o que exige bastante cautela.



O legislador pode tambm valer-se de dados e mtodos estatsticos
em sua avaliao prospectiva ou, ainda, de mtodos de simulao, de jogo e
de adoo de uma legislao experimental. Esta ltima, por sua vez, a mais
indicada quando os resultados so bastante incertos e deve ser adotada de
forma pontual e restrita, cingindo-se apenas ao necessrio para avaliar os
possveis efeitos da medida.35
Isaac Sabb Guimares



Depois de editada a norma, preciso que o Poder Legislativo
acompanhe sua execuo, sua implementao e avalie de forma crtica, com
o tempo, se os objetivos colimados esto sendo cumpridos e a lei aproximase de sua finalidade. Essa, inclusive, a tendncia da teoria legislativa na
Europa. Nos pases europeus tem-se tentado criar mtodos para uma anlise
subsequente implementao da legislao, que a avaliao retrospectiva.
possvel verificar se as novas disposies legais esto sendo seguidas, de
maneira espontnea ou coercitiva, e, ainda, os custos de sua execuo para
empresas, para o Estado, para os vrios setores da economia e em relao ao
Produto Interno Bruto do pas.36

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
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5. Resenha
Alaor Leite
34
35
KARPEN, Ulirch. Less quantity more quality. Some comparative aspects of science and art
of legislation in European countries. In: MORAND, Charles-Albert (Org.). Lgistique formelle el
matrielle. Marseille: Presses Universitaires DAix-Marseille PUAM, 1999, p. 319-330: 327.

36

136
1. Apresentao
2. Entrevista
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Em que pese as vrias possibilidades, muito pouco ainda feito no
Brasil.

A avaliao retrospectiva da lei envolve tambm a aceitao
da lei por aqueles que constituem seus alvos. funo do Parlamento
verificar se as pessoas s quais dirigem as disposies legais esto, de
qual maneira, agindo em conformidade com suas prescries. Se no o
estiverem, preciso verificar quais medidas esto sendo adotadas para
alterar essa situao (campanhas educativas, medidas coercitivas, etc.) e o
porqu do problema. Ulrich Karpen aponta que para a boa implementao
da lei necessrio que as pessoas a conheam, a compreendam e ainda
que lhe sejam leais. Esta ltima circunstncia diz respeito vontade de
as pessoas seguirem as regras impostas.37 Fabiana de Menezes Soares
menciona ainda que, para uma boa adeso aos comandos legais,
fundamental que haja a participao popular, uma vez que propicia um
maior fluxo de informaes para o legislador, criando espao de discusso
privilegiado.38

Em suma, a lei boa aquela lei que tem qualidade no s do ponto
de vista formal, ou seja, texto inteligvel, sem (ou com pouca) margem a
dvidas, mas tambm em seu sentido material. Nesta ltima perspectiva
ocupa-se a legstica material que, como visto, estabelece um rico
procedimento para identificao de problemas sociais, com a fundamental
participao popular, que podem constituir ou no um estmulo para a
atuao do legislador. Em se tratando de caso de edio de lei, isto , no
havendo outra soluo possvel, deve-se proceder com estudo para decidir
o melhor instrumento ou conjunto de instrumentos a ser utilizado, tendo
em vista o seu possvel impacto e as vrias circunstncias em seu entorno.
Alm disso, imperioso que o legislador faa controle do impacto efetivo da
lei na sociedade, para verificar se ela atende aos objetivos propostos com
vistas a atingir o fim para o qual foi criada.
5. Resenha
Alaor Leite

37
KARPEN, Ulirch. Ob. cit., 1999, p. 319-330: 328.
38

137
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
2.1. A experincia dos estudos legislativos no Direito holands em

matria de qualidade das leis
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Na Holanda, desde o incio da dcada de 1980, os estudiosos do
Direito tm se voltado para a anlise da qualidade da lei, especialmente,
desde a consolidao da Unio Europeia, da qual adveio a necessidade de
integrao no s do mercado, mas tambm da legislao comum.

Emerson Garcia

desistncia da adoo

Em virtude dessa aproximao entres os pases europeus, houve
tambm uma aproximao dos problemas legislativos e estudos. Foi
possvel desde aquela poca identificar questes comuns que necessitavam
de soluo, tal como o excesso de instrumentos normativos em algumas
reas, problemas de implementao da legislao, inaptido dos processos
poltico e legislativo de perceber os reais problemas da sociedade, excesso
de trabalho do Poder Judicirio e baixa qualidade dos textos dos atos
normativos. Porm, em que pese a diversidade de pases envolvidos, devido
s razes histricas comuns existentes entre eles e a adoo do Estado de
Direito, seria possvel a busca de solues tambm comuns e comparativas.39



Isaac Sabb Guimares


Especificamente na Holanda, o incio das pesquisas para anlise e
busca de problemas legislativos adotou como foco as diversas adversidades
na implementao da legislao, os problemas com contedo, qualidade
e intensidade da lei e uma mudana de viso, deixando de entender que
se tratava de problema meramente jurdico para compreend-lo como
problema poltico, jurdico-terico e sociolgico, como acima apontado.40


Nos vinte anos que se seguiram com a mudana de paradigma do
estudo dos problemas legislativos, foi possvel visualizar alguns avanos.
Inicialmente, o prprio estudo da legislao se tornou uma disciplina
independente, que passou a abordar os seus vrios aspectos (aspect
approach), o que at ento no era feito. Os esforos voltaram-se muito
tambm para a verificao do papel que a legislao desempenha no
Ordenamento Jurdico, o que ocorreu no s na academia, mas tambm no
prprio governo holands.

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

VOERMANS, Wim; EIJLANDER, Philip. Working out the Fundamentals for a border crossing
pos-instrumental doctrine on legis-prudence. In: MORAND, Charles-Albert (Org.). Lgistique
formelle el matrielle. Marseille: Presses Universitaires DAix-Marseille PUAM, 1999. p. 4760: 48.
39
40
VOERMANS, Wim; EIJLANDER, Philip. Ob. cit., 1999, p. 50 e 51.

138
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha

Nesse particular, o governo da Holanda deu incio a poltica de
estudo dos problemas legislativos, e em especial, na busca de melhorias
de qualidade, abordando a legislao como instrumento de controle da
sociedade. No foi deixada de lado a abordagem constitucional da legislao
e, assim, percebeu-se uma passagem da anlise da legislao para um estudo
da aplicao de normas.41

Na medida em que houve avanos nas novas pesquisas envolvendo
os problemas legislativos, foi possvel sistematiz-las. Uma primeira
diviso que foi feita nos estudos, foi entre Teoria da Legislao e Doutrina
da Legislao. No primeiro grupo, concentraram-se as anlises voltadas a
explicar o fenmeno legislativo, de cunho mais terico devido sua natureza.
No segundo grupo, por sua vez, concentraram-se os estudos de aplicao
prtica da legislao, que foi dividida em trs subgrupos: (i) mtodo da
legislao, voltado para questes mais prticas, como a deciso de qual o ato
mais adequado para atender uma situao, quais circunstncias devem ser
levadas em considerao na aplicao daquela lei especfica, quais medidas
transitrias entre lei velha e lei nova devem ser adotadas e quais tratados
internacionais so relevantes para a matria, para citar apenas alguns dos
aspectos prticos.

Num segundo subgrupo, (ii) o da teoria do processo legislativo, os
estudos da Doutrina da Legislao se focaram no processo de preparao
e elaborao de atos normativos, tal como o procedimento de redao, de
vigncia, de implementao e anlise de desempenho e eficcia do novo
ato normativo para os fins para os quais foi editado. Por ltimo, o terceiro
subgrupo, (iii) de tcnicas de legislao, voltou-se para as tcnicas de
estruturao e organizao do texto normativo em si.42
4. Seo Estudante
ao civil pblica

Veja-se, portanto, que na Holanda o estudo da legislao ganhou
praticamente a autonomia digna dos chamados ramos do Direito (Civil,
Penal, Processual, etc), devido importncia e seriedade com que o estudo
foi levado.
5. Resenha

Dos vrios anos de estudos que se seguiram, os holandeses
chegaram a certas concluses sobre a legislao. Entenderam, inicialmente,
Alaor Leite

41
VOERMANS, Wim; EIJLANDER, Philip. Ob. cit., 1999, p. 52.
42
VOERMANS, Wim; EIJLANDER, Philip. Ob. cit., 1999, p. 53.

139
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
que a legislao no pode ser mais tratada como algo neutro para atingir
determinados objetivos. imperioso que se escolha o instrumento adequado
para atingir o fim proposto e acompanhar o desenvolvimento e desempenho
do ato normativo depois de sua implementao. Isso porque, concluram
que falhas na implementao da legislao podem levar grave situao de
colapso do processo legislativo.
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo

Tambm se concluiu que o poder do governo sobre a sociedade por
meio da legislao muito pouco efetivo, apesar de entender-se que aquela
meio de comunicao entre Estado e o povo, e por essa razo surgiu a
necessidade de adotar-se outros instrumentos de governo e no apenas os
legislativos, que deveriam ser revistos, especialmente, quanto sua tcnica.43



Finalmente, os estudiosos holandeses do assunto, a par dos avanos
j alcanados at aquele momento, entendem que muito h ainda de ser
feito, especialmente, no que se refere anlise do papel da legislao
nos sistemas constitucionais e tambm nas questes envolvendo a forma
como os atos normativos podem influenciar de maneira efetiva os padres
sociais. Alm disso, apontam os benefcios do desenvolvimento de um
estudo mais aprofundado da doutrina legislativa: integrao dos aspectos
de estudos almejando atos normativos mais efetivos; racionalizao do
processo legislativo que, um tanto quanto demorado, poderia se tornar mais
clere ao deixar de lado pontos irrelevantes; e aperfeioamento tcnico dos
responsveis pela elaborao dos textos normativos e dos juristas em sua
aplicao (advogados, juzes, promotores, etc.).44

Isaac Sabb Guimares




Essa , em apertada sntese, a experincia holandesa que se iniciou
na dcada de 1980, contada por Wim Voermans e Philip Eijlander, e que pode
servir de fonte para a implementao de estudos legislativos mais profundos
e avanados no Brasil devido adoo tambm do Estado de Direito aqui e
das razes histricas jurdicas comuns com outros pases europeus (Portugal
e Itlia), feitas obviamente as devidas adaptaes para as peculiaridades do
Ordenamento brasileiro.
Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

43
44

140
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares

2.2. A experincia alem na elaborao participativa do projeto

de lei e busca de sistematicidade e coerncia da legislao civil
(sucedneos de qualidade)

No Direito alemo interessante observar a prtica legislativa,
cuja excelncia uma preocupao constante.45 A sistematicidade das leis e
sua integrao, para que no haja assimetrias e contradies, ponto curial
nesse contexto. Exemplo disso a recente reforma do Direito das Obrigaes
Schuldrechtsmodernisierung , realizada em 2002. A lei que resultou na
modernizao desse importante ramo do Direito Civil (Gesetz zur Modernisierung
des Schuldrechts) incorporou as vrias leis que regulamentavam as relaes de
consumo ao BGB. Tratou-se da mais profunda e abrangente reforma do Cdigo
Civil alemo (BGB) desde sua entrada em vigor em 1900.46

De forma coerente e sistemtica, apenas no que se refere s relaes
de consumo, foram incorporadas no BGB a Verbraucherkreditgesetz (Lei de
emprstimo), a Fernabsatzgesetz (Lei de contratos celebrados a distncia) e
a Teilzeit-Wohnrechtegesetz (Lei de contratos de tempo compartilhado ou
time-sharing).47


Foram ainda introduzidas modificaes no Direito das Obrigaes nos
seguintes temas: regime da prescrio; no Recht der Leistungsstrungen ou,
na traduo literal de Antnio Menezes Cordeiro,48 direito da perturbao
das prestaes; no regime do contrato de compra e venda, contrato de
empreitada e contrato de mtuo; e o direito das relaes de consumo, que
antes se encontrava disperso em leis extravagantes, foi introduzido de forma
sistematizada no corpo do BGB, adequando-o ainda s diretivas49 editadas
pela Unio Europeia a esse respeito.
4. Seo Estudante
ao civil pblica
WINTGENS, Luc J. To follow a rule as a legislation some observations from a legisprudential

perspective. Rechtstheorie. Berlin: Duncker & Humblot, 1999, p. 11-46: 37.

Mauro Srgio Rocha
5. Resenha
Alaor Leite


45
46
CANARIS, Claus-Wilhelm. O Novo Direito das Obrigaes na Alemanha. Revista da EMERJ.
Rio de Janeiro, v. 7, n. 27, 2004. p. 108.
47
CANARIS, Claus-Wilhelm. Schuldrechtsmodernisierung 2002. Mnchen: Verlag C.H.Beck,
2002, p. 791.
48
MENEZES CORDEIRO, Antnio. A Modernizao do Direito das Obrigaes. Revista da
Ordem dos Advogados. Disponvel em: <http://www.oa.pt/Publicacoes/revista/default.
aspx?idc=31559&idsc=2691&volumeID=16885&anoID=24142>. Acesso em: 08 de Junho de 2010.
49
As diretivas so regulamentos editados pela Unio Europia que estabelecem normas que
devem ser adotadas pela legislao dos pases membros como meio de se alcanar certa
uniformizao dos ordenamentos jurdicos europeus.

141
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR

Note-se que a reforma operada no foi fruto do acaso, mas partiu
da identificao de problemas histricos da legislao e das necessidades da
vida moderna, sendo certo que houve ampla participao em sua elaborao.
Efetivamente, a reforma do direito das obrigaes alemo iniciou-se em
1979, quando foram apresentados ao governo pareceres acadmicos sobre
o tema.50 Em seguida, na dcada de 1980, o assunto foi ganhando fora.
Pareceres e coletneas a respeito da modernizao do direito das obrigaes
eram seguidamente publicados de modo que, em 1984, foi formada uma
comisso para analisar as propostas. Essa comisso foi denominada de
Schuldreschtskomission (Comisso do Direito das Obrigaes).
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo


Seguiu-se que, a Schuldrechtskomission elaborou um relatrio em
1992 sobre os pontos que deveriam ser abrangidos pela reforma do BGB.
Todavia, no se passou logo elaborao de um projeto devido s vrias
diretivas que estavam sendo publicadas pela Unio Europeia e que poderiam
influenciar na possvel reforma do BGB.



Em 1999, ano da edio da Diretiva n. 1999/44/CE, de 25 de maio
1999, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e de garantias
a ela relativas, cuja adoo pelos pases do Bloco Europeu deveria ocorrer
at 1 de janeiro de 2002.
Isaac Sabb Guimares


A partir da se retomaram as propostas de modernizao do direito
das obrigaes. A diretiva relativa proteo do consumidor serviu como
uma espcie de fora motriz para induzir o Parlamento a adotar uma ampla
reforma do Cdigo Civil51 e, assim, em agosto de 2000, foi publicado projeto
de lei para discusso pblica.


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica

O projeto de lei retomou em parte o relatrio publicado em 1992,
aproveitando para implementar outras diretivas no Direito Alemo (comrcio
eletrnico e sanes ao inadimplemento das obrigaes), do mesmo modo
que transps para o BGB vrias leis extravagantes, especialmente as que
versavam sobre clusulas gerais dos contratos.
5. Resenha

A reforma visava, pois, no s transpor as diretivas da Unio
Europeia, mas assentar no BGB os entendimentos jurisprudenciais e lies
Alaor Leite

50
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., 2004. p. 109.
51
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. cit., 2004. p. 108.

142
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
doutrinrias construdas ao longo de um sculo de existncia desse diploma

legislativo.

Houve forte oposio reforma por alguns juristas de renome da
Alemanha. Diziam que a reforma do BGB estava sendo feita s pressas.
Porm, como muito bem contestado por Claus-Wilhelm Canaris, que saiu
em defesa da reforma, isso no era verdade, uma vez que ela fundava-se nos
estudos publicados em 199252 e em pareceres que datavam de 1979. A bem
da verdade, o atraso na sua implementao que traria custos econmicos,
sociais e insegurana jurdica para o ordenamento jurdico alemo. Assim, o
projeto de lei prevaleceu e as alteraes do BGB entraram em vigor em 1 de
janeiro de 2002.

Fazendo-se um paralelo com a implementao de um novo Cdigo
Civil no Brasil, que ocorreu na mesma poca, com sua entrada em vigor em
11 de janeiro de 2003, interessante notar que, embora tenha sido elaborado
por uma comisso de notveis juristas nacionais, no houve participao da
sociedade brasileira, tal qual na reforma alem.

Em decorrncia disso, muito embora o texto legal seja novo e tenha
trazido importantes avanos, como a positivao da boa-f objetiva no texto
civilista, muitos vcios de redao e de adoo de teorias foram identificados
com sua aplicao e ainda no corrigidos, passados mais de sete anos desde
a entrada em vigor do novo diploma.

Exemplo disso a existncia de vrias leis especiais que regiam
matria especfica de Direito Civil (Lei do Divrcio, Lei de Bem de Famlia, Lei
de Contrato de Representao Comercial, etc.), cujas disposies no foram
totalmente contempladas no Cdigo que seria a lei adequada para prevlas e se manter a sistematicidade do Ordenamento. E alm de no terem
sido totalmente contemplados, essas leis especiais continuam em vigor em
parte, quando o ideal era que tivessem sido expressamente revogadas pelo
Cdigo Civil, para facilitar a implementao prtica de suas disposies e no
comprometer a segurana jurdica.
Alaor Leite

52
MENEZES CORDEIRO, Antnio. A Modernizao do Direito das Obrigaes. Revista da
Ordem dos Advogados. Disponvel em: <http://www.oa.pt/Publicacoes/revista/default.
aspx?idc=31559&idsc=2691&volumeID=16885&anoID=24142>. Acesso em: 08 de Junho de
2010.

143
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



3. Anlise de trs casos de vcios de qualidade da legislao

brasileira em reas de atuao do Ministrio Pblico

O processo legislativo desempenha papel de grande relevo no
Estado Democrtico de Direito. Tal a sua importncia, que alguns pases
tm se preocupado com a qualidade com que as legislaes so elaboradas e
o impacto que tero na vida prtica, seja no cotidiano das pessoas (o respeito
que elas tero pelas regras), seja na aplicao pelos juzes, nos litgios.

A elaborao de uma lei para regulamentar determinadas situaes,
como se viu, no passa apenas pela identificao de uma necessidade
e a redao de um texto. O processo muito mais complexo do que isso.
Todavia, no Brasil, a noo da qualidade da lei ainda muito pouco difundida
ou quase nada, considerando que ela deveria ser adotada no s pelo
Congresso Nacional, responsvel pela elaborao da legislao federal, mas
tambm pelas Assembleias Legislativas estaduais, pela Cmara Legislativa
do Distrito Federal e pelas mais de cinco mil Cmaras Municipais existentes
no pas. Nem de longe sente-se a desejvel adoo de mtodos adequados
de identificao de problemas, elaborao de leis ou medidas alternativas e
avaliao dos impactos resultantes de sua adoo.

A essa concluso podemos chegar com a anlise de trs casos prticos
brasileiros que apontam para uma deficincia do legislador no exerccio de
seu ofcio, bem assim a necessidade de se implementar nas Faculdades de
Direito matrias destinadas a formar e instrumentar os futuros juristas com
tcnicas adequadas e viso suficientemente crtica para a exerccio da Funo
Legislativa no Estado Democrtico de Direito. o que se passa a expor.
Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

3.1. O interrogatrio por videoconferncia e legislao sob

condio impossvel

Recentemente, vrias leis alteraram dispositivos do Cdigo de
Processo Penal introduzindo substanciais alteraes no processo criminal.
A Lei n. 11.900/2009 alterou e acrescentou pargrafos do artigo 185 desse
diploma legal para prever que o interrogatrio do acusado e o depoimento
das testemunhas sero feitos, em regra, dentro do estabelecimento prisional
em que estiver recolhido. Excepcionalmente, o juiz determinar que esses
importantes atos processuais sejam realizados por meio de videoconferncia.
Veja-se a previso legal:

144
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo


Artigo 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no

curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu
defensor, constitudo ou nomeado.
1o O interrogatrio do ru preso ser realizado, em sala prpria, no
estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas
a segurana do juiz, do membro do Ministrio Pblico e dos auxiliares bem
como a presena do defensor e a publicidade do ato.

Por sua vez, o 7o deste mesmo artigo prev que, quando o
interrogatrio no puder ser realizado no estabelecimento prisional ou por
meio de videoconferncia, o acusado ser levado perante o Juzo no Frum:
7o Ser requisitada a apresentao do ru preso em juzo nas hipteses
em que o interrogatrio no se realizar na forma prevista nos 1o e 2o
deste artigo.

Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


Como se pode notar do 1o, a determinao legal para que o
interrogatrio de ru preso seja realizado dentro do presdio condiciona o
ato garantia de segurana do juiz, do membro do Ministrio Pblico e dos
auxiliares da Justia. Acontece que, considerando-se a realidade carcerria
brasileira atual, trata-se de verdadeira condio impossvel de ser atendida.
Como se tem notcia pela mdia quase que diariamente, salvo alguns casos,
como os presdios de segurana mxima federais, os demais estabelecimentos
prisionais e cadeias no atendem as condies mnimas de segurana para
manter seus presos encarcerados.

Rotineiramente h notcias de violncia em presdios e rebelies,
umas mais graves e outras nem tanto assim; mas acontecem com frequncia.
notrio que os estabelecimentos prisionais brasileiros no tm condies
de sequer garantir a integridade fsica e a vida dos aprisionados, sendo certo
que a manuteno da ordem se faz de maneira paliativa. De ano a ano o
Brasil criticado pelos Organismos Internacionais sobre as condies de seus
presdios em que o desrespeito aos direitos fundamentais e dignidade da
pessoa humana uma realidade comum.

Reflexo dessa situao deciso proferida pelo Superior Tribunal
de Justia que deferiu habeas corpus a investigado preso que estava
recluso dentro de um continer no Estado do Esprito Santo, semelhana
de vrias outras pessoas, em manifesta ilegalidade e afronta aos direitos
fundamentais:


145
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Priso (preventiva). Cumprimento (em continer). Ilegalidade (manifesta).

Princpios e normas (constitucionais e infraconstitucionais).
1. Se se usa continer como cela, trata-se de uso inadequado, inadequado e
ilegtimo, inadequado e ilegal. Caso de manifesta ilegalidade.
2. No se admitem, entre outras penas, penas cruis a priso cautelar mais
no do que a execuo antecipada de pena (Cd. Penal, art. 42).
3. Entre as normas e os princpios do ordenamento jurdico brasileiro,
esto: dignidade da pessoa humana, priso somente com previso legal,
respeito integridade fsica e moral dos presos, presuno de inocncia,
relaxamento de priso ilegal, execuo visando harmnica integrao
social do condenado e do internado.
4. Caso, pois, de priso inadequada e desonrante; desumana tambm.
5. No se combate a violncia do crime com a violncia da priso.
6. Habeas corpus deferido, substituindo-se a priso em continer por priso
domiciliar, com extenso a tantos quantos homens e mulheres estejam
presos nas mesmas condies.53

Levando em conta esses fatos, como o Estado poderia garantir
a segurana de juzes, membros do Ministrio Pblico, auxiliares da
Justia, testemunhas e advogados na realizao de audincias dentro dos
estabelecimentos prisionais? Note-se que, a colheita de depoimentos, nos
grandes centros populacionais, ato que realizado inmeras vezes ao dia
nos milhares de processos penais em trmite perante o Poder Judicirio.

A Lei 11.900/09 nasceu letra morta. Em uma anlise sistemtica,
imperioso mencionar que o artigo 124 do Cdigo Civil considera inexistentes
as condies impossveis.54 Logo, a condio de se dar segurana aos
partcipes das audincias em presdios certamente inexistente, pois, como
demonstrado, impossvel de ser executada.

Muito embora no se acredite que era essa a inteno, mas o
legislador no soube sopesar e visualizar, ao elaborar a lei, a possibilidade
ftica de ela ser cumprida. Isso o que se pode inferir do parecer
apresentado pelo Relator da Comisso de Segurana Pblica e Combate
ao Crime Organizado da Cmara dos Deputados, que, de forma um tanto
quanto amadora, em momento algum menciona a questo carcerria,
pontuando que os depoimentos continuariam sendo colhidos em presdios,
Alaor Leite
53
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 142513 / ES. Relator: Ministro Nilson Naves.
Publicado em: 10/05/2010.
54
Artigo 124. Tm-se por inexistentes as condies impossveis, quando resolutivas, e as de
no fazer coisa impossvel.


146
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea
demonstrando nessa assertiva total desconhecimento da prtica forense

que se pretendia regulamentar:
Sr. Presidente, Sras. e Srs. Deputados, o projeto que trata da videoconferncia
com certeza vai ajudar de forma substancial no sistema de segurana
pblica, em relao Justia Criminal na medida em que o interrogatrio
do acusado continuar a ser realizado, preferencialmente, onde ele se
encontrar, no presdio onde ele estiver, garantida a presena do defensor.
Excepcionalmente, poder ser realizado por videoconferncia, garantindose ao acusado todos os direitos que lhe assegura a Constituio Federal.55
destacou-se.

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha

O legislador criou, a bem da verdade, um conselho ou uma
recomendao ao editar o texto da lei dessa maneira e sem levar em conta
os problemas fticos para sua implementao. De determinao legal com
fora normativa no se trata, pois sua implementao, na atual conjuntura,
impossvel. Nessas situaes, seria prefervel que o Congresso Nacional
exercesse sua funo de fiscalizao do Poder Executivo para saber como
esto sendo gastas as verbas destinadas para a segurana pblica ou buscar
outras solues para a espcie a editar uma medida completamente incua.

A respeito de leis que determinam o impossvel, oportuna a
enftica afirmao de Lon F. Fuller, em seu clssico The Morality of Law, que
on the face of it a law commanding the impossible seems such an absurdity
that one is tempted to suppose no sane lawmaker, not even the most evil
dictator, would have any reason to enact such a law.56

ainda de se observar que, o que era para ser regra (realizao
de audincias em presdios), devido ao mau exerccio da funo
legislativa, tornou-se a exceo; e a exceo (realizao de audincias via
videoconferncia e no Frum), transmutou-se na regra. A elaborao de leis
tais como a ora analisada, em que traz a previso de situaes praticamente
impossveis de serem executadas de fato, apenas refora o sentimento de
descumprimento da legislao e enfraquece o Poder Legislativo, o qual,
supostamente, deveria ser o mais efetivo e atuante num Estado que se
afirma ser de Direito (artigo 1o da CR/88).
Alaor Leite

55
Disponvel em: < http://www.camara.gov.br/sileg/integras/625880.pdf>. Acessado em: 12
de Junho de 2010.
56
FULLER, Lon F. The Morality of Law. New Haven: Yale University Press, 1964, p. 70.

147
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR

A situao acima descrita demonstra ainda a inconsistncia de
verdadeiro mito que vigora no pas: de que a produo quantitativa de leis
significa bom desempenho e trabalho pelo Congresso Nacional. Alm de isso
no ser verdade, ludibria-se a populao (at mesmo a esclarecida) de que
um bom congressista aquele que edita muitas normas. De nada adianta um
Deputado ou Senador apresentar vrios projetos de lei e t-los aprovados
no Congresso Nacional se, empiricamente, eles so impossveis de serem
implementados.
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo

Consequncias graves advm da edio de muitas normas,
ainda mais das desprovidas de possibilidade de aplicao. A verdadeira
enchente de leis torna-as praticamente inacessveis e dificultam em muito
sua efetividade. Por conseguinte, o sistema poltico atingindo em cheio,
enfraquecendo-se, e ainda aumentam-se os custos para o funcionamento
das instituies pblicas.57




A bem da verdade, est-se desperdiando o dinheiro pblico com o
trmite de projetos legislativos incuos e temerrios, quando no se realiza
estudo prvio de impacto da lei e das circunstncias empricas necessrias
sua aplicao eficaz. fundamental que o pas mude seus padres do que
seja um bom congressista, deixando-se de lado a viso de que aquele que
apresenta muitos projetos, para ser aquele que apresenta projetos que tm
a possibilidade de serem efetivamente implementados e que alcancem e
satisfaam a necessidade social que levou sua edio.
Isaac Sabb Guimares



3.2. A Lei de Transplantes e o impacto legislativo contrrio do

pretendido
4. Seo Estudante
ao civil pblica

Em 04 de fevereiro de 1997, foi promulgada a Lei n. 9.434, mais
conhecida como a Lei de Transplantes. Essa lei brasileira teve os seus
dispositivos quase em sua totalidade copiados da Ley 30, de 27 de Outubro
de 1979 a lei de transplantes vigente na Espanha.
Mauro Srgio Rocha
5. Resenha

A ideia de se copiar a legislao espanhola deve-se muito ao fato
de ela ser um sucesso naquele pas europeu. Em 2004, ano em que a Lei
de Transplantes espanhola completou 25 anos de vigncia, a Espanha tinha
Alaor Leite


57
KARPEN, Ulirch. Ob. cit., 1999, p. 319-330: 322

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1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo

uma taxa de 33,8 doaes de rgos por milhes de habitantes, a mais alta
do mundo, ante uma mdia de 22,5 na Unio Europeia e seguida de longe
por outros pases europeus, tal como Irlanda (21,1), Noruega (19,2), Portugal
(19) e Itlia (18,5).58

Para alcanar esse patamar de doaes, a lei espanhola enfrentou
uma das grandes questes em matria de transplantes de rgos o
consentimento para se realizar a doao criando uma presuno de que o
falecido tinha a vontade de doar, salvo se tivesse expressamente se oposto a
tal disposio legal em vida:
Si no existe tal constancia expresa, los familiares carecen de toda
legitimacin para oponerse a la extraccin porque el deseo de los familiares
acerca del destino de los restos mortales no puede prevalecer sobre el
derecho a la salud y a la vida de los receptores potenciales. Por tanto, los
familiares del difunto no son autnticos titulares de un derecho subjetivo,
consistente en la facultad de oponerse a la donacin de rganos, por lo que
la extraccin podra efectuar-se aun contra el parecer de los familiares.


La diferencia del consentimiento en el caso del donante cadver con relacin

al donante vivo radica en que en este ltimo se requiere el consentimiento
expreso con las formalidades dichas con anterioridad, mientras que en el
donante cadver se presume que el consentimiento es positivo, salvo que se
pruebe lo contrario.59 destacou-se.
Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha

Nessa linha, o legislador brasileiro, copiando ipsis litteris a ideia
trazida pela legislao espanhola de presuno positiva de doao e sem
antes fazer uma campanha de conscientizao da inovao legislativa no
ordenamento ou avaliar os possveis impactos empricos do texto legal,
estabeleceu no artigo 4o da Lei n. 9.434/97 o seguinte:
Artigo 4. Salvo manifestao de vontade em contrrio, nos termos desta
Lei, presume-se autorizada a doao de tecidos, rgos ou partes do corpo
humano, para finalidade de transplantes ou teraputica post mortem.

A deficincia de estudo prvio e de tomada de medidas para
avaliar a aplicao prtica da nova lei resultaram em finalidade diversa da
Alaor Leite


Informao disponvel em: < http://www.consumer.es/web/es/salud/2004/10/25/110850.

php>. Acessado em: 12 de Junho de 2010.
58
59
LPEZ, Aguirre. La legislacin espaola en materia de trasplantes. Revista Nefrologa, vol.
XVI, supl. 2, 1996, p. 39-47: 41.

149
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite
objetivada pelo legislador: o ndice de transplantes no Brasil sofreu reduo,

uma vez que, as pessoas, temerosas com a nova lei e, principalmente, com a
disposio legal que presumia a doao, passaram expressamente a anotar
na carteira de identidade que no seriam doadoras de rgos. Nesse passo,
aquele indivduo que antes poderia doar rgos por consentimento de seus
familiares quando de sua morte, agora, expressamente, no era um doador
de rgos, pois manifestou em vida contrariamente presuno legal
estabelecida em lei com medo da nova disposio da legislao brasileira a
respeito do assunto, que poderia representar uma antecipao de sua morte
em uma situao de enfermidade grave.

A situao de temor e caos que se instaurou em virtude da mal fadada
lei editada pelo Parlamento brasileiro pode ser vislumbrada em parecer da
Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados apresentado no
Projeto de Lei n. 4.069/98, que tinha por escopo corrigir o desacerto:
O Projeto de Lei n 4.069/98 e seus apensos atendem aos pressupostos
de constitucionalidade relativos a competncia da Unio estabelecida no
art. 22 da Constituio Federal, e a legitimidade de iniciativa parlamentar,
na forma do art. 61 Constituio Federal, salvo quanto aos de nos
4.394/04,4.535/04 e 7.178/06, naquilo em que estabelecem obrigaes a
rgos de outros Poderes. A tcnica legislativa encontra-se em desacordo
com a Lei Complementar n 95/98. Destacamos na anlise do Projeto no
4.069/98 e seus apensos a preocupao de condicionar a doao de rgos
e tecidos a manifestao de vontade do doador, ou, na ausncia desta, a
deciso tomada pela famlia.
Essa proposta vem ao encontro da reao que se formou em torno da Lei n
9.434/97, que estabeleceu a doao presumida. Temerosos de que a morte
fosse acelerada ou antecipada para retirada de rgos, diversas pessoas
poca iniciaram uma verdadeira corrida aos rgos de identificao, para
fazer constar de seus documentos a qualidade de no-doador. A Lei teve
uma repercusso diversa daquela pretendida.60 destacou-se.

Veja-se, portanto, que o problema criado com a nova Lei de
Transplantes brasileira, cujas nefastas consequncias so at difceis de serem
mensuradas, mas que por certo reduziu o nmero de pessoas doadoras de
rgos no territrio nacional, foi fruto de lei copiada do estrangeiro, sobre
a qual no foi feito o devido estudo prvio de impacto legislativo. No se


60
Disponvel em: < http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=414497>.
Acessado em: 13 de Junho de 2010.

150
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea
procurou antes verificar as necessidades da realidade do Brasil em matria

de transplantes, pas este, inclusive, que possui muitos especialistas no ramo
mundialmente reconhecidos e que poderiam ter opinado no assunto.

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
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5. Resenha
Alaor Leite

Em virtude do insucesso da lei editada pelo Poder Legislativo
brasileiro e da lentido para que fosse tomada medida para solucionar a
questo, foi necessrio que, em 2001, o Presidente da Repblica editasse
a Medida Provisria n. 2.080, de 25 de Janeiro de 2001, que foi convertida
na Lei n. 10.211, de 23 de Maro de 2001, para alterar o artigo 4o da Lei n.
9.434/97 e acabar com a presuno de doao de rgos, que passaria ento
a depender do consentimento dos familiares do de cujus:
Artigo 4. A retirada de tecidos, rgos e partes do corpo de pessoas falecidas
para transplantes ou outra finalidade teraputica, depender da autorizao
do cnjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessria, reta
ou colateral, at o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito
por duas testemunhas presentes verificao da morte.

Foi necessrio, portanto, que o Poder Executivo assumisse a
situao e arrogasse para si o papel do Poder Legislativo para solucionar
problema criado por este, em virtude da edio de lei inconsequente, sobre
matria relevante e delicada, sem antes realizar qualquer estudo prvio e
acompanhamento retrospectivo. Esse caso demonstra o quo o Brasil precisa
ainda evoluir em matria de legstica e controle de qualidade das leis.
3.3. A falta de efetividade do ECA e a falsa soluo com a reduo

da maioridade penal

Debate-se, atualmente, no Brasil, a necessidade ou no de reduo
da maioridade penal. Com a escalada da violncia e da insegurana no
Brasil, a sociedade tem se deparado e impressionado com a prtica de atos
infracionais com violncia contra pessoas, praticados por adolescentes. A
discusso chegou ao Congresso Nacional, sendo que, h pouco tempo, a
Comisso de Constituio e Justia do Senado Federal rejeitou projeto de
emenda constitucional que tinha por objetivo reduzir a imputabilidade
penal para os dezesseis anos de idade.61 No obstante a rejeio do projeto,


61
Conforme notcia disponvel em: < http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2014/02/19/
ccj-rejeita-reducao-da-maioridade-penal-e-senadores-sugerem-mudancas-no-eca >.

151
1. Apresentao
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4. Seo Estudante
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5. Resenha
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a questo continua ainda viva, com a existncia de propostas, por exemplo,

de reduo da maioridade penal mediante a submisso do adolescente a
teste psicolgico, para verificar se tinha compreenso sobre a gravidade de
determinados atos infracionais.

O debate sobre o assunto, volta e meia, retorna pauta,
especialmente, quando h a prtica de ato infracional brbaro, que ganha as
manchetes dos noticirios. Apesar disso, o assunto muito mais complexo e
profundo e a discusso sobre a reduo da maioridade penal, na realidade,
representa apenas mais um sintoma do sistemtico descumprimento da
Constituio da Repblica e das leis no Brasil e a inexistncia de esforos no
sentido de se priorizar a efetividade das normas frente criao de novas
regras, que, em um ciclo vicioso, tambm sero descumpridas.

O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) estabelece
as consequncias para os adolescentes que praticam atos infracionais,
cujo vis muito mais socioeducativo do que punitivo. O adolescente
submetido a procedimento perante a Vara da Infncia e Juventude, no qual
poder exercer seu direito de defesa e, ao final, comprovado que realmente
cometeu ato infracional, ser-lhe- aplicada medida socioeducativa cumulada
ou no com medida protetiva, conforme previso do artigo 112 da Lei n.
8.069/1990.

Dentre as medidas socioeducativas previstas pelo ECA, as duas mais
rigorosas, pois executadas com a privao da liberdade do adolescente, so
a internao em estabelecimento educacional e a insero em regime de
semiliberdade (artigo 112, incisos V e VI).

Durante vrios anos, a execuo dessas medidas socioeducativas
no possuam regras claras e gerais, contando com apenas alguns dispositivos
regulamentadores no prprio ECA e da Resoluo n. 119/2006 do Conselho
Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente CONANDA. A sistemtica
de execuo e qualidade variavam, ento, de Estado para Estado do pas e
no havia parmetros legais rigorosos a serem seguidos.

A fim de uniformizar a execuo das medidas socioeducativas,
criando regras claras e de aplicao em todo territrio nacional, em 18 de
janeiro de 2012 foi publicada a Lei n. 12.594, que instituiu o Sistema Nacional
de Atendimento Socioeducativo SINASE e regulamentou a execuo
das medidas socioeducativas destinadas a adolescentes que praticam

152
1. Apresentao
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3. Artigos
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4. Seo Estudante
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atos infracionais. O escopo da nova lei foi justamente reforar o carter

socioeducativo das medidas aplicadas aos adolescentes autores de atos
infracionais, em contraposio com a pena aplicada no Direito Penal, cujo
carter preponderantemente punitivo. Esse objetivo legal afirmado por
Murilo Jos Digicomo:
[...] O SINASE, enfim, deixa claro que a aplicao e execuo das medidas
socioeducativas a adolescentes autores de ato infracional, por ser
norteada, antes e acima de tudo, pelo princpio da proteo integral
criana e ao adolescente, deve observar uma lgica completamente
diversa da que orienta a aplicao e execuo de penas a imputveis (sem
prejuzo, logicamente, do garantismo que, tanto na forma da lei quanto
da Constituio Federal assegurado indistintamente em qualquer dos
casos), e que a verdadeira soluo para o problema da violncia infantojuvenil, tanto no plano individual quanto coletivo, demanda o engajamento
dos mais diversos rgos, servios e setores da Administrao Pblica, que
no mais podem se omitir em assumir suas responsabilidades para com
esta importante demanda.62

Apesar dos esforos para se regulamentar a execuo das medidas
socioeducativas, para que elas atingiam a finalidade de educar e socializar o
adolescente, extirpando os males que o levaram prtica de ato infracional
e preparando-o para o convvio harmonioso em sociedade, o estrutura fsica
e de pessoal do Estado brasileiro no comporta ainda a eficaz aplicao do
ECA e da Lei do SINASE, em grande parte, pela falta de investimento.63

Consequncia da falta de estrutura para a aplicao das referidas
leis o sentimento de impunidade que tem reinado na sociedade quando
adolescente comete ato infracional. Alis, tem-se tornado muito comum
situaes em que um adolescente apreendido em flagrante de ato infracional
juntamente com adultos que estavam praticando crimes na companhia dele
e se tenta de todo modo imputar a responsabilidade exclusivamente ao
infante, pois se sabe que a inexistncia de locais para a execuo das medidas
5. Resenha
Alaor Leite

62
DIGICOMO, Murilo Jos. O SINASE em perguntas e respostas. Disponvel em: < http://www.
crianca.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=1198 >. Acesso em:
06 abr. 2014.
63
A falta de investimento em estrutura e preparao dos profissionais que atuam na rea
pode ser observada em casos emblemticos citados no texto Infncias violadas: casos
emblemticos que retratam a realidade do RN. 1. ed. Natal: CEDECA Casa Renascer, 2010,
74. p.

153
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea
socioeducativas e o despreparo de alguns profissionais dessa rea, resultar

na colocao precoce do adolescente em liberdade, sem que o escopo da
medida socioeducativa seja cumprida.

Emerson Garcia

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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
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5. Resenha

Por conseguinte, o sentimento de impunidade advindo da ineficaz
aplicao do Estatuto da Criana e do Adolescente e, agora, tambm da Lei
do SINASE, alimenta os debates no sentido de reduzir a maioridade penal,
como se as cadeias e penitencirias superlotadas fossem a soluo para se
esconder mais esse problema.

Nessas circunstncias, inevitvel questionar se necessria a
edio de mais normas legais, tais como a Lei do SINASE, ou se o Brasil
realmente necessita de investimentos em estrutura e pessoal para a
aplicao adequada das medidas socioeducativas j previstas no ECA.
Outro questionamento que surge sobre a real necessidade de reduo
da maioridade penal, ante um sistema falho de aplicao de medidas
socioeducativas. Antes de se pensar na reviso da imputabilidade penal,
seria necessrio colocar o sistema de execuo das medidas socioeducativas
para funcionar verdadeiramente.

O caso em questo representa situao emblemtica, em que se
anuncia a edio e publicao de uma lei, como se fosse a soluo de todos
os problemas para a rea de sua incidncia, no caso, a infncia e juventude,
sem se analisar os verdadeiros problemas do sistema e a falta de efetividade
de normas j em vigor.

A frequente falta de vagas para a aplicao das medidas de
internao e semiliberdade, aliada falta de incentivos e preparao dos
profissionais que atuam na execuo dessas medidas, resultaram e resultam
no frequente descumprimento da Constituio da Repblica de 1988 (artigo
227) e do Estatuto da Criana e do Adolescente. Soma-se agora s normas
legais descumpridas a Lei n. 12.594/2012. No ser a reduo da maioridade
penal que tornaro essas normas efetivas. O problema ser to somente
transferido.
Alaor Leite



154
1. Apresentao
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3. Artigos
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4. Seo Estudante
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5. Resenha
4. Concluses

Conforme inicialmente apontado, a lei desempenha papel
fundamental no Estado Democrtico de Direito. Sua noo foi construda ao
longo dos sculos, desde a Grcia antiga at a Idade Contempornea, sendo
certo que sua ideia encontra-se em permanente processo de desenvolvimento.

No constitucionalismo, a lei continua desempenhando importante
papel, sendo controlada porm em sua constitucionalidade, principalmente,
sua consonncia com os direitos fundamentais. No obstante seu controle
de forma e contedo, ainda sim deve-se buscar maneiras de controlar a
qualidade das leis, medindo-se e observando-se se elas atendem ao escopo
para o qual foram criadas e quais as consequncias de seu impacto emprico.

No Brasil, o controle de qualidade das leis ainda uma realidade
distante dos mais de cinco mil rgos com capacidade legislativa, a grande
maioria deles com competncia municipal, o que no torna, porm, o controle
irrelevante. Os rgos legislativos brasileiros tm ainda um longo caminho a
percorrer no sentido de elaborar, responsavelmente, legislao de qualidade,
que tenha condies de eficcia, que responda adequadamente demanda
que legitima o seu surgimento ou regulamentao [...].64 E mais, a legislador
brasileiro est ainda longe de reordenar o sistema jurdico depois de criada
nova legislao, com o escopo de evitar contradies e obscuridades nas leis.

hora de superar a ideia de que as tcnicas de legstica se resumem
a questes de aplicao da lei.65 H esforos no sentido de implementar o
controle de qualidade da legislao, mas que fogem ainda do ideal. Relevante a
formao acadmica dos juristas em legstica material, desde a graduao, com
foco principal no controle de qualidade dos atos normativos, o que poder trazer
bons resultados para o ordenamento jurdico brasileiro a mdio e longo prazo.

Paralelamente, o Ministrio Pblico tem importante papel, judicial e
extrajudicial, na defesa da ordem jurdica, o que inclui a fiscalizao de adequada
e efetiva aplicao da lei nas reas afetas sua atuao, todas de notria
relevncia para a sociedade. Cabe aos rgos de execuo do Ministrio Pblico
Alaor Leite


64
SOARES, Fabiana de Menezes. O custo da m legislao e o direito nosso de cada dia.
Disponvel em: < http://www.almg.gov.br/eventos/Legistica/imagens/Artigo_Fabiana.pdf>.
Acesso em: 18 de Junho de 2010.
65
WINTGENS, Luc J. Ob. cit., 1999, p. 11-46: 11.

155
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR

se preparem, em sua formao jurdica, para identificar impactos negativos

para poder combat-los, como a exemplo do caso da Lei de Transplantes,
acima mencionado. Em caso dessa natureza, as Promotorias com atuao na
rea da sade, exemplificativamente, podem atuar de forma extrajudicial na
preparao da sociedade para recepcionar novos comandos legais e fazer assim
atingir o escopo legal (aumentar o nmero de doadores de rgos).

desistncia da adoo
3. Artigos
como Clusula Ptrea
Emerson Garcia



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do

direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revisa Eletrnica
sobre a Reforma do Estado, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico,
n. 9, mar. abr. mai. 2007, Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.
br/rere.asp>. Acesso em: 16 de Abril de 2010.
CANARIS, Claus-Wilhelm. O Novo Direito das Obrigaes na Alemanha.
Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, v. 7, n. 27, 2004.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Schuldrechtsmodernisierung 2002. Mnchen:
Verlag C.H.Beck, 2002.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 22. ed. So
Paulo: Saraiva, 2001.
DELLEY, Jean-Daniel. Pensar as leis. Introduo a um procedimento metdico.
Cadernos da Escola do Legislativo, Belo Horizonte, v. 7, n. 12, jan. jun. 2004,
p. 101-143.
DIGICOMO, Murilo Jos. O SINASE em perguntas e respostas. Disponvel

em: < http://www.crianca.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.
php?conteudo=1198 >. Acesso em: 06 abr. 2014.
5. Resenha
ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6. ed. Lisboa: Fundao

Calouste Gulbenkian, 1983.
Alaor Leite
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. So Paulo:

Saraiva, 2002.
FULLER, Lon F. The Morality of Law. New Haven: Yale University Press, 1964.


156
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea
KARPEN, Ulirch. Less quantity more quality. Some comparative aspects

of science and art of legislation in European countries. In: MORAND,
Charles-Albert (Org.). Lgistique formelle el matrielle. Marseille: Presses
Universitaires DAix-Marseille PUAM, 1999, p. 319-330.

STRECK, Lenio Luiz. Contra o neoconstitucionalismo. Disponvel em: < http://

www.abdconst.com.br/revista5/Streck.pdf >. Acesso em: 05 abr. 2014.

desistncia da adoo
LPEZ, Aguirre. La legislacin espaola en materia de trasplantes. Revista

Nefrologa, vol. XVI, supl. 2, 1996, p. 39-47.

MENDES, Gilmar Ferreira; et alii. Curso de direito constitucional. 5. ed. So


MENDES, Gilmar Ferreira. Questes Fundamentais de Tcnica Legislativa.

Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Pblico, n. 11, set. out. nov., 2007. Disponvel em: <http://
www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 18 de Junho de 2010.
Emerson Garcia

MENEZES CORDEIRO, Antnio. A Modernizao do Direito das Obrigaes. Revista

da Ordem dos Advogados. Disponvel em: <http://www.oa.pt/Publicacoes/
revista/default.aspx?idc=31559&idsc=2691&volumeID=16885&anoID=24142>.
Acesso em: 08 de Junho de 2010.

MEERSCHMIDT, Klaus. Gesetzgebungslehre zwischen Wissenschaft und Politik:

Entwicklungstendenzen der Legisprudenz. Zeitschrift fr das Juristiche Studium,
mar. 2008. Disponvel em: < www.zjs-online.com>. Acesso em: 15 de Junho de 2010.
Isaac Sabb Guimares

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
SOARES, Fabiana de Menezes. Teoria da Legislao: Produo e Conhecimento da
Lei na Idade Tecnolgica. 1. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2003.
SOARES, Fabiana de Menezes. O custo da m legislao e o direito nosso
de cada dia. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/eventos/Legistica/
imagens/Artigo_Fabiana.pdf>. Acesso em: 18 de Junho de 2010.
VOERMANS, Wim; EIJLANDER, Philip. Working out the Fundamentals for a
border crossing pos-instrumental doctrine on legis-prudence. In: MORAND,
Charles-Albert (Org.). Lgistique formelle el matrielle. Marseille: Presses
Universitaires DAix-Marseille PUAM, 1999. p. 47-60.
WINTGENS, Luc J. To follow a rule as a legislation some observations from a
legisprudential perspective. Rechtstheorie. Berlin: Duncker & H.

157
1. Apresentao
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do MP-PR
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Isaac Sabb Guimares*
Ativismo judicial e o problema

metodolgico da discricionariedade
judicial para a formao de uma
poltica criminal
Judicial activism and the methodological problem
of judicial discretionary for the formation of a
criminal policy
SUMRIO: 1. Introduo; 2. Aspectos epistemolgicos acerca da
Discricionariedade judicial; 3. Constitucionalizao dos problemas jurdicos
e Ativismo Judicial; 4. A poltica criminal ditada pelo Ativismo Judicial;
5. Consideraes finais; 6. Referncias bibliogrficas.
RESUMO: Este artigo pretende demonstrar as razes do Ativismo Judicial
brasileiro, como fenmeno proporcionado pela deturpada compreenso da
aplicao dos princpios jusfundamentais, colocando em destaque, por um
lado, sua incongruncia com a ideia de Discricionariedade Judicial, por outro,
a produo de uma irreal poltica criminal.
Abstract: This paper aims to demonstrate the roots of the Brazilian
Judicial Activism, as a phenomenon provided by distorted understanding of
the application of the constitutional principles, placing emphasis firstly, on
its incongruity idea of Judicial Discretionary, secondly, the production of an
unrealistic criminal policy.
PALAVRAS-CHAVE: Ativismo Judicial; Discricionariedade; Poltica Criminal.
KEYWORDS: Judicial activism; Discretionary; Criminal Policy.
Promotor de Justia no Estado de Santa Catarina. Doutor em Direito pela Universit Degli
Studi di Perugia (Itlia). Doutor em Cincia Jurdica pela UNIVALI. Mestre em Cincia Jurdica
por Coimbra (Portugal).

159
1. Apresentao
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5. Resenha
1. Introduo

A ltima onda (vague) de constitucionalizao moderna, a quarta
segundo Hauriou, ter ocorrido aps a Segunda Guerra Mundial, sendo
consequente do movimento de descolonizao1. Depois disso, parece
haver um declnio do constitucionalismo, que coincide, por um lado, com o
processo de transformaes econmicas do sculo XX que do os contornos
da Globalizao; por outro, quem sabe como fator amalgamado a este, o
fenmeno associa-se crise do Estado que, agigantado em suas funes
de satisfao do bem-estar social, j no atua somente por meio do poder
poltico, mas cede espao s intervenes de polticas no governamentais.
Sob este aspecto, o Estado ser um ente poltico bem mais complexo do
que definiu Kelsen ao preconizar a teoria da interao, segundo a qual o
Estado seria resultante da unidade social e da unidade jurdica2: a abertura
(circunstancial e necessria) aos espaos transnacionais de poltica, Direito
e economia, enfraquecem algumas das bases estabelecidas na Constituio,
como a ideia de soberania, e, claro, as prprias instituies, como o legislativo.

Diante de um legislativo cooptado pela circunstncia poltica
que, alis, atinge inclusive a ideia de democracia em razo de no se verem
quadros ideolgicos e programticos bem definidos entre os partidos
polticos , que desemboca na apatia, seno no imobilismo, os Juzes
nacionais tm engrossado as fileiras contramajoritrias, atuando em reas
que, a rigor, competiriam ao Congresso, mas sob os pretextos da emergncia
e da discricionariedade que nsita judicatura. Para preencherem os
espaos vazios deixados nas Leis ou pela falta delas, os Juzes servem-se do
instrumentrio principiolgico abrigado na Constituio no apenas para
decretarem a inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais, mas,
tambm, para criarem normas positivadas em suas decises, um Direito ex
novo e paradigmtico para novas decises, as quais avanam sobre a poltica
criminal, cada vez mais localizvel nos tribunais do que no Congresso.

Pretendendo dar maior fora argumentativa sua poltica criminal,
os tribunais e penalistas, muitos do quais tambm pertencentes ao mundo
Alaor Leite


HAURIOU, Andr. Droit Constitutionnel et institutions poliques. 3.ed. Paris: ditions

Montchrestian, 1968, p. 79.
2
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2005, p. 265. Ttulo original: General theory of law and state.
1

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1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares

da prxis jurdico-jurisdicional, denunciam o Direito Penal simblico3, a

existncia de alarmismo da mdia quanto criminalidade4 e um ambiente
de democracia material que no admite medidas restritivas de liberdade (a
menos que de forma excepcionalssima), mas, ao invs, propicia uma viragem
liberal rumo s garantias individuais da liberdade5, quando no uma mais
agressiva poltica de descriminalizao6. Isto tudo tem algum cabimento se
levarmos em conta a simplificao da poltica criminal levada a efeito pelo
legislador (que atua sem o arrimo de uma bem fundamentada criminologia
para criar solues emergenciais), o sensacionalismo da imprensa (que vive
de notcias e fatos capazes de aumentar o nmero de leitores e a audincia
dos telespectadores) e as bases de nossa Constituio em princpios de
cariz axiolgico (que advm de incontestveis valores humanos). Mas esta
apenas uma das perspectivas de se entender a complexa teia fenomnica
(que ao fim e ao cabo desaguada num complexo sistema social7), a todas as
luzes poltico-ideologicamente engajada.

Nosso intuito aqui no estabelecer uma crtica contra o engajamento
poltico-ideolgico de Juzes e tribunais (at porque isso pressuporia nossa
adeso a alguma ideologia), mas, antes, tentar descobrir os pontos de
contato entre Ativismo Judicial e Discricionariedade, estabelecendo marcos


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

No Brasil, o desembargador Alberto Silva Franco, amparado em Antonio Garca-Pablos,

ope-se ao recurso de Leis penais pelos legisladores, que pretendem mais produzir uma
impresso tranquilizadora para o pblico, do que criar mecanismos efetivos de resoluo do
problema criminal. FRANCO, Alberto Silva. Do princpio da interveno mnima ao princpio da
mxima interveno. Revista Portuguesa de Cincia Criminal. Fasc. 2, abr.-jun. 1996, p. 182183. Tambm, SABB GUIMARES, Isaac. Dogmtica penal e poder punitivo. Novos rumos e
redefinies. 2.ed. rev. e atual. Curitiba: Juru, 2001, p. 60 e ss.
4
SOUZA, Marcelo Ferreira de. Segurana pblica e priso preventiva no Estado Democrtico
de Direito. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2008, 22, amparado no Juiz Alexandre Morais da Rosa,
diminui o impacto da violncia sobre as medidas de segurana pblica, creditando-o ao alarde
da mdia.
5
ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurdico e controle de constitucionalidade material:
aportes hermenuticos. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011, p. 5 e ss.
6
KARAM, Maria Lcia. Drogas e reduo de danos. Revista Brasileira de Cincias Criminais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 64, p. 128-144, jan.-fev. 2007, compara a punio do trfico
de drogas proibio da circulao de ideias, o que, a todas as luzes, no se compagina com
um Estado democrtico de direito, defendendo, por isso, sua descriminalizao. O trabalho
da Juza carioca analisado em SABB GUIMARES, Isaac. Lei antidrogas comentada. 6.ed.
rev. atual. e ampl. Curitiba: Juru, 2013, nos comentrios ao art. 33 da Lei, no tpico aspectos
criminais.
7
Alis, reconhecido por Alexandre de Morais da Rosa, op. cit., p. 5.
3

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1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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desistncia da adoo
epistemolgicos para as duas categorias. Os pontos crticos (de desacerto

metodolgico) sero descobertos por meio da dialtica entre Ativismo e
o sistema jurdico vigente e a poltica criminal debuxada pela experincia
jurdico-jurisdicional moderna.

A investigao, o tratamento dos dados e a elaborao do relato sob
a forma de artigo, so realizados com base no mtodo indutivo, e as tcnicas
utilizadas so a do referente, a de categorias e de conceitos operacionais. As
categorias utilizadas tero seus conceitos operacionais descritos ao longo do
trabalho.



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


2. Aspectos epistemolgicos acerca da Discricionariedade Judicial

A antiga compreenso do Juiz como la bouche de la Loi, prpria do
sistema jurdico preconizado pela cole de lexgse, quando o positivismo
reduzia a concretizao do Direito interpretao da Lei, levada a efeito
pela subsuno do fato regra legal e, portanto, a realizao do Direito
processava-se por meio de silogismos , no ser suficiente para as concrees
normativas as que se verificam nas decises judiciais. Em primeiro lugar,
porque a expresso do Direito por meio de regras legais sujeita-se polissemia,
e dificilmente o jurista encontrar exatido, um sentido preciso para a mtica
e propalada vontade da Lei. No demais lembrarmos, a propsito disso,
que os vocbulos substantivam-se de forma variegada consoante os jogos de
linguagem em que se encaixam; alm do que, adquirem novas conotaes a
cada arrasto histrico, que ou os desgasta, ou enriquece-os pela agregao
de outros significados8. Em segundo lugar, temos de considerar que as Leis
so fragmentrias, no podendo abranger a totalidade de situaes com
importncia jurdica determinadas pelos fenmenos humanos. Disso j se
Em SABB GUIMARES, Isaac. Compreenso da vontade do Direito: um problema da filosofia

da linguagem. MPMG Jurdico. V. 20, 2010, p. 20, l-se: as palavras, ou o agrupamento
delas em razo da semelhana de funo que desempenham na linguagem (formando o que
Wittgenstein chamou de semelhanas de famlia), se associam a novos sentidos (se falarmos
de boa-f, na comunicao jurdica, o termo variar de extenso semntica consoante
o jogo de linguagem em causa; e a boa-f ser avaliada, v.g., segundo a maior ou menor
capacidade de comportamento tico da pessoa sub examen numa ao); de forma que os
jogos de linguagem no se sujeitem a uma fixidez de parmetros, mas, ao invs, vo aderindo
a outras circunstncias da comunicao humana (inclusive sociolingusticas). V., tambm,
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico-filosfico. Investigaes filosficas. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 2002 (h boas edies brasileiras das Investigaes filosficas).

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desistncia da adoo



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4. Seo Estudante
ao civil pblica
haviam dado conta os legisladores franceses que redigiram o Code Napoleon

(1804), em cujo art. 4 reconheceram a possibilidade de silncio, obscuridade
ou insuficincia da Lei, o que requerer do Juiz outros expedientes para dizer
o Direito, tarefa da qual no se pode eximir9. Isto quer-nos indicar que o
Juiz, ao positivar uma norma jurdica, concreta e para um caso individuado
elaborando uma norma casustica, portanto , opera hermeneuticamente,
procurando o melhor sentido para as normas normadas pelo legislador, de
carter genrico e abstrato. Ou, segundo uma viso da metodologia jurdica,
os Juzes transpem as regras abstratas e genricas positivadas em Lei,
positivando normas para casos concretos e individuados em suas sentenas.

A fixao da premissa de que o Juiz no encontra solues prontas e
acabadas na Lei, seja em razo de suas imperfeies lingusticas, seja por que
o ordenamento jurdico , tout court, fragmentrio, leva-nos a admitir que o
ofcio judicante s ser possvel na medida em que aceitarmos uma figura de
magistrado diversa do ser autmato, o que executa seu mister mecnica e
burocraticamente. Por outras palavras, a interpretao das normas jurdicas
e sua transposio do mbito abstrato e genrico para o da concreo e
individuao do Direito, exige que se estabelea uma esfera de liberdade para
a atuao do Juiz que, dispondo da prerrogativa-dever de decidibilidade, h
de chegar ao resultado mais adequado, necessrio e razovel para a questo
problemtica. Essa a prerrogativa da Discricionariedade Judicial.

Mas isso no quer dizer que o Juiz, tal como um Deus ex machina,
possa irromper no processo com uma deciso de todo em todo inusitada e
original. A liberdade para interpretar e criar a norma positiva no equivale,
pois, a um poder ilimitado. A atuao judicial e a bondade10 das decises
devem ser aferidas, por um lado, internamente ao desenvolvimento decisrio,
de modo que se evidencie o cabimento da norma casuisticamente positivada
dentro de limites legalmente estabelecidos; e, por outro, externamente,
onde a deciso produz seus efeitos, devendo ela manifestar um bonum, a
expresso daquilo que jurdica e eticamente aceitvel. Assim, nesta primeira
aproximao categoria, podemos dizer que Discricionariedade Judicial
5. Resenha
Alaor Leite


Art. 4. Le juge qui refusera de juger, sous pretexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance
de la loi, pourr tre poursuivi comme coupable de dni de justice.
10
O termo aqui empregue, em parte apoiado na acepo moral de Toms de Aquino,
relacionado com a noo de justeza do ato.
9

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5. Resenha
es un cierto margen de libertad en la toma de decisiones.11 Desta forma,

o Juiz que, v.g., na operao de dosagem de pena de um ru condenado
verificar a concorrncia dos requisitos descritos no art. 44 do Cdigo Penal
(pena privativa de liberdade atribuvel ao fato no superior a quatro anos,
correspondente a crime no cometido com violncia ou grave ameaa; ou, se
o crime for culposo; se a culpabilidade e circunstncias pessoais indicarem a
adequao da substituio da pena), substituir a pena privativa de liberdade
por uma ou mais restritivas de direitos; e sua escolha, em forma de norma
positiva concreta e individualizada, recair sobre aquelas descritas no art.
43, CP (prestao pecuniria, perda de bens e valores, prestao de servio
comunidade ou a entidades pblicas, interdio temporria de direitos,
limitao de fim de semana).

A noo acima descrita, no entanto, contempla uma das formas
de encarar-se a Discricionariedade Judicial, que se refere possibilidade de
escolha entre vrias alternativas; todas elas possveis e, em caso de aplicao,
juridicamente vlidas. Neste sentido, a Discricionariedade convergir para a
ideia de poder ou faculdade de escolher sobre uma de duas ou mais solues
possveis12. Alm desta, Lifante Vidal, arrimada em Dworkin, destaca que,
diante da falta de padres jurdicos que se prestem a guiar a deciso judicial,
pode pensar-se na discricionariedade em sentido forte. Neste sentido, a
deciso no se vincular a qualquer padro precedente13, embora, em nosso
entender, deva guardar correspondncia com a noo de juridicidade.

O quadro categorial exposto, induz-nos a admitir a Discricionariedade
Judicial do civil law, como se v nos sistemas jurdicos da Europa continental
e do Brasil, e a do sistema common law, notoriamente anglo-americano.
Se neste modelo de Direito a liberdade concedida ao Juiz faz parte de
uma cultura jurdica forjada desde o sculo XIII, surgindo como problema
metodolgico cuja complexidade se radicar especialmente no mbito dos
hard cases, no outro, as caractersticas conceituais de Discricionariedade
Judicial, a liberdade, a indeterminao do Direito e o poder, formaro o
sistema problemtico a ser enfrentado por uma metodologia que pretenda
fixar as bases seguras da atividade jurisdicional. Os problemas adquirem
Alaor Leite


11
LIFANTE VIDAL, Isabel. Dos conceptos de discrecionalidad jurdica. Doxa. Cuadernos de
Filosofa del Derecho, n. 25, 2002, p. 417.
12
Ibidem, ibidem.
13
Ibidem, p. 417-418.

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maior dimenso quando se percebem distintos movimentos polticojurdicos que ou demonstram certa rebeldia interpretao e aplicao de
normas legais, como se v entre os que advogam o alternativismo jurdico e
os juzes para a democracia, ou claramente postulam a passagem do nosso
modelo de Direito para o common law, num entendimento algo naf sobre o
carter da Smula vinculante, tudo, claro, em nome de uma atividade judicial
que contribua para o progresso social da sociedade (sic), fazendo avanar o
Direito no rumo da liberdade, igualdade e fraternidade14.

Para uma tentativa de dissoluo do problema metodolgico,
impende, incialmente, sublinhar que a liberdade ou como Castanheira Neves
prefere, desvinculao15 no quer simplesmente significar uma atuao
judicial despegada de qualquer limite ou referencial de inerente juridicidade.
Ou seja, queremos dizer que a Discricionariedade deriva de uma liberdade
relativa, na medida em que se devem aferir os contornos de juridicidade da
deciso judicial. Parece-nos, neste sentido, fugir completamente dos limites
de Discricionariedade a deciso na qual o Juiz estabelece uma soluo
que conflitue com Leis, princpios e costumes sedimentados numa cultura
jurdica16. O problema que aqui surge, ento, o de saber qual a medida
de liberdade concedida ao Juiz, de modo que suas decises convirjam para a
realizao do Direito.

Castanheira Neves especula um arranjo metodolgico para o
problema da liberdade (na discricionariedade) a partir da contraposio de

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4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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14
MARQUES, Luiz Guilherme. Boca da Lei. Disponvel em: <http://www.amb.com.
br/?secao=artigo_detalhe&art_id=105>. Acesso em: 10.03.2014.
15
NEVES, A. Castanheira. O problema da discricionariedade. In. NEVES, A. Castanheira.
Digesta: escritos acerca do Direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. V.
1. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 534.
16
No incio de 2014, causou (justificada) celeuma a deciso de um Juiz de Braslia que,
considerando ser a cannabis sativa uma droga recreativa, absolveu o ru acusado de trfico
ilcito de drogas. O magistrado faz expressa meno Portaria 344/98, da ANVISA, que
estabelece o controle sobre medicamentos e substncias, considerando tratar-se de um
ato administrativo que restringe direitos, [carecendo] de qualquer motivao por parte do
Estado e no justifica os motivos pelos quais incluem a restrio de uso e comrcio de vrias
substncias, em especial algumas contidas na lista F, como o THC, o que, de plano, demonstra
a ilegalidade do ato administrativo. Numa palavra, no concorda que a Portaria do rgo do
Ministrio da Sade inclua a maconha entre as drogas proibidas, apesar de, pela sistemtica
penal, aquele regramento preencher a norma penal em branco contida no art. 33, da Lei
11.343/06. COUTINHO, Felipe. Juiz considera maconha recreativa e absolve traficante.
Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/01/1404517-juiz-consideramaconha-recreativa-e-absolve-traficante-confesso.shtml>. Acesso em: 16.03.2014.

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como Clusula Ptrea
desvinculao ideia de vinculao (do Juiz norma regrada em Lei). Ora,

por este critrio, o Juiz estaria irremediavelmente preso ao processo lgicosubsuntivo de aplicao da Lei. Ento,
Deciso juridicamente vinculada a deciso a proferir mediante a aplicao

subsuntiva de uma norma legal, e juridicamente desvinculada a deciso que
houver de reconhecer-se como vlida (juridicamente vlida) embora no
tenha sido subsuntivamente deduzida, directa ou indirectamente, de uma
norma legal, ou, em termos mais amplos, de uma norma jurdica.17

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desistncia da adoo



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Este ser, portanto, um critrio negativo de Discricionariedade.
Ou, de outra forma, o contrrio de Discricionariedade. Mas ao indicar esta
referncia conceitual para a categoria, o jurisfilsofo conimbricense advertenos que a falta de vinculao da Discricionariedade Judicial no significa
um espao vazio de Direito, ou que as decises emanadas pelo recurso
a essa prerrogativa no se projetam para alm do domnio coberto pelo
direito, pois [...] a deciso discricionria surge no seio da ordem jurdica
e como modo jurdico de juzo ou de conduta s que com contedo em
si no jurdico, por no ter sido ele obtido pela imediata aplicao de
critrios jurdicos.18 Por outras palavras, o ato de Discricionariedade Judicial
no deriva imediatamente de critrio legal, mas no pode no deve
renunciar por completo s determinaes poltico-jurdicas da Lei, nela
encontrando o estabelecimento de seu fundamento e limites19. O art. 4, da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Lei 4.657/42), v.g., concede uma rea de
liberdade discricionria, dispondo que, em caso de omisso da Lei, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais
do direito20; a individualizao da pena, segundo dispe a Constituio, ser
regulada por Lei (art. 5, XLVI), cabendo ao Juiz fazer a escolha (discricionria)
daquela que seja adequada e necessria para dar cumprimento ao objetivo
preventivo-especial do Direito Penal, dosando-a proporcionalmente ao grau
de culpabilidade do ru.

Em segundo lugar, temos de considerar que, pelo critrio de
contraposio de vinculao desvinculao, vamos encontrar, no primeiro
5. Resenha
Alaor Leite


NEVES, A. Castanheira. O problema da discricionariedade, cit., p. 534.

Ibidem, p. 535.
19
Ibidem, p. 536.
20
BRASIL. Lei 4.657/42. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/
Del4657.htm>. Acesso em: 18.03.2014.
17
18

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ao civil pblica
caso, uma rea de decidibilidade restrita a uma s soluo jurdica,

depreendida pelo processo subsuntivo da regra legal; ao passo que,
nos casos de autorizada e fundada Discricionariedade, o rgo decisor
encontrar vrias alternativas, ou vrias possibilidades de decises vlidas,
autorizadas por norma legal. Todas elas esclarece Castanheira Neves
seriam para essa norma juridicamente equivalentes, j que cada uma dessas
decises era uma sua realizao possvel, surgindo assim perante elas (por
parte da norma) como que uma situao de indiferena jurdica a implicar
que qualquer das decises fosse vlida, que se oferecessem todas como
juridicamente vlidas.21 Se assim, ento teremos de convir que o poder
Discricionrio Judicial concede uma liberdade para fazer-se uma opo
dentre as vrias alternativas possveis.

Por fim, esta liberdade para a escolha de uma deciso dentre vrias
possveis, no se confunde com um puro arbtrio. O Juiz, antes de escolher
aleatoriamente a soluo para o problema jurdico, far sua opo sobre
aquela que, equacionada segundo os estales de juridicidade ou de Direito,
tenha aceitabilidade e efetividade no apenas no mundo jurdico, mas na
comunidade. Por este motivo, ser lcito afirmar, com Castanheira Neves, que
a liberdade discricionria implica uma desvinculao do Juiz a uma soluo
nica alcanvel pela subsuno, mas no uma desvinculao perante o
direito ou do jurdico em geral; assim, pode dizer-se que a Discricionariedade
Judicial ser uma liberdade para o cumprimento do dever; o que significa
dizer que a atuao judicial estar vinculada ao cumprimento do dever - um
dever que encontraria o seu fundamento numa intencionalidade ordem
jurdica, ou mesmo ao direito, o qual a deciso discricionria, a seu modo,
tambm haveria de realizar.22 Assim, em razo do carter preventivoespecial da pena, seria um completo absurdo para os padres do sistema
jurdico-penal em vigor que, v.g., o Juiz, usando de seu poder discricionrio,
aplicasse menor carga de (res)socializao condenao do ru agente de
prtica delituosa flagrantemente abjeta e contrastante com os valores de
uma comunidade.
5. Resenha
Alaor Leite

21
22
NEVES, A. Castanheira. O problema da discricionariedade, cit., p. 537.

Ibidem, p. 540.

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5. Resenha
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3. Constitucionalizao dos problemas jurdicos e Ativismo Judicial

A ltima onda de constitucionalizao, iniciada aps a Segunda Guerra
Mundial consolida o modelo de Constituio que no apenas encarta os direitos
fundamentais individuais e sociais, mas, tambm, princpios fundamentais
com fortes traos ontolgicos e axiolgicos. As Constituies alems, imbudas
do humanismo jurdico reconhecido pela Declarao dos Direitos do Homem,
inscrevem a dignidade da pessoa humana; a portuguesa, de 1976, abre o
captulo da fundamentao do Estado com princpios, o que, de forma parecida,
veremos na Constituio espanhola, de 1978. No diferente o que se v na
Constituio Cidad, responsvel por implantar as bases de redemocratizao
do Brasil, caracterizada, por um lado, pela absteno estatal de intromisso
na rea de liberdade individual, que entra em direta concordncia, v.g., com
os princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, da
universalidade e da tolerncia; caracterizando, em suma, a ideia de liberdade
negativa (o liberty from, formulado por Isaiah Berlin23), significando que deve
atribuir-se s pessoas o Direito de estar livre de (intromisses estatais). Por
outro lado, nossa Constituio tambm avana sobre a previso de Direitos
sociais, aqueles que dependem das prestaes estatais e vo conformar a ideia
de liberdade positiva (ou, segundo a formulao de Berlin, liberty to24), ou seja
a liberdade para a auto-realizao.

A ideia constitucional de liberdade complexa. Implica na concesso
de autonomia para o homem, que se realiza pela no interveno do Estado
na esfera da individualidade, mas, tambm, pela atividade estatal naquelas
reas fundamentais para o aperfeioamento educao, sade, previdncia,
segurana, acesso Justia etc. Os valores integrantes dessa inteno polticojurdica de realizao do homem (ou de seu aperfeioamento como ser humano)
no cabem, portanto, em regras, nem num rigoroso esquema programtico.
Por isso a admisso dos princpios25, que colmatam a vida poltico-jurdica
do Estado num nvel em que se acham presentes valores tico-sociais26. Esta
23
BERLIN, Isaiah. Cuatro ensayos sobre la libertad. Traduo de Julio Bayon. Madrid: Alianza
Editorial, 1998, p. 220-231. Ttulo original: Four essays on liberty.
24
Ibidem, p. 231-236.
25
VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do Direito e o Direito
da cincia. Revista Eletrnica de Direito do Estado. Salvador: Instituto Brasileiro de
Direito Pblico, n. 17, jan.-mar. 2009, confirma a insero da Constituio brasileira no
neoconstitucionalismo, destacando as distintas funes das regras e princpios constitucionais,
sendo que estes auxiliam na interpretao e integrao das regras infraconstitucionais.
26
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional
brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico.
Salvador: Centro de Atualizao Jurdica. Ano I, v. I, n. 6, set. 2006, 32, refere que os
Princpios contm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento tico, uma
deciso poltica relevante, e indicam uma determinada direo a seguir.

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situao modela o novo Estado, no qual observamos uma verdadeira viragem

de paradigmas por sairmos da democracia formal (essencialmente marcada
pelo direito de eleger e ser eleito) rumo democracia material (onde se
estruturam condies para o aperfeioamento do indivduo e da sociedade);
de maneira que o Estado j no ser apenas democrtico de direito, mas um
Estado adjetivado por valores de relevo humano e social.

Essas caractersticas do novo constitucionalismo autorizam-nos
a reconhecer maior dinamismo ao sistema jurdico-constitucional. No
exatamente em sua estrutura interna, pois que a Constituio rgida
e o processo para sua alterao apresenta redobrados mecanismos de
segurana, de modo que se torne difcil imprimirem-se reformas ditadas,
v.g., pelo programa poltico de um governo27. Mas pela possibilidade de
constitucionalizarem-se matrias regradas no mbito infraconstitucional ou
que sequer tiveram um tratamento legislativo28. Tentemos explicar.

A Constituio e as normas positivadas em Leis so assimtricas.
Seja em razo do carter fragmentrio do Direito, seja pelo fato de tornaremse desgastadas pelo decurso do tempo, necessitando de ajustamentos que
reflitam a atualidade histrico-social. Essa circunstncia sensivelmente
clara na rea do Direito punitivo (em que inclumos o Direito Penal, o Direito


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27
Pelo menos em tese. Nossa experincia poltico-partidria no revela alternncia dos
quadros programticos, nem uma oposio que permita o refreio do aparelhamento estatal e
do controle da vida poltica. RAMOS, Carlos Henrique. Mutao constitucional. Constituio
e identidade constitucional evolutiva. Curitiba: Juru, 2013, p. 227, refere, a propsito: A
proliferao de partidos polticos gera um fisiologismo que esconde as verdadeiras ideologias,
fazendo com que, entre ns, a coaliso partidria no seja formada por razes puramente
ideolgicas. Todos se assumem como de centro-esquerda, como se no houvesse direita
no Brasil.
28
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (o triunfo
tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista de Direito Constitucional e Internacional.
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional. V. 1, mai. 2011 (tambm disponvel em: <
http://jus.com.br/artigos/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito
>. Acesso em: 25.03.2014), sintetiza a ideia de constitucionalizao da seguinte forma: A
constitucionalizao [...] expressa a irradiao dos valores constitucionais pelo sistema
jurdico. Esta difuso da Lei Maior pelo ordenamento se d por via da jurisdio constitucional,
que abrange a aplicao direta da Constituio a determinadas questes; a declarao de
inconstitucionalidade de normas com ela incompatveis; e a interpretao conforma a
Constituio, para atribuio de sentido s normas jurdicas em geral. No caso brasileiro, devese enfatizar a jurisdio constitucional exercida amplamente: do juiz estadual ao Supremo
Tribunal Federal, todos interpretam a Constituio, podendo, inclusive, recusar aplicao
lei ou outro ato normativo que considerem inconstitucional." Esta definio, contudo, no
exaure a noo total de constitucionalizao, nem aflora as questes problemticas que aqui
sero tratadas.

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Processual Penal e a execuo penal). Por um lado, em razo de termos

legislaes anteriores a 1988 que, mesmo passando por alteraes, esto
em descompasso com o corpus iuris fundado pela Constituio; por outro,
pelo fato de que vrios fatores exercem direta influncia sobre o monoplio
da tutela penal de bens jurdicos, exigindo polticas de criminalizao ou de
descriminalizao, e de reforo de instrumentos a tornarem o processo apto
consecuo dos fins do Direito Penal. possvel pensar-se, v.g., que os
avanos tecnolgicos facultam medidas cautelares menos drsticas do que
a priso preventiva, como se v pela adoo do monitoramento eletrnico
do indiciado ou do ru sob medida cautelar coercitiva; mas a vida artificial,
que se desenvolve no ambiente virtual da internet, prdiga em criar novos
perigos para as pessoas, reivindicando tanto polticas de criminalizao,
como de criao de medidas cautelares necessrias para impedir os riscos,
bem como para constituir matria de prova.

Ora, nesse campo entremeado de armadilhas, algumas delas
plantadas pelo legislador penal quando tenta criar uma sensao de paz por
meio da criminalizao (sem que para isto tenha o arrimo da criminologia
e da mxima que entende o Direito punitivo como a ultima ratio do
sistema jurdico), tem se tornado frequente a realizao do controle de
constitucionalidade de normas jurdico-penais, em boa verdade escritas com
m tcnica legislativa e jurdica. Mas no s. Os tribunais, especialmente
o STF, que acaba por estabelecer modelos interpretativos de normas
legais, chancelando ou no sua constitucionalidade, ultrapassam os lindes
exegticos e mesmo de uma hermenutica crtica para dissentirem da
poltica criminal formulada por processos legislativos formal e materialmente
sustentveis. Atraem para sua esfera de realizao poltico-criminal, por
meio da constitucionalizao, matrias estranhas ao controle constitucional,
ou que no reivindicam a aferio de sua conformidade com a Constituio.

A postura de nosso judicirio, que trilha caminhos distintos para
a concretizao do Direito Penal (no se podendo falar, por isso, de uma
poltica criminal consolidada pelas decises judiciais, mas de experimentao
de solues que, a todas as luzes, quebram o desenvolvimento metdico de
entendimentos jurdicos), dizendo-se proativo, democrtico, preocupado com
a Justia social, garantista, enfeixando, portanto, o movimento denominado
de Ativismo Judicial, est longe de configurar uma jurisdio constitucional
dedicada a interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e


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2. Entrevista
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3. Artigos
como Clusula Ptrea

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desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



alcance, como refere Barroso29. No trata propriamente de estabelecer

marcos definidores de normas constitucionais, ou de fazer o exame de
constitucionalidade de regras legais quando para isso provocado30, mas,
atua, como eufemisticamente podemos referir, proativamente, intervindo,
de maneira difusa, em questes penais ou processuais penais que, a rigor,
no reclamam sua conformao Constituio. Por outras palavras, essa
postura judicial visa tornar constitucional matria que, em sua essncia, no
reclama uma leitura interpretativa atravs das lupas da Constituio.

O excessivo manejo de princpios fundamentais - que excessivo
por se os empregarem corriqueira e indistintamente para a generalidade
dos problemas jurdicos ao invs de se os reservar para os casos em que se
requeira a otimizao das regras do Direito infraconstitucional, para que se
as integre ao sistema jurdico-constitucional - vai para alm, portanto, do
exame de constitucionalidade das regras legais: por um lado, uma forma
de aplacar algumas das deficincias dos legisladores, regrando aquilo que
no chegou a ser contemplado pela atividade legislativa e que, evidncia,
carecia de regramento; por outro, o Ativismo assumir-se- como fator de
catalisao da formao de uma poltica criminal ditada pelos Tribunais, ou
seja, diretamente pelos aplicadores do Direito. Mas essa propenso no
isenta de uma extensa teia problemtica, s perceptvel quando inclumos
no Ativismo Judicial as decises que transbordam o mbito de controle de
constitucionalidade31.
A constitucionalizao de matrias as quais, a toda evidncia,
estariam fora da rbita problemtica de adequao constitucional, como
Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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29
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica.
Disponvel em: <www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.
pdf>. Acesso em: 19.02.2014.
30
Alis, STRECK, Lnio. O ativismo judicial existe ou imaginao de alguns? Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2013-jun-13/senso-incomum-ativismo-existe-ou-imaginaoalguns>. Acesso em: 19.02.2014, ao fazer aproximaes conceituais do Ativismo, refere:
" necessrio dizer que a simples declarao de uma inconstitucionalidade no quer dizer
ativismo ou no ativismo. O controle de constitucionalidade justamente a funo precpua
e democrtica de uma corte constitucional", conduzindo-nos a entender que este fenmeno
est para alm do exame de controle de constitucionalidade.
31
A propsito, BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial, cit., rebate todas
as crticas normalmente feitas ao Ativismo, mas parte de sua definio estreita, como j
anteriormente referido.


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vemos, v.g., na edio da Smula vinculante 11, que trata do uso das
algemas, vulgariza a atuao do STF. Mas, tambm, enfraquece o eixo ticojurdico da Constituio, especialmente pelo fato de que, na falta de regras
constitucionais em direto conflito com o ordenamento infraconstitucional (e,
em boa verdade, no se encontrar essa coliso quando pensamos no uso de
algemas, que no , repitamos, problema constitucional mas, simplesmente,
regra de segurana), os magistrados s podero laborar mediante grande
esforo argumentativo para abrigar sua iniciativa poltico-criminal em algum
dos princpios fundamentais. E quando no o encontram, sempre se socorrem
do princpio que a panaceia para todos os problemas, o da dignidade da
pessoa humana. Mas afinal, podemos nos socorrer a qualquer instante dos
princpios fundamentais?

Os princpios da Constituio, segundo se depreende da dogmtica
e de uma consolidada doutrina32, so normas jurdicas com alto grau de
generalidade, e por isso, antes de fundarem-se exclusivamente como
mandados denticos, neles vemos hipteses de concreo somente
dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes33. No se aplicam
ordinariamente, como determinaes de dever-ser, mas, prioritariamente34,
quando houver a necessidade de interpretarem-se regras infraconstitucionais
e integr-las ao telos constitucional35. So, como denomina Alexy, mandados
de otimizao36. J por isso, seu manejo no deve ser ordinrio, mas
extraordinrio, naquelas situaes em que a aplicao de uma regra legal
problemtica, reivindicando a atestao de sua constitucionalidade.
Contudo, o que temos assistido sob a roupagem de Ativismo Judicial
a inverso dessa lgica, de maneira que o Juiz, no concordando com os
Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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32
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. ao espanhol de Ernesto
Garzn Valds. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Ttulo original: Theorie der
Grundrechte, p. 83 e ss.
33
Ibidem, p. 86.
34
A ressalva deve-se hiptese de que, como orientaes jusumanistas, vemos possvel a
hiptese de o legislador orientar-se pelos princpios.
35
VILA, Humberto. "Neoconstitucionalismo", cit., ao tratar da funo dos princpios
fundamentais, refere que "servem para interpretar, bloquear e integrar as regras
infraconstitucionais existentes. Os princpios constitucionais, no entanto, s exercem a sua
funo de bloqueio, destinada a afastar a regra legal, quando ela for efetivamente incompatvel
com o estado ideal cuja promoo por eles determinada."
36
Ibidem, ibidem.

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5. Resenha
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resultados possveis em razo da aplicao de regra legal, substitui-a pela

argumentao alcanada a partir da definio de um princpio37.

As (re)definies desenvolvidas ao longo da argumentao jurdica
das decises, tm, no entanto, outras consequncias para alm da j citada
inverso, nomeadamente quando o Juiz pretere a aplicao da regra legal
para constitucionalizar a situao problemtica. Diz-se, ento, que a nova
postura judicial pe em risco o princpio democrtico, uma vez que os Juzes
passam a ocupar o locus caracteristicamente reservado ao legislador, que
o agente poltico constitudo pelo mandato outorgado pelos cidados. A
situao sensivelmente percebida na rea do Direito que estamos a tratar,
onde observamos um choque frontal entre a poltica criminal legislada e
aquela estruturada pelos Juzes. exemplo disso o novo contedo dado pelo
STF ao princpio da individualizao da pena, que conferiria irreprimvel
discricionariedade ao Juiz sentenciante, inclusive para, ao aplicar a sano,
escolher aquela que lhe parea mais adequada, mesmo que no prevista
em Lei38. Observe-se que, neste exemplo, a discricionariedade judicial vai ao
ponto de mudar o sentido do princpio constitucional.
37
A propsito, VILA, Humberto. "Neoconstitucionalismo", cit., afirma que "Ele [o aplicador
do Direito] no pode deixar de aplicar uma regra infraconstitucional simplesmente deixando-a
de lado e pulando para o plano constitucional, por no concordar com a consequncia a ser
desencadeada pela ocorrncia do fato previsto na sua hiptese."
38
No Habeas Corpus 97256-STF, o relator, Min. Ayres Britto, apoia-se no princpio da
individualizao da pena e na prescrio das modalidades punitivas descritas no art. 5 XLVI,
CR ("a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao
ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e)
suspenso ou interdio de direitos"), para inquinar de inconstitucional a regra ento contida
no 4, do art. 33, da Lei 11343/06, que no permitia a converso da pena de recluso por
restritivas de direito. Em seu entender, a Lei comum no poderia subtrair ao Juiz o poder-dever
de atribuir ao ru pena que lhe parecer "como expresso de um concreto balanceamento ou
de uma emprica ponderao [...] implicando essa ponderao em concreto a opo jurdicopositiva pela prevalncia do razovel sobre o racional". Mais adiante, o antigo Ministro do
STF, estabelece um grau de equivalncia entre discricionariedade e liberdade de deciso,
referindo: "o Juiz sentenciante se movimentaria com irreprimvel discricionariedade entre
aplicar a pena de privao ou de restrio de liberdade e outra que j no tivesse por objeto
esse bem jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado, sem prejuzo de que a proposio
da lei pudesse ser endurecedora nos crimes enunciados na Constituio Federal." Ocorre que,
a bem da verdade, o impedimento de converso da pena para os casos de trfico de drogas
no impede a individualizao da pena, que levada a efeito por ocasio de sua dosagem.
Alm do mais, o enunciado do princpio mencionado no sentido de que "a lei regular a
individualizao da pena", ou seja, a Constituio defere a discricionariedade ao Juiz, mas
dentro das balizas da Lei penal. Sobre a questo, ver: SABB GUIMARES, Isaac. Lei antidrogas
comentada, cit., p. 120-125.

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Como se pode observar, essa discricionariedade discrepa da noo
de Discricionariedade Judicial, no guardando qualquer relao com seus
fundamentos. As decises dela emanadas, no operam metodicamente
uma argumentao juridicamente refletida (sobre as fontes do Direito ou de
juridicidade), mas so prenhes de muito subjetivismo e de nenhum critrio
material que as torne plausveis. Esta circunstncia, conforme observa vila,
leva eliminao ou severa reduo do carter heterolimitador do Direito.39

Ora, a ampliao do decisionismo judicial por meio da aplicao
direta de princpios constitucionais essencialmente abertos ao variado
desenvolvimento argumentativo no lugar de regras legais, causa inegveis
riscos. No mbito jurdico-cvel, relativamente aos diretos receptores de uma
deciso que ser a norma jurdico-positiva casustica para um caso concreto
pelo fato de os interessados no poderem prever a metdica construo
da norma jurdica (quebrando-se, ento, a ideia de segurana jurdica);
enquanto que na rea jurdico-penal, os riscos decorrem da possvel coliso
entre a poltica criminal orientadora dos fins de um sistema jurdico-penal
e a poltica criminal individualizada pelo Juiz ou Tribunal. Os reflexos dessa
postura sero mais drsticos na rea da Justia criminal, uma vez que as
decises emanadas da liberalidade judicial destinar-se-o, em ltima anlise,
coletividade, que carecedora da atividade estatal que promova paz e
segurana por meio da tutela de bens jurdicos de relevo social.

A zona compromissria e de incertezas do Ativismo Judicial tornase mais perceptvel quando passamos a analisar algumas das posies
sustentadas pelos tribunais superiores, que a seguir encetaremos.
Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
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5. Resenha
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4. A poltica criminal ditada pelo Ativismo Judicial

Apesar de muito difundida uma ideia de poltica criminal
estruturada a partir dos tribunais, v.g., ao se falar da aplicao do princpio
da insignificncia e do perdo judicial, o fato que esta no apenas uma
rea prtico-forense. Nem se pode dizer que tenha ali seu locus prioritrio,
j que as realizaes poltico-criminais devem ingressar no discurso


39
VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo, cit.

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juscriminal sobre slidas bases. Na lio de Correia, a poltica criminal

recolhe e valora os resultados da criminologia.40 Ou seja, os processos
de criminalizao e de descriminalizao, a definio das finalidades
das penas e de seu carter preventivo e do modelo de execuo penal
em suma, a definio das estratgias de controlo social do fenmeno
da criminalidade41 , so dependentes dos elementos integrantes do
fenmeno criminal estudados pela criminologia. Mas no s. Essa definio
das estratgias levada a efeito num Estado democrtico de direito no
pode contrastar com os valores e diretrizes constitucionais. De forma que
as opes poltico-criminais partem das fontes criminolgicas, mas no
cruzam os limites impostos pela Constituio42.

A poltica criminal tem seu lugar, como se v, nas decises
formuladas pelo legislador penal. No entanto, ao perspectivar-se esta cincia
do mundo jurdico a partir da nova hermenutica, que antes de conformarse ao processo silogstico, impe ao rgo decisor o dever de estabelecer
a soluo para o problema jurdico convocando informaes metajurdicas,
passa-se a perceber que as concretizaes poltico-criminais so realizadas
pelos Juzes. O que nos leva a reconhecer sua importncia na formulao da
poltica criminal, na medida em que a desconstruo de antigos paradigmas
e a construo de novos, plasmadas na jurisprudncia, orientaro as
estratgias de controle do fenmeno criminal.

O que se tem visto em nossa experincia jurdico-jurisdicional,
no entanto, no a pavimentao ordenada de uma jurisprudncia
apta a provocar (re)definies poltico-criminais, mas manifestaes de
ativismo e decises de significativa rebeldia dos Juzes contra a Lei penal
Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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40
CORREIA, Eduardo (com a colaborao de Figueiredo Dias). Direito criminal. V. I Coimbra:
Livraria Almedina, 1996, p. 8.
41
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte geral. T. I. 1.ed. brasileira, 2.ed. portuguesa.
So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 19.
42
Ibidem, p. 35. O penalista portugus refere, a este propsito, que a poltica criminal
imanente ao sistema jurdico-constitucional, no sendo exata, por isso, a afirmao
de que ela possa e deva fazer apelo directo e imediato ao sistema social como tal para
estabelecimento das suas finalidades e das suas proposies. Exacto antes que as finalidades
e as proposies poltico-criminais devem, elas tambm, ser procuradas e estabelecidas no
interior do quadro de valores e de interesses que integram o consenso comunitrio mediado
e positivado pela Constituio.


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e, at mesmo, contra a Constituio. Num extremo, encontram-se as

posies (caticas) dos Juzes para democracia e dos alternativistas, que
no chegam a criar postulados metodicamente ordenados de reforma
dogmtico-jurdica, mas revelam engajamento poltico-ideolgico. Os
Juzes democratas pregam uma maior independncia do judicirio,
tanto no plano estatal, como em relao a grupos internos ou externos
Magistratura43. Em tom notadamente marxista, os adeptos desse
grupo preconizam a defesa dos direitos dos menores, dos pobres e das
minorias, na perspectiva de emancipao social dos desfavorecidos44, um
compromisso arriscado que conota parcialidade (quando, sabidamente, os
Juzes devem promover a Justia para todos). Seu ativismo vai a ponto de
criticar polticas de criminalizao, como se v no Manifesto de repdio s
propostas de tipificao do crime de terrorismo, que, segundo lhes parece,
so prprias de um Estado penal segregacionista, que constituiria um
mecanismo de conteno das lutas sociais democrticas e eliminao
seletiva de uma classe da populao brasileira.45 H quem, como Karam,
apregoe ideias libertrias em nome, claro, da emancipao pessoal e do
modelo de Estado democrtico, como a da descriminalizao do trfico de
drogas46, sem considerar qualquer estudo criminolgico sobre a matria,
nem, muito menos, que a questo poltico-criminalmente definida na
Constituio (art. 5, XLIII) e na Conveno de Viena, contra o trfico ilcito
de entorpecentes e de substncias psicotrpicas, de 1988, da qual somos
signatrios e que foi formalmente includa em nosso corpus iuris (Decreto
n. 154/91). Esses discursos, desenvolvidos precariamente com base em

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4. Seo Estudante
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5. Resenha
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Estatuto da AJD. Disponvel em: <http://ajd.org.br/quem_somos_estatuto.php>. Acesso

em: 6.04.2014.
44
Ibidem, art. 2, 6.
45
Manifesto de repdio s propostas de tipificao do crime de Terrorismo. Disponvel em:
<http://ajd.org.br/documentos_ver.php?idConteudo=140>. Acesso em: 29.11.2013. de
frisar-se que os projetos no atentam contra os grupos de presso e as manifestaes de
rua, mas probem a provocao de terror e pnico generalizado mediante ofensa vida,
integridade fsica ou sade ou privao de liberdade de pessoa, por motivo ideolgico,
religioso, poltico ou de preconceito racial ou tnico (Projeto Romero Juc); incendiar,
depredar, saquear, destruir ou explodir meios de transporte ou qualquer bem pblico ou
privado (Projeto Miro Teixeira). Ambos, visam a tutela de bens com dignidade penal e
arrimam-se nos princpios constitucionais da liberdade de expresso (art. 5, IX, CR) e da
liberdade de reunio, desde que seja pacfica (art. 5, XVI, CR). Portanto, ditos projetos no
colocam em causa o princpio democrtico do poder poltico.
46
KARAM, Maria Lcia. Drogas e reduo de danos, cit.
43

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lugares-comuns, no atestados metodologicamente, tm repercutido em

decises que afrontam regras legais e a Constituio, como no caso em que
a absolvio de traficante fulcra-se no convencimento pessoal (e no do
Juiz a partir do contedo probatrio) de que o comrcio da cannabis sativa
no deve ser proibido. Ou, quando o Juiz catarinense Joo Marcos Buch
relaxa a priso de um autor de furto no em razo de abuso de autoridade
ou de ilegalidade do ato coercitivo, mas porque aquele foi detido por
populares, que se mostravam pessoas nutridas por sentimento paranico
coletivo (sic), e passaram a agredi-lo. O magistrado observa que Os novos
padres de civilidade e os fundamentos do Estado democrtico de direito
no permitem, em absoluto, a medieval justia pelas prprias mos.47

Noutro polo, esto as decises do STF, tendentes a
constitucionalizar matrias ordinrias que, em geral, no requerem o
controle de constitucionalidade nem, a rigor, podem ser categorizadas
como casos difceis. Diga-se, alis, que no julgado do HC 95.009-4/SP,
o ento Ministro Eros Grau repelia, terminantemente, a aplicao do
princpio da proporcionalidade, o qual leva ao entendimento de que
no haveria direitos absolutos; o Juiz que se socorre desse postulado
normativo para interpretar o Direito, dir que ele existe, mas nem sempre
aplicvel, enquanto que exala em suas decises a atividade persecutria
do Estado e a supremacia do interesse pblico sobre o privado. Em
arremate de seu raciocnio, Grau afirmava que o correto dar prevalncia
ao direito liberdade em detrimento do direito de acusar48. Nesta suma,
contudo, no invectivava contra a constitucionalizao vulgarizada dos
problemas penais, mas desenvolvia, tout court, a absolutizao da esfera
de individualidade, sem considerar os interesses da coletividade pois que,
em caso de conflito entre estes dois mbitos, dever prevalecer o preceito
garantidor da liberdade sobre o que fundamenta sua supresso.49
5. Resenha
Alaor Leite

Decises. Disponvel em: <http://www.ajd.org.br/decisoes_ver.php?idConteudo=29>.

Acesso em: 28.11.2013.
48
STF. HC 95.009-4/SP. Rel. Min. Eros Grau. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/
cms/noticiaNoticiaStf/anexo/hc95009EG.pdf>. Acesso em: 08.04.2014.
49
Idem.
47


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A posio de quase completo consenso dos magistrados das Cortes
Superiores sobre esta linha argumentativa, parte da sacramentalizao da esfera
de individualidade, ora em nome do princpio da presuno da inocncia, ora
invocando-se o princpio da dignidade da pessoa humana, que so aplicados
como instrumentos resolutivos de problemas jurdicos, nos quais nem sempre
se evidenciam colises de princpios50. O caso Pimenta Neves, paradigmtico:
o jornalista confessou ter matado a namorada Sandra Gomide, em 20 de agosto
de 2000; nunca apresentou tese de excluso de antijuridicidade, de forma que,
o julgamento de dezembro de 2006, com veredicto condenatrio, no teria
hiptese de reforma (no quanto ao mrito); mesmo assim, Pimenta Neves
obteve o writ de habeas corpus (HC 72726-STJ), com base na aplicao do
princpio da presuno da inocncia (art. 5, LVII, CR)51, mesmo que a verdade
material j estivesse concretizada e que, diante do princpio da soberania do
jri popular, no se pudesse alterar a condenao.

Ao que parece, os Juzes tornaram-se insensveis s tragdias que
assolam inumerveis pessoas sujeitas criminalidade grave, assumindo
posies poltico-criminais baseadas em antigos postulados da sociologia
marxista, que atribuem sociedade a responsabilidade pelos criminosos
que nela habitam. Arcar com a situao criminal , portanto, o nus que se
lhe atribui em nome de falaciosos fundamentos jusumanistas, como a j
to desgastada dignidade da pessoa humana. Assim, em momento algum
ponderam os interesses da coletividade relativamente paz, segurana,
Justia , ao fim e ao cabo com o mesmo peso constitucional que os direitos
individuais. Esquecem-se, em suma, que a Constituio deve ser interpretada
segundo o princpio da unidade de que nos fala Hesse, de acordo com o qual
necessrio evitarem-se colises entre normas constitucionais52, fazendo
50
Em muitos julgados, o mesmo Min. Eros Grau considerou inconstitucional a priso preventiva
ex lege prevista no art. 44, da Lei 11.343/06, alicerando-se na aplicao dos princpios da
presuno da inocncia, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana, sem
sequer se ocupar do enunciado contido no art. 5, XLIII, da CR (v.g. HC 100.872-MC/MG). Este
julgado serviu de paradigma para muitos outros daquela Casa Excelsa (v.g. HC 100.959/TO,
rel. Min. Celso de Mello).
51
STJ. HC 72726. Disponvel em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6275/habeascorpus-hc-72726>. Acesso em: 10.04.2014.
52
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. 2 ed. Seleo, traduo e introduo
de Pedro Cruz Villaln. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45.

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equacionamentos de concordncia prtica53, dos quais se possam deduzir

realizaes do Direito possvel, aquele que se compagina com uma
realidade histrico-social.

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5. Consideraes finais

interessante notar que a viragem constitucional brasileira no
ficou historicamente limitada aos fatos polticos e jurdicos ocorridos h vinte
e cinco anos. A Constituio ainda contrasta com um sistema jurdico-legal
de grandes assimetrias. H muito por fazer, inclusive no mbito da poltica
criminal, j que, de uma forma geral, nem o Cdigo Penal nem o Cdigo de
Processo Penal se alinham s diretrizes constitucionais. Por um lado, h de se
pensar em polticas de descriminalizao, especialmente de condutas que hoje
seriam melhor tratadas pelo Direito civil ou administrativo. No se v, hoje,
a necessidade de punirem-se condutas como a do estelionato por emisso
de cheque, nem carncia de tutela penal para as condutas contravencionais.
Mas, tambm, h de se pensar em polticas de criminalizao, de fenmenos
como o do terrorismo, que, por sinal, j tratada na Constituio (art. 5,
XLIII). Por outro lado, nosso processo penal e, fundamentalmente, nossa
experincia jurdico-processual, cristalizam circunstncias anmalas para
os intervenientes processuais, existindo um rgo acusador que tambm
deve zelar pela regularidade processual, sendo, pois, fiscal do processo, e
um Juiz que se intromete arriscadamente na produo de prova, tomando
testemunhos, interrogando e podendo produzir provas de ofcio (v.g.,
inclusive para determinar a produo antecipada de provas e quebrar o sigilo
das comunicaes), o que, inegavelmente, compromete a imparcialidade.
53
Em algumas situaes, o balanceamento entre as normas jurdico-constitucionais - quando,
de fato, a ele o Juiz levado por imposio da situao problemtica - pode determinar
maior peso para os interesses da coletividade, sem que, por isso, haja irremedivel negao
de direitos individuais. A propsito disso, NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais:
trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 33, refere que "o fundamento
da eventual prevalncia da posio da maioria no reside no argumento maioritrio precisamente porque os direitos fundamentais so constitucionalmente reconhecidos como
direitos contra a maioria -, mas sim no resultado de uma ponderao de bens desenvolvida
luz dos parmetros constitucionais e atravs da qual se atribua a um outro bem igualmente
digno de proteco, em circunstncias em que essa compreenso seja exigvel, uma relevncia
susceptvel de justificar a restrio do direito fundamental".

179
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Apesar disso, o legislador pouco tem feito para mitigar as
defasagens, o que vem servindo de pretexto para uma atuao judicial mais
contundente, a partir de uma verticalizao do tratamento dos problemas
jurdicos, por meio do manejo de normas constitucionais. Mas, ao apoiaremse exclusivamente no sistema de princpios inscrito na Magna Carta, muitas
vezes pretendendo constitucionalizar matrias que no reclamam o controle
constitucional, os Juzes deram um sentido absolutamente estranho noo
de Discricionariedade Judicial. Declaram-se Ativistas de um regime jurdico
mais democrtico e preocupado com a promoo social sem que, no entanto,
se apercebam do paradoxo a emergente. Em nome da democracia, colocam
em causa o princpio democrtico; ao tratarem dos inmeros flagelos sociais
pela via penal, criam desassossego e insatisfao da comunidade. Desprezam
a circunstncia da criminalidade grave, que, em 2012, causou a morte de
50.108 pessoas54, ou quase a metade das vtimas da guerra civil na Sria entre
2011 e 2013, uma das mais cruentas que j se tem visto no Oriente Mdio.
Isso representa um ndice de 25,8 mortes por cada cem mil habitantes, que
bastante significativo se comparado com os ndices do Peru, Chile, Uruguai
e Argentina (menos de 10 homicdios por cada 100 mil habitantes), com o
Paraguai e o Mxico (menos de 20 homicdios por cada 100 mil habitantes)55.
No por outro motivo, notcias de linchamento de criminosos a realizao
da Justia com as prprias mos , tornaram-se frequentes nos grandes
centros urbanos brasileiros, o que, certamente, s ser refreado com uma
mudana de discurso poltico-criminal, talvez mais consentneo com a dura
realidade criminal brasileira.

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

54
Anurio Brasileiro de Segurana Pblica. Ano 7, 2013. Disponvel em: <http://www2.
forumseguranca.org.br/novo/produtos/anuario-brasileiro-de-seguranca-publica/7aedicao>. Acesso em: 21.11.2013. Convm destacar que o Anurio publicao organizada
conjuntamente com a Secretaria Nacional de Segurana Pblica (SENASP), sendo
disponibilizada tambm pelo Ministrio da Justia.
55
United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC). International homicide, count and
rate per 100,000 population. Disponvel em: < http://www.unodc.org/documents/dataand-analysis/statistics/Homicide/Globa_study_on_homicide_2011_web.pdf >. Acesso em:
13.04.2014.

180
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo


ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. ao espanhol de
Ernesto Garzn Valds. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
Ttulo original: Theorie der Grundrechte.
Anurio Brasileiro de Segurana Pblica. Ano 7, 2013. Disponvel em:
<http://www2.forumseguranca.org.br/novo/produtos/anuario-brasileirode-seguranca-publica/7a-edicao>. Acesso em: 21.11.2013.
VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do Direito
e o Direito da cincia. Revista Eletrnica de Direito do Estado. Salvador:
Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 17, jan.-mar. 2009.

BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito

Constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo).
Revista Dilogo Jurdico. Salvador: Centro de Atualizao Jurdica. Ano I, v. I,
n. 6, set. 2006.

BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade

democrtica. Disponvel em: <www.oab.org.br/editora/revista/users/
revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em: 19.02.2014.
Isaac Sabb Guimares


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do

Direito (o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista de Direito
Constitucional e Internacional. Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional.
V. 1, mai. 2011.
BRASIL. Lei 4.657/42. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
decreto-lei/Del4657.htm>. Acesso em: 18.03.2014.
CORREIA, Eduardo (com a colaborao de Figueiredo Dias). Direito criminal.
V. I Coimbra: Livraria Almedina, 1996, p. 8.
COUTINHO, Felipe. Juiz considera maconha recreativa e absolve
traficante.
Disponvel
em:
<http://www1.folha.uol.com.br/
cotidiano/2014/01/1404517-juiz-considera-maconha-recreativa-e-absolvetraficante-confesso.shtml>. Acesso em: 16.03.2014.
Decises.
Disponvel
em:
<http://www.ajd.org.br/decisoes_ver.
php?idConteudo=29>. Acesso em: 28.11.2013.

181
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte geral. T. I. 1.ed. brasileira, 2.ed.
portuguesa. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora,
2007.

Estatuto da AJD. Disponvel em: <http://ajd.org.br/quem_somos_estatuto.

php>. Acesso em: 6.04.2014.

desistncia da adoo
FRANCO, Alberto Silva. Do princpio da interveno mnima ao princpio da

mxima interveno. Revista Portuguesa de Cincia Criminal. Fasc. 2, abr.jun. de 1976, p. 175-187.
Emerson Garcia



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

HAURIOU, Andr. Droit Constitutionnel et institutions poliques. 3.ed. Paris:

ditions Montchrestian, 1968.
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. 2 ed. Seleo, traduo e
introduo de Pedro Cruz Villaln. Madri: Centro de Estudios Constitucionales,
1992.
KARAM, Maria Lcia. Drogas e reduo de danos. Revista Brasileira de
Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 64, p. 128-144, jan.fev. 2007.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos
Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 265. Ttulo original: General
theory of law and state.
LIFANTE VIDAL, Isabel. Dos conceptos de discrecionalidad jurdica. Doxa.
Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 25, 2002, p. 413-419.
Manifesto de repdio s propostas de tipificao do crime de Terrorismo.
Disponvel em: <http://ajd.org.br/documentos_ver.php?idConteudo=140>.
Acesso em: 29.11.2013.
MARQUES, Luiz Guilherme. Boca da Lei. Disponvel em: <http://www.amb.
com.br/?secao=artigo_detalhe&art_id=105>. Acesso em: 10.03.2014.
NEVES, A. Castanheira. O problema da discricionariedade. In. NEVES, A.
Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do pensamento jurdico, da
sua metodologia e outros. V. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 531-596.


182
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra:

Coimbra Editora, 2006.
RAMOS, Carlos Henrique. Mutao constitucional. Constituio e identidade
constitucional evolutiva. Curitiba: Juru, 2013.

desistncia da adoo
ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurdico e controle de

constitucionalidade material: aportes hermenuticos. 2.ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris. 2011.

SABB GUIMARES, Isaac. Compreenso da vontade do Direito: um problema

da filosofia da linguagem. MPMG Jurdico. V. 20, p. 16-18, 2010.

SABB GUIMARES, Isaac. Dogmtica penal e poder punitivo. Novos rumos

e redefinies. 2.ed. rev. e atual. Curitiba: Juru, 2001.

SABB GUIMARES, Isaac. Lei antidrogas comentada. 6.ed. rev. atual. e

ampl. Curitiba: Juru, 2013.
Emerson Garcia
Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

SOUZA, Marcelo Ferreira de. Segurana pblica e priso preventiva no Estado

Democrtico de Direito. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2008.
STJ.
HC
72726.
Disponvel
em:
<http://stj.jusbrasil.com.br/
jurisprudencia/6275/habeas-corpus-hc-72726>. Acesso em: 10.04.2014.
STF. HC 95.009-4/SP. Rel. Min. Eros Grau. Disponvel em: <http://www.stf.
jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/hc95009EG.pdf>. Acesso em:
08.04.2014.
STRECK, Lnio. O ativismo judicial existe ou imaginao de alguns?
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-jun-13/senso-incomumativismo-existe-ou-imaginao-alguns>. Acesso em: 19.02.2014.
United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC). International homicide,
count and rate per 100,000 population. Disponvel em: < http://www.unodc.
org/documents/data-and-analysis/statistics/Homicide/Globa_study_on_
homicide_2011_web.pdf >. Acesso em: 13.04.2014.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico-filosfico. Investigaes filosficas.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002.


183
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



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4. Seo Estudante
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5. Resenha
Alaor Leite



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1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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desistncia da adoo
Marcelo Alessandro da Silva Gobbato*
A estruturao de polticas pblicas

como efetivo mecanismo de proteo
s mulheres, vtimas de violncia
domstica e familiar


Structuring of public policy as an effective

mechanism to protect women victims of
domestic violence and family

Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
SUMRIO: 1. Introduo; 1.1. Violncia de gnero; 1.2. Violncia domstica

e familiar contra a mulher o problema e a demanda social; 2. Desafios
na sociedade contempornea - estruturao de polticas pblicas como
mecanismo de enfrentamento violncia de gnero e proteo s mulheres,
vtimas de violncia domstica e familiar; 2.1. Definio de agenda
percepo e definio das questes pblicas; 2.2. Formulao diagnstico
e desenho de programas; 2.3. Tomada de deciso sobre programas e pblicoalvo; 2.4. Implementao produo e oferta de servios; 3. Consideraes
finais; 3.1. Avaliao Anlise de resultados e impactos Deciso sobre a
continuidade/incio do ciclo da poltica; 4. Referncias bibliogrficas.
RESUMO: O atual diagnstico da violncia de gnero, relacionada mulher
em contexto domstico e familiar, aponta que a despeito da recente evoluo
legislativa, a poltica de enfrentamento tal problemtica ainda no tem sido
suficiente para superar a histrica violao de direitos humanos setorizados,
razo pela qual as reflexes ora apresentadas se pautam na defesa de
postura proativa do Estado quanto ao eficaz planejamento, implementao e
execuo de polticas pblicas, como instrumento da mxima efetividade dos
marcos normativos vigentes, da concreta proteo aos direitos fundamentais
da mulher vtima de violncia, e da transformao da realidade social.
Alaor Leite

Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maring; Ps-Graduado em Direito

Processual; Mestrando em Cincias Sociais pela Universidade Estadual de Maring, rea de
concentrao Sociedade e Polticas Pblicas; Promotor de Justia no Estado do Paran.

185
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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desistncia da adoo



ABSTRACT: The current diagnosis of gender violence, related to women in

household and family context, points out that despite the recent legislative
developments, the policy of coping with this problem has not been enough to
overcome the historical sectored violation of human rights, reason which the
reflections presented here are guided proactive stance in defense of the state
as the effective planning, implementation and execution of public policy as
an instrument of maximum effectiveness of existing regulatory frameworks,
the concrete protection of fundamental rights of women victims of violence,
and transformation of social reality.
PALAVRAS-CHAVE: Violncia de gnero; mulher; mbito domstico e
familiar; dados estatsticos; polticas pblicas.
KEYWORDS: Gender violence; women; home and family environment;
statistics; public policy.
Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



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1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares


1. Introduo
1.1. Violncia de gnero

As transformaes socioeconmicas vivenciadas pelo Brasil, dentre
elas o crescimento desordenado das cidades, foram experimentadas
especialmente a partir de 1980, e trouxeram uma exploso da violncia
urbana, notadamente nas grandes cidades, cujos alarmantes e crescentes
ndices de homicdios e delitos violentos, em grande parte relacionados
ao narcotrfico, gerou um forte e coletivo sentimento de insegurana.
Atualmente tal fenmeno no est restrito s grandes metrpoles, mas
tambm se identifica nas pequenas e mdias cidades do pas.

Em tal cenrio de violncia, medo e ansiedade, os indivduos reagem
e moldam seus comportamentos nova realidade. O temor generalizado
condiciona as diferenciaes sociais, dificulta a sociabilidade e a integrao
social, e contribui para alteraes legislativas voltadas para maior represso
e punio, inclusive na seara do Direito Penal.

Tem-se que a violncia de gnero estrutura-se do ponto de vista
social, cultural, econmico e poltico a partir da concepo de que os
seres humanos esto divididos entre machos e fmeas, e que a cada sexo
corresponde lugares, papis, posio social e poderes desiguais na vida
privada e pblica, na famlia, no trabalho e na poltica.

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

A partir de anlise histrica, constata-se que os machos estruturaram
o poder patriarcal centrado na desigualdade entre os gneros masculino e
feminino. Estabeleceu-se, ao longo dos sculos, contexto de dominao sobre
as fmeas, isto , sobre o gnero feminino. Tal estruturao social equivale
identificao de dominao econmica, bem assim estabelecimento de
poderes de mando e obedincia, poder de subservincia em relao s
mulheres, capaz de atingir o corpo, e a mente.

Nessa perspectiva, considera-se violncia de gnero aquela exercida
de um sexo sobre o oposto. Em geral, o conceito refere-se violncia contra
a mulher, sendo que o sujeito passivo uma pessoa do gnero feminino.



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1. Apresentao
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3. Artigos
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4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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1.2. Violncia domstica e familiar contra a mulher o problema

e a demanda social

A violncia domstica e familiar contra a mulher apresenta-se como
espcie de violncia de gnero e se configura cujo conceito extrado a
partir da anlise de elementos contidos em diploma legislativo como
qualquer ao ou omisso que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico,
sexual ou psicolgico, e dano moral ou patrimonial.

A violncia domstica e familiar contra a mulher constitui uma das
formas de violao dos direitos humanos e ocorre no mbito da unidade
domstica; perante a famlia; ou em qualquer relao ntima de afeto, na
qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida.

Alm disso, so formas de violncia domstica e familiar contra a
mulher a violncia fsica, a psicolgica, a sexual, a patrimonial, e a moral.

Ao se analisar o cenrio internacional, tem-se que a Organizao das
Naes Unidas-ONU reconheceu a violncia contra as mulheres como uma
forma de discriminao e violao de direitos humanos (Declarao sobre a
Eliminao da Violncia contra as Mulheres, Resoluo n. 48/104, de 1993).

Alm disso, a Plataforma de Ao de Pequim, adotada na 4
Conferncia Mundial sobre as Mulheres, em 1995, identificou a violncia
contra as mulheres como uma das 12 (doze) reas crticas de preocupao
e que requeriam aes urgentes para atingir os objetivos de igualdade,
desenvolvimento e paz, e clamou por aes de preveno. Em 2001,
foi proclamada a Declarao da Conferncia Mundial contra o Racismo,
Xenofobia e Intolerncia Conexa Declarao de Durban e seu Programa de
Ao cujo reconhecimento do racismo, discriminao racial, xenofobia e
intolerncia praticada contra afrodescendentes, povos indgenas, migrantes,
refugiados e outras vtimas requer dos Estados medidas urgentes para sua
preveno, reparao e eliminao para a construo da plena igualdade.

O Brasil signatrio de importantes instrumentos internacionais de
proteo aos direitos humanos das mulheres, no mbito global e regional.
No mbito global destacam-se a Conveno para a Eliminao de Todas
as Formas de Discriminao contra a Mulher Conveno CEDAW - e seu
Protocolo Facultativo, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial.

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1. Apresentao
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desistncia da adoo



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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha

Por sua vez, no mbito regional, formalizou-se a Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher Conveno de Belm do Par. Estes instrumentos, em conjunto
com a Constituio Federal de 1988, formam um sistema de proteo
constitucional ampliado e relevante, capazes de traar importantes
delineamentos do tema.

No que tange ao aspecto interno, a Constituio Federal de 19881,
disps em seu art. 226, 8, que a famlia a base da sociedade, tem
especial proteo do Estado, e este assegurar a assistncia famlia na
pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violncia no mbito de suas relaes.

Referido dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei
n. 11.340/062, a qual previu e indicou mecanismos para coibir a violncia
domstica e familiar contra a mulher.

Ocorre que embora existentes os comandos normativos de proteo
acima referidos, os ndices relacionados a tal violncia de gnero ainda so
contundentes e alarmantes, nas mais variadas formas e intensidade. Os nmeros
estarrecedores vo desde os delitos mais leves (ameaa, por exemplo), at a mais
grave violao de direitos, qual seja o feminicdio (homicdio contra mulheres).

Tal situao demonstra um dficit de polticas e servios pblicos
de enfrentamento violncia de gnero ou a ineficcia de tais polticas em
relao demanda social, especialmente nos Estados que concentram as
taxas mais elevadas de tal violncia. Alm disso, indica como necessrio
e impostergvel evoluir na linha da proteo mais ampla a direitos
fundamentais da pessoa humana, violados ao longo de sculos.

Frente a tal raciocnio, possvel se extrair, de acordo com
ensinamento de MARIA DAS GRAAS RUA3, que a questo se constituiu,
historicamente, como demanda reprimida, entendida como estado de
coisas ou no-deciso, na medida em que embora tenha incomodado,
Alaor Leite


BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 5 out. 1988.

BRASIL. Lei n. 11.343/06. Braslia, DF, 7 ago. 2006.
3
Anlise de Polticas Pblicas: conceitos bsicos, capturado do site http://projetos.dieese.org.
br/projetos/SUPROF/Analisepoliticaspublicas.PDF.
1
2

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1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
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desistncia da adoo



prejudicado, e gerado fortes insatisfaes no gnero feminino, por longa

data, no chegou a mobilizar as autoridades governamentais a ponto de
gerar um item em suas agendas. Isto , secularmente a demanda no se
encontrou entre as prioridades dos tomadores de deciso.

Para a autora, quando este estado de coisas passa a preocupar as
autoridades e se torna uma prioridade na agenda governamental, ento
tornou-se um problema poltico governamental. Alm disso, um estado
de coisas geralmente se transforma em problema poltico quando mobiliza a
ao poltica.

de se ponderar, no entanto, que o tratamento dado matria
se alterou, substancialmente, na ltima dcada, perodo em que o tema
deixou de ser tratado como estado de coisas e passou a integrar a agenda
governamental. A partir de acontecimentos sociais e debates parlamentares,
houve inegvel evoluo legislativa, que culminou com a elaborao e
aprovao da denominada Lei Maria da Penha.
Isaac Sabb Guimares

2. Desafios na sociedade contempornea - estruturao de polticas pblicas

como mecanismo de enfrentamento violncia de gnero e proteo s
mulheres, vtimas de violncia domstica e familiar

2.1. Definio de agenda Percepo e definio das questes pblicas

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


Ao longo de sculos, por determinaes complexas e questes
variadas, analisadas pela antropologia e sociologia, bem assim tendo como
parmetro a estrutura oligrquica e autoritria, fundada em relao de mando
e obedincia, as mulheres em todo mundo, e as brasileiras, experimentaram
contexto de inferiorizao em relao aos homens. Nas relaes domsticas
e familiares, a submisso econmica as levou tambm a uma submisso
fsica e psicossocial.

Apesar de a luta feminina pela construo de identidade e igualdade
de direitos ter perpassado diversas etapas, jamais houve rompimento das
relaes de dominao, com a consequncia direta no contexto de violncia
em sentido amplo cuja problemtica continua sendo, na atualidade, um
dos grandes desafios da sociedade e dos Poderes constitudos, passveis de
enfrentamento por meio de servios sociais e polticas pblicas.


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Mauro Srgio Rocha
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5. Resenha

Consoante apresentado por MARCUS ANDR MELO4, a partir de
recorte histrico, a poltica social se inscreve na agenda de interveno do
Estado brasileiro no cenrio das transformaes associadas Revoluo de
30 e denominada Era Vargas. De acordo com o autor o timing dessa
interveno ter fortes repercusses na evoluo da sociedade brasileira,
uma vez que a poltica social se constitui num mecanismo de engenharia
institucional que permitiu a incorporao de atores sociais ao sistema poltico
num contexto de baixa institucionalizao liberal (Santos, 1998) (...) a poltica
social se inscreve num movimento de nation building e de integrao social
o qual assume na Amrica Latina especificidades.

Ainda seguindo uma anlise histrica, observa-se que a partir do
advento da Constituio Federal de 1988, houve profunda mudana na forma
de interao do Estado com a sociedade, cujo ordenamento constitucional
enalteceu o processo de constituio, disseminao e operao de
instituies participativas, com significativa ampliao da participao social
no campo das deliberaes e implementao de polticas pblicas.

Importante estudo do Instituto de Pesquisa Econmica AplicadaIPEA, publicado no ano de 2010, apontou que nas ltimas duas dcadas se
acentuou, nos trs nveis de governo e de forma bastante destacada em
relao ao histrico outrora existente a participao social, representada por
meio de conselhos, conferncias, comisses, consultas e audincias pblicas.
Para tanto, referido trabalho acentuou que5 As instituies participativas no
Brasil tm hoje inegvel importncia na realidade dos governos, na medida
em que vm se disseminando desde o lanamento de suas bases legais
em 1988, e tm sido integradas de forma gradual e orgnica ao processo
de concepo, execuo e controle de polticas pblicas, seja por meio de
estruturao de sistemas nacionais de polticas pblicas, seja por meio da
vinculao de instituies participativas a instrumentos regulares e estveis
de financiamento.

Inserida na agenda social de reivindicaes, a discusso voltada
para proteo a direitos humanos de mulheres vtimas de violncia ensejou
a propositura, discusso e aprovao da conhecida Lei Maria da Penha.
Alaor Leite


As sete vidas da agenda pblica brasileira. In RICO, E. M. (org). Avaliao de polticas sociais:
uma questo em debate. SP: Cortez: Instituto de Estudos Especiais, 1998. p. 13.
5
Brasil em Desenvolvimento : Estado, Planejamento e Polticas Pblicas. Instituto de Pesquisa
Econmica Aplicada. Braslia. Ipea. 2010. pp. 561/562.
4

191
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
Com efeito, tal diploma legislativo foi um marco normativo e um verdadeiro

estatuto protetivo para vtimas da referida violncia de gnero, o qual
regulamentou dispositivo constitucional e criou mecanismos para coibir e
prevenir a violncia referida, a partir de um conjunto articulado e integrado
de aes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de
instituies civis e de pessoas fsicas.

Ocorre que a despeito desse contexto participativo e legislativo
positivo, decorridos sete anos de vigncia, ainda se identifica um enorme
distanciamento entre a norma legislada, e sua efetividade concreta,
sobretudo no que concerne a medidas integradas de preveno da violncia.

De fato, o atual estgio de desenvolvimento do Pas no mais
permite ignorar o abismo existente entre a previso legal abstrata contida
nos diplomas internacionais de que subscritor; no comando mandamental
contemplado na Lei mais importante do Pas, qual seja a Constituio Federal;
e nos dispositivos regulamentadores concebidos na Lei n. 11.340/06 e a
concretude real dos servios e polticas pblicas especialmente voltadas para
a proteo almejada.

Necessrio, ento, que a proteo se efetive de maneira ampla,
a partir do adequado planejamento, formulao e execuo de polticas e
servios pblicos, slidos e estruturados, capazes de realizar o enfrentamento
da problemtica existente.

Portanto, diante do cenrio atual, mostra-se inadivel o
posicionamento do Estado, em seus trs nveis de governo, inclusive
por fora das normas cogentes previstas no ordenamento jurdico
brasileiro, planejar, executar e fiscalizar, de forma ampla, tcnica, slida
e eficaz, polticas coletivas que verdadeiramente signifiquem evoluo e
transformao na realidade social vivenciada por uma elevada parcela da
populao brasileira.
5. Resenha
Alaor Leite


2.2. Formulao Diagnstico e desenho de programas

A partir de dados apresentados pela Organizao-NoGovernamental Mapa da Violncia, vinculada ao Centro Brasileiro de
Estudos Latino-Americanos CEBELA, identificam-se nmeros histricos que
apesar de chocantes, esto em contnua ascenso. Segundo eles, nos trinta
anos decorridos entre 1980 e 2010 foram assassinadas no Pas acima de 92

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3. Artigos
como Clusula Ptrea

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desistncia da adoo
mil mulheres, e 43,7 mil s na ltima dcada. O nmero de mortes nesse

perodo aumentou em torno de 230%, e mais que triplicou o quantitativo de
mulheres vtimas de assassinato no Brasil.

Ainda de acordo com referida ONG, dados coletados de apenas um
ano (2012) no Brasil, apontoam que houve 70.285 casos de atendimentos
registrados pelo sistema do Ministrio da Sade, quanto a notificaes
compulsrias de violncias contra a mulher, dos quais 4.465 resultaram em
feminicdios, cujo nmero era de 1.353 no ano de 1980.



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



Por seu turno, o Retrato das Desigualdades de gnero e raa,
publicado em 2011, pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada-IPEA,
apontou que enquanto a populao masculina vivencia um tipo de violncia
praticada no espao pblico, tal como crimes patrimoniais e contra a
pessoa, as mulheres enfrentam com mais intensidade a violncia no espao
domstico. Com o citado estudo, aquilatou-se que 80% dos homens que
sofreram o mencionado tipo de violncia, foram vtimas em um local pblico,
enquanto apenas 12,2% foram agredidos em suas prprias residncias. Em
sentido bem diverso, 43,1% das mulheres vtimas de agresso fsica estavam
em suas residncias, ao passo que 49% se encontravam em lugares pblicos.

Tais dados sinalizam para uma possvel quebra da sensao de
segurana no espao domstico (ou da segurana propriamente dita),
agravada quando se verifica quem so os autores desta agresso. Entre os
homens, 46,4% dos autores eram pessoas desconhecidas, mas somente
2% eram cnjuges ou ex-cnjuges e 5,7% eram parentes. Para 26% das
mulheres, a violncia era perpetrada por seus prprios companheiros ou excompanheiros e para 11,3% delas, por algum parente. Ainda que em uma
proporo alta (29%), a agresso fsica de mulheres por desconhecidos era
menos significativa que a de homens. E, por fim, tal publicao indicou que
44% das mulheres que sofreram agresses fsicas de cnjuges e ex-cnjuges
no procuraram entidades policiais nem tampouco servios de apoio e
proteo acerca do problema.

Igualmente grave o cenrio apresentado pela Comisso
Parlamentar Mista de Inqurito-CPMI, do Senado Federal sobre violncia
contra a mulher. No ltimo semestre (julho/2013), referida comisso
concluiu o relatrio final, com 1.045 pginas e 68 recomendaes a diversos
rgos dos trs Poderes, para que a legislao seja cumprida e o problema
enfrentado de forma efetiva. Alm disso, tal relatrio apresentou situao
crtica: i) dentre 84 pases pesquisados, o Brasil foi considerado um dos mais

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1. Apresentao
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5. Resenha
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violentos, e ocupa a 7 posio, com uma taxa de 4,4 homicdios, em 100 mil
mulheres, atrs apenas de El Salvador, Trinidad e Tobago, Guatemala, Rssia
e Colmbia; ii) nos ltimos 20 anos, os Estados do Esprito Santo e Alagoas
alternaram-se nos dois primeiros lugares. J o Paran, atualmente ocupa o
3 lugar, tendo havido o deslocamento de Pernambuco, para a 10 posio.

Diante do diagnstico, por ocasio dos trabalhos da mencionada CPMI,
foram apresentados treze projetos de lei, alm de estruturao de outros sete,
ainda no concludos, objetivando reduzir a violncia, garantir a punio dos
agressores e assegurar atendimento adequado s milhares de vtimas.

No que concerne ao aspecto local, perante a cidade de Paranava, a
partir de dados fornecidos pela Polcia Civil e Poder Judicirio da Comarca,
apontou-se que nos ltimos dois anos, do total de delitos praticados,
aproximadamente um tero contra a mulher, no contexto domstico ou
familiar. Com efeito, no ano de 2012, do total de 826 aes criminais ajuizadas,
180 estiveram relacionadas a tal violncia. Tais nmeros representam 22% de
todas as demandas criminais levadas ao conhecimento do Poder Judicirio,
j excludas as que no puderam ser conhecidas em virtude do pedido das
vtimas de no processar o agressor. Quanto atividade policial, tambm
no ano de 2012, do total de 1.501 inquritos policiais instaurados, 523 se
referem a tal espcie de violncia, o que aponta o surpreendente percentual
de 35%. No ano de 2013, tal nmero estarrecedor no apenas se manteve
alto, como se elevou, vez que do total de 1.423 inquritos instaurados, 519
tiveram relao com a mencionada violncia de gnero. Para tanto, em 2013,
o galopante ndice se deu no percentual de 36,5%.

A apreciao dos dados e informaes acima recomenda a urgente
tomada de decises governamentais, capazes de alterar o cenrio ftico
social. E nesta tica que se situam e ganham visibilidade as polticas
pblicas, cujo conceito apresentado por CELINA SOUZA6, segundo a qual
Pode-se, ento, resumir poltica pblica como o campo do conhecimento
que busca, ao mesmo tempo, colocar o governo em ao e/ou analisar
essa ao (varivel independente) e, quando necessrio, propor mudanas
no rumo ou curso dessas aes (varivel dependente). A formulao de
polticas pblicas constitui-se no estgio em que os governos democrticos
traduzem seus propsitos e plataformas eleitorais em programas e aes
que produziro resultados ou mudanas no mundo real.


Polticas Pblicas: uma reviso na literatura - / revista Sociologias, n. 16, jul/dez 2006.

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1. Apresentao
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desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares




Assim, defende-se a aplicao de investimentos e atuao do
Poder Pblico, no que se refere estruturao de polticas setorizadas e
direcionadas a tal problemtica, de modo a superar os patamares de violncia
historicamente experimentados e relacionados a questes variadas.
2.3. Tomada de deciso sobre programas e pblico-alvo

No se nega que, como regra geral, h uma distncia existente entre
a tomada de deciso sobre programas, servios ou polticas, e sua efetiva
implementao, e conforme ensinamento de MARIA DAS GRAAS RUA7 A
rigor, uma deciso em poltica pblica representa apenas um amontoado
de intenes sobre a soluo de um problema, expressas na forma de
determinaes legais: decretos, resolues, etc. Nada disso garante que a
deciso se transforme em ao e que a demanda que deu origem ao processo
seja efetivamente atendida. Ou seja, no existe um vnculo ou relao direta
entre o fato de uma deciso ter sido tomada e a sua implementao. E
tambm no existe relao ou vnculo direto entre o contedo da deciso e
o resultado da implementao.

Assim, frente ao quadro e diagnstico traados no item anterior,
bem assim diante das dificuldades em se efetivar o projeto idealizado por
meio da tomada de decises, defende-se que, tal como previsto pela Lei
n. 11.340/06, a poltica pblica objetivando coibir a violncia domstica
e familiar contra a mulher deve ser desenvolvida a partir de um conjunto
integrado e articulado de aes dos trs entes federativos, de modo a se
efetivar, de maneira slida:
a) a integrao operacional do Poder Judicirio, do Ministrio
Pblico e da Defensoria Pblica com as reas de segurana pblica,
assistncia social, sade, educao, trabalho e habitao;
Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
b) a promoo de estudos e pesquisas, estatsticas e outras

informaes relevantes, com a perspectiva de gnero e de raa ou
etnia, concernentes s causas, s consequncias e frequncia da
violncia domstica e familiar contra a mulher, para a sistematizao
de dados, a serem unificados nacionalmente;
Alaor Leite
c) o respeito, nos meios de comunicao social, dos valores ticos


RUA, Maria das Graas. Anlise de Polticas Pblicas: Conceitos Bsicos

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1. Apresentao
2. Entrevista
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3. Artigos
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e sociais da pessoa e da famlia, de forma a coibir os papis

estereotipados que legitimem ou exacerbem a violncia domstica
e familiar, de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1o, no
inciso IV do art. 3o e no inciso IV do art. 221 da Constituio Federal;

d) a implementao de atendimento policial especializado para as

mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento Mulher;

desistncia da adoo
e) a promoo e a realizao de campanhas educativas de preveno

da violncia domstica e familiar contra a mulher, voltadas ao
pblico escolar e sociedade em geral, e a difuso desta Lei e dos
instrumentos de proteo aos direitos humanos das mulheres;
Emerson Garcia



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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
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5. Resenha
Alaor Leite
f) a celebrao de convnios, protocolos, ajustes, termos ou outros

instrumentos de promoo de parceria entre rgos governamentais
ou entre estes e entidades no-governamentais, tendo por objetivo a
implementao de programas de erradicao da violncia domstica
e familiar contra a mulher;
g) a capacitao permanente das Polcias Civil e Militar, da Guarda
Municipal, do Corpo de Bombeiros e dos profissionais pertencentes
aos rgos e s reas enunciados no inciso I quanto s questes de
gnero e de raa ou etnia;
h) a promoo de programas educacionais que disseminem valores
ticos de irrestrito respeito dignidade da pessoa humana com a
perspectiva de gnero e de raa ou etnia;
i) o destaque, nos currculos escolares de todos os nveis de ensino,
para os contedos relativos aos direitos humanos, equidade de
gnero e de raa ou etnia e ao problema da violncia domstica e
familiar contra a mulher.

No de discute ao revs, concorda-se que h maior complexidade
quanto ao controle e fiscalizao do processo nas situaes em que haja
atuao das trs esferas polticas acima apontadas (Unio, Estados, e
Municpios). Entretanto, dadas as peculiaridades do tema, bem como a
complexa forma com que se desenvolve no tecido social, a atuao conjunta
e coordenada dos diversos Poderes Pblicos tendem a render melhores
resultados.



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2. Entrevista
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3. Artigos
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Mauro Srgio Rocha
2.4. Implementao Produo e oferta de servios

J em relao implementao de polticas pblicas, mostra-se
necessrio interao e comunho de esforos do poder pblico e sociedade
civil organizada. Para MARIA DAS GRAAS RUA8 A implementao pode ser
compreendida como o conjunto de aes realizadas por grupos ou indivduos
de natureza pblica ou privada, as quais so direcionadas para a consecuo
de objetivos estabelecidos mediante decises anteriores quanto a polticas.
Em outras palavras, trata-se das aes para fazer uma poltica sair do papel e
funcionar efetivamente.

Nesse sentido, como forma de implementar polticas pblicas
objetivando a tutela dos direitos ora em apreo, argumenta-se pela
necessidade de planejamento coordenado, no aspecto legislativo,
oramentrio, e gesto pblica setorizada, alm de treinamento tcnico
especializado, a ser empreendido pelo Poder Pblico naquilo que lhe for
cabvel, bem assim que a autoridade pblica envolvida coordene as atividades
a serem desenvolvidas, ainda que haja a colaborao e participao de
particulares. Aps o que, a produo e a oferta dos servios ora ser iniciada,
ora ampliada.

Ademais, a existncia de vnculos, integrao e colaborao entre
diferentes rgos e instituies, de fundamental importncia para que haja
sucesso na implementao. Alis, para a referida autora, h estudos que
indicam dez pr-condies necessrias para que haja uma implementao
perfeita, tais como por exemplo o programa deve dispor de tempo e recursos
suficientes e necessrio que haja perfeita comunicao e coordenao
entre os vrios elementos envolvidos no programa9.
4. Seo Estudante
ao civil pblica

Consoante j apontado, aos agentes que se encontram no pice do
processo poltico, recai a responsabilidade pela implementao, e no raro,
para que haja sucesso da poltica.
5. Resenha

E, finalmente, deve-se trazer como ingrediente imprescindvel para
colaborar com a modelagem, estruturao e efetivao de tal poltica a ideia
de esfera pblica e democracia participativa.
Alaor Leite

RUA, Maria das Graas. Anlise de Polticas Pblicas: Conceitos Bsicos.

Obra citada.

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desistncia da adoo



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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

Para tanto, segundo LEONARDO AVRITZER10, o conceito de esfera
pblica constitui a renovao mais importante na teoria democrtica da
segunda metade do sc. XX, alm do que tem cumprido um papel central
na reconstruo de uma concepo participativa de democracia, na medida
em que atravs das suas caractersticas discursivas, a esfera pblica cria
um espao para a generalizao da ao social, para o reconhecimento da
diferena e para a ampliao da forma do poltico.

E tal autor vai alm. Defende que a esfera pblica deve se tornar
mais do que um mero local de discusso informal. Ela se torna um local na
periferia do sistema poltico e administrativo, no qual se conectam as redes
informais de comunicao constitudas por membros dos movimentos
sociais e das associaes civis. Tais instituies tm o prprio espao pblico
como o local de sua deliberao e tomam suas decises baseadas em formas
pblicas de discusso e deliberao.

Ainda sob a anlise do processo participativo, CAROLE PATEMAN11
desenvolve a teoria participativa da democracia, segundo a qual os indivduos
e suas instituies no podem ser considerados isoladamente. O processo de
participao, sobretudo em diversos nveis (local, regional, nacional) gera o
desenvolvimento da democracia.

Para este autora, a principal funo da participao na teoria da
democracia participativa educativa no mais amplo sentido da palavra,
tanto no aspecto psicolgico quanto no de aquisio de prtica de habilidade
e procedimentos democrticos. A participao promove e desenvolve as
prprias qualidades que lhe so necessrias. Quanto mais os indivduos
participam, melhor capacitados eles se tornam para faz-lo. Em consequncia,
para que exista uma forma de governo democrtico, necessria a existncia
de uma sociedade participativa, em que todos os sistemas polticos tenham
sido democratizados e a socializao, por meio da participao, pode ocorrer
em todas as reas.

De fato, no Brasil, especialmente aps a promulgao da Carta
Magna, consoante outrora apontado, ampliou-se consideravelmente a
atuao participativa na elaborao e efetivao de polticas pblicas, em
sentido amplo. Destaque especial deve ser dado aos conselhos, cujas bases


10
11
Teoria Democrtica, Esfera Pblica e Participao local. Sociologias. Porto Alegre, 1999.
Participao e Teoria Democrtica. Rio de Janeiro, Ps e Terra, captulos I e II, p. 9-63.

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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
normativas e expansivas foram dadas pela Constituio.

Cite-se, a ttulo exemplificativo, que em sede nacional durante 60
(sessenta) anos de 1930 a 1989 houve a criao de apenas 5 (cinco)
conselhos; e, no perodo compreendido entre 1990 a 2009 apenas 20
(vinte) anos foram criados 26 (vinte e seis) novos conselhos12.

Realmente, as diversas instncias de participao, auxiliam o Poder
Pblico a planejar, formular e controlar a execuo de polticas. E tal no
se deu de modo diferente em relao questo da violncia domstica e
familiar contra a mulher, sendo que a existncia de conselhos participativos,
organizaes sociais, e entidades associativas, so exemplos concretos da
ampliao participativa e da colaborao. Verdadeiramente a atuao de
tais instituies influenciou positivamente a classe parlamentar federal,
a ponto de estimul-la a discutir e aprovar o importante marco legislativo
compreendido pela Lei n. 11.340/06, j mencionada.

A respeito do ponto em discusso, CELINA SOUZA13 discorre
que Concorrendo com a influncia do novo gerencialismo pblico nas
polticas pblicas, existe uma tentativa, em vrios pases do mundo em
desenvolvimento, de implementar polticas pblicas de carter participativo.
Impulsionadas, por um lado, pelas propostas dos organismos multilaterais e,
por outro, por mandamentos constitucionais e pelos compromissos assumidos
por alguns partidos polticos, vrias experincias foram implementadas
visando insero de grupos sociais e/ou de interesses na formulao e
acompanhamento de polticas pblicas, principalmente nas polticas sociais.
No Brasil, so exemplos dessa tentativa os diversos conselhos comunitrios
voltados para as polticas sociais, assim como o Oramento Participativo.
Fruns decisrios como conselhos comunitrios e Oramento Participativo
seriam os equivalentes polticos da eficincia.

Em suma, a ampliao e o fortalecimento das instituies
participativas tem se apresentado como mecanismo de amadurecimento da
democracia participativa, com a incluso da sociedade e de seus cidados na
tomada de decises fundamentais do Estado, notadamente no que concerne
relao de aproximao entre tais entes e a idealizao, planejamento, e
efetivao de polticas pblicas.
Alaor Leite


12
Brasil em Desenvolvimento : Estado, Planejamento e Polticas Pblicas. Instituto de Pesquisa
Econmica Aplicada. Braslia. Ipea. 2010. pp. 561/562.
13
SOUZA, Celina. Polticas Pblicas: uma reviso na literatura - / revista Sociologias, n. 16, jul/
dez 2006.

199
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares

3.1. Avaliao Anlise de resultados e impactos Deciso sobre
a continuidade/incio do ciclo da poltica

Diante do acima apresentado, tem-se que a partir da efetivao
de uma poltica pblica, imprescindvel que o responsvel pela sua
implementao realize um slido acompanhamento, monitoramento,
controle e fiscalizao permanentes, buscando-se avaliar os resultados
obtidos, e os impactos causados no tecido social, alm de identificar os
problemas enfrentados para a mxima efetividade do projeto idealizado.
Nesse sentido as consideraes de MARIA DAS GRAAS RUA14, a qual conclui
dizendo Portanto, o acompanhamento e controle das polticas deve incluir,
tambm, o tipo de poltica e de arena poltica; o contexto inter e intraorganizacional dentro do qual ocorre a implementao; e o mundo externo
sobre o qual a poltica dever exercer o seu impacto.

Com base em tais anlises, mostrar-se- possvel a tomada de
deciso quanto viabilidade e necessidade de se dar continuidade poltica
em execuo, ou ainda quanto imprescindibilidade em se realizar novos
estudos, e planejamentos.


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

Independentemente dos resultados alcanados, recomendvel
a divulgao e constante avaliao e estudo dos dados, como forma de
incrementar a reflexo e amadurecimento em nvel de pesquisa cientfica, e
no que toca rede de proteo, formada por instituies e profissionais que
atuam cotidianamente na tutela dos direitos das mulheres ofendidas. Isso
porque no raro, o processo de efetivao concreta ocorre em continuidade a
uma poltica j em execuo; continuidade do prprio processo de formulao;
evoluo em relao a uma poltica extinta; fracionamento de uma poltica de
amplitude maior; ou ainda, ampliao de uma poltica menor.

Assim, de acordo com CELINA SOUZA15, a implementao faria parte
de um ciclo da poltica pblica, que por sua vez constitudo dos seguintes
estgios: definio de agenda, identificao de alternativas, avaliao das
opes, seleo das opes, implementao e avaliao.

14
15
Obra citada.
Obra citada.

200
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo


Nessa perspectiva, a implementao deve enfocada sob uma
perspectiva interativa, a partir da qual as aes individuais em pontos
estratgicos tenham condies efetivas de influenciar amplamente os
resultados obtidos. E tal ocorre na medida em que no h propriamente um
processo acabado, mas sim um contnuo movimento de interlocuo entre
uma poltica em andamento, e por vezes em mudana, uma estrutura de
relaes complexas e um mundo exterior tambm complexo e dinmico.

Em suma, a efetivao almejada ocorre a partir de um processo
continuado de interao e negociao ao longo do tempo, seja em relao
s instituies envolvidas, seja no que se refere ao engajamento dos
agentes atuantes.


Isaac Sabb Guimares



AVRITZER, Leonardo. 1999. Teoria democrtica, esfera pblica e participao
local. Revista Sociologias. Porto Alegre ano 1, no. 2.
CUNHA, Rogrio Sanches. Violncia Domstica: Lei Maria da Penha (Lei n.
11.340/06): comentada artigo por artigo. 2 ed. So Paulo : RT, 2009.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 5 out.
1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constituicao.htm>. Acesso em: 22 abril 2014.
Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

BRASIL. Lei n. 11.343/06. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e

familiar contra a mulher, nos termos do 8odo art. 226 da Constituio Federal,
da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo
Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias.
Braslia, DF, 7 ago. 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 22 abril 2014.


201
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea
BRASIL. Disponvel em: <http://www. mapadaviolencia.org.br.htm>. Acesso

em: 25 abril 2014.

Brasil em Desenvolvimento : Estado, Planejamento e Polticas Pblicas.

Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Braslia. Ipea, 2010.

desistncia da adoo
DIAS, Maria Berenice. Lei Maria da Penha na Justia: a efetividade da Lei n.

11.340/2006 de combate violncia domstica e familiar contra a mulher.
So Paulo : RT, 2010.
Emerson Garcia


FONTOURA, Pedro Rui da. Violncia domstica e familiar contra a mulher: Lei
11.340/06, anlise crtica e sistmica. Porto Alegre : Livraria do Advogado,
2007.

HOLANDA, Sergio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo : Companhia das

Letras, 2013.

MISSE, Michel. Crime e Violncia no Brasil Contemporneo: estudos de

sociologia do crime e da violncia urbana. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2011.

MELO, Marcus Andr. As sete vidas da agenda pblica brasileira. In RICO, E.

M. (org). Avaliao de polticas sociais: uma questo em debate. So Paulo :
Cortez Instituto de Estudos Especiais, 1998.
Isaac Sabb Guimares

Mauro Srgio Rocha
PATEMAN, Carole. Participao e Teoria Democrtica. Rio de Janeiro : Ps e

Terra, 1982.
4. Seo Estudante
ao civil pblica
Retrato das desigualdades de gnero e raa / Instituto de Pesquisa Econmica

Aplicada. [et al.]. - 4 ed. Braslia : Ipea, 2011.
5. Resenha
RUA, Maria das Graas. Anlise de Polticas Pblicas: Conceitos Bsicos.

Capturado do site: http://projetos.dieese.org.br/projetos/SUPROF/
Analisepoliticaspublicas.PDF em 14/04/2014
Alaor Leite



202
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea
SOUZA, Celina. Polticas Pblicas: Questes Temticas e de Pesquisa,

Caderno CRH 39: 11-24. 2003.

______. Polticas Pblicas: uma reviso na literatura - / revista Sociologias, n.

16, jul/dez 2006.

desistncia da adoo
ZAFFARONI, Eugnio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito

Penal Brasileiro. So Paulo : RT, 1999.
Emerson Garcia



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



203
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



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4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



204
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo


Marcelo Paulo Maggio*

resolutiva implantao de polticas
The contribution of the prosecution service to
the decisive deployment of public policy health:
focus extrajudicial

Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite
sumrio: 1. Introduo; 2. Sade e direito sanitrio: aspectos gerais;

3. Polticas pblicas: apontamentos; 4. Contribuio do Ministiro Pblico
resolutiva implantao de polticas pblicas de sade: enfoque extrajudicial;
4.1. Basta ao demandismo; 4.2. Respeito s prioridades institucionais;
4.3. Agir com base na preveno; 4.4. Incentivar a participao democrtica
popular; 4.5. Procurar conferir tutela jurdica transindividual; 4.7. Exercitar a
humanizao; 5. Consideraes finais; 6. Referncias bibliogrficas.
RESUMO: A sade direito fundamental, essencial proteo e manuteno

da vida, pressuposto da dignidade da pessoa humana, possuindo papel de
destaque na complexa realidade social que integramos e, como tal, deve ser
incansavelmente protegido, respeitado e garantido mediante polticas sociais
e econmicas, a bem do interesse de cada indivduo e da prpria sociedade.
Nesse contexto, o Ministrio Pblico um dos portadores da especial
misso de colaborar para a efetiva salvaguarda do direito sade, possuindo
atribuies reconhecidas pela ordem jurdica, capazes de solidamente
contribuir para a reduo do fenmeno da judicializao, bem como propiciar
que a regulamentao, fiscalizao, controle e execuo de polticas pblicas
de sade, cada vez mais atinjam o grau de resolutividade apto a proporcionar
bem-estar fsico, mental e social a todos devido.

Promotor de Justia, Professor da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico-FEMPAR,

Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina-UEL.

205
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares

ABSTRACT: Health is a fundamental right, essential to the protection and

maintenance of life, assuming the dignity of the human person, having role
in complex social reality that integrate and, as such, should be tirelessly
protected, respected and guaranteed through social and economic politics,
the sake of the interest of each individual and of society itself. In this context,
the Prosecution Service is of the bearers of special mission to contribute to
the effective protection of the right to health, having powers vested by law,
able to solidly contribute to the significant reduction of the phenomenon
of judicialization and regulation provide that, monitoring, control and
implementation of public health politics, increasingly able to achieve the
degree of resoluteness to provide physical, mental and social well-being due
to all.
PALAVRAS-CHAVE: Sade; Direito Sanitrio; Realidade social complexa;
Polticas Pblicas; Ministrio Pblico; Atuao extrajudicial
KEYWORDS: Health; Health Law; Complex social reality; Prosecution Service;
Extrajudicial Practice


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



206
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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1. Introduo

No obstante constar da ordem constitucional expressa previso
no sentido de que a Repblica Federativa do Brasil se constitui em Estado
Democrtico de Direito, fundamentado, dentre outros aspectos, na dignidade
da pessoa humana e de que a sade, por suas relevantes caractersticas,
assume o status de direito social, a ponto do Estado se comprometer com
o dever de garanti-la a todos mediante polticas pblicas, constata-se que,
em verdade, a afirmao qualitativa da questo sanitria ainda constitui
grande reivindicao da sociedade, resultante, por exemplo, da insatisfao
no agendamento e realizao de consultas e exames especializados, no
fornecimento de assistncia farmacutica, na disponibilizao de leitos, alm
da verificao de inadequado financiamento das aes e servios de sade.

Assim, distanciando-se de valores integrantes do Estado Democrtico
de Direito e de regras norteadoras do direito constitucional sade, continuase a optar - em muitos casos atravs do exerccio de viso velha, embolorada
e burocrtica -, por desacompanhar as transformaes e a realidade em vigor,
assumindo-se postura neutra e distante da ordem social, imoral, ilegal e
inconstitucionalmente restringindo-os.

Quando isso ocorre, no mnimo olvida-se que a organizao e
a disponibilizao de aes e servios de sade deve dar-se atravs de
contnuos e eficientes atos de gesto, prestao e regulao, de modo a
assegurar, com adequado planejamento, a ateno constitucional devida aos
que deles necessitam, sem esquecer que a partir dos princpios, diretrizes
e da normatizao peculiares sade, a formulao e implementao
de polticas pblicas merece constantemente ocorrer de forma gradual,
progressiva e sem retrocessos, sobretudo porque diante das constantes
mudanas vivenciadas a cada novo dia, fruto da contnua mutabilidade das
questes econmicas, sociais, culturais, polticas e cientficas, o setor de
sade constantemente necessita ser projetado para que suas iniciativas se
mantenham atuais e, assim, faam frente sade devida populao.

Nesse contexto, por sua misso institucional encontrar-se
relacionada defesa da sociedade, em prol da preservao dos valores
afetos ao Estado Democrtico de Direito, somada tarefa sob sua
responsabilidade de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos
servios de relevncia pblica aos direitos constitucionalmente assegurados,


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com a incumbncia de promover as medidas necessrias a sua garantia1,

acredita-se que o Ministrio Pblico rene amplas condies de contribuir
para a satisfao das necessidades e aspiraes comuns na rea da sade,
favorecendo a implantao e o desenvolvimento de polticas pblicas nesse
campo, a bem de todos, ainda mesmo na esfera extrajudicial.

Da porque, nutrindo extrema simpatia pelo tema proposto, propese, neste modesto escrito, traar ponderaes exemplificativas de como o
Ministrio Pblico pode eficazmente contribuir, na seara extrajudicial, para a
resolutiva implantao de polticas pblicas de sade no Estado Democrtico
de Direito, hbeis a fazer frente complexa realidade social, como forma de
respeitar a dignidade da pessoa humana, encurtando a distncia existente
entre a normatividade e o mundo social, at porque, mais do que nunca, a
sade se encontra regrada, seja atravs de normas constitucionais ou por
meio de leis, decretos, portarias e resolues2, de tal sorte que descabe
qualquer eventual alegao de discricionariedade no seu trato por parte do
administrador.

Dessa forma, conforme ser sustentado, constituindo a execuo,
continuidade e a eficcia dos servios pblicos de sade imperativos
absolutos, impe-se a contnua implantao de polticas pblicas em seu
favor, inegavelmente estando o Ministrio Pblico legitimado e habilitado a
atuar extrajudicialmente em defesa dessas diretrizes, com o propsito maior
de fortalecer o direito constitucional sade.

Para tanto, inicialmente, no intuito de proporcionar adequada
base, sustentculo s ponderaes que se pretende apresentar e defender,
ponderaes sobre sade e Direito Sanitrio sero elaboradas, como forma
de apenas traar seus contornos gerais e justificar que o direito sade, na
atualidade, deve ser garantido atravs de um conjunto de aes e servios por
parte da Unio, dos Estados e dos Municpios, assim proporcionando bemestar fsico, mental e social a todos devido, mediante ateno qualificada e
contnua aos indivduos.
Art. 127, caput e 129, inc. II, ambos da Constituio Federal.

De acordo com o administrativista argentino Agustn Gordillo, autor da seguinte clebre
frase: As leis devem respeitar a Constituio, e por sua vez os atos administrativos devem
respeitar as leis: os atos de governo devem respeitar a Constituio: logo, dentro do Estado,
a Constituio a mxima e ltima expresso de juridicidade (GORDILLO, Agustn. Princpios
gerais de direito pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p. 94).
1
2

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A partir desse alicerce construdo, argumentos sero externados
sobre as caractersticas das polticas pblicas de sade, seu conceito, as
maneiras de se manterem fiis aos pressupostos fundamentais do direito
sade, terminando o tpico com indicaes acerca de como devem ser
formuladas e executadas para que a sade, de forma continuada, seja tratada
com a eficcia prescrita pelo texto constitucional.

Posteriormente, pensando na positiva contribuio que o Ministrio
Pblico pode prestar, aps o apontamento de aspectos esclarecedores de
sua atuao na seara da sade, quando houver a constatao da ausncia de
implantao de polticas pblicas de sade, ser discorrido sobre como deve
agir com o especial propsito de assegurar resolutividade sua atuao.

Ao final ser apresentada sntese conclusiva, destacando que,
principalmente vista dos valores norteadores do Estado Democrtico de
Direito, apresenta-se possvel o apoio, para tanto, do Ministrio Pblico, em
conexo com o querer da sociedade.
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2. Sade e direito sanitrio: aspectos gerais

Sem a pretenso de esgotar o assunto, mas apenas com a inteno
de fornecer os alicerces necessrios sustentao do tema proposto, pode-se
afirmar que gradativamente evoluo do homem e da sociedade, o Direito3
passou a tutelar bens considerados relevantes, rol no qual a sade se amolda
com perfeio, diante de sua fundamentalidade4, pois necessria ao bemestar fsico, mental e social, capaz de viabilizar a garantia da prpria vida dos
indivduos, configurando-se, portanto, pressuposto da dignidade da pessoa
humana e, como tal, deve ser incansavelmente protegida e respeitada, sendo
inadmissvel qualquer conduta comissiva ou omissiva tendente a amea-la
ou frustr-la.

Por se mostrar fundamental para a adequada formao,
desenvolvimento, manuteno e sobrevivncia do ser humano, a
Entende-se que o Direito, amparado em sistema normativo, de forma justa e eficaz, encontrase presente no cotidiano do ser humano, disposio da sociedade, a fim de permitir a
superao das adversidades e divergncias, visando ao bem comum.
4
O artigo 2, da Lei n 8080/90, destaca: A sade um direito fundamental do ser humano,
devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio.
3

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essencialidade acaba por ser inerente ideia de sade5.

A esse carter essencial merece ainda somar-se o fato de que a
sade, em oposio ao desequilbrio orgnico - indicador de doena -, guarda
ntima proximidade com condio de harmonia ou de equilbrio funcional,
fsico e psquico, do prprio indivduo consigo mesmo e com o meio social no
qual est inserido.

Como esse estado de equilbrio ou de harmonia fsica, psquica e
social, por vezes encontra-se abalado, inclusive pelos inmeros desafios
que o simples viver propicia como forma at mesmo de nos forar evoluir,
progredir, aperfeioar, surge a necessidade de adotar posturas capazes
de proteger pelo maior tempo possvel a estabilidade do aludido estado,
diminuindo o risco de adoecer, ou, ento, facilitando a recuperao da sade
diante de uma doena.

Diante da percepo dessas premissas, ganha realce o Direito
Sanitrio, atravs do qual, em ateno aos reclamos da sociedade, com
autonomia cientfica, passou-se a adequadamente tutelar o direito
sade, por intermdio da compreenso de que se constitui conjunto de
normas jurdicas que tm por objeto a promoo, preveno e recuperao
de sade de todos os indivduos que compem o povo de determinado
Estado, compreendendo, portanto, ambos os ramos tradicionais em que se
convencionou dividir o direito: pblico e privado6.

Assim, eis que a sade de cada indivduo no depende somente dele.
Ao contrrio, por integrar contexto social, alm do aspecto eminentemente
biolgico, o bem-estar a que o homem faz jus acaba por se vincular s
condies gerais da populao, at mesmo seguindo as contingncias,
variantes e complicadores naturais da mera condio de viver. Portanto,
Concebida pela Organizao Mundial da Sade como o estado completo de bem-estar

fsico, mental e social e no simplesmente como a ausncia de doena ou enfermidade.
Prevista como direito na Declarao Universal dos Direitos Humanos nos seguintes termos:
Artigo XXV - Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua
famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e
os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena,
invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu
controle.
6
DALLARI, Sueli. Direito Sanitrio. In: Ministrio da Sade: Direito Sanitrio e sade pblica.
Braslia: Ministrio da Sade, 2003. p. 49.
5

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1. Apresentao
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em decorrncia de que o ser individualmente considerado no consegue,

unicamente por si, garantir sua sade, torna-se imprescindvel execuo de
polticas pblicas por parte do Estado que compe, a bem de todos.

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Diante da interao entre o pblico e o privado, a necessidade de
atuao coletiva, em prol dos integrantes da sociedade, baseada na preveno
e no atendimento das necessidades bsicas da populao, justificaram que
as aes e os servios de sade passassem a ser reconhecidos, atravs da
Carta Magna, como de relevncia pblica.7

Alis, a concepo de sade deve ligar-se visceralmente existncia
e sobrevivncia humanas, bem como a tudo o que uma determinada
comunidade exalta como sendo algo de extremo significado, com elevado
grau de importncia e estima para o conjunto de seus membros, o que,
somados, inegavelmente indicam a razo de sua relevncia pblica.

V-se, ento - notadamente na atualidade, por fora de matriz
constitucional (art. 197, da C.F. de 1988) -, que o fato da sade ter sido
explicitamente qualificada como de relevncia pblica, no deixa espao
para qualquer discusso acerca de sua essencialidade e, da mesma forma,
impe ao Estado (gnero) que atue diligentemente na sua prestao, a fim
de que seja apta, em quantidade e qualidade aos que dela necessitem,
devendo, por isso mesmo, ser universal8, igualitria9 e integral10, at porque
no se pode prestar meia-sade, o que toda vista inaceitvel.

Alm do mais, as prticas concebidas e sistematizadas para
proporcionar bem-estar, seja combatendo ou reduzindo os agravos sade,
com o escopo de alcanar a conservao e o aprimoramento da disposio
do organismo e da vida humana - amparadas na epidemiologia, na vigilncia
sanitria, na assistncia farmacutica, na proteo da sade mental norteada
No obstante existam outros, foi o nico direito social expressamente reconhecido na

Constituio com esse qualificativo.
8
Acesso garantido s aes e ser vios de sade para toda a populao, em todos os nveis de
assistncia, sem a possibilidade de imposio de qualquer preconceito ou privilgio.
9
Ateno sade com igualdade, tratando os iguais de forma igualitria e os desiguais de
forma desigual, com vistas a alcanar a igualdade substancial.
10
A oferta de sade deve incluir aes de preveno, recuperao e tratamento em qualquer
nvel de complexidade, levando-se em considerao que o ser humano uma totalidade, um
todo indivisvel.
7

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pela reforma psiquitrica, na tutela do meio ambiente -, no se reduzem

ao homem individualmente considerado, na medida em que se estendem a
toda a coletividade, at porque para a manuteno e preservao da sade
preciso que os componentes da sociedade, de um modo geral, possam
vivenciar condies e ambientes sanitrios adequados e que restem, ao
menos progressivamente, extintas as desigualdades, com planejamento e
implementao de polticas pblicas prximas do mundo da vida.

No entanto, para o sucesso dessas finalidades, os gestores devem
atentar-se para o fato de que a sade da populao merece ser tratada com
o mximo de efetividade, diante da natureza essencial e indisponvel desse
bem (sade), sendo que disso no podem fugir, inexistindo discricionariedade
em seu favor, posto que linhas mais do que gerais j esto traadas no
mbito constitucional e infraconstitucional para proporcionar o adequado
conhecimento, planejamento e gerenciamento das questes sanitrias.

Importante fazer notar que, a ausncia de implantao de
adequadas polticas pblicas representa violao ao direito fundamental
sade, diante da ausncia de respeito ao preconizado pela ordem jurdica
constitucional, mostrando-se certo que as iniciativas tendentes a promover
o fim dessa negativa consequncia, quando forosas, no so capazes de
configurar qualquer excesso ou arbitrariedade, muito menos representar
ingerncia indevida na seara inerente aos gestores pblicos.

Assim, visto que nessas situaes no se busca criar direito novo,
mas sim, em essncia, transformar o comando abstrato presente no conjunto
normativo em eficaz tutela jurdica concreta11, at porque frente a direitos
como o da sade, o carter vinculado passa a assumir preponderncia, com
justo afastamento da discricionariedade e da mera promessa constitucional12,
sem que isso venha a configurar, sobretudo, violao ao princpio da
11
Consiste a tutela jurdica, pois, no amparo efetuado pelo Direito para a concretizao
do ordenamento jurdico. Ao seu turno, entende-se que o referido ordenamento pode ser
definido como o conjunto de normas jurdicas que rege determinada coletividade, amparado
em um sistema que impede a incompatibilidade entre elas, de forma a garantir a eficaz
concretizao de justia. Conferir: MAGGIO, Marcelo Paulo. Condies da ao. 2. ed. Curitiba:
Juru, 2007. p. 26/35, passim.
12
A respeito: STF RE 393175 AgR/Rs, Rel. Min. Celso de Mello, pub. no DJ de 2.2.2007 e
STF - RE 436.996-6/SP, Rel. Min. Celso de Mello, pub.no DJ de 07.11.2005. Assim tambm:
STJ REsp 577836/SC 1 T. Rel. Min. Luiz Fux. Julg. Em 21/10/04. DJ 28/02/2005 e STJ - Resp
790175/SP 1 T. Rel. Min. Jos Delgado. Julg. Em 05/12/2006.

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separao dos poderes, conforme corriqueiramente se busca alegar na

infundada tentativa de justificar prticas atentatrias aos princpios e regras
afins tutela da sade13.

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Afinal de contas o direito sade possui proteo constitucional
e esse tipo de compreenso, conforme se acredita, tem real condio
de faz-lo alcanar e permanecer no patamar que lhe fora reservado
constitucionalmente no Estado de Direito, sobretudo porque diante das
constantes mudanas vivenciadas a cada novo dia, fruto da contnua
mutabilidade das questes econmicas, sociais, culturais, polticas e
cientficas, o setor de sade constantemente necessita ser planejado para
que suas iniciativas mantenham-se atuais e, assim, faam frente sade
devida populao.

Por isso que - no obstante o avano apurado em certas reas
sanitrias, tal como o verificado na cobertura vacinal e no tratamento
dispensado ao portador do HIV/AIDS -, a consolidao do direito a sade
devido populao ainda no se estabilizou, mostrando-se certo que,
diariamente, falhas e imperfeies ainda podem ser constatadas, muitas
vezes decorrentes da ausncia de polticas pblicas de sade capazes de
atender as necessidades teraputicas exigidas pela sociedade brasileira,
em desprestgio, em certos casos, inclusive do deliberado nos conselhos de
sade, o que merece total reprovao.

Em outros termos, vista da complexidade do mundo da vida
e partindo do pressuposto de que as questes afetas sade, a fim de
acompanhar a constante mutabilidade no tempo e espao inerente
realidade social, devem a ela guardar proximidade, as polticas pblicas, em
idntico sentido, precisam manter-se prximas do reinante em sociedade, a
fim de atender a contento e com resolutividade as demandas de sade.
13
STF RE 762.242 AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, pub. no DJ de 13.12.2013 e STF - ARE 740800
AgR/RS, Rel. Min. Crmen Lcia, pub. no DJ de 11.12.2013; STF RE 581352 AgR/AM, Rel.
Min. Celso de Mello, pub. No DJ de 21.11.2013; STF - RE 642536 AgR/AP, Rel. Min. Luiz Fux,
pub. No DJ de 26.2.2013. No mbito do STJ, paradigmtico o seguinte julgado: Assegurar
um mnimo de dignidade humana por meio de servios pblicos essenciais, dentre os quais a
educao e a sade, escopo da Repblica Federativa do Brasil que no pode ser condicionado
convenincia poltica do administrador pblico. A omisso injustificada da administrao
em efetivar as polticas pblicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoo
da dignidade humana no deve ser assistida passivamente pelo Poder Judicirio. STJ. REsp
1041197 / MS. 2 T. Rel. Min. Humberto Martins. Pub. No DJ de 16.9.2009.

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Logicamente, na necessria interpenetrao do direito na seara
poltica-sanitria, a fim de tornar eficaz, no apenas juridicamente, mas
tambm socialmente, o direito sade no patamar constitucionalmente
institudo, no deve haver exageros, abusos ou ilegalidades, tanto que essas
negativas prticas, segundo o disposto no ordenamento jurdico, podem ser
combatidas com a responsabilizao administrativa/funcional do responsvel
por suas caracterizaes ou atravs de medidas judiciais (mandado de
segurana e interposio de recursos por exemplo).

Por outro lado, como o direito sade, assim como outros direitos
sociais, necessitam de polticas pblicas para serem implementados e
executados, sob pena do previsto no Texto Fundamental terminar por
constituir mera promessa, em oposio dignidade do ser humano e demais
postulados do Estado Democrtico de Direito, interessante traar algumas
ponderaes a respeito dessas polticas no tpico a seguir.

3. Polticas pblicas: apontamentos


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Muito embora os estreitos limites deste trabalho, com o objetivo de
avanar no trato sobre a contribuio do Ministrio Pblico implantao de
polticas pblicas de sade, necessrio ressaltar que o Estado, no intuito de
honrar seus valores e propsitos, deve dar causa a certas aes, programas,
medidas e servios, tendentes a, de forma articulada, planejada e contnua,
operacionalizar e garantir concretude aos objetivos de ordem pblica a ele
inerentes.

Melhor explicando, a ordem jurdica reconheceu a necessidade
de se assegurar tutela a certos bens, a fim de que possam restar, inclusive,
adequadamente usufrudos, sendo certo que as balizas de proteo e de
respectiva concretizao devem seguir a principiologia constitucional,
atualmente fundada no Estado Democrtico de Direito, no qual o respeito
cidadania e a dignidade da pessoa humana, ao seu turno, constituem-se
pontos nodais.

Portanto, diante de bens tutelados juridicamente, sobretudo aqueles
constitucionalmente protegidos, como a sade, por exemplo, o Poder Pblico
deve, atravs da crescente formulao e implementao de aes, programas,
medidas e servios, garantir o acesso universal e igualitrio s suas atividades,
at porque se encontra umbilicalmente vinculado ao direito vida.


214
1. Apresentao
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Tais iniciativas (aes, programas, medidas e servios) so
as ditas polticas pblicas, essenciais para que contnua, estratgica e
planejadamente, o suporte normativo constitucional e infraconstitucional
ganhe eficcia jurdica e, sobretudo, social, em torno de uma finalidade ou
objetivo determinado.

A formulao e implantao de polticas pblicas repercutem na
ordem jurdica, havendo interpenetrao entre direito e poltica, posto
que, a partir do concebido no cenrio normativo, podem ser consideradas
constitucionais/inconstitucionais ou, ento, legais/ilegais, ganhando realce
na medida em que possuem condies de concretizar os princpios e regras
que lhes do origem e significado, protegendo e promovendo direitos.

O encarregado de lev-las a efeito o Estado, tanto atravs de
seus rgos da administrao direta, quanto indireta, no ficando restrita
funo executiva do Estado, eis que o poder em si uno, e a sua tripartio,
consoante preconizada por Montesquieu, tem por escopo apenas melhor
organiz-lo, control-lo e racionaliz-lo. Em razo da unidade do poder,
melhor torna-se falar em funes com atividade legislativa, administrativa
e jurisdicional, independentes e harmnicas entre si14 e, nesse sentido: a
tripartio clssica dos Poderes do Estado no obedece, no direito positivo,
rigidez com a qual fora idealizada. O executivo freqentemente legisla
(Const., arts 68 e 84, inc. IV), o Legislativo chamado a julgar e o Judicirio
tem outras funes, alm da jurisdicional. Tal tendncia faz-se presente em
todas as organizaes estatais modernas.15

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Assim, visto que o Legislativo e o Judicirio podem elaborar polticas
para a execuo de suas correspondentes competncias, com o escopo
maior de, em respeito ao interesse pblico (primrio)16, assegurar respeito
consolidao do Estado de Direito, alm da tutela de direitos. Por exemplo,
quando o Judicirio concebe, formaliza e executa programa de meta,
objetivando assegurar tramitao e julgamento prioritrios s questes que
5. Resenha
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MAGGIO, Marcelo Paulo. Condies da ao com nfase ao civil pblica para a tutela
dos interesses difusos. 2. ed. Curitiba: Juru, 2007. p. 39/40.
15
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido
Rangel. 21. ed. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 166.
16
O interesse pblico primrio o que reflete o bem geral, da sociedade ou da coletividade como
um todo, onde podem ser includos alguns que, ante a sua reconhecida importncia, passaram a
ser tratados como indisponveis. Ocorre quando a necessidade for referente a toda comunidade.
Ajusta-se ao interesse social, que o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo.
14

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envolvam a proteo de bens jurdicos essenciais, assim evitando que idosos,

crianas e adolescentes venham a sofrer, ainda que eventualmente, situao
considerada como de risco.

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desistncia da adoo


Em outros termos, incumbe ao Estado (gnero) conceber e implantar
polticas pblicas, com observncia dos critrios e parmetros dispostos na
Constituio Federal. No entanto, felizmente, cada vez mais, permite-se
sociedade e aos rgos de controle social participarem de sua formao e
desenvolvimento.


Por isso que, atualmente, a ttulo de exemplo, o Estado deve assegurar
que as aes e servios destinados a promover, proteger e recuperar a sade de maneira integral, universal e gratuita, em todos os nveis de ateno (bsica,
mdia e de alta complexidade) -, ocorra mediante a constante instituio de
polticas pblicas legitimadas pela sociedade, contando, no mnimo, com
a concordncia e contnua fiscalizao dos conselhos de sade, nas reas
destinadas ao exerccio da vigilncia sanitria, epidemiolgica, assistncia
farmacutica e outras tambm essenciais estruturao e ao aperfeioamento
do Sistema nico de Sade-SUS, com o registro de que necessitam ser
duradouras, no ficando refm da vontade poltica do gestor da ocasio, o
qual, neste campo, deixa de deter poder discricionrio e, assim, permite-se
avanar no iter afeto ao processo democrtico, rumo sua consolidao.


Conclusivamente, aps afirmar que a participao do povo
indispensvel defesa do direito sade, Sueli Gandolfi Dallari ensina que:


Isaac Sabb Guimares

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Em suma, a defesa do direito sade exige, em ltima instncia, que

o Poder Judicirio verifique a participao do povo em cada momento
da implementao das polticas pblicas com repercusso em seu
estado de sade: desde a elaborao da lei at a prestao do servio.
absolutamente necessrio, na Repblica e no Estado Democrtico de
Direito, que os operadores do direito contemporneo examinem se as
pessoas participaram da operao de tornar mais preciso o conceito de
sade naquela determinada comunidade, a fim de que ele pudesse ser
utilizado pelos gestores pblicos, e se elas continuaram a participar para
assegurarem-se de que as aes implementadas para promover, proteger e
cuidar de sua sade atendem ao conceito democraticamente estipulado17.
Alaor Leite


17
DALLARI, Sueli Gandolfi. Poderes republicanos e a defesa do direito sade. Evoluo da
proteo do direito sade nas Constituies do Brasil. In: ALVES, Sandra Mara, DELDUQUE,
Maria Clia e DINO NETO, Nicolao (orgs). Direito sanitrio em perspectiva. Braslia: ESMPU:
FIOCRUZ, 2013, v. 2, p. 29.

216
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Assim, no basta dar origem s polticas pblicas, sobretudo
as relacionadas aos direitos fundamentais sociais destacados na ordem
constitucional, eis que deve haver preocupao no sentido de que restem
executadas a contento, sendo certo que a fiscalizao pode ocorrer atravs
da prpria sociedade, no atual estgio democrtico participativo, atravs dos
conselhos de sade e de fruns de participao popular (audincias pblicas,
conferncias de sade).

Alm da importncia da democracia participativa para assegurar
legitimidade poltica pblica, na rea da sade, de modo particular, tal
qualidade de legtima advm da necessidade de respeitar o consignado no
plano de sade em vigor, o qual pode ser entendido como a planificao
da ateno sade, onde constam dados sobre as prioridades de aes,
servios e metas a serem desenvolvidos e alcanados.

Claro que a concepo e a instituio de polticas pblicas no se
mostram hbeis a garantir a plena tutela jurdica reservada sade. Porm,
inegavelmente contribuem para sua proteo, na medida em que favorecem
a oferta e o alcance da estrutura, das aes e dos servios reclamados pela
sociedade. Assim, no obstante a apurao de sensvel dficit, a implantao
de poltica pblica hbil a garantir resolutividade ateno bsica18 tende
a repercutir positivamente no asseguramento de atividades afetas ao nvel
primrio do SUS.

Mister registrar que, mesmo aps efetivadas, no podem
permanecer inertes no tempo, na medida em que precisam se transformar,
extinguir-se ou manter a sua eficcia de acordo com o acontecimento
ftico a que esto ligados. Dessa forma, se a partir do disposto na ordem
jurdica19, no plano de sade, do deliberado pelo Conselho de sade,
ocorrer a implementao de poltica pblica destinada a assegurar a
realizao de transplantes, a observncia de que se mostra, com o passar
do tempo, aqum da demanda exigida, seus propsitos e termos devem
5. Resenha
Alaor Leite

18
Consubstancia-se no conjunto de aes de nvel primrio de assistncia sade, capaz de
oferecer a entrada no sistema de sade para todas as necessidades do usurio, constituindo,
em verdade, no seu primeiro contato com o SUS, sendo realizado pelas especialidades
bsicas de sade (clnica mdica, pediatria, obstetrcia e ginecologia), com vistas proteo,
promoo e recuperao dos problemas mais frequentes e relevantes de sade da populao.
19
Constituio Federal (art. 199, 4), Lei Federal n 9.434/97 e Decreto Federal n 2268/97.

217
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares
naturalmente se ajustar realidade atual20.

O atrelamento das polticas pblicas realidade social necessrio
para que se mantenha eficiente e coesa ao objetivo maior de garantir o
aperfeioamento gradativo da sociedade, atrelado ao trinmio liberdade,
igualdade e fraternidade (solidariedade).

Ademais, as polticas pblicas, via de regra, concretizam-se a
partir de aes estatais que devem ilustrar, em sua plenitude, o destacado
reconhecimento constitucional da relevncia pblica da sade, as quais no
podem deixar de compor centralmente a agenda poltica estatal, sob pena de
se tornarem mera promessa constitucional, sujeito s presses e conjunturas
polticas e econmicas. Ao contrrio, diante da indispensabilidade da sade
preservao da prpria vida e, portanto, de sua fundamentalidade, as
polticas pblicas de sade precisam perenemente garantir a promoo,
proteo e recuperao da sade dos indivduos.

A respeito do assunto, por sua verticalidade paradigmtica, vale
transcrever o seguinte julgado proferido pelo Egrgio Supremo Tribunal Federal:

[...] O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica

indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio
da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado,
por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico,
a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas
idneas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio
assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm
de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


A respeito, com propriedade esclarece Patrcia Helena Massa-Arzabe: Sobrevindo a deciso

conformadora da poltica, inicia-se a implementao, que dever observar os princpios e
diretrizes, prazos, metas quantificadas etc. A avaliao, que se d por vrios mtodos, vai
verificar o impacto da poltica, se os objetivos previstos esto sendo atingidos e se h algo a
ser modificado, isto , ir aferir a adequao de meios a fins, promovendo a relegitimao ou
a deslegitimao da ao pblica e tambm fornecendo elementos para o controle judicial,
social ou pelos tribunais de contas.
importante vincar, por fim, que os rgos e instncias diretamente envolvidos na execuo
da poltica, assim como entidades do setor privado, nas hipteses de convnios ou parcerias,
no agem em livre discricionariedade, mas guiados e vinculados numa perspectiva ampla,
pela Constituio e pelos tratados internacionais de direitos humanos, e numa perspectiva
estrita, pelos princpios e diretrizes e objetivos imediatos e mediatos traados na poltica
pblica. MASSA-ARZABE, Patrcia Helena. Dimenso jurdica das polticas pblicas. In: BUCCI,
Maria Paula Dallari (Org). Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo:
Saraiva, 2006. p. 70/71.
20

218
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
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desistncia da adoo



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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
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5. Resenha
- representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida.

O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao
no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se
indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda
que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A
INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORMLA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O carter
programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por
destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional,
a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se
em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir,
de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um
gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a
prpria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIO GRATUITA, A PESSOAS
CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS PRESERVAO DE SUA VIDA
E/OU DE SUA SADE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NO
PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurdica
de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes
d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts.
5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto
reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente
daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua
prpria humanidade e de sua essencial dignidade. [...] (STF. RE 393175
AgR/RS. Rel. Min. Celso de Mello. J. em 12.12.2006. DJ 2.2.2007).

Diante dessas premissas, as polticas pblicas devem ir alm do
contedo teleolgico, finalstico de proporcionar a ateno, o tratamento
devido, no intuito de, em toda a sua extenso e profundidade, funcionarem
para concretizar direito fundamental publicamente reconhecido pela ordem
constitucional e infraconstitucional, tanto em reas restritas/setoriais
(transferncia de recursos para a manuteno da ateno bsica), quanto
em reas abrangentes/multissetoriais (epidemiologia), de acordo com o
compreendido como ideal pela sociedade.

Dessa forma, a curto e a mdio prazos, deve-se planejar polticas
pblicas amparadas em aes coordenadas, no intuito de se assegurar,
continuamente, o concebido em normas jurdicas de alto grau de juridicidade,
como as constitucionais que tratam da sade, no Estado Democrtico de
Direito.
Alaor Leite


Outrossim, as polticas pblicas, de um modo geral, repita-se,
necessitam ser visualizadas como de Estado e no apenas de governo, no
propsito de, inclusive, fugirem de aspectos pessoais ou personalssimos que

219
1. Apresentao
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do MP-PR
3. Artigos
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circundam o administrador pblico, sob pena de empobrecer ou inviabilizar,

em muitos casos, as medidas necessrias prestao de aes e servios de
sade.

Emerson Garcia

desistncia da adoo



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4. Seo Estudante
ao civil pblica

A isso ainda merece somar-se o argumento de que a estruturao
e prestao do direito sade dependem de polticas pblicas, a serem
executadas com prioridade preveno, sem olvidar da interveno curativa,
quando necessria. Ademais, o direito sade possui aplicabilidade imediata
e, por tal razo, aliado sua fundamentalidade para a vida e dignidade da
pessoa humana, merece prevalecer na ponderao com outros interesses do
Estado21.

Certamente, na definio e estabelecimento de polticas pblicas,
cuidados e critrios necessitam ser adotados, a fim de no se correr o
risco de possibilitar o favorecimento de excessos indevidos, em prejuzo
da adequada gesto e operacionalizao da sade. Porm, de outro lado,
existem obrigaes certas e indeclinveis do Estado (gnero), tais como
as decorrentes do dever de manter apropriados servios epidemiolgicos,
de vigilncia sanitria, relacionados ateno bsica, ao aperfeioamento
do controle social, ao combate da dengue, garantidores dos direitos dos
pacientes do Sistema nico de Sade, do correto financiamento da sade, da
assistncia farmacutica, de proteo sade mental, do homem e da mulher,
do tratamento fora de domiclio, de transplantes, de urgncia/emergncia,
de fluxos inibidores da infeco hospitalar, de respeito aos planos de sade
pertinentes aos entes da Federao, os quais devem decorrer de adequadas
polticas pblicas.

Caso o cumprimento dessas obrigaes no ocorra, a contribuio
do Ministrio Pblico apresenta-se interessante, pois sua misso institucional
est hoje ontologicamente relacionada otimizao dos valores inerentes ao
Estado de Direito e ao respeito aos bens considerados de relevncia pblica,
conforme ser sustentado a seguir.
5. Resenha
Alaor Leite


21
Entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como direito subjetivo
inalienvel assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput), ou fazer
prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do
Estado, entendendo uma vez configurado esse dilema que razes de ordem tico-jurdica
impem ao julgador uma s e possvel opo: o respeito indeclinvel vida. (STF Petio n.
1246-1-SC - MIN. CELSO DE MELLO).

220
1. Apresentao
2. Entrevista
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desistncia da adoo



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4. Contribuio do Ministrio Pblico resolutiva implantao de polticas


A Constituio Federal ampliou o campo de atuao do Ministrio
Pblico, atribuindo-lhe, no seu artigo 127, a incumbncia de promover a
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis, alm do dever, dentre outras coisas, de zelar pelo
respeito aos servios de relevncia pblica22.

O vigente cenrio constitucional permite inferir, portanto, que
Instituio plenamente possvel atuar no intuito de obter a restaurao
de respeito do Poder Pblico aos direitos e interesses constitucionalmente
assegurados e relacionados sade.

Alm disso, inegvel estar o Ministrio Pblico autorizado a tutelar
questes de sade configuradoras de ofensa a direitos ou interesses
individuais indisponveis23, difusos24, coletivos25 e individuais homogneos26,
pois est reconhecido em seu favor no mbito constitucional e no plano
infraconstitucional a atribuio de defend-los, de maneira a possibilitar,
assim, a resoluo de forma mais eficiente dos conflitos que envolvam
assuntos sanitrios, tanto com o ideal de combater atitudes comissivas,
quanto para impedir a continuidade das omisses, principalmente por parte
do Estado (gnero).

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


Artigos 129, inciso II e 197 da Constituio Federal.

STJ- REsp 1410520/MG. Rel. Min. Eliana Calmon. 2 T. J. em 3.12.2013. DJ de 10.12.2013.
Nesse mesmo sentido: STJ - AgRg no REsp 1016847/SC. Min. Castro Meira. 2 T. J. em
17.9.2013. DJ de 17.9.2013 e STJ - AgRg no AREsp 313002/SC. Min. Benedito Gonalves. J. em
16.5.2013. DJ de 22.5.2013.
24
STF. RE 581352 AgR/AM. 2 T. Rel. Min. Celso de Mello. J. em 29.10.2013. DJ 21.11.2013.
25
AI 809018 AgR/SC. 1 T. Rel. Min. Dias Toffoli. J. em 25.9.2012. DJ 9.10.2012.
26
Consultar MAGGIO, Marcelo Paulo. Ponderaes sobre a legitimidade ad causam do
Ministrio Pblico frente aos interesses individuais homogneos. Genesis: Revista de Direito
Processual.V. 10. N. 36. Abr./Jun. 2005. A respeito: STJ Resp 945785/RS. Rel. Ministra Eliana
Calmon. 2 T. J. em 4.6.13. DJ de 11.6.2013 e STJ - REsp 695396/RS. Rel. Min. Alrnaldo Esteves
Lima. 1 T. J. em 12.4.2011. DJ 27.4.2011. No mbito do STF: AI 809018 AgR/SC. Rel. Min. Dias
Toffoli. 1 T. J. 25.9.2012. DJ 9.10.2012 e RE 214001 AgR/SP. Rel. Min. Teori Zavascki. 2 T. J.
27.8.2013. DJ de 10.9.2013.
22
23

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4. Seo Estudante
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5. Resenha

No tocante s polticas pblicas a constatao no diferente, pois
se espera que a Instituio no somente conhea daquelas em execuo,
fiscalizando-as, mas tambm procure intervir para que os gestores de
sade, em observncia ditames constantes de nosso ordenamento jurdico,
garantam a sua continua implantao, vista de sua essencialidade para as
atividades de sade (direta) e defesa da vida (indireta).

Melhor explicando, na hiptese do Poder Pblico se abster de
cumprir, parcial ou totalmente, a obrigao de implementar polticas
pblicas necessrias proteo da sade, a partir do preceituado na Magna
Carta, no plano de sade respectivo e diante do deliberado pelo controle
social, atravs dos conselhos e das conferncias de sade, assim como das
audincias pblicas, por exemplo, o Ministrio Pblico passa a ter a obrigao
de atuar no sentido de acabar com o comportamento negativo observado,
repelir a inrcia.

Em outros termos, com a louvvel preocupao de garantir fiel
respeito fundamentalidade da cidadania, da dignidade da pessoa humana,
da construo de uma sociedade, livre, justa e fraterna, da erradicao das
desigualdades e da promoo do bem-estar geral - valores esses prximos do
conceito de sade -, h a necessidade de restarem concretizadas prestaes
positivas, por intermdio de polticas pblicas. Quando tal no ocorre ou se
verifica que em extenso e profundidade a implantao manteve-se aqum
das expectativas gerais, longe da realidade do mundo da vida, amplamente
possvel o Ministrio Pblico atuar, pois ao Estado impe-se a obrigao
de criar condies objetivas, possibilitadoras do efetivo acesso a aes e
servios de sade.

Do ponto de vista prtico, diante da percepo de que, para se
garantir assistncia especializada no SUS, h que se fazer pactuao entre
os municpio que no tm como oferecer a referncia (ateno de sade
requerida pelos usurios) e aqueles que a detm, aliada necessidade de
se prevenir possveis prejuzos sade coletiva, decorrente da constatao
de ausncia de respeito aos parmetros estipulados pelo Ministrio da
Alaor Leite



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desistncia da adoo



Sade para a execuo do denominado Tratamento Fora do Domiclio27,

o Ministrio Pblico atuar no sentido de que polticas pblicas sejam
institudas - tais como a programao pactuada integrada, asseguramento
de dirias, sem que isso implique em reduo das despesas realizadas com a
prestao de servios mdicos, ambulatoriais e hospitalares -, com o escopo
de atender s referidas premissas, a bem dos usurios do Sistema nico de
Sade, atentando-se, ainda, s caractersticas epidemiolgicas28 locais.

No campo doutrinrio, o reconhecimento e o incentivo atuao
ministerial para o alcance de eficcia s polticas pblicas pode ser inferido
dos argumentos externados por Maria Clia Delduque, Silvia Badim Marques
e lvaro Ciarlini, no sentido de que:
O que esperado do Ministrio Pblico que conhea as polticas pblicas
de sade e verifique sua prestao pelos governos, atuando, firmemente,
quando verificar sua omisso, pois seu mister com a sade recebeu um sopro
inspirador em 1988 pelo legislador constituinte, quando determinou que o
Ministrio Pblico tem como atribuio zelar pelos servios de relevncia
Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

27
Compreendido atravs da implementao de mecanismos que garantam o acesso s aes
e aos servios de toda a complexidade requerida, incluindo a a organizao de fluxos de
encaminhamentos a centro com tecnologia necessria ao atendimento do paciente, sendo
que de acordo com a regionalizao, esse servio deve estar localizado o mais prximo
possvel daquele em que o primeiro foi realizado (referncia), e de retorno dos usurios
e das informaes sobre o atendimento realizado, para o nvel da ateno bsica (contrareferncia), com dados sobre o atendimento prestado. Atravs da referncia o usurio acaba
sendo encaminhado de um servio de ateno sade de menor complexidade para outro
de maior complexidade. A contra-referncia consubstancia-se no sentido inverso, ou seja, no
retorno ao local de origem. O atendimento de usurio em servio de referncia coordenado
e executado pelo prprio gestor de sade que, dentre outras questes, precisa atentar-se
ao fato de que o paciente faz jus ao prvio agendamento de sua consulta/procedimento, ao
direito de fazer-se acompanhado, ao transporte e diria (caso necessrios). Permitir que o
fluxo de pacientes ocorra de forma adequada, sem maiores empecilhos o objetivo principal
do tratamento fora de domiclio, mostrando-se certo que a nova ordem social, exige a adoo
de posturas para bem assegur-lo, inclusive autorizando a edio de atos administrativos de
regulao, sobretudo atravs de polticas pblicas, com o propsito de, in casu, possibilitar
aos pacientes o direito de terem consultas marcadas antecipadamente e de se fazerem
acompanhados (por exemplo: nas consultas, exames e internaes de crianas, adolescentes,
gestantes, parturientes, idosos, portadores de necessidades especiais, pacientes terminais).
28
Por epidemiologia pode-se compreender: 1. Estudo da ocorrncia e da distribuio das
doenas; limita-se habitualmente s epidemias e endemias, mas, s vezes ampliado para
abranger todos os tipos de doenas. 2. Soma de todos os fatores que regulam a presena
ou ausncia de uma doena. V. Compreenso sobre vigilncia epidemiolgica, art. 6, 2,
LF 8080/90. (MAYEROVITCH, Benjamin; MOURA, Joaquim Clemente de Almeida; PESSOA,
Roberto. Dicionrio Mdico Blakiston. 2. ed. So Paulo: Editora Andrei. 1982).

223
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Emerson Garcia
pblica e outorgou apenas sade esse imperativo de solidariedade social

e essencialidade29.

Ao seu turno, na seara jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal
admite que o Ministrio Pblico atue em prol da implementao de
polticas pblicas, conforme possvel constatar do seguinte entendimento
ementado:

desistncia da adoo
Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Legitimidade

do Ministrio Pblico. Ao civil pblica. Implementao de polticas
pblicas. Possibilidade. Violao do princpio da separao dos poderes.
No ocorrncia. Precedentes. 1. Esta Corte j firmou a orientao de
que o Ministrio Pblico detm legitimidade para requerer, em Juzo, a
implementao de polticas pblicas por parte do Poder Executivo, de molde
a assegurar a concretizao de direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos garantidos pela Constituio Federal, como o caso do acesso
sade. 2. O Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode determinar
que a Administrao Pblica adote medidas assecuratrias de direitos
constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure
violao do princpio da separao de poderes. 3. Agravo regimental no
provido (STF. AI 809018 AgR/SC. 1 T. Rel. Min. Dias Toffoli. J. em 25.9.2012.
DJ 9.10.2012).



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
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Por conseguinte, vista das atribuies conferidas Instituio,
tem legitimidade o Ministrio Pblico para compelir o Estado a cumprir os
postulados constitucionais e infraconstitucionais de proteo sade, sem
que isso venha a implicar em indevida ingerncia.

Assim, no obstante as crticas que lhe so dirigidas - algumas vezes
por notveis juristas -, o Ministrio Pblico tem contribudo, atravs do
positivo tensionamento que sua atuao promove, obteno de sensvel e
rica mudana no estado das coisas, a ponto de, gradativa e constantemente,
a concretizao de polticas pblicas de sade tornar-se realidade.

Isso se deve tambm respeitvel expresso social que alcanou,
decorrente do inegvel preparo de seus membros, da maneira isenta, sria,
responsvel e destemida pela qual tem se pautado.
Alaor Leite


ALVES, Sandra Mara Campos; DELDUQUE, Maria Clia e DINO NETO, Nicolao. Judicializao
das polticas de sade no Brasil. In: ALVES, Sandra Mara, DELDUQUE, Maria Clia e DINO NETO,
Nicolao (orgs). Direito sanitrio em perspectiva. Braslia: ESMPU: FIOCRUZ. v. 2. 2013. p. 193.
29

224
1. Apresentao
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Isaac Sabb Guimares



No entanto, ao admirvel ideal de atuar em prol de direitos ou
interesses transindividudais, seja contra quem for, inclusive agentes pblicos
responsveis pela leso a bens e valores atinentes a toda a sociedade,
merece existir a constante preocupao de realizar o que se pode chamar
de avaliao de produtividade e de autoconhecimento institucional, a fim de
que o membro da Instituio, periodicamente, pondere sobre sua atuao
na rea de sade pblica, mantendo-se no caminho trilhado se compreender
que, atravs de juzo crtico, suas prticas trouxeram enriquecimento defesa
do SUS e eficaz respeito aos direitos dos usurios, por exemplo. Ao contrrio,
alterar a postura encampada, retomando o curso que deveria perseguir, caso
perceba ausncia de proatividade no exerccio de suas atribuies.

Aps inserir-se nesse processo - que necessita perdurar por toda a
sua carreira funcional -, a legitimidade que o agente ministerial possui, capaz
de contribuir para a resolutiva implantao de polticas pblicas e assumir
feio de social, ser melhor exercitada, consoante se entende, no mbito
extrajudicial, seguindo uma ordem de ideias expostas na sequncia, de
maneira simples e sinttica.
4.1. Basta ao demandismo

Aprende-se, na teoria e na prtica, que o ajuizamento de demandas
tendentes a resolver conflitos jurdicos de interesses no se consubstancia
em sinnimo de integral e eficaz resoluo da controvrsia.

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Alm do tempo que as aes levam at o trnsito em julgado do seu
correspondente decisum, ainda se observam hesitaes de vrias ordens,
inexistindo uniformidade de entendimento quanto aos termos e conceitos
concernentes aos institutos processuais frente aos direitos metaindividuais,
por exemplo. Alis, as incertezas vo desde a no compreenso das
caractersticas e conceitos afetos aos direitos ou interesses supraindividuais
(difusos, coletivos e individuais homogneos) e individuais indisponveis,
at os limites da coisa julgada, ocorrendo nesse meio, dificuldades de
entendimento quanto s condies da ao, em especial no tocante
legitimidade processual.

Outrossim, no tratamento s partes no basta a utilizao da
igualdade formal, pois circunstncias outras, como a vulnerabilidade e
diferenas econmicas, sociais, culturais em relao a uma das partes,

225
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impem um tratamento diferenciado para que a igualdade substancial

(desejada) seja realmente alcanada30. Prova disso que, em causas
envolvendo direitos ou interesses difusos, por exemplo, pode o magistrado
atuar de forma mais ativa, suprindo, em certa medida, as falhas da atuao
dos litigantes31, propiciando que a luta efetivamente ocorra com paridade
de armas.

Como se no bastasse, a formao jurdica voltada ao individualismo
e preocupao maior com o material/econmico/financeiro, inclusive
em desprestgio do mnimo existencial32, promove distanciamento entre a
cognio exercitada no processo e a realidade contempornea, fatores que
tambm no servem para a correta proteo e interpretao de questes
vinculadas a bens considerados como de relevncia pblica, como a
sade, devendo os operadores do direito, em algumas situaes, inclusive,
enxergarem de forma mais malevel, flexvel, os mecanismos processuais
existentes, somente negando a apreciao s pretenses e defesas afirmadas,
nas hipteses retratadas em lei.

Essas circunstncias meramente exemplificativas, representam
fundados bices resolutiva prestao jurisdicional e tendem a promover o
enfraquecimento da proteo jurdica devida.

Por isso que, firme no propsito de defender as questes de sade
de modo geral e assegurar a correta implantao de polticas pblicas,
muitas vezes no conhecidas adequadamente no mbito jurisdicional,

Mauro Srgio Rocha
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5. Resenha
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30
Arruda ALVIM, ao examinar o acesso justia no mundo contemporneo, assim manifestase: Por essas razes verificou-se estar configurada uma situao de inferioridade destes
indivduos lesados, enquanto s indivduos, pois que se colocam atomicamente diante
daquele que provoca a leso. E com isto essas leses continuariam a ser perpetradas, pois que
na ordem prtica a defesa individual no teria funcionalidade a todos os ttulos. Salientemse os ngulos dos gastos individuais e do prprio tempo a ser consumido, desproporcionais
leso sofrida por um s indivduo. Da, ento, ter surgido esse aumento do espectro de
legitimidade, quase de uma forma compensatria desta desigualdade de foras pois que,
em ltima anlise, possvel traduzir tal disparidade como uma diversidade profunda de
armas para lutar. Por isto que grupos sociais dotados da possibilidade de se legitimarem,
unitariamente, aglutinados e somados os seus interesses menores, podero agir na defesa dos
interesses dos que o compem.ALVIM, Arruda. Tratado de direito processual civil. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. v. 1, p. 35.
31
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de direito processual. 3 Srie. So Paulo: Saraiva,
1984. p. 8.
32
STF. RE 581352 AgR/AM. 2 T. Rel. Min. Celso de Mello. J. em 29.10.2013. DJ 21.11.2013.

226
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acredita-se que o Ministrio Pblico precisa assumir postura contrria

feio demandista33.
O demandismo a que ora se refere, atrelado ideia do excessivo e
indevido, ao contrrio do que se possa imaginar, acaba por revelar postura
preponderantemente passiva e muito prxima do simples combate pontual,
posto que rotineiramente apenas tem a preocupao de transferir ao
Judicirio a obrigao de soluo de determinadas controvrsias, muitas
vezes inclusive deixando de explicitar-lhe a melhor forma de resolver a
inconstituticionalidade e/ou ilegalidade diagnosticada, o que deve ser
veementente evitado no mbito da sade e em outras reas de relevncia
pblica.

Assim, pois na seara sanitria exige-se postura proativa, cruzamento
de dados, contextualizao com o social, com o complexo mundo
contemporneo, pois diante da dinmica caracterizadora da realidade
social complexa, pautada por contnuo processo de ordem, desordem
e organizao, o saber que se buscar para enfrentar a temtica deve ser
aquele pautado pelo pensamento: que compreenda que o conhecimento
das partes depende do conhecimento do todo e que o conhecimento do
todo depende do conhecimento das partes; - que reconhea e examine os
fenmenos multidimensionais, em vez de isolar, de maneira mutiladora,
cada uma de suas dimenses; - que reconhea e trate as realidades, que so,
concomitantemente solidrias e conflituosas (como a prpria democracia,
sistema que alimenta de antagonismos e aos mesmo tempo os regula); - que
respeite a diferena, enquanto reconhece a unicidade34.

Esses fatores, atrelados autonomia funcional, possibilitam ao
Ministrio Pblico intervir na busca da resoluo direta das situaes que
lhe so postas, permitindo que, mediante a superao de perspectiva
meramente processual, solucione as controvrsias de sade sobretudo
extrajudicialmente, podendo, para tanto, instaurar procedimentos
investigatrios, expedir recomendaes, celebrar termos de compromisso
de ajustamento, sanar impropriedades via realizao de audincias pblicas.
33
Interessante conferir: GOULART, Marcelo Pedroso. Elementos para uma Teoria Geral do
Ministrio Pblico. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013.
34
MORIN, Edgar. A cabea bem-feita: repensar a reforma, reformar o pensamento. 20 ed. Rio
de Janeiro: Bertrand Brasil, 2012. p. 88/89. Alm dessa obra, o ensinado em: MORIN, Edgar.
Cincia com conscincia. 11. Ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2008.

227
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Com a constante propriedade que lhe peculiar, esclarece Gregrio
Assagra de Almeida:
A atuao extrajudicial por intermdio das recomendaes, dos inquritos
civis, das audincias pblicas, dos termos de ajustamento de conduta,
uma via necessria e muito eficaz para o Ministrio Pblico cumprir os seus
compromissos constitucionais perante a sociedade e ter ampliada a sua
legitimidade social35.

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha

Em sntese, dispe do ferramental necessrio para intervir
positivamente, mesmo na seara extrajudicial, ganhando importncia, para
tanto, a obrigao de participar e de manter contato direto com fatos sociais,
polticos e administrativos que reclamam sua diria interveno, para soluo
de ameaas ou de ofensas a bens maiores (sade, educao, patrimnio
pblico, consumidor, meio ambiente), sendo certo que sua atuao deve
ocorrer sem exacerbao de suas funes e do modo mais discreto e efetivo
possvel.

Logicamente, existiro situaes nas quais a resoluo extrajudicial
das questes no ser possvel, quando, ento, vista da indisponibilidade
do direito ou interesse, necessrio ser bater s portas do Judicirio,
ingressando-se com a competente ao. Mas isso, repita-se, sempre fugindo
do simples demandismo, pois se tentou esgotar as formas de resolver a
problemtica sem a judicializao (ltima ratio), amadureceu-se em torno do
objeto da controvrsia e conseguiu-se formular pedido certo e determinado,
capaz de efetivamente proteger o bem a ser tutelado, agora atravs da
funo jurisdicional do Estado, j que antes assim no foi possvel.

Por conseguinte, consoante se acredita, o enfoque atuao
extrajudicial, j que plenamente hbil a ocorrer, fugindo do mero
demandismo, mostra-se capaz de assegurar resolutividade implantao
de polticas pblicas, a partir da contribuio do Ministrio Pblico, tal
como ocorre quando, hipoteticamente, em decorrncia do nmero cada
vez maior de solicitaes dirigidas Instituio e da confirmao tcnicacientfica de sua confirmao, aps a adoo das cautelas necessrias, todas
amparadas em laudos mdicos circunstanciados, na literatura mdica e em
Alaor Leite


ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direitos fundamentais e os principais fatores de legitimao

social do Ministrio Pblico no neoconstitucionalismo. In: _____ (Coord). Teoria Geral do
Ministrio Pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 2013. p. 65.
35

228
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia
resultados de exames indicadores de sua utilizao, somada ao disposto na

Lei Estadual n 13.438/02, intercede no sentido de que o gestor estadual de
sade implante protocolo clnico para dispensao de anlogos de insulinas
de longa durao e de curta durao, com o escopo de beneficiar, assim,
os pacientes diabticos usurios da rede pblica de sade que nem sempre
eram atendidos com tal frmacos.

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

4.2. Respeito s prioridades institucionais

A seguir, apresenta-se recomendvel, com o escopo de que no
se guie ao acaso, eleger estratgias operacionais de atuao, objetivando
que a utilizao dos instrumentos de defesa em prol da sade colocada
disposio do Ministrio Pblico possa ser a mais eficaz e resolutiva possvel,
diante das diversas ocorrncias que podem resultar configuradas, exigindo
do integrante da Instituio dedicao especial, ateno apurada, voltada,
no mnimo, para as prioridades institucionalmente eleitas.

Dessa forma, pois os desafios so diversos, j que, por exemplo,
grande parcela dos profissionais de sade no possui formao voltada ao
atendimento humanizado e acolhedor e, muito menos conhecimento das
regras orientadoras das aes e servios pblicos de sade. De igual forma,
as desigualdades sociais, as inmeras diferenas presentes no viver em
sociedade e o aumento de pessoas carentes de recursos materiais, de forma
apenas exemplificativa, tambm geram constantes conflitos.

Por isso, a atuao com base em metas e estratgias mostrase essencial, sendo certo que a adeso ao plano de prioridades eleitas
apresenta-se fundamental para que a interveno ministerial possa ser mais
rica, causal e totalizadora.

Tanto verdade que o respeito aos seus enunciados no ofende
o princpio da independncia funcional, pois se as metas concebidas,
ontologicamente, derivam do disposto nas constituies e nas leis, aliada ao
fato de que, via de regra, so concebidas a partir de escolhas efetuadas pela
prpria classe, em processo democrtico, j que frequentemente possibilitase que se manifeste a respeito, invivel que o agente ministerial possa se


229
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



insubordinar contra a prioridade funcional estabelecida36.

Logo, havendo a escolha institucional de que uma das metas do
Ministrio Pblico ser o acompanhamento da execuo dos planos de sade
e, por consequncia, das polticas pblicas encampadas para a sua realizao,
deve o membro da Instituio, sem descurar das demandas que lhe surgem
na prxis cotidiana, procurar voltar sua ateno e esforo ao atendimento, no
mnimo, dessa prioridade institucional constante do documento de metas em
vigor, eis que fruto de elaborao participativa, representativa dos objetivos
sanitrios que se espera alcanar durante o lapso temporal em que vige.
4.3. Agir com base na preveno

Mister ainda destacar que, para solucionar as impropriedades na rea
da sade, no mais basta, no trato extrajudicial, o exerccio das atribuies
somente quando constatada a degradao da sade dos indivduos ou
concretizada violao s regras norteadoras do sistema, principalmente
porque muitas vezes a leso derivada demonstra ser irreparvel, visto ter
propiciado o agravamento irreversvel do estado de sade, no poucas vezes
dando causa morte das pessoas ou em razo de que no mais se est a
atender com a resolutividade que deve ser constante.

Por conseguinte, alm da priorizao exposta, o agir para garantir
enfoque preveno tambm representa positiva soluo37, como forma de
previamente proporcionar o alcance da prestao sanitria legalmente devida
atravs de polticas pblicas, antecipando-se ocorrncia do infortnio ou da
Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


36
Em sntese conclusiva, ao apresentar trabalho especfico sobre o assunto, Walter Paulo
Sabella adverte: Dessas reflexes deflui, inelutvel, a constatao de que a independncia
funcional, no obstante a relevncia de que se reveste na arquitetura orgnica da Instituio
do Ministrio Pblico, e contrariamente ao que possam preconizar alguns, no se pe na seara
da intangibilidade absoluta. Sob a gide de uma Constituio compromissiva, ricamente
principiolgica, com hierarquizao explcita ou implcita de princpios, a independncia
funcional tambm se expe ao inevitvel cotejo de peso com outros princpios, como
prprio do mtodo aplicativo da ponderao, e como se faz inevitvel num cenrio social
diuturnamente marcado pelos reclamos emergenciais de massas em conflito, s quais se
impe assegurar a efetividade dos direitos proclamados na Constituio. SABELLA, Walter
Paulo. Independncia funcional e ponderao de princpios. Disponvel em: http://www.
conamp.org.br/Lists/artigos/DispForm.aspx?ID=152. Acessado na data de 10.5.2014.
37
Artigo 198, inciso II, da Constituio Federal.

230
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares


configurao de resultado danoso, o que certamente contribui para dificultar

o retorno ao status quo ante.

Afinal de contas, de que adianta fornecer aos pacientes usurios
do Sistema nico de Sade determinada prtese, mas que, por exemplo,
segundo concluso tcnica-cientfica obtida, apresenta qualidade duvidosa
e dificilmente serviria para recuperar a sade? Vale a pena insistir na sua
utilizao ou melhor atuar no sentido de inibir o agravamento do estado de
sade daqueles que precisam desse tipo de insumo?

De igual modo, diante da constatao de aumento de casos de
tuberculose, o Ministrio Pblico possui o poder-dever de instar o gestor e o
rgo competente a implantar polticas pblicas capazes de evitar e impedir,
preventivamente, a proliferao da referida doena, antes que venha a
se constituir endemia38 e se perca as rdeas sobre seu controle. A mesma
compreenso pode-se ter em relao dengue, malria, leishmaniose, a
esquistossomose, a doena de Chagas, a hansenase, etc.

Ou seja, a conduta pautada pela preveno merece ser incentivada
e adotada, pois ao se preocupar em agir preventivamente consegue-se
antecipao ocorrncia de infortnio ou configurao de resultado
danoso, muitas vezes mostrando-se apto a inibir a prtica do ilcito ou de sua
continuao/agravamento. Em outras palavras, o atuar preventivo obsta a
prtica do ilcito, a sua continuidade ou perpetuao.
Mauro Srgio Rocha

Portanto, como atravs da preveno consegue-se evitar a prtica
de conduta antijurdica, de todo recomendvel aceitar a atuao preventiva
do Ministrio Pblico como importante fator para a tutela resolutiva do
direito sade.
4. Seo Estudante
ao civil pblica
4.4. Incentivar a participao democrtica popular

5. Resenha
Alaor Leite

Paralelamente, interessante e necessrio o Ministrio Pblico
utilizar de sua estrutura para incentivar a participao democrtica popular,
de movimentos sociais, capacitando-os e atuando no sentido de restar-lhes


Segundo o dicionrio Aurlio: Doena que existe constantemente em determinado lugar e

ataca nmero maior ou menor de indivduos.
38

231
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desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
assegurado o aparato necessrio para que bem desempenhem suas funes

de formar articulada, em prol da fiscalizao e controle de polticas pblicas,
visto que a Constituio Federal de 1988 ampliou os direitos de cidadania e
disciplinou, em alguns momentos, a possibilidade de processo participativo
no sistema poltico nacional.

Tanto assim verdade que, particularmente quanto sade, o
Texto Fundamental ressaltou que as aes e servios de sade constituem
um sistema nico, organizado de acordo com a descentralizao e com a
participao popular39 a qual, atravs dos conselhos pode funcionar como
instncias consultivas, fiscalizadoras e deliberativas, o que demonstra a
necessidade da Instituio, na rea sanitria e em outras com conotao de
relevncia pblica, contribuir para o desenvolvimento do controle social.

Melhor explicando, em relao aos conselhos, a participao
de todos os segmentos envolvidos na prestao de assistncia sade,
exercendo controle social, est prevista em lei40, existindo o arcabouo
jurdico necessrio para sua atividade. A adequada compreenso do controle
social extremamente necessria para apontar os limites e potencialidades
desse espao de participao popular.

Diante da relevncia de sua atuao, o conselho de sade, com
trabalho continuado, tem condies de realizar diversas providncias
destinadas ao enfrentamento equacionado dos problemas sanitrios,
estabelecendo meios capazes de influenciar e intervir diretamente na
definio e implementao de polticas pblicas, a partir de compromissos
assumidos entre governo, prestadores, usurios e trabalhadores da sade,
visto serem os segmentos que o compem.

O conselheiro de sade, ao exteriorizar seu entendimento com
vistas a alcanar o aperfeioamento da atividade sanitria, transforma-se de
sujeito social, representante da comunidade, em sujeito poltico responsvel
e consciente, pois tem condies de estabelecer, conquanto no tenha o
poder de governar, os parmetros de interesse pblico para o governo. Alm
das questes prprias do dia a dia, sua preocupao tambm deve dirigirse poltica de sade. De igual modo, alm da oferta de servio, necessita
Alaor Leite

39
40
Art. 198, inc. III, da Constituio Federal de 1988.

Art. 1, inc. II, 2, da Lei Federal n 8142/90.

232
1. Apresentao
2. Entrevista
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3. Artigos
como Clusula Ptrea
atentar qualidade de sua prestao, j que a reside a resolutividade e,

desse modo, pode muito bem contribuir para o processo de evoluo do
sistema de sade.

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares

Portanto, o conselho de sade, enquanto rgo de controle social, por
exemplo, apresenta-se fundamental, pois pode, com legitimidade, promover
o contnuo aperfeioamento das polticas pblicas, democratizando-as e
trazendo-as prximas da realidade em vigor.

Por isso e como defensor do regime democrtico, o Ministrio
Pblico deve estar alerta existncia, funcionamento e operosidade do
conselho de sade rgo deliberativo, consultivo e fiscalizador, encarregado
de formular estratgias e promover o controle da execuo da poltica de
sade -, mantendo intercmbio cooperativo permanente, contribuindo para
sua capacitao, inclusive auxiliando, na medida do possvel, na superao
de suas dificuldades, diante da assertiva de que conselho, com voz e vez,
significa controle social forte, capaz e eficaz.


Assim, por ser espao privilegiado imbudo de contribuir para
a formulao e execuo de polticas pblicas, exemplificativamente,
e considerando que o Ministrio Pblico apresenta-se como defensor
do regime democrtico, deve contribuir para o aperfeioamento dos
conselhos de sade, de modo especfico, e do controle social, de maneira
geral, dialogando e estreitando os laos, a bem da consolidao da prpria
democracia.

4.5. Procurar conferir tutela jurdica transindividual

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica

Alm disso, sem descurar da importncia da abordagem pontual de
carter individual indisponvel, mostra-se oportuno e valioso, sempre que
possvel, conferir proteo jurdica coletiva (em sentido amplo) s questes
de sade, tendo em vista a possibilidade de restar concedida resposta
unitria a conflitos com disperso social, evitando a ocorrncia de multifrios
prejuzos e a prolao de decises contraditrias, tambm contribuindo,
assim, para com a diminuio da sobrecarga da funo jurisdicional, derivada
da necessidade de apreciao de elevado nmero de causas particulares,
alm de, desse modo, garantir maior facilidade de acesso justia.
5. Resenha
Alaor Leite
Nesse sentido, importante explicitar que o acesso justia no

233
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desistncia da adoo



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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
se confunde com o ingresso funo jurisdicional do estado, j que este,

em verdade, se constitui espcie daquele, com a ressalva de que a viso
individualista de tutela jurdica - ainda no jurisdicional -, deve ceder espao
prpria proteo transindividual, diante de seus positivos efeitos, consoante
mencionado mencionados.

Ademais, a realidade transindividual presente no meio social
demonstra que os cidados amadureceram no aspecto cvico e que o
Estado no onipotente o bastante para dirimir as adversidades ocorrentes
e que envolvem vasta rea de interesses pluriindividuais41, de maneira
que o tratamento coletivo (em sentido amplo) demonstra ser altamente
vantajoso, mesmo no mbito extrajudicial, inclusive porque atravs de uma
nica atuao expedio de ofcio, recomendao, termo de compromisso
de ajustamento -, em muitos casos, consegue-se inibir, preservar e/
ou reconstituir o objeto do conflito jurdico de interesses ainda na fase
extrajudicial.

Com a abordagem supraindividual, torna-se possvel inferir que a
exequibilidade do acesso justia, tornando-o mais afim com a realidade
social e com aqueles que buscam a proteo do Direito, constitui-se em
ponto nodal para dar efetividade e celeridade tutela do direito sade,
instrumentalizado-a e tornando-a apta a possuir em si mesma, a um s
tempo, fatores prprios das ordens social, econmica e poltica, o que a
torna, sem sombra de dvidas, mais resolutiva.

Dessa forma, consegue-se fugir da fragmentao que isola e separa,
aproximando-se do conhecimento que tecido junto, da viso transdiciplinar,
de maneira a melhor aproveitar diversas nuances que merecem se agregar
ao conceito de sade e s polticas pblicas encarregadas de garantirlhe resolutividade, at porque provindas da filosofia, da sociologia, da
antropologia, da medicina, do direito administrativo, da cultura, da religio,
etc., assegurando concretude universalizao da sade, em consonncia
com o princpio informativo econmico e de modo a facilitar que consigam
usufruir com maior celeridade do provimento protetor alcanado.
Alaor Leite


ANTUNES, Lus Filipe Colao. A tutela dos interesses difusos em direito administrativo.
Coimbra: Almedina, 1989. p. 15.
41

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4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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4.6. Atuar conjuntivo

Como se no bastasse, o Ministrio Pblico tem condies de atuar
em rede com outros rgos de proteo da seara sanitria, buscando atuao
harmnica e a unio de foras, com o objetivo de melhor alcanar o sucesso
da demanda promovida e a garantia da resolutividade sempre buscada.

Assim, valendo-se de caso hipottico especfico, quando diversos
usurios do SUS no conseguem ser beneficiados com a dispensao de
medicamentos necessrios ao tratamento do glaucoma e considerando
que atravs de procedimento administrativo tornou-se perceptvel que o
Ministrio da Sade suspendeu e nada vem fazendo para garantir a habilitao
de Centro de Referncia, servio esse responsvel pelo fornecimento
dos colrios inibidores de presso intraocular via SUS, em detrimento dos
muncipes e dos pacientes do Estado, faculta-se ao Ministrio Pblico Federal
e Estadual, juntamente com auditores federais e estaduais, a unio de foras
para o melhor desempenho de suas atribuies42.

Porm, existem situaes em que no h possibilidade da
atuao conjunta ocorrer e persiste a necessidade de serem resolvidas
o mais prontamente possvel, vez que a vida e/ou sade das pessoas est
em situao de risco. Como agir nesse caso, onde o cenrio desenhado
representa enfraquecimento do direito sade?

Tendo em vista as consequncias negativas que podem ocorrer,
algumas irreparveis, a adoo das providncias necessrias merece ser
tomada com presteza, independentemente de quem os faa, a fim de fazer
prevalecer a necessria postura proativa da Instituio.

Melhor explicando, em virtude da legitimidade de parte ser
42
Nesse sentido, expe Kazuo Watanabe que [...] A aluso ao litisconsrcio feita,
precisamente, para consagrar a possibilidade dessa atuao conjunta, com o que se evitaro
discusses doutrinrias estreis a respeito do tema e, mais do que isso, um intil e absurdo
conflito de atribuies, que no raro revela muito mais uma disputa de vaidades do que
defesa efetiva da atribuio privativa de um rgo do Ministrio Pblico. Cdigo brasileiro
de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense,
1998. p. 646. Ainda a respeito, esclarece Gustavo Tepedino: Daqui a concluso inafastvel
segundo a qual a atuao conjunta do Ministrio Pblico federal e estadual se justifica legal
e constitucionalmente, sendo opo de poltica legislativa em favor da melhor tutela de
interesses prioritrios. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2001. p. 319.

235
1. Apresentao
2. Entrevista
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desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares

concorrente e disjuntiva43, bem como para garantir maior fora e eficcia

proteo dos interesses individuais indisponveis, difusos, coletivos
e individuais homogneos, h a possibilidade de rgos diferentes do
Ministrio Pblico desempenharem suas atribuies.

Por conseguinte, quando a soma de esforos demonstrar no ser
possvel, no h nenhum empecilho para que o Ministrio Pblico Estadual,
por exemplo, busque proporcionar, atravs dos meios de que dispe, a
devida tutela jurdica quando tiver conhecimento que, por ato exclusivo
da Unio, a carncia de determinado medicamento est impedindo a
adequada assistncia farmacutica no Estado Y e que o Ministrio Pblico
Federal, por sua vez, tambm intervenha, quando perceber que, mesmo
sem a participao da Unio, a falta de leitos de UTI naquele mesmo Estado
est gerando graves consequncias sua populao, visto que ambos tm
legitimidade para assim agir, pois sobre a maneira de ver institucional,
ontologicamente, o Ministrio Pblico deve ser compreendido como uno
e indivisvel, sendo que seu fracionamento ocorre apenas para facilitar
os propsitos organizacionais de seus diversos ramos (Ministrio Pblico
Federal, Ministrio Pblico do Trabalho, Ministrio Pblico Militar, Ministrio
Pblico do Distrito Federal e Territrios e Ministrios Pblicos dos Estados).44


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


43
Na proteo de bens como a sade, procurou-se selecionar as instituies e entidades
mais aptas a defend-los, indicando-os em nosso regramento jurdico, conferindo-lhes
legitimidade concorrente e disjuntiva para buscar a proteo necessria. Diz-se concorrente,
pois todos os legitimados podem agir buscando a defesa do interesse, sendo que a ao de
um no impossibilita o agir do outro. Fala-se em disjuntividade, por sua vez, pois a atuao
pode ocorrer, independentemente da formao de litisconsrcio ou autorizao dos demais.
44
Novamente ressalta Kazuo Watanabe: A autonomia de cada um desses Ministrios
Pblicos setoriais apenas administrativa, tendo cada qual uma estrutura e carreira prprias.
Em termos institucionais, um nico rgo, de mbito nacional. Cdigo brasileiro de defesa
do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.
645. Ainda respeito, no obstante atrelado via judicial, adverte Nelson Nery Junior. Na
verdade o sentido teleolgico desse dispositivo de deixar claro que o rgo do Ministrio
Pblico pode promover a ao, sem que seja necessria a anuncia do outro rgo do
parquet.O ministrio Pblico dos Estados pode ajuizar, sozinho, ao civil pblica na Justia
Federal e vice-versa. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 796. Interessante ainda conferir RODRIGUES,
Geisa de Assis. Ao civil pblica e termo de ajustamento de conduta: teoria e prtica. Rio
de Janeiro: Forense, 2002. p. 78-79. Por fim, esclarece Gregrio Assagra de Almeida:
Assim, o Ministrio Pblico Estadual poder ajuizar ao civil pblica na Justia Federal,
em litisconsrcio com o Ministrio Pblico Federal ou sozinho. O Ministrio Pblico Federal
tambm poder da mesma forma ajuizar ao civil pblica perante a Justia Estadual. In:
Direito processual coletivo brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 351.

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Alm do mais, pautando-se por anlise sistmica e assim sustentase que mesmo na hiptese de incompatibilidade entre duas normas, isso no
implica na runa de todo o sistema, mas somente a de uma ou de ambas as
regras45 -, diante de eventual contradio - no sentido da inadequao do
Ministrio Pblico Estadual atuar quando o responsvel pela ameaa de leso
ou ofensa encontrar-se vinculado rea federal e vice-versa -, as normas
constitucionais protetivas da vida/sade das pessoas devem assumir postura
mais valiosa, passando a ganhar preponderncia, autorizando plenamente a
sua pronta defesa, independentemente da Instituio que atuou (Federal ou
Estadual), deixando apenas de subsistir tal premissa a partir do momento em
que, na balana, no estiver correndo risco de ofensa, o que facilmente no
se percebe nas questes emergenciais.

O contrrio certamente implica afirmar que a vida/sade dos
seres humanos no valor respeitvel, o que alm de ser despropositado,
inconcebvel, representa acintoso desrespeito dignidade com que toda pessoa
merece ser tratada. No pode ser esse o propsito de delimitao radical das
reas de atuao do Ministrio Pblico, sob o risco de interna e exteriormente
a Instituio perder foras, bem como contribuir para a manuteno ou
agravamento da situao de risco sade/vida enfrentada pelo(s) usurio(s).


Alm disso, nada est a impedir, ao contrrio tudo recomenda que o
Ministrio Pblico atue juntamente com outros rgos e instituies, a fim de
que, como produto da soma de esforos, a sade pblica reste inteiramente
tutelada.


4.7. Exercitar a humanizao
4. Seo Estudante
ao civil pblica

Por fim, em busca da resolutividade na sua atuao, no atendimento
aos pacientes, familiares e interessados, exigvel que o membro do Ministrio
Pblico ainda atue de forma consentnea humanizao46, procurando
constantemente ouvir e dirigir o olhar s pessoas que o procuram, orientando
Mauro Srgio Rocha
5. Resenha
Alaor Leite

45
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Universidade de Braslia,
1999. p. 77-81.
46
Tambm na defesa de formao humanista, multidisciplinar e interdisciplinar no mbito
do MP: ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direitos fundamentais e os principais fatores de
legitimao social do Ministrio Pblico no neoconstitucionalismo. In: ALMEIDA, Gregrio
Assagra de (Coord). Teoria Geral do Ministrio Pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 2013. p. 69/70.

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e providenciando os encaminhamentos adequados quando prprios de

suas atribuies -, averiguando posteriormente a compreenso, em torno da
ponderao transmitida, em virtude at do desgaste fsico e mental que na
maioria das vezes enfrentam.

Trata-se de algo simples e altamente eficaz: ser humano para com as
pessoas!

Vivemos em um mundo cada vez mais sem referencial (cultural, poltico,
etc.), no qual o ter assume preponderncia sobre o ser e, assim, mostra-se de
bom alvitre fortalecer e disseminar a humanizao, respeitando aos cidados
usurios do Sistema nico de Sade, seus familiares e demais interessados,
sobretudo porque, na grande maioria dos casos, encontram-se j fragilizados.

Se esto a sofrer com o estado de sade debilitado ou com
a inadequada prestao de aes e servios de sade, com a m
operacionalizao das polticas pblicas, obrigatoriamente necessita haver
empenho para lhes proporcionar a mnima ateno, escutando e fornecendo
as explicaes e providncias necessrias.

Aps essas premissas, pode-se definir a humanizao como a
valorizao dos diferentes sujeitos implicados no processo de produo de
sade: usurios, trabalhadores e gestores. O valor norteador tem por foco
desenvolver a autonomia e o protagonismo desses sujeitos.


Cuidados mais acolhedor e resolutivo, reduo das filas e o tempo de
espera, informaes aos usurios, educao permanente aos trabalhadores
e gesto participativa, so alguns dos objetivos nsitos humanizao.
4. Seo Estudante
ao civil pblica

Assim, necessita o Ministrio Pblico, constantemente, pautarse por agir humanizado, procurando atravs do seu interceder amenizar e
extinguir o desconforto e o sofrimento, sobretudo daqueles que necessitam
de assistncia e cuidados.
5. Resenha

O homem, ser bio-psico-social-espiritual, necessita ser tratado com
respeito e considerao, devendo o Ministrio Pblico, em funo de suas
obrigaes constitucionais, exercitar na ordem, desordem e organizao que
nos rodeia, produto da complexidade social, trabalhar sempre no sentido
dinmico de complementao, cogncia em torno de verdade mais integral,
permitindo sistematizao adequada para todo o desenvolvimento humano,
com priorizao das pessoas. Em outros termos, necessita, dentro do processo
Mauro Srgio Rocha
Alaor Leite



238
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo
de humanizao, sensibilizar a inteligncia humana a um novo conceito

poltico de governar, administrar, a vida individual e pblica, visto que, via juzo
crtico, de forma construtiva e transdiciplinar, defende o aumento horizontal e
vertical do saber institudo, num caminhar integrativo e sistmico.

A partir dessas posturas, por intermdio de recomendao
administrativa, termo de compromisso de ajustamento, realizao de
audincias pblicas, por exemplo e de acordo com o que se acredita, o
Ministrio Pblico tem condies de contribuir, concorrer e cooperar para
garantir concretude resolutividade da sade constitucionalmente prevista.



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


Na sociedade contempornea, certas esferas, dentre elas a da
sade, quando no respeitadas ou violadas, acabam por gerar conflitos
caracterizadores de afronta a direito individual indisponvel, ou ento,
metaindividual.

Diante disso, os integrantes do Ministrio Pblico necessitam estar
vigilantes e aptos a adotarem posturas proativas, a fim de que sua atuao
extrajudicial consiga realmente atingir a eficaz tutela das aes e servios de
sade, at porque possui a funo institucional de zelar pelos servios de
relevncia pblica, onde a sade se encaixa com perfeio.

Nesse contexto, sua interveno para a concretizao de polticas
pblicas na rea da sade mostra-se essencial.

Para tanto, metodologicamente, consoante sustentado, necessita
deixar de lado o anacrnico modelo puramente demandista, deve observar
as prioridades definidas pela Instituio, realizar enfoque preveno,
incentivar a participao popular (democracia participativa), promover
tutela jurdica de feio coletiva, atuar conjuntamente com outros sujeitos
polticos legitimados proteo sade, com soma de esforos, agindo de
forma consentnea humanizao.

Acredita-se que, com essas propostas, o Ministrio Pblico faz frente
ao contnuo desafio de garantir resolutividade implantao, fiscalizao e
execuo de polticas pblicas, com constante interao entre o discurso
jurdico e o integrante do contexto social!

239
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares


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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

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240
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo

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4. Seo Estudante
ao civil pblica
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Isaac Sabb Guimares
Mauro Srgio Rocha
5. Resenha
Alaor Leite

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241
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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desistncia da adoo



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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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242
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Mauro Srgio Rocha*
Teoria dualista da ao:

ao de direito material x
ao de direito processual.
The dualist theory of legal action: the substantive
legal action v. the procedural legal action
sumrio: 1. Introduo; 2. Ao de direito material e ao de direito
processual (teoria dualista); 3. Ao de direito material e as demandas
declaratrias e constitutivas; 4. A relevncia da ao de direito material na
efetivao dos direitos: 5. Ao de direito material e os direitos coletivos;
6. Concluses; 7. Referncias bibliogrficas.
RESUMO: O ensaio trata da teoria dualista da ao com especial nfase

coexistncia da ao de direito material (direito material de ao), entendida,
na perspectiva de PONTES DE MIRANDA, como um dos desdobramentos do
direito subjetivo. O trabalho embora a enfrente (ao de direito material)
em mbito individual (clssico) e coletivo (direitos transindividuais) em
nenhum momento sugere aproximao ntima ou confuso com a demanda,
ou seja, com a ao processual, instituto corresponsvel ao lado da relevante
distino que se fez entre relao jurdica de direito material x relao jurdica
processual pela concepo do direito instrumental como cincia autnoma.
O objetivo, em sntese, foi enxerg-la (ao de direito material) para alm
dos casos excepcionais de autodefesa, ou seja, como elemento importante na
efetivao do direito material, direito inicialmente afirmado e posteriormente
reconhecido por meio da ao processual (demanda).
Alaor Leite

Promotor de Justia no Estado do Paran. Doutor em Direito pela Universidade Federal

do Paran. Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Maring. Professor de Direito
Processual Civil da Fundao Escola do Ministrio Pblico do Paran Fempar; da Academia
Brasileira de Direito Constitucional ABDConst; e do Centro de Estudos Jurdicos do Paran
(Cejur).

243
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo

ABSTRACT: This essay deals with the dualist theory of legal action especially
concerning its coexistence with the substantive legal action. The latter is seen
as a development of PONTES DE MIRANDAs subjective rights. Although this
paper discusses substantive legal actions within the scope of individual (classic)
and group rights (transindividual rights) it does not, at any time, advocate
approaching or associating with the claim, that is, with the procedural
action. It examines the matter taking in consideration the distinction between
substantive and procedural law (seen as autonomous). Our goal was to study
substantive legal actions not only within the scope of the self defense cases
but also as important elements in the execution of the substantive law which
has been first stated and later recognized by procedural law (claim).


Isaac Sabb Guimares
Palavras-chave: direito subjetivo; teoria dualista da ao; ao de direito

material; ao de direito processual; efetivao do direito material.
Keywords: subjective rights; dualist theory of legal action; substantive legal
action; procedural legal action; effectiveness of substantive law.



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



244
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea
1. Introduo

Em consequncia do monoplio jurisdicional do Estado1, comum
o enfrentamento da ao sob o aspecto processual, notadamente como o
exerccio2 do direito subjetivo pblico conferido ao indivduo, para, diante
de determinada afirmao de direito material, provocar o Judicirio. Esse
monoplio, alis, to evidente que fazer justia pelas prprias mos
configura o tipo penal delineado pelo artigo 345 do Cdigo Penal, reprimido
com a pena (em abstrato) de 15 (quinze) dias a 01 (um) ms de deteno, ou
multa. Sendo assim, porque vedada a autotutela, na hiptese de resistncia
ou insatisfao suscitada pretenso de direito material, franqueada est ao
interessado, mediante o exerccio da ao (processual), a quebra da inrcia
jurisdicional do Estado. A jurisdio possvel dizer age em substituio3
aos interessados, caracterstica que, segundo Crisanto MANDRIOLI, non
imposta dalla logica n dalla natura delle cose, ma piuttosto da quel


Emerson Garcia

desistncia da adoo


Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


No se ignora a existncia dos meios alternativos de soluo de conflitos, a exemplo da

arbitragem (Lei n. 9.307/96). A soluo da controvrsia, aqui, dirimida pelo rbitro (art.
13), por meio de sentena que no se submete homologao judicial (art. 18), mas que
produz os mesmos efeitos da sentena judicial (art. 31). Da a tese da jurisdicionalidade da
arbitragem. (Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um Comentrio Lei n.
9.307/96. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 26-27; FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammgo.
Lei da Arbitragem Comentada. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 14-19), at porque o CPC a insere
(sentena arbitral) no elenco dos ttulos executivos judiciais (art. 475-N, inc. IV).
2
Ao no direito e sim o exerccio do direito subjetivo pblico de tutela jurdica. O agir, quer
encarado o conceito no plano do direito material quer examinado na perspectiva da relao
processual, h de pressupor, sempre, a anterioridade do prprio direito, mas no podendo
com ele se confundir. A ao ser, em qualquer caso, exerccio de um direito preexistente.
Tenho ao porque, antes, hei de ter um direito subjetivo pblico para exigir que o Estado
me preste a tutela necessria realizao do meu direito material. (SILVA, Ovdio Baptista da
Silva. Direito Subjetivo, Pretenso de Direito Material e Ao. In: Polmica sobre a Ao. A
tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Org.: Fbio Cardoso
Machado e Guilherme Rizzo Amaral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 23). Tratase, em sntese, de consectrio lgico do monoplio jurisdicional, pois, ao coibir a autotutela,
o Estado conferiu aos interessados o direito de provoc-lo para satisfao do afirmado direito
material, direito, repita-se, exercitvel por meio da ao processual (demanda).
3
Pode definir-se a jurisdio como a funo do Estado que tem por escopo a atuao da
vontade concreta da lei por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da
atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a existncia da vontade da
lei, j no torn-la, praticamente, efetiva. (...). Utilizando o que de verdade se contm em todos
esses modos de ver, a mim me afigurou que o critrio realmente diferencial, correspondente,
em outros termos, essncia das coisas, reside em que a atividade jurisdicional sempre
uma atividade de substituio; queremos dizer a substituio de uma atividade pblica a
uma atividade alheia. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Trad.:
Paolo Capitanio. v. 2. Campinas: Bookseller, 1998, p. 8 e 16-17).

245
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo
postulato fondamentale di ogni forma di vita socialmente organizata che va

sotto il nome di divieto delautodifesa. In sostanza, lordinamento giuridico,
nel momento in cui vieta al singolo di farsi giustizia da solo (...), gli offre una
protezione sostitutiva, che precisamente la tutela giurisdizionale.4

Da o prestgio amealhado pela ao processual, pois, ao lado da
relevante distino que se fez entre relao jurdica de direito material x
relao jurdica de direito processual5, foi ela corresponsvel pela noo
de direito processual como cincia autnoma6. Esse entusiasmo (a partir



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

4
MANDRIOLI, Crisanto. Corso di Diritto Processuale Civile. I- Nozioni introduttive e
disposizioni generali. Sesta edizione. Torino: G. Giappichelli Editore, 2008, p. 12. No mesmo
sentido: La funzione istituzionale di soluzione dei conflitti, che se denomina giurisdizione,
assume um ruolo fondamentale nellassetto moderno dellorganizzazione statuale. Nellarco
di uma lunga evoluzione storica essa si consolida sino a costituire uno dei poteri fondamentali
dello Stato, e rappresenta una delle funzioni che lo Stato svolge in favore dei cittadini.
(COMOGLIO, Luigi; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. Il processo
ordinario di cognizione. 4. ed. Bologna: il Mulino, 2006, p. 20). No Estado moderno, na base
dos conceitos de jurisdio e ao, est a vedao da autodefesa. (Cf. CALAMANDREI, Piero.
Direito Processual Civil. Trad.: Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. v. 1. Campinas:
Bookseller, 1999, p. 180).
Cf. BLOW, Oskar von. Teoria das Excees e dos Pressupostos Processuais. Trad.: Ricardo
Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2003, p. 5-6. Escreveu: Costuma-se dizer, apenas, de
relaes de direito privado. A estas, no entanto, no menciona o processo. Visto que os
direitos e obrigaes processuais aplicam-se entre os funcionrios do estado e os cidados,
desde que se trata no processo da funo dos oficiais pblicos e uma vez que, as partes
so levadas em conta unicamente no aspecto de seu vnculo e cooperao com a atividade
judicial; essa relao pertence, portanto, a uma relao jurdica pblica. Na seqncia, ao
intensificar a diferenciao entre relao jurdica de direito material e relao jurdica de
direito processual, fala dos pressupostos processuais (p. 9), ao passo que assim conclui:
O tribunal no somente deve decidir sobre a existncia da pretenso jurdica em pleito, mas
tambm, para poder faz-lo, deve certificar-se se concorrem as condies de existncia do
processo mesmo. (p. 10). Essa inteligncia (dos pressupostos processuais) foi encampada
pelo direito processual brasileiro, especialmente no art. 267, inc. IV, do CPC, de modo que
constitui segundo a doutrina predominante um dos elementos do trinmio de questes a
ser enfrentado pelo Estado-juiz (pressupostos processuais, condies da ao e mrito). (Cf.
WATANABE, Kazuo. Da Cognio no Processo Civil. 2. ed. Campinas: Bookseller & CEBEPEJ,
2000, p. 72).
5
Cf. ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 11. ed. v. 1. So Paulo: RT, 2007, p.
99; THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 38. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 46.

246
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo


do ltimo quartel do sc. XIX) inaugura a fase cientfica do processo7 e se

muito contribuiu para o seu desenvolvimento em contrapartida ofuscou a
ao de direito material (direito material de ao), como, por igual, a prpria
ideia de satisfao, agora como consequncia direta da pureza atribuda
ao processo de conhecimento, situao, diga-se de passagem, agravada
pela ampla disseminao do rito ordinrio. O processo esteve divorciado
do direito substantivo, de modo que a redescoberta da fase instrumental8
hoje qualificada pela noo de efetividade bem sintetiza o enredo do
processo civil contemporneo. Resultado disso, que a nova fase dentre
outras importantes repercusses (e.g. quebra da pureza dos processos)9
tambm descortina a ao de direito material (instituto voltado satisfao
do direito), cujo abandono, ou seja, cujas razes do abandono foram bem
detectadas por Ovdio Baptista da SILVA:
A doutrina processual costuma negar relevncia cientfica, quando no
a prpria existncia da ao de direito material, sob a alegao de que,
proibida como est, a autotutela privada, em virtude do monoplio da
jurisdio pelo Estado, a ao do titular do direito para sua realizao foi
transformada, ou substituda, pela ao processual, ou seja, pelo poder que
ao titular do direito se reconhece de invocar a tutela jurisdicional para a
realizao do mesmo, devendo-se entender que a ao, modernamente,
tem sentido diverso ao que esse conceito teve nas formas primordiais do
fenmeno jurdico, como sucedeu no direito romano primitivo.10

Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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Cf. CUNHA, Alcides Munhoz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Do Processo

Cautelar. v. 11. So Paulo: RT, 2001, p. 66-67. Ensina: A segunda fase na evoluo do direito
processual identificada como a fase da autonomia da ao ou fase cientfica do processo,
que animou o surgimento do direito processual civil como cincia, informada por conceitos,
princpios e institutos que obedecem a uma ordem lgico-jurdica, donde a dogmtica
jurdica, processual.
7
8
Cf. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Trad.: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993, p. 13; MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Efetividade do
Processo e Tcnica Processual. Temas de Direito Processual. Sexta Srie. So Paulo: Saraiva,
1997, p. 17; DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 5. ed. So
Paulo: Malheiros, 1996, p. 273.
Hoje comum no processo de conhecimento mediante a presena dos requisitos legais a

concesso de medidas antecipatrias de natureza satisfativa (art. 273 do CPC).
10
SILVA, Ovdio Baptista da. Direito Subjetivo, Pretenso de Direito Material e Ao..., p. 21.
Ainda: SILVA, Ovdio Baptista da. Jurisdio e Execuo na tradio romano-cannica. So
Paulo: RT, 1996, p. 168.

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2. Entrevista
do MP-PR
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desistncia da adoo



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ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



Dito de outro modo, paralelamente ao processual (demanda),
a teoria dualista enxerga a coexistncia da ao de direito material (direito
material de ao), actio que, diferentemente daquela (que endereada
contra o Estado), dirigida contra o obrigado e como salientado mais
diretamente se preocupa com a satisfao do direito material invocado.
um dos desdobramentos do direito subjetivo11, ou, nas palavras de Pontes
de MIRANDA, a ao (de direito material) inflamao do direito ou da
pretenso.12 o agir (no mais o simples exigir) para a satisfao do direito
independentemente da vontade ou de qualquer conduta positiva ou negativa
do obrigado, faculdade, todavia, que foi vedada pelo Estado (monoplio
jurisdicional), de modo que hoje so excepcionais os casos de autodefesa
(e.g. desforo imediato, art. 1210 do CC; legtima defesa, art. 188, inc. I, do
Os direitos subjetivos e todos os demais efeitos so eficcia do fato jurdico; portanto,

posterius. (MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Tomo 1. Campinas: Bookseller,
1999, p. 51). Ainda: A regra jurdica objetiva e incide nos fatos; o suporte ftico torna-se
fato jurdico. O que, para algum, determinadamente, dessa ocorrncia emana, de vantajoso,
direito, j aqui subjetivo, porque se observa do lado desse algum, que titular dele. (...).
No h direito subjetivo sem regra jurdica (direito objetivo), que incida sobre suporte ftico
tido por ela mesma como suficiente. (MIRANDA, Pontes de. Tratado das Aes. Tomo 1.
Campinas: Bookseller, 1998, p. 46-55). Em outras palavras, como consequncia da incidncia
da ordem jurdica (no s da regra jurdica) sobre os fatos, surge o direito subjetivo (efeito),
entendido como determinada posio de vantagem conferida pela ordem jurdica em favor
de algum. Especialmente quanto natureza do direito subjetivo se ato de vontade ou
interesse protegido importante as seguintes consideraes: (i) direito subjetivo como
poder da vontade (WINDSCHEID): Inspirando-se na noo de facultas agendi, sustentava
Windscheid que o direito subjetivo sempre uma expresso da vontade, entendido esse
termo, a princpio, de maneira emprica, como uma faculdade psicolgica. O homem sabe,
quer e age. Enquanto o homem quer e age, ele se situa variavelmente no mbito de regras de
direito. O direito subjetivo, portanto, a vontade juridicamente protegida. (REALE, Miguel.
Lies Preliminares de Direito. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 253). No mesmo sentido:
O direito subjetivo o poder ou domnio da vontade livre do homem, que o ordenamento
jurdico protege e confere.(FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito.
Tcnica, Deciso, Dominao. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994, p. 148). (ii) direito subjetivo como
interesse juridicamente protegido (IHERING): Depois da doutrina de Windscheid aparece a
de Jhering. Este grande jurisconsulto sustentava que a essncia do direito subjetivo no a
vontade, mas, sim, o interesse. [...]. Segundo Jhering, em toda a relao jurdica existe uma
forma protetora, uma casca de revestimento e um ncleo protegido. A capa, que reveste o
ncleo, representada pela norma jurdica, ou melhor, pela proteo ao, o que se quer
dizer, por aqueles remdios jurdicos que o Estado confere a todos para a defesa do que lhes
prprio. O ncleo representado por algo que interessa ao indivduo. O direito subjetivo,
segundo Jhering, esse interesse enquanto protegido. Da a definio sucinta dada por
Jhering: direito subjetivo interesse juridicamente protegido. (REALE. Miguel. Op. cit., p.
256). No mesmo sentido: O convvio humano releva conflitos de interesses. Alguns destes
tornam-se juridicamente protegidos pelo ordenamento. O interesse juridicamente protegido
constitui o direito subjetivo. (FERRAZ JR., Op. cit., p. 149).
12
MIRANDA, Pontes de. Tratado das Aes..., p. 129.
11

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desistncia da adoo



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CC; autorizao para o corte dos ramos de rvores limtrofes, art. 1283 do
CC; penhor legal, arts. 1467 e 1470 do CC; embargo extrajudicial, art. 935
do CPC), excepcionalidade que por si s legitima o exame da ao de
direito material ou, mais precisamente, justifica o exame da ultratividade do
direito material de ao. Mas, como se ver, o tema envolve questes mais
complexas (e.g. releitura da teoria ecltica da ao; satisfatividade etc.), de
modo que, por ora, so permitidas as seguintes concluses: (i) a ao de
direito material como regra foi desautorizada pelo ordenamento jurdico
(vedao da autodefesa); (ii) os excepcionais casos de autodefesa bem
caracterizam a ao de direito material, na medida em que os direitos so
satisfeitos pelo prprio interessado, leia-se, independentemente da vontade
do obrigado13.
2. Ao de direito material e Ao de direito processual

No plano do direito material, essa peculiaridade ou inflamao
do direito subjetivo pode ser visualizada pelos seguintes momentos:
(i) existncia do direito subjetivo; (ii) existncia da pretenso de direito
material; e, finalmente, (iii) satisfao do direito material. No primeiro
estgio, a ordem jurdica confere determinada posio de vantagem a
algum, mas, nesse momento, o titular do direito pouco14 pode fazer (e.g.
a pessoa tem direito a determinado crdito que ainda no venceu ou, por
exemplo, ainda no ocorreu o implemento da condio suspensiva incidente
sobre o negcio jurdico). J no segundo estgio se trabalha com a noo de
exigibilidade15 (potencial ou efetiva), de modo que pode ser vislumbrada a
dinamicidade do titular (e.g. o crdito venceu ou ocorreu o implemento da
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13
H, nesse particular, enorme cautela para que o exerccio desses direitos se faa sem
excessos (art. 1210, 1, do CC; art. 23, pargrafo nico, do CP).
14
A expresso foi utilizada porque mesmo neste estgio parece razovel a proteo
(conservao) do direito material por meio das cautelares. Aps destacar o fundado receio
de dano (irreparvel ou de difcil reparao), em relao ao fumus boni iuris, leciona Ovdio
Baptista da SILVA: Igualmente, os direitos que o autor da demanda cautelar descreve como
sendo uma simples plausibilidade, como os direitos eventuais, sujeitos condio e, portanto,
ainda inexistentes, em sua integralidade, no momento da invocao da invocao da tutela
jurisdicional, podem merecer proteo cautelar.(SILVA, Ovdio Baptista. Curso de Processo
Civil. v. 2. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 63-64).
15
Pretenso a posio subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestao positiva ou
negativa. (...).No h pretenso sem destinatrio. (...). Na pretenso, o direito tende para
diante de si, dirigindo-se para que algum cumpra o dever jurdico. (MIRANDA, Pontes de.
Tratado das Aes..., p. 68-69).

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condio suspensiva, de modo que o credor procura o devedor para receber

ou notifica o obrigado para pagamento), ou seja, o exerccio da pretenso,
mas, aqui, a vontade do obrigado ainda preponderante. No terceiro estgio
(o agir), porque voltado especialmente satisfao do direito, acresa-se,
independentemente da vontade do obrigado (e.g. retirada de bens do
devedor para a satisfao do credor), configurada est a chamada ao de
direito material16. Da a previso do revogado art. 75 do Cdigo Bevilqua
que, antecipamos, tratou na realidade da ao de direito material: A todo
o direito corresponde uma ao, que o assegura17. A vedao desse ltimo
estgio (excepcionados os casos de autodefesa) sabido sugere que o
interessado submeta o conflito ou a insatisfao apreciao do Estadojuiz (via ao processual), o que, ds logo, impe a seguinte indagao: a
proibio do direito material de ao sugere o seu desaparecimento?

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A ao existe durante todo o tempo que medeia entre nascer e precluir, ou por outro modo
se extinguir. (....). A ao ocorre na vida da pretenso, ou do direito mesmo, (a) quando a
pretenso exercida no satisfeita e o titular age (reminiscncia do ato de realizao ativa dos
direitos e pretenses), ou (b) quando, tratando-se de pretenses que vm sendo satisfeitas
pelos atos positivos ou negativos, ocorre a interrupo dessa conduta duradoura. (MIRANDA,
Pontes de. Tratado das Aes..., p. 128). No mesmo sentido: A distino fundamental entre
os dois conceitos (exigir e agir) est em que a pretenso supe, sempre, a simples exigncia
por parte do titular do direito subjetivo, ou do interesse, de tal modo que a realizao ainda
se d como resultado da ao do prprio obrigado. Enquanto exijo, em exerccio de pretenso,
espero o cumprimento mediante ato voluntrio do obrigado, ainda no ajo para a satisfao,
com prescindncia de qualquer ato de cumprimento por parte do sujeito passivo. A partir
do momento em que o devedor, premido pela minha exigncia, mesmo assim no cumpre a
obrigao, nasce-me a ao. J agora posso agir para a satisfao, sem contar mais com a ao
voluntria do obrigado. Ao de direito material, quer dizer, o novo poder que surge depois
do exerccio infrutfero da pretenso, corresponde faculdade que a ordem jurdica confere
ao titular do direito de agir para a realizao do prprio direito (SILVA, Ovdio Baptista. Direito
Subjetivo, Pretenso de Direito Material e Ao..., p. 19-20), lembre-se, independentemente
da vontade do obrigado.
16
Esse dispositivo sofreu (e sofre) severas crticas, eis que na concepo dos processualistas
ali estava materializada a teoria civilista ou imanentista do direito de ao. Nesse sentido:
ASSIS, Araken. Doutrina e Prtica do Processo Civil Contemporneo. So Paulo: RT, 2001, p.
28; THEODORO JR., Humberto. Op. cit., p. 47. Imaginou-se, na hiptese, que o dispositivo
trabalhava a ao processual, quando, na verdade, de ao de direito material que se
tratava. Todavia, nada obstante o esclarecimento, ainda importante uma observao:
porque h direito subjetivo despido de pretenso (mutilados) recomendvel que a leitura
do normativo se faa da seguinte maneira: a cada pretenso de direito corresponde uma
ao. Dito de outro modo, a ao de direito material pressupe pretenso, de modo que nem
todo direito subjetivo dotado de acionabilidade (e.g. direitos condicionais ou direitos no
mais dotados de pretenso, isto , porque prescrita).
17

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A resposta pressupe, antes, que se analise o desenvolvimento da
ao processual (demanda). abstrata18, ou seja, constitucionalmente
conferida a qualquer indivduo (art. 5, inc. XXXV, da CF)19, ainda que ele
(demandante) no tenha direito material (basta a simples afirmao do
direito). , na verdade, exerccio do direito subjetivo pblico de tutela
jurdica20. Assim sendo, ao processual existir mesmo nas hipteses
de sentena de improcedncia, raciocnio que igualmente se aplica s
declaratrias negativas. assegurado o acesso Justia, de modo que a
pretenso se volta contra o Estado e a ao processual (demanda) o seu
efetivo exerccio21. Ensina Pontes de MIRANDA: Das regras de direito objetivo
privado exsurgem, nos casos de subjetivao, direitos privados subjetivos,
pretenses e aes de direito privado. Das regras de direito objetivo pblico,
nos casos de subjetivao, dimanam direitos pblicos subjetivos, pretenses
e aes de direito pblico.22

Contudo, essa abstrao e, pode-se dizer, a prpria dicotomia entre
os planos do direito material e processual restou comprometida pela teoria
das condies da ao, ou seja, na esteira de Enrico Tullio LIEBMAN, inspirador



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18
A ao, como realidade processual, definida como esse poder especial de provocar a
atividade jurisdicional, no admite adjetivaes: a ao sempre abstrata, formal, carente
de substncia que a possa tornar particular e concreta. (SILVA, Ovdio Baptista da. Ao de
Imisso de Posse. 2. ed. So Paulo: RT, 1997, p. 40). No mesmo sentido: ASSIS, Araken. Op.
cit., p. 40.
19
Ao (processual) como direito constitucional de petio. (Cf. COUTURE, Eduardo J. Estudios
de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Buenos Aires: Ediar, 1948, p. 34-37).
20
Ao no direito, insista-se mais uma vez: exerccio de um direito pblico subjetivo de
tutela jurdica. H o direito proteo jurisdicional do Estado e, concomitantemente com ele,
a pretenso, como faculdade ou poder de exigir que o Estado preste a tutela a que se obrigou.
(...). O direito de acesso aos Tribunais, portanto, uma coisa; o efetivo e concreto exerccio de
tal direito outra. A pretenso de tutela jurdica, que a expresso da exigibilidade daquele
direito, exerce-se atravs da ao processual. (SILVA, Ovdio Baptista da. Direito Subjetivo,
Pretenso de Direito Material e Ao..., p. 24).
21
H, no nosso modo de ver, direito e pretenso adequada tutela jurisdicional. A pretenso
adequada tutela jurisdicional pretenso a uma sentena que possa realizar a ao (= o
agir) que seria realizada no fosse ter sido proibida pelo particular em um dado caso
conflitivo concreto. (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4. ed. So
Paulo: Malheiros, 2000, p. 215).
22
MIRANDA, Pontes. Tratado das Aes..., p. 109.

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do Cdigo Buzaid23, o exerccio da ao processual est vinculada presena

das seguintes condies: (i) possibilidade jurdica do pedido; (ii) legitimidade
(ativa e passiva) ad causam; e, por ltimo, (iii) interesse processual, requisitos
sem os quais o autor dela carecedor e, por conseguinte, o processo ser
extinto sem resoluo do mrito (art. 267, inc. VI, do CPC). Explica LIEBMAN:
Estes so, pois, os requisitos que deve preencher a lide para poder ser
julgada, porque sem les a lide esta mal proposta e no oferece as garantias
de uma soluo justa e adequada do conflito de interesses, para cuja
eliminao se invocou a autoridade da lei e a sabedoria do poder judicirio.
Recebem o nome de condies da ao, porque so verdadeiras condies
de existncia da ao, requisitos cuja falta produz a carncia da ao.24


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As crticas relativas existncia dessas condies so incisivas25,
mas, por ora, interessa dizer que a especulao e/ou a verificao da sua
efetiva existncia, em verdade, ditada pelo direito material e seus aspectos,
muito embora a petio inicial (em especial pelas partes, causa petendi e
pedido) possa insinu-las. Em outros termos, a ausncia de diferenciao
entre ao processual e ao de direito material, fez por restringir e por
no explicar adequadamente a ao processual (demanda), pois no
razovel diz-la incondicional no plano constitucional, mas condicionada
acentuadamente condicionada em sede processual, insista-se, a ponto de
se negar jurisdicionalidade atividade judicial quando da ausncia de uma

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Dito isso, no se deve causar espcie a adoo de tantas da idias de Liebman no Cdigo
de Processo Civil brasileiro de 1973. importante lembrar, acima de tudo, a circunstncia
de que o Cdigo vem de um anteprojeto elaborado por Alfredo Buzaid, um de seus mais
valorosos e fiis discpulos. Em seu trabalho fecundo, tinha j Buzaid, realmente, tomado
posies seguras e coerentes quanto a certos pontos fundamentais, como a abstrao da
ao e as condies desta, a coisa julgada, a execuo forada etc., posies essas que depois
se refletiram no Anteprojeto e no Cdigo. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos
do Processo Civil Moderno. 4. ed. Tomo 1. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 38). No mesmo
sentido: ASSIS, Araken. Op. cit., p. 20 e 37.
23
24
LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sbre o Processo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva &
Acadmica, 1947, p. 143. Observao: A partir da terceira edio de seu Manuale, Liebman
reduz as condies da ao apenas legitimaoe ao interesse de agir, suprimindo assim
a possibilidade jurdica do pedido. (WATANABE, Kazuo. Da Cognio no Processo Civil..., p.
76). No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit.,, p. 210.
25
Cf. GOMES, Fbio. Carncia de Ao. So Paulo: RT, 1999.

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ou mais das ventiladas condicionantes26.

A legitimidade (ativa ou passiva) ad causam atribuda queles
que esto vinculados relao jurdica de direito material (pertinncia
subjetiva); a possibilidade jurdica do pedido pressupe a autorizao e/
ou a no proibio do direito material afirmado27, de modo que apenas
o interesse processual (exteriorizado pela adequao)28 que decorre
diretamente de aspectos processuais (pedido imediato, logicidade entre
causa de pedir, pedido etc). Enfim, ao que parece, as condies da
ao processual, na verdade, esto no plano do direito material (direito
subjetivo, pretenso e ao de direito material), de modo que nada
obstante a recepo da teoria ecltica pelo CPC/73 a ao processual
ser sempre abstrata. Essa assertiva verdadeira, j que muito comum
o Estado-juiz postergar a anlise das condies da ao para quando do
exame de mrito29, sem dizer que a hipottica aferio dessas condies (in
statu assertionis) como defendem os partidrios da teoria ecltica no
se coaduna com a seriedade do processo, eis que, como bem adverte Fbio
GOMES, luz da assero basta que o autor minta para que as condies
da ao estejam presentes. Ressalta o autor:
claro que os adeptos da Teoria Ecltica procuram contornaro problema,
afirmando que a investigao de tais elementos no implica exame do
mrito porque a mesma deve ser levada a efeito hipoteticamente, com
o que caem na desastrosa consequncia de bastar ao autor da demanda
mentir para adquirir o direito jurisdio. Sim, pois ao propor uma ao de
despejo, por exemplo, bastar que o autor minta, dizendo ser ele o locador

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26
Esse problema bem notado por Luiz Guilherme MARINONI, ao comentar: Caberia a
explicao do que teria provocado a jurisdio e determinado a instaurao do processo.
Alm disso, no podemos aceitar a ideia de que em caso de carncia de ao no h processo,
mas mero fato, no exercendo o juiz, nessa hiptese, funo jurisdicional. (MARINONI,
Luiz Guilherme. Op. cit., p. 211). Em outros termos, a teoria ecltica no explica a atividade
exercida pelo Estado-juiz quando da ausncia de uma das condies da ao, at porque
nada obstante a sugerida assero o CPC/73 expressamente admite a anlise das condies
em qualquer momento ou grau de jurisdio (art. 267, 3, do CPC).
27
A dvida de jogo, por exemplo, antes da vedada ao processual (teoria ecltica), ela no
atribui ao ganhador nem ao de direito material (agir) e nem mesmo o exerccio efetivo da
pretenso de direito material (art. 814 do CC).
28
O interesse processual sob o vis da necessidade tambm est vinculado ao direito
material, mais precisamente ao no atendimento (voluntrio) da pretenso de direito
material pelo obrigado.
29
Cf. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentena. 5. ed. So Paulo:
RT, 2004, p. 62.

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e o ru seu locatrio, para que esta doutrina considere presente a condio

da ao relativa legitimidade!30

A ao de direito material (muito pelo contrrio) pressupe
pretenso de direito material, e efetivamente existir se por acaso tambm
existente o direito subjetivo. J a ao processual independe da efetiva
existncia do direito subjetivo ou da pretenso de direito material afirmada.
A ao de direito material concreta. A processual abstrata. Sendo assim,
se procedente o pedido, para alm da ao processual (que sempre existir),
haver igualmente ao de direito material, na medida em que o Estado
realiza ou satisfaz o direito independentemente da vontade do obrigado,
tal qual faria o particular, no fosse a vedao da autotutela. Todavia, se
porventura for julgado improcedente o pedido do autor, ter ele exercido ao
processual, mas, ao contrrio, ele no dispunha da ao de direito material31.
A ao de direito material afirmada por meio da ao processual32, muito
GOMES, Fbio. Op. cit., p. 68.

Aqui, as crticas de OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Direito Material, Processo e Tutela
Jurisdicional. In: Polmica sobre a Ao. A tutela jurisdicional na perspectiva das relaes
entre processo e direito. Org.: Fbio Cardoso Machado e Guilherme Rizzo Amaral. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 296, ao consignar: Advogar a existncia de uma ao
de direito material, no plano do direito processual, que seria exercida com a ao processual,
constitui assertiva sujeita a todas as crticas usualmente endereadas teoria da ao
como direito concreto, elaborada por Adolf Wach. O desacolhimento da demanda implica
o no-reconhecimento do direito material afirmado no ato de introduo do processo e por
conseqncia tambm da ao de direito material, elemento deste integrante, que teria sido
exercida apesar de no existente!
32
(...), ainda que a autotutela privada tenha sido proibida, a ao de direito material
afirmada ao se propor a ao processual. O que se est dizendo que a categoria do direito
tutela dos direitos permite a elaborao de uma dogmtica capaz de responder mais
adequadamente s relaes entre o direito material e o direito de ao. Essa nova construo
terica, alm de preocupada com a proteo do direito material, evidencia que a ao,
embora abstrata, deve estar adequada s formas de tutela prometidas pelo direito material.
(MARINONI, Luiz Guilherme. Da Ao Abstrata e Uniforme Ao Adequada Tutela dos
Direitos. In: Polmica sobre a Ao. A tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre
processo e direito. Org.: Fbio Cardoso Machado e Guilherme Rizzo Amaral. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006, p. 244). Em sentido contrrio: Em primeiro lugar, ao no se
afirma, ao se exerce, pois pressupe sempre um agir em determinada direo, exerccio do
poder (ou do direito) de agir. Se ajo, no afirmo; se afirmo, fico no simples plano do verbo,
do dizer, e no ajo. Tertium non datur. Mais grave ainda, tal inflexo de rumo termina por
reduzir a ao de direito material a um mero slogan, uma simples idia platnica, que no
chega sequer a adquirir existncia. Por um lado, a ao de direito material, com sua assero,
ficaria por assim dizer em estado letrgico, visto que o agir seria desenvolvido exclusivamente
pela ao processual. Por outro, depois de decidido o litgio, ela tambm no recobraria
vida, pois a eficcia da sentena decorre do comando emitido pelo rgo judicial, a recair na
esfera substancial das partes, em virtude do imprio decorrente do exerccio da jurisdio e
da soberania do Estado. (OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Direito Material, Processo e
Tutela Jurisdicional... p. 299).
30
31
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embora a ltima, j se disse, exista sem o efetivo reconhecimento do direito

subjetivo e da pretenso de direito de material. Ensina Pontes de MIRANDA:
Se, em vez de se alcanar, com o trnsito em julgado, sentena favorvel, o
que advm sentena desfavorvel, por ser julgada improcedente a ao (=
props ao que o demandante no tinha), declara-se a inexistncia da ao
(de direito material).33 Acrescenta Ovdio Baptista da SILVA:

desistncia da adoo
Pergunta-se ento: e, havendo reconhecimento da procedncia da

demanda, no ter havido realizao pelo Estado da ao de direito material
que ele prprio vedou, pela via privada, a partir do momento em que o
rgo jurisdicional pratica aquela atividade (agere) que o titular do direito,
reconhecido pela sentena, praticaria se o monoplio estatal da jurisdio
no o tivesse impedido? A realizao coativa do direito, com absoluta
prescindncia da vontade do obrigado, a mesma ao de direito material,
ou seja, o agir inerente a todo o direito, realizado pelos rgos estatais da
jurisdio. Portanto, longe de haver supresso, ou substituio, da ao de
direito material, o que, em verdade, sucedeu foi a duplicao das aes:
uma dirigida contra o obrigado, outra endereada contra o Estado para
que este, por meio do Juiz, pratique a ao cuja realizao privada, pelo
titular do direito, o prprio Estado proibiu. O que fundamental distinguirse, nessa perspectiva, a circunstncia de exercer o Juiz duas ordens de
atividade: a primeira de certificao do direito, atravs da qual ele investiga
se as afirmaes feitas por quem exerce a ao processual coincidem com
a realidade e a situao de direito material afirmada por aquele que age,
no plano processual, so verdadeiras. Esse momento to jurisdicional
quanto o seguinte, que o Juiz h de realizar, no caso de ser verdadeira a
situao afirmada (ao procedente), desenvolvendo, jurisdicionalmente, a
ao de direito material que o titular da ao procedente no pde realizar
privadamente. Se a ao for declarada improcedente, isso significa que
houve exerccio de ao (acrescentamos: processual) e, pois, de jurisdio,
mas ficou constatado que ao autor, aquele que agiu no plano jurisdicional,
no correspondia o direito que ele afirmava ter.34



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Desse modo, no se pode afirmar que a ao processual tenha
simplesmente substitudo a ao de direito material35, mas, antes, a
impresso que fica que a ao de direito material permanece em estado
Alaor Leite


MIRANDA, Pontes de. Tratado das Aes..., p. 110.

SILVA, Ovdio Baptista da. Direito Subjetivo, Pretenso de Direito Material e Ao..., p.
21-22.
35
Cf. GOMES, Fbio. Op. cit., p. 58-59.
33
34

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desistncia da adoo



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de latncia, seja para as hipteses de procedncia do pedido vazado na

ao processual (quando se realiza o direito por intermdio do Estado),
seja para as hipteses em que o prprio Estado venha a flexibilizar ou
mitigar o monoplio da jurisdio, posio que a nosso ver ao menos
retira a mcula dirigida ao revogado art. 75 do Cdigo Bevilqua, pois,
ali, cogitou-se efetivamente da ao de direito material36. Ento, quando
no processo h enfrentamento do mrito (res in iudicium deducta), o juiz
analisa a existncia do direito subjetivo, a existncia da pretenso de direito
material e, ainda, a existncia da ao de direito material37. Em outras
palavras, se a ao de direito material exige a presena do direito subjetivo
e da pretenso, porque ela tambm compe o mrito da demanda, isto
, o mrito da ao processual.

Em concluso: o reconhecimento da coexistncia da ao de direito
material no desautoriza e nem retira a autonomia da ao processual,
alis, em sentido inverso, libera-a das amarras impostas pela teoria ecltica,
j que as condicionantes (exceo feita ao interesse processual) dizem
respeito ao mrito e, como tal, devem ser tratadas. Destarte, sem alcanar
a desejada satisfao do direito substantivo, a teoria ecltica baralhou os
planos do direito material e processual, e por isso sofreu as apontadas
crticas38.


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Cf. SILVA, Ovdio Baptista da Silva. Jurisdio e Execuo., p. 173.

A assertiva importante, na medida em que na perspectiva do processualista mesmo
o direito processual, quando objeto da res deducta, h de ser tratado como direito
material, pois, na demanda em que alguma norma de direito processual constitua objeto
da controvrsia, ela h de ser tratada como norma substancial: na ao rescisria, onde se
alegue peita ou incompetncia absoluta do Juiz (art. 485, I e II, do CPC), as regras processuais
se transformam em res deducta, e, pois, em direito material daquela causa. (SILVA, Ovdio
Baptista da. Direito Subjetivo, Pretenso de Direito Material e Ao..., p. 18).
38
Calmon de Passos chega mesmo a falar em concretismo dissimulado de Liebman, enquanto
Ovdio Baptista da Silva anota que a conexo entre uma situao de fato contrria ao direito
e o direito processual de ao, transporta a teoria para uma regio perigosamente prxima
da doutrina do direito concreto de ao. (WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 78).
36
37

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3. Ao de direito material e as demandas declaratrias e constitutivas

Neste momento, outra discusso se apresenta: se o reconhecimento
do direito (em particular a declarao)39 se opera judicialmente, como aferir a
existncia da ao de direito material? Significa dizer, se no h tpico direito
subjetivo declarao, poder se falar de exigibilidade e de acionabilidade
no plano do direito material? Anota Guilherme Rizzo AMARAL: Ora,
no encontramos, no plano do direito material, pretenso declarao,
constituio ou condenao (coincidentemente, as trs eficcias constantes
da tradicional classificao das aes sustentada por boa parte da doutrina,
arredia teoria quinria de Pontes de Miranda). Imaginando a ausncia de
vedao autotutela, conseguimos apenas vislumbrar a execuo (de mos
prprias) e o mandamento (no no sentido de estatalidade, mas de ordens
revestidas de ameaa fsica ou psicolgica) como possveis aes privadas.40
Ainda mais enftico Carlos Alberto Alvaro de OLIVEIRA:

No existe ao material declaratria, pois o privado no pode

outorgar certeza jurdica. Onde existe, no plano do direito material,
atividade de certificao do direito rigorosamente igual atividade do
rgo jurisdicional, no mais sujeita a qualquer reviso posterior. Essa
constatao ainda mais evidente na declarao de inexistncia de
relao jurdica. Nessa hiptese, o que se pretende a declarao da
inexistncia do prprio direito material e por conseguinte da ao de
direito material (que dele faz parte integrante), mesmo assim, a sentena
de acolhimento de semelhante pedido geraria eficcia e efeitos. Haveria
tutela jurisdicional, nada obstante inexistncia da ao de direito
material. Acrescenta: no se pode exigir de outrem a declarao, pois
s aquela prestada pelo juiz apta a resolver a crise de certeza, revestido
como o seu pronunciamento com o selo da autoridade estatal.41
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Essas crticas, porm, foram adequadamente rebatidas por Ovdio
39
Esse ponto de vista se aplica tambm s demandas constitutivas, tendo em vista, agora, a
natureza hbrida (falta de pureza) dos comandos sentenciais. (Cf. MIRANDA, Pontes. Tratado
das Aes..., p. 63). No mesmo sentido: COUTURE, Eduardo J. Introduo ao Estudo do
Processo Civil. Trad.: Mozart Victor Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 57.
40
AMARAL, Guilherme Rizzo. A Polmica em torno da Ao de Direito Material. In: Polmica
sobre a Ao. A tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre processo e direito. Org.: Fbio
Cardoso Machado e Guilherme Rizzo Amaral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 123.
41
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Direito Material, Processo e Tutela Jurisdicional..., p.
299 e 310-311.

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Baptista da SILVA. Consignou o saudoso mestre gacho:

Mesmo aceitando que as pretenses declaratrias e constitutivas no
se possam realizar fora do processo, isto no demonstra que elas no
existam antes ou fora do processo. Ignora-se, quando se argumenta deste
modo, a distino bsica entre carecer de processo para realizarem-se e
no existirem fora, ou antes dele, pois, quando se diz que a declarao
necessita do processo para realizar-se, proclamamos, por fora de uma
contingncia lgica, que essa declarao, enquanto direito exigvel
(pretenso), existia antes do processo! Tanto existia antes, que o processo
fora concebido para realiz-lo.42

Vale dizer: a exigibilidade (potencial ou efetiva) decorre de uma
pretenso de direito material e, no plano dos fatos, mesmo quando duvidosa
ou incerta a existncia do direito, dela (pretenso) sempre se cogitar (ainda
que em termos potenciais). H tambm aqui posio de vantagem (e o desejo
de v-la reconhecida), e isso to claro que o processo foi disponibilizado
para a sua satisfao. Sendo assim, no se pode confundir exigibilidade
(potencial) com o seu efetivo exerccio, pois, muitas vezes, esse exerccio no
admitido em mbito extrajudicial. Em outras palavras, essa restrio, aliada
imprescindibilidade da ao processual (demanda), no faz desaparecer
a pretenso de direito material. Adverte Luiz Guilherme MARINONI: Em
certos casos, porm, no h sequer possibilidade de exerccio da pretenso
de direito material sem ao processual, como na hiptese da exigibilidade
do divrcio, que pretenso desconstituio, como seria qualquer outra,
mas que no poder ser atendida fora do processo.43 Trata-se, como
esclarece Daniel MITIDIERO, de aes normativas, de modo que s podem
ser pensadas e compreendidas nessa sede.44 Ento, em juzo, sempre que
h reconhecimento da existncia da relao jurdica de direito material,
porque o autor tinha por igual pretenso e ao de direito material. Tinha
direito satisfao, satisfao declarao ou satisfao constituio.
5. Resenha
Alaor Leite


42
SILVA, Ovdio Baptista da. Direito Material e Processo. In: Polmica sobre a Ao. A tutela
jurisdicional na perspectiva das relaes entre processo e direito. Org.: Fbio Cardoso
Machado e Guilherme Rizzo Amaral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 68-69.
43
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil..., p. 208.
44
MITIDIERO, Daniel. Polmica sobre a Teoria Dualista da Ao (Ao de Direito Material
Ao Processual): uma resposta a Guilherme Rizzo Amaral. In: Polmica sobre a Ao. A
tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre processo e direito. Org.: Fbio Cardoso
Machado e Guilherme Rizzo Amaral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 133-134.

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3. Artigos
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desistncia da adoo



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5. Resenha
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4. A relevncia da ao de direito material na efetivao dos direitos

Mas, e a utilidade em se reconhecer a coexistncia da ao de direito
material? Neste momento, parece bem razovel a ponderao feita por Luiz
Guilherme MARINONI ao afirmar que a idia de ao de direito material
interessante e generosa quando utilizada para evidenciar a necessidade
da ao processual se moldar a partir do direito material.45 Ento, sem
esquecer dos resqucios de autodefesa; sem esquecer da sugerida releitura
do art. 75 do Cdigo Bevilqua e, mais, sem olvidar da crtica dirigida teoria
ecltica, pensamos tambm que a utilidade da teoria dualista, precisamente
com o reconhecimento da coexistncia da ao de direito material, converge
para a adequao da ao processual s exigncias do direito material
afirmado (tutelas diferenciadas)46, numa perspectiva de plena efetividade da
tutela jurisdicional (satisfao e/ou realizao do direito material). Trata-se
da reaproximao entre direito e processo que, nas palavras de Jos Roberto
dos Santos BEDAQUE, pode ser assim resumida: A natureza instrumental
do direito processual impe que sejam seus institutos concebidos em
conformidade com as necessidades do direito substancial. Isto , a eficcia
do sistema processual ser medida em funo de sua utilidade para o
ordenamento jurdico material e para a pacificao social.47 Enfim, a ao de
45
MARINONI, Luiz Guilherme. Da Ao Abstrata e Uniforme Ao Adequada Tutela dos
Direitos..., p. 243.
46
A temtica de uma tutela jurisdicional diferenciada posta em evidncia notadamente e
tambm em virtude da atualidade do questionamento a respeito da efetividade do processo,
prende-se talvez mais remotamente prpria questo da indispensvel adaptabilidade
da prestao jurisdicional e dos instrumentos que a propiciam finalidade dessa mesma
tutela. Realmente, presentes diferenciados objetivos a serem alcanados por uma prestao
jurisdicional efetiva, no h porque se manter um tipo unitrio desta ou dos instrumentos
indispensveis a sua corporificao. A vinculao do tipo da prestao sua finalidade
especfica espelha a atendibilidade desta; a adequao do instrumento ao seu escopo
potencia o seu tnus de efetividade. Essa permanente necessidade de adaptao da tutela
jurisdicional e de seus instrumentos sua finalidade v-se, no presente, exacerbada pelo
crescimento do indesejvel fenmeno da demora na prestao jurisdicional, o qual, embora
no adstrito apenas ao nosso pas, repercute negativamente na efetividade de tal prestao,
impondo a adoo de vrias medidas direcionadas sua atenuao, em sendo impossvel
a sua total erradicao. (DONALDO ARMELIN, Tutela Jurisdicional Diferenciada, Revista de
Processo, So Paulo, ano 16, n. 65, (...), p. 45-55).
47
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influncia do Direito Material sobre
o Processo. 5. ed. So Paulo: RT, Malheiros, 2009, p. 19. No mesmo sentido: comunque
particolarmente evidente la tendenza a conservare um modello-base di procedimento ad
aplicazione tendenzialmente generale, ma anche ad introdurre sempre pi numerosi ed
importanti procedimenti speciali man mano che il procedimento ordinario, pi lungo e
complesso e quindi meno efficiente, risulta inadeguato alla soluzione dei conflitti in particolari
settori dellordinamento. Sono cos aumentate le forme della c.d. tutela differenziata, ossia
tipi di procedimento diversi dallordinario e costruiti espressamente allo scopo di garantire um
processo pi rpido nelle situazioni in cui l lenteza del processo ordinario andrebbero a danno
degli interessi sostanziali bisognosi di tutela. (COMOGLIO, Luigi; FERRI, Corrado; TARUFFO,
Michele. Lezioni sul processo civile..., p. 25).

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desistncia da adoo
direito material porque ligada satisfao do direito subjetivo pode sugerir

ao Estado-juiz os meios mais eficientes para implement-lo e, com isso, mais
efetiva se torna a tutela jurisdicional, com o subsequente restabelecimento
do carter instrumental do processo. A teoria dualista (sem embaralhar)
recupera, dogmaticamente, o perdido vnculo entre o direito material e o
processo48, com evidente contribuio ( possvel acrescentar) para o estudo
da classificao das aes e respectivas sentenas (arts. 128 e 460 do CPC),
ou seja, mais precisamente para o reconhecimento das aes executivas
(superao da classificao trinria)49, enquanto eficcia sentencial que
melhor atende ao direito material tutelado.



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4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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Cf. MACHADO, Fbio Cardoso. Ao e Aes: sobre a renovada polmica em torno da

Ao de Direito material. In: Polmica sobre a Ao. A tutela jurisdicional na perspectiva das
relaes entre direito e processo. Org.: Fbio Cardoso Machado e Guilherme Rizzo Amaral.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 140.
49
A ideia de condenao s existe no plano processual, uma vez que no existe, no plano do direito
material, uma pretenso condenao. O titular do direito a ser indenizado e o credor com direito
a receber o pagamento no realizam as respectivas pretenses com a sentena condenatria. A
condenao entra apenas como um elemento, ou como um estgio, na vida da pretenso de direito
material, a ser indenizado ou a receber o pagamento. (...). A concluso, portanto, a seguinte:
Temos sentena condenatria, mas no temos ao condenatria. Quem exerce o que se diz ao
condenatria, na verdade limita-se a exercer pretenso condenatria. A ao executiva ou, se
quisermos, condenatrio-executiva. (...). Todavia, este modo de conceber a ao condenatria
no interfere com seu conceito e nem altera sua relao com as demais aes, especialmente com
a declaratria e a constitutiva. (SILVA, Ovdio Baptista; GOMES, Fbio. Teoria Geral do Processo
Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2002, p. 258-259). Ento, resumidamente, sentena condenatria
aquela que impe sano ao ru e, na hiptese de no cumprimento, autoriza a execuo. J
as eficcias executivas resultantes do prprio comando sentencial ao invs de impor sano,
para, na eventualidade do inadimplemento, viabilizar a execuo, ela, desde logo, atribui ao
demandante o bem da vida. Nessa esteira, portanto, de rigor mencionar que a diferena entre
as eficcias condenatrias e as executivas, data venia, no est no fato de que a satisfao do
direito material se opera no mesmo (Livro I, do CPC) ou em processo diferente (Livro II, do CPC),
mas, antes, porque nas condenatrias apenas se impe uma sano, isto , a certificao
do direito material acompanhada de uma prestao (eficcia executiva mediata). Nada ainda se
atribuiu ao demandante, alis, a iniciativa do demandante fundamental satisfao do direito
reconhecido na sentena (Cf. MALACHINI, Edson Ribas. As aes (e sentenas) condenatrias,
mandamentais e executivas. Revista de Processo. So Paulo, ano 2005, n. 125, julho, p. 56-57). J
nas executivas, diferentemente, o comando sentencial ganha em intensidade (eficcia executiva
imediata), de modo que a efetividade do direito material o preponderante na sentena. Aqui, o
comando sentencial, de ofcio ou a requerimento da parte, dirigido satisfao, j que dotado
de medidas voltadas ao cumprimento da deciso judicial (atipicidade dos meios executivos +
ativismo judicial). Ento, por mais que a satisfao do direito material (nas hipteses de ttulos
judiciais) seja materializada no mesmo processo (sine intervallo), isto , como uma das fases do
processo (sincretismo), isso no significa que toda e qualquer eficcia sentencial, assim satisfeita,
seja tambm executiva. Esta caracterstica guarda ligao maior com as tutelas especficas dos
arts. 461 (redao atribuda pela Lei n. 8.952/94) e 461-A (redao atribuda pela Lei n. 10.444/02),
mas, no que diz respeito ao pagamento de soma em dinheiro (art. 475-J), redao atribuda pela
Lei n. 11.232/05, a eficcia sentencial ainda essencialmente condenatria.
48

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5. Ao de direito material e os direitos coletivos

Em arremate, resta saber se a teoria dualista tambm se aplica
aos novos direitos (direitos coletivos), j que foi pensada exclusivamente
sob o enfoque individual. A ao de direito material est umbilicalmente
relacionada noo de direito subjetivo, caracterizado por conferir em
determinada situao posio de vantagem em favor de algum (no h
direito sem sujeito)50. E aqui reside um dos pontos sensveis da suscitao, j
que na perspectiva do direito privado, sujeito o titular do direito. aquele
a quem a ordem jurdica assegura a faculdade de agir. [...]. Entendemos
que no h direito sem sujeito, porque na idia do poder de ao, como do
interesse a que esta se dirige, essencial o ente a quem a norma o destina.
[...]. Sujeito do direito o homem destinatrio da norma jurdica: hominum
causa omne ius constitutum est. [...].51

Ento, se o direito subjetivo poder da vontade (WINDSCHEID) ou
se interesse juridicamente protegido (IHERING), fato que est voltado ao
sujeito, ou seja, ao titular do direito. Significa dizer que h direito subjetivo
quando se evidencia a titularidade da posio de vantagem assegurada pela
ordem jurdica. Faculta-se, ento, ao sujeito, o exerccio do direito conferido
pelo ordenamento jurdico. Da a problemtica: os novos direitos (difusos
e coletivos stricto sensu) podem ser catalogados como direitos subjetivos
coletivos ou diante da indeterminao absoluta (difusos) ou relativa
(coletivos em sentido estrito) dos sujeitos no h espao para se falar
em subjetivao? A indivisibilidade do objeto (tpica dos direitos coletivos)
interfere na conceituao dos direitos subjetivos?

A noo de direito subjetivo est ligada ao individualismo liberal
do sculo XIX e, tal concepo, porque vinculada ao direito de um titular
determinado ou ao menos determinvel, ensina Kazuo WATANABE,
impediu por muito tempo que os interesses pertencentes, a um tempo, a
toda uma coletividade e a cada um dos membros dessa mesma coletividade,
como, por exemplo, os interesses ao meio ambiente, sade, educao,
50
Cf. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado..., p. 25; RUGGIERO, Roberto de.
Instituies de Direito Civil. Trad.: Paulo Roberto Benasse. v.1. Campinas: Bookseller, 1999,
p. 271; PEREIRA, Cio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 19. ed. v. 1. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 25.
51
PEREIRA, Cio Mrio da Silva. Op. cit., p. 25-26. No mesmo sentido: BEVILQUA, Clvis.
Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: Red Livros, 2001, p. 101.

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qualidade de vida etc., pudessem ser havidos por juridicamente protegveis.

Era a estreiteza da concepo tradicional do direito subjetivo, marcada
profundamente pelo liberalismo individualista, que obstava a essa tutela
jurdica.52 Alis, apenas para lembrana, as anteriores Constituies
brasileiras sempre se reportaram no mbito dos direitos e garantias
fundamentais tutela dos direitos individuais (art. 141, 4, da CF/46; art.
150, 4, da CF/67; art. 153, 4, da EC 1/69)53.

Desse modo, qualquer iniciativa voltada ao enquadramento dos
novos direitos no conceito de direitos subjetivos pressupe, antes de
tudo, que a originria concepo seja libertada das amarras do individualismo,
isto , da ideia de titular induvidosamente determinado. Em outros termos,
se a plena identificao dos sujeitos no se compatibiliza com a natureza
dos direitos coletivos ou, mais precisamente, com a natureza dos direitos
difusos, eis que os coletivos stricto sensu hospedam titularidade (ao menos)
determinvel, seria suficiente, ento, a noo de titularidade? Nos difusos a
titularidade pertence a pessoas indeterminadas, ligadas por circunstncias
de fato (CDC, art. 81, inc. I), ao passo que, nos coletivos stricto sensu,
pertencem a determinado grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base (CDC, art.
81, inc. II), ou seja, so direito partilhados por todos ou por determinadas
categorias mas que nem por isso escapam da tutela estatal.

Sendo assim, titularidade efetivamente existe, porm caracterizada
pela indeterminao maior ou menor dos sujeitos, o que em nada interfere
na efetivao desses direitos, j que a ordem jurdica protege e bem
tais pretenses. Destarte, no se pode falar de simples interesse, tendo em
vista que esse conceito, pela vagueza, parece identificar situao despida
(total ou parcialmente) de proteo estatal, situao que no se amolda
contemporaneidade dos direitos supraindividuais. O direito processual
coletivo atende satisfatoriamente as expectativas do direito material
afirmado e, para lembrana, de observar que alguns dos preceitos desse
microssistema (e.g. art. 84 do CDC) foram recentemente incorporados ao
Cdigo Buzaid (arts. 461 e 461-A do CPC), dado o alto grau de efetividade.
52
WATANABE, Kazuo et alli. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 4. ed. Rio de Janeiro,
1996, p. 500-501. No mesmo sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini. A Tutela Jurisdicional dos
Interesses Difusos. Revista de Processo, So Paulo, ano 6, v. 14-15, abril/setembro, p. 25; GIDI,
Antonio. Coisa Julgada e Litispendncia nas Aes Coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 17.
53
Cf. LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ao Civil Pblica. 2. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 56.

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Destarte, porque nos direitos coletivos tambm se fala em posio de

vantagem e titularidade (porm indeterminada) e, acima de tudo, porque em
relao a esses direitos a acionabilidade (proteo estatal) no diferente
dos direitos individuais, no visualizamos bice para que o tratamento seja
tambm de direitos subjetivos.

No h direito sem sujeito, mas, se a determinao ou no desses
sujeitos importante, parece que a resposta est ligada ao exerccio ou,
mais enfaticamente, legitimidade para o seu exerccio. Explicamos: se
determinado o titular, de acordo com o instrumental de que dispomos,
caber a ele o exerccio (legitimao ordinria) ou, excepcionalmente, a
terceiro (art. 6 do CPC). H, aqui, coincidncia entre a afirmada relao
jurdica material e a legitimao para a causa54. Contudo, se indeterminados
(total ou parcialmente) os titulares, o problema se resolve com a outorga
de legitimidade para determinados rgos e/ou pessoas jurdicas (art. 5 da
Lei n. 7.347/85 e art. 82 da Lei n. 8.078/90)55 ou, ainda, para determinada
categoria de pessoas naturais (cidados), a exemplo do que ocorre com
actio popular (Lei n. 4.717/65). Insistimos: a plena identificao dos titulares
no parece relevante caracterizao do direito como subjetivo, pois essa
restrio ou afunilamento, como j se observou, s contribuiu para o tardio
reconhecimento dos direitos coletivos. Importante a situao de vantagem.


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
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5. Resenha
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54
Cf. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Ao Popular do Direito Brasileiro como Instrumento
de Tutela Jurisdicional dos chamados Interesses Difusos. Temas de Direito Processual. Rio
de Janeiro: Saraiva, 1977, p. 111.
55
Essa legitimao bem discutida por CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, B. Acesso Justia.
Trad.: Ellen Gracie Northflett. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 26-27 e
49-66; Ainda: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos ou
Coletivos. Revista de Processo, So Paulo, ano 10, n. 39, julho/setembro, p. 55-77. Em geral,
os autores cogitam da legitimao extraordinria, modalidade de substituio processual,
pois, na tutela metaindividual, os co-legitimados defendem, em juzo, direitos da coletividade
e, por isso, de terceiros (Cf. MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo.
19. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 62). Outros, por sua vez, encaram esta legitimidade como
ordinria, na medida em que os co-legitimados defendem, em juzo, direitos prprios ou
institucionais (Cf. WATANABE, Kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor..., p. 449-520). H,
ainda, os que sustentam a legitimidade sob vis diferenciado, ou seja, ora com absoluto ou
relativo desapego dicotomia em questo (ordinria/extraordinria). Em relao aos direitos
difusos e coletivos stricto sensu se fala em legitimao anmala (Cf. SALLES, Carlos Alberto de.
Processo Civil de Interesse Pblico. In: Processo Civil e Interesse Pblico. Org.: Carlos Alberto
de Salles. So Paulo: RT, 2003, p. 39-77), j que o direito no do legitimado e, ainda, porque
os titulares no so determinados. Todavia, no que diz respeito aos direitos individuais
homogneos, caso de legitimao extraordinria, pois, como se afirmou, a titularidade
conhecida.

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Importante que se tenha titular. Importante que a ordem jurdica confira

proteo. Importante, por fim, que o exerccio se faa por algum (pessoa
natural ou jurdica), sob o enfoque do acesso efetivo Justia.

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Assim, nos parece adequado nada obstante as divergncias que
se fale verdadeiramente em direitos coletivos lato sensu, e no simplesmente
em interesses, muito embora cientes do alerta de Jos Carlos Barbosa
MOREIRA: o problema (se direito ou interesse), alis, muito relevante em
nvel terico, j o menos ao ngulo prtico: desde que esteja persuadido
e o consenso, a tal respeito, vai-se tornando universal da necessidade
de assegurar aos titulares proteo jurisdicional eficaz, no importar tanto,
basicamente, saber a que ttulo se lhes h de dispensar tal proteo. Afinal
de contas, inexiste princpio a priori segundo o qual toda situao jurdica
subjetiva que se candidate tutela estatal por meio do processo deva
obrigatoriamente exibir carta de cidadania entre os direitos, no sentido
rigoroso da palavra.56

Nesta altura, pode-se dizer tambm que a indivisibilidade do objeto
em nada interfere na concepo do direito, at porque essa caracterstica
pode igualmente marcar os direitos individuais (e.g. condomnio). Essa
caracterstica, em essncia, sugere exclusivamente que no pode haver
satisfao nem leso seno de forma que afete a todos os possveis
titulares57, tudo, alis, em decorrncia da fluda titularidade. Escreve Hugo
Nigro MAZZILLI:
O objeto dos interesses difusos (e o raciocnio igualmente vlido para
os coletivos stricto sensu) indivisvel. Assim, por exemplo, a pretenso
ao meio ambiente hgido, posto compartilhada por nmero indeterminvel
de pessoas, no pode ser quantificada ou dividida entre os membros da
coletividade; tambm o produto da eventual indenizao obtida em razo
da degradao ambiental no pode ser repartido entre os integrantes
do grupo lesado, no apenas porque cada um dos lesados no pode ser
individualmente determinado, mas porque o prprio interesse em si
indivisvel. Destarte, esto includos no grupo lesado no s os atuais
moradores da regio atingida, como tambm os futuros moradores do local;
no s as pessoas que ali vivem atualmente, mas, at mesmo as geraes
futuras, que, no raro, suportaro os efeitos da degradao ambiental.58

Mauro Srgio Rocha
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5. Resenha
Alaor Leite


MOREIRA, Jos Carlos Barbosa Moreira. A Ao Popular no Direito Brasileiro., p. 113-114. No

mesmo sentido: WATANABE, Kazuo et alli. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor..., p. 500.
57
Cf. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. So Paulo: RT, 2006, p. 45.
58
MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 51.
56

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Essas ltimas consideraes, se do ponto de vista da proteo estatal
sofreu evidenciado esvaziamento, seja porque a legislao ao conceituar os
novos direitos usou da expresso interesses ou direitos coletivos (CDC,
art. 81) ou, ainda, porque o prprio texto constitucional (CF, art. 129, III)
no fez a distino, fato que para o estudo da ao de direito material
o tema ainda parece ter relevncia. que, se h direito subjetivo coletivo
(posio de vantagem), nada impede que se fale em pretenso de direito
material coletiva (exercida por algum dos legitimados)59 e ao de direito
material coletiva (afirmada por um dos legitimados quando da propositura
da demanda). Enfim, o raciocnio, aqui, semelhante quele desenvolvido
em relao dos direitos individuais (direito subjetivo coletivo, pretenso de
direito material coletiva e ao de direito material coletiva).


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6. Concluses

Em sntese, possvel concluir: (i) a ao de direito material,
independentemente da participao do obrigado, satisfaz o direito material;
(ii) a ao de direito material conferida exclusivamente quele que tem
pretenso de direito material, j que pode existir direito subjetivo mutilado
(carente de exigibilidade); (iii) a ao de direito material foi desautorizada
pelo ordenamento jurdico, ficando a justia pelas prprias mos reservada
para situaes excepcionais; (iv) em decorrncia do monoplio jurisdicional
do Estado, faculta-se (ao interessado) o exerccio da ao processual,

Mauro Srgio Rocha
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ao civil pblica
5. Resenha
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possvel lembrar, aqui, do TAC (termo de ajustamento de conduta). Esse instrumento,

inaugurado pela Lei n 8.069/90 (art. 211), foi ampliado por meio do Cdigo de Defesa do
Consumidor (art. 113), nada obstante o veto aposto pelo Presidente da Repblica (art. 82,
3), dando origem, agora, ao contido no art. 5, 6, da Lei n 7.347/85, assim redigido: Os
rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de
sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo
extrajudicial. Todavia, o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei da Ao Civil Pblica funcionam
como instrumental nico na defesa dos interesses essencialmente e acidentalmente coletivos
(lesados ou ameaados), de modo que hoje o termo de ajustamento de conduta, em tese,
permeia toda e qualquer modalidade de direito transindividual. Dessa forma, j de incio,
enxerga-se o termo de ajustamento de conduta como um dos meios alternativos de soluo de
conflito, eis que a provocao do Judicirio se faz, apenas, quando da inobservncia do ajuste,
ou, qui, quando da reclamao do prprio investigado (infrator). Portanto, do que se extrai, no
termo de ajustamento de conduta mediante cominaes tem-se a adequao da conduta do
investigado ou infrator aos ditames legais, perspectiva que dispensa (num primeiro momento)
a via cognitiva. Vale dizer, os rgos pblicos legitimados alcanam via compromisso de
ajustamento (exerccio da pretenso de direito material coletiva) a norma jurdica concretizada.
59

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oportunidade em que o autor afirma a existncia tambm da ao de direito

material; (v) no caso de procedncia do pedido veiculado na ao processual,
confirma-se a existncia da pretenso e da ao de direito material; (vi) se
improcedente o pedido vazado na ao processual, porque o autor no
tinha ao de direito material; (vii) a ao processual abstrata e, portanto,
incondicionada; (viii) a coexistncia da ao de direito material no interfere
na autonomia da ao processual; (ix) h ao de direito material mesmo nas
hipteses de declarao, eis que tambm aqui h satisfao do direito
material; (x) o entendimento da ao de direito material converge para a
adequao da ao processual s exigncias do direito material afirmado,
agora na perspectiva da plena efetividade do processo, sem dizer, ainda,
que intensifica a importncia da ao executiva (classificao quinria); (xi)
possvel se falar em ao de direito material tambm em sede coletiva, eis
que os novos direitos tambm esto titularizados e, acima de tudo, esto
suficientemente protegidos pela ordem jurdica; (xii) alguns do legitimados
(art. 5, 6, da Lei n. 7.347/85) exercem pretenso de direito material
coletiva por meio do termo de ajustamento de conduta; (xiii) por fim, a
indivisibilidade do objeto direitos coletivos no interfere na concepo
de direito subjetivo, at porque essa caracterstica igualmente pode marcar
os direitos individuais (e.g. condomnio).
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 11. ed. v. 1. So Paulo: RT,
2007.
AMARAL, Guilherme Rizzo. A Polmica em torno da Ao de Direito Material.
In: Polmica sobre a Ao: a tutela jurisdicional na perspectiva das relaes
entre direito e processo. Org.: Fbio Cardoso Machado e Guilherme Rizzo
Amaral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
ARMELIN, Donaldo. Tutela Jurisdicional Diferenciada. Revista de Processo,

So Paulo, ano 16, v. 65, p. 45-55.
5. Resenha
ASSIS, Araken. Doutrina e Prtica do Processo Civil Contemporneo. So

Paulo: RT, 2001.
Alaor Leite
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influncia do Direito

Material sobre o Processo. 5. ed. So Paulo: RT, Malheiros, 2009.

BEVILQUA, Clvis. Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: Red Livros, 2001.

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desistncia da adoo
BLOW, Oskar von. Teoria das Excees e dos Pressupostos Processuais.

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3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

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2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
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2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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5. Resenha
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3. Artigos
como Clusula Ptrea

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5. Resenha
4.
Seo
Estudante
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1. Apresentao
2. Entrevista
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3. Artigos
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Daniela Tupinamb Fernandes*
Atuao do Ministrio Pblico

para efetivao de polticas pblicas
por meio da ao civil pblica
Prosectors action for effectuation of the public
policies through public civil action
SUMRIO: 1. Introduo; 2. O Estado Democrtico de Direito de perfil
garantista; 3. Os direitos fundamentais; 4. Polticas pblicas; 5. Custos dos
direitos; 6. O controle do Ministrio Pblico; 7. Concluso; 8. Referncias
bibliogrficas.
Isaac Sabb Guimares



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4. Seo Estudante
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5. Resenha
RESUMO: O Estado Democrtico de Direito tem por base a justia social e

a dignidade da pessoa humana, numa sociedade livre justa e solidria em
que o poder do povo e para o povo. Neste cenrio, com a promulgao
da Constituio de 1988, pela Assembleia Nacional Constituinte, as
polticas pblicas surgem com a finalidade de realizar e traduzir os direitos
fundamentais, em especial os sociais assegurados pela Lei Maior. Para que
isso ocorra preciso que o administrador pblico, no cumprimento de suas
atividades tenha como parmetro o timo. Quanto s polticas pblicas
deve incidir as mais diversas espcies de controle para que o fim pblico
seja atingido. Dentre as diversas espcies de controle, preciso destacar o
controle externo e as suas subespcies, em especial o controle exercido pelo
Ministrio Pblico. Este ltimo merecendo maior destaque uma vez que se
vive num contexto de escassez de recursos bem como de opes divergentes
quanto alocao de recursos.
Alaor Leite

Ps-Graduada pela ABDConst, em Direito e Processo Penal, ps-graduanda em Direito

Processual Civil Contemporneo, assessora jurdica junto ao 3 Grupo Cvel da Procuradoria
de Justia do Paran.

273
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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ABSTRACT: The Democratic State is based on social justice and human

dignity in a free, just and solidary society where the power is of the people
and for the people. In this scenario, with the promulgation of the 1988
Constitution, by the National Constitutional Assembly, public policies had to
arise in order to implement and translate the fundamental rights, especially
social ones provided by the new Constitution. For that to happen the public
administrators in carrying out their activities, must have the optimal as their
parameter. About public policy, it should focus mainly on the different forms
of control so that the public purpose is achieved. Among the various forms of
control, it is necessary to highlight the external control and its subforms, in
particular the control of prosecutors. The latter deserves greater prominence
since we live in a context of scarce resources as well as diverging options
regarding the allocation of resources.
Palavras-chave: Estado Democrtico de Direito; Controle; Direitos
Fundamentais; Polticas pblicas.
Isaac Sabb Guimares

Keywords: Democratic State of Law; Control; Fundamental Rights;

Public policies.


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5. Resenha
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274
1. Apresentao
2. Entrevista
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5. Resenha
1. Introduo

No meio jurdico h escassa produo acerca do destino que se d
aos recursos arrecadados pelo Estado. Nesse ponto, reside a tentativa deste
trabalho de analisar a importncia do controle oramentrio na efetivao
das polticas pblicas.

Portanto, no presente quadro, importa desenvolver, primeiramente,
o tema do Estado Democrtico de Direito levando em considerao o
conceito de direitos fundamentais, cuja proteo a principal finalidade
daquele. Mas no s, cumpre salientar um vis segundo o qual os direitos
fundamentais so imprescindveis para que se tenha uma vida digna e que,
por isso, se encontram no centro do Ordenamento Jurdico possibilitando
uma abertura para a concretude da vida1.

Da mesma forma, coloca-se a questo crucial do papel das polticas
pblicas enquanto expresso que pretende significar um conjunto ou uma
medida isolada praticada pelo Estado com o desiderato de dar efetividade
aos direitos fundamentais ou ao Estado Democrtico de Direito2. Ou seja,
aps o primeiro passo, deve-se proceder anlise e reflexo sobre as polticas
pblicas, na posio de mecanismos de efetivao de direitos fundamentais,
assim tambm seu prprio entendimento como objeto de direito do cidado
frente ao Estado.

Para esse fim, compreendidos direitos fundamentais e polticas
pblicas, deve-se enxergar a figura da lei oramentria enquanto uma
das resposveis pela previso de tais polticas e, portanto, essencial na
concretizao dos direitos fundamentais. Por isso, coloca-se a importncia
do estudo de sua natureza, por sua vez imprescindvel para a constituio, ou
no, de controle sobre o Oramento.

Por fim, para a real efetivao dos direitos fundamentais,
concretizados por meio de polticas pblicas exaradas na lei oramentria,
o controle se faz definitivamente necessrio, logo tambm ser abordado
neste artigo. O tema ser observado em uma de suas nuances, qual seja o
controle exercido pelo Ministrio Pblico.
Alaor Leite


FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos Fundamentais, dignidade
da pessoa humana e o Novo Cdigo Civil: uma anlise crtica, p. 89/106. In: SARLET, Ingo
Wolfgang. Constituio, Direitos fundamentais e Direito Privado, p. 96.
2
FREIRE JR., Amrico Bed. O controle Judicial de Polticas Pblicas, p.47.
1

275
1. Apresentao
2. Entrevista
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5. Resenha
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2. O Estado Democrtico de Direito de perfil garantista

O Estado Democrtico de Direito, adotado no artigo 1 da
Constituio de 1988, nem sempre se mostrou democrtico o suficiente3, por
isso somente com sua vertente garantista/constitucional que os direitos
fundamentais so protegidos de fato.

O Estado Liberal4, por sua vez, embasava-se na lei como conceito
supremo, emanada do Legislativo, composto exclusivamente pelo povo.
E no s, mas tambm na diviso dos Poderes, de forma autnoma e
independente, de modo a assegurar independncia e imparcialidade entre
os mesmos, principalmente em relao ao poder proveniente da economia
de mercado; e ainda na previso e garantia dos direitos individuais.5

A posio social dos cidados era determinada pela posio que
ocupavam no mercado. Aqueles, no entanto, que no se inseriam no
mercado eram excludos tanto da produo quanto do uso dos bens e
servios indispensveis prpria sobrevivncia. Com o tempo, diante das
crises, em especial a de 1929, e a proveniente da Segunda Guerra Mundial,
foi se percebendo que mesmo o mercado precisava do Estado, a mo visvel,
e no mais a invisvel, teorizada por Adam Smith, se torna o principal agente
de mediao e de influncia dentre os atores da sociedade civil.6

Alm disso, como ficou claro ao longo dos anos, a estruturao do
Estado Liberal depende da concepo que se tem de Direito, assim como das
diversas espcies de Direito, o que gera diversas deformaes. Aqui reside,
inclusive, a concepo de Kelsen, que confundia Estado com ordem jurdica.
O Direito acaba se confundindo com a lei no seu sentido exclusivamente
formal, positivado, destitudo de qualquer contedo, ou compromisso com
a realidade poltica, social, econmica, ideolgica, de acordo com essa viso
qualquer Estado pode ser de Direito.7

Quando, porm, a to apregoada liberdade burguesa j no fazia
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed., p. 118.

Figura diversa do estado Democrtico de Direito que existe hoje.
5
Ibidem, p. 113.
6
Cf. SCHIER, A. da C. R. Op. cit., p. 214.
7
Cf. SILVA, J. A. Op. cit., p. 114.
3
4

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1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
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mais sentido e quando ela se tornou, para grande parte da populao,

liberdade de morrer de fome,8 veio tona a insuficincia do Estado de
Direito e suas liberdades burguesas. Restou demonstrada a necessidade de
um Direito, no mais neutro e imparcial, mas possuidor de materialidade
e assegurador de justia social. Ocorre, nessa direo, a transmutao do
Estado de Liberal em Estado Social de Direito9, com a finalidade de superar
o individualismo liberal e de consagrar os direitos sociais e a justia social,
o que se pode perceber quando as Constituies ocidentais trazem captulo
referente aos direitos econmicos e sociais.10

Todavia, como ressalta Jos Afonso da Silva, esse tipo de Estado
ambguo, porque a palavra social sujeita a diversas interpretaes. As
mltiplas ideologias tm a sua concepo do social, assim Estado Social
pode ser fascista, democrtico ou nacional-socialista. Na viso do autor,
ainda, esse tipo de Estado, na verdade, estaria encobrindo uma espcie
de ditadura do grande capital, personificada nos seus grupos polticos e
econmicos mais reacionrios e violentos, com a determinao de impedir
qualquer tendncia ao socialismo, atravs de mtodos monopolistas,
ditatoriais e totalitrios.11

Alm disso, o Estado Social no foi capaz de superar o entendimento
do Estado Liberal que via as leis como normas gerais e abstratas
(pensamento responsvel pela manuteno de privilgio, por exemplo, dos
latifundirios). Assim, direitos como a igualdade se mantiveram destitudos
de materialidade12.

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
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5. Resenha
Alaor Leite



Ento, quando comea a ser forjado o Estado Democrtico de
Direito cuja proposta democrtica a efetiva incorporao de todo o povo
nos mecanismos do controle das decises, e de sua real participao nos
rendimentos da produo13. Mas, tambm, acima de tudo, cuja principal
funo otimizar a concretizao dos direitos fundamentais.
Cf. SCHIER, A. da C. R. Op. cit., p. 63.

De acordo com Adriana da Costa Ricardo Schier, este surgiu para possibilitar a continuidade
do capitalismo, que admitiu alguns dos direitos sociais, porque viu nas novas polticas a nica
alternativa para manter-se enquanto sistema econmico hegemnico. Op. cit., p. 63-64.
10
Ibidem, p. 115.
11
SILVA, J. A. Op. cit., p. 115-116.
12
BREUS, Thiago Lima. Polticas Pblicas no Estado Constitucional, p. 213.
13
SILVA, J. A. Op. cit., p. 118.
8
9

277
1. Apresentao
2. Entrevista
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3. Artigos
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desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Dessa forma, o Estado Democrtico de Direito no resultado
apenas da soma do Estado Liberal ao Estado Social de Direito, mas, apesar
de contar com alguns elementos componentes herdados de ambos, os
sobrepuja. A caracterstica democrtica se irradia por todos os elementos
do Estado, bem como pela ordem jurdica como um todo. Esse Estado de
justia social, fundado na dignidade da pessoa humana, tem como finalidade
concretizar o interesse coletivo na busca pela superao do monismo e do
individualismo capitalistas para concretizao dos direitos fundamentais.14

Com essa inteno o Estado cria uma srie de mecanismos jurdicos
para que sua atuao, perante a sociedade civil e em prol dela, possa sair a
contento, quais sejam: as polticas pblicas.15

Mas como fazer com que as polticas pblicas sejam concretizadas
e como assegurar a atuao real do Estado para esse fim, tema que possui
ntima relao com a anlise do controle da atividade de efetivao das
mesmas.

E isso s se pode pensar no mbito de um Estado Democrtico
de Direito, onde pode haver interveno direta ou indireta do cidado na
gesto administrativa, de carter consultivo, deliberativo ou fiscalizatrio16
com a finalidade de preservar e de concretizar direitos fundamentais.

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
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5. Resenha
Alaor Leite


14
Cf. SILVA, J. A. A democracia que o Estado Democrtico de Direito realiza h de ser um
processo de convivncia social numa sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I), em que
o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por
representantes eleitos (art. 1, pargrafo nico); participativa, porque envolve a participao
crescente do povo no processo decisrio e na formao dos atos de governo; pluralista,
porque respeita a pluralidade de idias, culturas e etnias e pressupe assim o dilogo
entre opinies e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivncia de formas de
organizao e interesses diferentes da sociedade; h de ser um processo de liberao da
pessoa humana das formas de opresso que no depende apenas do reconhecimento formal
de certos direitos individuais, polticos e sociais, mas especialmente da vigncia de condies
econmicas suscetveis de favorecer o seu pleno exerccio. Op. cit., p. 119-120
15
Cf. BREUS, T. L. Op. cit., p. 215.
16
Cf. SCHIER, T. L. Op. cit. p. 58.

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1. Apresentao
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do MP-PR
3. Artigos
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5. Resenha
Alaor Leite


3. Os direitos fundamentais

No tocante direitos fundamentais, apesar das diversas
nomenclaturas utilizadas, a melhor delas aquela que se refere direitos
fundamentais do homem porque retrata a concepo de mundo e a ideologia
poltica de cada ordenamento jurdico, e utilizada para designar aqueles
direitos e garantias que servem para assegurar a dignidade da pessoa humana
numa sociedade livre justa e solidria. Direitos Fundamentais vm no
sentido de que sem eles no possvel se ter uma vida digna e, muitas vezes,
no possvel, nem mesmo, viver. Do homem, por seu turno, significa que
deve ser estendida para toda a espcie humana, a todos, em igual medida,
ou em medida diversa quando necessrio, devem ser assegurados de forma
concreta, e no apenas formal, os direitos fundamentais da pessoa humana
17
(artigo 17, Constituio Federal).

Segundo Fachin e Pianovski a concepo do que vem a ser direitos
18
fundamentais est estritamente ligada de dignidade da pessoa humana,
como centro do Ordenamento Jurdico possibilitando uma abertura para a
19
concretude da vida, j que a dignidade se constituiu em imperativo categrico,
20
aos moldes de Kant, no Brasil com o advento da Constituio Cidad.

Partindo-se dessa ltima concepo de direitos fundamentais do
21
homem, direitos humanos positivados, percebe-se que com o final da
Segunda Guerra Mundial, a partir da segunda metade do sculo XX, quando
os direitos humanos foram vilipendiados, com as Guerras; o genocdio
dos judeus; as Ditaduras na Amrica Latina e em alguns pases da Europa,
por exemplo; h uma busca pela retratao com esse passado por meio
da entrada de um vasto rol de elementos normativos atrelados a opes
polticas gerais e particulares, dentre elas a busca por desenvolvimento e
a erradicao da pobreza e a garantia da sade, respectivamente; que so
efetivadas por intermdio das polticas pblicas.22

FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos Fundamentais, dignidade
da pessoa humana e o Novo Cdigo Civil: uma anlise crtica, p. 89/106. In: SARLET, Ingo
Wolfgang. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 96.
19
FACHIN, Luiz Edson; EDUARDO, Carlos. Op. cit., p. 99.
20
MORAES, Alexandre apud GABARDO, Emerson. Princpio Constitucional da Eficincia
administrativa, p. 116.
21
BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, p. 31.
22
BREUS, T. L. Op. cit., p. 199-200.
17
18

279
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares


De forma similar, o Brasil, tambm na sada de um regime
autoritrio, intenta, por meio da sua Constituio de 1988, d relevo especial
dignidade da pessoa humana. Quando a Constituio traz detalhadamente
diversos direitos fundamentais, ela adota um desdobramento necessrio
da concepo de Estado acolhida no artigo 1: Estado Democrtico de
Direito, o que traduz uma ideologia que orienta e informa a luta popular
para a conquista definitiva da efetividade desses direitos.23 Apesar disso,
o que se verifica na prtica uma real ausncia da concretizao dessas
previses, o que levou a definio da Constituio como texto cansativo e
inoperante,24 ou mesmo como observa Flvio Dino de Castro e Costa, para
quem o clssico ensinamento acerca da evoluo dos direitos fundamentais
direitos individuais (1 gerao); direitos polticos (2 gerao); direitos
sociais (3 gerao) - completamente deslocado da realidade brasileira,
pas onde, ainda no se concretizaram os direitos individuais para a maioria
da populao, pas no qual se convive com a difuso do trabalho escravo e
com assassinatos de moradores de rua, privados no s do direito moradia,
mas tambm do direito integridade e liberdade de ir-e-vir (1 gerao).25

Ento, mesmo com os esforos, em especial da Nova Doutrina do
Direito Constitucional, a concretizao dos Direitos fundamentais ainda
encontra entraves, seja na atuao do Poder Executivo, seja na atuao do
Poder Legislativo ou do Judicirio. Segundo Paulo Bonavides:26
A ordem social Constitucional (...) orienta a administrao na implementao

de polticas pblicas necessrias ao efetivo exerccio dos direitos sociais,
fixando pontos que no podem ser descumpridos e tampouco modificados,
sob pena de inconstitucionalidade ou ilegalidade, resguardando ao cidado,
oferecendo-lhe garantia quanto omisso do Estado.


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica

Todavia, embora a teoria neoconstitucionalista somada a alguma
atuao do Judicirio tenham avanado na garantia dos direitos de primeira
gerao (de defesa), os direitos de segunda gerao (sociais), que dependem
de uma atuao positiva do Estado, ainda deixam a desejar, inclusive porque
diante de recursos escassos deve haver opes polticas no sentido de levar
a efeito as metas e objetivos da Constituio, como diz Thiago Lima Breus.27
5. Resenha
Alaor Leite



Ibidem, p. 201.
25
COSTA, Flvio Dino de Castro e. Autogoverno e controle Judicirio no Brasil, p. 27.
26
CF. BREUS, T. L. Op. cit., p.202.
27
Idem.
23
24

280
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea
Uma sociedade precisa do Estado enquanto poder de organizao, dotado

de sano e capaz de exercer tarefas, j que no basta ter titularidade de
direitos, mas necessrio que estes sejam implantados.

Emerson Garcia

desistncia da adoo

De acordo com Maria Goretti Dal Bosco28:

Os direitos fundamentais tm, ento, na figura das polticas pblicas
o mecanismo que torna possvel a sua realizao, uma vez que esse o real
objetivo do Estado Constitucional, qual seja a superao das desigualdades
que assolam o Brasil. Para tanto necessrio um firme arranjo entre o
Estado e a sociedade civil, no intento de dar efeito tanto cidadania quanto
s metas estabelecidas na Constituio.29


Isaac Sabb Guimares


Ou seja, a eficcia dos Direitos Fundamentais depende em grande
medida das polticas pblicas.30 Para efetivao destas, h diversos tipos de
controle. Dentre estes, a prpria Carta Constitucional de 1988 procurou dar
importncia participao do Ministrio Pblico na fiscalizao/cobrana
das polticas e com isso, tambm, promover alguma mitigao do Poder
Pblico, impulsionando, dessa forma, uma ajuda mtua tanto no sentido da
cooperao quanto no planejamento, no monitoramento e na avaliao das
polticas pblicas.31


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


4. Polticas pblicas

Enquanto mecanismo que leva os direitos fundamentais a efeitos
polticas pblicas expresso que pretende significar um conjunto ou uma
medida isolada praticada pelo Estado com o desiderato de dar efetividade
aos direitos fundamentais ou ao Estado Democrtico de Direito32.

Quanto aos direitos fundamentais, como j dito anteriormente,
28
DAL BOSCO, Maria Goretti. Discricionariedade em Polticas Pblicas: um olhar garantista da
aplicao da Lei de Improbidade Administrativa, apud. BREUS. Op. Cit.. p. 65.
29
BREUS, T. L. Op. cit., p. 204.
30
COELHO, Tiago Lopes. A Eficcia dos Direitos Fundamentais pelo Controle Judicial de
Polticas Pblicas: entre a auto-conteno judicial e a necessria considerao da macrojustia. In: lida Graziane Pinto (Org.); Gustavo Alexandre Magalhes (Org.). Judicializao,
oramento pblico e democratizao do controle de polticas pblicas, p. 47.
31
32
FREIRE JR., A. B. Op. cit., p. 47.

281
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea
de fcil constatao a presena recorrente dos mesmos nas constituies

contemporneas. Assim tambm comum a presena de:
elementos normativos associados a opes polticas gerais, como a
busca ao desenvolvimento e a erradicao da pobreza, e particulares,
como a prestao de servios pblicos de sade, por exemplo, que so
concretizadas, em maior ou menor medida, por meio de polticas pblicas
gerais e/ou setoriais33.

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares


As polticas pblicas so tidas como mecanismos de efetivao dos
direitos fundamentais, j que no adianta o mero reconhecimento formal
de direitos se eles no vm acompanhados de instrumentos para efetivlos. Soma-se a isso o direito do cidado a que o Estado exercite tais polticas
pblicas34.

Disso se extrai a constatao da extrema importncia das polticas
pblicas para o constitucionalismo contemporneo, que ampliou a esfera de
direitos reconhecidos e que pretende normatizar adequadamente as relaes
sociais para o fim de alcanar a concretizao dos direitos fundamentais.35
Como destaca Valmir Pontes Filho36:
quaisquer que sejam os programas e projetos governamentais, ou eles se
ajustam aos princpios e diretrizes constitucionais ou, inexoravelmente,
havero de ser tidos como invlidos, juridicamente insubsistentes e,
portanto, sujeitos ao mesmo controle jurisdicional de constitucionalidade
a que se submetem as leis. Como igualmente ponderado observar que
a abstinncia do governo em tornar concretos, reais, os fins e objetivos
inseridos em tais princpios e diretrizes constituir, inelutavelmente, uma
forma clara de ofensa Constituio e, consequentemente, de violao de
direitos subjetivos dos cidados.


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha

A despeito desta ideia, na poca em que foi promulgada a
Constituio de 1988, estes direitos fundamentais acabaram por no se
concretizar, em virtude da grande disparidade para com a realidade na qual
a Lei Fundamental se inseriu. Frente a tal realidade a doutrina constitucional
passou a se empenhar no desenvolvimento de mecanismos capazes de
Alaor Leite



Cf. FREIRE JR., A. B. Op. cit., p. 48.
35
Idem.
36
PONTES FILHO, Valmir apud FREIRE JR., A. B. Op. cit., p. 49.
33
34

282
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


concretizar tais direitos. Todavia sua concretizao ainda um grave

problema social e terico, como diz Thiago Lima Breus37.

De acordo com Luza Frischeisen, diante disso preciso questionar:
como dar eficcia a tais direitos fugindo de definies meramente
programticas? Como caracterizar e dar validade a direitos que no se
concretizam imediatamente, mas que se transformam constantemente de
acordo com a evoluo, educacional e de compreenso, da coletividade a
qual se dirigem38?

Em busca desta concretizao a Constituio estabelece obrigaes
para o Estado, assim como para toda a coletividade. A administrao deve
orientar sua atuao para a implementao de polticas pblicas necessrias
ao efetivo exerccio dos direitos sociais39. Ou seja, para promoo do
bem-estar do homem, cuja finalidade est em se assegurar as condies
necessrias para sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos
direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia (mnimo
existencial),40 de modo a proteger o cidado contra a omisso do Estado,
se este descumprir ou modificar, sob pena de inconstitucionalidade ou
ilegalidade, aquilo que a prpria Lei Fundamental lhe ordena.41 Entretanto,
esse descumprimento muito comum tendo em vista a estrutura peculiar
de tais normas. Elas no podem ser aplicadas por simples subsuno, a sua
aplicao exige mais do intrprete, em virtude da sua falta de densidade42
que dificulta a sua inteleco por parte do Estado, seu principal obrigado43.

Sendo assim, tal dificuldade somada a recursos cada vez mais
escassos, outras decises polticas44 tm sido tomadas em detrimento dos
direitos sociais, que tm ficado gradativamente sem efetivao.

FRISCHEISEN, Luiza. Polticas pblicas: a responsabilidade do administrador e do Ministrio
Pblico apud BREUS, T. L. Op. cit., p. 202.
39
Idem.
40
Cf, COELHO, T. L. Op. cit., p. 64.
41
BREUS, T. L. Op. cit., p. 36-37.
42
Cf. COELHO, T. L. Op. cit., p. 51.
43
Idem.
44
BUCCI, Maria Paula Dallari apud BREUS, T. L. A concepo de polticas pblicas traz consigo
um direito envolto em concepes polticas, bem como decises polticas com qualificao
jurdica. Op. cit., p. 205
37
38

283
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Alm da falta de recursos, isso tem se dado, em parte tambm porque
falta um aprofundamento maior no que diz respeito s polticas pblicas, j
que elas necessitam de uma melhor construo dogmtica para que sejam
efetivadas, e por consequncia os direitos fundamentais tambm45.


Por esse motivo se faz as seguintes perguntas: o que vem a ser
poltica pblica? Qual o seu mbito de manifestao?

desistncia da adoo

Sob um determinado ponto de vista, trata-se do principal modo
de atuao estatal com vistas realizao dos direitos sociais, econmicos
e culturais. Apesar da dificuldade de definio de sua natureza jurdicopoltica, se mostra cada vez mais patente a sua importncia num pas como
o Brasil, que, por sua imensa desigualdade, tem dificuldades de concretizar
seus Direitos Fundamentais, portanto, extremamente dependente de
polticas oriundas do Estado para a superao desse nefasto quadro social46.
Emerson Garcia



Isaac Sabb Guimares



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4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



o principal mecanismo de atuao estatal na busca pela
concretizao das normas constitucionais, em especial dos Direitos
Fundamentais sociais, isso porque, de acordo com Maria Paula Dallari
Bucci, a concepo de polticas pblicas traz consigo um direito envolto
em concepes polticas, bem como decises polticas com qualificao
jurdica47.

Diante dessa interpenetrao entre as esferas jurdica e poltica a
concepo de Estado, pautada na supremacia da Constituio e na fora
vinculante dos princpios e dos Direitos Fundamentais, traz consigo, tendo o
mesmo Estado como seu instrumento de efetivao de um modelo substancial
de justia, a necessidade de uma estrutura capaz de englobar, tanto uma
atuao estatal nesse sentido como uma intensa participao da sociedade
civil. Isso tudo para propiciar o exerccio efetivo da cidadania e possibilitar
a realizao dos fins delineados do (e para o) Estado Constitucional.48 De
acordo com Thiago Lima Breus, tal participao popular pode ser notada na
Carta Constitucional na medida em que se busca a interao social com o
Poder Pblico, tanto no sentido da cooperao quanto no planejamento,
monitoramento e na avaliao das polticas pblicas.49

47
48
Ibidem, p. 206.
49
Id. Ibidem.
45
46

284
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desistncia da adoo



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5. Resenha
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Principalmente porque, como se est inserido num contexto
de pluralismo social, com diversas opes divergentes e quase sempre
inconciliveis entre si, a participao popular se faz cada vez mais necessria.50

Nesse sentido, as polticas pblicas servem no sentido de
propiciar uma maior participao social nas atividades do Estado na busca
pelo atendimento dos fins pblicos, e, por isso mesmo, reduz a crise de
legitimidade estatal, porque quando sua atuao se d unilateralmente
ignora o processo de aprofundamento de participao democrtica.51

Alm da crise de legitimidade o Estado tambm enfrenta crise de
identidade e crise de eficcia. A primeira se configura na medida em que, ele
acaba, porque tem muitas atividades, se afastando de suas funes originrias
e primordialmente pblicas. O que faz com que se aproxime, perigosamente,
de interesses privados e de corporaes pouco representativas da sociedade
como um todo.52

A segunda crise se nota pela forma separada e desarticulada como
atuam as polticas pblicas.53 Ou seja, porque h uma pluralidade de formas
de polticas pblicas (polticas distributivas, redistributivas, regulatrias e
constitutivas), mas tambm porque, em geral, atuam separadamente, h
dificuldade na sua concretizao.54

Destarte, no somente por meio de polticas sociais residuais
de polticas econmicas a melhoria geral nas condies de vida deve ser
alcanada. Impem-se, logo, o planejamento e a execuo de polticas
sociais, jurdicas e politicamente bem articuladas, para o fim da satisfao dos
direitos econmicos, sociais e culturais, assim como do desenvolvimento,55
nas palavras de Thiago Lima Breus.56

Idem.
52
53
COMPARATO, Fbio Konder apud BREUS, T. L. Importante observar, nesse ponto, que
impossvel compelir o Estado a providenciar imediatamente, a providenciar a todos os que
demandem, um posto de trabalho, uma moradia, uma vaga em creche, etc. Op. cit., p. 208.
54
COMPARATO, Fbio Konder apud BREUS, T. L. Op. cit., p. 208.
55
BREUS, T. L. Existem vrios tipos de polticas pblicas e no somente aquelas que se
fundamentam necessariamente na realizao dos Direitos Fundamentais sociais, mas
tambm h aqueles que se fundamentam numa poltica de desenvolvimento, que possibilitam
elevao do nvel de qualidade de vida da populao. Op. cit., p. 219.
56
Ibidem, p. 209.
50
51

285
1. Apresentao
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5. Custos dos direitos

inequvoco ser, para a efetivao das polticas pblicas, necessrio
o dispndio de recursos pblicos. Todavia, constante o argumento de que
os recursos so escassos. Da provm a Teoria da Reserva do Possvel,91
simultaneamente quando surge a Teoria dos Custos dos Direitos.92 diante
desse tipo de argumento que Amrico Bed Freire Jnior57 se pergunta:
Reserva do Possvel para Quem?, e prossegue no questionamento:
ser que possvel falar em falta de recursos para a sade quando existem,
no mesmo oramento, recursos com propaganda do governo? Antes de
os finitos recursos do Estado se esgotarem para os direitos fundamentais,
precisam estar esgotados em reas no prioritrias do ponto de vista
constitucional e no do detentor do poder.
Por outro lado, preciso observar que, se os recursos no so suficientes
para cumprir integralmente a poltica pblica, no significa de per si que so
insuficientes para iniciar a poltica pblica.



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica

Ambas as Teorias surgem num momento no qual cidados comeam
a cobrar a concretizao dos seus Direitos Fundamentais em juzo em busca
de atuao estatal. A ideia de Reserva do Possvel surge pela primeira vez
na Alemanha, no que toca busca por vagas em Universidades, quando o
elevado Tribunal considerou que as prestaes que o cidado poderia exigir
do Estado esto condicionadas aos limites do razovel, o suficiente para
garantir a sua existncia58.

Esse mnimo existencial passa, ento, a conferir aos indivduos
direitos subjetivos em face do Estado, sancionando com inconstitucionalidade
aquelas normas agressoras da justia social. importante, todavia, ressaltar
a relevante observao feita por Thiago Lima Breus no sentido de que cada
realidade guarda suas respectivas peculiaridades, portanto essas Teorias
devem ser analisadas com cautela no que tange realidade brasileira59.

Segundo Vicente Paulo Barreto60 existem alguns argumentos
apregoados no desiderato de negar exigibilidade dos Direitos Fundamentais.
5. Resenha
Alaor Leite



59
Ibidem, p. 234.
60
BARRETO, Vicente Paulo apud BREUS, T. L. Op. cit., p. 234.
57
58

286
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
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desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares


O primeiro deles61 dizer que os direitos sociais so de segunda
ordem, sendo apenas instrumentos subsidirios para a garantia de direitos
primordiais como os direitos civis e os polticos. Mas, Vicente Paulo Barreto
ataca essa ideia explicando a extrema importncia desses direitos sociais
na garantia da segurana, da liberdade, e at mesmo na garantia do
prosseguimento da sociedade humana62. Alm disso, como j tratado acima
os direitos fundamentais so revestidos do carter de indivisibilidade, no
existe hierarquia entre eles, porque uma dimenso no pode ser efetivada
de forma dissociada da outra63.

O segundo argumento, exarado por quem toma partido desta
posio, seria dizer que para a efetivao desses direitos necessrio um
Estado economicamente forte. Vicente Paulo Barreto tambm derruba esse
argumento falando em vontade poltica, ou seja, a alocao dos recursos
pblicos depende de escolhas polticas que visem assegurar esses direitos
por meio de polticas pblicas64.

Por fim, Vicente Paulo Barreto, diz que o argumento da reserva do
possvel no verdadeiro porque, afinal, todos os direitos, inclusive os civis e
os polticos, dependem da existncia de recursos, de modo que a falta deles
implicaria na inexistncia de todos eles65.
4. Seo Estudante
ao civil pblica

Thiago Breus, ento, coloca a importante questo: antes de se falar
na inexistncia de recursos para o atendimento dos Direitos Fundamentais
Sociais, h que se perquirir se a funo oramentria do Estado se encontra
em conformidade com as normas constitucionais. Isso quer dizer que,
a temtica da funo oramentria do Estado anda envolta pelas teorias
dos Custos dos Direitos e da reserva do possvel, enquanto argumentos
que privilegiam o carter econmico em detrimento do jurdico; afirmao
esta constatada quando mandamentos constitucionais de realizao de
polticas pblicas so relegados para se pagarem juros e taxas s instituies
internacionais, sob o argumento de: a despeito de haver vontade poltica
nada se pode fazer porque no h dinheiro nos cofres pblicos66.
5. Resenha
61


Mauro Srgio Rocha
Alaor Leite


Numa perspectiva ftica.

BREUS, T. L. Op. cit., p. 233, p. 234-235.
63
Cf. COELHO, T. L. Op. cit., p. 48.
64
65
66
Ibidem, p. 239.
62

287
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5. Resenha
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Ao tratar do aspecto jurdico da reserva do possvel, h diferenas
relativas aos diferentes tipos de polticas pblicas decididas pelo Judicirio.
A depender da urgncia nada impede o juiz de determinar a incluso no
oramento para o ano seguinte de verba especfica para colmatar a lacuna
existente, como, por exemplo, a determinao da construo de uma escola,
que pode ocorrer no ano seguinte, para que se evite deixar de constru-la por
falta de dotao oramentria67.

H aquelas decises, todavia, urgentes que devem ter seu
cumprimento imediato, como a concesso de uma cirurgia, haver uma
coliso de regra constitucional do oramento com o princpio ou outra regra
que serviu de suporte para o magistrado determinar a implementao da
poltica. Nesses casos haver a prevalncia da deciso pois a ponderao
necessria para o encontro do ncleo essencial de direitos regra da prvia
dotao oramentria no absoluta68.

Diante disso, percebe-se o intenso conflito entre a regra do oramento
e a concretizao dos direitos fundamentais por meio de polticas pblicas.
No se quer, entretanto, desprezar a importncia do direito financeiro e do
oramento pblico, mas se quer questionar at que ponto um limite formal
pode impedir a efetivao da Constituio69.

Dessa forma, percebe-se que os objetivos da Carta Constitucional
no so atendidos no porque no existem recursos70, mas porque eles
foram empregados em outras opes polticas, contrariando, muitas vezes,
a vinculao constitucional precisa no que toca s despesas71. Por sua vez,

Idem.
69
Cf. FREIRE JR., A. B. O autor traz, ainda, outros exemplos de problemas recorrentes relativos
reserva do possvel no seu aspecto jurdico, quais sejam: (a) poltica pblica prevista no
Plano Plurianual, mas no revista na lei oramentria; (b) poltica pblica prevista no plano
plurianual, com dotao oramentria na lei oramentria anual, porm no realizada a
despesa at o fim do exerccio em curso; (c) poltica pblica prevista no plano plurianual,
com dotao oramentria na lei oramentria anual, porm realizada apenas em parte
no exerccio prprio; (d) possibilidade de o juiz determinar a incluso de poltica pblica
no prprio plano plurianual; (e) problema de que a previso na lei oramentria anual no
gera direitos subjetivos nem obriga o administrador a realizar a despesa prevista; (f) poltica
pblica prevista no plano plurianual, mas ainda no efetivada. Op. cit., p. 77.
70
no sendo razovel continuarmos a inviabilizar o processo de materializao de direitos
sem que haja tentativas srias de criar as condies necessrias para a resoluo da omisso
constitucional. Idem.
71
Cf. BREUS, T. L. Op. cit., p. 238-240.
67
68

288
1. Apresentao
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ao civil pblica
no tocante reserva do possvel jurdico ela somente bice para aquele

que no quer se submeter deciso judicial (Constituio)72. Alm disso,
a previso da despesa no oramento no um fim em si mesmo, mas as
normas constitucionais devem ser interpretadas de forma a garantir a
mxima efetivao constitucional73.
6. O controle do Ministrio Pblico

Dentre as diversas formas de controle que podem haver sobre o
ato de execuo oramentria, para efetivao de polticas pblicas, h o
controle do Ministrio Pblico exercido por intermdio da ao civil pblica,
que tem sido utilizada em larga escala para garantir os direitos fundamentais.

O Ministrio Pblico na sociedade moderna a instituio
responsvel pela preservao dos valores fundamentais do Estado enquanto
comunidade74. Com este intuito defini-o a Constituio, no seu artigo 127,
como a instituio permanente essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais disponveis75.

No presente trabalho estes valores fundamentais do Estado se
demonstram na defesa da sade como bem e valor fundamental a ser
protegido. Isso porque o Estado Democrtico de Direito tem como caracterstica
principal a preservao da condio humana, para tanto assegurando uma
existncia digna. Neste desiderato o Ministrio Pblico atua na proteo
do hipossuficiente (hipossificincia decorrente de idade, estado intelectual,
inexperincia, pobreza, impossibilidade de agir ou de compreender), bem
como dos direitos e situaes de abrangncia comunitria e, portanto,
transindividual, de difcil proteo por iniciativa dos particulares76.

5. Resenha
Alaor Leite


72
funo constitucional do Ministrio Pblico, em outras palavras,
Ibidem, p. 78.
74
CINTRA A. C. A.; DINAMARCO C. R.; GRINOVER A. P. Teoria Geral do Processo, 21 ed. rev.
atual., p. 217.
75
Ibidem, p. 218. De acordo com os autores importante lembrar que esta instituio
autnoma e que no integra o Judicirio, apesar de desenvolver as suas funes primordiais
principalmente no processo e perante os juzes e tribunais.
76
CINTRA A. C. A.; DINAMARCO C. R.; GRINOVER A. P. Op. cit., p. 218.
73

289
1. Apresentao
2. Entrevista
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zelar pelo respeito aos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia

aos direitos assegurados na Constituio (artigo 129, inciso II). Cabendolhe, assim, a funo de promover as medidas necessrias, judicial, e
extrajudicialmente, sua garantia, dentre elas a ao civil pblica, com o
objetivo de controlar a eficincia da administrao77.

com este fim que surgem instrumentos processuais como a Ao
Civil Pblica, espcie de tutela de direitos fundamentais, em sede da qual o
Ministrio Pblico tem papel relevantssimo, uma vez que aqui no Brasil, se faz
ainda mais importante porque a sociedade civil ainda no se organizou a ponto
de reivindicar atuao dos representantes eleitos pelo povo na efetivao das
polticas pblicas78, e porque Cdigo de Processo Civil de 1973 insuficiente
quanto a tutelas coletivas para proteo dos direitos fundamentais79.

Contudo, a Constituio estabelece a necessidade de uma nova viso
processual que implica na fixao e na proteo de direitos indisponveis,
como direito sade, atravs de mecanismos hbeis a proteger esse tipo de
norma Constitucional que consagra polticas pblicas80.

Como se observa nas palavras de Amrico Bed Freire Jnior81:

A tutela coletiva tem condies de instrumentalizar o controle de polticas
pblicas de modo a fornecer Constituio densidade suficiente para a
tutela dos direitos transindividuais. Nesse contexto, de ser repensada a
atuao do Parquet, uma vez que a Constituio Federal de 1988 viabilizou
um novo papel ao Ministrio Pblico, colocando no fortalecimento dessa
instituio a esperana de que existisse um rgo capaz de viabilizar,
pelo direito de ao, a implementao dos nobres ditames do Estado
Democrtico de Direito.


Mauro Srgio Rocha
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ao civil pblica
5. Resenha
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Juntamente com a Constituio Federal, a Lei Complementar
75/1993 e a Lei 8.625/1993 regulam essa misso do Ministrio Pblico em
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis.
GABARDO, E. Princpio Constitucional da Eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica,

2002, p. 144.
78
79
Idem.
80
81
Ibidem, p. 97.
77

290
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
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Nesse sentido muito oportuna a seguinte deciso do STF82 assim
ementada:
EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional.
Legitimidade do Ministrio Pblico. Ao civil pblica. Implementao de
polticas pblicas. Possibilidade. Violao do princpio da separao dos
poderes. No ocorrncia. Precedentes. 1. Esta Corte j firmou a orientao
de que o Ministrio Pblico detm legitimidade para requerer, em Juzo,
a implementao de polticas pblicas por parte do Poder Executivo, de
molde a assegurar a concretizao de direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos garantidos pela Constituio Federal, como o caso do acesso
sade. 2. O Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode determinar
que a Administrao Pblica adote medidas assecuratrias de direitos
constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure
violao do princpio da separao de poderes. 3. Agravo regimental no
provido. (AI 809018 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,
julgado em 25/09/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-199 DIVULG 09-102012 PUBLIC 10-10-2012)

Emerson Garcia

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importante ressaltar que a implantao de polticas pblicas
por meio da ao civil pblica no tem qualquer limitao, como querem
alguns83, mas pelo contrrio, por causa da largueza de sua aplicabilidade a
arma que mais tem produzido efeitos no controle da conduta comissiva ou
omissiva da Administrao84. A Constituio Federal no restringe o objeto
material da ao civil pblica (artigos 5, XXXV, e 129, III), pelo contrrio,
vigora o princpio da no-taxatividade quanto a esta espcie de tutela
coletiva. Alm disso, a implantao de polticas pblicas no algo que se
submeta discricionariedade do administrador, mas constitui um dever, que
uma vez descumprido poder ser acionado jurisdicionalmente por qualquer
dos legitimados arrolados nos artigos 5 da Lei de Ao Civil Pblica e 82 do
Cdigo de defesa do Consumidor85.

Percebe-se, dessa maneira, que o cabimento da Ao Civil Pblica
para implantao ou correo de polticas pblicas, atravs do processo
5. Resenha
Alaor Leite


BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. no Agravo de Instrumento - AI 809018 AgR / SC,
Rel. Min. Dias Toffoli.
83
CF. TORRES, R. L. De acordo com este autor a ao civil pblica fica limitada pelo princpio da
reserva da lei oramentria. Op. cit., p. 406.
84
COSTA, F. D. de C. e. Autogoverno e controle do Judicirio no Brasil. Braslia: Ed. Braslia
Jurdica, 2001, p. 35.
85
82

291
1. Apresentao
2. Entrevista
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coletivo, possibilita a concretizao do controle judicial na efetivao dos

direitos fundamentais.

Questo no menos importante que essa, todavia, a que se impe
acerca da legitimidade ativa do Ministrio Pblico para a propositura de aes
individuais que assegurem direitos individuais indisponveis, assegurados
pela Constituio Federal.

Em diversas Aes Civis Pblicas propostas pelo Ministrio Pblico
do Paran, para concesso de tratamentos de sade ou remdios, o estado
alegou a ilegitimidade da parte, a inexistncia de previso oramentria, ou
mesmo a reserva do possvel. Argumentos esses que no procedem.

Pesquisando-se os pareceres exarados pela 2 Procuradoria de
Justia Cvel do Paran, mais especificamente os proferidos pelo Procurador
de Justia Dr. Ademir Fabrcio de Meira, possvel extrair o seguinte
entendimento, ao qual se filia esse artigo:
O art. 196 da Carta Magna dispe que: A sade direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
A mesma Constituio, outrossim, atribui ao Ministrio Pblico a defesa
da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis (art. 127, caput), tendo como instrumento a
ao civil pblica destinada a tutelar a sade e a vida do paciente, bens
maiores amparados pela Constituio Federal (art. 5, caput e arts.
196/197 da Constituio Federal).
Em vista do exposto, clara a legitimidade extraordinria ou substituio
processual, conforme previso do art. 6 do Cdigo de Processo Civil, bem
como imperativo que caiba tal mister Promotoria de Defesa da sade
Pblica, um dos setores especializados do Ministrio Pblico paranaense.
Do que precede, mais que uma possibilidade, dever do Ministrio Pblico
promover as medidas necessrias garantia ou efetivao dos direitos
de todo e qualquer cidado, previstos na Constituio Federal, ainda que
individuais. Acrescente-se analise agora transcrita que o art. 129 da nossa
Lei Fundamental, ao indicar as funes institucionais do Ministrio Pblico,
no fez qualquer ressalva em relao s medidas necessrias a serem
pelos agentes Ministeriais tomadas na defesa dos direitos por ela mesma
assegurados em relao aos quais tenha havido qualquer desrespeito por
parte dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica.
E se a Lei Maior no ressalvou, no cabe ao intrprete ressalvar, como
princpio interpretativo consagrado. Est na prpria Magna Carta, portanto,
a legitimidade do Ministrio Pblico para exercer, em nome prprio, a

292
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo

defesa de direitos alheios, como previsto no art. 6 do Cdigo de Processo

Civil, quando estes direitos estiverem por ela prpria compreendidos entre
os que dela mesma merecem especial ateno, como o caso da sade
pblica, por certo constitucionalmente bem amparada, como vimos pelo
especial cuidado dispensado a esse bem jurdico importantssimo para
a vida do ser humano, traduzido nos preceitos dos seus arts. 6 e 196 e
seguintes, at o art. 200, nos quais esto inclusive as diretrizes para as
aes e servios de sade (art. 198), a includos os servios assistenciais,
tido tambm como um dos objetivos expostos pelo art. 5 da Lei Orgnica
da Sade (L. 8.080, de 19.09.90), em cujo art. 6 tambm h expressa
referncia assistncia farmacutica, abrangida pelo que se denominou de
assistncia teraputica integral86 (grifo nosso).

No h, assim, que se falar em vedao a essa prerrogativa do Parquet
em proteger direito to importante em prol da dignidade humana, assegurada
atravs do acesso sade. improcedente, portanto, a alegao de ilegitimidade
da parte proferida pelo estado tendo em vista os fortes argumentos acima.

7. Concluso

Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

Do enfrentamento da realidade brasileira nota-se que os direitos
fundamentais, em especial os de 2 gerao, tm sido vilipendiados pela
falta de implementao de polticas pblicas, pela falta de vontade poltica,
ou muitas vezes pela alocao equivocada dos recursos.

Em virtude das diversas promessas no cumpridas, ao longo dos
anos, nos mais diversos tipos de Estado, foi construdo um novo paradigma,
qual seja: o Estado Democrtico de Direito.

Esse estado mais do que a soma do Estado de Liberal Direito com
o Estado Social, Estado de justia social fundado na dignidade de pessoa
humana e nos direitos fundamentais.

Para o fim de concretizao dos mesmos que so criadas as
polticas pblicas.

Nesse cenrio impe-se a necessidade dos mais diversos tipos de
controle, para que as polticas pblicas possam ser realmente efetivadas na
busca pela garantia dos direitos fundamentais.


86
Parecer exarado no processo 779920-8/TJPR - 4 C.Cvel - AC - 779920-8 - Palotina - Rel.:
Astrid Maranho de Carvalho Ruthes - Unnime - - J. 08.11.2011.

293
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo

Dentre estes, o controle efetivado pelo Ministrio Pblico que teve
seu espao ampliado nos ltimos anos atravs de leis como a Lei de Ao
Civil Pblica e o Cdigo de defesa do Consumidor, tanto na defesa de direitos
coletivos, como de direitos individuais indisponveis, por meio da Ao
Civil Pblica, que se impe, sim, enquanto meio de proteo dos direitos
fundamentais assegurados constitucionalmente para concretizao de uma
sociedade que respeite o princpio da dignidade da pessoa humana e que
promova o bem de todos.


BOROWSKI, M. La estructura de los derechos fundamentales. Bogot:

Universidade Externado de Colmbia, 2003.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia,

DF, Senado, 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
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_______. Lei n 10257, de 10 de julho de 2001. regulamenta os arts. 182 e

183 da Constituio Federal,estabelece diretrizes gerais da poltica urbana
e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10257.htm>. Acesso em: 20 jul. 2010.
Isaac Sabb Guimares


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

_______. Lei n 10260, de 12 de julho de 2001. dispe sobre o Fundo de

Financiamento ao estudante do Ensino Superior e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/
L10260.htm>. Acesso em: 19 jul. 2010.
_______. Tribunal de Justia do Paran. AC - 779920-8. APELANTE : MINISTRIO
PBLICO DO PARAN. APELADO : UNIMED VALE DO PIQUIRI COOPERATIVA DE
TRABALHO MDICO VALE DO PIQUIRI. Relatora: Astrid Maranho de Carvalho
Ruthes. Acrdo de 08 de agosto de 2011. Disponvel em:< https://portal.
tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/11198381/Ac%C3%B3rd%C3%A3o-779920-8# >.
Acesso em: 19 mai. 2014.
BREUS, T. L.. Polticas Pblicas no Estado Constitucional: problemtica
da concretizao dos Direitos Fundamentais pela Administrao Pblica
brasileira contempornea. 1 ed. Belo Horizonte: Editora Frum, 2007.


294
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
COELHO, T. L. A Eficcia dos Direitos Fundamentais pelo Controle Judicial de

Polticas Pblicas: entre auto-conteno judicial e a necessria considerao
da macro-justia. In: lida Graziane Pinto (Org.); Gustavo Alexandre
Magalhes (Org.). Judicializao, oramento pblico e democratizao do
controle de polticas pblicas. Belo Horizonte: Editora O Lutador, 2010.
COSTA, F. D. de C. e. Autogoverno e controle do Judicirio no Brasil. Braslia:
Ed. Braslia Jurdica, 2001.
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos Fundamentais,
dignidade da pessoa humana e o Novo Cdigo Civil: uma anlise crtica, p.
89/106. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, Direitos Fundamentais e
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TORRES, R. L. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio. Rio
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Alaor Leite



295
1. Apresentao
2. Entrevista
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3. Artigos
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desistncia da adoo



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5. Resenha
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5. Resenha
5. Resenha
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ao civil pblica
5. Resenha
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Teorias da pena, de Tatjana Hrnle

(Tatjana Hrnle, Straftheorien, Tbingen, 2011)
Emerson Garcia

desistncia da adoo

I.


A pergunta mais geral que anima o recente estudo da penalista alem
Tatjana Hrnle no nova: quais so os pressupostos de legitimidade dos atos
estatais de proibir condutas sob a ameaa de pena e de efetivamente aplicar
penas a sujeitos concretos? Novas, contudo, so tanto a abordagem quanto
as respostas que a autora oferece ao pblico. Na arquitetura do direito penal,
essas perguntam localizam-se no tpico sobre as teorias da pena.

II.

Isaac Sabb Guimares


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica

Em termos gerais, Hrnle distingue trs grupos de questionamentos
com os quais deve lidar uma teoria da pena, a saber: (a) a legitimidade da
edio abstrata de normas proibitivas que prevem sano penal1; (b) a
justificao mais geral da condenao de sujeitos concretos (p. 15 e ss.) e,
por fim, (c) a legitimidade da aplicao de penas criminais diante do sujeito
que violou a norma penal (p. 45 e ss.).

Num plano mais conceitual e metodolgico, a autora inicia
questionando a diviso binria tradicional entre teorias absolutas e
teorias relativas da pena, e fala em uma difundida fixao em Kant e
5. Resenha
Alaor Leite


Mestre e doutorando em Direito na Universidade de Munique, Alemanha.
Tatjana Hrnle, Straftheorien, Tbingen, 2011, p. 7 e ss. A partir de agora, todas as pginas
citadas sem a referencia do livro so da obra resenhada. H traduo do livro para o portugus
em andamento, lavrada por Adriano Teixeira e por este subscritor.

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1. Apresentao
2. Entrevista
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Alaor Leite*
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4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


Hegel (p. 15 e ss.)2. O que torna uma teoria absoluta no est claro, de
modo que a discusso alem padece de impreciso conceitual, pois rotula
de absoluta toda justificao da pena que no seja de carter preventivo,
muito embora seja possvel lanar mo de outros argumentos racionais, de
carter no preventivo, e que esto em condies de formular justificaes
para a pena diante do indivduo e da sociedade. Estes argumentos podem
ser melhor abrangidos pelo conceito de teorias expressivas da pena (p. 3 e
ss., p. 29 e ss.). As regras da determinao judicial da pena tampouco podem
ser simplesmente deduzidas da teoria da pena, pois esta visa a justificar a
existncia de uma instituio e no a distribuio concreta do castigo (p. 6):
argumentos de preveno especial, por exemplo, podem apenas ter alguma
funo na determinao e execuo da pena concreta, e no na justificao
em abstrato da pena (p. 20 e ss.). Uma teoria jurdica da pena deve formular
suas perguntas em sentido normativo, no sentido de buscar justificaes e
no meras descries para pena criminal: essas justificaes tm natureza
complexa, de modo que no possvel formular uma teoria unidimensional
da pena. Deve-se sair busca de argumentos que, em seu conjunto, respondam
a pergunta pela legitimidade da pena (p. 2). O livro cuida apenas da pena
criminal, e deixa de lado as questes das medidas de segurana (p. 2 e s.).

Esclarecidos os pontos de partida de natureza conceitual e
metodolgica, a autora parte para as questes mais concretas:

(a) Sobre a pergunta da finalidade e da legitimidade da edio de
uma norma penal diante dos sujeitos: ela uma ato de comunicao e
no deve ser compreendida como uma ordem ou um comando (p. 11 e
ss.). Hrnle serve-se da tradicional distino da teoria das normas entre
normas de comportamento e normas de sano. A norma de sano deve
ser compreendida como uma regra prudencial que visa a evitar prejuzos
pessoais, e no como um apelo puramente moral, e pode ser entendida
como razo para no praticar o fato (p. 12 e s.)3. No mais tardar, a norma
de sano que deve orientar comportamentos, de modo que o anncio
de pena possa ter um qualquer efeito dissuasivo, ainda que limitado e
A autora j havia manifestado a sua preocupao com a fixao dos penalistas pelo idealismo
alemo em Hrnle, Strafrecht und Rechtsphilosophie: Traditionen und Perspektiven,
in: Grundmann e outros (orgs.), Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultt der HumboldtUniversitt zu Berlin 2010, p. 1265 e ss., p. 1271 e ss.
3
Hrnle adota o posicionamento originariamente desenvolvido por Greco, Lebendiges und
Totes in Feuerbachs Straftheorie, Berlin, 2009.
2

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1. Apresentao
2. Entrevista
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desistncia da adoo



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4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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acompanhado de outros fatores sociais e psquicos que no podem ser

excludos (p. 8). Pode-se usar nesse contexto o conceito de preveno
geral comunicativa (Ankndigungsgeneralprvention4) (p. 10). A norma
de comportamento representa, no entanto, por si s uma limitao da
liberdade, de modo que necessrio construir uma teoria da criminalizao
ao lado da teoria da pena (p. 11).5

(b) Sobre a finalidade mais geral das condenaes criminais, a
autora parte da necessidade de rechao de qualquer teoria que no indique
um fim racional pena as assim compreendidas tradicionalmente como
teorias absolutas (p. 15 e ss.). Os argumentos de preveno geral positiva
e negativa so, sim, pilares de uma teoria da pena legtima, mas no devem
ser absolutizados ou superdimensionados, pois no do conta da diversidade
quanto natureza dos delitos em espcie e tambm da diversidade dos
potenciais autores (p. 28 e ss.). Alm disso, corre-se o risco de perder de
vista outros aspectos fundamentais aos quais uma teoria da pena legtima
deve se ater (p. 28 e ss.). Estes seriam o que a autora designa de funes
expressivas da pena (p. 29 e ss.). Hrnle introduz nesse momento uma
dicotomia entre concepo orientada preventivamente as tradicionais
preveno geral e especial, positiva e negativa e concepo expressiva.
As funes expressivas podem ainda ser subdividas caso estejam referidas
a pessoas ou referidas a norma. A funo expressiva referida a norma
diz com a mensagem comunicada a destinatrios incertos a sociedade
de que a norma retm vigncia, a despeito de violaes pontuais. Esse
ponto de vista vlido, mas deve ser complementado com a comunicao
que ocorre entre pessoas determinadas: autor e vtima (p. 29 e ss.). A
funo expressiva referida a pessoas diz com a comunicao do reproche
(Tadel) a pessoas definidas. Para uma teoria expressiva, a comunicao
do reproche possui funo autnoma, especialmente no que diz respeito
aplicao concreta de pena (p. 33 e ss.). Fundamental nesse contexto,
alm da comunicao diante do autor e tambm daqueles que tomam
conhecimento de que um fato injusto ocorreu, a comunicao com a
vtima concreta do fato injusto (p. 37 e ss.). Evidentemente, h delitos sem
vtimas concretas, mas no deve haver uma nica e global justificao para
4
A expresso Ankndigung tem o sentido de mensagem, anncio, comunicao, e possui
sentido mais fraco do que Androhung (ameaa), mais utilizada na doutrina.
5
Essa teoria foi construda por Hrnle em sua tese de livre-docncia: Hrnle, Grob anstssiges
Verhalten, Frankfurt am Main, 2005, na qual desenvolvido o conceito material de delito
como leso a direito alheio, e no como leso a bens jurdicos.

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Emerson Garcia

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todas as condenaes criminais a tal complexidade inerente a qualquer

teoria da pena a que se refere a autora. Apenas h pouco se discute sobre
um interesse legtimo da vtima na punio do autor do delito (p. 37 e ss.).6
A vtima deve ser compreendida aqui como vtima em geral, no como a
vtima concreta, a fim de que se possa compatibilizar esse posicionamento
com o processo penal contemporneo (p. 38). O significado da declarao
de desvalor (Unwerturteil) a declarao direcionada vitima de que o que
ocorreu foi injusto e no produto do acaso ou trama do destino (p. 39).
Desde esse ponto de vista, permanece por explicar a necessidade de que,
ao lado da declarao de injusto, ocorra efetivamente a aplicao de um
mal (Strafbel), de uma dor fsica. A resposta positiva: a capacidade de
indicar graduao do reproche por meio da mera comunicao lingstica
limitada. necessrio um alicerce a sustentar a comunicao, e este alicerce
imposio fsica de uma pena criminal (p. 42 e s.).

(c) A ltima questo relevante a justificao da aplicao da pena
diante do apenado (p. 45 e ss.). H vrias candidatas entre as justificaes
possveis: o consentimento do autor manifestado pelo seu fato ilcito;
o poder-agir-de-outro-modo; um argumento de fairness etc. (p. 50 e
ss.). O argumento do consentimento na pena, introduzido na discusso
por Feuerbach ainda no sculo XVIII, e o do poder-agir-de-outro-modo
possuem capacidade de rendimento limitada, e devem ser complementados
com um argumento de fairness a ser formulado da seguinte maneira: todos,
inclusive o prprio autor, foram faticamente beneficiados com o fato de
que no passado vrias outras pessoas se comportaram conforme a norma
(p. 54).

Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
III.

O estudo de Hrnle apresenta uma srie de virtudes. A mais relevante
delas, de carter metodolgico, a renncia a preconceitos de escola, por
assim dizer. A autora se desprendeu completamente de toda sorte de puro
dedutivismo e conseguiu reformular com preciso as perguntas que tanto
atormentam os penalistas h sculos. Tudo em 60 pginas, sem excessos
Alaor Leite


Anteriormente j em Hrnle, Die Rolle des Opfers in der Straftheorie und im materiellen
Strafrecht, JZ 2006, p. 950 e ss.

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1. Apresentao
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4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
e com poucas citaes. Recolocar as perguntas, reformul-las de modo

percuciente, dos maiores mritos que um trabalho cientfico pode possuir.

O foco no essencial permitiu autora distines analticas
relevantes, que servem como arsenal para o enfrentamento das questes
materiais. A adoo, por exemplo, da distino clssica da teoria das normas
desde Karl Binding no sculo XIX entre norma de comportamento dirigida
ao cidados e norma de sano dirigida ao juiz ou aos Estado a depender
da teoria das normas que se adote , permitiu autora a distino entre
a interveno na liberdade do cidado ocorrida j com a edio de uma
norma de contedo no faa!, que conduz necessidade de construo
de uma teoria da criminalizao, e a interveno decorrente da do anncio
de uma ameaa de pena, que visa a motivar os sujeitos ou ao menos a
eles oferecer razes prudenciais para se comportar conforme a norma. Os
pressupostos de legitimidade de cada interveno devem ser analisados de
forma apartada.

Quanto s teses de Hrnle, tenho uma reserva e duas preocupaes.
A reserva quanto ao rpido rechao das chamadas teorias absolutas
sob o argumento de que seriam irracionais, pois no atribuiriam uma
finalidade real pena. Esse conceito reducionista de racionalidade7, que
confina o racional quilo que pode produzir determinadas conseqncias
no mundo real, apenas utilizado, mas no explicado pelo autora. A
argumentao de que uma pena legtima apenas aquela que persegue uma
finalidade real uma petio de princpio. A autora corre o risco de, assim,
incorrer no erro que denuncia, a saber: o de abrigar sob o mesmo manto um
grupo heterogneo de justificaes da pena que no argumentam de forma
puramente consequencialista.

A primeira preocupao com a referida complexidade da teoria
da pena. Se de um lado so verdadeiras as assertivas de que a pena como
fenmeno possui uma natureza complexa e de que os delitos aos quais se
conectam penas possuem natureza e gravidade diversas (do homicdio
perturbao da paz dos mortos), no me parece aconselhvel construir uma
justificao escalonada para a pena a depender de cada delito. Em ltima
anlise, cada delito teria sua prpria teoria da pena, o que provavelmente
Alaor Leite


Cf. Greco, A Ilha de Kant, in: Greco/Martins (coords.), Direito penal como crtica da pena.
Estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu septuagsimo aniversrio em 2 de setembro
de 2012, Marcial Pons, Madrid/Barcelona/Buenos Aires/So Paulo, 2012, p. 263 e ss. (p. 271).

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Isaac Sabb Guimares



uma soluo monstruosa. A outra sada, a meu ver pouco exeqvel, seria
sistematizar grupos de delitos e vincular a eles determinadas justificaes
da pena. No fundo, enquanto se tratar de pena criminal, a despeito das
inevitveis disparidades entre os delitos, o nus de justificao deve ser
o mesmo. A flexibilidade indicada pela autora pode conduzir, tambm,
convivncia de pressupostos normativos diversos, inserindo no plano
da ponderao o nus de justificao: quanto menos grave o delito,
mais fraca pode ser a justificao da pena, o que convidaria a uma larga
flexibilizao na utilizao da pena criminal. A autora no incorre nesse erro,
mas apenas indico a preocupao com as conseqncias da argumentao8.

Outra preocupao com a insero da vtima na teoria da pena.
Embora a prpria autora seja cautelosa com as conseqncias concretas,
de direito material e processual, dessa argumentao, preciso alertar
quanto ao carter pouco preciso dessa argumentao se confrontada com
categorias mais concretas. As exculpaes, por exemplo: A anlise das causas
de excluso da culpabilidade ou da responsabilidade dizem essencialmente
com o autor, e no com a vtima. A relao jurdica existente nesse mbito
entre autor do delito e Estado. O que a vtima tem a protestar diante de um
crime cometido por um sujeito que atuou em erro de proibio inevitvel?
A exculpao deste sujeito decorre do princpio da culpabilidade e no deve
ser limitada por consideraes ligadas s necessidades ou sensibilidades da
vtima do delito se essas consideraes possuem algum valor, devem ser
relevantes para aumentar ou diminuir o contedo do injusto da conduta.
Como a prpria autora no retirou conseqncias mais concretas para as
causas de exculpao em espcie, essa apenas uma especulao de minha
parte, mas que possui a sua razo de ser.
Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


Que a sua argumentao prenhe de conseqncia subversivas, comprova-o outro

estudo de Hrnle. Ela deu prosseguimento s suas reflexes, e apresentou h pouco estudo
impactante, sugerindo alteraes estruturais e revolucionrias na teoria do delito. Entre
outras coisas, a autora prope agora que se abra mo do conceito de culpabilidade,
entendido como reprovao pessoal pelo comportamento injusto. A pena criminal mantm
a sua legitimidade como reao a um comportamento injusto, mas perde seu carter de
reproche, e se transforma em uma manifestao geral de que declara o carter injusto de um
acontecimento (Hrnle, Kriminalstrafe ohne Schuldvorwurf, Baden-Baden, 2013, p. 10, p. 49 e
ss., p. 69 e ss.). Hrnle sugere uma srie de mudanas na estrutura da teoria do delito, como
a anlise da imputabilidade com precedncia aos outros requisitos, j que ela representa a
competncia normativa para que se possa constituir uma reproche pelo injusto (Hrnle,
Kriminalstrafe ohne Schuldvorwurf, p. 72 e ss.).

304
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3. Artigos
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IV.

De tudo o que foi dito, algo permanece: a contribuio indelvel de
Hrnle para a discusso em torno das teorias da pena. Um livro pequeno,
mas grvido de novos argumentos. Deve ser lido.
Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



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5. Resenha
Alaor Leite



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6.
Jurisprudncia
Comentada Cvel
5. Resenha
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Cludio Smirne Diniz

Mauro Srgio Rocha

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Arguio de descumprimento de preceito fundamental 327 /

Minas Gerais. Relator: Min. Marco Aurlio. Requerente: prefeito
municipal de Alto Rio Doce. Deciso monocrtica: arguio
de descumprimento de preceito fundamental prefeito
ilegitimidade ativa negativa de seguimento ao pedido.


Isaac Sabb Guimares



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Alaor Leite

Em deciso monocrtica datada de 17/10/2014, o Min. Marco
Aurlio negou seguimento ADPF 327, demanda ajuizada pelo prefeito
municipal de Alto Rio Doce, Minas Gerais. Na ocasio, em conformidade com
os precedentes da Corte (ADPF 148/SP, Min. Cezar Peluso; ADPF 75/SP, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski), o relator no apenas reconheceu a ilegitimidade
ativa do prefeito, como tambm anotou que o rol de legitimados exteriorizado
pelo art. 2, inc. I, da Lei n 9.882/99, taxativo, coincidindo, sem nenhuma
ressalva, com a legitimao j prevista no art. 103 da Constituio Federal,
voltada, no particular, propositura da ao direta de inconstitucionalidade
e ao declaratria de constitucionalidade.

Da os comentrios que seguem, pois, a rigor, uma das grandes
novidades trazidas pela arguio de descumprimento de preceito
fundamental reside na autorizao para o exerccio do controle abstrato
de constitucionalidade de leis e/ou atos normativos municipais em face
da Constituio Federal, franquia, evidncia, que no se aplica ao
direta de inconstitucionalidade e nem mesmo ao declaratria de
constitucionalidade, conforme, alis, reiterada jurisprudncia do STF.
Em sntese, no que particularmente interessa, no cabe ao direta de
inconstitucionalidade de lei e/ou ato normativo municipal em face da
Constituio Federal no STF.


309
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR

Sendo assim, pode-se afirmar que a arguio de descumprimento
de preceito fundamental, quando cotejada com a ao direta de
inconstitucionalidade, possui maior amplitude quanto ao objeto, na medida
em que alcana leis e/ou atos normativos municipais, acrescente-se, ainda
que editados antes mesmo da vigncia da Constituio Federal; mas, ao
contrrio, se a discusso gira em torno da parametricidade constitucional,
ela, arguio de descumprimento de preceito fundamental, agora sucumbe
aos contornos mais amplos conferidos ao direta de inconstitucionalidade,
pois, se no mbito da ADI resta autorizada a invocao de qualquer comando
constitucional como parmetro de controle, independentemente ou no
da sua fundamentalidade, na ADPF, diferentemente, essa invocao est
limitada indiscutivelmente aos preceitos fundamentais da Constituio1.

3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo

A legitimidade ativa, porm, no difere.

Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


Ento, diante de lei e/ou ato normativo municipal que viole preceito
fundamental, porque a legitimao ativa taxativa (art. 103 da CF)2, como
decorrncia lgica, de acordo com a jurisprudncia do STF, caberia ao
prefeito representar a um desses legitimados, preferencialmente a um dos
legitimados universais (e.g. Procurador-Geral da Repblica), isso porque, em
tese, a pertinncia temtica tambm reclamada no mbito da arguio de
descumprimento de preceito fundamental.

Sendo assim, porque resta dificultado o exerccio da ADPF, e
porque convencido de que dificilmente haver uma mudana legislativa
que amplie significativamente a legitimao ativa desse instrumento
junto ao STF, a soluo caminha para a criao, no mbito dos Estadosmembros, da ADPF estadual. Eis os principais fundamentos: (i) os preceitos
fundamentais da Constituio Federal, por se tratarem de categorias de
reproduo obrigatria, so naturalmente repetidos pelas Constituies
A Constituio uma conjugao de princpios e regras jurdicas, de modo que os preceitos,

terminologia utilizada na ADPF, so verbalizados por uma dessas categorias normativas. J a
fundamentalidade sugere a existncia de uma priorizao entre os normativos constitucionais,
sendo verdade que o legislador deixou de arrol-los taxativamente, perspectiva que intensifica
substancialmente a atividade judicial.
O art. 2, inc. II, da Lei n 9.882/99 dispunha que qualquer pessoa lesada ou ameaada por
ato do Poder Pblico poderia ajuizar a ADPF, situao que muito se assemelhava ao recurso
constitucional alemo (Verfassungsbeschwerde), mas, como sabido, essa previso foi objeto
de glosa presidencial.

310
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares

Estaduais, ainda que implicitamente ou por remisso; (ii) h, nesses casos,

a inegvel possibilidade de manejo da ao direta de inconstitucionalidade,
ou seja, os princpios e regras constitucionais federais, quando repetidos
pelas Constituies Estaduais, servem de parmetro para a inaugurao
do processo objeto junto aos Tribunais de Justia; e, por ltimo, (iii) no
mbito estadual, fora de dvida que o prefeito possui legitimidade ativa
para propor ao direta de inconstitucionalidade (e.g. art. 111, inc. III, da
Constituio do Estado do Paran).

Assim, na eventualidade de descumprimento de preceito
fundamental decorrente de lei e/ou ato normativo municipal, no se
duvida, estar o prefeito legitimado a faz-lo junto ao Tribunal de Justia,
admitindo-se, em relao s respectivas decises, a interposio de recurso
extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, conforme, alis, j ocorre
em relao ao direta de inconstitucionalidade. Desse modo, ao lado da
ao direta de inconstitucionalidade, pode-se afirmar que a arguio de
descumprimento de preceito fundamental se qualifica como instrumento
apto tutela da autoridade da Constituio Federal em face de eventuais
violaes protagonizadas em nvel municipal, instrumental, inclusive, que
igualmente favorecer o Ministrio Pblico dos Estados-membros na defesa
da ordem jurdica constitucional (CF, art. 127, caput).


Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



311
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



312
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
7.
Jurisprudncia
Comentada Penal
5. Resenha
Alaor Leite



313
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



314
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Rodrigo Rgnier Chemim Guimares*
Da sonegao fiscal s dispensas criminosas de licitao:

recentes decises do STJ e suas oscilaes na proteo
penal da coisa pblica.
1. Introduo

Em pases de modernidade e democracia tardias como o Brasil, muitas
vezes necessrio lembrar-se do bvio: na pretenso de ver diminudas as
desigualdades sociais deve-se melhorar a distribuio de renda e aplicar os
recursos pblicos observando os critrios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia que norteiam a administrao pblica
em favor da populao.

Conforme amplamente divulgado nos meios de comunicao, os
dados econmicos globais de 2014 indicam que o Brasil a stima maior
economia do mundo e possui uma das mais elevadas cargas tributrias,
equivalente a 37,65% do Produto Interno Bruto1. Ou seja: se quase quarenta
por cento de tudo o que se produz no pas fica com o Estado, deveramos ter
um dos melhores sistemas de prestaes de servios pblicos do mundo.
A realidade brasileira, no entanto, de todos conhecida. Onde quer que se
olhe, o sucateamento da coisa pblica a regra. O problema, curiosamente,
igualmente de todos conhecido: elevadssimos ndices de sonegao fiscal,
aliados corrupo sistmica e desvios de verbas pblicas de ampla magnitude.

Nesse prisma, destaca-se a atuao do Ministrio Pblico brasileiro
em sede de proteo ao patrimnio pblico, que vem ocorrendo em duas
frentes: de um lado procura evitar que o dinheiro pblico se perca nos
escaninhos da corrupo, do peculato, das licitaes fraudulentas e dos
contratos que burlam o processo licitatrio; e, de outro lado, procura evitar
que o dinheiro devido pelo contribuinte deixe de ingressar nos cofres pblicos.

Nessa dupla vertente, no entanto, o Ministrio Pblico deve olhar
como anda a receptividade de suas teses no Judicirio. E, nesse ponto que
se procurar destacar a contradio de discurso espelhada em dois recentes
acrdos do Superior Tribunal de Justia, cada um apontando para uma direo.
Alaor Leite


Procurador de Justia no Paran. Professor de Direito Processual Penal do Unicuritiba Centro

Universitrio Curitiba; da FAE Centro Universitrio Franciscano; da FEMPAR Fundao
Escola do Ministrio Pblico do Paran; da EMAP Escola da Magistratura do Paran e da
ESMAFE Escola da Magistratura Federal no Paran.
1
Conforme noticiado no O Globo, do dia 28 de janeiro de 2014, disponvel em http://oglobo.
globo.com/economia/carga-tributaria-bate-recorde-chega-3765-do-pib-diz-estudo-11433593
*

315
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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desistncia da adoo



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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite


2. Uma no cravo...: REsp n 1.393.317 PR. Insignificncia e sonegao

fiscal. Disputa de patamares de interesse estatal. De R$20.000,00 para
R$10.000,00. Redirecionamento.

Como se sabe, o tratamento penal que nos ltimos vinte anos vem
sendo dado aos crimes contra a ordem tributria no Brasil, seja no plano
legislativo, seja no plano doutrinrio, seja at mesmo no plano jurisprudencial,
tendente a favorecer o sonegador: v.g. extino da punibilidade com
o pagamento do tributo devido; suspenso do processo penal com o
parcelamento da dvida; sucessivos programas de refinanciamento, alguns
com iseno de multas e at juros, concedidos at mesmo em casos de dolo,
fraude e simulao; e esgotamento da discusso no processo administrativo
fiscal como condio objetiva de punibilidade.

Levando em conta esse histrico, chama ateno a postura da
Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, que diminuiu a tolerncia
penal com o sonegador de impostos, quando , em 12 de novembro de 2014,
apreciou o Recurso Especial n 1.393.317 PR, interposto pelo Ministrio
Pblico Federal, afastando a possibilidade de se considerar penalmente
insignificante a sonegao fiscal no caso concreto, o crime era de
descaminho de valores at R$20.000,00 (o que a jurisprudncia admitia
luz da Portaria n 75/2012, do Ministrio da Fazenda), baixando tal
patamar para R$10.000,00 (dez mil reais), ajustando-se ao quanto previsto
no art. 20 da Lei n 10.522/2002.

certo que poderia ter ido alm, j que R$10.000,00 (dez mil
reais) continuam no sendo insignificantes para o Fisco, tanto que este
s tolera o ingresso de mercadorias no territrio brasileiro, sem a cobrana
de tributos, em valores equivalentes a, no mximo, quinhentos dlares e
qualquer sonegao acima de R$100,00 (cem reais) lhe interessa, na leitura
contrario sensu do art. 18, 1, da mesma Lei 10.522/2002. Seja como for, o
importante que, no julgado referido, essa questo ficou assentada no voto
do Relator ao anotar que a opo por deixar de executar a dvida estipulada
no quantum mnimo previsto na norma de regncia no implica dizer com o
perdo da insistncia que o Estado desiste de receber o crdito fiscal e que,
portanto, no se trata de anistia da dvida tributria, expressamente vedada,
alis, pelo art. 180, I, do CTN (Lei n 5.172/66), impondo observar que, se se
cuidasse de remisso (total ou parcial) do dbito fiscal, haveria necessidade
de lei autorizadora, sob as circunstncias indicadas no art. 172 do CTN.

Mas o que mais se destaca nessa deciso a compreenso externada
pela Corte Superior da importncia da questo tributria nas polticas
pblicas brasileiras e na comparao dos tratamentos penais dspares entre
os crimes contra a ordem tributria e os crimes patrimoniais individuais,

316
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo

como restou assentado nos fundamentos do referido acrdo: entender

diversamente como desafortunadamente se tem feito significa, quando
menos, desapreo, ou mesmo desdm, aos que, com meritosos esforos,
vivem em pas de tamanhas desigualdades econmicas e sociais, com um
salrio mnimo equivalente a cerca de 1/27 do patamar ora comentado, e
que se, por qualquer motivo, envolverem-se em conduta criminosa corrente
no cotidiano forense, no tero resposta to benevolente do sistema de
justia criminal. Alis, nessa linha comparativa com os crimes patrimoniais
individuais, o julgado alerta para o fato de que a tolerncia com o sonegador
de impostos est tambm desconsiderando que esse delito costuma estar
associado a outras ilicitudes graves (como corrupo, ativa e passiva,
e prevaricao) e que importam em considervel prejuzo ao errio e,
indiretamente, coletividade.


Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite



Igualmente importante o esclarecimento que a Corte Especial coloca a
quem defende a desnecessidade de interveno penal no mbito da sonegao
de tributos, acreditando que a resposta administrativa seria suficiente. O
Ministro Relator, depois de citar a doutrina de Juarez Tavares (TAVARES, Juarez.
Critrios de seleo de crimes e cominao de penas. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, nmero especial de lanamento. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1992, p. 75-87) a respeito da fragmentariedade, subsidiariedade e
legalidade do Direito Penal, coloca reflexo as seguintes ponderaes:
de se perguntar: o Direito Administrativo ou a esfera administrativa do
Poder Pblico mostrou-se eficaz na defesa dos bens jurdicos tutelados
pela norma penal positivada no art. 334 do Cdigo Penal, de modo a
dispensar a incidncia desta no caso em testilha (e em tantos outros), em
que a to apregoada fragmentariedade (e subsidiariedade) do Direito
Penal costuma ser invocada para afastar a tipicidade material em crimes
de descaminho?
(...)
Para um pas que sonha em elevar sua economia a um grau de
confiabilidade, em distribuir renda de modo justo e a dar tratamento
isonmico a todos os seus cidados (art. 5, caput, da Constituio da
Repblica), incompreensvel que se consolide uma jurisprudncia to
dctil na interpretao de condutas que, ao contrrio de tantas outras
tratadas com rigor infinitamente maior, causam tamanho desfalque ao
errio e, consequentemente, s polticas pblicas e sociais do pas. (...) Com
a licena do saudoso poeta, que pas esse?

Como se v dos trechos acima destacados do v. acrdo, a posio
adotada pelo Superior Tribunal de Justia caminha na linha contrria
mecnica interpretativa de proteo dada ao sonegador e serve de reflexo
para admitirem-se mudanas na postura do Judicirio brasileiro na adoo
irrefletida do princpio da insignificncia em crimes contra a ordem tributria.

317
1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

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Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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3. ...autra na ferradura: Ao Penal originria n 480-MG. Dolo

especfico e dispensa criminosa de licitao.

O segundo acrdo da Corte Superior que se destaca, caminha
qui at sem essa pretenso na contramo do discurso acima reproduzido.
Trata-se do julgamento da Ao Penal originria n 480-MG, ocorrido em 29
de maro de 2012, no qual a Corte Especial do STJ decidiu que o delito do art.
89 da Lei 8666/93 (dispensa ou inexigibilidade de licitao fora das hipteses
legais) somente se caracteriza se ficar demonstrado o dolo especfico (sic)
de causar dano ao errio, bem como a caracterizao do efetivo prejuzo. No
caso concreto, a ento Prefeita Municipal de Trs Pontas em Minas Gerais
depois alada ao cargo de Conselheira do Tribunal de Contas daquele Estado
(da a competncia penal originria do STJ) contratou empresa privada
sem licitao para organizao e promoo dos festejos do Carnaval 2001.
No corpo do v. acrdo a Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
atestou que de h muito este Tribunal vem decidindo que o crime previsto
no artigo 89 da Lei 8.666/93 de mera conduta, no se exigindo, portanto,
a demonstrao de efetivo prejuzo para sua consumao e, analisando
detalhadamente a prova e o caso concreto, concluiu pela procedncia da
acusao, condenando a acusada sano de 03 (trs) anos de deteno, em
regime inicial aberto, com substituio da pena privativa por duas restritivas
de direito consistentes em prestao de servios comunidade e proibio
do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como mandato
eletivo pelo tempo da pena, com perda do cargo de Conselheira do Tribunal
de Contas, por consider-lo incompatvel com a condenao em tela. Sucede
que a Relatora foi voto vencido, tendo prevalecido o voto divergente do
Ministro Cesar Asfor Rocha.

O voto vencedor, mesmo dizendo estar caracterizado dolo genrico,
ou seja, vontade clara de, mediante o artifcio de fracionar os servios e o
contrato em quatro partes, afastar a obrigatoriedade de prvia realizao
de licitao, abriu divergncia para considerar que a norma penal do art.
89 da Lei 8666/93 somente deveria ser aplicada aos administradores
efetivamente desonestos, mau intencionados e criminosos, cabendo ao
rgo acusador comprovar o dolo especfico do acusado de causar danos
aos bens pblicos. Apenas sob esse enfoque que, em crimes semelhantes ao
destes autos, poder a alegao de inexperincia do administrador e de seus
assistentes auxiliar na descaracterizao do tipo. Sucede que o tipo penal
somente exigiria a configurao do chamado dolo especfico (elemento
subjetivo diverso do dolo), se fosse acrescida conduta incriminada no tipo a
descrio de um fim especial, como, por exemplo, o prejuzo Administrao
Pblica. Como o art. 89 no traz essa exigncia, sua incidncia recai mesmo
na ausncia de dano efetivo. Por outro lado, a simples operao financeira

318
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4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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com a preterio do certame licitatrio j traduz violao dos princpios

constitucionais elencados no artigo 37 da Constituio da Repblica. De
resto, a fundamentao usada no v. voto vencedor, ainda trabalha na linha
do dolus malus quando o dolo era confundido com m-f. O motivo do crime
no vinculado ao dolo, e pode ser moral, social, ftil, no interessa, pois
est relacionado com outras questes em direito penal, notadamente, no
caso, com a questo da fixao da pena.

Mas o mais assustador que no curso de sua argumentao, o
Ministro revisor diz que o engessamento da atividade administrativa
mediante ameaas de condenaes criminais to pernicioso quanto a
sua liberao total, descontrolada, sendo necessrio encontrar um ponto
de equilbrio na interpretao das normas jurdicas destinadas a punir os
agentes pblicos, os quais tm a obrigao de impedir uma desastrosa
estagnao da atividade estatal. Ao que se compreendeu do trecho
destacado, na forma de entendimento do Ministro Revisor, a tipificao da
conduta dolosa de contratar sem licitao fora das hipteses legais leia-se:
de conduta orientada pela vontade e conscincia de no realizar o processo
licitatrio considerada um entrave, um engessamento que provoca
uma desastrosa estagnao da atividade estatal!

Poder-se-ia parar por aqui, mas o pior cenrio aquele que passa a
considerar o que est por trs dessa interpretao dada pela Corte Especial
do STJ, isto , qual o recado implcito que a Corte Especial mesmo que
no queira esse resultado est dando aos administradores da coisa pblica
no Brasil: senhores prefeitos, senhores administradores pblicos, podem
dispensar a licitao e contratar suas empresas de preferncia pessoal,
desde que consigam demonstrar que o preo pago estava dentro da margem
de mercado. Com efeito, passados pouco mais de dois anos desta deciso
do STJ, a mesma Corte j julgou mais de trinta casos penais nessa mesma
linha favorecendo rus pela no demonstrao de dolo especfico e dano
ao errio, o que, somado aos casos de natureza cvel e de improbidade
administrativa, desenham um futuro desanimador.
4. Concluso

Enfim, analisando os dois recentes jugados supra destacados,
verifica-se que o autointitulado Tribunal da Cidadania, ao mesmo tempo
em que acena na direo de seu importante lema ao julgar o Recurso Especial
n 1.393.317 PR, acaba desviando do foco ao consolidar o entendimento
esposado no julgamento da Ao Penal originria n 480-MG. Uma no cravo
e outra na ferradura...

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8.
Espao
Centros de Apoio
5. Resenha
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CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS

DE JUSTIA DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
E DA EDUCAO REA DA EDUCAO

Emerson Garcia

desistncia da adoo
Projeto estratgico:
Atuao do Ministrio Pblico para a criao de vagas
na educao infantil



O Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia da Criana
e do Adolescente e da Educao rea da Educao coordena projeto
estratgico denominado Atuao do Ministrio Pblico para a criao de
vagas na Educao Infantil.

Isaac Sabb Guimares



Mauro Srgio Rocha
4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
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O projeto consiste em articular a atuao dos promotores de justia
que atuam na rea da educao, de forma a buscarem, junto aos Poderes
Executivo e Legislativo, o cumprimento do dever constitucional de ofertar o
ensino a todas as crianas na faixa etria de zero a cinco anos.

A iniciativa visa ao cumprimento da Emenda Constitucional 59, que
determina que todas as crianas de quatro e cinco anos de idade estejam,
at 2016, matriculadas na pr-escola. O projeto objetiva ainda a ampliao
de vagas nas creches para crianas de 0 a 3 anos.

A atuao estrategicamente planejada e concebida, especialmente
por seu vis preventivo, otimiza a atuao e os esforos institucionais e,
sobremodo, evita que a leso ao direito educao infantil se concretize,
impedindo sequelas para seus destinatrios. H que se considerar que o ensino
dirigido s crianas na faixa etria entre zero e cinco anos, etapa considerada
essencial para o desenvolvimento de habilidades a garantir o bom desempenho
pedaggico nos nveis subsequentes de aprendizagem e determinante para o
incremento dos ndices sociais e econmicos de uma nao.

Sob o aspecto estritamente jurdico, a pretenso deduzida pelo
Ministrio Pblico deriva para a discusso quanto possibilidade de
controle judicial sobre a poltica pblica na rea da educao, envolvendo
os questionamentos recorrentes quanto separao dos poderes, garantia
ao mnimo existencial, aplicao da reserva do possvel, vedao ao
retrocesso em matria de direitos fundamentais e aos contornos dentro dos
quais se opera a interveno judicial em matria oramentria.

323
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ao civil pblica
5. Resenha
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As premissas de atuao foram definidas em Encontro de Trabalho
promovido pelo Centro de Apoio, resultando na redao dos seguintes
enunciados de entendimento:
Enunciado n 01 Polticas Pblicas e interveno pelo Poder
Judicirio
possvel, ao Poder Judicirio, exercer o controle das polticas
pblicas, quer para aferir sua compatibilizao com o ordenamento
jurdico, quer para determinar sua implementao, quer para
reconhecer a inadequao da poltica pblica implementada e,
nesta hiptese, compelir o Poder Pblico sua conformao. Este
controle no fere o princpio da Separao dos Poderes.
Enunciado n 02 Dever do municpio em ofertar a educao
infantil
Compete ao municpio, prioritariamente, ofertar a educao infantil,
tanto na modalidade creche, quanto na modalidade pr-escolar,
pois se trata de direito indisponvel da titularidade das crianas de
zero a cinco anos.
Enunciado n 03 Reserva do possvel versus mnimo existencial
A clusula da reserva do possvel, que no pode ser invocada
pelo Poder Pblico, com o propsito de fraudar, de frustrar e de
inviabilizar a implementao de polticas pblicas definidas na
prpria Constituio, encontra insupervel limitao na garantia
constitucional do mnimo existencial, que representa, no contexto
de nosso ordenamento positivo, emanao direta do postulado
da essencial dignidade da pessoa humana e na necessidade de
priorizao dos recursos pblicos, impedindo a omisso em relao
poltica educacional e o incremento de despesas em segmentos
menos relevantes como a publicidade e a criao de cargos pblicos
desnecessrios.
Enunciado n 04 Metas mnimas previstas nos Planos de Educao
As metas fixadas nos Planos de Educao Nacional, Estaduais e
Municipais por se tratarem de objetivos mnimos, no exoneram o
Poder Pblico de ofertar a educao infantil a todas as crianas que
a postularem, em face de disposio constitucional que a garante.
Enunciado n 05 Universalidade da pr-escola
H interesse processual no ajuizamento de ao civil pblica, tendo
por objeto o controle da poltica pblica voltada universalizao
da segunda etapa da educao infantil, pois, apesar do programa

324
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constitucional estabelecer o prazo final para 2016, o prprio texto

diz que tal poltica pblica ser implementada progressivamente.
Logo, as medidas haveriam de ser tomadas, gradativamente, a partir
da Emenda Constitucional 59/2009 e, assim, a no observncia de
tal determinao autoriza, desde j, a judicializao da questo.
Enunciado n 06 Direito educao infantil em jornada integral
Em que pese a possibilidade da oferta da educao infantil
nas modalidades turno parcial e jornada integral, previstas
recentemente pela Lei n. 12.796, de 04 de abril de 2013, que alterou
(dentre outros) o artigo 31 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao
Nacional, est o Poder Pblico vinculado oferta desta poltica
pblica na modalidade jornada integral a todos aqueles que dela
assim necessitarem, pois: i) em razo de sua natureza mltipla, tal
poltica pblica reporta a fundamentos constitucionais, tais como
a proteo integral, a prioridade absoluta, o desenvolvimento
educacional e o pleno emprego, visto, inclusive, sob a tica dos pais
que necessitam desta prestao para exercerem suas atividades
profissionais; ii) de se aplicar a esta poltica pblica o princpio da
proibio do retrocesso social, que impede sejam desconstitudas
as conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela formao social
em que ele vive. Impedindo, em consequncia, que os nveis de
concretizao dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a
ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado.
Enunciado n 07 Proximidade do local de ensino
Para a efetividade do direito educao infantil, sua oferta deve se
dar em estabelecimento prximo residncia da criana ou do local
de trabalho dos pais.

Alinhada ao referido Projeto Estratgico, a Promotoria de Proteo
Educao de Curitiba instaurou Inqurito Civil, tendo por objeto a adequao
da poltica pblica municipal voltada Educao Infantil. Na instruo do
Inqurito foram colhidos e analisados documentos que bem demonstram
que a poltica pblica idealizada pelo Municpio, materializada nas leis
oramentrias, mostra-se inapta ao atendimento da expressiva demanda
existente, haja vista que aproximadamente dez mil crianas aguardam, em
fila de espera, vaga no sistema de ensino.

Considera-se que esta demanda est a se elevar, gradativamente,
em razo da Emenda Constitucional n 59/2009, a qual torna obrigatria
a frequncia, na etapa da pr-escola, para todas as crianas de 04 e 05
anos de idade, sendo necessrio observar que a referida norma impe,

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1. Apresentao
2. Entrevista
do MP-PR
3. Artigos
como Clusula Ptrea

Emerson Garcia

desistncia da adoo



Isaac Sabb Guimares



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4. Seo Estudante
ao civil pblica
5. Resenha
Alaor Leite

desde j, certas posturas aos administradores municipais, ao estabelecer

a universalizao do ensino, progressivamente, at 2016. Desta forma, por
fora da reforma constitucional, estima-se que a esta demanda esto a se
acrescer 14.000 crianas. Trata-se, portanto, de poltica pblica deficitria
em 24.000 vagas.

Sustenta o Ministrio Pblico que o Municpio de Curitiba tem o
dever de ofertar servios educacionais, especificamente voltados educao
infantil (0 a 5 anos). Tal obrigao decorre da Constituio Federal (art. 208),
da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (art. 11) e do Estatuto da
Criana e do Adolescente (art. 54).

Registre-se que, pautando-se pela postura prioritariamente
resolutiva, o Ministrio Pblico, ao longo de vrios anos, buscou, de todas as
maneiras, a soluo extrajudicial da questo, culminando por estabelecer as
ltimas tratativas diretamente com o Exmo. Sr. Prefeito Municipal. Contudo,
nenhuma das tentativas de composio obteve xito.

Por outro lado, na perspectiva de se conferir legitimidade atuao
do Ministrio Pblico, manteve-se interlocuo com as famlias preteridas
em seus direitos, com os Conselhos Tutelares que estiveram na linha de
frente da aludida situao de carncia social, assim como com os Conselhos
Gestores das Polticas Pblicas. Todos estes fatores foram decisivos para a
formao da convico do Ministrio Pblico e, consequentemente, para a
adoo das medidas.

Por ter evidenciado que, sem a interveno judicial, a pretenso
social no seria superada, o Ministrio Pblico decidiu judicializar a
controvrsia, para que seja o Municpio de Curitiba compelido a adequar a
poltica pblica voltada educao infantil e, assim, promover a matrcula de
todas as crianas constantes nas listas de espera, at o incio do ano letivo
de 2015, assim como constituir a estrutura necessria para a universalizao
gradativa da pr-escola (04 e 05 anos) at o incio do ano letivo de 2016.

Na Ao Civil Pblica foi parcialmente deferida a antecipao dos
efeitos da tutela, para os fins de determinar ao Municpio de Curitiba que
oferte, at o incio do ano letivo de 2015, no mnimo, 20% da demanda
manifesta e, em relao aos 80% restantes que, ainda este ano, preveja a
dotao oramentria necessria para que essas vagas estejam integralmente
criadas at o final do ano de 2015, sendo 50% at o final de cada semestre; e,
ainda, adote as mesmas providncias em relao criao das demais vagas
necessrias ao atendimento da demanda absoluta.

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O processo encontra-se na fase de instruo, tendo a MM. Juza
de Direito deferido a produo da prova pericial requerida pelo Ministrio
Pblico, tendo em vista que, em relao estimativa da demanda absoluta,
h divergncia entre as partes em relao ao nmero de crianas j
matriculadas.

Paralelamente, em face da deciso liminar, as partes interpuseram
Agravo de Instrumento. No recurso do Municpio, foi deferido, pelo
Desembargador Relator, efeito suspensivo deciso que antecipou os efeitos
da tutela, sob o seguinte argumento: Nota-se a complexidade da matria
trazida anlise, eis que contrape o direito constitucional a educao
infantil alocao de recursos pblicos. A questo exige maior ponderao
e discusso com base em elementos probatrios, para se possibilitar a
manuteno da medida.

Em face desta deciso, em razo da ausncia de previso de recurso
prprio, foi impetrado, pela Coordenadoria de Recursos Cveis, Mandado de
Segurana, com pedido de restabelecimento dos efeitos da antecipao da
tutela. Embora o pedido de liminar tenha sido indeferido, o que motivou
a interposio de agravo regimental, o writ foi recebido, representando
grande avano em matria das tutelas de urgncia, j que, diante da
excepcionalidade da medida, admitiu-se o processamento de mandado de
segurana contra ato judicial. Aguarda-se a deciso pelo Colegiado.

Por fim, registra-se que diversas Promotorias j instauraram Inqurito
Civil para investigar o assunto. Algumas delas, como ocorreu em Curitiba,
ante a frustrao quanto soluo extrajudicial do conflito, judicializaram a
matria.

Para subsidiar a atuao dos Promotores de Justia, o Centro de
Apoio disponibilizou roteiro de atuao, contendo: (i) modelos (portaria de
instaurao, ofcios requisitrios, ofcios de comunicao e mobilizao dos
segmentos sociais, Recomendao Administrativa, TAC e ACP); (ii) tabela
de levantamento estatstico para os 399 municpios do Estado do Paran,
compreendendo o nmero absoluto de crianas para as etapas da creche
e para a pr-escola, os respectivos nmeros de matrculas e, por final, o
nmero da demanda desatendida; (iii) material doutrinrio com abordagens
e fundamentos jurdicos, pedaggicos, neurolgicos e econmicos; e, (iv)
peas processuais, inclusive oferecidas em sede recursal. Esse material est
disponvel no sitio eletrnico do Ministrio Pblico do Estado do Paran.


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