OEM Telefona Celular Argentina SA c/Miniphone SA s/Medida Precautoria

Buenos Aires, 4 de abril de 2001.1-a) OEM Telefona Celular Argentina SA explico haber padecido la arbitraria y abusiva conducta de Miniphone SA
durante la vigencia del contrato de agencia, que fue rescindido anticipadamente.
La fijacin de polticas y estrategias comerciales impropias y la decisin de que Miniphone SA se escindiese para
fusionarse con otras dos sociedades para operar en el mercado de esta ciudad, llev a la ruptura del contrato de
agencia y a que se resintiese la actividad desarrollada por OEM Telefona Celular Argentina SA (fs.128 vta., in fine y
fs.129, segundo, quinto y sexto parr.).
Tanto asi que la ex agente decidi solicitar su concursamiento preventivo (fs.129 vta).
1-b) en el sub lite, OEM Telefona Celular Argentina SA refiri ser acreedora de Miniphone SA (fs.128, b,3), y para fundar
esa consideracin adjunt varias facturas que dijo no fueron atendidas por la supuesta deudora (fs.56/61).
Dada la decisin adoptada por Miniphone SA de escindirse para fusionarse con otras dos sociedades preexistentes,
OEM Telefona Celular Argentina SA plante oposicin a ese negocio (fs.64). Mas esa objecin fue desestimada por
Miniphone SA, quien rechaz desinteresar o garantizar a la impugnante y procedi a la planeada reorganizacin
societaria (fs.66/7).
En ese contexto, la ex agente de Miniphone SA, pidi embargo judicial sobre bienes de la escindente por U$S
2.386.846.
Esa cifra comprende los rubros expresados en las facturas emitidas por la peticionaria de embargo y que aparecen
referidos en la carta documento del 4-2-00 (fs.64).
1-c) La decisin de fs.132/8 rechaz la pretensin cautelar de OEM Telefona Celular Argentina SA por considerar que
no fue invocado ni acreditado que la entidades absorbentes fueran menos solventes que la
absorbida...., por lo
cual no apreci una disminucin de la garanta patrimonial del supuesto acreedor ni un deterioro en la relacin activopasivo que tendrn los acreedores de Miniphone SA una vez concluida la reorganizacin societaria....(fs.134, c y
fs.136, IX).
Contra ello apel la peticionaria de embargo (fs.139, y fs. 140/7).
Sostuvo la recurrente que la ley 19.550: 83 solo requiere para que conceda embargo judicial...que: a)quien se opone,
sea acreedor de fecha anterior al acto en cuestin, b) haya ejercido formalmente la oposicin, c) que las sociedades
involucradas no hayan pagado la deuda u otorgado garanta suficiente...., sin que sea necesario el cumplimiento de
ningn otro recaudo cual sostuvo la solucin apelada (fs.141 vta., y fs.143, tercer y cuarto parrafo).
Adems, la apelante se quej de la certeza otorgada a los datos expuestos por Miniphone SA en las sucesivas
publicaciones que anunciaron la escisin-fusin, y de que, por consecuencia de ello, se haya concluido que ese
negocio no afectaba la garanta patrimonial preexistente.
2. La primera lnea argumental de la recurrente parece propiciar una aplicacin puramente mecanicista de la regla
contenida en los dos ltimos prrafos del inciso 3 de la LS 83 aplicable al caso por remisin dispuesta por la LS 88 in
fine-.
En efecto: segn esa parte, para obtener el embargo judicial con arreglo a esa norma, slo sera menester que el
acreedor de la escindente, con crdito de fecha anterior, formulase oportuna oposicin a la escisin y no fuese
desinteresado o garantizado; de presentarse esas circunstancias, el embargo debera ser necesaria y directamente
trabado, sin otra consideracin ni examen de otros datos.
Esa automaticidad en la traba de la medida no parece ser racional y puede ser injusta; para prevenir esos defectos,
debe buscarse el sentido de la norma y determinar si, en el concreto caso que se examine, se satisface la finalidad de
esa regla; al respecto, bien dijo la sentencia apelada que en el caso se trata ...de salvaguardar el inters de los
acreedores oponentes, inters que claro- debe ser susceptible de proteccin en derecho.
En general y desde una perspectiva procesal- la medida cautelar tiende a asegurar el futuro cumplimiento de una
sentencia de condena; de la regulacin de ese instituto resulta que no todo acreedor o titulado acreedor- goza de esa
proteccin, sino que son menester ciertos recaudos que, por harto conocidos, aqu slo se mencionan: la verosimilitud
del derecho y el peligro en la demora, a ms de la presentacin de contracautela.
La Sala aclara que no examinar si ese rgimen procesal es aplicable al supuesto del embargo de la LS 83: 3 in fine,
pues como se ver- ello es innecesario.
Ese embargo previsto en la ley de sociedades tiende a asegurar que en una escisin-fusin, el acreedor de la sociedad
escindente no vea disminuida la prenda comn objeto de su garanta por la aparicin de los acreedores de la otra
entidad, que confluirn sobre el patrimonio unificado por causa de la fusin.
Sobre el punto, Vern es claro al exponer que Como resultado de la compenetracin de los patrimonios de las
sociedades fusionadas, los acreedores de una vienen a sufrir la concurrencia de los acreedores de la otra sobre el nico
patrimonio que se ha constituido, aunque el problema surge realmente cuando la situacin patrimonial de una de ellas
no es floreciente (v.gr. fuertes pasivos), en cuyo caso los acreedores de la otra u otras sociedades tienen que afrontar
una disminucin del rgimen de garanta (Sociedades Comerciales, t2, pag.78, Astrea , Bs. As., 1983; mismo autor y
obra en su Actualizacin leyes 22.903 y 22.985, pag. 151 igual editorial, 1984).
Dada esa finalidad, el embargo especialmente previsto por la LS 83: 3 in fine, solo proceder cuando el acreedor de
una sociedad en trmite de fusin vea disminuida la garanta comn de su crdito por la concurrencia de los acreedores
de la otra sociedad.
Ntese que nicamente en tal hiptesis cabe dar proteccin al acreedor, de modo que ste afecte concretos bienes de
su deudora al pago de su crdito, pues slo en tal supuesto peligrar-por causa de la disminucin de la garanta-el

cobro de tal acreencia; dado ese peligro, es justo y razonable otorgarle al acreedor de la escindente una preferenciaconstituida por el embargo-por sobre los acreedores de la otra sociedad.
Mas si tal circunstancia no se presenta, no hay razn alguna que justifique esa cautela; y en el caso, la sentencia en
revisin ha demostrado que tal peligro no existe, en demostracin que en si misma no mereci crtica alguna por parte
de la recurrente, salvo lo que se dir en el punto 3 de la presente.
En sntesis: juzga la Sala que la previsin de la LS 83: 3 in fine no debe ser aplicada mecnicamente, sino que en cada
supuesto concreto en que se reclame su aplicacin debe examinarse si las circunstancias justifican decretar la medida
cautelar o en otras palabras- si en el caso de que se trate tiene sentido jurdico y racional disponer el embargo.
En este caso y segn ha demostrado la sentencia, no criticada al respecto-, no lo tiene, pues por consecuencia de la
fusin no quedar disminuida la prenda comn garanta del invocado crdito de la peticionaria apelante.
3. En su segunda argumentacin, la recurrente cuestion que la resolucin apelada haya otorgado o reconocido
certeza a las manifestaciones unilaterales expresadas en los edictos por las sociedades involucradas en la escisinfusin.
No parece que la sentencia haya admitido la certeza de tales datos publicados, ciertamente, por las sociedades en
trmite de reorganizacin; en todo caso, aquel acto jurisdiccional tom en consideracin el nico elemento disponible y
cognoscible en la circunstancia. Y en tanto que elemento absolutamente nico, fue inevitable estar slo a el.
Por otra parte, debe tenerse presente que segn el comn acontecer de las cosas, los balances de las sociedades no
suelen ser falsos, ni las personas que los confeccionan, controlan o aprueban suelen incurrir en conductas ilcitas o
penalmente delictuosas; a partir de ello, no parece imprudente estar a ese dato que, adems y como se dijo, es el
nico de que se dispone-.
4. Como corolario de las precedentes consideraciones, desestmase la apelacin mantenida a fs.140 y confirmase la
resolucin dictada en fs.132/8.
Devulvase sin mas trmite, confindose a la magistrada de primera instancia mandar practicar la pertinente notificacin
de la presente.
Actan los suscriptos por hallarse vacante la restante vocala de esta Sala. CARLOS M. ROTMAN FELIPE M.
CUARTERO