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Ministrio Pblico do Estado do Cear

Procuradoria Geral de Justia


MANUAL BSICO PARA A
ATUAO DO PROMOTOR DE JUSTIA

Sheila Pitombeira
(Coordenadora)

Fortaleza-Cear
2011

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


Bibliotecria: Maria Rosilene Colho Cunha CRB - 3 / 832

C387
Cear. Ministrio Pblico. Procuradoria Geral de Justia.
Manual bsico para atuao do Promotor de Justia. Fortaleza: MPCE/PGJ, 2011.
671p. ; enc.

1. Ministrio Pblico 2. Promotor de justia 3. Cear I.


Ttulo.
CDD 347

Editorao eletrnica: Everton Viana - CE 01799 DG

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Sumrio
APRESENTAO ................................................................................... 24
INTRODUO ....................................................................................... 26
I INFORMAES GERAIS .................................................................... 30
1 RECOMENDAES INICIAIS ............................................................ 30
1.1 Ao Procurador-Geral de Justia .................................................... 31
1.2 Ao Corregedor-Geral do Ministrio Pblico ................................ 31
1.3 Ao Substituto .................................................................................. 32
2 PRAZOS .............................................................................................. 32
2.1 Sobre as eleies do Ministrio Pblico ..................................... 32
2.2 Sobre as

atribuies e deveres dos

Membros do Ministrio Pblico ....................................................... 33


2.3 Sobre a carreira .............................................................................. 34
2.4 Sobre a impugnao de permanncia
na carreira e o processo disciplinar: .................................................. 35
3 INSTRUMENTOS E MEDIDAS UTILIZADOS
NO EXERCCIO DAS FUNES ........................................................... 36
3.1 Audincia Pblica .......................................................................... 37
3.1.1 Conceito ....................................................................................... 37
3.1.2 Caracterstica ............................................................................... 37
3.1.3 Objetivo ....................................................................................... 37
3.1.4 Tipos de Audincia Pblica ........................................................ 37
3.1.5 Procedimentos Preparatrios
realizao da Audincia Pblica ...................................................... 38
3.1.6 Conduo da Audincia Pblica ................................................ 39
3.1.7 Encerramento da Audincia Pblica ......................................... 40
3.1.8 Procedimentos passveis de acontecer em decorrncia
da Audincia Pblica realizada, alm de outros que Promotor
de Justia entender cabveis soluo do caso ................................ 40
3.2 Inqurito Civil ................................................................................ 40
3.3 Procedimento Administrativo ....................................................... 40

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3.4 Pea de Informao ....................................................................... 41


3.5 Recomendao ............................................................................... 41
II RECOMENDAES E ORIENTAES PARA
ATUAO DO PROMOTOR DE JUSTIA ............................................ 42
1 CAO CRIMINAL, DA EXECUO CRIMINAL E CONTROLE
EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL CAOCRIM .............................. 42
1.1 Da Fase Pr-Processual ................................................................. 44
1.1.1 Noticia Crime .............................................................................. 44
1.1.1.1 Providncia em caso de Comunicao Verbal ...................... 44
1.1.1.2 Providncias em caso de Comunicao
Escrita e Documentos .......................................................................... 44
1.1.1.3 Carta Annima e Jornal .......................................................... 44
1.1.2 Recebimento de Inqurito Policial Militar ................................ 45
1.1.3 Representao do Ofendido Reduo Termo ..................... 45
1.1.4 Comunicao de Crime de Ao Privada .................................. 46
1.1.5 Do Recebimento de Procedimento Investigatrio ................... 46
1.1.5.1 Controle Externo da Atividade Policial .................................. 46
1.1.5.2 Investigado com Foro por Prerrogativa de Funo .............. 46
1.1.5.3 Inqurito bem Instrudo .......................................................... 47
1.1.5.4 Inqurito que Necessita de Melhores Esclarecimentos ....... 47
1.1.6 Diligncias Prescindveis e Imprescindveis: Denncia .......... 47
1.1.7 Diligncias: Dilao de Prazo .................................................... 47
1.1.8 Inqurito Policial: Prazo e Cobrana ........................................ 48
1.1.9 Crimes de Leses Corporais Graves ......................................... 48
1.1.10 Leses Graves ........................................................................... 48
1.1.10.1 Perigo de Vida Motivaes ................................................. 48
1.1.10.2 Debilidade Permanente Motivaes .................................. 48
1.1.10.3 Deformidade Permanente Motivaes .............................. 49
1.1.11 Leso Corporal Seguida de Morte: Anlise ............................ 49
1.1.12 Furto Qualificado ...................................................................... 49
1.1.12.1 Prova do Arrombamento ...................................................... 49
1.1.12.2 Escalada .................................................................................. 49

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1.1.13 Armas de Fogo: Laudo Pericial ............................................... 50


1.1.14 Entorpecentes: Exame Toxicolgico Definitivo ..................... 50
1.1.15 Crimes de Jri: Ferimentos por Arma de Fogo
- Laudo Pericial- Dados Importantes .................................................. 50
1.1.16 Auto de Necropsia .................................................................... 50
1.1.16.1 Ficha Biomtrica da Vtima e Dados Importantes .............. 50
1.1.16.2 Afogamentos - Sinais Cadavricos ...................................... 51
1.1.17 Ao Penal Condicionada Representao ............................ 51
1.1.18 Certides de Nascimento e Casamento Juntada ................. 51
1.1.19 Crimes de Ao Privada Decadncia .................................... 51
1.1.20 Flagrante - Anlise do Auto de Priso .................................... 52
1.1.21 Priso Temporria - Exame do Pedido ................................... 52
1.1.22 Outras Medidas Cautelares ...................................................... 52
1.1.23 Das Vtimas e Testemunhas em Situao de Risco .............. 52
1.1.24 Inqurito Policial - Prescrio Comunicaes .................... 53
1.1.25 Arquivamento e Extino da Punibilidade ............................. 53
1.2 Da Denncia ................................................................................... 54
1.2.1 Princpio da Oficialidade ou da Obrigatoriedade ..................... 54
1.2.2 Caractersticas Fundamentais .................................................... 54
1.2.2.1 Consequncias de sua m Elaborao: ................................. 55
1.2.2.2 Estrutura: .................................................................................. 55
1.2.2.3 Casos Particulares: .................................................................. 56
1.2.2.4 Algumas Hipteses de Aditamento Denncia: .................. 56
1.2.2.5 Diligncias ................................................................................ 57
1.2.3 Excluso de Indiciado ................................................................ 57
1.2.4 Crimes Contra a Vida e Integridade Corporal Requisitos ..... 57
1.2.5 Leso Corporal - Regio Atingida e Ferimentos ...................... 57
1.2.6 Crimes Contra o Patrimnio ...................................................... 58
1.2.6.1 Objetos Subtrados, Apropriao Meno .......................... 58
1.2.6.2 Valor dos Bens ......................................................................... 58
1.2.7 Crime de Ameaa ........................................................................ 58
1.2.8 Crime de Prevaricao ................................................................ 58

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1.2.9 Crime de Receptao .................................................................. 59


1.2.10 Crimes Contra a Dignidade Sexual
- Violncia e Ameaa Narrao .................................................... 59
1.2.11 Crimes da Competncia do Jri ............................................... 59
1.2.12 Crime Culposo Narrao ....................................................... 59
1.2.13 Qualificao Da Vtima e Testemunhas ................................. 60
1.2.14 Idade do Acusado - Menor de 21
e Maiores de 70 Anos Referncia ............................................... 60
1.2.14.1 Alegao de Menoridade
Dvida - Exame Mdico- Legal ........................................................... 60
1.2.15 Ao Pblica Condicionada Cuidados .................................. 60
1.2.16 Motivos Referncia ................................................................ 61
1.2.17 Nome da Vtima Referncia .................................................. 61
1.2.18 Agravantes, Causas Especiais
de Aumento de Pena Descrio ....................................................... 61
1.2.19 Crime Tentado Narrao ....................................................... 62
1.2.20 Crime Material Consumado ..................................................... 62
1.2.21 Crimes de Incndio ................................................................... 62
1.2.22 Crimes de Uso de Documento Falso ....................................... 62
1.2.23 Crimes de Falso Testemunho .................................................. 62
1.2.24 Relao de Parentesco Entre Envolvidos
Certido de Registro Civil .................................................................... 62
1.2.25 Crimes Contra Vrias Vtimas Narrao .............................. 63
1.2.26 Crime Praticado com Participao
de Menor Corrupo ......................................................................... 63
1.2.27 Crimes Contra o Idoso ............................................................. 63
1.2.28 Crimes Omissivos ..................................................................... 63
1.2.29 Crimes Continuados ou Praticados
em Concurso Material ......................................................................... 64
1.2.30 Crimes de Homicdio Doloso ................................................... 64
1.2.31 Crimes de Homicdio ................................................................ 64
1.2.31.1 Praticados Mediante Emprego de Arma de Fogo ................ 64

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1.2.31.2 Por Afogamento ..................................................................... 64


1.2.32 Crimes de Porte de Arma ou
Praticados com Emprego de Arma de Fogo ...................................... 64
1.2.33 Crime de Furto Qualificado ..................................................... 65
1.2.34 Crime de Estelionato ................................................................ 65
1.2.35 Crimes de Trfico de Entorpecentes ....................................... 65
1.2.36 Crimes de Quadrilha ou Bando ............................................... 65
1.2.37 Crimes Prprios Praticados por Funcionrio Pblico ............ 65
1.2.38 Folha de Antecedentes Cuidados ......................................... 66
1.3 Da Colheita da Prova ..................................................................... 66
1.3.1 Provas da Fase Policial com Valor de Prova
Definitiva (Cautelares, no Repetveis e Antecipadas ...................... 66
1.3.2 Provas Documentais de Elementos do Tipo ............................ 67
1.3.3 Fase Judicial ................................................................................ 67
1.3.4 Percias ......................................................................................... 67
1.3.5 Cobrana de Laudos ................................................................... 67
1.4 Da Fase Processual ........................................................................ 68
1.4.1 Citao ......................................................................................... 68
1.4.1.1 Por Mandado Art. 351 do CPP .............................................. 68
1.4.1.2 Por Edital - Art. 366 do CPP .................................................... 68
1.4.1.3 Por Hora Certa - Art. 362 do CPP ............................................ 68
1.4.2 Revelia ......................................................................................... 68
1.4.3 Interrogatrio - Ru Revel ......................................................... 69
1.4.4 Audincia ..................................................................................... 69
1.4.4.1 Presena do Promotor ............................................................. 69
1.4.4.2 Dispensa do Ru Cautela ..................................................... 69
1.4.4.3 Adiamento de Audincia ......................................................... 69
1.4.4.4 Testemunhas Faltantes Providncias .................................. 70
1.4.4.5 Testemunhas - Conduo Coercitiva ..................................... 70
1.4.4.6 Citaes/Notificaes .............................................................. 70
1.4.5 Precatrias ................................................................................... 71
1.4.6 Excesso de Prazo - Formao
da Culpa - Ciso do Processo .............................................................. 71

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1.4.7 Fase de Diligncias - Art. 402 do CPP ....................................... 71


1.4.8 Alegaes e Arrazoados ............................................................. 72
1.4.8.1 Preliminares ............................................................................. 72
1.4.8.2 Estrutura ................................................................................... 72
1.4.9 Alegaes Finais ......................................................................... 73
1.4.9.1 Priso do Ru ........................................................................... 73
1.4.9.2 Alegaes Finais Orais - Substituies
por Alegaes Escritas ......................................................................... 73
1.4.9.3 Desclassificao Delitiva ......................................................... 73
1.4.10 Sentena - Intimao Fiscalizao ....................................... 73
1.4.11 Recurso ...................................................................................... 74
1.4.11.1 Desistncia de Prazo ............................................................. 74
1.4.11.2 Modo de Interposio ............................................................ 74
1.4.11.3 Recurso em Sentido Estrito e Carta Testemunhvel .......... 74
1.4.11.4 Carta de Guia - Zelar Pela Expedio de Carta de Guia ..... 75
1.4.11.5 Razes em 2 Grau Providncias ...................................... 75
1.4.12 Fase Recursal ............................................................................ 75
1.4.13 Apelao .................................................................................... 75
1.4.14 Condenao de Estrangeiro Providncias ........................... 76
1.4.15 Manifestao Em Habeas
Corpus Em 1 Grau De Jurisdio ....................................................... 76
1.5 Do Processo do Jri ....................................................................... 76
1.5.1 Crimes Contra a Vida- Autor Militar ......................................... 76
1.5.2 Alegaes em Processos de Jri Caractersticas ................... 77
1.5.3 Recurso em Sentido Estrito Pronncia que no
Contempla a Totalidade da Pretenso Deduzida na Denncia ........ 77
1.5.4 Absolvio Sumria Reviso Necessria
Necessidade de Recurso Voluntrio ................................................... 77
15.5 Desclassificao da Imputao para
outro Crime de Competncia do Juiz Singular ................................. 77
1.5.6 Causa de Impedimento ou Suspeio de Jurado ..................... 78
1.5.7 Presena de Assistente da Acusao ......................................... 78

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1.5.8 Concesso de Apartes ................................................................ 78


1.5.9 Postura do Promotor de Justia em Plenrio ........................... 78
1.5.10 Julgamento em Plenrio do Jri Cuidados .......................... 78
1.6 Do Juizado Especial Criminal ....................................................... 79
1.6.1 Competncia - Lugar da Infrao .............................................. 79
1.6.2 Termo Circunstanciado de Ocorrncia (Tco) ............................ 79
1.6.3 Autoria Desconhecida ................................................................ 79
1.6.4 Lavratura de Auto de Priso em Flagrante ............................... 79
1.6.5 Juizados Especiais e Crimes Comuns ....................................... 80
1.6.6 Presena do Ministrio Pblico nos Atos Judiciais .................. 80
1.6.7 Audincia Preliminar - Ausncia
Injustificada do Autor do Fato ............................................................ 80
1.6.8 Representao Oportunidade .................................................. 80
1.6.9 Composio de Danos ................................................................ 80
1.6.10 Proposta ..................................................................................... 81
1.6.11 Denncia Oral Requisitos ..................................................... 81
1.6.12 Citao Pessoal ......................................................................... 81
1.6.13 Termos de Audincia - Atos Relevantes ................................. 81
1.6.14 Fundamentao das Intervenes ........................................... 81
1.6.15 Conciliadores ............................................................................ 82
1.6.16 Audincia Preliminar - Proposta de Transao
Participao de Juiz Leigo ou Conciliador ......................................... 82
1.6.17 Pena de Multa - No Pagamento Execuo ......................... 82
1.6.18 Transao Penal - no Cumprimento ..................................... 82
1.6.19 Turmas Recursais Interveno ............................................. 83
1.7 Observaes Gerais ....................................................................... 83
2 CAO DOS REGISTROS PBLICOS, FUNDAES
E ENTIDADES DE INTERESSE SOCIAL CAOFURP .......................... 84
2.1 Das Associaes ............................................................................. 84
2.1.1 Da Existncia Legal .................................................................... 85
2.1.2 Dos Atos Constitutivos ............................................................... 85
2.1.3 Das Disposies Estatutrias Obrigatrias ............................... 86

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2.1.4 Do Controle Exercido pelo Ministrio Pblico ........................ 87


2.1.5 Da Extino ................................................................................. 88
2.2 Das Fundaes ............................................................................... 89
2.2.1 Da Definio ................................................................................ 89
2.2.2 Da Natureza ................................................................................. 89
2.2.3 Do Instituidor .............................................................................. 91
2.2.4 Dos Atos Constitutivos ............................................................... 91
2.2.5 Da Vontade do Instituidor e dos
Objetivos do Ente Fundacional ........................................................... 92
2.2.6 Do Estatuto .................................................................................. 93
2.2.7 Do Patrimnio, sua Constituio e Utilizao ......................... 94
2.2.8 Das Fundaes de Apoio ............................................................ 97
2.2.9 Das Fundaes de Previdncia Privada ..................................... 98
2.2.10 Das Fundaes Partidrias ....................................................... 99
2.2.11 Do Velamento ........................................................................... 100
2.2.11.1 Dos instrumentos de atuao
do curador de fundaes ..................................................................... 101
2.2.12 Da Prestao de Contas ............................................................ 103
2.2.13 Da Extino ............................................................................... 103
2.2.14 Exposio Sinttica das Atribuies
do Curador de Fundaes .................................................................... 106
2.3 Da Estrutura Orgnica das Entidades
Sem Fins Lucrativos ............................................................................ 108
2.3.1 Introduo ................................................................................... 108
2.3.2 Do rgo Deliberativo ............................................................... 108
2.3.3 Do rgo Executivo ................................................................... 109
2.3.4 Do rgo de Controle Interno ................................................... 109
2.4 Da Remunerao de Dirigentes e dos
reflexos no Gozo de Imunidade Fiscal .............................................. 110
2.5 Da Responsabilidade dos Dirigentes ............................................ 112
2.6 Dos Ttulos, Certificados e Qualificaes .................................... 113
2.7 Registros Pblicos .......................................................................... 115

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2.7.1 Conceito ....................................................................................... 115


2.7.2 Espcies ....................................................................................... 116
2.7.3 Princpios ..................................................................................... 116
2.7.4 Escritura Pblica ......................................................................... 117
2.7.5 Registros Pblicos ....................................................................... 118
2.7.5.1 Retificao do Registro de Nascimento ................................. 118
2.7.5.1.1 Idade ...................................................................................... 118
2.7.5.1.2 Nomes dos Ascendentes ...................................................... 119
2.7.5.1.3 Naturalidade .......................................................................... 119
2.7.5.2 Retificao do Registro de Casamento .................................. 119
2.7.5.2.1 Idade ...................................................................................... 119
2.7.5.2.2 Nome do Cnjuge ................................................................. 120
2.7.5.2.3 Profisso Do Cnjuge ........................................................... 120
2.7.5.2.4 Naturalidade do Cnjuge ..................................................... 120
2.7.5.3 Registro Tardio de bito ......................................................... 120
2.7.5.4 Traslados de Assentos Lavrados no Exterior ........................ 121
2.7.5.4.1 Trasladao do Registro de Nascimento ............................ 123
2.7.5.4.2 Trasladao do Registro de Casamento .............................. 123
2.7.5.4.3 Trasladao do Registro de bito ....................................... 125
2.7.5.5 Alterao de Nome .................................................................. 125
2.7.5.6 Retificao Imobiliria ............................................................ 127
2.7.5.7 Fundaes e Associaes Filantrpicas ................................ 129
2.7.5.7.1 Velamento ............................................................................. 129
2.7.5.7.2 Aprovao de Estatuto de Fundao .................................. 130
2.7.5.7.3 Os Estatutos de Fundao Devero Conter: ...................... 130
2.7.5.7.4 Observaes Importantes: ................................................... 131
2.7.5.7.5 Alterao de Estatuto de Fundao: ................................... 132
2.7.5.7.6 Atestado de Regular Funcionamento
de Entidade Filantrpica: ..................................................................... 132
2.7.5.7.7 Registro de Nascimento ....................................................... 133
2.7.5.7.8 Registro de Casamento ........................................................ 134
2.7.5.7.9 Registro Imobilirio ............................................................. 134

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2.7.5.7.10 Transcrio, Inscrio e Matrcula .................................... 135


2.7.5.7.11 Retificao Imobiliria ....................................................... 135
2.7.5.7.12 Fuso Imobiliria ............................................................... 139
2.7.5.7.13 Parcelamento do Solo Urbano .......................................... 140
2.7.5.7.14 Pedido Judicial Registro de Escritura Pblica ................... 141
2.7.5.7.15 Suscitao de Dvida ......................................................... 141
2.7.5.7.16 Enfiteuse .............................................................................. 142
2.8 Registro Civil .................................................................................. 144
2.8.1 Histrico ...................................................................................... 144
2.8.2 Espcies ....................................................................................... 146
2.8.3 Alterao de Nome ..................................................................... 147
2.8.4 Retificao Registro Civil ........................................................... 148
2.9 Rotina Administrativa Desenvolvida no CAOFURP .................... 149
2.9.1 Procedimentos ............................................................................ 149
2.9.1.1 Denncia Direta ....................................................................... 150
2.9.1.2 Consultas: Formas de Atendimento ...................................... 151
2.9.1.2.1 Pessoalmente ........................................................................ 151
2.9.1.2.2 Por telefone ........................................................................... 151
2.9.1.2.3 Por E-mail ............................................................................. 151
2.9.1.3 Distribuio de Feitos para o Ncleo de Fundaes ............ 152
2.9.1.4 Arquivamento .......................................................................... 152
2.9.1.5 Em Relao ao Envio de Informaes das Comarcas .......... 152
2.9.1.6 Em Relao s Denncias feitas
diretamente no CAOFURP ................................................................... 153
2.9.1.7 Em Relao s Consultas ........................................................ 153
2.9.1.7.1 Remessa de procedimento para
outro Centro de Apoio Operacional ................................................... 154
2.9.1.7.2 Recebimento de procedimento
oriundo de outro CAO ......................................................................... 154
2.9.1.7.3 Solicitao de Material ......................................................... 154
3 CAO DA DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO
E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA CAODPP ............................ 154

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3.1 Apresentao .................................................................................. 155


3.2 Consideraes Preliminares ......................................................... 156
3.2.1 Tribunal de Contas dos Municpios ........................................... 156
3.2.1.1 Atribuies ............................................................................... 156
3.2.1.2 Contas de Gesto ..................................................................... 157
3.2.2 Tomada de Contas Especial ....................................................... 159
3.2.3 Contas de Governo ..................................................................... 160
3.2.4 Tribunal de Contas do Estado .................................................... 162
3.2.5 Repercusses Eleitorais ............................................................. 163
3.2.6 Orientaes Gerais para Atuao .............................................. 164
3.2.6.1 Imputao de Dbito e Multa ................................................. 164
3.2.7 Anlise do Procedimento Administrativo,
em face dos efeitos .............................................................................. 165
3.2.7.1 Anlise Preliminar ................................................................... 165
3.2.7.2 Arquivamento do Procedimento ............................................ 166
3.2.7.3 Ao Judicial por Ato de Improbidade ................................... 167
3.3 Consideraes Pertinentes ao
Processo Judicial, de Natureza Cvel: ................................................. 168
3.3.1 Prescrio .................................................................................... 168
3.3.2 Legitimidade para iniciar a Ao ............................................... 173
3.3.3 Ao Executiva ............................................................................ 177
3.4 Improbidade Administrativa algumas consideraes .............. 182
3.4.1 Atos de Improbidade Administrativa ........................................ 182
3.4.1.1 Elemento Subjetivo (dolo ou culpa)
na conduta do agente: ......................................................................... 186
3.4.1.2 Petio inicial: .......................................................................... 194
3.4.1.3 Notificao prvia do demandado ......................................... 199
3.4.1.4 Competncia de foro e recurso .............................................. 204
3.5 Consideraes Acerca da Reclamao STF 2.138/2007 ............. 207
3.6 Consideraes Pertinentes ao Processo Judicial,
de Natureza Criminal: .......................................................................... 210
3.6.1 Anlise Preliminar dos Efeitos do Acrdo ............................. 212

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3.6.1.1 Ressarcimento do Dano: ......................................................... 212


3.6.1.2 Efeito Sancionador .................................................................. 213
3.6.1.3 Atos de Improbidade no Prescritos: ..................................... 213
3.6.2 Ao Civil Pblica por Ato de
Improbidade Administrativa ................................................................ 214
3.6.2.1 Diligncias Preliminares (Coleta de Provas): ........................ 214
3.6.2.2 Petio Inicial: .......................................................................... 214
3.6.2.3 Competncia: ........................................................................... 214
3.6.2.4 Legitimidade Passiva ............................................................... 215
3.6.2.5 Sentena: .................................................................................. 215
3.6.2.6 CAODPP Na Internet (Site PGJ): .............................................. 215
3.7 Condenao Apenas ao Pagamento de Multa ............................. 215
3.7.1 Consideraes Gerais ................................................................. 215
3.7.2 Anlise do Acrdo: ................................................................... 216
3.7.3 Atraso na Prestao de Contas .................................................. 217
3.8 Roteiro Simplificado ...................................................................... 220
3.8.1 Tribunais de Contas .................................................................... 220
3.8.1.1 Tribunal de Contas dos Municpios TCM ............................ 220
3.8.1.2 Tribunal de Contas do Estado TCE ...................................... 221
3.8.1.3 Tipos de Contas ....................................................................... 221
3.8.1.4 Julgamento das Contas de Gesto ......................................... 221
4 CENTRO DE APOIO OPERACIONAL
DO MEIO AMBIENTE, CAOMACE ..................................................... 221
4.1 Roteiros de Atuao ...................................................................... 222
4.1.1 Matadouros .................................................................................. 222
4.1.1.1 Passo 1 ...................................................................................... 222
4.1.1.1.1 Providncia ............................................................................ 223
4.1.1.2 Passo 2 (Opcional) : ................................................................. 223
4.1.1.3 Passo 3 ...................................................................................... 223
4.1.1.3.1 Providncia ............................................................................ 223
4.1.1.4 Passo 4 ...................................................................................... 224
4.1.1.4.1 Providncia ............................................................................ 224

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

4.1.1.5 Passo 5 ...................................................................................... 224


4.1.1.5.1 Providncia ............................................................................ 224
4.1.1.6. Legislao a ser observada .................................................... 225
4.1.2 Poluio Sonora ......................................................................... 225
4.1.2.1 Passo 1 ...................................................................................... 228
4.1.2.1.1 Recebimento de Representao .......................................... 228
4.1.2.1.2 Instaurao Ex OfcioB ...................................................... 228
4.1.2.2 Passo 2 - Oitiva dos Interessados .......................................... 229
4.1.2.3 Passo 3 - Oficiar ao Municpio
buscando informaes sobre: ............................................................. 229
4.1.2.4 Passo 4 - Oficiar ao rgo Competente
para a Medio Sonora ........................................................................ 229
4.1.2.5 Passo 5 - Audincia com o Investigado ............................... 229
4.1.2.6 Passo 6 - Ajustamento de Conduta ........................................ 229
4.1.2.7 Legislao a ser observada ..................................................... 230
4.1.2.8 Nveis Mximos de rudos ...................................................... 231
4.2 Roteiro de Atuao do Promotor de Justia para a
questo da destinao dos resduos slidos nos Municpios .......... 233
4.2.1 Passo 1 ......................................................................................... 233
4.2.1.1 Recebimento da Representao: ............................................ 233
4.2.1.2 Instaurao ex officio ........................................................... 234
4.2.2 Passo 2 ......................................................................................... 234
4.2.2.1 Providncias: ............................................................................ 234
4.2.3 Passo 3 ......................................................................................... 234
4.2.4 Passo 4 ......................................................................................... 234
4.2.4.1 No caso de j existir uma Ao Civil Pblica: ...................... 234
4.2.5 Passo 5 ......................................................................................... 235
4.2.5.1 No caso do TAC ter sido firmado na ACP .............................. 235
4.2.6.1 Legislao a ser observada ..................................................... 235
4.3 Roteiro de Atuao do Promotor de
Justia para a questo dos agrotxicos .............................................. 237
5 INFNCIA E JUVENTUDE .................................................................. 250

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

5.1 Apresentao .................................................................................. 250


5.2 Introduo: A Doutrina da Proteo
Integral Infncia e Juventude ........................................................ 251
5.3 O Ministrio Pblico na defesa dos Direitos
Fundamentais das Crianas e dos Adolescentes ............................... 255
5.4 O Direito vida e sade ............................................................. 260
5.4.1 Peas e Jurisprudncias .............................................................. 264
5.4.1.1 Jurisprudncia 1: Obrigao dos municpios de
custearem tratamento para dependncia qumica de adolescentes
em clnicas particulares ....................................................................... 264
5.4.1.2 Jurisprudncia 2: Direito vida do nascituro
pela observncia da melhor sade da gestante (STJ) ....................... 266
5.5 O Direito Liberdade, ao Respeito e Dignidade ...................... 266
5.5.1 Violao da Dignidade e Ato Infracional: ................................ 268
5.5.2 Violao da Liberdade Sexual ................................................... 271
5.5.3 Peas e Jurisprudncia ................................................................ 273
5.5.3.1 Jurisprudncia 1: Aplicabilidade da manuteno de medida
socioeducativa a pessoa que atingiu a maioridade civil .................. 273
5.5.3.2 Jurisprudncia 2: Progresso da medida
socioeducativa mediante a considerao de mudanas
no contexto familiar do indivduo ..................................................... 274
5.5.3.3 Jurisprudncia 3: STJ reconhece que anncio de
evento sem indicar a classificao etria configura-se
como ofensa integridade de crianas e adolescentes ................... 276
5.5.3.4 Jurisprudncia 4: STJ reconhece a ausncia de
competncia das Varas da Infncia e Juventude para
expedir portarias que estabeleam limitaes de acesso
locais de lazer atravs de toques de recolher ............................. 277
5.6 O Direito Convivncia Familiar e Comunitria ....................... 277
5.6.1 Jurisprudncia 1: Absoro pela Jurisprudncia do
STJ do novo conceito de famlia mediante o reconhecimento
de laos familiares baseados na afetividade ..................................... 286

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

5.6.2 Jurisprudncia 2: Anulada deciso que colocou


recm-nascido em acolhimento institucional ao invs de
deix-lo na convivncia da famlia substituta at o trmino
do julgamento da ao de guarda definitiva ..................................... 287
5.6.3 Jurisprudncia 3: TJRJ admite a concesso da guarda
a pais biolgicos quando no foram rompidos completamente
os laos de convivncia e afetividade, ainda que tenham confiado
anteriormente a prole aos cuidados de terceiros ............................. 290
5.7 Direito Educao, Cultura, ao Esporte e ao Lazer ............... 291
5.8 Papel do Conselho Tutelar e Sugestes de Atuao .................. 296
6 CVEL E CONSUMIDOR ..................................................................... 301
6.1 Atuao do MP no Juzo de Famlia ............................................. 301
6.1.1 Habilitao de Casamento ......................................................... 303
6.1.2 Separao Judicial ...................................................................... 305
6.1.3 Divrcio ....................................................................................... 305
6.1.3.1 Modalidades de Divrcio: ....................................................... 306
6.1.3.2 Efeitos do Divrcio .................................................................. 306
6.1.4 Divrcio Consensual Extrajudicial ............................................ 307
6.1.5 Modificao Regime de Bens ..................................................... 308
6.1.6 Suprimento de Idade para Casamento ..................................... 309
6.1.7 Suprimento de Consentimento para Casamento .................... 309
6.1.8 Ao de Nulidade e Anulao de Casamento .......................... 309
6.1.9 Aes Cautelares ........................................................................ 310
6.2 Ao Declaratria de Unio Estvel ............................................. 310
6.2.1 Interveno do Ministrio Pblico ............................................ 310
6.2.2 Requisitos .................................................................................... 311
6.2.3 Converso da Unio Estvel em Casamento: .......................... 311
6.3 Tutela .............................................................................................. 311
6.3.1 Da Tutela e a Interveno do Ministrio Pblico: ................... 312
6.4 Curatela (Ao de Interdio) ....................................................... 312
6.4.1 Legitimidade Passiva: ................................................................. 312
6.4.2 Legitimidade Ativa: ..................................................................... 313

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

6.4.3 Competncia: .............................................................................. 313


6.4.4 Ministrio Pblico, como: .......................................................... 313
6.5 Guarda ............................................................................................. 314
6.6 Regulamentao de Visitas ........................................................... 315
6.7 Investigao de Paternidade ......................................................... 316
6.7.1 Procedimento Administrativo: ................................................... 316
6.7.2 Convnio: Coleta de Amostra ................................................... 317
6.7.3 Procedimento Judicial ................................................................. 318
6.7.3.1 Ministrio Pblico como parte ativa: ..................................... 318
6.7.3.2 Ministrio Pblico como Fiscal da Lei: .................................. 318
6.7.3.3 Ministrio Pblico e recurso: ................................................. 318
6.7.3.4 Ministrio Pblico e desistncia nas
aes de investigao de paternidade: ............................................... 319
6.8 Ao de Alimentos ........................................................................ 319
6.8.1 Legitimidade Ativa do MP: ......................................................... 319
6.8.2 O MP como Fiscal da Lei: ........................................................... 320
6.8.3 Dos Alimentos Internacionais: .................................................. 321
6.9 Pedido de Mudana de Nome e
Sexo Formulado por Transexual ........................................................ 322
6.10 Recomendaes do Conselho Nacional
do Ministrio Pblico ........................................................................... 327
6.10.1 Nos Processos de Inventrios e
Arrolamentos, Recomenda-se: ........................................................... 330
6.10.2 Em caso de Alvars Inerentes
Matria Sucessria, Recomenda-se: ............................................... 332
6.10.3 Para Ao de Abertura, Registro
e Cumprimento de Testamento, Recomenda-se: .............................. 333
6.11 Atuao do MP nos Juizados Especiais Cveis .......................... 334
6.12 Atuao do MP no Juzo da Fazenda Pblica ............................ 335
6.13 Atuao do MP no DECON .......................................................... 341
6.13.1 Consideraes Gerais: .............................................................. 341
6.13.2 Aspectos Administrativos do CPDC (A Tutela Proteo /
Defesa das Prerrogativas Jurdicas de Consumo) .............................. 341

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

6.13.2.1 A distino entre os termos


Proteo/Defesa no mbito do CDC: ................................................. 342
6.13.2.2 Lineamentos sobre a atuao
do MP no mbito administrativo: ....................................................... 343
6.13.2.3 Algumas consideraes acerca
da Atuao dos rgos de Execuo do MP: .................................... 346
6.13.2.4 Investigao Preliminar, Processo
Administrativo, e Inqurito Civil Pblico: ......................................... 347
6.13.2.4.1 Da Investigao Preliminar .............................................. 347
6.13.2.4.2 Do Processo Administrativo: ............................................. 349
6.13.2.4.3 Do Processo Administrativo Cautelar ............................... 351
6.13.2.4.4 Do Inqurito Civil Pblico ................................................. 352
6.13.2.4.5 Da Multa Dosimetria da Pena ......................................... 352
6.13.2.4.6 Da Deciso Administrativa e do Recurso: ........................ 356
6.13.2.5 Atuao Funcional na Comarca: .......................................... 358
6.13.2.5.1 Atuao Social Educao para o Consumo: ................. 358
6.13.2.5.2 Incentivo Criao de Procons ......................................... 359
6.13.2.5.3 Audincias Pblicas ............................................................ 360
6.13.2.5.4 Atendimento ao Consumidor ............................................ 360
6.13.3 A Defesa do Consumidor em Juzo
(A Tutela Civil dos Consumidores) ..................................................... 361
6.13.3.1 Atuao como Dominus Litis: .............................................. 361
6.13.3.2 Atuao como Custos Legis: ................................................ 362
6.13.4 ATutela Penal dos Consumidores ........................................... 363
6.13.4.1 A Estrutura Tridimensional
do Direito do Consumidor: ................................................................. 363
6.13.4.2 Inao Estatal e Impunidade ................................................ 365
6.13.4.3 O Direito Penal e Funo Repressiva
aos Delitos de Consumo ..................................................................... 368
6.13.4.4 Da presuno de Extino da Punibilidade
face ao adimplemento da Obrigao derivada
da relao de consumo ....................................................................... 370

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

6.14 Da atuao do Ministrio Pblico


na falncia e na recuperao de empresas: ...................................... 371
6.14.1 Atuao do Ministrio Pblico na Falncia: .......................... 371
6.14.2 Atuao do Ministrio Pblico
na recuperao de empresa: ............................................................... 372
6.15 Cveis - Ministrio Pblico:
atuao nas Varas Cveis ..................................................................... 373
6.15.1 Introduo ................................................................................. 373
6.15.2 Aspectos prticos das aes mais recorrentes ....................... 375
6.15.2.1 Ao de Usucapio ................................................................ 376
6.16.2.2 Jurisdio Voluntria ............................................................. 380
6.15.2.3 Mandado de Segurana ......................................................... 381
6.15.2.4 Ao Civil Pblica .................................................................. 382
6.15.2.5 Ao Previdenciria ............................................................... 383
6.15.2.6 Ao de Indenizao
decorrente de acidente de trabalho .................................................... 383
6.15.2.7 Ao Consumerista ............................................................... 384
6.15.2.8 Ao em que haja Pedido de Declarao Incidental
de Inconstitucionalidade de Lei ou Ato Normativo .......................... 384
6.15.2.9 Ao em que tenha sido interposto Recurso ...................... 384
6.15.3 Concluso .................................................................................. 384
7 O CENTRO DE APOIO OPERACIONAL
ELEITORAL CAOPEL .......................................................................... 385
7.1 Introduo ...................................................................................... 385
7.2 Centro de Apoio Eleitoral ............................................................. 387
7.3 A Designao dos Promotores Eleitorais .................................... 388
7.4 A Legitimidade do Ministrio Pblico Eleitoral .......................... 390
7.5 Funes do Ministrio Pblico Eleitoral ...................................... 391
7.5.1 Funes relativas ao alistamento eleitoral .............................. 392
7.5.2 Funes relativas ao controle das filiaes partidrias .......... 394
7.5.3 Funes relativas fiscalizao das contas partidrias .......... 395

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

7.5.4 Funes relativas fiscalizao


das convenes partidrias ................................................................. 396
7.5.5 Funes relativas ao registro das candidaturas ....................... 397
7.5.6 Funes relativas propaganda poltica .................................. 402
7.5.7 Funes relativas votao,
apurao e totalizao dos resultados ............................................... 410
7.5.8 Funes relativas prestao de contas de campanha .......... 413
7.5.9 Funes relativas diplomao ................................................ 425
7.5.10 Funes relativas apurao dos crimes cleitorais .............. 426
8 MODELOS E FORMULRIOS ............................................................ 430

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Apresentao
Desde o ano de 2008, quando inauguramos os procedimentos de
nosso Planejamento Estratgico, o primeiro efetivamente realizado com
participao representativa dos membros e servidores do Ministrio Pblico do Cear, vimos implementando uma srie de medidas e rotinas
objetivando o aprimoramento de nossa atuao.
No curso dessas medidas diretamente relacionadas ao planejamento
em questo, promovemos a reestruturao dos Centros de Apoio Operacionais, incumbindo-os de planejar e acompanhar a atuao do Ministrio Pblico em cada rea, Criminal, Registros Pblicos, Patrimnio
Pblico, Meio Ambiente, Infncia e Juventude, Eleitoral, Cvel e Consumidor, compondo-se, desta forma, o Plano Geral de Atuao do Ministrio Pblico do Cear.
O Manual Bsico, que ora apresentamos aos Colegas, resultado de
24

uma parcela de todo esse trabalho a que temos nos dedicado nesse
intervalo de tempo. Os artigos, roteiros e formulrios que compem
esta publicao fazem parte desse projeto, que, na verdade, engloba
vrios outros trabalhos que resultam desse marco institucional, e almeja fornecer indcios para que se possa repensar a configurao de um
Ministrio Pblico consentneo com as expectativas da sociedade moderna, dos novos tempos, cada um fazendo a sua parte, mas colaborando com o conjunto, com a Instituio, como sugerido na capa.
A coordenao desta publicao, a cargo da Dra. Sheila Pitombeira,
antes de concretizar um de nossos objetivos estratgicos, uniformizar
os procedimentos dos rgos de execuo e administrativos, instituindo mecanismos voltados orientao desses rgos, tambm contribui
para uma reflexo significativa sobre como temos atuado e como poderemos evoluir, projetando para o futuro uma construo cultural em

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

que a informao, a adaptao dos contedos, teorias e conceitos de


uma matriz cientfica podem combinar com as singularidades locais de
cada Promotoria de Justia.
Acreditamos que o presente manual, a par de ser um estudo criterioso, caracteriza-se tambm como um objeto de conhecimento e de formao, uma vez que explica as formas de atuao institucional, permitindo a compreenso e a aproximao dos diferentes nveis hierrquicos dessa atuao. Enfim, apresenta-se como importante instrumento
de comunicao, produo e transmisso de conhecimento ante a premente necessidade de atuao do Ministrio Pblico, cada vez mais instigado pelas relaes contraditrias da sociedade contempornea.

Socorro Frana
Procuradora-Geral de Justia

25

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

INTRODUO

Sheila Pitombeira1
A partir do ano de 1993, quando da publicao da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, Lei Federal N 8.625, de 12 de fevereiro de
referido ano, todos que integramos a Instituio temos nos preocupado
com a efetiva implementao da lei nos seus respectivos Estados da
Federao, bem como, ano a ano, preocupamo-nos em qualificar os
procedimentos, rotinas e condutas relacionados a essa implementao.
Assim, to logo promulgada a Lei Orgnica, os Ministrios Pblicos,
em maioria, adotaram algumas providncias, como a criao dos Centros de Apoio Operacional, ainda que no tivessem a nova Lei Complementar do Ministrio Pblico daquele Estado.
Os Centros de Apoio Operacional - CAOs, como definidos na Lei N
8.625/93, so rgos auxiliares da atividade funcional do Ministrio
26

Pblico, cabendo-lhes, dentre outras atribuies legais, prestar auxlio


e promover a integrao e o intercmbio entre os rgos de Execuo,
o Procurador-Geral de Justia, o Conselho Superior do Ministrio Pblico, os Procuradores de Justia e os Promotores de Justia, que atuam
em uma mesma rea ou tenham atribuies comuns2 .
O Ministrio Pblico do Estado do Cear, como ocorreu em outros
estados, instituiu seus Centros de Apoio Operacionais antes da edio
da respectiva Lei Complementar Estadual que, no caso do Cear, somente foi promulgada em 12 de dezembro de 2008. Entretanto, no
obstante esse descompasso de tempo da Lei Complementar estadual em
relao ao ano de 1993, data de promulgao da Lei Orgnica Nacional,
j em 1995 criou o primeiro Centro de Apoio Operacional, o da Moralidade Administrativa, atravs do Provimento N 18, em 16 de junho de
1995 daquele ano.
Na sequncia vieram os outros Centros de Apoio: da Infncia e da
Juventude, em 26 de julho de 1995; do Processo e Julgamento dos Cri-

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

mes contra a Ordem Tributria, em 30 de agosto de 1995; de Grupos


Socialmente Discriminados e do Acidente do Trabalho, em 29 de dezembro de 1995; de Controle Externo da Atividade Policial, em 22 de
dezembro de 1997; de Proteo Ecologia, Meio Ambiente, Paisagstico, Patrimnio Histrico, Artstico e Cultural, em 18 de fevereiro de 1998.
Desde ento os Centros de Apoio vm, naturalmente, sofrendo alteraes em torno das respectivas reas de atuao, segundo as necessidades institucionais de apoio em cada rea, como ocorreu com o Centro
de Apoio dos Grupos Socialmente Discriminados e de Acidente de Trabalho em 1996, cuja rea de atuao sofreu alteraes para incluso da
proteo do idoso.
A par dessas modificaes pontuais, dois momentos posteriores se
relacionam com o desenho do perfil atual dos Centros de Apoio. O primeiro deles ocorreu em 2007, ano em foi criado o Centro de Operacional das Promotorias de Justia de Acidentes do Trabalho, Defesa da Cidadania, Defesa do Idoso e do Portador de Deficincia, Provimento 42,
de 22 de agosto de 2007, em substituio ao Centro dos Grupos Socialmente Discriminados e de Acidente de Trabalho. Naquele ano, tambm,
em 07 de novembro, houve a criao do Centro de Apoio de Registros
Pblicos e Promotorias de Justia de Tutela de Fundaes e Entidades de
Interesse Social.
O outro momento aconteceu em 2008, com a criao do Centro de
Apoio Eleitoral, Provimento N 32, de 19 de maro, alterado em 11 de
abril do mesmo ano, e a reestruturao de todos os Centros de Apoio,
conforme os termos do Provimento N 70, de 22 de agosto de 2008. Essa
reestruturao, uma necessidade identificada nos trabalhos preliminares do diagnstico do Planejamento Estratgico, consistiu em renomear
alguns CAOs, redimensionar-lhes as atribuies de apoio aos rgos de
execuo e atribuir-lhes encargos voltados ao assessoramento da poltica institucional e formulao do Plano Especfico de Atuao PEA,
nas respectivas reas.
Desde ento o Ministrio Pblico do Cear conta o auxlio dos seguintes CAOs: Centro de Apoio Operacional Criminal, da Execuo Cri-

27

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

minal e do Controle Externo da Atividade Policial; Centro de Apoio Operacional dos Registros Pblicos, das Fundaes e das Entidades de Interesse Social; Centro de Apoio Operacional da Cidadania; Centro de Apoio
Operacional da Defesa do Patrimnio Pblico e da Moralidade Administrativa; Centro de Apoio Operacional de Proteo Ecologia, Meio Ambiente, Urbanismo, Paisagismo e Defesa do Patrimnio Histrico, Artstico e Cultural; Centro de Apoio Operacional da Infncia e Juventude;
Centro de Apoio Operacional Cvel e do Consumidor e Centro de Apoio
Operacional Eleitoral.
Naturalmente, o redimensionamento dos CAOs, sobretudo com a
atribuio de formular anualmente os respectivos planos de atuao,
que devem ser orientados pelos resultados das consultas pblicas, audincias pblicas, e das consultas entre os Membros, implicou novos encargos a todos, Coordenadores e membros da Instituio, em particular
aos Promotores de Justia das Promotorias das Comarcas do Interior,
muitas vezes com sobrecarga de demandas coletivas a formalizar e
acompanhar, sem falar da atuao judicial.
28

Assim, a ideia do presente Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia objetiva no s cumprir uma ao do planejamento estratgico, ocasio em que foi observada essa necessidade, a de elaborar e
implantar manuais de procedimentos e rotinas, seja na rea institucional ou na administrativa. Objetiva ainda auxiliar o Promotor de Justia
em suas consultas rpidas sobre a forma de fazer ou conduzir determinada atuao. Objetiva, ainda, apresentar um modelo de atuao a partir do qual possa ser lapidado o perfil do Ministrio Pblico do Cear.
O MANUAL apresenta orientaes, sugestes e modelos de atuao
em cada uma das reas dos CAOs, segundo a ordem retronomeada, que
ordem de apresentao de cada Centro de Apoio constante do referido
Provimento N 70/2008 e est disponibilizado na verso escrita e digital. As referncias e abonaes das respectivas reas foram realizadas
e/ou orientadas pelos respectivos coordenadores: Dr. Andr Karbage,
CAOCRIM; Dr. Leo Bossard, CAOFURP; Dra. Jaqueline Faustino, CAODPP; Dr. Odilon Silveira, CAOPIJ; Dra. Ana Bastos, CAOCC; Dr. Emanuel

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Giro, CAOPEL e por mim, no CAOMACE. Naturalmente, todos recebemos ajuda de outros colegas e servidores, como se ver na leitura das
orientaes aqui sugeridas.
Guardamos a expectativa de que este seja o primeiro volume de uma
srie, cujas abordagens posteriores evidenciaro o marco e a evoluo
de nossa atuao institucional.

29

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

I INFORMAES GERAIS
Sheila Pitombeira
O presente captulo cuida de apresentar recomendaes, sugestes e
algumas informaes sobre os prazos estabelecidos em nossa Lei Orgnica Estadual.
1 RECOMENDAES INICIAIS
De acordo com o captulo constitucional dedicado ao Ministrio Pblico3 , o ingresso na carreira dar-se somente mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realizao, sendo exigido como requisito indispensvel o grau de bacharel em Direito e o exerccio mnimo de trs
anos de atividade jurdica. A nomeao, naturalmente, deve acontecer
segundo a ordem de classificao no certame4 .
30

A Lei Orgnica Federal disciplina sobre o ingresso, nomeao e posse aos quadros do Ministrio Pblico nos art. 59 a 59 e a Lei Orgnica
Estadual no Ttulo I do Livro II, arts 120 a 129. Ambas estabelecem outros requisitos para o ingresso na carreira, como ser brasileiro e estar
em gozo dos direitos polticos. Exigem ainda que o candidato nomeado
apresente declarao de bens antes da posse.
Ao assumir a Promotoria de Justia, o Promotor deve comunicar sua
assuno ao cargo autoridade judicial local, fazendo-o pessoalmente,
e, atravs de ofcio, ao Prefeito Municipal, ao Presidente da Cmara
Municipal, ao Defensor Pblico, ao Presidente da Subseo da Ordem
dos Advogados do Brasil, ao Delegado de Polcia e outras autoridades
locais, disponibilizando-se a receber a todos com vistas atuao do
Ministrio Pblico e ao bom relacionamento com os diversos segmentos da sociedade5 . Essa comunicao deve acontecer sempre que o Promotor assumir a titularidade de uma Promotoria de Justia.
O Promotor de Justia deve, tambm, comunicar Procuradoria Ge-

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

ral de Justia e ao Corregedor-Geral do Ministrio Pblico o endereo


residencial na comarca (endereo completo, incluindo telefone, fixo e/
ou mvel). Mudanas futuras de endereo ou trocas de nmeros de telefone tambm devem ser comunicadas, de vez que a residncia na comarca dever funcional, art. 43, inciso X da Lei Federal N 8625/93, e
art. 212, inciso XV da Lei Estadual N 72/2008.
Dever ser igualmente comunicado o retorno s atribuies funcionais aps perodo de frias, licenas6 e afastamentos7 . Alis, to logo
retorne s funes, ou mesmo assuma novo cargo, oportuno que o
membro do Ministrio Pblico solicite certido sobre os processos com
vista ao Ministrio Pblico e sobre as audincias agendadas durante sua
ausncia da secretaria do juzo onde oficia, com o objetivo de inteirarse das atividades a serem desenvolvidas. Deve, da mesma forma, conferir os feitos e a agenda extrajudicial da Promotoria de Justia.
Alm das comunicaes retromencionadas, devem ainda ser comunicados os seguintes eventos:
1.1 Ao Procurador-Geral de Justia
a) Declarao anual de seus bens, do cnjuge ou companheiro e de familiares que vivam sob sua dependncia. Essa comunicao deve acontecer aps o envio da declarao anual de
renda.
b) Fatos atentatrios s garantias e prerrogativas institucionais 8 .
c) Endereo onde poder ser encontrado em perodo de frias 9 .

1.2 Ao Corregedor-Geral do Ministrio Pblico


a) Exerccio de Magistrio, indicando a instituio de ensino,
sua localizao e o horrio da atividade docente, demonstrando sua compatibilidade com as atribuies do cargo de Promotor de Justia na comarca onde titular;
b) Fatos atentatrios s garantias e prerrogativas institucionais 10 .
c) Comunicao da pauta de audincias, dos prazos abertos
para recursos ou razes e da relao discriminada dos inquritos policiais, processos, judiciais ou extrajudiciais, com vistas ao Ministrio Pblico, ao entrar em gozo de frias 11 .

31

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.2 Ao Substituto
Comunicao da pauta de audincias, dos prazos abertos para recursos ou razes e da relao discriminada dos inquritos policiais e processos, judiciais ou extrajudiciais, com vistas ao Ministrio Pblico, ao
entrar em gozo de frias12 .
O membro do Ministrio Pblico deve atender s convocaes do
Procurador-Geral de justia e do Corregedor-Geral do Ministrio Pblico, bem como s solicitaes de colegas para acompanhar atos judiciais
ou diligncias que devam ser realizadas na jurisdio de suas atribuies funcionais13 . Entretanto, no deve permitir que servidores da Instituio pratiquem atos privativos de Promotor de Justia. Tampouco, deve
delegar atos e/ou subscrio dos expedientes a seu cargo, incluindo os
que so destinados aos rgos da Administrao Superior.
A par de todos esses compromissos funcionais, o membro do Ministrio Pblico deve conferir diariamente a intranet e o e-mail institucional. No deve esquecer que o dia 14 de dezembro o DIA NACIONAL DO
32

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO CEAR14 .


2 PRAZOS:
De acordo com os regramentos da Lei Orgnica Estadual, os membros do Ministrio Pblico do Cear devem observar os seguintes
prazos:
2.1 Sobre as eleies no Ministrio Pblico:
a) At 30 dias antes do trmino do mandato do ProcuradorGeral de Justia, a eleio destinada formao da lista trplice
para Procurador-Geral de Justia15 .
b) At 10 dias da vacncia do cargo de Procurador-Geral de
Justia para convocao de eleio para Procurador-Geral de
Justia pelo Colgio de Procuradores de Justia;16
c) At 120 dias antes da data das eleies para Conselho Superior o prazo para desincompatibilizao de Procurador de
Justia que esteja no exerccio de um dos cargos elencados nos
incisos do art. 37 da Lei Orgnica Estadual;17

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

d) At 120 dias antes da data das eleies para o cargo de


Corregedor-Geral do Ministrio Pblico o prazo para desincompatibilizao de Procurador de Justia que esteja no exerccio de um dos cargos elencados nos incisos do art. 52 18 .
e) At 30 dias antes do trmino do mandato do CorregedorGeral do Ministrio Pblico, a eleio pelo Colgio de Procuradores para o novo mandato de Corregedor-Geral do Ministrio
Pblico 19 .
f) Primeira semana de novembro publicao de Resoluo do
Colgio de Procuradores de Justia com instrues sobre a eleio para o Conselho Superior do Ministrio Pblico20 .
g) Na primeira quinzena de novembro, o Colgio de Procuradores de Justia dever convocar as eleies para a composio
do Conselho Superior do Ministrio Pblico21 .
h) Primeira quinzena do ms de dezembro dever acontecer a
realizao da eleio para a composio do Conselho Superior do Ministrio Pblico22 .

2.2 Sobre as atribuies e deveres


dos Membros do Ministrio Pblico:
a) At 30 dias para o membro do Ministrio Pblico realizar os
devidos procedimentos para a tramitao de peties, reclamaes de qualquer natureza, notcias de irregularidades que
lhe forem encaminhadas, promovendo as apuraes cabveis
a cada caso23 .
b) At 30 dias aps o trnsito em julgado de sentena criminal
condenatria aplicada a estrangeiro, remeter cpia da deciso, da folha de antecedentes criminais constantes dos autos
da ao penal e a certido de trnsito em julgado ao Ministro
da Justia24 .
c) At 3 dias, aps a manifestao de arquivamento promovida em inqurito civil, procedimento administrativo e pea de
informao, a remessa dos respectivos autos ao Conselho
Superior do Ministrio Pblico para exame e deliberao 25 .
d) At 15 dias da indicao dos assessores pelo CorregedorGeral do Ministrio Pblico, para o Procurador-Geral de Justia
nomear os Promotores de Justia da mais elevada entrncia
indicados para a funo de Promotor-Corregedor Auxiliar26 .
e) De 15 dias para o Colgio de Procuradores de Justia deliberar sobre a recusa do Procurador-Geral de Justia em nomear
os assessores indicados pelo Corregedor-Geral do Ministrio
Pblico 27 .
f) At o dia 10 de abril de cada ano, o envio de sugestes das
Promotorias de Justia ao Procurador-Geral de Justia, com
vistas elaborao do Plano Anual de Atuao do Ministrio
Pblico para o exerccio seguinte28 .
g) At o dia 10 de cada ms, Procuradores e Promotores de
Justia devero remeter Corregedoria Geral do Ministrio Pblico os quadros estatsticos dos processos distribudos e devolvidos 29 .
h) At o dia 20 de cada ms, Procuradores e Promotores de

33

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

34

Justia, devero remeter relatrio das atividades funcionais do


ms anterior ao Ncleo de Estatstica e Gesto Estratgica
NEGE, para viabilizar o cumprimento do prazo previsto nas
Resolues 25, 03 de dezembro de 2007, e 33, de 15 de dezembro de 2008, expedidas Pelo Conselho Nacional do Ministrio
Pblico CNMP30 .
i) At o dia 10 de abril de cada ano, o envio de sugestes das
Procuradorias de Justia ao Procurador-Geral de Justia, com
vistas elaborao do Plano Anual de Atuao do Ministrio
Pblico para o exerccio seguinte31 .
j) At o dia 30 de junho, o Procurador-Geral dever elaborar o
Plano Anual de Atuao do Ministrio Pblico do Cear, submetendo-o apreciao do Colgio de Procuradores de Justia 32 .
k) At o dia 10 do ms subsequente, o recebimento do relatrio
trimestral elaborado pelo estagirio pelo coordenador do estgio 33 .
l) Mensal, o envio da frequncia do estagirio pelo rgo do
Ministrio Pblico a que estiver vinculado administrativamente o estagirio ao coordenador do estgio,34 .
m) At 15 de janeiro de cada ano para os Coordenadores de
Centros de Apoio enviarem ao Procurador-Geral de Justia o
relatrio das atividades realizadas no exerccio anterior, apresentarem a Proposta do Plano de Atuao Especfica (PEA)
para o ano em curso e apresentarem ao Conselho Superior do
Ministrio Pblico o relatrio das atividades com as Promotorias de Justia, Art. 8 e seguintes do Provimento 070, de 30 de
setembro de 2008.
n) Trimestralmente dever acontecer a reunio dos Coordenadores de Centros de Apoio com o Procurador-Geral de Justia
para balano das atividades 35 ;
o) Primeira semana de dezembro para reunio conjunta de
todos os Coordenadores de Centros de Apoio com os rgos
de execuo para avaliao conjunta das atividades 36 ,

2.3 Sobre a carreira


a) At 10 dias para manifestao do membro do Ministrio
Pblico junto ao CSMP, sobre sua pretenso de concorrer
promoo ou remoo de cargo destinado a provimento derivado 37 .
b) At 3 dias antes da sesso do CSMP que apreciaria o pedido
de promoo ou remoo do Ministrio Pblico, para formalizar desistncia junto ao CSMP38 .
c) At 5 dias da publicao do ato de promoo, para manifestar opo de remoo para o cargo que ocupava anteriormente, no caso de Promotoria de Justia elevada de entrncia 39 .
d) At 30 dias, contados do compromisso e posse, da publicao do ato de promoo ou remoo, ou das demais formas
de provimento derivado, para o membro do Ministrio Pblico
entrar em exerccio na respectiva titularidade40 .
e) At 10 dias, a partir do exerccio, o Promotor de Justia ter
direito a perodo de trnsito, no caso de promoo ou remoo

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

de promotoria de comarcas distintas 41 .


f) At 31 de janeiro de cada ano, a publicao da lista de antiguidade dos membros da carreira, apurada at o ltimo dia do
exerccio anterior42 .
g) 1 ano impedido de concorrer promoo, na hiptese de
renncia promoo no prazo de 30 dias para entrar em exerccio43 .
h) Aps o binio do estgio probatrio, apresentao de relatrio circunstanciado sobre a atuao pessoal e funcional do
Promotor de Justia em estgio probatrio , pelo CorregedorGeral do Ministrio Pblico, ao Conselho Superior do Ministrio
Pblico 44 .
i) 12 meses, aps punio, disciplinar poder concorrer promoo por antiguidade ou merecimento45 .
j) 1 ano de interstcio de efetivo exerccio na entrncia ou Promotoria de Justia pelos pretendentes, para remoo por permuta 46 .
k) 2 anos de efetivo exerccio na Promotoria de Justia aps
remoo por permuta, para renovao de remoo por permuta 47 .
l) 2 anos de interstcio de efetivo exerccio em decorrncia da
promoo do membro do Ministrio Pblico48 .
m) 3 anos do termo inicial da disponibilidade compulsria, o
interessado poder requerer ao CSMP a cessao dos motivos
que a determinaram49 .
n) At 2 anos para acumular frias no gozadas por necessidade de servio50 .
o) At 30 dias poder ser concedida licena mdica mediante
apresentao de atestado mdico. Acima desse perodo h
necessidade de inspeo pela Percia Mdica 51 .
p) At 2 anos de licena para trato de interesse particular, no
remunerada, sendo defeso afastamento nesse sentido ao Promotor de Justia em estgio probatrio52 .
q) 2 aps a extino da ou do seu cumprimento o membro do
Ministrio Pblico poder postular a reabilitao junto ao
CSMP53 .

2.4 Sobre a impugnao de permanncia


na carreira e o processo disciplinar:
a) Antes de completado o binio do estgio probatrio para o
Corregedor-Geral do Ministrio Pblico remeter ao Conselho
Superior do Ministrio Pblico Pedido de Impugnao de Permanncia na Carreira de Promotor de Justia 54 .
b) At 15 dias para concluso da instruo do Pedido de Impugnao de Permanncia na Carreira remetido pelo Corregedor -Geral do Ministrio Pblico ao Conselho Superior do Ministrio Pblico 55 .
c) At 10 dias para ouvida do Promotor de Justia, apresentao de defesa prvia e requerimento de provas junto ao Pedido
de Impugnao de Permanncia de Promotor de Justia em
estgio probatrio na Carreira, remetida pelo Corregedor-Geral do Ministrio Pblico ao Conselho Superior do Ministrio

35

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

36

Pblico 56 .
d) At 10 dias, contados da intimao pessoal do Promotor de
Justia, que deve ocorrer somente aps o encerramento da instruo do Pedido de Impugnao de Permanncia na Carreira,
para apresentao das alegaes finais em referido Pedido de
Impugnao 57 .
e) At 5 dias, contados da intimao pessoal do interessado,
para interposio de recurso ao Colgio de Procuradores de
Justia, na hiptese de deciso contrria ao vitaliciamento 58 .
f) At 30 dias para o Colgio de Procuradores de Justia julgar
o recurso interposto contra deciso desfavorvel ao vitaliciamento 59 .
g) At 15 dias do conhecimento da irregularidade ou falta funcional praticada por membro do Ministrio Pblico, dever ser
instaurado o procedimento disciplinar (sindicncia, inqurito
administrativo e processo administrativo) pelo rgo da Administrao Superior competente60 .
h) At 15 dias aps a instaurao da sindicncia, o Corregedor-Geral mandar ouvir o membro do Ministrio Pblico para
apresentar sua defesa61 .
i) At 30 dias deve ser concludo o inqurito administrativo,
podendo ser prorrogado por igual perodo, devendo ser concedido prazo de 15 dias para o indiciado concluda a instruo 62 .
j) At 90 dias deve ser concludo o processo administrativo,
podendo ser prorrogado por perodo de 30 dias, contados da
publicao da deciso de instaurao63 .
k) At 10 dias da citao pessoal do Promotor de Justia para
a realizao de seu interrogatrio, facultando-lhe a indicao
de dia e hora64 .
l) At 15 dias, contados do interrogatrio, para apresentao
da defesa prvia em processo administrativo65 .
m) At 15 dias, contados da concluso da instruo, para as
alegaes finais 66 .
n) At 15 dias, decorrido o prazo das razes finais no processo
administrativo para remessa ao Conselho Superior do Ministrio Pblico67 .
o) At 10 dias para interposio de recurso ao Colgio de Procuradores de Justia de deciso, condenatria ou absolutria,
proferida pelo Procurador-Geral de Justia, Corregedor-Geral
do Ministrio Pblico e pelo Conselho Superior do Ministrio
Pblico 68 .
p) At 30 dias da interposio de recurso, contra deciso condenatria ou absolutria, para o Colgio de Procuradores de
Justia apreci-lo, podendo o prazo ser prorrogvel por igual
perodo, se houver motivo justo69 .

3 INSTRUMENTOS E MEDIDAS
UTILIZADOS NO EXERCCIO DAS FUNES
As leis orgnicas, federal (8625/93) e estadual (72/2008), indicam
algumas das medidas e procedimentos a serem utilizados pelos mem-

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

bros do Ministrio Pblico no exerccio de suas funes, art. 26 e 27 da


Lei Federal N 8625/93 e art. 116 e 117 da Lei Complementar Estadual N
72/2008. Dentre eles merecem destaque os seguintes:
3.1 Audincia Pblica
3.1.1 Conceito:
Ato pblico de consulta, escuta ou ausculta sociedade, grupos interessados ou qualquer cidado sobre determinado problema ou reclamao ambiental ou em torno de sua atuao institucional.
3.1.2 Caracterstica: carter oficial e consultivo
3.1.3 Objetivo
Ateno s pessoas envolvidas em torno de direitos ou assuntos
ambientais de seu interesse de modo a subsidiar a adoo das medidas
cabveis ao fato exposto.
3.1.4 Tipos de Audincia Pblica:
a) Audincia Pblica para promover a ausculta da sociedade
em torno dos direitos que lhe so assegurados nas Constituies Federal e Estadual e nas Leis Orgnicas Municipais (Lei
Federal N 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, art. 27, Pargrafo
nico, inciso IV, c/c a Lei Complementar Estadual N 072, de
12 de dezembro de 2008, art. 117, Pargrafo nico, alnea d);
b) Audincia Pblica para promover a exposio do contedo
do Relatrio de Impacto Ambiental (RIMA) bem como a discusso dos provveis impactos ambientais de empreendimentos em processo de licenciamento ambiental (BRASIL, Resoluo CONAMA 001, de 23 de janeiro de 1986, art. 11, 2 c/c a
Resoluo CONAMA 009, de 03 de dezembro de 1987).
c) Audincia Pblica para promover a ausculta da sociedade
em torno da
atuao institucional do Ministrio Pblico.
d) Audincia ou consulta Pblica com previso legal para promover ausculta da populao local em torno de criao de
unidade de conservao (art. 22, 2 da Lei Federal N 9985,
de 18 de julho de 2000).
e) Audincia Pblica para debates da populao e associaes representativas dos diversos segmentos da comunidade

37

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

em torno da proposta do plano diretor (art. 40, 2, I, da Lei


Federal N 10257, 10 de julho de 2001).

3.1.5 Procedimentos Preparatrios


realizao da Audincia Publica

38

a) Proceder anlise da convenincia ou no da realizao de


audincia no curso de Inqurito Civil ou Procedimento Administrativo em tramitao no rgo de Execuo, em torno do
objeto de investigao que vem sendo realizada pelo MP. Verificada a convenincia, emitir manifestao nesse sentido, designando a data, hora e local para sua realizao;
b) Proceder anlise da convenincia ou necessidade de realizao de audincia pblica prvia em torno de temtica relacionada aos direitos constitucionais assegurados ao cidado,
com vistas a coletar informaes e subsidiar a atuao ministerial na defesa desses direitos;
c) Proceder anlise da convenincia ou necessidade de realizao de audincia pblica com vistas coleta de informaes
em torno da atuao institucional do MP;
d) Proceder anlise da necessidade de discutir o contedo do
RIMA com a populao envolvida com vistas aos necessrios
esclarecimentos tcnicos e coleta de subsdios adequada
atuao do MP ao caso especfico;
e) Preparar a pauta da Audincia Pblica;
f) Realizar as providncias iniciais, tais como: escolha do local,
que deve ser acessvel, e da data; elaborao da lista de autoridades, peritos, tcnicos, das pessoas a serem convidadas e
das que sero notificadas; elaborao da lista de informaes,
documentos, laudos, percias que devero ser apresentadas
ou disponibilizadas no curso da audincia, salvo os que forem
acobertados pelo sigilo legal; elaborao da lista das pessoas
que devero compor a mesa; formalizao de solicitao do
local e de servios de copa, ou contratar tais servios, se for o
caso; prvia contratao de gravao por qualquer meio; preparao do formulrio de coleta de informaes em torno da
opinio dos participantes sobre a audincia pblica realizada;
g) Formalizar os convites e notificaes segundo as respectivas listas;
h) Requisitar auxlio ou reforo da Polcia, se for o caso;
i) Divulgar a realizao da audincia pblica junto aos rgos
do Ministrio Pblico (internet e intranet), aos grupos ou pessoas diretamente relacionadas, ao rgo ambiental estadual,
municipal e federal, se for o caso;
j) Na hiptese de Audincia Pblica para promover a ausculta
da sociedade em torno da atuao institucional do Ministrio
Pblico: definir o escopo da audincia; elaborar lista de autoridades e representaes de Conselhos e das pessoas a serem
convidadas; vistoriar previamente o local para providenciar a
instalao dos servios de apoio em tempo hbil; verificar as
condies do local com vistas segurana dos participantes e
autoridades convidadas; definir previamente as atividades a
serem desenvolvidas por cada Diretoria ou Ncleo da PGJ; for-

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

malizar a solicitao da disponibilizao do local e de servios


de copa, ou contratar tais servios, se for o caso; expedir os
convites.
k) Preparao de slides ou de qualquer outro material a ser
apresentado.

3.1.6 Conduo da Audincia Pblica:


a) A Presidncia da Audincia Pblica pode ser dirigida/realizada:
- Pelo Promotor de Justia com atribuio legal para a respectiva atuao, salvo eventual delegao na forma da lei, nos
casos de ausculta sociedade em torno dos direitos que lhe
so assegurados nas Constituies Federal e Estadual e nas
Leis Orgnicas Municipais;
- Pelo Chefe do rgo Ambiental (art. 3 da Resoluo CONAMA 09/87), nos casos afetos exposio do contedo do Relatrio de Impacto Ambiental (RIMA), cirao de Unidade de
Conservao;
- Pelo Procurador-Geral de Justia, salvo eventual delegao
na forma da lei, nos casos de ausculta da sociedade em torno
da atuao institucional do Ministrio Pblico;
- Representante do Poder Executivo Municipal nos casos de
discusso em torno das propostas para elaborao do Plano
Diretor.
b) Composio da mesa segunda a lista previamente elaborada, com possibilidade de alteraes segundo as autoridades
presentes no momento;
c) Incio dos trabalhos com abertura formal da Audincia Pblica pelo Presidente dos trabalhos apresentando o caso objeto da discusso e a pauta a ser cumprida;
d) Exposio das questes importantes e dos pontos controversos do caso objeto da discusso;
e) Palavra aos especialistas, tcnicos ou convidados para a
audincia e inscrio das pessoas presentes.
f) Palavra aos presentes, iniciando pelos componentes da mesa,
de acordo com prazo previamente estabelecido;
g) Lavratura de termo das principais ocorrncias da audincia.
Se a audincia for realizada no curso de Inqurito civil ou Procedimento Administrativo o termo dever ser juntado aos respectivos autos. O mesmo deve ocorrer se tiver havido gravao.
h) Proceder avaliao da Audincia Pblica atravs de questionrio, formulrio entregues s pessoas que se fizeram presentes, sobretudo nas audincias de ausculta da sociedade
em torno da atuao institucional do Ministrio Pblico. Nas
demais, essa avaliao ficar a critrio do respectivo rgo de
Execuo.

39

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

3.1.7 Encerramento da Audincia Pblica:


a) O Presidente apresenta resumo dos debates e manifestaes realizadas durante a audincia e anuncia os encaminhamentos que sero formalizados bem como a forma de divulgao dos resultados esperados a partir das providncias a
serem adotadas.
b) Distribuio de formulrio e coleta de dados em torno da
opinio dos participantes sobre a Audincia Pblica.
c) O Presidente apresenta os agradecimentos aos presentes e
aos convidados.

3.1.8 Procedimentos passveis de acontecer em decorrncia da


Audincia Pblica realizada, alm de outros que Promotor de Justia entender cabveis soluo do caso:

40

a) Expedio de ofcios e recomendaes;


b) Instaurao de Inqurito Civil, de Procedimento Administrativo ou Pea de Informao;
c) Requisio de Inqurito Policial;
d) Propositura de ao civil pblica, ao penal e/ou de improbidade administrativa;
e) Arquivamento das investigaes sobre o tema discutido;
f) Realizao de compromisso de ajustamento de conduta.
g) Avaliao da audincia pblica realizada a partir dos dados
coletados.

3.2 Inqurito Civil


O Inqurito Civil foi criado pela Lei Federal N 7347/85 (Ao civil
Pblica), est previsto no texto constitucional (art. 129, III). um procedimento administrativo investigatrio de natureza inquisitorial, instaurado e presidido por membro do Ministrio Pblico. O disciplinamento
de sua instaurao e tramitao encontra-se na Resoluo CPJ/CE 007/
2010 c/c as Resolues 23/2007 e 35/2009 do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico (CNMP).
3.3 Procedimento Administrativo
Criado pela Lei Federal N 8.625/93 (art. 26, I), presta-se apurar

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

ofensa aos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, dada


a saber ao Ministrio Pblico.
3.4 Pea de Informao
Criada pela Lei Federal N 7347/85, toda e qualquer notcia documentada versando sobre os interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos, encaminhada ao Ministrio Pblico. A Resoluo 23/2007
do CNMP denomina a Pea de Informao de Procedimento Administrativo Preparatrio (art. 2 2 a 6).
Dos instrumentos retro considera-se que o inqurito civil deve ser
utilizado para os casos de maior complexidade, o procedimento administrativo para os casos de mdia complexidade e a pea de informao
para os que no apresentam nenhuma complexidade, de vez que j apresenta a maioria dos dados sobre o fato a demandar atuao ministerial
na tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos.
O disciplinamento da instaurao e tramitao do inqurito civil, procedimento administrativo e pea de informao encontra-se na Resoluo CPJ/CE 007/2010 c/c as Resolues 23/2007 e 35/2009 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP).
3.5 Recomendao
Criada pela Lei Federal 9625/93 (art. 26, pargrafo nico, IV), consiste em documento escrito, da lavra do representante do Ministrio Pblico, dirigido aos rgos e entidades da Administrao Pblica, estadual
ou municipal, direta ou indireta, requisitando imediata adequao ao
padro legal que resguarde e/ou efetive a proteo aos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, bem como sua divulgao e
resposta por escrito.

41

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

II RECOMENDAES E ORIENTAES
PARA ATUAO DO PROMOTOR DE JUSTIA
As recomendaes e orientaes cuidam de apresentar estudos sobre a atuao do Ministrio Pblico nas diversas reas e sugestes de
como ela pode acontecer no dia-a-dia.
1 CAO CRIMINAL, DA EXECUO CRIMINAL E
CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL CAOCRIM
Francisco Andr Karbage Nogueira70
O Ministrio Pblico exerce, desde a promulgao de nosso Cdigo de Processo Penal (1941), relevante papel na persecuo penal,
papel este que foi acentuado aps o advento da chamada Constituio Cidad (1988) e da recente reforma a que foi submetido o referido cdigo (2008).
42

Na persecuo penal, o parquet se apresenta como titular exclusivo


da ao penal pblica, como fiscal da correta aplicao da lei e, ainda,
como a instituio que exerce o Controle Externo da Atividade Policial.
Deve, portanto, a instituio buscar a excelncia em sua atuao,
atendendo assim aos anseios da sociedade e, com isso, manter o alto
grau de credibilidade e confiana j adquiridos.
O CAOCRIM - Centro de Apoio Operacional Criminal, da Execuo
Criminal e do Controle Externo da Atividade Policial - foi criado pelo
Provimento n 20/97 e reestruturado atravs do Provimento 70/2008,
constituindo-se como rgo auxiliar da atividade funcional do Ministrio Pblico na rea criminal, com suas atribuies definidas, respectivamente, nos arts. 1 e 5 dos citados provimentos.
Dentre as atribuies mais importantes do CAOCRIM, apresenta-se a
promoo da uniformizao de procedimentos dos rgos de execuo, razo pela qual a Procuradora Geral de Justia determinou a elaborao deste manual de orientao aos membros do Ministrio Pbli-

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

co com atuao na rea criminal.


Busca-se, atravs deste manual, o aperfeioamento e uniformizao
das aes desenvolvidas pelos membros do Mistrio Pblico Alencarino
e, com isso, a excelncia na atuao durante a persecuo penal. Para
tanto, alguns procedimentos ou orientaes constantes de outros roteiros ou manuais elaborados pelos diversos ramos do Ministrio Pblico
e disponibilizados em stios eletrnicos foram incorporados ao presente, conforme detalhado adiante.
As orientaes nele contidas no possuem carter vinculativo, respeitando assim a autonomia funcional de cada membro do parquet.
Evitou-se o enfrentamento de temas polmicos, que sero objeto de
smulas indicativas do posicionamento oficial do Ministrio Pblico
do Cear, a serem expedidas pelo Colgio de Procuradores.
Objetivando facilitar e, com isso, estimular leitura e consulta,
buscou-se a elaborao de um manual enxuto e objetivo, que trata
apenas de temas que dizem respeito atuao rotineira dos promotores
criminais.
Tendo em vista a existncia de um Manual de Atuao de autoria do
Colgio de Procuradores Gerais de Justia, que trata exclusivamente sobre o Controle Externo da Atividade Policial pelo Ministrio Pblico,
evitou-se, aqui, o enfrentamento profundo desta questo.
Devo lembrar que, no momento da elaborao deste Manual, tramita, em fase bem avanada no Congresso Nacional, Projeto de Lei que
visa a instituir um novo Cdigo de Processo Penal e que as orientaes
aqui contidas foram formuladas com base no Cdigo Processual Penal
ora vigente (1941), dando nfase ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia.
O Manual tambm estar disponvel para consulta no site da Procuradoria Geral de Justia, onde os colegas tambm podero ter acesso a
modelos de peas, jurisprudncia e legislao atualizadas.
Esperando, atravs deste singelo trabalho, ter contribudo para o
engrandecimento da Instituio, desejo a todos uma boa leitura.

43

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.1 Da fase pr-processual


1.1.1 Noticia Crime
1.1.1.1 Providncia em caso de comunicao verbal
Verificar se h procedimento investigatrio (inqurito policial, TCO
ou PIC) instaurado em torno do caso e, em caso negativo, tomar por
termo as declaraes do noticiante, identificando-o, anotando o nome
de testemunhas, se nominadas; requisitando percias, se urgentes. Em
seguida, encaminhar o termo polcia atravs de ofcio requisitrio
para abertura de procedimento ou instaurar procedimento de investigao criminal (PIC), nos termos da Resoluo 13/2006 do CNMP.
1.1.1.2 Providncias em caso de
comunicao escrita e documentos

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Verificar se h procedimento de investigao criminal instaurado em


torno do fato. Em caso negativo, encaminhar a noticia crime polcia
judiciria, mediante ofcio, requisitando abertura do procedimento investigatrio adequado ou instaurar procedimento de investigao criminal (PIC), nos termos da Resoluo 13/06 do CNMP, salvo se houver
elementos suficientes para a propositura da ao penal pblica, hiptese em que dever ser, desde logo, oferecida a denncia.
1.1.1.3 Carta annima e jornal
Nos casos de recebimento de carta annima ou de leitura de notcia
de publicao peridica, indicando a prtica de crime de ao penal pblica incondicionada, no requisitar, de logo, a abertura de procedimento investigatrio sem, antes, convocar a vtima ou seu representante
legal para confirmar o fato. No sendo possvel tal diligncia, dever ser
oficiado autoridade policial determinando que empreenda diligncias

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

preliminares no sentido de verificar a procedncia da informao, cabendo quela remeter relatrio ao MP. De posse desse relatrio, requisitar, se for o caso, a abertura de procedimento investigatrio ou instaurar procedimento de investigao criminal (PIC), nos termos da Resoluo 13/06 do CNMP.
1.1.2 Recebimento de Inqurito Policial Militar
Recebendo inqurito policial militar, remetido Justia comum, por
ter a Justia Militar se dado por incompetente, verificar se h inqurito
policial ou ao penal instaurado em torno do mesmo fato, procedendo
da forma seguinte:
a) se houver inqurito, requerer o apensamento das duas peas investigatrias para posterior exame em conjunto;
b) se j houver juzo prevento, requerer o apensamento do inqurito policial militar ao penal instaurada, aditando-a, se
necessrio;
c) se no houver inqurito ou denncia, apreciar o inqurito
policial militar como inqurito comum, oferecendo denncia,
requerendo arquivamento ou novas diligncias, estas agora
requisitadas Polcia Judiciria;
d) se houver inqurito policial arquivado, requerer o apensamento e nova vista, para exame da prova acrescida, oferecendo denncia, se houver prova nova (STF - Smula 524) (BRASIL, 2008) 71 .

1.1.3 Representao do ofendido - Reduo Termo


No caso de comunicao verbal da vtima sobre prtica de infrao
de ao pblica condicionada, verificar a existncia de procedimento
investigatrio em torno do caso. Caso inexista, tomar por termo suas
declaraes ou de quem tenha qualidade para represent-la, em que
fique claro o desejo de que seja proposta a ao penal pblica, encaminhando a pea autoridade policial, devidamente acompanhada de ofcio requisitrio, para a abertura de procedimento investigatrio ou instaurar de procedimento de investigao criminal (PIC), nos termos da
Resoluo 13/06 do CNMP.

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Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.1.4 Comunicao de Crime de Ao Privada


No caso de comunicao de infrao que apresente como titular da
ao penal (arts. 30 e 31 CPP) a vtima ou seu representante legal (ao
penal de iniciativa privada), orientar sobre a natureza da ao penal,
sobre o prazo para ajuiz-la e sobre as providncias que ulteriormente
devem observar a fim de evitar o perecimento do direito de punir. Havendo dvida sobre a natureza da ao penal, sugere-se requisitar, se
for o caso, a instaurao do procedimento investigatrio ou instaurar
de procedimento de investigao criminal (PIC), nos termos da Resoluo 13/06 do CNMP, diante dos elementos de convico coletados com a
vtima ou seu representante legal.
1.1.5 Do Recebimento de Procedimento Investigatrio
1.1.5.1 Controle Externo da Atividade Policial

46

Ao receber o procedimento investigatrio, o Promotor de Justia estar, naquele caso concreto, a efetivar o controle externo da atividade
policial conforme art.3, I, da resoluo 20/2007 do CNMP. Ao se deparar com irregularidade no procedimento investigatrio, deve o Promotor adotar as medidas cabveis (expedir recomendaes, oficiar Chefia
da Policia, Corregedoria etc.), buscando com isso o aperfeioamento,
a legalidade e a regularidade na atividade policial.
1.1.5.2 Investigado com foro por prerrogativa de funo
Recebendo procedimento investigatrio versando sobre infrao de
ao penal pblica e que conste como investigada pessoa sujeita a julgamento originrio perante a superior instncia, pela prerrogativa da
funo, deve ser o procedimento inquisitrio imediatamente remetido
Procuradoria-Geral de Justia, para os devidos fins. Observar smula
704 do STF. (BRASIL, 1978)72 .

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.1.5.3 Inqurito bem instrudo:


a) ofertar denncia (princpio da obrigatoriedade) dentro do
prazo legal;
b) arguir, se for o caso, conflito de competncia ou de atribuio.

1.1.5.4 Inqurito que necessita de melhores esclarecimentos:


a) Investigado solto o retorno delegacia de polcia s deve
ocorrer em casos excepcionais para complementao da investigao (autoria, materialidade e tipificao). Especificar
objetivamente de forma clara e precisa as diligncias que devero ser empreendidas, fixando, sempre, prazo razovel para
o cumprimento.
b) Indiciado preso evitar, sempre que possvel, a devoluo
do inqurito em que figure indiciado preso, instaurando desde
logo, se for o caso, a ao penal, requisitando diretamente
(art.47 CPP), se possvel, as diligncias faltantes.

1.1.6 Diligncias prescindveis e imprescindveis: Denncia


Segundo o manual do MPDFT: somente as diligncias realmente
imprescindveis ao oferecimento da denncia autorizam o retardamento desta. As diligncias imprescindveis podero ser realizadas pelo prprio Promotor de Justia, valendo-se, para tanto, de suas atribuies
legais de expedir notificaes e requisies. Por fim, as diligncias teis,
mas no imprescindveis, devero ser requeridas juntamente com o oferecimento da denncia, a fim de que sejam efetivadas no curso do processo (BRASIL, 2008)73 .
1.1.7 Diligncias: dilao de prazo
Nos pedidos de dilao de prazo, analisar a pertinncia das diligncias faltantes, se especificadas pelo delegado, assim como requisitar, desde logo, outras diligncias necessrias que no tenham sido mencionadas pela autoridade que preside o procedimento (BRASIL, 2008)74 .

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Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.1.8 Inqurito Policial: prazo e cobrana


Cabe ao Ministrio Pblico, no exerccio do controle externo da atividade policial, fiscalizar o cumprimento dos prazos para a concluso
dos procedimentos policiais (inqurito e TCO) e manter rigoroso controle daqueles que foram devolvidos Polcia, fazendo ainda cumprir os
prazos fixados pela Instituio ou pelo Juzo (BRASIL, 2008)75 .
1.1.9 Crimes de Leses Corporais Graves
Requisitar a realizao de exame complementar, se esta providncia
j no tiver sido tomada pela autoridade policial, enfatizando a necessidade de fundamentao acerca da existncia do resultado agravador,
pois a lacnica motivao limitada a uma simples afirmao pode no
autorizar o reconhecimento da leso como sendo de natureza grave.
Verificar se o laudo est instrudo com fotografia, requisitando-a, caso
necessrio.
48

1.1.10 Leses graves


1.1.10.1 Perigo de Vida Motivaes
Verificar a motivao do laudo em exame de corpo de delito complementar no que concerne gravidade das leses corporais pelo perigo de
vida, requerendo seja aditado, para esse fim, quando a fundamentao
for deficiente. Verificar se o laudo est instrudo com fotografia, requisitando-a, caso necessrio (BRASIL, 2008)76 .
1.1.10.2 Debilidade Permanente Motivaes
Verificar, na hiptese de leses corporais graves pela ocorrncia de
debilidade permanente de membro, sentido ou funo, se o laudo pericial menciona conclusivamente a permanncia da debilidade, requisi-

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

tando tal providncia em caso de inexistir a meno. Verificar se o laudo est instrudo com fotografia, requisitando-a, caso necessrio (BRASIL, 1978)77 .
1.1.10.3 Deformidade Permanente Motivaes
Verificar, na hiptese de leses corporais graves pela ocorrncia de
deformidade permanente, se o laudo pericial est instrudo com fotografia, requisitando-a sempre que ocorrer dano esttico ou assimetria
(BRASIL, 1978)78 .
1.1.11 Leso Corporal seguida de morte: anlise
Verificar, na hiptese de leso corporal seguida de morte, se a atuao do agente no exteriorizou vontade de produo do resultado agravador ou assuno deste, caso em que se configuraria o delito de homicdio (BRASIL, 1978)79 .
1.1.12 Furto qualificado
1.1.12.1 Prova do arrombamento
Nos crimes de furto qualificado por rompimento de obstculo subtrao da coisa, requisitar a prova pericial do arrombamento (art.171 do
CPP), se esta providncia no tiver sido tomada pela autoridade policial.
(BRASIL, 2008)80
1.1.12.2 Escalada
Nos crimes de furto qualificado mediante escalada, requisitar a prova
pericial, conforme previso legal contida no art.171 do CPP (STF-HC 45160
/ BA e STJ-REsp 1133602 / MG).

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Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.1.13 Armas de Fogo: Laudo Pericial


Nos inquritos instaurados para apurar os crimes tipificados na Lei
10.826/03, fiscalizar a existncia de laudo pericial acerca da potencialidade do instrumento blico, bem como sobre a existncia de numerao de srie. Uma vez anexado aos autos o laudo pericial e, no havendo mais interesse persecuo penal, dever ser solicitado ao juzo o
envio da arma para o Comando do Exercito, para os fins do art. 25 da lei
10.826/03.
1.1.14 Entorpecentes: exame toxicolgico definitivo
Nos crimes de entorpecentes, se no constar do inqurito, requisitar
ou postular a requisio do auto de exame toxicolgico definitivo, que
dever vir aos autos at a audincia de instruo e julgamento, atentando para a motivao, no que concerne potencialidade da substncia
entorpecente, requerendo seja aditado para esse fim quando a funda50

mentao for deficiente (BRASIL, 2008)

81

1.1.15 Crimes de Jri: ferimentos por arma de fogo - laudo pericial


- dados importantes (BRASIL , 2008)82 .
Providenciar, nos casos de crimes dolosos contra a vida, para que os
laudos referentes a ferimentos produzidos por projtil de arma de fogo
indiquem:
a) a ocorrncia de zonas de chamuscamento, esfumaamento
ou tatuagem na pele ou na roupa da vtima;
b) os ferimentos de entrada e de sada, quando o projtil transfixar o corpo da vtima;
c) a trajetria do projtil no corpo do ofendido e os rgos
lesados

1.1.16 Auto de necropsia


1.1.16.1 Ficha biomtrica da vtima e dados importantes

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Verificar se os laudos de necropsia, nos casos de homicdio doloso,


esto acompanhados de ficha biomtrica da vtima e de diagrama que
mostre a localizao dos ferimentos e a sua direo, requisitando, na
hiptese negativa, sejam complementados para esse fim. (BRASIL, 2008)83
1.1.16.2 Afogamentos - sinais cadavricos
Verificar se os laudos periciais, nos casos de afogamento, indicam os
sinais externos e internos da causa mortis, especialmente a espuma
traqueobrnquica e o enfisema aquoso, requisitando complementao
se, por motivao deficiente, no excluir a hiptese de morte anterior.
(BRASIL, 1978)84
1.1.17 Ao Penal Condicionada Representao
Verificar, nos casos de ao penal condicionada, a existncia da representao da vtima, ou de quem tiver qualidade para represent-la,
bem como o prazo de decadncia. (BRASIL, 2008)85

1.1.18 Certides de Nascimento e Casamento Juntada


Promover a juntada aos autos de certido de nascimento do indiciado quando houver dvidas quanto idade e para os efeitos dos arts. 27,
65, I, e 115 do CP, bem como de certido de nascimento ou de casamento da vtima ou do indiciado, quando necessria para a exata capitulao do delito ou para a caracterizao de circunstncias agravantes,
qualificadoras ou causas especiais de aumento de pena. (BRASIL, 2008)86
1.1.19 Crimes de Ao Privada Decadncia
Nos procedimentos policiais instaurados por crime de ao penal
privada, requerer a permanncia dos autos em secretaria at a iniciativa
do querelante ou de decurso do prazo de decadncia. (BRASIL, 2008)87

51

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.1.20 Flagrante - Anlise do Auto de Priso


Ao se manifestar sobre auto de priso em flagrante, nos termos do
art.3 da Lei Complementar Estadual 09/2008, verificar:
a) se de fato era caso de priso em flagrante (art. 302 CPP); em
caso negativo, requerer o relaxamento da priso e, se necessrio, o decreto de priso cautelar (temporria ou preventiva);
b) se foram observadas as formalidades legais (art. 5, LXI,
LXII, LXIII e LXIV, CF/88, art. 304 e 306 CPP);

1.1.21 Priso Temporria - Exame do Pedido


Dever o Promotor de Justia, ao receber pedido de priso temporria formulado pela autoridade policial, ou ao requer-la, examinar, inicialmente, se o crime se enquadra em um daqueles elencados no inciso
III, do art. 1, da Lei n 7.960/89 (rol taxativo) e, em um segundo momento, se presente alguma daquelas situaes previstas nos incisos II e
III do mesmo dispositivo penal.
52

1.1.22 Outras Medidas Cautelares


Ao se manifestar sobre quebra de sigilo bancrio, fiscal, de dados
telefnicos e telemticos, ou requer-los, cabe ao Promotor cercar-se
de cautela, manifestando-se de forma fundamentada, demonstrando a
imprescindibilidade da diligncia em face do contedo e do objetivo da
investigao. papel do Promotor fiscalizar o cumprimento das diligncias de quebra de sigilo na forma da lei, inclusive atravs do rgo
responsvel pela sua execuo. Deve, ainda, promover a adoo de
medidas que impeam terceiros, ressalvadas as prerrogativas profissionais, de terem acesso aos documentos e aos dados sigilosos obtidos.
Observar, no caso de interceptao telefnica, o disposto na resoluo
36/2009 do CNMP (alterada pela resoluo 51/2010).
1.1.23 Das vtimas e testemunhas em situao de risco:

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

A prova testemunhal, muitas vezes, se apresenta de fundamental


importncia na elucidao dos crimes. Ao ter conhecimento da existncia de situao de risco qual vtima ou testemunha de fato criminoso
estejam submetidas, deve o Membro do Ministrio Pblico facultar-lhe a
integrao ao PROVITA - Programa de Proteo a Testemunha e Vtimas
Ameaadas, institudo e regulamentado pela Lei n 9.807/99, que assegura a integridade fsica, psicolgica e da vida das vtimas e testemunhas em risco, ao mesmo tempo em que preserva e garante a produo
da prova testemunhal no processo criminal. Foi publicado pela PGJ/CE
um Manual de Atuao do Provita, escrito pelo Promotor de Justia Antnio Iran Coelho Srio. A solicitao de ingresso da testemunha no
programa pode ser feita:
a) pela prpria testemunha/vtima interessada;
b) pelo Promotor Natural;
c) pela Autoridade Policial responsvel pela investigao
criminal;
d) pelo Juzo competente;
e) ou, ainda, por rgos pblicos e entidades com atribuies
de defesa dos direitos humanos88 .

53
1.1.24 Inqurito Policial - Prescrio - Comunicaes
Fiscalizar o correto cumprimento, pela autoridade policial, dos prazos para a concluso dos procedimentos investigatrios, buscando evitar que os mesmos permaneam indevidamente na repartio policial.
Quando o procedimento investigatrio notificar fato cuja pretenso punitiva estiver extinta pela prescrio, face inrcia da autoridade policial, oficiar Chefia de Policia, bem como Corregedoria Geral dos rgos de Segurana Pblica e Defesa Social, comunicando o fato para a
adoo das medidas cabveis.
1.1.25 Arquivamento e Extino
da Punibilidade: (BRASIL, 2008)89 :
a) quando a punibilidade do fato delituoso noticiado no
inqurito policial estiver extinta pela prescrio da preten-

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

so punitiva ou por outra causa legal, a maioria delas previstas no art.107 do CP, deve o Promotor de Justia requer-la,
postulando o arquivamento e baixa do expediente policial.
b) o Promotor de Justia no deve, em inqurito ou em processos, pedir a extino da punibilidade, presumindo que, se condenado o ru, venha a ocorrer a prescrio pela pena concretizada na sentena (prescrio pela pena pretendida ou prescrio antecipada). A prescrio antecipada foi rechaada pelo
STF, STJ (Smula 408) e pelo TJCE.
c) as promoes de arquivamento do inqurito policial ou de
outras peas de informao devem ser fundamentadas, apresentando exposio sucinta dos fatos e concluso.
d) para que se arquive inqurito ou peas informativas, necessrio que a investigao tenha sido completa e exauriente,
o que deve transparecer expressamente nas razes do pedido.
e) a valorao da prova questo de mrito que no encontra espao em sede de arquivamento, havendo suporte probatrio mnimo relacionado com os indcios de autoria, existncia material do fato tpico e alguma prova de antijuricidade e
culpabilidade, a denncia se impe.
f) o Promotor de Justia no poder manifestar-se pelo arquivamento baseado em conjecturas pessoais sem suporte jurdico e sem amparo nos informes contidos no inqurito policial.
Na fase da formao da opinio delicti, impera o princpio in
dubio pro societate, porque as dvidas havero de ser dirimidas sob o crivo do devido processo legal.

1.2 Da Denncia:
54
Denncia: Ato fundamental da atividade do Promotor de Justia petio inicial do processo criminal.
1.2.1 Princpio da Oficialidade ou da Obrigatoriedade
Somente quando estiver absolutamente estreme de dvida de que o
agente atuou amparado por uma das causas excludentes da ilicitude
penal previstas em lei, poder o Promotor de Justia deixar de oferecer
denncia ante a ocorrncia de fato tpico (BRASIL, 2008)90 .
1.2.2 Caractersticas Fundamentais
A denncia uma pea sucinta, de acusao direta e objetiva. Nela o
Promotor de Justia narra a conduta delitiva do infrator e no deve fazer

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

referncia s alegaes do denunciado, vtimas ou testemunhas. uma


pea processual afirmativa. Deve, portanto, conter uma sntese dogmtica de um fato punvel extrado de alguma pea de informao idnea. A narrativa deve observar uma sequncia lgica dos fatos, apresentar linguagem que facilite sua compreenso abstendo-se de inserir
expresses em latim ou outra lngua estrangeira, assim como no deve
inserir elementos doutrinrios ou jurisprudenciais a sustent-la (BRASIL, 2008)91 .
Nas hipteses de crimes militares, o CPPM exige que a denncia exponha os motivos de fato e de direito em que se lastreia.
1.2.2.1 Consequncias de sua m elaborao (BRASIL, 2008)92 :
a) nulidade (inpcia);
b) dificuldade de nova classificao em primeira instncia;
c) impossibilidade de nova classificao em segunda instncia;
d) absolvio do ru;
e) m colheita da prova.

1.2.2.2 Estrutura: (BRASIL, 2008)93 :


a) Introduo;
b) Corpo:

Data

dia, ms e ano do fato

Hora

aproximada (por volta)

Local

rua, bairro, cidade (comarca)

Acusado: na pea inicial o acusado deve ser identificado, sempre


que possvel, atravs de sua QUALIFICAO CIVIL (nome completo, apelido, nacionalidade, estado civil, ocupao, naturalidade, idade, filiao
etc.). Deve ainda ser indicado seu domiclio (residncia), local de trabalho, enfim, onde poder ser localizado para tomar cincia pessoal dos
atos do processo . No tendo o investigado apresentando documento de
identificao ou, estando presente qualquer das situaes do art. 3 da

55

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Lei 12.037/09, dever ser requisitada a sua identificao criminal.


Fato: deve ser narrado o fato com todas as suas circunstncias, procedendo, ao final, subsuno do fato norma penal (art.41 do CPP).
Lembrando que as omisses podero ser supridas nos termos do art.569
do CPP e que, surgindo elementar ou circunstncia nova, deve ser procedido ao aditamento, nos termo do art.384 do CPP.
c) Capitulao do crime:
- Tipo simples ou qualificado;
- Concurso de pessoas;
- Causas especiais de aumento de pena e agravantes;
- Crime continuado ou concurso formal ou material.
d) Requerimento de instaurao do processo;
e) Rol de testemunhas;
f) Pedido de citao do ru para responder acusao;
g) Pedido de condenao, salvos nos crimes dolosos contra a
vida, caso em que dever ser requerida a pronncia;
h) Data (cidade, dia, ms e ano);
i) Assinatura e indicao do cargo.

1.2.2.3 Casos particulares:


56
a) ao pblica condicionada: Verificar regularidade da representao.
Lembrar que o STF entende que a representao, na ao penal pblica, prescinde de formalidade, bastando a manifestao inequvoca da
vtima no sentido de processar o ofensor (HC 92870).
b) concurso de agentes: Na hiptese de concurso de pessoas, deve a
inicial descrever, especificadamente, a conduta de cada um dos denunciados, sempre que possvel, consignando que agiram em comunho de
vontade e de esforos. Ressalte-se que o STF, nos crimes societrios,
tem admitido a individualizao da conduta durante a instruo criminal (HC-97675/SP).
1.2.2.4 Algumas hipteses de aditamento
denncia (BRASIL, 2008)1 :
a) para completar ou retificar a descrio do fato;

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

b) para mudar/retificar a imputao;


c) para incluir outro(s) ru(s);
d) para retificar a qualificao do autor do delito.

1.2.2.5 Diligncias
As diligncias, sempre que possvel, devem ser requisitadas diretamente pelo Promotor de Justia, luz do que dispe o art.47 do CPP,
salvo quando importar em quebra de garantias constitucionais, que exigem a interveno do judicirio.
1.2.3 Excluso de Indiciado
Quando o fato for praticado por mais de uma pessoa, mas a denncia for oferecida contra um ou alguns, apenas, deve ser indicado, em
folha separada, ou por cota na prpria denncia, o motivo pelo qual
algum excludo da relao processual, de modo sucinto, evitando-se
assim o denominado arquivamento implcito. Se for o caso, pleitear
pela realizao de novas diligncias, objetivando a identificao dos
demais autores do crime para posterior aditamento, ou oferta de nova
denncia (BRASIL, 2008)2 .
1.2.4 Crimes contra a vida e integridade corporal - requisitos
Nos crimes contra a vida ou a integridade corporal, indispensvel
que a narrativa se refira ao instrumento utilizado (esclarecendo se foi
ou no apreendido), ao meio e modo empregados para a agresso. (BRASIL, 2008)3

1.2.5 Leso Corporal - regio atingida e ferimentos


Em se tratando de crime de leso corporal, no basta a referncia ao
auto de exame de corpo de delito. preciso referir a regio em que a
vtima foi atingida, assim como os tipos de ferimentos sofridos e a gravidade da leso. Tratando-se de leses corporais recprocas, no pode a

57

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denncia atribuir a iniciativa da agresso a s um dos denunciados,


devendo ser narrada a conduta de cada um deles. (BRASIL, 2008)4
1.2.6 Crimes contra o patrimnio
1.2.6.1 Objetos subtrados, apropriao meno
Nos crimes contra o patrimnio, deve a inicial acusatria indicar,
ainda que resumidamente, qual ou quais os bens subtrados, apropriados etc., com obrigatria referncia ao respectivo auto de apreenso,
constante da pea informativa. Deve informar, se possvel, em poder de
quem fora(m) o(s) objeto(s) apreendido(s). (BRASIL, 2008)5
1.2.6.2 Valor dos bens
O valor da coisa nos crimes contra o patrimnio elemento relevante e deve vir, quando possvel, mencionado na denncia, retirando-se
58

este dado do laudo de avaliao existente no inqurito policial ou das


declaraes da vtima. Se requisitado em diligncia, zelar para que a
avaliao seja contempornea data do fato. Tal medida tambm se
mostra importante, j que o juiz, em caso de condenao, dever fixar
um valor mnimo a titulo de reparao dos danos causados pela infrao criminal (art.387, IV do CPP)
1.2.7 Crime de ameaa
Mencionar, nas denncias relativas aos crimes de ameaa ou nos
quais a ameaa meio executrio (roubo, por exemplo), qual o ato
configurador da vis compulsiva
1.2.8 Crime de prevaricao
Mencionar, nas denncias por crime de prevaricao, o sentimento

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pessoal que moveu o agente a praticar o delito, citando, quando possvel, o fato que o ensejou.
1.2.9 Crime de receptao
Mencionar, nas denncias relativas ao crime de receptao dolosa, o
fato concernente origem ilcita do objeto receptado, ou seja, ao crime
anterior, bem como a forma pela qual o denunciado sabia dessa circunstncia, caso seja possvel, e, nas denncias relativas ao crime de
receptao culposa, referir-se aos fatos que autorizam a concluso de
que o acusado deveria presumir ter sido a coisa receptada obtida por
meio de crime.
1.2.10 Crimes contra a dignidade sexual
- violncia e ameaa narrao
Nos crimes contra a liberdade sexual, cometidos mediante violncia
ou grave ameaa, necessrio especificar em que consistiu a violncia
ou a grave ameaa ao narrar o fato na denncia. (BRASIL, 2008)6
1.2.11 Crimes da competncia do jri
Nos requerimentos finais das denncias por crime da competncia
do Tribunal do Jri, deve ser formulado o pedido de pronncia antes do
de condenao, pois essa a pretenso processual na primeira fase do
procedimento bifsico. (BRASIL, 2008)7
1.2.12 Crime Culposo Narrao
Em se tratando de crime culposo, deve a denncia descrever qual o
comportamento caracterizador da imprudncia, da impercia ou da negligncia.

59

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.2.13 Qualificao da vtima e testemunhas


As vtimas e as testemunhas devem ser qualificadas de modo a facilitar-lhes a identificao, devendo constar o local onde podero ser encontradas. Em se tratando de policiais, civis ou militares, mais importante do que a residncia, a indicao da repartio ou unidade em
que servem.(BRASIL, 2008)8 Presente qualquer das situaes previstas
no art. 201, 6 do CPP, dever o Ministrio Pblico se furtar de inserir,
na inicial, endereo das mesmas, providenciando para que fiquem registrados em livro prprio.
1.2.14 Idade do acusado - menor
de 21 e maiores de 70 anos referncia
A idade do acusado, nos termos dos arts. 27, 65, I, e 115, do Cdigo
Penal Brasileiro, circunstncia relevante para a determinao da imputabilidade, da menor responsabilidade da conduta e da reduo do
60

prazo prescricional. Deve ser, portanto, expressamente referida na denncia. (BRASIL, 2008)9
1.2.14.1 Alegao de menoridade dvida - exame mdico- legal
Quando o ru alegar ser menor de 18 anos e no for possvel a
obteno de documento civil (certido de nascimento, RG etc.), requerer
a juntada da certido de batismo (batistrio), bem como requer que seja
a pessoa submetida a exame mdico-legal para verificao da idade.
1.2.15 Ao Pblica Condicionada Cuidados
Quando a ao penal for pblica condicionada, a denncia deve informar o atendimento da condio especfica de procedibilidade, como,
por exemplo, a representao ou requisio, sendo importante observar

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

a data do fato para efeitos de decadncia.(BRASIL, 2008)10


1.2.16 Motivos Referncia
A narrativa do fato punvel deve conter os motivos que animaram a
conduta do agente, sempre que presentes nas peas informativas. Se
no esclarecidos, referir tal circunstncia. (BRASIL, 2008)11
1.2.17 Nome da Vtima Referncia
O nome da vtima deve, necessariamente, constar da exposio do
fato feita na denncia. Se houver mais de um, os nomes de todos eles.
(BRASIL, 2008)12 Dever a vtima ser arrolada para prestar declaraes
em juzo, ainda mais em caso de crimes perpetrados s escuras, uma
vez que se tem dado as estas declaraes elevado valor probatrio.
1.2.18 Agravantes, causas especiais
de aumento de pena - descrio
Quando a opinio delicti contemplar uma agravante ou uma causa
especial de aumento da pena, esta circunstncia dever ser obrigatoriamente descrita na parte expositiva da denncia e integrar a capitulao.
(BRASIL, 2008)13
1.2.19 Crime tentado narrao
Quando a denncia atribuir ao acusado a prtica de crime na forma
tentada, deve referir qual o fato alheio a vontade do ru impeditivo de
sua consumao, afastando a hiptese de desistncia voluntria ou arrependimento eficaz. (BRASIL, 2008)14

61

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.2.20 Crime Material Consumado


Nos crimes materiais consumados, ou seja, aqueles cuja consumao depende de um resultado, descrever o resultado alcanado.
1.2.21 Crimes de Incndio
Apontar a causa e o lugar em que o fogo teve incio, mencionando
as razes que apontam o perigo gerado para a vida, integridade fsica ou
patrimnio de terceiros, alm da extenso do dano e seu valor. (BRASIL, 2009)15
1.2.22 Crimes de uso de documento falso
Expor a(s) circunstncia(s) que aponta(m) ter o denunciado cincia
da origem espria do documento falso. (BRASIL, 2009)16

62

1.2.23 Crimes de falso testemunho


Apontar aquilo que o ru negou, falseou ou omitiu, bem como qual
a verdade sobre o fato e mencionar, quando possvel, o resultado da
ao atravs da qual se praticou a falsidade. (BRASIL, 2009)17. O crime de
falso testemunho consuma-se com o encerramento do depoimento prestado (STJ- HC 73059/SP).
1.2.24 Relao de parentesco entre
envolvidos - certido de registro civil
Quando a relao de parentesco funcionar como elementar do tipo,
causa especial ou circunstncia agravante, a denncia deve se referir
certido do assento do registro civil. No caso de no constar no inqurito, dever ser requisitada, sempre que possvel, diretamente. (BRASIL, 2008)18

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1.2.25 Crimes contra vrias vtimas narrao


Os crimes praticados contra mais de uma pessoa devem ser descritos
na denncia de forma especificada, destacando-se as diversas aes de
modo a permitir sua classificao como concurso material, formal ou
delito continuado.( BRASIL, 2008)

19

1.2.26 Crime praticado com participao de menor corrupo


Quando o crime for praticado com a participao de menor de 18
anos de idade, verificar a existncia de concurso formal com o crime
definido no art.1 da Lei n 2.252/54. De acordo com entendimento firmado pelo STF (HC-92014-SP), desnecessria a comprovao da efetiva corrupo da vtima (menor infrator), por se tratar de crime formal
que tem como objeto jurdico a ser protegido a moralidade dos menores. Deve ser informada na denncia a idade do menor, zelando ainda
pela sua comprovao.
1.2.27 Crimes contra o idoso
Os institutos despenalizadores do juizado especial, tais como a composio civil e a transao penal, no se aplicam aos crimes perpetrados
contra o idoso, em relao aos delitos cuja pena mxima no ultrapasse
os quatro anos, conforme previso no art.94 da Lei 10.741/03. De acordo com a interpretao dada pelo STF, atravs da ADI 3096, o tal dispositivo legal somente se aplica no sentido de ensejar andamento mais
rpido ao processo.
1.2.28 Crimes Omissivos
Especificar a ao que o agente estava obrigado a praticar.(BRASIL,
2009)

63

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.2.29 Crimes Continuados Ou Praticados Em Concurso Material


Descrever, sempre que possvel, a data, o local, o horrio e a forma
de execuo de cada uma das condutas criminosas. (BRASIL, 2009)20
1.2.30 Crimes de homicdio doloso
Descrever a inteno do agente em causar a morte da vtima, em
contraposio mera vontade de lesionar a sua integridade fsica. Mencionar a causa da morte, fazendo referncia, se possvel, ao Auto de
Exame de Corpo Delito Cadavrico. (BRASIL, 2009)
1.2.31 Crimes de homicdio
1.2.31.1 Praticados mediante emprego de arma de fogo
Descrever a leso corporal sofrida pela vtima, indicando, se necessrio, o nmero de disparos de arma de fogo perpetrados pelo denunci64

ado, bem como a quantidade de projteis que atingiram o ofendido,


reportando-se ao Auto de Exame de Corpo Delito. (BRASIL, 2009)21
1.2.31.2 Por afogamento
Apontar os sinais externos e internos da causa da morte, em especial
a espuma traqueobrnquica e o enfisema aquoso, reportando-se ao Auto
de Exame de Corpo Delito Cadavrico. (BRASIL, 2009)22
1.2.32 Crimes de porte de arma ou
praticados com emprego de arma de fogo
Descrever o artefato utilizado, bem como apontar quem o empregou na prtica criminosa (na hiptese de pluralidade de rus). Mencionar, ainda, a potencialidade da arma de fogo, reportando-se ao Laudo
pericial (BRASIL, 2009)23 , se j acostado aos autos.

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1.2.33 Crime de Furto Qualificado


Nos crimes de furto qualificado pelo rompimento de obstculo subtrao da coisa, especificar, se possvel, o instrumento utilizado no
emprego de violncia ao obstculo, reportando-se ao exame pericial,
que dever ter sido realizado, como prova comprovao do arrombamento. (BRASIL, 2009)24
1.2.34 Crime de Estelionato
Descrever o prejuzo suportado pela vtima, a vantagem obtida pelo
ru ou por terceiro e, ainda, especificar o meio fraudulento utilizado.
1.2.35 Crimes de Trfico de Entorpecentes
Especificar a quantidade, a forma de acondicionamento e o tipo de
entorpecente, cuidando para que conste nos autos a prova necessria
comprovao da materialidade delitiva (laudo provisrio ou definitivo).
Devem ser narradas as circunstncias da apreenso da droga e o contexto ftico que evidenciam o propsito de sua comercializao ou entrega
gratuita a terceiro. (BRASIL, 2009)25
1.2.36 Crimes de Quadrilha ou Bando
Descrever, com base nos elementos dos autos, quais os crimes que
a associao criminosa tinha por finalidade cometer e apontar o carter
de permanncia ou estabilidade do grupo. (BRASIL, 2009)26
1.2.37 Crimes prprios praticados por funcionrio pblico
Apontar a funo pblica do agente (art.327 do CP) e a relao (da
funo) com o fato delituoso que lhe atribudo. (BRASIL, 2009)27

65

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.2.38 Folha de Antecedentes Cuidados


Verificar, quando da juntada aos autos da folha de antecedentes ou
das informaes dos Distribuidores Criminais, se h notcia de outro(s)
processo(s) (BRASIL, 2008) 28 instaurado(s) em desfavor do ru e, em
caso positivo, comunicar, para os devidos fins (arts.341, 343 e 363,4,
do CPP; art.83, 3, da Lei 9099/95; sumula 351 do STF etc.), ao respectivo Membro do Ministrio Pblico.
1.3 Da Colheita da Prova
1.3.1 Provas da fase policial com valor de prova definitiva (cautelares, no repetveis e antecipadas).
De acordo com orientao do Manual MPFDT o laudos devem observar as seguintes abordagens (BRASIL, 2008)29 :

66

a) Laudos toxicolgicos:
-Resposta clara sobre a natureza da substncia e sua aptido
para determinar dependncia fsica ou psquica, nos crimes
dos artigos 28 e 33 da Lei n 11.343/06.
-Resposta clara sobre a nocividade positiva ou negativa da
substncia, formulando quesitos, quando necessrios.
b)Exames de locais:
-Acidentes de veculos - fotografias, croquis etc.;
-Rompimento de obstculos subtrao da coisa;
-Escalada;
-Incndio - art. 173 CPP;
-Outras hipteses (crimes que deixam vestgios).
c)Percias contbeis:
-Apropriao indbita;
-Peculato;
-Outras hipteses.
d)Reconhecimento de pessoas e objetos:
-Pessoal- observncia da forma preconizada em lei (arts. 226
a 228 do CPP);
-Fotogrfico - aceito pela doutrina e jurisprudncia, desde que
no seja possvel o reconhecimento pessoal (STJ RT 782/536).
e)Apreenso de coisas:
-Observncia da lei;

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-Onde, com quem, em que circunstncias foi apreendida


a coisa.

1.3.2 Provas documentais de elementos do tipo (BRASIL, 2008)30 :


a) casamento - bigamia, abandono material etc. ;
b) filiao - abandono material etc. ;
c) idade - crimes contra a dignidade sexual etc.

1.3.3 Fase judicial


Provas que devem ser requeridas quando do oferecimento da
denncia:
a) folha de antecedentes;
b) certides narrativas das condenaes sofridas pelo ru e j
noticiadas no inqurito;
c) qualquer outra prova que se apresente necessria.

1.3.4 Percias:
a) insanidade mental quesitos;
b) grafotcnicas - colheita do material quesitos;
c) contbeis quesitos;
d) examinar as respostas dos quesitos para evitar dvidas ou
controvrsias;

Importante destacar, como lembra o Manual MPFDT, que algumas


vezes h necessidade de se requisitar esclarecimentos, apresentar novos quesitos, caso necessrio, limitando-se s hipteses previstas na
lei penal e seguindo, na sua redao, o prprio texto da lei penal.
(BRASIL, 2008)31
1.3.5 Cobrana de laudos
Deve o Promotor de Justia zelar para que os laudos periciais venham aos autos o mais breve possvel, requisitando diretamente (art.47,
CPP), a quem de direito, o envio dos mesmos.

67

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1.4 Da Fase Processual


1.4.1 Citao
1.4.1.1 Por Mandado art. 351 do CPP
Velar para que o ru seja citado pessoalmente. Verificar, antes de
pedir a citao por edital, se o ru foi procurado pelo Oficial de Justia
em todos os endereos constantes do processo (residncia, local de trabalho etc.) e se foram efetivamente esgotadas as diligncias possveis
na busca da efetivao da citao pessoal.
1.4.1.2 Por Edital - art. 366 do CPP
Art. 366 do CPP - zelar para que se opere a suspenso do processo e
do prazo prescricional, em caso de citao por edital, no tendo comparecido o ru [tampouco] constitudo defensor. (BRASIL, 2008)32
68

Requerer, presente a situao supracitada, se for o caso, a produo


antecipada da prova, notadamente a testemunhal, bem como o decreto
da priso preventiva do ru. Registre-se que o perodo da suspenso do
prazo prescricional regulado pelo mximo da pena abstrata cominada,
nos termos da Smula 415 do STJ.
1.4.1.3 Por Hora Certa- art. 362 do CPP
Observar se, no caso, cabe, de fato, a citao por hora certa (ru se
oculta para no ser citado) e, em caso positivo, a obedincia, em sua
execuo, da forma prescrita em lei.
1.4.2 Revelia
Requerer a decretao da revelia do ru quando presente alguma das
situaes pontuadas no art.367 do CPP, devendo ser observado ainda o

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

disposto nos arts. 343 e 346 do mesmo estatuto processual.


1.4.3 Interrogatrio - Ru Revel
Requerer o interrogatrio do ru revel que vier a ser preso ou se
apresentar espontaneamente no curso de processo, interrogatrio este
que dever se efetivar no momento processual prprio, nos termos do
art.185 do CPP.
1.4.4 Audincia
1.4.4.1 Presena do promotor
O Ministrio Pblico dever ser notificado/intimado pessoalmente
de todos os aos processuais, nos termos do art.370,4, e 399, ambos
do CPP. A ausncia do Promotor de Justia, devidamente notificado,
dever fundamentar o adiamento da audincia, cabendo ao membro
do Ministrio Pblico ausente, anexar aos autos, em prazo razovel,
documento que comprove a sua impossibilidade de comparecimento
ao ato processual.
1.4.4.2 Dispensa do Ru Cautela
No concordar com pedido de dispensa da presena do ru em audincia quando o reconhecimento pessoal for elemento [indispensvel]
de prova. (BRASIL, 2008)33 Neste caso, se a ausncia do ru for injustificada, dever pedir o adiamento do ato processual e solicitar a conduo coercitiva do mesmo, nos termos do art.260 do CPP.
1.4.4.3 Adiamento de Audincia
O Promotor de Justia deve acautelar-se no exame de pedidos de
adiamento de audincia, sobretudo se perceber que h intuito de poster-

69

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

gar a instruo criminal ou mesmo se o advogado no provar, at a


abertura da audincia, a impossibilidade de seu comparecimento, nos
termos do art.265 do CPP, observando a imperiosa necessidade de requerer a nomeao de advogado ad hoc, para que seja realizado o ato
processual.
1.4.4.4 Testemunhas Faltantes Providncias
A mesma cautela dever existir ao final das audincias, quando da
necessidade de manifestao sobre as testemunhas que no compareceram, desistindo ou reiterando que sejam ouvidas, ou mesmo substituindo-as. No esquecer da importncia de que todos, ru e defensor,
sejam devidamente notificadas da realizao da nova audincia ainda
na audincia que se finda. O Promotor de Justia, no intuito de localizar
as pessoas cujos depoimentos se apresentem, a seu juzo, como indispensveis a elucidao do caso, dever acessar o sistema INFOSEG,
mantido pelo Ministrio da Justia.
70

1.4.4.5 Testemunhas - Conduo Coercitiva


Requerer, nos termos dos arts. 201, 1, e 218, ambos do CPP, a conduo coercitiva de vtimas e testemunhas faltosas, quando, embora
devidamente notificadas, no justificarem a ausncia, isto quando considerada imprescindvel a coleta de seus depoimentos.
1.4.4.6 Citaes/Notificaes
A atuao dos oficiais de justia no cumprimento das diligncias relacionadas citao dos res e/ou notificaes de testemunhas e vtimas deve ser regularmente fiscalizada pelo Ministrio Pblico, que sempre deve exigir que as certides se apresentem com informaes precisas e completas.

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.4.5 Precatrias
No requerimento de expedio de cartas precatrias para inquirio
de vtimas e testemunhas, requerer seja fixado prazo para cumprimento, bem como sejam as mesmas instrudas com cpias da denncia e
das demais peas necessrias ao seu fiel cumprimento e, ainda, da
fotografia do ru se for necessrio o reconhecimento, pugnando pela
intimao da defesa sobre a expedio da mesma, para o fim preconizado na Sumula 273 do STJ.(BRASIL, 2008)34
1.4.6 Excesso de Prazo - Formao da Culpa - Ciso do Processo
Para o reconhecimento do excesso de prazo na formao da culpa,
levar em conta: a complexidade da causa; o nmero de acusados; a
quantidade de vitimas e testemunhas a serem ouvidas em juzo e fora
dele (precatrias e rogatrias); se a defesa contribuiu para a lenta tramitao do processo ou se houve motivo de fora maior. Requerer o desmembramento da ao penal, nos termos do art.80 do CPP, quando houver vrios rus (alguns presos e outros no) e disso puder resultar excesso de prazo para formao da culpa dos que estiverem presos.
1.4.7 Fase de diligncias - art. 402 do CPP
Examinar todo o processo e requerer o que for necessrio para sanar
eventuais nulidades, complementar a prova colhida (novos depoimentos, anexao de laudos faltantes, etc.) e esclarecer os antecedentes do
acusado, especialmente no tocante reincidncia (s [tem sido considerada] vlida para a sua demonstrao a certido do juzo). (BRASIL, 2008)35

71

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.4.8 Alegaes E Arrazoados


1.4.8.1 Preliminares
Ao apresentar pareceres, alegaes finais e/ou razes recursais, observar se hs preliminares a serem arguidas, de vez que devem ser enfrentadas em momento anterior abordagem da matria de mrito.
1.4.8.2 Estrutura
Deve o Promotor de Justia, na anlise do crime, observar certa ordem lgica, cronolgica, de preferncia:

72

a)Relatrio
b)Fundamentao
-materialidade
-autoria
-elemento subjetivo
-qualificadoras
-causas de aumento de pena
-concurso de crimes
-personalidade do agente - analisam-se as circunstncias favorveis e desfavorveis do agente; tipos de agravantes e atenuantes; bons ou maus antecedentes etc.
c)Pedido

Nas alegaes finais, razes e contrarrazes recursais, importante


que o relatrio contenha, se for o caso, a data do recebimento da denncia e da publicao da sentena, marcos interruptivos prescricionais, [bem como o perodo de suspenso da prescrio, nos termos dos
arts.366 e 368, ambos do CPP. Importante destacar, como bem lembra o
manual do MPFDT, que em tais relatrios] devem ser consignadas resumidamente as teses articuladas pelas partes e a fundamentao da sentena, em um ou em outro caso. (BRASIL, 2008)36

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.4.9 Alegaes Finais


1.4.9.1 Priso Do Ru
Em alegaes finais, havendo sustentao do pedido de condenao
e, uma vez presentes os requisitos da priso preventiva, dever o Promotor de Justia pugnar, fundamentadamente, para que, havendo interposio do recurso por parte da defesa, seja negado ao condenado o
direito de apelar em liberdade.
1.4.9.2 Alegaes finais orais substituies por alegaes escritas
As alegaes finais, em regra, so apresentadas oralmente (arts.403,
411, 4, e 534 CPP), devendo o Promotor de Justia pugnar pela substituio dos debates por memoriais escritos apenas em situaes excepcionais, observando sempre o princpio da razoabilidade. Por ocasio dos
debates, dever o Promotor de Justia:
a) relatar resumidamente o processo;
b) analisar a prova colhida e os fundamentos de fato e de
direito nos quais fundar sua convico;
c) fiscalizar o fiel registro das alegaes do Ministrio Pblico
e da sentena na lavratura do termo judicial pelo chefe de
audincia.

1.4.9.3 Desclassificao Delitiva


Na hiptese de possvel desclassificao da conduta criminosa, verificar o cabimento da aplicao dos benefcios da Lei n 9.099/95, nos
termos do art.383, 1, do CPP.( BRASIL, 2008)37
1.4.10 Sentena - Intimao Fiscalizao:
a)fiscalizar a intimao da sentena aos rus e aos seus defensores constitudos [art.370,1, do CPP] ou dativos [art.370,4, do CPP] e ainda ao

73

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

assistente de acusao, se houver, providenciando para que a efetivao da diligncia seja adequadamente certificada nos autos e requerendo, quando for o caso, a expedio de editais;
b)alm do exame do mrito, para fins de recurso, verificar se a sentena
preenche os requisitos formais exigidos por lei, bem como a exatido
da pena imposta e do regime prisional, requerendo seja declarada na
hiptese de obscuridade, ambiguidade, contradio ou omisso [art.382
c/c o art.619 do CPP]. (BRASIL, 2008)38

1.4.11 Recurso
1.4.11.1 Desistncia de Prazo
A experincia tem mostrado que se deve desistir do prazo recursal,
sobretudo ante a possibilidade de antecipao do trnsito em julgado da
sentena.

74

1.4.11.2 Modo de Interposio


Ao recorrer, dever o Promotor delimitar claramente sua irresignao, evitando expresses genricas, principalmente quando a sentena
envolve vrios fatos, mais de um ru, apenamentos diversos, condenao de uns e absolvio de outros, etc. (BRASIL, 2008)39
1.4.11.3 Recurso em Sentido Estrito e Carta Testemunhvel
Interpor o recurso em sentido estrito e a carta testemunhvel, contendo, na primeira parte, o encaminhamento do recurso com a indicao da deciso recorrida e do permissivo legal, bem como o pedido de
processamento do recurso, e, na segunda parte, as razes do
inconformismo.(BRASIL, 1978)40

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.4.11.4 Carta de Guia - Zelar pela expedio de carta de guia:


a)deve o Promotor de Justia tomar cincia da expedio da
guia de recolhimento (carta de sentena) para a execuo, nos
termos do 1, do art. 106 da LEP.
b)deve o Promotor de Justia do juzo da condenao conferir
se a guia de recolhimento (carta de sentena) contm todos os
requisitos estabelecidos no art. 106 da LEP, se ela traduz fielmente a situao do condenado de acordo com a sentena ou
acrdo e se est instruda com a documentao necessria
ao desenvolvimento do processo executivo, tomando as providncias cabveis.
c) deve, ainda, o Promotor de Justia do juzo da condenao
fiscalizar se a guia de recolhimento foi efetivamente entregue
ao Juzo das Execues ( 1 do art. 107) atravs de recibo

1.4.11.5 Razes em 2 grau Providncias


Caso o Promotor de Justia pretenda utilizar a faculdade prevista no
art. 600, 4, do Cdigo de Processo Penal, quando for interpor recurso
criminal, no esquecer de declarar nos autos que, oportunamente, as
contrarrazes sero apresentadas para juntada aos autos, pois, silenciando, as contrarrazes sero apresentadas pelo Procurador Geral de Justia ou por membro do Ministrio Pblico que vier a ser designado, na
forma estabelecida no provimento 02/2010 da PGJ.
1.4.12 Fase Recursal
Recorrer quando houver aspecto da sentena em desacordo com o
pleiteado em alegaes finais, fiscalizando se a deciso preenche os
requisitos formais exigidos por lei: se a pena foi imposta na medida
certa; se o regime prisional foi determinado consoante a legislao e se
foi observado o disposto no artigo 59 do CP. (BRASIL, 2008)41
1.4.13 Apelao:
Interpor apelao dirigida ao juiz por termo nos autos ou por petio, mencionando o nome do ru, resumo da deciso recorrida, o dis-

75

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

positivo legal embasador do apelo, com o pedido de processamento do


recurso. Aps, em pea apartada, devero ser apresentadas as razes
recursais, direcionadas ao tribunal ad quem e contendo os fundamentos
fticos e jurdicos da irresignao. Notar que no mbito do Juizado Especial, as razes acompanham a petio de interposio, sob pena de
no conhecimento (art. 82, da Lei 9.099/95).
1.4.14 Condenao De Estrangeiro Providncias
Ocorrendo a condenao de ru estrangeiro, autor de crime doloso
ou de qualquer crime contra a segurana nacional, a ordem poltica ou
social, a economia popular, a moralidade ou a sade pblica, dever ser
enviada ao Ministrio da Justia, em prazo exguo, a cpia da sentena
condenatria de estrangeiro assim como folha de antecedentes penais,
aps o trnsito em julgado.
1.4.15 Manifestao em Habeas
76

corpus em 1 Grau de Jurisdio


Embora no haja previso legal, deve o Promotor de Justia, manifestar-se em habeas corpus impetrados em primeiro grau jurisdicional,
pois o referido remdio constitucional visa garantir a liberdade do cidado e o MP tem a tarefa de exercer a fiscalizao acerca do correto
cumprimento da lei.42 (BRASIL, 2008)
1.5 Do Processo do Jri
1.5.1 Crimes contra a vida- autor militar
Se o crime doloso contra a vida for perpetrado por militar, contra
militar, a competncia para o julgamento ser da Justia Militar e, quando perpetrado contra civil, a competncia ser do Tribunal de Jri, conforme art.125, 4, da CF.

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.5.2 Alegaes em Processos de Jri Caractersticas


Quando postular a pronncia, no prazo do art. 411, 4, do Cdigo
de Processo Penal, no deve o Promotor de Justia, salvo quando necessrio, fazer um trabalho exaustivo de anlise da prova, evitando, com
isso, um possvel enfraquecimento da acusao em plenrio. Melhor
ater-se prova da existncia do crime e de indcios suficientes da autoria (in dubio pro societate). (BRASIL, 2008)43
1.5.3 Recurso em Sentido Estrito Pronncia que no Contempla a Totalidade
da Pretenso Deduzida na Denncia
Se a pronncia no contemplar a totalidade da pretenso deduzida
em alegaes finais, deve o Promotor de Justia, se for o caso, interpor
recurso em sentido estrito (art.581, IV, do CPP).
1.5.4 Absolvio Sumria Reviso
Necessria - Necessidade De Recurso Voluntrio
Na hiptese de absolvio sumria, recomendvel a interposio
de recurso de apelao (art.416 do CPP) caso haja divergncia com a
manifestao do Ministrio Pblico em alegaes finais, no obstante a
sentena seja submetida ao reexame necessrio, nos termos do art.574,
II, do CPP.
1.5.5 Desclassificao da Imputao para
outro Crime de Competncia do Juiz Singular
Quando o juiz desclassifica a imputao para outro crime de competncia do juiz singular, nos termos do artigo 419 do CPP, interpor, se
for o caso, recurso em sentido estrito, a teor do que dispe o art. 581,
II, do CPP.

77

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.5.6 Causa de impedimento ou suspeio de jurado


Arguir, quando for o caso, impedimento ou suspeio do jurado,
oferecendo a exceo oral.
1.5.7 Presena de Assistente da Acusao
Se houver assistente de acusao, acordar, antes de iniciados os debates, o tempo destinado ao mesmo. No deve o Promotor de Justia
entregar a responsabilidade da acusao em plenrio ao advogado da
parte assistente.
1.5.8 Concesso de Apartes
O Promotor de Justia no est obrigado a conceder apartes, uma
vez que a lei reserva tempo prprio para o advogado refutar a acusao.

78

1.5.9 Postura do Promotor de Justia em Plenrio


A postura do Promotor de Justia em plenrio deve ser sbria e intransigente na defesa de suas prerrogativas. Sua linguagem dever ser
corrente, vez que os jurados so pessoas comuns. Seu comportamento
deve ser educado, porm, altivo.
1.5.10 Julgamento em Plenrio do Jri Cuidados
No julgamento pelo Tribunal do Jri:
requerer sejam consignadas em ata todas as ocorrncias que possam
acarretar sua nulidade;
zelar pela redao e disposio da quesitao, consignando em ata o
protesto. (BRASIL, 2008)44

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.6 Do Juizado Especial Criminal


1.6.1 Competncia - Lugar da Infrao:
Lembrar que a competncia ratione loci para fins da Lei n 9.099/95
definida em razo do lugar em que foi praticada a infrao penal (teoria da ao), diferindo da regra do art. 70 do Cdigo de Processo Penal,
que consagra a teoria do resultado. (BRASIL, 2008)45
1.6.2 Termo Circunstanciado de Ocorrncia (TCO)
Solicitar da autoridade policial a elaborao de termo circunstanciado que contenha, ainda que sucintamente, todos os elementos indicativos do ilcito penal, suas circunstncias, autores, vtimas, testemunhas
e demais dados relevantes persecuo penal e, tanto quanto possvel,
elementos teis anlise dos requisitos de ordem subjetiva previstos
transao penal (art. 76 da Lei 9.099/95) e suspenso condicional do
processo (art. 89 da lei citada).(BRASIL, 2008)46
1.6.3 Autoria Desconhecida
Caso desconhecida a autoria, requisitar a instaurao de inqurito
policial. (BRASIL, 2008)47
1.6.4 Lavratura de Auto de Priso Em Flagrante
No sendo possvel o imediato encaminhamento do autor do fato a
juzo e havendo recusa do mesmo em firmar compromisso de comparecimento futuro audincia preliminar, zelar para que a autoridade policial lavre auto de priso em flagrante delito.

79

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.6.5 Juizados Especiais e Crimes Comuns


No caso de conexo ou continncia entre crimes da competncia do
Juizado Especial e da Justia Comum ou do Tribunal do Jri, prevalecem
estes (art.60, pargrafo nico, da Lei 9099/95), devendo ser observados
os institutos da transao penal e da composio civil.
1.6.6 Presena do Ministrio Pblico Nos Atos Judiciais
imprescindvel a presena do Ministrio Pblico tanto na audincia preliminar art. [72 Lei 9099/95] quanto na audincia de instruo e
julgamento art. 81 [da Lei 9099/95]. (BRASIL, 2008)48
1.6.7 Audincia Preliminar Ausncia Injustificada do Autor do Fato
Se estiver ausente injustificadamente o autor do fato e se estiverem
80

presentes as condies da ao penal, deve ser oferecida de imediato a


denncia oral. Caso contrrio, devem-se requisitar as diligncias imprescindveis ao incio da ao penal pblica.( BRASIL, 2008)49
1.6.8 Representao Oportunidade
bastante a manifestao da vtima no sentido de querer processar o
autor do fato [STF-HC 92870/RJ], devendo tal vontade ser externada na
audincia preliminar.( BRASIL, 2008)50
1.6.9 Composio de Danos
Sendo o caso de ao penal pblica incondicionada, a composio
dos danos entre autor do fato e ofendido no impede a propositura da
ao penal, caso no haja transao penal (art. 76, caput c/c 74, pargrafo nico, ambos da Lei 9099/95).( BRASIL, 2008)51

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.6.10 Proposta
Quanto transao penal, a proposta do Ministrio Pblico dever
especificar a qualidade e a quantidade da pena.
1.6.11 Denncia Oral - Requisitos
A denncia oral, presentes as condies da ao, dever ser oferecida com obedincia aos requisitos previstos pelo artigo 41 do Cdigo de
Processo Penal. (BRASIL, 2008)52
1.6.12 Citao Pessoal
A citao do autor do fato dever ser, necessariamente, pessoal (art.
66, caput), [da Lei 9099/9.]. Na impossibilidade desta, as peas devero
ser remetidas para o Juzo Comum (art. 66, pargrafo nico) [da Lei
9099/95]. (BRASIL, 2008)53
1.6.13 Termos de Audincia - Atos Relevantes
O Promotor de Justia dever zelar para que todos os atos relevantes constem do termo resumido (art. 81, 2), especialmente se a audincia no estiver sendo gravada, como prev o art. 65, pargrafo 3 da
Lei 9099/95. (BRASIL, 2008)54
1.6.14 Fundamentao das Intervenes
Entendendo o Ministrio Pblico no ser cabvel a apresentao da
proposta de transao penal [art.76 Lei 9099/95] ou de suspenso do
processo (art. 89) [Lei 9099/95], dever fundamentar essa posio, explicitando os motivos pelos quais deixa de propor tais benefcios. (BRASIL, 2008)55

81

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

1.6.15 Conciliadores
As funes do Ministrio Pblico so incompatveis com aquelas
desempenhadas pelos juzes leigos e conciliadores, no devendo os Promotores de Justia atuar nos Juizados Especiais como se conciliadores
fossem (arts. 21 e 22, da Lei n 9.099/95). (BRASIL, 2008)56
1.6.16 Audincia Preliminar - Proposta de
Transao - Participao De Juiz Leigo Ou Conciliador
Inexistindo composio civil, ou tratando-se de ao penal pblica
incondicionada, observados os artigos 75 e 76 da Lei n 9.099/95,
recomendvel que o juiz togado presida a proposta de transao penal,
ou pelo menos esteja presente ao recinto, vedada, em qualquer hiptese, a participao de juiz leigo ou conciliador. (BRASIL, 2008)57
1.6.17 Pena de multa - no pagamento execuo
82

Caso o autor da infrao no providencie o pagamento da pena de


multa imposta (sentena penal condenatria) ou acordada (transao
penal), cabe ao Promotor de Justia pugnar pelo envio de cpia dos
autos, com certido do transito em julgado da sentena penal, Procuradoria da Fazenda Nacional a fim de que proceda a inscrio da dvida
e sua execuo (STJ- REsp 612411/PR).
1.6.18 Transao Penal - No Cumprimento
Na hiptese de no cumprimento da transao penal pelo autor da
infrao, o feito retomar seu curso normal, cabendo ao Promotor de
Justia pugnar pelo seu andamento (STF-HC 88785/SP). No termo de
audincia preliminar em que foi realizada a transao penal, deve constar a clusula de revogao do benefcio em caso de no cumprimento.

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1.6.19 Turmas Recursais Interveno


Os membros do Ministrio Pblico intervm perante as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais[...].(BRASIL, 2008)58
1.7 Observaes Gerais:
a)o ru tem direito [mxime se estiver preso] a um julgamento
rpido. Cabe ao Promotor empreender os esforos necessrios
a assegurar rpido e regular andamento do processo (art.257,
II do CPP), evitando procrastinaes.
b)a denncia, quando se tratar de crime de mdio potencial
ofensivo (aqueles que apresentam pena mnima abstrata cominada igual ou inferior a um ano, conforme art. 89 da Lei n
9.099/95), deve conter fundamentao quando se entenda
descabida a proposta de suspenso condicional do processo.
c)na compreenso da pena mnima abstrata cominada ao
delito, para efeito de admissibilidade da suspenso do processo, deve ser computada a causa especial de aumento de pena
(Smula 723 do STF e Smula 243 do STJ).
d)deve ser requerida a revogao da suspenso condicional
do processo em caso de descumprimento de algumas condies durante o perodo de prova, mesmo que este descumprimento s seja observado depois de encerrado o perodo. (STFHC 97880 / RS).
e)tendo o ru sido citado por edital e no atendido ao chamamento judicial (art.366 do CPP), deve o Promotor de Justia
pugnar, se for o caso, pela produo antecipada da prova,
assim como pela priso preventiva, notadamente se restar
comprovado ter o ru deixado o distrito da culpa aps a prtica da infrao penal (STF/HC 97887 /CE).
f)deve o Promotor de Justia exercer rigorosa fiscalizao dos
pedidos de restituio de coisas apreendidas, particularmente
quando se tratar de devoluo de armas.
g)havendo conexo de crimes, militar e comum, haver separao de processo, ocorrendo o mesmo quando houver concurso de pessoas (militar e civil), devendo a Justia Militar julgar o militar e a Justia Comum julgar o civil, luz do que
preceitua o art.79, I do CPP.
h)o incidente de insanidade mental do acusado deve ser suscitado em requerimento apartado da denncia, j com a formulao de quesitos (arts. 149 a 154 do CPP). Pugnar pela imediata produo das provas que se apresentarem urgentes.
i)por expressa vedao legal (art.90-A da Lei 9099/95), as
disposies contidas na lei dos Juizados Especiais no se aplicam aos crimes militares.

83

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2 CAO dos REGISTROS PBLICOS, FUNDAES


E ENTIDADES DE INTERESSE SOCIAL CAOFURP
Leo Bossard
Coordenador do CAOFURP
Entidades de interesse social, integrantes do denominado terceiro
setor59 , consistem em pessoas jurdicas de direito privado sem fins econmicos (ou sem finalidade lucrativa), cumpridoras de objetivos de natureza social ou assistencial. Em tal gnero, incluem-se associaes e
fundaes de direito privado, restando abolidas as sociedades civis sem
fins lucrativos previstas no Cdigo Civil revogado (Lei n 3.071/16).
A vedao finalidade lucrativa no impede que as entidades de
interesse social comercializem bens e servios, obtendo lucro (supervit) com tais atividades. O que no se admite, em verdade, a distribuio de dividendos ou excedentes operacionais independentemente da
denominao que se lhes d entre os scios, associados, dirigentes,
84

conselheiros, doadores ou empregados. Impe-se, em outras palavras,


que toda receita auferida por instituies sem fins econmicos seja revertida aos objetivos benemerentes a que se proponham.60
Alis, a no-distribuio de qualquer parcela de seu patrimnio ou
rendas, a qualquer ttulo, constitui-se em requisito para que a entidade
goze de imunidade fiscal (art. 14, I, Lei n 5.172/66), bem como possa se
habilitar s qualificaes e ttulos conferidos por entes pblicos, visando concesso de isenes, vantagens e convnios (Lei n 91/35, Decreto n 50.517/61 e alteraes posteriores).
Feitas tais consideraes iniciais, passa-se anlise individualizada
de cada uma das espcies de entidades de interesse social.
2.1 Das Associaes
Por definio legal (art. 53, Cdigo Civil), constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos.

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Trata-se, portanto, de modelo organizacional pelo qual pessoas naturais ou jurdicas se unem em busca de objetivos demandados pela
coletividade, no atrelados lucratividade. Dada a sua ndole congressional, o formato associativo decorre, exclusivamente, de ato inter vivos.
O direito de se reunir associativamente para fins lcitos insere-se
como no poderia deixar de ser num Estado que se intitule Democrtico
entre os direitos e garantias fundamentais do cidado (art. 5, XVII a
XXI, Constituio da Repblica), restando expressamente vedada qualquer interferncia estatal nos atos de gesto das entidades compostas
por pessoas (art. 5, XVIII). (MINISTRIO PBLICO DO CEAR, 2010)61
2.1.1 Da existncia legal
A existncia legal de associaes, como a de todas as pessoas jurdicas de direito privado, consolida-se com a inscrio de seus atos constitutivos no rgo pblico de registro (arts. 45, Cdigo Civil, 114 e 119, Lei
n 6.015/73 Lei de Registro Pblico) no caso especfico, Cartrio de
Registro Civil de Pessoas Jurdicas.
Em determinadas reas de atuao, exige-se, alm do registro, autorizao estatal para a constituio de tais entidades (arts. 45, in fine, e
51, caput, Cdigo Civil). (MINISTRIO PBLICO DO CEAR, 2010)62
2.1.2 Dos atos constitutivos
A constituio de associao depende de vontade congregada63 , orientada consecuo de fins lcitos, determinados e socialmente relevantes, a qual deve se exprimir com observncia das seguintes regras:
a)a reunio, em que definida a criao da entidade, haver de
ser transcrita em ata, da qual constaro: local e data de realizao; qualificao, com nome, estado civil e endereo, bem
como as assinaturas de todos os participantes; especificao
dos objetivos da entidade; designao de cargos de administrao e fiscalizao da futura pessoa jurdica e indicao dos
responsveis pelos demais atos necessrios aquisio de
personalidade jurdica;

85

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b)os instituidores devero estabelecer, em estatuto, as regras


para o funcionamento da entidade. A lei estabelece algumas
exigncias, sem as quais o ato no ser registrado ou, se o for,
ser tido como nulo (cf. item II.c). o que se extrai dos arts. 54
do Cdigo Civil e 120 da Lei n 6.015/73, sem prejuzo de
outros condicionamentos contidos em atos normativos especficos. Por fora do art. 1, 2, da Lei n 8.906/94, o documento dever ser subscrito por advogado devidamente habilitado junto Ordem dos Advogados do Brasil;

c)os atos constitutivos (ata, eventuais procuraes, estatuto) devero


ser levados a registro perante o Cartrio de Registro Civil de Pessoas
Jurdicas da comarca em que ter sede a nova pessoa jurdica;
d)

imperioso, por fim, que os instituidores e administradores, se

pessoas naturais, sejam plenamente capazes e, se pessoas jurdicas,


possuam representatividade legitimada na forma do estatuto.
(MINISTRIO PBLICO DO CEAR, 2010)64
2.1.3 Das disposies estatutrias obrigatrias
Sendo a faculdade associativa direito fundamental do cidado, a
86

ser exercido sem ingerncia estatal, consoante mandamento constitucional (art. 5, XVIII), podem os associados, em termos gerais, estabelecer as regras de funcionamento da entidade que lhes paream
mais adequadas.
Entretanto, para que se propicie mquina estatal zelar pela manuteno da ordem pblica e pela convivncia harmoniosa das corporaes, resguardando a esfera de liberdade de cada qual65 , devem constar
dos respectivos estatutos preceitos bsicos, especificados no Cdigo Civil (art. 46) e na Lei de Registros Pblicos (art. 120). So eles: denominao, os fins, a sede, o tempo de durao e o fundo social, quando houver; nome e qualificao dos fundadores e dos diretores; modelo administrativo e forma de representao (ativa e passiva, judicial e extrajudicial); se os membros respondem subsidiariamente pelas obrigaes da
entidade; se o ato constitutivo reformvel no tocante administrao;
hipteses de extino e destino do patrimnio remanescente. Afora os
apontamentos legais, reputamos necessria meno aos direitos dos

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associados e aos requisitos para a admisso e excluso dos mesmos; s


fontes de receita da entidade e ao modo de constituio e funcionamento dos respectivos rgos. (MINISTRIO PBLICO DO CEAR, 2010)66
2.1.4 Do controle exercido pelo Ministrio Pblico
Por vocao constitucional, incumbe ao Ministrio Pblico a defesa
dos interesses maiores da coletividade ordem jurdica, regime democrtico e interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, caput).
No campo dos direitos sociais, de destaque a atuao das instituies do terceiro setor (gnero em que se inserem as associaes), com
expressiva repercusso no plexo de interesses de toda a coletividade.
Imanente, pois, a incumbncia do Parquet de velar por tais entidades,
promovendo as medidas (judiciais e extrajudiciais) necessrias para
preserv-los.
A atribuio ministerial, no bastasse escorada em previso constitucional67 , encontra amparo, em seara infraconstitucional, no DecretoLei n 41/66, que, consoante magistrio doutrinrio68 , aplica-se, indistintamente, s entidades sem fins econmicos, dentre as quais, as associaes. A relevncia do mencionado texto legal faz merecer sua integral transcrio:
[Decreto-Lei n 41, de 18 de novembro de 1966 (dispe sobre
a dissoluo de sociedades civis de fins assistenciais]
Art. 1. Toda sociedade civil de fins assistenciais que receba
auxlio ou subveno do Poder Pblico ou que se mantenha,
no todo ou em parte, com contribuies peridicas de populares, fica sujeita dissoluo nos casos e forma previstos neste
decreto-lei.
Art. 2. A sociedade ser dissolvida se:
I. deixar de desempenhar efetivamente as atividades assistenciais a que se destina;
II. aplicar as importncias representadas pelos auxlios, subvenes ou contribuies populares em fins diversos dos previstos nos seus atos constitutivos ou nos estatutos sociais;
III. ficar sem efetiva administrao, por abandono ou omisso
continuada dos seus rgos diretores.
Art. 3. Verificada a ocorrncia de alguma das hipteses do
artigo anterior, o Ministrio Pblico, de ofcio ou por provocao de qualquer interessado, requerer ao juzo competente a
dissoluo da sociedade.

87

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nico. O processo de dissoluo e da liquidao reger-se-


pelos arts. 655 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. 69
Art. 4. A sano prevista neste decreto-lei no exclui a aplicao de quaisquer outras, porventura cabveis, contra os responsveis pelas irregularidades ocorridas.
Art. 5. Este decreto-lei entra em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio. (sem grifos no
original)

Ora, se o Ministrio Pblico pode instaurar inqurito civil e propor a


ao civil pblica vista de ilicitudes ou desvios perpetrados em prejuzo de associaes, pode, igualmente, adotar medidas preventivas com
o propsito de evitar que tais males se consumem ou, em outras palavras, exercer o controle social70 de tais entidades.
Velar para garantir o cumprimento da lei, dos estatutos e dos objetivos por parte dos administradores das organizaes, jamais interferindo
na gesto ordinria. Velar para assegurar s pessoas o direito de livre
associativismo para fins lcitos. (MINISTRIO PBLICO DO CEAR, 2010)71
2.1.5 Da extino
88

As associaes extinguem-se por deliberao dos associados, por


ao do Ministrio Pblico ou de qualquer interessado, podendo o desfazimento processar-se administrativa ou judicialmente (arts. 51 e 61,
Cdigo Civil).
[...]
Dissolvida a associao, o patrimnio remanescente reverter-se- a
entidade de fins no-econmicos designada no estatuto ou, omisso este,
a instituio municipal, estadual ou federal de fins idnticos ou semelhantes, a ser definida pelos associados (art. 61, caput, Cdigo Civil).72
Dvida pode surgir quanto validade de clusula estatutria que estabelea, em caso de extino, a destinao do patrimnio remanescente de associao a entidade com fins econmicos.
Quer-nos parecer que dispositivo assim formulado padeceria de nulidade, uma vez que implicaria a disposio de patrimnio vinculado ao
atendimento de demanda social, sendo, por conseqncia, indispon-

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vel. A dotao patrimonial deve, de toda sorte, reverter-se a entidade de


fins igualmente filantrpicos. (MINISTRIO PBLICO DO CEAR, 2010)73
2.2 Das fundaes
2.2.1 Da definio
Prescreve o Cdigo Civil:
Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por
escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se
quiser, a maneira de administr-la.
nico. A fundao somente poder constituir-se para fins
religiosos, morais, culturais ou de assistncia. (BRASIL, Lei
n10.406, 10 de janeiro de 2002, grifo nosso)

Da dico normativa, depreendem-se, como elementos qualificadores das fundaes, fim preestabelecido, patrimnio e interesse coletivo.
luz de tais caracteres, conceituam-se as fundaes como patrimnio transfigurado pela idia que o pe a servio de um determinado
fim74 de carter social. So, em outras palavras, pessoas jurdicas patrimoniais vocacionadas ao interesse pblico.
2.2.2 Da natureza
As fundaes, a depender da qualificao dos instituidores e do regime jurdico a que esto sujeitas, podem assumir natureza de pessoa
jurdica de direito privado, quando institudas conforme os preceitos civilistas, ou de pessoa jurdica de direito pblico, quando criadas e mantidas pelo Poder Pblico, nos moldes da disciplina administrativa.
Induvidoso, portanto, que as fundaes institudas por pessoas naturais ou entidades privadas dotam-se de natureza jurdica de direito privado. Certa controvrsia surge com relao s fundaes criadas por
entes pblicos, havendo respeitveis vozes a proclamar que revestidas,

89

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

ainda assim, de natureza jurdica de direito privado e outras tantas a


apregoar a possibilidade de assumirem tanto personalidade jurdica de
direito privado quanto de direito pblico.
Sob a gide da vigente ordem constitucional, no persiste, a nosso
sentir, dvida quanto coexistncia de fundaes pblicas porque institudas pelo Poder Pblico de direito pblico e de direito privado.
Basta, para tal inferncia, atentar-se ao fato de que a Constituio da
Repblica refere-se, alternadamente, a fundaes pblicas 75 e fundaes institudas ou mantidas pelo Poder Pblico76 . Com esteio na regra
exegtica de que a lei (quanto mais a Lei Maior) no possui palavras
inteis77 , forosa a ilao de que as fundaes institudas ou mantidas
pelo Poder Pblico podem assumir personalidade jurdica de direito pblico ou privado se assim no fosse, qual seria o sentido da distino
terminolgica?
As consideraes ora tecidas cingem-se s fundaes institudas pelo
Poder Pblico federal, nada havendo a obstar que, nas demais esferas
administrativas, sejam introduzidas restries natureza jurdica das
90

fundaes institudas ou mantidas pelo Poder Pblico.


Desde que inexistente vedao expressa na Constituio Estadual ou
na Lei Orgnica Municipal, a qualificao de determinada fundao instituda ou mantida com recursos pblicos se de direito pblico ou
privado demandar anlise do caso especfico, servindo de norte os
seguintes pontos distintivos:
a) fundaes pblicas de direito pblico:
-fazem parte da administrao indireta, integrando a espcie
autarquia fundacional 78 ;
-so criadas por lei e regulamentadas por decreto, que substitui o estatuto;
-seus funcionrios so servidores pblicos, admitidos mediante concurso;
-so institudas exclusivamente com recursos pblicos e tm
suas receitas oriundas, ainda que parcialmente, do oramento
pblico;
-gozam de imunidade tributria (intergovernamental recproca);
-os atos de seus administradores podem ser atacados por mandado de segurana;
-submetem-se ao controle do Tribunal de Contas e Lei de

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Licitaes;
-seus administradores so ocupantes de cargos de confiana
do Poder Executivo;
-extinguem-se por lei ou por decreto do instituidor;

b)fundaes de direito privado institudas pelo Poder Pblico (ou fundaes pblicas de direito privado):
-so criadas em virtude de autorizao legislativa;
-tm seus atos de instituio lavrados em Cartrio de Registro
Civil das Pessoas Jurdicas;
-regem-se por estatuto, que deve ser elaborado de acordo com
as diretrizes contidas na lei autorizativa;
-sujeitam-se ao velamento do Ministrio Pblico e seus empregados so contratados pelo o regime celetista.

2.2.3 Do instituidor
O instituidor seja pessoa natural ou jurdica deve ter plena capacidade civil, requisito para a transmisso patrimonial por ato unilateral de vontade.
Exceo regra encontra-se no art. 1.860, nico, do Cdigo Civil,
que confere ao menor, desde que relativamente capaz, o direito de testar, podendo, em suas ltimas declaraes de vontade, destinar bens
para a instituio de fundao.
No existe impedimento a que o instituidor seja uma s ou um grupo de pessoas, que, unidas por manifestao de vontade convergente,
estipulem destinao social a determinado patrimnio.
No caso de disponente pessoa jurdica, a deliberao dever obedecer aos regulamentos que a norteiam e ser registrada em ata.
2.2.4 Dos atos constitutivos
A instituio de fundaes de direito privado pode efetivar-se por ato
inter vivos ou causa mortis, sujeitando-se aos seguintes requisitos:
a)patrimnio composto de bens livres e desembaraados (art.
62, caput, Cdigo Civil). No esclio de Gustavo Saad Diniz,

91

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patrimnio o conjunto de relaes jurdicas passveis de


apreciao econmica agregados a uma pessoa, sujeito de
direitos e obrigaes, qual correspondem. [...]. Para a constituio de fundao,
exigncia normativa cogente [...] que essa dotao de relaes jurdicas e os bens delas resultantes sejam livres de quaisquer nus ou gravames que prejudiquem o livre exerccio da
finalidade predestinada. [...] O dispositivo (art. 62, Cdigo Civil) deve ser interpretado extensivamente como relaes jurdicas patrimoniais livres de nus e encargos e no simplesmente bens livres(DINIZ, 2003, p.71/72)79
b)declarao solene da vontade do instituidor, manifestada
por meio de escritura pblica ou testamento (fundaes privadas) ou, ainda, lei autorizativa, quando fundada por ente pblico (fundaes pblicas de direito privado) (cf. item III.f.i);
c)especificao minuciosa do fim a que vinculada e da forma
de administrao;
d)estatuto (ou decreto, em se tratando de fundaes pblicas
de direito privado) a regulamentar o seu funcionamento, o
qual dever se coadunar com as premissas assentadas pelo
disponente;
e)registro no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas,
com prvia aprovao dos atos de constituio pelo Ministrio
Pblico (art. 119, nico, Lei n 6.015/73). 80 Controverte-se
quanto necessidade de que seja o estatuto fundacional visado por advogado, nos termos do art. 1, 2, da Lei n 8.906/
94. Entendemos, em companhia de Jos Eduardo Sabo Paes
(2006, p.280/283)81 , ser dispensvel a diligncia, dado que os
atos constitutivos das fundaes de direito privado j se submetem aprovao do Parquet, no se justificando a duplicidade de controle.

92

2.2.5 Da vontade do instituidor e


dos objetivos do ente fundacional
Antecedendo as sobreditas regras de direito, sobreleva a vontade
do instituidor, a qual o levou a conceber a criao de uma pessoa
jurdica, desfazendo-se de parte de seu patrimnio para atender a um
fim de interesse social, lcito e possvel (tanto no plano material quanto jurdico):
O impulso criao da fundao, isto , a determinao do
fim e dos meios econmicos para atu-lo, dada pela vontade
da pessoa (natural ou jurdica), que destina um complexo de
bens a uma dada finalidade, instituindo uma pessoa jurdica
autnoma.(BARASSI, apud SANTO,1969) 82

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Tal aspecto a vontade transcendente do instituidor(DINIZ, 2003,


p.98)83 de fundamental importncia, por definir, inarredavelmente, as
diretrizes a serem observadas na gesto da entidade.
Dentre as razes a justificar a opo pela forma fundacional ao invs
da associativa, destaca-se a idia de perenidade existente naquela espcie organizacional, reforada pela vedao modificao dos objetivos
a que vinculado o patrimnio (art. 67, II, Cdigo Civil) e pela imposio
de que, em caso de extino, os bens remanescentes sejam aplicados,
salvo disposio em contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em
outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou
semelhante (art. 69). A obra, sob tal regramento, persevera ainda que
venha a ser extinta a entidade (cf. item III).
A finalidade da fundao, definida no ato de instituio, pode voltarse a qualquer rea de atuao, desde que lcita, no-lucrativa e de interesse coletivo84 , nos termos do art. 62, nico, do Cdigo Civil.85
2.2.6 Do estatuto
Estatuto a lei orgnica ou regulamento de qualquer entidade, servindo para orientar-lhe o funcionamento.
O estatuto das fundaes sujeita-se, em linha gerais, s exigncias
aplicadas s associaes (cf. item II.c), distinguindo-se, porm, quanto
aos atos precedentes, quais sejam:
a)escritura pblica (ato inter vivos), testamento (causa mortis)
ou lei autorizativa (fundao pblica de direito privado cf.
item III.b): trata-se de formalidade essencial (ad substantiam),
sem a qual se ter o ato como inexistente. Nela, dever o instituidor especificar a dotao inicial, os fins a serem perseguidos e a forma de administrao da fundao;
b)estudo de viabilidade ou sustentabilidade, pelo qual o disponente buscar especificar as atividades a serem exercidas, bem
como de que forma ser a fundao mantida e administrada
em curto, mdio e longo prazos. Do estudo devero constar:
I exposio de motivos justificativa da motivao, necessidade e pretenses envolvendo a instituio da fundao;
II descrio pormenorizada dos objetivos da fundao e forma
de alcan-los informaes sobre as atividades que devem
ser desenvolvidas para alcanar cada um desses objetivo;

93

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

94

III descrio detalhada da dotao inicial, das formas de acrscimo do patrimnio, das fontes de rendas e receitas, bem como
comprovao de serem as mesmas bastantes instituio da
fundao, ao incio de suas atividades mnimas e ao total implemento, em momento posterior, de suas atividades, no sentido de cumprir todos os objetivos elencados em seu estatuto;
IV dados tcnico-administrativos descrio e quantificao
da estrutura fsica mnima necessria para abrigar a fundao
(casa, sala, loja, galpo, lote, fax, computador, telefone, mveis, maquinrio, etc.) e dos recursos humanos necessrios ao
incio do desenvolvimento das atividades (secretria, voluntrios, motorista, etc.), bem como dos referidos dados quando a
fundao estiver em plena atividade;
V dados econmicos descrio dos valores unitrios de cada
um dos componentes descritos no inciso anterior; do montante de recursos necessrios para o incio das atividades; da estimativa do montante necessrio para o custeio mensal das
atividades da fundao em seu incio e quando do cumprimento integral os seus objetivos; do montante disponvel no
momento de instituio da fundao; do montante a ser obtido logo aps a instituio da fundao; das formas de obteno regular de recursos financeiros; das atividades e do montante dos recursos a serem gerados como forma de auto-sustentao da fundao;
VI aes estratgicas que devem ser desenvolvidas descrio
das aes que devem ser desenvolvidas em curto e mdio prazos, visando ao desenvolvimento inicial e posterior das atividades meio e fim da fundao;
VII outros esclarecimentos relevantes, a critrio dos instituidores. (BRASIL, 2001)86
c) resoluo ou portaria (art. 65, Cdigo Civil): ato administrativo pelo qual o Promotor de Justia declara haver verificado a
documentao e concludo pela viabilidade da fundao a ser
instituda, autorizando, por conseqncia, seu registro junto
ao cartrio competente.

No que respeita alterao estatutria, somente pode se concretizar


mediante deliberao de dois teros dos membros competentes para
gerir e representar a fundao (Conselhos Curador e Diretor) (art. 67, I,
Cdigo Civil), restringindo-se, materialmente, a reforma aos limites delineados pelo instituidor (art. 67, II). Condiciona-se, ainda, aprovao
do Ministrio Pblico (art. 67, III), que dever, caso a votao no seja
unnime, dar cincia minoria vencida, para impugn-la (art. 68).
2.2.7 Do patrimnio, sua constituio e utilizao
J se disse que o ente fundacional no contm um patrimnio, mas

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se personifica num patrimnio a servio de escopo de interesse coletivo. Fundao , portanto, diferentemente das demais pessoas jurdicas,
um patrimnio vinculado a uma finalidade que, por fora de lei, adquire
personalidade.
Assim que consolidada a existncia jurdica da fundao (arts. 45,
Cdigo Civil, 114 e 119, Lei n 6.015/73), os bens integrantes da dotao
inicial desprendem-se do patrimnio do instituidor, passando a vincular-se, indissociavelmente, finalidade que lhe foi proposta.
At o momento da transcrio, em cartrio, dos atos de instituio,
o disponente poder desistir do ato de liberalidade. Ultrapassada tal fase,
obriga-se a transferir, em favor da fundao, a dotao inicial. A alienao (lato sensu) se efetua sob a forma jurdica de doao.
Art. 64. Constituda a fundao por negcio jurdico entre vivos, o
instituidor obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito
real, sobre os bens dotados, e, se no o fizer, sero registrados, em
nome dela, por mandado judicial.
A lei no discrimina o patrimnio a ser utilizado na constituio de
fundao, podendo a dotao compor-se de bens de qualquer natureza,
desde que dotados de valor econmico:
[...] quando a lei fala em dotao de bens livres, no se refere, apenas, a bens corpreos mveis ou imveis, em sentido estrito, mas a
todos os valores patrimoniais, inclusive aos direitos desta natureza que
no sentido genrico da expresso bens se compreendem [...].(RAO,1991,
p. 250)
O parmetro , portanto, a suficincia da dotao inicial para atender
aos objetivos preestabelecidos.
No nos parece razovel fixar patamar mnimo de dotao patrimonial para a criao de fundaes, como tem sido ditado em algumas
unidades da Federao. Afinal, qual o sentido de se obstruir a instituio de entidade que, embora constituda por patrimnio pouco expressivo, se habilite a produzir resultados de alcance social?

95

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Lincoln Antnio de Castro bem elucida o ponto:


Merece especial exame o aspecto da suficincia da dotao
inicial do instituidor. Todavia, h de se tomar como referncia,
na apreciao da suficincia patrimonial, no apenas o valor
numrico da dotao inicial, mas principalmente a viabilidade
de se concretizar a consecuo dos fins fundacionais atravs
dos servios ou esforos comprometidos, ou ainda mediante
acrscimo, posteriormente, de recursos advindos inclusive de
outras fontes.(CASTRO, 1995, p.42 )87

Na eventualidade de serem os bens dotados insuficientes concretizao das finalidades aspiradas, o patrimnio ser destinado a uma entidade congnere, a no ser que diversamente disponha o instituidor
(art. 63, Cdigo Civil).
Dificilmente ocorrer a situao descrita no supramencionado dispositivo legal, visto que a questo patrimonial das primeiras a ser
examinada pelo Curador de Fundaes, antes mesmo de cogitar-se da
prtica de atos oficiais de instituio.
Para aferir a suficincia do patrimnio dotado, dispor o Curador de
Fundaes de estudo de viabilidade do empreendimento.
96

Porquanto estreitamente vinculado ao interesse social por natureza indisponvel , entende-se como relativamente inalienvel o patrimnio das fundaes, somente se admitindo a disposio quando recomendada pelos interesses da entidade:
[...] o fenmeno da indisponibilidade algo inerente a toda
fundao, uma vez que esta no contm um patrimnio, mas
um patrimnio personalizado indisponvel a servio de um
escopo qualquer.(COSTA, 1998, p. 269) 88
Os bens da fundao so normalmente inalienveis, porque
representam a concretizao dos fins preestabelecidos pelos
respectivos instituidores, no tendo os seus administradores
qualidade para alterar o imperativo da vontade daqueles (RT
252/661). Note-se, porm, que essa inalienabilidade simplesmente relativa, no tendo carter absoluto. [...] Caso os
mesmos sejam vendidos, exigem os tribunais a aplicao do
preo na aquisio de outros bens, que devero ser igualmente
destinados ao mesmo fim. (cf. RT 116/650, 138/18, 149/
580, 169/127 e 242/232.(PAES, xxx, p.325) 89
[...] os bens das fundaes, por afetados a um destino certo,
so, de sua natureza, inalienveis. Sua inalienabilidade , sem
dvida, relativa e comporta a substituio por outros bens,

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mediante sub-rogao processada em juzo com audincia e


fiscalizao do Ministrio Pblico.(RO,1991, p.250)

Partindo da premissa da indisponibilidade do patrimnio fundacional, a PROFIS, associao que agrega promotores e procuradores de
Justia encarregados do velamento de fundaes e de entidades de interesse social, concluiu pelo condicionamento da alienao de bens de
fundaes prvia autorizao do rgo de execuo ministerial incumbido do velamento.
Parcela significativa da doutrina e jurisprudncia tem exigido alvar
judicial para o aperfeioamento da alienao:
A princpio, o patrimnio dotado fundao privada inalienvel. Qualquer ato jurdico que importe em alienao do patrimnio, portanto, nulo, e o Ministrio Pblico dever atuar
de acordo com o art. 168 do CC/2002 [...]. Entretanto, existem
ressalvas que a prpria existncia da entidade permite colocar.
Provando-se interesse na continuidade dos fins fundacionais,
poder haver requisio fundamentada para que o juzo das
fundaes, aps prvia manifestao do Ministrio Pblico,
autorize a venda de parcela do patrimnio.(DINIZ, 75/76) 90

Data venia, reputamos desnecessrio o duplo controle estatal, bastando, preservao dos interesses da fundao, o velamento exercido pelo Parquet. Do contrrio, restaria a entidade penalizada com a
inflico de burocracia desarrazoada e prejudicial ao seu regular funcionamento. 91
Firmado o instrumento de doao de bens para entidade a ser instituda, o ato perder efeito se a donatria no vier a ser criada no
prazo de dois anos a contar da publicizao da liberalidade (art. 554,
Cdigo Civil).
2.2.8 Das fundaes de apoio
Segundo lio de Jos Eduardo Sabo Paes (2006, p.227), fundaes
de apoio consistem em pessoas jurdicas de direito privado institudas
com o objetivo de auxiliar e fomentar projetos de pesquisa, ensino e

97

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extenso das universidades federais e das demais instituies de ensino


superior, pblicas ou privadas.
Nas palavras de Francisco Assis Alves:
[...] as fundaes de apoio so hoje reconhecidas como aquelas entidades cuja atuao serve de base para que as idias
desenvolvidas na Universidade possam se transformar em projetos com resultados imediatos, produtivos, levando a Universidade para alm de sua funo primordial, que, em poucas
pa la vras ,

a
produo
de
conhecimentos
e
inteligncias.(ALVES, 2000 apud PAES, 2006, p.227)

A Lei Federal n 8.958/94, regulamentada pelo Decreto n 5.205/04,


disciplina as relaes entre as instituies federais de ensino superior e
as fundaes de apoio, permitindo queles entes educacionais contratar, sem a observao estrita das regras do direito administrativo, pessoas jurdicas de direito privado criadas sob a formatao jurdica de
fundaes (art. 24, XIII, Lei n 8.666/93, com a redao dada pela Lei n
8.883/94).
Deflui, ainda, da Lei n 8.958/94, especificamente de seu art. 3, a
98

sujeio das fundaes de apoio, na execuo de convnios, contratos,


acordos e/ou ajustes que envolvam a aplicao de recursos pblicos,
observncia da legislao federal que institui regras para licitaes e
contratos da administrao pblica (I), prestao de contas aos rgos pblicos financiadores (III), ao controle finalstico e de gesto pelo
rgo mximo da instituio federal de ensino ou similar da entidade
contratante (III) e fiscalizao pelo Tribunal de Contas da Unio e pelo
rgo de controle interno competente (IV).
2.2.9 Das fundaes de previdncia privada
As entidades de previdncia privada (ou complementar), atualmente
regidas pela Lei Complementar n 109/01, compreendem entidades prestadoras de planos privados para a concesso, mediante prvia autorizao do Poder Pblico (arts. 6, 33 e 38), de peclio e rendas e de benef-

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cios complementares semelhantes aos feitos pela previdncia social,


resultantes de contribuies dos prprios beneficirios, de seus empregadores ou de ambos.
Tais instituies especializam-se em fechadas 92 e abertas93 , sendo
que somente a primeira modalidade assume a forma fundacional (art.
31, 1), devendo as entidades abertas, por expressa prescrio legal
(art. 36), constituir-se sob a moldura de sociedade annima.
Como consectrio do discrmen normativo, no podem as entidades fechadas, pela prpria natureza fundacional, visar lucratividade,
enquanto, no tocante s abertas, o fim econmico nsito forma
societria.
Incompreensivelmente, a lei de regncia (LC n 109/01), em seu art.
72, reiterando, na essncia, disposio constante da revogada Lei n
6.435/77 (art. 5, II), afastou as fundaes de seguridade do velamento
exercido pelo Ministrio Pblico, delegando o mnus ao Ministrio da
Previdncia e Assistncia Social:
Art. 72. Compete privativamente ao rgo regulador e fiscalizador das entidades fechadas zelar pelas sociedades civis e
fundaes, como definido no art. 31 desta Lei Complementar,
no se aplicando a estas o disposto nos arts. 26 e 30 do Cdigo Civil e 1.200 a 1.204 do Cdigo de Processo Civil e demais
disposies em contrrio.(BRASIL, 2001, online) 94

Pensamos, pedindo vnia aos partidrios de entendimento diverso,


que o preceito em questo representa flagrante e inadmissvel afronta
ordem constitucional, que no condescende com qualquer tentativa de
cercear a atuao do Parquet no sentido de defender a ordem jurdica, o
regime democrtico e o que ora importa os interesses sociais e individuais homogneos. 95
2.2.10 Das fundaes partidrias
O Tribunal Superior Eleitoral, por meio da Resoluo n 22.121/05,
estabeleceu que (BRASIL, 2005, p.1) os entes criados pelos partidos pol-

99

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

ticos para pesquisa, doutrinao e educao poltica devem ter a forma


de fundaes de direito privado (art. 1, caput), estatuindo, ademais,
que os [...] entes criados sob a forma de instituto, associao ou sociedade civil devem ser convertidos em fundao de direito privado, nos
termos e prazos da lei civil (arts. 2.031 e 2.032 do Cdigo Civil de 2002).
Em recente deciso, publicada no Dirio Oficial da Unio de 14/05/
2008, a Suprema Corte Eleitoral editou a Resoluo n 22.746/08, que
acrescentou e alterou dispositivos da Resoluo n 22.121/05, adequando-os s especificidades das entidades partidrias, mas reiterando o velamento a ser exercido pelo Parquet (art. 4 do diploma primitivo).
2.2.11 Do velamento
O art. 66 do Cdigo Civil confia ao Ministrio Pblico do Estado onde
situadas o velamento das fundaes de direito privado.96
A atribuio de tal mnus, como j se destacou, conforma-se com o
disposto no art. 127, caput, da Constituio da Repblica e justifica-se
pela repercusso coletiva dos interesses versados.
100

Nas palavras de Maria Helena Diniz:


Por envolver interesse social, o Curador de Fundaes fiscaliza
a atuao da entidade fundacional, velando por ela. o seu
rgo fiscalizador, a quem, por isso, devero ser submetidos
os estatutos para sua aprovao e reforma, os atos dos administradores e as contas de suas gestes, atravs do balano,
para que possa tomar providncias, praticando atos necessrios para preservar a sua finalidade filantrpica e promover a
anulao de tudo que for feito com inobservncia das disposies legais e estatutrias.(DINIZ, 1998, p33/34) 97

Na mesma vertente, o magistrio de J. M. de Carvalho Santos:


Fiscalizao por parte do Estado. Fcil justific-la. A fundao na essncia uma doao feita ao povo, ou a uma parte
mais ou menos determinada dele. justo, pois, que o Estado,
em nome desse populus, exera a devida fiscalizao, para
que a administrao no arrune a instituio, com uma m
orientao, assim como no desempenho de sua misso de
defesa dos interesses sociais vele pelos interesses da instituio que pro bono publico foi criada. (SANTOS, apud RESENDE,
2006, p.197) 98

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O alcance da atribuio em referncia velamento extrapola os


limites da mera fiscalizao. Velar significa interessar-se grandemente, com zelo vigilante, pela consecuo dos objetivos e pela preservao do patrimnio das entidades funcionais(CASTRO, 1995, p. 13) 99 .
Significa estar atento, estar alerta, estar de sentinela, cuidar, [...] proteger, patrocinar(STF,1976, p.52/50-4) 100 , no que se inclui, evidentemente, adotar as medidas necessrias tanto em rbita administrativa
quanto judicial para inteirar-se de fatos que repercutam na esfera de
interesse dos entes sob velamento e conformar eventuais irregularidades constatadas.101
Incumbe, enfim, ao Curador de Fundaes assegurar a proveitosa
gerncia da entidade, de modo a atender, de forma mais completa,
vontade do instituidor.102
2.2.11.1 Dos instrumentos de atuao do curador de fundaes
No plano administrativo seara em que se atende, idealmente, ao
propsito do Ministrio Pblico resolutivo(ALMEIDA, 2003, p.512) , dispe o Curador de Fundaes de relevantes instrumentos para desincumbir-se eficazmente do velamento, dentre os quais sobressaem:
a) Intimao: ato pelo qual o rgo de execuo ministerial
d cincia de fato relevante parte interessada;
b) Notificao: ato pelo qual determinada pessoa instada a
tomar providncia necessria ao regular cumprimento dos
mandamentos estatutrios ou convocada a prestar depoimento
ou esclarecimentos. Fundamento: Constituio Federal (art.
129, inciso VI), a Constituio do Estado do Cear (art. 130,
inciso V), a Lei n 8.625, de 12 de janeiro de 1.993 (art. 26,
inciso I, alneas a e b), a Lei n 7.347, de 24 de julho de
1.985 (art. 8, pargrafo 1) e o Provimento n 41/2007, da
Procuradoria Geral de Justia do Estado do Cear;
c) Requisio: ato pelo qual se exige a prestao de informaes ou a apresentao de documentos, bem como o cumprimento de diligncias necessrias instruo de procedimento
administrativo. Fundamento: Constituio Federal (art. 129,
incisos VI e VIII) e Constituio do Estado do Cear (art. 130,
inciso VII);
d) Parecer: ato pelo qual o Curador de Fundaes emite, de
forma fundamentada, entendimento a respeito de questo
suscitada em procedimento de sua competncia;

101

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e) Atestado: atravs do qual o Curador de Fundaes testifica


a lidimidade da conduta dos dirigentes ou a autenticidade de
fato relevante;
f) Recomendao: ato pelo qual so os dirigentes orientados a sanar desvios procedimentais perpetrados em prejuzo
da entidade. Fundamento: art. 129, II, in fine, Constituio
Federal;
g) Resoluo ou portaria: ato pelo qual o Curador de Fundaes manifesta-se a respeito de pedido que lhe foi dirigido
(p. ex., aprovao de atos de instituio de fundao art. 65,
Cdigo Civil).

Outro relevante instrumento de averiguao da integridade do funcionamento e do patrimnio fundacional consiste na vistoria, a ser realizada pelo rgo de execuo ministerial em periodicidade no inferior
anual (art. 1, VI, letra h, da Lei Complementar n 59/2006).
Em mbito judicial, o Ministrio Pblico, na defesa dos interesses
das entidades sob velamento, pode figurar tanto como autor quanto
como custos juris (art. 82, III, Cdigo de Processo Civil), sendo-lhe assegurado, independentemente da posio procedimental assumida, valerse de toda e qualquer faculdade processual necessria ao desempenho
do mnus:
102
O Ministrio Pblico, para a fiscalizao efetiva das fundaes, objetivando os fins que o fundador teve em mira e os
meios de alcan-los, pode tudo [...] No poderia ser de outra
forma, no se compreenderia a ao de vigilncia do Ministrio Pblico. Ilusria seria sua atribuio de velar pela finalidade
da fundao se o Direito no lhe desse meios para tornar fsico, corpreo, eficiente seu dever de controle [...](PAES, op.cit,
p.558).

[...] s se viabiliza um controle administrativo efetivo se a lei entregar ao rgo fiscalizador, concomitantemente, os remdios processuais
adequados realizao judicial de suas pretenses, o que, in casu,
feito pelo prprio art. 26 da lei civil (1916). [...] A legitimao ativa ad
causam, portanto, resulta diretamente desta regra genrica do art. 26 do
Cdigo Civil (1916) que, do contrrio, no teria nenhuma eficcia concreta. Destarte, no poder-fim de velar pelas fundaes encontra-se implcito, logicamente, o poder-meio de promover todas as medidas judiciais cabveis a bem da administrao e dos escopos fundacionais. [...] A

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interveno assistencial do curador de fundaes deve ocorrer em qualquer tipo de processo de que figure como autora, r ou interveniente
uma fundao [...]. De mais a mais, consigne-se esta deciso: o representante do Ministrio Pblico tem o direito de recorrer das decises
que considere prejudiciais s fundaes (MACHADO, 1998, p. 273/274)103
2.2.12 Da prestao de contas
Devem as fundaes de direito privado prestar ao Ministrio Pblico,
anualmente, contas do exerccio financeiro findo:
O direito do Ministrio Pblico de exigir contas constitui ponto
insuscetvel de srias dvidas em face do que dispe os arts.
26 do CC (1916) e 653 do CPC (1939). Constituindo dever funcional do Ministrio Pblico velar pelas fundaes e fiscalizar
os atos de seus administradores, s poderia cumprir a tarefa a
ele atribuda atravs do poder legal de pedir contas sobre o
modo como vem sendo gerida a fundao.(SO PAULO, Tribunal de Justia, Proc. 168.361, Relator: Des. Lafayette Salles, RT
399/167) 10 4

A prestao de contas deve remetida ao Curador de Fundaes nos


06 (seis) meses seguintes ao trmino do exerccio financeiro.
Cabe ao Curador de Fundaes aprovar ou no as contas, arquivando o procedimento ou adotando providncias judiciais e extrajudiciais
que julgar pertinentes diante dos relatrios tcnicos obtidos (art. 1, VI,
letra b, da Lei Complementar n 59/2006).
Em caso de mora no encaminhamento de prestao de contas, dever o Promotor de Justia requisitar entidade que o faa no prazo de 30
(trinta) dias, sob pena de que seja requerida judicialmente, sem prejuzo
da responsabilizao dos administradores desidiosos (art. 1, VI, letra
c, da Lei Complementar n 59/2006).
2.2.13 Da extino
A extino de uma pessoa jurdica consiste em sua supresso do
mundo jurdico. Em comparao singela, equivale morte da pessoa
natural.

103

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Em face do paralelismo das formas, a extino subordina-se s mesmas solenidades impostas instituio da pessoa jurdica. Ou seja, assim como o nascimento, a morte de uma entidade privada somente
se consuma com o registro no cartrio competente.
As hipteses de extino das fundaes de direito privado vm previstas no Cdigo Civil e de Processo Civil, nos quais se l:
Art. 69. Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a
que visa a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o
rgo do Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, lhe promover a extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo
disposio em contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto,
em outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a
fim igual ou semelhante.(BRASIL, Lei 10.406, 10 de janeiro de
2002)

Cdigo de Processo Civil


Art. 1.204.

Qualquer interessado ou o rgo do Ministrio P-

blico promover a extino da fundao quando:


104

I. se tornar ilcito o seu objeto;


II. for impossvel a sua manuteno;
III. se vencer o prazo de sua existncia.(BRASIL, Lei 5.869,de 11
de janeiro de 1973)

Incomum, mas possvel de ocorrer a hiptese de tornar-se ilcito o


fim perseguido por fundao (impossibilidade jurdica). Exemplo o de
entidade predestinada ao amparo de pessoas envolvidas com o denominado jogo do bicho, antes de a lei penal tratar como contraveno
referida atividade. Ao tipificar-se a conduta, o que, na origem, se reputava lcito deixou de s-lo.
Torna-se impossvel a manuteno de uma fundao quando acfala

105

ou inativa por largo perodo, no entra em efetivo funcionamento,

no presta contas de suas atividades ao Ministrio Pblico, enfim, no


cumpre os objetivos para os quais foi instituda (impossibilidade ftica).
A ltima hiptese de extino o vencimento do prazo de sua existncia, circunstncia que deve, obrigatoriamente, constar do ato de ins-

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tituio, sendo rarssimos os casos de fundaes temporrias.


A extino, que pode se implementar tanto administrativa quanto
judicialmente, processa-se na forma do art. 51 do Cdigo Civil:
Art. 51. Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao para seu funcionamento, ela subsistir para
os fins de liquidao, at que esta se conclua.
1. Far-se-, no registro onde a pessoa jurdica estiver inscrita, a averbao de sua dissoluo.
2. As disposies para a liquidao das sociedades aplicam-se, no que couber, s demais pessoas jurdicas de direito privado.
3 Encerrada a liquidao, promover-se- o cancelamento da
inscrio da pessoa jurdica.(BRASIL,2002) 106

Extinta a fundao, o patrimnio remanescente dever se destinar a


outra fundao, vedada, a nosso juzo, a reverso a associao.
E assim se entende por duas razes. A primeira, porque, embora
associaes e fundaes sejam entidades de interesse social, distinguemse ontologicamente, bastando lembrar que uma reunio de pessoas e
a outra um patrimnio personificado da no se poder falar em congeneridade (art. 69, Cdigo Civil), que pressupe identidade, similitude.
A segunda, porque, a se admitir a destinao do patrimnio de uma
fundao a uma associao, permitir-se-ia que os associados lhe dessem fim diferente do desejado pelo instituidor, j que prevalente, nas
corporaes, a vontade dos associados:
A associao governada por uma vontade imanente, isto ,
que est e permanece nela prpria, ao passo que a fundao
dirigida por uma vontade transcendente, a vontade do fundador, estranha, superior e inacessvel, uma vez lanada a obra
na rbita dos seus destinos.(GIERKE apud CAETANO, 1961,
p.81) 107

Outra no pode ser, ao que nos parece, a exegese a se extrair dos


arts. 63 e 69 do Cdigo Civil, conforme vem proclamando a jurisprudncia, a nosso sentir, mais abalizada:
Fundao Inexistncia de Atividades Contrariedade ao Estatuto Extino. Permitem o art. 30 do Cdigo Civil (1916) e

105

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1.204, II, do de Processo Civil a extino da fundao quando


nociva ou impossvel a sua manuteno, com a incorporao
de seu patrimnio a outras fundaes, que se proponham a
fins semelhantes. E do os referidos dispositivos legais legitimidade ao Ministrio Pblico para requerer a extino. Manuteno da sentena que decretou a extino da fundao, de
h muito inativa, contrariando seu estatuto e finalidades. (DISTRITO FEDERAL DE TOCANTINS, Tribunal de Justia, Proc.
48.856/98 in DINIZ,op.cit., p.359) 108

2.2.14 Exposio sinttica das


atribuies do Curador de Fundaes
No cumprimento do mnus outorgado pelo art. 66 do Cdigo Civil, o
Promotor de Justia Curador de Fundaes dever:

106

a) analisar, antes da lavratura em cartrio, as minutas de


escritura (ou, em se tratando de instituio causa mortis, as
disposies testamentrias) e de estatuto, sugerindo as modificaes necessrias para a adequao dos referidos instrumentos aos parmetros normativos. Nessa oportunidade, devese dispensar especial ateno aos seguintes pontos:
-se os instituidores detm capacidade e legitimidade para
transmitir patrimnio, bem como se esto devidamente qualificados (nome, estado civil, naturalidade, profisso, endereos
comercial e residencial, nmero de identidade e CPF);
- se os fins so lcitos, no lucrativos (vedada a distribuio de
lucros e dividendos) e de interesse coletivo (assim compreendidas as prestaes de natureza assistencial lato sensu ,
religiosa ou cultural, que tenham como beneficirios pessoas
indeterminadas);
- se as finalidades esto bem especificadas, no bastando a
aluso a enunciados genricos como filantropia e educacional. Por exemplo, se voltada assistncia educacional, devero os atos constitutivos minudenciar os cursos a serem
oferecidos e os benefcios a serem concedidos, os requisitos
para concesso dos benefcios, etc.
- a composio dos rgos da entidade, sendo os termos scios, associados e assemblia geral incompatveis com a
estrutura fundacional (cf. item IV);
- se a dotao suficiente para a consecuo das finalidades
talhadas pelo instituidor e se as formas de acrscimo patrimonial e de captao de recursos permitiro a manuteno e o
funcionamento da fundao, exigindo-se, para tal anlise, a
elaborao de estudo de viabilidade (cf. item III.h.ii). imprescindvel que os bens dotados estejam livres e desimpedidos no momento da instituio, no se permitindo a criao sem destinao de patrimnio, com
argumento de posterior aporte de bens. Quando a proposta de dotao se fizer em pecnia o que no vedado,
mas desaconselhado devem ser os instituidores esclarecidos

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de que os valores aportados, aps a instituio da fundao,


sero tidos por relativamente indisponveis, condicionando-se
a movimentao, por conseguinte, aprovao do Curador de
Fundaes e, segundo alguns, de alvar judicial;
- se os bens que constituem a dotao esto perfeitamente
caracterizados e descritos, inclusive com a declarao de seus
valores, comprovao e da inexistncia de nus ou gravame.
Dever ser avaliada, ainda, a necessidade de se contratar seguro para o patrimnio;
- se h previso, em caso de extino da entidade, de destinao do patrimnio para entidade congnere. No se permite que o patrimnio seja reincorporado pelo instituidor, exceto se se cuidar de entidade sem fins lucrativos com objetivos
coincidentes com os da instituda;
b) aprovar, sugerir ou negar autorizao para registro dos atos
de instituio em cartrio, mediante ato administrativo (resoluo ou portaria);
c) requisitar ao presidente que, aps a lavratura, em cartrio,
dos atos constitutivos, remeta Promotoria de Justia certido
de inteiro teor do registro e comprovao de transferncia da
dotao inicial em favor da fundao, devendo os referidos
documentos ser registrados em pasta prpria;
d) intervir em todos os feitos judiciais ou administrativos em
que houver interesse de alguma fundao de direito privado
(autora, r, assistente). Discute-se se relaes jurdicas meramente obrigacionais do ensejo interveno processual do
Parquet, defrontando-se com manifestaes judiciais em ambos os sentidos. 109 Caber ao rgo de execuo oficiante
analisar, no caso especfico, a existncia de interesse fundacional primrio a justificar a sua atuao como custos juris,
sustentando, em caso afirmativo, a sua legitimidade pela simples alegao de direito coletivo (princpio da presuno constitucional de legitimidade pela afirmao de direito 110 );
e) propor, autorizar ou negar modificao estatutria, desde
recomendada pelos interesses fundacionais, fixando, em caso
de aprovao, prazo para encaminhamento de comprovante
de averbao do ato. 111 Sublinhe-se que expirou em 11/01/
2007 o prazo para conformao das disposies estatutrias
disciplina do Cdigo Civil vigente (art. 2.031, com a redao
dada pela Lei n 11.127/05), devendo o Curador de Fundaes
recomendar aos dirigentes morosos que procedam s alteraes necessrias (cf. subitem x);
f) requisitar, anualmente, prestao de contas contendo balano contbil, relatrio de atividades, cpia de ata de eleio
dos componentes da estrutura organizacional e de outros documentos considerados importantes na vida da fundao;
g) visitar as fundaes sob velamento pelo menos uma vez ao
ano;
h) providenciar o preenchimento dos rgos da fundao em
caso de acefalia ou, desde que invivel a soluo extrajudicial,
provocar a interveno judicial;
i) manifestar-se sobre a necessidade de alienao, permuta ou
gravame de bens pertencentes fundao, sendo que os imveis, os de grande valor e aqueles que constituem a prpria
entidade somente podero ser alienados com avaliao prvia
e justificativa convincente;

107

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j) elaborar, no caso de declarao de ltima vontade ou em


razo de omisso das pessoas a tanto legitimadas, estatuto
fundacional e as reformas supervenientes impostas por alterao legislativa ou pelo interesse do ente;
k) deduzir, em favor de fundao de direito privado, pretenso
de qualquer natureza, independentemente da aquiescncia dos
administradores;
l) propor judicialmente a extino, exigindo prestao de contas e indicando outra fundao para absorver o patrimnio,
sempre que a fundao quedar-se acfala, inativa ou no cumprir suas finalidades, desde que no haja meios de promover o
restabelecimento da entidade ou proceder extino pela via
administrativa.

2.3 Da Estrutura Orgnica das Entidades sem Fins Lucrativos


2.3.1 Introduo
No exsurge, do ordenamento jurdico, regra especfica atinente
composio dos rgos das entidades de interesse social ou mesmo
quanto s respectivas atribuies. Todavia, dispositivos esparsos pinados do Cdigo Civil, da Lei de Registros Pblicos e das leis de regncia
das sociedades empresariais, aplicveis analogicamente, servem de base
108

para o disciplinamento da matria.


Destarte, buscando inspirao no direito societrio, devem as organizaes sem fins lucrativos estruturar-se em, no mnimo, 03 (trs) nveis: deliberativo, executivo e controle interno.
As fundaes, por sua prpria natureza, no comportam, diferentemente das associaes, a figura de scios ou associados. Nada impede,
contudo, que se inaugurem, em mbito fundacional, rgos propensos
a atender corriqueira necessidade de agregar, estrutura orgnica,
prceres e contribuintes da causa.112
2.3.2 Do rgo deliberativo
O rgo deliberativo, normalmente denominado Assemblia Geral
nas associaes e Conselho Curador nas fundaes, , no seio da entidade, soberano, competindo-lhe, em regra: zelar pelo patrimnio e

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garantir a observncia dos preceitos estatutrios, alm de eleger os integrantes dos demais rgos, definir as regras bsicas de funcionamento da pessoa jurdica, delinear as estratgias e programas a serem desenvolvidos, tomar e analisar contas e decidir, em ltima instncia, sobre os fatos mais importantes da vida da entidade.
A prtica recomenda que o rgo superior de deliberao se rena,
ordinariamente, pelo menos duas vezes ao ano, no incio e no final de
cada exerccio financeiro, quando deliberar sobre as realizaes alcanadas no perodo e sobre as propostas inclusive oramentria para o
exerccio subsequente
2.3.3 Do rgo executivo
O rgo executivo, geralmente intitulado Diretoria ou Conselho Diretor, encarrega-se de prover a execuo dos projetos da entidade, representando-a, elaborando seus regimentos, contratando e demitindo
os funcionrios, dirigindo e supervisionando, enfim, suas atividades.
A composio mnima [e talvez ideal113 ] do rgo de trs pessoas114 , sendo um presidente, um secretrio e um tesoureiro, cabendo ao
primeiro representar e dirigir a organizao; ao segundo, substituir, na
ausncia ou impedimento, o primeiro e manter a escrita da entidade; e
ao terceiro, guardar e movimentar os recursos financeiros.
Admissvel que membros do rgo deliberativo, at o limite de um
tero, sejam eleitos para cargos de direo115 , sendo, porm, desejvel,
para a manuteno da autonomia de cada uma das aladas, que o mesmo dirigente no acumule a presidncia dos rgos.
2.3.4 Do rgo de controle interno
O rgo de controle interno ou Conselho Fiscal composto de, no
mnimo, trs pessoas116 , que se incumbem de exercer vigilncia sobre o
patrimnio, escriturao, movimentao financeira e zelar pelo cumprimento dos ditames estatutrios e legais.

109

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Recomenda-se, para preservar a iseno do rgo, que seus componentes no mantenham vnculo com o instituidor ou com administradores, sendo, preferivelmente, integrado por especialistas nas reas de
contabilidade, administrao, economia ou direito.
2.4 Da remunerao de dirigentes e
dos reflexos no gozo de imunidade fiscal
As entidades de interesse social adotam, quase unanimidade, a
regra da no-remunerao de seus dirigentes, fazendo-o por trs razes
bsicas, expendidas, com preciso, por Jos Eduardo Sabo Paes:

110

A primeira decorre da prpria natureza jurdica dessas instituies, das finalidades lcitas e sociais que perseguem e da ausncia de lucro em suas atividades. A segunda, em razo da
forma protagonizada pelas pessoas que, voluntria e gratuitamente, dedicam seu tempo e talento a essas entidades como
associados, dirigentes ou conselheiros. A terceira, porque existe vedao expressa, contida nas exigncias para concesso
do ttulo de utilidade pblica, quelas sociedades civis (abolidas pelo Cdigo Civil vigente), associaes e fundaes que
sirvam desinteressadamente comunidade [...], cujos diretores no sejam remunerados nem recebam vantagens.(PAES,
2006, p.363) 117

No h, conforme preleciona o ilustre jurista, vedao legal remunerao de administradores de organizaes sociais118 , resultando, contudo, de tal prtica, bice obteno de ttulo de utilidade pblica (arts.
1, al. c, Lei n 91/35 e 2, al. d, Decreto n 50.517/61) e de certificado
de entidade beneficente de assistncia social (CEBAS), de que pressuposto (art. 29, I, Lei n 12.102/2009).
Muito se discute quanto imprescindibilidade de tais qualificaes
para o gozo do benefcio imunitrio previsto no art. 195, 7, da Constituio da Repblica.
Verificam-se, de fato, substanciosos pronunciamentos judiciais a condicionar o reconhecimento de determinada entidade como beneficente
de assistncia social, para fins imunitrios, deteno de CEBAS:

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[...] 2. Havendo dvida, inclusive em razo de precedentes divergentes entre si do STF, sobre se o 7 do art. 195 da CF/88
deve ser regulamentado por lei ordinria ou por lei complementar, deve-se interpretar tal dispositivo luz do princpio da
especialidade, de modo que, se nele foi instituda imunidade, e
no iseno, consoante precedentes da mesma Excelsa Corte,
mas a ser gozada pelas entidades beneficentes de assistncia
social que atendam s exigncias estabelecidas em lei, devese entender bastante a lei ordinria, e, nesse caso, est ele
regulamentado, atualmente, pelo art. 55 da Lei 8.212/91, em
sua redao anterior da Lei 9.732, de 11.12.98, em face da
suspenso, na ADI 2028/DF, das alteraes por ela introduzida s. [ ...] .( BR ASIL , Tribunal R eg iona l Federa l, AI
n.200601000208256, Relator: Des. Antnio Ezequiel, 2007) 119

TRIBUTRIO, CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIRIO EXIGNCIA DE


CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTNCIA SOCIAL
PARA GOZO DE IMUNIDADE TRIBUTRIA CABIMENTO. 1. O mandado
de segurana remdio de natureza constitucional que visa a proteo
de direito lquido e certo, exigindo a constatao de plano do direito
alegado, e, por ter rito processual clere, no comporta dilao probatria. 2. Sem a apresentao do Certificado de Entidade Beneficente de
Assistncia Social no se comprova direito lquido e certo ao reconhecimento de imunidade tributria. 3. Alm do mais, o mandado de segurana no se presta a demonstrar a existncia dos requisitos necessrios ao reconhecimento da imunidade tributria, pois isso requer dilao
probatria, que incabvel em sede de mandado de segurana. 4. O
Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social previsto no
art. 55, II, da Lei n. 8.212/91 e encontra-se em consonncia com os
ditames constitucionais, como j decidiu o STF no RE-AgR 428815/AM,
Relator Ministro Seplveda Pertence, Primeira Turma, publicado no DJ
de 24.6.2005. [...].(DISTRITO FEDERAL, Superior Tribunal de Justia, RMS
22237, Relator: Min. Humberto Martins, 2008)120
Em sentido diametralmente oposto professando que limitaes
constitucionais ao poder de tributar somente podem ser reguladas por
lei complementar, natureza de que no se revestem os atos normativos
de que deriva a exigncia do CEBAS:

111

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A referida lei s pode ser complementar (nunca ordinria), justamente porque vai regular uma imunidade tributria, que
uma limitao constitucional ao poder de tributar. Ora, com j
vimos, as limitaes constitucionais ao poder de tributar, nos
termos do artigo 146, II, da Constituio Federal, somente podem ser reguladas por meio de lei complementar.(CARRAZZA,
2004, p. 766)121

IMUNIDADE. ARTIGO 195, PARGRFO 7 DA CARTA MAGNA/88. REQUISITOS. ARTIGO 14 DO CTN. HONORRIOS. Embora o pargrafo 7
do artigo 195 da CF/88 mencione iseno, o Supremo Tribunal Federal
no julgamento da ADIn n 2.028-5, de 14.07.1999, reconheceu como
verdadeira imunidade o benefcio ali previsto. O comando previsto no
pargrafo 7, artigo 195 da CF/88 remete lei o estabelecimento das
exigncias legais para a concesso do benefcio da imunidade. A imunidade s pode ser concedida pela Constituio, sendo exigido, para o
estabelecimento dos requisitos sua concesso, lei complementar, como
estatudo no artigo 146 da Carta Poltica, pois a ela cabe regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar (CF, art. 146, II). Desta forma,
os requisitos estabelecidos para a fruio da imunidade no so aqueles
112

dispostos no artigo 55 da Lei n 8.212, de 1991, mas sim no Cdigo


Tributrio Nacional, artigo 14, porquanto o mesmo possui fora de lei
complementar.(RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Federal,
Ap.Civ.n.2000 04 01 027274 4, Relator: Des. Vilson Dars, 2000)122
Independentemente da posio que se adote, inegveis os inconvenientes a serem suportados pela entidade caso venha a remunerar seus
administradores na mais otimista das vises, ver-se- impelida a buscar, judicialmente, o reconhecimento da prerrogativa imunitria123 , haja
vista que a autoridade fazendria, por motivos bvios, adota o entendimento restritivo quanto ao gozo da imunidade.
2.5 Da Responsabilidade dos Dirigentes
Por fora do art. 46, V, do Cdigo Civil e do art. 120, IV, da Lei n
6.015/73, dever o estatuto indicar se os dirigentes da pessoa jurdica de

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direito privado respondem ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes


da entidade, sendo, em geral, estatudo o no-comprometimento do
patrimnio pessoal dos gestores.
No entanto, ainda que assim disponha o estatuto, no se escusam os
dirigentes de responder pelos atos praticados em prejuzo do patrimnio da entidade gerida ou que venham a afetar danosamente os objetivos institucionais. Afinal, o encargo em que investidos impe-lhes os
deveres de diligncia e probidade.
A responsabilidade repercute nas searas administrativa, civil e criminal. Administrativamente, tm incidncia as penalidades previstas nos
estatutos ou judicialmente declaradas, p. ex., perda ou afastamento temporrio do cargo, em virtude de descumprimento de obrigao inerente
ao mandato; inelegibilidade, em virtude de atos que comprometem a
entidade; apresentao compulsria de contas, livros, etc. Em se tratando de organizao destinatria de subveno, benefcio ou incentivo do
Poder Pblico, sujeitam-se os respectivos dirigentes s regras da Lei de
Improbidade Administrativa (art. 1, nico, Lei n 8.429/92):
Por derradeiro, as entidades que recebem subveno, benefcio ou incentivo fiscal ou creditcio, de rgo pblico, qualquer
que seja o montante, podero ser igualmente atingidas pelos
atos de improbidade administrativa. Trata-se de dispositivo
amplo, ao qual deve ser dispensada interpretao condizente
com a inafastvel necessidade de se proteger o errio, devendo abranger as entidades beneficentes que recebem isenes
fiscais [...] (GARCIA, 2006, p. 200).

Civilmente, sero os administradores responsabilizados pelos danos a que derem causa por culpa ou dolo ou, ainda, por violao de lei
ou estatuto, consoante prescrio do art. 158, Lei n 6.404/76, aplicvel analogicamente espcie, sem prejuzo de eventual responsabilidade penal.
2.6 Dos Ttulos, Certificados e Qualificaes
As entidades sem fins lucrativos (associaes ou fundaes) podem

113

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pleitear, junto ao Poder Pblico, desde que cumpridos os requisitos a


tanto impostos, a expedio de qualificaes ou ttulos especficos, com
os quais se credenciam ao desfrute de determinados benefcios (subvenes, auxlios e isenes fiscais).
Em mbito federal, tm-se os seguintes certificados e/ou qualificaes: ttulo de utilidade pblica, criado pela Lei n 91/35, por seu turno
regulamentada pelo Decreto n 50.517/61; certificado de entidade beneficente de assistncia social (CEBAS), regulamentado pela Lei n 12.101/
2009; organizao social (OS), criada pela Lei n 9.637/98; organizao
da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP), instituda pela Lei n
9.790/99.
Na esfera estadual, destaca-se o ttulo de utilidade pblica regido no
Cear pela Lei Estadual no 12.554/95.
Em seara municipal, sobressai o ttulo de utilidade pblica concedido no Municpio de Fortaleza atravs da Lei Municipal n 7.370/93.
Em termos gerais, OSCIP consiste em qualificao atribuda a pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, institudas por inicia114

tiva de particulares e habilitadas perante o Ministrio da Justia para


desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo
e fiscalizao do Poder Pblico, mediante vnculo jurdico decursivo de
termo de parceria.(DI PIETRO, 2003, p. 422-423)
Organizao social, de igual forma, corresponde qualificao reservada a pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, institudas para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com
incentivo e fiscalizao do Poder Pblico, com o qual mantm, contudo,
contrato de gesto, supervisionado mediante controle de resultado. (DI
PIETRO, 2003, p. 419)124
As mencionadas qualificaes so assim discernidas por Paulo Haus
Martins:
[...] as OSCIPs seriam, a princpio, iniciativas privadas que se
aproximam do Poder Pblico e suas regras. So entidades privadas que atuam em reas tpicas do setor pblico, e o interesse social que despertam merece ser, eventualmente, financiado para que suportem iniciativas sem retorno econmico. J as

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OSs seriam, a princpio, entidades privadas sem fins lucrativos, criadas [...] sua feio (do Poder Pblico), para gerir
patrimnio que continuar pblico. Calcule que isso possa ser
feito, por exemplo, com alguma universidade federal, o patrimnio dela sendo gerido por uma entidade privada sem fins
lucrativos. Dessa forma o Estado est sem dvida alguma
tentando ganhar maior agilidade ao fugir de sua prpria burocracia, sem correr o risco de perder o poder sobre seu
patrimnio.(MARTINS,2008, online) 125

Do ttulo de utilidade pblica, nada obstante o disposto no art. 3 da


Lei n 91/35, resultam os seguintes benefcios:
a) acesso a subvenes e auxlios da Unio Federal e suas
autarquias;
b) possibilidade de receber bens mveis considerados irrecuperveis Decreto n 99.658/90;
c) autorizao para realizar sorteios;
d) possibilidade de receber doaes de empresas, dedutveis
at o limite de 2% do lucro operacional Lei n 9.249/95;
e) um dos requisitos para a obteno de CEAS Decreto n
2.536/98;
f) possibilidade de receber receitas das loterias federais;
g) possibilidade de receber bens apreendidos, abandonados
ou disponveis
h) administrados pela Secretaria da Receita Federal Portaria
SRF n 100/02.

Por fim, o certificado de entidade beneficente de assistncia social


(CEBAS) confere, alm dos benefcios decorrentes do ttulo de utilidade
pblica federal um dos requisitos da concesso do CEBAS , imunidade quanto s contribuies sociais (ao menos do ponto de vista prtico
cf. item V) e acesso, em condies diferenciadas, a convnios com o
Poder Pblico.
2.7 Registros Pblicos
2.7.1 Conceito
A Lei de Registros Pblicos no define registros pblicos. O artigo 1
da Lei 8.935/94, por seu turno, define servios notariais e de registro
como sendo servios de organizao tcnica e administrativa destina-

115

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dos a garantir a publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos


jurdicos(BRASIL, 1994, online)126 .
Para o doutrinador portugus Carlos Ferreira de Almeida:
Registro pblico o assento efetuado por um oficial pblico e
constante de livros pblicos, do livre conhecimento, direto ou
indireto, por todos os interessados, no qual se atestam fatos
jurdicos conformes com a lei e referentes a uma pessoa ou a
uma coisa, fatos entre si conectados pela referncia a um assento considerado principal, de modo a assegurar o conhecimento por terceiros da respectiva situao jurdica, e do qual a
lei faz derivar, como efeitos mnimos, a presuno do seu conhecimento e a capacidade probatria.(ALMEIDA,1966, p.97)

2.7.2 Espcies
A Lei dos Registros Pblicos regula a matria em tela. Seno
vejamos:

116

Art. 1. Os servios concernentes aos Registros Pblicos, estabelecidos pela legislao civil para autenticidade, segurana
e eficcia dos atos jurdicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta lei.
1. Os registros referidos neste artigo so os seguintes:
I o registro civil de pessoas naturais;
II o registro civil de pessoas jurdicas;
III o registro de ttulos e documentos;
IV o registro de imveis.
2. Os demais registros reger-se-o por leis prprias.
Art. 2 Os registros indicados no 1 do artigo anterior ficam a
cargo de serventurios privativos nomeados de acordo com o
estabelecido na Lei de Organizao Administrativa e Judiciria
do Distrito Federal e dos Territrios e nas Resolues sobre a
Diviso e Organizao Judiciria dos Estados, e sero feitos:
I - o do item I, nos ofcios privativos, ou nos cartrios de registro de nascimentos, casamentos e bitos;
II - os dos itens II e III, nos ofcios privativos, ou nos cartrios de
registro de ttulos e documentos;
III - os do item IV, nos ofcios privativos, ou nos cartrios de
registro de imveis. (BRASIL, 1973, online, grifo nosso) 127

2.7.3 Princpios:
a) Publicidade torna pblica as mutaes da propriedade
imobiliria e da instituio de nus reais, dando segurana s
operaes realizadas com o bem imvel;

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b) Legalidade o Oficial s efetua o registro do imvel quando no encontrar quaisquer irregularidades nos documentos
apresentados, no dando acesso aos ttulos que no preencherem os requisitos exigidos legalmente;
c) Fora probante se funda na f pblica do registro, gerando a presuno de que o direito real pertence pessoa em
cujo nome se registrou.
d) Continuidade determina o imprescindvel encadeamento
entre os assentos pertinentes a um dado imvel e s pessoas
nele interessadas.(CENEVIVA, 2001, p.366) Tal princpio percorre duas linhas: a do imvel, como transposto para os livros
registrrios, e a das pessoas com interesse nos registros. Ambas devem ser seguidas de modo rigoroso e ininterrupto, pelo
sistema criado em lei.
Art. 195, da Lei n 6.015/73: Se o imvel no estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante, o oficial exigir a
prvia matrcula e o registro do ttulo anterior, qualquer que
seja a natureza, para manter a continuidade do registro.
e) Obrigatoriedade o registro indispensvel aquisio
da propriedade imobiliria inter vivos, devendo ser efetivado
no cartrio da situao do imvel. Art. 1.245, do Cdigo Civil.

Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo


translativo no Registro de Imveis.
1 Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como o dono do imvel.
2 Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel.(BRASIL, 2002, online)128
2.7.4 Escritura Pblica
Art. 108, do Cdigo Civil.
No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial
validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia,
modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.(BRASIL,
op.cit., 2002)

117

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a) Prioridade decorrente da ordem de prenotao do ttulo,


e no propriamente do registro. Havendo conflito no registro
de imvel, baseado em ttulos dominiais diversos, prevalecer
o que foi prenotado anteriormente.
Art. 1.246, do Cdigo Civil. O registro eficaz desde o momento em que se apresentar o ttulo ao oficial do registro, e
este o prenotar no protocolo (BRASIL, op.cit., 2002).
b) Especialidade determina que haja uma perfeita caracterizao do imvel, distinguindo-o dos demais. Quanto mais
elementos identificadores surjam, tais como: nome e numerao da via pblica, nomes dos proprietrios dos imveis confinantes, distncia mtrica da edificao ou esquina mais prxima, sero imprescindveis para a busca da rigorosa individualidade da unidade predial.

Art. 225, da Lei n 6.015/73.


Os tabelies, escrives e juzes faro com que, nas escrituras e nos
autos judiciais, as partes indiquem, com preciso, os caractersticos, as
confrontaes e as localizaes dos imveis, mencionando os nomes
dos confrontantes e, ainda, quando se tratar s de terreno, se esse fica
do lado par ou mpar do logradouro, em que quadra e a que distncia
118

mtrica da edificao ou esquina mais prxima, exigindo dos interessados certido do registro imobilirio.
1. As mesmas mincias, com relao caracterizao do imvel,
devem constar dos instrumentos particulares apresentados em cartrio
para registro. (BRASIL, 1973, online, grifo nosso)129
2.7.5 Registros Pblicos
2.7.5.1 Retificao do Registro de Nascimento
2.7.5.1.1 Idade
a) Juntada de:
- Rol de testemunhas (contemporneas);
- Batistrio (com a firma da autoridade eclesistica reconhecida em cartrio);
- Declarao de Nascido Vivo;

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- Certides de nascimento ou casamento dos irmos do autor;


- RG, CTPS, ttulo eleitoral, carteira de motorista, carteira do
CPF (para que seja observada a data de nascimento consignada);
- Indagar como foi descoberto o erro na idade, para descobrir
possvel duplicidade de assentamentos, que provocar a nulidade de um dos registros de nascimento.

2.7.5.1.2 Nomes dos Ascendentes


a) Juntada de:
- Certides de nascimento ou casamento dos ascendentes;
- Batistrio do autor e dos ascendentes (com a firma da autoridade eclesistica reconhecida em cartrio);
- Declarao de Nascido Vivo (meio de prova para o nome
materno);
- Rol de testemunhas (prova pouco confivel)

Obs: cautela com as certides de nascimento ou casamento dos irmos do autor, bem como os documentos de identificao (RG, CTPS,
ttulo eleitoral) dos ascendentes, pois podem ter sido erroneamente lavrados;
2.7.5.1.3 Naturalidade
a) Juntada de:
- Rol de testemunhas (que presenciaram o nascimento);
- Batistrio (com a firma da autoridade eclesistica reconhecida em cartrio);
- Declarao de Nascido Vivo.

2.7.5.2 Retificao do Registro de Casamento


2.7.5.2.1 Idade
a) Juntada de:
- Habilitao de casamento (verificar qual documento de identificao do cnjuge foi acostado, bem como as declaraes);
- Certido de nascimento do cnjuge;
- Batistrio (com a firma da autoridade eclesistica reconhecida em cartrio);

119

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- Declarao de Nascido Vivo;


- Indagar como foi descoberto o erro na idade, para descobrir
possvel duplicidade de assentamentos, que provocar a nulidade de um dos registros de nascimento.

2.7.5.2.2 Nome do cnjuge


a) Juntada de:
- Habilitao de casamento (verificar qual documento de identificao do cnjuge foi acostado, bem como as declaraes);
- Certido de nascimento do cnjuge;
- Indagar como foi descoberto o erro no nome do cnjuge, para
descobrir possvel duplicidade de assentamentos, que provocar a nulidade de um dos registros de nascimento.

2.7.5.2.3 Profisso do cnjuge


a) Juntada de:

120

- Habilitao de casamento (verificar as declaraes);


- CTPS do cnjuge;
- Observar o local de residncia do cnjuge poca do matrimnio civil;
- Observar o nvel de escolaridade e a formao profissional do
cnjuge poca do casamento civil;
- Rol de testemunhas (contemporneas);
- Indagar se o objetivo da retificao tem fins previdencirios,
pois obriga a presena imprescindvel do Procurador do INSS.

2.7.5.2.4 Naturalidade do cnjuge


a) Juntada de:
- Habilitao de casamento (verificar qual documento de identificao do cnjuge foi acostado, bem como as declaraes);
- Certido de nascimento do cnjuge.

2.7.5.3 Registro Tardio de bito


Art. 77 - Nenhum sepultamento ser feito sem certido, do oficial de
registro do lugar do falecimento, extrada aps a lavratura do assento de
bito, em vista do atestado de mdico, se houver no lugar, ou em caso
contrrio, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou ve-

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rificado a morte.
1 Antes de proceder ao assento de bito de criana de menos de 1
(um) ano, o oficial verificar se houve registro de nascimento, que, em
caso de falta, ser previamente feito.
2 A cremao de cadver somente ser feita daquele que houver
manifestado a vontade de ser incinerado ou no interesse da sade pblica e se o atestado de bito houver sido firmado por 2 (dois) mdicos
ou por 1 (um) mdico legista e, no caso de morte violenta, depois de
autorizada pela autoridade judiciria.
Art. 78. Na impossibilidade de ser feito o registro dentro de 24 (vinte
e quatro) horas do falecimento, pela distncia ou qualquer outro motivo
relevante, o assento ser lavrado depois, com a maior urgncia, e dentro dos prazos fixados no artigo 50. (15 dias)
Art. 125. Excedido o prazo legal de 15 (quinze) dias, o assento de
bito s ser lavrado por

determinao judicial, excetuando-se,

por motivo relevante, os casos previstos no art. 50 da LRP. (CEAR,


2010,online). 130
a) Juntada de:
- Certido de nascimento ou casamento do falecido;
- Certido de nascimento ou casamento do autor(a), para comprovar sua legitimidade;
- Conferir o nome, idade, naturalidade, ascendentes do extinto
em sua certido de nascimento ou casamento;
- Se o extinto for vivo, pedir a certido de bito do cnjuge;
- Observar na declarao de bito o local do falecimento;
- Fiscalizar se o extinto tinha filhos menores de idade, bens a
inventariar e se era eleitor, bem como o lugar do sepultamento
(ficando determinado o cemitrio).

2.7.5.4 Traslados de Assentos Lavrados no Exterior


A Lei 6.015/1973 diz que os assentos de nascimento, bito e de casamento de brasileiros em pas estrangeiro sero considerados autnticos, nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas as
certides pelos cnsules ou quando por estes tomados, nos termos do
regulamento consular (artigo 32).

121

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Art. 32. Os assentos de nascimento, bito e de casamento de brasileiros em pas estrangeiro sero considerados autnticos, nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas as certides
pelos cnsules ou quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular.
1 Os assentos de que trata este artigo sero, porm, transladados
nos cartrios de 1 Ofcio do domiclio do registrado ou no 1 Ofcio do
Distrito Federal, em falta de domiclio conhecido, quando tiverem de
produzir efeito no Pas, ou, antes, por meio de segunda via que os cnsules sero obrigados a remeter por intermdio do Ministrio das Relaes Exteriores.
2 O filho de brasileiro ou brasileira, nascido no estrangeiro, e
cujos pais no estejam ali a servio do Brasil, desde que registrado em
consulado brasileiro ou no registrado, venha a residir no territrio
nacional antes de atingir a maioridade, poder requerer, no juzo de seu
domiclio, se registre, no livro E do 1 Ofcio do Registro Civil, o termo
de nascimento.
122

3 Do termo e das respectivas certides do nascimento registrado


na forma do pargrafo antecedente constar que s valero como prova
de nacionalidade brasileira, at quatro (4) anos depois de atingida a
maioridade.
4 Dentro do prazo de quatro anos, depois de atingida a maioridade
pelo interessado referido no 2 dever ele manifestar a sua opo pela
nacionalidade brasileira perante o juzo federal. Deferido o pedido, proceder-se- ao registro no livro E do Cartrio do 1 Ofcio do domiclio
do optante.
5 No se verificando a hiptese prevista no pargrafo anterior, o
oficial cancelar, de ofcio, o registro provisrio efetuado na forma do
2. (BRASIL, 1973, online, grifo nosso)131
Estabelece o PROVIMENTO N 06/2010 da Corregedoria Geral da
Justia do Estado do Cear:

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Art. 47 - Antes de proceder s trasladaes, os Oficiais de


Registro Civil submetero as certides, mediante petio assinada pela parte interessada, apreciao do representante do Ministrio Pblico, fazendo-se posterior concluso
ao Juiz competente.
Art. 48 - Tratando-se de trasladao de assento de nascimento, ser provada a nacionalidade brasileira de, pelo menos, um dos pais do registrado; se for de assento de casamento, provar-se- a nacionalidade brasileira de pelo menos
um dos cnjuges; cuidando-se de assento de bito, juntarse- comprovante de nacionalidade brasileira da pessoa falecida. (CEAR, 2010)132

2.7.5.4.1 Trasladao do Registro de Nascimento


De acordo com o artigo 32 da Lei de Registros Pblicos, o assento
pode ser lavrado no exterior por autoridade consular brasileira ou pela
autoridade estrangeira, exigindo-se nesse caso a legalizao na repartio consular brasileira.
Para o traslado de assento de nascimento lavrado em consulado brasileiro, exige-se:
a) certido expedida pela autoridade consular competente;
b) prova de domiclio do registrando;

Se registrado o nascimento em Consulado Brasileiro presume-se a


verificao da condio de nacionalidade brasileira e, portanto, o traslado dispensa maiores formalidades.
J o assento de nascimento no lavrado em consulado brasileiro
ser trasladado mediante a apresentao de:
a) certido do assento estrangeiro, legalizada pela a u t o r i dade consular brasileira e traduzida por tradutor
juramentado, se necessria, e registrada no Registro de Ttulos
e Documentos;
b) certido de nascimento do genitor brasileiro;
c) prova de domiclio do registrando.

2.7.5.4.2 Trasladao do Registro de Casamento


Dispe a lei civil que:

123

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Art. 1.544.O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser registrado em cento e oitenta dias, a contar
da volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil, [na serventia] do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no 1 Ofcio da
Capital do Estado em que passarem a residir (BRASIL, Lei
n10.406, de 10 de janeiro de 2002.)

O decurso do prazo, no entanto, no impedir a transcrio do assento. Isto porque o casamento celebrado no exterior um negcio
jurdico ao qual a lei brasileira confere valor, sendo o registro mera
condio de oponibilidade a terceiros. O artigo 32 da Lei 6.015/1973
estabelece que os assentos de casamento de brasileiros em pas estrangeiro sero considerados autnticos, nos termos da lei do lugar em que
forem feitos. Apenas para produzir efeitos no pas que sero trasladados (ASSOCIAO DOS REGISTRADORES DE PESSOAS NATURAIS DO
ESTADO SO PAULO, 2011)133 .
Estabelece o PROVIMENTO N 06/2010, Corregedoria Geral da Justia do Estado do Cear:
124

Art. 107. A certido de casamento de brasileiros em pas estrangeiro para que seja trasladada no Registro Civil brasileiro
dever vir acompanhada de traduo, alm de ser previamente levada a registro no Ofcio de Ttulos e Documentos, em
cumprimento ao art. 129, item 6, da Lei n. 6.015/73.

Art. 108. Ocorrendo a situao prevista e cumprida a medida anterior, os interessados devero requerer junto ao juiz competente do Registro Pblico da comarca a trasladao que, em sendo deferida, ser feita
no livro B de Registro de Casamento do 1 Ofcio do domiclio do registrado e na falta de domiclio conhecido, essa s poder ser feita no 1
Ofcio do Distrito Federal.(CEAR, Provimento n06, 2010)134
a)Juntada de:
- Certido de casamento dos cnjuges emitida pelo consulado
ou embaixada brasileira do pas estrangeiro onde foi celebrado o casamento;
- Conferir o nome de solteira da nubente e se adotou o patron-

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mico do cnjuge varo;


- Observar a data de celebrao do casamento e o regime de
bens adotado pelo casal;
- Pedir comprovante de residncia no local da interposio do
pedido judicial;
- Certido de nascimento expedida em data recente (03 meses) do cnjuge brasileiro para fiscalizar anotao margem
do termo sobre casamento anterior ou perda da nacionalidade
brasileira;
- Documento do cnjuge estrangeiro que comprove seu estado civil antes da celebrao do casamento que pretende trasladar;
- Sendo o cnjuge divorciado, exigir certido de casamento
legalmente averbada ou sentena de divrcio expedida no estrangeiro;
- Sendo vivo, requer a certido de bito do cnjuge falecido;
- Exigir que todos os documentos em idioma estrangeira sejam vertidos ao vernculo por intermdio de Tradutor Pblico
Juramentado.

2.7.5.4.3 Trasladao do Registro de bito


O assento de bito de brasileiro lavrado no exterior por autoridade
consular brasileira ou pela autoridade estrangeira deve ser trasladado
[...] para produzir efeitos no pas (Lei 6.015/1973, artigo 32).
125
No dispe a lei registrria, no entanto, qual o registrador competente. Ante a falta de regra expressa, aplica-se por analogia a disposio
atinente ao registro de ausncia. Ou seja, o traslado de assento de bito
incumbe ao Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais do 1 Ofcio da
Sede da Comarca do domiclio anterior do falecido, ou, na falta de domiclio (como o nascido no exterior filho de brasileiro a servio do pas),
ao do 1 Ofcio do Distrito Federal. (ASSOCIAO DOS REGISTRADORES DE PESSOAS NATURAIS DO ESTADO SO PAULO, 2011)
2.7.5.5 Alterao de Nome
Art. 57. A alterao posterior de nome, somente por exceo e motivadamente, aps audincia do Ministrio Pblico, ser permitida por
sentena do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o man-

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dado e publicando-se a alterao pela imprensa, ressalvada a hiptese


do art. 110 desta Lei. (Redao dada pela Lei n 12.100, de 2009).
1 Poder, tambm, ser averbado, nos mesmos termos, o nome
abreviado, usado como firma comercial registrada ou em qualquer atividade profissional.
2 A mulher solteira, desquitada ou viva, que viva com homem solteiro, desquitado ou vivo, excepcionalmente e havendo
motivo pondervel, poder requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronmico de seu companheiro, sem prejuzo dos apelidos prprios, de famlia, desde que haja
impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de
qualquer das partes ou de ambas.(Includo pela lei n 6.216, de 1975)
3 O juiz competente somente processar o pedido, se tiver expressa concordncia do companheiro, e se da vida em comum houverem decorrido, no mnimo, 5 (cinco) anos ou existirem filhos da
unio. (Includo pela lei n 6.216, de 1975)
4 O pedido de averbao s ter curso, quando desquitado o com126

panheiro, se a ex-esposa houver sido condenada ou tiver renunciado ao


uso dos apelidos do marido, ainda que dele receba penso
alimentcia.(Includo pela lei n 6.216, de 1975)
5 O aditamento regulado nesta Lei ser cancelado a requerimento
de uma das partes, ouvida a outra.(Includo pela lei n 6.216, de 1975)
6 Tanto o aditamento quanto o cancelamento da averbao previstos neste artigo sero processados em segredo de justia. (Includo
pela lei n 6.216, de 1975)
7o Quando a alterao de nome for concedida em razo de
fundada coao ou ameaa decorrente de colaborao com a apurao de crime, o juiz competente determinar que haja a averbao
no registro de origem de meno da existncia de sentena concessiva
da alterao, sem a averbao do nome alterado, que somente poder
ser procedida mediante determinao posterior, que levar em considerao a cessao da coao ou ameaa que deu causa alterao. (Includo pela Lei n 9.807, de 1999)

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8o O enteado ou a enteada, havendo motivo pondervel e


na forma dos 2o e 7o deste artigo, poder requerer ao juiz
competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome
de famlia de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja
expressa concordncia destes, sem prejuzo de seus apelidos de
famlia. (Includo pela Lei n 11.924, de 2009)
Art. 58. O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua
substituio por apelidos pblicos notrios. (Redao dada pela Lei
n 9.708, de 1998)
Pargrafo nico. No se admite a adoo de apelidos proibidos em
Lei. (Redao dada pela Lei n 9.708, de 1998)
[...]
Pargrafo nico. A substituio do prenome ser ainda admitida em
razo de fundada coao ou ameaa decorrente da colaborao
com a apurao de crime, por determinao, em sentena, de juiz
competente, ouvido o Ministrio Pblico.(Redao dada pela Lei n 9.807,
de 1999).(BRASIL, Lei n6.015, de 31 de dezembro de 1973)
2.7.5.6 Retificao Imobiliria
Art. 212 da Lei n 6.015/73:
Se o registro ou a averbao for omissa, imprecisa ou no exprimir
a verdade, a retificao ser feita pelo Oficial do Registro de Imveis
competente, a requerimento do interessado, por meio do procedimento administrativo previsto no art. 213, facultado ao interessado requerer a retificao por meio de procedimento judicial. (Redao
dada pela Lei n 10.931, de 2004). (BRASIL, Lei n6.015, de 31 de dezembro de 1973)
a) Na Retificao Imobiliria judicial, observar-se-:
- Por se tratar de direito real imobilirio, com esteio no art. 10,
do Cdigo de Processo Civil, necessria a OUTORGA UXRIA tanto na pea vestibular como na procurao ad judicia;

127

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- Caso as pessoas arroladas como confrontantes e citadas


nos autos no apaream no assento imobilirio a ser retificado, imprescindvel que a parte autora faa juntada das
matrculas ou transcries dos imveis confinantes,
comprovando, assim, que so seus atuais proprietrios;
- Fulcrado no art. 213, 5, da Lei n 6.015/73, que determina
que as impugnaes devero ser fundamentadas, inexiste nas aes de retificao imobiliria a figura da negativa
geral;
- Os autores devem apresentar prova documental demonstrando que as pessoas citadas em lugar dos confrontantes falecidos foram legalmente nomeadas inventariantes de seus esplios, exigncia do art. 12, V, do Cdigo de Processo Civil.
- Com fulcro no art. 83, II, do Cdigo de Processo Civil, necessria a citao do Municpio, atravs de sua douta Procuradoria, evitando possveis prejuzos municipalidade;
- Com fulcro no art. 30, III, da Lei n 8.935/94, deve ser enviado ofcio ao Registrador competente para que preste
informaes sobre a recusa do ato do registro obrigatrio administrativamente requerido;

128

- Em ateno ao Princpio da Especialidade, o memorial descritivo e o levantamento planimtrico, realizados por


profissional legalmente habilitado, devem promover uma
perfeita caracterizao do imvel, distinguindo-o dos demais. Assim sendo, quanto mais elementos identificadores
surjam, tais como: nome e numerao da via pblica, nomes
dos proprietrios dos imveis confinantes, distncia mtrica
da edificao ou esquina mais prxima, sero imprescindveis
para a busca da rigorosa individualidade da unidade predial.
b) Estabelece a Lei n 6.015/73, que dispe sobre os registros
pblicos:
Art. 225 - Os tabelies, escrives e juzes faro com que, nas
escrituras e nos autos judiciais, as partes indiquem, com
preciso, os caractersticos, as confrontaes e as localizaes dos imveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar s de terreno, se esse
fica do lado par ou mpar do logradouro, em que quadra e a
que distncia mtrica da edificao ou esquina mais prxima,
exigindo dos interessados certido do registro imobilirio.
[...]
3o Nos autos judiciais que versem sobre imveis rurais, a localizao, os limites e as confrontaes sero obtidos
a partir de memorial descritivo assinado por profissional habilitado e com a devida Anotao de Responsabilidade Tcnica
ART, contendo as coordenadas dos vrtices definidores dos
limites dos imveis rurais, geo-referenciadas ao Sistema Geodsico Brasileiro e com preciso posicional a ser fixada pelo

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INCRA, garantida a iseno de custos financeiros aos proprietrios de imveis rurais cuja somatria da rea no exceda a
quatro mdulos fiscais.(Includo pela Lei n 10.267, de 2001).
(BRASIL, Lei n6.015, de 31 de dezembro de 1973)

2.7.5.7 Fundaes e Associaes Filantrpicas


2.7.5.7.1. Velamento
a) Providncias preliminares:
- envie ofcio aos Cartrios de Registros de Pessoas
Jurdicas do Municpio, para que os titulares apresentem
a lista de todas as ASSOCIAES FILANTRPICAS e
FUNDAES registradas, informando, ainda, se os estatutos das FUNDAES tiveram a aprovao do Ministrio Pblico;
- caso os estatutos das FUNDAES no tenham sido aprovados pelo Ministrio Pblico, determine o cancelamento dos
seus registros nos Cartrios de Registro de Pessoas Jurdicas
do Municpio, por ausncia de condio essencial para a lavratura do ato;
- em seguida, remeta ao CAOFURP a lista de todas as
ASSOCIAES FILANTRPICAS e FUNDAES registradas, bem como cpia dos estatutos das FUNDAES
registradas nos Cartrios de Registros de Pessoas Jurdicas do
Municpio;
- Fiscalize, pessoalmente, se as FUNDAES exercem as
atividades para as quais foram institudas;
- fiscalize se os instituidores das FUNDAES integralizaram o patrimnio inicial determinado em seus respectivos
estatutos, atravs de depsitos bancrios ou, no caso de bens
imveis, pela transferncia das titularidades nas zonas imobilirias;
- informe sobre o recebimento de verbas pblicas pelas
FUNDAES;
- informe se as FUNDAES apresentam suas prestaes
de contas anuais para a aprovao do MINISTRIO PBLICO;
- exija, administrativa ou judicialmente, que as FUNDAES
apresentem suas prestaes de contas dos ltimos 05
(cinco) exerccios financeiros para a aprovao do MINISTRIO PBLICO;

129

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- tendo sido o registro das FUNDAES regularmente


aprovados pelo MINISTRIO PBLICO, promova, por intermdio de ao civil pblica, sua extino judicial, com
a incorporao do patrimnio remanescente a outra
fundao que se proponha a fins semelhantes, desde
que provado que ficaram acfalas ou inativas por largo
perodo, no entraram em efetivo funcionamento, no prestaram contas de suas atividades ao Ministrio Pblico, enfim,
no cumpriram os objetivos para os quais foram institudas.

2.7.5.7.2 Aprovao de Estatuto de fundao


a) documentao exigida:
- 01 via da Minuta do Estatuto;
- Resumo descritivo dos objetivos da fundao;
- Certido de Inteiro Teor do Ato de Instituio da Fundao
(Ata da Assemblia Geral)
- Certides Negativas Criminais, Cveis e da Justia Federal dos
responsveis pela - - Instituio (Instituidores e Administradores da Entidade);
- Comprovao do Patrimnio a ser integralizado;
- Requerimento de Encaminhamento ao MP;
- Telefone para contato com o responsvel.

2.7.5.7.3 Os estatutos de fundao devero conter:


130
a) nome, sede e foro da instituio;
b) O fim a que se destina, ter de ser lcito, possvel, altrustico
e no lucrativo;
c) O nome e a qualificao completa do instituidor, e a forma
pela qual foi instituda a entidade;
d) O prazo de durao da fundao
e) A indicao do rgo competente para representar a fundao em juzo e fora dele;
f) Disposio sobre alienabilidade de bens;
g) A declarao, no caso de fundao que conte com mantenedores e contribuintes, de que eles no respondem subsidiariamente pelas obrigaes assumidas pela entidade;
h) O processo de alterao do estatuto;
i) Condies de extino da fundao, indicando, nesse caso,
o destino do patrimnio;

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j) O regime jurdico do pessoal;


k) Clusula segundo a qual os administradores da fundao
so pessoalmente responsveis por atos lesivos a terceiros ou
prpria entidade, praticados com dolo ou culpa.

2.7.5.7.4 Observaes importantes:


a) Em sua denominao as fundaes devero ostentar a indicao de seu fim.
b) vedado o emprego das denominaes scios e associados para designao, respectivamente, de rgos e de participantes da administrao das fundaes, por serem tais expresses incompatveis com a pessoa jurdica patrimonial, face
impossibilidade de pessoas se associarem ou serem membros de um patrimnio.
c) Os bens que forem objeto de dotao inicial para a instituio da fundao devem estar livres e desembaraados de
quaisquer nus reais ou aes, e em quantidade suficiente
para atender os seus objetivos fundamentais.
d) Deve ficar delimitado o poder do rgo de administrao da
fundao em receber doaes ou legados com encargos, como,
tambm, a respeito da gravao de nus ou encargos sobre os
bens fundacionais.
e) A convocao dos componentes dos rgos de administrao da fundao, para reunies e sesses, dever ser feita com
antecedncia mnima de 48 (quarenta e oito) horas.
f) Os integrantes dos rgos deliberativo, executivo e de fiscalizao das fundaes, e as empresas ou entidades das quais
sejam aqueles diretores, gerentes, scios ou acionistas, no
podero efetuar, com ditas fundaes, negcios de qualquer
natureza, direta ou indiretamente.
g) As relaes entre as fundaes e seus instituidores e mantenedores visaro sempre consecuo dos fins daqueles e ao
benefcio de seus destinatrios e, sempre que no se tratar de
hiptese prevista nos estatutos, o ato, que o vincular, dever
receber prvia aprovao do Ministrio Pblico.
h) As fundaes no podero filiar-se a outras entidades
ou delas participar, sem a prvia autorizao do Ministrio
Pblico.
i) vedada a indicao de componentes dos rgos de administrao da fundao, bem como a existncia de administradores vitalcios, ficando determinados os perodos dos man-

131

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datos, bem como a possibilidade de reeleio, buscando, assim, a salutar alternncia do poder.
j) vedada a participao simultnea em dois ou mais rgos
de administrao da fundao.
k) No podero participar, simultaneamente, do mesmo rgo, cnjuge e parente, consangneos ou afins, at terceiro
grau, inclusive, estando essas pessoas impedidas de participar de deliberaes de interesse uma das outras.

2.7.5.7.5 Alterao de Estatuto de Fundao:


a) documentao exigida:

132

- Encaminhamento feito pelo(a) Presidente da Fundao, especificando a finalidade da alterao;


- Cpia do Estatuto em Vigor, regularmente registrado no Cartrio Civil de Pessoas Jurdicas;
- 03 vias da Ata da Assemblia que deliberou a alterao;
- 01 via do Estatuto com as alteraes pretendidas;
- Comparativo de Alteraes (modelo encontrado no site da
Presidncia da Repblica);
- Comprovao pelo Conselho Fiscal da Entidade e Ministrio
Pblico da prestao de contas dos 05 ltimos exerccios financeiros;
- Resoluo de aprovao pelo Ministrio pblico quando da
instituio da Fundao;
- Contato Telefnico do responsvel.

2.7.5.7.6 Atestado de Regular


Funcionamento de Entidade Filantrpica:
a) documentao exigida:
- Requerimento Especificando a Finalidade;
- Cpia do Atual Estatuto;
- Cpia da Ata da Atual Diretoria;
- Copia CNPJ;
- Certides Negativas de Dbitos (federal, estadual e municipal) da Entidade;

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- Comprovante de Local de Funcionamento;


- Comprovao pelas Associaes de Prestao de Contas
dos 05 ltimos exerccios financeiros, aprovados pelo Conselho Fiscal, e para as Fundaes, pelo Ministrio Pblico;
- Nmero do Telefone para contato posterior.

2.7.5.7.7 Registro de nascimento


a) conflito de competncia
- Simples pedido de trasladar-se registro de nascimento efetuado em consulado ou embaixada brasileira no corresponde
opo de nacionalidade. Por isso a competncia para apreciar
tal pedido e da Justia Estadual.
Compete Justia Federal a apreciao de pedido de transcrio de termo de nascimento de menor nascida no estrangeiro,
filha de me brasileira que no estava a servio do Brasil, por
consubstanciar opo provisria de nacionalidade a ser ratificada aps a maioridade (arts. 12, I, c e 109, X, da C.F.). (DISTRITO FEDERAL, Superior Tribunal de Justia, Conflito de competncia n 18.074/DF, RelATOR: Min. Csar Asfor Rocha, Dirio da Justia, Seo I, 17 nov. 1997, p. 59.399).
Na linha de precedente da Segunda Seo, a Justia Federal
competente para apreciar pedido de transcrio de termo de
nascimento de menor nascida no estrangeiro, filha de me
brasileira que no estava a servio do Brasil, por consubstanciar opo provisria de nacionalidade a ser ratificada aps
alcanada a maioridade (arts. 12, I, c e 109, X, da C.F.). (DISTRITO FEDERAL, Superior Tribunal de Justia, Re. Esp. n
235492/DF, Relator: Min. Carlos Alberto Menezes, T3 Terceira Turma, Dirio da Justia 16/02/2004, p. 00241).

As jurisprudncias retromencionadas dividem a transcrio de assento de nascimento em 02 (duas) modalidades:


a) simples pedido de trasladar-se registro de nascimento efetuado em consulado ou embaixada brasileira no corresponde opo de nacionalidade. Por isso a competncia para
apreciar tal pedido da Justia Estadual;
b) filho(a) de brasileiro(a), seu pai e/ou me no estavam a
servio do Brasil, nem foi registrado(a) em repartio brasileira
competente no exterior. Em assim sendo, trata-se, na espcie,
de pedido de transcrio de termo de nascimento, para valer
como prova de nacionalidade at opo posterior. Tanto a
manifestao da opo como o pedido de transcrio devero
ser dirigidos ao Juzo Federal competente.

133

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2.7.5.7.8 Registro de casamento


a) Quesitos importantes a serem observados:
- juntada da certido de casamento dos cnjuges emitida pelo
consulado ou embaixada brasileira do pas estrangeiro onde
foi celebrado o casamento;
- conferir o nome de solteira da nubente e se adota o patronmico do cnjuge varo;
- observar a data de celebrao do casamento e o regime de
bens adotado pelo casal;
- pedir comprovante de residncia em Fortaleza-CE;
- pedir certido de nascimento expedida em data recente (03
meses) do cnjuge brasileiro para fiscalizar anotao margem do termo sobre casamento anterior ou perda da nacionalidade brasileira;
- pedir documento do cnjuge estrangeiro que comprove seu
estado civil antes da celebrao do casamento que pretende
trasladar;
- sendo o cnjuge divorciado, exigir certido de casamento
legalmente averbada ou sentena de divrcio expedida no estrangeiro;
- sendo vivo, requerer a certido de bito do cnjuge falecido;
- exigir que todos os documentos em idioma estrangeiro sejam vertidos ao vernculo por intermdio de Tradutor Pblico
Juramentado.

134

2.7.5.7.9 Registro Imobilirio


De acordo com informaes histricas coletadas em stios eletrnicos, a exemplo de http://www.oitavo.com.br/index.php?pag=chistoria:
a efetiva colonizao do Brasil teve incio em 1534, quando o
Rei de Portugal, Dom Joo III, dividiu o Brasil em capitanias ou
governanas e as atribuiu a homens da corte, de sua confiana, chamados capites ou governadores.
Como imensas eram as capitanias, foram elas subdivididas
em partes, denominadas sesmarias e distribudas entre pessoas crists, que dispunham a explor-las, sem a exigncia de
foro ou de qualquer outro direito, salvo o dzimo de Deus
ordem de Cristo. Chamada sesmeiras, essas pessoas detinham uma espcie de posse feudal.
Longo perodo de tempo transcorreu at surgir a necessidade
de regulamentar a aquisio das terras, iniciando-se a, timidamente, a histria do Registro de Imveis no Brasil. Vamos
encontr-lo, em sua forma ainda embrionria, na Lei n 601,
de 18 de setembro de 1850, e no Regulamento n 1.318, de 30
de janeiro de 1854, quando a posse passou a ser legitimada
pelo Vigrio da Igreja Catlica, da o sistema ser conhecido

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como Registro do Vigrio ou Registro Paroquial.


Antes j havia sido dado um passo nessa direo com a edio da Lei Oramentria n. 317, de 1843, criando o Registro
Hipotecrio, cuja finalidade era o assento paroquial das hipotecas garantidoras de emprstimos destinados ao cultivo da
terra e construo de engenho ou outras benfeitorias.
S mais tarde, pela Lei n 1.237, de 24 de setembro de 1864,
regulamentada pelo Decreto n 3.453, de 26 de abril de 1865,
que o Registro de Imveis emergiu, esboando a face que apresenta hoje, com a funo de transcrever a propriedade imobiliria e inscrever seus nus reais, ainda que fosse apenas para
efeito de publicidade, passando a ser conhecido como Registro Geral e de Hipotecas.(OITAVO OFICIAL REGISTRO DE IMVEIS, 2011) 135

2.7.5.7.10 Transcrio, Inscrio e Matrcula


Assim, pode-se dizer que Registro a designao genrica que engloba inscrio, transcrio e matrcula. A matrcula, por sua vez, apenas caracteriza e confronta o imvel. Anteriormente Lei n 6.015/73,
os assentamentos eram centralizados no indicador pessoal; com a criao da matrcula, o assento passou a ter por base o prprio imvel,
alheando-se ao negcio imobilirio, simples pressuposto seu.
Cada imvel ter matrcula prpria, que ser aberta por ocasio do
primeiro registro no cartrio da circunscrio do imvel e ser feita
vista dos elementos constantes do ttulo apresentado e do registro anterior que constar do prprio cartrio, ex vi art. 176, 1, I, da Lei n
6.015/73.
O art. 176, II, da Lei n 6.015/73, determina os requisitos da matrcula.
Conforme o art. 167, da Lei n 6.015/73, no Registro de Imveis,
alm da matrcula, sero feitos registros e averbaes. A enumerao
constante deste artigo exemplificativa, na medida no esgota outras
possibilidades de assentamentos.
2.7.5.7.11 Retificao Imobiliria
A retificao imobiliria est bem explicitada na Lei Federal N 6015/
73, e alteraes subseqentes, como se nos dispositivos adiante trans-

135

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critos, capturados do stio eletrnico <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.931.htm#art59>


Art. 212. Se o registro ou a averbao for omissa, imprecisa ou no
exprimir a verdade, a retificao ser feita pelo Oficial do Registro de
Imveis competente, a requerimento do interessado, por meio do procedimento administrativo previsto no art. 213, facultado ao interessado
requerer a retificao por meio de procedimento judicial. (Redao dada
pela Lei n 10.931, de 2004)
Pargrafo nico. A opo pelo procedimento administrativo previsto
no art. 213 no exclui a prestao jurisdicional, a requerimento da parte
prejudicada. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
Art. 213. O oficial retificar o registro ou a averbao: (Redao dada
pela Lei n 10.931, de 2004)
I - de ofcio ou a requerimento do interessado nos casos de: (Includo
pela Lei n 10.931, de 2004)

136

a) omisso ou erro cometido na transposio de qualquer elemento do ttulo; (Includa pela Lei n 10.931, de 2004)
b) indicao ou atualizao de confrontao; (Includa pela
Lei n 10.931, de 2004)
c) alterao de denominao de logradouro pblico, comprovada por documento oficial; (Includa pela Lei n 10.931, de
2004)
d) retificao que vise a indicao de rumos, ngulos de deflexo ou insero de coordenadas georeferenciadas, em que no
haja alterao das medidas perimetrais; (Includa pela Lei n
10.931, de 2004)
e) alterao ou insero que resulte de mero clculo matemtico feito a partir das medidas perimetrais constantes do registro; (Includa pela Lei n 10.931, de 2004)
f) reproduo de descrio de linha divisria de imvel confrontante que j tenha sido objeto de retificao; (Includa pela
Lei n 10.931, de 2004)
g) insero ou modificao dos dados de qualificao pessoal
das partes, comprovada por documentos oficiais, ou mediante despacho judicial quando houver necessidade de produo
de outras provas; (Includa pela Lei n 10.931, de 2004)
II - a requerimento do interessado, no caso de insero ou
alterao de medida perimetral de que resulte, ou no, alterao de rea, instrudo com planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de
anotao de responsabilidade tcnica no competente Conse-

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lho Regional de Engenharia e Arquitetura - CREA, bem assim


pelos confrontantes. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
1o Uma vez atendidos os requisitos de que trata o caput do
art. 225, o oficial averbar a retificao. (Redao dada pela
Lei n 10.931, de 2004) 2o Se a planta no contiver a assinatura de algum confrontante, este ser notificado pelo Oficial de
Registro de Imveis competente, a requerimento do interessado, para se manifestar em quinze dias, promovendo-se a notificao pessoalmente ou pelo correio, com aviso de recebimento, ou, ainda, por solicitao do Oficial de Registro de Imveis, pelo Oficial de Registro de Ttulos e Documentos da comarca da situao do imvel ou do domiclio de quem deva
receb-la. (Redao dada pela Lei n 10.931, de 2004)
3o A notificao ser dirigida ao endereo do confrontante
constante do Registro de Imveis, podendo ser dirigida ao prprio imvel contguo ou quele fornecido pelo requerente; no
sendo encontrado o confrontante ou estando em lugar incerto
e no sabido, tal fato ser certificado pelo oficial encarregado
da diligncia, promovendo-se a notificao do confrontante
mediante edital, com o mesmo prazo fixado no 2 o, publicado
por duas vezes em jornal local de grande circulao. (Redao
dada pela Lei n 10.931, de 2004)
4o Presumir-se- a anuncia do confrontante que deixar de
apresentar impugnao no prazo da notificao. (Redao dada
pela Lei n 10.931, de 2004)
5o Findo o prazo sem impugnao, o oficial averbar a retificao requerida; se houver impugnao fundamentada por
parte de algum confrontante, o oficial intimar o requerente e o
profissional que houver assinado a planta e o memorial a fim
de que, no prazo de cinco dias, se manifestem sobre a impugnao. (Redao dada pela Lei n 10.931, de 2004)
6o Havendo impugnao e se as partes no tiverem formalizado transao amigvel para solucion-la, o oficial remeter
o processo ao juiz competente, que decidir de plano ou aps
instruo sumria, salvo se a controvrsia versar sobre o direito de propriedade de alguma das partes, hiptese em que remeter o interessado para as vias ordinrias. (Includo pela Lei
n 10.931, de 2004)
7o Pelo mesmo procedimento previsto neste artigo podero
ser apurados os remanescentes de reas parcialmente alienadas, caso em que sero considerados como confrontantes tosomente os confinantes das reas remanescentes. (Includo
pela Lei n 10.931, de 2004)
8o As reas pblicas podero ser demarcadas ou ter seus
registros retificados pelo mesmo procedimento previsto neste
artigo, desde que constem do registro ou sejam logradouros
devidamente averbados. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
9o Independentemente de retificao, dois ou mais confrontantes podero, por meio de escritura pblica, alterar ou estabelecer as divisas entre si e, se houver transferncia de rea,
com o recolhimento do devido imposto de transmisso e desde que preservadas, se rural o imvel, a frao mnima de parcelamento e, quando urbano, a legislao urbanstica. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
10. Entendem-se como confrontantes no s os proprietri-

137

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138

os dos imveis contguos, mas, tambm, seus eventuais ocupantes; o condomnio geral, de que tratam os arts. 1.314 e
seguintes do Cdigo Civil, ser representado por qualquer dos
condminos e o condomnio edilcio, de que tratam os arts.
1.331 e seguintes do Cdigo Civil, ser representado, conforme o caso, pelo sndico ou pela Comisso de Representantes.
(Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
11. Independe de retificao: (Includo pela Lei n 10.931, de
2004)
I - a regularizao fundiria de interesse social realizada em
Zonas Especiais de Interesse Social, nos termos da Lei no
10.257, de 10 de julho de 2001, promovida por Municpio ou
pelo Distrito Federal, quando os lotes j estiverem cadastrados
individualmente ou com lanamento fiscal h mais de vinte
anos; (Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
II - a adequao da descrio de imvel rural s exigncias dos
arts. 176, 3o e 4o, e 225, 3o, desta Lei. (Includo pela Lei n
10.931, de 2004)
[...]
12. Poder o oficial realizar diligncias no imvel para a constatao de sua situao em face dos confrontantes e localizao na quadra. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
13. No havendo dvida quanto identificao do imvel, o
ttulo anterior retificao poder ser levado a registro desde
que requerido pelo adquirente, promovendo-se o registro em
conformidade com a nova descrio. (Includo pela Lei n
10.931, de 2004)
14. Verificado a qualquer tempo no serem verdadeiros os
fatos constantes do memorial descritivo, respondero os requerentes e o profissional que o elaborou pelos prejuzos causados, independentemente das sanes disciplinares e penais.
(Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
15. No so devidos custas ou emolumentos notariais ou de
registro decorrentes de regularizao fundiria de interesse
social a cargo da administrao pblica. (Includo pela Lei n
10.931, de 2004)
[...]
Art. 214. As nulidades de pleno direito do registro, uma vez
provadas, invalidam-no, independentemente de ao direta.
1o A nulidade ser decretada depois de ouvidos os atingidos.
(Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
2o Da deciso tomada no caso do 1 o caber apelao ou
agravo conforme o caso. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
3o Se o juiz entender que a supervenincia de novos registros
poder causar danos de difcil reparao poder determinar de
ofcio, a qualquer momento, ainda que sem oitiva das partes, o
bloqueio da matrcula do imvel. (Includo pela Lei n 10.931,
de 2004)
4o Bloqueada a matrcula, o oficial no poder mais nela
praticar qualquer ato, salvo com autorizao judicial, permitindo-se, todavia, aos interessados a prenotao de seus ttulos, que ficaro com o prazo prorrogado at a soluo do bloqueio. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
5o A nulidade no ser decretada se atingir terceiro de boa-f
que j tiver preenchido as condies de usucapio do imvel.

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(Includo pela Lei n 10.931, de 2004). (BRASIL, Lei 6.015, de


31 de dezembro de 1973)
A retificao imobiliria no meio de aquisio da propriedade imvel, portanto, deve ser observado o limite imposto pelo
art. 500, do Cdigo Civil Brasileiro, para evitar que seja usada
guisa de um USUCAPIO DISFARADO (prescrio aquisitiva).
Art. 500, do Cdigo Civil.
Se, na venda de um imvel, se estipular o preo por medida de
extenso, ou se determinar a respectiva rea, e esta no corresponder, em qualquer dos casos, s dimenses dadas, o
comprador ter o direito de exigir o complemento da rea, e,
no sendo isso possvel, o de reclamar a resoluo do contrato
ou abatimento proporcional ao preo.
1 Presume-se que a referncia dimenses foi simplesmente enunciativa, quando a diferena encontrada no exceder de um vigsimo da rea total anunciada, ressalvado
ao comprador o direito de provar que, em tais circunstncias,
no teria realizado o negcio jurdico.
2 Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que
tinha motivos para ignorar a medida exata da rea vendida,
caber ao comprador, sua escolha, completar o valor correspondente ao preo ou devolver o excesso.
3. No haver complemento de rea, nem devoluo de excesso, se o imvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referncia s suas dimenses, ainda que no conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus.(BRASIL, Lei n10.406, de 10 de janeiro de 2002)

2.7.5.7.12 Fuso Imobiliria


A fuso de matrculas d homogeneidade jurdica a imveis fisicamente contguos e que, no obstante constiturem um todo harmnico,
aparecem para o direito como entidades apartadas. A superfcie do todo
unificado deve ser igual soma dos assentos agregados.
Art. 234. Quando dois ou mais imveis contguos, pertencentes
ao mesmo proprietrio, constarem de matrcula autnomas, pode
ele requerer a fuso destas em uma s, de novo nmero, encerrandose as primitivas.(BRASIL, Lei No6.216, de 30 de Junho de 1975
Contigidade de rea e titularidade dominial homognea so condies bsicas para o registro de fuses. O exerccio desse direito decorre
da propriedade. No se satisfaz com o compromisso de compra e venda,
mesmo em se sabendo que este, registrado, d direito real oponvel a

139

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terceiros. Todos os ttulos a unificar devem estar registrados sob o mesmo proprietrio.
2.7.5.7.13 Parcelamento do solo urbano
O parcelamento do solo urbano a subdiviso de gleba em lotes
destinados edificao. Suas espcies so o loteamento e o desmembramento, caracterizado o primeiro pela necessidade de abertura, modificao ou ampliao de logradouros pblicos na rea, e o segundo pelo
aproveitamento do sistema virio existente.
O registro do loteamento ou desmembramento deve ser pedido ao
respectivo cartrio imobilirio dentro de 180 dias a partir da aprovao
pela autoridade competente, municipal ou federal, conforme o caso.
Os negcios jurdicos feitos aps 20 de dezembro de 1979, data em
que a Lei n. 6.766/79 entrou em vigor, devem ater-se aos termos dela,
pois vedada a venda ou a promessa de venda de parcela de rea maior
sem prvio registro do loteamento ou do desmembramento. to seve140

ra a Lei n. 6.766/79 que obsta ao loteador fundamentar ao ou defesa


sem instruir a pea processual com os registros a que ela se refere, os
quais so erigidos em requisito indispensvel ao ingresso em juzo, em
qualquer dos plos da ao.
A Lei n 6.766, de 19/12/1979, dispe sobre parcelamento do solo
urbano.
Art. 4, da Lei n 6.766/79.
Os loteamentos devero atender, pelo menos, os seguintes requisitos:
II- Os lotes tero rea mnima de 125m e frente mnima de 5 metros, salvo quando a legislao estadual ou
municipal determinar maiores exigncias, ou quando o
loteamento se destinar a urbanizao especfica ou edificao
de conjuntos habitacionais de interesse pblico, previamente aprovados pelos rgos pblicos competentes.(BRASIL,
Lei n 6.766 de 19 de dezembro de 1979)

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2.7.5.7.14 Pedido judicial Registro de Escritura Pblica


Quando o imvel no tem a rea ou frente mnimas determinadas
na Lei n 6.766, de 19/12/1979, que dispe sobre parcelamento do solo
urbano, ou em legislao estadual ou municipal mais exigente, ou qualquer outro problema que impea o registro da escritura pblica pela via
administrativa (ex.: impossibilidade da assinatura ou falta de documentos que comprovem a qualificao do alienante), pode-se pleitear judicialmente a lavratura do ato na zona imobiliria competente.
Provimento da Corregedoria Geral da Justia do Estado do Cear (Provimento n 01/2007) prev que imvel com escritura regularmente lavrada e/ou com edificao cadastrada junto municipalidade antes da
vigncia da Lei n 6.766/79, que no invada rea pblica, nem desarticule o sistema virio implantado pela edilidade, pode ter registro imobilirio lavrado.
2.7.5.7.15 Suscitao de Dvida
A Dvida um pedido de natureza administrativa, formulado pelo
oficial, a requerimento do apresentante de ttulo imobilirio, para que o
juiz competente decida sobre a legitimidade da exigncia feita, como
condio do registro. Este feito no pode ultrapassar o limite da anlise
da razoabilidade e legalidade da diligncia contestada.
Art. 198 - Havendo exigncia a ser satisfeita, o oficial indic-la- por
escrito. No se conformando o apresentante com a exigncia do oficial,
ou no a podendo satisfazer, ser o ttulo, a seu requerimento e com a
declarao de dvida, remetido ao juzo competente para dirim-la, obedecendo-se ao seguinte: I - no Protocolo, anotar o oficial, margem da
prenotao, a ocorrncia da dvida;
Il - aps certificar, no ttulo, a prenotao e a suscitao da dvida,
rubricar o oficial todas as suas folhas;
III - em seguida, o oficial dar cincia dos termos da dvida ao apresentante, fornecendo-lhe cpia da suscitao e notificando-o para im-

141

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pugn-la, perante o juzo competente, no prazo de 15 (quinze) dias;


IV - certificado o cumprimento do disposto no item anterior, remeter-se-o ao juzo competente, mediante carga, as razes da dvida,
acompanhadas do ttulo.
Art. 199 - Se o interessado no impugnar a dvida no prazo referido
no item III do artigo anterior, ser ela, ainda assim, julgada por sentena. (BRASIL, Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973)
Dvida do oficial. A jurisprudncia hesitou, no passado, ora
admitindo, ora recusando, a chamada dvida inversa, declarada pela parte ao juiz, com afirmativa de exigncia descabida
do serventurio. No se viabiliza, porm, na Lei n 6.015/73, a
dvida inversa.

2.7.5.7.16 Enfiteuse
Conforme o art. 678 e seguintes, do Cdigo Civil anterior, a enfiteuse
um direito real no qual, por ato entre vivos ou de ltima vontade, o
proprietrio atribui a outrem a domnio til do imvel.
142

Art. 678, do Cdigo Civil anterior.


D-se a enfiteuse, aforamento, ou emprazamento, quando por
ato entre vivos, ou de ltima vontade, o proprietrio atribuiu a
outrem a domnio til do imvel, pagando a pessoa, que o
adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma
penso, ou foro, anual, certo e invarivel. (BRASIL, Lei n3.071,
de 01 de janeiro de 1916)

O art. 167, I, 10, da Lei dos Registros Pblicos exige que a enfiteuse
seja devidamente registrada na zona imobiliria da circunscrio do
imvel. O inciso II, 3, do dispositivo legal retromencionado, determina
que haver a averbao, por cancelamento, da extino dos nus e direitos reais. Fica claro que tanto a constituio ou extino devem ser
regularmente implementadas.
O ttulo em que a enfiteuse estiver formalizada pode ser apresentado para registro na zona imobiliria competente pelo enfiteuta ou pelo
senhorio direto. Atuando um deles, beneficia o outro.

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Art. 243, da Lei n 6.015/73. A matrcula do imvel promovida


pelo titular do domnio direto aproveita ao titular do domnio til, e
vice-versa.
O Cdigo Civil vigente proibiu a constituio de novas enfiteuse e
subenfiteuses, mas respeitou as enfiteuses previamente estabelecidas
em funo do carter de perpetuidade.
Art. 679, do Cdigo Civil anterior. O contrato de enfiteuse perptuo. A enfiteuse por tempo limitado considera-se arrendamento, e como
tal se rege.
Art. 2.038, do Cdigo Civil.
Fica proibida a constituio de enfiteuse e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, at a sua extino, s disposies do cdigo Civil anterior, Lei n 3.071, de 1 de janeiro de
1916 e leis posteriores.
1 Nos aforamentos a que se refere este artigo defeso:
I - cobrar laudmio ou prestao anloga nas transmisses de
bem aforado, sobre o valor das construes ou plantaes;
II - constituir subenfiteuse.
2 A enfiteuse dos terrenos de marinha e crescidos regula-se
por lei especial.(BRASIL, Lei n10.406, 10 de janeiro de 2002)

O senhorio direto tem direito de preferncia:


Art. 683, do Cdigo Civil anterior.
O enfiteuta, ou foreiro, no pode vender nem dar em pagamento o domnio til, sem prvio aviso ao senhorio direto, para que
este exera o direito de opo; e o senhorio direto tem 30 (trinta) dias para declarar, por escrito, datado e assinado, que quer
a preferncia na alienao, pelo mesmo preo e nas mesmas
condies. Se, dentro do prazo indicado, no responder ou no
oferecer o preo da alienao, poder o foreiro efetu-la com
quem entender. (BRASIL, Lei n3.071, de 01 de janeiro de 1916)

Art. 685, do Cdigo Civil anterior. Se o enfiteuta no cumprir o disposto no art. 683, poder o senhorio direto usar, no obstante, de seu
direito de preferncia, havendo do adquirente o prdio pelo preo da
aquisio. (BRASIL, Lei n3.071, de 01 de janeiro de 1916)
Diante disso, pelo Princpio da Legalidade, cabe aos oficiais do regis-

143

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tro imobilirio a fiscalizao sobre a efetivao do direito de preferncia


do senhorio direito.
Art. 686, do Cdigo Civil anterior.
Sempre que se realizar a transferncia a transferncia do domnio til, por venda ou dao em pagamento, o senhorio direito, que no usar a opo, ter direito de receber do alienante
o laudmio, que ser 2,5% (dois e meio por cento) sobre o
preo da alienao, se no se tiver fixado no ttulo do aforamento. (BRASIL, Lei n3.071, de 01 de janeiro de 1916)

Todos os aforamentos so resgatveis 10 (dez) anos depois de constitudos, mediante o pagamento do laudmio, que ser 2,5% (dois e
meio por cento) sobre o valor atual da propriedade plena, e de 10 (dez)
penses anuais pelo foreiro, que no poder no seu contrato renunciar ao direito de resgate. Entretanto, o foreiro poder abandonar o imvel ao senhorio direto e, mesmo que este no o consinta, registrar o
ato de sua renncia, salvo se ocorrer oposio de credores prejudicados, ou seja, se a enfiteuse no lhe traz proveito, defere a lei que o
foreiro a ela renuncie.
144

Art. 258, da Lei n 6.015/73.(op. cit) o foreiro poder, nos termos da


lei, averbar a renncia de seu direito, sem dependncia do consentimento do senhorio direto.
O procedimento utilizado para o resgate de aforamento similar ao
da ao de consignao em pagamento, estabelecido nos arts. 890 e
seguintes, do Cdigo de Processo Civil.
Art. 900, do Cdigo de Processo Civil. Aplica-se o procedimento estabelecido

neste

captulo,

no

que

couber

ao

resgate

aforamento.(BRASIL, Lei n5.869, de 11 de janeiro de 1973)


2.8 Registro Civil
2.8.1 Histrico
Segundo informao da Wikipdia:

de

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o registro civil no Brasil foi criado de maneira formal e generalizada com o Decreto n 5604, de 25 de abril de 1874, cujo
artfice principal foi o ento deputado geral do Imprio do Brasil, Joo Alfredo Correia de Oliveira
O Decreto n 5604 regulamentou o registro civil de nascimentos, casamentos e bitos. A partir do ano seguinte, 1875, algumas cidades brasileiras (somente os grandes municpios) deram incio paulatino criao de ofcios do registro civil, os
chamados cartrios do registro civil.
Antes de 1875 j haviam surgido anteriormente iniciativas de
implantar o registro civil no Brasil. A principal delas remonta
1863 com a edio do Decreto n 3069 que davam efeitos civis
a registros de casamentos de acatlicos, ou seja, os cidados
que no fossem catlicos poderiam ter seu casamento reconhecido pelo Estado, fato que anteriormente causava problemas, mormente em casos de sucesses e heranas. Variando
em cada municpio, os casamentos de acatlicos eram registrados em livros de assentamento de parquias (principalmente
luteranos) ou pela prefeituras. Esta medida visava a atender a
crescente demanda da imigrao, claramente a alem. (WIKIPDIA, 2011) 136

No Brasil, desde o seu incio, o registro civil configura-se como um


servio pblico delegado a privados responsveis pelos Cartrios do
Registro Civil. At 1988, com a promulgao da Constituio atualmente em vigor, os cartrios eram cedidos de forma vitalcia e hereditria
pelo governo da Unio (mais recentemente pelos estados da federao)
a personalidades ilustres da sociedade como forma de barganha poltica
e tambm como meio de controle social.
Atualmente, o registro civil oficialmente apresentado sob o nome
de Ofcio do Registro Civil das Pessoas Naturais, sendo os oficiais indicados por concurso pblico.(WIKIPDIA, 2011)137
O registro civil no Brasil regulado pela Lei n 6015, de 31 de
dezembro de 1973, intitulada Lei dos Registros Pblicos.

Ainda hoje, o Brasil possui um alto ndice de sub-registro, ou seja,


muitas crianas no so registradas civilmente nos ofcios de registro
civil at os primeiros 45 dias de vida. Esta situao foi sensivelmente
atenuada com a aprovao da Lei n 9534 de 10 de dezembro de 1997,
que determinou a gratuidade universal do registro de nascimento. Antes desta lei, o registro de nascimento gratuita era possvel apenas para

145

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

pessoas reconhecidamente pobres, todavia a prova de pobreza era


subjetiva e, freqentemente, humilhante para o requerente, desincentivando o registro.
[...]
Os ndios no-integrados no esto obrigados a inscrever nascimentos, casamentos ou bitos no registro civil. Se considerados necessrios por especialistas (os antroplogos), os registros podero ser lavrados
num livro ad hoc fornecido e regulado pela FUNAI.(WIKIPDIA, 2011)
2.8.2 Espcies
Art. 29, da Lei n 6.015/73.
Sero registrados no registro civil de pessoas naturais:

146

I - os nascimentos;
II - os casamentos;
III - os bitos;
IV - as emancipaes;
V - as interdies;
VI - as sentenas declaratrias de ausncia;
VII - as opes de nacionalidade;
VIII - as sentenas que deferirem a legitimao adotiva.
1 Sero averbados:
a) as sentenas que decidirem a nulidade ou anulao do casamento, o desquite e o restabelecimento da sociedade conjugal;
b) as sentenas que julgarem ilegtimos os filhos concebidos
na constncia do casamento e as que declararem a filiao
legtima;
c) os casamentos de que resultar a legitimao de filhos havidos ou concebidos anteriormente;
d) os atos judiciais ou extrajudiciais de reconhecimento de filhos ilegtimos;
e) as escrituras de adoo e os atos que a dissolverem;
f) as alteraes ou abreviaturas de nomes.
2 competente para a inscrio da opo de nacionalidade o cartrio da residncia do optante, ou de seus pais. Se
forem residentes no estrangeiro, far-se- o registro no Distrito Federal.
Art. 30. No sero cobrados emolumentos pelo registro civil
de nascimento e pelo assento de bito, bem como pela primeira certido respectiva.
1 Os reconhecidamente pobres esto isentos de pagamento

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de emolumentos pelas demais certides extradas pelo cartrio de registro civil.


2 O estado de pobreza ser comprovado por declarao do
prprio interessado ou a rogo, tratando-se de analfabeto, neste caso, acompanhada da assinatura de duas testemunhas.
3 A falsidade da declarao ensejar a responsabilidade
civil e criminal do interessado.(BRASIL, Lei n6.015, de 31 de
dezembro de 1973)

2.8.3 Alterao de nome


Art. 57. A alterao posterior de nome, somente por exceo e motivadamente, aps audincia do Ministrio Pblico, ser permitida por
sentena do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alterao pela imprensa, ressalvada a hiptese
do art. 110 desta Lei. (Redao dada pela Lei n 12.100, de 2009).
1 Poder, tambm, ser averbado, nos mesmos termos, o nome
abreviado, usado como firma comercial registrada ou em qualquer atividade profissional.
2 A mulher solteira, desquitada ou viva, que viva com homem
solteiro, desquitado ou vivo, excepcionalmente e havendo motivo pondervel, poder requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronmico de seu companheiro, sem prejuzo
dos apelidos prprios, de famlia, desde que haja impedimento legal
para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou
de ambas.
3 O juiz competente somente processar o pedido, se tiver expressa concordncia do companheiro, e se da vida em comum houverem
decorrido, no mnimo, 5 (cinco) anos ou existirem filhos da unio.
4 O pedido de averbao s ter curso, quando desquitado o companheiro, se a ex-esposa houver sido condenada ou tiver renunciado ao
uso dos apelidos do marido, ainda que dele receba penso alimentcia.
5 O aditamento regulado nesta Lei ser cancelado a requerimento
de uma das partes, ouvida a outra.
6 Tanto o aditamento quanto o cancelamento da averbao previstos neste artigo sero processados em segredo de justia.

147

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7o Quando a alterao de nome for concedida em razo de fundada


coao ou ameaa decorrente de colaborao com a apurao de crime,
o juiz competente determinar que haja a averbao no registro de origem de meno da existncia de sentena concessiva da alterao, sem
a averbao do nome alterado, que somente poder ser procedida mediante determinao posterior, que levar em considerao a cessao da
coao ou ameaa que deu causa alterao. (Includo pela Lei n 9.807,
de 1999)
8o O enteado ou a enteada, havendo motivo pondervel e na forma
dos 2o e 7o deste artigo, poder requerer ao juiz competente que, no
registro de nascimento, seja averbado o nome de famlia de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordncia destes,
sem prejuzo de seus apelidos de famlia. (Includo pela Lei n 11.924, de
2009)
Art. 58. O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos pblicos notrios. (Redao dada pela Lei n 9.708,
de 1998) (BRASIL, Lei n6.015, de 31 de dezembro de 1973)
148

2.8.4 Retificao Registro Civil


Art. 109, da Lei n 6.015/73. Quem pretender que se restaure, supra
ou retifique assentamento no Registro Civil, requerer, em petio fundamentada e instruda com documentos ou com indicao de testemunhas, que o Juiz o ordene, ouvido o rgo do Ministrio Pblico e os
interessados, no prazo de cinco dias, que correr em cartrio.
Seguem as disposies legais em torno do assunto:
1 Se qualquer interessado ou o rgo do Ministrio Pblico
impugnar o pedido, o Juiz determinar a produo da prova,
dentro do prazo de dez dias e ouvidos, sucessivamente, em
trs dias, os interessados e o rgo do Ministrio Pblico, decidir em cinco dias.
2 Se no houver impugnao ou necessidade de mais provas, o Juiz decidir no prazo de cinco dias.
3 Da deciso do Juiz, caber o recurso de apelao com

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ambos os efeitos.
4 Julgado procedente o pedido, o Juiz ordenar que se expea mandado para que seja lavrado, restaurado e retificado o
assentamento, indicando, com preciso, os fatos ou circunstncias que devam ser retificados, e em que sentido, ou os que
devam ser objeto do novo assentamento.
5 Se houver de ser cumprido em jurisdio diversa, o mandado ser remetido, por ofcio, ao Juiz sob cuja jurisdio estiver o cartrio do Registro Civil e, com o seu cumpra-se, executar-se-.
6 As retificaes sero feitas margem do registro, com as
indicaes necessrias, ou, quando for o caso, com a trasladao do mandado, que ficar arquivado. Se no houver espao, far-se- o transporte do assento, com as remisses
margem do registro original.

Art. 110.Os erros que no exijam qualquer indagao para a constatao imediata de necessidade de sua correo podero ser corrigidos
de ofcio pelo oficial de registro no prprio cartrio onde se encontrar o
assentamento, mediante petio assinada pelo interessado, representante legal ou procurador, independentemente de pagamento de selos e
taxas, aps manifestao conclusiva do Ministrio Pblico.(Redao dada
pela Lei n 12.100, de 2009).
1o Recebido o requerimento instrudo com os documentos
que comprovem o erro, o oficial submet-lo- ao rgo do
Ministrio Pblico que o despachar em 5 (cinco) dias. (Redao dada pela Lei n 12.100, de 2009).
2o Quando a prova depender de dados existentes no prprio
cartrio, poder o oficial certific-lo nos autos. (Redao dada
pela Lei n 12.100, de 2009).
3o Entendendo o rgo do Ministrio Pblico que o pedido
exige maior indagao, requerer ao juiz a distribuio dos
autos a um dos cartrios da circunscrio, caso em que se
processar a retificao, com assistncia de advogado, observado o rito sumarssimo. (Redao dada pela Lei n 12.100, de
2009).
4o Deferido o pedido, o oficial averbar a retificao margem do registro, mencionando o nmero do protocolo e a data
da sentena e seu trnsito em julgado, quando for o caso.
(Redao dada pela Lei n 12.100, de 2009).

2.9 Rotina Administrativa Desenvolvida no CAOFURP


2.9.1 Procedimentos

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2.9.1.1 Denncia Direta


Quando se recebe uma denncia direta, ou seja, a pessoa procura o
CAO para denunciar sobre a ocorrncia de possveis irregularidades em
alguma entidade de direito privado, como fundaes, associaes ou
qualquer uma que integre o Terceiro Setor, feita a sua oitiva; na oportunidade, confecciona-se em duas vias, um TERMO DE COMPARECIMENTO, no qual consta a qualificao do denunciante, as questes denunciadas, a reivindicao da parte, principais pontos a serem observados, etc.
Alguns esclarecimentos so prestados parte em relao matria
em pauta, tendo esta o conhecimento do teor do termo, que vai assinado pela parte e pela Coordenao do CAO. O denunciante leva consigo
uma cpia do termo, ficando a outra a ser juntada ao procedimento que
ter incio no CAO, sob numerao prpria e seqencial.
Em seguida, expedida NOTIFICAO, que obedece sequncia
numrica anual, para que a parte denunciada comparea ao CAO a fim
150

de prestar os esclarecimentos necessrios. O envio da notificao feito por funcionrio da Procuradoria Geral de Justia. As informaes acerca
da localizao do denunciado, como: nome completo, endereo, telefone, geralmente so fornecidos pelo denunciante. Para abreviar o lapso
temporal entre a denncia e a oitiva do denunciado, procura-se fazer
contato telefnico (s vezes o prprio denunciante fornece o nmero)
explicando o motivo do seu comparecimento e pedindo a sua presena;
tudo na inteno de dar celeridade ao feito.
Aps escuta da parte notificada e, possivelmente, de outras pessoas
ligadas entidade, feita uma anlise da documentao acostada e dos
depoimentos prestados, ao tempo em que so explanadas orientaes
jurdicas para sanar as irregularidades constatadas. S ento, resolvemos pelo arquivamento ou pelo encaminhamento ao Ncleo de Fundaes, uma vez que o CAO no rgo de execuo.
Vale ressaltar que o arquivamento feito aps a produo de Relatrio Final, sendo as partes interessadas cientificadas da deciso de ar-

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quivamento ou remessa ao Ncleo de Fundaes, passando o processo


a fazer parte do arquivo existente ao CAO.
2.9.1.2 Consultas: formas de atendimento
2.9.1.2.1

Pessoalmente

Pessoas que se dirigem sede das Promotorias Cveis buscando esclarecer dvidas acerca de como proceder diante de questes relacionadas instituio de associaes ou fundaes, alterao de estatuto,
desempenho de atividades estatutrias, enfim, procurando uma orientao para sanar possveis irregularidades existentes nas entidades das
quais elas participam de alguma forma, so recepcionadas por um servidor responsvel pelo atendimento, a quem elas explanam o motivo
que as trouxe, e, conseqentemente, so direcionadas ao CAOFURP.
Havendo a impossibilidade de atendimento imediato, pede-se para aguardar ou designa-se uma data para atendimento.
Quando mais conveniente para o interessado, presta-se esclarecimentos por telefone e/ou e-mail, apesar de se incentivar a vinda ao
CAO para que a populao tenha conhecimento do servio prestado pelo
Ministrio Pblico.
2.9.1.2.2 Por telefone
Geralmente, este tipo de atendimento dirige-se queles que j estiveram no CAOFURP, dando informaes sobre o prosseguimento dos procedimentos j instaurados, ou para as pessoas que no tm condio de
vir pessoalmente sede do CAO.
2.9.1.2.3 Por E-mail
Outra opo para contatar o Centro de Apoio Operacional dos Registros Pblicos, das Fundaes e das Entidades de Interesse Social - CAO-

151

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FURP pelo e-mail www.caofurp@mp.ce.gov.br.


O e-mail diariamente consultado para a fiscalizao do envio de
consultas, denncias ou mensagens ao CAOFURP.
As respostas s solicitaes formuladas so, prioritariamente, entregues pessoalmente aos interessados, ou enviadas pelo correio eletrnico.
2.9.1.3 Distribuio De Feitos Para O Ncleo De Fundaes
A distribuio de feitos ao Ncleo de Fundaes feita quando:
a) recebe-se documentao enviada ao CAOFURP por representante de fundao acerca de solicitao de anlise de prestao de contas, pedido de alterao estatutria ou solicitao para expedio de certificado de regular funcionamento
para fundaes ou associaes.

152

b) quando no mbito do CAOFURP, no se alcana a soluo


administrativa para as irregularidades nas fundaes ou associaes, produz-se um relatrio final e remete-se o procedimento administrativo para que a Secretaria Executiva Cvel
promova sua distribuio entre as Promotorias do Ncleo de
Fundaes. Aps isso, d-se baixa do procedimento no livro
de tombo e na planilha de controle dos procedimentos deste
CAO.

2.9.1.4 Arquivamento
O arquivamento dos feitos no CAOFURP ocorre em relao s denncias ou consultas interpostas e apreciadas no prprio CAO ou dos
procedimentos em trmite em diversas comarcas do Estado do Cear,
instaurados por solicitao da coordenao do CAOFURP.
2.9.1.5 Em relao ao envio de informaes das comarcas
Desde o ano de 2008, iniciou-se o cadastramento de todas as associaes filantrpicas e fundaes existentes no Estado do Cear. Foram
remetidos ofcios aos Promotores de Justia de entrncia inicial, intermediria e final, solicitando o encaminhamento de lista com todas as

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associaes filantrpicas e fundaes registradas nos Cartrios de Registros de Pessoas Jurdicas das Comarcas nas quais so titulares ou
esto em respondncia, contendo, em relao s fundaes: endereos,
nomes dos instituidores e atuais administradores, exercem-se as atividades para as quais foram institudas, se seus estatutos foram legalmente aprovados pelo Ministrio Pblico, se recebem verbas pblicas e
se prestam contas anualmente ao Curador de Fundaes.
Verificadas falhas, orientamos sobre as medidas administrativas e/
ou judiciais a serem implementadas, inclusive com o fornecimento de
material didtico, jurisprudencial e modelos de aes.
Cada Comarca tem um procedimento administrativo prprio que, aps
a remessa da lista de todas as fundaes e associaes filantrpicas, e a
regularizao de todos os vcios observados na fase instrutria, encerrado e arquivado no CAOFURP.
2.9.1.6 Em relao s denncias feitas diretamente no CAOFURP

Aps oitiva das partes envolvidas e anlise da documentao acostada ao procedimento administrativo, busca-se a soluo administrativa
dos impasses. Com a concordncia das partes, feito um relatrio final,
determina-se cincia aos interessados e, em seguida, o arquivamento
do feito. Os respectivos autos ficam arquivados na sede do CAOFURP.
2.9.1.7 Em relao s consultas
Aps respondida a consulta e comprovado o recebimento de cpia
da manifestao pelo interessado, feito o arquivamento do procedimento administrativo no CAOFURP.
2.9.1.7.1

Remessa de procedimento

para outro Centro de Apoio Operacional

153

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Aps despacho fundamentado, encaminha-se o processo, atravs


de ofcio, para o Coordenador do CAO a quem compete a anlise do
caso. Cpia do ofcio, com comprovante do recebimento, fica arquivado no CAOFURP, constando a remessa em livro de tombo e planilha de controle.
2.9.1.7.2 Recebimento de procedimento oriundo de outro CAO
Ao receber procedimento de outro CAO feita sua incluso no livro
de tombo e na planilha. Aps a anlise sobre a competncia do CAOFURP, so tomadas as medidas pertinentes, como: o envio de notificao para esclarecimentos pela parte denunciante e denunciada. Prosseguir-se- com o devido processo at a soluo do caso, observando,
outrossim, os limites de atuao. No sendo possvel a resoluo administrativa do caso, elaborado relatrio final e encaminhado o processo Secretaria Executiva das Promotorias Cveis para sua distribuio
entre as Promotorias de Fundaes e Entidades de Interesse Social.
154

2.9.1.7.3 Solicitao de material


A solicitao de material de expediente e de informtica feita diretamente pela intranet ao almoxarifado da Procuradoria Geral de Justia.
Atravs de senha cadastrada, aberto um atendimento de solicitao e,
em seguida, providenciado o recebimento do material.
3 CAO DA DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO
E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA - CAODPP
M Jacqueline Faustino de S. A. do Nascimento
Promotora de Justia - Coordenadora do CAODPP

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3.1 Apresentao
A Lei 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa
(LIA), constitui importante instrumento jurdico, mediante o qual possvel a responsabilizao dos maus gestores, uma vez que a deciso
resolutiva da lide poder ensejar a suspenso temporria de seus direitos polticos (inelegibilidade), sem prejuzo de perda da funo, ou cargo pblico, alm de aplicao concomitante de multa civil, conforme as
circunstncias especficas detectadas em cada situao.
Por outro lado, tambm viabiliza a recomposio dos danos infligidos ao patrimnio pblico, os quais j so apontados pelos julgamentos
prolatados pelo Tribunal de Contas do Estado (TCE) e pelo Tribunal de
Contas dos Municpios (TCM), em especial, quando da anlise das chamadas contas de gesto.
Em sendo assim, e uma vez atento aos objetivos perseguidos pela
Lei 8.429/92, eis que o Centro de Apoio Operacional da Defesa do Patrimnio Pblico e da Moralidade Administrativa (CAODPP), do Ministrio
Pblico do Estado do Cear, elaborou o presente MANUAL DE ATUAO, buscando utilizar uma linguagem clara e concisa, de modo a abordar
os questionamentos mais freqentes aos procedimentos administrativos provenientes dos Tribunais de Contas, com o objetivo de auxiliar os
Promotores de Justia que exercem suas atribuies nessa seara a atuar
de forma mais clere na recomposio dos danos infligidos ao errio, e,
por outro lado, na efetivao das sanes incidentes aos atos considerados improbos, em face dos princpios e obrigaes que regem a Administrao Pblica.
O presente MANUAL DE ATUAO foi subdividido em trs tpicos:
os dois primeiros abordam os efeitos gerados pelo acrdo que julgar as
contas do gestor, e direcionam as diligncias a serem adotadas, conforme a gravidade que esse julgamento encerra; O terceiro, por sua vez,
apresenta um roteiro resumido dos dois tpicos anteriores.
Assim, tem-se que o objetivo deste MANUAL consiste em auxiliar o
esclarecimento de questes meramente rotineiras, sem se furtar, toda-

155

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via, em registrar aspectos doutrinrios e jurisprudenciais, os quais pertinentes s referidas questes.


Neste sentido, de suma relevncia se faz esclarecer que este trabalho
no se prope a acirrar os acalorados debates que se desenvolvem na
esfera do Direito Administrativo, ou do Direito Constitucional, em especial nos aspectos pertinentes defesa do patrimnio pblico e da moralidade administrativa. Por outro lado, tampouco se prope a eternizar
concluses, que, porventura, se mostram atualmente dominantes no
limitadssimo espao fsico contemplado nestas folhas.
O que se espera, ressalte-se, que, uma vez iniciada a discusso
institucionalizada acerca do tema, o Ministrio Pblico do Estado do
Cear avance, mais e mais, no combate a uma das principais chagas que
tortura e assombra a combalida e confiante sociedade brasileira: a impunidade dos polticos e maus gestores que, infelizmente, pouco respeito demonstram a quem efetivamente detm o poder todos ns cidados brasileiros.

156

3.2 Consideraes Preliminares


3.2.1 Tribunal de Contas dos Municpios
3.2.1.1 Atribuies
As atribuies do Tribunal de Contas dos Municpios (TCM) encontram-se regulamentadas pela Constituio Estadual (art. 78), pela Lei
Estadual 12.160/93, que dispe sobre sua respectiva Lei Orgnica, e pela
Resoluo n 08/1998, que estatuiu o seu Regimento Interno.
Na Lei Estadual 12.160/93, especial destaque merece o art. 1, inciso
I, que trata sobre a anlise e emisso de parecer prvio nas contas
anuais prestadas pelos Prefeitos; assim como tambm o inciso III, do
mesmo artigo, que trata sobre o julgamento das seguintes contas:
a) administradores em geral (inclusive das Mesas das C-

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maras Municipais), bem como de qualquer pessoa responsvel por dinheiro, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, fundaes e sociedades institudas/mantidas pelo Poder Pblico Municipal (art. 1, inciso III, alnea
a);
b) contas de qualquer pessoa, fsica ou jurdica, ou entidade pblica que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores pblicos ou pelos quais os municpios respondam, ou que, em nome destes assuma
obrigaes de natureza pecuniria (art. 1, inciso III,
alnea b);
c) contas daqueles que derem causa a perda, estrago, extravio ou outra irregularidade que resulte prejuzo ao Errio Municipal ou a seu patrimnio (art. 1, inciso III, alnea c).

Em face do que dispe o citado art. 1, da Lei Estadual 12.160/93,


tem-se como visvel a diviso das contas submetidas apreciao do
TCM, como contas de governo (inciso I) nas quais apenas emitido um
parecer prvio, e as contas de gesto (inciso III) em face das quais
prolatado um autntico julgamento.
As contas so apreciadas (contas de governo) e julgadas (contas de
gesto) anualmente mediante a forma de Prestao de Contas ou Tomada de Contas, cujas tramitaes so detalhadas pela Lei Orgnica
(Lei Estadual 12.160/93), e pelo Regimento Interno (Resoluo n 08/
1998) do TCM.
A Tomada de Contas ser instaurada pelo prprio TCM (de ofcio)
quando os administradores ou responsveis deixarem de apresentar as
prestaes de contas de forma voluntria, conforme prazos e circunstncias previstas na citada legislao.
3.2.1.2 Contas de Gesto
As contas de gesto encontram-se elencadas pelo art. 1, inciso III,
da Lei Estadual 12.160/93 (Lei Orgnica do TCM) e, como o prprio
nome indica, referem-se mais especificamente s contas decorrentes do
prprio ato de administrar, nos quais se encontra presente a movimentao de recursos financeiros e o ordenamento de despesas.
Em face do que dispe o art. 123, do Regimento Interno do TCM,
tem-se que as contas de gesto englobam os atos que resultem na

157

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

emisso de empenho, autorizaes de pagamentos, adiantamentos ou


dispndios de recursos ou que, por outro lado, ensejam recebimento
de patrimnio ou verba pblica, nos quais a destinao dos gastos esteja expressa e previamente indicada.
Aps analisar as contas de gesto, o Tribunal de Contas dever emitir um julgamento, em face do qual poder aplicar sanes pecunirias
e/ou restritivas de direitos ao respectivo gestor (Lei Estadual 12.160/93,
art. 58), independentemente de outras sanes de natureza disciplinar,
civil ou penal. O disciplinamento deste julgamento encontra-se disposto no art. 8 usque 35, da citada Lei Estadual 12.160/93, e pelo art. 122 a
130, do Regimento Interno. Ao final, o TCM poder concluir que as contas de gesto apresentam-se como regulares, regulares com ressalvas
ou irregulares.
As contas so julgadas REGULARES quando os demonstrativos contveis expressarem claramente a legalidade, legitimidade e economicidade dos atos administrativos a elas relacionados (Lei Estadual 12.160/
93, art. 13, inciso I).
158

So consideradas REGULARES COM RESSALVAS as contas que


demonstrarem (Lei Estadual 12.160/93, art. 13, inciso II):
a) impropriedades ou outras faltas formais;
b) ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico no grave e que no
enseje injustificado dano ao Errio.

So tidas como IRREGULARES, por sua vez, as contas com comprovada (Lei Estadual 12.160/93, art. 13, inciso III):
a) omisso no dever de prestar contas;
b) grave infrao lei ou norma regulamentar contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial;
c) Iinjustificado dano ao Errio, o qual decorrente de ato ilegtimo ou antieconmico;
d) desfalque, desvio de dinheiro, bens e valores pblicos.

Tambm podero ser consideradas irregulares as contas que demonstrarem reincidncia no descumprimento de determinao feita pelo TCM,

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em processo de tomada ou prestao de contas mediante documentao escrita.


Aps declarada a irregularidade, o Tribunal de Contas especificar a
responsabilidade individual ou solidria do(s) gestor(es) para fins de:
a) em caso de existncia de dbito, imputar-lhe a responsabilidade pelo pagamento desse dbito (imputao de dbito), o qual monetariamente atualizado e acrescido
de juros de mora; bem como condenar-lhe ao pagamento
de multa, que poder atingir o percentual de cem por cento
(100%) do valor real do dano (art.19 c/c art. 55); (ou seja,
imputao de dbito + multa);
b) em caso de inexistncia de dbito, mas uma vez declarada a IRREGULARIDADE das contas, em face das situaes
previstas no art. 13, inciso III, alneas a, b e c (omisso em
prestar contas; grave infrao lei ou norma regulamentar; e
injustificado dano ao Errio), condenar-lhe ao pagamento
da multa de que trata o art. 56, da citada Lei 12.160/93; (ou
seja, apenas multa).

O pagamento voluntrio do dbito atualizado sanar o processo,


desde que o Tribunal reconhea a boa-f do gestor (ou ex-gestor), e
desde que inexistentes outras irregularidades na prestao de contas
(Lei 12.160/93, art. 15, 2).
Esto sujeitos prestao de contas de gesto no apenas os administradores e ordenadores de despesas em geral (a includos os tesoureiros e pagadores em geral), mas tambm os responsveis por depsitos, almoxarifados e demais responsveis pela guarda e administrao
de bens e valores pblicos (Reg. Interno, art. 125).
3.2.2 Tomada de Contas Especial
A Tomada de Contas Especial consiste em procedimento que se
destina a apurar as responsabilidades e a quantificar os danos, sempre
que forem verificadas as seguintes situaes:
a) omisso no dever de prestar contas de gesto;
b) aplicao no comprovada de recursos;
c) desfalques ou desvio de dinheiro e bens pblicos.

159

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

A Tomada de Contas Especial dever ser instaurada pelo administrador hierarquicamente superior ao agente desidioso, sob pena de responder solidariamente pelos atos praticados (ou no praticados) por este.
O TCM, ao receber notcia da ocorrncia das irregularidades acima
citadas em contas ainda no submetidas sua apreciao, poder determinar que o administrador hierarquicamente superior instaure a Tomada de Contas Especial, situao em que tambm estipular o prazo
para a concluso dessa apurao.
Conforme disposto no art. 133, do Regimento Interno do TCM, a Tomada de Contas Especial poder ser realizada mediante a forma de
sindicncia, inqurito, ou at mesmo processo administrativo.
3.2.3 Contas de Governo
As contas de governo so aquelas prestadas anualmente pelos prprios prefeitos municipais, e englobam tanto os balanos gerais, quanto
os relatrios de controle interno que o prefeito, na condio de chefe do
160

Executivo Municipal, deve elaborar acerca da execuo dos oramentos


de que trata o art.165, da Constituio Federal, vale dizer: execuo
oramentria do plano plurianual, das diretrizes oramentrias e dos
oramentos anuais.
As contas de governo no so julgadas pelo TCM, mas sim pelo Poder Legislativo Municipal (julgamento poltico), razo pela qual se diz
que a atribuio do Tribunal, em face dessas contas, consiste to-somente em auxiliar o Poder Legislativo, uma vez que, aps analisar referidos balanos e relatrios, o TCM apenas emite um parecer prvio, o
qual dever ser aprovado ou rejeitado pela Cmara de Vereadores.
A regulamentao da apreciao das contas de governo encontra-se
disciplinada pelos arts. 7 e 8, da Lei Orgnica do TCM, bem como pelo
art. 115 usque art. 121, do seu Regimento Interno.
Neste contexto, importante destacar que estas contas no so encaminhadas diretamente ao Tribunal de Contas, mas sim ao Legislativo
Municipal (at 31 de janeiro, do ano subsequente), e este quem as

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encaminha para a Corte de Contas (at o dia 10 de abril). Caso as contas


de governo no sejam encaminhadas no prazo legal, eis que o TCM
emitir comunicado Cmara de Vereadores e, de modo concomitante,
determinar a instaurao da Tomada de Contas.
Aps instaurado o respectivo procedimento de prestao, ou tomada
de contas, o TCM, diferentemente do que ocorre nas contas de gesto,
emitir parecer prvio, cujo teor h de ser claro, objetivo e conclusivo,
de modo a consider-las como regulares, regulares com ressalva ou
mesmo irregulares.
Em seguida, o parecer prvio deve seguir imediatamente para a
Cmara de Vereadores, uma vez que contra ele no possvel a interposio de qualquer recurso administrativo. Assim, somente o Poder
Legislativo quem possui competncia para analisar o parecer prvio,
renegando-o ou acatando-o como subsdio na aprovao ou rejeio
das contas.
A Cmara de Vereadores no est obrigada a seguir o entendimento
do TCM. Por tal razo, poder aprovar at mesmo as contas de governo
cujo parecer prvio tenha apontado sua completa irregularidade. Por
outro lado, no obstante apresente uma natureza destituda de qualquer
caracterstica de julgamento, eis que, eventualmente, o seu teor tambm poder conter algumas recomendaes que objetivam, por via
pedaggica, minimizar a incidncia de outras irregularidades.
O prazo para a apreciao e emisso do respectivo parecer prvio
de doze meses, contados a partir da data em que as contas foram recebidas pelo Tribunal.
A rejeio das contas de governo pela Cmara de Vereadores gera a
inelegibilidade do Prefeito Municipal para concorrer a cargos eletivos
durante os 8 (oito) anos138 subsequentes, conforme dico do art.1,
inciso I, alnea g, da Lei Complementar Federal n 64/90 (Lei de Inelegibilidades), cujo texto dispe:
So inelegveis, para qualquer cargo, [...] os que tiverem suas
contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas
rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorr-

161

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

vel do rgo competente, salvo se esta houver sido suspensa


ou anulada pelo Poder Judicirio, para as eleies que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data
da deciso. (BRASIL, Lei Complementar Federal n 64, de 18 de
maio de 1990)

Entretanto, tal inelegibilidade poder ser suspensa caso o Prefeito


obtenha medida liminar (ou tutela antecipada) em ao judicial especialmente proposta para desconstituir a deciso que rejeitou suas contas
(Smula TSE n 01/92).
A Constituio Federal, art. 31, 2, dispe que o parecer prvio
somente deixar de prevalecer por deciso de dois teros dos membros
da Cmara Municipal. No foi estipulado, todavia, qual o prazo que a
Cmara de Vereadores dispe para acat-lo ou rejeit-lo. Diante dessa
omisso, a jurisprudncia vem firmando entendimento no sentido de
que o parecer prvio que desaconselhar a aprovao das contas somente ensejar sano ao Prefeito Municipal aps a ratificao pela Cmara
de Vereadores.
possvel que, em situaes excepcionais, em especial quando o
162

Prefeito Municipal atuar como ordenador de despesa, a responsabilidade pelos atos por ele realizados recaia diretamente sobre a sua pessoa,
e no sobre o seu governo. Nesta situao, a prestao de contas poder ser julgada diretamente pelo TCM, conforme os dispositivos pertinentes s chamadas contas de gesto (e no s contas de governo). Esta
possibilidade, contudo, ainda bastante polmica posto que encontra
resistncia em julgados dos tribunais superiores.
3.2.4 Tribunal de Contas do Estado
As atribuies do Tribunal de Contas do Estado (TCE) encontram-se
regulamentadas pela Constituio Estadual (art. 76), pela Lei Estadual
12.509/95 (alterada pela Lei 13.983/2002), que dispe sobre sua respectiva Lei Orgnica, e pela Resoluo n 835/2007 (alterada pela Emenda
Regimental 04/2009), que estatuiu o seu Regimento Interno.
Ao TCE compete analisar as contas de governo do Chefe do Executi-

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

vo Estadual, bem como as contas de gesto pertinentes aos gestores e


demais responsveis por dinheiro, valores e bens pblicos, no mbito
estadual, assim como tambm as contas de todos aqueles que acarretarem perda, extravio ou qualquer outro dano ao errio.
Acerca da jurisdio, especial destaque merece o contido no art.
5, incisos V e VII, da Lei Estadual 12.509/95 (Lei Orgnica), o qual
estabelece que tambm esto subordinadas jurisdio do TCE as
contas (gesto):
a) pertinentes aos responsveis pelas fundaes, associaes
e demais entidades de personalidade jurdica de direito privado que prestem servios de interesse pblico ou social, e recebam contribuies parafiscais;
b) responsveis pela aplicao de quaisquer recursos repassados pelo Estado, atravs de convnio ou outros instrumentos congneres, a outro Estado, Distrito Federal e/ou aos Municpios.
Em geral, ao Tribunal de Contas do Estado aplicam-se as mesmas consideraes apresentadas em relao s contas de
governo e contas de gesto, pertinentes atuao do Tribunal
de Contas dos Municpios, procedendo-se s devidas adequaes relativas esfera de atuao do Executivo Estadual;

3.2.5 Repercusses Eleitorais


A Lei Complementar 64/90, conhecida popularmente como Lei das
Inelegibilidades, em seu art. 1, inciso I, alnea g, dispe:
Art. 1 So inelegveis:
I - para qualquer cargo
[...]
g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos
ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel que
configure ato doloso de improbidade administrativa, e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se esta houver
sido suspensa ou anulada pelo Poder Judicirio, para as eleies que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a
partir da data da deciso, aplicando-se o disposto no inciso II
do art. 71 da Constituio Federal, a todos os ordenadores de
despesa, sem excluso de mandatrios que houverem agido
nessa condio;
(Red ao dada pela Lei C omplementar n 135, de
2010, conhecida popularmente como Lei da Ficha Limpa) 139
(BRASIL, Lei Complementar Federal n 64, de 18 de maio de
1990)

163

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Assim, importante observar que a rejeio de contas em face de


irregularidades insanveis que, na percepo do Tribunal de Contas,
configure ato doloso de improbidade administrativa (nota de improbidade), repercute diretamente nos direitos polticos do gestor, em especial
no direito de se eleger para o exerccio de qualquer cargo, mesmo que
ainda inexistente sentena judicial transitada em julgado lhe imputando
a responsabilidade pelo ato mprobo.
A exceo para os efeitos desta inelegibilidade somente ocorre quando
o gestor, cujas contas foram desaprovadas, ingressar com ao judicial
pleiteando especificamente a suspenso deste efeito do acrdo.
3.2.6 Orientaes Gerais para atuao
Ao receber a cpia do acrdo do Tribunal de Contas (seja TCM ou
TCE), o Promotor de Justia com atribuio na defesa do patrimnio
pblico dever instaurar o respectivo procedimento administrativo, cuidando em registr-lo no sistema de informatizao da Procuradoria Geral
164

de Justia, a fim de que a autuao se proceda com a numerao fornecida pelo prprio sistema de informatizao (sistema Argos).
Em seguida, efetuar anlise do acrdo e verificar se houve:
a) imputao de dbito e multa; ou
b) apenas multa.

3.2.6.1 Imputao de Dbito e Multa


a) Anlise do procedimento administrativo, em face da recomposio ao errio:
Ao receber procedimento pertinente prestao de contas, no
qual o Tribunal de Contas (TCM ou TCE) condena o gestor (ou
ex-gestor) imputao de dbito e multa, o Promotor de
Justia com atribuio na defesa do patrimnio pblico dever
atentar para expedio preliminar de ofcios para as seguintes
autoridades:
- Prefeito Municipal: expedir ofcio requisitando inscrio da
imputao de dbito e da multa na Dvida Ativa do Municpio

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

(Anexo I - modelo 01). Para as Promotorias de Justia do interior do Estado, sugerimos a adoo de Recomendao ministerial com Requisio de Informaes, conforme minuta constante no Anexo I, modelo 02;
- Secretrio de Administrao do Municpio: expedir ofcio requisitando informao acerca da data em que expirou o mandato do ex-gestor, ou o trmino da nomeao para o cargo em
comisso, ou para a funo, cujas contas foram desaprovadas (Anexo I modelo 03);
- Secretrio de Finanas do Municpio: expedir ofcio requisitando seja esclarecido se a imputao de dbito e multa foram, efetivamente, inscritas na Dvida Ativa do Municpio (Anexo
I modelo 04).
b) Ao expedir esses ofcios, indispensvel que neles seja anexada a cpia do acrdo de julgamento de contas, uma vez
que o mesmo gestor (ou ex-gestor) poder ter vrias contas
desaprovadas. Uma vez esclarecido que a imputao de dbito e multa j foram devidamente inscritos na Dvida Ativa,
oficiar Procuradoria Geral do Municpio requisitando informar se houve o ajuizamento da ao de execuo fiscal (execuo da Dvida Ativa) (Anexo I modelo 05);
c) Caso a execuo fiscal tenha sido ajuizada, tem-se que ao
Ministrio Pblico no mais ser necessrio iniciar ao judicial para a recomposio dos danos sofridos pelo Errio. De
modo contrrio, caso a execuo fiscal ainda no esteja ajuizada, o Promotor de Justia com atribuio na defesa do patrimnio pblico dever ingressar com a respectiva ao executiva, posto ser pacfico o entendimento do Superior Tribunal de
Justia no sentido de que o Ministrio Pblico poder ingressar
diretamente com a ao executiva, conforme melhor exposio em item subsequente.

Nesta situao, a petio inicial da ao executiva poder ser instruda to-somente com a cpia do acrdo do Tribunal de Contas, vez que
este possui eficcia de ttulo executivo extrajudicial, conforme disposto
na Constituio Federal, art. 71, 3, e na Constituio do Estado do
Cear, art. 76, 3, e art. 78, 3.
3.2.7 Anlise do procedimento administrativo,
em face dos efeitos sancionadores do acrdo:
3.2.7.1 Anlise preliminar
Concluda anlise acerca do ressarcimento de danos ao errio, tem-

165

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

se como necessrio o exame para avaliar se a conduta manifesta no


acrdo do Tribunal de Contas, tambm enseja a aplicao de medidas
sancionadoras aos agentes ali indicados. Neste sentido, as seguintes
medidas devero ser adotadas:

166

a) ao receber a resposta ao ofcio enviado ao Secretrio de


Administrao, verificar a data em que o gestor deixou o cargo
em comisso, a funo, ou a data em que foi expirado o mandato;
b) analisar se ainda possvel a incidncia das sanes previstas pela Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade), uma vez que o
prazo prescricional para o ajuizamento da ao com vistas
punio dos atos de improbidade administrativa, para os casos de exerccio de mandato, cargo em comisso ou de funo, de 05 (cinco) anos, contados aps o trmino do respectivo exerccio (art. 23, inciso I, da Lei 8.429/92);
c) analisar se o ato do gestor (ex-gestor), alm de configurar
ato de improbidade (Lei 8.429/92, arts. 09, 10 e 11), tambm
configura ilcitos tipificados em outras legislaes (DecretoLei 201/67 (crimes responsabilidade: Prefeitos e Vereadores);
Lei 1.079/50 (crimes responsabilidade: governador e secretrios: art. 74 e seguintes); Lei 8.666/93 (licitaes: art.89 e seguintes); Lei 8.137/90 (crimes contra a Ordem Tributria); Lei
10.257/01 (Estatuto da Cidade: art. 52); Cdigo Penal (artigo
312 e seguintes); Lei 6.766/79 (Parcelamento do Solo Urbano:
art. 50 e seguintes); Lei 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro); Lei
9.605/98 (Crimes Ambientais) etc.
d) Verificar stio eletrnico da Procuradoria Geral de Justia/
Auxiliares / Centros de Apoio / CAODPP / Legislao Federal

3.2.7.2 Arquivamento do procedimento


Nos casos em que a prescrio j tenha incidido sobre os prazos para
o ajuizamento da ao de improbidade, da ao judicial em face da incidncia de outra legislao sancionadora (inclusive da legislao penal),
e uma vez tambm j ajuizada a execuo fiscal pela Procuradoria Jurdica do Municpio, eis que o Promotor de Justia com atribuio na defesa do patrimnio pblico poder arquivar o procedimento administrativo, determinando o seu respectivo envio ao Conselho Superior do
Ministrio Pblico, em face da exigncia contida na Lei 7.347/85, art. 9,
1 - AO CIVIL PBLICA.
A manifestao de arquivamento (Anexo I - modelo 06) e respecti-

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

vo envio dos autos ao Conselho Superior do Ministrio Pblico; ou,


por outro lado, o incio da persecuo civil e/o penal, dever ser informado no sistema de informatizao da Procuradoria Geral de Justia
(sistema ARGOS), sob risco de permanecer a informao no sentido de
que o procedimento encontra-se com tramitao paralisada, quando,
em verdade, o mesmo j fora arquivado, ou mesmo transformado em
ao judicial.
3.2.7.3 Ao judicial por ato de improbidade
Nos casos em que o prazo para ajuizamento da ao de improbidade
no esteja prescrito, o Promotor de Justia dever adotar as seguintes
providncias:
a) instaurar Inqurito Civil para coleta de provas, uma vez que
a ao civil pblica por ato de improbidade uma ao de
conhecimento (Anexo I - modelo 07);
b) requisitar ao Tribunal de Contas o acrdo originrio que
imputou o dbito e multa, tendo em vista ser comum s Promotorias de Justia o recebimento apenas do acrdo final, ou
seja, do acrdo que julgou o recurso administrativo interposto pelo gestor, junto quela Corte;
c) requisitar ao Tribunal de Contas cpias dos demais documentos que se faam necessrios instruo da ao por ato
de improbidade, tendo em vista que esta ao, por possuir
natureza de ao de conhecimento, necessita que a petio
inicial esteja devidamente instruda com todos os meios de
prova necessrios ao convencimento do juzo, conforme disposto no art. 282, e art. 283, do CPC;
d) acessar o Sistema de Informao Municipal (SIM) (site do
TCM link no site da PGJ/CE) e buscar outras informaes;
e) Coletar informaes em banco de dados e fontes diversas:
INFOSEG, DETRAN, JUCEC (Junta Comercial do Estado do Cear), CNE (Cadastro Nacional de Empresas), CAGED (Cadastro
Geral de Empregados e Desempregados), CADIN (Cadastro
informativo de Crditos no Quitados do Setor Pblico Federal), DOI (Declarao sobre Operaes Imobilirias -Receita
Federal Cartrios de Notas, de Registro de Imveis, de Ttulos
e Documentos), Conselhos Profissionais (CRC-CE, COREN-CE,
CREA-CE, CRM-CE;
f) Coletar informaes junto ao Portal da Transparncia (mbito federal, estadual e municipal): CEIS (Cadastro Nacional de
Empresas Inidneas e Suspensas de Contratar com o Poder
Pblico), convnios celebrados, repasses de receitas etc;
g) Solicitar auxlio ao Ncleo de Apoio Tcnico (NAT/PGJ), quan-

167

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

do necessrio (vistoria de locais e endereos fictcios, anlise


contbil etc.). Nesta solicitao, de suma importncia a formulao de questionamentos ou, por outro lado, a indicao
dos aspectos que deseja esclarecer, ou vistoriar;
h) aps coletar todos os documentos e dados necessrios
instruo da ao, ajuizar AO CIVIL PBLICA em face de
ATO DE IMPROBIDADE (CF art. 129, inciso III, c/c Lei Federal
8.625/93, art. 25, incisos IV e VII, e Lei 7.347/85) contra o
gestor ou ex-gestor pedindo aplicao das sanes previstas
na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92, artigo 12,
incisos I, II ou III) e demais legislaes sancionadoras (rol citado no item 1.3), quando cabvel.

Modelo de ACP: stio da Procuradoria Geral de Justia / Auxiliares /


Centros de Apoio / CAODPP / Arquivo Digital / peas judiciais.
3.3 Consideraes pertinentes ao
processo judicial, de natureza cvel:
3.3.1 Prescrio
A anlise do acrdo do Tribunal de Contas enseja, preliminarmen168

te, a verificao da vigncia de dois prazos prescricionais, quais sejam:


a) o prazo prescricional da ao judicial com o objetivo de
recomposio de danos ao errio;
b) o prazo prescricional da ao judicial em face do ato de
improbidade administrativa realizado pelo mau gestor (efeito
sancionador do acrdo).

Acerca da ao judicial com o objetivo de recomposio de danos


ao errio, pacfico entendimento no sentido de que sua natureza
imprescritvel, em face do que dispe o art. 37, 5, da Constituio
Federal, que diz: A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento (destacado).
A ttulo de exemplo, transcreve-se acrdo prolatado pelo egrgio
Superior Tribunal de Justia que h muito j pacificou este entendimento (Anexo II Juris 01):

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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. DANO AO ERRIO. RESSARCIMENTO. IMPRESCRITIBILIDADE.


1. Hiptese em que o Ministrio Pblico ajuizou Ao Civil Pblica com o fito de reaver valores pagos em excesso a vereadores municipais.
2. A pretenso de ressarcimento por prejuzo causado ao Errio imprescritvel. Precedentes do STJ e do STF.
3. Agravo Regimental no provido.
(SO PAULO, AgRg no REsp 662.844, Relator: Min. HERMAN
BENJAMIN, , julgado em 16/04/2009)

Ora, em sendo de natureza imprescritvel, tem-se que a ao civil


pblica para recomposio de danos ao errio dever ser ajuizada, mesmo quando incidente a prescrio da persecuo em face do ato de improbidade. Nesta situao, a petio inicial apenas conter um pedido: a
recomposio de danos ao errio.
A prescrio da ao judicial em face do ato de improbidade, por sua
vez, possui termo inicial e final, e encontra-se regulada pelo art. 23, da
Lei 8.429/92, cujo texto dispe:
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas:
I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de
cargo em comisso ou de funo de confiana;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica
para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou
emprego.(BRASIL, Lei 8.429, de 2 de junho de 1992)

Assim, considerando que os procedimentos provenientes dos Tribunais de Contas encerram julgamentos de contas de gestores no exerccio de mandato, cargo em comisso ou funo de confiana, tem-se que
o prazo prescricional a ser aqui observado o constante no citado art.
23, inciso I, da Lei 8.429/92, que de cinco anos, contados aps o
trmino do vnculo em face do qual ocorreu a prestao de contas.
Havendo continuidade de mandato (reeleio) ou permanncia no
cargo (ou funo) por perodos sucessivos, tem-se que o prazo prescricional para a persecuo em face do ato de improbidade administrativa
somente ser iniciado aps o trmino do segundo vnculo (mandato ou
nomeao) com a Administrao Pblica. Neste sentido, relevante des-

169

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

tacar trechos de um dos julgados da Corte Superior, no qual so expostos os fundamentos jurdicos que motivam este entendimento (IV Legislao e Jurisprudncia):

170

[...] O postulado constitucional da moralidade administrativa


princpio basilar da atividade administrativa e decorre, diretamente, do almejado combate corrupo e impunidade
no setor pblico. Em razo disso, exerce dupla funo: parmetro de conduta do administrador e requisito de validade do
ato administrativo.
Interpretao da Lei n. 8.429/92. Mtodo teleolgico. Verificase claramente que a mens legis proteger a moralidade administrativa e todos seus consectrios por meio de aes contra
o enriquecimento ilcito de agentes pblicos em detrimento do
errio e em atentado aos princpios da administrao pblica.
Nesse sentido deve ser lido o art. 23, que trata dos prazos
prescricionais.
4. Mtodo histrico de interpretao. A LIA, promulgada antes
da Emenda Constitucional n. 16, de 4 de junho de 1997, que
deu nova redao ao 5 do art. 14, da Constituio Federal,
considerou como termo inicial da prescrio exatamente o final de mandato. No entanto, a EC n. 16/97 possibilitou a reeleio dos Chefes do Poder Executivo em todas as esferas administrativas, com o expresso objetivo de constituir corpos
administrativos estveis e cumprir metas governamentais de
mdio prazo, para o amadurecimento do processo democrtico. 5. A Lei de Improbidade associa, no art. 23, I, o incio da
contagem do prazo prescricional ao trmino de vnculo temporrio, entre os quais, o exerccio de mandato eletivo. De acordo com a justificativa da PEC de que resultou a Emenda n. 16/
97, a reeleio, embora no prorrogue simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da gesto administrativa. Portanto, o vnculo com a Administrao, sob ponto de
vista material, em caso de reeleio, no se desfaz no dia 31 de
dezembro do ltimo ano do primeiro mandato para se refazer
no dia 1 de janeiro do ano inicial do segundo mandato. Em
razo disso, o prazo prescricional deve ser contado a partir do
fim do segundo mandato [...](SO PAULO, Superior Tribunal
de Justia, REsp. n1.107.833, Relator: Min. Mauro Campbell
Marques, 2009)

Eis o teor de outro julgado:


1. ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA PRESCRIO TERMO A QUO AGENTE
QUE PERMANECE EM CARGO COMISSIONADO POR PERODOS SUCESSIVOS. 1. A Lei 8.429/92, art. 23, I, condicionou a
fluncia do prazo prescricional ao trmino do exerccio de
mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana.2. Na hiptese em que o agente se mantm em cargo co-

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missionado por perodos sucessivos, o termo a quo da prescrio relativa a ato de improbidade administrativa o momento
do trmino do ltimo exerccio, quando da extino do vnculo
com a Administrao.3. Recurso especial no provido.(SANTA
CATARINA, Superior Tribunal de Justia, REsp 1179085, Relator: Min. ELIANA CALMON, em 23/03/2010)

O Colgio de Procuradores de Justia do Ministrio Pblico do Cear,


por sua vez, tambm reafirmou tais entendimentos ao editar a Smula
01/2008, cujo teor reza:
2 A prescrio da improbidade administrativa de cunho eminentemente penal computada a partir do final do segundo
mandato. Respeitando ao pronunciamento de natureza cvel,
as aes destinadas ao ressarcimento de danos ao errio so
imprescritveis. (CEAR, Smula 01, 2008)

Acerca do prazo prescricional na existncia de co-rus, o Superior


Tribunal de Justia j prolatou decises no sentido de que o seu termo
inicial somente se verifica com o desligamento do ltimo ru do servio pblico:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRAZO
PRESCRICIONAL. ARTIGO 23, I, DA LEI 8.429/1992. INDIVIDUALIZAO. AFASTAMENTO.I - O prazo prescricional quinquenal descrito no artigo 23, I, da Lei n 8.429/1992, somente
comea a fluir aps ter o ltimo ru se desligado do servio
pblico, alcanando assim a norma a maior eficcia possvel,
via biliza ndo a repres s o aos at os de improbidade
administrativa.II - Tal exegese vai ao encontro do principio da
isonomia, uma vez que o co-ru que se desvinculasse primeiro
poderia no responder pelos atos de improbidade, enquanto
aquele que deixou para se desligar da administrao posteriormente responderia.III - Recurso especial provido.(PARANA,
Superior Tribunal de Justia, REsp 1071939, Relator: Min. FRANCISCO FALCO, em 02/04/2009).

Por outro lado, o mesmo Tribunal Superior entendeu que o prazo


prescricional aplicvel responsabilidade do partcipe que no integra a
Administrao Pblica o mesmo aplicvel aos demais servidores demandados na ao (Anexo II - Juris 03).
AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIO.

171

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

APLICAO AOS PARTICULARES. I - Trata-se de ao civil pblica ajuizada com o objetivo de apurar atos de improbidade administrativa, cuja
extino em razo da prescrio foi decretada no juzo a quo. II - O
aresto recorrido reformou tal entendimento, afastando a prescrio em
relao a trs dos rus, mas para um deles, por no se cuidar de servidor pblico, mas de um advogado, manteve a prescrio. III - Quando
um terceiro, no servidor, pratica ato de improbidade administrativa, se
lhe aplicam os prazos prescricionais incidentes aos demais demandados ocupantes de cargos pblicos. Precedente: REsp n 965.340/AM,
Relator: Min. CASTRO MEIRA, DJ de 08.10.2007.IV - Na hiptese, o advogado em questo foi denunciado em ao penal pela prtica de extorso qualificada (artigo 158, 1, do Cdigo Penal) juntamente com outros dois c-rus (servidores), para os quais a prescrio foi afastada
pelo aresto recorrido, devendo o mesmo se dar em relao a ele.V Recurso provido, afastando-se a prescrio em relao ao recorrido
ADRIANO ANH MORAN, com o retorno dos autos ao Tribunal a quo
para o prosseguimento da ao civil pblica respectiva.(PARAN, Supe172

rior Tribunal de Justia, REsp 1087855, Relator: Min. FRANCISCO FALCO, em 03/03/2009)
Por ltimo, importa tambm destacar que, uma vez proposta a ao
em tempo hbil, a eventual demora na efetivao da citao no poder
ser suscitada para a incidncia da prescrio, uma vez que ao por
ato de improbidade administrativa tambm se aplica o disposto na Smula 106, do STJ, que diz:
PROPOSTA A AO NO PRAZO FIXADO PARA O SEU EXERCCIO, A DEMORA NA CITAO, POR MOTIVOS INERENTES AO
MECANISMO DA JUSTIA, NO JUSTIFICA O ACOLHIMENTO
DA ARGUIO DE PRESCRIO OU DECADNCIA.(BRASIL,
Superior Tribunal de Justia, Smula 106, 1994)

Ademais, tambm se aplica ao de improbidade o disposto no art.


219, 1, do Cdigo Processual Civil Brasileiro, em face do qual a interrupo do prazo prescricional, decorrente do posterior ato citatrio, re-

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troage data de propositura da ao (Anexo II, Juris 04):


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIO. CITAO. SMULA 106/STJ. 1.
A mora na citao, atribuvel exclusivamente aos servios judicirios, no pode ser imputada parte quando ajuizada a
ao no tempo adequado, nos moldes da Smula 106/STJ. 2.
A citao interrompe o prazo prescricional, retroagindo, nos
termos do art. 219, 1, do CPC, data da propositura da
ao, mesmo nos casos em que inexiste a notificao prvia
mencionada no art. 17, 7, da Lei 8.429/1992. Precedentes
do STJ. 3. Recurso Especial provido. (RIO GRANDE DO SUL,
Superior Tribunal de Justia, REsp 730.264, Relator: Min. HERMAN BENJAMIN, em 05/11/2008).

3.3.2 Legitimidade para iniciar a ao


O Ministrio Pblico possui legitimidade extraordinria para, ao atuar na defesa do patrimnio pblico, ingressar com ao civil pblica,
em face do que dispe o art. 129, inciso III, da Constituio Federal, cujo
texto ampliou o rol de aplicabilidade deste importante instrumento processual ao dispor: so funes institucionais do Ministrio Pblico: [...]
promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos.
Com vistas a clarificar ainda mais o que j est expressamente exposto na Constituio Federal, eis que o Superior Tribunal de Justia
editou a Smula 329, cujo teor literalmente reafirma esta legitimidade,
ao dispor que o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao
civil pblica em defesa do patrimnio pblico.
No mbito da legislao infraconstitucional, merece destaque a Lei
Federal n. 8.625/93 que, ao dispor sobre a Lei Orgnica Nacional do
Ministrio Pblico, expressamente prev:
Art. 25. Alm das funes previstas nas Constituies Federal
e Estadual, na Lei Orgnica e em outras leis, incumbe, ainda,
ao Ministrio Pblico:
[...]

173

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IV - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, na


forma da lei:
a) ... (omisso) .... ;
b) para a anulao ou declarao de nulidade de atos
lesivos ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa do Estado ou de Municpio, de suas administraes
indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que
participem;
... (omisso) ...
VIII - ingressar em juzo, de ofcio, para responsabilizar os
gestores do dinheiro pblico condenados por tribunais e conselhos de contas;
(BRASIL, Lei n8.625, de 12 de fevereiro de 1993)

Ao corroborar a regra constitucional e infraconstitucional, o universo jurisprudencial apresenta inmeras decises reafirmando que a
legitimidade do Ministrio Pblico para ingressar com ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico apresenta-se como inequvoca e
inescusvel.
Neste sentido, vejamos trechos de uma dessas decises (Anexo II,
Juris 5):

174

[...] O Ministrio Pblico est legitimado propositura da ao


civil pblica em defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, abarcando nessa previso o resguardo do patrimnio pblico, com supedneo no art. 1., inciso IV, da Lei n. 7.347/85,
mxime diante do comando do art. 129, inciso III, da Carta
Maior, que prev a ao civil pblica, agora de forma categrica, como instrumento de proteo do patrimnio pblico e
social (Precedentes: REsp n. 861566, Relator Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, DJ 23/04/2008; REsp n. 686.993/SP, Relator: Min. Eliana Calmon, DJU de 25/05/2006; REsp n. 815.332/
MG, Relator: Min. Francisco Falco, DJU de 08/05/2006; e REsp
n. 631.408/GO, Relator: Min. Teori Albino Zavascki, DJU de
30/05/2005).
Legitimatio ad causam do Ministrio Pblico luz da dico
final do disposto no art. 127 da CF, que o habilita a demandar
em prol de interesses indisponveis, na forma da smula n
329, aprovada pela Corte Especial em 02.08.2006, cujo verbete assim sintetiza a tese: O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica em defesa do patrimnio
pblico [...].(MINAS GERAIS, Superior Tribunal de Justia, REsp
1086147, Relator: Min.LUIZ FUX, em 02/04/2009)

Expe-se, assim, a inquestionvel legitimidade do Ministrio Pblico para ingressar com ao civil pblica com o objetivo no apenas de

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ressarcimento de danos ao errio, mas tambm com o objetivo de anular ou declarar a nulidade de atos ilegais que provoquem leses ao patrimnio pblico; ou, por outro lado, que afrontem a moralidade administrativa, em especial quando essas aes objetivem fazer com que os
Poderes Pblicos cumpram os deveres que lhes so impostos pela Constituio Federal, em especial o efetivo respeito aos direitos assegurados
pela prpria Magna Carta (CF, art. 129, inciso II).
Acerca desta discusso, mostra-se tambm oportuno colacionar trechos do acrdo prolatado pela 2 Turma, do mesmo Tribunal Superior,
o qual esclarece que, ao atuar na defesa do patrimnio pblico, o Ministrio Pblico no se limita a um mero acautelador de interesses patrimoniais do errio. Nesta situao, o parquet, segundo essa egrgia
Corte, atua como o legtimo guardio da legalidade e da moralidade
administrativa do patrimnio pblico, na forma do que dispe o art.
129, inc. III, da Constituio da Repblica vigente. Eis os trechos do
respectivo julgado Anexo II, Juris 5):
[...]
Inicialmente, de se asseverar a legitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico que, na espcie, ao contrrio do que se alega, no funciona como acautelador de
interesses patrimoniais do errio, mas como guardio
da legalidade e da moralidade administrativa e do patrimnio pblico, na forma do que dispe o art. 129,
inc. III, da Constituio da Repblica vigente.
No caso concreto, o Ministrio Pblico noticiou que pode ter
havido conluio entre agentes pblicos e particulares para fins
de burlar o comando do art. 37, inc. XXI, da Constituio da
Repblica (e de diversos dispositivos legais encontrados na
Lei n. 8.666/93), derivando a (necessria) nulidade do contrato e a recomposio do errio.
Como se nota, o benefcio ao interesse pblico secundrio
mera decorrncia de providncias tomadas como medidas que
dizem com interesse pblico primrio (inclusive de status constitucional). Da porque o Ministrio Pblico no atua como
advogado do Estado, mas como promotor do interesse pblico primrio. [...] (SO PAULO, Superior Tribunal de
Justia, REsp 773.280, Relator: Min.MAURO CAMPBELL
MARQUES, em 15/10/2009, grifo nosso)

Por outro lado, uma vez proposta a ao, tem-se como desnecess-

175

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ria a posterior interveno de outro membro do Ministrio Pblico para


atuar como custos legis, a exemplo do que ocorre na tramitao das
aes civis pblicas pertinentes a outras matrias. Neste sentido, segue
o aresto:

176

ADMINISTRATIVO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA MINISTRIO PBLICO COMO AUTOR DA AO DESNECESSIDADE DE INTERVENO DO PARQUET COMO CUSTOS LEGIS
AUSNCIA DE PREJUZO NO OCORRNCIA DE NULIDADE
RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO PBLICO POSSIBILIDADE EM SITUAES EXCEPCIONAIS NO PRESENTES NO
CASO CONCRETO AUSNCIA DE RESPONSABILIZAO DO
PARECERISTA ATUAO DENTRO DAS PRERROGATIVAS
FUNCIONAIS SMULA 7/STJ.
1. Sendo o Ministrio Pblico o autor da ao civil pblica, sua
atuao como fiscal da lei no obrigatria. Isto ocorre porque, nos termos do princpio da unidade, o Ministrio Pblico
uno como instituio, motivo pelo qual, o fato dele ser parte do
processo, dispensa a sua presena como fiscal da lei, porquanto defendendo os interesses da coletividade atravs da
ao civil pblica, de igual modo atua na custdia da lei.
2. Ademais, a ausncia de intimao do Ministrio Pblico, por
si s, no enseja a decretao de nulidade do julgado, a no
ser que se demonstre o efetivo prejuzo para as partes ou para
a apurao da verdade substancial da controvrsia jurdica,
luz do princpio pas de nullits sans grief.
3. possvel, em situaes excepcionais, enquadrar o consultor jurdico ou o parecerista como sujeito passivo numa ao
de improbidade administrativa. Para isso, preciso que a pea
opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realizao do ato mprobo. Em
outras palavras, faz-se necessrio, para que se configure essa
situao excepcional, que desde o nascedouro a m-f tenha
sido o elemento subjetivo condutor da realizao do parecer.
4. Todavia, no caso concreto, a moldura ftica fornecida pela
instncia ordinria no sentido de que o recorrido atuou estritamente dentro dos limites da prerrogativa funcional. Segundo
o Tribunal de origem, no presente caso, no h dolo ou culpa
grave.
5. Invivel qualquer pretenso que almeje infirmar as concluses adotadas pelo Tribunal de origem, pois tal medida implicaria em revolver a matria probatria, o que vedado a esta
Corte Superior, em face da Smula 7/STJ.
6. O fato de a instncia ordinria ter excludo, preliminarmente,
o recorrido do polo passivo da ao de improbidade administrativa no significa que foi subtrado do autor a possibilidade
de demonstrar a prova em sentido contrrio. Na verdade, o que
houve que, com os elementos de convico trazidos na inicial, os magistrados, em cognio exauriente e de acordo com o
princpio do livre convencimento motivado, encontraram fundamentos para concluir que, no caso concreto, o recorrido no

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praticou um ato mprobo.


Recurso especial improvido.
(DISTRITO FEDERAL, Superior Tribunal de Justia, REsp
1183504, Relator: Min. HUMBERTO MARTINS, em 18/05/2010)

3.3.3 Ao Executiva
As decises dos Tribunais de Contas possuem eficcia de ttulo
executivo extrajudicial, por fora do que dispe a Constituio Federal, art. 71, 3, e a Constituio do Estado do Cear, art. 76, 3; e
art. 78, 3, independentemente da inscrio do dbito na Dvida
Ativa do Municpio.
Entretanto, no obstante a inegvel clareza desses dispositivos, sugerimos seja observada a orientao constante na Lei Estadual 12.160/
93, art. 23, inciso III, alnea b e c (Lei Orgnica do Tribunal de Contas
dos Municpios), que recomenda a prvia inscrio do dbito na Divida
Ativa, uma vez que esta inscrio viabiliza ao atual gestor atuar na
recuperao do crdito municipal, tendo em vista que este tambm constitui um dos critrios para avaliao e posterior aprovao das contas de
sua gesto (Lei Estadual 12.160/1993, art. 13, inciso III, alnea c).
Por outro lado, caso o atual Prefeito, aps determinar a inscrio do
dbito na Dvida Ativa, venha a se omitir no ajuizamento da subsequente ao de execuo, eis que ele tambm poder ser responsabilizado
como incurso no ato de improbidade administrativa, em face do que
dispe o art. 10, da Lei 8.429/92. Esta omisso, no entanto, h de ser
clara e injustificada, devendo ser comprovada, inclusive com certido
expedida pela Secretaria do Juzo, cujo teor dever informar a ausncia
do ajuizamento da execuo fiscal (relativa ao respectivo ttulo executivo), no obstante decorrido considervel lapso de tempo aps a respectiva inscrio na Dvida Ativa.
A exemplo do que ocorre na legitimao extraordinria para ingresso da ao por ato de improbidade administrativa, tem-se que o Ministrio Pblico tambm est legitimado para iniciar a ao de execuo, em
face dos mesmos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que
o autorizam a ajuizar aquela ao.

177

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

O reconhecimento desta legitimidade inicialmente foi possibilitado


pela interpretao do art.3, da Lei 7.347/85 (Ao Civil Pblica) que diz:
Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em
dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer.

Assim, ao Ministrio Pblico foi reconhecida a legitimidade para ingressar com ao civil pblica, com fins de execuo (cumprimento de
obrigao de fazer, qual seja, pagamento da multa ou dbito imputado
pelo Tribunal de Contas), em face da interpretao ao art. 129, inciso III,
da Constituio Federal, cumulado com o citado art. 3, da Lei 7.347/85:

178

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AO CIVIL PBLICA. EXECUO DE TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CONDENAO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. MINISTRIO PBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. SITUAO EXCEPCIONAL CONFIGURADA. FALHA DO SISTEMA ORDINRIO DE REPRESENTAO E DEFESA DO ERRIO. 1. Pacificou-se na Primeira Seo desta Corte Superior o
entendimento segundo o qual o Ministrio Pblico tem legitimidade para promover execuo de ttulo executivo extrajudicial decorrente de deciso do Tribunal de Contas, ainda que em
carter excepcional - i.e., quando o sistema de legitimao
ordinria de defesa do errio falha (v. REsp 1.119.377/SP, Relator: Min. Humberto Martins, Primeira Seo, j. 26.8.2009). 2.
No caso dos autos, o processo que levou formao do ttulo
executivo de 1996 e a presente execuo foi ajuizada em
2001, o que faz concluir que est configurada a falha do representante e/ou do advogado pblico. 3. Alm disso, sob pena
de malversao da distribuio constitucional de competncias no mbito dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal
Federal, no compete ao Superior Tribunal de Justia a manifestao sobre a alegada ofensa a dispositivos constitucionais. 4. Agravo regimental no provido.(RIO DE JANEIRO, Superior Tribunal de Justia, AgRg no REsp 736.484/RJ, Relator:
Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, em 03/11/2009).

Vejamos outro julgado, igualmente rico em explanao didtica:


PROCESSUAL CIVIL MINISTRIO PBLICO LEGITIMIDADE
PARA PROMOVER EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL
ORIUNDO DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL CONCEITO
DE PATRIMNIO PBLICO QUE NO COMPORTA SUBDIVISO
APTA A ATRIBUIR EXCLUSIVAMENTE FAZENDA PBLICA A
LEGITIMIDADE PARA PROMOVER A EXECUO. 1. No caso
concreto, o Tribunal de Contas do Estado de So Paulo enten-

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deu ser indevido o aumento salarial concedido ao vereador


ora recorrido. 2. O Tribunal de origem, aps subdividir o conceito de patrimnio pblico em patrimnio pblico-privado e
patrimnio do povo, entendeu que o direito tratado no caso
meramente patrimonial pblico, cujo exclusivo titular a Fazenda Municipal. Segundo a deciso recorrida, em tais condies, no tem o Ministrio Pblico legitimidade processual para
promover ao civil pblica de carter executrio j que a legitimidade exclusiva seria da Fazenda Pblica Municipal. 3. A
subdiviso adotada pela Corte de origem descabida. No
existe essa ordem de classificao. O Estado no se autogera,
no se autocria, ele formado pela unio das foras e recursos
da sociedade. Desse modo, o capital utilizado pelo ente pblico com despesas correntes, entre elas a remunerao de seus
agentes polticos, no pode ser considerado patrimnio da
pessoa poltica de direito pblico, como se ela o houvesse produzido. 4. Estes recursos constituem-se, na verdade, patrimnio pblico, do cidado que, com sua fora de trabalho, produz a riqueza sobre a qual incide a tributao necessria ao
estado para o atendimento dos interesses pblicos primrios e
secundrios. 5. A Constituio Federal, ao proibir ao Ministrio
Pblico o exerccio da advocacia pblica, o fez com a finalidade de que o paquet melhor pudesse desempenhar as suas funes institucionais - dentre as quais, a prpria Carta Federal no
art. 129, III, elenca a defesa do patrimnio pblico - sem se
preocupar com o interesse pblico secundrio, que ficaria a
cargo das procuradorias judiciais do ente pblico. 6. Por esse
motivo, na defesa do patrimnio pblico meramente econmico, o Ministrio Pblico no poder ser o legitimado ordinrio, nem representante ou advogado da Fazenda Pblica. Todavia, quando o sistema de legitimao ordinria falhar, surge
a possibilidade do parquet, na defesa eminentemente do patrimnio pblico, e no da Fazenda Pblica, atuar como legitimado extraordinrio. 7. Conferir Fazenda Pblica, por meio
de suas procuradorias judiciais, a exclusividade na defesa do
patrimnio pblico, interpretao restritiva que vai de encontro ampliao do campo de atuao conferido pela Constituio ao Ministrio Pblico, bem como leva a uma proteo
deficiente do bem jurdico tutelado.8. Por isso que o Ministrio Pblico possui legitimidade extraordinria para promover
ao de execuo do ttulo formado pela deciso do Tribunal
de Contas do Estado, com vistas a ressarcir ao errio o dano
causado pelo recebimento de valor a maior pelo recorrido. (Precedentes: REsp 922.702/MG, Relator: Min. Luiz Fux, julgado
em 28.4.2009, DJe 27.5.2009; REsp 996.031/MG, Relator: Min.
Francisco Falco, julgado em 11.3.2008, DJe 28.4.2008; REsp
678.969/PB, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado
em 13.12.2005, DJ 13.2.2006; REsp 149.832/MG, Relator: Min.
Jos Delgado, publicado em 15.2.2000). Recurso especial provido.
(SO PAULO, Superior Tribunal de Justia, REsp.n
1119377, Relator: Min. HUMBERTO MARTINS, em 26/08/2009)

H que ser registrado crescente interpretao jurisprudencial do Su-

179

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perior Tribunal de Justia no sentido de admitir a legitimidade do Ministrio Pblico para ingressar com a ao de execuo de titulo extrajudicial, em face do que dispe o art. 25, inciso VIII, da Lei Federal 8.625/
93, sem que respectivos arestos faam qualquer referncia aos dispositivos constantes na Lei 7.347/85 (Anexo II, Juris 06):
PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. EXECUO EXTRAJUDICIAL. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. 1. O Ministrio
Pblico possui legitimidade para a propositura de ao de execuo de ttulo extrajudicial oriundo de Tribunal de Contas Estadual. Precedentes: AgRg no REsp 1166977/MG, Relator:
Min.Herman Benjamin, DJe de 16.03.10; REsp 1119377/SP,
Relator: Ministro Humberto Martins, DJe 04.09.09; REsp
922.702/MG, Relator: Ministro Luiz Fux, DJe 27.05.09; Resp
842546/MG, Relator: Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 01.03.10;
REsp 1159363/MG, Relator: Min. Mauro Campbell Marques,
DJe de 16.12.09; Ag 1124947/RS, Relator: Min. Benedito Gonalves, DJe de 16.12.09; REsp 111916/MG, Relator: Min. Castro Meira, DJe de 03.11.09.2. Recurso especial conhecido em
parte e provido.(SERGIPE, Superior Tribunal de Justia, REsp.
1148663, Relator: Min. CASTRO MEIRA, em 04/05/2010).

Outro julgado:
180

PROCESSUAL CIVIL. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE


ATIVA. AO DE EXECUO. TTULO EXTRAJUDICIAL. CERTIDO DE DBITO EXPEDIDA POR TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. PRESCRIO INOCORRNCIA. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO DEMONSTRADA. 1. O Ministrio Pblico
ostenta legitimidade para a propositura de ao de execuo
de ttulo extrajudicial oriundo de Tribunal de Contas Estadual.
REsp 996031/MG, PRIMEIRA TURMA, DJ de 28/04/2008 e REsp
678969/PB, PRIMEIRA TURMA, DJ 13/02/2006.2. que a deciso de Tribunal de Contas Estadual, que, impe dbito ou
multa, possui eficcia de ttulo executivo, a teor do que dispe
o art. 71, 3, da Constituio Federal de 1988.3. In casu, o
Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, constatando irregularidades na remunerao dos agentes pblicos do municpio de Olmpia, durante o exerccio de 1989, determinou a restituio dos mencionados valores municipalidade in foco.4.
Outrora, a anlise das contas da Prefeitura Municipal pelo Tribunal de Contas Estadual refere-se ao exerccio de 1989 e, sua
deciso ocorreu em 07.10.1991, interpostos os recursos cabveis, a remessa das peas ao Ministrio Pblico (com a formao do ttulo executivo) se deu somente no ano de 1996, ano
em que oposta a referida execuo, sendo certo no ter transcorrido o prazo quinquenal, merc da imprescritibilidade da
pretenso ressarcitria (fls. 297/298).5. A divergncia jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do recurso especial,

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deve ser devidamente demonstrada, conforme as exigncias


do pargrafo nico do art. 541 do CPC, c/c o art. 255 e seus
pargrafos, do RISTJ.6. A demonstrao do dissdio jurisprudencial, impe indispensvel avaliar-se a soluo do decisum
recorrido e do(s) paradigma(s) assentaram-se nas mesmas
premissas fticas e jurdicas, havendo entre elas similitude de
circunstncias. In casu, o recorrente limitou-se a transcrever
ementas dos arestos paradigmticos, sem, no entanto, transcrever trechos dos mesmos que identificariam as circunstncias fticas das demandas, esquivando-se, destarte, de proceder o devido confronto analtico dos julgados recorrido e paradigma.7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta
parte, desprovido.(SO PAULO, Superior Tribunal de Justia,
REsp. 1121602, Relator: Min. LUIZ FUX, em 04/02/2010).

Acerca da legitimao ordinria, os Tribunais Superiores historicamente vem decidindo que ela pertence entidade beneficiada pela condenao (pessoa jurdica vitimada pelos atos praticados pelo mau gestor), independentemente de que o ttulo executivo seja constitudo de
imputao de dbito e multa, ou to-somente de multa; e mesmo quando a deciso for imposta por Tribunal de Contas do Estado, em julgamento de prestao de contas de entidade municipal, como ocorre, por
exemplo, nos estados membros onde inexistem Tribunais de Contas
dos Municpios (Anexo II Juris 07):
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUO DE
MULTA IMPOSTA A EX-PREFEITO MUNICIPAL POR TRIBUNAL
DE CONTAS ESTADUAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICPIO
BENEFICIRIO DA CONDENAO. PRECEDENTES DO STJ E
STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(RIO GRANDE DO SUL, AgRg no Ag 1138822, Relator: Min.
TEORI ALBINO ZAVASCKI, em 06/05/2010)

Cumpre-nos destacar, todavia, isolada deciso prolatada pela 2 Turma, do STJ, no sentido de que a legitimidade para a ao de execuo
poder sofrer variao, conforme a natureza do crdito constitutivo do
ttulo que se pretende executar. Segundo esse entendimento, apenas a
imputao de dbito constitui crdito em benefcio do ente municipal
prejudicado pela desdia do mau gestor, tendo em vista que o crdito
decorrente da aplicao da multa dever beneficiar to-somente a entidade mantenedora do Tribunal que julgou as contas. Assim, na percep-

181

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

o desse julgado, a multa (diferentemente da imputao de dbito) constitui crdito em benefcio do rgo que mantm o Tribunal de Contas,
uma vez que sua aplicao destina-se a fortalecer a fiscalizao dessa
Corte, cuja efetividade seria prejudicada, caso no houvesse a incidncia dessa medida sancionadora. Conforme teor desse julgado, a imputao de dbito h de ser executada pelo ente prejudicado, enquanto a
imputao da multa h de ser executada pela procuradoria da pessoa
jurdica que mantm a Corte de Contas. (Anexo II Juris 08)
No obstante referida deciso, eis que ainda prevalece o entendimento segundo o qual tanto a imputao do dbito, quanto a multa
constituem crditos a serem executados pela pessoa jurdica prejudicada
pela ausncia da prestao de contas, sendo desaconselhvel (na viso
desse entendimento) qualquer diferenciao na legitimidade para iniciar a respectiva execuo.
O fundamento para essa compreenso reside no fato de que a ausncia de prestao de contas gera um dano, cujos efeitos extrapolam a
esfera de atuao do rgo julgador (Tribunal de Contas), por afrontar
182

os princpios constitucionais afetos prpria Administrao Pblica, em


especial, os princpios da legalidade, publicidade, impessoalidade e
moralidade.
Assim, enquanto a imputao do dbito aponta a necessidade de ressarcimento dos valores comprovadamente mal aplicados, eis que a imputao da multa objetiva impor uma sano ao mau gestor que, por
ao ou omisso, restou por afrontar no apenas a autoridade da Corte
de Contas, mas tambm os princpios constitucionais aplicveis Administrao Pblica, cuja existncia se destina efetiva garantia dos interesses da prpria coletividade.
3.4 Improbidade Administrativa Algumas Consideraes
3.4.1 Atos de improbidade administrativa
A responsabilidade pelo ato de improbidade administrativa ser im-

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putada ao agente que realizar as condutas previstas nos arts. 9, 10 e 11,


da Lei 8.429/92 (LIA), mesmo que desta conduta no decorra efetivos
(ou vultosos) danos ao patrimnio pblico, sendo esta a dico do art.
21, inciso II, da mesma Lei, que assim dispe: [...] A aplicao das
sanes previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico, [...](BRASIL,
Lei 8.429, de 2 de junho de 1992)
Entretanto, no que diz respeito especificamente condenao
de ressarcimento de danos, sua aplicao somente ser possvel nos casos em que for comprovado o efetivo dano ao errio (art. 21, inciso I, 2 parte). Assim, nas situaes em que o
dano no for comprovado, a deciso judicial poder punir o
agente com as demais sanes previstas na citada legislao,
tais como perda da funo pblica e aplicao de multa civil.
Neste sentido, torna-se extremamente importante a correta
descrio (e, por conseguinte, tipificao) da conduta imputada ao agente, tendo em vista que alguns dos atos que importam em enriquecimento ilcito (art. 9), e que ensejam prejuzos ao errio (art. 10) exigem, para a condenao do agente,
a efetiva e inequvoca demonstrao (petio inicial) e comprovao (provas obtidas no Inqurito Civil e/ou instruo judicial) da leso ao patrimnio pblico.
Por outro lado, os atos de improbidade que atentam contra os
princpios da Administrao Pblica (art. 11), em geral, podem ensejar a condenao do agente, mesmo quando inexistente o dano de natureza patrimonial.

Eis alguns julgados:


ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. REVISO DE PREMISSAS FTICAS COLOCADAS PELA ORIGEM A FIM DE DESCARACTERIZAR O ATO COMO MPROBO. IMPOSSIBILIDADE.
INCIDNCIA DA SMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR. CONFIGURAO DE DANO AO ERRIO E ENRIQUECIMENTO PARA
FINS DE ENQUADRAMENTO DE CONDUTA NO ART. 11 DA LEI
N. 8.429/92. DESNECESSIDADE. SANES APLICADAS PELA
ORIGEM QUE NO SO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAIS. REVISO DA QUANTIDADE DE SANES IMPOSTAS.
IMPOSSIBILIDADE. APLICAO DA SMULA N. 7 DO STJ.
1. Trata-se de recurso especial interposto contra acrdo cuja
ementa a seguinte: Ao Civil Pblica - Improbidade Administrativa - Anulao de Concurso Pblico - Alegao de Cerceamento ao direito de defesa afastada - Possibilidade de a
Administrao rever seus atos em casos de ilegalidade - Validade da concluso do trabalho tcnico - Irregularidades que
no determinam a anulao - Alterao da multa civil - Preli-

183

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

184

minar rejeitada e apelo provido em parte.


2. Sustenta a parte recorrente que o acrdo contrariou o disposto nos arts. 11 e 12, p. nico, da Lei n. 8.429/92, ao argumento de que devido natureza e gravidade dos vcios apresentados no procedimento administrativo, a Recorrente no
teve outra alternativa seno a de cancelar o concurso. Alega,
ainda, que no houve dano ao errio ou enriquecimento ilcito
de sua parte. Por fim, requer a reviso das sanes aplicadas,
por suposto malferimento do princpio da razoabilidade.
3. Em primeiro lugar, com relao ao argumento de que foram
a gravidade e a natureza dos vcios que levaram anulao do
concurso pblico, saliente-se que o acrdo combatido foi proferido com fundamento no fato de que a anulao do concurso decorrera de desvio de finalidade.
4. A recorrente pretende, na verdade, reverter, em sede de recurso especial, tal premissa ftica, o que encontra bice na Smula n. 7 desta Corte Superior.
5. Em segundo lugar, no que concerne inexistncia de dano
ao errio e ausncia de enriquecimento ilcito por parte da
recorrente, pacfico no Superior Tribunal de Justia entendimento
segundo o qual, para o enquadramento de condutas no art. 11
da Lei n. 8.429/92, despicienda a caracterizao do dano ao
errio e do enriquecimento ilcito.
6. Neste sentido, confiram-se os seguintes precedentes: REsp
1.119.657/MG, Relator: Min. Eliana Calmon, Segunda Turma,
DJe 30.9.2009, e REsp 799.094/SP, Relator: Min. Teori Albino
Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.9.2008.
7. Por fim, e em terceiro lugar, impossvel, em sede de especial,
discutir a proporcionalidade das sanes aplicadas recorrente, porque tal pretenso tambm esbarra no bice da Smula n. 7 do Superior Tribunal de Justia - notadamente porque, na espcie, as sanes impostas no so manifestamente desarrazoadas. Neste termos, veja-se o seguinte julgado:
REsp 785.232/SP, Relator: Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 2.2.2010.
8. Agravo regimental no provido.
(AgRg no REsp 1143484/SP, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2010,
DJe 16/04/2010)

RECURSO ESPECIAL - PROCESSO CIVIL - AO CIVIL PBLICA - ATO


DE IMPROBIDADE.
1. No h omisso no acrdo que fundamenta seu entendimento,
rejeitando, ainda que implicitamente, a tese defendida pelo recorrente.
2. Para a configurao do ato de improbidade no se exige que tenha
havido dano ou prejuzo material. O fato da conduta ilegal no ter atingido o fim pretendido por motivos alheios vontade do agente no
descaracteriza o ato mprobo.

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3. Recurso especial conhecido e provido.


(REsp 1182966/MG, Relator: Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 17/06/2010)
ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NEPOTISMO VIOLAO A PRINCPIOS DA
ADMINISTRAO PBLICA OFENSA AO ART. 11 DA LEI
8.429/1992 DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO
ERRIO.
1. Ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado
de Santa Catarina em razo da nomeao da mulher do Presidente da Cmara de Vereadores, para ocupar cargo de assessora parlamentar desse da mesma Cmara Municipal.
2. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que o
ato de improbidade por leso aos princpios administrativos
(art. 11 da Lei 8.249/1992), independe de dano ou leso material ao errio.
3. Hiptese em que o Tribunal de Justia, no obstante reconhea textualmente a ocorrncia de ato de nepotismo, conclui
pela inexistncia de improbidade administrativa, sob o argumento de que os servios foram prestados com dedicao e
eficincia.
4. O Supremo Tribunal, por ocasio do julgamento da Ao
Declaratria de Constitucionalidade 12/DF, ajuizada em defesa do ato normativo do Conselho Nacional de Justia (Resoluo 7/2005), se pronunciou expressamente no sentido de que
o nepotismo afronta a moralidade e a impessoalidade da Administrao Pblica.
5. O fato de a Resoluo 7/2005 - CNJ restringir-se objetivamente ao mbito do Poder Judicirio, no impede e nem deveria que toda a Administrao Pblica respeite os mesmos
princpios constitucionais norteadores (moralidade e impessoalidade) da formulao desse ato normativo.
6. A prtica de nepotismo encerra grave ofensa aos princpios
da Administrao Pblica e, nessa medida, configura ato de
improbidade administrativa, nos moldes preconizados pelo art.
11 da Lei 8.429/1992.
7. Recurso especial provido.
(REsp 1009926/SC, Relator: Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 10/02/2010)

Acerca da correta tipificao das condutas previstas na Lei Federal


N 8.429, de 02 de junho de 1992, que dispe sobre as sanes aplicveis aaos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica
direta, indireta ou fundacional, os doutrinadores so assentes no sentido de que:
1. Os incisos I a XII, do art. 9, apenas exemplificam algumas

185

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condutas (atos de improbidade) que importam em enriquecimento ilcito (rol exemplificativo);


2. Os incisos I a XV, do art. 10, apenas exemplificam algumas
condutas (atos de improbidade) que importam em prejuzos
ao errio (rol exemplificativo);
3. O rol de princpios citado no caput, do art. 11, apenas
exemplificativo, tendo em vista que este dispositivo tambm
se aplica aos demais princpios da Administrao Pblica que
ali no foram citados;
4. O art. 11 constitui norma residual, uma vez que sua imputao somente incidir quando no for possvel a configurao
das demais modalidades de improbidade (artigos 9 e 10).

Outras decises acerca do carter prescindvel da comprovao do


dano para a tipificao do ato de improbidade esto relacionadas no
Anexo II Juris 09.
3.4.1.1 Elemento Subjetivo
(dolo ou culpa) na conduta do agente:
No obstante o entendimento em face do qual os atos de improbidades descritos na Lei 8.429/92 (LIA), artigos 9, 10 e 11, so meramente
186

exemplificativos, tem-se como de suma importncia destacar que doutrina e jurisprudncia so categricas quando afirmam que nem todo
ato de ilegalidade constitui ato de improbidade.
Assim, para a caracterizao do ato de improbidade, faz-se necessrio a existncia dos seguintes elementos:
a) Conduta ilcita do agente (imprescindvel);
b) Existncia do dano (dispensvel para algumas condutas,
conforme j dito);
c) Existncia do elemento subjetivo (dolo ou culpa) na conduta
do agente (imprescindvel).
a existncia do elemento subjetivo o que obsta a que o mero
resultado ilcito da conduta do agente (ato ilegal), por si s,
possa ensejar a tipificao do ato de improbidade.
Em outras palavras, pode-se afirmar que apenas se constitui
em ato de improbidade o ato ilegal que estiver qualificado pela
presena do elemento subjetivo na conduta do agente. Da,
tem-se como absolutamente correto afirmar que, em matria
de improbidade administrativa, jamais ser possvel a aplicao do princpio da responsabilidade objetiva. Eis as ldimas
lies de alguns acrdos:

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DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA. TERMOS DE ADITAMENTO AO CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. SUPOSTA ILEGALIDADE. AUSNCIA DE ELEMENTO
SUBJETIVO NECESSRIO CONFIGURAO DO ATO DE IMPROBIDADE. TIPICIDADE DAS CONDUTAS MPROBAS.
1. Ao civil pblica intentada por Ministrio Pblico Estadual
com o intuito de obter reparao de prejuzos causados ao
errio por supostos atos de improbidade administrativa, que
teriam decorrido da assinatura de termos de aditamentos relacionados ao contrato administrativo 10/LIMPURB/95, em
possvel desacordo com as disposies da Lei 8.666/93.
2. Aponta-se as seguintes ilegalidades: (i) alterao de valores
contratuais estimativos, em desacordo com o limite de 25%
previsto no artigo 65, 1; (ii) modificao dos prazos de pagamento previstos no edital (segundo termo de aditamento);
(iii) incluso de servios da mesma natureza dos j contratados, mas no constantes do contrato originrio; (iv) pagamento por servios supostamente no prestados.
3. Acrdo recorrido que, com base exclusivamente na constatao da ilegalidade dos termos de aditamento, imputou
aos rus a conduta culposa prevista no artigo 10 da Lei 8.429/
92, bem como determinou a aplicao das penas previstas no
artigo 12 da mesma lei.
4. Para que se configure a conduta de improbidade administrativa, necessria a perquirio do elemento volitivo do agente pblico e de terceiros (dolo ou culpa), no sendo suficiente,
para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque no se pode confundir ilegalidade com improbidade. A
improbidade ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento
subjetivo da conduta do agente. (REsp n. 827.445-SP, relator
para acrdo Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010).
5. No caso concreto, o acrdo recorrido, ao concluir que os
desvios dos ditames da Lei 8.666/93, por si s, seriam suficientes para a subsuno automtica das condutas dos demandados aos tipos previstos na Lei de Improbidade, no se
desincumbiu de aferir a culpa ou dolo dos agentes pblicos e
terceiros, que so elementos subjetivos necessrios configurao da conduta de improbidade.
6. Ademais, observa-se que, na hiptese, a aplicao da Lei de
Improbidade encontra-se dissociada dos necessrios elementos de concreo, na medida em que sobejam dos autos pareceres do Tribunal de Contas Municipal, bem como diversos
pronunciamentos tcnicos provenientes de vrios rgos especializados da administrao, todos convergentes quanto
possibilidade de assinatura dos termos de aditamento e baseados em interpretao razovel de dispositivos legais.

187

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7. Imputar a conduta mproba a agentes pblicos e terceiros


que atuam respaldados por recomendaes de ordem tcnica
provenientes de rgos especializados, sobre as quais no
houve alegao, tampouco comprovao, de inidoneidade ou
de que teriam sido realizadas com intuito direcionado leso
da adminsitrao pblica, no parece se coadunar com os
ditames da razoabilidade, de sorte que seria mais lgico, razovel e proporcional considerar como atos de improbidade aqueles que fossem eventualmente praticados em contrariedade s
recomendaes advindas da prpria administrao pblica.
8. A jurisprudncia desta Corte j se manifestou no sentido de
que se faz necessria a comprovao dos elementos subjetivos para que se repute uma conduta como mproba (dolo, nos
casos dos artigos 11 e 9 e, ao menos, culpa, nos casos do
artigo 10), afastando-se a possibilidade de punio com base
to-somente na atuao do mal administrador ou em supostas contrariedades aos ditames legais referentes licitao,
visto que nosso ordenamento jurdico no admite a responsabilizao objetiva dos agentes pblicos.
9. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa extenso, providos, para julgar-se improcedentes os pedidos iniciais, nos termos da fundamentao do voto, considerando-se
prejudicados os demais temas discutidos nos autos.

188

(REsp 997.564/SP, Relator: Ministro BENEDITO GONALVES,


PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 25/03/2010)
ADMINISTRATIVO. AO DE IMPROBIDADE. LEI 8.429/92.
ATRASO NO PAGAMENTO DE PRECATRIO. AUSNCIA DE
ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. INEXISTNCIA DE IMPROBIDADE. PRECEDENTE.
1. A improbidade ilegalidade tipificada e qualificada pelo
elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a
jurisprudncia dominante no STJ considera indispensvel, para
a caracterizao de improbidade, que a conduta do agente
seja dolosa, para a tipificao descrita nos artigos 9 e 11 da
Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, na do artigo 10 (v.g.:
REsp 734.984/SP, 1 T., Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008; AgRg
no REsp 479.812/SP, 2 T., Min. Humberto Martins, DJ de
14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2 T., Min. Eliana Calmon, DJ de
21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1 T., Min. Luiz Fux, DJ de
04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2 T., Min. Eliana Calmon, DJ de
03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2 T., Min.Joo Otvio de Noronha, DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS, Min. Teori Albino
Zavascki, DJ de 08.06.2006).

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2. Com esse entendimento, est assentado, em precedente da


1 Turma, que o inadimplemento do pagamento de precatrios, por si s, no enseja ao de improbidade administrativa,
salvo se houver desvirtuamento doloso do comando constitucional nesse sentido (AgRg no AG 1.122.211, Min. Luiz Fux,
DJe de 15/10/09).
3. Recurso especial provido
(REsp 1107840/PR, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 13/04/
2010)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
VIOLAO DO ART. 535, II, DO CPC. NO-CONFIGURAO.
AO CIVIL PBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO. NECESSIDADE. ATRIBUIO DE
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INADEQUAO. REEXAME DE
MATRIA FTICO-PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. SMULA
7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. Inexiste violao do art. 535, II, do Cdigo de Processo Civil
quando o aresto recorrido adota fundamentao suficiente
para dirimir a controvrsia, sendo desnecessria a manifestao expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos
litigantes.
2. Na hiptese examinada, o Ministrio Pblico do Estado de
Minas Gerais ajuizou ao civil pblica por ato de improbidade
administrativa contra Ademir Ragazzi (ex-prefeito do municpio de Ponte Nova/MG), ora recorrido, e Outros, em razo da
anulao indevida de processo licitatrio para publicao de
atos oficiais com o objetivo de favorecer rgo de imprensa
local. Por ocasio da sentena, o pedido da referida ao foi
julgado procedente (fls. 408/417), contra a qual foi interposto
recurso de apelao.
3. A Corte a quo, ao analisar o caso concreto, apesar de indicar
irregularidades no procedimento licitatrio, concluiu que no
houve leso ao errio, tampouco a demonstrao de dolo ou
culpa na conduta praticada pelos agentes pblicos.
4. A configurao do ato de improbidade administrativa no
exige prejuzo ao errio, nos termos do art. 21 da Lei 8.429/92,
salvo nas hipteses do art. 10 da referida norma. Entretanto,
indispensvel a presena de dolo ou culpa do agente pblico
ao praticar o suposto ato de improbidade administrativa, sob

189

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pena de atribuio de responsabilidade objetiva, o que no


admitido por esta Corte Superior.
5. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 734.984/SP,
1 Turma, Relator: p/ acrdo Min. Luiz Fux, DJe de 16.6.2008;
REsp 658.415/RS, 2 Turma, Relator: Min. Eliana Calmon, DJ
de 3.8.2006; REsp 604.151/RS, 1 Turma, Relator: p/ acrdo
Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 8.6.2006; REsp 626.034/RS,
2 Turma, Relator: Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 5.6.2006.
6. O Tribunal de origem analisou o conjunto probatrio contido
nos autos, e reconheceu expressamente a inexistncia de provas da efetiva configurao do ato de improbidade administrativa cometido pelo ora recorrido. Assim, manifesta a concluso de que a reverso do entendimento exposto pela Corte
a quo exigiria, necessariamente, o reexame de matria fticoprobatria, o que vedado em sede de recurso especial, nos
termos da Smula 7/STJ.
7. Recurso especial desprovido
(MINAS GERAIS, REsp. 950.662, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, 23/06/2009)

Uma vez pacificado que a tipificao do ato de improbidade exige a


presena de dolo ou culpa na conduta do agente, passa-se necessria
190

abordagem acerca das circunstncias em que sero admitidas as formas


culposa e dolosa, e, por outro lado, em quais situaes apenas a conduta dolosa poder ensejar a tipificao do ato de improbidade.
Essa discusso no pacfica, uma vez que alguns doutrinadores
sustentam que todos os atos de improbidade (arts. 9, 10 e 11) tanto
admitem a forma culposa, quanto a forma dolosa. Dentre tais doutrinadores, destacam-se Fbio Medina Osrio e Wallace Paiva Martins Jnior.
Os doutrinadores Emerson Garcia, Rogrio Pacheco Alves, Marino
Pazzaglini Filho e Waldo Fazzio Junior, por outro lado, entendem que a
forma culposa somente poder ser admitida nas condutas de que trata o
art. 10, uma vez que tal admisso encontra-se expressamente prevista
no prprio texto deste dispositivo.

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Para os que defendem a admisso restrita e excepcional da forma


culposa, exsurge a justificativa de que a Lei 8.429/92 (LIA) possui carter
altamente repreensivo e, por tal razo, dever seguir a orientao vigente no Direito Penal, em face da qual a tipificao do delito apenas
ocorre quando o agente realiza a conduta na forma dolosa, restando
conduta culposa a excepcionalidade de admisso, uma vez que sua tipificao somente se tornar possvel quando expressamente prevista na
prpria legislao (Cdigo Penal, art. 18, pargrafo nico). Esta a posio majoritria e atualmente adotada pelo Superior Tribunal de Justia:
ADMINISTRATIVO. AO DE IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. IMPRESCINDIBILIDADE.
1. A ao de improbidade administrativa, de matriz constitucional (art.37, 4 e disciplinada na Lei 8.429/92), tem natureza
especialssima, qualificada pelo singularidade do seu objeto,
que o de aplicar penalidades a administradores mprobos e a
outras pessoas - fsicas ou jurdicas - que com eles se acumpliciam para atuar contra a Administrao ou que se beneficiam com o ato de improbidade. Portanto, se trata de uma ao
de carter repressivo, semelhante ao penal, diferente das
outras aes com matriz constitucional, como a Ao Popular
(CF, art. 5, LXXIII, disciplinada na Lei 4.717/65), cujo objeto
tpico de natureza essencialmente desconstitutiva (anulao
de atos administrativos ilegtimos) e a Ao Civil Pblica para
a tutela do patrimnio pblico (CF, art. 129, III e Lei 7.347/85),
cujo objeto tpico de natureza preventiva, desconstitutiva ou
reparatria.
2. No se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento
subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudncia dominante no STJ considera indispensvel, para a caracterizao de improbidade, que a conduta do agente seja
dolosa, para a tipificao das condutas descritas nos artigos
9 e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo
10 (v.g.: REsp 734.984/SP, 1 T., Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008;
AgRg no REsp 479.812/SP, 2 T., Min. Humberto Martins, DJ de
14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2 T., Min. Eliana Calmon, DJ de
21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1 T., Min. Luiz Fux, DJ de
04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2 T., Min. Eliana Calmon, DJ de
03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2 T., Min.Joo Otvio de Noronha, DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS, Min. Teori Albino
Zavascki, DJ de 08.06.2006).
3. razovel presumir vcio de conduta do agente pblico que
pratica um ato contrrio ao que foi recomendado pelos rgos
tcnicos, por pareceres jurdicos ou pelo Tribunal de Contas.

191

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Mas no razovel que se reconhea ou presuma esse vcio


justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas
manifestaes, ou de no ter promovido a reviso de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se no h dvida quanto lisura dos pareceres ou idoneidade de quem os
prolatou. Nesses casos, no tendo havido conduta movida por
imprudncia, impercia ou negligncia, no h culpa e muito
menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estar
sujeita a sano de outra natureza, estranha ao mbito da
ao de improbidade.
4. Recurso especial do Ministrio Pblico parcialmente provido. Demais recursos providos.
(REsp 827.445/SP, Relator: Ministro LUIZ FUX, Relator: p/ Acrdo Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 08/03/2010)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL AO CIVIL PBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEI N. 8.429/
92 - LESO A PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS - AUSNCIA DE DANO
AO ERRIO - NO CARACTERIZAO DO ELEMENTO SUBJETIVO - ATO
DE IMPROBIDADE NO CONFIGURADO - REEXAME DE MATRIA FTICO-PROBATRIA - SMULA 07/STJ.

192

1. Em relao alegada violao do princpio da legalidade, a


tese construda pelo recorrente, de que a aplicao de recursos na educao em nveis inferiores ao constitucionalmente
determinado (fl. 369) configurou, por si s, ato de improbidade administrativa demandaria, na forma com apresentada, o
revolvimento ftico-probatrio dos autos - procedimento vedado pelo enunciado sumular 7/STJ.
2. O Tribunal a quo fundamentou seu entendimento, ao concluir que no existem dolo ou culpa na conduta do agente, mf, e muito menos prejuzo ao errio, e deduziu que o ato no se
amoldaria ao art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa.
3. indispensvel, para a caracterizao do ato de improbidade administrativa descrito nos arts. 9 e 11 da Lei n. 8429/92, a
existncia de dolo genrico, consubstanciado na vontade de
realizar fato descrito na norma incriminadora (REsp 765.212/
AC. Relator: Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado
em 2.3.2010, acrdo pendente de publicao). Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 752.272/GO, Relator: Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 11/
06/2010)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMOO


PESSOAL EM PROPAGANDA DO GOVERNO. ATO MPROBO POR VIOLA-

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O DOS DEVERES DE HONESTIDADE E LEGALIDADE E ATENTADO


AOS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA. DOLO OU CULPA. APLICAO DAS SANES COMINADAS S HIPTESES DO ART. 11 DA LEI
8.429/1992. RESSARCIMENTO AO ERRIO DO VALOR GASTO COM A
PUBLICIDADE. DOSIMETRIA DA PENA.
1. Hiptese em que o Tribunal de origem reconheceu ter havido
promoo pessoal dos recorridos em propaganda governamental, mas considerou a conduta mera irregularidade por
ausncia de dolo.
2. A conduta dos recorridos amolda-se aos atos de improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta
contra os princpios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da legalidade, alm de ofender frontalmente a norma contida no art. 37, 1, da Constituio da Repblica, que
restringe a publicidade governamental a fins educacionais, informativos e de orientao social, vedando, de maneira absoluta, a promoo pessoal.
3. De acordo com o entendimento da Segunda Turma, a configurao dos atos de improbidade que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11) prescinde da comprovao de dolo. Precedentes: REsp. 915.322/MG (Relator:
Min. Humberto Martins, j. 23/9/2008); REsp. 737.279/PR (Relator: Min. Castro Meira,j. 13/5/2008, DJe 21/5/2008).
4. Embora entenda ser tecnicamente vlida e mais correta a
tese acima exposta, no terreno pragmtico a exigncia de dolo
genrico, direto ou eventual, para o reconhecimento da infrao ao art. 11, no trar maiores prejuzos represso imoralidade administrativa. Filio-me, portanto, aos precedentes
da Primeira Turma que afirmam a necessidade de caracterizao do dolo para configurar ofensa ao art. 11.
5. Ainda que se admita a necessidade de comprovao desse
elemento subjetivo, foroso reconhecer que o art. 11 no exige
dolo especfico, mas genrico: vontade de realizar fato descrito na norma incriminadora. Nessa linha, desnecessrio perquirir a existncia de enriquecimento ilcito do administrador
pblico ou o prejuzo ao Errio. O dolo est configurado pela
manifesta vontade de realizar conduta contrria aos deveres
de honestidade e legalidade, e aos princpios da moralidade
administrativa e da impessoalidade.
6. No caso em tela, a promoo pessoal foi realizada por ato
voluntrio, desvirtuando a finalidade estrita da propaganda
pblica, a saber, a educao, a informao e a orientao social, o que suficiente a evidenciar a imoralidade. No constitui erro escusvel ou irregularidade tolervel olvidar princpio
constitucional da magnitude da impessoalidade e a vedao
contida no art. 37, 1, da Constituio da Repblica.
7. O dano ao Errio no elementar configurao de ato de
improbidade pela modalidade do art. 11. De toda sorte, houve
prejuzo com o dispndio de verba pblica em propaganda
irregular, impondo-se o ressarcimento da municipalidade.

193

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8. As penas do art. 12 da Lei 8.429/1992 no so necessariamente cumulativas. Desse fato decorre a imprescindibilidade
de fundamentao da escolha das sanes aplicadas, levando-se em conta fatores como: a reprovabilidade da conduta, o
ressarcimento anteriormente propositura da Ao Civil Pblica dos danos causados, a posio hierrquica do agente, o
objetivo pblico da exemplaridade da resposta judicial e a natureza dos bens jurdicos secundrios lesados (sade, educao, habitao, etc.). Precedentes do STJ.
9. Apesar de estar configurado ato mprobo, o acrdo recorrido deixou de analisar, de maneira suficiente, os fatos relevantes dosimetria da sano a ser aplicada. Assim, caber ao
egrgio Tribunal de origem fixar as penas incidentes concretamente, sem prejuzo da j determinada obrigao de ressarcimento ao Errio.
10. Recurso Especial parcialmente provido.
(REsp 765.212/AC, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 23/06/2010)

Assim, em face do que prope a concepo da excepcionalidade na


punio da conduta culposa, e em conformidade com a jurisprudncia
atualmente dominante, tem-se que perfeitamente plausvel apresentar a seguinte ilao:

194

a) Art. 09 tipifica-se apenas com a presena de dolo na conduta do agente;


b) Art. 10 admite tipificao mediante a forma dolosa e a
forma culposa (previso expressa no prprio art. 10);
c) Art. 11 tipifica-se apenas com a presena de dolo na conduta do agente.

3.4.1.2 Petio inicial:


A Ao Civil Pblica, em face de ato de improbidade, possui natureza
de ao de conhecimento e, por tal razo, dever ser devidamente instruda com todos os documentos necessrios consecuo dos objetivos os quais se destina.
A petio inicial, portanto, dever conformar-se a todos os dispositivos especficos constantes na Lei 7.347/85 (ACP) e na Lei 8.429/92 (LIA),
alm dos requisitos genricos dispostos no Cdigo de Processo Civil
(art. 282 e seguintes), razo pela qual sua redao dever ser o mais
clara e objetiva possvel, de modo que o julgador, ao receb-la, compre-

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enda a adequada conexo entre a conduta do demandado, a norma violada, a presena do elemento subjetivo na conduta e o dano incidente
sobre o errio, nos casos em que ocorrer o efetivo dano patrimonial
(em geral, artigos 9 e 10, da Lei 8.429/92).
Neste sentido, importa destacar que, no obstante o STJ e alguns
tribunais brasileiros j tenham manifestado que a Lei de Improbidade
Administrativa exige fundamentos muito mais rigorosos para a rejeio
da ao do que para o seu recebimento (Anexo II Juris 10 - TRF 1
Regio), eis que se mostra recomendvel a observncia dessas cautelas,
como forma de que seja minimizada a possibilidade de interposio de
posteriores recursos extraordinrios (Supremo Tribunal Federal), os quais
podero inviabilizar, por completo, a efetiva prestao jurisdicional.
H que ser observado, por outro lado, a possibilidade de incluso
do terceiro particular no plo passivo da ao, o qual, ao agir em concurso com o agente pblico, tambm dever ser responsabilizado pelo
ato de improbidade. O que no admitido, todavia, a exclusiva persecuo do particular, sem que o agente pblico esteja devidamente
identificado e qualificado no plo passivo da demanda. Eis a exemplificao de um julgado:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RU PARTICULAR. AUSNCIA
DE PARTICIPAO CONJUNTA DE AGENTE PBLICO NO PLO PASSIVO
DA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Os arts. 1 e 3 da Lei 8.429/92 so expressos ao prever a
responsabilizao de todos, agentes pblicos ou no, que induzam ou concorram para a prtica do ato de improbidade ou
dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta.
2. No figurando no plo passivo qualquer agente pblico, no
h como o particular figurar sozinho como ru em Ao de
Improbidade Administrativa.
3. Nesse quadro legal, no se abre ao Parquet a via da Lei da
Improbidade Administrativa. Resta-lhe, diante dos fortes indcios de fraude nos negcios jurdicos da empresa com a Administrao Federal, ingressar com Ao Civil Pblica comum,
visando ao ressarcimento dos eventuais prejuzos causados
ao patrimnio pblico, tanto mais porque o STJ tem jurispru-

195

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dncia pacfica sobre a imprescritibilidade desse tipo de dano.


4. Recurso Especial no provido. (PAR, REsp. 1155992/PA,
Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, em 23/03/2010, DJe 01/
07/2010)

Na petio inicial, possvel constar requerimento de indisponibilidade dos bens em carter liminar, antes de realizada a notificao prvia do demandado, como forma de assegurar a efetivao da tutela jurisdicional consistente na restituio dos bens, reparao dos danos, ou
mesmo o pagamento de multas. Essa indisponibilidade, inclusive, poder ser requerida at mesmo em sede de medida cautelar preparatria
ou incidental, a qual pleiteada em momento anterior ao ajuizamento da
ao principal (art. 4, da Lei 7.347/85):

196

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL. INDISPONIBILIDADE E SEQESTRO DE BENS ANTES DO RECEBIMENTO
DA PETIO INICIAL. POSSIBILIDADE. REEXAME FTICO-PROBATRIO. INVIABILIDADE. SMULA 7/STJ.
1. Por inexistir omisso, obscuridade ou contradio na deciso embargada e pelo princpio da fungibilidade recursal, recebem-se os presentes Embargos de Declarao como Agravo Regimental.
2. Pode-se determinar a indisponibilidade e seqestro de bens,
para fins de assegurar o ressarcimento ao Errio, antes do
recebimento da petio inicial da Ao de Improbidade. Precedente do STJ.
3. O fato de a Lei 8.429/1992 prever contraditrio prvio ao
recebimento da petio inicial (art. 17, 7 e 8) no restringe
o cabimento de tais medidas, que tm amparo em seus arts. 7
e 16 e no poder geral de cautela do magistrado, passvel de ser
exercido, mesmo inaudita altera parte (art. 804 do CPC).
4. A pretenso de discutir a suficincia da prova acolhida pelo
Tribunal de origem demanda revolvimento ftico-probatrio,
impossvel em Recurso Especial (Smula 7/STJ).
5. Agravo Regimental no provido.
(EDcl no Ag 1179873/PR, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 12/03/
2 01 0

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAO AO ART. 7 DA


LEI 8429/92. INOCORRNCIA. DETERMINAO EXPRESSA DE BLOQUEIO
LIMITADO AO VALOR DO DANO. CORRELAO ENTRE O VALOR DO

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DANO E O VALOR DOS BENS CONSTRITOS. MATRIA FTICA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DEFERIMENTO ANTES DO RECEBIMENTO DA
INICIAL DA AO CIVIL PBLICA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(AgRg no Ag 1152905/PA, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 18/02/2010)
ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERRIO. VIOLAO AOS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. RESSARCIMENTO
INTEGRAL DO DANO. ART. 7, PARGRAFO NICO, DA LEI N. 8.429/
92.INCLUSO DA MULTA CIVIL DO ART. 12, INCISOS II E III, DA LEI N.
8.429/92.
1. O decreto de indisponibilidade de bens em ao civil pblica
por ato de improbidade deve assegurar o ressarcimento integral do dano (art. 7, pargrafo nico da Lei n. 8.429/92),
que, em casos de violao aos princpios da administrao
pblica (art. 11) ou de prejuzos causados ao errio (art. 10),
pode abranger a multa civil, como uma das penalidades imputveis ao agente improbo, caso seja ela fixada na sentena
condenatria.
2. Raciocnio inverso conspiraria contra a ratio essendi de referido limitador do exerccio do direito de propriedade do agente
improbo que a de garantir o cumprimento da sentena da
ao de improbidade.
3. Precedentes da Segunda Turma:AgRg nos EDcl no Ag
587748/PR, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ de 23/
10/2009; AgRg no REsp 1109396/SC, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ de 24/09/2009; REsp 637.413/
RS, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, DJ de 21/08/2009;
AgRg no REsp 1042800/MG, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, DJ de 24/03/2009; REsp 1023182/SC, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 23/10/2008.
4. Recurso especial desprovido.
(REsp 957.766/PR, Relator: Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 23/03/2010)

A indisponibilidade de bens poder recair sobre os bens adquiridos


em data anterior realizao dos atos improbos, um vez que, neste
caso, impe-se a primazia do interesse pblico manifesto no ressarcimento integral do dano (Anexo II - Juris 11):

197

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PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. AQUISIO ANTERIOR AO ATO MPROBO. POSSIBILIDADE. DEFERIMENTO DE
LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. SMULA 07/STJ. VIOLAO DO ART. 535, II, CPC. NO
CONFIGURADA

198

1. A concesso de liminar inaudita altera parte (art. 804 do


CPC) em sede de medida cautelar preparatria ou incidental,
antes do recebimento da Ao Civil Pblica, para a decretao
de indisponibilidade (art. 7, da Lei 8429/92) e de seqestro de
bens, includo o bloqueio de ativos do agente pblico ou de
terceiro beneficiado pelo ato de improbidade (art. 16 da Lei
8.429/92), lcita, porquanto medidas assecuratrias do resultado til da tutela jurisdicional, qual seja, reparao do dano
ao errio ou de restituio de bens e valores havidos ilicitamente por ato de improbidade, o que corrobora o fumus boni
juris. Precedentes do STJ: REsp 821.720/DF, DJ 30.11.2007;
REsp 20 62 22/ SP, DJ 13 .02 .2 006 e REsp 2 937 97 /AC , DJ
11.06.2001.
2. A decretao de indisponibilidade dos bens, em decorrncia
da apurao de atos de improbidade administrativa, merc do
carter assecuratrio da medida, pode recair sobre os bens
necessrios ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1144682/SP, PRIMEIRA TURMA,
DJe 06/11/2009; REsp 1003148/RN, PRIMEIRA TURMA, DJe
05/08/2009; REsp 535.967/RS, SEGUNDA TURMA, DJe 04/
06/2009; REsp 806301/PR, PRIMEIRA TURMA, DJe 03/03/
2008.
3. O Recurso Especial no servil ao exame acerca dos requisitos autorizadores da concesso da liminar, consistentes no
periculum in mora e no fumus boni iuris, porquanto toda
evidncia, demandam a indispensvel reapreciao do conjunto probatrio existente no processo, vedado em sede de
recurso especial em virtude do preceituado na Smula n. 07/
STJ: A pretenso de simples reexame de provas no enseja
recurso especial.
4. In casu, o Tribunal local, ao analisar o agravo de instrumento, engendrado contra o deferimento da liminar de indisponibilidade de bens nos autos da Ao Civil Pblica ab origine, limitou-se ao exame dos requisitos autorizadores da concesso
da tutela de urgncia in foco, notadamente no que pertine
comprovao do periculum in mora e do fumus boni iuris, consoante se infere do voto condutor do acrdo hostilizado (fls.
206/207), incidindo, desta sorte, o verbete da Smula 07/STJ.
5. Os embargos de declarao que enfrentam explicitamente a
questo embargada no ensejam recurso especial pela violao do artigo 535, II, do CPC.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

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(REsp 1078640/ES, Relator: Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 23/03/2010)

Acerca ainda da petio inicial, recomendamos seja constado pedido


no sentido de que, uma vez julgada procedente a ao, a qualificao e
as sanes aplicadas aos demandados sejam encaminhadas ao Conselho Nacional de Justia (CNJ), com vistas respectiva incluso desses
dados no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade
Administrativa, o qual institudo por fora da Resoluo/CNJ n 44, de
20 de novembro de 2007. O Cadastro Nacional de Condenados por Ato
de Improbidade Administrativa objetiva conferir plena divulgao da
qualificao dos condenados, bem como das penas que lhes forem aplicadas, como forma de conceder maior efetividade s decises judiciais,
na luta contra a impunidade dos maus gestores.
3.4.1.3 Notificao prvia do demandado
A ao judicial por ato de improbidade possui rito ordinrio e se
submete exigncia de notificao prvia do requerido como condio
para o recebimento da petio inicial, sendo esta a dico constante no
art. 17, 7, 8 e 9, da Lei 8.429/92 (LIA).
O manejo de ao civil pblica (C/F, art. 129, inciso III, c/c Lei 7.347/
85) igualmente impe a observncia dessa prvia notificao do requerido, conforme didaticamente nos lembra a nossa Corte Superior, em
trechos do aresto a seguir destacado (Anexo II, Juris 12):
[...] O rito previsto para as aes de improbidade administrativa (art. 17 e pargrafos) sofreu profundas modificaes decorrentes do texto da Medida Provisria 2.225-45/2001, entre
as quais a possibilidade de apresentao de defesa prvia antes do recebimento da petio inicial da ao de improbidade
administrativa. A anlise do art. 17 e pargrafos da Lei 8.429/
92 permite afirmar que:
1) o autor da ao civil de improbidade administrativa dever
instruir a petio inicial com provas indicirias da suposta configurao de atos de improbidade administrativa ( 6). No
mbito da Lei 8.429/92, prova indiciria aquela que aponta
a existncia de elementos mnimos - portanto, elementos de

199

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

suspeita e no de certeza - no sentido de que o demandado


partcipe, direto ou indireto, da improbidade administrativa investigada, subsdios fticos e jurdicos esses que o retiram da
categoria de terceiros alheios ao ato ilcito (excerto da ementa
do AgRg no Ag 730.230/RS, 2 Turma, Relator: Min. Herman
Benjamin, DJ de 7.2.2008);
2) verificada a regularidade da exordial, o magistrado determinar a notificao dos requeridos para apresentao de defesa prvia, a qual poder ser instruda com documentos e justificaes no prazo de quinze dias ( 7). [...] impositivo afirmar-se ser imprescindvel para a higidez da ao de improbidade a observncia do disposto no 7 do artigo 17 da Lei de
Improbidade Administrativa, ou seja, a notificao do requerido para apresentao de defesa preliminar antes do recebimento da ao (excerto da ementa do REsp 1.008.632/RS, 1
Turma, Relator: Min. Francisco Falco, DJe de 15.9.2008);
3) recebida a notificao, o juiz poder, em deciso fundamentada, rejeitar a ao em face da inexistncia de ato de
improbidade administrativa, da manifesta improcedncia da
ao ou inadequao da via eleita, a qual poder ser impugnada por recurso de apelao ( 8). [...] na ao de improbidade administrativa j nesta fase preliminar o prprio mrito
da ao pode ser examinado (haver, ou no, ato de improbidade administrativa) (excerto da ementa do REsp 841.421/MA,
1 Turma, Relator: Min. Luiz Fux, DJ de 4.10.2007);

200

4) nos casos de no-configurao das hipteses previstas no


pargrafo anterior, o juiz receber a petio inicial a fim de
determinar a citao dos requeridos para apresentao de contestao, o que pode ser impugnado por agravo de instrumento ( 9). No estando o magistrado convencido da inexistncia do ato de improbidade administrativa, da improcedncia
da ao ou da inadequao da via eleita, deve receber a petio inicial da ao civil pblica aps a manifestao prvia do
ru (excerto da ementa do REsp 949.822/SP, 2 Turma, Relator: Min. Castro Meira, DJ de 20.9.2007).
4. No caso concreto, manifesto que o magistrado poderia,
aps a determinao de notificao dos requeridos e o recebimento da respectiva defesa prvia, nos casos previstos no 8
do art. 17 da Lei 8.429/92, julgar improcedente a ao civil de
improbidade administrativa, sendo desnecessria a determinao de citao dos requeridos. Assim, deve ser afastada a
preliminar de nulidade por ausncia de citao dos requeridos,
bem como determinado o retorno dos autos ao Tribunal de
origem para o prosseguimento dos demais tpicos do recurso
de apelao.[...] (MINAS GERAIS, Superior Tribunal de Justia,
Resp. n 839.959, Rel Min. Denise Arruda, 09/12/2008 )
No entanto, h que ser ponderado que a ausncia da notificao prvia somente poder ser suscitada para invalidar os atos
processuais subsequentes j realizados, quando expressamente demonstrada a existncia de efetivo prejuzo para o(s)

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demandado(s).
Isto ocorre por que a decretao de nulidade no mbito das
aes de improbidade segue a orientao geral aplicada ao
sistema de nulidades processuais (CPP, art. 563, c/c art.566;
CPC, art. 244, c/c art.249, 1), em face da qual a existncia
de efetivo prejuzo apresenta-se como um dos mais importantes critrios para a decretao da nulidade, no sendo admissvel, pois, a simples possibilidade genrica de dano.

Acerca da exigncia de efetivo dano para a decretao da nulidade,


relevante destacar lies da doutrina, quando da anlise das nulidades
inerentes quele que se apresenta, por natureza, como um dos mais
sancionadores processos judiciais, o processo penal1 :
Princpio do prejuzo
Constitui seguramente a viga-mestra do sistema das nulidades e decorre da idia geral de que as formas processuais representam to-somente um instrumento para a correta aplicao do direito; sendo assim, a desobedincia s formalidades estabelecidas pelo legislador s deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a prpria finalidade pela
qual a forma foi instituda estiver comprometida pelo vcio.
[...]
A decretao da nulidade implica perda da atividade processual j realizada, transtornos ao juiz e s partes e demora na
prestao jurisdicional almejada, no sendo razovel, dessa
forma, que a simples possibilidade de prejuzo d lugar aplicao da sano; o dano deve ser concreto e efetivamente
demonstrado em cada situao.
[...]
Sem ofensa ao sentido teleolgico da norma no haver prejuzo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hiptese
constituiria consagrao de um formalismo exgerado e intil,
que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante d lugar nulidade; da a
conhecida expresso utilizada pela doutrina francesa: ps de
nullit sans grief.(GRINOVER, FERNANDES, GOMES FILHO,
2004, p.24)

O Superior Tribunal de Justia j decidiu que a demonstrao do prejuzo direto tambm se apresenta como requisito indispensvel para a
decretao de nulidade nas aes judiciais por ato de improbidade administrativa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE. DEFESA PRELIMINAR. AO AJUIZADA

201

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ANTES DA VIGNCIA DO ART. 17, 7, DA LEI 8.429/1992.


AUSNCIA DE NULIDADE. PRESCRIO. NO-OCORRNCIA.
APLICAO RAZOVEL DAS SANES.
1. Cuidam os autos de Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado da Paraba contra a ora recorrente,
imputando-lhe conduta mproba durante sua gesto do municpio de Mari no perodo de 1997/2000, em virtude de suposto
desvio de verbas do Fundef, de no-aplicao do mnimo da
receita municipal no setor educacional e de gastos excessivos
com combustveis.
2. O Juzo de 1 grau julgou procedente o pedido, e o Tribunal de
origem deu provimento parcial apelao, apenas para readequar as sanes correspondentes aos atos de improbidade
por dano ao Errio (art. 10) e atentado aos princpios administrativos (art. 11).
3. A presente ao foi ajuizada em 2000, antes da edio da
Medida Provisria 2.225-45/2001, que incluiu o 7 no art. 17
da Lei 8.429/1992. Assim, no h falar em inobservncia ao
rito especial, que na ocasio no estava em vigor.

202

4. Ademais, a ausncia de prejuzo direto da falta de notificao para defesa prvia (art. 17, 7), conforme asseverado
pelo Tribunal a quo, obsta a decretao de nulidade (pas de
nullit sans grief). Precedentes do STJ.
5. O art. 23, I, da Lei 8.429/1992 no d suporte tese recursal, de que a prolao de sentena aps cinco anos do ajuizamento da ao acarreta a prescrio intercorrente.
6. Diante das consideraes fticas lanadas no acrdo recorrido, sobretudo da asseverada conduta ardilosa e do prejuzo causado ao relevante setor educacional, no se mostram
desarrazoadas a aplicao cumulativa de multa, a suspenso
de direitos polticos e a proibio de contratar com o Poder
Pblico.
7. Recurso Especial no provido.
(PARAIBA, REsp 1142292, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, 02/03/2010)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EX-PREFEITO NULIDADE DA CITAO SMULA 7/STJ INEXISTNCIA DE DEMONSTRAO DE PREJUZO PAS DE NULLIT SANS GRIEF
APLICAO DA LEI 8.429/1992 COMPATIBILIDADE COM O

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DECRETO-LEI 201/1967 AUSNCIA DE DANO AO ERRIO


VIOLAO AOS PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS ART. 11 DA
LEI 8.429/1992 ELEMENTO SUBJETIVO DOLO GENRICO
DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE
POSSIBILIDADE CONTRATAO SEM CONCURSO PBLICO.
1. Invivel a verificao de irregularidade no mandado citatrio, afastada pela instncia ordinria, por demandar a reapreciao das provas. Incidncia da Smula 7/STJ.
2. A decretao de nulidade do julgado depende da demonstrao do efetivo prejuzo para as partes ou para a apurao
da verdade substancial da controvrsia jurdica, luz do princpio pas de nullits sans grief. Precedentes do STJ.
3. No h antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e a Lei
8.429/1992. O primeiro impe ao prefeito e vereadores um
julgamento poltico, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prtica do mesmo fato.
4. O julgamento das autoridades que no detm foro constitucional por prerrogativa de funo, quanto aos crimes de responsabilidade , por atos de improbidade administrativa, continuar a ser feito pelo juzo monocrtico da justia cvel comum de 1 instncia.
5. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de estar
configurado ato de improbidade a leso a princpios administrativos, independentemente da ocorrncia de dano ou leso
ao errio pblico.
6. No caracterizao do ato de improbidade tipificado no art.
11 da Lei 8.429/1992, exige-se o dolo lato sensu ou genrico.
7. possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade,
de lei ou ato normativo do Poder Pblico, em ao civil pblica
desde que a controvrsia constitucional no figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples
questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal. Precedentes do STJ.
8. A contratao de funcionrio sem a observao das normas
de regncia dos concursos pblicos caracteriza improbidade
administrativa. Precedentes.
9. Recurso especial no provido.
(MINAS GERAIS, REsp 1106159, Relator: Ministra ELIANA CALMON, 08/06/2010)

Por outro lado, a ausncia da notificao tambm no poder ser


suscitada para fins de incidncia do prazo prescricional, mesmo quando
este prazo somente venha a ser analisado aps posterior cumprimento
da citao (art. 219, 1, do CPC e Smula 106, STJ) (Anexo II - Juris 13):
AO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO.

203

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

204

RESSARCIMENTO AO ERRIO. NOTIFICAO PRVIA (ARTIGO 7, 7, DA LEI N 8.429/92). NECESSIDADE. PRESCRIO AFASTADA NA HIPTESE. PRECEDENTES.
I - Trata-se de ao civil ajuizada contra ex-prefeito, por meio
da qual se busca apurar ato de improbidade administrativa
consubstanciado em contrataes temporrias irregulares efetivadas no ano de 2000.
II - O pedido foi acolhido em primeira instncia, mas o aresto
recorrido anulou o processo em razo da ausncia de notificao prvia e, de ofcio, decretou a prescrio da ao.
III - Esta eg. Corte de Justia j decidiu que a ausncia da notificao prvia do requerido para oferecimento de manifestao por escrito (artigo 7, 7, da Lei de Improbidade) importa
em malferimento aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Precedente: REsp n 883.795/SP, Relator: p/ acrdo Min.LUIZ FUX, DJe de 26.03.2008.
IV - A prescrio das aes destinadas a levar a efeito as sanes previstas na Lei n 8.429/92 a quinquenal, nos termos
do artigo 23, I. No entanto, tambm entendimento consolidado neste eg. STJ que a interpretao do 7 do art. 17 da Lei
8.429/92 permite afirmar que tal regra relativa notificao
prvia dirigida ao juiz, no que seu eventual descumprimento
no afeta o prazo prescricional da ao de improbidade administrativa, ensejando a incidncia, por analogia, da Smula
106/STJ: Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo
da justia, no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia. Precedentes: REsp n 798.827/RS, Relator: Min. DENISE ARRUDA, DJ de 10.12.2007, REsp n 750.187/
RS, Relator: Min. LUIZ FUX, DJ de 28.09.2006.
V - Na hiptese, os recorridos deixaram a administrao municipal em 01.01.2001, e a ao foi tempestivamente ajuizada
em 03.10.2005.
VI - Recurso parcialmente provido, com o retorno dos autos ao
juzo monocrtico, mantendo-se o entendimento a quo sobre
a necessidade de se proceder notificao prvia, mas afastando a prescrio decretada de ofcio.
(RIO DE JANEIRO, REsp 1100609, Relator: Ministro FRANCISCO FALCO, 05/05/2009)
Ultrapassada a fase da notificao prvia e aps receber a
respectiva justificao, eis que o Poder Judicirio decidir, no
prazo de 30 dias, pela rejeio da ao ou, ao contrrio, pelo
seu recebimento com a subsequente citao do acionado.

3.4.1.4 Competncia de foro e recurso


O juzo competente para conhecer e julgar a ao por ato de improbidade administrativa contra Prefeito Municipal o juzo de 1
grau (monocrtico), tendo em vista a declarao de inconstitucionali-

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dade da Lei 10.628/2002 (ADin 2797-2), em especial do dispositivo


que ampliava a competncia dos Tribunais de Justia para conhecer e
julgar tais aes (extenso da prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica):
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AO CIVIL
PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SMULA 279.
ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 5, II E LV, E 93, IX, DA CF. OFENSA
REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO.
I - inconstitucional o art. 1 da Lei 10.628/02, porquanto, ao
se tratar de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, quer de ocupante de cargo pblico, quer de titular de
mandato eletivo, ainda que no exerccio de suas funes, a
competncia para seu processamento e julgamento do juiz
de primeiro grau.
II - O reexame do conjunto ftico-probatrio vedado em sede
de recurso extraordinrio, conforme o teor da Smula 279 do
STF.
III - A alegada violao ao art. 5, II e LV, da Constituio, em
regra, configura situao de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso
extraordinrio.
IV - A exigncia do art. 93, IX, da Constituio, no impe seja
a deciso exaustivamente fundamentada. O que se busca
que o julgador informe de forma clara e concisa as razes de
seu convencimento, tal como ocorreu.
V - Agravo regimental improvido
(SERGIPE, AI 637566 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 26/08/2008)

Por tal razo, a prerrogativa de foro concedida aos Prefeitos municipais (julgamento perante o Tribunal de Justia) incide to-somente na
persecuo criminal (crimes comuns e de responsabilidade), conforme
prescrito no art. 108, inciso VII, alnea a, da nossa Constituio Estadual, no repercutindo qualquer efeito sobre as aes de natureza cvel,
em especial sobre as aes de improbidade administrativa.
Em se tratando de secretrios estaduais, vice-prefeitos, secretrios
municipais e vereadores, a competncia para conhecer e julgar tais aes
igualmente pertence ao juzo monocrtico, posto inexistir qualquer dispositivo legal concedendo-lhe a prerrogativa de foro, em decorrncia do
exerccio de funo. (Anexo II - Juris 14).
Acerca da competncia para julgamento de ex-titulares de mandatos

205

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eletivos, o Pleno do Supremo Tribunal Federal j decidiu que a prerrogativa de foro tambm no aplicvel, conforme demonstrado em acrdo, cuja relatoria esteve a cargo do Ministro Cezar Peluso:
EMENTA: COMPETNCIA. Ao civil pblica por improbidade
administrativa. Ao cautelar preparatria. Propositura contra
ex-deputado federal. Foro especial. Prerrogativa de funo.
Inaplicabilidade a ex-titulares de mandatos eletivos.
Jurisprudncia assentada. Ausncia de razes novas. Deciso
mantida. Agravo regimental improvido. Ex-deputado no tem
direito a foro especial por prerrogativa de funo, em ao civil
pblica por improbidade administrativa.
(MARANHO, Pet 3421 AgR, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, 25/06/2009)

A sentena que julgar a ao improcedente, seja na fase preliminar (juzo de admissibilidade), seja aps a necessria instruo, est
sujeita indistintamente ao reexame necessrio, face incidncia do
art. 19, da Lei n 4.717/65 (Lei da Ao Popular) que assim dispe
(Anexo II Juris 15):

206

Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no
produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal;
da que julgar a ao procedente caber apelao, com efeito
suspensivo (BRASIL, Lei n4.717,de 29 de junho de 1965)

Em ocorrendo o indeferimento liminar da petio inicial, sugere-se


que, ao interpor o recurso de apelao, o apelante de logo conste requerimento de reexame da deciso (CPC, art. 296, caput), uma vez que sua
ausncia, por se constituir em uma mera faculdade do julgador, poder
obstar posterior ajuizamento de recurso extraordinrio, caso o apelante
deixe de provocar a abordagem de violao norma constitucional prequestionada na petio inicial, mas no analisada na deciso que a indeferiu (supresso de instncia).
Nas aes civis pblicas por ato de improbidade administrativa, o
recurso de apelao no suspende os efeitos da sentena, exceto quando o juiz conferir-lhe expressamente tal efeito (Lei 7.3470/85, art. 14).
Aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, recomenda-

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mos fiscalizar, junto ao Juzo da Execuo, o cumprimento do disposto


no art. 3, da Resoluo 44, do Conselho Nacional de Justia que, ao
instituir o Cadastro Nacional dos Condenados por Ato de Improbidade
Administrativa, tornou obrigatrio informar ao CNJ os dados pertinentes aos processos j transitados em julgado, em especial, acerca da qualificao do condenado, dados processuais relevantes, perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos, aplicao de multa civil, alm
de informaes pertinentes s pessoas fsicas e jurdicas proibidas de
contratar e receber incentivos fiscais e creditcios do Poder Pblico.
3.5 Consideraes acerca da Reclamao STF 2.138/2007
A ttulo de esclarecimento, importa abordar discusso interessante
que se estabeleceu a partir do julgamento da Reclamao 2.138 (13/
06/2007) na qual o STF (pleno), sob a chancela de voto do Ministro
Gilmar Mendes, prolatou acrdo no sentido de que os atos de improbidade administrativa so tipificados como crimes de responsabilidade na
Lei 1.079/1950, delito de carter poltico-administrativo, razo pela qual,
quando imputados judicialmente a Ministros de Estado, no se submetem ao sistema processual e ao modelo de competncia previsto na Lei
8.429/92 (LIA), mas sim ao constante no art. 102, inciso I, alnea c, da
Constituio Federal, o qual disciplinado pela citada Lei 1.079/1950
(Crimes de Responsabilidade).
Naquela mesma data (13/06/2007), ao julgar a Questo de Ordem
em Petio 3923, na qual se discutia a competncia para julgar atos de
improbidade realizados por prefeito municipal, o STF (pleno) acolheu
unanimidade, a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, que expressamente declarou: A lei 8.429/1992 regulamenta o art. 37, pargrafo 4 da
Constituio, que traduz uma concretizao do princpio da moralidade
administrativa inscrito no caput do mesmo dispositivo constitucional.
As condutas descritas na lei de improbidade administrativa, quando
imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, no se convertem em crimes de responsabilidade. (destacado). (Anexo II Juris 16)

207

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Posteriormente, a 1 Turma do STF julgou o Agravo Regimental na


Reclamao 5389 e a Reclamao 4174, nas quais foi destacado que o
julgamento da Reclamao 2138 no poder ser invocado para beneficiar pessoas alheias quele processo, uma vez que, em regra, as decises
proferidas nas Reclamaes so desprovidas de efeito vinculante e eficcia erga omnes.
O pleno do STF vem consolidando entendimento (Reclamaes 5393
e 6034) no sentido de que o julgamento constante na Reclamao 2.138
no se aplica aos atos de improbidade praticados por prefeitos municipais uma vez que, alm das citadas ausncias de efeito vinculante e
eficcia erga omnes, o entendimento exposto na citada Reclamao 2.138
foi invocado to-somente para resguardar a competncia do STF em
processar e julgar os crimes de responsabilidade cometidos por Ministros de Estado, os quais ocupam cargos de natureza especial e, por tal
razo, no podem ser comparados aos atos de improbidade imputados
aos prefeitos municipais. (Anexo II Juris 17).
Superior Tribunal de Justia (STJ), por seu turno, tem acompanhado
208

o entendimento do STF no sentido de que a Reclamao 2.138 possui


interpretao restrita, uma vez que seus efeitos incidem to-somente
sobre autoridades de que trata a Lei 1.070/50 (Presidente da Repblica e
Ministros de Estado), razo pela qual tanto os prefeitos quanto os vereadores esto sujeitos incidncia da Lei 8.429/92, que trata dos atos de
improbidade, e do Decreto-Lei 201/67, que trata dos crimes de responsabilidade. Vejamos alguns julgados:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE. EX-PREFEITO. APLICAO DA LEI 8.429/
1992. COMPATIBILIDADE COM O DECRETO-LEI 201/1967.
1. O agravante, ex-prefeito municipal e ru na Ao de Improbidade de que cuidam os autos, se insurge contra a manuteno, pelo Tribunal de origem, da deciso que afastou a preliminar de inaplicabilidade da Lei 8.429/1992.
2. Sem prejuzo da responsabilizao poltica e criminal estabelecida no Decreto-Lei 201/1967, prefeitos e vereadores tambm se submetem aos ditames da Lei 8.429/1992, que censura a prtica de improbidade administrativa e comina sanes
civis, sobretudo pela diferena entre a natureza das sanes e
a competncia para julgamento. Precedentes do STJ.

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3. O julgamento da Rcl 2.138 pelo STF no beneficia o ora


agravante.
Com efeito, alm de s possuir efeitos inter partes, a questo
apreciada diz respeito aos crimes de responsabilidade previstos na Lei 1.079/1950, aplicvel ao Presidente da Repblica e
aos Ministros de Estado.
4. Agravo Regimental no provido.
(AgRg no Ag 1276150/RJ, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 23/06/
2010)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LEI DE IMPROBIDADE. PREFEITO. APLICABILIDADE.


1. O recurso especial foi interposto nos autos de ao civil de
improbidade administrativa ajuizada pelo Ministrio Pblico
do Estado do Rio Grande do Sul, ocasio em que se imputou
ato de improbidade administrativa a assessor jurdico do municpio de Pinhal, tendo em vista a realizao de reserva de
placa para automvel da prefeitura contendo os numerais
correspondentes aos partidos polticos do PT e PDT, os quais
so filiados, respectivamente, o Vice-Prefeito e Prefeito daquela municipalidade.
2. Os prefeitos podem ser processados por seus atos pela Lei
n 8.429/92, eis que no se enquadram entre as autoridades
submetidas Lei n. 1.079/50. O precedente do Supremo Tribunal Federal Rcl 2.138/RJ refora a tese sobre o cabimento
da ao de improbidade em face de agente poltico de qualquer esfera do Poderes da Unio, Estados e municpios, ressalvando-se apenas as hipteses em que houver demanda ajuizada contra Ministros de Estado. Assim, os autos devem retornar ao Tribunal a quo para que seja processada a ao civil de
improbidade administrativa.
3. Recurso especial provido.
(REsp 1148996/RS, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 11/06/2010)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE. NEPOTISMO PRATICADO POR VEREADOR. APLICAO DA
LEI 8.429/1992. COMPATIBILIDADE COM O DECRETO-LEI 201/1967.
1. O Juzo de 1 grau julgou procedente o pedido deduzido na
Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico, condenando o ru, ento vereador, por improbidade administrativa decorrente de nepotismo praticado quando ocupava a funo de
Presidente da Cmara Municipal de Deodpolis/MS.
2. O Tribunal a quo anulou a sentena por entender inaplicvel a Lei de Improbidade Administrativa aos agentes pblicos,
ante a existncia de regramento legal especfico para eles.

209

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

3. Sem prejuzo da responsabilizao poltica e criminal estabelecida no Decreto-Lei 201/1967, os prefeitos e vereadores
tambm se submetem aos ditames da Lei 8.429/1992, que
censura a prtica de improbidade administrativa e comina
sanes civis.
Precedentes do STJ.
4. Recurso Especial provido.
(REsp 1183877/MS, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 21/06/2010)

Em face, pois, dos esclarecimentos especialmente constantes nesses


ltimos julgados, prevalece a orientao de que os atos dos prefeitos e
os atos dos vereadores devem ser analisados tanto sob a tica da Lei
8.429/92 (Improbidade Administrativa), quanto do Decreto-Lei 201/67
(Crimes de Responsabilidade). (ANEXO II Juris 18).
3.6 Consideraes pertinentes ao
processo judicial, de natureza criminal:
Aps proceder com as anlises explicitadas nos tpicos antecedentes, faz-se necessrio analisar se a conduta do gestor (ou ex-ges210

tor), alm de configurar ato de improbidade, tambm configura conduta tipificada como delito, seja em sua forma consumada, seja na
forma tentada.
Acerca da anlise pertinente persecuo criminal, relevante se faz
destacar que as condutas delitivas que normalmente se relacionam com
o ato de improbidade se encontram previstas no apenas no Cdigo
Penal (art. 312 e seguintes), mas assim tambm em legislao extravagante, dentre as quais se destacam: Lei 8.666/93 (Licitaes: art.89 e
seguintes), Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade: art. 52), Lei 9.605/98 (Crimes Ambientais), Lei 6.766/79 (Parcelamento do Solo Urbano: art. 50 e
seguintes), Decreto-Lei 201/67 (crimes responsabilidade: Prefeitos e Vereadores), Lei 1.079/50 (crimes responsabilidade: governador e secretrios: art. 74 e seguintes),, Lei 8.137/90 (crimes contra a Ordem Tributria), Lei 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro), etc.
Neste sentido, lembremos o disposto na Constituio Federal que,

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em seu art. 37, 4, dispe: Os atos de improbidade administrativa


importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e
gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel (BRASIL,
Constituio Federal, 1988, grifo nosso).
Assim, o ingresso de ACP na qual se requer a imputao de sano
ao mau gestor no afasta a persecuo criminal, cujo desfecho tambm
poder ensejar a aplicao da mesma sano, embora de natureza distinta. Esta situao poder ocorrer quando o mau gestor for condenado
ao pagamento de multa civil (sano civil) em ao por ato de improbidade administrativa, sem prejuzo de possvel condenao ao pagamento de outra multa, desta feita de natureza penal.
A ao penal ajuizada contra funcionrio pblico (includo nesta definio o gestor pblico) dever observar o rito preliminar constante
nos artigos 513 usque 518, do Cdigo de Processo Penal, o qual impe
( semelhana da ao civil) a notificao prvia do acusado, antes do
recebimento da denncia.
Em se tratando de prefeitos, vice-governador e deputados estaduais,
os autos devero ser encaminhados Procuradoria de Justia dos Crimes contra a Administrao Pblica (PROCAP/MP/CE), uma vez que tais
agentes, ao responderem aes judiciais por crimes de responsabilidade, gozam de foro privilegiado e, portanto, so julgados pelo egrgio
Tribunal de Justia do Cear (competncia originria), conforme determina o art. 108, inciso VII, alnea a, da Constituio Estadual.
Vice-prefeitos, secretrios estaduais, secretrios municipais e vereadores so desprovidos de prerrogativa de foro, razo pela qual a
ao criminal contra eles ajuizada h de ser processada perante o
juzo monocrtico, semelhana do que ocorre nas aes judiciais
de natureza civil.
Para o ingresso da ao penal, faz-se necessrio que a denncia esteja devidamente instruda com todos os meios de provas que indiquem
os indcios da conduta delitiva, seja sob a forma tentada, seja sob a
forma consumada, razo pela qual recomendamos sejam observadas as

211

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sugestes fornecidas no tpico Ao Judicial por Ato de Improbidade,


em especial acerca da coleta de provas nas aes civis, uma vez que os
resultados daquelas mesmas diligncias tambm podero ser utilizados
para a instruo da ao criminal.
Por ltimo, lembremos que a condenao por crimes contra a administrao pblica e o patrimnio pblico repercute na seara eleitoral,
em face do que dispe a Lei Complementar 64/90, que em seu art. 1,
inciso I, alnea e, dispe que so inelegveis, pelo perodo de 08 (oito)
anos, desde a condenao ou o recebimento da denncia:

212

[...] os que forem condenados em primeira ou nica instncia


ou tiverem contra si denncia recebida por rgo judicial colegiado pela prtica de crime descrito nos incisos XLII ou XLIII do
art. 5. da Constituio Federal ou por crimes contra a economia popular, a f pblica, os costumes, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o meio ambiente, a sade pblica, o
mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes e drogas afins,
por crimes dolosos contra a vida, crimes de abuso de autoridade, por crimes eleitorais, por crime de lavagem ou ocultao de
bens, direitos e valores, pela explorao sexual de crianas e
adolescentes e utilizao de mo-de-obra em condies anlogas de escravo, por crime a que a lei comine pena no
inferior a 10 (dez) anos, ou por houverem sido condenados em
qualquer
ins t ncia
por
a to
de
improbidade
administrativa.(BRASIL, Lei Complementar n64, de 18 de maio
de 1990)

3.6.1 Anlise preliminar dos efeitos do acrdo


a) Ressarcimento do dano Ao Imprescritvel
b) Efeito sancionador - Ato de improbidade administrativa e
condutas criminais

3.6.1.1 Ressarcimento do dano:


a) requisitar/recomendar Prefeito Municipal: inscrio da
imputao de dbito e da multa na Dvida Ativa do Municpio
(modelos 01 e 02: arquivo digital, procedimentos administrativos, modelos TCM);
b) requisitar Secretrio de Administrao: data em que
expirou o mandato do ex-gestor, ou a nomeao para o cargo
em comisso (ou funo), cujas contas foram desaprovadas
(modelo 03);
c) requisitar Secretrio de Finanas: esclarecer se a imputa-

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o de dbito e multa foram efetivamente inscritas na Dvida


Ativa do Municpio (modelo 04);
d) requisitar Procurador Geral do Municpio: esclarecer
se houve o ajuizamento da ao de execuo fiscal (modelo
05);
e) execuo fiscal no ajuizada: ingressar ao de execuo
do ttulo executivo extrajudicial (acrdo do TCM) (modelo peas judiciais);
f) execuo fiscal ajuizada: determinar arquivamento do procedimento e enviar ao Conselho Superior do Ministrio Pblico
(Lei 7.347/85, art. 9, 1).

3.6.1.2 Efeito sancionador


a) Analisar o ato de improbidade administrativa:
- Lei 8.429/92 (LIA): art. 9 - enriquecimento ilcito
art. 10 - prejuzo ao errio
art. 11 - princpios da Administrao Pblica
- Prescrio: 05 anos fim do exerccio de mandato, cargo em
comisso, funo de confiana.
- Elemento Subjetivo: art. 9 - exigncia de dolo na conduta
art. 10 - admite as formas dolosa e culposa
art. 11 - exigncia de dolo na conduta
- Efetivo dano ao errio: no necessrio para a caracterizao do ato de improbidade.
b) Outras condutas delitivas (responsabilidade criminal):
Decreto-Lei 201/67 (crimes responsabilidade: Prefeitos e Vereadores); Lei 8.666/93 (licitaes: art.89 e seguintes); Lei
10.257/01 (Estatuto da Cidade: art. 52); Cdigo Penal (artigo
312 e seguintes); Lei 6.766/79 (Parcelamento do Solo Urbano:
art. 50 e seguintes); Lei 9.605/98 (Crimes Ambientais) etc.
c) Atos de improbidade prescritos e ausncia de outros delitos: arquivamento do feito e encaminhamento dos autos ao
Conselho Superior do MP (Lei 7.347/85, art. 9, 1)

3.6.1.3 Atos de improbidade no prescritos:


Ao Civil Pblica por ato de improbidade administrativa (CF art. 129,
inciso III, c/c Lei Federal n. 8.625/93, art.25, incisos IV e VII)
OBS: recomendamos que o ressarcimento de danos seja realizado
atravs da ao executiva, deixando a ao de conhecimento to-somente anlise dos efeitos sancionadores.

213

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

3.6.2 Ao Civil Pblica por ato de improbidade administrativa


3.6.2.1 Diligncias preliminares (coleta de provas):
a) instaurar Inqurito Civil, juntando o acrdo do TCM;
b) requisitar ao TCM cpia dos acrdos precedentes e demais documentos relevantes;
c) coletar informaes no Sistema de Informatizao Municipal (SIM) do TCM (link no site da PGJ);
d) coletar informaes em bancos de dados e rgos diversos (INFOSEG, DETRAN, JUCEC, CNE, SEFAZ, CAGED, CADIN,
DOI, CRC-CE, CREA-CE etc.)
e) coletar informaes no Portal da Transparncia (federal,
estadual, municipal);
f) solicitar auxlio ao NAT-PGJ/CE (vistoria de locais, endereos fictcios, anlise contbil etc.)
g) buscar reunir outros meios de provas, conforme cada situao.

3.6.2.2 Petio inicial:


a) clareza ao demonstrar a conexo entre a conduta do demandado, a norma violada, o elemento subjetivo (dolo ou culpa) na conduta, e o dano dela decorrente quando a situao
assim o exigir (em geral, nas condutas descritas no art. 9 e 10,
da Lei 8.429/92);
b) indicar expressamente a norma constitucional violada (prequestionamento, desde a petio inicial);
c) requerer indisponibilidade dos bens, em carter liminar;
d) notificao prvia do demandado (Lei 8.429/92, art.17,
7);
e) cincia ao juzo eleitoral (para fins do disposto na LC 64/90)
f) inscrio no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de
Improbidade Administrativa (Resoluo CNJ 44/2007);
g) condenao nas sanes impostas pela Lei 8.429/92, art.
12, incisos I a III, conforme a conduta imputada ao acionado

214

3.6.2.3 Competncia
Juzo monocrtico do local onde ocorreu o dano. O foro privilegiado (julgamento pelo Tribunal de Justia) incide apenas na persecuo criminal.

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3.6.2.4 Legitimidade passiva:


a) agente pblico: prefeitos, vereadores, ordenadores de despesas em geral;
b) particular: poder ser responsabilizado, desde que expressamente demonstrado o concurso com o agente pblico.

3.6.2.5 Sentena:
a) Indeferimento liminar da petio inicial: recurso de apelao
com expresso pedido de reexame da deciso (art. 296, CPC);
b) improcedncia da ao: reexame necessrio (sentena sujeita ao duplo grau de jurisdio)
c) os efeitos da sentena no so suspensos com a interposio de recurso de apelao, exceto quando o juiz expressamente declarar (Lei 7.3470/85, art. 14).
- Recurso de apelao indicar expressamente a norma constitucional violada (prequestionamento) requisito para posterior recurso extraordinrio (STF) (modelo, peas processuais,
licitaes, recurso)

3.6.2.6 CAODPP na INTERNET (site PGJ):


a) Arquivo digital: peas judiciais procedimentos administrativos (intranet);
b) Convnios: relao de convnios e acesso aos bancos de
dados pertinentes matria;
c) Jurisprudncia: Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia (organizada conforme o assunto);
d) Legislao: Federal, Estadual e Municipal;
e) Links teis;
f) Ofcios circulares;
g) rgos de execuo: relao das Promotorias de Justia
com atribuio de defesa do Patrimnio Pblico e da Moralidade Administrativa;
h) Aes Judiciais: relao das aes judiciais em tramitao
no estado, pertinentes matria;
i) Smulas: vinculantes, STF, STJ e Tribunal de Justia do Cear,
organizadas conforme o assunto.

3.7 Condenao Apenas ao Pagamento de Multa


3.7.1 Consideraes Gerais
Conforme disposto na Lei Orgnica do Tribunal de Contas dos Muni-

215

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cpios, a condenao ao pagamento de multa poder ocorrer nas seguintes situaes (dentre outras):
a) contas julgadas irregulares, as quais no resultem dbitos;
b) ato realizado com grave infrao lei ou norma regulamentar
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial;
c) ato ilegtimo ou antieconmico, em face do qual resulte injustificado dano ao errio;
d) no atendimento, no prazo fixado e sem justa causa, diligncia determinada pelo Relator ou Tribunal;
e) atraso na remessa de balancetes mensais e prestao de
contas anual;
f) reincidncia no descumprimento de determinao do Tribunal.

Essa condenao decorre do entendimento (julgamento) do prprio


Tribunal, e independe da aplicao de outras sanes de natureza disciplinar, civil ou penal.
Segundo expressa determinao contida no Regimento Interno do
TCM (Resoluo 08/1998), os valores dessas multas devem ser recolhidos em benefcio do errio municipal, mediante a utilizao de comprovante bancrio, e extrao do talo de receita. Posteriormente, as res216

pectivas quitaes devem ser comprovadas junto quela Corte, mediante o envio das cpias dos comprovantes bancrios e talo de receitas,
no prazo de 10 (dez) dias.
3.7.2 Anlise do Acrdo:
Aps receber o acrdo, faz-se importante analisar os motivos que
ensejaram a aplicao da multa, verificando:
a) se, em momento anterior, houve imputao de dbito e multa, a qual, em momento posterior, foi substituda to-somente
por condenao ao pagamento de multa;
b) os motivos que ensejaram a segunda condenao, ou seja,
a subsequente excluso da imputao de dbito, e se esta
excluso decorreu de posterior justificativa e saneamento em
prestao de contas com atraso;
Em seguida, recomendamos a adoo das seguintes providncias:
- Oficiar ao gestor cujas contas foram desaprovadas para, no

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prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se acerca do pagamento do dbito. Esta diligncia justifica-se pelo fato evitar posterior ajuizamento de ao, quando o dbito, em verdade, j fora
quitado, mesmo que em momento posterior ao envio do acrdo ao Ministrio Pblico;
- Caso o devedor (gestor ou ex-gestor condenado) apresente
comprovao de pagamento da multa, requerer o arquivamento
do procedimento e encaminh-lo posteriormente ao Conselho
Superior do Ministrio Publico, em face da exigncia contida
na Lei 7.347/85, art. 9, 1 (Lei de Ao Civil Pblica);
- Nas situaes em que o devedor no se manifestar, expedir
Recomendao ao Prefeito Municipal no sentido de inscrever
a multa na Dvida Ativa do Municpio. Esta recomendao
viabiliza ao atual gestor atuar na recuperao do crdito
municipal, tendo em vista que este tambm constitui, repitase, um dos critrios para avaliao e posterior aprovao de
suas prprias contas. (Lei Estadual 12.160/1993, art. 13, inciso III, alnea c);
- Ingressar com ao de execuo de ttulo judicial (acrdo
do Tribunal de Contas) nas situaes em que o Chefe do Executivo Municipal se omitir em ingressar com a execuo fiscal;
- Instaurar Inqurito Civil para apurar a responsabilidade do
atual gestor, quando inequvoca a omisso na recuperao do
crdito, o que poder enseja-lhe a imputao contida na Lei
8.429/92, art. 10, caput. (ato de improbidade administrativa).

217
3.7.3 Atraso na Prestao de Contas
Em se tratando de multa imposta por atrasos na prestao de contas,
relevante questionamento surge quando da anlise da Lei 8.429/92 (LIA),
art. 11, inciso VI, que assim dispe: Art.11 Constitui ato de improbidade
administrativa [...];
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazlo;(BRASIL, Lei n8.429, de 02 de junho de 1992)
Tal questionamento consiste em perquirir se o atraso na prestao
de contas, por si s, enseja a incidncia do disposto no art. 11, inciso VI,
da Lei 8.429/92 (LIA).
Preliminarmente, cumpre destacar que a doutrina ainda no pacificou o entendimento acerca desta matria, uma vez que subsistem duas
correntes antagnicas de entendimento.

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

A primeira corrente sustenta que a responsabilidade pelos atos improbos de que trata o citado dispositivo somente incidir quando possvel a identificao do dolo na conduta do agente, uma vez que todas as
condutas previstas pelo art. 11 exigem, sem qualquer exceo, a presena do dolo. Para esta corrente, apenas as condutas previstas no art. 10,
da Lei 8.429/92, admitem a forma culposa, uma vez que tal possibilidade encontra-se expressamente prevista nesse dispositivo. Dentre os doutrinadores que professam este entendimento, destacam-se Emerson
Garcia e Rogrio Pacheco Alves, alm de Marino Pazzaglini Filho.
A outra corrente, por sua vez, admite a possibilidade de dolo e culpa
(no obstante o texto legal ser omisso quanto possibilidade de sano
conduta culposa), mas taxativa ao declarar que somente a grave
omisso na prestao de contas que poder ensejar a incidncia do
citado dispositivo. Dentre os doutrinadores que compe este grupo, esto Fbio Medina Osrio e Waldo Fazzio Jnior.
No mbito da jurisprudncia, a 2 Turma do STJ, sob a relatoria do
Ministro Castro Meira, j prolatou acrdo no qual declarava: a leso a
218

princpios administrativos contidos no art. 11 da Lei n 8.429/92, em


princpio, no exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da
leso ao errio pblico. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. (PARAN, REsp
737279, Relator Ministro Castro Meira,13/05/2008).
No entanto, tal entendimento no se consolidou nem mesmo no
mbito da 2 Turma, de modo que o Superior Tribunal de Justia, majoritariamente, vem entendendo que somente as condutas previstas no
art. 10, da Lei 8.429/92, podem ser imputadas a ttulo de culpa. Vejamos
alguns julgados:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAO DE PRINCPIOS DA ADMINISTRAO
PBLICA (ART. 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO.
REQUISITO INDISPENSVEL PARA A CONFIGURAO DO ATO
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PACIFICAO DO TEMA
NAS TURMAS DE DIREITO PBLICO DESTA CORTE SUPERIOR. SMULA 168/STJ. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE

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DIVERGNCIA NO CONHECIDOS.
1. Os embargos de divergncia constituem recurso que tem
por finalidade exclusiva a uniformizao da jurisprudncia interna desta Corte Superior, cabvel nos casos em que, embora
a situao ftica dos julgados seja a mesma, h dissdio jurdico na interpretao da legislao aplicvel espcie entre as
Turmas que compem a Seo. um recurso estritamente limitado anlise dessa divergncia jurisprudencial, no se prestando a revisar o julgado embargado, a fim de aferir a justia
ou injustia do entendimento manifestado, tampouco a examinar correo de regra tcnica de conhecimento.
2. O tema central do presente recurso est limitado anlise
da necessidade da presena de elemento subjetivo para a configurao de ato de improbidade administrativa por violao
de princpios da Administrao Pblica, previsto no art. 11 da
Lei 8.429/92. Efetivamente, as Turmas de Direito Pblico desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois a Primeira Turma entendia ser indispensvel a demonstrao de conduta
dolosa para a tipificao do referido ato de improbidade administrativa, enquanto a Segunda Turma exigia para a configurao a mera violao dos princpios da Administrao Pblica, independentemente da existncia do elemento subjetivo.
3. Entretanto, no julgamento do REsp 765.212/AC (Relator:
Min. Herman Benjamin, DJe de 23.6.2010), a Segunda Turma
modificou o seu entendimento, no mesmo sentido da orientao da Primeira Turma, a fim de afastar a possibilidade de
responsabilidade objetiva para a configurao de ato de improbidade administrativa.
4. Assim, o Superior Tribunal de Justia pacificou o entendimento no sentido de que, para a configurao do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92,
necessria a presena de conduta dolosa, no sendo admitida
a atribuio de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.
5. Ademais, tambm restou consolidada a orientao de que
somente a modalidade dolosa comum a todos os tipos de
improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilcito (art. 9), causem prejuzo ao errio (art. 10) e atentem contra os princpios da administrao
pblica (art. 11), e que a modalidade culposa somente incide
por ato que cause leso ao errio (art. 10 da LIA).
6. Sobre o tema, os seguintes precedentes desta Corte Superior: REsp 909.446/RN, 1 Turma, Relator: Min. Luiz Fux, DJe de
22.4.2010; REsp 1.107.840/PR, 1 Turma, Relator: Min. Teori
Albino Zavascki, DJe de 13.4.2010; REsp 997.564/SP, 1 Turma, Relator: Min. Benedito Gonalves, DJe de 25.3.2010; REsp
816.193/MG, 2 Turma, Relator: Min. Castro Meira, DJe de
21.10.2009; REsp 891.408/MG, 1 Turma, Relator: Min. Denise
Arruda, DJe de 11.02.2009; REsp 658.415/MG, 2 Turma, Relator: Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2006. No mesmo sentido, as
decises monocrticas dos demais integrantes da Primeira
Seo: Ag 1.272.677/RS, Relator: Herman Benjamin, DJe de
7.5.2010; REsp 1.176.642/PR, Relator: Min. Hamilton Carvalhido, Dje de 29.3.2010; Resp 1.183921/MS, Relator: Min. Humberto Martins, Dje de 19.3.2010.

219

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7. Portanto, atualmente, no existe divergncia entre as Turmas de Direito Pblico desta Corte Superior sobre o tema, o
que atrai a incidncia da Smula 168/STJ: No cabem embargos de divergncia, quando a jurisprudncia do Tribunal se
firmou no mesmo sentido do acrdo embargado.
8. Embargos de divergncia no conhecidos.
(EREsp 875.163/RS, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, PRIMEIRA SEO, julgado em 23/06/2010, DJe
30/06/2010)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL AO CIVIL PBLICA


IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA VIOLAO DO ART. 535 DO CPC NO
CARACTERIZADA AUSNCIA DE PRESTAO DE CONTAS OFENSA
AOS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA ART. 11 DA LEI 8.429/
1992 NO-CARACTERIZAO AUSNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO GENRICO).

220

1. No ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de


origem decide, fundamentadamente, as questes essenciais
ao julgamento da lide.
2. O art. 11, inciso VI, da Lei 8.429/92 tipifica como ato de
improbidade administrativa deixar o agente de prestar contas,
quando obrigado a faz-lo.
3. O ilcito previsto no art. 11 da Lei 8.249/92 dispensa a prova
de dano, segundo a jurisprudncia desta Corte.
4. Exige-se, para enquadramento em uma das condutas ofensivas aos princpios da administrao pblica (art. 11 da Lei
8.429/1992), a demonstrao do elemento subjetivo, dolo
genrico. Precedente do STJ. 5. Recurso especial no provido.
(REsp 1140544/MG, Relator: Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 22/06/2010)
Por tal razo, prevalece o entendimento de que a omisso na
prestao de contas somente ensejar a persecuo pelo ato
de improbidade administrativa quando for possvel a identificao do dolo na conduta do agente que est (ou estava) obrigado a faz-lo.
Neste sentido, sugerimos a leitura do tpico 4. Improbidade
Administrativa algumas consideraes 4.2. Elemento subjetivo (dolo ou culpa) na conduta do agente, constante no
TPICO I IMPUTAO DE DBITO E MULTA.

3.8 Roteiro Simplificado


3.8.1 Tribunais de Contas
3.8.1.1 Tribunal de Contas dos Municpios TCM

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a) Lei Estadual 12.160/93: Lei Orgnica do TCM;


b) Resoluo n 08/98: Regimento Interno do TCM;
c) Constituio Estadual, art. 78

3.8.1.2 Tribunal de Contas do Estado TCE


a) Lei Estadual 12.509/95: Lei Orgnica do TCE;
b) Resoluo n 835/2007: Regimento Interno do TCE
c) Constituio Estadual, art. 76

3.8.1.3 Tipos de Contas:


a) contas de governo (balanos gerais, relatrios da execuo oramentria etc.): parecer prvio submetido aprovao posterior pela Cmara de Vereadores.
b) contas de gesto (movimentao de recursos financeiros e ordenamento de despesas) : julgamento encaminhamento do acrdo para o Ministrio Pblico e para o Chefe do
Executivo Municipal.

3.8.1.4 Julgamento das Contas de Gesto


a) Regulares : art. 13, inciso I, Lei Estadual 12.160/93;
b) Regulares com ressalva: art. 13, inciso II, Lei Estadual
12.160/93;
c) Irregulares: art. 13, inciso III, Lei Estadual 12.160/93: *
imputao de dbito;
d) aplicao de multa.

4 CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DA PROTEO ECOLOGIA,


MEIO AMBIENTE, URBANISMO, PAISAGISMO E DEFESA DO PATRIMNIO HISTRICO, ARTSTICO E CULTURAL - CAOMACE
Sheila Cavalcante Pitombeira2
Desde a criao do CAOMACE, em 1998, tem-se trabalhado no aprimoramento de roteiros de atuao na tutela do meio ambiente em
seus diversos aspectos: natural, artificial e cultural, como previsto no
ato de criao de mencionado Centro de Apoio. Esse propsito foi incrementado aps a criao das promotorias de justia de meio ambiente e planejamento urbano da comarca de Fortaleza, fato ocorrido

221

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em 2002. Neste captulo apresentaremos alguns roteiros de atuao


com vistas efetiva proteo do meio ambiente nos aspectos retro
indicados. Tais roteiros foram elaborados com a colaborao dos diversos servidores que prestaram servios no CAOMACE desde ento
(ou a partir dessa colaborao).
Ademais, sendo o Ministrio Pblico a legtima instituio para defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, conferese a ele maior amplitude para atuar em face de situaes que envolvam
as diversas formas de poluio e/ou degradao que afetem tais bens
jurdicos e que tenham grande relevncia social. H, pois, necessidade
de verificao da relevncia social do dano ambiental/urbano/cultural,
efetivo ou potencial, que qualifica sua legitimidade como guardio desse bem jurdico lesado, sobretudo se o nmero de titulares do direito
lesado for indeterminado.
com esse entendimento que elaboramos um roteiro exemplificativo para a atuao dos colegas promotores na instruo de procedimentos ministeriais, alusivo tutela do meio ambiente em seus vri222

os aspectos.
4.1 Roteiros de Atuao
4.1.1 Matadouros
Sabrina Costa de Moura
Analista Ministerial
4.1.1.1 Passo - 1
a) Recebimento de representao. Reduo a termo das declaraes; ou
b) Instaurao ex officio que pode ser atravs de instaurao
do Inqurito Civil Pblico por portaria/ Instaurao de Procedimento Administrativo.

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4.1.1.1.1 Providncias:
a) Oficiar Administrao Municipal, no intuito de buscar informaes a respeito da situao real do matadouro, se municipal, para constatao de irregularidades.
b) Requisitar documentos pertinentes, solicitando eventual licena de funcionamento do matadouro concedida pela SEMACE e alvar da prefeitura.
c) Verificar se a localizao do matadouro est em conformidade com a legislao municipal vigente, isto , em zona apropriada conforme as determinaes do Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano PDDU do Municpio e lei de uso e ocupao do solo, se porventura existir.
d) Verificar se j no h um relatrio de vistoria do CAOMACE
para comprovao do dano ambiental.
e) Requisitar vistoria tcnica ao Ncleo de Apoio tcnico do
MP -NAT para comprovao do dano ambiental, se for o caso.

4.1.1.2 Passo 2 : (opcional)


Realizao de Audincia Pblica com vistas aos devidos esclarecimentos sociedade sobre as condies do matadouro local e os problemas que adviro por seu uso em condies to precrias. Se houver
muitas reclamaes aps a interdio ou embargo do matadouro recomenda-se a realizao de Audincia Pblica.
4.1.1.3 Passo 3:
Notificao da Administrao Municipal, na pessoa do Prefeito, se o matadouro for pblico ou clandestino, ou o eventual
proprietrio do Matadouro, caso este seja particular, com a
finalidade de solucionar a questo.

4.1.1.3.1 Providncias:
a) Propor a assinatura de um Termo de Compromisso e Ajustamento de Conduta TAC pelo Municpio, ou o proprietrio do
Matadouro, objetivando a adequao do matadouro legislao ambiental, urbanstica e sanitria referente ao abate de
animais na localidade;
b) Propor execuo do Termo de Compromisso e Ajustamento
de Conduta, caso haja descumprimento das clusulas e/ou
condies pactuadas no TAC;
c) Ajuizar Ao Civil Pblica, caso haja recusa da Administra-

223

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o Municipal ou do eventual proprietrio do matadouro em


firmar o TAC;
d) Encaminhar notitia criminis Procuradoria dos Crimes contra a Administrao Pblica PROCAP, contra o Prefeito (no
caso de matadouro Municipal) por ofensa aos dispositivos da
Lei Federal N 9.605/98 (art. 32, art. 54 etc, conforme o caso)
ou requisitar instaurao de inqurito policial ou mesmo ajuizar Ao Penal contra o responsvel, pessoa fsica ou jurdica,
pela poluio decorrente do matadouro irregular ou clandestino, conforme o caso.

4.1.1.4 Passo 4:
Preparao da prova a ser produzida na ACP.

4.1.1.4.1

224

Providncias:
a) Verificar se h material suficiente para instruir a ao, podendo ser solicitada vistoria do NAT, requerida prova pericial
em juzo, auxlio tcnico-jurdico ao CAOMACE. Na hiptese Se
j houver uma Ao Civil Pblica em tramitao na comarca
encaminhar o nmero do processo ao CAOMACE, informando
em que fase o mesmo se encontra;
b) Verificar a possibilidade de firmar Termo de Compromisso e
Ajustamento de Conduta TAC em juzo, que, sempre que possvel, no dever ser firmado antes da prova pericial, cujo relatrio dever apontar e dimensionar os danos.

4.1.1.5 Passo 5:
Acompanhamento do Compromisso e Ajustamento de Conduta, caso j tenha sido firmado em sede de Ao Civil Pblica.

4.1.1.5.1 Providncias:
a) Acompanhar o cumprimento s clusulas pactuadas segundo o cronograma acordado;
b) Solicitar ao Ncleo de Apoio Tcnico NAT vistoria no local
com vistas verificao de que os termos esto sendo cumpridos tempestivamente;
c) Solicitar apoio do CAOMACE para o caso especfico.

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4.1.1.6. Legislao a ser observada


a) Lei Federal N 1.283, de 18 de dezembro de 1950, Dispe
sobre inspeo industrial e sanitria dos produtos de origem
animal.
b) Lei Federal N 7.889, de 23 de novembro de 1989, Dispe
sobre inspeo sanitria e industrial dos produtos de origem
animal.
c) Lei Federal N 9.605, de 12 de dezembro de 1998, dispe
sobre sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente
d) Decreto Federal N 30.691, de 29 de maro de 1952, Regulamenta a inspeo industrial e sanitria dos produtos de origem animal.
e) Decreto Federal N 1.255, de 25 de junho de 1962, altera o
Decreto Federal N 30.691/52.
f) Decreto Federal N 69.502, de 05 de novembro de 1971, dispe sobre o registro, a padronizao e a inspeo de produtos
vegetais e animais, inclusive os destinados alimentao humana.
g) Decreto Federal N 1.236, de 02 de setembro de 1994, D
nova redao ao Decreto Federal N 30.691/52.
h) Lei Estadual N 12.505, de 09 de novembro de 1995, Estabelece normas para o abate de animais para o consumo de origem animal.
i) Lei Estadual N 11.988, de 10 de julho de 1992, Dispe sobre
a inspeo industrial e sanitria dos produtos de origem animal.
j) Decreto Estadual N 22.294, de 03 de dezembro de 1992,
Regulamenta a inspeo industrial e sanitria dos produtos de
origem animal.
k) Resoluo CONAMA N 237, 19 de dezembro de 1997, Regulamenta dos procedimentos de Licenciamento Ambiental.
l) Resoluo CONAMA N 385, de 27 de dezembro de 2006,
Disciplina parcialmente sobre abatedouros.
m) Instruo Normativa N 01, de 03 de julho de 2000, do Ministrio da Agricultura, Aprova o Regulamento Tcnico de Mtodos de Insensibilizao para o Abate Humanitrio de Animais de Aougue.

4.1.2 Poluio Sonora


A Poluio Sonora consiste no conjunto de todos os rudos provenientes de uma ou mais fontes sonoras, manifestadas ao mesmo tempo
num determinado ambiente. Ela traz como principais efeitos negativos
distrbios do sono, estresse, perda da capacidade auditiva, surdez, dores de cabea, alergias, distrbios digestivos, falta de concentrao, aumento do batimento cardaco, entre outros.

225

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Este tipo de poluio constitui um grave problema ambiental, tendo


em vista que o som emitido acima do limite de tolerncia permitido
prejudica a qualidade de vida das pessoas. Como preleciona Andrade3 :
Tais atividades quando ruidosas acima dos nveis considerados aceitveis culminam por prejudicar a sade, a segurana e
o bem-estar da populao, a par de criarem condies adversas s atividades sociais e econmicas, caracterizando prtica de poluio sonora. (ANDRADE, 1999, p. 289)

O rudo, som indesejado, o causador da poluio sonora e esta, por


sua vez, uma das formas mais graves de agresso ao homem e ao
meio ambiente. Assim, a OMS - Organizao Mundial da Sade - estabeleceu que o limite tolervel ao ouvido humano de 65 dB (A). Acima
disso, nosso organismo sofre estresse, o qual aumenta o risco de doenas relacionadas ao estresse. Os rudos acima de 85 dB (A) aumentam o
risco de comprometimento auditivo (perda), tendo-se como fatores determinantes para mensurar a amplitude da poluio sonora o tempo de
exposio e o nvel do barulho a que se expe a pessoa.
226

Um dos principais agravantes do problema da poluio sonora que


no h uma nica fonte causadora desse dano ambiental. Veculos, utilidades domsticas, indstrias, construo civil, motores, mquinas, sons
mecnicos, bares, igrejas, determinados tipos de publicidade; todos so
responsveis pela emisso de som poluente.
Nesse sentido, o som que aqui nos interessa aquele capaz de ser
percebido pelo ouvido humano, variando na faixa de freqncia de 20
Hertz a 20.000 Hertz. O que se entende, na verdade, que a poluio
sonora a adulterao do meio ambiente harmoniosamente equilibrado, causada por rudo.
A tutela coletiva em torno da poluio sonora encontra amparo na
Constituio Federal, no seu artigo 127, que compete ao Ministrio Pblico a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, alm de
proteger os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, estatudo na Lei Orgnica Nacional do Ministrio pblico, lei n 8.625/93.
Ocorre que, como diz o Promotor de Justia, Dr. Luis Fernando Rosseto

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da Comarca de Paulnia/SP conceituar poluio para fins legais de interveno do Ministrio Pblico no uma tarefa simples em face da
complexidade da vida moderna. O que pode ser considerado poluio
num determinado contexto, noutro pode no ser.
Para tanto, preciso ter-se claro o que de fato vem a ser poluio.
Segundo a Poltica Nacional de Meio Ambiente - Lei 6.938/81, entendese por poluio, a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente prejudiquem a sade, a segurana e
o bem-estar da populao; criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; afetem desfavoravelmente a biota; afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente; e lancem matrias ou
energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos. Enquanto que poluidor a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou
privado, responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora
de degradao ambiental.
Entretanto, questiona-se se ou quando o rgo ministerial deve representar as questes que envolvem o problema relativo poluio
sonora. De acordo com Andrade:
ao tomar conhecimento de emisso excessiva de rudos deve o representante do Ministrio Pblico, verificar se esto preenchidos os pressupostos mnimos a sustentar a adoo de providncias fulcradas na lei
federal n7.347/85, que disciplina a Ao Civil Pblica. (1999, p. 302)4 ,
E continua:
Nessa oportunidade ser verificado se a ocorrncia tende a
afetar to-somente direito de vizinhana (CC, 554) ou meramente individual e disponvel, ou est potencialmente afrontando interesses individual e indisponveis, homogneos, coletivos ou difusos, exigindo, portanto, a adoo de diligncias
com vistas ao rpido equacionamento do problema. (ANDRADE, op. cit., p. 302)

Ainda sobre essa temtica, afirma Fink5 :


J deveramos ter dito e o fazemos agora que, em matria de
poluio sonora, o critrio para verificao da relevncia social do dano efetivo ou potencial que qualifica a legitimidade do

227

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Ministrio Pblico no ser a qualidade do bem jurdico lesado


(por exemplo, sade), mas o nmero de titulares do direito lesad o, q u e d ever ser n ecessariamen te
indeterminado.(FINK, apud Resp N 1051.306-MG (2008/
008.7087) 6

Assim, entende-se ser muito difcil determinar, a priori, se certa situao concreta, na qual incorre a poluio sonora, caracteriza-se como
interesse individual homogneo, coletivo ou difuso, devendo-se considerar a situao ftica que une as pessoas afetadas pelo rudo.
Outro aspecto interessante decorre dos dispositivos da Resoluo
CONAMA n 01/90 que diz que a nocividade da poluio sonora decorre
de presuno normativa, sendo desnecessria a produo de prova tendente a demonstrar a efetiva produo de resultado lesivo. Isto quer
dizer que no seria necessrio demonstrar a afetao na sade humana
provocada pelo rudo desde quando se verifique que, por exemplo, o
nvel de decibis emitido ultrapassou o limite permitido, qual seja, 65
dc, conforme OMS.

228

4.1.2.1 Passo 1
4.1.2.1.1 Recebimento de representao:
a) Anlise da legitimidade do Ministrio Pblico, desta forma,
chegando ao conhecimento do Promotor de Justia a notcia
da existncia de estabelecimento ou veculo emissor de poluio sonora em sua rea de atribuio, sugere-se avaliao
preliminar acerca da legitimidade ministerial ao caso.
b) Aps referido exame, deve ser editada portaria, devidamente numerada, relatando sumariamente o objeto da investigao, determinando a instaurao de procedimento preparatrio ou inqurito civil, com a expedio de ofcios e outras
providncias cabveis.Instaurao de Procedimento atravs de
Portaria (art. 9 da Lei 7.347/85 c/c art. 114, IV, a, da Lei 72/
2008). Reduzir a termo as declaraes do representante, ou
c) Indeferimento da Representao (se for o caso) com envio
de Relatrio Final ao Conselho Superior do Ministrio Pblico
(CSMP);

4.1.2.1.2 Instaurao Ex Ofcio

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4.1.2.2 Passo 2 - Oitiva dos Interessados


4.1.2.2.1 Passo 3 - Oficiar ao Municpio
Buscando Informaes Sobre:
a) Alvar de localizao;
b) Alvar de Utilizao de equipamentos de som mecnico ou
ao vivo;
c) Compatibilidade do empreendimento com o Plano Diretor.

4.1.2.4 Passo 4 - Oficiar ao rgo


competente para a medio sonora
4.1.2.5 Passo 5 - Audincia com o investigado
De preferncia, aps o recebimento das informaes requeridas ao
Poder Pblico e dos elementos de prova trazidos pela comunidade, tais
como, fotos, gravaes, testemunhas.
4.1.2.6 Passo 6 - Proposta para o interessado firmar
AJUSTAMENTO DE CONDUTA com o Ministrio Pblico
a) Composio Civil: Assinatura de Ajustamento de Conduta com envio de Relatrio ao CSMP para homologao. Em
caso de descumprimento de clusulas, deve haver execuo
do TAC ou, no havendo ajuste de conduta, dever ingressar
com Ao Civil Pblica na Justia.
b) Contraveno Penal art. 42 da Lei de Contravenes
Penais (pena: priso simples, de 15 dias a 3 meses, ou multa)
- Transao penal.
c) Recomendao relativa s penas restritivas de direito a serem propostas na transao penal:
- Prestao de servios comunidade: pessoa fsica
(trabalho voluntrio em escolas para educao de surdosmudos); pessoa jurdica (custeio de programas ou de projetos ambientais de combate poluio sonora e preveno
surdez).
- Prestao pecuniria recolhimento de valores (1 a 360 salrios - mnimos ao FDID (Fundo Estadual de Direitos Difusos).

229

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Obs. Quando no se puder determinar, atravs da medio


em aparelho prprio, que o limite de poluio sonora superou
o recomendado pela OMS, ou ento quando a medio indicar
um quantum um pouco abaixo do limite tolerado, deve-se enquadrar o infrator nas penas do art. 42 da Lei de Contravenes Penais.
d) Crime - art. 54, caput, da lei 9.605/98 (pena: recluso, de 1
a 4 anos, e multa) - oferecimento da denncia, utilizando-se a
prova colhida no IC para embas-la.

Obs. De acordo com a Organizao Mundial da Sade, o limite de


suporte do organismo humano poluio sonora de 65 dB (A), mas
a partir de 85 dB (A) que o sistema auditivo passa a estar realmente
comprometido. Portanto, quando se puder determinar que a poluio
sonora superou os 85 dB, atravs da medio em aparelho prprio, devidamente aferido pelo INMETRO, recomenda-se a instaurao de inqurito policial imputando ao infrator a prtica do delito tipificado no art.
54, caput, da Lei Federal N 9.605/98 .
4.1.2.7 Legislao a ser observada
230

a) Lei Federal N 9.605, de 12 de dezembro de 1998, dispe


sobre sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
b) Decreto-Lei N3.688, de 03 de outubro de 1941, Lei das
Contravenes Penais.
c)Lei Estadual N 13.711, de 22 de dezembro de 2005, Estabelece medidas de combate poluio sonora geradas por estabelecimentos comerciais e por veculos no Estado do Cear.
d)Resoluo CONAMA N 001, de 08 de maro de 1990, Adota
a NBR 10.151 como padro para avaliao do rudo em reas
habitadas.
e) Resoluo CONAMA N002, de 08 de maro de 1990, Dispe sobre o Programa Nacional de Educao e Controle da
Poluio Sonora.
f) esoluo CONAMA N20, de 07 de dezembro de 1994, Institui Selo Rudo para aparelhos eletrodomsticos, conforme NBR
6514.
g) Resoluo CONAMA N 17, de 13 de dezembro de 1995,
Dispe sobre os limites mximos de rudo para veculos de
passageiros ou modificados.
h) Resoluo CONAMA N 230, 22 de agosto de 1997, Dispe
sobre a proibio do uso de equipamentos que possam reduzir, nos veculos automotores, a eficcia do controle de emisso de rudos e de poluentes atmosfricos.
i) Resoluo CONAMA N 272, de 14 de setembro de 2000,

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Dispe sobre os limites mximos de rudo para os veculos


nacionais e importados em acelerao, exceto motocicletas,
motonetas, ciclomotores e veculos assemelhados.
j) Resoluo CONAMA N 418, de 25 de dezembro de 2009,Dispe sobre critrios para a elaborao de Planos de Controle de
Poluio Veicular - PCPV e para a implantao de Programas
de Inspeo e Manuteno de Veculos em Uso - I/M pelos
rgos estaduais e municipais de meio ambiente e determina
novos limites de emisso e procedimentos para a avaliao do
estado de manuteno de veculos em uso.
k) Resoluo CONTRAN N 204, de 20 de outubro de 2006,
Regulamenta o volume e a freqncia dos sons produzidos
por equipamentos utilizados em veculos e estabelece metodologia para medio a ser adotada pelas autoridades de trnsito ou seus agentes, a que se refere o art. 228 do Cdigo de
Trnsito Brasileiro - CTB

4.1.2.8 Nveis Mximos de rudos


Apresenta-se abaixo, tabelas que estabelecem os nveis mximos de
rudos, permissveis nos diversos ambientes, (reviso da NB-95 Abr.84,
ABNT, Sistema Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial), e, a tabela dos limites de tolerncia para rudos da Lei 6514 de
22.12.1977 relativa Segurana, Higiene e Medicina do Trabalho, (DIAS,
2000, 550)7 .

231

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Tabela Nveis mximos de rudo permissveis

232

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

233
4.2 Resduos Slidos
Stella do Amaral Ribeiro
Ex-Analista Ministerial
Sabrina Costa de Moura
Analista Ministerial

4.2.1 Passo 1
4.2.1.1 Recebimento da Representao:
a) Declaraes reduo a termo;
b) Petio.

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

4.2.1.2 Instaurao ex officio


4.2.2 Passo 2
Realizao de Audincia Pblica / Instaurao do Inqurito Civil Pblico por portaria/instaurao de Procedimento Administrativo.
4.2.2.1 Providncias:
a) Oficiar ao Municpio buscando informaes a respeito da
situao real relacionada coleta, tratamento e destinao
final dos resduos, com vistas identificao de eventuais irregularidades;
b) Requisio de documentos pertinentes, solicitando eventual licena de funcionamento do aterro;
c) Verificar se a localizao do aterro est em conformidade
com a legislao municipal vigente, se existir;
d) Requisio de percia ao NAT para comprovao do dano
ambiental, se for o caso.
e) Requisio de informaes ao gestor municipal sobre as
medidas que evem sendo realizadas com a finalidade de resolver o problema.

234

4.2.3 Passo 3
a) Chamar o municpio para firmar o Termo de Ajustamento de
Conduta TAC (composio cvel: restaurao do ecossistema, recuperao rea da lixo aps sua desinstalao e operao do aterro, treinamento ambiental da comunidade, possibilidade de participao de agentes de reciclagem (catadores), envio ao CSMP para homologao);
b) Em caso de descumprimento do TAC, deve haver a execuo
do mesmo;
c) Em caso de recusa da Administrao Municipal em firmar o
TAC, deve-se ajuizar a Ao Civil Pblica, examinar possvel
improbidade ambiental omissiva, bem como encaminhar noticia crime PROCAP (ofensa ao art. 54 da lei 9605/98).

4.2.4 Passo 4
4.2.4.1 No caso de j existir uma Ao Civil Pblica:

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

a) Observar a fase em que se encontra;


b) Verificar material para instruir a ao;
c) Propor um TAC na ACP, se possvel.

4.2.5 Passo 5
4.2.5.1 No caso do TAC ter sido firmado na ACP:
a) Acompanhamento do compromisso firmado;
b) Solicitao de vistoria do NAT para comprovao da execuo das medidas pactuadas no TAC
c) Busca de apoio do CAOMACE para o caso especfico.

4.2.6 Legislao a ser observada


a) a)Lei Federal N 12.305, de 02 de agosto de 2010, Institui a
poltica nacional de resduos slidos e altera a lei 9605098.
b) Lei Federal N 11.445, de 05 de janeiro de 2007, Estabelece
diretrizes nacionais para o saneamento bsico; altera as Leis
nos 6.766, de 19 de dezembro de 1979, 8.036, de 11 de maio de
1990, 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995; revoga a Lei no 6.528, de 11 de maio de 1978; e d
outras providncias.
c) Lei Federal N 7.802, de 11 de julho de 1989, Dispe sobre a
pesquisa, a experimentao, a produo, a embalagem e rotulagem, o transporte, o armazenamento, a comercializao, a
propaganda comercial, a utilizao, a importao, a exportao, o destino final dos resduos e embalagens, o registro, a
classificao, o controle, a inspeo e a fiscalizao de agrotxicos, seus componentes e afins, e d outras providncias.
d)Lei Federal N6.938, de 31 agosto de 1981,Dispe sobre a
Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos
de formulao e aplicao, e d outras providncias.
e) Decreto Federal N 7405, de 22 de dezembro de 2010, Institui
o Programa Pr-Catador, denomina Comit Interministerial
para Incluso Social e Econmica dos Catadores de Materiais
Reutilizveis e Reciclveis o Comit Interministerial da Incluso Social de Catadores de Lixo criado pelo Decreto de 11 de
setembro de 2003, dispe sobre sua organizao e funcionamento, e d outras providncias.
f) Decreto Federal N 5940, de 25 de outubro de 2006,Institui a
separao dos resduos reciclveis descartados pelos rgos
e entidades da administrao pblica federal direta e indireta,
na fonte geradora, e a sua destinao s associaes e cooperativas dos catadores de materiais reciclveis, e d outras providncias.
g) Decreto Federal N 4.74, de 04 de janeiro de 2002, Regulamenta a Lei no 7.802, de 11 de julho de 1989, que dispe sobre
a pesquisa, a experimentao, a produo, a embalagem e
rotulagem, o transporte, o armazenamento, a comercializa-

235

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

236

o, a propaganda comercial, a utilizao, a importao, a


exportao, o destino final dos resduos e embalagens, o registro, a classificao, o controle, a inspeo e a fiscalizao
de agrotxicos, seus componentes e afins, e d outras providncias.
h) Resoluo CONAMA N. 006 de I5 de junho de 1988, Dispe sobre a realizao de um inventrio dos resduos
industriais gerados e/ou existentes no Pas, considerando a necessidade de dados precisos sobre os estoques de Bifenilas Policloradas - PCBS e agrotxicos
fora de especificao ou de uso proibido no Pas;
i) Resoluo CONAMA N o 228, DE 20 DE AGOSTO DE
1997, Autoriza, at 31 de dezembro de 1997, em carter excepcional, a importao do item 8548.10.10 - Desperdcios e
resduos de acumuladores eltricos de chumbo, da Tarifa Externa Comum - TEC, observada a legislao nacional e internacional vigente.
j) Resoluo CONAMA N 257, de 30 de junho de 1999, Estabelece que pilhas e baterias que contenham em suas
composies chumbo, cdmio e mercrio tenham os
procedimentos de reciclagem ou disposio final ambientalmente adequados.
k) Resoluo CONAMA n 228, de 20 de agosto de 1997,
Dispe sobre a importao de desperdcios e resduos de acumuladores eltricos de chumbo.
l) Resoluo CONAMA N 258, de 26 de agosto de 1999, Dispe destinao final de pneumticos inservveis.
m) Resoluo CONAMA N 264, DE 26 DE AGOSTO DE 1999,
Dispe sobre o licenciamento de fornos rotativos de
produo de clnquer para atividades de co-processamento de resduos, excetuando-se os resduos: domiciliares brutos, os resduos de servios de sade, os
radioativos, explosivos, organoclorados, agrotxicos e
afins.
n) Resoluo CONAMA N 275 De 25 De Abril 2001, Estabelece o cdigo de cores para os diferentes tipos de resduos, a ser adotado na identificao de coletores e
transportadores, bem como nas campanhas informativas para a coleta seletiva.
o) Resoluo CONAMA N 301, de 21 de maro de 2002, Altera dispositivos da Resoluo n o 258, de 26 de agosto
de 1999, que dispe sobre Pneumticos.
p) Resoluo CONAMA N 313, de 29 de outubro de 2002,
Dispe sobre o Inventrio Nacional de Resduos Slidos Industriais.
q) Resoluo CONAMA N 348, de 16 de agosto de 2004, Altera a Resoluo CONAMA no 307, de 5 de julho de 2002,
incluindo o amianto na classe de resduos perigosos.
r) Resoluo CONAMA N 283, de 12 de julho de 2001,-Dispe sobre o tratamento e a destinao final dos resduos dos servios de sade.
s) Resoluo CONAMA N 307, de 5 de julho de 2002, Estabelece diretrizes, critrios e procedimentos para a gesto dos resduos da construo civil.
t) Resoluo CONAMA N308, de 21 de maro de 2002,

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Sobre o Licenciamento Ambiental de sistemas de disposio final dos resduos slidos urbanos gerados em
municpios de pequeno porte.
u) Resoluo CONAMA N 313, de 29 de outubro de 2002,
Dispe sobre o Inventrio Nacional de Resduos Slidos Industriais.
v) Resoluo CONAMA N 316, de 29 de outubro de 2002, Dispe sobre procedimentos e critrios para o funcionamento de sistemas de tratamento trmico de resduos.
w) RESOLUO DA DIRETORIA COLEGIADA - RDC N 306,
DE 7 DE DEZEMBRO DE 2004, -Dispe sobre o Regulamento
Tcnico para o gerenciamento de resduos de servios de sade.
x) Lei Estadual N 13.103, de 24 de janeiro de 2001, Dispe
sobre a Poltica Estadual de Resduos Slidos no Estado do
Cear e d outras providncias.
y) L ei N 12 .2 25 , de 0 6 de Dezembro de 19 93 ( DOE 10.12.93).Considera a coleta seletiva e a reciclagem do lixo
como atividades ecolgicas de relevncia social e de interesse
pblico no Estado.
z) Lei N 12 .94 4, de 2 7 de Setembro de 199 9 ( DOE 30.09.99).Dispe sobre o descarte de pilhas de at 9 (nove)
volts, de baterias de telefone celular e de artefatos que contenham metais pesados e d outras providncias.

4.3 Roteiro de Atuao do Promotor de


Justia para a questo dos agrotxicos
237
Roberta Fernandes Gradvohl
Assessora Tcnica e Advogada
a) Instaurao de inqurito civil
b) Solicitao s Prefeituras Municipais da listagem ou relao
das empresas que atuam na venda de produtos agrotxicos e
afins;
c) Expedio de ofcios aos comerciantes solicitando informaes acerca do volume de vendas anual, indicando os tipos de
agrotxicos mais vendidos e a adequao do estabelecimento
legislao sobre a matria;

- Agendar reunio, para a qual devem ser convidadas as Secretarias


Municipais das Sade e Agricultura, Vigilncia Sanitria, EMATERCE,
Sindicato dos Trabalhadores Rurais, Sindicatos dos Empregadores Rurais, Fiscalizao Estadual, Coordenadoria Regional de Sade e comerciantes de agrotxicos e afins, com a seguinte sugesto de pauta:

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- exposio da legislao (Lei n 9.974/00, Lei n 7.802/89, e decreto


regulamentador);
- sclarecimento a respeito das responsabilidades dos usurios, comerciantes, empresas produtoras de agrotxicos, municpio e demais
entidades com poderes de orientao, vigilncia e fiscalizao;
- orientaes quanto aos prazos, aos locais de entrega das embalagens e quanto necessidade de orientaes educativas aos usurios,
incluindo os estabelecimentos de ensino;
- exposio das medidas a serem adotadas pelo Ministrio Pblico:
termo de compromisso com os comerciantes, com os comerciantes e
municpio, possibilidade de ajuizamento de ao civil pblica em caso
de descumprimento das previses legais, alm das sanes administrativas e penais previstas na legislao;
- espao destinado para questionamentos.

238

d) Compromisso de ajustamento com os comerciantes.


e) Compromisso de ajustamento com os comerciantes e o municpio, referente a orientaes e esclarecimentos aos usurios
(art. 19 e pargrafo nico, da Lei n 7.802/89, com a redao
dada pela Lei n 9.974/00): providncia a ser adotada a critrio do agente ministerial, explicitando o referido dispositivo e
comprometendo, em um nico termo, o municpio e todos os
comerciantes daquela cidade para elaborarem programas educativos e mecanismos de controle e estmulo lavagem correta das embalagens e devoluo das embalagens vazias, assim como orientando-os na forma de proceder com as embalagens que no esto aptas reciclagem.

f) Legislao a ser observada

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

AGROTXICO

239

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

4.4 Fc"Ngcgsskfade do Estudo de Impacto Ambiental


para o Licenciamento das Usinas Elicas localizadas
em Zona Costeira do Estado do Cear.
Sabrina Costa de Moura
Analista Ministerial
O Brasil recentemente passou uma crise na produo de energia eltrica, lembrada por ns brasileiros como a Crise do Apago. Aps esta
crise, em 2002, o Governo Federal criou o Programa de Incentivo s
Fonte Alternativas de Energia Eltrica PROINFRA. O programa tem
como objetivos a diversificao da matriz energtica nacional garantindo maior confiabilidade e segurana ao abastecimento , a valorizao das caractersticas regionais, a criao de novos empregos e a reduo das emisses de gases causadoras do efeito estufa. Coordenado pelo
Ministrio de Minas e Energia (MME), o programa estabelece a contratao de 3.300 MW de energia no Sistema Interligado Nacional (SIN), pro240

duzidos a partir de trs matrizes energticas: a elica, a biomassa e a


energia proveniente de pequenas centrais hidreltricas (PCHs), sendo
1.100 MW de cada fonte.
O Estado do Cear foi pioneiro na explorao da matriz de energia
elica. Em maio de 1990, a Companhia de Eletricidade do Cear (COELCE) firmou um Protocolo de Intenes com a Deutsche Gesellschaft
fr Technische Zusammenarbeit (GTZ) para o desenvolvimento do projeto Mapeamento Elico do Estado do Cear. Este acordo teve a finalidade de avaliar e identificar com maior preciso os recursos elicos
disponveis e as reas potencialmente favorveis implantao de
parques elicos. Atualmente, o programa j conta com as centrais elicas operadas pela Wobben Windpower na Prainha e na Taba, que
esto em pleno funcionamento desde o incio de 2000, com capacidade total de 15 MW. Toda a energia produzida por estas usinas est
sendo vendida COELCE.
Como esteio dessa necessidade de diversificao, foi editada a Reso-

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

luo do Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA n. 279/


2001. Esta ltima estabelece procedimentos para o licenciamento ambiental simplificado de empreendimentos eltricos com pequeno potencial de impacto ambiental, necessrios ao incremento da oferta de energia eltrica no Pas, nos termos do art. 8., 3o, da Medida Provisria no
2.152-2, de 1. de junho de 2001.
Segundo o art. 1., inciso IV desta Resoluo, o licenciamento ambiental simplificado de empreendimentos eltricos com impacto ambiental de pequeno porte aplica-se inclusive, a usinas elicas e outras
fontes alternativas de energia.
Para esses empreendimentos de impacto ambiental de pequeno porte, foi dispensado o Estudo de Impacto Ambiental. Somente exigido
pelos rgos ambientais o Relatrio de Ambiental Simplificado RAS, a
ser apresentado na etapa de licenciamento prvio.
No Cear, no mbito dos procedimentos licenciatrios, a Superintendncia Estadual do Meio Ambiente SEMACE vem concedendo licena de instalao para os empreendimentos de gerao de energia
elica baseada apenas no Relatrio Ambiental Simplificado RAS, sem
fazer exigncia do Estudo de Impacto Ambiental. Tal fato pode ser v
rificado com simples consulta ao stio eletrnico da SEMACE, em relao
empreendimentos como da empresa Ventos Energia e Tecnologia Ltda,
Rosa dos Ventos Gerao e Comercializao de Energia S/A, Bons Ventos Geradora De Energia S/A e ENACEL Energias Alternativas do Cear
Ltda, todos empreendimentos a serem implantados em Aracati, municpio situado na Zona Costeira do Estado do Cear.
Tal procedimento tem causado celeuma porque, para os ambientalistas e para o Ministrio Pblico do Estado do Cear, deveria ter sido
exigido das referidas empresas Estudo de Impacto Ambiental antes da
concesso da Licena de Instalao, razo pela qual o Parquet j ingressou com a Ao Cautelar para suspender a execuo das obras de implantao das empresas retromencionadas, antes de causarem danos
ambientais irreversveis ao equilbrio ecolgico.
Grande parte dos empreendimentos elicos a serem instalados na

241

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Costa Cearense est localizada em Zona Costeira, mais especificamente


em regio de dunas, especificamente em dunas mveis, unidade geoambiental situada na zona costeira, sendo reas de alto grau de fragilidade, instabilidade e valor paisagstico.
Embora esteja o empreendimento no rol taxativo de intervenes
permitidas em reas de Preservao Permanente pelo Cdigo Florestal
(art. 1) e pela Resoluo CONAMA 369/06, como obras essenciais de
infra-estrutura destinadas aos servios pblicos de transporte, saneamento e energia de utilidade pblica, para que a atividade pretendida
fosse permitida em reas de preservao permanente, o empreendedor
teria que comprovar no existir outra alternativa locacional para a implantao do empreendimento. Tal prova s seria possvel ser realizada
com riqueza de detalhes atravs de Estudo Prvio de Impacto ambiental
e Relatrio de Impacto Ambiental (EIA/RIMA).
A exigncia de prvio Estudo de Impacto Ambiental - ElA - tambm
ordem constitucional, constando expressamente no art 225, 1, inciso
IV, de nossa Magna Carta, a incumbncia de o Poder Pblico exigir, na
242

forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de
impacto ambiental. O texto constitucional absolutamente claro, significando que a autoridade responsvel pelo licenciamento deve dispor de
informaes cientficas antes de qualquer deciso acerca da viabilidade
de projeto realizado sobre rea de preservao permanente, garantindose que todos impactos ambientais sejam levados em considerao. O
menoscabo determinao constitucional fulmina de nulidade e ilicitude qualquer empreendimento em divrcio ao princpio do prvio estudo
do impacto ambiental.
A Lei Estadual 13.796/06, que instituiu a poltica Estadual de Gerenciamento Costeiro e o Plano Estadual de Gerenciamento Costeiro do
Estado do Cear, define Zona Costeira, em seu art. 2.:
Art. 2.. Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

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I ZONA COSTEIRA: o espao geogrfico de interao do ar,


do mar e da terra, incluindo seus recursos renovveis ou no,
abrangendo uma faixa martima que se estende por doze milhas nuticas, medido a partir das linhas de base, compreendendo, dessa forma, a totalidade do mar territorial, e uma faixa terrestre, compreendida pelos limites dos Municpios que
sofrem influncia direta dos fenmenos ocorrentes na zona
costeira, defrontantes e no-defrontantes com o mar, caracterizados nos termos da legislao federal;

Ademais, exige, em seu art. 18, a elaborao de EIA/RIMA para o


licenciamento de empreendimentos localizados na referida zona para a
construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimento
de atividades utilizadoras de recursos ambientais, ou consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, em assim os empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental.
Com simples interpretao gramatical da lei Estadual acima e observando-se o disposto na Lei Federal de Zoneamento Costeiro Lei
7.661/88 a qual tambm exige EIA/RIMA para o licenciamento de
empreendimento na Zona Costeira, encontramos o cerne de toda a questo a razo clara, lmpida e objetiva da imprescindibilidade do Estudo
de Impacto Ambiental e Relatrio de Impacto Ambiental mencionados
e no o simples Relatrio Ambiental Simplificado.
Vejamos o que diz a Lei n. 7.661/88, que institui o Plano Nacional
de Gerenciamento Costeiro:
Art. 6. O licenciamento para parcelamento e remembramento do
solo, construo, instalao, funcionamento e ampliao de atividades,
com alteraes das caractersticas naturais da Zona Costeira, dever
observar, alm do disposto nesta Lei, as demais normas especficas federais, estaduais e municipais, respeitando as diretrizes dos Planos de
Gerenciamento Costeiro. (original sem destaque)
1. - A falta ou o descumprimento, mesmo parcial das condies do
licenciamento previsto neste artigo sero sancionadas com interdio,
embargo ou demolio, sem prejuzo da cominao de outras penalidades previstas em lei,
2. - Para o licenciamento, o rgo competente solicitar ao res-

243

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

ponsvel pela atividade a elaborao do estudo de impacto ambiental e


a apresentao do respectivo Relatrio de Impacto Ambiental RIMA,
devidamente aprovado, na forma da lei. (original sem destaque)
Conforme a Teoria do Ordenamento Jurdico Escalonado, se nossa
Lei Fundamental norma esta que confere validade a todas as normas
hierarquicamente inferiores do ordenamento jurdico exige o Estudo
de Impacto Ambiental e se a Lei Federal n. 7.661/98, norma de posio
superior Resoluo do CONAMA, tambm o faz para empreendimentos situados em Zona Costeira, uma simples Resoluo no pode contrariar a lei e a Constituio.
Na prtica, h de ser feita uma avaliao entre os dois interesses
envolvidos: o interesse pblico social representado pela atividade do
empreendimento de gerao de energia elica, no contexto do PROINFA
para combater a escassez de energia eltrica, e o meio ambiente, direito
fundamental, essencial sadia qualidade de vida, como assim leciona o
Supremo Tribunal Federal, verbo ad verbum:

244

O direito integridade do meio ambiente tpico direito de


terceira gerao constitui prerrogativa jurdica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmao dos
direitos humanos, a expresso significativa de um poder atribudo, no ao indivduo identificado em sua singularidade,
mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, prpria coletividade social. Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da
liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da
igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam
poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a
todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de
desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos
humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. (MS
22.164, Rel. Min. Celso de Mello, j. 30/10/95, DJ 17/11/95).1

O jurista dis Milar ressalta que, segundo o Princpio da Considerao da Varivel Ambiental no Processo Decisrio de Polticas de Desenvolvimento, devemos atentar para a varivel ambiental em qualquer

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ao ou deciso - pblica ou privada - que possa causar algum impacto


negativo sobre o meio. Mesmo que o empreendimento de Usina Elica
seja de interesse social, por ser indispensvel para a poltica governamental de diversificao das fontes geradoras de energia eltrica, fundamental atentarmos para os possveis impactos adversos ao meio ambiente.
Somente o EIA RIMA pode avaliar os impactos ambientais causados pela implementao do empreendimento, qual a viabilidade da implantao no local escolhido pelo empreendedor, definir quais cautelas
devem ser adotadas na fase de implantao e operao dos geradores
elicos, determinar como os desmonte de dunas ir afetar ou no o
ecossistema local, quais as conseqncias da instalao de aerogeradores no local para a rota migratria das aves e morcegos, entre outros.
Dentre os principais impactos ambientais negativos com a implantao de Parques Elicos podemos citar2:
a) Impacto sobre a flora: Os parques elicos podem danificar o
solo da regio devido a construo de estradas para acesso
das mquinas e fundaes para as turbinas. Necessariamente
deve ser implantado fora de reas de Proteo Permanente
(APPs) definidas por lei, como banhados, dunas, margens de
cursos dgua e topos de morro. Aps a instalao das mquinas, deve ser realizado um trabalho que evite futuros problemas de eroso no solo.
b) Impactos sobre a fauna: Os parques elicos devem ser instalados em reas afastadas das rotas migratrias de aves e
das reas ocupadas por espcies em extino. Colises de
aves e morcegos com as ps tm sido a maior preocupao
dos bilogos na implantao deste projeto. Estudos mostram
que este impacto mnimo se comparado a outras causas tais
como redes eltricas de alta tenso e colises de pssaros
com veculos em estradas.
c) Efeitos de Rudo: Em funcionamento, os aerogeradores proporcionam dois tipos de rudos: rudos mecnicos, proporcionados pelo gerador e pela caixa multiplicadora; e o rudo aerodinmico, gerado pelas ps em contato com o ar, principalmente nas extremidades, onde a velocidade maior (em torno
de 65m/s).
d) Efeito de Impacto Visual: A modificao da paisagem original pela implantao de um parque elico deve ser cuidadosamente estudado de forma a que no origine na populao que
habita o local uma sensao pouco esttica.
e) Efeitos de Sombra por Movimentos das Ps: Quando as ps
se movem podem criar sombras peridicas segundo a freqncia de rotao das ps. Um estudo prvio elimina a possibili-

245

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

dade de causar efeitos de sombras dinmicas sobre casas nas


proximidades de um parque elico.
f) Interferncia eletromagntica: Na instalao de uma usina
elica, deve-se considerar que esta pode originar perturbaes
nos sistemas de comunicao. As turbinas elicas podem causar Interferncia Eletromagnticas (IEM) por deflexo do sinal
devido ao giro das ps nas ondas de rdio e microondas que
so utilizadas para diversos propsitos em telecomunicaes.

Vale ressaltar a importncia do Estudo de Alternativas Tecnolgicas


e de Localizao como parte integrante do Estudo de Impacto Ambiental. O art. 5 da Resoluo n. 01/1986, que trata dos critrios bsicos e
diretrizes gerais para a avaliao de impacto ambiental, traz sua previso que o Estudo de Impacto Ambiental, alm de atender legislao,
em especial os princpio e objetivos expressos na Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente dever contemplar todas as alternativas tecnolgicas e de localizao do projeto, confrontando-as com a hiptese de no execuo do projeto. Pode-se dizer mesmo que o Estudo de Alternativas, integrante do Estudo de Impacto Ambiental, um
dos elementos mais importantes do EIA/RIMA, haja vista que s a partir
da comparao das solues tecnolgicas existentes com aquela apre246

sentada pelo empreendedor ser possvel ao licenciante emitir o seu


juzo acerca da viabilidade ou no do empreendimento, optando sempre pela soluo menos danosa ao meio ambiente. Segundo o jurista
Paulo de Bessa Antunes, nem a equipe tcnica, nem o rgo licenciante esto adstritos a examinar, apenas, a opo tecnolgica
oferecida pelo empreendedor.(BESSA, 2004, p.1160)
No sentido da exigncia de EIA/RIMA para construes em rea de
zona costeira, encontramos os julgados:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTUDO DE
IMPACTO AMBIENTAL PARA LICENCIAMENTO DE OBRA EM
ZONA COSTEIRA.
1. A autoridade administrativa no pode prescindir da elaborao de prvio Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e da apresentao de seu respectivo relatrio (RIMA) aprovado pelo rgo competente para o licenciamento de obra em zona costeira, louvando-se, apenas, em pareceres de seus tcnicos, que
no tm o alcance e a complexidade do EIA-RIMA.
2. Em se tratando de obra em zona costeira, a lei presume a

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

existncia de possibilidade de dano ao meio ambiente e exige


o respectivo estudo de impacto ambiental.
3. Agravo de instrumento ao qual se d parcial provimento.
(TRF 1, Processo 200201000108012/BA, 6 Turma, Relatora
Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, J. 7/
4/2003, DJ 19/5/2003).

ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA EMBARGO DE OBRA IRREGULAR MUNICPIO DE ANGRA DOS REIS COSTO ROCHOSO
REPARAO DE DANO AMBIENTAL .
I No vislumbro qualquer irregularidade no plo passivo da presente demanda, diante dos documentos anexados aos autos.
II - Em se tratando de obra em zona costeira, a lei presume a existncia de possibilidade de dano ao meio ambiente e exige o respectivo estudo de impacto ambiental, conforme dispe o art. 6 da Lei n 7.661/85.
III Na contestao, os rus se limitaram a alegar que no so proprietrios da rea litigiosa, no juntando aos autos qualquer prova contrria aos fatos deduzidos na pea inicial da presente ao civil pblica,
em desacordo ao que estatui o art. 333, II, do CPC.
IV Incide o julgamento da causa na hiptese do art. 515, 3 do
CPC, uma vez que a lide encontra-se madura, por estar o processo instrudo com os documentos necessrios ao deslinde da questo.
V Apelaes providas. (TRF 2, Classe: AC 325334/RJ 3 Turma,
Relatora Desembargadora Federal Tania Heine, J. 10/08/2004, DJ 03/
09/2004).
Conclumos que, tomando por base o ordenamento jurdico ptrio,
mesmo na hiptese de se tratar de instalao de geradores elicos em
dunas, empreendimento de baixo impacto ambiental, pelo fato de estar
a mesma encravada em zona costeira, necessrio que se proceda ao
Estudo de Impacto Ambiental e Relatrio de Impacto ambiental e no o
simples Relatrio Ambiental Simplificado para a obteno de autorizao para construo do empreendimento. O EIA-RIMA o mais completo dentre os tipos de estudo previstos na legislao ambiental, e, sendo
o mesmo exigido pela Constituio Federal, no h como se proceder a
sua substituio por qualquer outro estudo.

247

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

REFERNCIAS
ANTUNES, Paulo Bessa. Direito Ambiental. 7. ed. rev. e atual. Rio de
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BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Vademecum Saraiva. So Paulo: Saraiva, 2006. 1625 p.
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248

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de 28 de maro de 2006. Dispe sobre os casos excepcionais, de utilidade pblica, interesse social ou baixo impacto ambiental, que possibilitam a interveno ou supresso de vegetao em rea de Preservao
Permanente APP. Disponvel em: < http://www.mma.gov.br/port/co-

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

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BRASIL, CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE. Resoluo n 279
de 27 de junho de 2001. Estabelece procedimentos para o licenciamento
ambiental simplificado de empreendimentos eltricos com pequeno
potencial

de

impacto

ambiental.Disponvel

em:

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www.mma.gov.br/port/conama/legiabre.cfm?codlegi=277>. Acesso em:


29 de jun. 2008.
DUARTE, Patrcia dos Santos; CHATAING, Pierre; ROCHA, Klauzen Rodrigues da; RANGEL NETO, Pedro Jos Moacyr; AL, Jos Villar (Orient.).
Aspectos de Impacto Ambiental dos Parques Elicos na Realidade
do Rio Grande do Sul. Disponvel em: <http://www.pucrs.br/ce-eolica/2006/2006-4semesan.pdf >. Acesso em: 29 de jun. 2008
FIORILLO, C.A.P. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 5. ed. ampl.
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LAGE, Allene Carvalho; BARBIERI, Jose Carlos. Avaliao de Projetos para o Desenvolvimento Sustentvel: Uma anlise do Projeto de
Energia Elica do Estado do Cear com base nas dimenses da sustentabilidade. Fortaleza, Cear: Federao das Indstrias do Estado
do Cear FIEC. Disponvel Em: <http://www.sfiec.org.br/artigos/
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ce.htm>.Acesso em: 29 de jun. 2008
MILAR, dis 2000. Direito do Ambiente. 3. Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 1024 p.

249

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

4 INFNCIA E JUVENTUDE
Odilon Silveira Aguiar Neto
Promotor de Justia
Coordenador do CAOPIJ
Emanuel messias Candeia Xavier
Tcnico Ministerial

5.1 Apresentao
O presente manual tem a iniciativa de abordar vrios assuntos que
sempre estiveram presentes na vida dos promotores de Justia que trabalham na busca constante de fazerem com que os direitos infantojuvenis sejam sempre concretizados. E para garantir a eficcia da atua250

o ministerial na rea infanto-juvenil, a Procuradoria-Geral de Justia do Estado do Cear criou o CAOPIJ - Centro de Apoio Operacional
das promotorias de Justia da Infncia e Juventude - rgo auxiliar da
atividade funcional do Ministrio Pblico.
Entre as aes do CAOPIJ, importa destacar a realizao de encontros, palestras e eventos sobre assuntos de interesse das promotorias de
Justia da Infncia e da Juventude, a coordenao do intercmbio de
informaes entre os rgos de execuo, bem como a promoo de
discusses em torno das dificuldades encontradas pelos promotores de
Justia no exerccio de suas funes.
Dentre as muitas tarefas que o Ministrio Pblico executa na rea da
Infncia e Juventude, esto: articular-se como integrante do Sistema de
Garantia de Direitos com a sociedade e rgos que trabalham na seara
em comento; salvaguardar os direitos fundamentais da criana e do
adolescente( vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e con-

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

vivncia familiar e comunitria, com ABSOLUTA PRIORIDADE(CF,


Art.227); assegurar criana e ao adolescente o respeito aos seus direitos garantidos por lei. Sem dvida que o Ministrio Pblico um dos
rgos mais engajados na observncia da garantia desses direitos como
prioridade absoluta.
Segundo as legislaes vigentes em nosso pas, no h dvida, crianas e adolescentes so prioridades absolutas no que se refere salvaguarda de seus direitos fundamentais.
Todavia, no que pese possuirmos uma das legislaes mais avanadas do mundo no que se refere aos direitos de crianas e adolescentes,
infelizmente a realidade encontrada em cada Estado, bem distante
daquela encontrada na lei.
Assim, os temas do presente manual procuram resgatar uma caminhada na busca de solues para os problemas sociais que tm afetado
as nossas crianas e adolescentes, apresentando uma coletnea de trabalhos e experincias, e colocando alguns dos problemas vivenciados
pelos promotores de justia quanto questo da efetivao prtica dos
direitos fundamentais das crianas e adolescentes no nosso Estado.
Ficam aqui nossos agradecimentos sinceros a todos que trabalham
pela realizao dos direitos humanos da criana e do adolescente. Esperamos que este manual seja instrumento de ao poltica para tornar
esses direitos uma realidade, nos moldes ditados nas leis e na Constituio do Pas.
5.2 Introduo: A doutrina da proteo
integral infncia e juventude
Espelhos do modo de organizao poltica de qualquer sociedade, a
infncia e a adolescncia durante a Histria tm sido alvo dos mais
diversos investimentos civilizatrios, seja por omisso ou ao das famlias, das sociedades e/ou dos governantes de cada tempo. De incio,
uma breve reflexo sobre a posio da criana e do adolescente nas
culturas clssicas que inspiraram a construo das instituies jurdicas

251

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

ser til para discernir as bases histricas da doutrina da proteo integral e, assim, assimil-la.
Na polis grega os jovens em geral, juntamente com as mulheres,
tinham sua cidadania negada e eram colocados sob os cuidados da unidade familiar, esta chefiada sempre pelo homem ou ainda sob os cuidados de um mestre, no caso da prole das classes mais abastadas. Crianas e adolescentes eram consideradas seres inferiores, pois ainda em
formao, e assim s eram vistas como objeto da ao dos adultos.
tanto que a relao sexual entre um adulto e um jovem era corriqueira
e entendida como pedaggica, principalmente entre mestre e pupilo (PRIORE, 1991, p. 45).
No contexto do Imprio Romano, a prtica daquilo que hoje consideramos como violncia sexual entre o pai (pater familias) e o filho (filius)
estava inteiramente fora do controle do Estado, pois tinha o primeiro
poder de vida e de morte sobre o segundo, agindo aquele como verdadeiro dominante. Assim constava na Lei das Doze Tbuas (450-451 a.
C.), que vigorou at Constantino, no ano de 337 d. c.
252

A sociedade medieval, por sua vez, concedia um status diferente


criana, visto que a infncia era simplesmente negada e colocada a servio dos adultos. Ela ainda era uma propriedade daqueles, mas encarada como um adulto em miniatura. Desta feita, aquilo que hoje conhecemos como trabalho infantil domstico era comum assim como a presena da criana nos mais diversos ambientes adultos. Ela, a criana,
era sobretudo um objeto de distrao dos adultos (ARIS, 1981). Foi
somente no Sculo XVII que as famlias europias adotaram, por ingerncia das idias disciplinadoras de eclesisticos e de juristas, a concepo de uma proteo da infncia sob a forma de um rgido processo de
institucionalizao educacional no qual o castigo fsico e psicolgico
era a ferramenta mais utilizada.
A doutrina da proteo integral surge como fruto do momento psSegunda Guerra Mundial. A humanidade tentava reestruturar-se pensando a si mesma atravs da arte, da cincia e de organismos polticos
multilaterais, como a Organizao das Naes Unidas. Com a declarao

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

dos Direitos Universais da Criana, por meio de assemblia da ONU realiz


da em 20 de Novembro de 1959, iniciou-se a sistematizao da doutrina
da proteo integral que iria influenciar o Direito da Infncia e Juve
tude em diversos ordenamentos jurdicos nacionais rumo ao reconhecim
nto da criana e do adolescente como sujeitos, e no mais como objeto
, de direitos que so derivados de sua condio peculiar de ser humano em desenvolvimento3 .
O ordenamento jurdico brasileiro foi exemplar na absoro da doutrina da proteo integral, tendo em vista que ela j foi introduzida com
a envergadura de uma norma constitucional atravs do Art.227 da Carta
Magna de 1988, que afirma ser dever de todos assegurar, dentro de suas
capacidades obviamente, a integridade dos direitos necessrios ao desenvolvimento de crianas e adolescentes, alm de p-los a salvo de
quaisquer formas de violncia, dentre outros comandos. A Lei Federal
8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) veio ento ao encontro
dos anseios do legislador constitucional e dos organismos internacionais de proteo, pois pormenorizou seus direitos fundamentais em
ampla consonncia com os princpios da doutrina da proteo integral:
a prioridade absoluta, o melhor interesse e a municipalizao das polticas pblicas4 . Por outro lado, a consequncia necessria desse exerccio foi a criao dos Conselhos Tutelares e dos Conselhos de Direitos,
instncias democrticas voltadas tanto para o empoderamento popular
quanto para a tutela dos direitos e acompanhamento da atuao do poder pblico junto comunidade.
O princpio da prioridade absoluta norteia a maneira como a famlia,
a sociedade e o Estado devem agir por ocasio da efetivao dos direitos
de crianas e adolescentes, e no somente os governantes. Trata-se da
aplicao da mxima da isonomia, ou seja, o tratar igualmente os iguais
e desigualmente os desiguais. Dessa forma s possvel a realizao
das mltiplas necessidades da criana e do adolescente reconhecidas na
legislao pela observncia da prioridade absoluta que compreende: a
primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias, a
precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia p-

253

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

blica, a preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais


pblicas e a destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude (Art.4, pargrafo nico
do ECA). Esta observncia sem dvida o primeiro passo para o atendimento ao melhor interesse de crianas e adolescentes.
Presente no Art.3 da Conveno Internacional sobre os Direitos da
Criana realizada em 20 de Novembro de 1989, o princpio do melhor
interesse nada mais do que uma orientao em nome do uso bom
senso por parte das pessoas que trabalham com os direitos em tela.
Caso a caso devem esses operadores atentarem no para os interesses
do mundo adulto envolvido na lide, mas sim para os da criana ou
adolescente 5 . Seu cumprimento requer, sobretudo, imparcialidade e
sensibilidade na tomada da deciso que melhor proporcione subsdios
para a construo/manuteno de vnculos afetivos reais a fim de minorar danos formao da personalidade. A adoo de tal proceder
representa um divisor de guas na histria jurdica da infncia e juventude no Brasil, pois proporcionou a quebra com a lgica do Cdigo de
254

Menores, Lei Federal 6697/79, que encarregava somente a famlia de


tais cuidados.
O Princpio da Municipalizao das Polticas Pblicas visa atender
a dois importantes interesses: 1-o acesso aos benefcios estatais no
lugar mais perto possvel 2- a participao democrtica na formulao,
planejamento e execuo das polticas pblicas 6 . O municpio sem
dvida o lugar real da vida em sociedade e, assim, com o advento do
novo constitucionalismo brasileiro, a partir de 1988, teve reconhecida
a sua condio de destinatrio real das aes do Poder Pblico. No se
trata, obviamente, de uma espcie de monoplio da prefeitura, mas de
uma ao articulada na qual o sucesso da parceria com as polticas
estaduais e nacionais fundamental para que a criana e o adolescente possam ter um atendimento satisfatrio. Alm de ilegal e comprometedor da eficincia da prestao estatal, o atendimento realizado
unicamente fora da cidade representa um grande risco preservao
dos direitos fundamentais.

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

A presena da Doutrina da Proteo Integral no ordenamento jurdico brasileiro, ao mesmo tempo em que mune a todos de uma importante ferramenta de combate violao de direitos, impe uma
grande responsabilidade quanto ao seu efetivo implemento, considerando-se as ainda recalcitrantes dificuldades de compreenso e/ou
resistncias a ela.
5.3 O Ministrio Pblico na defesa dos direitos
fundamentais das crianas e dos adolescentes
Grandiosa, difcil e importante a tarefa que a Constituio Federal
de 1988 outorgou ao membro do Ministrio Pblico, a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis (Art.127 da CF-88). Defender a ordem jurdica a funo
que, no mundo do Direito, sem dvida d ao Ministrio Pblico o ttulo
de fiscal da lei, considerando-se ordem jurdica como o sistema legal
adotado para assegurar a existncia do Estado e a coexistncia pacfica
dos indivduos na comunidade (MEIRELLES, 2002, p.35). E ao desempenhar tal mister deve o Ministrio Pblico dar especial ateno aos
interesses sociais e individuais positivados nas normas legais, expresso7 tanto da luta de diversos movimentos sociais ao longo da histria
quanto da presena do regime democrtico. Assim, em nome da didtica, pode-se resumir a finalidade do Ministrio Pblico: zelar pelo cumprimento da lei, pela preservao/conquista da democracia e pelo exerccio da cidadania. Suas prerrogativas e poderes, antes de constiturem
um mero privilgio de classe, existem seno para a consecuo desses
fins, estando seu uso sob o crivo da fiscalizao da sociedade e dos
rgos correicionais.
Se a misso do Ministrio Pblico em geral j de suma relevncia,
que dizer ento de sua atuao na defesa de um pblico cujos direitos
devem ser atendidos com a mxima prioridade?
Uma das primeiras preocupaes que um promotor de Justia com
atribuies na rea da Infncia e Juventude deve ter libertar-se de

255

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

quaisquer injunes de natureza pessoal que o impeam de ser fiel ao


novo Direito da Infncia e Juventude. fato: em sua atuao profissional o promotor, essa figura essencial Justia, deve guardar obedincia
somente Lei e sua conscincia, de acordo com o princpio da autonomia funcional (1 do Art.127 da CF e 1 da Lei 8625/93). No entanto,
quando a atuao na seara em comento essa liberdade de conscincia
fica em segundo plano, exigindo-se de todos os operadores que trabalham com o ECA: 1- A observncia dos Princpios da Doutrina da Proteo Integral positivados na lei. 2- Sensibilidade quando da interpretao
e aplicao da norma, ou seja, uma postura multidisciplinar e no apenas o apego letra da lei ou a uma particular viso relativa criana
e ao adolescente. Assim, ao saber da impossibilidade de uma lei sozinha proporcionar a consecuo dos ditames da Doutrina da Proteo
Integral, o legislador incluiu estrategicamente o seguinte dispositivo na
Lei Federal 8069/90:

256

Art.6 Na interpretao desta lei levar-se-o em conta os fins


sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os
direitos e deveres individuais e coletivos e a condio peculiar
da criana e do adoles cent e como pes soas em
desenvolvimento.(BRASIL, Lei n8069, de 13 de julho de1990)

A existncia desse artigo representa um amadurecimento da legislao, pois ela admite, implicitamente, a ligao entre a violao de direitos e os preconceitos sociais e individuais contra a criana e o adolescente, preconceitos dos quais ningum est livre. Liberati (2010, p.19)
entende a expresso fins sociais como reveladora da inteno do legislador em permitir que a lei persiga os fenmenos sociais, para que possa receber, constantemente, contribuies da vida cotidiana e, assim,
poder contribuir para a concretizao dos direitos infanto-juvenis. Resta claro ento que, para o correto desempenho de suas atribuies, deve
o promotor estar a par dessa dinmica social, sempre procurando se
atualizar no entendimento dos fenmenos sociais e no contato com a
realidade de seu municpio, sob pena de desempenhar um trabalho
meramente burocrtico.

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

A Recomendao N 07/2006 da Procuradoria-Geral de Justia do


Estado do Cear (disponvel ao final deste captulo) j traava parmetros para a mencionada atuao institucional ao sugerir: o acompanhamento do implemento e da eficincia da estrutura dos Conselhos Tutelares e Conselhos de Direitos, o acionamento administrativo ou judicial
do Municpio para diagnosticar e combater os casos de violao de direitos, a realizao de audincias pblicas para colher as insatisfaes
da comunidade em prol da tomada de providncias e a fiscalizao do
oramento municipal especfico e da aplicao dos recursos em geral
(estaduais, municipais ou federais) pela Prefeitura e pelo Estado.
Outra importante noo que o promotor deve ter a da sua integrao na rede de proteo aos direitos como mais um integrante, pois,
embora cada um tenha a sua importncia, no h, de maneira alguma,
na lei uma hierarquizao: o Sistema de Garantia de Direitos uma
rede de articulao horizontal.
O Art.201 do ECA guarda um rol exemplificativo das principais temticas e poderes a cargo do Ministrio Pblico: os procedimentos relativos criana ou adolescente infrator (incs. I e II), as medidas quanto
preservao do direito convivncia familiar e comunitria (incs. III e
IV), a promoo da defesa dos direitos em sede judicial (incs. V, IX e X),
a promoo da defesa dos direitos em sede administrativa (incs. VI e VII)
e a requisio de servios pblicos afetos ao desempenho de suas atribuies (inc. XII).
Nos casos de violao de direitos por ao ou omisso do Estado
(Art.98, I do ECA), a Recomendao Administrativa, Art.6, inc. XX da
Lei Complementar 75/90, e o Termo de Ajustamento de Conduta, Art.5,
6 da Lei 7347/85, so instrumentos indispensveis ao cumprimento
do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, pois so
ferramentas conciliatrias capazes de estabelecer mais rapidamente
obrigaes por parte do agente demandado em prol da efetivao de
direitos. Tal rapidez essencial, j que o trmite judicial de aes civis
pblicas tem se mostrado ainda lento, razo suficiente para que o membro do Ministrio Pblico procure ser cada vez mais hbil no uso das

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Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Recomendaes e na celebrao de TACs. A sugesto estabelecer uma


gradao dos procedimentos diretamente proporcional gravidade e
reincidncia do desrespeito aos direitos, de maneira que os desdobramentos das opes constantes nas alneas8 do 5 do Art.201 no sofram descontinuidade em caso de inrcia dos sujeitos reclamados.
Seja qual for o caminho escolhido, o judicial ou o extrajudicial, na
atividade investigatria sempre, bom lembrar-se das exigncias previstas no pargrafo 3 e no pargrafo 4 do Art.223 do ECA. Aquele trata
sobre o prazo de 3 (trs) dias corridos para submeter avaliao do
Conselho Superior o arquivamento das peas de investigao (Processo
Administrativo ou Inqurito Civil Pblico) e este ltimo trata do direito
das associaes legitimadas emendarem essas peas com seus argumentos 9 . Em cumprimento ao Princpio Constitucional da Publicidade,
deve ser dado cincia s associaes da deciso de remessa das peas
investigatrias ao Conselho Superior para que se viabilize seu direito
de manifestao.
Eis a Recomendao N 07/2006 da Procuradoria-Geral de Justia:
258

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA, na condio de chefe


do Ministrio Pblico do Estado do Cear, sob o conduto do
Art.10, XII, da lei 8625/93, de 12 de fevereiro de 1993, formula
Vossa Excelncia a seguinte RECOMENDAO, sem carter
normativo, relativa atuao institucional na defesa dos direitos de crianas e adolescentes.
CONSIDERANDO o disposto no Art.227 da Constituio da
Repblica, que estabelece como dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, violncia, crueldade e opresso;
CONSIDERANDO ser fundamento da Repblica Federativa do
Brasil a promoo da dignidade da pessoa humana;
CONSIDERANDO ser dever institucional do Ministrio Pblico
zela pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios
de relevncia pblica aos direitos constitucionalmente assegurados;
CONSIDERANDO as disposies contidas na Lei 8069, de 13
de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente;
CONSIDERANDO a existncia de diversos Programas e Aes
dos Governos Federal e Estadual, que destinam recursos financeiros aos Municpios para implementao de aes em

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

prol de crianas e adolescentes;


CONSIDERANDO a notria inao de alguns gestores pblicos
no sentido de implantar as referidas aes e mesmo de dar
efetividade a rgos cuja existncia obrigatria por lei, como
o Conselho Tutelar e o Conselho Municipal dos Direitos da
Criana e do Adolescente;
CONSIDERANDO a reiterada veiculao de notcias referentes
vitimizao de infantes por delitos violentos e degradantes,
como explorao sexual, trfico de drogas, agresses domsticas e outros;
CONSIDERANDO a notria existncia de crianas e adolescentes em situao de explorao sexual e de trfico e/ou consumo de entorpecentes em locais pblicos, como praas, estacionamentos, restaurantes, postos de gasolina, especialmente
os localizados margem de estradas;
CONSIDERANDO a necessidade de uma atuao permanente
e constante do Ministrio Pblico na seara da Infncia e Juventude, tendo em vista priorizao constitucional conferida a
essa faixa etria;

RECOMENDA:
1. Que Vossa Excelncia requisite informaes da Administrao
Pblica dessa Comarca, referente instalao e funcionamento dos Conselho Tutelar e Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, inclusive no que diz respeito a recursos materiais colocados disposio
dos mesmos;
2. Que, se constatada a inexistncia ou precariedade dos mencionados Conselhos, que Vossa Excelncia adote providncias no sentido
de obrigar os Municpios a cri-los e dot-los de estrutura material mnima para funcionamento;
3. Que requisite informaes a respeito das verbas recebidas e destinadas pelos Municpios para o custeio de programas protetivos e assistenciais destinados a crianas e adolescentes em situao de risco, a fim
de propiciar a fiscalizao do correto emprego de tais recursos;
4. Que requisite a realizao de uma pesquisa, em prazo razovel,
no mbito das Secretarias de Ao Social de cada Municpio, para efetuar a prospeco da existncia de crianas e adolescentes em situao de
explorao sexual e trabalho infantil, tanto na rea urbana, quanto rural, inclusive quanto situao de suas respectivas famlias, a fim de
que as informaes colhidas sirvam de base para o encaminhamento de
polticas pblicas consistentes com a realidade municipal;

259

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

5. Que requisite a realizao de campanhas educativas permanentes, voltadas para proprietrios e freqentadores de postos de gasolina,
restaurantes e bares, com o fito de sensibiliz-los para a problemtica
do consumo de substncias entorpecentes e intoxicantes por parte de
crianas e adolescentes, bem como para a necessidade de coibir a explorao sexual dos mesmos, a fim de erradicar tais prticas nocivas;
6. Que procure realizar audincias pblicas peridicas, com a presena de autoridades civis, militares, eclesisticas e setores representativos da sociedade local, para discutir os problemas relativos infncia
e adolescncia;
7. Que as medidas adotadas por Vossa Excelncia sejam comunicadas a esta Procuradoria Geral de Justia mediante ofcio, com cpias dos
atos promovidos.
Fortaleza, 29 de novembro de 2006.
MANUEL LIMA SOARES FILHO
Procurador-Geral de Justia (PROCURADORIA GERAL DA JUSTIA, Rec.
N 07/2006)
260

5.4 O Direito Vida e Sade


De certo o mais bsico de todos os direitos fundamentais de crianas
e adolescentes, pois sem ele o exerccio dos outros seria impedido, o
Direito Vida e Sade descende intimamente dos princpios da Doutrina Proteo Integral, devendo o promotor de Justia com atribuies
na rea da Infncia e Juventude trabalhar para que todos, e em especial
o Estado, se empenhem na excelncia da oferta de servios pblicos
capazes de garantir o sadio desenvolvimento durante essa fase to peculiar e delicada.
Com o advento da Constituio de 88, a oferta supramencionada foi
organizada em torno de uma dinmica intersetorial. Desta feita, podese ver que os Arts. 198, 199 e 200 da Carta Magna delineiam o Sistema
nico de Sade como um sistema cuja eficcia depende diretamente da
gesto coerente e descentralizada dos recursos para que assim possa o

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

paciente ter o melhor atendimento possvel perto de sua residncia.


No Arts. 2, 7, inc. IV da Lei N 8080 de 19 de setembro de 1990, que
disciplinou o modus operandi do SUS, vemos a expresso do direito
constitucional do acesso igualitrio a todo tipo de assistncia sade.
Todavia em se tratando de crianas e adolescentes esse princpio sofre
relativizao em face de sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, inclusive quando do confronto do direito desse pblico com o
de idosos, ou seja, por ser a prioridade absoluta infncia e juventude
norma de envergadura constitucional (Art.227 da CF-88) e no apenas
norma de envergadura infraconstitucional (Lei do Estatuto do Idoso),
em caso de choque com os interesses do Idoso deve sade da criana
ou do adolescente ser priorizada.
Quando de sua atuao especfica na defesa do direito em tela,
aconselhvel que o promotor de Justia aproprie-se dessa legislao e
dos regulamentos correlatos que traam parmetros mais detalhados
acerca do modo de funcionamento do SUS10 a fim de subsidiar tanto o
intercmbio com a rede de municipal de proteo sade quanto a
viabilizao da fiscalizao do cumprimento daquilo que estipulado
no ECA: preveno da mortalidade infantil (Arts 7 ao 10), integralidade
e humanizao do atendimento (Arts. 11 e 12) e preveno de enfermidades (Art.14). O caput do Art.13 merece especial ateno, pois seu alcance exorbita a esfera do Direito Vida e Sade, pois comporta o
princpio da inafastabilidade da apreciao do Conselho Tutelar, que deve
ser observado nas ocasies de violncia contra crianas e adolescentes.
Vejamos: Os casos de suspeita ou confirmao de maus-tratos contra
criana ou adolescente sero obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuzo de outras providncias legais(BRASIL, Lei n8.069, de 13 de julho de 1990). Assim, mesmo
que toda a rede seja acionada em face de uma ocorrncia ou suspeita
dessa natureza e o Conselho Tutelar respectivo no tenha cincia da
situao da criana ou adolescente, o procedimento ser inapropriado,
levando-se em conta que a aplicao das medidas de proteo inscritas
no Art.101 do ECA, embora no exclusiva a competncia, atribuio

261

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

inata do Conselho Tutelar por fora do Art.136, inc. I.


O funcionamento satisfatrio do Conselho Municipal de Sade em
prol da aplicao clere e adequada dos recursos oramentrios do
Fundo Municipal de Sade, o fornecimento regular de medicamentos
a crianas e adolescentes hipossuficientes e a existncia de polticas
pblicas municipais especficas para a questo da drogadio so pontos-chave da ateno do Ministrio Pblico na defesa do Direito Vida
e Sade.
A figura dos conselhos sem dvida uma maneira que o legislador
encontrou de garantir a participao popular nos rumos da Administrao Pblica. Sendo assim interessante que no municpio, local por
excelncia da vida comunitria, todos esses espaos sejam bem organizados e diversificados. Assim o promotor pode estimular a criao, por
exemplo, do Conselho de Alimentao Escolar e do Conselho Municipal
de Sade, participando seja como custos legis, seja como intermediador
das demandas da populao junto ao Poder Pblico.
A requisio de medicamentos ao Municpio em favor de criana ou
262

adolescente enfermo e hipossuficiente no atribuio exclusiva do


Ministrio Pblico, poder ser a famlia a representante ou a assistente.
Todavia face indisponibilidade do direito sade e obrigatoriedade
imposta ao Poder Pblico (ECA, Art.11, 2) o Parquet legitimado a
compelir o ente federativo a disponibilizar os medicamentos, sendo
pacfica a jurisprudncia dos Tribunais Superiores nesse sentido. Escusas de natureza meramente administrativa, baseadas unicamente em
aspectos discricionrios no podem ser utilizadas pelo gestor para negar a oferta dos servios. A Lei Orgnica do SUS, em seus Arts. 10 e 24,
coloca disposio do mesmo a possibilidade de formao de consrcio com municpios vizinhos visando cooperao tcnica e possibilidade de transacionar com a iniciativa privada quando suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial populao de uma determinada rea(BRASIL, Lei n8.080, de 19 de setembro de 1990). Desta feita, uma gama de situaes urgentes pode ser
resolvida por meio desses instrumentos, de modo que a criana ou ado-

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lescente no se prejudique esperando o deslinde do seu pedido. Neste


caso, basta que o Ministrio Pblico esteja pronto a agir por meio dos
instrumentos judiciais e extrajudiciais ao seu dispor.
No contexto histrico atual, a precarizao dos laos afetivos uma
realidade (BAUMAN, 2004). Em meio aos prejuzos decorrentes de tal
cenrio, est a drogadio de crianas e adolescentes. Uma situao que
ultraja a sociedade pelos seus desdobramentos, cada vez mais malficos, como a criminalidade, por exemplo. A drogadio encarada como
um problema de sade pblica, principalmente pela elevao nos ltimos anos do nmero de crianas e adolescentes viciados. O uso do
Inqurito Civil Pblico e da Ao Civil Pblica para a constituio de
uma rede de atendimento municipal fundamental, sendo primordial o
eficiente funcionamento dos Centros de Ateno Psicossocial (CAPs),
instituies voltadas para a assistncia em sade mental e regulamentadas, dentre outras, pela Portaria N 336 de 19 de fevereiro de 2002.
Deve o promotor, quanto questo da desintoxicao, estabelecer contato permanente com o municpio no sentido de buscar meios para o
acolhimento em instituies de tratamento pblicas ou, caso estas sejam inexistentes ou precrias, em instituies particulares custeadas pela
Prefeitura, sem prejuzo da atuao judicial, visando obrigar o municpio a ofertar tal tratamento ou a melhorar as condies existentes. Lembrando-se, obviamente, de que, por fora da legislao vigente, esse
acolhimento institucional deve ser feito somente quando todas as outras vias restarem esgotadas e ainda assim provisoriamente at o avano do tratamento no seio de um suporte familiar extenso ou substituto,
pois, no raro, a criana ou o adolescente inclusos na sistemtica do
vcio carecem desse suporte.
H tambm a necessidade do acompanhamento dos procedimentos
adotados assim como da qualidade das instalaes nos estabelecimentos que atendem parturientes. Tal fiscalizao poder ser feita atravs
de visitas peridicas de inspeo e, em cada uma, devero ser adotadas
de pronto os encaminhamentos, visando garantir a observncia de todas as exigncias contidas no Art.10 do ECA, especialmente a realizao

263

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dos exames neonatais nas primeiras 48 horas de vida do beb, considerando-se que as possveis irregularidades so tipificadas na forma do
Art.229.
Deixar o mdico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de ateno sade de gestante por ocasio do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no Art.10 desta Lei: Pena - deteno de seis
meses a dois anos.
Pargrafo nico: Se o crime culposo deteno de dois a seis meses ou multa.(BRASIL, Lei n8.069, de 13 de julho de 1990)
Por fim, como de conhecimento comum de que a manuteno sade decorre, em muitos casos, diretamente da profilaxia
empregada, as campanhas de vacinao e educativas devem
ter ocorrncia certa e peridica. A disponibilizao das vacinas
em boa qualidade e em nmero suficiente nos postos de sade
locais tambm um aspecto a ser fiscalizado e, em caso de
irregularidades no fornecimento desses produtos e servios, o
acionamento judicial dos gestores faz-se urgente com vistas a
evitar possveis epidemias entre a populao infanto-juvenil.

5.4.1 Peas e Jurisprudncias


264
5.4.1.1 Jurisprudncia 1: Obrigao dos municpios de
custearem tratamento para dependncia qumica
de adolescentes em clnicas particulares.
APELAO CVEL - PEDIDO DE PROVIDNCIA EM FAVOR DE MENOR FORMULADO PELO MINISTRIO PBLICO - INTERNAO EM CLNICA DE RECUPERAO QUMICA - LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO - ARTIGOS 98, INCISO II, 101 E 201 INCISO VIII, TODOS DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - ARTIGO 129,
INCISO IX, DA CF/88 - COMPETNCIA CONCORRENTE DOS ENTES
FEDERADOS - FORMAO DE LITISCONSRCIO PRESCINDVEL - PRELIMINARES REJEITADAS - MRITO - INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 196
E 227, CAPUT, DA CF/88 E ARTIGOS 4, 7, 11 e 88, INCISO III DO ECA
- NECESSIDADE DO TRATAMENTO COMPROVADA - AUSNCIA DE
OPOSIO ESPECFICA QUANTO MEDIDA PLEITEADA ALEGAES

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GENRICAS QUANTO AOS LIMITES ORAMENTRIOS - COMINAO


DE MULTA - POSSIBILIDADE.
- Nos termos do artigo 201, inciso VIII, do Estatuto da Criana e do
Adolescente, compete ao Ministrio Pblico zelar pelo efetivo respeito
aos direitos e garantias legais assegurados s crianas e aos adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabveis.
- O sistema de compartilhamento de competncias, tal como estabelecido no Art.23, II, da CRFB/88, reserva competncia concorrente ao
municpio para avaliar as aes e a forma de execuo dos servios
pblicos relativos sade, a ele competindo fornecer os meios para
realizao de internao de adolescente carente, portador de dependncia qumica, ainda que sua atividade deva obedincia s regras gerais
previamente estabelecidas pelo Ministrio da Sade.
- Comprovada a necessidade de o adolescente, hipossuficiente financeiramente, ser submetido a tratamento toxicolgico adequado,
deve-se confirmar a condenao do Municpio de Ub a intern-lo em
clnica de recuperao qumica, cumprindo-se, assim, o disposto no
artigo 196 da Constituio da Repblica e nos artigos 7, 11, e 88, III do
Estatuto da Criana e do Adolescente, que asseguram a o direito social
sade digna.
(TJMG. 1 C. Cv. Ap. Cv. n 1.0699.07.069734-6/001. Relator: Des.
Armando Freire. J. em 01/09/2009).
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - MEDIDA PROTETIVA
ESPECFICA - INTERNAO DE MENOR EM INSTITUIO PARTICULAR
DE TRATAMENTO DE TOXICMANO - ARTIGO 101, VI - ATRIBUIO
DO CONSELHO TUTELAR.
A medida protetiva prevista no artigo 101, VI, do Estatuto da Criana
e do adolescente atribuio exclusiva do Conselho Tutelar. Compete,
assim, ao Conselho Tutelar, a requisio para internao de menor em
clnica particular para tratamento de drogas e, se no atendido, dever
acionar a quem de direito para que ingresse em Juzo, pelas vias ordinrias, para tal alcance. Inteligncia do artigo 136, I, do ECA.

265

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(MINAS GERAIS, Tribunal de Justia, Ap. Cv. n 1.0518.07.129868-2/


001, Relator: Des. Maurcio Barros. J. 01/09/2009).
5.4.1.2 Jurisprudncia 2: Direito vida do nascituro
pela observncia da melhor sade da gestante (STJ).
PROCESSUAL CIVIL. GESTANTE. ESTADO CRTICO DE SADE. AO
CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. DIREITO INDISPONVEL.
1. A demanda envolve interesse individual indisponvel na medida
em que diz respeito internao hospitalar de gestante hipossuficiente,
o que, sem sombra de dvida, repercute nos direitos vida e sade do
nascituro e autoriza a propositura da ao pelo Ministrio Pblico.
2. Tem natureza de interesse indisponvel a tutela jurisdicional do
direito vida e sade de que tratam os arts. 5, caput e 196 da Constituio, em favor de gestante hipossuficiente que necessite de internao hospitalar quando seu estado de sade crtico. A legitimidade ati266

va, portanto, se afirma, no por se tratar de tutela de direitos individuais


homogneos, mas sim por se tratar de interesses individuais indisponveis (REsp 933.974/RS, Relator: Min. Teori Albino Zavascki, DJU
19.12.07).
3. Agravo regimental no provido.
(RIO GRANDE DO SUL, Agravo Regimental no Recurso Especial N
1045750, Relator: Min. Castro Meira, 23/06/2009)
5.5 O Direito Liberdade, ao Respeito e Dignidade
Talvez no exista na rea da Infncia e Juventude grupo de direitos mais afrontado, seja pela famlia, pelo Estado ou pela sociedade
brasileira, que o do Direito liberdade, ao respeito e dignidade. Na
verdade, trata-se de um s direito cuja no garantia de todos concretiza-se pela inobservncia de apenas um, sendo tambm estratgico,
pois sua observncia pelas supracitadas figuras importa no atendi-

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mento do melhor interesse da criana. Por exemplo: tolher a liberdade de uma criana ou adolescente desrespeitar a sua pessoa; da
mesma forma, abusar sexualmente de uma criana ou adolescente
tambm afrontar sua liberdade sexual ainda que essa mesma liberdade sofra limitaes pelo simples fato de que sua personalidade ainda se encontra em desenvolvimento. Assim, o alcance desse Direito
to abrangente que o legislador optou por uma diviso didtica: o
respeito, a liberdade e a dignidade.
No se pode ignorar que o Art.16 do Estatuto da Criana e do Adolescente comporta apenas exemplos de situaes inerentes ao sadio desenvolvimento de crianas e adolescentes. Esse dispositivo legal considera crianas e adolescentes como sujeitos do direito de ir, vir e estar,
do direito de opinio e expresso, do direito de crena e culto religioso,
do direito de brincar, praticar esportes e divertir-se, do direito de participao na vida familiar e comunitria, sem discriminao, do direito de
participao na vida poltica, na forma da lei e do direito de buscar auxlio, refgio e orientao.
Recentemente, uma intensa polmica tomou conta da rede de proteo a crianas e adolescentes. Haveria bice legal permanncia de
crianas e adolescentes nas ruas aps certos horrios compreendidos
no perodo noturno? A competncia administrativa dos Juizados da Infncia e Juventude incluiria a disciplina dessa permanncia atravs de
Portaria? Nesse sentido diversos Centros de Apoio Operacionais da Infncia e Juventude, inclusive o deste Estado, Organizaes da Sociedade Civil militantes e o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do
Adolescente posicionaram-se contra os chamados toques de recolher.
As argumentaes trazem suas peculiaridades, porm so unssonas
em trs pontos:
a) O inciso I, Art.149 c/c o 2 so taxativos quanto s hipteses passveis da expedio de portaria judiciria para sua disciplina, ou seja, entrada e permanncia nos locais em que indica vedadas as determinaes de carter geral;
b) Os riscos de prejuzo ao desenvolvimento sadio de crianas e
adolescentes, por sua permanncia nesses locais pblicos, no
podem justificar uma afronta ao seu direito de ir, vir e estar, visto

267

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que no existe previso legal contra tal permanncia;


c) Trata-se de um problema a ser resolvido em conjunto com a
famlia e a sociedade e no atravs de uma postura autoritria
do Estado. Dessa forma, por fora do Art.16, inc. I do ECA,
somente a lei pode limitar o ir, vir e o estar nos logradouros
pblicos.

O direito de crena e culto religioso e de ter opinio e expresso


impem a todos, especialmente queles que detm o poder familiar, a
obrigao de respeitar as escolhas, o modo de pensar e as mais variadas
formas de expresso social, artstica ou intelectual da criana ou do
adolescente. O promotor de Justia deve estar atento ao recebimento de
denncias acerca de pais que no concordam com a religio escolhida
pelo filho(a) e assim passam a persegui-lo(a) ou a represlias violentas
contra certas opinies ou expresses. Desta feita, o uso harmnico do
poder familiar implica na orientao da prole, no se baseando na proibio ou na imposio. O nico cuidado a se ter observar, preferencialmente atravs de meios tcnicos especializados, se a religio, crena,
opinio ou expresso pertinentes esto sendo prejudiciais, ocasio na
qual o Ministrio Pblico deve agir na apurao da responsabilidade dos
268

pais ou ainda no encaminhamento da criana ou do adolescente a tratamento psicolgico, ressalvada a competncia do Conselho Tutelar. Vale
ressaltar que a tendncia das recentes inovaes legislativas a ampliao do poder de escolha. Assim, observam-se importantes mudanas,
como, por exemplo, a edio da Lei Federal N 12010, que tornou necessrio o consentimento do adolescente e a devida considerao, no
obrigatria, da opinio da criana para sua colocao em Famlia Substituta (Art.28, 1 e 2 do ECA).
5.5.1 Violao da Dignidade e Ato Infracional:
A Resoluo N 05/2009 do Colgio de Procuradores de Justia do
Estado do Cear 11 explicita o dever do membro do Ministrio Pblico
imbudo do acompanhamento das medidas socioeducativas de visitar
periodicamente os centros educacionais. A proteo ao direito do ado-

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lescente em conflito com a lei de ser tratado dignamente e com respeito


foi o alvo da edio de tal ato normativo. A preocupao daquele douto
colegiado bastante plausvel, pois, ao lado da negligncia e do abuso
sexual, a violncia contra o adolescente em conflito com a lei representa a face mais comum em nossa sociedade do desrespeito e do tratamento indigno dispensado ao pblico alvo de nossa atuao. As iniciativas de combate a essas ilegalidades representam as situaes de defesa do Direito ao Respeito e do Direito Dignidade mais comuns no
cotidiano do promotor de Justia.
Como o membro do Ministrio Pblico poder atuar para preservar a
incolumidade fsica, psquica e moral do adolescente em conflito com a
lei (Art.17 da Lei 8069) pondo-o a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor (Art.18 do ECA)?
O atendimento desses jovens geralmente feito atravs de parceria entre os Poderes Executivos Municipal e Estadual, que so responsveis
pela execuo das medidas socioeducativas. Estas, ao contrrio do que
prega o senso comum, so providas de significativo carter sancionatrio, pois impostas ao adolescente, que, caso no tenha praticado conduta tipificada pela lei como crime ou contraveno penal, no ter sua
liberdade afetada. Todavia, na lio de Liberati (2000), apesar das limitaes impostas pelo Estado quando da aplicao da medida socioeducativa, a mesma no se destina punio do adolescente, e sim ao resgate
de sua capacidade para a integrao social.
Desta feita, com vistas preservao do Direito Liberdade, ao Respeito e Dignidade do adolescente em conflito com a lei12 , aconselhvel que o promotor de Justia considere a relao entre o dano ocasionado pela criana ou adolescente, a existncia de reincidncia assim
como o contexto social do ato para que possa optar pela aplicao de
uma ou mais medidas socioeducativas previstas no Art.112 do ECA: advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, insero em regime de semiliberdade, internao em estabelecimento educacional e a aplicao de qualquer uma
das medidas de proteo previstas no Art.101 do mesmo diploma legal.

269

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Em caso de verificao de contexto social, de circunstncias e consequncias atenuadoras da responsabilidade, de certas caractersticas pessoais do adolescente ou de diminuta parcela de participao no ato infracional, poder o promotor, ao invs de representar, formular pedido de
remisso autoridade judiciria, sendo apropriado em muitos casos
sua cumulao com alguma medida socioeducativa (a exceo da semiliberdade e da internao) para que assim a reeducao no seja esquecida (vide Arts. 126 e 127).
Alm disso, para a consecuo do supracitado objetivo, interessante viabilizar e fiscalizar o cumprimento das garantias processuais (Art.111)
e a qualidade da rede de atendimento socioeducativo presente no municpio. Em relao aos parmetros dessa qualidade, h o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo13 (SINASE), Norma Operacional Bsica
(NOB) da Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da
Repblica que foi convertida no Projeto de Lei N 1627/2007. Esse projeto j foi aprovado pela Cmara dos deputados e foi remetido ao Senado
Federal no final de junho de 2009. Tanto a lei quanto a NOB visam
270

regular a aplicao das medidas, assim como disciplinar sua execuo,


buscando combater a discricionariedade ainda existente que ocasiona
muitas vezes o privilgio da aplicao de medidas em meio fechado. Os
princpios e orientaes do SINASE so valiosas ferramentas para o
membro do Ministrio Pblico em sua atuao no combate violao
dos direitos humanos do adolescente em conflito com a lei. Dentre esses referenciais, podemos citar a enumerao de padres mnimos arquitetnicos para os centros educacionais, orientaes sobre a formao continuada dos instrutores dos Centros Educacionais, o Plano Individual de Atendimento do Adolescente Infrator, participao dos adolescentes na construo, no monitoramento e na avaliao das aes socioeducativas, bem como a reformulao das estratgias pedaggicas.
No procedimento para apurao da prtica de ato infracional, devese ter o cuidado de observar se as garantias processuais foram cumpridas pela polcia, ou seja, mensurar, por exemplo, se h realmente a
condio de gravidade e repercusso social justificantes da no libera-

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

o do adolescente para a famlia antes da apresentao ao Ministrio


Pblico (Art.174, ECA), verificar a presena de profissionais especializados quando da oitiva informal a fim de facilitarem o dilogo e a preservao da integridade psicolgica do adolescente, se este foi custodiado
em ambiente prprio sua peculiar situao de desenvolvimento, se foi
permitida a comunicao com a sua famlia (Art.231, idem), se foi transportado de maneira digna (Art.178, ibidem), alm de outras, objetivando-se a supremacia do carter pedaggico sob a punio.
5.5.2 Violao da Liberdade Sexual
No Cdigo Penal Brasileiro, encontram-se tipificados os chamados Crimes contra a Dignidade Sexual 14 , com a redao dada pela Lei
N 12015/2009, que instituiu um regime penal mais severo e tipos
penais especficos quando o contexto dessas condutas envolve vtimas com idade inferior a 14 anos. Essa lei aboliu ento a expresso
Crimes contra os Costumes, face s mudanas do cenrio cultural
provocadas pelo pluralismo da expresso sexual, que no comporta
idade ou orientao determinadas, ressalvada a mensurao, o uso
do bom senso, para discernir o adolescente no uso de seus direitos
sexuais daquele que est sendo abusado ou explorado sexualmente.
Ora, seria um paradoxo negar ao adolescente o exerccio de seus
direitos sexuais e, ao mesmo tempo, referir-se a ele como um sujeito
de direitos. Excludas as ocasies de explorao ou de abuso sexual e
as limitaes da autonomia sexual inerentes idade, esses jovens
so contemplados plenamente pelos direitos sexuais declarados no
Cong re ss o Mund ia l de Sex ol og ia ocorr id o em 1 99 9 em H on g
Kong15 .Houve tambm outra alterao visando adaptar a lei penal ao
novo Direito voltado para o nosso pblico atravs do surgimento da
figura do vulnervel e a revogao da expresso menor no texto
do Cdigo 16 . Tais modificaes sem dvida trouxeram ferramentas
legais mais intimidadoras das prticas criminosas.

271

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

O Estatuto da Criana e do Adolescente contm, por sua vez, a relao dos seguintes crimes contra a dignidade sexual:

272

a) Filmagem, produo, registro, fotografia ou direo, a qualquer ttulo, de cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente, incorrendo na mesma responsabilidade os possveis agenciadores (Art.240).
b) Comercializao dos produtos oriundos das prticas supracitadas (Art.241). Incorre no mesmo crime quem assegura
o armazenamento das referidas cenas de sexo explcito ou
pornogrficas, quem as disponibiliza na internet, quem agencia tal conduta e armazena tais materiais.
c) Publicao, disponibilizao, oferta, troca ou transmisso
de mdias que contenham cenas de sexo explcito ou pornogrficas com crianas ou adolescentes (Art.241-A). So responsveis criminalmente tambm o armazenador e o facilitador/provedor do acesso internet, caso esses materiais estejam localizadas na mesma.
d) Aquisio, posse ou armazenamento de vdeo, fotografia
ou outra representao das cenas em comento (Art.241-B). H
a diminuio da pena de um a dois teros na hiptese de pequena quantidade do material ilcito. No h responsabilidade
para agentes pblicos no exerccio de suas funes, membros
de entidades cujo manejo desses materiais inerente ao seu
trabalho de denunciar aos rgos competentes violaes aos
direitos da infncia e da juventude, representante legal ou funcionrios de provedor de acesso ou servio da internet at a
comunicao aos citados rgos.
e) Simulao, por qualquer meio miditico ou tecnolgico, das
supracitadas cenas. Incorre na mesma responsabilidade criminal o adquirente, o possuidor, o armazenador, o vendedor, o
distribuidor e o publicador desses materiais (Art.241-C).
f) Aliciamento, assdio ou constrangimento de criana, atravs de meio de comunicao, para fins libidinosos (Art.241D) Tambm so imputveis o facilitador ou o indutor, que
quer com ela praticar tais atos, do acesso da criana s cenas
sexuais explcitas ou pornogrficas; e aquele que assedia,
alicia, constrange ou instiga criana da mesma forma descrita, mas com o fim de presenciar sua exibio sexual explcita
ou pornogrfica.
g) Submisso de criana ou adolescente prostituio ou
explorao sexual (Art.244-A). O Sujeito Ativo deste crime tambm pode ser a pessoa proprietria de local onde ocorrem tais
crimes ou ainda o intermediador.

O abuso e a explorao sexual so fenmenos inclusos nas diversas


classes sociais, acarretando efeitos profundos ao desenvolvimento fsico, psquico e social da criana e do adolescente e o vitimizador, em
mais da metade dos casos, algum ligado criana por laos afetivos

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

muito fortes, como o pai, padastro ou responsvel pela sua educao.


No raramente, em meio aos processos formais de responsabilizao,
autoridades policiais ou da esfera jurdica perpetram verdadeiras jornadas de revitimizao. Dessa forma, uma das mais importantes preocupaes do promotor de Justia que ir trabalhar nessa esfera criminal
deve carregar a observncia de um rito processual clere e inteligente,
capaz de preservar o mximo possvel a imagem da vtima perante a
sua comunidade e de evitar o encadeamento de diversas audincias (ou
procedimentos congneres). Essa repetio de procedimentos pode ocasionar, inutilmente, o reviver dos momentos do crime e, assim, a despeito do desfecho da lide, a violncia perpetrada pelo abusador prolongar-se- pela imprudncia/inabilidade dos agentes estatais. Face percepo desses danos, diversos operadores do direito comearam a pensar alternativas rumo realizao de uma instruo mais humanizada
desses processos. Como modelo podemos citar o pensamento da promotora de Justia gacha Veleda Maria Dobke, autora do projeto Depoimento sem Dano. Ela pontua em sua obra que essa oitiva da vtima de
abuso sexual deve ser feita de preferncia por meio de especialista, especialmente quando a vtima criana:
[...] com formao em psicologia evolutiva e capacitao na
problemtica do abuso sexual, para, atravs dele, ouvir a criana, numa tentativa de melhor atingir os objetivos da ouvida
(DOBKE, 2001, p.91)
Desta feita, conclui-se a necessidade da busca desses e de
outros meios alternativos de trabalho a fim de tornar mais
eficiente o combate s violaes do Direito Liberdade, ao
Respeito e Dignidade da criana e do adolescente, notadamente quanto questo daqueles que se encontram em
conflito com a lei e daqueles que sofreram abuso ou explorao sexual.

5.5.3 Peas e Jurisprudncia


5.5.3.1 Jurisprudncia 1: Aplicabilidade da manuteno de
medida socioeducativa a pessoa que atingiu a maioridade civil.

273

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ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL.


HOMICDIO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. INTERNAO. IDADE LIMITE.
A competncia das Cmaras Cveis Isoladas para apreciar processos provenientes da Varas da Infncia e da Adolescncia, decorre do disposto
no Art.198 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que adotou o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, c/c a alnea e do Art.25, I do
Regimento Interno do Tribunal de Justia, acrescida pelo Assento Regimental n 03 de 29/06/2000. Claramente configurados os requisitos da
autoria e da materialidade, ausentes excludentes de ilicitude, deveria o
Juzo a quo aplicar a medida socioeducativa que julgasse pertinente,
sendo inadmissvel ainda, porque atentatria aos princpios albergados
no ECA, a extino do processo por ter a adolescente completado dezenove anos de idade. Segundo o pargrafo nico do Art.104 do Estatuto
da Criana e do Adolescente importa saber, para os efeitos da lei, qual a
idade do adolescente data do fato. Ademais, o pargrafo nico do
Art.2 do mesmo diploma legal estipula que nos casos expressos em
lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e
274

vinte um anos de idade. O Art.121, 5 do ECA prev a possibilidade da


internao chegar at os vinte e um anos de idade. Para a aplicao da
medida socioeducativa de internao, consoante o Art.122, I do mencionado diploma legal, exige-se que o ato infracional tenha sido cometido com grave ameaa ou violncia pessoa. Recurso provido. (CEAR,
Tribunal de Justia, Processo N 9031-37.2002.8.06.0000/0, Apelao
Cvel,Relator: Des. Jos Arsio Lopes da Costa, 09 de Junho de 2003)
5.5.3.2 Jurisprudncia 2: Progresso da medida
socioeducativa mediante a considerao de mudanas
no contexto familiar do indivduo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISO INDEFERITRIA DE PROGRESSO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA - POSSIBILIDADE DE PROGRESSO
DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA - FUNDAMENTAO EMBASADA DE
MODO GENRICO NA GRAVIDADE DO ATO INFRACIONAL - ADOLES-

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CENTE APREENDIDO A MAIS DE SEIS MESES E SUBMETIDO A AVALIAO PSICOSSOCIAL - ESTRUTURA FAMILIAR A COLABORAR NA SUA
REINSERO SOCIAL - DECISO REFORMADA RECURSO PROVIDO
PARA DETERMINAR A PROGRESSO PARA O REGIME DE SEMILIBERDADE COM EXPEDIO DE ALVAR DE DESINTERNAO SE POR AL
NO ESTIVER APREENDIDO.
I. No obstante considervel de extrema gravidade o ato infracional
perpetrado pelo adolescente e compreensvel o fundamento exarado pelo
Juzo monocrtico de se ter em conta que a manuteno da medida
socioeducativa de Internao vem amparada apenas na gravidade genrica da conduta.
II. Consigno que meu entendimento se respalda no fato de o adolescente j ter passado pelo primeiro processo de ressocializao de 6 (seis)
meses, no possuir antecedentes e de se mostrar a famlia estruturada a
lhe proporcionar o amparo necessrio para no voltar a delinquir, notadamente a pessoa de seu tio paterno que lhe financiar cursos profissionalizantes.
III. [...]
2. De fato, nesse contexto que se deve enxergar o efeito primordial das medidas socioeducativas, mesmo que apresentem, eventualmente, caractersticas expiatrias (efeito secundrio), pois o indiscutvel e
indispensvel carter pedaggico que justifica a aplicao das aludidas medidas, da forma como previstas na legislao especial (Lei 8.069/
90, arts. 112 a 125), que se destinam essencialmente formao e
reeducao do adolescente infrator, tambm considerado como pessoa em desenvolvimento (Lei 8.069/90, Art.6), sujeito proteo integral (Lei 8.069/90, Art.1), por critrio simplesmente etrio (Lei 8.069/
90, Art.2, caput).
3. certo que o magistrado, no momento da reavaliao da medida
socioeducativa imposta, no est vinculado a pareceres e relatrios tcnicos, podendo, com base na livre apreciao de outros elementos de
convico e motivadamente, dirimir a controvrsia.
4. Entretanto, tem-se como fundamento insuficiente para desconsi-

275

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

derar o laudo tcnico favorvel progresso do menor para a medida de


semiliberdade a gravidade genrica da conduta, tendo em vista a prpria
excepcionalidade da medida de internao, admitida, somente, nas hipteses legalmente previstas.
5. Ordem concedida para assegurar a progresso do menor medida
de semiliberdade, se por outro motivo no estiver internado. (STJ. HC
105119/PI. Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA. QUINTA TURMA. Julgado em 11/09/2008).
(PARAN, Tribunal de Justia, AI-ECA n 0585536-9, de Maring. Relator: Des. Lidio Jos Rotoli de Macedo.Unnime. J. 20/08/2009)
5.5.3.3 Jurisprudncia 3: STJ reconhece que anncio de evento
sem indicar a classificao etria configura-se como ofensa
integridade de crianas e adolescentes.
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ECA. ANNCIO DE EVENTO SEM INDICAO DOS LIMITES DE IDADE RECOMENDADOS. COM276

PETNCIA DO JUZO DA SEDE DA EMISSORA. LEGITIMIDADE PASSIVA


DA RESPONSVEL PELA PRODUO E DIVULGAO DO EVENTO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A regra de competncia prevista no Art.147, 3, do ECA, estabelece que em caso de infrao cometida atravs de transmisso simultnea de rdio ou televiso, que atinja mais de uma comarca, ser competente, para aplicao da penalidade, a autoridade judiciria do local da
sede estadual da emissora ou rede, hiptese configurada nos autos.
2. O sujeito ativo da infrao administrativa prevista no Art.253 do
ECA aquele responsvel pelo espetculo e que no tomou as providncias necessrias indicao dos limites de idade quanto ao evento divulgado.
3. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior: REsp
704.971/RJ, 1 Turma, Relator: Min. Luiz Fux, DJ de 24.10.2005, p. 198;
REsp 555.638/RJ, 1 Turma, Relator: Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
10.10.2005, p. 222; REsp 596.001/RJ, 2 Turma, Relator: Min. Franciulli

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Netto, DJ de 27.9.2004, p. 336.


4. Desprovimento do recurso especial.
(RIO DE JANEIRO, REsp. N 621906, Relator: Min. Denise Arruda em
20/03/2007)
5.5.3.4 Jurisprudncia 4: STJ reconhece a ausncia de
competncia das Varas da Infncia e Juventude para expedir
portarias que estabeleam limitaes de acesso locais de
lazer atravs de toques de recolher.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. PODER NORMATIVO
DA AUTORIDADE JUDICIRIA. LIMITES. LEI 8.069/90, ART.149.
1. Ao contrrio do regime estabelecido pelo revogado Cdigo de
Menores (Lei 6.697/79), que atribua autoridade judiciria competncia para, mediante portaria ou provimento, editar normas de ordem
geral, que, ao seu prudente arbtrio, se demonstrarem necessrias
assistncia, proteo e vigilncia ao menor (Art.8), atualmente bem
mais restrito esse domnio normativo. Nos termos do Art.149 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), a autoridade judiciria
pode disciplinar, por portaria, a entrada e permanncia de criana ou
adolescente, desacompanhada dos pais ou responsvel nos locais e
eventos discriminados no inciso I, devendo essas medidas ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinaes de carter geral (
2). evidente, portanto, o propsito do legislador de, por um lado,
enfatizar a responsabilidade dos pais de, no exerccio do seu poder familiar, zelar pela guarda e proteo dos menores em suas atividades do
dia a dia, e, por outro, preservar a competncia do Poder Legislativo na
edio de normas de conduta de carter geral e abstrato.
2. Recurso Especial provido.
(RIO DE JANEIRO, Superior Tribunal de Justia, REsp. n 1.046.350,
Relator: Min. Teori Albino Zavaski. J. em 15/09/2009).
5.6 O Direito Convivncia Familiar e Comunitria

277

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

A famlia e a comunidade so sem dvida os cenrios inerentes ao


desenvolvimento sadio da criana e do adolescente. Os inmeros problemas sociais acabam por sabotar esses espaos de aprendizado, de
refgio e de felicidade. Comunidade e famlia, na atualidade, so difceis de se encaixar em alguns poucos conceitos. Na intensa dinmica
dos nossos costumes, muitas vezes a conceituao torna-se limitada
em sua capacidade explicativa da realidade, restando enfraquecidas, por
exemplo, quaisquer vises que atentem apenas para o modelo nuclear
de famlia (pai, me e prole). Destarte, ocorreram mudanas relevantes
no Estatuto da Criana e do Adolescente provocadas pela Lei Federal N
12010 de 03 de Agosto de 2009 que alterou, dentre outras vrias partes,
o dispositivo definidor da Famlia Natural, ao mesmo tempo em que
incluiu no ordenamento jurdico uma nova modalidade de famlia, to
corriqueira em nossa sociedade:

278

Art.25. Entende-se por famlia natural a comunidade formada


pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
Pargrafo nico: Entende-se por famlia extensa ou ampliada aquela que se estende para alm da unidade pais e filhos
ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com
os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos
de afinidade e afetividade.(includa pela Lei n12.010.de 2009,
grifo nosso). (BRASIL, Lei n8.069, de 13 de julho de 1990)

A Famlia Extensa ou Ampliada figura assim como uma entidade


muito prxima da Famlia Natural, pois muitas vezes ou a nica referncia familiar da criana ou do adolescente 17 ou mostra-se como a
primeira opo a ser pensada quando h dificuldades permanncia na
Famlia Natural. Este o lugar por excelncia da criana ou do adolescente, ressalvadas as situaes nas quais sua dignidade no respeitada
por meio do convvio com pessoas drogadictas e/ou que usam de negligncia, violncia sexual, fsica ou psicolgica (Art.18, 19 e 22 do ECA).
A expresso ptrio poder (poder do pai) no mais existe face s transformaes polticas que culminaram com uma nova posio da mulher
na entidade familiar. Dessa forma, h de se falar sim em um poder
familiar, que ser exercido em igualdade de condies pelo pai e pela

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me, nos termos da legislao civil. Isto implica no dever de sustento,


guarda, educao, de cumprimento das determinaes judiciais e na responsabilidade civil pelos danos causados18 pelos filhos.
Urge esclarecer qual seria a autoridade judiciria competente para
dirimir os conflitos de exerccio do poder familiar, consoante mencionado no Art.21 do Estatuto. Certamente que a vocao nata da Justia
de Famlia para atuar em quaisquer hipteses de conflitos no exerccio
desse poder, considerando-se a existncia do Art.1634 do Cdigo Civil,
que a Seo Do exerccio do poder familiar, esta pertencente ao
Captulo V do Subttulo Das Relaes de Parentesco, por bvio uma
das matrias do Direito de Famlia. Contudo, nas situaes em que,
devido a discordncias no exerccio do poder familiar (ou qualquer outro motivo), ocorrer violncia, intentada, provvel ou consumada, contra a criana ou o adolescente (Art.98 do ECA) inicia-se a competncia
da Justia da Infncia e Juventude (pargrafo nico, alneas a a h do
Art.148 do ECA) at mesmo para que se viabilize a aplicao da sano
administrativa, descrita no Art.249 da Lei 8069/90, tipificada como o
descumprimento, doloso ou culposo, dos deveres inerentes ao poder
familiar ou decorrentes da condio de tutor ou guardio.
A correta suspenso ou destituio do poder familiar arrima-se atravs de um processo judicial baseado na oferta da ampla defesa e do
contraditrio e de um minucioso estudo psicossocial do contexto sociofamiliar. Ao que tem como escopo a prevalncia do superior interesse
da criana ou do adolescente sob o direito dos pais de t-los em sua
companhia, acarretando sua colocao em famlia substituta em qualquer uma das formas: guarda, tutela ou adoo. Sua disciplina encontra-se nos Arts. 155 a 163 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
O grande desafio do membro do Ministrio Pblico, no atual contexto social de enfraquecimento dos laos afetivos e nas ocasies em que
tiver de agir na suspenso ou destituio do poder familiar, justamente o combate ao fenmeno da institucionalizao, drama social expresso no comprometimento da qualidade dos programas e instituies de
acolhimento institucional, na superlotao e na permanncia por vri-

279

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os anos nessas entidades. Tal problemtica acaba por inverter o contedo da medida de proteo presente no inciso VII do Art.101 rumo a uma
revitimizao. Esse drama, inclusive, j foi alvo da preocupao do legislador. Destarte, observamos a adio de trs pargrafos ao Art.19 do
ECA pela Lei N 12010/2009, com a conseqente troca da expresso
abrigo por acolhimento institucional. A lgica desses novos dispositivos um acompanhamento mais prximo da situao de crianas e
adolescentes institucionalizados ou sob regime de acolhimento provisrio em outras famlias:
a) perodos de reavaliao no superiores a 6 meses fundamentados por equipe interprofissional, procurando-se nessa
ocasio ou o retorno famlia ou a colocao em famlia
substituta;
b) permanncia na entidade de acolhimento institucional no
superior a 2 anos, salvo deciso judicial fundamentada no
superior interesse da criana, ouvido o Ministrio Pblico;
c) verificada a eficincia da aplicao das medidas pertinentes
aos pais ou responsveis constantes nos incisos I a VI do
Art.129, deve-se reintegrar o adolescente ou a criana na sua
famlia.

280

Isto em cumprimento ao princpio da no perda do poder familiar


exclusivamente por motivo de pobreza (Art.23 do ECA).
Tarefa emergencial a articulao e a cobrana do Poder Pblico
para que socorra a essas famlias, que cada vez mais abandonam seus
filhos. Por outro lado, o promotor de Justia poder cobrar, inclusive
atravs da esfera judicial, uma postura administrativa voltada formao e satisfatria manuteno das equipes interprofissionais, elementos essenciais a todos os procedimentos relativos defesa do Direito
Convivncia Familiar e Comunitria19
A guarda, por sua vez, um encargo colocado pela autoridade judiciria sob aquele que demonstre condies para exerc-lo e implica na
assuno de todos os compromissos e direitos relativos ao poder familiar ( 1 e caput do Art.33 do ECA), sem prejuzo da prestao alimentcia20 daqueles que, porventura, ainda detenham o poder familiar propriamente dito, ou seja, pais, parentes ou outras pessoas que sofreram

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suspenso do exerccio desse poder pelo descumprimento dos deveres


inerentes a ele, excluda (Art.22 c/c o 4 do Art.33 do ECA). Existem
cinco espcies de guarda expressamente previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente:
a) Reguladora da posse de fato de criana ou adolescente. De
natureza declaratria, mas deferida aps estudo comprovador da ausncia de risco pessoal provocado pelo convvio com
os guardies de fato ( 1 do Art.33 ECA).
b) Preparatria para a tutela ou adoo. Seu objetivo a viabilizao dos respectivos processos de convivncia indispensveis adaptao geral do tutelando ou do adotando medida
(idem).
c) Emergencial ou urgente. Concedida a pessoas fsicas ou
jurdicas mediante a verificao de sua capacidade para bem
desempenh-la e da condio de risco pessoal da criana ou
do adolescente em permanecer no seio de sua famlia. Tratase do regime acolhimento institucional ou familiar cujo incentivo pode ser disponibilizado via Poder Pblico atravs de incentivos fiscais e subsdios. Deve ser sucedida da tentativa de
aplicao de medidas aos pais como meio de garantir, se assim for possvel, a reintegrao familiar via promoo de direitos (2 do Art.33 e Art.34 da mesma lei).
d) Reguladora da situao de adolescente trabalhador domstico oriundo de outra comarca. Fonte da interpretao do
Art.248 do ECA que prev como infrao administrativa a no
apresentao desse trabalhador ao juizado da Infncia e Juventude no prazo que indica. O patro passa a ser o guardio
com a autorizao dos pais do adolescente, que confiaram a
esse contratante todos os cuidados descritos no Art.22 do
mesmo diploma legal.
e) Inerente ao dirigente de entidade de acolhimento institucional, por fora do 1 do Art.92 do ECA. voltada proteo
dos interesses do pblico infanto-juvenil sob este regime de
acolhimento a fim de evitar a ocorrncia de um vcuo em
sua situao jurdica pela destituio/suspenso do poder
familiar.
f) Guarda para fins previdencirios. Na verdade, no um tipo
de guarda explicitado no Estatuto e sim uma nomenclatura
plausvel para descrever um conjunto de aes peculiares que
geralmente objetivam transferir a guarda da famlia natural
para a ampliada sob a justificativa de que nesta a criana ou o
adolescente teria maiores benefcios. Seu deferimento exige
uma comprovao minuciosa da necessidade excepcional de
tal instituto para a garantia dos direitos. Todavia dificultoso

281

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

ignorar o bice legal concesso da guarda nesses termos,


pois apenas h o atendimento aos efeitos desejveis da guarda (boa assistncia em sade, educao, etc..) sem que ocorra
o atendimento teleologia da mesma.

A tutela espcie de colocao em famlia substituta descrita nos


Arts. 36 a 38 do ECA, nos Arts. 1728 e 1731 a 1736 da Lei N 10406/2002.
Quanto ao processo de nomeao ou remoo do tutor, encontramos
sua disciplina nos Arts. 1187 a 1198 do Cdigo de Processo Civil. O
Ministrio Pblico competente para requerer ou acompanhar a ttulo
de custos legis ambos os procedimentos (Art.201, inciso III do ECA c/c
1194 do CPC), sendo que, em quaisquer dessas hipteses, a lei exige a
aplicao lgica dos procedimentos relativos perda ou suspenso do
poder familiar (pargrafo nico do Art.36 e Art.38, todos do ECA).
O grande cuidado a ser tomado na nomeao de um tutor garantir
a transcendncia de motivaes meramente patrimoniais, buscando-se
sempre uma colocao em famlia substituta na qual a construo de
laos afetivos seja j existente ou uma possibilidade concreta. Tal profilaxia evita que esse mnus seja artificialmente exercido, hiptese certa282

mente desfavorvel ao atendimento do melhor interesse da criana ou


do adolescente, sem esquecermos que a tutela implica no dever de guarda. Entretanto, a especificao da hipoteca legal instrumento til quando
o tutelando possuidor de patrimnio considervel, assim o Ministrio
Pblico pode entrar com o pedido visando proteger tal patrimnio dos
efeitos de uma m administrao (Inc. IV do Art.201 do ECA). A tutela, a
exemplo da guarda, comporta a obrigao da assinatura de um termo de
responsabilidade acerca de seu satisfatrio exerccio (Art.32 do ECA).
Quanto adoo, a remunerao do ordenamento jurdico pela Lei
N 12010/2009, sem dvida, dotou o processo de adoo de maior rigor.
Tudo em atendimento proteo ao Direito Convivncia Familiar e
Comunitria, pois ser adotado representa muitas vezes a ltima esperana relativa ao alcance da felicidade advinda do sentimento de sentirse pertencente a um contexto familiar. Acrescente-se delicadeza inerente medida o fato de uma parcela significativa dos adotandos pos-

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suir um histrico emocional adverso, resultante de lares desfeitos pela


violncia ou nunca de fato existentes.
O Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece a excepcionalidade da medida de colocao em adoo atravs de um verdadeiro protocolo de prioridades. Assim, entende-se como objetivo primordial a garantia de convivncia da criana ou do adolescente em uma famlia
natural capaz de cumprir com todos os deveres do poder familiar em
um ambiente de felicidade. No sendo, a ttulo provisrio ou permanente, este ambiente existente, obrigatrio seguir uma certa ordem de
procedimentos.
Primeiro, pode-se requerer o deferimento de guarda ou tutela a parentes com os quais a criana ou o adolescente mantenham vnculos de
afetividade (Famlia Extensa) e que queiram aceitar a respectiva responsabilidade. Indispensvel a aplicao de uma ou mais das medidas descritas nos incisos I a VI do Art.129 do ECA aos pais em prol da reintegrao familiar. Ineficazes essas medidas, no aceitas pelos pais ou de
aplicao impossvel, conforme a natureza do caso, torna-se plausvel
o ajuizamento de pedido de destituio do poder familiar que poder ser
cominado com pedido de adoo em favor da Famlia Extensa. dispensada ento a presena do nome dos parentes integrantes da Famlia
Extensa no cadastro de habilitados adoo, observada a reunio de
provas, no curso do procedimento, de ser capaz de bem adotar (13, inc.
II e 14 do Art.50 do ECA).
Segundo, na hiptese de inexistncia, ausncia ou desconhecimento acerca da Famlia Extensa ou de no aceitao desta ou insuficincia
de condies para o exerccio da guarda ou tutela, deve-se dar prioridade colocao em regime de acolhimento familiar. Desta feita, casal ou
pessoa regularmente cadastrada em programa de acolhimento familiar
ser contemplada com a guarda (Art.34, caput e pargrafos). Em relao
s medidas aplicveis aos pais e destituio do poder familiar, aplicase o mesmo procedimento acima descrito. Em caso da reintegrao familiar no ser vivel, mesmo depois da realizao de vrias reavaliaes peridicas, a adoo ento poder ser deferida, aps a correta des-

283

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tituio do poder familiar, aos membros dessa Famlia Acolhedora sem


a necessidade da figurao de seu nome no topo da lista de habilitados
adoo, caso a criana j conte com mais de 3 (trs) anos de idade e
ocorra a comprovao da capacidade de bem adotar mediante estudos
psicossociais peridicos e suficientes para avaliar a consistncia do vnculo afetivo (13, inc. III do Art.50 e 1 do Art.19 do ECA). O Estgio de
Convivncia inclusive talvez seja dispensado se satisfatria for tal consistncia (1 do Art.46 do ECA).
Na impossibilidade de colocao em Famlia Extensa ou em Acolhimento Familiar, encaminha-se a criana ou o adolescente para entidade
de acolhimento institucional. A medida no deve separar irmos, salvo
a moradia conjunta gere prejuzo para ambos, (4 do Art.28, ECA); no
deve se prolongar por mais de 2 (dois) anos; comporta a reavaliao,
anteriormente citada, sobre a possibilidade de reintegrao familiar ou
colocao em famlia acolhedora. O acolhimento institucional s se
efetua mediante Guia de Acolhimento Institucional expedida pelo Juiz
da Infncia e Juventude, salvo em situaes de grave risco pessoal para
284

a criana ou adolescente, imperativa a comunicao em at 24 horas


autoridade judiciria. A medida evidentemente s vivel mediante a
qualidade satisfatria do programa de atendimento da entidade de acolhimento institucional. O promotor de Justia no pode deixar de possuir uma lista de todas as crianas e adolescentes acolhidos institucionalmente para que, em parceria com o Conselho Tutelar e a rede assistencial do municpio, possa ser feito um acompanhamento pormenorizado da situao processual de cada um deles21 , bem como poder estabelecer um cronograma mnimo de visitas a essas entidades visando
fiscalizar especialmente o cumprimento dos princpios e obrigaes contidos nos Arts. 90 a 94; 101, 4 ao 9; do ECA. Verificado o descumprimento dessas determinaes legais, instaura-se o procedimento para a
apurao de irregularidade em entidade de atendimento disciplinado
visando instruir Ao Civil Pblica22 cujo pedido incluir a aplicao de
uma ou mais das penalidades descritas no Art.97, ECA. Vale ressaltar
que a no oferta pelo municpio de instituies de acolhimento institu-

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cional enseja tambm a tomada das medidas judiciais cabveis, visto


que, dentre os princpios das medidas de proteo presentes no rol do
Art.100 da Lei N 8069/90, encontra-se o da responsabilidade primria
e solidria do poder pblico no qual a municipalizao do atendimento
priorizada mais uma vez (Inciso III).
Aps o malogro do plano individual de atendimento desenvolvido
pela entidade de acolhimento institucional em prol da reintegrao familiar, ser enviado relatrio contendo fundamentao ao Ministrio
Pblico acerca da impossibilidade dessa reintegrao. Recebido esse relatrio, importante o ajuizamento clere de ao de destituio do
poder familiar (se conhecidos e identificveis os genitores da criana ou
do adolescente acolhido), garantido o direito de requerer estudos complementares para melhor instruir a demanda (Art.101, 10 do ECA). A
inscrio do nome da criana ou do adolescente no cadastro dos aptos a
serem adotados dar-se- com o trnsito em julgado dessa ao ou na
constatao do desconhecimento acerca da identificao da paternidade, sendo que, enquanto no for localizado pessoa ou casal interessado
na adoo, privilegiar-se- a colocao provisria em acolhimento familiar (Art.50, 11 do ECA). A ordem de prioridade para o deferimento
da adoo a pessoa ou casal regularmente inscrito:
a) no Cadastro de Adoo da comarca;
b) no Cadastro Estadual de Adoo;
c) no Cadastro Nacional de Adoo.

A adoo internacional deve ser cogitada diante do esgotamento de


todas as possibilidades de colocao em famlia substituta brasileira e
residente em territrio nacional. Sua disciplina regida pelos Arts. 51 a
52-D do Estatuto e seu procedimento segue a mesma lgica da colocao em Famlia Substituta (Art.165 a 170 do ECA) com a remunerao
dos Arts. 197-A a 199-E que disciplinam o respectivo procedimento de
habilitao. Ter preferncia pessoa ou casal brasileiro residente no
exterior e s depois estrangeiros (2, Art 51 do ECA).

285

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5.6.1 Jurisprudncia 1: Absoro pela Jurisprudncia do STJ


do novo conceito de famlia mediante o reconhecimento
de laos familiares baseados na afetividade.
DIREITO DE FAMLIA. GUARDA DE MENOR PLEITEADA POR AVS.
POSSIBILIDADE. PREVALNCIA ABSOLUTA DO INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE OBSERVADA.
1. slido o entendimento segundo a qual, mesmo para fins de
prequestionamento, a oposio de embargos de declarao no prescinde de demonstrao da existncia de uma das causas listadas no Art.535
do CPC, inocorrentes, no caso.
2. No caso em exame, no se trata de pedido de guarda unicamente
para fins previdencirios, que repudiada pela jurisprudncia. Ao reverso, o pedido de guarda visa regularizao de situao de fato consolidada desde o nascimento do infante (16.01.1991), situao essa qualificada pela assistncia material e afetiva prestada pelos avs, como se
pais fossem. Nesse passo, conforme delineado no acrdo recorrido,
286

verifica-se uma convivncia entre os autores e o menor perfeitamente


apta a assegurar o seu bem-estar fsico e espiritual, no havendo, por
outro lado, nenhum fato que sirva de empecilho ao seu pleno desenvolvimento psicolgico e social.
3. Em casos como o dos autos, em que os avs pleiteiam a regularizao de uma situao de fato, no se tratando de guarda previdenciria, o Estatuto da Criana e do Adolescente deve ser aplicado tendo em
vista mais os princpios protetivos dos interesses da criana. Notadamente porque o Art.33 est localizado em seo intitulada Da Famlia
Substituta, e, diante da expanso conceitual que hoje se opera sobre o
termo famlia, no se pode afirmar que, no caso dos autos, h, verdadeiramente, uma substituio familiar.
4. O que deve balizar o conceito de famlia , sobretudo, o princpio da afetividade, que fundamenta o direito de famlia na estabilidade
das relaes socioafetivas e na comunho de vida, com primazia sobre
as consideraes de carter patrimonial ou biolgico.

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(RIO GRANDE DO NORTE, Superior Tribunal de Justia, REsp 945283,


Relator: Min. Lus Felipe Salomo, 15/09/2009)
5.6.2 Jurisprudncia 2: Anulada deciso que colocou
recm-nascido em acolhimento institucional ao invs de
deix-lo na convivncia da famlia substituta at o trmino
do julgamento da ao de guarda definitiva.
PROCESSO CIVIL. DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA. AO DE GUARDA DE MENOR AJUIZADA PERANTE O JUZO DE DIREITO DA VARA DA INFNCIA E JUVENTUDE DE JOINVILLE-SC, SUSCITANTE. PEDIDO DE PROVIDNCIAS DEDUZIDO PELO CONSELHO TUTELAR PERANTE O JUZO DE DIREITO DA
VARA DA INFNCIA E JUVENTUDE DE CACHOEIRA PAULISTA-SP, SUSCITADO. PEDIDO DE GUARDA PROVISRIA DEFERIDO. DOUTRINA JURDICA DA PROTEO INTEGRAL. MELHOR INTERESSE DA CRIANA.
PRINCPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA SOLIDARIEDADE
E DA BUSCA DA FELICIDADE. COMPETNCIA DO JUZO SUSCITANTE.
- Para o desenlace de conflito positivo de competncia, em que jaz,
na berlinda, interesse de criana, a ser juridicamente tutelado e preservado, acima de todos os percalos, dramas e tragdias de vida porventura existentes entre os adultos envolvidos na lide, deve ser conferida
primazia ao feixe de direitos assegurados pessoa em condio peculiar de desenvolvimento, com ateno redobrada s particularidades da
situao descrita no processo.
- Se a guarda provisria foi deferida em favor de seus pleiteantes, os
quais permaneceram com o pequeno praticamente nos seus trs primeiros meses de vida, dispensando-lhe todo amor, cuidados e proteo
compatveis com o efetivo exerccio da guarda de fato, tendo sido privados da manuteno do convvio, por deciso judicial que determinou a
colocao da criana em abrigo de menores, define-se a competncia
pelo foro do domiclio daqueles que detm a guarda, considerando-se,
sobretudo, que nem o pai, nem a me, parecem oferecer, ao menos a

287

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princpio, e por motivos diversos, condies para cuidar da criana.


- A me, sobre a qual pesam suspeitas de tentativa de negociao do
beb com o trfico local, no apresenta as mnimas condies para cuidar do filho, conforme atestam as evidncias contidas nos autos, de que
j teria havido a entrega de outro filho para adoo, o qual teria sido
utilizado por terceiros, mediante aluguel, para caar esmolas nas
ruas, sendo que os outros dois filhos que com a genitora vivem, encontram-se em precrias condies de sade, alimentao, higiene e de
educao, por alegada negligncia da me, em clara afronta ao Art.5 do
ECA. O pai, por sua vez, no est autorizado pela atual companheira a
levar mais uma criana para ser por ela criada, pois esta j cuida de um
outro filho dele, advindo de relao diversa. Por isso buscou soluo no
sentido de entregar o filho para ser cuidado pelos tios de considerao, autores da ao de guarda. Foram todas essas as razes que deram azo ao pedido de providncias deduzido pelo Conselho Tutelar, em
clara demonstrao de que pairava insegurana quanto ao ambiente no
qual a criana seria inserida, notadamente se mantida sob os cuidados
288

da genitora.
- Ainda que diverso fosse o delineamento ftico do processo, o exerccio da guarda, quando obstado por circunstncia levada ao Judicirio
para ser restabelecido, no deve ser considerado para efeito de cumprimento do Art.147, inc. I, do ECA, que, alm do mais, deve sempre ser
avaliado sob o pinculo inafastvel do maior interesse da criana.
- Sobreleva notar, que, mesmo ao se tratar de ao de guarda de
menor, no so os direitos dos pais ou de terceiros, no sentido de terem
para si a criana, que devem ser observados. a criana que deve ter
assegurado o direito de ser cuidada pelos pais ou, ainda, quando esses
no oferecem condies para tanto, pela famlia substituta, tudo conforme balizas definidas no Art.227 da CF/88 que seguem reproduzidas e
ampliadas nos arts. 3, 4 e 5, do ECA.
- Assim, a validao dos direitos da criana, que enfeixam todos
aqueles inerentes pessoa humana, deve ocorrer com a presteza necessria, no tempo certo, para que sirva como alicerce de seu desen-

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volvimento pessoal e salvaguardas de sua integridade, dignidade, respeito e liberdade.


- A falta absoluta de estabilidade afetiva, social, material e espiritual,
que paira sobre os genitores dessa criana, constitui forte indicativo
para que seja ela, ainda que provisoriamente, colocada em famlia substituta na qual inicialmente inserida e lamentavelmente retirada, sem a
necessidade de que, por deciso judicial, pesassem, sobre o resto de sua
vida, as marcas indelveis de ter sido impedida de usufruir, no primeiro
ano de vida, do amor, afeto e proteo daqueles que a acolheram e
manifestaram o firme propsito de dispensar-lhe todos os cuidados necessrios para um pleno desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.
Sob a egrgora da proteo integral da criana, na defesa da integridade de um beb, no sentido de impedir que seja criado em ambiente
hostil, com um s futuro possvel o caminho das drogas, do trfico, da
violncia e da marginalidade um casal se interpe e busca, por meio
de um gesto de amor, permitir ao infante uma segunda chance, com um
venturoso e promissor delineamento. Em sequncia, o Poder Judicirio,
em um ato surpreendente, determina a busca e apreenso de um ser
humano com menos de cem dias de vida, arrancando-o do convvio de
amor, carinho e afeio, para jog-lo em um abrigo de menores, onde,
sabemos todos, a esperana nos olhos de tantas crianas, de ter uma
famlia, j nasce morta.
- Incumbe, ao Poder Judicirio, com um olhar humano e sensvel,
defender o lado da esperana na sua expresso mais pura, acenando com
a real perspectiva de um futuro mais digno queles que esto nascendo
sem reais expectativas de consolidao de seus direitos mais bsicos.
- Por isso, com base no melhor interesse da criana, considerando
que os autores so os detentores da guarda provisria do menor, bem
como atenta s peculiaridades da lide, em que os genitores no demonstram ostentar condies para cuidar do infante, e, sobretudo,
considerando os princpios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da busca da felicidade, deve ser fixada a competncia do Juzo

289

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

suscitante, para o julgamento das aes que envolvem os interesses


do menor, o qual deve ser imediatamente entregue ao casal detentor
da guarda.
Conflito positivo de competncia conhecido para estabelecer como
competente o Juzo de Direito da Vara da Infncia e Juventude de Joinville SC, para apreciar as aes circunscritas ao presente conflito, concernentes aos interesses do menor M. A. A., e, por conseguinte, determinar a imediata expedio de mandado de entrega do menor M. A. A.
ao casal V. D. e M. B. D., detentor da guarda provisria da criana. (SANTA CATARINA, Superior Tribunal de Justia, CC 108442, Relatora: Min.
Nancy Andrighi, 10/04/2010)
5.6.3 Jurisprudncia 3: TJRJ admite a concesso da guarda
a pais biolgicos quando no foram rompidos completamente
os laos de convivncia e afetividade, ainda que tenham
confiado anteriormente a prole aos cuidados de terceiros.

290

ANULAO DE REGISTRO DE NASCIMENTO. ADOO BRASILEIRA. CRIANA CONVIVENDO COM A FAMLIA BIOLGICA. GUARDA CONCEDIDA AOS PAIS BIOLGICOS. DIREITO DE VISITAO EX-GUARDI. ACOMPANHAMENTO PSICOLGICO. ANULAO DE REGISTRO DE
NASCIMENTO. FILIAO SOCIOAFETIVA.
1) As questes em Direito de Famlia envolvendo menor reclamam
como melhor soluo lide aquela que resguarde os valores imprescindveis sua formao moral e socioafetiva. 2) Se por um lado a orientao pretoriana vem se firmando no sentido de que a filiao transcende
os aspectos biolgicos, sendo reconhecida a importncia do vnculo afetivo estabelecido entre os integrantes da entidade familiar no decorrer
dos anos, no se deve perder de vista que dentre os direitos da criana
est o da convivncia familiar (Art.227 da Constituio da Repblica, e
Art.19 do ECA), porquanto a famlia, ncleo da sociedade, o primeiro
ambiente de desenvolvimento das relaes humanas, por isso se faz
essencial garantir o convvio familiar visando ao crescimento saudvel

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da criana. 3) Se a genitora demonstrou seu arrependimento pouco tempo


depois de ter entregue a menor para ser criada por outra pessoa, e se a
criana sempre soube quem eram seus pais biolgicos, tanto que com
eles tem convivido ao longo de toda a sua existncia, vislumbra-se a
possibilidade da criana estabelecer relao socioafetiva saudvel com
a sua famlia biolgica, ncleo social este que, como visto, melhor favorece ao desenvolvimento da pessoa humana. 4) Assim, razo no h
para lhe privar do natural convvio no seio de sua famlia biolgica,
pelo que deve a sua guarda ser conferida em favor dos pais biolgicos,
ressaltando que a sua transio deve ser acompanhada de assistncia
psicolgica adequada a assegurar o seu saudvel desenvolvimento emocional. 5) Considerando que o reconhecimento do estado de filiao
constitui direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, e que o
princpio fundamental da dignidade da pessoa humana abrange o direito identidade biolgica e pessoal, impe-se na espcie a anulao do
registro de nascimento falso da menor e a lavratura de novo assento
contendo a sua verdadeira filiao. 6) As consequncias nefastas, de
ordem psicolgica e emocional, que a drstica ruptura da convivncia
com aquela a quem chama de me do corao e que at ento representou seu referencial materno pode acarretar menor faz crer como
acertado o direito de visitao conferido ex-guardi em finais de semanas alternados. 7) A eventual conduta por parte desta ltima capaz
de causar prejuzos criana ou destinada a dificultar a adaptao desta
ao convvio com a famlia biolgica poder ser verificada atravs do
acompanhamento psicolgico aqui recomendado, cabendo, nesta hiptese, aos interessados postular a reviso do regime de visitao atravs
de ao prpria. 8) Recursos aos quais se nega provimento. (Segunda
Cmara Cvel, Apelao 2009.001.50055, Relator: Des.Heleno Ribeiro P.
Nunes, 21/10/2009)
5.7 Direito Educao, Cultura, ao Esporte e ao Lazer
As deficincias do sistema educacional brasileiro so histricas.

291

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Embora seja inegvel a melhoria dos nveis educacionais da populao,


o Brasil ainda um dos pases cujo ensino pblico deixa muito a desejar. Dados da Sntese dos Indicadores Sociais 2009 (IBGE, 2010)23 revelam um quadro preocupante para a Regio Nordeste. Apenas 29% dos
jovens concluram o ensino mdio e 56% das pessoas com mais de 15
anos ainda no concluram o ensino fundamental.
O Art.53 do ECA confirma para crianas e adolescentes o Direito
Educao previsto no Art.205 da Constituio Federal:
A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia,
ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo
para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. (BRASIL,1988)

Nos incisos e no pargrafo nico desse dispositivo estatutrio, encontramos a aplicao dos princpios constitucionais que regem o ensino do Brasil24 . Assim, a criana e o adolescente devem ser beneficiados
com a igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola, o
292

respeito dos seus educadores, o direito de contestao dos critrios avaliativos, o direito de formar e integrar entidades estudantis, o direito de
participao dos pais ou responsveis na definio e aplicao da proposta pedaggica e com escola pblica e gratuita nas proximidades de
sua residncia.
Interpretando, em conjunto, o Art.4 da Lei Federal N 9394/96 (Lei
de Diretrizes e Bases da Educao Nacional) e o Art.54 do Estatuto da
Criana e Adolescente, observamos os deveres educacionais do Estado
para com o pblico infanto-juvenil: ofertar gratuita e obrigatoriamente
o ensino fundamental, independentemente da idade, efetivar a progressiva universalizao do ensino mdio gratuito, atender especializadamente (de preferncia na rede regular) o portador de deficincia, atender
em creche e pr-escola as crianas de 0 a 6 anos, garantir o acesso aos
nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica de
acordo com as aptides observadas no estudante, ofertar o ensino noturno regular consoante as condies do adolescente que trabalha, ofertar

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programas suplementares de alimentao, transporte, material didtico-escolar e assistncia sade no contexto da educao bsica e garantir um padro mnimo de qualidade do ensino (Inc. IX do Art.4 da
LDB). Vale ressaltar que o promotor de Justia deve estar atento a agir
judicialmente, caso esgotadas as investidas no mbito extrajudicial, contra
a oferta irregular ou inexistente de quaisquer desses servios e no sentido da responsabilizao do gestor (1 e 2 do Art.54 e Art.208, incs. I
a V do ECA c/c 3, 4 e caput do Art.5 da LDB).
Dentre as preocupaes que mais afligem os promotores de Justia
da Infncia e Juventude, notadamente aqueles militantes no interior do
Estado, esto a insegurana e a ineficincia do transporte escolar oferecido pelas Prefeituras ou por particulares25 . Contribuem para tal quadro
o descaso de alguns gestores, as pssimas condies das estradas que
ligam os bairros ou distritos s escolas, a inexistncia de escolas pblicas prximas s residncias dos estudantes e a precariedade da fiscalizao do poder pblico. importante verificar:
a) qual o montante oramentrio destinado pelo municpio ao
transporte escolar e ampliao da rede escolar;
b) se o municpio recebe recursos via Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao FNDE para o implemento do
Programa Nacional do Transporte Escolar26 (Portaria N 955/
1994 - MEC), poltica pblica cujo objetivo disponibilizar locomoo aos alunos do ensino fundamental via assistncia
financeira a ONGs e municpios e, em caso positivo, como esto sendo aplicados esses recursos;
c) o nvel da presena dos rgos de trnsito na fiscalizao
quanto ao cumprimento das especificaes constantes nos
regulamentos do CONTRAN e no Cdigo de Trnsito Brasileiro
para essa modalidade de transporte. Tendo em vista a gravidade do problema, a sugesto, primeiramente, a realizao
de uma audincia pblica para aprofundar o debate sobre o
tema, com a posterior assinatura de termo de ajustamento de
conduta pelo Executivo Municipal a fim de que o mesmo assuma a contento a obrigao da oferta do referido programa
suplementar, sem prejuzo da tomada das providncias judiciais pertinentes.

Com relao s afrontas ao Direito Educao oriundas da iniciativa


privada, uma das mais comuns sem dvida a reteno de documentos
escolares essenciais (Histrico Escolar, Transferncia, Boletim) em vir-

293

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tude do inadimplemento das mensalidades por parte dos pais ou responsveis. Alm disso, infelizmente ocorrem discriminaes em relao a esse aluno(a), que se expressam no impedimento de realizar atividades comuns sua comunidade escolar, tais como a realizao de
provas ou a prtica de atividades recreativas. Como forma de coibir esses abusos, sugerimos o agendamento de reunio com a direo da
escola, ou o envio de ofcio, no intuito de adverti-la sob o contedo do
Art.6 da Lei Federal N 9870/99, que veda expressamente (BRASIL,1999)
[...] a suspenso de provas escolares, a reteno de documentos escolares ou a aplicao de quaisquer outras penalidades pedaggicas por
motivo de inadimplemento [...]. Terminadas, com insucesso, essa fase
de conciliao, plausvel o ajuizamento de ao civil pblica com obrigao de fazer contra a instituio, dando-se cincia da existncia do
processo tambm ao Conselho Estadual de Educao.
Com relao s afrontas ao Direito Educao originrias da prpria
sociedade, pode-se citar o Bullying, que atualmente figura na vanguarda
da problemtica da defesa do Direito ao Respeito e Dignidade da crian294

a e do adolescente no contexto do seu cotidiano escolar, ou seja, por


bvio, em virtude do desrespeito sofrido pela ao dos colegas, o estudante vtima dessa prtica tende a ter baixo rendimento escolar, isto ,
quando no muito raramente pode entrar num estado depressivo. O
Bullying uma relao social baseada numa disputa poltica, geralmente adstrita ao contexto de uma instituio ou grupo de instituies da
mesma natureza, na qual um grupo ou indivduo mais forte rivaliza e
humilha de diversas maneiras grupos ou indivduos mais fracos. So
excluses sociais, xingamentos, execraes pblicas, racismo e agresses fsicas as formas mais corriqueiras da violncia oriunda do fenmeno. Porm, em vrios casos, os sujeitos migram de uma posio a
outra, de vtima a agressor e vice-versa. Reportagem recente da Folha
de So Paulo27 noticiou dados, colhidos em pesquisa nacional realizada
no ano passado, sobre o Bullying nas escolas:
a) Cerca de 60% daqueles que se declararam vtimas cursam o
stimo e o sexto anos do ensino fundamental qual o montante

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oramentrio destinado pelo municpio ao transporte escolar;


b) Pelo menos 17% dos 5168 alunos de escolas pblicas e
particulares entrevistados esto envolvidas com o problema;
c) A internet, por meio dos sites de relacionamento mais populares, um espao onde os ndices de ocorrncia aumentam
consideravelmente.

Em todo o caso, ao se tratar de maus-tratos detectveis no ambiente


escolar, a Lei Estadual N 13230 de 27 de Junho de 2002 autorizou a
criao de comisses de atendimento, notificao e preveno violncia domstica contra a criana e o adolescente nas escolas da rede pblica e privada do Estado. Ainda que o Bullying no esteja necessariamente ligado violncia domstica, pelo fortalecimento/criao dessas
comisses em todas as escolas da comarca, poder-se- dar um primeiro
passo rumo ao combate do problema. A partir da, diante das ocorrncias notificadas rede de proteo ou ao Ministrio Pblico e da gravidade e reincidncia do Bullying, instaurar-se- Inqurito Civil Pblico para
a apurao da responsabilidade dos dirigentes da entidade de ensino,
sem prejuzo dos procedimentos de apurao das prticas infracionais
porventura cometidas em sede do Bullying e da aplicao de uma das
medidas previstas no Art.129 do ECA aos pais incentivadores ou negligentes quanto ao comportamento social dos filhos.
No que tange ao Direito Cultura, ao Esporte e ao Lazer, o legislador
reconheceu, por meio dos Arts. 58 e 59 do ECA, que o sucesso do processo educacional depende diretamente do acesso s fontes de cultura e
assim colocou como tarefa a cargo dos municpios implementar polticas pblicas de fomento a programaes culturais, de lazer e esportivas.
Destarte, exigvel torna-se no s a oferta direta pelo municpio, com o
possvel auxlio de outros entes federativos, desses servios como tambm o incentivo ao acesso a espetculos culturais promovidos pela iniciativa privada. O membro do Ministrio Pblico poder expedir Recomendao ao prefeito no sentido da apresentao de Projeto de Lei regulamentando a meia passagem cultural aos estudantes do municpio.
Por outro lado, fundamental a articulao em prol da construo e
manuteno satisfatria dos equipamentos pblicos destinados a enga-

295

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jar a juventude e a infncia no esporte. Nesse sentido o promotor de


Justia poder tomar os depoimentos dos usurios dos equipamentos
ou jovens insatisfeitos e convocar a Secretaria Municipal responsvel
para a tomada das medidas cabveis, inclusive mediante a assinatura de
Termo de Ajustamento de Conduta e Compromisso.
5.8 Papel do Conselho Tutelar e Sugestes de Atuao
Por fora do disposto nos Arts. 131 a 140 da Lei N 8069/90, o Conselho Tutelar apresenta caractersticas prprias. Assim, ainda que algo
do seu trabalho se assemelhe ao realizado por outras instituies do
Sistema de Garantia de Direitos, na essncia, suas funes diferem de
todo o restante dos atores desse Sistema. Ele a porta de entrada,
pois, por fora do Art.13 do ECA,os casos de suspeita ou confirmao
de maus-tratos contra criana ou adolescente sero obrigatoriamente
comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuzo de outras providncias legais (BRASIL, Lei n8.069, de 13 de julho
296

de 1990) e, ao mesmo tempo em que defende, tem a misso de contribuir com a promoo dos direitos da infncia e da juventude. E o deve
fazer atravs de assessoria ao Poder Executivo Local quando da elaborao da proposta oramentria para planos e programas de atendimento dos direitos da criana e do adolescente (inc. IX, Art.136 do
ECA). Todavia, apesar de cristalino o papel da misso do Conselho
Tutelar, o membro do Parquet no pode deixar de ter conscincia dos
desvios de finalidade levados a efeito em diversas comarcas e assim
estar atento ao contexto local.
Ao Conselho Tutelar so vedadas quaisquer posturas jurisdicionais,
policiais ou aquelas prprias dos integrantes do Quadro de Agentes do
Poder Judicirio, nos termos do Art.131 do Estatuto, interpretado de acordo com os fins sociais a que se destina tal dispositivo. Em relao ao
Judicirio, possui apenas a mesma regra de competncia por razes
estritas de convenincia ligadas a organizao do Sistema em comento,
ou seja, a competncia do Conselho Tutelar dada pelo domiclio dos

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pais ou responsveis e, se ocorrer a falta destes, a competncia dada


pelo local no qual a criana ou o adolescente se encontre (Art.138, idem).
Em relao polcia judiciria, ainda que durante o atendimento famlia, criana e ao adolescente acontea a tomada de depoimentos e
ainda que lhe seja permitido a expedio de notificaes, no h que se
falar em investigao do Conselho Tutelar, em blitz do Conselho Tutelar ou em Conselheiro tutelar envolvido diretamente em servio prprio da profisso policial, como, por exemplo, participando da execuo
de mandado de busca e apreenso, ou ainda participando como agente de fiscalizao em bares, boates, lupanares, restaurantes e congneres. Sobre a natureza jurdica das notificaes do Conselho Tutelar e
sobre seu descumprimento, esclarece a doutrina:
A notificao feita pelo Conselho Tutelar tem carter meramente administrativo, no exercendo mandado coercitivo ou
de
imposi o
de
pena.
C ontudo,
a
sua
n o
observao,constatada pelo Conselho, poder gerar a abertura de procedimento para apurao do crime previsto no Art.236
do ECA ou da infrao administrativa disposta no Art.249 do
mesmo diploma legal, conforme o caso. (LIBERATI, 2010,
p.130)

O Conselho Tutelar no possui preparo e estrutura nem para tal e


nem para agir diretamente em atividades fiscalizatrias inerentes preveno especial narrada no ECA. Tal fiscalizao compete polcia judiciria, sendo que, nas situaes disciplinveis pelo Judicirio mediante
portaria (Art.149 do ECA), a competncia tanto do excerto da Equipe
Interprofissional do Judicirio denominado Quadro de Agentes da Infncia e Juventude quanto da polcia mencionada, quando se fizer necessrio. Isto porque o Art.151 inclui dentre as atribuies da equipe em
tela, a execuo de trabalhos de preveno em subordinao direta
autoridade judiciria. Desta feita, por mais que, em diversas comarcas
do Estado, essas equipes, quer sejam inexistentes quer sejam dotadas de
poucos integrantes, tero a participao direta do Conselho Tutelar nessas atividades estranha ao espectro de suas atribuies. Vale ressaltar
a obrigao contida no Art.150 a fim de obrigar o Judicirio, mediante

297

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recursos oramentrios prprios, a custear sua equipe interprofissional


que atuar, entre outras reas, na seara da preveno especial por ocasio de espetculos, eventos em casas noturnas e congneres.
A Resoluo N 75/2001 do Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente (CONANDA) estabelece os parmetros de funcionamento do Conselho Tutelar. O documento dispe sobre os seguintes
pontos: a quantidade de Conselhos Tutelares por municpio28 , caractersticas do mandato e da reconduo, remunerao, direitos sociais, processo de escolha dos membros (inclusive o cumprimento dos requisitos
para a candidatura), capacitao, composio e dissoluo, autonomia
e funcionamento, apoio ao funcionamento, perda de mandato e vinculao estrutural. Considerando que a disciplina do modus operandi
matria a cargo do legislador municipal, fundamental a absoro de
pelo menos grande parte dos termos dessa Resoluo pela lei municipal. Tudo em virtude de que o CONANDA, apesar de no ter poder normativo formal, sem dvida referncia para todo o Sistema de Garantia
de Direitos do pas.
298

Dentre os supracitados pontos, certamente aqueles que levantam mais


dvidas ou causam dificuldades atuao dos promotores de Justia
so as condies estruturais mnimas e o horrio de funcionamento o
aspecto disciplinar e o processo de escolha dos membros.
Quanto estrutura, a interpretao no outra seno aquela que
caracteriza como verdadeira postura de negligncia administrativa o
repasse insuficiente de recursos municipais ao Conselho Tutelar. Desta
feita, recomenda o CONANDA na mencionada Resoluo a garantia ao
Conselho Tutelar de condies mnimas de funcionamento, tais como
mobilirio adequado, telefone/fax, computadores, transporte e pessoal administrativo(CONANDA, op.cit, 2001). O pessoal administrativo
deve incluir tambm uma assessoria tcnica especializada exclusivamente disposio do Conselho, caso contrrio as chances da aplicao
errnea de medidas aos pais ou responsveis ou ainda de medidas de
proteo so significativas. Desta feita, a destinao insuficiente ou inexistente desses recursos, bem como a incorreta execuo oramentria,

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constituem situao ftica que ensejar a propositura de Ao Civil Pblica com Obrigao de Fazer contra o municpio, sem prejuzo da responsabilidade administrativa pelo descumprimento do Princpio da destinao privilegiada de recursos pblicos.
No que tange ao horrio de funcionamento do Conselho Tutelar, h
de se consultar a legislao municipal, responsvel por estabelecer tais
horrios. A experincia mostra-nos o aumento do fluxo de ocorrncias
de maus-tratos contra a criana e o adolescente em finais de semana,
feriados e em horrio diverso do comercial assim como que se deve
evitar a presena de poucos conselheiros tutelares na sede da instituio de modo a no comprometer a eficincia do atendimento. Desta
feita, vital a previso na respectiva lei municipal de plantes do Conselho Tutelar durante os horrios em comento. Sobre esse ponto a Resoluo N 75/2001 (CONANDA) sugere a carga horria de 8 horas dirias e a reserva de pelo menos um Conselheiro tutelar para a realizao
de planto em sistema de rodzio. Na hiptese de omisso legislativa
sobre a questo, cabe a expedio de Recomendao aos rgos competentes para a apresentao de projeto de lei estabelecer tal disciplina de
funcionamento e indicar a previso de recursos para o seu implemento.
A realizao de Audincia Pblica29 com a comunidade tambm plausvel. Representantes da Cmara de vereadores, do Conselho Tutelar, do
Judicirio, da Prefeitura e da Segurana Pblica tm a obrigao de debater e dar encaminhamentos acerca do melhor horrio de funcionamento capaz de atender aos anseios da populao em consonncia com
a operacionalidade da rede.
O aspecto disciplinar dos membros do Conselho Tutelar sem dvida
merece especial ateno do promotor de Justia. No obstante ser a
figura do Conselheiro tutelar escolhida democraticamente pela comunidade, muitas vezes pessoas oportunistas caem nas graas desta e, assim, utilizam-se da autonomia poltica da instituio, ou simplesmente
do status, como trampolim poltico para impulsionar suas candidaturas a outros rgos colegiados. A idoneidade moral presumida que a
funo de Conselheiro tutelar estabelece (Art.135 da Lei N 8069/90)

299

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no poder estar circunscrita ao campo da pressuposio, mas sim constitui obrigao por parte do ocupante do mnus pblico da manuteno
de um decoro constante. Sua priso criminal em flagrante um dos
casos para o ingresso com Ao Civil Pblica de destituio do cargo. A
nica garantia que ter, de acordo com o ECA, at o trnsito em julgado
da respectiva lide o de ser custodiado em priso especial. O objetivo
do legislador, ao aprovar essa redao, foi o de impedir a permanncia
no Conselho Tutelar de pessoas cuja conduta est sob sria suspeio.
Com base nesse imperativo, to logo verificada a seriedade da denncia
ou a situao de suspeio, a instaurao de Inqurito Civil Pblico se
faz pertinente.
Os Conselheiros Tutelares sero escolhidos, em nmero de cinco
por conselho, pela comunidade local atravs de certame coordenado
pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente e sob
a fiscalizao do Ministrio Pblico. Seu mandato ser de trs anos,
permitida uma reconduo (Arts. 132 e 139 do ECA). Afora os requisitos
de elegibilidade exigidos no Art.133 do Estatuto (idoneidade moral reco300

nhecida, ter mais de 21 anos e ser residente no municpio), a lei municipal poder estabelecer outros, como escolaridade mnima, aprovao
em prova de conhecimentos, experincia profissional em entidades de
promoo ou defesa de direitos de crianas e adolescentes etc. Por outro lado, h de se observar tambm as restries do Art.140 do mesmo
diploma legal que versam sobre os impedimentos, ou seja, regras cujo
escopo evitar o nepotismo que poderia se estabelecer pelo servio de
parentes no mesmo Conselho. O CMDCA, por sua vez, atravs do Edital
de convocao no poder estabelecer requisitos e procedimentos no
previstos na lei municipal para a habilitao de candidaturas de modo a
no frustrar o carter competitivo da escolha, por exemplo a exigncia
do nvel de escolaridade superior em municpios cuja maioria da populao possui apenas o ensino mdio.
A forma de escolha dos membros do Conselho Tutelar pela comunidade local foi deixada pelo ECA a cargo do legislador municipal e isso
vale tanto para o primeiro mandato quanto para a reconduo30 . Dessa

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forma, esses mandatos sero outorgados pela populao atravs de sufrgio ou no, podendo esse sufrgio admitir, por exemplo, a forma
direta ou indireta, ou ainda a aclamao em assemblia das entidades
da sociedade civil.
Por fim, como meio de facilitar31 , tanto o trabalho em parceria com o
Conselho Tutelar quanto fiscalizao da atuao deste, sugere-se a
celebrao de Pacto de Cooperao Interinstitucional entre a promotoria, o Conselho Tutelar, a Segurana Pblica, a Secretaria de Ao Social e demais rgos pertinentes, com o fito de estabelecer Grupo de Trabalho para debater os casos de difcil soluo, bem como compartilhar
experincias na defesa e promoo dos direitos de crianas e adolescentes. Tal experincia j existe, atravs da articulao promovida pelo
CAOPIJ, na comarca de Fortaleza desde meados de 2008, tendo facilitado diversos encaminhamentos32 , principalmente no que tange ao acompanhamento do trabalho da rede com as denncias de violao de direitos formuladas perante o Disque 100 e o Disque-Denncia da Prefeitura Municipal (DDCA).
301

6 CVEL E CONSUMIDOR
6.1 Atuao do MP no Juzo de Famlia
Ana Maria G. Bastos de Alencar
Promotora de Justia
Segundo a ltima Recomendao (no. 01/2004) da Corregedoria Geral do Ministrio Pblico do Cear CGMP/Ce, desnecessria a interveno do Ministrio Pblico em procedimentos de jurisdio voluntria em que inexistir interesse de incapazes, ressalvadas as questes
de estado da pessoa ou relativas a registro pblico.
Entretanto, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, considerando a necessidade de racionalizar a interveno do Ministrio Pblico no
Processo Civil, notadamente em funo da utilidade e efetividade da

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referida interveno em benefcio dos interesses sociais, coletivos e individuais indisponveis, diante da evoluo institucional e ao perfil traado pela Constituio da Repblica (artigos 127 e 129), mas respeitando
a independncia funcional dos membros da Instituio, resolveu, atravs da Recomendao no. 16/2010, publicada no Dirio da Justia, em
16.06.2010, recomendar, sem carter vinculativo, que desnecessria a interveno ministerial nas seguintes demandas e hipteses:
a) Interveno do Ministrio Pblico nos procedimentos especiais de jurisdio voluntria;
b) Habilitao de casamento, dispensa de proclamas, registro
de casamento in articulo mortis nuncupativo, justificaes
que devam produzir efeitos nas habilitaes de casamento,
dvidas no Registro Civil;
c) Ao de divrcio ou separao, onde no houver cumulao de aes que envolvam interesse de menor ou incapaz;
d) Ao declaratria de unio estvel, onde no houver cumulao de aes que envolva interesse de menor ou incapaz;
e) Ao ordinria de partilha de bens;
f) Ao de alimentos, revisional de alimentos e execuo de
alimentos fundada no artigo 732 do Cdigo de Processo Civil,
entre partes capazes.

302

Com efeito, com o advento da Lei 11.441/2007, os procedimentos


envolvendo o direito de famlia, restaram sobremaneira simplificados
permitindo aos interessados, maiores, capazes e que no tenham filhos
menores, a sua resoluo administrativamente.
Acrescente-se ainda o fato de que, alm da evoluo institucional do
Ministrio Pblico e do perfil traado pela Constituio da Repblica
(artigos 127 e 129), nessa instituio que a sociedade deposita sua
esperana na defesa, de forma integral e eficiente, nos interesses relacionados com a probidade administrativa, do patrimnio pblico e social,
da qualidade dos servios pblicos e de relevncia pblica, da infncia e
juventude, das pessoas portadoras de deficincia, dos idosos, dos consumidores e do meio ambiente.
nesse contexto, que atendendo deliberao do Conselho Nacional do Ministrio Pblico CNMP, o Ministrio Pblico do Estado do
Cear est elaborando nova Resoluo, objetivando reorientar e racio-

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nalizar a sua interveno no Processo Civil, em benefcio dos interesses


sociais, coletivos e individuais indisponveis.
Isto posto, procurou-se elaborar o presente trabalho baseado em
experincia cotidiana, mostrando como o MP tem se apresentado, mas
sem perder de vista o novo enfoque que o CNMP est priorizando na
Recomendao acima apontada, esclarecendo, todavia, que no existe a
menor inteno em impor posicionamentos, mas, sim, ser til e contribuir para o trabalho dos colegas juntos as suas respectivas promotorias.
6.1.1 Habilitao de Casamento
Com o advento da Lei 12.133/2009, que alterou o Art.1.526 do Cdigo Civil, restou a habilitao de casamento dispensada de homologao judicial, permitindo que o interessado a providencie pessoalmente e dela se desincumba o cartrio extrajudicial. Doravante,
apenas na hiptese de impugnao que a matria ser apreciada pelo
Judicirio.
Art.1.526. A habilitao ser feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audincia do Ministrio Pblico.
Pargrafo nico. Caso haja impugnao do oficial, do Ministrio Pblico ou de terceiro, a habilitao ser submetida ao
juiz.(BRASIL, Lei n12.133, de 17 de dezembro de 2009)

Como a Recomendao 16/2010 do Conselho Nacional do Ministrio


Pblico no tem carter vinculativo, bem como o nosso Ministrio Pblico/Ce ainda no disps sobre a racionalizao da interveno do MP
no mbito do processo civil, recomenda-se que, ao receber os autos da
Habilitao de Casamento, deve-se observar a presena dos documentos enumerados no Art.1.525 CC, a seguir:
a) requerimento para habilitao matrimonial firmado por
ambos os nubentes, de prprio punho, ou por outro que o represente, este com poderes especificados em procurao por
instrumento pblico;
b) certido de nascimento ou prova equivalente;
c) autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia

303

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

legal estiverem, ou ato judicial que a supra;


d) declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no,
que atestem conhec-los e afirmem no existir impedimento
que os iniba de casar;
e) declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual
dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
f) certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em
julgado, ou do registro da sentena de divrcio.

Observaes:
a) Somente se admite casamento de homens e de mulheres maiores de 16 (dezesseis) anos (Art.1.517, Cdigo Civil). Entretanto, o processo de habilitao de pessoas menores de 18 (dezoito) anos dever
conter a prova da emancipao ou a anuncia dos genitores ou tutor. E,
quando houver divergncia entre os pais a respeito da anuncia para o
casamento do filho menor, poder a outorga ser suprida judicialmente,
no entanto o casamento ter o regime de separao obrigatria
(Art.1.641, III, CC).
b) Em relao ao incapaz, sob tutela, o procedimento estar sujeito
304

autorizao do curador. Caso o curador de um incapaz negar, injustamente, o consentimento, dever-se- providenciar o suprimento judicial
dessa denegao.
c) Deve-se observar a idade dos nubentes e a implicao no regime
de bens previsto no Art.1.641, II, Cdigo Civil.
d) No requerimento de habilitao de casamento, qualquer dos nubentes pode manifestar o desejo de acrescentar ao seu, o sobrenome
do outro. (Art.1.565, 1, Cdigo Civil Brasileiro).
e) O Oficial do Registro Civil mandar afixar edital de proclamas em
local ostensivo de sua serventia, bem como far public-los na imprensa local, se houver (Art.67, 1, Lei n. 6.015/1973). O edital de proclamas ser afixado durante 15 (quinze) dias (Art.1.527, Cdigo Civil).
f) Se restar comprovada a urgncia, como, por exemplo, grave enfermidade, parto iminente, viagem inadivel, crime contra a honra da
mulher, poder ser dispensada a publicao dos proclamas pargrafo
nico, Art.1.527 CC.

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g) lcito aos nubentes, antes da celebrao do casamento, estipular quanto ao regime de bens o que lhes aprouver Art.1.639 CC.
h) A audincia do Ministrio Pblico prevista no Art.1.526 CC poder
ser dispensada, a critrio do seu representante.
6.1.2 Separao Judicial
Com a aprovao da Emenda Constitucional n 66, que deu nova
redao ao artigo 226, pargrafo 6. da Constituio Federal, instituindo
o chamado divrcio direto, extinguiu-se o instituto da separao judicial, garantindo, a partir de agora, qualquer dos cnjuges, a qualquer
momento, buscar o divrcio sem precisar de causas ou motivos. Com a
vigncia da Emenda acima referida, eliminaram-se os prazos e a busca
do culpado pela dissoluo da sociedade conjugal.
Assim, caso haja separao judicial ainda em tramitao, recomenda-se que o MP requeira a intimao das partes para que digam se concordam em transformar a referida ao em divrcio. Caso as partes no
concordem em transformar a ao de separao judicial em divrcio ou
simplesmente no se manifestem, entende-se que o MP deve pedir a
extino da ao, sem resoluo de mrito, por impossibilidade jurdica
do pedido.
6.1.3 Divrcio
Com a promulgao da Emenda Constitucional n 66, em 13 de julho
de 2010, o 6, do Art.226, da Constituio da Repblica, passou a ter a
seguinte redao: o casamento civil pode ser dissolvido pelo
divrcio(BRASIL, op. cit., 2010). Assim, a nova ordem constitucional
no apenas suprimiu o instituto da separao judicial, mas tambm
extinguiu a necessidade de qualquer prazo ou condio para o pedido
de divrcio.
Portanto, no h que se buscar culpado pela dissoluo da sociedade
conjugal, at mesmo porque j h tempos estava perdendo gradativa-

305

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

mente as consequncias jurdicas que ensejava, como, por exemplo: a


guarda dos filhos no pode ser negada ao culpado na separao, pois o
que importa o melhor interesse e bem-estar deles; a partilha de bens
independe de culpa de qualquer dos cnjuges; os alimentos dos filhos
so calculados em obedincia ao binmio necessidade/possibilidade em
relao ao cnjuge no guardio, independentemente da culpa no desfazimento do casamento, inclusive, at mesmo ao cnjuge culpado
garantido alimentos indispensveis a sua sobrevivncia.
Desburocratizando, essa mudana, certamente, atendeu ao princpio
da liberdade e respeito autonomia da vontade. E agora, cabe ao Ministrio Pblico, sem a necessidade de fiscalizar o cumprimento de prazos,
concentrar sua atuao na defesa dos direitos dos filhos menores de
casais divorciados, no que diz respeito guarda, regulamentao de
visitas e penso alimentcia.
6.1.3.1 Modalidades de Divrcio:

306

a) divrcio consensual: previsto no pargrafo 2., do Art.40, da


Lei de Divrcio, este procedimento encontra-se regulamentado nos arts. 1.120 a 1.124, do Cdigo Processo Civil, devendo,
entretanto, com a promulgao da EC 66, ser excluda a comprovao da separao de fato e produo de prova testemunhal, em face da extino da necessidade de fluncia de prazo
para o pedido de divrcio.
b) divrcio contencioso: previsto no pargrafo 3., do Art.40,
da Lei de Divrcio, tem procedimento comum ordinrio. Entretanto, as provas a serem produzidas dizem respeito apenas s
seguintes questes: quem deve exercer a guarda unilateral dos
filhos ou compartilhada, no atende ao melhor interesse e bemestar dos menores; cabimento e o quantum da penso alimentcia a um dos cnjuges e/ou aos filhos menores; existncia e
partilha dos bens comuns; e finalmente, quanto ao uso do
nome de casada(o) aps o divrcio.

6.1.3.2 Efeitos do Divrcio


Os Efeitos do divrcio, Segundo Diniz (2010, p.1113)1 :
a) dissoluo do vnculo conjugal;
b) fim dos deveres recprocos dos cnjuges;

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c) extino do regime matrimonial de bens e do direito sucessrio dos cnjuges;


d) possibilidade de novo casamento aos divorciados, desde
que observem o disposto no Art.1.523, III, CC;
e) impossibilidade de reconciliao se quiserem restabelecer a unio, devero contrair novo casamento;
f) possibilidade de pedido de divrcio sem limitao numrica;
g) subsistncia da obrigao alimentcia ao ex-cnjuge que
dela necessitar;
h) possibilidade de adoo conjunta de criana pelos ex-cnjuges, havendo acordo sobre guarda, regime de visitas, desde
que o estgio de convivncia tenha iniciado na constncia do
casamento.

Observao:
O divrcio pode ser concedido sem prvia partilha de bens (Art.1.581
CC). O pedido de divrcio um ato personalssimo dos cnjuges, entretanto, o cnjuge incapaz poder ser representado por curador, ascendente ou irmo (Art.1.582 CC).
6.1.4 Divrcio Consensual Extrajudicial
Observados os prazos legais e no havendo filhos menores ou incapazes do casal, o divrcio consensual poder ser realizado atravs de
escritura pblica (Art.1.124 A, CPC), da qual devero constar as seguintes disposies:
a) partilha dos bens do casal;
b) a dispensa por ambos os cnjuges ou a fixao de penso
alimentcia ao cnjuge necessitado;
c) nome a ser usado pelo cnjuge aps o divrcio.

Observao:
A escritura (que ser gratuita queles que se declararem pobres sob
as penas da lei) no depende de homologao judicial e constitui ttulo
hbil para o registro civil e o registro de imveis. Entretanto, indispensvel a presena de advogado, que poder ser comum, ou de cada

307

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

um deles, ou ainda atravs da Defensoria Pblica, devendo a respectiva


qualificao e assinatura constar do ato notarial.
6.1.5 Modificao Regime de Bens
Em atendimento ao disposto no Art.82, III, combinado com Art.1.105,
ambos do CPC, e considerando o interesse pblico determinado pela
natureza da lide, entende-se que necessria a interveno do Ministrio Pblico, que deve observar os seguintes requisitos:
a) pedido formulado pelos cnjuges;
b) indicao de motivo relevante;
c) inexistncia de prejuzo de terceiros e dos prprios cnjuges.

Examinando as razes invocadas e atento a possvel ocorrncia de


leso a direito de terceiros, alm de pugnar pela designao de audincia para ouvida dos cnjuges e ratificao do pedido, recomenda-se ao
MP requerer o seguinte:
308

a) o rol de todos os bens imveis adquiridos at a data da


petio, apresentando inclusive as certides dos Cartrios de
Registro de Imveis;
b) as CERTIDES NEGATIVAS comprobatrias do recolhimento dos tributos, no perodo dos ltimos 05 (cinco) anos, tanto
federais, estaduais e municipais, inclusive das localidades onde
se encontram inscritos os imveis;
c) certides junto Justia Federal, Estadual, Trabalhista,
Cartrio de Protestos dentre outros, ajuizados em desfavor dos
mesmos ou sendo os mesmos autores.

Recomenda-se, ainda, a expedio de ofcio:


a) Secretaria da Receita Federal, para que seja fornecida declarao da situao dos promoventes em relao ao fisco
federal, nos ltimos 05 anos, bem como se h pendncias
administrativas;
b) ao Banco Central do Brasil, para informar se h registro de
transaes financeiras dos promoventes, dando-se bens imveis em garantia, e que se, em caso de no dispor de tais informaes, seja encaminhado o pedido ao rgo competente;
c) Junta Comercial, para informar acerca da situao comercial dos registros, se existentes, em nome dos autores;

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d) ao DETRAN, para informar a posio de todos os veculos


registrados em nome dos autores.

6.1.6 Suprimento de Idade para Casamento


Observar se a justificativa fundamentada no interesse dos futuros
cnjuges ou em caso de gravidez. O MP deve pugnar pela realizao de
audincia para oitiva dos nubentes e dos seus genitores.
6.1.7 Suprimento de Consentimento para Casamento
Quando houver divergncia entre os pais a respeito da anuncia para
o casamento do filho menor, poder a outorga ser suprida judicialmente. Para tanto, deve-se observar se os pais foram citados para dar o
consentimento, no prazo de 15 (quinze) dias, e, em caso de silncio ou
anuncia ao pedido, deve-se opinar pelo suprimento do consentimento.
Entretanto, quando apresentada recusa ao consentimento para o casamento, o feito deve seguir o rito ordinrio.
309
6.1.8 Ao de Nulidade e Anulao de Casamento
Dependendo do vcio que macula o casamento, pode ser ensejada a
sua nulidade(CC 1.548), por haver sido realizado com infrao a impedimento de ordem pblica e deve ser desconstitudo(nulidade absoluta);
ou a sua anulabilidade(CC 1.550), quando afronta a norma que protege
o interesse individual, podendo ser desconstitudo(nulidade relativa).
Tratando-se de nulidade absoluta, por expressa permisso legal(CC
1.549), o MP tem legitimidade para propor a ao declaratria de nulidade de casamento; e, quando no for, o autor da ao funcionar, necessariamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade, como determinada o Art.82, II, do CPC.
E em relao nulidade relativa, o MP no tem legitimidade para
propor ao anulatria, dependendo exclusivamente da vontade dos
interessados, que, por sua vez, podem convalidar o ato anulvel, tacita-

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mente, pelo decurso do tempo. Ocorre que, h uma exceo, na hiptese da menoridade de um dos cnjuges e at que atinja 16 (dezesseis)
anos (CC 1.550, I e II). O MP pode figurar no polo ativo da ao. Entretanto, em ao anulatria de casamento, tambm exigida a atuao
do promotor de Justia como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
6.1.9 Aes Cautelares
No mbito da famlia, as aes cautelares mais comuns so: separao de corpos, alimentos provisionais, guarda de filhos, visitao, busca
e apreenso de coisas e filhos menores, seqestro e arrolamento de bens.
Com a Emenda Constitucional 66, no faz mais sentido a propositura da cautelar de separao de corpos com o simples objetivo de permitir a sada de um dos cnjuges do lar conjugal para evitar a configurao
de quebra dos deveres do casamento, como tambm para marcar o termo inicial do prazo para a converso em divrcio, pois, como j dito
anteriormente, a separao judicial foi extinta e com ela a necessidade
310

de fluncia de prazo e motivao para o pedido de divrcio.


Atualmente, a nica utilidade (e de suma importncia) da ao cautelar de separao de corpos para evitar ou fazer cessar a violncia
entre os cnjuges e contra os filhos.
6.2 Ao Declaratria de Unio Estvel
Com previso Constitucional, em seu pargrafo 3, do Art.226, a unio
estvel foi disciplinada nos arts. 1.723 a 1.727 do Cdigo Civil.
6.2.1 Interveno do Ministrio Pblico
A unio estvel reconhecida constitucionalmente como entidade familiar interessa ao Estado a sua regulamentao, eis que essas relaes
no se restringem a efeitos patrimoniais, mas, sim, a outras discusses
como, por exemplo, guarda, regulamentao de visitas, uso sobrenome

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

etc., que, por sua vez provocam o interesse do Ministrio Pblico.


Comungando da opinio de Cristiano Chaves de Farias e Outro, em
sua Obra Direito das Famlias:
[...] a intimao do Ministrio Pblico exigida no por se tratar ao de estado (por que no o ), mas, efetivamente, por se
tratar de tpica matria de famlia, caracterizando o interesse
como indisponvel em face da natureza da lide e impondo a
participao ministerial, a teor do Art.82, III, parte final, da Lei
de Ritos.(FARIAS, 2010)

6.2.2 Requisitos
indispensvel a comprovao do estado civil dos conviventes. Entretanto, como o CC, Art.1723, pargrafo 1, permite o reconhecimento
da unio estvel, mesmo entre companheiros casados, em situao de
separao de fato, necessria a intimao do respectivo cnjuge para
compor o polo passivo da ao.
Tambm fundamental a comprovao do tempo do incio e fim da
unio estvel, com o objetivo de ressalvar interesse de terceiros, inclusive para que no corra risco de serem reconhecidas unies paralelas.
6.2.3 Converso da unio estvel em casamento
Embora haja previso Constitucional (pargrafo 3, do Art.226, parte
final) para facilitar a converso da unio estvel em casamento, bem
como a Lei no.9.278/96, que disps que est facilitada a converso da
unio estvel em casamento (BRASIL, op. cit,1996), at o presente
momento no foi disciplinado o procedimento a ser seguido.
6.3 Tutela
A tutela destina-se proteo de menor no emancipado e de seus
bens, se seus pais faleceram, foram declarados ausentes pelo juiz ou
sofreram suspenso ou destituio do poder familiar.

311

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

a) Tutela testamentria: aquela prevista no Art.1.729 CC,


ou seja, a nomeao de tutor a menor pelos pais, por ato de
ltima vontade atravs de testamento ou outro documento
autntico.
b) Tutela legtima: quando ausente a indicao testamentria de tutor, o juiz o nomeia entre parentes consangneos
respeitando a ordem prevista no Art.1.731 CC.
c) Tutela dativa: aquela decorrente de deciso judicial, na
falta de tutor testamentrio e legtimo (Art.1.732 CC).

6.3.1 Da tutela e a interveno do Ministrio Pblico:

312

a)participa como custos legis no processo em que tem de ocorrer a nomeao de tutor.
b) nos casos previstos no Art.1.732 CC, poder provocar o
Juiz para nomear tutor, pessoa estranha e idnea, que resida
no domiclio do menor.
c) deve zelar para que seja dado somente um tutor aos irmos
rfos, conforme determina o Art.1.733 CC.
d) fiscaliza a prestao de contas que dever ser apresentada
pelo tutor no prazo imposto no Art.1.757CC(a cada dois anos),
emitindo parecer pela aprovao ou impugnando as referidas
contas.
e) quando no apresentadas as contas pelo tutor no prazo
legal, deve o Ministrio Pblico propor a respectiva ao de
prestao de contas, na forma do Art.914, I e seguintes do
CPC.
f) incumbe-lhe (ou a quem tiver legtimo interesse) requerer a
remoo ou destituio de tutor, no casos previstos no Art.1.766
CC, conforme estatui o Art.1.194 CPC.
g) manifesta-se em pedido de Alvar para venda de bens do
tutelado, observando o fundamento legal e a comprovao da
necessidade da venda, buscando sempre o melhor interesse
do incapaz. E se o produto da venda for depositado em conta
judicial, pugnar para que seja em estabelecimento oficial de
crdito, com juros e correo monetria, exigindo, ainda, a
comprovao nos autos do respectivo depsito em nome do
menor tutelado.
h) deve promover a especializao de hipoteca legal, se o tutor
no requerer no prazo previsto no Art.1.188 e pargrafo nico
do CPC.

6.4 Curatela (Ao de Interdio)


A demanda tem por objetivo decretar a incapacidade de algum.
6.4.1 Legitimidade passiva

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Todos aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; aqueles que,
por outra causa duradoura, no puderem exprimir sua vontade, como
os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos, os
excepcionais sem completo desenvolvimento mental e os prdigos
(Art.1.767,CC), bem como esto sujeitos curatela o nascituro (Art.1779
CC), o enfermo e o portador de deficincia fsica (Art.1780 CC).
6.4.2 Legitimidade ativa:
a) poder ser proposta a ao pelas pessoas apontadas no
Art.1.177 CPC: a) pelo pai, me ou tutor; b) pelo cnjuge ou
algum parente prximo; c) pelo Ministrio Pblico.
b) Acrescente-se que aquele(a) que vive em unio estvel com
o interditando(a) tambm tem legitimidade(Art.226, pargrafo 3 CF e 1.724 CC).
c) O cnjuge separado judicialmente e o divorciado no tm
legitimidade para propor a interdio. Entretanto, a simples
separao de corpos no tem o condo de afastar a legitimidade do cnjuge para promover a interdio, restabelecendose a convivncia familiar(STJ, 4. Turma, Ag 520.093/SP, Relat or: Min.Aldir Pa ss arinho Jnior, j. em 1 6.10 .2 00 3, DJ
07.11.2003).

6.4.3 Competncia:
a) Tratando-se de interdio de criana ou adolescente, a competncia ser determinada pelo domiclio dos pais ou responsveis, ou pelo lugar onde se encontra a criana ou adolescente, a falta de pais ou responsvel;
b) Tratando-se de adulto, competente o juzo do domiclio do
interditando.

6.4.4 Ministrio Pblico, como:


a) Parte Ativa: Conforme preceitua o Art.1.178 do CPC, o Ministrio Pblico somente requerer a interdio: a) no caso de
anomalia psquica; b) se no existir ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas no Art.1.177, ns I e II
CPC; c) se, existindo, forem menores ou incapazes.
b) Fiscal da Lei: quando no estiver promovendo a ao de
interdio obrigatria a interveno do MP como fiscal da lei,
sob pena de nulidade(Art.82, II, CPC), o qual deve observar: a
legitimidade ativa e passiva da ao; a competncia; a prova

313

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

da incapacidade do interditando, inclusive, quando necessrio, formulando quesitos na percia mdica e pugnando pela
realizao de relatrio social a ser feito por equipe multidisciplinar; enfim, alm de fiscalizar as condies da ao, participa de todos os atos processuais emitindo parecer a cerca da
procedncia da ao.

Ressalte-se que a prova pericial indispensvel e recomenda-se a


seguinte quesitao a partir do modelo do Ministrio Pblico de So
Paulo:
a) O periciando portador de alguma patolologia psiquitrica,
deficincia mental ou qualquer outra enfermidade que o impea de exprimir a sua vontade?
b) em caso positivo, a enfermidade de carter transitrio ou
permanente?
c) qual o diagnstico conclusivo da enfermidade e sua catalogao no Cdigo Internacional de Doenas?
d) Pode a interditanda, em face da reportada enfermidade, ter
momentos de lucidez que a possibilite gerir a si e a seus bens?
e) caso positivo o item IV, est a pericianda impossibilitada de
exercer os demais atos da vida civil de forma definitiva?

Observao:
314

Quando a interdio for promovida pelo Ministrio Pblico, o juiz


nomear ao interditado curador lide (Art.1.179 CPC), sendo, entretanto, desnecessria a nomeao de curador quando o MP atuar como fiscal da lei.
6.5 Guarda
Quando se tratar de guarda de menores que no se encontram em
situao de risco, ou seja, privados das mnimas condies de vida, em
razo da falta ou omisso, ou abuso dos pais ou responsvel, a competncia do juzo da famlia; e, em caso contrrio, a competncia do
juzo da infncia e juventude.
De acordo com o Cdigo de Organizao Judiciria do Estado do
Cear, em se tratando de pedido de guarda de menores (quando no
esto em situao de risco) na Capital, a 16. Vara a competente exclu-

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siva para processar e julgar as respectivas aes. Entretanto, nada obsta


que, quando o pedido de guarda for cumulado com outras aes, como,
por exemplo, ao de divrcio e reconhecimento e dissoluo de unio
estvel, podem ser apreciadas nas demais Varas.
O Cdigo Civil trata da guarda dos filhos em oportunidades distintas:
quando do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento
(Art.1.611 e 1.612) e quando da separao dos pais(como a separao
judicial foi extinta, dever ser tratada por ocasio do divrcio (Art.1.583
a 1.589).
A guarda ser unilateral ou compartilhada (CC Art.1.583).
O promotor de Justia tem um papel fundamental nas aes de guarda, devendo conduzir os pais a um consenso quanto a deliberao da
guarda dos filhos menores sem perder de vista o princpio do melhor
interesse da criana.
Entretanto, quando no houver um acordo, o promotor de Justia
deve requerer a realizao de relatrio de profissionais especializados
(psiclogo, assistentes social etc.) ou de equipe interdisciplinar, com o
fim de verificar qual dos pais tem melhores condies para exercer a
guarda unilateral, se impossvel for a guarda compartilhada.
Nesses casos, h necessidade de ouvir os pais dos menores, parentes e pessoas ligadas ao casal parental, alm da criana ou adolescente
quando for possvel, para averiguar as seguintes circunstncias: idade
dos filhos, conduta dos pais, relao de afinidade psicolgica e emocional, afetividade, integridade fsica e mental, local da residncia e escola,
padro de vida, disponibilidade de tempo, melhores condies sociais,
morais, financeiras etc.
6.6 Regulamentao de Visitas
O Cdigo Civil no tratou especificamente da regulamentao de visitas, restringindo-se a dispor que Art.1.589. O pai ou a me, em cuja
guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo

315

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao (BRASIL, Lei


n10.406, de 10 de janeiro de 2002).
Entretanto, a Lei no. 11.112/2005, que deu nova redao ao inciso II
e pargrafo 2. do Art.1.121 CPC, alm de incluir nos requisitos da petio inicial da ao de separao consensual a regulamentao de visitas, definiu o regime de visitas:
Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cnjuges ajustaro a permanncia dos filhos em companhia daquele que no ficar com sua guarda, compreendendo encontros peridicos regularmente estabelecidos, repartio das frias escolares e dias festivos. (BRASIL, Lei n11.112, de 13 de
maio de 2005)

Entretanto, como a ao de separao judicial foi extinta, deve o MP


ficar atento para que a regulamentao de visitas dos filhos seja tratada
na ao de divrcio (caso no tenha sido discutida em ao prpria),
tendo sempre em vista resguardar o melhor interesse da criana.
6.7 Investigao de Paternidade
316
6.7.1 Procedimento Administrativo

A Lei 8.560/92 Lei de Investigao de Paternidade, em seu Art.2,


estabeleceu o procedimento administrativo de averiguao oficiosa da
paternidade de forma bem simplificada, seno vejamos:
a) Primeiramente, quando realizado o registro do menor apenas com a maternidade declarada, o oficial, de mo prpria ou
por provocao do interessado, extrair certido integral do
registro e, juntamente com os dados identificadores, remeter
ao juzo da famlia.
b) O juiz mandar notificar o suposto pai para que se manifeste sobre a paternidade imputada no prazo de 30 dias;
c) O juiz poder designar audincia para convencer o suposto
pai a reconhecer a paternidade voluntariamente ou ainda a
submeter-se ao exame de DNA;
d) Havendo reconhecimento espontneo, o juiz mandar averbar em cartrio;

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

e) No comparecendo o suposto pai ou negando a paternidade que lhe imputada, o juiz remeter os autos ao Ministrio
Pblico, para que o promotor de Justia, entendendo presentes
os elementos suficientes para tanto, ajuze a ao de investigao de paternidade ou instaure procedimento administrativo investigatrio para angariar elementos de convico.

6.7.2 Convnio: Coleta de Amostra


Atualmente existe convnio celebrado entre a Procuradoria Geral de
Justia e a Secretaria de Sade do Estado do Cear, conforme publicao
no Dirio de Justia Estadual n 038, de 26 de fevereiro de 2010. O referido convnio tem por objetivo viabilizar a realizao de coletas de
amostras para teste de determinao de paternidade por anlise de DNA
a serem requeridas pelos promotores de Justia diretamente ao Laboratrio Central de Sade Pblica LACEN, prescindindo de processo judicial. A ttulo de esclarecimento, transcreve-se abaixo NOTA TCNICA
oriunda do referido laboratrio:
a) O convnio no prev exames envolvendo exumao;
b) Os exames podem ser realizados com trio, duo e reconstruo familiar (se os supostos avs paternos estiverem vivos ou
com no mnimo trs familiares do suposto pai);
c) O agendamento poder ser realizado por telefone via promotoria LACEN (085 3101- 1481 falar com Jaqueline ou
Danbio), mas necessrio que seja enviado ofcio com nome
das pessoas envolvidas;
d) No ato da coleta, os envolvidos devero estar com fotocpia
das identidades e certido de nascimento ou declarao de
nascido-vivo do menor;
e) O Laboratrio no entrega o resultado em mos, devendo
ser enviado diretamente para o local de origem;
f) O exame s ser realizado mediante requerimento/ofcio da
promotoria que dever ser apresentado ao laboratrio no ato
da coleta sangunea;
g) O LACEN possui seis subsedes no interior (Ic, senador Pompeu, Tau, Crato, Sobral e Juazeiro do Norte); e, dependendo da
microrregio o exame solicitado no interior poder ser coletado nessas sub-sedes;

Caso o promotor de Justia entenda no existirem elementos suficientes para propositura da ao de investigao de paternidade e promova o arquivamento dos autos, deve comunicar ao Conselho Superior do

317

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Ministrio Pblico(por analogia ao Art.9. da Lei 7.347/85, que regulamenta a ao civil pblica).
6.7.3 Procedimento Judicial
6.7.3.1 Ministrio Pblico como parte ativa:
Possui legitimidade para propor ao de investigao de paternidade,
eis que, conforme preceitua a Constituio Federal/88, em seu Art.127,
incumbe ao referido rgo a defesa dos interesses individuais indisponveis. Entretanto, a legitimidade conferida ao MP no impede que a
ao seja ajuizada por quem tenham legtimo interesse para obter a
declarao de paternidade.
6.7.3.2 Ministrio Pblico como Fiscal da Lei:
Conforme preceitua o Art.82, II, do CPC, obrigatria a interveno
318

do MP como fiscal da lei, em ao de investigao de paternidade, a fim


de velar pela justia do processo e de sua deciso, cabendo parte promover a sua intimao para participar dos atos processuais, sob pena de
nulidade(CPC, arts. 84 e 246).
Sem prejuzo da provas requeridas pelas partes ou de ofcio pelo
Juiz, o Ministrio Pblico pode pugnar pelas provas que entender pertinentes, tendo em vista a indisponibilidade do direito material invocado
pelo investigante.
6.7.3 Ministrio Pblico e recurso:
Proferida a sentena na ao de investigao de paternidade, o Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer caso esteja atuando como
parte Ativa(rgo agente) ou como interveniente(fiscal da lei), ainda que
as partes se conformem com a deciso e no recorram(Art.499, pargrafo 2. , CPC).

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

6.7.3.4 Ministrio Pblico e desistncia nas


aes de investigao de paternidade:
Ocorrendo a desistncia da parte investigante em ao de investigao de paternidade, pode o Ministrio Pblico, na qualidade de substituto processual, assumir o polo ativo da ao, dando prosseguimento ao
feito. Nesse sentido, h deciso do TJ/RS:
[...] ainda que a genitora da autora pea a desistncia da ao,
detm o Ministrio Pblico legitimidade para pedir o prosseguimento da demanda, uma vez que se trata de interesse de
menor que busca o estado de filiao, que um direito
indisponvel.(RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justia, Ac.7.
Cm.Cv., Ap.Cv. 70000555565 comarca de Tapera, Relator:
Maria Berenice Dias, em 01 de maro de 2000)

6.8 Ao de Alimentos
6.8.1 Legitimidade ativa do MP:
319
Em vista de ser uma instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, e de sua incumbncia defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos direitos sociais e individuais indisponveis
que se considera correta a legitimidade do MP para promover, em
favor de criana ou adolescente e de idoso, ao de alimentos.
Com efeito, compatvel com a atual feio ministerial a sua legitimidade para requerer alimentos em favor de quem deles necessitar,
pois se enfeixa nas latitudes constitucionais que lhe conferiram a defesa
da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis (Art.127 CF). Ora, tratando-se de alimentos,
est explicitada a toda evidncia, a presena de interesse individual indisponvel. At porque se fossem disponveis os interesses relativos aos
alimentos, despicienda seria, por conseguinte, a prpria interveno do
Ministrio Pblico nas aes aforadas atravs da representao processual de advogados e permitida seria a ampla possibilidade de transao

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

ou mesmo de renncia ao direito alimentar por parte do incapaz (FARIAS, ROSEVALD, 2008, p.648).
Comungando com esse pensamento, Marcelo Zenkner2 afirma que:
[...] o direito a alimentos diz respeito a interesse individual
indisponvel e fundamental da criana e do adolescente, tendo
assento na prpria Constituio da Repblica (Art.227, caput),
estando o Ministrio Pblico legitimado extraordinariamente
pa ra ta nto pela prpria L ei Ma ior (Art .12 7) .(ZENKNER,
2006.p.153)

Acrescente-se ainda que o Estatuto da Criana e do Adolescente, em


seu Art.201, III, dispe expressamente que compete ao Ministrio Pblico promover e acompanhar as aes de alimentos em favor da criana e
do adolescente, no sendo apontada qualquer condio ou limitao
sua legitimao; o pargrafo 1. do mesmo dispositivo estatui ainda que
a legitimao do Ministrio Pblico para as aes cveis previstas neste
artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo a
Constituio Federal e esta Lei.
320

Portanto, concordando plenamente com o posicionamento de Cristiano Chaves de Farias (promotor de Justia do Estado da Bahia), em sua
obra acima referida (p. 648), no sentido de que, efetivamente, o nico
entendimento que se pode decorrer de uma interpretao conforme o
Texto Constitucional e o Estatuto da Criana e do Adolescente que: o
Ministrio Pblico est legitimado para a ao de alimentos (e para as
demais aes que lhe so afeitas) em razo do carter indisponvel do
direito em disputa e pelo alcance social dessa legitimidade (FARIAS,
ROSEVALD, 2008, p.648).
6.8.2 O MP como fiscal da lei:
indiscutvel a interveno do Ministrio Pblico como fiscal da lei
nas aes de alimentos, bem como nas aes de execuo de alimentos, revisionais e exoneratrias de alimentos quando houver

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

interesse de incapazes, por fora do carter indisponvel da matria


imposto no Art.82, I, do CPC, bem como os arts. 9. e 10. da Lei de
Alimentos.
Entretanto, no est o MP vinculado a manifestar-se sempre em favor do litigante incapaz, como j assim decidiu o STJ(Ac. Unn. 4. T.,
REsp. 135.744/SP, Relator:Min.Barros Monteiro, j.24.6.03, DJU 22.9.03,
p.327), mas, sim, e de forma independente, preceito constitucional que
lhe peculiar, dever atuar sempre em prol da justia zelando pela ordem pblica e bem comum; pode inclusive pugnar pela improcedncia
da ao, quando a postulao do incapaz no apresentar nenhum fomento de juridicidade.
6.8.3 Dos alimentos internacionais:
a) Tratando-se de sujeitos domiciliados no Brasil, sejam brasileiros ou estrangeiros, no resta dvida de que a competncia
para processar e julgar as aes alimentcias da autoridade
brasileira Art.88 do CPC.
b) Tratando-se de credor de alimentos domiciliado fora do pas
e o devedor estiver em nosso territrio, competente ser a Justia Federal da capital do Estado da Federao em que se encontrar o alimentante, com a interveno do MP como fiscal
da lei, seguindo o que preconiza o Tratado da Conveno de
Haia e no a regra do Art.100, II, do CPC, que trata da aplicao
excepcional da lei estrangeira.
c) Tratando-se de credor domiciliado no Brasil e alimentante
no exterior, cumpre Justia Estadual do foro do domiclio ou
da residncia do alimentando processar e julgar as aes de
alimentos (STJ, 2. Seo, CC 20.175/SP, Relator:Min.Carlos
Alberto Menezes Direito, j. em 14.10.1998, DJ 07.12.1998, p.38).
As sentenas estrangeiras que fixam alimentos para serem
cumpridas no Brasil devem ser homologadas junto ao Superior Tribunal de Justia.

6.9 Pedido de mudana de nome


e sexo formulado por transexual
atravs de ao de retificao de registro civil que se tem permitido
mudana de nome e sexo a requerimento de transexual, e fundamental a participao do Ministrio Pblico. A jurisprudncia majoritria tem

321

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

como fundamento o princpio da dignidade da pessoa humana, que por


sua vez tem vertentes na questo da cidadania, da personalidade e da
sade (fsica e psquica).
No se deve negar ao portador de disforia do gnero o seu direito
adequao do sexo morfolgico e psicolgico e a conseqente redesignao do estado sexual e do prenome no assento de seu nascimento.
Note-se que a realizao da cirurgia para adequao psicofsica ou de
mudana de sexo est prevista na Resoluo n. 1.652/02 do Conselho
Federal de Medicina, que estabelece os seguintes requisitos para sua
realizao:
Art.4 Que a seleo dos pacientes para a cirurgia de transgenitalismo obedecer a avaliao de equipe multidisciplinar
constituda por mdico psiquiatra, cirurgio, endocrinologista,
psiclogo e assistente social, obedecendo os critrios abaixo
definidos, aps, no mnimo, dois anos de acompanhamento
conjunto:

1)Diagnstico mdico de transgenitalismo;


2)Maior de 21 (vinte e um) anos;
322

3)Ausncia de caractersticas fsicas inapropriadas para a cirurgia.


(CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, Resoluo n1.652, 6 de novembro de 2002)
Acrescente-se que o artigo 13 do Cdigo Civil tambm permite seja
realizado tal procedimento, para adequao do sexo psicolgico ao sexo
genital. Veja-se:
Art.13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. (BRASIL, Lei n10.406, de 10 de janeiro de 2002)

A ttulo de ilustrao transcreve-se abaixo um dos mais recentes julgados a respeito da alterao de nome e sexo em registro de nascimento:
DECISO - 02/12/2009 - 08h0002/12/2009 - 08h00
STJ autoriza alterao de nome e gnero, sem registro

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

de deciso judicial na certido Em deciso unnime, a


Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) determinou
a modificao do pr-nome e da designao de sexo de um
transexual de Minas Gerais que realizou cirurgia de mudana
de sexo. a segunda vez que o STJ autoriza esse procedimento. No ltimo ms de outubro, a Terceira Turma do Tribunal
tambm decidiu pela expedio de uma nova certido civil a
um transexual de So Paulo sem que nela constasse anotao
sobre a deciso judicial.

No caso, o transexual recorreu de deciso do Tribunal de Justia de


Minas Gerais que entendeu que a falta de lei que disponha sobre a
pleiteada fico jurdica identidade biolgica impede ao juiz alterar o
estado individual, que imutvel, inalienvel e imprescritvel.
O relator do recurso, ministro Joo Otvio de Noronha, entendeu
que deve ser deferida a mudana do sexo e do pr-nome que constam
do registro de nascimento, adequando-se documentos e, logo, facilitando a insero social e profissional. Ora, no entender juridicamente
possvel o pedido formulado na exordial [inicial] significa postergar o
exerccio do direito identidade pessoal e subtrair ao indivduo a prerrogativa de adequar o registro do sexo sua nova condio fsica, impedindo, assim, a sua integrao na sociedade, afirmou o relator.
Para tanto, alegou que a ausncia de legislao especfica que regule
as consequncias jurdicas advindas de cirurgia efetivada em transexual
no justifica a omisso do Poder Judicirio a respeito da possibilidade de
alterao de pr-nome e de sexo constantes de registro civil. Sustentou,
ainda, que o transexual, em respeito sua dignidade, sua autonomia,
sua intimidade e sua vida privada, deve ter assegurada a sua insero social de acordo com sua identidade individual, que deve incorporar
seu registro civil.
Para o ministro, entretanto, deve ficar averbado, no livro cartorrio,
que as modificaes procedidas decorreram de sentena judicial em ao
de retificao de registro civil. Tal providncia decorre da necessidade

323

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

de salvaguardar os atos jurdicos j praticados, objetiva manter a segurana das relaes jurdicas e, por fim, visa solucionar eventuais questes que sobrevierem no mbito do direito de famlia (casamento), no
direito

previdencirio e

at mesmo no mbito

assinalou(Coordenadoria de Editoria e Imprensa, 2011)

esportivo,

Quanto competncia, os Tribunais Ptrios tm entendido que


do juzo de famlia, e no do registro pblico, visto que no se trata
to-somente de simples modificao do prenome. Na verdade, o requerente pretende a alterao de seu estado perante a sociedade. Com
efeito, a principal questo da respectiva ao a mudana de sexo e
alterao de estado, sendo a mudana do prenome e retificao dos
assentos mera consequncia da primeira. Acrescente-se que a falta
de previso legal expressa orienta para a competncia do Juzo de
Famlia, seno vejamos:

324

Rio de Janeiro - Agravo de Instrumento. Requerimento de


mudana de sexo. Transexualismo. Deciso que determinou a
emenda da inicial para alterar o pedido de retificao de registro civil para reconhecimento judicial da mudana de sexo.
Pedido juridicamente possvel, uma vez que no vedado pelo
ordenamento jurdico. Competncia do juzo de famlia. A pretenso do requerente equivale a uma ao de estado, sendo de
cunho declaratrio e desconstitutivo. Sua complexidade e amplitude no se amoldam aos procedimentos de jurisdio voluntria dos juzos de registro civil, nos quais no h espao,
nem tradio, para a produo de provas periciais, frequentes
em aes de estado, mesmo porque a alterao do assento do
registro civil, nesses casos, mera consequncia. Recurso desprovido. (TJRJ - AI 2007.002.26611, 20 C.Cv., Relator: Des.
Odete Knaack de Souza , j. 07.05.2008). [609]

So Paulo - RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL (ASSENTO DE NASCIMENTO) - Transexualismo (ou disforia de gnero) - Sentena que autorizou a modificao do prenome masculino para feminino - Controvrsia adstrita alterao do sexo jurdico no assento de nascimento Admissibilidade - Cirurgia autorizada diante da necessidade de adequao do sexo morfolgico e psicolgico - Concordncia do Estado com a
cirurgia que no se compatibiliza com a negativa de alterao do sexo

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

originalmente inscrito na certido - Evidente, ainda, o constrangimento


daquele que possui o prenome VAN ESSA, mas que consta no mesmo
registro como sendo do sexo masculino - Ausncia de prejuzos a terceiros - Sentena que determinou averbar nota a respeito do registro
anterior- Deciso mantida - Recurso improvido. (TJSP, AC 439.257-4-300, 8 C. Dir. Priv Relator: Des. Salles Rossi, j. 19.04.2007) Acrdo [608]
So Paulo - CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA - Ao de reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, para fins de partilha de bens - Demanda que assume contornos exclusivamente econmicos, porque calcada na diviso de patrimnio amealhado em comum - Matria de cunho nitidamente obrigacional Impossibilidade legal de se reconhecer como entidade familiar (artigo Io, da lei n 9.27S/1996) e, por consequncia, de atribuir competncia ao Juzo especializado da Vara de Famlia e Sucesses para processamento do feito - Conflito procedente - Competncia do Juzo suscitante. (TJSP CC 141.095-0-1-00, C. Esp., Relator: Des. Canguu de Almeida, j. 09.04.2007) Acrdo [607]
Rio de Janeiro - CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. TRANSEXUALISMO. MUDANCA DE PRENOME. MUDANCA DO SEXO. COMPETNCIA DO JUIZO DE FAMILIA. .Conflito Negativo de Competncia. Inexistncia de previso expressa no CODJERJ. Mudana de sexo e prenome. Note-se que, diante da ausncia de norma regulamentando a competncia para a apreciao e julgamento da causa, a ao deve tramitar
perante o Juzo de Famlia. Isso porque no se trata to-somente de
simples modificao do prenome, na verdade, o requerente pretende a
alterao de seu estado perante a sociedade. Assim, entende-se por competente para processar e julgar a presente demanda o MM. Juzo da 16a.
Vara de Famlia da Comarca da Capital. Competncia do Juzo Suscitante. Conflito conhecido e desprovido. (TJRJ CC 2006.008.00467, 14 C.
Civ., Rel Des. Ferdinaldo do Nascimento, j. 28.03.2007) Acrdo [606]
Rio de Janeiro - CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. TRANSEXUALISMO. MUDANCA DE PRENOME. MUDANCA DO SEXO. COMPETNCIA DO JUIZO DE FAMILIA. Conflito Negativo de Competncia. Ao

325

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

pretendendo alterao de estado de pessoa - mudana de sexo e prenome. Divergncia entre os Juzos da 18a. Vara de Famlia e 8a. Circunscrio do RCPN. Matria sem previso expressa no Cdigo de Organizao
Judiciria, demandando interpretao sistemtica e teleolgica para apurao de competncia. Antecedentes jurisprudenciais divergentes, com
julgamento de matria anloga pelos Juzos de Famlia e Registral. O
ponto central da controvrsia, e consequentemente da ao correspondente, a mudana de sexo e a alterao de estado - sendo a mudana
do prenome e retificao dos assentos mera consequncia da primeira.
A falta de previso legal expressa orienta para a competncia do Juzo
de Famlia. No plano sistemtico, em decorrncia da competncia geral
das Varas de Famlia, voltada que so para a anlise de questes relativas ao estado civil e outras pertinentes as relaes afetivas em geral. No
plano teleolgico, concernente finalidade do requerente de alterar sua
condio sexual com as inevitveis implicaes prximas e diretas em
suas relaes familiares. E, no plano estrutural, como consequncia do
suporte cartorrio, preparado para a jurisdio contenciosa, permitindo
326

tramitao mais clere e efetiva, o que no se verifica no cartrio da


circunscrio civil, de feio predominantemente administrativa. Reconhecimento de competncia do Juzo suscitante - 18a. Vara de Famlia
da Capital. (TJRJ CC 2005.008.00306, 2 C. Civ., Rel Des. Antonio Saldanha Palheiro, j. 30.11.2005)
REFERNCIAS
CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias.Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris,2010.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5.. ed. Ver.,
atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 15. ed. revista e atualizada. Editora Saraiva. 2010.

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

MADALENO, Rolf. Repensando o Direito de Famlia. Porto Alegre:


Livraria do Advogado Editora, 2007.
MANUAL DE ATUAO FUNCIONAL DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo Processo Civil Comentado artigo por artigo. 2. ed. revista, atualizada e ampliada,
Editora Revista dos Tribunais, 2010.
REVISTA IOB de Direito de Famlia 58 FEV/MAR-2010
6.10 RECOMENDAO DO CONSELHO
NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO
RECOMENDAO n 16 , de 28 de abril de 2010.
(Publicada no Dirio da Justia, Seo nica, de 16/06/2010, p. 08)
Dispe sobre a atuao dos membros do Ministrio Pblico como
rgo interveniente no processo civil.
O CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO, no exerccio das
atribuies conferidas pelo artigo 130-A, 2, inciso I, da Constituio
Federal, e pelo artigo 31, inciso VIII, do seu Regimento Interno;
CONSIDERANDO a deciso unnime do Colegiado proferida na Sesso do dia 28 de abril de 2010 no procedimento n 0.00.000.000935/
2007-71;
CONSIDERANDO a necessidade de racionalizar a interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil, notadamente em funo da utilidade
e efetividade da referida interveno em benefcio dos interesses sociais, coletivos e individuais indisponveis;
CONSIDERANDO a necessidade e, como decorrncia, a imperiosidade de (re)orientar a atuao ministerial em respeito evoluo institucional do Ministrio Pblico e ao perfil traado pela Constituio da Rep-

327

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

blica (artigos 127 e 129), que nitidamente priorizam a defesa de tais


interesses na qualidade de rgo agente;
CONSIDERANDO a justa expectativa da sociedade de uma eficiente,
espontnea e integral defesa dos mesmos interesses, notadamente os
relacionados com a hipossuficincia, a probidade administrativa, a proteo do patrimnio pblico e social, a qualidade dos servios pblicos
e de relevncia pblica, a infncia e juventude, as pessoas portadoras de
deficincia, os idosos, os consumidores e o meio ambiente;
CONSIDERANDO a iterativa jurisprudncia dos Tribunais ptrios, inclusive sumuladas, em especial dos Egrgios Supremo Tribunal Federal
e Superior Tribunal de Justia;
CONSIDERANDO a exclusividade do Ministrio Pblico na identificao do interesse que justifique a interveno da Instituio na causa;
CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO RESOLVE, respeitada a independncia funcional dos membros da Instituio, expedir a
seguinte RECOMENDAO, sem carter vinculativo:

328

Art.1. Em matria cvel, intimado como rgo interveniente,


poder o membro do Ministrio Pblico, ao verificar no se
tratar de causa que justifique a interveno, limitar-se a consignar concisamente a sua concluso, apresentando, neste
caso, os respectivos fundamentos.
Art.2.Em se tratando de recurso interposto pelas partes nas
situaes em que a interveno do Ministrio Pblico obrigatria, resguarda-se ao agente ministerial de primeiro grau a
manifestao sobre a admissibilidade recursal.
Pargrafo nico. Ser imperativa, contudo, a manifestao do
membro do Ministrio Pblico a respeito de preliminares ao
julgamento pela superior instncia eventualmente suscitadas
nas razes ou contrarrazes de recurso, bem assim acerca de
questes novas porventura ali deduzidas.
Art.3. desnecessria a atuao simultnea de mais de um
rgo do Ministrio Pblico em aes individuais ou coletivas,
propostas ou no por membro da Instituio.
Art.4. O membro do Ministrio Pblico pode ingressar em qualquer causa na qual reconhea motivo para sua interveno.
Art.5. Perfeitamente identificado o objeto da causa e respeitado o princpio da independncia funcional, desnecessria a
interveno ministerial nas seguintes demandas e hipteses:
I-Interveno do Ministrio Pblico nos procedimentos especiais de jurisdio voluntria;
II-Habilitao de casamento, dispensa de proclamas, registro
de casamento in articulo mortis nuncupativo, justificaes

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

que devam produzir efeitos nas habilitaes de casamento,


dvidas no Registro Civil;
IIIAo de divrcio ou separao, onde no houver cumulao de aes que envolvam interesse de menor ou incapaz;
IVAo declaratria de unio estvel, onde no houver cumulao de aes que envolva interesse de menor ou incapaz;
VAo ordinria de partilha de bens;
VIAo de alimentos, revisional de alimentos e execuo de
alimentos fundada no artigo 732 do Cdigo de Processo Civil,
entre partes capazes;
VIIAo relativa s disposies de ltima vontade, sem interesse de incapazes, excetuada a aprovao, cumprimento e
registro de testamento, ou que envolver reconhecimento de
paternidade ou legado de alimentos;
VIIIProcedimento de jurisdio voluntria relativa a registro
pblico em que inexistir interesse de incapazes;
IXAo previdenciria em que inexistir interesse de incapazes;
XAo de indenizao decorrente de acidente do trabalho;
XIAo de usucapio de imvel regularmente registrado, ou
de coisa mvel, ressalvadas as hipteses da Lei n 10.257, de
10 de julho de 2001;
XIIRequerimento de falncia ou de recuperao judicial da
empresa, antes da decretao ou do deferimento do pedido;
XIIIAo de qualquer natureza em que seja parte sociedade
de economia mista;
XIVAo individual em que seja parte sociedade em liquidao extrajudicial;
XVAo em que for parte a Fazenda ou Poder Pblico (Estado, Municpio, Autarquia ou Empresa Pblica), com interesse
meramente patrimonial, a exemplo da execuo fiscal e respectivos embargos, anulatria de dbito fiscal, declaratria
em matria fiscal, repetio de indbito, consignao em pagamento, possessria, ordinria de cobrana, indenizatria,
anulatria de ato administrativo, embargos de terceiro, despejo, aes cautelares, conflito de competncia e impugnao
ao valor da causa;
XVIAo de desapropriao, direta ou indireta, entre partes
capazes, desde que no envolvam terras rurais objeto de litgios possessrios ou que encerrem fins de reforma agrria (Art.18,
2, da LC 76/93);
XVIIAo que verse sobre direito individual no-homogneo
de consumidor, sem a presena de incapazes;
XVIIIAo que envolva fundao que caracterize entidade fechada de previdncia privada;
XIXAo em que, no seu curso, cessar a causa de interveno;
XXInterveno em ao civil pblica proposta pelo Ministrio
Pblico;
XXIAssistncia resciso de contrato de trabalho;
XXIIInterveno em mandado de segurana.
Art.6. Recomenda-se, ainda, que as unidades do Ministrio
Pblico, respeitada a autonomia, disciplinem a matria da interveno cvel, tambm por ato interno, preservada a independncia funcional dos membros da Instituio, sem carter

329

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

normativo ou vinculativo, nos termos acima referidos.


Art.7. Recomenda-se que as unidades do Ministrio Pblico,
no mbito de sua autonomia, priorizem o planejamento das
questes institucionais, destacando as que, realmente, tenham
repercusso social, devendo, para alcanar a efetividade de
suas aes, redefinir as atribuies atravs de ato administrativo, ouvidos os rgos Competentes, e, tambm, que repensem as funes exercidas pelos membros da Instituio, permitindo, com isto, que estes, eventualmente, deixem de atuar
em procedimentos sem relevncia social, para, em razo da
qualificao que possuem, direcionar, na plenitude de suas
atribuies, a sua atuao na defesa dos interesses da sociedade.
Braslia, 28 de abril de 2010.
ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS,
Presidente do Conselho Nacional do Ministrio Pblico.

Mnica de Abreu Moura


Promotora de Justia
6.10.1 Nos Processos de Inventrios
e Arrolamentos, Recomenda-se:

330

a) Atentar para que o Ministrio Pblico intervenha em todos


os processos em que houver interessado incapaz;
b) Diligenciar para que o processo esteja devidamente instrudo com todos os documentos indispensveis propositura
das aes- artigo 283 CPC;
- Estrutura da petio inicial com o pedido de abertura do inventrio;
- Certido de bito do autor da herana;
- Certido de casamento do falecido; verificar o regime de bens;
- Documentos de todos os herdeiros que comprovem a qualidade de sucessor do autor da herana;
- Instrumento procuratrio;
- Indicao de inventariante;
- O valor da causa corresponde ao valor do esplio.
- As negativas de dbitos, das esferas federal, estadual e municipal, alm do recolhimento do ITCMD (imposto) e os comprovantes de propriedade dos bens.
c) Exigir adequao do procedimento:
- Inventrio tradicional: de aplicao residual, ou seja, quando no cabem os procedimentos mais simples (arrolamento
sumrio e comum)- artigos 982 a 1030 do CPC.
- Arrolamento sumrio: forma abreviada do inventrio tradicional, quando as partes so capazes; devem estar as partes
de acordo em fazer a partilha amigvel, independentemente
do valor da massa patrimonial- artigos 1031 a 1035 do CPC.
- Arrolamento Comum: herana de pequeno valor, ainda

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

que haja herdeiros incapazes ou ausentes;


d) Pode haver a converso de arrolamento em inventrio se se
verificar a impropriedade do procedimento simplificado. Tambm se justifica a converso do inventrio em arrolamento se
entenderem presentes as exigncias da lei para a adoo desse procedimento.
e) Atentar para o regime de bens do casamento do autor da
herana. Se ele morreu no estado civil de casado, separado ou
divorciado.
f) Exigir, sempre constatada a hiptese de unio estvel, que a
companheira se habilite no inventrio mediante ao declaratria de unio estvel transitada em julgado. Por ser questo
que envolve dilao probatria e contraditria, deve ser encaminhado para as vias ordinrias- artigo 984 do CPC, ou seja,
no se discute dentro do processo de inventrio.
g) Exigir, por ocasio da partilha, que os herdeiros incapazes
sejam preferencialmente aquinhoados.
h) Exigir avaliao dos bens do esplio quando h interesse
de incapaz, ausente ou haja discordncia entre os herdeiros
artigo 1007 do CPC.
i) Com ou sem avaliao, atentar para apresentao das ltimas declaraes, pois so indispensveis. IMPORTANTE: S
se pode arguir ao de sonegados depois das ltimas declaraes, quando o inventariante informar em petio que no h
mais bens por inventariar artigo 1996 do CC.
j) No caso de inventrio, antes da homologao da partilha
exigir as certides negativas fiscais atualizadas.
k) No caso de Arrolamento, a prova de pagamento dos tributos
feita aps a homologao da partilha ou adjudicao, como
condio para expedio do respectivo formal.
l) As certides mencionadas na alnea anterior devem estar no
prazo de validade.
m) Os autos de inventrio sempre sero remetidos ao partidor judicial quando um dos herdeiros for incapaz ou houver
divergncia com relao partilha artigo 2016 do CC.
n) No inventrio, quando houver testamento, sempre prevalecer a vontade do testador, desde que o ato de disposio
no tenha invadido a legtima dos herdeiros. Caso ocorra, o
testamento no nulo, apenas vai haver uma reduo das
disposies testamentrias artigo 1966 do CC.
o) Exigir que a renncia da herana seja feita por instrumento
pblico ou termo judicial, nunca por declarao particular de
renncia artigo 1806.
p) No processo de inventrio, quando houver interesse de herdeiro incapaz, observar se ele est representado por outro herdeiro. Em caso positivo, opinar no sentido de ser nomeado
curador especial para o incapaz artigo 1042 do CPC.
q) Atentar para que as primeiras declaraes estejam em conformidade com o artigo 993 do CPC, pois na prtica o inventariante sempre omite o valor de cada bem integrante do acervo
hereditrio.
r) Se o autor da herana era scio de sociedade que no annima, deve ser determinada a apurao de haveres por perito
contador artigo 993, nico do CPC.

331

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

6.10.2 Em caso de alvars inerentes


matria sucessria, recomenda-se:

332

a) ALVAR INCIDENTAL pedido formulado pelo inventariante


dentro dos autos do processo de inventrio.
b) Opor-se expedio indiscriminada de alvars objetivando
a alienao de bens ou levantamento de valores, com a consequente reduo da massa patrimonial (esvaziamento do inventrio), salvo quando houver necessidade de satisfao de
despesas consideradas urgentes, ou quando visar a pagamento
de impostos do esplio e custas processuais ou falta de
outros recursos para custear a educao ou manter a subsistncia do herdeiro menor, velando pela respectiva comprovao nos autos, e, quando for o caso, pela responsabilizao de
quem de direito.
c) No caso de alienao de imveis ou levantamento de quantia, verificar se h no processo procurao do cnjuge do herdeiro assentindo com o ato de disposio; eis que qualquer
bem mvel ou imvel do esplio considerado legalmente
como bens imveis artigos 80 II do CC e 10 I do CPC.
d) No pedido de alvar, observar se existe anuncia de todos os
herdeiros.
e) No caso de alvar incidental, o recurso cabvel o de agravo
de instrumento, uma vez que a deciso no pe fim ao processo principal inventrio.
f) ALVAR INDEPENDENTE - h situaes que dispensam a
abertura de inventrio e arrolamento, em face da natureza dos
bens deixados sucesso, ou de seu reduzido valor- artigo
1037 do CPC com expressa referncia Lei 6.858/80.
g) No processo de alvar (independente), quando postulado
por um dos herdeiros, exigir a anuncia dos demais.
h) Requerer que o postulante junte aos autos declarao firmada de duas testemunhas, declarando que o falecido no
deixou bens imveis nem outros herdeiros alm dos indicados
na inicial.
i) No caso especfico da Lei 6.858/80, solicitar a expedio de
ofcio ao rgo Previdencirio para informar se de cujus deixou registrado dependente habilitado para fim de recebimento
do benefcio. IMPORTANTE: Em caso positivo, somente a pessoa registrada tem legitimidade para postular o alvar.
j) Quando, no processo de alvar, h interesse de incapaz,
opinar no sentido de que a quota parte do incapaz seja depositada em conta disposio do Juzo, salvo se for para aquisio de imvel destinado ao menor e de sua famlia ou para
dispndio necessrio subsistncia e educao do menor ou
valor irrisrio artigo 1, 1 da Lei 6.858/80.
k) No caso de levantamento de saldo bancrio, requerer ao
Juzo a expedio de ofcio instituio bancria para informar o saldo atualizado em nome do falecido.
l) A companheira do falecido, sem a devida declarao judicial
de unio estvel, transitada em julgado, no tem legitimidade
de postular o levantamento da massa hereditria, posto que
em sede de alvar inconcebvel dilao probatria e litgio.

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m) No pedido de alvar em que haja herdeiro menor de idade,


esse deve obrigatoriamente integrar o polo ativo da ao, devidamente representado ou assistido artigos 6 e 8 do CPC.
n) Verificar que seguro de vida no integra o esplio do autor
da herana, pois no faz parte do patrimnio constitutivo da
herana artigo 794 do CC.
o) No caso de levantamento do FGTS, PIS/PASEP, a lei no
prev o direito de meao sobre do Fundo, cujo levantamento,
em caso de morte do empregado, cabe exclusivamente aos
seus dependentes ou aos sucessores contemplados na lei civil.
p) Havendo dependentes, tero eles direito ao levantamento
do FGTS, PIS/PASEP, em quotas iguais, mediante pedido ao
banco, sem necessidade de alvar judicial.
q) No havendo dependente, o direito ao Fundo ser dos sucessores, pela ordem da vocao hereditria artigo 1829 do CC.
r) DPVAT: o seguro DPVAT no faz parte do patrimnio do de
cujus e no se inclui no inventrio. A liberao do seguro efetuada nas vias ordinrias por se tratar de verba indenizatria
s) No caso de alvar independente, desafia recurso de apelao.
t) Exigir que do alvar conste seu prazo de validade, nunca
superior a um ano.

6.10.3 Para Ao de Abertura, Registro e


Cumprimento de Testamento, Recomenda-se:
a) Zelar pela instruo do processo com cpia da certido de
bito do autor da herana, procurao do peticionante, documento do testamenteiro, se houver, e principalmente, a cdula
testamentria original ou a respectiva certido notarial.
Nunca a cpia, mesmo que seja autenticada.
b) Qualquer pessoa que tem conhecimento da existncia de
testamento pode postular em juzo o seu cumprimento.
c) Ao de abertura, registro e cumprimento do testamento
no tem dependncia ou conexo com ao de inventrio. As
duas podem tramitar em Juzo diverso. Contudo, aps o cumprimento do testamento, o inventariante tem a obrigao de
levar o traslado do testamento para ao de inventrio.
d) Sempre observar na cdula testamentria se h rasuras ou
entrelinhas que possam macular ou eivar de nulidade ou falsidade o testamento.
e) Verificar sempre o nmero de testemunha e se alguma dela
foi beneficiada com o ato de disposio de ltima vontade. Em
caso positivo, propor ao de nulidade artigo 1801 do CC.

Observaes Importantes: O artigo 999 do CPC determina a citao do Ministrio Pblico para os termos do processo de inventrio,
que, na prtica, efetua-se mediante abertura de vista.
Compete ao Ministrio Pblico em matria sucessria:

333

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

a) Intervir em todas as fases dos processos de inventrio, arrolamentos, alvars e aes conexas, sempre que houver interesses de incapaz ou ausente;
b) Requerer a abertura e promover o andamento desses processos, quando houber omisso dos interessados;
c) Intervir nas arrecadaes de bens de ausentes, bem como
nos processos de herana jacente e vacante;
d) Intervir nas escrituras relativas alienao de bens de incapazes;
e) Fiscalizar a conveniente aplicao dos bens de incapazes;
f) Intervir nos pedidos de abertura, registro e confirmao e
testamentos e nos correspondentes processos de inventrios;
g) Promover a execuo de sentena contra o testamenteiro.

6.11 Atuao do MP nos JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS


ngela Teresa Gondim C. Chaves
Promotora de Justia
No Estado do Cear, os Juizados Especiais agregam as competncias
para as causas penais e civis, diferentemente do que ocorre em outros
estados da federao, onde os Juizados Especiais Cveis atuam separadamente dos Juizados Especiais Criminais.
334

Esta peculiaridade torna a atuao do Ministrio Pblico tambm


peculiar, pois a nfase das funes judiciais se d em processos criminais, onde a criminalidade de menor potencial ofensivo requer maior
ateno para a melhor aplicao dos institutos despenalizadores.
Desta forma, na atividade extraprocessual que merece destaque a
atuao ministerial na rea cvel, ao promover o atendimento ao pblico para a soluo de conflitos que envolvam questes de vizinhana,
relativas a uso anormal da propriedade, direito de construir, rvores
limtrofes, dentre outras; lides referentes a direitos e deveres de condminos, persistindo, ainda, muita controvrsia quanto ao atendimento
de questes relativas a direito de famlia, tais como: dissoluo de unio
de fato, com partilha de bens e/ou alimentos, reconhecimento de paternidade, pois, nestas situaes, falece competncia aos JECC.
Entretanto, nesta ltima hiptese, em se tratando de acordo extrajudicial, nada obsta que o representante do Ministrio Pblico intervenha

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como mediador para solucionar o conflito, aconselhando-se que referido instrumento seja encaminhado distribuio de uma das Varas de
Famlia para homologao judicial.
Frise-se, ainda, que, mesmo tratando-se, em algumas situaes, de
direitos individuais disponveis, em que, judicialmente, a interveno
ministerial no encontre justificativa constitucional, nestas situaes,
a efetiva atuao do membro do Ministrio Pblico est dentro do escopo da Lei 8.625/93, mormente os artigos 32, II e 43, XIII, que impem, como funo dos promotores de Justia e dever funcional, o
atendimento a qualquer do povo, tomando as providncias cabveis;
esta , sem dvida, uma das caractersticas que do ao Ministrio Pblico sua feio social.
6.12 Atuao do MP no Juzo da Fazenda Pblica
Ana Cristina de Paula C. Parahyba
Promotora de Justia
As atribuies gerais do Ministrio Pblico esto previstas no artigo
127, caput da Constituio, estando suas funes arroladas no artigo
129, caput, em seus incisos e pargrafos.
De incio, necessrio dizer que a Fazenda Pblica possuidora de
prerrogativas processuais dispostas tanto na Constituio como na lei
processual vigente.
Entre essas prerrogativas, podemos citar como de maior relevncia:
prazos dilatados para contestar e recorrer, a desnecessidade de adiantamento das despesas processuais, dispensa de preparo nos recursos, duplo grau obrigatrio, precatrio judicial, vedaes s medidas liminares, cautelares ou antecipatrias, suspenso de liminares contra o Poder Pblico, restries execuo provisria, dispensa de fazer o depsito de 5% sobre o valor da causa nas aes rescisrias (Art.488, caput,
CPC), prescrio, honorrios advocatcios fixados de forma equitativa
em favor da Fazenda Pblica sucumbente, juzo privativo para a Fazen-

335

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

da Pblica, e a interveno anmala da Fazenda Pblica atravs de uma


assistncia especial.
Podemos divisar a atuao do Ministrio Pblico nas promotorias da
Fazenda Pblica sob dois aspectos: como rgo agente e como rgo
interveniente.
A atuao do Parquet enquanto agente sobressai-se do seu mnus
constitucional de interpor ao na defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, pelo
que est o promotor de Justia da Fazenda Pblica autorizado a promover a competente Ao Civil Pblica contra o Estado, Municpio, suas
autarquias e fundaes, ressalvadas as matrias dotadas de promotoria/Procuradoria de Justia Privativa.
Enquanto rgo interveniente, o Ministrio Pblico Fazendrio atua
sempre como custos legis em defesa do interesse pblico, conforme
disciplina o artigo 82, iii, do Cdigo de Processo Civil.
Por oportuno, impende ressaltar que a atuao do Ministrio Pblico
nas lides fazendrias est longe de partilhar a defesa do Estado ou do
336

particular, os quais so regularmente representados por seus procuradores e advogados.


Na verdade, sua atuao visa exercer a defesa imparcial do interesse
pblico, emitindo parecer de mrito, ou, como custos legis, promover a
incidncia correta da norma jurdica aplicvel, sem ter de favorecer este
ou aquele interessado, sem olvidar, ainda, claro, a fiscalizao processual civil, em razo de haver o processo alado o status de direito e
garantia fundamental, e, como tal, merecedor da tutela ministerial.
Nos casos em que a lei, por disposio expressa, preveja a necessria
convocao ministerial como requisito processual indeclinvel, ex vi
dos remdios constitucionais como a Lei da Ao Civil Pblica, Ao
Popular, Mandado de Segurana, e assim por diante, o agente ministerial intervir no feito, sob pena de nulidade absoluta.
Tambm, pode-se acrescentar inexistir qualquer discusso acerca
da imprescindibilidade da interveno ministerial quando se estiver
diante de bem jurdico ou litigante que, por si, reclame a ateno do

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ente ministerial, como ocorre, por exemplo, nos feitos em que, presente o incapaz, o Parquet no pode ser alijado do desenvolvimento
procedimental.
Em causas outras, cumpre ao promotor de Justia a deciso acerca
da existncia, ou no, do interesse pblico que reclame a interveno
ministerial no feito.
A interveno do Ministrio Pblico condiciona-se a uma dupla apreciao: do juiz, que determina sua intimao, e do prprio promotor de
Justia, com poderes para decidir, conclusivamente, no ser caso de
interveno. Inversamente, se o agente ministerial que voluntariamente intervm, cabe ao juiz decidir sobre sua legitimidade que, em
caso de indeferimento, somente ser resolvido se houver recurso e,
ento, valer o pronunciamento superior; em caso contrrio, transitando em julgado a deciso, a interveno no poder ocorrer.
Por esta orientao, cabe ao rgo do Ministrio Pblico decidir se
deve, ou no, intervir no feito, mas o Poder Judicirio, em deciso final,
tem o direito de admitir, ou no, o ingresso; da mesma forma, no cabe
a nenhum rgo do Poder Judicirio, por mais elevado que seja, impor
a presena do agente do Ministrio Pblico, mas, simplesmente, se assim entender indispensvel, mandar intim-lo, para, ento, o membro
agir como melhor lhe parecer, inclusive nada requerendo.
Cabe ainda dizer, por oportuno, que, mesmo reconhecida judicialmente a necessidade de interveno do Ministrio Pblico, no est o
representante ministerial compelido a seguir o mesmo entendimento,
abstendo-se de atuar se, a seu critrio, no for legalmente prevista, no
caso concreto, essa atribuio.
Nesse caso, se o agente ministerial se recusa a intervir no processo
civil, ao rgo judicial restar a este valer-se, por analogia, do Art.28 do
Cdigo de Processo Penal, remetendo-se os autos do processo ao Procurador Geral de Justia com vista definio da posio institucional.
A nulidade dos atos anteriores do processo, por falta de interveno
do Ministrio Pblico, somente deve ser pronunciada se por ele arguida
na primeira oportunidade em que falar nos autos, sob pena de preclu-

337

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so. Essa legitimidade para arguir nulidade por falta de sua interveno
no processo justifica-se, porque, assim como lhe cabe decidir sobre a
efetiva existncia de interesse pblico, cabe-lhe tambm examinar se da
falta decorreu ou no prejuzo para os elevados interesses a que chamado a defender.
No entanto, de bom alvitre lembrar que essa nulidade, por no
haver atuado nos atos anteriores, somente deve ser arguida pelo promotor de Justia se evidenciado efetivo prejuzo defesa do interesse
pblico, sob pena de ofender a celeridade e economia processuais.
A intimao do Ministrio Pblico, em qualquer caso, deve ser feita
pessoalmente, conforme reza o artigo 236, 2 do Cdigo de Processo
Civil que assim impe seja disciplinada a interveno ministerial na
condio de custos legis.
A interveno como fiscal da lei ex vi do artigo 83 e incisos do
Cdigo Processual Civil, determina vista dos autos ao Ministrio Pblico
depois das partes, devendo ser intimado de todos os atos do processo,
tanto para fins de anlise de mrito do pedido quanto para o requeri338

mento de diligncias, no sentido de sanar alguma omisso/equvoco


procedimental, pugnar por modalidades de provas, principalmente pericial, juntada de documentos e certides, produo de prova em audincia, enfim, requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade.
Os prazos para requerer diligncias e provas so preclusivos, mas
ordinatrio o prazo para a emisso de parecer.
O Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 499, 2, atribui ao Ministrio Pblico legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como
fiscal da lei, alm de, por bvio, da legitimidade de recorrer decorrente
dos processos em que atua como parte. Nesse sentido a Smula 99 do
STJ (14/04/1994 - DJ 25.04.1994) esclarece que O Ministrio Pblico
tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal
da lei, ainda que no haja recurso da parte.
Ao intervir no processo como custos legis, embora no tenha a posio de parte bem definida, porquanto no seja autor nem ru, o Minis-

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trio Pblico Fazendrio age no sentido de fiscalizar a atuao das partes e a aplicao da lei processual, promovendo o andamento do processo, propondo provas, requerendo diligncias, participando da instruo, ou seja, visa ao final um provimento definitivo que seja conforme
a vontade da lei material, devendo se voltar a defender o contexto axiolgico da Constituio Federal, independente do interesse da Fazenda
Pblica ou do particular.
Em que pese opinies em contrrio, nosso entendimento que o
promotor de Justia que atua junto s promotorias da Fazenda Pblica
deva se fazer presente em todas as demandas ali propostas haja vista a
nota de essencialidade dada pela Constituio funo jurisdicional do
Estado e a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, acrescida ainda necessria
interveno do Ministrio Pblico nos processos judiciais enquanto fiscal da lei quando evidenciado o interesse pblico.
Para reforar esse posicionamento, importante ressalvar ainda que
a interveno ministerial no processo na condio de custos legis se
sobressai, inclusive pela natureza de direito fundamental do processo
judicial, cujos princpios processuais constitucionais, que tem sua gnese fincada no princpio do devido processo legal, estabelecem as regras
que orientam a relao jurdica processual, assegurando direitos, atribuindo nus s partes e deveres ao Estado, a fim de assegurar o regular
desenvolvimento do processo, desde o acesso justia at a efetividade
da tutela requerida no processo.
Alm do mais, na especfica situao fazendria, a necessidade de
atuao do Ministrio Pblico pode ser divisada pela participao da
Administrao Pblica no processo cujos princpios administrativos so
vistos hoje como direito subjetivo do administrado, ou seja, no dado
Fazenda Pblica dispor desses preceitos de ordem constitucional, cabendo ao rgo Ministerial zelar pela sua observncia dentro do caso
concreto levado ao Judicirio, auxiliando o esclarecimento ftico e jurdico do processo.
nesse contexto que se deve fundamentar a interveno do Minist-

339

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rio Pblico como fiscal da lei nos processos judiciais de que a Fazenda
Pblica parte.
Vale ressaltar aqui, entretanto, que, no ms de abril do corrente ano,
o Plenrio do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP) expediu
uma recomendao aos Ministrios Pblicos Estaduais, no sentido de
disciplinarem a interveno institucional na esfera cvel, de modo a priorizar os processos que tenham maior repercusso social, promovendo
uma nova viso s aes de seus membros e servidores, de modo que
eles, eventualmente, deixem de atuar em procedimentos sem relevncia social para, em razo da qualificao que possuem, direcionar na
plenitude, a sua atuao na defesa dos interesses da sociedade.
A referida deciso partiu do pressuposto das limitaes estruturais e
oramentrias do Ministrio Pblico. No entanto, importante lembrar
que, ao declinarmos de nossas funes, sejam quais elas forem ou por
quais motivos se justifique, estaremos, na verdade, caminhando na contramo de direo de tudo o que a Instituio conquistou at agora,
razo pela qual cremos no ser esta a melhor via a ser adotada para
340

resolver questes de ordem estrutural e oramentria.


Enfim, essas so impresses surgidas a partir de um olhar e vivncia
pragmticos no mbito da 3. promotoria da Fazenda Pblica desde o
ano de 2004.
Longe de tornar esse trabalho uma cartilha, pretendemos aqui tosomente fazer um breve esboo da atuao do promotor de Justia na
promotoria da Fazenda Pblica com base na legislao infraconstitucional vigente que, principalmente nas causas em que se deve analisar a
pertinncia sobre a interveno do Ministrio Pblico como fiscal da lei,
a qual, ao ser tratada atravs da ampla disposio contida no artigo 82,
III do Cdigo de Processo Civil, acaba deixando margem discusses na
doutrina e jurisprudncia.

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6.13 Atuao do MP no DECON


Antonio Ricardo Brgido Nunes Memria
Promotor de Justia
6.13.1 Consideraes gerais:
Tal como ocorre em qualquer outra rea do Direito, operar a defesa
consumerista tarefa que exige conhecimentos especficos, isto porque
o microssistema jurdico de defesa do consumidor composto de princpios e regras prprios, formulados diante da necessidade de se promover a proteo/defesa do consumidor que, diante da presuno de vulnerabilidade (sempre) e hipossuficincia (eventual), reclama tratamento
diferenciado.
Por via de consequncia, premente que o operador do direito detenha conhecimento especfico da rea de defesa do consumidor, sem o
que poder cometer equvocos que certamente comprometero a tutela
dos direitos do ente vulnervel.
No basta, portanto, o conhecimento das normas gerais gravadas na
Lei 8.078/1990. muito importante, alm disso, que o colega promotor, ou promotora de Justia, tenha intimidade com os institutos jurdicos peculiares a este campo do direito privado.
Louvando-me, pois, nestas rpidas ponderaes, atendo s recomendaes da Egrgia Procuradoria Geral de Justia, para indicar legislao
e doutrina atinentes, deixando de apontar a jurisprudncia recomendada, eis que o fao no curso e ao final destas breves consideraes, e
mesmo porque os precedentes judiciais e administrativos devem ser
buscados de conformidade com a circunstncia concreta em anlise.
6.13.2 Aspectos Administrativos do CPDC
(A Tutela Proteo / Defesa das Prerrogativas Jurdicas de Consumo)

341

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6.13.2.1 A distino entre os


termos proteo/defesa no mbito do CDC:
O Cdigo - Lei 8.078/90 - de proteo e defesa do consumidor e no apenas de defesa, como usual referir. A propsito,
muitos doutrinadores, a exemplo de outros operadores do Direito, referem-se, em regra, expresso Cdigo de Defesa do
Consumidor, ou apenas s iniciais CDC, esquecendo, quase sempre, o termo proteo, que, alis, compe e antecede a
defesa, constituindo condio essencial para que os atos defensivos se operem.

A defesa ocorre quando se exterioriza atravs do exerccio do direito


adjetivo de consumo; isto , a lei promove no apenas os direitos subjetivos dos consumidores, mas, de igual, aponta os mecanismos e ritos
direcionados a dar efetividade a esses direitos. Assim, a defesa a ao
(sentido amplo) do consumidor, contra o fornecedor, valendo-se dos
instrumentos processuais respectivos, na busca de dar efetividade ao
direito subjetivo de consumo - violado ou sob ameaa - seja na esfera
judicial, seja no mbito administrativo.
De outro lado, percebo que a proteo tem realce em decorrncia da
342

necessidade de se regular um fato social (= promoo da defesa do consumidor) o que em derradeira anlise termina por atender a um mandamento de envergadura constitucional (CF., Art.5, inc. XXXII). Alis, a
previso fundamental contida no inciso XXXII constitui, em essncia,
princpio direcionado proteo e no apenas defesa - dos consumidores, isto porque, embora a seu tempo aquele dispositivo constitucional exigisse complementao, e realmente terminou por ser complementado pela Lei 8.078/90, a sua insero no texto da Carta Magna
significa, tanto por tanto, a necessidade de se edificar toda uma ordem
jurdica subconstitucional, para nela inculcar no apenas os direitos
subjetivos de consumo, mas, de igual, as regras de carter adjetivo, de
sorte a propiciar a correspondente defesa do patrimnio jurdico dos
entes vulnerveis no mbito das relaes jurdicas de consumo.
No h razo, portanto, que leve a confundir os termos proteo e
defesa, embora a segunda decorra da primeira. Atente: a lei, como ins-

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trumento determinante dos direitos e das tutelas, afigura-se como um


plus em relao ao ato defensivo, isto porque, alm de estabelecer os
direitos subjetivos de consumo, vai mais alm, para assim fixar as modalidades e os ritos de defesa respectivos com a finalidade indesvivel
de resguardar a prerrogativa jurdica de consumo.
Vejo assim: como a lei d lugar proteo, e esta se desdobra em
direito material e direito formal, para mim perfeitamente razovel
afirmar que a defesa est contida na proteo, na imaginria correspondncia de crculos concntricos, onde a proteo forma o crculo exterior, funcionando como um escudo, um campo de fora; a defesa, de sua
vez, amolda-se no interior daquele campo protetor, em forma de crculo menor, e, por fim, no centro desses dois crculos estar o ncleo, ou
seja, o interesse subjetivo de consumo, ao contorno do qual gravitam
defesa e proteo1 .
Sntese:
A proteo decorre da atividade legislativa estatal, considerada em sentido amplo, isto , tanto a formulao da lei, em
sentido estrito (ato legislativo tpico), como tambm a expedio de atos administrativos ordinatrios.
A defesa, de sua vez, atividade prpria dos rgos de Execuo do MP de Defesa do Consumidor sem a excluso dos
demais agentes legitimados. Portanto, dever do promotor de
Justia promover a tutela do ente vulnervel uma vez que
disponha de competncia para tanto.

6.13.2.2 Lineamentos sobre a atuao


do MP no mbito administrativo:
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor deve ser compreendido a partir da conjuno das partes que o compem, ou seja, os aspectos
administrativo, civil e penal. Estas normas, embora tenham as suas peculiaridades especficas - ao mbito do Direito em que se situem -, ho
de ser entendidas a partir da sua integrao. Desta forma, e ao que parece razovel inferir, a uma mesma transgresso cabe, em tese, serem

343

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aplicados, concomitantemente, sanes de natureza administrativa, civil e penal. Por exemplo: um determinado fornecedor pode ser multado,
ou receber quaisquer das sanes previstas no artigo 56, incisos I/XII,
da Lei 8.078/90 (no mbito administrativo), ser compelido a indenizar o
consumidor por danos morais e/ou materiais (na esfera judicial civil) e,
ainda, responder no campo repressivo, por crime de consumo direto e/
ou indireto, assim como previsto no CPDC e legislao correlata.
Conforme veremos no captulo final, que trata dos delitos de consumo, na prtica raramente tais reprimendas de carter repressivo so
adotadas, o que resulta em impunidade e incremento violao da ordem jurdica de consumo. De sua vez, a tutela civil dos direitos subjetivos de consumo ocorre, via de regra, na esfera judicial, por meio de
aes individuais ou coletivas. Deve-se lembrar que o MP somente estar legitimado para a promoo das aes de carter plrimo.
Em vista de tais consideraes, parece-me correto afirmar que a forma mais rpida e de melhores efeitos defensivos (efetivao do direito
adjetivo de consumo) em prol do consumidor, consiste exatamente na
344

tutela administrativa dos seus interesses/direitos. Embora isso no implique, como se disse ao incio, em renncia s regras inerentes tutela
civil e/ou penal.
Quando afirmo que a tutela administrativa constitui a forma mais
rpida e de melhores efeitos defensivos ao consumidor, justifico tal afirmao ponderando que:
a) a agilidade do processo administrativo, aliado ao alto ndice de solues favorveis aos consumidores sem dvida alguma constitui valioso indicador de que os mecanismos administrativos prevalecem em relao lentido e complexidade
das demandas judiciais mesmo considerando-se aquelas
aes aforadas nos Juizados Especiais;
b) ainda que a via administrativa no resulte em composio
ou reconhecimento do direito violado, deve-se levar em conta
que, a depender da circunstncia concreta, o processo administrativo pode culminar com a imposio de sano administrativa, assim como previsto no artigo 56, da Lei 8.078/90
(CPDC). Essa punio de carter administrativo gera, em
minha tica, dois efeitos concretos imediatos, e um de carter
mediato, a saber:
- propicia ao consumidor a oportunidade de aparelhar, de modo

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mais robusto, a ao civil de indenizao, eis que o acervo


probatrio ser acrescido da respectiva deciso administrativa de mrito, funcionando esta como verdadeiro parecer Ministerial acerca da pretenso resistida decorrente da relao
jurdica de consumo em concreto;
- uma vez cominada ao fornecedor uma dada sano (geralmente de natureza pecuniria), o consumidor tem a certeza de
que a infrao, consistente na agresso a um direito seu, foi
oportuna e adequadamente punida pelo Estado. Ou seja, no
restar ao ente vulnervel a desagradvel sensao de impunidade;
- a concluso do Processo Administrativo pode culminar com
a sano de multa ao infrator, o que termina por carrear recursos para o Fundo Estadual de Direitos Difusos. Esses recursos,
compartilhados por vrias instituies governamentais, ongs
e pelo prprio Ministrio Pblico, destinam-se a reaparelhar
tais organismos, em suas respectivas reas de atuao. Portanto, o consumidor termina por ser atendido, obliquamente,
de vez que a multa originria da sua Reclamao reverter
para um fundo que, de sua vez, destina-se a petrechar o MP de
maiores e melhores condies materiais para uma atuao
mais eficaz no combate s infraes consumeristas, bem assim empregar tais recursos na educao para o consumo
algo de inestimvel valia para a construo de uma relao de
lealdade, transparncia e boa-f entre consumidores e fornecedores. Alm disso, quando a Reclamao se caracterizar
como fundamentada no atendida, tal circunstncia autoriza,
na verdade reclama, necessariamente, a incluso do nome do
fornecedor no cadastro nacional do SINDEC/MJ/SDE/DPDC2 .
Este, como dito acima, consiste o efeito mediato da deciso
administrativa de mrito; qual seja: o recolhimento da multa
ao FDID3 (Fundo de Defesa dos Direitos Difusos do Estado do
Cear) e a insero do nome da empresa no SINDEC.

Assim, tendo em conta as argumentaes postas acima, posso afirmar, sem nenhum receio de estar a incorrer em equvoco, que, em
virtude das incontveis circunstncias ocorrentes no mercado de consumo, envolvendo inumerveis espcies de produtos e servios, situaes
multifacetadas e complexas, que em regra terminam por prejudicar um
sem-nmero de consumidores, a via administrativa , sem sombra de
dvida, a esteira mais rpida e de resultados mais prticos e efetivos ao
consumidor, sobretudo se considerarmos que os procedimentos administrativos (inqurito civil pblico e investigao preliminar, v.g.) e o
processo administrativo (inclusive cautelar), so de grande relevncia e
celeridade na busca da efetividade do direito de consumo conspurcado.
Sobre este aspecto, lano mo de um exemplo extremamente recente,

345

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

cuja providncia decorreu de atuao administrativa do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, que fez paralisar a fabricao do veculo Toyota Corolla, tendo em vista defeito constatado na produo do
citado automvel. Aquele fato teve repercusso nacional, sendo amplamente divulgado atravs dos canais miditicos. Observe-se, bem a propsito, que a deciso que fez estancar a produo de um dos veculos
mais vendidos no Brasil foi de cunho administrativo. A medida est
prevista no artigo 56, inciso V (proibio de fabricao de produto). Alm
disso, esse tipo de providncia pode ser adotada em carter cautelar,
antecedente ou incidente ao procedimento administrativo ( nico, do
dispositivo supra).
6.13.2.3 Algumas consideraes acerca
da atuao dos rgos de Execuo do MP:
Por fora da Lei Complementar Estadual n 30, de 26 de julho de
2002, foi criado no mbito da estrutura orgnica do MP/CE, o Programa
346

Estadual de Proteo e Defesa do Consumidor DECON, composto pelas


promotorias de Justia de Defesa do Consumidor, incumbindo-lhe a coordenao da poltica do Sistema Estadual de Proteo e Defesa do Consumidor, atravs de sua Secretaria-Executiva, com competncia, atribuies e atuao administrativa e judicial em toda a rea do Estado do
Cear (LCE 30/02, Art.2).
Observe-se, ento, que o exerccio da atividade administrativa de
defesa do consumidor resume-se, em princpio, s promotorias de Justia de Defesa do Consumidor que integrem o Decon isto porque,
originariamente, somente seus titulares, ou eventuais substitutos legais, esto dotados do necessrio poder de polcia administrativa.
Isso no importa concluir, todavia, que o promotor de Justia com atuao no interior do Estado no possa exercer as atividades administrativas
inerentes defesa do consumidor. Pode, sim. Desde que seja delegada
competncia para tanto, atravs de ato da Chefia do Ministrio Pblico,
conforme assim est previsto no 5, do Art.5, da referida LCE 30/02.

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Delegada a competncia por ato do Procurador Geral de Justia, o


colega que milite no interior do Estado poder, a partir de ento, instaurar procedimentos e processos administrativos, aplicar as sanes previstas no artigo 56, incisos I/XII, observado o disposto no Art.57, nico, da Lei 8.078/1990, e arts. 12 e 13 do Decreto 2.181/1997.
preciso cautela, todavia, no que concerne ao cometimento de atos
de fiscalizao, notadamente no que concerne indicao de auxiliares
para realizar ditas fiscalizaes, tendo em vista o disposto no 1, do
Art.12:
Os promotores de Justia com atuao na Defesa do Consumidor nas promotorias de Justia das comarcas do interior do
Estado indicaro servidores do Ministrio Pblico, lotados nas
respectivas comarcas, ao Secretrio-Executivo do Programa
Estadual de Proteo e Defesa do Consumidor DECON, para
os fins que trata o caput deste artigo.(BRASIL, Lei 8.078 de11
de setembro de 1990)

Conforme se pode inferir do texto acima transcrito, somente o promotor de Justia que j disponha de delegao da Chefia do MP para
exercer o mnus inerente defesa consumerista poder determinar atos
de fiscalizao, bem assim as providncias atinentes aos mesmos: lavratura de auto de apreenso, infrao e termo de depsito, v.g.
No que concerne aos documentos mencionados no pargrafo antecedente, cumpre-me alertar para o que dispe o artigo 35 (e segs.) do
Decreto 2.181/1997, particularmente no que respeita s exigncias legais quanto lavratura e preenchimento dos mesmos.
5.13.2.4 Investigao preliminar, processo
administrativo, e inqurito civil pblico:
6.13.2.4.1 Da Investigao Preliminar:
A investigao preliminar necessria e tem lugar sempre e quando
o promotor de Justia (ou outra autoridade incumbida da defesa do consumidor) no dispuser de elementos suficientes para respaldar a formalizao do Processo Administrativo.

347

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A base legal para a instaurao da investigao preliminar encontrase no Decreto Federal n 2.181, de 20 de maro de 1997, editado com a
finalidade de organizar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor
SNDC, estabelecer as normas gerais de aplicao das sanes administrativas previstas na Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (CPDC) e revogar o Decreto 861, de 09 de julho de 1993, dentre outras providncias.
Por outros termos, pode-se dizer que o citado Decreto Presidencial
regulamentou o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, estabelecendo no apenas os procedimentos e parmetros necessrios a ceder efetividade s normas do CPDC, mas, alm disso, proporcionou
base legal para a formulao das leis Estaduais, Distrital e Municipais,
de sorte a dotar tais organismos do indispensvel poder de polcia,
sem o qual no seria possvel a aplicao das sanes administrativas
previstas no Cdigo, ou mesmo a adoo das medidas inerentes aos
atos de fiscalizao.
Com efeito, o Art.33, incisos I, II e III, do citado Decreto, dispe sobre
a instaurao do Processo Administrativo. Em seu pargrafo 1, o legis348

lador fez observar que a autoridade competente poder, antecedentemente ao processo, determinar a instaurao de investigao preliminar, podendo, em decorrncia, requisitar informaes sobre as questes sob investigao - resguardado o segredo industrial - podendo, para
tanto, expedir as notificaes necessrias, na forma do artigo 55, 4,
do CPDC.
O dispositivo em meno foi reproduzido na Lei Complementar Estadual 30/2002, mais especificamente no artigo 15, 1.
importante registrar que no curso, ou ao trmino, da investigao
preliminar, podero ser definidos elementos seguros de convico quanto
transgresso de consumo sob investigao, o que ensejar a promoo do Processo Administrativo correspondente, j que, no mbito da
apurao de infrao de consumo, no possvel a imposio de sano de natureza pecuniria de modo antecipado, como ocorre, por exemplo, nas infraes de trnsito, circunstncias em que o contraditrio
somente ocorre aps a imposio da multa, que poder, a depender da

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situao concreta, ser desconstituda ou no.


Embora esta seja uma avaliao pessoal, portanto de cunho subjetivo, penso que, diante de tal circunstncia, o promotor de Justia deve
esgotar todas as possibilidades em busca da realizao de um compromisso de ajustamento de conduta, reduzindo-o a um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), nos moldes do Art.5, 6, da Lei 7.347, de 24
de julho de 1985 (LACP), evitando-se, destarte, no apenas o processo
administrativo, mas, de igual, a ao civil coletiva.
O Termo de Ajustamento de Conduta bastante prtico e eficaz, uma
vez constituir ttulo executivo extrajudicial, o que possibilita, por conduto judicial mais clere (processo de execuo), compelir o consumidor a cumprir a obrigao assumida perante o MP.
No sendo possvel a tomada de compromisso de ajustamento de
conduta, o rgo de Execuo deve louvar-se da investigao preliminar para instaurar o processo administrativo, nos termos da Lei Complementar Estadual 30/2002, Art.15, incisos I, II e III.
Todavia, se ao trmino do procedimento de investigao preliminar, o promotor de Justia no encontrar elementos suficientes de
convico, dever, fundamentadamente, promover o arquivamento
da investigao, de conformidade com o que disposto no artigo 18,
2, da LCE 30/2002, intimando-se, necessariamente, o consumidor,
de sua deciso.
6.13.2.4.2 Do Processo Administrativo:
Considerando que a autoridade competente disponha de elementos
suficientes formao de sua convico quanto ocorrncia de quaisquer das infraes previstas no Art.56, da Lei 8.078/1990, ou nos arts.
12 e 13 do Decreto 2.181/1997 deve, em consequncia, instaurar o processo administrativo com vista a apurar a transgresso de consumo,
fazendo-o nos termos do Art.15 da LCE 30/2002.
O processo administrativo inicia-se atravs de reclamao do consumidor (inc. I), em decorrncia da lavratura de auto de infrao (inc. II)

349

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ou, finalmente, por determinao da autoridade competente que, para


tanto, lavrar ato prprio. Embora a lei no indique o ato, normalmente
este se constitui de uma portaria, ou seja, um Ato Administrativo Ordinatrio.
Na comarca de Fortaleza, sede do DECON, a maioria das Reclamaes resulta da formalizao direta por parte do consumidor (inc. I), no
sendo incomum, entretanto, os casos de processos administrativos decorrentes de autuaes efetuadas pelo Setor de Fiscalizao (inc. II). J a
hiptese do inciso III caiu em desuso, uma vez que a implantao do
SINDEC fez com que todas as Reclamaes (processos administrativos)
sejam geradas a partir das duas primeiras circunstncias acima apontadas (incs. I e II).
Nada impede, todavia, que as promotorias do interior do Estado que
tenham delegao de competncia para tanto - adotem o critrio de instaurao de processos administrativos (e mesmo investigaes preliminares) por meio de portarias, at porque a lei prev essa possibilidade.
O rito do processo administrativo encontra-se previsto no captulo III
350

DA PRTICA INFRATIVA E DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, compreendendo, destarte, os artigos 14 a 29 da LCE 30/2002.


Ressalte-se, ademais, que as normas do Cdigo de Processo Civil
aplicam-se, em carter supletivo, ao rito do processo administrativo,
previsto na LCE 30/2002. A propsito do que se afirma que a Egrgia
Turma Recursal do Programa Estadual de Proteo e Defesa do Consumidor JURDECON, j decidiu nesse sentido, conforme julgado da lavra
da Eminente Relatora, Procuradora de Justia Osemilda Maria Fernandes de Oliveira.
CONCLUSO DE ACRDO N 157/2007
Recurso Administrativo n 100-126-1/2005
Recorrente: Abreus Telefones Ltda - Cellshop
Recorrida: Cludia Silva Costa
Relatora: Procuradora de Justia Osemilda Maria Fernandes de
Oliveira

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Ementa PROCESSO CIVIL. INEXISTNCIA DE CONDENAO EM 1


GRAU. AUSNCIA DE CONDIES DA AO. FALTA DE INTERESSE DE
AGIR. APLICAO SUBSIDIRIA DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. INTELIGNCIA DO ART.499 DO CPC. RECURSO NO CONHECIDO.
Acrdo: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso
Administrativo n. 100-126-1/2005 acordam os membros da
Junta Recursal do Programa Estadual de Proteo e Defesa ao
Consumidor JURDECON, por unanimidade de votos, em no
conhecer do recurso interposto por Abreus Telefones Ltda Cellshop, por falta de interesse de agir, nos termos do voto da
Relatora.(PROCURADORIA GERAL DA JUSTIA, Concluso de
Acrdo n 157/2007, Relatora: Procuradora de Justia Osemilda Maria Fernandes de Oliveira, 2007)

Uma derradeira observao que fao quanto ao processo administrativo diz respeito s formalidades legais atinentes impugnao, e que o
promotor de Justia, evidentemente, deve observar (Art.21, incisos I usque IV).
6.13.2.4.3 Do processo administrativo cautelar:
351
Em busca de ceder efetividade s normas de proteo e defesa do
consumidor, o legislador do CPDC (na verdade a Comisso de Juristas
encarregada de elaborar o Cdigo), fez inserir a possibilidade de adotarem-se medidas cautelares, antecedentes ou incidentes ao processo administrativo (Art.56, nico).
A medida cautelar administrativa, como soe acontecer no processo
judicial civil, de carter emergencial, de sorte a preservar inclume a
prerrogativa jurdica de consumo. Voltemos ao caso da paralisao da
fabricao dos veculos Toyota Corolla. Parece claro que a sano em
referncia foi aplicada em processo administrativo cautelar, em busca
da preservao da vida e incolumidade fsica dos consumidores (CPDC,
Art.6, I), haja vista a ampla divulgao de acidentes envolvendo o mencionado automvel. Observe, entrementes, que a proibio de fabricao do automotor, todavia, no afasta a cominao de multa (ou outra
sano administrativa) no mbito do processo principal, na hiptese de
restar evidenciada a transgresso de consumo.

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6.13.2.4.4 Do Inqurito Civil Pblico


O Inqurito Civil Pblico est previsto na Lei da Ao Civil Pblica,
no 1, do Art.8. Trata-se de mecanismo exclusivo ao Ministrio Pblico e visa, como parece claro, ao levantamento de elementos que indiquem a existncia de leso ou ameaa de leso a direito transindividual, ou, ainda, determina-se apurao de responsabilidade.
Referido instrumento tem natureza eminentemente investigatria e
busca, atravs da atividade inquisitria, coletar elementos para a formao do juzo de convico e, assim, viabilizar o ajuizamento de aes
civis pblicas em defesa dos interesses difusos, coletivos, mas tambm
da ao coletiva, para a defesa de direitos individuais homogneos.
preciso, entretanto, que o promotor de Justia esteja alerta para
as exigncias legais que se faz quanto ao inqurito civil pblico, sobretudo e particularmente quando ocorrer a hiptese de arquivamento, motivada pelo no convencimento do rgo do Parquet diante da
inexistncia de elementos para a propositura da ao civil pblica
352

(Art.9, caput).
Na hiptese de arquivamento, o promotor de Justia deve estar atento formalidade do 1, do Art.9, devendo o acervo do inqurito civil
ser remetido ao Conselho Superior do MP, no prazo de 03 (trs) dias, sob
pena de incorrer o promotor em falta grave.
6.13.2.4.5 Da multa dosimetria da pena:
Embora a multa seja apenas uma das inmeras sanes de natureza
administrativa, ela, inegavelmente, aquela aplicada em praticamente
todos os casos de julgamento em que se reconhece a procedncia da
Reclamao. Isto , de Reclamaes fundamentadas no atendidas.
Em trabalho que ainda se encontra em fase de desenvolvimento,
teo os seguintes comentrios acerca da Smula n 01, da E. JURDECON
e, portanto, sobre a aplicao da multa e dosimetria da pena:

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a) Smula 01 - Na cominao de multa em processo administrativo do DECON, aplicar-se- a UFIRCE quando os valores e
ndices forem expressos em UFIR.
b) Nota 01 O artigo 56, da Lei 8.078/90, traz o elenco das
sanes a serem aplicadas em decorrncia da constatao de
infrao a direito do consumidor. A verificao de eventual
transgresso de consumo reclama apurao criteriosa, mediante processo administrativo, em que se oportunize parte
demandada o mais amplo direito de defesa, ao lado do efetivo
contraditrio. A cominao da sano, de sua vez, h de ser
ponderada, sopesada, avaliada diante de critrios objetivos
(previstos no Decreto 2.181/1997), de sorte que no seja branda
a ponto de invocar uma disfarada impunidade, mas, tambm, e em sentido inverso, que no seja gravosa ao extremo
da injustia.

A sano deve ser medida e pesada; h de expressar, em sntese, a


reprimenda devida, exatamente compatvel violao do direito subjetivo de consumo.
No sem razo que a multa est situada geograficamente em primeiro plano, relativamente s demais sanes (L. 8.078/90, Art.56, inc.
I), pois inegavelmente ela a punio de maior incidncia na maioria
dos casos apurados atravs dos organismos de proteo e defesa dos
consumidores.
Assim, parece lgico inferir que a cominao da sano pecuniria
exige, como se disse, a observncia dos parmetros legais que esto
indicados de modo bastante genrico no artigo 57 da referida lei, mas
rigorosamente especificados no Decreto 2.181, de 20 de maro de 1997.
Portanto, para a adequada dosimetria da sano pecuniria, necessrio percorrer o trajeto indicado no Decreto em meno, observando-se, de consequncia, as circunstancias agravantes e atenuantes, a primariedade ou no do agente, a gravidade da infrao, a vantagem auferida e a condio econmica do transgressor. Despiciendo,
em vista do que ponderado, maiores digresses acerca do excesso de
punio, pois a multa, repita-se, h de ser proporcional e adequada
infrao cometida.
Quanto ao montante da sano, o nico do citado artigo 57, da Lei
8.078/1990, indica o piso e o teto da pena de natureza pecuniria, no
podendo ser ela inferior a duzentas e nem superior a trs milhes de

353

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vezes o valor da Unidade de Fiscal Referncia (Ufir), ou ndice equivalente que venha a substitu-lo.
Com o passar dos anos, o valor nominal da referida unidade fiscal
passou a definhar em face dos nefastos efeitos da inflao. Seria necessrio, portanto, troc-la por outro ndice equivalente, at mesmo porque assim que orienta a Lei 8.078/1990. Portanto, a meu ver, nada
mais acertado e oportuno do que substitu-la (a Ufir) pela referncia
fiscal vigente em nosso Estado (Ufir-Ce). Providencial, assim, a medida
encetada pela Jurdecon, mormente porque observa a lei e corrige a distoro que um ndice defasado a Ufir poderia ocasionar exata cominao da multa.
Visto isso, sobressai inquestionvel a necessidade de adequar a sano pecuniria infrao de consumo, o que somente possvel atravs da dosimetria da pena. Isto , o estabelecimento da sano pecuniria a partir de uma criteriosa avaliao dos parmetros legais, observado os princpios da proporcionalidade e razoabilidade. Essas balizas legais consistem na avaliao de critrios objetivos, a saber: Decreto 2.181/
354

1997: Art.24, inciso I - circunstncias atenuantes e agravantes; II antecedentes do infrator; Art.25 indicao do que sejam circunstncias atenuantes (incs. I, II e III), Art.26, nico condies agravantes (incs. I/
IX); Art.27 ocorrncia (ou no) de reincidncia; e, por fim, a fixao da
multa observados os seguintes critrios: a) gravidade da prtica infrativa; b) a extenso do dano; c) a vantagem auferida com o cometimento
do ato infrativo; e d) a condio econmica do infrator.
Ao trmino de todo o percurso apontado no pargrafo antecedente,
decerto o promotor de Justia ter uma sano compatvel infrao,
desde que, evidentemente, parta de uma pena base justa, mas que tolere
as variaes da dosimetria, sem ficar alm ou aqum, do valor mnimo
e mximo estipulado pelo CPDC, respectivamente ( nico do Art.57 da
Lei 8.078/1990), j que a pena no pode ser inferior a 200 UFIRs, hoje,
200 UFIRCEs, muito menos superar a casa de 3.000.000 de UFIRCEs.
A ttulo de paradigma, transcrevo, abaixo, excerto da parte dispositiva de uma das inmeras decises por mim proferidas:

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III DECISO PARTE DISPOSITIVA - Face ao exposto, e tudo mais


que dos autos consta, resolvo cominar sano de natureza pecuniria
empresa _________________ (CNPJ n _________________) por entender que
referida pessoa jurdica violou o disposto nos artigos 6, incisos II, IV e
VI, 46, 47, 51, inciso IV e 54, 3 e 4, todos da Lei 8.078/90, fazendoo em vista dos argumentos acima expostos. Em sendo assim, com fulcro no artigo 56, inciso I, c/c o artigo 57, nico do CPDC, c/c a Smula
n 01 da JURDECON, aplico multa que estabeleo em 39.000 (trinta e
nove mil) UFIRCES, montante que entendo compatvel e proporcional ao valor no ressarcido ao consumidor. Entretanto, por reconhecer a primariedade do infrator, como circunstncia atenuante prevista no artigo 25, inciso II, do Decreto 2181/97, reduzo a sano em 1/
3 (um tero), para lev-la ao patamar de 26.000 (vinte e seis mil) UFIRCES, uma vez no vislumbrar circunstncias agravantes previstas nos
incisos do artigo 26 do citado Decreto Federal mesmo porque tambm
no h nos autos qualquer informao a este respeito. Destarte, observadas as prescries do artigo 24, incisos I e II e artigo 28, ambos do
Decreto 2181/97, fixo a pena em definitivo no valor de 26.000 (vinte e seis mil) UFIRCES, devendo a empresa demandada efetuar o seu
recolhimento ao Fundo de Direitos Difusos do Estado do Cear, a teor
do que prev a Lei Complementar Estadual n 46, de 15 de julho de 2004.
Intime-se, na forma do artigo 41, da LCE 30/02, o representante legal
da empresa _________________ - inclusive os procuradores judiciais para que efetue o recolhimento da multa no prazo de 10 (dez) dias ou,
se preferir, oferea, no mesmo prazo, recurso Junta Recursal do Programa Estadual de Proteo e Defesa do Consumidor; admoestando-os,
ademais, que, por expressa determinao da Augusta JURDECON os recursos intempestivos no subiro quela instncia recursal (Smula n 2).
Decorrido o decndio legal, com ou sem recurso, certifique-se quanto intimao determinada, que dever ocorrer, quanto empresa, atravs de carta registrada com aviso de recebimento e, quanto aos causdicos, a intimao se realizar por meio do Dirio da Justia, fazendo-se

355

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

meno a todos os advogados nominados no instrumento de outorga


coligido aos autos, observada a forma do artigo 41, da Lei Complementar Estadual 30/2002 .
Intime-se o consumidor-reclamante para que tome cincia desta deciso administrativa, e se assim entender por bem fazer, apresente as
suas contra-razes recursais a eventual recurso voluntrio apresentado
pela empresa _________________.
Havendo recurso e contra-razes, ambos devem ser recebidos e juntados aos autos do presente processo, observada a expedio, nos prprios
autos, de certido dando conta da tempestividade ou extemporaneidade
da pea recursal. Em seguida, remetam-se os flios Egrgia JURDECON,
sob protocolo, para a adoo das providncias julgadas necessrias por
parte das Eminentes autoridades julgadoras de 2 instncia.
Inscreva-se o nome da empresa no SINDEC, como reclamao fundamentada no atendida.
Observadas as formalidades legais e anotaes de estilo, proceda-se
a atualizao do sistema de informtica da E. PGJ, com a indicao de
356

processo julgado, o mesmo fazendo quanto pauta de julgamentos afixada no flanelgrafo afixado na entrada desta promotoria de Justia.
CUMPRA-SE.
Este apenas um paradigma. Portanto, caso o (a) colega necessite de suporte, o Centro de Apoio Operacional do Cvel e
Consumidor (CAOCC) est disposio para auxili-lo (a) no
que for necessrio, inclusive fornecendo outros modelos de
decises administrativas.

6.13.2.4.6 Da deciso administrativa e do recurso:


importante que o colega esteja atento para o fato de que a deciso
administrativa reclama a mesma estrutura da sentena judicial, compondo-se, portanto, de trs partes distintas, a saber: I relatrio, II fundamentao e III - parte dispositiva. Essa formatao encontra-se
explicitada no artigo 23 da LCE 30/2002.
De outra parte, no custa lembrar que a autoridade julgadora no

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

est vinculada ao Relatrio de sua assessoria (Art.23, 1). Esta observao faz mais sentido em relao s promotorias de Justia do DECON,
uma vez que a estrutura do rgo prev a existncia de um Setor de
Conciliao (LCE, Art.3, inc. I, 2.3.). Com efeito, antes de chegar a uma
das promotorias de Justia de Defesa do Consumidor, realizada audincia conciliatria e, a depender desse ato, o conciliador (normalmente
um analista ministerial) emite juzo de valor sobre a Reclamao, classificando-a em uma das trs circunstncias:
a) reclamao no fundamentada;
b) reclamao fundamentada atendida; e
c) reclamao fundamentada no atendida.

Somente iro alimentar a base de dados do SINDEC as reclamaes


fundamentadas atendidas e as reclamaes fundamentadas no atendidas.
Como se v, o promotor de Justia no estar vinculado ao posicionamento do analista ministerial, isto porque far, diante da apreciao
da prova contida nos autos, seu prprio juzo de valor.
A classificao da Reclamao importante, na medida em que alimentar o banco de dados do Sistema Nacional de Informaes de Defesa do Consumidor SINDEC. Portanto, necessrio que o promotor de
Justia faa constar na parte dispositiva da sua deciso a classificao da
Reclamao, em uma das trs circunstncias acima indicadas.
Quando da deciso houver cominao de multa, a parte (fornecedor)
ser intimada a efetuar o seu recolhimento no prazo de 10 (dez) dias, ou
oferecer recurso (Art.23, 2). Tendo sido apresentado recurso voluntrio no prazo legal, este tem efeito suspensivo, no podendo a multa ser
exigida at a deciso definitiva de segundo grau.
importante ter em mente que o Recurso Administrativo, em regra,
no tem efeito suspensivo, o que importa dizer que a sano administrativa poder ser executada imediatamente. A nica exceo que a lei
faz referncia quanto multa.
Quanto tempestividade recursal, saliento que a JURDECON baixou
a Smula n 02, que impede a apreciao dos recursos intempestivos.

357

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Referida Smula encontra-se em consonncia com o Art.26, da LCE 30/


2002, isto porque, conforme dispe o Art.28, o prazo do artigo 25 (dez
dias) preclusivo (precluso temporal).
Transitada em julgado a deciso, seja pela ausncia de recurso
(Art.27), seja pela confirmao da deciso administrativa de mrito,
deve o fornecedor ser intimado para efetuar o recolhimento da sano
pecuniria no prazo de trinta (30) dias, o que no ocorrendo ensejar o
encaminhamento dos autos Egrgia Procuradoria Geral do Estado,
para inscrio do dbito na dvida ativa no tributria e, posteriormente, realizar-se a cobrana executiva da mesma. de bom alvitre que a
intimao faa referncia ao Banco, Agncia e nmero da Conta Corrente do Fundo Gestor.
IMPORTANTE: Embora a LCE 30/2002 no faa referncia circunstncia, no demais lembrar que ocorrero situaes em que o promotor de Justia se ver diante de Reclamao insubsistente. Nesse caso,
no deve o colega proceder apenas o arquivamento dos autos. Deve
recorrer de ofcio E. JURDECON. o que determina o Art.52 do Decreto
358

n 2.181/1997: Sendo julgada insubsistente a infrao, a autoridade


julgadora recorrer autoridade imediatamente superior, nos termos
fixados nesta seo, mediante declarao na prpria deciso(BRASIL,
Decreto n2.181, de 20 de maro de 1997)
6.13.2.5 Atuao funcional na comarca:
6.13.2.5.1 Atuao social Educao para o consumo:
A educao para o consumo , sem dvida alguma, uma das vertentes mais importantes para a evoluo do direito do consumidor. Educase no apenas o consumidor, para que conhea e desperte para a necessidade de defender, ou buscar defesa, para seus direitos/interesses. Educa-se, igualmente, o fornecedor de bens e servios, de sorte a formar
uma cultura de lealdade em relao ao consumidor. necessrio, por
outras palavras, avivar no fornecedor a conscincia de que ele prprio,

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fornecedor, em determinados momentos de sua existncia, figurar como


consumidor. Alm disso, preciso que o fornecedor se torne ciente de
que a fidelidade do consumidor depender da confiana nele depositada, isto , que no ser alvo de deslealdade.
necessrio, portanto, que o promotor de Justia procure desencadear uma cultura de confiana no mercado de consumo, pois sem dvida alguma a reciprocidade de confiana avulta como a base de toda e
qualquer relao jurdica de consumo.
Essa ambivalncia deve ser entendida como a lealdade, mas tambm
a boa-f, que um deposita no outro, isto , que o consumidor credita ao
fornecedor e vice-versa. O equilbrio, portanto, dos negcios de consumo, condiz no exatamente com a paridade econmica, poltica, jurdica, social ou de qualquer outra natureza, de uma parte em relao
outra. Consiste, isto sim, no desejo intrnseco, precedente mesmo
realizao do negcio, de cumpri-lo nos exatos termos do pacto.
A propsito, a educao para o consumo exsurge como imperativo a
ser observado pelos rgos Ministeriais encarregados da defesa dos
consumidores, no apenas por ser um direito bsico (CPDC, Art.6, inc.
II), mas, alm disso, para atender a mandamento concernente Poltica
Nacional das Relaes de Consumo (Art.4, inc. IV).
Por fim, de se dizer que a educao para o consumo pode ser promovida de variadas maneiras: distribuio de panfletos e cartilhas, palestras em escolas, associaes de classe, realizao de eventos envolvendo a comunidade, dentre outras.
6.13.2.5.2 Incentivo criao de Procons
Promotor de Justia deve, tanto quanto possvel, envidar esforos no
sentido de sensibilizar o poder pblico local com vista criao do organismo municipal de proteo e defesa do consumidor, a exemplo do que
ocorreu em Fortaleza e em tantos outros municpios Brasil a fora.
Essa medida de extrema importncia, notadamente quando se considera que o MP encontra limitao quanto ao atendimento de deman-

359

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

das patrimoniais unitrias, j que seu exerccio funcional est constitucionalmente direcionado para uma atuao plural, isto , para a defesa
dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos.
De mais a mais, a atividade de defesa dos consumidores, compartilhada com os Procons municipais, alivia, em parte, a estafante tarefa de
defesa consumerista, sobretudo no interior do Estado, onde o promotor
de Justia, a depender do porte da comarca, atua em vrias reas do
direito a um s tempo.
O promotor de Justia deve observar que a criao do PROCON municipal somente poder ocorrer atravs de processo legislativo tpico,
decorrente de manifestao da Cmara de vereadores de seu respectivo
Municpio, observadas as prescries do Decreto Federal n 2.181/1997;
6.13.2.5.3 Audincias pblicas
Embora no interior do Estado ocorram, de forma mais rara, as audincias pblicas podem ser um valioso instrumento do qual pode valer360

se o promotor de Justia. Trata-se de providncia


marcada pelo dilogo aberto e irrestrito, acerca dos problemas
que afligem diretamente os segmentos sociais interessados.
Tem por escopo a oxigenao e ampliao da discusso, para
alm do plano estritamente jurdico, com a incluso de dados
econmicos, sociais, culturais, entre outros. Sempre que possvel, ser de grande utilidade fazer-se acompanhar de profissionais especializados no setor afeto ao problema, oriundo de
rgos pblicos ou privados, para esclarecimentos e proposies sobre os problemas detectados e expostos em audincia
(MINISTRIO PBLICO DE MINAS GERAIS, PROCON, Nota Tcnica n08/2007) 4 .

6.13.2.5.4 Atendimento ao consumidor


O atendimento ao consumidor deve seguir as mesmas diretrizes do
atendimento clientela do Ministrio Pblico em outras reas. Entretanto, deve-se evitar o processamento de demandas individuais, com
vis meramente patrimonial, em que no se possa definir o liame da

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

infrao noticiada com outros consumidores. Da a importncia do PROCON municipal.


Todavia, se for identificado infrao de consumo a direitos transindividuais, caber ao consumidor adotar as providncias que, a seu juzo,
sejam convenientes, como, por exemplo, a instaurao de investigao
preliminar, a promoo de processo administrativo, a instaurao de
inqurito civil pblico, o aforamento de ao civil pblica ou ao coletiva, ou ainda, antecedendo a tais providncias, realizar gestes no sentido de obter do consumidor o Compromisso de Ajustamento de Conduta, de sorte a fazer cessar a prtica nociva e atender os anseios dos
consumidores.
6.13.3 A DEFESA DO CONSUMIDOR
EM JUZO(A tutela civil dos consumidores)
6.13.3.1 Atuao como dominus litis:
A ao civil pblica , sem dvida, um instrumento de grande utilidade para fazer cessar prticas danosas aos consumidores, compelindo
os fornecedores faltosos a fazer ou deixar de fazer alguma conduta;
como tambm para cominar sano de natureza pecuniria que, uma
vez alcanada, dever reverter em favor do FDID.
Referida ao, todavia, sofre limitaes, na medida em que no cabe
ser promovida, por exemplo, para o ressarcimento de danos coletivos
em favor dos prprios consumidores.
Com o advento do CPDC, entretanto, essa realidade sofreu sensvel
modificao, uma vez que o Cdigo ampliou as aes a serem manejadas pelo MP. Particularmente no que respeita aos direitos individuais
homogneos.
Observo, entretanto, que o ajuizamento de aes coletivas, em defesa de interesses individuais homogneos, deve atender aos seguintes
requisitos:

361

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

a) publicao do edital, na forma do Art.94, do CDC;


b) promoo da liquidao e execuo coletiva, nos casos de
condenaes resultantes da ao coletiva (Art.100);
c) assuno do polo ativo, pelo MP, quando ocorrer desistncia
infundada ou abandono da ao por co-legitimado (Art.82) na
ao coletiva.

Diante do descumprimento imotivado do TAC, cabe ao MP promover


a execuo do referido ttulo executivo extrajudicial, inclusive quanto
queles Termos de Ajustamentos de Conduta firmados pelos co-legitimados quando estes no promoverem a execuo do ttulo oportunamente.
6.13.3.2 Atuao como custos legis:
Quando o rgo do MP no funcionar como substituto processual,
intervir, obrigatoriamente, como fiscal da lei. No desempenho da atividade de custos legis o MP, ao exarar a sua manifestao meritria,
dever buscar sempre o melhor direito, ainda que esse posicionamento
possa ir de encontro atuao do MP como parte. Justifica-se tal pro362

ceder em razo da peculiar natureza do Ministrio Pblico, que a de


buscar a fiel promoo da justia.
J na marcha processual, o MP de defesa do consumidor que funcione como fiscal da lei, e no como titular da ao, dever tudo praticar e
requerer com vista ao ideal andamento do feito, inclusive pugnando
pelo indeferimento de atos incompatveis com a celeridade e efetividade
da tutela jurisdicional.
Essa circunstncia, ao contrrio do que parece, mais comum do
que se imagina, isto porque, quando os promotores de Justia do DECON ajuzam determinada ao em defesa dos direitos dos consumidores, estaro atuando como substituto processual, ou dominus litis, ao
passo que o colega que se encontre funcionando na vara em que tem
curso a ao, atuar, exclusivamente, como fiscal da lei, sendo-lhe vedado, portanto, cometer qualquer ato privativo do promotor Natural.

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

6.13.4 A Tutela Penal dos Consumidores


6.13.4.1 A estrutura tridimensional do direito do consumidor:
Conforme foi visto anteriormente, o Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor no se reduz apenas aos aspectos administrativo e civil,
eis que incorpora regras e princpios de direito penal incrustados no
CPDC - ou ainda na legislao correlata - sendo, assim, de bvia relevncia, a necessria integrao destas trs dimenses do direito consumerista, como forma de dar efetividade ao todo. Ou seja, tornar efetivo
o conjunto das normas (princpios e regras) que integram o acervo do
Cdigo do Consumidor.
Com efeito, para melhor entender a dinmica da Lei 8.078/1990,
preciso ter em mente que o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
constitudo por um sistema normativo aberto. Em decorrncia de tal
fato, ocorre intenso dilogo das normas do prprio CPDC com aquelas
que gravitam a seu redor refiro-me legislao supletiva, claro. Notese, bem a propsito, que a legislao correlata interage com os dispositivos do CPDC por fora do que estabelece o seu artigo 7. Essa abertura
legislao no codificada, que implica na recepo de normas anteriores ou posteriores Lei 8.078/1990, no esbarra unicamente, repito,
nos aspectos administrativo e civil, mas, de igual, estende-se parte
penal do Cdigo do Consumidor. E tanto isso fato que o artigo 61, ao
indicar os delitos de consumo previstos no CPDC, explicita que os crimes ali previstos no excluem os tipos repressivos do Cdigo Penal
Brasileiro, e tambm aqueles previstos na legislao especial. Essa ordem jurdica que se estabelece entre o Cdigo e as leis especiais, nas
esferas administrativa, civil e penal, constitui o ordenamento jurdico
de consumo.
Em vista do exposto, de se dizer que este trabalho, longe de ter a
veleidade de esgotar um tema to complexo e vasto, tem por escopo, e
to somente isto, a tarefa de avaliar um dos aspectos do Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor menos compreendido e explorado

363

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

as normas penais de consumo. Por outras palavras, tenho por foco por
em relevo a importncia da tutela penal dos consumidores, dado que
sem ela a defesa dos entes vulnerveis, que surge como necessidade
premente em decorrncia das intrincadas situaes originrias do multifacetado mercado de consumo, ser incompleta e prejudicial ao consumidor, uma vez que, havendo espao para a sano penal, e no
sendo ela aplicada, o mau fornecedor restar impune; ao mesmo tempo, o operador do direito estar se conduzindo de modo inadequado.
A gravidade de se deferir somenos importncia aos delitos de consumo no est apenas na inobservncia ao cumprimento da lei; mas, bem
mais grave que isso, consiste a sua consequncia imediata: o abandono
de um sem-nmero de consumidores vtimas do delito. Ou seja, quando no h efetivo combate criminalidade de consumo, permite-se que
a impunidade se torne a fora motriz da macrocriminalidade, isto , de
delito de larga repercusso social, e, o que bem pior, cometido em
detrimento de pessoas vulnerveis e hipossuficientes.
preciso, pois, compromisso e conscincia de ao por parte de
364

todas as autoridades incumbidas da defesa consumerista, neste Pas de


tamanhas desigualdades, sendo inconveniente deixar de lado as tutelas
penais quando forem aplicveis ao fato espcie indicado como transgresso penal de consumo (seja ela prpria ou imprpria).
Se assim ocorrer, a omisso estatal estar a permitir, por meio dos
seus agentes, que o crime de consumo se materialize e se multiplique
mngua de qualquer reprimenda penal. Mas, mais do que isto, estar o
ente estatal, de modo imprprio e contraditrio, negando a tridimensionalidade do direito consumerista, ofuscando a efetividade da norma de
consumo e, por indesejvel consequncia que seja, relegando a segundo plano a Poltica Nacional de Relaes de Consumo, o que concretamente significa negar o dever constitucionalmente imposto ao Estado
de defender o consumidor. Significa, em ltima anlise, negar-se a prpria Constituio, permitindo-se a exposio de pessoas vulnerveis,
sob os mais variados aspectos, ao jugo da prepotncia poltica e econmica que normalmente prepondera nos mercados de consumo.

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

6.13.4.2 Inao estatal e impunidade


Embora o direito repressivo tenha extraordinria importncia para a
proteo/defesa dos entes vulnerveis no mais das vezes tambm
hipossuficientes ocorre, na concretude do cotidiano, que sua tutela
penal relegado injustificado desvalor. Por outros termos, no plano
ftico, verifica-se a importncia nfima que dedicada s normas penais
de consumo, isto porque, ao que me parece evidente, h (na verdade
sempre houve) clara priorizao dos aspectos administrativo e civil alusivos s transgresses de carter consumerista, mesmo quando exista
e muita vez existe o concurso de infrao penal a reclamar a apurao
da responsabilidade criminal correspondente.
Essa pouca - ou quase nenhuma - importncia que dedicada aos
delitos de consumo, deve ser creditada, em parte, falncia do aparelho
policial, mas tambm, por via reflexa e imediata, prioridade que se
defere apurao dos delitos individuais, cometidos em profuso por
pessoas que integram uma sociedade desigual, conflituosa, cuja gnese
de sua violncia decorre de complexo conjunto de fatores, os quais no
cabem ser analisados no mbito deste trabalho.
Mas tambm fato pblico e notrio que as autoridades, modo geral, no se do conta de que o combate aos delitos de consumo deveria
ser alvo de maior ateno, sobretudo por parte da polcia judiciria,
notadamente porque as infraes penais de cunho consumerista quase
sempre tm largo alcance social, projetando-se, por assim dizer, sobre
um sem-nmero de indivduos. Essa caracterstica que lhe peculiar,
ou seja, vitimar difusa ou coletivamente os consumidores, faz com que
a tipicidade dos crimes se encerre no mbito da macrocriminalidade,
isto , dos crimes multitudinrios. Esse vis pernicioso agrava-se tanto
e mais quando se verifica que poucas Unidades da Federao dispem
de profissionais e delegacias especializados no combate aos crimes contra
as relaes de consumo.
preciso que fique bem claro que no h mnimo exagero nestas
afirmaes; e para bem demonstrar que de fato no h excesso de argu-

365

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

mentao, cito como exemplo o caso do automvel VW Fox, cuja ala


do pino destinado a rebater o banco traseiro mutilou um sem-nmero
de consumidores. Somente aps ser alvo de processos judiciais, alm
de massiva propaganda negativa por meio da mdia, a empresa resolveu
efetuar o recall nos veculos em circulao, indenizar outros tantos consumidores acidentados e, claro, substituir a argola do gancho de rebatimento do banco traseiro. Caso mais grave ocorreu com um veculo da
Ford, o ento festejado utilitrio Explorer, que por utilizar pneus inadequados, foi protagonista de muitos acidentes graves. No caso do veculo norte-americano, foi preciso que muitas vidas fossem perdidas antes
que um detalhe aparentemente banal houvesse por ser determinado e
corrigido. Em data recente, o presidente mundial da Toyota pediu desculpas em pblico, entre lamentos to copiosos quanto duvidosos, por
conta dos milhares de consumidores vitimados. Algumas dessas pessoas perderam a vida em razo dos acidentes ocorridos com veculos de
fabricao da marca japonesa, os quais, aparentemente sem motivo plausvel, aceleravam involuntariamente, causando sinistros e vtimas fa366

tais. A Toyota revelaria posteriormente que a causa da acelerao espontnea se devia ao tapete ento utilizado, que, por no possuir presilhas de fixao, deslocava-se para frente, comprimindo o acelerador
e, conseguintemente, provocando os acidentes.
O que me preocupa, todavia, que em todos esses casos os consumidores, ou os familiares destes, foram indenizados espontnea ou foradamente. Mas em nenhuma dessas circunstncias se tem conhecimento de cominao de sano de carter repressivo aos gestores responsveis pelos delitos.
Ora, de que adianta a lei prever a imposio de uma dada reprimenda de natureza penal se o agente no se v alcanado por ela?
No se tenha dvida, no sistema brasileiro de proteo/defesa do
consumidor a sano penal tem, quase sempre, efeito meramente decorativo. A uma porque a satisfao da pretenso de consumo na esfera
civil (a indenizao do consumidor) parece funcionar como verdadeira
excludente de ilicitude, afastando do infrator a reprimenda de natureza

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repressiva; a duas, porque a pena mxima de deteno de dois anos,


prevista para alguns delitos situados no mbito do Cdigo de Defesa do
Consumidor, retira o carter de sano de natureza corprea (restritiva
da liberdade) para situ-la, quase sempre, no mbito das penas restritivas de direitos e multa, nos termos da Lei 9.099/95.
No sem razo, portanto, que o agente (fornecedor) se v estimulando a reincidir no delito ou cometer outro crime de idntica natureza -, pois sabe o transgressor que dificilmente ser punido no mbito do
direito repressivo (de consumo).
Cabe considerar, ento, que essa inao do Estado em face do cometimento das infraes penais de consumo conduz, indiscutivelmente, ao incremento da impunidade malfazeja, em relao pessoa do
consumidor, mas tambm deletria, quanto ao iniludvel desprestgio
ordem jurdica. Por outros termos, o agente no claudica em transgredir
a norma porque sabe, de antemo, que raramente o Estado se far operoso em buscar a persecuo penal respectiva. Essa circunstncia, por
certo, gera natural expectativa de impunidade - repito. Impele, de consequncia, repetio do delito, porque aos olhos do transgressor vale
pena, sim, infringir a lei, pois isso propicia o lucro fcil, submetendo-se o infrator, geralmente e quando muito, sano administrativa
ou indenizao civil, que, a prtica bem demonstra, raramente alcana o universo dos consumidores prejudicados.
Desta forma, a persecuo penal, assim como a cominao da sano de natureza corprea, quando couberem, tornam-se prementes como
forma de cumprir a lei, punindo-se, de consequncia, a transgresso,
com a sano compatvel, para assim evitar que a impunidade se faa
sobranceira, estimulando a reincidncia ou mesmo o ingresso de outros fornecedores na senda delituosa; mas tambm para que a ordem
jurdica seja recomposta, face ao aviltamento do bem jurdico-penal,
preservando-se, de consequncia, o direito tutelado, que de ordem
pblica e interesse social (Lei 8.078/90, Art.1).
Por consequncia, no pode a autoridade policial, o Ministrio Pblico, ou, ainda, aquele que tenha por dever dar notcia do delito, distanci-

367

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

ar-se da busca da responsabilidade criminal daquele que incorreu na


infrao penal de consumo, sob pena de incorrer, em tese, no crime de
prevaricao.
Por outras palavras, no podem os operadores do direito deixar de
cumprir a lei, sob argumento de ser este ou aquele delito mais grave do
que outro. No tm, ademais, quaisquer das autoridades engajadas na
persecuo penal, o direito de se sobrepor lei, sob argumento de no
ter o Estado (latu sensu) condies materiais de cumprir a tarefa de
punir o transgressor da norma penal de consumo.
6.13.4.3 O Direito Penal e funo
repressiva aos delitos de consumo
Trabalhando especificamente a rea do direito do consumidor, a doutrina construiu uma estrutura dicotmica sobre os tipos penais de consumo, classificando-os em delitos prprios e imprprios. A separao
se justifica no apenas em face do evidente carter didtico de que se
368

reveste a distino entre uns e outros, mas, bem mais que isso, visa
delimitar com preciso a tipologia dos crimes encetados contra as relaes de consumo, desmembrando-os, assim, dos chamados crimes de
consumo imprprios, ou seja, afastando-os daqueles cujo objeto jurdico no tenha a relao de consumo como bem jurdico penal.
Para que essa distino entre delitos prprios e imprprios se faa
adequada, necessrio ter em mente que a tipificao de determinados
comportamentos humanos, definindo-os como delitos de consumo prprios, tem por objetivo resguardar, direta e imediatamente, a coletividade de consumidores quanto s relaes de consumo.
Nesse contexto, oportuno alertar que h quem entenda que os crimes de consumo prprios limitam-se to somente queles indicados no
CPDC, excluindo-se, de consequncia, os crimes previstos na Lei 8.137/
90. Tal equivocado argumento esteia-se no fato de que referida lei supletiva no utiliza a terminologia prpria do CPDC, ao referir-se, por
exemplo, ao termo fregus, quando pela terminologia do Cdigo o

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correto seria empregar o vocbulo consumidor. A meu ver isso no


passa de preciosismo intil, pois a expresso fregus, tal como est
empregada na Lei 8.137/90, trata-se, sem dvida de consumidor, assim
como definido no artigo 2, da Lei 8.078/90.
Com o devido respeito s posies discrepantes, entendo e reafirmo
que tal interpretao de todo equivocada, mormente quando se observa que o artigo 7, da Lei 8.137/90, traz um rol de tipos penais claramente direcionados proteo das relaes de consumo. Alis, referida
lei foi editada com o claro propsito de Definir os crimes contra a ordem tributria, econmica e relaes de consumo e d outras providncias assim mesmo, como est em sua ementa.
Sntese:
a) DELITOS DE CONSUMO PRPRIOS So aqueles que tm
como bem jurdico penal a relao de consumo, portanto,
amparam a sociedade (primariamente) e o consumidor (em
plano mediato). Encontram-se tais delitos previstos na parte
penal do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90) e tambm na Lei 8.137/90, a partir do artigo 7, que
trata dos crimes contra as relaes de consumo. Mas, como se
disse anteriormente, uma vez que o CPDC constitui ato legislativo tpico aberto, nada obsta que eventual lei suplementar
criminalize outras condutas que ataquem o bem jurdico relao de consumo, o que ampliaria o rol dos crimes de consumo prprios.
b) CRIMES DE CONSUMO IMPRPRIOS Trata-se de categoria
delituosa que se subdivide em crimes acidentalmente de consumo e crimes reflexamente de consumo.
c) CRIMES ACIDENTALMENTE DE CONSUMO Esto previstos
na legislao penal e podem ocorrer em nas mais diversas
situaes, e no exige a existncia de uma relao jurdica de
consumo preexistente. Todavia, o crime comum ser considerado de consumo imprprio (por acidentalidade) se ocorrer em
razo de uma relao jurdica de consumo, ou se a vtima for o
consumidor (individual ou coletivamente considerado inclusive o consumidor equiparado). Exemplos: algum que sofre
leses corporais em decorrncia de exploso da bateria de aparelho celular, pertencente a terceira pessoa (trata-se da figura
do consumidor equiparado Art.29); o consumidor que vitimado em acidente de transporte coletivo; a intoxicao de pessoas que, em festa de casamento, fizeram a ingesto de alimento contaminado, fornecido por buf; etc.
d) CRIMES REFLEXAMENTE DE CONSUMO Protegem o consumidor e as relaes de consumo, mas apenas mediata e
indiretamente. o caso da legislao penal sobre os crimes

369

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

financeiros, contra a ordem econmica ou economia popular,


por exemplo. Diz-se que a defesa reflexa e mediata porque
indireta, isto , os efeitos da norma tm repercusso benfica
sobre os interesses dos consumidores, mas tal fato ocorre por
via reflexa, j que no h, neste caso, a defesa do bem de
consumo relao de consumo. Exemplos: Venda de produto
fora das especificaes, constituindo crime contra a economia
popular (Lei 1.551/51, Art.2, inc. V).

6.13.4.4 Da presuno de extino da punibilidade face ao adimplemento da obrigao derivada da relao de consumo.
Embora abordado de maneira extremamente breve, este aspecto no
poderia passar em branco, pois, ao que me parece, o tema de significativa relevncia; mormente se considerarmos os delitos prprios de
consumo, previstos na Lei 8.137/90, ao lado da peculiaridade verificada
quanto extino da punibilidade dos crimes contra a ordem tributria,
contidos na referida lei e que, bem a propsito, traz em seu artigo 7 um
elenco de delitos de consumo prprios os chamados crimes contra as
relaes de consumo.
Com efeito, a extino da punibilidade, tal como ocorre nos delitos
370

fiscais, alusivos aos crimes contra a ordem tributria, previstos na citada Lei 8.137/90, como consequncia do adimplemento da obrigao
tributria antes do recebimento da denncia (Art.34 da Lei 9.249), induz
ao equivocado entendimento de que, uma vez satisfeito o dever decorrente de uma determinada relao de consumo, este fato, de igual modo,
resultaria na extino da punibilidade relativa ao tipo correspondente.
No bem assim.
preciso que estejamos atentos para o fato de que, embora a Lei
8.137/90 especifique tipos penais alusivos a crimes contra a ordem tributria, econmica e relaes de consumo, somente os crimes decorrentes das chamadas fraudes fiscais, previstos nos artigos 1o e 2o da
citada lei, tm extinta a punibilidade nos moldes acima referidos.
Portanto, malgrado a Lei 8.137/90 resguarde estreito liame com as
normas preconizadas no CDC, no ocorre no mbito deste ou mesmo
quanto aos demais dispositivos da Lei 8.137/90 -, causas especficas de

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extino da punibilidade excetuadas aquelas previstas no prprio Cdigo Penal. Por outros termos, nos crimes capitulados na lei consumerista tambm na legislao supletiva - a extino do fato espcie opera-se apenas naquelas hipteses previstas no artigo 107 do Cdigo Penal, por fora do que disposto no artigo 61 do CDC, e ainda em combinao com a regra insculpida no artigo 12 do CPB, esta ltima por reverberar o princpio da especialidade.
6.14 Da Atuao do Ministrio Pblico na Falncia e na Recuperao de Empresas:
Solange Arajo Paiva de Carvalho
Promotora de Justia
A nova Lei de Falncias - Lei n 11.101/2005, ao contrrio do que
ocorria com o Decreto-Lei n. 7661/45, prev uma atuao minimalista
do Ministrio Pblico, por entender que nesse tipo de ao a lide versa
exclusivamente sobre interesses patrimoniais e disponveis, no havendo
razo para exigir-se do rgo ministerial, uma interveno constante e
obrigatria.
6.14.1 Atuao do Ministrio Pblico na Falncia:
De acordo com o Art.99, XIII da Lei 11.101/2005, o Ministrio Pblico
s comea a participar do processo falimentar depois da sentena declaratria da falncia. A lei prev sua intimao apenas no caso de o juiz
decretar a quebra do devedor insolvente.
As hipteses em que a lei prev a participao do Ministrio Pblico
na falncia so as seguintes:
a) O Ministrio Pblico tem legitimidade para impugnar a relao dos credores Art.8;
b) Pode, a qualquer tempo, impugnar crditos Art.19;
c) Pode impugnar a venda dos bens do falido Art.143;
d) Pode requerer a substituio do administrador judicial ou

371

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

dos membros do Comit Art.30, 2;


e) Pode propor a ao de resciso de crdito Art.9 e a Revocatria Art.132;
f) O Ministrio Pblico deve ser intimado da sentena declaratria da falncia Art.99, XIII;
g) Deve ser intimado do relatrio do administrador judicial que
apontar irregularidade penal de qualquer dos envolvidos no
processo Art.22, 4;
h) Deve ser intimado da designao de hasta para a venda
ordinria dos bens do falido Art.142, bem como informado
pelo juiz de qualquer indcio da prtica de crime falimentar
Art.187, 2;
i) O Ministrio Pblico pode pedir explicaes do falido
Art.104, VI;
j) Manifestar-se na prestao de contas do administrador judicial Art.154;
k) Deve ser intimado da sentena declaratria da falncia para
propor a ao penal ou requisitar a instaurao de inqurito
policial, sempre que houver indcios de crime falimentar
Art.187.

Em suma, pela nova lei, no h razo para o Ministrio Pblico participar de todos os pedidos de falncia, das verificaes e habilitaes de
crditos, dos pedidos de restituio e de todos os atos do processo falimentar. Deixou, por outro lado, de ser obrigatria sua participao em
todo e qualquer processo de que parte ou interessada a massa falida.
372

Nesses casos (pedido de falncia, verificao de crdito, todo e qualquer


processo que envolve a massa falida etc.), s h fundamento legal para
a oitiva do Ministrio Pblico quando o juiz constatar fatos como indcios de crime, desrespeito lei ou ameaa de leso ao interesse pblico.
6.14.2 Atuao do Ministrio Pblico
na Recuperao de Empresa:
Assim como na falncia, tambm em relao aos processos de recuperao de empresa (judicial e extrajudicial) a nova Lei de Falncias
prev uma atuao mnima do Ministrio Pbico.
Os casos em que a lei prev a participao do Ministrio Pblico na
recuperao de empresa so os seguintes:
a) O Ministrio Pblico tem legitimidade para impugnar a relao dos credores Art.8;
b) Legitimidade para pedir a substituio do administrador

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judicial ou de membro do Comit Art.30;


c) Legitimidade para recorrer da concesso da recuperao
judicial Art.52, 2;
d) O Ministrio Pblico deve ser intimado do despacho de processamento da recuperao judicial Art.52, V;
e) Deve ser intimado do pedido de homologao de recuperao extrajudicial Art.163;
f) Deve ser intimado da sentena concessiva de recuperao
judicial Art.187;
g) Deve ser intimado do relatrio do administrador judicial que
apontar irregularidade penal de qualquer dos envolvidos no
processo Art.22, 4; bem como ser informado pelo juiz de
qualquer indcio da prtica de crime falimentar Art.187, 2;
h) Deve manifestar-se acerca da prestao de contas do administrador judicial Art.154;
i) Intimado da sentena de convolao em falncia, propor a
ao penal ou requisitar a instaurao de inqurito policial,
sempre que houver indcios de crime falimentar Art.187.

6.15 Cveis - Ministrio Pblico: Atuao nas Varas Cveis


Elizabeth Maria Almeida de Oliveira
Evelyne M Costa Benevides Rocha
Promotoras de Justia
373
6.15.1 Introduo
Efetivamente, ao que se constata, a identidade do Ministrio Pblico
vem sendo profundamente alterada, assentada, como cedio, nos preceitos da Constituio de 1988, especificadamente, em face de seu Art.129.
Pois bem, em decorrncia desse novo perfil, surgiu uma necessidade
imperiosa de se dar um novo enfoque atuao do Ministrio Pblico,
priorizando o seu trabalho como rgo agente, em vez de simples rgo interveniente.
Com efeito, muito se discutiu sobre a atuao do Ministrio Pblico
como rgo interveniente, no processo civil e em aes individuais
e coletivas, no voto lapidar proferido pelo Conselheiro do CNMP, Cludio Barros Silva, nos autos do processo n. 0.00.000.000935/2007-41.
Procura-se, na verdade e em suma, revisar e racionalizar a interven-

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o do Parquet no processo civil, com uma nova leitura a ser dada ao


Art.82 do CPC, em razo da Carta Magna.
E foi com este olhar que procuramos elaborar o presente trabalho,
fruto de uma experincia cotidiana, acumulada ao longo de muitos anos
de atuao nas Varas Cveis de Fortaleza, deixando claro, no entanto,
que no existe a menor pretenso de esgotar os temas que tivemos
oportunidade de enfrentar no desempenho dessa atuao.
Da por que fica de todo afastada, evidentemente, a pretenso de
impor conduta funcional aos ilustres colegas, relativamente aos casos
que ora apresentamos, em face das peculiaridades e caractersticas que
os envolvem.
Trata-se, claro, como no poderia deixar de ser, de meras sugestes que, a ttulo de colaborao, ousamos fazer aos colegas que militam no foro cvel, com o propsito de facilitar, de alguma maneira, o
desempenho dos seus misteres institucionais.
De destacar-se, neste contexto, que o acesso do rgo ministerial a
qualquer processo, findo ou em tramitao, para efeito de exame e re374

conhecimento da necessidade de sua interveno, faz parte de uma prerrogativa institucional, prevista, inclusive, no Art.116, inciso VIII, da Lei
Complementa N 72, de 12 de dezembro de 2008(Lei Orgnica e o Estatuto 2008 do Ministrio Pblico do Estado do Cear).
De observar-se, todavia, que o pedido de reconhecimento de nulidade pela falta de intimao do Ministrio Pblico deve levar em conta se
houve efetivo prejuzo para a parte a quem cumpria o Ministrio Pblico
tutelar. Caso contrrio, cumpre ratificar os atos j realizados, prestando,
desta forma, sua contribuio celeridade processual. Em suma, sem
prejuzo efetivo para a parte, no convm postular a declarao de nulidade do ato processual, se, de qualquer forma, ele alcanou a sua finalidade. Mas, a esse respeito, convm ouvir as lies de LUIZ GUILHERM
MARINONI e DANIEL MITIDIERO:
A decretao da invalidade retroage ao momento em que se
fez necessria a intimao do Ministrio Pblico e essa no
correu. Se havia obrigatoriedade de intimao ab initio, anula-

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se o processo desde o momento imediatamente posterior


resposta do demandado, primeira oportunidade para manifestao do rgo ministerial. Se o motivo que enseja a interveno do Ministrio Pblico superveniente propositura da
ao, to-somente a partir do aparecimento daquele que se
pode cogitar de invalidade. Tudo que se fez no processo anteriormente , por obvio, vlido e eficaz. (MARINONI, MITIDIERO,
2008, p.241).

6.15.2 Aspectos prticos das aes mais recorrentes

Primeiramente, de bom alvitre tecer alguns comentrios sobre a atuao do Ministrio Pblico em feitos envolvendo o direito dos idosos.
Nestes casos, a interveno do Ministrio Pblico somente ser obrigatria, sob pena de nulidade, quando estiverem em litgio direitos de
idosos em condio de risco (Art.74, II, do Estatuto do Idoso), em especial, no que diz respeito s matrias expressamente tratadas no Art.3
do Estatuto do Idoso.
Na verdade, a inteno do legislador foi a de ressaltar que a idade
no pode ser considerada como medida ou sinal de incapacidade e que
o idoso no deve ser tutelado somente pela sua condio etria. Ao
contrrio, o Estatuto solidifica o conceito de pessoa idosa como sujeito
de direitos, que devem ser exercidos de forma plena, direta e integral.
Esta avaliao, entretanto, dever ser feita pelo promotor de Justia
no exame de cada caso concreto, momento em que avaliar se o idoso
est em condio de promover a sua prpria defesa, em condies de
igualdade com a parte adversa, ou se est em situao de hipossuficincia, decidindo seu grau de envolvimento no processo.
Em todo caso, de bom alvitre verificar, registrando em sua manifestao, a observncia da prioridade assegurada parte idosa consubstanciada no Art.71 da lei de regncia, especificadamente no tocante tramitao e execuo dos atos e diligncias judiciais, anotando-se esta
circunstncia em local visvel nos autos do processo (1 do citado Art.71).

375

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

6.15.2.1 Ao de Usucapio
De incio, impe-se registrar que, segundo a mais recente orientao
do CNMP, a interveno do Ministrio Pblico, nesse tipo de ao, s se
justifica quando o imvel usucapiendo no for registrado no Cartrio de
Registro de Imveis, diante do entendimento de que a interveno ministerial visa preservao da segurana dos registros pblicos. dizer,
se o imvel est devidamente registrado, remanesce exclusivamente o
interesse patrimonial das partes.
Em todo caso, h de se ressalvar as hipteses previstas pela Lei n
10.257, de 10 de julho de 2001, que regulamenta os arts.182 e 183, da
Constituio Federal.
Alis, para a ao de usucapio prevista no Art.183 da CF/88(Usucapio Especial Urbana) - norma esta, inclusive, quase integralmente reproduzida pelo Art.1.240 Cdigo Civil h de ser observada a exigncia
cumulativa de requisitos prprios, quais sejam: incidncia apenas em
rea urbana; rea restrita apenas ao mximo de duzentos e cinqenta
376

metros quadrados; prazo de cinco anos; o usucapiente deve utilizar a


rea para sua moradia ou de sua famlia; o usucapiente no pode ser
proprietrio de outro imvel urbano ou rural; e o no reconhecimento
desse direito ao mesmo possuidor mais de uma vez. Portanto, somente
com o somatrio de todos esses requisitos e mais alguns outros inerentes a usucapio extraordinria que o prescribente poder ter reconhecido o seu direito na ao de usucapio especial urbana.
Do ponto de vista prtico, exigimos que o autor junte aos autos,
alm das Certides dos seis Cartrios de Registro Imobilirio de Fortaleza, que atestem a inexistncia de bens em nome do autor (com a sua
qualificao, principalmente o CPF), a juntada de Certido do INCRA para
comprovar, ainda, a inexistncia de propriedade de imvel rural, em
nome do autor. que exigir do autor o fiel cumprimento desses requisitos, em um pas das dimenses como nosso, equivaleria tornar intil
o seu alegado direito, porquanto lhe seria praticamente impossvel a
apresentao de certides negativas de propriedade, expedidas por to-

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dos os cartrios de registro de imveis no territrio nacional. Assim


como a prova em relao inexistncia de imvel urbano se limita ao
territrio de Fortaleza, o que, sob a nossa tica, razovel, entendemos que, em relao zona rural, seria suficiente uma certido do
INCRA, j que tal rgo, em princpio, mantm registros cadastrais de
todos proprietrios rurais do Estado do Cear.
J no tocante ao no reconhecimento desse direito ao mesmo
possuidor mais de uma vez, entendemos que este requisito estar
suficientemente comprovado com uma Certido da Distribuio do Frum, da existncia ou no de ao de usucapio em nome do autor.
bom que se ressalte que, no dia a dia, encontramos algumas resistncias de titulares de cartrios, negando o fornecimento de certides
para tal fim. Em tal caso, temos nos posicionado lembrando, primeiramente, queles serventurios da justia que
o usucapio especial urbano, criado pela Constituio de 1988,
tem carter eminentemente social, devendo confluir para sua
declarao quaisquer rgos de todos os poderes, mormente
quando pleiteado por pessoas reconhecidamente pobres, beneficirios da Justia Gratuita. (JTJ 159/181).

Ademais, examinando-se a Lei n 10.257, de 10.07.2001- ESTATUTO


DA CIDADE - nela observamos a existncia de dispositivo especificamente nesse sentido Art.12,2:O autor ter os benefcios da justia
gratuita e da assistncia judiciria gratuita, inclusive perante o
Cartrio de Registro de Imveis.(BRASIL, Lei n10.257, de 10 de julho de 2001)
Pois bem. Na fase preliminar, objetivando a eliminao de vcios,
sugerimos que sejam examinados os seguintes tpicos:
a) Estado civil das partes
- Autor: Se solteiro (comprovar estado civil); Se casado (comprovar estado civil certido de casamento); Se vivo (juntar
certido de bito, para cotejar com a data do incio da posse,
visto que se esta tambm foi exercida pelo falecido, a rigor,
seus herdeiros devero integrar o polo ativo. Havendo co-legi-

377

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

timidade dos herdeiros, eles podem renunciar seus direitos em


favor do cnjuge suprstite, lembrando que a renncia ato
formal nos moldes do Art.1.806-CC; Se separado judicialmente ou divorciado(juntar certido de casamento com a averbao e/ou sentena que homologou a partilha, para o mesmo
exame do que foi observado no caso de viuvez); De observarse, tambm, que, sendo a ao de usucapio ao de direito
real, o outro cnjuge dever figurar no polo ativo (juntando
procurao conjunta) da ao ou ter seu consentimento (Art.10
- CPC).
- Rus: Todos so rus proprietrios, confinantes, interessados certos(aqueles que constam como contribuintes do IPTU,
o promissrio comprador etc.) e interessados incertos, entes
fazendrios, inclusive os possuidores anteriores (no caso de
soma das posses).
Assim, se os rus forem casados, obrigatoriamente, seus cnjuges devero ser citados (Art.10, 1,inc.I CPC). Alm do
mais, a citaes devero ser pessoais- (Smula STF n 391: O
confinante certo deve ser citado pessoalmente para a ao de
usucapio), bem como, segundo o consenso jurisprudencial,
as citaes devero ser realizadas por oficial de justia, evitando-se renovao de expedientes, tendo em vista, que, raramente, tais citaes so recebidas pelos citandos.
importante tambm ressaltar que, se um esplio estiver na
relao processual, impe-se que se investigue a eventual existncia de herdeiros incapazes.

378

b) Certido do registro do imvel (positiva ou negativa). Se


positiva, entendemos que basta ser anexada a certido do cartrio em que o imvel foi registrado. Entretanto, se a certido
for negativa, exigimos a juntada dos 6(seis) cartrios de imveis (1. 2, 3, 4, 5 e 6 zonas);
c) Planta Individualizadora do imvel usucapiendo, com a
meno das medidas perimetrais, rea, marcos naturais, localizao exata e todos os confinantes, para efeito de citaes, e as vias pblicas, devendo ser elaborada por profissional habilitado;
d) Especificao do tipo de usucapio pretendida-(Extraordinrio, Ordinrio ou Constitucional Urbano);
e) Se esto discriminados na inicial os atos para o exerccio da
posse, seu histrico, natureza e carter;
f) Se o valor da causa equivale ao do imvel usucapiendo, j
que versando a ao sobre o imvel descrito, o valor deve ser,
ao menos, igual ao venal constante do aviso-recibo de lanamento do imposto municipal ou territorial rural.
g) Se esto especificados os possuidores anteriores, com a

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definio da durao de cada perodo, o que se torna necessrio quando alegada cesso ou juno de posses (cc/16, Art.s
496 e 552; novo cc, arts. 1.207, 1.243 e 1.262; Estatuto da
Cidade, arts. 9 3, e 10, 1).
h) Se a pretenso refere-se usucapio de imvel registrado
em nome de algum no registro imobilirio ou no registrado.
i) Se foi descrito convenientemente o imvel usucapiendo, com
todas as suas caractersticas medidas do permetro, rea,
confrontaes e localizao exata e, sendo terreno, se foi indicado o lado (par-mpar) e a distncia da construo ou esquina mais prxima.

Outro aspecto relevante , sem dvida, a questo do procedimento a


ser adotado nas aes de usucapio, precisamente quando no tenha
havido contestao. Neste tocante, sustentamos que as alegaes autorais no devem ser vistas como dogmas, nem mesmo ocorrendo a revelia, porque a presuno contemplada no Art.319 do CPC relativa.
Ainda assim, defendemos que a ao dever seguir o rito ordinrio,
com a realizao de audincia de instruo, oportunidade em que o
autor dever comprovar seu alegado direito material. O prprio Cdigo
de Processo Civil em seu Art.333, inciso I, consubstancia que o nus da
prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (rectius, Direito Material). Da, a importncia de se zelar pela obteno da
prova documental, alm da testemunhal.
De examinar-se, tambm, se nos autos ocorreu alguma das hipteses previstas no Art.9, incisos I e II do CPC (nomeao obrigatria de
CURADOR ESPECIAL).
No usucapio arguido em sede de defesa, entendemos que a interveno ministerial no deva ser obrigatria, pelos motivos de incio
apontados.J nas aes conexas ao usucapio(possessria ou reivindicatrias), bem como, em usucapio de coisa mvel, a atuao do
Ministrio Pblico somente exigida se ocorrerem as hipteses do Art.82
do CPC.
Por ltimo, se o autor beneficirio da assistncia judiciria, tal benefcio GRATUIDADE dever se estender at o registro imobilirio,
com esteio no princpio constitucional consagrado no Art.5, inciso

379

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LXXXVII, que assegura aos necessitados a dispensa do pagamento dos


atos necessrios ao exerccio da cidadania, conforme entendimento pacfico do Supremo Tribunal Federal (ADC 5-DF, DJ 5/10/2007; ADI 1.800DF, DJ 28/9/2007), devendo, para tanto, pugnar para que tal observao
conste no mandado correlato.
6.15.2.2 Jurisdio Voluntria
Neste tipo de procedimento, segundo orientao do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, embora o Cdigo de Processo Civil(Art.1.105),
de forma expressa, determine a interveno do Parquet, a posio prevalecente da doutrina de (cf.DINAMARCO, 1986, p.324) e da jurisprudncia (cf.RESP ns.364/SP e RESP.46.770/RJ) no sentido que a norma que
determina a interveno do MP deva ser lida em conformidade com as
diretrizes do Art.82 do Cdigo de Processo Civil.
Mesmo assim, cessada a causa que tenha levado interveno, no
h razo para que o Ministrio Pblico continue fiscalizando o feito,
380

quando, por exemplo, ocorre a maioridade do menor no curso da demanda (PARAN, Superior Tribunal de Justia, RESP n.2.852, Relator:
Min. Barros Monteiro, 01/11/1996). Nos casos de alvars contendo
pedido de levantamento de valores no recebidos em vida pelos
seus titulares (PIS,FGTS, etc.) regidos pela Lei n.6.858/80, deve-se requerer a juntada da certido de dependentes habilitados, a ser expedida
pelo INSS(Art.1-da referida lei) e certido de bito do titular, para verificar se ele deixou filhos menores ou designou dependentes incapazes.
Havendo interessados incapazes, exigir sua participao na relao processual.
J nos alvars para permuta e alienao de imveis de incapazes (Art.1.112,III,CPC e Art.1.691,), h de ser examinado, primeiramente, se os genitores do menor esto anuindo ao pleito(Art.1.690,pargrafo
nico, CC). Havendo divergncia, ela poder ser dirimida nos prprios
autos. Depois, h de ser observado o que preceitua o Art.1.750, do CC
que elenca trs requisitos norteadores para esta pretenso, quais sejam:

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a) manifesta vantagem; b) prvia avaliao judicial; e c) aprovao do


juiz. O foco, portanto, ser impedir a defasagem patrimonial do menor.
Evitando-se fraude execuo e contra credores, em detrimento do
incapaz, nos casos de permuta e de sub-rogao do preo, exigir, alm
da certido de registro imobilirio atualizada do imvel a ser adquirido,
certides relativas aos alienantes desse imvel. J nos pedidos de alienao de imvel para aquisio de outro, envidar esforos para que a
escritura seja feita de forma casada, num nico instrumento, de forma a
garantir que o negcio realmente se efetive.
recomendvel que se requeira, tambm, uma prestao de contas
no prazo assinado pelo juiz, com a consignao de desobedincia, em
desfavor do representante legal do requerente incapaz, uma vez verificado o seu descumprimento. Por ltimo, velar pelo depsito judicial em
caso de venda de imvel, sem sub-rogao do preo.
6.15.2.3 Mandado de Segurana
Nas varas cveis - Nas aes de mandado de segurana, temos defendido que h de ser observada a delimitao do rgo jurisdicional competente contida no Art.109, inciso I, alnea b, da Lei Estadual N12.342/
94 (CDIGO DE DIVISO E ORGANIZAO JUDICIRIA DO ESTADO DO
CEAR). que, havendo Varas privativas da Fazenda Pblica, o juzo
competente para feitos que tais ser sempre o dessas Varas. De invocarse, a esse respeito, a proveitosa observao do saudoso e sempre lembrado prof. Hely Lopes Meirelles:
O que no se concebe que, havendo juzos especializados,
possam as Varas Cveis comuns conhecer e decidir mandados
de segurana contra atos de autoridade ou de delegados do
Poder Pblico, visto que a competncia dos juzos cveis unicamente para solucionar questes de Direito Privado, entre
particulares, e no de Direito Pblico, entre os administrados e
a Administrao. (MEIRELLES, 1989, p.52/53).

Ademais, mesmo que o ato impugnado no provenha de autoridade


estadual ou municipal, ou de seus delegados, por outorga legal, conces-

381

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so ou permisso administrativa, temos nos posicionado pelo envio do


processo a uma daqueles juzos, a quem caber dizer da ilegitimidade
passiva no mandamus, ou seja, que o ato daquela autoridade , ou no,
passvel de mandado de segurana. Alis, se o juiz entender que o impetrante carecedor de ao (hiptese que se enquadra no inciso VI, do
Art.267, do CPC), pela nova Lei do Mandado de Segurana (Lei n 12.016/
2009, Art.6, 5), impe-se a denegao da segurana impetrada.
6.15.2.4 Ao Civil Pblica
Cumpre, inicialmente, frisar que a Lei da Ao Civil Pblica Lei
7.347/85 trouxe em seu bojo o delineamento processual que orienta
essas aes coletivas, regulando vrios institutos procedimentais, como
o litisconsrcio, citaes, contraditrio e medidas assecuratrias.
Com efeito, logo no seu Art.5, 2, a Lei da Ao Civil Pblica
prev a faculdade do Ministrio Pblico de habilitar-se como litisconsorte de qualquer uma das partes.
382

Por outro lado, cumpre notar, ainda, que, intervindo o Ministrio


Pblico como parte, resta afastada a obrigatoriedade de sua atuao como
fiscal da lei. o que se pode extrair, com clareza solar, alis, da regra
que se hospeda no 1 do Art.5, da Lei n 7.347, de 24/07/1985: 1.
O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte,
atuar obrigatoriamente como fiscal da lei(BRASIL, Lei n 7.347, de
24 de julho de 1985).
dizer, no se deve pensar que nas aes civis pblicas, propostas pelo Ministrio Pblico, h a participao obrigatria de outro
membro da Instituio, na qualidade de custos legis. O STJ tem jurisprudncia consolidada sobre o tema(cf. AgRg no Ag n95.537/SP).
Tambm, na mesma linha, a doutrina de Antnio Cludio Costa Machado que diz que:
instaurado o processo civil pelo Ministrio Pblico, o prprio
rgo oficiante cumprir o papel de fiscalizador da regularidade procedimental e da qualidade da prova realizada (mesmo

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

quanto aos fatos que hipoteticamente levem improcedncia


do pedido), de sorte a no haver a mnima necessidade de que
intervenha outro rgo para, automaticamente, cumprir esse
mister. (MACHADO, 1989, p.570).

Temos defendido, sobretudo, que sendo a ao proposta por promotoria especializada, competir ao respectivo rgo o seu acompanhamento at final sentena, inclusive, para efeito de interposio de eventual recurso.
6.15.2.5 Ao Previdenciria
Neste tipo de ao, cabe ressaltar que, sendo movida pelo trabalhador segurado da previdncia contra a entidade autrquica, h de prevalecer o entendimento da necessidade da interveno do Ministrio Pblico, em razo da presuno de sua hipossuficincia. Nos demais casos, ausente o interesse de incapaz, a mera presena da pessoa jurdica
de direito pblico no justifica a interveno do rgo ministerial, uma
vez que a entidade autrquica, como se sabe, possui quadro prprio de
agentes para atuar na sua defesa e por tratar-se, no caso, de interesse
pblico secundrio. Este, inclusive, o entendimento do Superior Tribunal de Justia (RESP 507386/SC).
6.15.2.6 Ao de indenizao
decorrente de acidente de trabalho
Neste caso, a interveno do MP s se justifica se houver interesse de
incapaz (Art.82,I,CPC). Todavia, segundo orientao do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), haver razo para interveno se presente o interesse pblico, identificado pelo controle das normas de
segurana do trabalho.

383

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6.15.2.7 Ao Consumerista
Com rgo interveniente - nas aes consumeristas individuais, a
interveno do Ministrio Pblico s ser obrigatria se a parte autora
for incapaz ou se identificada, no caso concreto, a importncia social da
demanda. Ademais, o prprio CDC, no Art.82, refere-se defesa coletiva, assim entendida como aquela que abranja interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.
6.15.2.8 Ao em que haja pedido de declarao
incidental de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
Nestes casos, temos defendido que, por simetria, obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, no mbito da primeira instncia, uma
vez que, perante o segundo grau, a sua interveno obrigatria, por
fora do disposto no Art.480 do CPC.

384

6.15.2.9 Ao em que tenha sido interposto recurso


Nas aes em que o Ministrio Pblico oficiou como rgo interveniente, ocorrendo recurso, aps a ouvida da parte adversa, incumbe ao
Ministrio Pblico manifestar-se sobre a admissibilidade recursal, podendo, quanto ao mrito, ratificar sua manifestao anterior.
6.15.3 Concluso
Na expectativa de havermos prestado alguma colaborao, ainda que
modesta, pedimos vnia para concluir o nosso trabalho, invocando, pela
sua pertinncia, as sbias palavras do insigne mestre Paulo Bonavides,
no artigo intitulado Os dois Ministrios Pblicos do Brasil: O da Constituio e o do governo :
Na moldura, pois, de tamanha metamorfose, de destacar,
mais uma vez, ao longo dessas reflexes, a importncia social

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dos membros do Ministrio Pblico, tocante s funes jurdicas que lhe foram cometidas pelos constituintes da Nova Repblica de 1988.(BONAVIDES, 2003, p.349/355)

7 O CENTRO DE APOIO OPERACIONAL ELEITORAL - CAOPEL


Emmanuel Roberto Giro de Castro Pinto
Promotor de Justia no Estado do Cear
7.1 Introduo
A Constituio Federal de 1988 trouxe previso expressa em relao
aos rgos da Justia Eleitoral no captulo reservado ao Poder Judicirio, alm de dispor sobre a composio dos tribunais eleitorais a partir
do seu artigo 118. Contudo, nada disps sobre a atuao e organizao
do Ministrio Pblico Eleitoral, deixando a tarefa para a legislao infraconstitucional.
Coube Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, que disps
sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da
Unio, tratar das Funes Eleitorais do Ministrio Pblico Federal em
seus artigos 72 a 80. Este diploma normativo prev que o Ministrio
Pblico Eleitoral atuar em todas as fases e instncias do Processo Eleitoral, sendo a diviso de suas atribuies realizada de acordo com dois
princpios: da federalizao e da delegao.
De acordo com o Princpio da Federalizao, expresso no artigo 72,
da Lei Complementar n. 75/93, em regra, compete ao Ministrio Pblico Federal a atribuio de oficiar junto Justia Eleitoral, em todas as
fases do processo eleitoral. J segundo o Princpio da Delegao, encontrado nos artigos 78 e 79 da mencionada lei complementar, as funes
eleitorais do Ministrio Pblico Federal perante os juzes e juntas eleitorais sero exercidas pelo promotor eleitoral, que ser o membro do
Ministrio Pblico local que oficie junto ao Juzo incumbido do servio
eleitoral de cada Zona, ou seja, a lei delega ao Ministrio Pblico dos

385

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Estados e do Distrito Federal a atribuio de oficiar perante juzes e


juntas eleitorais, que integram a primeira instncia da Justia Eleitoral.
Neste sentido, a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n.
8.625, de 12 de fevereiro de 1993), ao tratar das atribuies dos promotores de Justia, estabeleceu:
Art.32. Alm de outras funes cometidas nas Constituies
Federal e Estadual, na Lei Orgnica e demais leis, compete aos
promotores de Justia, dentro de suas esferas de atribuies:
III - oficiar perante a Justia Eleitoral de primeira instncia,
com as atribuies do Ministrio Pblico Eleitoral previstas na
Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio que forem pertinentes, alm de outras estabelecidas na legislao eleitoral e
partidria. (BRASIL, Lei n8.625, de 12 de fevereiro de 1993)

O Procurador Geral da Repblica, nomeado pelo presidente da Repblica dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, aps
a aprovao de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a reconduo, exerce
cumulativamente a funo de Procurador Geral Eleitoral e atua perante
o Tribunal Superior Eleitoral. Ele ser substitudo pelo vice-Procurador386

Geral Eleitoral designado por ele dentre os Sub-Procuradores-Gerais da


Repblica. Alm disso, o Procurador Geral poder designar, por necessidade de servio, membros do Ministrio Pblico Federal para oficiarem,
com sua aprovao, perante o Tribunal Superior Eleitoral.
Nos Tribunais Regionais Eleitorais dos Estados e do Distrito Federal,
oficiam os Procuradores Regionais Eleitorais, designados pelo Procurador Geral Eleitoral, juntamente com o seu substituto, dentre os procuradores regionais da Repblica no Estado e no Distrito Federal, ou, onde
no houver, dentre os procuradores da Repblica vitalcios, para um
mandato de dois anos, podendo ser reconduzido uma vez.
Considerando que este manual se destina a fornecer subsdios para a
atuao dos promotores eleitorais, esta matria constituir-se- no foco
principal do presente trabalho, o qual, por conseguinte, no se aprofundar nas atribuies do Procurador Geral Eleitoral e dos procuradores
regionais eleitorais.

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

Por derradeiro, h que se advertir que o presente trabalho tem o


escopo de colaborar para que haja uma atuao eficiente e uniforme
dos promotores eleitorais, respeitada a independncia funcional, contudo; ostenta carter meramente informativo, no tendo a pretenso de
esgotar o assunto, de modo que no esto descartadas atribuies no
mencionadas em seu bojo.
7.2 Centro de Apoio Eleitoral
O Centro de Apoio Operacional Eleitoral (Caopel) foi criado por intermdio do Provimento n 032/2008, constituindo-se em rgo auxiliar da atividade funcional do Ministrio Pblico na rea eleitoral, institudo para acompanhar e executar aes voltadas rea eleitoral, servindo de suporte ao trabalho dos promotores eleitorais, competindo-lhe,
dentre outras funes compatveis com sua finalidade:
I apresentar ao Procurador-Geral de Justia sugestes, visando estabelecer poltica institucional para o funcionamento das
promotorias de Justia que atuam na rea eleitoral, inclusive
no que concerne a programas especficos;
II prestar auxlio, quando solicitado, aos rgos de execuo
do Ministrio Pblico e ao Procurador Regional Eleitoral, na
instruo de procedimentos eleitorais;
III receber representaes e expedientes e encaminh-los aos
rgos de execuo para as medidas adequadas;
IV remeter informaes tcnico-jurdicas aos rgos de execuo;
V manter arquivo informatizado e atualizado de denncias,
requerimentos de medidas assecuratrias, portarias inaugurais de procedimentos administrativos, representaes, peties iniciais de aes eleitorais, recursos interpostos e demais
providncias;
VI catalogar em meio digital decises liminares, sentenas e
acrdos proferidos nas aes judiciais respectivas;
VII estabelecer intercmbio permanente com entidades pblicas ou privadas que, direta ou indiretamente, dediquem-se
ao estudo, preveno e promoo da lisura e normalidade do
processo eleitoral;

387

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

VIII desenvolver estudos e pesquisas, criando ou sugerindo a


criao de grupos e comisses de trabalho;
IX coordenar a realizao de cursos, palestras e outros eventos, visando efetiva capacitao dos rgos de execuo;
X sugerir ao Procurador Regional Eleitoral a formao de
Grupos de promotorias Eleitorais para efeito de atuao conjunta e simultnea;
XI sugerir Procuradoria Regional Eleitoral a uniformizao
de procedimentos dos rgos de execuo: a) propondo ao
Procurador Regional Eleitoral smulas indicativas do posicionamento oficial do Ministrio Pblico do Cear nas questes
atinentes sua rea; b) sugerindo Procuradoria Regional
Eleitoral a edio de atos e instrues aos rgos competentes
com vistas melhoria dos servios do Ministrio Pblico Eleitoral; c) elaborando recomendaes, modelos e roteiros de atuao. (Ministrio Pblico do Cear, CAOPEL, 2011)5

O Centro de Apoio Operacional Eleitoral ser coordenado por membro do Ministrio Pblico designado pelo Procurador-Geral de Justia,
com prejuzo de suas funes nos anos em que houver eleio, exercendo suas atribuies em todo o Estado.
O CAOPEL disponibiliza em sua pgina na internet diversos modelos
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de peas processuais eleitorais, ementrios de jurisprudncia eleitoral


sobre matrias especficas, resolues do Tribunal Superior Eleitoral,
alm do Boletim Caopel, informativo eletrnico enviado periodicamente aos promotores eleitorais com as decises recentes mais relevantes
do Tribunal Superior Eleitoral e dos Tribunais Regionais Eleitorais.
7.3 A Designao dos Promotores Eleitorais
A designao dos promotores eleitorais deve ser feita de acordo com
o que estabelece os artigos 77 a 79 da Lei Complementar n. 75/93, os
artigos 10, inciso IX, 32, inciso III, e 73 da Lei n. 8.625/93, regulamentados pela Resoluo n. 30/2008, do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico (anexo I).
A designao ser feita por ato do Procurador Regional Eleitoral,
com base em indicao do Procurador-Geral de Justia do Estado, a qual

Manual Bsico para a Atuao do Promotor de Justia

dever recair sobre o membro lotado em localidade integrante de zona


eleitoral que por ltimo houver exercido a funo eleitoral. Nas indicaes e designaes subsequentes, obedecer-se-, para efeito de titularidade ou substituio, ordem decrescente de antiguidade na titularidade da funo eleitoral, prevalecendo, em caso de empate, a antiguidade
na zona eleitoral
O exerccio da funo eleitoral ocorrer pelo prazo ininterrupto de
dois anos, nele includos os perodos de frias, licenas e afastamentos,
admitindo-se a reconduo apenas quando inviabilizado o rodzio, ou
seja, se houver somente um membro do Ministrio Pblico Estadual na
circunscrio da zona eleitoral.
Excepcionalmente, o exerccio da funo eleitoral poder ultrapassar ou ficar aqum do limite temporal de dois anos, sendo a extenso
ou reduo do prazo realizada apenas para evitar investiduras em funo eleitoral em prazo inferior a noventa dias da data do pleito eleitoral
e a cessao do exerccio da funo eleitoral em prazo inferior a noventa dias aps a eleio, devendo ser providenciadas pelo Procurador Regional Eleitoral as prorrogaes eventualmente necessrias observncia
deste preceito.
Alm disso, a fim de que as funes eleitorais sejam exercidas com
proficincia, celeridade e continuidade, no perodo de noventa dias que
antecedem o pleito at quinze dias aps a diplomao dos eleitos,
vedada a fruio de frias ou licena voluntria do promotor eleitoral.
Igualmente, neste perodo, o Procurador Geral de Justia dever suspender as autorizaes eventualmente concedidas a membros do Ministrio Pblico Estadual que implicarem em residncia em localidade no
abrangida pela zona perante a qual o promotor eleitoral deva oficiar.
Ressalte-se, ainda, que no poder ser indicado para exercer a funo eleitoral