Você está na página 1de 32

CARREIRA JURDICA 2014

ECA
Luciano Rossato
ANOTAES
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

Professor Luciano Alves Rossato


Complexo de Ensino Renato Saraiva.
Bibliografia Indicada:
ROSSATO, Luciano Alves. LPORE, Paulo Eduardo. CUNHA, Rogrio Sanches. Estatuto da Criana e do
Adolescente Comentado. So Paulo: RT.
ROSSATO, Luciano Alves. Tutela Coletiva dos Direitos Fundamentais da Criana e do Adolescente. So
Paulo: Verbatim.
CUNHA, Rogrio Sanches. ROSSATO, Luciano Alves. (coord.). REVISAO Defensoria Pblica.
Salvador: Juspodivm.
MATRIA ISOLADA COMPLEXO DE ENSINO RENATO SARAIVA Direito da Criana e do
Adolescente. Professor Luciano Alves Rossato. www.renatosaraiva.com.br

Em 1898 circulava em So Paulo uma revista chamada lbum das Meninas, que procurava iniciar as
jovens leitoras no universo da arte, literatura e boa educao, com orientao para o ingresso na vida
adulta. Na poca, foi publicado um soneto, de autoria de Amlia Rodrigues, intitulado O vagabundo, que
tratava uma preocupao das cidades: o grande nmero de menores que causavam intranqilidade nas
famlias paulistanas.
O vagabundo
O dia inteiro pelas ruas anda
Enxovalhando, rosto indiferente:
Mos aos bolsos olhar impertinente,
Um machucado chapeuzinho a banda.
Cigarro boca, modos de quem manda,
Um dandy de misrias alegremente,
A preocupar ocasio somente
Em que as tendncias blicas expanda
E tem doze anos s! Um corola
De flor mal desabrochada! Ao desditoso
Quem faz a grande, e peregrina esmola
De arranca-lo a esse trilho perigoso,
De atira-lo pra os bancos de uma escola?!
Do vagabundo faz-se o criminoso!...

Como pensamos a infncia?

www.cers.com.br

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

PARADIGMAS LEGISLATIVOS EM MATRIA DE INFNCIA E JUVENTUDE.


O ECA representa um verdadeiro divisor de guas no que se refere ao trato da matria
relacionada infncia e juventude. Amparado na Constituio Federal, o Estatuto modificou
completamente o tratamento legal da matria, substituindo a ultrapassada Doutrina da Situao Irregular
pela Doutrina da Proteo Integral.
Houve, portanto, uma mudana de paradigma amparada no texto constitucional e, este, por sua
vez, em textos internacionais de proteo aos direitos da criana, representados pela Doutrina das Naes
Unidas de Direitos da Criana.
Estabeleceu-se um rompimento com os procedimentos anteriores, com a introduo no sistema
dos conceitos jurdicos de criana e adolescente, em substituio expresso menor, superando-se o
paradigma de incapacidade para o reconhecimento das crianas e adolescentes como sujeitos em
condio peculiar de desenvolvimento (art. 6 do ECA).
Pela Doutrina da Situao Irregular havia duas infncias no Brasil: uma relativa aos menores,
pessoas em situao irregular, e outra relativa a crianas e adolescentes e, a quem os direitos eram
assegurados.
Com a Doutrina da Proteo Integral, foi concebida uma nica infncia, no sentido de
que todas as crianas e adolescentes so tidas como sujeitos de direitos, pessoas em peculiar
condio de desenvolvimento, com a introduo de conceitos que permitem abordar essa questo
sob a tica dos direitos humanos.
2.A criana e o adolescente na normativa internacional.
Na segunda metade do sculo XX, principalmente em razo das barbries ocorridas em virtude
dos horrores da Segunda Guerra Mundial, o mundo presenciou a chamada internacionalizao dos direitos
humanos, pela qual o monoplio do direito de punir deixou de ser exclusivamente de cada nao para se
estender a toda comunidade internacional, importando, necessariamente, num processo de relativizao
da soberania nacional.
E esse processo de internacionalizao englobou os direitos humanos em suas vrias
ramificaes, quer de modo geral, quer de modo especfico. Neste particular, a interveno do Estado
frente a interesses de crianas passou a sofrer certos limites pela comunidade internacional.
Os ordenamentos jurdicos internos, nesse passo, passaram a ter a necessidade de se
adequarem aos novos rumos e princpios internacionalmente reconhecidos.
Como j sabido, a proteo internacional dos direitos humanos engloba notadamente dois
sistemas, um universal, e outro regional.
No mbito universal, o principal autor a Organizao das Naes Unidas ONU cuja
autoridade planetria. No mbito regional, destacam-se a Organizao dos Estados Americanos e o
Conselho da Europa.

www.cers.com.br

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

A proteo dos direitos da criana constitui uma preocupao antiga da ONU, tanto que criou o
Fundo das Naes Unidas para a Infncia (FISE/UNICEF). Porm, a preocupao da comunidade
internacional com a questo da criana antecede mesmo a criao da ONU, remontando a 1924. A seguir,
um quadro dos documentos internacionais que trataram do assunto, partindo da Declarao de Genebra.
a)
Declarao de Genebra: adotada pela Liga das Naes em 1924, constituindo a
primeira declarao de direitos humanos adotada por uma organizao intergovernamental;
b)
Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948): a DUDH representa o ponto de
partida da internacionalizao dos direitos humanos, estabelecendo que a infncia tem direito a cuidados e
assistncias especiais;
c)
Como se sabe, com a finalidade de garantir a obrigatoriedade da DUDH, foi necessria
a adoo de outros dois documentos, o Pacto Internacional relativo aos Direitos Civis e Polticos e o
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Esses dois documentos
ressaltam a importncia de se reconhecer as necessidades especiais das crianas, bem como consagram
a proteo contra a sua explorao. Verifica-se, at aqui, que a proteo internacional global restringia-se
a um documento especfico e a outros documentos gerais de proteo de direitos humanos;
d)
Nesse passo, foi aprovado um documento especfico sobre os direitos da criana, qual
seja: a Declarao Universal dos Direitos da Criana de 1959, quando a necessidade de uma proteo
e de cuidados especficos infncia reaparece como conseqncia do reconhecimento de sua
vulnerabilidade. No obstante, tanto quanto o texto de 1924, limitou-se a emitir mera declarao, mera
enunciao de princpios gerais, sem prever obrigaes especficas de cada Estado. Sentia-se, em razo
disso, necessidade de uma Conveno que desse o carter de obrigatoriedade e que previsse meios de
controle atuao estatal.
e)
A Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana: 1989. Conclui todo um
processo de positivao dos direitos da criana na esfera internacional universal. A idia de proteo
continua existindo, mas a criana abandona o simples papel passivo para assumir um papel ativo e
transformar-se num sujeito de direito, de modo que o interesse superior da criana passa a ser a viga
mestra, o princpio basilar das decises. Ver artigo 3 da conveno. O artigo 40 consagra o direito ao
devido processo legal. Paralelamente Conveno, existem outros textos internacionais que consagram,
dentre os direitos da criana, proteo relacionada a tema especfico, como, por exemplo, a criminalidade
juvenil e a adoo, e que abaixo sero estudados.
f)
Regras de Beijing Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da
Justia da Infncia e da Juventude 1985:
g)
Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil
Diretrizes de Riad de 1990;
h)
Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de
Liberdade Regras de Tquio 1990.
i)
Conveno de Haia Adoo Internacional e Seqestro de Crianas.
Quanto questo da infncia e de sua delinqncia, os Estados devem, em primeiro
lugar, aplicar medidas visando a sua preveno (Diretrizes de Riad). Em seguida, quando uma
infrao penal cometida, a reao do Estado e da sociedade deve seguir as orientaes dos
tratados gerais de proteo dos direitos humanos e principalmente as orientaes contidas nas
Regras de Beijing e na CIDC. Finalmente, se a interveno deve inevitavelmente resultar na
aplicao de uma medida privativa de liberdade, as Regras de Tquio devem ser observadas.
Textos Reunidos. ILANUD. MARTIN-CHENUT, Kathia Regina. Pg. 79, Revista n 24.
Estes documentos, somados Conveno sobre os Direitos da Criana, compe a
chamada Doutrina das Naes de Proteo Integral Criana, a qual tem fora de lei interna para
os seus pases signatrios, dentre os quais o Brasil.

www.cers.com.br

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato
3.Os direitos da criana e do adolescente na Constituio Federal.
A proteo infncia, no seu sentido lato, direito social amparado pelo art. 6 da Constituio
Federal. A Constituio atribuiu infncia e a juventude um momento especial na vida do ser humano e,
por isso, conferiu-lhe no seu artigo 227 uma proteo jurdica especfica, assegurando: o status de
pessoas em situao peculiar de desenvolvimento, a titularidade de direitos fundamentais e determinou ao
Estado que estes direitos sociais fossem promovidos por meio de polticas pblicas.
Vejamos o tratamento constitucional a vrios pontos relacionados infncia e juventude:
a)

Competncia legislativa da Unio e dos Estados.

A Constituio estabelece ser de competncia exclusiva da Unio legislar sobre normas de


direito civil (art. 22, I, ECA), e de competncia concorrente entre esta e os Estados para legislar sobre a
proteo infncia e juventude (art. 24, XV).
Pois bem. Em dispositivos de natureza penal (atos infracionais) e de natureza civil (tutela,
guarda, adoo, poder familiar etc), a competncia da Unio privativa.
No obstante, em razo do permissivo contido no pargrafo nico do art. 22, poder a Unio,
por meio de lei complementar, autorizar os Estados a legislar sobre essas questes.
De outro lado, tem-se a competncia concorrente da Unio e dos Estados para legislar sobre
proteo infncia e juventude.
Muito embora se curve legislao federal e a estadual a respeito, ao Municpio compete papel
de suplementar a proteo infncia e juventude, como, por exemplo, tratar do funcionamento dos
Conselhos Tutelares, sem, claro, colidir com as regras dos artigos 134 e seguintes do ECA.
b) Princpio da prioridade absoluta.
O artigo 227 da CF afirma o princpio da prioridade absoluta dos direitos da criana, do
adolescente e do jovem, tendo como destinatrios da norma a famlia, a sociedade e o Estado. Pretende,
pois, que a famlia responsabilize-se pela manuteno da integridade fsica e psquica; a sociedade pela
convivncia coletiva harmnica; e o Estado pelo constante incentivo criao de polticas pblicas. Tratase de uma responsabilidade que, para ser realizada, necessita de uma integrao, de um conjunto
devidamente articulado de polticas pblicas.
Essa competncia difusa, que responsabiliza uma diversidade de agentes pela promoo da
poltica de atendimento criana e ao adolescente, tem por objetivo ampliar o prprio alcance da proteo
dos direitos infanto-juvenis.
Como se sabe, dentro da estrutura chamada ordem social, est englobada a chamada
Seguridade Social, esta compreendida como um conjunto integrado de aes de iniciativas dos Poderes
Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e
assistncia social.
E a assistncia social, que ser prestada independentemente de contribuio seguridade
social, tem, dentre os seus objetivos, a proteo e amparo criana e ao adolescente, cabendo a
coordenao e as normas gerais esfera federal e a coordenao e a execuo dos respectivos
programas s esferas estadual e municipal. E o ECA uma dessas normas gerais, pelo qual estabelece
uma poltica de atendimento.

www.cers.com.br

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

Essa poltica de atendimento deve ser, segundo o art. 204 da CF, descentralizada poltica e
administrativamente (sendo dever dos Estados, Municpios e das entidades no governamentais de
assistncia social a coordenao e execuo destes programas). Tambm impe a participao popular,
por meio de organizaes representativas, para formulao de polticas pblicas em todos os nveis. J o
1 do artigo 227 determina que o Estado promova, admitida a participao da sociedade civil, programas
de assistncia integral sade da criana e do adolescente.
A Constituio tambm faz meno assistncia integral sade da criana e do adolescente,
estabelecendo que parte dos recursos pblicos destinados sade ser dirigida assistncia maternojuvenil, cabendo-lhe, ainda, a criao de programas de preveno e atendimento especializado para os
portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental.
c) Garantia da inimputabilidade.
O artigo 228 da CF estabelece a garantia da inimputabilidade aos menores de dezoito anos,
assegurando ao adolescente o direito de ser submetido a um tribunal especial, regido por uma legislao
especial e presidido por um juiz especial, o Juiz da Infncia e da Juventude.
Assim, por se tratar de direito fundamental, no pode ser alterado, nem mesmo por Emenda
Constitucional, de modo que, em nosso sentir, faz-se impossvel a reduo da maioridade penal.
VIDE,
A
PROPSITO,
O
SEGUINTE
http://www.youtube.com/watch?v=B46RiP5bDNQ

LINK

SOBRE

ASSUNTO:

d) Possibilidade de adoo por estrangeiros e assistncia do poder pblico a qualquer


tipo de adoo.
Segundo a Lei Fundamental, a adoo por estrangeiros permitida, nos termos da Lei
Especfica. de se registrar que o Brasil signatrio da Conveno Relativa Proteo das Crianas e
Cooperao em Matria de Adoo Internacional. O Estatuto foi alterado pela Lei 12.010-2009, quando
houve a incluso das regras da aludida conveno ao texto do Estatuto.
e) Isonomia entre os filhos.
Por fim, estabelece a isonomia entre os filhos, independentemente da sua condio de havidos
ou no da relao de casamento.
f) Idade mnima para o trabalho.
g) Competncia da Justia Federal para julgamento do crime de trfico de crianas art.
109, V.

4.O Estatuto da Criana e do Adolescente.


O ECA incorporou em definitivo a Doutrina das Naes Unidas de Proteo Integral Criana.
Estrutura-se em dois livros, ou em duas partes: uma Parte Geral (art.1 a 85) e uma Parte Especial (art. 86
a 258).

www.cers.com.br

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

Em sua primeira parte, detalhado como o intrprete e o aplicador da lei havero de entender
a natureza e o alcance dos direitos elencados na norma constitucional.
J a parte especial contm as normas gerais a que se refere o art. 204 da CF, e que
correspondem s polticas pblicas dirigidas infncia e juventude.
a)

Disposies preliminares.

Como j visto, o Eca, na esteira da nova ordem constitucional e em consonncia com os


textos internacionais que tratam da matria, rompeu definitivamente com a doutrina da situao irregular
(Cdigo de Menores Lei 6.697, de 10.10.79), e estabeleceu como diretriz bsica a doutrina da proteo
integral.
Essa proteo se fundamenta no princpio do melhor interesse da criana. Trata-se da
chamada regra de ouro do Direito da Criana e Adolescente, que considera superiores os seus interesses
porque a famlia, a sociedade e o Estado, todos so compelidos a proteg-los.
O Eca foi o responsvel pela introduo de novos conceitos no ordenamento jurdico
brasileiro, dentre os quais os de criana e de adolescente. verdade que a Conveno sobre os Direitos
da Criana, no faz tal separao. Porm, a soluo adotada pela legislao especial tutelar brasileira foi
diversa, estabelecendo que criana aquela pessoa que tem at doze anos incompletos, e adolescente,
aquele que tem entre doze e dezoito anos incompletos.
vlido lembrar que se considera completada a maioridade a zero hora do dia em que o
adolescente completa dezoito anos. A adolescncia, assim, inicia-se a zero hora do dia em que a criana
completa doze anos, no importando, em qualquer dos casos, a hora em que se deu o nascimento do
indivduo.
A diferena entre criana e adolescente tem conseqncia direta no tema ato infracional, este
um novo conceito introduzido.
Como sabido, a resposta estatal frente prtica de uma conduta prevista na lei penal como
infrao penal varia de conformidade com a idade do agente. Se imputvel, ter praticado um crime e ser
apenado; se inimputvel em razo da idade, ter praticado um ato infracional e poder estar sujeito a uma
medida scio-educativa e/ou medida de proteo, se adolescente, ou somente medida de proteo, se
criana. Deve ser considerada a data do fato.
De se ressaltar que o ECA, em uma situao excepcional, aplica-se queles que tm entre 18
e 21 anos. o caso da medida de internao, que pode ser prolongada at os vinte e um anos de idade.
No artigo 3 inicia-se o elenco dos direitos assegurados aos sujeitos indicados no art. 2,
extraindo-se trs princpios: a) crianas e adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais
assegurados a toda pessoa humana; b) eles tm direito, alm disso, proteo integral que a eles
atribuda pelo Estatuto; c) a eles so garantidos tambm todos os instrumentos necessrios para
assegurar seu desenvolvimento fsico, mental, moral e espiritual, em condies de liberdade e dignidade.
Nesse passo, crianas e adolescentes, sujeitos de direitos que so, tm mais direitos que os
outros cidados, pois tm direitos especficos indicados nos captulos sucessivos da primeira parte,
principalmente no art. 4.

www.cers.com.br

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

O artigo 6 faz referncia interpretao do ECA, e repete praticamente o contido no art. 5 da


Lei de Introduo ao Cdigo Civil, com um alerta para o intrprete e aplicador do Direito, no sentido de se
levar em considerao os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do
adolescente como pessoas em desenvolvimento, sobretudo no atinente convivncia familiar, proteo
da criana e adolescente e das medidas scio-educativas.
3.DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
A Constituio Federal adotou um sistema especial de proteo dos direitos fundamentais de
crianas e adolescentes, explicitados nos artigos 226/228, sendo dever da famlia, da sociedade, da
comunidade e do Poder Pblico zelar, com absoluta prioridade, pela sua efetivao.
O carter de absoluta prioridade deriva da Doutrina da Proteo Integral, sustentada pela
Conveno de New York sobre os Direitos da Criana, de 1990. Refere-se a uma primazia, precedncia e
preferncia no atendimento das necessidades das crianas e adolescentes. A CF/88 utilizou tal expresso
apenas uma vez, ao tratar dos interesses daqueles no art. 227. Desse modo, tem-se um exemplo de
prioridade das prioridades.
Alm disso, atribuiu um carter de especialidade a esses direitos, tanto sob o aspecto quantitativo,
quanto no aspecto qualitativo.
Sob o aspecto quantitativo, porque crianas e adolescentes gozam de uma maior gama de direitos
fundamentais que os adultos. Em suma: gozam de toda a proteo estendida aos adultos, e de um plus,
como, por exemplo, o direito convivncia familiar.
Sob o aspecto qualitativo, porque o ECA trata de forma mais especificada alguns dos direitos,
encampando explicitamente o princpio da ABSOLUTA PRIORIDADE.
I-O direito vida e sade: tais direitos so assegurados a todos, crianas, adolescentes e
adultos. Porm, o ECA especifica algumas providncias que entende pertinentes com a finalidade de
assegurar maior eficcia a tais direitos.
Nesse sentido, tem-se uma extenso da proteo desse direito desde a concepo, quando
genitora garantido, atravs do SUS, o atendimento pr e perinatal. criana e ao adolescente tambm
so garantidos atendimentos integrais pelo SUS.
Aos hospitais e demais estabelecimentos de ateno sade das gestantes tambm so
obrigados a: manter registro das atividades desenvolvidas, pelo prazo de 18 anos; identificar o recmnascido mediante o registro de sua impresso plantar e digital (p e dedo da mo), e impresso digital da
me, proceder exames, fornecer declarao de nascido-vivo e manter alojamento conjunto.
II-Direito liberdade, ao respeito e dignidade: reconhece-se a condio de criana e
adolescente como pessoas em processo de desenvolvimento, logo, sujeitos de direitos, devendo ser
resguardada a sua integridade fsica, psquica e moral.
III-Direito convivncia familiar e comunitria: o direito convivncia familiar e comunitria
constitui direito essencial de crianas e adolescentes, um dos direitos da personalidade infanto-juvenil.
Algo semelhante foi reconhecido aos idosos, inclusive com a clusula de absoluta prioridade (art. 3,
caput, e pargrafo nico, inciso V, da Lei n 10.741/2003).

www.cers.com.br

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

De fato, a famlia o lugar normal e natural de se educar a criana e o adolescente. Essa relao
ntima existente somente poder ser rompida em hipteses excepcionais.
Mas, sob o ponto de vista jurdico, o que a famlia? Poderia o legislador tipific-las?
verdade que a Constituio Federal de 1988 (art. 226) representou um verdadeiro divisor de
guas, pois aduziu que a famlia no decorre exclusivamente do casamento. Nesse passo, reconheceu o
Texto Fundamental no s a famlia casamentria (advinda do casamento), mas tambm a famlia
proveniente de unio estvel entre pessoas de sexos diferentes e tambm a famlia monoparental, na qual
no se leva em conta a orientao sexual adotada.
No obstante, a Constituio Federal no excluiu a existncia de outros tipos familiares. Pudera,
porque no compete ao Constituinte dizer o que famlia, mas sim, a complexa dinmica social, que tem
na aproximao decorrente de afetividade mtua e desejo comum de convivncia o tronco principal da
composio familiar. Pelo contrrio, apenas exemplificou alguns tipos de entidades familiares, no
excluindo outras possveis, pois o caput do art. 226 encerra clusula de proteo geral, e no de excluso.
Por esse motivo, cada vez mais o Judicirio vem reconhecendo efeito jurdico s unies homoafetivas.
E, de acordo com o Estatuto, toda criana e adolescente tem o direito de ser criado e educado,
ordinariamente, no seio de sua famlia natural e, excepcionalmente, em famlia substituta, esta
considerada como estruturao psquica, em que as funes de filho e pais no tm de ser
necessariamente fruto de uma relao biolgica1.
A famlia natural aquela formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (art. 25 do
ECA), cujo relacionamento contnuo tutelado pelo Estado, e rompimento somente poder ocorrer em
hipteses excepcionais. Importante notar que a famlia formada pelos avs e netos, por exemplo, no
constituiro famlia natural, mas sim, famlia substituta.
O Estatuto faz meno s formas de reconhecimento de paternidade, direito esse personalssimo,
indisponvel e imprescritvel, e que pode ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer
distino. Segundo o Cdigo Civil (art. 1.609), o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento
irrevogvel e ser feito:
-no prprio registro de nascimento: oportunidade em que tanto o pai, quanto a me, declaram o
nascimento e assumem espontaneamente a paternidade e maternidade respectivamente;
-por escritura pblica ou escrito particular: uma vez lavrado o registro de nascimento, constando
nele somente os dados maternos, para que haja a respectiva indicao da paternidade, quando
espontnea, mister a lavratura de escritura pblica ou de escrito particular, na qual o pai reconhece a
condio de filho do registrado, requerendo a sua competente averbao margem do assento de
nascimento (artigo 102, item 4, da Lei dos Registros Pblicos). De praxe, o expediente autuado pelo
Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais, sobre ele manifestar-se- o Ministrio Pblico e,
posteriormente, o juiz determinar a requerida averbao. Recorde-se que antes da Lei n. 8.560/92, o
reconhecimento de paternidade exigia a lavratura de escritura pblica, no sendo possvel a sua
realizao por escrito particular;
-por testamento: poder o testador, em qualquer tipo de testamento admitido, reconhecer a
paternidade de pessoa;

www.cers.com.br

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

-por manifestao expressa e direta ao juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto
nico e principal do ato que o contm. Assim, por exemplo, em ao para apurao de ato infracional
praticado por adolescente, este poder manifestar-se perante o Juiz acerca do reconhecimento da
paternidade, devendo o magistrado encaminhar tal expediente para a autoridade judiciria competente,
que determinar a averbao no registro de nascimento.
Se acaso no houver o reconhecimento espontneo, poder ele decorrer de sentena judicial, que
produzir os mesmos efeitos jurdicos.
O poder familiar ser exercido em igualdade de condies entre o pai e a me, competindo-lhes o
sustento, a guarda e a educao dos filhos. Eventual carncia de recursos materiais no constituir motivo
suficiente para a perda ou suspenso do poder familiar, quando ento a famlia deve ser includa em
programas oficiais de auxlio.
A perda ou a suspenso do poder familiar decorrero de sentena judicial.
A famlia EXTENSA aquele que vai alm da unidade pais e filhos, para encampar tambm outros
parentes, com quem a criana mantenha vnculo de afinidade ou de afetividade.
No sendo possvel a manuteno da criana ou do adolescente nessa entidade familiar, a famlia
natural dar lugar substituta. Portanto, famlia substituta aquela que, de forma excepcional e
necessria, assumiu o lugar da original.
possibilitada atravs dos institutos jurdicos da guarda, tutela ou adoo, cada qual com suas
caractersticas prprias e inconfundveis, que no podem ser mescladas para formao de institutos
diferenciados. deferida, via de regra, a famlias nacionais, salvo no caso de adoo, em que permitida
a famlias estrangeiras excepcionalmente (princpio da excepcionalidade da adoo internacional a
adoo nacional prioritria).
Para a apreciao do pedido, o juiz levar em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade
ou de afetividade, como meio de minorar as conseqncias da medida.
A guarda: a guarda pode ser estudada sob exclusivamente o enfoque do Cdigo Civil, nos casos
de reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento e quando da separao dos pais. Ou seja: a
criana ou adolescente permanecer, pelo menos, com um dos genitores, ou em razo da vontade por
eles manifestada, seja em razo de deciso judicial.
Sob o enfoque do ECA, porm, a criana ou adolescente ser entregue a outra famlia para
atendimento de uma situao excepcional: a impossibilidade de sua permanncia junto famlia natural.
De qualquer forma, guarda o instituto pelo qual se transfere ao guardio, a ttulo precrio, os
atributos do art. 1634, I, II, VI e VII, do Cdigo Civil. Obriga assistncia material, moral e educacional
criana ou adolescente. necessrio o procedimento contraditrio quando houver discordncia dos
genitores (art. 166 ECA). Tem como caracterstica a provisoriedade, de modo que pode ser revogada a
qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado (art. 35). Tal regra possvel porque a deciso sobre
a guarda no faz coisa julgada material ou substancial, mas to somente formal.

www.cers.com.br

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato
Pode ser concedida incidentalmente (nos casos de ao de tutela e adoo art. 33, 1), como
tambm pode ser o pedido principal da ao ( 2). Neste ltimo caso, identificam-se duas hipteses,
previstas no 2 do art. 33: a chamada guarda satisfativa, que atende a situaes peculiares (exemplo
maus tratos dos pais); e a chamada guarda especial, destinada a suprir a ausncia momentnea dos pais.
- PEDIDO INCIDENTALMENTE.
GUARDA
SATISFATIVA
- PEDIDO PRINCIPAL
ESPECIAL.
possvel imaginar alguma situao de guarda compartilhada na famlia substituta? Sim, no caso
de os adotantes, j iniciado o estgio de convivncia, venham a se separar judicialmente. Nesse caso,
possvel vislumbrar, j na concesso da adoo, a guarda compartilhada. Alis, essa previso j existe na
Lei de Adoo que est sendo discutida no Congresso Nacional.
Tutela constitui o conjunto de direitos e obrigaes conferidas a um terceiro (tutor), para que
proteja a pessoa de uma criana ou adolescente que no se acha sob o poder familiar. Poder o tutor
administrar os bens do tutelado, bem como represent-lo ou assisti-lo nos atos da vida civil.
A tutela pressupe a extino do poder familiar, o que pode ocorrer em virtude da morte dos pais
ou a decretao de sua perda (art. 1638 do CC) ou suspenso (art. 1637 do CC), em razo de sentena
judicial proferida em procedimento prprio.
A adoo implicar no desligamento dos vnculos familiares existentes. Quer seja a adoo de
crianas e de adolescentes, quer seja a de adultos, o regramento legal aplicado o Estatuto da Criana e
do Adolescente, dependendo ambas de SENTENA judicial, muito embora o STJ admita a adoo por
escritura pblica nas restritas hipteses em que, poca da lavratura do ato, era vigente o CC de 1916.
S nesta situao.
Por adoo unilateral geralmente requerida pelo marido ou companheiro da genitora da criana
entende-se aquela em que o adotando mantm os vnculos com o pai ou me biolgicos. Ope-se
adoo bilateral, em que h o total rompimento dos vnculos biolgicos, quer em relao ao pai, quer em
relao me biolgicos.
A adoo unilateral poder ocorrer em trs hipteses, quais sejam: a) quando no registro de
nascimento constar to somente o nome do pai ou da me; b) quando no registro de nascimento constar
tambm o nome do outro pai ou me; e, c) adoo pelo cnjuge ou companheiro, quando o pai/me for
falecido.
No primeiro caso registro de nascimento conste somente o nome do pai ou da me faz-se
necessria to somente a concordncia do pai ou me indicado no registro.
J no segundo, alm dessa concordncia, necessria tambm a comprovao de que houve
descumprimento das obrigaes decorrentes do poder familiar.
No terceiro caso, por sua vez, como houve a morte do genitor e, conseqentemente, a extino do
poder familiar, h necessidade apenas do consentimento do genitor sobrevivente.

www.cers.com.br

10

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato
Podem adotar os maiores de dezoito anos segundo o novo Cdigo havendo a necessidade de
que entre o adotante e adotado haja diferena mnima de dezesseis anos. Ningum poder ser adotado
por duas pessoas, salvo se marido e mulher ou se viverem em unio estvel.
Os divorciados e os separados podero adotar conjuntamente, desde que, concordes com relao
guarda e regime de visitas, tenham iniciado o estgio de convivncia na constncia da sociedade
conjugal.
A adoo depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando, dispensado,
porm, em relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos
do poder familiar.
Com efeito, o art. 152 do ECA autoriza a aplicao subsidiria das normas processuais, sendo
possvel a cumulao de pedidos compatveis, de competncia do mesmo juzo e com o mesmo tipo de
procedimento (ver artigo 292, 1, I a III, do CPC).
Os efeitos da deciso comeam a partir do trnsito em julgado da deciso, salvo se o adotante vier
a falecer no curso do processo, quando ocorrer a adoo nuncupativa ou post mortem, sendo que os
efeitos da sentena retroagiro data do bito do adotante.
Em todos os casos, a opinio do adolescente deve ser levada em conta.
No podero adotar os ascendentes e os irmos do adotando.
undo.
Em resumo - REQUISITOS PARA A ADOO:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)

i)
j)

IDADE MNIMA DO ADOTANTE;


DIFERENA DE IDADE ENTRE ADOTANTE E ADOTADO;
ESTABILIDADE FAMILIAR;
ADOTANTES NO REVELAREM INCOMPATIBILIDADE COM A MEDIDA;
PEDIDO SE FUNDE EM MOTIVOS LEGTIMOS;
QUE A ADOO REPRESENTE REAL VANTAGEM PARA O ADOTADO;
NO SER O ADOTANTE IRMO OU ASCENDENTE DO ADOTADO;
CONSENTIMENTO DOS PAIS E DO ADOTADO (MAIOR DE DOZE ANOS), SENDO AQUELE
DISPENSADO NO CASO DE PAIS DESCONHECIDOS OU DESTITUDOS DO PODER
FAMILIAR.
CADASTRO JUNTO VARA DA INFNCIA E JUVENTUDE .
ESTGIO DE CONVIVNCIA.

A adoo por estrangeiros ou adoo internacional, ou ainda intercultural medida


excepcional, devendo ser dada preferncia em favor dos nacionais (excepcionalidade da
excepcionalidade).
Tratando-se de estrangeiro residente no pas, como detentor dos mesmos direitos e garantias que
os nacionais, salvo as excees constitucionais, a adoo no ser considerada internacional, mas
seguir as regras comuns da adoo nacional.

www.cers.com.br

11

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato
IV-direito educao, cultura, ao esporte e ao lazer: a criana e o adolescente tem direito
educao, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exerccio da cidadania e
qualificao para o trabalho. Vide, de forma indispensvel, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao
Nacional (vide recente alterao sobre o tema, relativo obrigatoriedade dos pais matricularem
seus filhos na escola a partir dos 04 anos Lei 12.696/2013:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12796.htm
V-direito profissionalizao e proteo ao trabalho: art. 7, XXXIII, CF/88 proibido o trabalho
noturno (entre vinte e duas horas de um dia e cinco horas do dia seguinte). Podem trabalhar os maiores de
16 anos, salvo na condio de aprendiz, com idade de catorze anos.
VIDE O LIVRO: DIREITOS TRABALHISTAS DE CRIANAS, ADOLESCENTES E JOVENS,
PELA EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS.
PREVENO:
A criana e o adolescente pessoas em desenvolvimento fazem jus a uma tutela especial do
Estado, da sociedade e da famlia, de modo que qualquer possibilidade de violao ou de ameaa a seus
direitos fundamentais deve ser prontamente afastada por meio de polticas gerais (corrigindo os malefcios
advindos de fatores sociais negativos), ou de polticas dirigidas a uma parcela com necessidades
semelhantes, ou, ainda, de polticas especficas a prevenir o ilcito infracional. Da, a doutrina classificar
essa preveno em geral, detectada ou especfica.

O ECA faz referncia a disposies de ordem geral e preveno especial. Esta, por sua vez, faz
referncia: a) s condies para freqncia em espetculos pblicos; b) as crianas de dez anos somente
podero permanecer nos locais de exibio quando acompanhadas de seus pais; c)proibio de venda
criana ou ao adolescente de armas, munies e explosivos, bebidas alcolicas e produtos que possam
causar dependncia, fogos de estampido e artifcio, salvo se ineficazes de ocasionar dano fsico; revistas e
publicaes indevidas; e, bilhetes lotricos e equivalentes; proibio de hospedagem em hotel etc, sem
autorizao.
Reconhecendo a situao da criana e do adolescente como pessoas em situao peculiar de
desenvolvimento, entendeu o legislador traar certas diretrizes para a locomoo dessas pessoas em
territrio nacional ou estrangeiro, quando estiverem desacompanhadas de seus pais ou responsvel.
Para tanto, exigiu, em certas ocasies, tambm que a viagem estar condicionada autorizao
pelo Juzo da Vara da Infncia e da Juventude, ao qual caber analisar se, de fato, a locomoo atende ao
superior interesse dessas pessoas.
Tratando-se de viagem em territrio nacional, a autorizao ser exigida quando, A CRIANA, que
for viajar para local que no seja comarca contnua sua residncia, se do mesmo Estado, ou includa na
mesma regio metropolitana, no estiver acompanhada de qualquer um de seus pais ou responsvel, ou
expressamente autorizada por estes, ou mesmo de ascendente ou colateral at o terceiro grau.
A contrario sensu, a autorizao judicial NO ser exigida, em viagens nacionais: a) para
adolescentes; b) para crianas quando a locomoo se der em comarca contgua sua residncia, se do
mesmo Estado, ou includa na mesma regio metropolitana, sendo desnecessria a autorizao dos pais;
c) para crianas acompanhadas de ascendente (p.e.: av) ou colateral maior (por exemplo: tio), at o
terceiro grau, sendo o parentesco comprovado documentalmente; e, d) para crianas acompanhadas de
pessoas maiores, desde que expressamente autorizadas pelo pai, me ou responsvel.

www.cers.com.br

12

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

Portanto, que fique claro: O ADOLESCENTE NO NECESSITA DE AUTORIZAO DE VIAGEM


PARA LOCOMOO DESACOMPANHADA DOS PAIS EM TERRITRIO NACIONAL! Somente as
crianas, em certas hipteses, que necessitam de tal autorizao.
Porm, tratando-se de viagem ao exterior, o ECA no fez distino em relao criana e ao
adolescente, abordando essas pessoas de forma semelhante. No obstante, o artigo 84 do ECA, que trata
do assunto, interpretado de duas maneiras diferentes: uma primeira interpretao sustenta que o
adolescente desacompanhado dos pais ou responsvel, mesmo que por eles autorizado, depende da
autorizao judicial para viajar. Uma segunda interpretao sustenta que, estando o adolescente
autorizado pelos pais ou responsvel, desnecessria ser a autorizao judicial.
Houve uniformizao da interpretao. Vide Resoluo 131, CNJ:
http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/14609-resolucao-n131-de-26-de-maio-de-2011
4.A poltica de atendimento.
A poltica de atendimento voltada s crianas e aos adolescentes, que tem seu fundamento
constitucional nos artigos 204 e 227 do Texto Fundamental, parte de dois princpios bsicos: o da
participao e o da exigibilidade, por meio dos quais o cidado tem o poder de exigir o seu efetivo
cumprimento.
A sua execuo ser feita atravs de um conjunto articulado de aes, quer seja governamentais
(englobando as esferas federal, estadual e municipal), quer seja no governamentais.
O ECA traou as linhas de ao dessa poltica, as quais esto englobadas em trs grandes grupos:
a) polticas voltadas garantia dos direitos fundamentais de qualquer pessoa, independentemente de sua
condio tutelar (p.exemplo: sade), ditas polticas sociais bsicas; b) polticas assistenciais voltadas a um
grupo em razo de sua vulnerabilidade reconhecida (p.exemplo: alimentao), ditas polticas assistenciais
ou compensatrias; e, c) polticas voltadas a crianas e adolescentes em risco pessoal, aos quais devem
ser dirigidas aes especializadas de encaminhamento e atendimento, ditas polticas de proteo especial.
Como diretriz central dessa poltica, foi adotado o princpio da municipalizao do atendimento,
segundo o qual o Municpio assume poderes que, antes, eram de outras instncias da Federao.
Tambm foi adotada como diretriz a criao de conselhos municipais, estaduais (e nacional
(CONANDA) dos direitos da criana e do adolescente, rgos deliberativos e controladores de aes.
Esses conselhos representam a forma de participao da populao na poltica de atendimento.
Os Conselhos de Direitos encampam trs princpios bsicos: a) princpio da deliberao pelo
qual se delibera acerca da aplicao do art. 227 da Constituio Federal; b) princpio do controle da ao
entre governo e sociedade; e, c) princpio da paridade, uma vez que sero representados nos conselhos,
por meio de conselheiros, tanto a esfera governamental, quanto a sociedade de um modo em geral. Os
conselheiros exercero funo de interesse pblico e no remunerada.
Os Conselhos devem existir em cada uma das esferas administrativas (Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios). No mbito federal, existe o Conselho Nacional dos Direitos da Criana
CONANDA, cujos atos so concentrados, principalmente, nas Resolues.

www.cers.com.br

13

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

So vrias as resolues importantssimas para a defesa dos direitos da criana e do


adolescente. Dentre elas, destaca-se a de n 113, posteriormente alterada pela de n 116, cujo objetivo foi
institucionalizar e fortalecer o Sistema de Garantia dos Direitos da Criana e do Adolescente (vide
Resoluo no anexo).
O Sistema de Garantia dos Direitos da Criana e do Adolescente baseado em trs eixos,
denominados eixos do Sistema de Garantia: defesa, promoo e controle da efetivao dos direitos
humanos de crianas e adolescentes.
Ora, a proteo dos direitos humanos de crianas e adolescentes baseada numa vertente,
denominada Proteo Integral, que exige uma ao articulada das esferas governamental e no
governamental. Essa ao integrada, no mbito interno, carecia de uma sistematizao.
O eixo de defesa dos direitos humanos da criana e do adolescente caracteriza-se pela
garantia do acesso justia, para assegurar a exigibilidade desses direitos, o que fica a cargo, dentre
outros, das Defensorias Pblicas (vide artigo 7).
O eixo de promoo dos direitos humanos da criana e do adolescente operacionaliza-se
atravs da articulao das polticas pblicas direcionadas, que se desenvolve de maneira transversal e
intersetorial.
Essas polticas pblicas operacionalizam-se atravs de trs tipos de programas: I-servios e
programas das polticas pblicas, especialmente das polticas sociais, afetos aos fins da poltica de
atendimento dos direitos humanos de crianas e adolescentes; II- servios e programas de execuo de
medidas de proteo de direitos humanos, estruturados sob a forma de um Sistema Nacional de Proteo
de Direitos Humanos de Crianas e Adolescentes; III servios e programas de execuo de medidas
socioeducativas e assemelhadas (estruturados sob a forma de um Sistema Nacional de Atendimento
Socioeducativo SINASE).
O controle das polticas pblicas ser feito atravs das instncias pblicas colegiadas prprias
Conselhos de Direitos, Conselhos Setoriais e rgos de controle interno e externo (exemplo: Tribunal de
Contas).
Esses so apenas alguns aspectos envolvendo o Sistema de Garantia. A leitura da Resoluo
n. 113, alterada pela 116 (infra), indispensvel! Ento, mos obra!!!!!
Cada um desses conselhos estar vinculado a um fundo especfico, denominado Fundo da
Infncia e da Adolescente FIA, que constituir, dentre outras, fonte de manuteno da assistncia social
(artigos 195 c.c. 204, ambos da CF/88).
diretriz de atendimento, ainda, a integrao operacional dos rgos do Judicirio, Ministrio
Pblico, Defensoria Pblica e Assistncia Social, preferencialmente no mesmo local, para efeito de
atendimento a adolescente a quem se atribua a prtica de ato infracional (exemplo do que ocorre em So
Paulo, capital, onde no Frum das Varas da Infncia e Juventude localizam-se todos os setores de
atendimento aos adolescentes).
4.1.Entidades de atendimento
So entidades responsveis pelo planejamento e execuo de programas de proteo e
socioeducativos, indicados no art. 90 do Estatuto da Criana e do Adolescente.

www.cers.com.br

14

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

Tais programas devem se harmonizar com as diretrizes da poltica de atendimento traadas


pelos Conselhos de Direitos, bem como ser inscritos no Conselho Municipal de Direitos da Criana e do
Adolescente, o qual, por sua vez, comunicar o Conselho Tutelar e a autoridade judiciria.
As entidades no-governamentais somente podero funcionar depois de registradas no
Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente.
4.2.Das medidas de proteo
Sempre que os direitos da criana e do adolescente forem violados ou ameaados, levandose em conta as necessidades pedaggicas existentes, estar aberta a possibilidade de aplicao das
chamadas medidas de proteo ou medidas de cunho assistencial elencadas no artigo 101 do ECA,
bem como outras previstas no Estatuto, como, por exemplo, o aconselhamento aos pais ou responsvel,
pela autoridade competente.
E a autoridade competente de que se fala o Conselho Tutelar e tambm o Juiz (sendo as
medidas previstas nos incisos I a VI de competncia comum do Conselho e do Juiz).
Nesse passo, a ao ou omisso da sociedade e do Estado enseja a atuao ou dos
Conselhos Tutelares, ou do Juiz, no sentido de ser aplicada qualquer uma das medidas protetivas.
No mesmo sentido, pode haver a interveno estatal no mbito das relaes familiares,
quando da falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel.

4.3.Das Medidas Pertinentes aos Pais ou responsveis.


Como foi visto, diante da ofensa aos direitos da criana e do adolescente, podero ser
aplicadas as chamadas medidas de proteo, bem como tambm medidas pertinentes aos pais ou
responsvel. Dentre estas, pode-se identificar medidas de cunho assistencial famlia, bem como
obrigaes pertinentes aos pais ou responsvel e sanes civis que estes podem estar sujeitos.
So competentes para a aplicao das medidas previstas no artigo 129:
a) Conselho Tutelar medidas assistenciais e obrigacionais dos incisos I a VI e a sano do
inciso VII;
b) Juiz as sanes previstas nos incisos VIII a X, e ter tambm o poder de reviso das
decises emanadas do Conselho.
Verificada a hiptese de maus-tratos, opresso ou abuso sexual impostos pelos pais ou
responsvel, a autoridade judiciria poder determinar o afastamento cautelar do agressor da moradia
comum. Trata-se de medida de natureza processual e cautelar, que o Juiz poder determinar em ao
cautelar ou na pendncia de ao principal, liminar ou incidentalmente.
5.Da Vara da Infncia e da Juventude.
O ECA substituiu o Juizado de Menores pela Justia da Infncia e da Juventude, cuja
competncia em razo da matria est delimitada no art. 148 e territorial no artigo 147.

www.cers.com.br

15

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato
Em razo da matria, a competncia da justia da infncia e da juventude pode ser exclusiva,
quando compete to somente a ela o julgamento de determinadas aes, como pode ser concorrente,
quando, para que esse Juiz seja competente, necessrio se faz que a criana ou o adolescente se
encontre em situao de risco, consubstanciada em uma das hipteses do art. 98 do ECA.
A competncia exclusiva est indicada nos incisos do caput do art. 148; a competncia
concorrente est prevista no pargrafo nico do mesmo artigo.
Nestas duas situaes tanto exclusiva quanto concorrente a competncia ser contenciosa,
em contraposio competncia administrativa prevista no art. 149 do ECA.
No que se refere competncia territorial, o Eca faz referncia competncia do domiclio dos
pais ou responsvel, ou, na sua falta, do lugar onde se encontre a criana. Tratando-se de ato infracional,
ser competente o lugar da ao ou omisso, observadas as regras de conexo, continncia e preveno.
PRINCPIO DO JUZO IMEDIATO!! Adotado no art. 147 sobrepe-se a regras de direito processual,
como a perpetuatio jurisdicionis.
Como sabido, a conexo e a continncia no so causas determinantes da fixao da
competncia, mas motivos que determinam a sua alterao, atraindo para a atribuio de um juiz ou juzo
o ato infracional que seria da atribuio de outro. So aplicveis os artigos 76/82 do CPP.
O 2 determina que o Juiz poder delegar a execuo da medida scio-educativa, como, por
exemplo, quando a medida de internao cumprida em comarca diversa da do juiz sentenciante.
O artigo 149 faz referncia competncia administrativa, quando o Juiz da Infncia e
Juventude, atento s peculiaridades locais, disciplina determinadas matrias. Por fora do disposto no
artigo 199, o recurso cabvel dessas decises ser o de apelao, embora seja discutvel o seu cabimento,
conforme vrias decises.
A leitura atenta do art. 149 indispensvel. Apenas para reforo: para certame de beleza,
participao em peas etc., faz-se necessria a prvia autorizao judicial, mesmo que a criana ou
adolescente esteja acompanhado de seu pai ou responsvel.
6.Prtica de ato infracional, medidas socioeducativas e ao socioeducativa.
A Constituio Federal em razo da idade do agente oferece tratamento diferenciado
quando da prtica de uma conduta prevista como crime ou contraveno penal.
Se um imputvel vier a praticar uma conduta considerada tpica e antijurdica, surge para o
Estado o chamado jus puniendi, ou direito de punir, por meio do qual, aps o devido processo legal, ser
aplicado ao chamado ru uma pena, previamente prevista pela lei penal (no h crime sem lei anterior que
o defina, nem pena sem prvia cominao legal).
De outro lado, sendo a mesma conduta praticada por um inimputvel em razo da idade (assim
considerado quando do fato), considerando a sua especial condio de pessoa em desenvolvimento, a
Constituio sujeita esse indivduo a uma legislao tutelar especial, assegurando-lhe o direito de ser
submetido a um tribunal especial e presidido por um juiz especial. A resposta estatal, neste caso, no ser
punitiva, mas sim pedaggica, no sentido de proporcionar a ressocializao do indivduo (no h ato
infracional sem lei anterior que defina a conduta como crime ou contraveno penal, nem medida scioeducativa que no prevista no ECA).

www.cers.com.br

16

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

E, mesmo em relao a esses inimputveis em razo da idade, assim considerados


constitucionalmente, o tratamento estatal diferenciado. Se a conduta for praticada por uma criana, esta
estar sujeita to somente s medidas protetivas (art. 105), a serem aplicadas pelo Conselho Tutelar; se
for praticada por um adolescente, este estar sujeito, se o caso, alm das medidas protetivas, tambm s
medidas scio-educativas.
Desse modo, v-se que a conduta ilcita ser apurada to somente em relao aos
adolescentes, uma vez que contra estes as providncias jurisdicionais importaro no estabelecimento de
deveres, os quais devero ser compulsoriamente cumpridos, sob a fiscalizao de entes especficos e do
Juiz da Infncia e da Juventude.
O ECA traz uma srie de expresses de aplicao especfica infncia e juventude. Dentre
eles, preferiu adotar a nomenclatura ato infracional em vez de crime ou contraveno penal.
Assim, considera-se ato infracional aquela conduta prevista como crime ou contraveno penal
(art. 103), de modo que a estrutura destes deve ser respeitada: a) conduta humana, dolosa ou culposa; b)
resultado, quando for o caso; c) nexo de causalidade; d) tipicidade aqui, a tipicidade delegada,
observando-se o princpio da legalidade.
Havendo indcios da prtica de ato infracional por parte de adolescente, surge para o Estado o
direito de ver apurada a conduta e, se o caso, de ser o adolescente inserido em uma das medidas scioeducativas previstas na lei, o que o far atravs de uma ao prpria, qual seja, a ao scio-educativa.
Portanto, a ao scio-educativa (ou ao scio-educativa pblica) a ao pela qual tutela-se
o direito de se ver apurada a ocorrncia e a autoria de um ato infracional e aplica-se, se o caso, a medida
scio-educativa pertinente. A tutela pretendida exclusivamente scio-educativa e no punitiva.
Autor, Ru e Juiz dessa ao so, respectivamente, o Ministrio Pblico, o adolescente e o Juiz
da Infncia e da Juventude.
A ao scio-educativa sempre ser pblica e nunca privada, de modo que inconcebvel que o
particular a promova. Por isso, alguns a chamam de ao scio-educativa pblica. Trata-se de legitimidade
exclusiva do Ministrio Pblico, a quem competir providncias, quer administrativas ou pr-processuais,
como processuais.
Do outro lado da relao processual, tem-se o adolescente, pessoa em peculiar condio de
desenvolvimento, com idade entre doze e dezoito anos incompletos, que detm garantias processuais
genricas e especficas, lembrando-se que face s crianas no se promover a ao scio-educativa.
Entre as partes e acima delas encontra-se o Juiz da Infncia e Juventude, competente para a
apurao do ato infracional e a aplicao da medida scio-educativa, independentemente da natureza
daquele e da competncia para o julgamento do crime ou contraveno competente, quer seja do Jri,
quer seja da Justia Federal, do Juizado Especial Criminal Estadual ou Federal etc. Tratando-se de um ato
infracional, em razo da inimputabilidade constitucional, surge para o adolescente o direito de ser
demandado perante o Juiz da Infncia e da Juventude.
Cabe ao julgador observar os direitos individuais consagrados no ECA e das garantias
processuais, quer genricas, quer especficas.
Por garantia dita genrica tem-se a necessidade do devido processo legal, segundo o qual a
ao observar o ECA e a lei processual pertinente (processo penal ou civil).

www.cers.com.br

17

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

O art. 111 enumera seis garantias processuais especficas.


A primeira delas a garantia do pleno e formal conhecimento da atribuio do ato infracional
para que possa, em juzo, exercer a sua plena defesa e o contraditrio. Para tanto, a lei indica a citao ou
meio equivalente, como, por exemplo e costumeiramente, a notificao. As Regras de Beijing e a
Conveno sobre os Direitos da Criana j previam esse direito.
Tem tambm direito igualdade na relao processual, podendo contraditar as provas
apresentadas.
A defesa tcnica por advogado tambm garantida, e direcionada, ora ao ato infracional em
si, ora medida scio-educativa proposta. A presena do Advogado em todos os atos processuais
obrigatria, sob pena de nulidade absoluta, como reiteradamente vm decidindo os Tribunais,
especialmente o E.Tribunal de Justia de So Paulo.
A assistncia judiciria gratuita e integral tambm uma garantia processual, somando-se
iseno de custas de quaisquer aes que tramitam na Vara da Infncia e Juventude.
Tem o adolescente o direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente. Tal
autoridade no apenas o Juiz, mas tambm o Promotor de Justia, o Defensor e a autoridade policial
pertinente. Ao Juiz ele apresenta a sua verso sobre os fatos; ao Promotor, oferece elementos
necessrios e que, eventualmente, podem implicar at no arquivamento dos autos; ao defensor, por bvio,
para propiciar meios para a defesa; e, por fim, autoridade policial quando de sua apreenso.
Aqui se faz conveniente a aluso Smula 265 do STJ.
Por fim, tem o adolescente o direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em
qualquer fase do processo.
Na ao scio-educativa, aps verificada, por meio de sentena, a prtica de ato infracional, o
Juiz poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas scio-educativas: advertncia, obrigao de
reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, insero em semiliberdade ou
internao, alm de qualquer medida protetiva. Tem-se, de um lado, as medidas em meio-aberto, e, de
outro, as medidas restritivas de liberdade (semiliberdade e internao).
Para tanto, v-se que necessrio o reconhecimento, na ao especfica, da comprovao da
autoria e da materialidade do ato infracional. Excetua-se a medida de advertncia, que, segundo a lei,
pode ser aplicada com apenas indcios de autoria.
O ECA no enumera taxativamente as situaes em que devero ser aplicadas cada uma das
medida scio-educativas (salvo no caso de internao). Diferentemente, indica que para a eleio de cada
uma delas o juiz levar em conta a capacidade do adolescente em cumpri-la, as circunstncias e a
gravidade da infrao. Alm disso, indica as principais diretrizes das medidas, considerando,
principalmente, o seu alcance pedaggico.
Assim, a advertncia consistir em uma admoestao, que constar para efeitos de registro.
A obrigao de reparar o dano refere-se s infraes com reflexos patrimoniais, em que o Juiz,
havendo possibilidade fsica e financeira, determina o ressarcimento do dano pelo adolescente vtima.

www.cers.com.br

18

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

A prestao de servios comunidade consiste na realizao de tarefas junto comunidade,


no podendo exceder a sua durao o perodo de seis meses, com jornada no superior a oito horas
semanais.
A liberdade assistida, por sua vez, durar no mnimo seis meses, podendo ser prorrogada, e
pressupe a continuidade do adolescente junto sua famlia. Ser designado um orientador, pessoa
capacitada para o auxiliar e acompanhar o adolescente.
A semiliberdade importa em limitao da liberdade do adolescente, podendo ser aplicada, ora
desde o incio, ora como forma de transio da internao para a total liberdade. No comporta prazo
determinado. Tem por fundamento a possibilidade de realizao de atividades externas,
INDEPENDENTEMENTE DE AUTORIZAO JUDICIAL (portanto, tais atividades no podem ser vedadas
pelo juiz).
Quanto internao, a lei faz expressa referncia s hipteses em que permitida a sua
aplicao, conforme se v do art. 122 do ECA.
Identificam-se trs tipos de internao: a internao provisria (art. 108); internao com prazo
indeterminado (art. 122, I e II); e a chamada internao-sano com prazo determinado (art. 122, III).
A internao provisria pode ser decretada pelo juiz de conhecimento no transcorrer da ao
scio-educativa pblica, equivalendo-se priso cautelar no processo criminal. Para que isso seja
possvel, dever ser proferida deciso fundamentada, baseada em indcios suficientes de autoria e
materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa de tal medida. Tem prazo limitado a 45 dias, nos
quais o adolescente dever permanecer em entidade de atendimento adequada, vedada a permanncia
em estabelecimento prisional.
No entanto, se no existir na comarca entidade com essas caractersticas e impossvel a
transferncia para cidade dotada de tal aparelhamento, o adolescente poder permanecer em repartio
policial por at cinco dias, perodo em que dever ser providenciada a sua transferncia. A inobservncia
dessas disposies caracteriza conduta criminosa.
Antes da anlise da internao possvel nas hipteses contidas nos incisos do art. 122, do
ECA, conveniente lembrar que as medidas restritivas de liberdade so condicionadas constitucionalmente
aos princpios da excepcionalidade, brevidade e condio especial de pessoa em desenvolvimento.
Segundo o princpio da brevidade, a internao deve durar o menor tempo possvel, segundo
as necessidades pedaggicas do adolescente.
O princpio da excepcionalidade impe que a medida de internao seja
aplicada
exclusivamente quando outra no for adequada a suprir as necessidades pedaggicas existentes,
alm de a situao enquadrar-se numa das hipteses taxativamente previstas pela lei.
A primeira hiptese do art. 122 faz referncia ao ato infracional praticado mediante violncia ou
grave ameaa pessoa, que deve fazer parte integrante do tipo penal. Por exemplo: roubo, homicdio,
estupro, leso corporal dolosa.
Muitos delitos no se enquadram nesse perfil, tais como o furto, a receptao, o estelionato e
mesmo o trfico ilcito de entorpecentes, conforme reiteradamente decidido pelo Colendo Superior Tribunal
de Justia. SMULA 492, STJ!

www.cers.com.br

19

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

A segunda hiptese faz referncia reiterao no cometimento de infraes graves. Para a sua
incidncia, portanto, necessrio analisar-se dois elementos: reiterao e infrao grave, o que ser feito
sob aspecto da doutrina e jurisprudncia, consignando-se, desde j, a divergncia existente sobre o
assunto.
Segundo um entendimento ortodoxo, a reiterao diz respeito prtica de um segundo ato
infracional, enquanto atos graves seriam aqueles para que a lei penal prev a pena de recluso.
Segundo essa linha doutrinria e jurisprudencial, o ECA introduziu novas expresses no
ordenamento, em substituio quelas existentes no direito penal e processual penal. Assim, denomina
ato infracional ao invs de crime; denomina representao ao invs de denncia; e, tambm, denomina
reiterao ao invs de reincidncia. Desse modo, reiterao e reincidncia seriam quase a mesma coisa,
com a nica diferena que aquela no estaria a exigir o trnsito em julgado da deciso anterior.
J a corrente adotada pelo STJ, a reiterao exige a prtica de, no mnimo, dois atos
infracionais, sendo que a gravidade do ato deve ser analisada no caso em concreto.
De se ressaltar que as hipteses previstas nos incisos I e II do ECA fazem referncia
internao com prazo indeterminado, com prazo mximo de trs anos.
O inciso III do ECA faz referncia internao com prazo determinado em razo da reiterao
no descumprimento de medida anteriormente imposta.
Ao proferir a sentena que aplica a medida scio-educativa, encerra-se a fase de conhecimento
e inicia-se a fase executiva, pelo qual haver a fiscalizao do cumprimento da medida imposta.
Assim, identifica-se um processo de conhecimento para aplicao da medida, e um processo
de execuo, para fiscalizao de seu cumprimento.
Se, durante a fiscalizao, for constatado o seu descumprimento de forma injustificada e
reiterada, pode o Juiz impor internao com prazo determinado a noventa dias (internao-sano).
Portanto, em caso de descumprimento reiterado e injustificado de medida scio-educativa, a lei
prev a possibilidade da imposio da internao com prazo limitado a noventa dias, devendo, para tanto,
oferecer ampla oportunidade para que o adolescente se justifique (SMULA 265 DO STJ).
So caractersticas da medida de internao, ainda:
PERMITIDA A REALIZAO DE ATIVIDADES EXTERNAS, A CRITRIO DA EQUIPE
TCNICA DA ENTIDADE, SALVO EXPRESSA DETERMINAO JUDICIAL EM
CONTRRIO. Muito embora o adolescente permanea contido no interior de uma entidade de
atendimento, o ECA autoriza que ele participe de atividades externas, tais como apresentaes
musicais, campeonatos esportivos etc. Ocorre que, em tais oportunidades, a sua sada ser
supervisionada diretamente pelos tcnicos da entidade, os quais devero tomar todas as
providncias no sentido de que o adolescente no empreenda em fuga. Tal direito, no entanto,
pode ser restrito pelo juiz.

www.cers.com.br

20

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

NESSE PONTO, A SEMILIBERDADE E A INTERNAO TAMBM SE DIFERENCIAM.


ENQUANTO NA PRIMEIRA AS ATIVIDADES EXTERNAS SO DA NATUREZA DA
MEDIDA, NO PODENDO SER RESTRITAS PELO JUIZ, NA SEGUNDA, MUITO EMBORA
SEJAM GARANTIDAS, PODEM SER OBJETO DE RESTRIO JUDICIAL.
A MEDIDA, VIA DE REGRA, NO COMPORTA PRAZO DETERMINADO, SALVO NA
HIPTESE DO INCISO III, DEVENDO SER REAVALIADA, NO MXIMO, A CADA SEIS
MESES. Nas hipteses dos incisos I e II, a medida ser aplicada com prazo indeterminado,
limitado, porm, a trs anos. Nesses casos, a entidade de atendimento dever proceder a
estudo social e pessoal do caso, encaminhando relatrios autoridade judiciria. Com base
nesses relatrios, dever a autoridade decidir se mantm ou no internao. A periodicidade
de tal anlise ser de, no mximo, seis meses.
TERMINADO O PRAZO MXIMO DE TRS ANOS, O ADOLESCENTE DEVER SER
LIBERADO, INSERIDO EM SEMILIBERDADE OU EM LIBERDADE ASSISTIDA. SE,
DURANTE ESSE PRAZO, O EX-ADOLESCENTE COMPLETAR VINTE E UM ANOS,
HAVER LIBERAO COMPULSRIA.
A DESINTERNAO, EM QUALQUER CASO, SER PRECEDIDA DE AUTORIZAO
JUDICIAL, OUVIDO SEMPRE O MINISTRIO PBLICO.

A ao apropriada para a apurao do ato infracional e a aplicao da medida scio-educativa


cabvel a chamada ao scio-educativa (ou tambm ao scio-educativa pblica), promovida
exclusivamente pelo Ministrio Pblico. Est disciplinada nos artigos 171 a 190, com aplicao subsidiria
das regras do processo penal por fora do disposto no art. 152.
Identifica-se presente uma fase pr-processual, que vai desde a apreenso pela prtica de ato
infracional at o oferecimento de representao, se o caso.
Apreendido em flagrante pela prtica de ato infracional, o adolescente ser apresentado
imediatamente autoridade policial, observando-se, em tudo, o seguinte:
A) FORMALIDADES: dever a autoridade observar as formalidades exigidas pelo artigo 173
do ECA: dar conhecimento ao adolescente dos responsveis pela apreenso; inform-lo
sobre seus direitos; lavrar o respectivo auto de apreenso, ouvidos testemunhas e
adolescente, salvo no caso de ato infracional praticado sem violncia ou grave ameaa a
pessoa, quando poder lavrar simples boletim de ocorrncia; apreender o produto e os
instrumentos da infrao; e, por fim, requisitar os exames ou percias necessrios
comprovao da materialidade e autoria da infrao.
B) LIBERAO DO ADOLESCENTE: comparecendo os pais ou responsveis, dever o
adolescente ser imediatamente liberado, sob o compromisso de apresentao ao
representante do Ministrio Pblico no mesmo dia, ou no primeiro dia til imediato. Caber
autoridade policial encaminhar ao representante do Ministrio Pblico cpia do boletim de
ocorrncia ou do auto de apreenso.

www.cers.com.br

21

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

C) APRESENTAO AO MINISTRIO PBLICO: no entanto, mesmo comparecendo os pais


ou responsveis, em razo da gravidade do ato infracional e de sua repercusso social,
poder a autoridade policial deixar de liberar o adolescente e encaminh-lo, desde logo, ao
Ministrio Pblico.
Se, no entanto, tal apresentao no puder ser feita de forma imediata, a autoridade policial
encaminhar o adolescente a entidade de atendimento competente, que, por sua vez, far a
apresentao em 24 horas.
No entanto, inexistindo entidade de atendimento na localidade, o adolescente aguardar na
repartio policial, devendo a apresentao ser feita no prazo de vinte e quatro horas.
D) apresentado o adolescente autoridade policial, dever esta lavrar o respectivo boletim de
ocorrncia, dando-lhe sendo direito do apreendido o conhecimento dos responsveis pela
apreenso, bem como de ser informado sobre seus direitos.
Apresentado o adolescente ao Promotor de Justia, este, vista dos documentos previamente
autuados pela Serventia Judicial, e com informaes sobre os antecedentes, ouvir informalmente o
adolescente (oitiva informal), e, sendo possvel, de seus responsveis, vtima e testemunhas, e tomar
uma das trs providncias:
a) promover o arquivamento dos autos;
b) propor a concesso de remisso;
c) oferecer representao.
A promoo do arquivamento ser fundamentada na inexistncia do ato infracional; inexistncia
da prova da participao do adolescente; presena de excludente da antijuridicidade ou de culpabilidade;
inexistncia de prova suficiente para a condenao. Estar condicionada aceitao do Juiz, que poder
recus-la, quando ento o magistrado promover os autos ao Procurador Geral de Justia para que, se o
caso, designe outro Promotor de Justia ou encampe o requerimento de arquivamento.
Poder a autoridade ministerial, ainda, propor a concesso de remisso.
Identificam-se duas formas de remisso: a ministerial e a judicial. A primeira concedida
como forma de excluso do processo e importa num perdo puro e simples quando no aplicada
cumulativamente nenhuma medida scio-educativa. A segunda concedida pelo Juiz, aps ouvido o
Ministrio Pblico, e importa, ora na suspenso do processo, ora na sua extino. Pode ser concedida
cumulativamente com aplicao de alguma das medidas scio-educativas.
A remisso no conta para efeitos de antecedentes e jamais poder ser concedida
cumulativamente com medidas privativas de liberdade. No importa como reconhecimento da prtica do
ato infracional.
Sustenta-se a inconstitucionalidade da cumulao de qualquer medida scio-educativa com a
remisso concedida como forma de excluso do processo, uma vez que aquela importa necessariamente
na obedincia ao devido processo legal e comprovao de culpa.
Poder o Ministrio Pblico, ainda, inaugurar a ao scio-educativa, oferecendo a respectiva
representao, a qual no depende de prova pr-constituda da autoria e da materialidade. Nessa
oportunidade, o parquet poder requerer a internao provisria do adolescente, que ser decretada pelo
Juiz em deciso fundamentada, uma vez demonstrada a necessidade imperiosa da medida, e no
ultrapassar o prazo de quarenta e cinco dias.

www.cers.com.br

22

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

Essa pea inicial ser oferecida por escrito, que conter o breve resumo dos fatos e a
classificao do ato infracional. Nada impede, no entanto, que seja apresentada oralmente, em sesso
diria instalada pela autoridade judiciria.
O Juiz, ento, receber a representao e designar dia e hora para audincia de
apresentao, oportunidade em que o adolescente ser ouvido e poder apresentar a sua verso sobre os
fatos. Para tanto, ser devidamente notificado.
Se, para a notificao, o adolescente no for encontrado, a autoridade judiciria mandar
expedir mandado de busca e apreenso, determinando o sobrestamento do feito, at a efetiva
apresentao.
No entanto, se o adolescente for encontrado e no comparecer audincia, injustificadamente,
ser designada nova data, expedindo-se mandado de conduo coercitiva.
Na audincia de apresentao, poder o Juiz conceder remisso judicial ou, se o caso, aplicar
ao adolescente as medidas scio-educativas em meio-aberto. Se o adolescente negar a prtica do ato
infracional, ou mesmo se confessando, for o caso de aplicao das medidas de semiliberdade ou de
internao, designar o juiz audincia em continuao, quando ento sero inquiridas as testemunhas
arroladas pela acusao e pela defesa. Encerrada a instruo, na mesma audincia, as partes se
manifestaro em debates orais e o juiz proferir sentena.
A sentena analisar a autoria e a materialidade da infrao e, se de procedncia, aplicar a
medida scio-educativa pertinente.
Se aplicada medida scio-educativa em meio aberto, o ECA autoriza a s intimao do
Defensor. Tratando-se de medida restritiva de liberdade, dever, alm deste, ser intimado o adolescente
(que se manifestar se deseja ou no recorrer) ou, na sua falta, os seus pais ou responsvel
7.DA EXECUO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATTIVAS.
A execuo das medidas socioeducativas foi regulamentada pela Lei 12.594/2012.
8.DOS RECURSOS.
O Estatuto da Criana e do Adolescente adotou o sistema recursal previsto no Cdigo de
Processo Civil, com algumas alteraes. Nesse passo, so cabveis todos os recursos previstos pela lei
processual civil, os quais independero do recolhimento de preparo. Merece ser registrado quanto aos
recursos:
*tero preferncia de julgamento e dispensaro revisor princpio da prioridade absoluta;
*Quanto aos efeitos, vide:
* possvel o juzo de retratao quando interposta apelao;
*prevalece a vontade do adolescente em recorrer;
*os prazos para interpor e responder os recursos de 10 dias, exceo feita aos embargos de declarao
que devero ser interpostos em cinco dias. Esses prazos sero contados em dobro para o Ministrio
Pblico e a Defensoria Pblica (art. 5, 5, da Lei 1060/50 ratificado pela LC 80/94);
*o termo inicial para a contagem do prazo de apelao para a defesa, tratando-se de medidas de
internao e semiliberdade, contado a partir da ltima intimao, quer seja do defensor, quer seja do
adolescente;

www.cers.com.br

23

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

*as razes de apelao devero ser apresentadas juntamente com a petio de interposio.

9.DO CONSELHO TUTELAR


Sobre a nova sistemtica dos Conselhos Tutelares, vide lei 12.692/2012.
No dia 26 de julho de 2012 foi publicada a lei 12.696/12, que altera o Estatuto da Criana e do
Adolescente estabelecendo novas regras para os conselhos tutelares.
As novidades so:
1. Mandato do Conselheiro Tutelar: foi ampliado para 4 (quatro) anos, no mais 3 (trs) anos.
A alterao importante, pois possibilita a articulao das polticas de atendimento de longo prazo,
que costuma ser prejudicada por constantes eleies e alteraes na composio dos conselhos.
Ademais, continua sendo possvel a reconduo, mediante novo processo eletivo.
2. Direitos Trabalhistas do Conselheiro Tutelar.
Passa a ser exigvel que a Lei Municipal, que dispe sobre o funcionamento dos conselhos
tutelares, garanta remunerao, cobertura previdenciria, gozo de frias anuais remuneradas,
acrescidas de 1/3 (um tero) do valor da remunerao mensal, licena-maternidade, licenapaternidade e gratificao natalina. Antes da nova lei, os Municpios tinham a liberdade de garantir
esses direitos aos conselheiros. Agora, existe a obrigao.
3. Funcionamento dos Conselhos Tutelares.
Dever constar da lei oramentria municipal e da do Distrito Federal previso dos recursos
necessrios ao funcionamento do Conselho Tutelar e remunerao e formao continuada dos
conselheiros tutelares.
A obrigao de se destinar verba formao continuada dos conselheiros certamente trar
benefcios para as crianas e adolescentes, pois o exerccio da funo de conselheiro por cidados
mais bem preparados tende a incrementar a garantia de direitos para os infantes.
Entretanto, ao contrrio do que muitos agentes da rede de atendimento defendiam, o Estatuto
continua no exigindo formao profissional do conselheiro, nem mesmo a demonstrao de
conhecimento especfico quanto defesa dos direitos das crianas e adolescentes.
Mas, a exemplo do que j acontece em grande parte do territrio nacional, as leis municipais
podem estabelecer exigncias adicionais.
4. Prerrogativas dos Conselheiros: o exerccio efetivo da funo de conselheiro continua
constituindo servio pblico relevante e estabelecendo presuno de idoneidade moral, mas no
mais garante priso especial at julgamento definitivo.
A eliminao da priso especial para os conselheiros tutelares est plenamente alinhada s ltimas
alteraes legislativas do processo penal, que paulatinamente vem eliminando benefcios para o
cumprimento de priso cautelar.
5. Eleies dos Conselhos Tutelares: continua sendo de responsabilidade dos Conselhos
Municipais dos Direitos das Crianas. A novidade que o processo de escolha dos membros do
Conselho Tutelar ocorrer em data unificada em todo o territrio nacional a cada 4 (quatro) anos,
no primeiro domingo do ms de outubro do ano subsequente ao da eleio presidencial. Ademais,
no processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar, vedado ao candidato doar, oferecer,
prometer ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive brindes
de pequeno valor. H ainda regra segundo a qual a posse dos conselheiros tutelares ocorrer no
dia 10 de janeiro do ano subsequente ao processo de escolha.

www.cers.com.br

24

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato
A unificao das eleies vem em boa hora, pois permite melhor articulao das polticas de
atendimento infncia em todos os nveis da federao. O regramento sobre a campanha eleitoral
com vedao doao, oferecimento, promessa ou entrega ao eleitor de bem ou vantagem pessoal
de qualquer natureza, inclusive brindes de pequeno valor, tende a moralizar os processos
eleitorais, que comumente acabam sendo conduzidos mediante trocas de favores, presentes, e
promessas de benefcios e atendimento individualizado.
6. Vigncia das Alteraes: as alteraes entraram em vigor na data da publicao da lei, ou seja, no dia
26 de julho de 2012.

10.DOS PROCEDIMENTOS
O ECA previu procedimentos especficos para a perda e suspenso do poder familiar, destituio
de tutela, colocao em famlia substituta, apurao de ato infracional, apurao de irregularidade em
entidade de atendimento, apurao de infrao administrativa s normas de proteo criana e ao
adolescente, recursos e proteo judicial dos interesses difusos e coletivos.
Embora tenha como fontes subsidirias principais o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de
Processo Penal (art. 152), o Estatuto no exclui outras normas gerais contidas em legislaes especiais,
entre elas a Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor.
a) Da perda e da suspenso do poder familiar:
A perda e a suspenso do poder familiar seguem o procedimento contraditrio, estando a sua
decretao prevista na legislao civil, bem como na hiptese de descumprimento injustificado dos
deveres e obrigaes a que alude o artigo 22.
A ao de legitimidade do Ministrio Pblico ou do interessado, figurando como tal parentes da
criana ou adolescente, ou quem exera a sua guarda.
Preocupado com a efetividade do processo, havendo motivo grave, poder o juiz decretar a
suspenso do poder familiar liminarmente.
Iniciada a ao, o requerido ser citado para, no prazo de dez dias, apresentar contestao,
devendo ser esgotados todos os meios de citao pessoal. Em sendo o caso de pessoa que no tenha
condies de constituir advogado, poder informar tal fato diretamente em cartrio, sendo-lhe nomeado
advogado dativo.
Poder o juiz, entendendo pertinente, determinar a realizao de estudo social ou percia por
equipe interprofissional, com apresentao do laudo preferencialmente na audincia de instruo, debates
e julgamento, se designada. Importando o pedido em modificao de guarda, a criana e o adolescente
devero ser ouvidos, desde que possvel e razovel. Proferida sentena, se for decretada a perda ou a
suspenso do poder familiar, tal ato ser averbado junto ao assento de registro de nascimento.
b) Destituio da tutela:
Ser adotado o procedimento para remoo de tutor previsto na lei processual civil.

www.cers.com.br

25

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

c) Colocao em famlia substituta:


Como sabido, a criana e o adolescente podero ser colocados em famlia substituta mediante
guarda, tutela ou adoo. O procedimento poder ser de jurisdio voluntria ou de jurisdio contenciosa.
Adotar-se- a jurisdio voluntria se ocorrer uma das seguintes hipteses:
-

concordncia dos pais ou do representante legal em juzo;


prvia destituio (e no somente suspenso) do poder familiar;
os pais serem desconhecidos e a criana/adolescente no ter representante legal;
os pais serem falecidos e a criana carecer de representao legal.

Nestes casos, O Eca faculta aos interessados formularem requerimento diretamente em cartrio,
independentemente de patrocnio de advogado, como meio de oferecer maior agilidade ao procedimento.
Trata-se de questo tormentosa, uma vez que a presena do advogado considerada indispensvel para
a maioria dos autores.
A adoo e a guarda dependem, em princpio, do expresso consentimento dos pais ou
responsvel, salvo nos casos em que no for possvel. No tendo aderido, necessariamente dever ser
ajuizada ao de destituio do poder familiar, que constitui pressuposto lgico da adoo.
d) Apurao de irregularidades em entidade de atendimento:
O ECA tambm traz o procedimento para apurao de irregularidade em entidades de
atendimento, aquelas cujos programas foram previstos no art. 90.
Tal procedimento ter incio, ora por portaria do juiz, ora por representao do Ministrio Pblico ou
do Conselho Tutelar. O dirigente ser citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita,
podendo juntar documentos e indicar provas.
Se acaso a unidade de atendimento tiver mais de uma unidade, ser citado, alm do dirigente da
unidade, tambm o responsvel direto pela respectiva unidade ou programa em que foram constatadas as
irregularidades.
Terminada a instruo, em sendo necessria, o juiz poder fixar prazo para a remoo das
irregularidades e, uma vez satisfeitas, extinguir o processo.
Poder o Juiz aplicar uma das seguintes penalidades:
-

Entidades governamentais: afastamento provisrio de seus dirigentes; afastamento definitivo;


fechamento da unidade ou interdio do programa.
Entidades no governamentais: suspenso total ou parcial do repasse de verbas pblicas;
interdio de unidade ou suspenso do programa; e, cassao do registro.

e) Apurao de infrao administrativa s normas de proteo criana e ao adolescente:


O ECA tipifica as chamadas infraes administrativas, condutas ofensivas aos direitos da criana
e do adolescente dignas de sano a ser aplicada pelo Poder Judicirio. Seguem tambm o princpio da
legalidade (no h infrao administrativa sem lei anterior que a defina, nem sano sem prvia
cominao legal).

www.cers.com.br

26

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

O procedimento para imposio de penalidade administrativa ter incio por representao do


Ministrio Pblico, ou do Conselho Tutelar, ou ainda auto de infrao elaborado por servidor efetivo ou
voluntrio credenciado, neste caso, assinado por duas testemunhas.
O requerido ter prazo de dez dias para apresentar sua defesa, contado da data da intimao, que
ser feita: a) pelo prprio autuante, quando este for lavrado na presena do requerido; b) por oficial de
justia ou funcionrio habilitado, que entregar cpia do auto ou da representao ao requerido; c) por via
postal; d) por edital, se incerto ou no sabido o paradeiro.
Havendo necessidade, sero produzidas provas em audincia de instruo, aps o que ser
proferida sentena pelo juiz.
As infraes administrativas e as respectivas sanes esto elencadas nos artigos 245 a 258.
A AO CIVIL PBLICA EM MATRIA RELACIONADA INFNCIA E JUVENTUDE
INTRODUO.
Ao estudarmos o Direito da Criana e do Adolescente, deparamo-nos com a existncia de uma
proteo jurdica especial oferecida constitucionalmente, consubstanciada principalmente na caracterstica
da ABSOLUTA PRIORIDADE de seus direitos, com reflexos em toda poltica de atendimento a essas
pessoas, reconhecidamente em condies de desenvolvimento.
No mesmo sentido, o Estatuto da Criana e do Adolescente, a chamada verso brasileira da
Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana da ONU, elencou exemplificativamente esses
direitos, sob a rubrica de direitos vida e sade, direito liberdade, ao respeito e dignidade, direito
convivncia familiar e comunitria; direito educao, cultura, ao esporte e ao lazer, alm do direito
profissionalizao e proteo ao trabalho.
No basta somente indicar quais so esses direitos fundamentais, sem tambm propiciar um
sistema pelo qual permitido buscar a sua efetiva satisfao, principalmente pela via judicial.
E a busca dessa efetiva satisfao, pela via judicial, pode ora ser feita individualmente, ora
coletivamente; ora segundo uma legitimao ordinria, ora segundo uma legitimao extraordinria.
Segundo a legitimao ordinria, poder o lesado bater s portas do Judicirio e buscar a
efetivao de seu direito individual. Nesse sentido, por exemplo, poder um adolescente, devidamente
representado ou assistido, ingressar com a ao judicial cabvel e buscar a tutela do Judicirio no sentido
de que lhe seja garantido o medicamento de que necessita.
Para tanto, poder ingressar com um mandado de segurana, comprovando de plano a sua
necessidade ao medicamento.
Segundo a legitimao extraordinria, ou seja, aquela segundo a qual a parte, em seu nome, busca
a satisfao de direito de outrem, o Estatuto da Criana e do Adolescente indicou um modelo diferenciado.
Ordinariamente, a legitimao extraordinria confere ao plo ativo a possibilidade de ajuizamento
de aes para a defesa de interesses coletivos em sentido amplo. Por isso, pode o Ministrio Pblico, por
exemplo, buscar a satisfao de direitos difusos da comunidade a um meio ambiente sadio.

www.cers.com.br

27

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

Porm, o ECA apresenta um diferencial, principalmente em relao s atribuies do Ministrio


Pblico para a defesa dos direitos das crianas e dos adolescentes.
Ao analisarmos o artigo 227 da Constituio Federal, dois pontos so dignos de nota: primeiro, o
da absoluta prioridade dos direitos das crianas e adolescentes; segundo, o carter indisponvel desses
direitos.
Essa indisponibilidade conduz naturalmente atuao do Ministrio Pblico na busca da satisfao
desses direitos, consoante a regra constitucional constante do art. 127 do Texto Fundamental.
Para que isso seja possvel, o ECA atribui-lhe a possibilidade de ajuizamento de ao
mandamental e de ao civil pblica, quer seja para a defesa de interesses individuais indisponveis,
quer seja para a defesa de interesses individuais homogneos, coletivos e difusos.
Nesse sentido, o artigo 201, V e IX, do Estatuto, in verbis:
Art. 201. Compete ao Ministrio Pblico:
V- promover o inqurito civil e a ao civil pblica para proteo dos intesses individuais,
difusos ou coletivos relativos infncia e adolescncia (...);
IX- impetrar mandado de segurana, de injuno e habeas corpus, em qualquer juzo,
instncia ou tribunal, na defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis afetos infncia
juventude.
O Estatuto, ao tratar da legitimidade para a propositura das aes civis pblicas na defesa dos
interesses tutelados, disps que so legitimados concorrentemente o Ministrio Pblico e outros (art. 210).
Portanto, a defesa de interesses individuais indisponveis, individuais homogneos, coletivos e
difusos, relacionados infncia e adolescncia, pode ser efetivada pelo ajuizamento de aes civis
pblicas e de aes mandamentais pelo Ministrio Pblico.
Nesse particular, de se registrar que somente o Ministrio Pblico tem legitimidade para a
propositura da ao civil pblica para a busca desses interesses individuais indisponveis, no conferindo
a lei essa possibilidade a outros entes.
importante registrar que a defesa dos direitos individuais indisponveis das crianas e dos
adolescentes tambm pode ser feito por meio de aes mandamentais a ser ajuizadas pelo Ministrio
Pblico. Por isso, pode um Promotor de Justia ingressar com mandado de segurana em favor de
adolescente, se no lhe for assegurado o medicamento necessitado.
No mesmo sentido, podem ser ajuizadas aes civis pblicas coletivas, assim entendidas aquelas
para a satisfao dos direitos individuais homogneos, coletivos e difusos.
OS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS.
Muito embora o ECA no se refira aos direitos individuais homogneos, nada impede que a sua
proteo seja alcanada por meios das aes civis pblicas.
E isso porque, segundo o artigo 224, aplicam-se, subsidiariamente, as disposies da Lei da Ao
Civil Pblica e esta dispe, em seu artigo 21, sobre a observncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, o
qual, por sua vez, definiu esses direitos.

www.cers.com.br

28

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato
COMPETNCIA E O POLO PASSIVO.
A competncia para o ajuizamento das aes civis pblicas deixa de ser o do local do dano para
ser a do local em que ocorreu ou deva ocorrer a ao ou a omisso, com competncia absoluta do Juiz da
Infncia e Juventude, ressalvadas a competncia da Justia Federal e originria dos Tribunais Superiores.
A doutrina registra a crtica ao artigo no sentido de que, mesmo em se tratando de competncia da
Justia Federal, em razo da especialidade da matria, as aes deveriam ser propostas junto Justia
da Infncia e da Juventude.
O artigo 208 indica exemplificativamente as aes de responsabilidade decorrentes do no
oferecimento dos servios pblicos pertinentes, sendo que todas as atividades so atribudas aos
Municpios, com cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado.
Em razo disso, aponta-se o Municpio como legitimado passivo para as aes de responsabilidade
por ofensa aos direitos. A Unio e o Estado poderiam ser chamados em determinados casos, como na
obrigao de manter programa de educao pr-escolar na condio de coobrigados. O Municpio,
nesse caso, dever cham-los ao processo, nos termos do art. 78 do CPC.
A MULTA.
O ECA previu a possibilidade de o Juiz, na sentena ou na deciso que antecipou os efeitos da
tutela, fixar medida coercitiva representada pela multa, a qual ser revertida ao Fundo gerido pelo
Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente do respectivo municpio.
A APLICAO DAS NORMAS DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Por expressa disposio legal, s aes civis pblicas indicadas no ECA aplicam-se as normas do
Cdigo de Processo Civil.
Tal indicao tem inmeros reflexos.
Pode se questionar, a ttulo de exemplo, sobre o prazo para a interposio de eventuais recursos,
como o de apelao. Prevalecer o prazo de quinze dias, previsto no CPC, ou o de dez dias, previsto na
sistemtica recursal do ECA?
A questo tormentosa. Em recente julgamento, o STJ entendeu, por maioria de votos, que o
prazo a ser observado o de quinze dias, uma vez que o prazo especial no se aplica s aes civis
pblicas, mas to somente aos procedimentos para apurao de atos infracionais, apurao de
irregularidades etc (REsp 610438 / SP).
POLTICA NACIONAL DE ASSISTNCIA SOCIAL.
De todo texto referente Poltica Nacional de Assistncia Social, destaca-se como importante, em
matria de infncia e juventude:

www.cers.com.br

29

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato
2.4. Usurios
Constitui o pblico usurio da Poltica de Assistncia Social, cidados e grupos que se encontram
situaes de vulnerabilidade e riscos, tais como: famlias e indivduos com perda ou fragilidade de vnculos
afetividade, pertencimento e sociabilidade; ciclos de vida; identidades estigmatizadas em termos tnico,
cultural e sexual; desvantagem pessoal resultante de deficincias; excluso pela pobreza e, ou, no acesso
demais polticas pblicas; uso de substncias psicoativas; diferentes formas de violncia advinda do
ncleo familiar, grupos e indivduos; insero precria ou no insero no mercado de trabalho formal e
informal; estratgias e alternativas diferenciadas de sobrevivncia que podem representar risco pessoal e
social.

2.5. Assistncia Social e as Protees Afianadas


2.5.1. Proteo Social Bsica
A proteo social bsica tem como objetivos prevenir situaes de risco por meio do
desenvolvimento de potencialidades e aquisies, e o fortalecimento de vnculos familiares e
comunitrios. Destina-se populao que vive em situao de vulnerabilidade social decorrente da
pobreza, privao (ausncia de renda, precrio ou nulo acesso aos servios pblicos, dentre outros) e, ou,
fragilizao de vnculos afetivos
relacionais e de pertencimento social (discriminaes etrias, tnicas, de gnero ou por deficincias,
dentre outras).

2.5.2. Proteo Social Especial


Alm de privaes e diferenciais de acesso a bens e servios, a pobreza associada desigualdade social
e a perversa concentrao de renda, revela-se numa dimenso mais complexa: a excluso social. O termo
excluso social confunde-se, comumente, com desigualdade, misria, indigncia, pobreza (relativa ou
absoluta), apartao social, dentre outras. Naturalmente existem diferenas e semelhanas entre alguns
desses conceitos, embora no exista consenso entre os diversos autores que se dedicam ao tema.
Entretanto, diferentemente de pobreza, misria, desigualdade e indigncia, que so situaes, a excluso
social um processo que pode levar ao acirramento da desigualdade e da pobreza e, enquanto tal,
apresenta-se heterognea no tempo e no espao.
A realidade brasileira nos mostra que existem famlias com as mais diversas situaes
socioeconmicas que induzem violao dos direitos de seus membros, em especial, de suas crianas,
adolescentes, jovens, idosos e pessoas com deficincia, alm da gerao de outros fenmenos como, por
exemplo, pessoas em situao de rua, migrantes, idosos abandonados que esto nesta condio no pela
ausncia de renda, mas por outras variveis da excluso social. Percebe-se que estas situaes se
agravam justamente nas parcelas da populao onde h maiores ndices de desemprego e de baixa renda
dos adultos.
As dificuldades em cumprir com funes de proteo bsica, socializao e mediao, fragilizam, tambm,
a identidade do grupo familiar, tornando mais vulnerveis seus vnculos simblicos e afetivos. A vida
dessas famlias no regida apenas pela presso dos fatores socioeconmicos e necessidade de
sobrevivncia. Elas precisam ser compreendidas em seu contexto cultural, inclusive ao se tratar da anlise
das origens e dos resultados de sua situao de risco e de suas dificuldades de auto-organizao e de
participao social.
Assim, as linhas de atuao com as famlias em situao de risco devem abranger desde o provimento de
seu acesso a servios de apoio e sobrevivncia, at sua incluso em redes sociais de atendimento e de
solidariedade.

www.cers.com.br

30

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

As situaes de risco demandaro intervenes em problemas especficos e, ou, abrangentes. Nesse


sentido, preciso desencadear estratgias de ateno sociofamiliar que visem a reestruturao do grupo
familiar e a elaborao de novas referncias morais e afetivas, no sentido de fortalec-lo para o exerccio
de suas funes de proteo bsica ao lado de sua auto-organizao e conquista de autonomia. Longe de
significar um retorno viso tradicional, e considerando a famlia como uma instituio em transformao,
a tica da ateno da proteo especial pressupe o respeito cidadania, o reconhecimento do grupo
familiar como referncia afetiva e moral e a reestruturao das redes de reciprocidade social.
A nfase da proteo social especial deve priorizar a reestruturao dos servios de abrigamento dos
indivduos que, por uma srie de fatores, no contam mais com a proteo e o cuidado de suas famlias,
para as novas modalidades de atendimento. A histria dos abrigos e asilos antiga no Brasil. A colocao
de crianas, adolescentes, pessoas com deficincia e idosos em instituies para proteg-los ou afast-los
do convvio social e familiar foi, durante muito tempo, materializada em grandes instituies de longa
permanncia, ou seja, espaos que atendiam a um grande nmero de pessoas, que l permaneciam por
longo perodo s vezes a vida toda. So os chamados, popularmente, como orfanatos, internatos,
educandrios, asilos, entre outros.
So destinados, por exemplo, s crianas, aos adolescentes, aos jovens, aos idosos, s pessoas com
deficincia e s pessoas em situao de rua que tiverem seus direitos violados e, ou, ameaados e cuja
convivncia com a famlia de origem seja considerada prejudicial a sua proteo e ao seu
desenvolvimento.
No caso da proteo social especial, populao em situao de rua sero priorizados os servios que
possibilitem a organizao de um novo projeto de vida, visando criar condies para adquirirem
referncias na sociedade brasileira, enquanto sujeitos de direito. A proteo social especial a
modalidade de atendimento assistencial destinada a famlias e indivduos que se encontram em situao
de risco pessoal e social, por ocorrncia de abandono, maus tratos fsicos e, ou, psquicos, abuso sexual,
uso de substncias psicoativas, cumprimento de medidas scioeducativas, situao de rua, situao de
trabalho infantil, entre outras.
So servios que requerem acompanhamento individual e maior flexibilidade nas solues protetivas.
Da mesma forma, comportam encaminhamentos monitorados, apoios e processos que assegurem
qualidade na ateno protetiva e efetividade na reinsero almejada.
Os servios de proteo especial tm estreita interface com o sistema de garantia de direito exigindo,
muitas vezes, uma gesto mais complexa e compartilhada com o Poder Judicirio, Ministrio Pblico e
outros rgos e aes do Executivo.
Vale destacar programas que, pactuados e assumidos pelos trs entes federados, surtiram efeitos
concretos na sociedade brasileira, como o Programa de Erradicao do Trabalho Infantil PETI e o
Programa de Combate Explorao Sexual de Crianas e Adolescentes.
Proteo Social Especial de Mdia Complexidade
So considerados servios de mdia complexidade aqueles que oferecem atendimentos s famlias e
indivduos com seus direitos violados, mas cujos vnculos familiar e comunitrio no foram rompidos.
Neste sentido, requerem maior estruturao tcnico-operacional e ateno especializada e mais
individualizada, e, ou, de acompanhamento sistemtico e monitorado, tais como:
Servio de orientao e apoio sociofamiliar.
Planto Social.
Abordagem de Rua.
Cuidado no Domiclio.
Servio de Habilitao e Reabilitao na comunidade das pessoas com deficincia.
Medidas socioeducativas em meio-aberto (Prestao de Servios Comunidade PSC e Liberdade
Assistida LA).
A proteo especial de mdia complexidade envolve tambm o Centro de Referncia Especializado da
Assistncia Social, visando a orientao e o convvio sociofamiliar e comunitrio. Difere-se da proteo
bsica por se tratar de um atendimento dirigido s situaes de violao de direitos.

www.cers.com.br

31

CARREIRA JURDICA 2014


ECA
Luciano Rossato

Proteo Social Especial de Alta Complexidade


Os servios de proteo social especial de alta complexidade so aqueles que garantem proteo integral
moradia, alimentao, higienizao e trabalho protegido para famlias e indivduos que se encontram
sem referncia e, ou, em situao de ameaa, necessitando ser retirados de seu ncleo familiar e, ou,
comunitrio. Tais como:
Atendimento Integral Institucional.
Casa Lar.
Repblica.
Casa de Passagem.
Albergue.
Famlia Substituta.
Famlia Acolhedora.
Medidas socioeducativas restritivas e privativas de liberdade (semiliberdade, internao provisria e
sentenciada).
Trabalho protegido.

www.cers.com.br

32