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Antonio Riccitelli

Advogado e administrador. Consultor jurdico e educacional. Mestre e doutorando


em Direito pela USP. Palestrante e conferencista. Cientista poltico. Representante da OAB
no Conselho Parlamentar pela Cultura de Paz junto Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo.

DIREITO

CONSTITUCIONAL

TEORIA DO ESTADO E DA CONSTITUIO

4a edio

Copyright O Editora M anole Ltda., 2007, p o r m eio de contrato com o autor.

Capa: Eduardo Bertolini


Projeto grfico: Departamento Editorial da Editora Manole

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro SP, Brasil)
Riccitelli, Antonio
Direito constitucional: teoria do Estado e da Constituio /
Antonio Riccitelli. - 4.ed. rev. - Barueri, SP : Manole, 2007.
Bibliografia.
ISBN 85-204-2502-X
1. Direito constitucional 2. Direito constitucional - Brasil
3. Estado - Teoria 4. Constituio - Teoria I. Ttulo
06-7289

CDU-342(81)

ndices para catlogo sistemtico:


1. Brasil: Direito constitucional: Direito 342(81)
2. Direito constitucional: Brasil: Direito 342(81)

Todos os direitos reservados.


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qualquer processo, sem a permisso expressa dos editores.
proibida a reproduo por xerox.
4a edio brasileira - 2007
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Impresso no Brasil
Printed in Brazil

A ttoaA C O ttA am A O f octfiTo* ar* Q 9 M Q Q f

'O

Os desvirtuam entos do poder de m ando , as falsidades


e as injustias , podem transpassar o nosso corao, mas
nunca abater o esprito , quando este se fortalece na fo n te
do Direito Divino para lutar pelo direito humano.

S a h id M a l F

S umrio

P r e f c i o ............................................................................................................................................ix
c a p t u l o

1. Sociedade, Estado e direito

1. A sociedade h u m a n a ....................................................................................................................... 1
1.1

O rigens da s o c ie d a d e ......................................................................................................... 4

1.2

C onceito de s o c ie d a d e ....................................................................................................... 7

1.3

F inalidades da s o c ie d a d e ...................................................................................................9

1.4

T ip o s de s o c ie d a d e ........................................................................................................ 11

2. E sta d o ............................................................................................................................................ 14
2.1

O rigem d o E stad o ........................................................................................................... 14

2.2

Evoluo hist rica do E s t a d o .................................................................................... 15

2.3

C o n ceito de E sta d o ........................................................................................................ 20

2.4

E stado e n a o ............................................................................................................... 21

2.5

E lem entos d o Estado m o d e r n o ..................................................................................23

2.6

E stado ab so lu to m o n rq u ic o ...................................................................................... 27

2.7

E stado liberal d e m o c r tic o ........................................................................................ 29

3. D i r e i t o ..........................................................................................................................................31
3.1

C onceito de d ire ito ........................................................................................................ 33

3.2

D ireito n a t u r a l ............................................................................................................... 34

3.3

D ireito p o sitiv o ............................................................................................................... 35

3.4

Classificao d o d i r e i t o ............................................................................................... 36

3.5

D ireito c o n s titu c io n a l..................................................................................................38

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

VIII

c a p t u l o

2. O c o n s titu c io n a lis m o

1. O c o n s titu c io n a lis m o ................................................................................................................. 41


1.1

A ntecedentes do c o n s titu c io n a lis m o .........................................................................44

1.2

A separao dos P o d e r e s ................................................................................................46

1.3

O fe d e ra lism o .....................................................................................................................52

1.4

P oder c o n s titu in te ........................................................................................................... 60

1.5

C o n ceito de C o n s titu i o ............................................................................................. 68

1.6

Classificao das C o n stitu i e s.................................................................................... 72

1.7

C o n tro le de c o n stitu c io n a lid a d e ..................................................................................76

2. As C o n stitu i es p tr ia s ............................................................................................................. 81
2.1

A C o n stitu io Poltica do Im p rio d o Brasil de 1824 ..................................... 83

2.2

A C o n stitu io d a R epblica dos Estados U nidos do Brasilde 1891................84

2.3

A C o n stitu io d a S egunda R epblica dos E stados U nidos


d o Brasil de 1934 ............................................................................................................ 86

2.4

A C o n stitu io d o s Estados U nidos do Brasil de 1937 ..................................... 87

2.5

A C o n stitu io d a R epblica d o s Estados U nidos do Brasilde 1946............. 89

2.6

A C o n stitu io d e 1967 - Ato A d ic io n a l.................................................................89

2.7

A C o n stitu io de 1969 - E m en d a C o n stitu cio n al n. 1 ..................................... 90

2.8

A C o n stitu io d a R epblica F ederativa d o Brasil de 1988 A C o n stitu io C id a d ................................................................................................. 91

2.9

As espcies n o rm ativ as na C o n stitu io Federal v ig e n te .................................... 93

CAPTULO 3. D ir e ito s e g a r a n tia s f u n d a m e n ta is


1. As declaraes de d ire ito s ..................................................................................................... 102
1.1

O p rin cp io da lib e rd a d e .......................................................................................... 102

1.2

O p rin cp io da igualdade o u iso n o m ia ................................................................ 105

1.3

Classificao das declaraes dos direitos f u n d a m e n ta is ............................... 107

1.4

A D eclarao dos D ireitos d o H o m em e do C id a d o ...................................... 109

1.5

O paradoxo f r a n c s .................................................................................................... 111

1.6

O s direitos in d iv id u a is............................................................................................... 112

1.7

O s direitos so ciais........................................................................................................ 113

1.8

O rigem e h ist rico da p ro p rie d a d e ........................................................................ 114

1.9

A fu no social da p ro p rie d ad e n o direito positivo b ra s ile iro ...................... 118

1.10 O s direitos da fratern id ad e o u so lid a rie d a d e ...................................................... 121


1.11 A D eclarao Universal dos D ireitos do H o m e m ............................................. 122
2. D ireitos h u m a n o s e os Estados s u p ra n a c io n a is ............................................................ 125
2.1

O s ato s in tern acio n ais e o Poder L eg islativ o ...................................................... 126

2.2

Efeitos d a m u n dializao sobre os direitos s o c ia is ..........................................

2.3

A U nio E u ro p ia ........................................................................................................ 130

128

B ibliografia ................................................................................................................................... 135

P refcio

Revisada e atualizada, na presente edio a obra foi reformulada para


atender a docentes, discentes, operadores da rea do direito, bem como aos
interessados em conhecer temas jurdicos, polticos e sociais da form a mais
objetiva e didtica possvel.
Resultado de profunda e acurada pesquisa sobre clssicos, histricos,
polmicos e relevantes temas do direito, disponibilizou-se tam bm elem en
tos introdutrios ao direito constitucional, avanando-se, despretensiosa
mente, sobre a seara dessa estrutural rea do direito.
Com pilou-se um extenso volume de informaes que reproduz, deta
lhadamente, inm eras passagens encontradas apenas nos maiores e mais
credenciados clssicos mundiais. Partindo-se dos matizes dessas inquietantes e peculiares passagens sobre a histria da civilizao hum ana, abordamse as relaes entre os indivduos nos diversos contextos, evoluindo para a
anlise de sua interao em grupos nas sociedades de complexas organiza
es polticas.
Na perspectiva do pluralismo jurdico, serviram de substrato inform a
es pouco divulgadas ou at mesmo desconhecidas. O portunam ente intro
duzidas no texto, inauguraram uma nova forma de se analisar e apresentar
verses dos fatos isoladamente considerados, transcendendo, em muitos
casos, a barreira das formalidades cronolgica, terica, emprica e cientfica
dos acontecimentos, sem, entretanto, alterar sua essncia historiogrfica.
Deflui, sem embargo, a partir da leitura, a efetiva possibilidade de se ex
trair informaes excepcionais sobre relevantes aspectos da histria social,
poltica e jurdica do Brasil. Aspectos que, quando catalisados pelo conheci

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

m ento e/ou natural questionam ento hum ano, esclarecem dvidas recorren
tes sobre o atual cenrio poltico-jurdico, nacional e internacional.
Pelo breve prefcio, percebe-se, sem necessidade de aprofundar-se em
uma exegese desta quarta edio, desenvolvida em parceria com a Editora
Manole, que este livro, alm de ser revestido do carter padro de um a obra
didtica, apresenta um profundo estudo histrico, jurdico e poltico sobre a
evoluo da relao do hom em social com a organizao estatal.
Recomenda-se, durante a leitura, navegar random icam ente pelo tempo,
atravessando as divises clssicas das eras histricas da hum anidade, at an
corar nos portos do conhecimento, extrado de experincias seculares regis
tradas em obras universais. Deseja o autor que, ao final de cada consulta, o
leitor sinta-se envolvido em um sentim ento de realizao, de esclarecimen
to, de efeito nico e especial. Confira!

O autor
Inverno de 2006.

S o cied a d e , E stado e D ireito

1. A sociedade humana
No dizer de Aristteles1, o hom em um animal gregrio, no vive iso
ladamente, mas sim em contato perm anente com seus pares, conform ando
um a vida gregria. Para o filsofo grego, os indivduos dependem uns dos
outros para sua prpria subsistncia e, desde seu aparecim ento na face da
Terra, sempre viveram em grupos. Unidos por necessidades materiais, bio
lgicas e culturais, constituram grupos familiares que evoluram at atin
gir o estgio de sociedades organizadas. Q uando agrupados p or vnculos
predom inantem ente polticos e jurdicos, esses ncleos familiares form am
sociedades conhecidas como Estado. Q uando unidos por relaes mais su
tis, evoludas e organizadas, com ungando de conscincia social, das mesmas
tradies, lngua e cultura, integram grupos sociais denom inados de nao.
No se infira da, porm , serem esses os elementos nicos necessrios for
mao de um a sociedade, mas inm eros outros, como os vnculos de inte
resses m inim am ente definidos que coexistem a fim de justificar as ligaes
entre os indivduos que decidem viver em grupos. Aspectos como a cultura e
a produo de novas tecnologias, decorrentes do intelecto hum ano, diferen
ciam o hom em dos animais irracionais, que tam bm vivem em grupos, mas
restringem-se a cum prir as leis naturais, garantidoras de sua sobrevivncia e
da m anuteno das respectivas espcies.

1 /\ poltica.

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

A cultura aqui considerada o resultado da determinao sistemtica do


hom em de desejar m elhorar o ambiente e am pliar suas conquistas obtidas
p or meio do convvio social ao longo do tempo. O ser hum ano adapta-se
ao meio enfrentando adversidades, criando novas formas de relaes sociais
e tecnologias a fim de satisfazer suas
O ser humano adapta-se ao meio
crescentes necessidades,
enfrentando adversidades, criando novas
C onform e ensina Srgio Resenformas de relaes de convvio social
de de Barros2, a origem histrica dos
e tecnologias a fim de satisfazer suas
deveres-poderes, decorrente da necescrescentes necessidades.
sidade de fundam entar o princtpiofim comunitrio, pilar lgico e elo de
fixao dos direitos hum anos, apresenta-se para a sociedade hum ana em
m om ento im ediatam ente anterior ao processo de concentrao e institu
cionalizao da coao social, anteriorm ente difusa e natural. Encontra-se
m encionado elo, efetivo princpio com unitrio, desde os tem pos da remota
aldeia tribal evoluindo para os deveres-poderes supranacionais e superestatais, denom inados p or Srgio de Barros de direitos de solidariedade. C ro
nologicam ente, os tem pos dos deveres antecederam os tem pos dos direitos
dem onstrando que o estudo da evoluo dos direitos deve ser precedido
do estudo da evoluo das relaes sociais, at chegar era dos direitos.
A necessidade gera o dever que gera o poder3. Oboedientia fecit regem, ou
seja, no h poder de com andar sem dever de obedecer, bem com o obligatio et jus sunt correlata, vale dizer, no h direito de exigir sem obrigao de
cum prir. Assim, tanto na gerao atual e singular de um direito com o na
gerao histrica e geral dos direitos, o direito nasce da obrigao e o poder
nasce do dever.
A era dos direitos hum anos como a nica idia poltico-moral aceita
universalmente foi bem explorada por N orberto Bobbio4, segundo o qual
a era dos deveres foi anterior e perdurou por sculos. A era dos direitos
foi ocorrendo progressivamente e atingiu seu pice nas revolues liberais
burguesas, tendo com o fundo ideolgico e objeto a relao de governo e a
governabilidade, respectivamente. Na civilizao ocidental, cuja origem re
m onta Mesopotmia e ao Egito, tendo como raiz a cultura greco-romana,

2 Direitos humanos', paradoxo da civilizao, p.2.


3 Ibid., p.3.
4 A em dos direitos, p.57.

Sociedade, Estado e Direito

a moral social passou a considerar alm do tradicional enfoque sob o prisma


social o prprio indivduo5.
As dinmicas sociais forjam o nascimento da cultura, de forma evolu
tiva e aditiva ao que foi criado por geraes anteriores, a fim de tornar a
convivncia social mais til e de m elhor qualidade. Nessa dimenso, os a n
tigos rom anos cultuavam a cultura agri, que representava a cultura da terra
ampliada dem onstrando tam bm o progresso tecnolgico das conquistas
humanas, e a cultura anim i>representada pelas conquistas do esprito, como
o folclore e as artes6.
A origem da sociedade pode ser estudada sob vrias teorias7. Uma delas
favorvel idia de sociedade natural, em decorrncia da prpria natureza
hum ana, outra justifica a sociedade apenas como conseqncia de um ato
de escolha. Ambas, no entanto, relacionam a posio do indivduo na socie
dade e no Estado, gerando relevantes consideraes sobre as diretrizes da
organizao, do funcionam ento e da existncia do Estado.
O utro aspecto pertinente ao presente estudo a im portncia da relao
social para a filosofia do direito. Conform e as lies de Alar Caff Alves8,
h um a conexo marcante entre pensam ento e realidade caracterizada por
questes e relaes sociais, vale dizer, no h como dissociar os fundam en
tos ideolgicos adotados por um pensador sem considerar o contexto social
da realidade por ele vivida. Justifica-se, destarte, a bem -vinda diversidade
dos mltiplos e distintos pontos de vista dos grandes pensadores. As re
laes hum anas no devem ser analisadas apenas sob vnculos subjetivos
ou interpessoais, mas tam bm precisam ser estudadas sob a gide dos bens
de produo, de carter objetivo. Sob
tal aspecto, quando ento so denoAs relaes estruturais fundamentam a
minadas pelo emrito professor de
produo dos aspectos materiais da vida
estruturais, justificam a existncia de
social, frum de conflitos e contradies
relaes sociais aliceradas alm de lida sociedade civil,
gaes afetivas, ticas ou intersubjetivas. As relaes estruturais fundam entam a produo dos aspectos materiais
da vida social, frum de conflitos e contradies da sociedade civil.
Deseja-se, em um a sociedade organizada e harm nica, que as relaes
e os processos interajam e se completem, mas norm alm ente no bem as-

5
6
7
8

BARROS, Srgio Resende de. Direitos humanos: paradoxo da civilizao, p.5.


FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de teoria geral do Estado e cincia poltica , p.29.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p.9.
O que a filosofia do direito?, p.77.

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

sim. Na prtica, verifica-se a coexistncia de diferentes interesses plasmados


em contradies apresentadas por grupos sociais antagnicos que almejam
objetivos distintos. As relaes estruturais no s classificam os processos de
produo da vida material como caracterizam as distintas classes sociais, de
term inando o m om ento, o quantum e quem produzir. Emergem influen
ciando as formas e os conceitos sobre a concepo dos problemas e solues,
conforme os valores de cada sociedade, em determ inados m om entos hist
ricos, alim entando assim sistemas diversos. D eterm inam o grau de evoluo
de um a sociedade, conforme o nvel de complexidade dos relacionamentos
intersubjetivos. Nesse diapaso, transparece claramente a diferena entre a
singeleza de produo de bens em um sistema feudal e a tecnologia exigida
para a m anuteno de um dinm ico sistema capitalista.

1.1 Origens da sociedade


A manifestao mais antiga de que se tem conhecim ento sobre a teo
ria da origem natural do Estado encontra-se na afirmao de Aristteles (A
Poltica, 1. 9.) datada do sculo IV a.C.: o hom em naturalm ente um ani
mal poltico e, com parando-o aos outros animais, estes constituem meros
agrupam entos formados pelo instinto, pois o hom em , entre todos os ani
mais, o nico que possui a razo, o sentim ento do bem e do mal, do justo e
do injusto Na Idade Mdia, as idias de Aristteles encontram respaldo em
Santo Toms de Aquino, para quem o hom em , por natureza, animal social
e poltico, vivendo em multido, ainda mais que todos os outros animais, o
que se evidencia pela natural necessidade (Sum m a Theologica, I, XCVI, 4).
Dentre as inm eras doutrinas filosficas sobre a origem da sociedade,
duas merecem destaque: a teoria orgnica e a teoria mecnica. A teoria or
gnica considera a sociedade como um organismo vivo composto de vrios
rgos, cada um desem penhando determ inada funo em benefcio do con
junto de indivduos que a integram. Cinge-se a necessidade de evidenciar
que os excessos conduzem a distores indesejveis. Assim, por exemplo,
considerando-se uma sociedade predom inantem ente p or seu ngulo organicista, tornar-se-iam irrelevantes os interesses individuais, privilegiando-se
os coletivos, resultando, em tese, em um a sociedade totalitria.
Por seu turno, a teoria mecnica enxerga a sociedade como um conjunto
de pessoas que convivem sem interagir, cada um faz o que quer, segundo
seus princpios e crenas, agindo com liberdade e autonom ia totais. Nesse
caso, os excessos resultariam em um ambiente catico, pois cada indivduo

Sociedade, Estado e Direito

se com portaria segundo seus interesses particulares, isto , de forma indivi


dualista e egosta. Os excessos da teoria mecnica, analogamente, configu
ram uma sociedade totalmente desorganizada e catica, conhecida como
anrquica9.
O pondo-se teoria de sociedade natural, para os quais a sociedade
apenas o produto de um acordo de vontades, de um contrato terico cele
brado entre os homens, encontram -se vrios autores classificados pela d o u
trina como contratualistas. Defendem com o origem da teoria contratualista
a obra de Plato denom inada A Repblica, em virtude de esta fazer refern
cia a um a organizao social construda racionalm ente10. Posteriormente, j
em 1651, o contratualism o mais solidamente proposto como sistematizao doutrinria por Thom as Hobbes, particularm ente em sua obra Leviat.
Segundo Hobbes, todos os hom ens so naturalm ente iguais, preocupados
com a sistemtica possibilidade de serem alvos de questionam entos m ate
riais ou morais pelos prximos, fato que os leva a um estado de desconfiana
desencadeando reaes instveis e precoces de agresso a fim de evitarem ser
vtimas do egosmo e da insegurana do outro materializados em agresses
prvias. Em virtude de potenciais ocorrncias sugere Hobbes a utilizao da
razo fundam entando, destarte, a celebrao do contrato social. Com o de
corrncia da celebrao de m encionado contrato, considerado como um ato
racional, o hom em com prom etido com a m anuteno das leis da natureza,
preocupado com a restrio dos outros dentro de seus respectivos limites
e por tem or a castigos reconhece a necessidade da existncia de um poder
concreto e artificial criado pelo hom em natural para sua proteo e defesa
representado pelo E stado". Preceptor do futuro rei Carlos II da Inglaterra,
Hobbes sutilmente sugere, p or meio da base contratual da sociedade e do
Estado, o em basam ento para o absolutismo. Somente no ocaso do sculo
XVII as obras do com patriota John Locke reagiriam s idias absolutistas
de Hobbes.
Autor de vrias obras claramente antiabsolutistas e geralmente classifica
do com o contratualista, Locke era detentor de marcante formao religiosa
e apresentava inclusive derivaes para a teologia. Apesar de ter falecido em
1704, conseguiu, por meio de suas inmeras obras publicadas no perodo de

9 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. M anual de teoria geral do Estado e cincia poltica, p.27.
10 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p.12.
11 HOBBES, Thomas. Leviat. Parte I, Cap. XVIII.

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

1685 a 1720, influenciar a Revoluo Inglesa, conhecida como Gloriosa, do


fim de 1688, bem como a independncia americana em 177612.
O utro renom ado autor contratualista que analisou o hom em em seu
estado natural, portanto anterior criao da sociedade, foi Charles de Secondat, o baro de Montesquieu, que por meio de sua clssica obra O Es
prito das Leis apresentou alternativas teoria de Hobbes, evidenciando leis
naturais que tam bm conduzem o hom em a escolher a vida em sociedade,
como o desejo de paz, a percepo da necessidade de sobrevivncia repre
sentada pela procura de alimentos, a atrao natural entre os sexos opostos,
bem como o desejo de viver em sociedade decorrente da conscincia que os
hom ens tm de sua condio13. Entretanto, quem mais se destacou sobre a
teoria contratualista foi Jean Jaques Rousseau, por meio de sua clssica obra
O contrato social, de 1762, cujo contedo justificava a existncia e a organi
zao da sociedade a partir de um contrato social, influenciando diretam en
te a Revoluo Francesa de 1789. Segundo Jean Jacques Rousseau14, apesar
de a ordem social ser um direito sagrado, fundam ento de todos os outros,
ela no advm da natureza, mas encontra respaldo em convenes, levando
concluso de que no a natureza hum ana, mas sim a vontade, o funda
m ento da sociedade. Conclui Rousseau no Livro II, Captulo XI, da m encio
nada obra que o m aior bem de todos,
Considerando-se uma sociedade
que tam bm deve ser o fim de toda
democrtica, como conseqncia natural
legislao, formado por dois objetos
da satisfao consciente das vontades
principais: liberdade e igualdade,
humanas, no se pode negligenciar a
Atualmente a teoria considerada
influncia do contratualismo; tambm
predom inante a que defende a idia
no possvel considerar o homem
de que a sociedade o resultado de
isoladamente, mas mister adjetivar os
um a necessidade natural do hom em ,
indivduos como homens sociais.
incluindo a participao da conscin
cia e da vontade. No se pode negli
genciar a influncia prtica e marcante da presena do contratualism o no
conceito de democracia. No possvel, portanto, considerar o hom em iso
ladamente, mas sim a ele referir-se como homem social.

12 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p.14.


13 Ibid., p.16.
14 O contrato social, Livro I, Cap. I.

Sociedade, Estado e Direito

1.2 Conceito de sociedade


Considerado o cone do naturalismo, o filsofo grego Aristteles j no
sculo IV a.C. expressava sua clebre concluso sobre a necessidade natural
do hom em acerca da convivncia social na mxima o hom em natural
m ente um animal poltico. Aristteles influenciou historicamente o ro m a
no Ccero no sculo I a.C., o autor medieval e provavelmente seu maior
seguidor Santo Toms de Aquino e, mais m odernam ente, o italiano Oreste Ranelletti, para quem onde quer que se observe, independentem ente da
poca, o hom em sempre encontrado em convivncia, por mais simples e
rstica que seja, com seus semelhantes. Segundo ele, fora da realidade da
vida im aginar o hom em vivendo com pletamente isolado, s e prxim o aos
outros hom ens sem ter com eles nenhum a relao. Acrescente-se ainda que,
conforme leciona Ranelletti, para o ser hum ano associar-se aos seus seme
lhantes, satisfazer suas necessidades, atingir os fins de sua existncia con
dio essencial de vida15. Sublinhando a posio daqueles que defendem a
teoria de sociedade natural como decorrncia da prpria natureza hum ana,
a sociedade o resultado da fuso de um impulso associativo natural com a
natural cooperao da vontade individual de cada pessoa.
Cinge-se a necessidade de observar a dificuldade de conceituar socieda
de, pois, com efeito, a dem onstrao da tese distintiva da sociedade de um
simples agrupam ento de seres hum anos reunidos por interesses comuns,
circunstanciais e imediatos torna-se compulsria. Assim, o agrupam en
to efmero de indivduos unidos por um a greve objetivando determ ina
do aum ento salarial no configura a
existncia de um a sociedade. O conO conceito de "sociedade" exige
ceito de sociedade exige elementos
elementos identificadores de vnculos
identificadores de vnculos efetivos,
efetivos, dos interesses e convenincias
dos interesses e convenincias cocomuns de determinados indivduos e
m uns de determ inados indivduos e
o preenchimento de eventuais lacunas
o preenchim ento de eventuais lacuexistentes nas relaes sociais entre estes
nas existentes entre estes e os ideais
e os ideais de manuteno do grupo
de m anuteno do grupo defendidos
defendidos por outros,
por outros.
O utro elemento antolgico configurador de determinada sociedade ado
tado pela doutrina majoritria representado pelas relaes sociais. Os mlti-

15 DALLARI, Dalm o de Abreu. Mementos de teoria geral do Hstadoy p. 11.

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

pios interesses e objetivos dos indivduos que integram um a sociedade en


contram -se organizados e regulamentados em norm as de conduta as quais
orientam suas relaes sociais. Imprescindveis m anuteno da ordem
para a convivncia social, as norm as de conduta ou vnculos jurdicos16 tm
como foco preliminar e principal a persecuo de objetivos sociais e a con
seqente satisfao dos interesses de seus integrantes. Estabelecem relaes
de direitos e obrigaes entre eles e o local de convivncia com um . Assim, o
clube desportivo um exemplo clssico da aplicao das referidas norm as
de conduta s relaes sociais de determ inado grupo de indivduos que co
m ungam objetivos e interesses comuns. Constitudo por elementos sociais,
os scios, e pelo elemento fsico, representado pela sede social, e por se tratar
de pessoa jurdica, rene, simultaneamente, os vrios elementos necessrios
caracterizao de um a sociedade. Em um clube desportivo os indivduos
convivem, harm onicam ente, unidos por objetivos comuns, gerando direitos
e obrigaes entre si e com o clube, sob determ inadas norm as de conduta,
com partilhando relaes sociais. Sem embargo, analogamente pode-se es
tender o referido esquema aos vrios tipos de sociedade, adaptando-se, evi
dentem ente, aos correspondentes fins sociais de cada um a delas.
Acrescente-se a im portncia atribuda ao tema tanto pelo legislador
constitucional plasmado em vrios dispositivos da Constituio vigente
como pelo legislador infraconstitucional, particularm ente pelo exposto na
Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o Cdigo Civil de 2002. Destarte, torna-se relevante observar que os mais diversos objetos motivadores da form a
o das inm eras sociedades sujeitam-se s norm as de determ inado sistema
jurdico vigente. Em nosso sistema, o Cdigo Civil de 200217 determ ina, em
seu art. 45, o m om ento e a forma de constituio de novas sociedades, bem
como a necessidade do registro de eventuais alteraes. Conjugado com o
caput do art. 20 do Cdigo Civil de 1916, que determinava que as pessoas
jurdicas tm existncia distinta da dos seus m em bros18, dem onstra de for
ma hialina que o intuito principal, em um primeiro m om ento, e os demais
interesses que forjaram a criao de determ inada sociedade geram o surgi-

16 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. M anual de teoria geral do Estado e cincia poltica, p.25.
17 Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do
ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou apro
vao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato
constitutivo.
18 Corresponde ao art. 53 do Cdigo Civil de 2002. Art. 53. Constituem-se as associaes pela
unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos. Pargrafo nico. No h, entre
os associados, direitos e obrigaes recprocos.

Sociedade, Estado e Direito

m ento de um novo ente que, como j


se verificou anteriorm ente, dotado
Deflui da desejvel autonomia da nova
de personalidade jurdica e existncia
pessoa jurdica criada a sobrevivncia
autnom a em relao aos membros
dos direitos individuais de forma
que o criaram. Deflui da citada auto
harmnica e racional, imprescindveis
nomia a necessidade de garantir, por
promoo do bem-estar coletivo e dos
interesses de cada um.
meio de um conjunto de normas, a
sobrevivncia dos direitos individuais
de forma harm nica e racional, m antendo assim a ordem e o ambiente, im
prescindveis prom oo do bem -estar coletivo e ao atendimento, na m edi
da do possvel, dos interesses de cada um.
Verificar-se- mais adiante que a complexidade para a manuteno do
equilbrio de m encionada equao
torna-se m uito m aior tratando-se das
A sociedade um fato natural
relaes entre o cidado e o Estado.
determinado pela necessidade que o ser
Sum ariando a esto, em linhas
humano tem de sentir-se apoiado por seus
gerais, os argumentos bsicos justifisemelhantes, a fim de atingir a realizao
cadores de que a sociedade um fato
de fins no apenas materiais, mas tambm
natural definido pela necessidade que
de conscincia e vontade humanas,
o ser hum ano tem de sentir-se apoianecessrias para sua existncia social.
do por seus semelhantes, a fim de
atingir a realizao dos fins no apenas materiais, mas tam bm de conscin
cia e vontade hum anas, necessrias para sua existncia social.

1.3 Finalidades da sociedade


A teoria contratualista, que justificava a origem convencional da socie
dade hum ana, era identificada com o jusnaturalism o pela posio slida e
cientfica atribuda por Emmanuel Kant ao contratualismo, pela idia de
pacto social indispensvel a uma convivncia pacfica do hom em que, em
seu estado de natureza, era por Hobbes considerado irracional, o homem
lobo do hom em '9, ou ainda, pela proposta mais hum ana e racional de Locke20.
Todas essas teses, segundo nosso prisma, justificam a existncia do Estado
para atender aos interesses da sociedade hum ana.

19 "Homo homini lupus. Frase do filsofo Plauto, que, segundo os frades franciscanos, significa o
lobo mora dentro de cada um de ns, como um animal acuado pronto para dar o bote.
20 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, p.71.

10

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

Nesse aspecto, o filsofo ingls lohn Locke atribui doutrina contratualista o sentido hum ano e liberal. Segundo ele, o Estado deve respeitar e
garantir os direitos fundam entais da pessoa hum ana, anteriores e superiores
ao dever da responsabilidade daquele em regulamentar as relaes pblicas
da vida em sociedade.
Para o representante mximo da teoria contratualista, Jean Jacques
Rousseau, natural de Genebra no incio do sculo XVIII (1712-1778), o
Estado existe para prom over o bem com um . Justifica-se sua existncia en
quanto atender vontade do povo, que tem o inexorvel direito de alter-lo, renovando assim o contedo do contrato. Leon D uguit21 considera a
tese de Rousseau inspiradora da filosofia pantesta de Hegel, que, como de
conhecim ento pblico, fundam entou a doutrina absolutista e violenta dos
juristas germnicos. Em que pese a crtica de renom ados juristas e filso
fos, fundam entando a fragilidade do
A teoria do contrato social transcende
contratualism o em seu contedo mes teses de respeitveis doutrinas e
tafsico e deontolgico, no h como
vincula-se histrica e definitivamente aos
dissoci-la da gnese do Estado libeideais revolucionrios e contemporneos
ral e da inspirao filosfica da Revoplasmados pela idia de liberdade e
luo Francesa. A teoria do contrato
igualdade, inerentes ao homem a partir
social transcende s teses de respeitde sua concepo biolgica.
veis doutrinas e vincula-se histrica
e definitivamente aos ideais revolu
cionrios e contem porneos plasmados pela idia de liberdade e igualdade,
inerentes ao hom em a partir de sua concepo biolgica.
Segundo a corrente conhecida com o determinista, no h finalidade ou
objetivo a ser atingido, mas apenas um a sucesso natural de fatos nos quais
o hom em no consegue interferir. Os autores intitulados finalistas defendem
a existncia de um a finalidade social, naturalm ente e livremente escolhi
da pelo hom em . Emerge, preliminarmente, a dvida natural sobre o valor
axiolgico dessa finalidade, sendo universalmente aceita e representada pelo
bem comum. Em seguida, questiona-se: como conceituar o bem comum evi
tando excluses? Leciona Dalmo Dallari22 que o conceito mais amplo, feliz e
universal sobre o bem comum foi elaborado pelo papa Joo XXIII, na Encclica, II, 58, Pacem in Terris: O bem com um consiste no conjunto de todas
as condies de vida social que favoream o desenvolvimento integral da
personalidade hum ana. Vale observar que no h referncia a um a espcie
21 Ibid.y p.74.
22 Elementos de teoria geral do Estado, p.24.

Sociedade, Estado e Direito

11

particular de bens, mas sim a um conjunto de condies, incluindo a ordem


jurdica, a garantia de elementos que favoream o desenvolvimento integral
da personalidade hum ana, bem como os valores materiais e espirituais, jul
gados individualmente por cada hom em como necessrios para a efetiva
consolidao e expanso de sua personalidade. Portanto, quando se afirma
que a sociedade hum ana tem p or finalidade o bem comum, significa que esta
persegue a criao de condies que possibilitem a cada hom em ou grupo
social a realizao de seus interesses pessoais.
C om efeito, a tese de que para tudo que existe h um objetivo ou finali
dade correspondente contribui para confirm ar que independentem ente de
quais sejam os elementos constitutivos finais das sociedades, estes integra
ro o objetivo particular a que se destina cada um a delas. Sem embargo,
conclui-se, p or exemplo, que o obje
tivo de um a sociedade mercantil o
Independentemente de quais sejam
lucro; o de um a sociedade religiosa, a
os elementos constitutivos finais
evoluo espiritual; e o de um clube
das sociedades, estes integraro o
social, o desenvolvimento de eventos
objetivo particular a que se destina
sociais23.
cada uma delas.

1.4 Tipos de sociedade


A fim de atingir o bem com um , os grupos hum anos submetem-se a um
poder e procuram manifestar seus desejos por meio de aes ordenadas.
Com o decorrncia principal de referidos com portam entos agregados a uma
finalidade e ao poder social emerge a gerao em profuso de novas socie
dades. Godoffredo Telles Jr. (A criao do direito, vol. II, p. 597-8) atribui ao
fenm eno o ttulo de processo de integrao, que, segundo ele, o resultado
da evoluo e complexidade de indivduos integrantes de sociedades p rim i
tivas organizadas originalmente de m aneira simples e homognea, os quais
possuem aptides e tendncias semelhantes e preferem constituir grupos
parte em um m ovim ento de diferenciao. Apesar de autnom os, necessitam
dos demais grupos para sobreviver, solidarizando-se e convivendo harm onicamente para obter p or meio de um movim ento de coordenao o benefcio
com um gerado pelas atividades desenvolvidas pelos outros. Em virtude dos
interesses naturalm ente conflitantes das sociedades e da improbabilidade de
obteno de um a harm onia espontnea dos indivduos, justifica-se a neces-

23 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. M anual de teoria geral do Estado e cincia poltica, p.33.

12

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

sidade de existncia de um poder social superior que promova a conciliao


em razo de um objetivo superior consubstanciado no bem com um .
Assim, a classificao das sociedades tema plural e controverso.
O socilogo italiano Filippo Carli (Le Teorie Socielogiche, p. 30), p o r
exemplo, classifica as sociedades segundo critrios que as motivem. Nessa
dimenso, h aquelas que buscam
Assim, a classificao das sociedades
fins no especificados e difusos, cotema plural e controverso.
m o famlia, cidade e Estado. Por o u
tro prisma, h sociedades que obje
tivam fins determ inados e so tam bm voluntrias, em decorrncia de livre
escolha, e conscientes. Por fim, h sociedades, segundo Carli, que perseguem
fins determ inados e no so voluntrias, em virtude de seus m em bros par
ticiparem delas de forma compulsria, como ocorre nos casos dos fiis de
um a igreja.
Catlin24 define as sociedades privadas como agrupam entos considerados
sociedades com finalidades sociolgicas, no necessariamente organizadas
ou legalmente reconhecidas. No caso de serem criadas com fins especficos,
podem ser denom inadas de associaes. Por outro lado, segundo Catlin, fre
qentem ente as sociedades form am organizaes para a realizao de uma
funo perm anente e exigem daqueles que a integram um padro de vida
cuja concluso imprevisvel. Estas ltimas so consideradas como societatesperfectae por autores medievais quando respectivas existncias indepen
dem da vontade de outra.
Objetivamente, podem os dividir as sociedades em duas espcies25: a)
as de fins particulares, com finalidade definida espontaneam ente p or seus
mem bros. Suas atividades so dirigidas diretam ente para o objetivo inspira
dor de sua criao p or atos conscientes e voluntrios; b) as de fins gerais, cujo
objetivo se apresenta de form a indefinida e genrica e persegue a criao de
ambiente necessrio para que os indivduos e as demais sociedades que delas
participem possam atingir seus fins particulares. A participao nas mes
mas sociedades geralmente vincula com pulsoriam ente os atos de vontade
prpria. N orm alm ente so conhecidas como sociedades polticas, particu
larm ente por no se vincularem a um objeto determ inado, perseguindo a
integrao de todas as atividades sociais que orbitam em seu entorno.
Portanto, so sociedades polticas, incluindo-se o Estado, aquelas que
geram condies de realizao de interesses particulares de seus integran24 Tratado de poltica, p.84.
25 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p.48.

Sociedade, Estado e Direito

tes, no perm itindo que estes inter


firam na vontade geral das aes de
outrem , mas sim os considerando. A
clula mater da sociedade poltica em
seu sentido mais restrito e de acei
tao universal a famlia e em seu
contedo mais am plo o Estado.

13

A clula mater da sociedade poltica em


seu sentido mais restrito e de aceitao
universal a famlia e em seu contedo
mais amplo o Estado.

Questionrio 1
1. Qual o significado para Aristteles da expresso "o homem um animal gre
grio!
2. Quais so os elementos fundamentais para a formao de uma sociedade?
3. Qual a importncia das relaes estruturais para as sociedades, segundo a
filosofia do direito?
4. Como avaliado o grau de evoluo de uma sociedade?
5. Apresente trs teorias sobre o surgimento das sociedades.
6. Qual foi a contribuio de John Locke para o contratualismo?
7. Em que consiste a teoria do contrato social de Jean-Jacques Rousseau?
8. Qual a essncia da teoria finalista sobre sociedade?
9. Quais so as principais finalidades das sociedades?
10. Quais so as principais espcies de sociedade?

14

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

2. Estado
Conform e anteriorm ente verificado, o term o Estado designa o sentido
mais amplo de uma sociedade politicamente organizada. Do latim status,
significa estar firme e representa uma situao perm anente de convivncia
ligada a uma sociedade poltica. Presente pela primeira vez em 1513, na obra
O Prncipe, de Nicolau Maquiavel, o term o Estado foi utilizado para indicar
a sociedade politicamente organizada e orientada por um poder soberano.
O conceito de Estado passa a ser utilizado pelos italianos para representar as
cidades independentes e, pioneiramente, estabelece duas formas de governo:
a monarquia (o principado) e a repblica. Alguns autores no adm item sua
existncia antes do sculo XVII, sendo para essa corrente essencial validar a
aplicao do term o Estado apenas sociedade poltica dotada de certas carac
tersticas bem definidas. Entretanto, para a maioria da doutrina a designao
do term o Estado deve estar vinculada a todas as sociedades polticas que, com
autoridade superior, fixaram as regras de convivncia de seus membros.

2.1 Origem do Estado


H vrias teorias relativas poca do surgimento do Estado. Entre elas,
as principais sero a seguir apreciadas. A corrente representada por Eduard
Meyer, historiador, autor de Histria da Antiguidade, publicado entre 1921
e 1925, e por W ilhelm Koppers, etnlogo, considera a existncia do Estado
vinculada existncia da prpria sociedade, desde que o hom em vive na
Terra. Para esses autores, o Estado um elemento universal na organiza
o social da hum anidade. O utra corrente representada pela maioria dos
estudiosos do tema adm ite a existncia da sociedade hum ana, durante cer
to perodo, sem o Estado, que surgir posteriorm ente para atender s ne
cessidades de grupos sociais. A terceira corrente representada por autores
renomados, como Karl Schmidt, Giorgio Balladore Pallieri (A doutrina do
Estado, vol. I, p. 16) e Jos Carlos Ataliba Nogueira (Lies de teoria geral do
Estado, p. 46-7). Segundo eles, o Estado representa apenas a sociedade pol
tica dotada de caractersticas bem definidas, cujo conceito surge no sculo
XVII, a partir da prtica da soberania. Pallieri aponta como o surgimento
oficial do Estado, no m undo ocidental, a assinatura da Paz de Westflia, em
1648, tese defendida tam bm pelo autor brasileiro Ataliba Nogueira26.

26 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p.52-3.

Sociedade, Estado e Direito

15

Dentre as inm eras teorias sobre a formao dos novos estados, interes
sa-nos particularm ente as que fundam entam as origens familiar ou patriar
cal e as de causas econmicas ou patrimoniais.
Assim, a teoria que defende a criao do Estado a partir do ncleo social
familiar justifica-se pela ampliao de cada famlia primitiva gerando, cada
um a, um novo estado.
Alguns autores, defensores da origem dos novos Estados baseada em
causas econmicas ou patrimoniais, fundam entam sua tese no contedo
da obra de Plato, A Repblica, quando no subttulo Dilogos, do Livro II,
afirma que o nascimento de um Esta
do o resultado das necessidades dos
Assim, a teoria que defende a criao
homens, pois, segundo ele, ningum
do Estado a partir do ncleo social
basta a si mesmo, todos ns precisafamiliar justifica-se pela ampliao de
mos de muitas coisas. C om efeito o
cada famlia primitiva gerando, cada
Estado teria nascido para atender as
uma, um novo Estado,
diversas necessidades materiais de
grupos sociais por meio dos benefcios da diviso do trabalho, integrando os
indivduos s distintas atividades profissionais, configurando nesse diapaso
o motivo econmico.
Entre os defensores da criao dos novos estados por razes patrim o
niais destacam-se M arx e Engels. Essa teoria foi expressa particularm ente na
obra deste ltim o intitulada A origem da famlia, da propriedade privada e do
Estado. Em seu tratado Engels nega haver o Estado nascido com a sociedade,
mas sim ser este prelim inarm ente um produto da sociedade quando esta
atinge certo grau de desenvolvimento. Tornou-se clebre sua afirmao: in
ventou-se o Estado27. Alguns processos atpicos de formao de novos estados
merecem destaque. Lembrando a submisso genrica dos povos dom inados
por Roma e, contem poraneam ente, as potncias vencedoras que, objetivan
do ampliar seus territrios e fortalecer seus dom nios polticos, estimulam a
criao de novos estados nos territrios dos vencidos.

2.2 Evoluo histrica do Estado


Historicamente, a diviso clssica das fases do Estado, desde a sua ori
gem, compreende o Estado antigo, o Estado grego, o Estado romano, o Esta
do medieval e o Estado m oderno.

27 A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado, p. 102 e 160.

16

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

O Estado antigo, tam bm conhecido como oriental ou teocrtico28, era


caracterizado pela precocidade e pela fragilidade de definio entre as an
tigas civilizaes do Oriente propriam ente dito ou do Mediterrneo. Havia
um a confuso entre a famlia, a religio, o Estado e a organizao econ
mica, no sendo possvel distinguir o pensam ento poltico da moral, da re
ligio, da filosofia ou mesmo das doutrinas econmicas. A atribuio do
term o teocrtico ao Estado antigo decorre da marcante presena do fator
religioso. A autoridade dos governantes, bem como as prprias norm as de
com portam ento individual e coletivo, advinha de um poder divino, Omnis
potestas a Deo. O m onarca era considerado um representante do poder divi
no na terra, fato que fundamentava a teoria da irresponsabilidade do Estado,
vale dizer, o rei, monarca ou prncipe, representante de Deus e do Estado, no
pode errar, no pode ser responsabilizado por seus atos.
O Estado grego ou helnico no deixou vestgios claros sobre sua unicidade. O elemento bsico, testem unha de sua efetiva existncia, a cidade-estado, conhecida como polis, expresso mxima da sociedade polti
ca helnica. O objetivo principal da polis era a auto-suficincia. Segundo
Aristteles29, a sociedade com posta de diversos pequenos burgos formava
um a cidade completa m unida dos meios necessrios para se abastecer por si
prpria, alcanando, destarte, a finalidade para a qual foi criada. A idia de
auto-suficincia proposta por Aristteles foi determ inante para a preserva
o da cidade-estado helnica, fundam entalm ente porque influenciou, dife
rentem ente do procedim ento do Estado romano, a prtica da no-agregao
territorial ou tnica dos povos conquistados.
Caracterizado pela longa durao e pela extensa rea ocupada, o Estado
romano, alicerado em base familiar de organizao, no obstante posies
doutrinrias contrrias, no s expandia seus dom nios anexando territ
rios dos povos conquistados como tam bm oferecia privilgios queles que
se subm etiam s leis e aos costumes romanos. O esprito rom ano da poca
m uito bem retratado nas aclamaes de Virglius, na obra Eneida, canto VI,
versos 851 a 853, que declara: Lembra-te, rom ano, de sujeitar os povos
a teu imprio. Cabe-te a misso de im por a paz e os costumes, poupar os
vencidos e dobrar os soberbos.30

28 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p.62.


29 A poltica, p.8.
-,0 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito municipal brasileiro, p.33. Traduo do autor para: Tu regere
Imprio populus, Ronuwe, memento. Hae tibi ernnt artes, pacisqtte imponere morem, parcere
subjectis et debellare superbus".

Sociedade, Estado e Direito

17

Assim, os povos politicamente organizados ungidos com privilgios,


por se subm eterem pacificamente aos costumes e leis romanos, recebiam o
ttulo de m unicpios31.
A organizao administrativa ro"Lembra-te, romano, de sujeitar os
mana era complexa, abrangendo carpovos a teu imprio. Cabe-te a misso
gos eletivos e temporrios. Os curiais
de impor a paz e os costumes, poupar os
eram eleitos pela Assemblia dos Civencidos e dobrar os soberbos."
dados, denom inada vires, cuja con
dio para a elegibilidade era a posse de bens. O Conselho, composto de cem
vires, chamava-se cria e desempenhava funes legislativas e de fiscalizao,
equivalentes s funes do Senado romano. Os magistrados superiores, de
nom inados por vires judicundo duumvires, duumviratum, ocupavam o topo
da organizao administrativa e podiam ser representados por dois ou qua
tro juizes, cujas funes executivas e judiciais correspondiam s funes do
prefeito contemporneo. Referidas caractersticas justificam, em geral, a acei
tao pelos povos conquistados das leis e dos costumes romanos. Essa situa
o lhes interessava, pois concedia privilgios e proteo de Roma. J na fase
do Estado medieval, quando emergia a idia de imprio, ainda que tivesse o
status de plebeu, o rom ano ao conquistar amplos direitos gozava de situao
superior de qualquer indivduo pertencente aos povos conquistados.
No incio do sculo XIII, o im perador Caracala concedeu a naturaliza
o a todos os povos do Imprio. Observa Geraldo de Ulhoa Cintra32 que o
objetivo de Caracala foi poltico: a unificao do Imprio; foi religioso: o b
jetivava ampliar os adoradores dos deuses romanos; foi fiscal: queria obrigar
os peregrinos a pagar imposto sobre as sucesses; e foi tam bm social: visava
a simplificar e facilitar as decises judiciais nos casos que versavam sobre
o estado e a constituio das pessoas. Segundo alguns autores, a iniciava o
fim do Imprio Romano, consolidado pelo Edito de Milo, em 1313, quando
Constantino garantiu a liberdade religiosa desencadeando por influncia do
cristianismo o desaparecimento da idia de superioridade dos romanos, base
da unidade do Estado romano.
A determ inao de caractersticas que identificam o Estado medieval
no tarefa das mais fceis. A sistemtica busca pelo universal gera para
a esfera conceituai de Estado a fase mais instvel e diversa. O cristianismo
fundam enta a tese da universalizao pregando a no-distino entre os
31 Etimologicamente o termo municpio originou-se de mnus, eris, do latim, ddivas, privilgios
e do verbo latino capere (capio, is, cepi, captum, ere).
32 De sltilit civiuuis, p.54.

18

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

hom ens em virtude de suas origens, mas sim sugerindo a igualdade inde
pendentem ente de classes sociais, considerando infelizes aqueles que ainda
no houvessem se convertido ao cristianismo. Interessavam a aceitao da
unidade da Igreja e a integrao dos cristos em um a sociedade poltica n i
ca, baseada em motivos religiosos e prticos, perseguindo, predom inante
mente, o Estado universal que congregasse toda a hum anidade sob norm as
reguladoras de com portam entos padro, tanto na esfera pblica quanto na
particular. Nesse diapaso, o papa Leo III, a fim de estim ular a afirmao
do Im prio e da cristandade como unidade poltica, concede, no ano de 800,
o ttulo de im perador a Carlos M agno33. Entretanto, conflitos inesperados
de ordem poltica entre os poderes sobre temas religiosos e tem porais ense
jaram o incio de lides insolveis entre o papa e o imperador, que iriam pos
teriorm ente resultar na confirmao da supremacia absoluta dos monarcas
sobre a ordem temporal.
A polmica gerada, na poca, entre a Igreja e os monarcas bem ilustra
da em notas de rodap na obra de Dalmo Dallari34, em que so apresentados
dois fatores determ inantes para a evoluo da relao e as respectivas conse
qncias histricas. O prim eiro ocorreu no sculo XI, quando o im perador
da Alemanha Henrique IV nom eou feudalistas eclesisticos para bispados
alemes. O papa Gregrio VII declarou nulas as nomeaes. Inconform ado,
Henrique IV convocou todo o bispado alemo objetivando o afastamen
to do sum o pontfice. Inform ado sobre tal conspirao, o papa publicou
um ato de excomunho, bem como determ inou o no-reconhecim ento por
qualquer Estado cristo da autoridade de im perador de Henrique IV. Este
ltimo, sentindo-se im potente para resistir ou reagir, em janeiro de 1077
realizou a histrica peregrinao a Canossa, nos Alpes italianos. Vestido de
buril e descalo, prostrou-se de joelhos na neve aguardando pelo perdo do
papa Gregrio VII.
O utro fator relevante para a compreenso da evoluo na relao Igre
ja e monarcas, que vai culm inar com o advento do Estado m oderno, re
presentado pelas pblicas diferenas ocorridas no sculo XIV entre o papa
Bonifcio VIII e o rei da Frana Filipe, o Belo. Acusado pelo sum o pontfice
de cobrar impostos excessivos sobre os bens da Igreja na Frana, o rei proi
biu que fosse enviada qualquer quantia em dinheiro da Frana para Roma,
sendo, em decorrncia, ameaado de excomunho. A relao agravou-se em
virtude da priso de um bispo francs em 1301, acusado de conspirar a favor
33 Ibid., p.66.
34 Elementos de teoria geral do Estado, p.67.

Sociedade, Estado e Direito

19

da Inglaterra. Incrdulo quanto acusao contra o bispo, o papa Bonifcio


VIII, condenando publicamente o ato do m onarca francs, tentou julgar o
bispo em Roma. Diante disso, Filipe, o Belo, aproveitando o contexto bem
diverso daquele existente no sculo XI, acusou o papa de interferncia em
assuntos de ordem tem poral e tentou realizar um concilio para dep-lo. Per
sistindo a situao de ataques verbais violentos e recprocos, publicou-se na
Frana um edito acusando o papa Bonifcio VIII de dissoluo e de haver
tram ado a renncia de seu antecessor, Celestino V. Surpreendido enquanto
repousava no Castelo de Anagri, em setembro de 1303, o sum o pontfice foi
preso pelos soldados do m onarca francs com andados por Guilherme de
Nogaret. Todos os bens do castelo foram distribudos populao local. Ale
gando que se submetia autoridade do papa apenas em matria espiritual,
Filipe, o Belo, autorizou a libertao de Bonifcio VIII alguns dias depois de
sua priso. Regressando a Roma e sentindo-se hum ilhado e m uito abatido,
o sum o pontfice Bonifcio VIII viria a falecer algumas semanas mais tarde.
Referido episdio marcou claramente um a expressiva vitria do absolutismo, anunciando de form a radical o nascimento de um novo Estado.
As invases dos povos germanos, godos, eslavos, entre outros, conheci
dos como brbaros, representaram vetores introdutores de novos costumes
e fom entaram a criao de inm eros novos Estados. Assim, verifica-se a ce
lebrao de acordos e at mesmo alianas de povos cristos desunidos com
povos brbaros, objetivando fins econmicos e, em alguns casos, gerando
relaes amistosas. sob a gide desse cenrio instvel, confuso e de siste
mtico conflito blico entre cristos
e no-cristos, emblema do Estado
Sob a gide de um cenrio instvel,
medieval, que foi pavim entado o adconfuso e de sistemtico conflito blico
vento do Estado m oderno.
entre cristos e no-cristos, emblema
Com o decorrncia, m encionado
do Estado medieval, pavimentou-se o
cenrio favoreceu ainda a supervaloadvento do Estado moderno,
rizao da posse da terra, que se tor
naria, naturalm ente, o fator principal e regulador da vida social no Estado
medieval, sendo aceito um sistema administrativo organizacional militar
vinculado diretam ente ao status patrim onial denom inado de feudalismo.
O Estado m oderno o resultado de um conjunto de itens que abrangem
as deficincias polticas e sociais do Estado medieval, o desejo de restabeleci
m ento da unidade do Estado rom ano e o incontrolvel crescimento do n
mero de proprietrios representados por famlias preocupadas com a p ro
duo de subsistncia. Por outro lado, a crescente intolerncia dos senhores

20

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

feudais diante das caprichosas e indiscriminadas exigncias de monarcas


irresponsveis que autorizavam o progressivo ndice de taxao sobre seus
bens gerava uma situao insustentvel de relaes blicas, causando preju
zos incalculveis de ordem econmica e social. C om o decorrncia princi
pal tom a fora a idia da necessidade da unidade que se materializa com a
efetiva afirmao de um poder soberano circunscrito em determ inada rea
territorial. Conform e se verificou anteriorm ente, a assinatura do tratado de
paz de Westflia representa, para a maioria da doutrina, o docum ento for
mal gerador do nascimento do Estado m oderno.

2.3 Conceito de Estado


A definio, que apesar do forte teor poltico no negligencia a necessi
dade da observao da finalidade jurdica, elaborada j no sculo retrasado,
a apresentada por Leon Duguit35, p or volta de 1925. Duguit define Estado
como um a fora material irresistvel, atualm ente limitada e regulada pelo
direito.
A maioria dos autores italianos adota o conceito de Estado vinculado
predom inantem ente ao elemento jurdico acima da presena da fora, de
vendo todos os demais elementos,
Duguit define Estado como uma fora
segundo essa teoria, estar integrados
material irresistvel, limitada e regulada
a um a ordem jurdica, a fim de ser
pelo direito.
considerados com ponentes do Esta
do. Foi a partir do sculo XIX que a
escola alem representada por Gerber dem onstrou a im portncia da intro
duo da idia de juridicidade no conceito de Estado. Jellinek quem fixa
o conceito de Estado como pessoa jurdica ao defini-lo como corporao
territorial dotada de um poder de mando originrio.
Hans Kelsen, entretido em observar a noo jurdica de Estado, define-o
como ordem coativa normativa da conduta hum ana, om itindo na viso de
V.E. O rlando36 fatores no jurdicos indispensveis compreenso completa
do term o Estado.
A doutrina ptria37 conceitua Estado como a ordem jurdica soberana
que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado territrio.
Justifica sua definio procurando dem onstrar a presena de todos os ele35 Trait de droit constitutionnel.
36 Diritto pubblico generale.
37 DALLARI, Dalmo de Abreu. Mementos de teoria geral do Estado, p. 119.

Sociedade, Estado e Direito

21

m entos essenciais com ponentes do Estado, e apenas estes. Adorna com cores
fortes e generosas atribuindo soberania a caracterstica da prpria ordem
jurdica e elemento portador natural do poder. O bem com um vinculado a
um povo afirma o aspecto poltico do Estado, bem como auxilia na lim ita
o da ao jurdica e poltica deste, mostra-se presente na territorialidade.

2.4 Estado e nao


O conceito de nao se fortalece quando, durante a vigncia do Estado
medieval, os europeus preocupados com os efeitos das sistemticas guerras
e das instabilidades sociais almejavam a conformao de unidades polticas
e sociais slidas e seguras. Emerge o term o nao com forte apelo emocional
para um povo, incluindo classes econmicas privilegiadas como a burgue
sia, que se sentia im potente diante do quadro catico e desejava im pedir
aes militares desconexas e de conseqncias imprevisveis para o bemestar geral. Surge assim o conceito cientfico e artificial de nao, fortem en
te estimulado pela burguesia, no sculo XVII, como smbolo da unidade
popular, a fim de agregar ao poder econmico j alcanado a conquista do
poder poltico. Era mais fcil envolver o povo na luta contra o absolutismo
em nom e da nao, conceito mais abstrato e de apelo emocional, sugerindo
ser esse o vetor prelim inar e o cam inho natural para a conquista do governo
do Estado. Com o enfraquecim ento da m onarquia, simbolizado, particular
mente, pelas revolues liberais burguesas norte-am ericana e francesa, os
governantes sucessores justificavam suas investidas sobre pequenos Estados
pela fora mstica da expresso nao. Destarte, em nom e da im portncia e
da grandeza das naes, territrios como a frica e a sia sofrem, durante o
sculo XIX, forte imposio imperialista. Posteriormente, j no sculo XX, o
m undo assiste perplexo s conseqncias trgicas de sentim entos naciona
listas exacerbados materializados em duas guerras mundiais, desencadeadas
sob pretextos da preservao de unidades polticas com ponentes de uma
mesma nao e do desejo de consoli
dar a supremacia de naes considePercebe-se, assim, que a criao do termo
radas superiores. Percebe-se, assim,
nao surgiu muito mais para justificar
que a criao do term o nao surgiu
uma realidade sociolgica que para
m uito mais para justificar um a reafundamentar algum vnculo jurdico
lidade sociolgica que para fundaentre seus componentes,
m entar algum vnculo jurdico entre
seus componentes.

22

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

A com unidade, elemento caracterizador de nao, composta de pes


soas ligadas p or um a confiana recproca, por vnculos de sentim entos co
muns, considerando-se decorrncia lgica o fato de tam bm desenvolverem
costumes comuns.
A regra geral aceita pela maioria dos juristas a do plurinacionalismo,
vale dizer, em cada Estado h pessoas pertencentes a distintas naes. O Esta
do persegue a unidade jurdica procurando respeitar os valores fundamentais
e plurais dos indivduos e conciliar a diversidade cultural com a igualdade
jurdica. Surge a necessidade de os Estados se organizarem a fim de atingir a
unidade na diversidade, gerando condies facilitadoras para uma convivn
cia mais harm nica das diversas comunidades, restringindo discriminaes,
bem como garantindo a participao mais ampla possvel no exerccio do
poder poltico. A adoo de organizao federativa exemplo clssico de de
legao a cada unidade federada o poder de deliberar sobre determinados
interesses, desde que no conflitem com os interesses do governo federal.
Pode-se a partir das informaes previamente abordadas sobre even
tuais semelhanas ou diferenas existentes entre os conceitos de Estado e de
nao chegar a algumas concluses. Em razo de a nao ser um a com uni
dade e o Estado um a sociedade, percebe-se um a diferena bsica entre am
bos, dificultando a idia daqueles que desejam afirmar que o Estado uma
nao ou m esm o o resultado da evoluo desta. Interessa aos Estados criar
um a imagem nacional, de apelo emocional, buscando o sentim ento com um
de solidariedade entre os seus m em bros e tentando evidenciar os efeitos so
ciais positivos dos diversos grupos como resultantes de toda a sociedade,
bem com o form ar um a conscincia
Interessa aos Estados criar uma imagem
de com unidade,
nacional, de apelo emocional, buscando o
Nesse sentido, o conjunto de
sentimento comum de solidariedade entre aes propostas pelos Estados, como
os seus membros e gerando a conscincia
a submisso a um governo com um , o
de comunidade.
uso da mesma linguagem, a aceitao
de diversos valores culturais comuns,
a com unidade de interesses, pode ser considerado insuficiente para fazer
do Estado um a nao, mas definitivamente m uito til para a obteno
de m aior solidariedade na persecuo dos objetivos da sociedade poltica.
Portanto, quando o indivduo, geralmente p or iniciativa prpria ou at p o r
razo involuntria, se desvincula de um a ordem jurdica estatal para ligarse a outra verifica-se, de fato, no a troca de nacionalidade, mas sim a tro
ca de cidadania. Afigura-se despicienda a indagao a respeito de costumes

Sociedade, Estado e Direito

23

ou valores culturais daqueles indivduos que pretendem a mudana. Fato


que fundam enta a concesso limitada de direitos pelos Estados aos cidados
adotados, pois se torna claro que o ato jurdico o qual confere ao pretendente
um a nova cidadania no obrigatoriam ente o integra nova comunidade.

2.5 Elementos do Estado moderno


Sobre as vrias definies do Estado m oderno percebe-se uma ntida
preocupao dos historiadores, e dos doutrinadores particularm ente, com
o nm ero e a essencialidade dos elementos que form am esse Estado. Alguns
autores consideram apenas a soberania e o territrio como elementos essen
ciais. A maioria defende a existncia de trs elementos na composio do
Estado m oderno, mas ainda assim h controvrsias quanto a esses elem en
tos. Assim, os elementos considerados materiais, povo e territrio, so pa
cificamente aceitos como fundam entais pela quase totalidade da doutrina,
transparecendo a divergncia quanto ao terceiro elemento denom inado por
muitos de form al ou abstrato. Segundo Del Vecchio38, o terceiro elemento
que caracteriza formalmente o Estado o vnculo jurdico, no qual os indiv
duos encontram a perseguida unidade materializada pelo direito. Groppali39
entende ser bvia a necessidade de uma finalidade para que as pessoas acei
tem conviver de determ inada forma, sob um a ordem de organizao e sob
um poder, acrescentando, por conseqncia, um quarto elemento.
Posio doutrinria distinta apresenta Dalmo Dallari40, considerando
quatro as caractersticas essenciais com ponentes do Estado, a saber: a sobe
rania, o territrio, o povo e a finalidade. Segundo ele, tais elementos repre
sentam a sntese que conduzir a um conceito de Estado que lhe parece mais
realista em virtude de considerar todas as peculiaridades verificveis no pla
no da realidade social. Conclui afirm ando que a noo de ordem jurdica
j se acha implcita, um a vez que se vai analisar determ inada sociedade, e
todas so, segundo ele, ordens jurdicas, diferentemente da finalidade que
prpria de cada Estado, que no deixa de ser poltica, mas que apresenta
certas peculiaridades.
A soberania considerada o fundam ento do Estado. Conhecido como
elemento institucional, o poder soberano o fator que efetivamente carac-

'8 Teoria do Estado.


9 Doutrina do Estado.
40 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p.72.

24

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

teriza o Estado, representando o povo e o territrio, respectivamente, os ele


m entos social e territorial.
Evidenciando a im portncia da soberania em nosso sistema ptrio, inte
gra esta a dico do art. Io, I, da Constituio Federal vigente41. Atualmente
o conceito de soberania recepciona o
A soberania considerada o fundamento
termoneoliberal5Wpran<ac/on?/,desigdo Estado. Conhecido como elemento
nando para alguns o capitis dem inuinstitucional, o poder soberano o fator
tio do poder soberano, como ocorre,
que efetivamente caracteriza o Estado.
por exemplo, nos Estados europeus
que integram a Unio Europia. Es
ses Estados form am um a supranao, representando mais que um a com u
nidade internacional, mas supranacional.
Ao elaborar o conceito de povo, deve-se considerar a diversidade de sig
nificados focando-se particularm ente o sentido amplo e o aspecto tcnico.
Assim, em sentido amplo, povo a populao, o conjunto de indivduos que
reside em determ inado territrio. Por seu turno, sob o aspecto tcnico, povo
o grupo de indivduos que habitam determ inado territrio, titulares de
direitos polticos, justificando o ttulo de cidados, natos ou naturalizados e
subordinados legislao e orientao de um governo soberano. Na com po
sio do Estado, o povo tam bm conhecido como seu elemento social.
Dentre as vrias teorias justificativas do Estado, algumas interessam par
ticularm ente para o m elhor desenvolvimento epistemolgico do presente.
A teoria simplista do clebre mestre francs do direito social Leon Duguit
(1859-1928) empolgou a opinio pblica cultural universal de vrios pases,
provocando debates entre os maiores expoentes da cincia poltica, no obs
tante no se sustentar, segundo alguns autores42, em nenhum fundam ento
cientfico. Define Sahid Maluf43 a doutrina defendida por Duguit, baseada
no conceito filosfico de Aristteles, que se refere ao Estado como um a orga
nizao form ada por governantes e governados, como em inentem ente sub
jetiva e profundam ente impressionante. O m encionado autor a representa
p or meio do seguinte resumo: A organizao poltica do Estado repousa
na diferenciao entre governantes e governados; a classe dos governantes,
dispondo de um a m aior fora, impe a sua vontade aos governados. Assis11 Art. Io A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
I - a soberania;[...]

2 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, p.85.


43 Ibid.

Sociedade, Estado e Direito

25

te-lhe razo, pois nos afigura excessivamente simplista a teoria de Duguit,


que considera o governo um simples fato social e no um fato jurdico. Um
governo no deve basear-se em uma simples manifestao de vontades pes
soais, mas sim na lei que a expresso da vontade geral. No Estado dem ocr
tico, o governado no obrigado a obedecer a atos discricionrios e ilegais,
ou a ordens ilegais, que podem ser anuladas p or um a autoridade superior.
Cinge-se a necessidade de estudar outra doutrina, fato relevante para h a
ver parm etro de comparao e m elhor compreenso do complexo tema. O
fenecimento da Igreja rom ana consum ou-se no fim da Idade Mdia. Apesar
da volta do papado a Roma, com Gregrio XI, em 1377, no se restabeleceu
o prestgio da Santa S, ensejando a centralizao absoluta do poder das m o
narquias medievais. Inaugurou o absolutismo monrquico, no sculo XV, o
rei da Frana Luiz XI, anexando os feudos Coroa, subjugando a nobreza e
colocando em prtica a violenta poltica unificadora sustentada p or Richelieu e Mazarin, chegando o sistema ao apogeu com o rei Luiz XIV.
Considerado o mais m oderno e influente escritor renascentista, Nicolau
Maquiavel, florentino nascido em 1469, foi secretrio da segunda chancela
ria do Domnio Senhorial e do Ofcio dos Dez da Liberdade e da Paz at 1512.
Escreveu a obra Discursos sobre Tito Lvio, glorificando a Repblica rom ana
e extraindo da histria meios pelos quais as repblicas podem expandir-se
e durar. Sua mais im portante obra, O Prncipe, publicada em 1531, alguns
anos aps a sua m orte, Maquiavel a havia dedicado aos m em bros da Casa
dos Medicis, na pessoa de Loureno de Medicis, que seria logo depois o
papa Leo X. A famlia era detentora do D om nio Senhorial de Florena,
prestigiada pelo papado e um a das mais poderosas oligarquias da Itlia. Por
seu turno, apesar de ser considerada um a das mais influentes entre os Es
tados italianos, a Casa dos Medicis no envolve a Igreja na publicao da
obra. Por meio do pronunciam ento do arcebispo de Canturia, a Igreja a
considera, desde o incio, um a obra escrita pela mo do diabo. Denunciado
em 1557, post mortem, como impuro e celerado pelo papa Paulo VI e, em se
guida, condenado pelo Concilio de Trento, Maquiavel teve seu nom e incluso
no ndex'H.
Sem embargo, o contedo da obra de Maquiavel fundam entalm ente
representado, considerando-se o ponto de vista dos lderes medievais, pela
falta de tica, pelo excessivo cinismo e pela desconsiderao de valores mo44 No sentido eclesistico, representava o catlogo de livros ou publicaes, cuja leitura era proi
bida pelas autoridades catlicas, a quem se atribua o encargo de censura. SILVA, De Plcido e.
Vocabulrio jurdico , p.426.

26

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

rais, itens norteadores e indispensveis ao exerccio de um governo eficiente.


Assim, historicamente, as lies emanadas da obra do autor florentino, Nicolau Maquiavel, tornaram -se referncia para os doutrinadores e historia
dores de temas relativos a questes de
Assim, historicamente, as lies emanadas
Estado.
da obra do autor florentino, Nicolau
Interessa ao presente estudo a ciMaquiavel, tornaram-se referncia para os
tao de algum as passagens de sua
doutrinadores e historiadores de temas
obra que bem retratam o carter de
relativos a questes de Estado.
falsidade, dissim ulao e crueldade
que deveriam orientar a ao do p rn
cipe, ou governante, devendo este dem onstrar um a aparncia de conduta vir
tuosa, valendo tudo, a fim de m anter o seu Estado'111:
O P rncipe deve ser ao m esm o te m p o a m a d o e tem id o , m as, co m o isso n o
sem p re possvel, m e lh o r q u e se faa tem ido.
Se preciso o fen d er algum , q u e a ofensa seja de tal fo rm a q u e n o possibilite
vingana.
b o m que se saiba q u e existem d ois m o d o s de co m b ater: pela lei o u pela fora:
o p rim eiro p r p rio dos h o m en s; o segundo, das feras; m as co m o sucede q u e o
p rim e iro m u itas vezes n o basta, convm reco rrer ao segundo.

Ao prncipe tudo perm itido para atingir seu objetivo maior, que a
m anuteno do seu Estado, inclusive utilizar-se de meios como a hipocrisia,
a infmia, a falsidade, a crueldade, a m entira e o cinismo. Sumariando, suas
aes so norteadas para responder s circunstncias especficas de cada
45 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, p. 116. Outras passagens da obra de Maquiavel, dignas
de nota: O cuidado maior de um Prncipe deve ser o da manuteno do seu Estado; os meios
que ele utilizar para esse fim sero sempre justificados e tero o louvor de todos, porque o vulgo
se deixa impressionar pelas aparncias e pelos efeitos - e o vulgo quem faz o mundo.
Em geral melhor que o Prncipe se faa temido, isto porque, dos homens em geral, se pode
dizer que so ingratos, volveis, falsos, tementes do perigo e ambiciosos de ganho. Enquanto se
lhes fazem benefcios so todos fidelssimos: oferecem seu sangue, seu dinheiro, sua vida, seus
filhos, contanto que a necessidade esteja longe, mas quando esta chega, ento se revoltam.
O Prncipe que confia nas palavras dos homens sem procurar se garantir por outro lado est
perdido; porque as amizades que se conseguem no por grandeza d alma, mas por dinheiro ou
favores, so, embora merecidas, amizades falsas que no podem ser levadas em conta na hora
da adversidade.
Acima de tudo deve-se evitar despojar as pessoas dos seus bens, pois o homem esquece mais
depressa a morte de seu pai do que a perda do seu dinheiro.
Quando um Prncipe est frente do seu exrcito, com uma multido de soldados s suas
ordens, ento absolutamente necessrio que ele no d a menor importncia pecha de
cruel.

Sociedade, Estado e Direito

27

m om ento, levando em conta a natureza hum ana, adm itindo e justificando


todos os meios utilizados no exerccio do poder. No obstante, relevante
sublinhar que Maquiavel considerado, pelos mais conceituados autores46,
o m aior terico do absolutismo monrquico. Acrescente-se o fato de que,
em razo de suas obras apresentarem os princpios doutrinrios do Estado
m oderno, ele contem poraneam ente considerado o fundador da cincia
poltica m oderna. Destarte, conclui-se que os pressupostos polticos, sociais
e legais orientadores dos Estados democrticos, de fato, em que pesem res
peitveis opinies contrrias, baseiam-se mais na teoria homo hom ini lupus
que nas filosofias jusnaturalistas e contratualistas de Locke e Rousseau. Iro
nicamente, os princpios propostos por Maquiavel, originalmente rejeitados
pelo povo, refletem a realidade do Estado m oderno, fato confirmado, por
exemplo, em um a das preciosas lies de Padre A ntnio Vieira, quando afir
ma que: os reinos, no os pesa a Justia na balana; mede-os na espada

2.6 Estado absoluto monrquico


D urante o Estado absoluto monrquico, o m onarca governava de m a
neira plena e o fazia em nom e de Deus. Justificava-se o excessivo poder
como fruto de teorias que isentavam o rei de qualquer responsabilidade.
Com efeito, teorias como a do direito divino, omnis potestas a Deo (segundo
o apstolo So Paulo), ou na Inglaterra the king can do no wrong, funda
mentavam a irresponsabilidade do monarca baseadas na tese de que todo o
poder emanava de Deus e em seu nom e era na terra exercido.
A clebre Reforma, liderada por Luthero e Calvino, representou o pi
ce da corrente reacionria, no seio da prpria cristandade, configurando o
apogeu do absolutismo, resultado da violenta reao dos monarcas contra
a supremacia do papado, um a das principais caractersticas do Estado m e
dieval. Na seara poltica, os monarcas radicalizaram concentrando todos os
poderes em suas prprias mos. Conform e anteriorm ente verificado, a m o
narquia absoluta fundamentava-se sobre teorias, sendo a mais conhecida a
do direito divino, segundo a qual a autoridade do rei advinha diretam en
te de Deus; era considerada de natureza divina. Deflua dessa autoridade o
exerccio do poder de imperium, ato exclusivo do rei, considerado pessoa
sagrada, isenta de qualquer tipo de imposio pessoal.

46 Ibid., p. l l 7.

28

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

D urante o sculo XVI, os maiores doutrinadores do absolutismo m o


nrquico foram o italiano Giovanni Botero e o francs Jean Bodin. O m em
bro da ordem dos jesutas e assessor do arcebispo de Milo Giovanni Botero
escreveu vrias obras sobre o tema, valendo destacar Raison d tat. Influen
ciadas por ensinamentos de maquiavelistas, todas as obras de Botero exerce
ram considervel peso sobre o pensam ento poltico no incio do sculo XVI,
e, apesar de seu cargo de assessor do arcebispo So Carlos Borromeu, Botero
defendia a adoo de meios considerados heterodoxos no mbito da moral
evanglica quando o assunto era com bater os hereges. Pregava, inclusive,
referindo-se ao tratam ento a ser dispensado a estes, que o Prncipe deve
conduzi-los verdadeira religio, seduzindo-os com favores, e dever em
pregar meios violentos quando o favor no der resultado47. Consolidou-se,
a partir da segunda metade do sculo XVI, a conjuno da exclusividade da
propriedade ao seu dono com o poder de imperium, conferindo aos m o n ar
cas o duplo conceito de senhoriagem, prprio do feudalismo, e de imperium
no sentido mais amplo que lhe davam os antigos imperadores romanos.
Leon Duguit magistralmente sintetiza mencionada coincidncia de poderes
ao afirmar que a realeza que funda o Estado m oderno associa as concep
es latina e feudal da autoridade - imperium e senhoriagem.
Luiz XIV, o Rei Sol, representou o smbolo do absolutismo m onrquico,
particularm ente por sua clebre declarao LEtat cest m oi, nom eando-se,
assim, como a prpria personificao
Leon Duguit magistralmente sintetiza
do Estado. O utros que lhe sucedemencionada coincidncia de poderes ao
ram , como Luiz XV e posteriorm ente
afirmar que "a realeza que funda o Estado
Carlos I, em declaraes semelhantes
moderno associa as concepes latina e
confirmavam o absolutismo. Sobrefeudal da autoridade - imperium
tudo este ltimo, quando conduzido
e senhoriagem".
ao patbulo pelas foras vitoriosas da
revoluo de Cromwell, declarou: a
liberdade do povo consiste nas leis que lhe assegurem a vida e bens p r
prios, nunca no direito de se governar p or si mesmo. Este direito do soberano.'18
O antiabsolutismo encontra na figura do filsofo ingls John Locke seu
m aior e mais determ inado defensor.
Em sua obra Segundo Tratado de Governo Civil, Locke declara aberta
m ente o direito de liberdade do povo, fonte nica do poder, materializada
47 Ibid., p. 120.
48 Ibid., p. 121.

Sociedade, Estado e Direito

29

na limitao do poder do m onarca pela soberania do povo. Baseada nos


princpios liberais da teoria contratualista, a obra de Locke teve im portncia
histrica no apenas como cone da luta contra o absolutismo, mas tam bm
como referncia para a clssica diviso dos trs Poderes, propondo prelim i
narm ente a distino entre o Legisla
tivo e o Executivo.
O antiabsolutismo encontra na figura do
Corolrio da implantao do sisfilsofo ingls John Locke seu maior e
tema parlam entarista de governo na
mais determinado defensor.
Inglaterra, a obra de John Locke foi,
ainda, a justificao doutrinria de um a das revolues liberais burguesas,
a Revoluo Gloriosa de 1688. C om o jusnaturalista, Locke confirma a anterioridade e superioridade dos direitos naturais do hom em em relao ao
Estado. Na segunda parte de sua obra Ensaios sobre o Governo Civil, Locke
desenvolve a teoria contratualista de Hobbes, em prestando propriedade o
carter de direito natural, diante do qual o Estado deve restringir-se ao dever
de reconhec-lo e proteg-lo e jamais pretender assumir sua paternidade.
Em sua terceira e no menos im portante obra intitulada Cartas sobre a
Tolerncia, John Locke defende a laicizao total do Estado m oderno, vale
dizer, a escolha de um a religio deve ser totalm ente livre, sem nenhum a
interferncia do Estado. Sua doutrina liberalista foi m antida por inmeros ju
ristas e filsofos dos sculos subseqentes, destacando-se os franceses Char
les de Secondat, o Conde de M ontesquieu, e Jean-Jacques Rousseau.
A doutrina liberalista de Locke, seguida
Consolidava-se, assim, a irresistvel
por Montesquieu e Rousseau, consolidou
e inexorvel trajetria que conduzia irresistvel trajetria que conduziria
ria m arcante Revoluo Francesa,
histrica Revoluo Francesa,
inaugurando um a nova e auspiciosa
inaugurando, assim, uma nova e
era da civilizao hum ana.
auspiciosa era da civilizao humana.

2.7 Estado liberal democrtico


As historicamente conhecidas revolues liberais burguesas pavim enta
ram o advento do Estado liberal de direito, quando as teorias divinas absolutistas so substitudas pela teoria democrtica, esta alicerada na origem
popular representada pela mxima: todo poder emana do povo, por ele exer
cido e a ele deve prestar contas. A essncia ideolgica das revolues liberais
burguesas era exatamente restringir o excesso de poder atribudo ao m o n ar
ca, em virtude das teorias divinas absolutistas, segundo as quais este tudo

30

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

podia, desde deliberar sobre eventuais aum entos de impostos at decidir


sobre a continuidade ou no de exerccio do sagrado direito prpria vida
de seus sditos.
No lugar do rei, coloca-se a lei, fortalece-se a resistncia s ilegalidades
fazendo emergir aes enrgicas, de eficcia imediata, conhecidas como re
mdios constitucionais. Entre eles, destacam-se o habeas corpus, o habeas
data, o m andado de segurana, a ao direta de inconstitucionalidade, entre
outros.
A prim eira revoluo liberal burguesa, conhecida como Revoluo Glo
riosa49, ocorreu na Inglaterra em dezembro de 1688, quando o rei Jaime I, da
dinastia dos Stuarts, por razes polA essncia ideolgica das revolues
ticas e religiosas, para no ser preso
liberais burguesas era exatamente
ou sofrer leses corporais, fugiu para
restringir o excesso de poder atribudo ao
a Frana. O resultado principal de tal
monarca, em virtude das teorias divinas
ocorrncia foi a assinatura, em feveabsolutistas.
reiro de 1689, pelo povo, pelos b u r
gueses e pelo baixo parlamento, de
um pacto cham ado Bill o f Rights, cuja conseqncia mais im portante foi a
pavimentao da efetiva implantao do sistema de governo parlam entaris
ta na Inglaterra. Tal sistema delegou ao Parlamento a misso de elaborar as
leis, transform ando-o no Poder Legislativo. Restou ao m onarca a tarefa de
mero executor das leis, representando o Poder Executivo.

Questionrio 2
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Comente as principais teorias sobre o surgimento do Estado.


Quais eram as principais caractersticas do Estado romano?
Qual o significado da afirmao de Friedrich Engels "inventou-se o Estado"?
Qual foi a importncia da relao entre a Igreja e o Estado medieval para o
advento do Estado moderno?
H diferena entre Estado e nao?
Defina Estado moderno.
Quais so os elementos bsicos do Estado moderno?
Explique a importncia da soberania para a existncia do Estado.

4* Atribuiu-se o termo Revoluo Gloriosa, segundo renomados historiadores, em razo de no


ter havido derramamento de sangue.

Sociedade, Estado e Direito

31

3. Direito
A conscincia ju rd ic a d o m u n d o assem elha-se a um a rv o re ciclpica
e m ilen ria, de cujos galhos n o d o so s reb en ta m os densos ram o s e, deles, a
florao dos direitos. Q u a n d o em vez, as flores legais em urchecem sob o im
placvel calor d o te m p o e a v en tan ia evolucionista e revo lu cio n ria, o riu n d a
das carncias sociais, agita as ram agens e as faz ro lar p a ra o solo p oroso, o n d e
so tra n sfo rm a d a s em a d u b o e absorvidas pelas razes p o d ero sas e insaciveis.
E, sem elh an te quela rvore reto rcid a e m e d o n h a, o n d e os sacerdotes d ru idas d e p e n d u ra ra m (consagrada s d ivindades) a espada de l m in a azulada,
m a rch e tad a de o u ro , d e Jlio Csar, p erd id a na b atalh a de G eorgvia, nas
G lias (M irko Jelusich. Caesar. T rad u o de M arin a Barros. Ed. G lobo. P orto
Alegre, 1941), essa rvore desafia o q u e im o r e o frio das estaes, pois o seu
cerne tem tal tessitura lenhosa q u e faz le m b ra r fios reto rcid o s de cobre novo.
As geraes in q u ietas, sob a su a so m b ra espessa, foram passando, n u m a tro
p elam e n to irresistvel e fatal, e delas resta ap en as u m a d escolorida p o eira de
tijolos cu n eifo rm es e uns a m a rro ta d o s p erg am in h o s e papiros, am arelad o s
pelo b o lo r dos esconderijos e dos escaninhos. C ada florao, ao seu tem p o ,
pareceu a m e lh o r coisa q u e p o d eria ser o u to rg a d a a u m escravo, bestializado
pelos so frim en to s fsicos e pelas to rtu ra s esp iritu ais im p o stas pelos d o g m as das
religies b rbaras. In sp irad o s, em sua m aioria, pelos deuses, aos d sp o tas o n is
cientes e p o r eles m an d ad o s in scu lp ir em d io rito s, tal o C digo de H am u rab i,
ou gravar ap ressad am en te em o m o p latas de carneiro, tal as p rim eiras achegas
d o A lcoro, esses d ireito s o d o ra ra m as suas pocas e foram , a u m tem p o ,
h erm tico s e eqitativos. E as legislaes q u e os fo ram su b stitu in d o m u itas
vezes retro ced eram , m u itas vezes seguiram c a m in h o enviesado, m u itas vezes
d eriv aram p o r u m a Via pia cujos t m u lo s m arcassem os seus sub lim ad o s
p recu rso res e os seus processos elab o rat rio s. N a tu ralm en te q u e p o r falta de
vibrao, a lei se oxida, e m p e rra e se gasta sua finalidade, a exem plo dessas m a
q u in a ria s q u e se d ec o m p em len tam en te, sob a lepra espessa da ferrugem nos
oites das fbricas e das usinas. O u tra s m a q u in a ria s m ais rendosas lhes to m a
ram o lugar e elas se to rn a ra m esquecidas e ignoradas. E, n u m a sobrevivncia
p u ra m e n te te rica, essas leis tm p o r vezes lam pejos de citaes eru d itas. M as
esses lam p ejo s am o rte cid o s so de velhas jias q u e j n o servem para a leveza
d a in d u m e n t ria m o d e rn a. C o n serv am -se b ibliograficam ente n o escrnio de
suas teim osas en cad ern a es en co u rad as, cujas lo m b ad as a in d a exibem , n u m
triste fim de luxo, as letras de o u ro dos ttu lo s m aculados. Ren F ulop M iller
teria u m rem ate adm irvel ao seu livro d ed icad o aos c o n d u to res de povos,

32

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

so n h ad o res e rebeldes se tivesse feito o elogio da frase de N ietzsche so b re a


necessidade n u m sen tid o m ais social d o q u e poltico (Ren Fulop Miler. O s
G randes Sonhos da H u m a n id a d e. T raduo de Ren L edoux e M rio Q u in ta n a .

Ed. G lobo. P o rto Alegre, 1937). Em verdade, a necessidade o fato social q u e


m odifica os sistem as de vida e a eco n o m ia dos povos, atravs da renovao
dos direitos. D u rk h eim ro tu lo u escru p u lo sam en te o fato social co m o coisa.
O s d ireitos sem p re foram espelhos das pocas. O T igre e o E ufrates refletiram
m en o s o povo m e so p o tm ico d o q u e o baixo-relevo d esco b erto p o r M organ,
rep re sen tan d o S ham ash, o deus da justia, e n treg a n d o ao rei faustoso o cdigo
cuneiform e. E o Tibre, com suas guas tin tas do sangue ro m an o , desde R m ulo,
m u ito m en o s re tra to u o povo das sete colinas d o q u e a Lei das XII T buas.
In sp irad o s nas necessidades de cada tem p o , eles n o fo ram b en ig n o s nem
d raconianos: foram o esp rito atio d e Slon e a alm a ac an h ad a de D raco n ,
tra d u z in d o os m erecim en to s de suas pocas. D esta form a, a fora acessual dos
direitos n u n ca p ro ced eu do in d iv id u alism o , pois o h o m em sem p re foi u m fio
do tecido social, ou u m a lasca da linha de cu m eeira das civilizaes. O s artfi
ces dos direitos dos povos n o fizeram o u tra coisa sen o o lh ar a rg u ta m e n te a
sua sociedade e p in t -la. O s re tra to s ju rd ic o s apenas revelam os seus estilos,
p o r m as fisionom ias estam p ad as nos p erg am in h o s, nos tijolos, nas p ed ras e
n as tb u as era m as m esm as d o seu am b ien te .50

Onde houver sociedade, organizada ou no, h o direito, ubi societas ibi


ius. Essa a mxima que prevalece desde tempos imemoriais. Vale dizer, a
partir do m om ento em que duas ou mais pessoas com partilham um espao
com um , a nasce a necessidade de regulamentar os direitos e as obrigaes
de cada um com relao aos outros. Regulamentao desnecessria imagi
nando-se uma ilha onde vive apenas um ser hum ano.
A cincia, em geral, busca o conhecim ento do novo, do desconhecido,
a fim de transform -lo. Uma cincia em particular persegue a especiali
zao de um conhecim ento de form a sistemtica e progressiva, gerando
o ap rim o ram en to da tcnica, que p o r sua vez assume m ltiplas funes e
objetivos, dentre eles, a criao das profisses tcnicas. C ontem poraneam ente, as pessoas p rocu ram por especialistas, como criminalistas, civilistas, am bientalistas e no mais sim plesm ente p o r qualquer advogado. As
cincias sociais tm p or principal objetivo o estudo da sociedade hum ana,
cujo axioma o fato de o hom em viver naturalm ente em sociedade. A

50 ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos, p .9 -10.

Sociedade, Estado e Direito

33

cincia do direito, inserida no m bito das cincias hum anas, que p or sua
vez se en co n tram na esfera das cincias sociais, tem com o objetivo p rin
cipal o estudo das relaes sociais que envolvem a manifestao hum ana
do poder.
O Im prio Romano, que durou
mais de vinte sculos, de 753 a.C. at
0 Imprio Romano, que durou mais
1453 d.C., com a queda de Constande vinte sculos, de 753 a.C. at 1453
tinopla, reconhecidamente a nao
d.C., reconhecidamente a nao que
que transform ou o direito, historica
transformou o direito, historicamente
m ente herdado da cultura grega, em
herdado da cultura grega, em instrumento
instrum ento do governo.
do governo.
Os cidados dos pases conquis
tados pelos rom anos gozavam de certa segurana, pois adquiriam natural
mente a cidadania rom ana e passavam a ser protegidos por Roma. pbli
co o episdio no qual Saulo declarou ter o direito de ser julgado pelas leis
romanas, em virtude de ser cidado romano, diante do que passou a gozar
prontam ente do respeito do centurio51.

3.1 Conceito de direito


O term o direito lato sensu pode assumir vrios significados. Um deles
o da norm a jurdica no sentido positivo, objetivo, isto , segundo a dico
normativa expressa pelo legislador. O utro significado do term o direito o
de situao de justia contida na inteno da norm a aplicada e aceita pela
sociedade. Assim, entende-se o direito como um a norm a de aplicao justa,
por exemplo, quando se afirma que direito, ou justo, o credor receber
integralmente o quantum acordado com o devedor. Pode ainda significar a
faculdade jurdica subjetiva do indivduo, garantida pela aplicao da n or
ma - o credor tem o direito de cobrar o quantum acordado com o devedor.
Direito o elemento da cincia poltica e social que estuda, analisa, coor
dena e controla o conjunto de leis, princpios, doutrina e jurisprudncia de
que se vale o poder competente (o Estado) para atingir o bem-estar coletivo.
Tem como misso preliminar, intermediria e final garantir o equilbrio
harm nico na relao entre o Estado e a populao, lim itando e organi
zando os poderes daquele em benefcio das garantias e dos direitos desta.
Direito e moral so norm as de conduta, cuidando o prim eiro mais da ao
51 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Conhea ci constituio: comentrios Constituio Brasileira.
v.I, p.3.

34

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

Direito o elemento da cincia poltica


e social que estuda, analisa, coordena e
controla o conjunto de leis, princpios,
doutrina e jurisprudncia de que se vale o
poder competente (o Estado) para atingir
o bem-estar coletivo.

exterior do hom em e im pondo-lhe


sanes efetivas e imediatas quando
este infringir norm as e regulamentos
formais e codificados; p or seu turno,
a moral acom panha mais o foro nti
mo do indivduo, tendo carter mais
abrangente exatamente p or no ser
restrita a norm as formais.

3.2 Direito natural


Considerando-se, em termos de capitalismo, a competitividade como
fator fundamental de organizao social, as leis naturais representavam, sob
o ponto de vista da justia, a recompensa natural de quem trabalhava ardua
m ente a fim de receber sua cota. Na Antiguidade, o direito natural represen
tava a ars, techn. Os eventos ocorriam por acaso, p or natureza, por exemplo,
o desabrochar de um a flor, o encontro do animal perdido de um fazendeiro.
A natureza era um pressuposto da ao hum ana52. A cincia prtica, tcnica
ou arte emergia como resultado de regras obtidas pela experincia, pensadas
posteriormente, objetivando o aperfeioamento. Segundo Trcio Sampaio
Ferraz Jnior53:
O

h o m em pro strav a-se p e ra n te a n atureza, se n d o a sab ed o ria u m a c o m b i

nao d e epistm e com o estim ar e o avaliar, q u e exigia virtua. D a a p ru d n cia ,


u m a sabedoria q u e n o estava a p a rta d a d o verdadeiro, visto q u e era a p ro d u
o d a verdade n o belo, n o til, n o justo.

C ontem poraneam ente, a tcnica utilizada para manifestar o senso de


justia, contrariam ente sabedoria dos mais antigos, despreza o conheci
m ento verdadeiro e desafia a natureza. O hom em subestima a natureza ao
manipul-la, ao interpret-la tecnicamente, quando deveria prostrar-se h u
mildemente diante dela. Sua postura gera um a necessidade sistemtica de
legitimao da busca por um a verdadeira ordem justa, que se torna inatin
gvel, podendo, em alguns casos, induzir o indivduo a confundir ou relevar
a original necessidade de persegui-la.
52 FERRAZ Jnior, Trcio Sampaio. Direito e poder. In: Poiler e Justia. Coord. TORRES, Heleno
Taveira, p.179.
53 Idettiy p. 180.

Sociedade, Estado e Direito

35

Conceituado por alguns com o tendo origem divina, o direito natural


a radiografia da natureza em seu estado primitivo. A nterior e superior
ao direito positivo, o direito natural aplica p or meio do culturalism o his
trico a teoria dos valores entre o Estado e o direito decorrente do grau de
evoluo social, estabelecendo a clssica teoria tridim ensional desenvolvida
pelo saudoso professor Miguel Reale. O Estado no exaure nem explica, por
sua funo de gerador do ordenam ento jurdico, a efetivao da convivn
cia social. A coexistncia harm nica
de trs elementos integrantes do EsEm sntese, direito natural o conjunto de
tado - o fato, o valor e o complexo
aspectos que determinada coletividade
de norm as - , segundo Miguel Reale,
entende e aceita como a legtima
integram -no com o realidade scioexpresso de justia,
tico-jurdica.
Em sntese, direito natural o conjunto de aspectos que determ inada
coletividade entende e aceita como a legtima expresso de justia.
o sentim ento daquilo que considerado pelo povo como justo, inde
pendentem ente de definies preconcebidas, formais e codificadas.

3.3 Direito positivo


a legislao vigente em determ inada poca, limitada a determ inada
populao e territrio.
Direito positivo o conjunto de norm as jurdicas que vigoram em um a
sociedade politicamente organizada em determ inada poca e local.
Depende da vontade hum ana e do estado de desenvolvimento de cada
sociedade. O direito positivo obra do ser hum ano, materializada em le
gislao, jurisprudncia, tratados e
convenes internacionais. Est susDireito positivo a legislao vigente
cetvel a circunstncias geogrficas,
em determinada poca, limitada a
temporais e caractersticas falveis,
determinada populao e territrio,
tipicamente humanas.
A dicotomia existente entre o direito natural e o direito positivo escla
rece-se na prtica no exemplo clssico da obrigao de pagam ento de uma
duplicata prescrita. Sob a gide do direito positivo, no estaria obrigado o
devedor a pag-la. Em contrapartida, segundo os princpios do direito na
tural, o mesmo devedor seria m oralm ente obrigado a pag-la em qualquer
tempo.

36

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

3.4 Classificao do direito


Conform e ensina o ilustre catedrtico de Alagoas Jayme de Altavila5'1, os
direitos surgiram exatamente na poca da necessidade das transformaes
das civilizaes originrias, gerando o clmax cultural posterior saturao
do Estado primitivo. Em sua festejada obra, Altavila leciona que pelos di
reitos, os hom ens lutaram , m orreram e sobreviveram e elabora um esboo
sobre suas origens, esquema didtico que auxiliar a compreenso do estu
do do direito:
I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII
IX

LEGISLAO MOSAICA.
CDIGO DE HAMURABI.
CDIGO DE MANU.
LEI DAS XII TBUAS.
O ALCORO.
A MAGNA CARTA.
A DECLARAO DOS DIREITOS DO HOM EM E DO CIDADO.
DOS DELITOS E DAS PENAS.
DIVERSOS DIREITOS.
a) Cdigo de Napoleo.
b) Ordenaes do Reino.
c) Cdigo de Bustamante.
d) A Consolidao e o Esboo, de Teixeira de Freitas.
DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM.

Contem poraneam ente, persistem algumas divergncias doutrinrias so


bre a classificao do direito. Em virtude de opes programticas apresentase, a seguir, um a proposta de diviso das diversas reas da cincia jurdica:

Natural
r-

Nacional

Pblico

Direito

Internacional
- Positivo

- Nacional
Privado
- Internacional

54 Origem dos direitos dos povo$> p. 14.

Constitucional
Administrativo
Financeiro
Trabalhista
Penal
Processual
- Civil
Comercial

Sociedade, Estado e Direito

37

3.4.1 Direito pblico


Percebe-se pelo quadro no item anterior que o direito positivo se divide
em dois grandes ramos: pblico e privado. A diviso foi proposta original
m ente por Ulpiano, que, ainda no antigo direito romano, atribua ao direito
pblico a regulao das coisas do Estado e ao direito privado as questes dos
interesses particulares.
Nesse sentido, o sujeito de direito

pblico o Estado e de direito privado,


a diviso, proposta originalmente por
a pessoa fsica ou jurdica. Essa diviUlpiano, atribua ao direito pblico a
so no aceita p or Kelsen nem p or
regulao das coisas do Estado e ao
Jellinek e Duguit. Segundo Kelsen,
direito privado as questes dos interesses
todo direito pblico, quer quanto a
particulares,
sua origem, quer quanto a sua vali
dade, vale dizer, o direito advm sempre do Estado e incuo sem a fora
coercitiva atribuda pelo poder estatal. O direito indivisvel, o que pode
variar o foco de suas normas, as quais podem visar mais ou menos ao bem
com um 55.
Comunga-se com a doutrina dicotmica de Ulpiano, particularm ente
no sentido de que o direito no emerge exclusivamente do Estado, no
apenas por ele gerado. O Estado , sim, um certifkador e fiscalizador, de
tm a funo de sancionador coercitivo de eventuais infraes aos usos e
costumes consagrados, por meio de norm as jurdicas e formais. Entretanto,
no concorda com a doutrina proposta por alguns autores estrangeiros e
ptrios que objetiva acrescentar um a terceira modalidade de direito, o social.
Entende-se ser, prelim inarm ente, um pleonasmo a expresso direito social,
pois o direito, independentem ente de as relaes envolvidas serem de ordem
pblica ou privada, inexoravelmente, dever ter objetivo social; como meio
e fim, o equilbrio das relaes sociais.
E o ram o do direito com posto de
norm as de ordem pblica, cuja obriO Estado , sim, um certificador
gatoriedade de cum prim ento de
e fiscalizador, detm a funo de
carter vinculado e imperativo. Em
sancionador coercitivo de eventuais
nosso sistema constitucional vigente,
infraes aos usos e costumes
o art. 37, caput, incisos e pargrafos,
consagrados, por meio de normas
considerado a gnese dos princpios
jurdicas e formais,
constitucionais da administrao p35 Ibid., p.8. Texto original: publicam jus est quod <id statum rom am e spectat; privatum quod ad
singulorum utilitatem pertinet".

38

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

blica; representa o alicerce, a viga mestra do direito pblico ptrio. O objeti


vo preliminar e final do direito pblico a seara na qual as relaes jurdicas
so predom inantem ente de interesse do correspondente Estado.
3.4.2 Direito privado
o ram o do direito form ado por normas de carter privado e supletivo.
Referidas norm as vigoram enquanto perm anecer a vontade das partes en
volvidas, no contrariando, evidentemente, o que estiver disposto na legis
lao vigente. Assim, por exemplo, o Cdigo Civil de 2002, Lei n. 10.406, de
janeiro de 2002, e o Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, conhe
cido em nosso sistema como Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro,
verdadeiros corolrios do ram o do direito privado, recebem da Constituio
Federal vigente diretriz genrica sobre a propriedade e sobre a famlia.

3.5 Direito constitucional


o ramo do direito pblico que tem como foco principal limitar os
poderes do Estado em benefcio da preservao dos direitos e garantias in
dividuais da populao, objetivando seu bem -estar coletivo, premissa bsica
justiicadora da prpria existncia do Estado.
Por ser o guardio da limitao dos poderes do Estado, materializado em
sua Constituio, o direito constitucional, entre outras coisas, regulamen
ta sua estrutura fundamental, controla sua organizao, fiscaliza e garante a
clssica diviso autnom a e harm niDireito constitucional o ramo do direito
ca dos trs poderes,
pblico que limita os poderes do Estado
Dos conceitos e classificaes dou em beneficio dos direitos e garantias
trinrias, pareceu-nos mais pragmindividuais do povo objetivando seu bemticos os apresentados pelo catedrtiestar coletivo, premissa bsica justificadora
co Manoel Gonalves Ferreira Filho56,
da existncia do prprio Estado.
que enfoca o direito constitucional
como cincia, analisando seus aspec
tos gerais e, em seguida, contextualizando-o, com parando-o a outros ram os
do direito pblico, do direito privado e at a disciplinas de cunho no-jurdico. Assim, segundo Ferreira Filho, direito constitucional como cincia o
conhecim ento sistematizado da organizao jurdica fundam ental de Esta
do. A sistematizao dos princpios com uns em anados dos direitos positivos

56 Curso de direito constitucional, p. 16.

Sociedade, Estado e Direito

39

dos variados Estados form a o direito constitucional geral ou a teoria geral


do direito constitucional. Com o fenecimento do Estado sovitico, pode-se
dizer que a teoria geral do direito constitucional, que estuda os princpios
fundam entais da organizao poltica por meio da anlise comparativa das
constituies vigentes, est nos dias de hoje unificada. Alterando-se apenas
o aspecto semntico, o conhecim ento sistematizado das regras jurdicas
organizadoras da forma do Estado, forma de governo, estabelecimento de
seus rgos e correspondentes limites de sua ao, bem como o m odo de
conquista e o efetivo exerccio do poder. No obstante, cabe m uito bem
um a classificao distintiva, por exemplo, em relao organizao jurdi
ca peculiar de cada Estado, gerando o direito constitucional particular ou
positivo, desejando-se evidenciar a vigncia das norm as integrantes de cada
organizao correspondente a cada Estado. O utra possibilidade com parar
as norm as elaboradas e vigentes em cada Estado considerando o enfoque de
anlise, ou o ngulo escolhido. Interessa tam bm a distino entre o direito
constitucional material e o formal, pois onde a Constituio considerada
rgida somente por meio da formalidade das norm as escritas que se pode
conferir um a proteo especial. Lembra Ferreira Filho que o direito consti
tucional originado do esprito liberal pode ser sintetizado em trs princpios
gerais, a saber: o princpio da supremacia da Constituio; o princpio demo
crtico; e o princpio da limitao do poder.
Q uanto clssica diviso do direito, conforme se verificou anteriorm en
te, o direito constitucional insere-se no ramo do direito pblico. Sublinhe-se,
mais que m eram ente parte integrante do ram o do direito pblico, o direito
constitucional de fato o prprio fundam ento do direito pblico interno,
pois, como j estudado, seu principal objeto so as organizaes bsicas do
Estado, defluindo naturalm ente o fato de ser tam bm a estrutura de onde
se ergue o direito privado. Assim, em nosso sistema, o direito civil herda da
Constituio Federal as vigas mestras da propriedade e da famlia.

Questionrio 3
1.
2.
3.
4.
5.

Defina a cincia do direito.


Comente as principais diferenas entre o direito natural e o direito positivo.
Qual a relao do direito com o Estado?
Qual a importncia do direito constitucional para a cincia do direito?
Qual a relao do direito constitucional com os outros ramos do direito?

40

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

6. Comente sobre as principais caractersticas do direito pblico.


7. Comente sobre as principais caractersticas do direito privado.
8. possvel uma norma infraconstitucional sobrepor-se a algum dispositivo
constitucional? Comente.

O CONSTITUCIONALISMO

O
>
-o
=r
c
o

1 .0 constitucionalismo
A idia de limitao do poder estatal secular, mas consolida-se parti
cularmente nas revolues liberais burguesas, atingindo seu pice na Revo
luo Francesa, em 1789. A necessidade de reconhecimento de que o h o
mem podia modelar a organizao poltica de determinado Estado segundo
princpios racionais e estrutur-lo com base em um sistema preconcebido o
levou a procurar um conceito que limitasse o poder estatal fundamentado
na existncia de leis anteriores e superiores a este. O conjunto de leis que re
presentava a prerrogativa do hom em de transformar a organizao e limitar
o poder do Estado normalizando sua organizao fundamental, segundo
princpios racionais, recebeu o nome de Constituio.
Consoante a corrente doutrinria adotada1, o constitucionalismo nas
ceu com a decadncia do sistema poltico medieval e evoluiu atingindo o
apogeu no sculo XVIII, coincidindo com o surgimento de documentos le
gislativos aos quais se deu o nom e de Constituio. A conjugao de trs
grandes objetivos resultou no constitucionalismo. So eles: a afirmao da
supremacia do indivduo; a clssica e sistemtica necessidade de limitao
do poder dos governantes; e a crena na racionalizao do poder, difundida
principalmente por pensadores franceses que integraram o movimento do
Iluminismo, o qual teve grande influncia na ecloso da Revoluo Francesa
em 1789.

1 DALLARI, Dalmo de Abreu. Mementos de teoria geral do Estado, p. 198.

42

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

Sem embargo, apesar cie a Constituio do Estado da Virgnia haver sido


formalizada anteriormente, impulsionando e catalisando a efetiva aplicao
da Constituio norte-americana, em 1776, foi a Constituio francesa de
1789/1791 a que teve maior repercusso e mais universalidade, justam en
te por ser fundamentada na razo, elemento com um aos povos. Observa
Edward Corwin2 que por influncia dos pensadores franceses a revoluo
americana apresentou marcas do racionalismo; o perodo da elaborao da
Constituio tornou-se conhecido como a era do racionalismo. Nessa poca,
a crena na habilidade da razo atuando sob a luz da experincia serviu
muito mais para desviar ocorrncias indesejveis e irracionais e indicar ca
minhos racionais otimistas.
O constitucionalismo a tcnica da liberdade ou a tcnica jurdica que
assegura aos cidados o exerccio dos seus direitos individuais e coloca o Es
tado em determinada situao na qual se torna impossvel viol-los. Leciona
Norberto Bobbio3 consistir o constitucionalismo na diviso dos poderes a
fim de impedir qualquer tipo de arbtrio; ele representa o governo das leis e
no dos homens, da racionalidade do direito e no do poder em si.
As teorias jusnaturalistas do sculo XVIII fundam entaram o conte
do ideolgico democrtico na doutrina do constitucionalismo. Em sntese,
mencionada doutrina pressupunha
0 constitucionalismo a tcnica jurdica
a aplicao da teoria contratualista,
da liberdade que assegura aos cidados
decorrente do jusnaturalismo, consio exerccio dos seus direitos individuais
derando o Estado um organismo geperante o Estado.
rado pela vontade consensual de h o
mens livres de natureza semelhante.
Com efeito, essa tese determinava a imprescindibilidade da participao do
povo na elaborao das normas fundamentais da limitao do Estado. N or
mas que, preferencialmente, deveriam constar de um docum ento que repro
duzisse, com a maior fidelidade possvel, o almejado contrato social. Entre
tanto, diante da impossibilidade de participao plena do povo na efetiva
elaborao do contrato social nos Estados modernos emergem as idias de
Rousseau e Sieys, favorveis institucionalizao de um rgo representati
vo revestido de relevante funo constituinte que pudesse sistematicamente
ser submetido avaliao popular.
Genericamente, o termo assemblia representa a reunio de vrios in
divduos imbudos na deliberao de temas comuns. No direito privado, a
2 American constitutioiial history, p.l.
3 Dicionrio de poltica , p.248.

0 Constitucionalismo

43

assemblia de condomnio, de scios ou de acionistas uma designao re


ferente a indivduos reunidos a fim de solucionar problemas comuns. Por
seu turno, no direito pblico o significado distinto. A assemblia assume
o sentido de rgo representativo dos interesses de uma coletividade. His
toricamente, para o direito pblico, o termo assemblia representa o corpo
legislativo, o Parlamento, os conselhos comunais, regionais e provinciais4.
Para o direito ingls, o termo referia-se aos rgos representativos das
colnias americanas. Na Frana, foi utilizado em vrias circunstncias, como,
por exemplo, para designar o rgo m andatrio da nao, a Assemblia N a
cional de 1789, a Assemblia Legislativa de 1791 e a reunio das duas C
maras ocorrida em 1875, conhecida como Assemblia Nacional. Contemporaneamente, em nvel internacional, o termo utilizado para designar
organismos que congregam o governo de muitos pases, como a Assemblia
Geral das Naes Unidas.
Os primeiros sinais de aplicao de representao das assemblias cons
tituintes surgem nos conflitos de tentativa e realizao de separao perm a
nente das colnias inglesas existentes na Amrica do Norte. Assim, com a
Resoluo de 10 de maio de 1776, cronolgica e estrategicamente anterior
declarao de independncia, as treze colnias, carentes de governos for
mais e eficientes, foram convidadas pelo Congresso a constituir uma or
ganizao poltica autnom a e estvel em relao Gr-Bretanha. Exsurgiu, no obstante a ausncia de formalizao de uma constituio escrita,
a necessidade de cada Estado criar sua Lei Maior. A idia prosperou e cada
Estado deliberou criar a prpria constituio escrita. Algumas foram ela
boradas por assemblias, que tambm desempenhavam funo legislativa
ordinria. Outras foram planejadas e formalizadas por assemblias eleitas
com a funo especfica de criar uma nova constituio. A distino entre
os dois tipos de assemblia foi posteriormente observada por Sieys, que
dem onstrou a forma de participao de cada tipo. Ele atribui ao poder cons
tituinte a criao da constituio e ao poder constitudo a origem e delimi
tao do exerccio de suas normas no poder constituinte. Bobbio5 considera
a experincia americana um modelo para seguidores na Europa e tambm
para constituies dos modernos Estados democrticos, particularmente
a Assemblia Nacional francesa de 1789, tida como a primeira assemblia
constituinte europia.

4 Ibid., p.60.
5 Ibid., p.62.

44

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

Corolrio da convocao de asPara Norberto Bobbio, a Revoluo


semblia constituinte foi o apresenFrancesa de 1789 foi a primeira
tado pelas foras anticzaristas, antes
Assemblia Constituinte europia.
de outubro de 1917, caso emblemti
co para a histria russa, em razo da
forma de sua convocao e da inesperada dissoluo. Com o fenecimento
do czarismo, prosperou entre os partidos polticos, dos liberais aos bolchevistas social-democratas a importncia da assemblia constituinte para a
viabilizao da democracia. Lenin posicionou-se sistematicamente contra
a convocao desta, a ponto de obrigar os primeiros decretos do poder bolchevique a ser exarados em carter provisrio, dependentes da ratificao da
assemblia constituinte, para correspondentes vigncias plenas. Aps reunir-se em 18 de janeiro de 1918, a Assemblia Constituinte russa deliberou
apoiar o novel movimento social-revolucionrio, considerando-o como a
primeira fora poltica do pas. Como decorrncia da no-ratificao do p o
der bolchevique, Lenin a dissolveu justificando que, alm da constatao da
no representatividade desta, o proletariado industrial representava a classe
mais progressiva da sociedade, alm de ter sido corrente majoritria nas lis
tas eleitorais.

1.1 Antecedentes do constitucionalismo


No incio do sculo XIII, mais precisamente em 1215, os bares insa
tisfeitos com as exigncias do rei Joo Sem Terra, aliados a uma classe em
ascenso denominada burguesia, juntam ente com o povo revoltado com
os impostos abusivos que era obrigado a pagar, uniram-se e obrigaram o
monarca a assinar um acordo. Intitulado de Magna Charta Libertatumb,

6 ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos, p.278-85. Alguns artigos ilustrativos do
contedo da Magna Charta pelos quais se percebe sua influncia expressa sobre alguns dispo
sitivos presentes cm nossa Constituio Federal dc 1988: Magna Charta Libertatwn outorgada
pelo rei Joo Sem Terra, em Runnymede, perto de Windsor, no ano de 1215: 2) Tambm con
cedemos perpetuamente, em nosso nome e no dc nossos sucessores, para todos os homens
livres do reino da Inglaterra, todas as liberdades, cuja continuao se expressa transmissvel a
seus descendentes. 23) Os assuntos jurdicos que no possam terminar em uma s sesso no
podero ser julgados em outro lugar correspondente ao distrito dos mesmos juizes; e os que,
por suas dificuldades, no possam ser decididos pelos mesmos sero remetidos ao Tribunal do
Rei. 24) Esta ltima deciso aplicvel, em seu todo, aos assuntos concernentes ltima apre
sentao s igrejas, sendo comeados, continuados e decididos, exclusivamente, pelo Tribunal
do Rei. 27) Os Condes e Bares s podero ser condenados a penas pecunirias por seus Pares,
e segundo a qualidade da ofensa. 48) Ningum poder ser detido, preso ou despojado dos seus
bens, costumes e liberdades, seno em virtude de julgamento de seus Pares segundo as leis do

0 Constitucionalismo

45

apresentava como essncia a limitao do poder do Estado representado na


figura do rei; esse docum ento marcou o incio de u m movimento histrico
conhecido como constitucionalismo e, por ser resultado de um acordo, foi
denominado pacto, inaugurando assim uma srie de documentos que ante
cederam a Constituio dos moldes atuais. De contedo ideologicamente
racional e organizador do poder estatal, os pactos juntam ente com os forais
ou cartas de franquia, bem como as denominadas doutrinas contratualistas
medievais e leis fundam entais do Reino representam os antecedentes hist
ricos e doutrinrios da Constituio. Sob a gide dos princpios iluministas
pavimentaram o movimento do constitucionalismo.
Registre-se que esses documentos
antigos no representavam a vontade
O contedo do art. 48 da Magna
soberana da populao. Essas Cartas
Charta Libertatum, assinada por Joo
antigas, bem como todos os docuSem Terra, em 1215, prova inequvoca
mentos considerados relevantes para
da influncia dos pactos ou forais sobre
o constitucionalismo, elaborados anas constituies contemporneas,
tes das revolues liberais burguesas,
particularmente a Francesa de 1789, foram tentativas de conciliao entre
o monarca e a populao. Indiretamente representavam intenes de limi
tao dos excessivos poderes exercidos pelos prncipes absolutistas. Entre
tanto, como se verificou anteriormente, no h como dissoci-las de vrios
dispositivos das constituies contemporneas.
A funo bsica do constitucionalismo fundamentar os princpios ideo
lgicos, alicerces de organizao interna de qualquer Constituio. Nesse
sentido, vale o brocardo ubi societas, ibi ius, significando que todos os Es
tados, absolutistas do sculo XVII ou totalitrios do sculo XX, tm uma
Constituio7. Com efeito, essa tese embasa a idia de que h sempre uma
norm a fundamental que confere o poder soberano, independentemente
de este ser limitado ou exercido por diversos rgos. Uma vez constatada e
identificada a tendncia majoritria de aceitao do fato, cinge-se a neces
sidade de evidenciar que o contedo concreto da Constituio poltico e
axiolgico. Refora-se, assim, a distino do significado cientfico atribudo
ao termo constituio pela escola normativa de Kelsen, que de carter m e
ramente descritivo, independente e autnom o de seu contedo concreto.

pas. 49) No venderemos, nem recusaremos, nem dilataremos a quem quer que seja a admi
nistrao da justia.
7 BOBBIO, Norberto. Dicionrio de poltica , p.247.

46

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

Segundo a dico normativa de Norberto Bobbio, o constitucionalismo


a tcnica da liberdade. a tcnica jurdica por meio da qual se garante aos
cidados o exerccio de seus direitos. Acrescente-se que impe ao Estado a
vedao de poder viol-los. Mencionada tcnica varia conforme a poca e as
tradies de cada pas, mas tem como objetivo preliminar e final o ideal das
liberdades, o bem-estar dos cidados. Duas tcnicas devem particularmente
ser lembradas: a diviso do poder e a racionalidade do direito representada
pelo governo das leis e no do mero poder dos homens. Em ambos os casos,
devem-se observar as hipteses histricas de limitao do poder do Estado.
Nessa dimenso, a doutrina clssica8 vincula a definio de constitucionalis
m o separao dos poderes consolidada no art. 16 da festejada Dclaration
des droit de Vhomme et du citoyen9, de 1789. Sumariando, a cincia jurdica
clssica identifica o constitucionalismo com a separao dos poderes, com o
sistema de checks and balances, provvel influncia de renomados colabo
radores e suas respectivas obras, como o filsofo ingls John Locke em seu
ensaio Tratado de Governo Civil; o pensador francs Montesquieu, por meio
de seu clssico Esprit des Lois (1748); e o alemo Emmanuel Kant, por sua
obra Metaphysik der Sitten (1797).
Alm da Magna Charta LibertaA doutrina clssica vincula a definio
tum, os principais antecedentes da
de constitucionalismo separao dos
Constituio atual sero a seguir copoderes consolidada em La dclaration des
mentados. Considerado como historidroit de l'home et du citoyen, de 1789.
cista, o modelo ingls foi aquele que
mais apresentou documentos cones
das idias questionadoras do poder do Estado. Assim, em 1628, os parla
mentares impuseram ao rei Carlos I a obrigao de respeitar os direitos ime
moriais dos cidados ingleses por meio do Petition ofRights.

1.2 A separao dos Poderes


Desde tempos imemoriais, nas primitivas sociedades gregas e romanas,
no havia uma diviso funcional dos poderes do Estado. Essa situao p o u
co se alterou nos Estados monrquicos antigos, medievais e tam pouco no
incio da Idade Moderna. Os monarcas ou prncipes acumulavam as funes
de elaboradores de leis, aplicadores e executores destas, bem como verdadei8 Ibid., p.248.
9 Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado: Art. 16. A sociedade em que no for assegu
rada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes no ter Constituio.

0 Constitucionalismo

47

ros juizes das eventuais lides geradas em decorrncia da submissa relao de


seus sditos.
Estudada nas mais renomadas obras clssicas da cincia jurdica, a se
parao dos Poderes tinha como foco principal o estabelecimento de um
sistema de equilbrio harmnico e autnom o dos poderes Legislativo, Exe
cutivo e Judicirio. Assim, ela foi historicamente estudada por autores como
Aristteles, em sua obra Poltica, quando este j demonstrava preocupao
em se atribuir a uma s pessoa a delegao de todo o poder, por considerar
impossvel que se pudesse prever a imprevisibilidade e complexidade das
relaes sociais. Posteriormente, inmeros filsofos, como Bodin e Swift,
desenvolveram teses fundamentadas no racionalismo, dem onstrando uma
preocupao sistemtica em evitar a concentrao de poder nas mos de
uma s pessoa ou em um s rgo. Por seu turno, o estudioso e filsofo
John Locke, em sua obra O Segundo Tratado sobre Governo, desperta em
Charles de Secondat, o Baro de Montesquieu, durante sua visita Ingla
terra pouco antes de 1748, a idia de elaborao do maior clssico sobre o
tema, celebrizado como O Esprito das Leis, resultado de sua vasta pesquisa
na qual a separao dos Poderes adquiriu suma importncia para o consti
tucionalismo.
Verifica-se na obra de Montes
quieu o pice das divagaes filosA clebre obra Esprit des Lois, publicada
ficas de seus antecessores e a consoem 1748, resultado de uma vasta
lidao de uma doutrina que foi
pesquisa de Montesquieu que se iniciou
recepcionada pelos Estados liberais
por ocasio de seu estudo sobre a
como verdadeiro dogma, integrando
Constituio inglesa e obras de Locke,
a maioria das constituies dos Estaassumindo relevante importncia para o
dos democrticos at os dias atuais.
constitucionalismo moderno.
Seguindo o esprito liberal, Montes
quieu atribui ao Estado apenas o poder dc julgar e punir, no delegando
nenhum tipo de responsabilidade interna. Com efeito, cabia s prprias
pessoas a responsabilidade pelo cum prim ento das normas elaboradas pelo
Poder Legislativo e s haveria interferncia do Poder Executivo nos casos em
que houvesse descum prim ento dessas normas. Fica evidente que, sugerindo
a atribuio de limitadas tarefas ao Estado, Montesquieu pretendia muito
mais garantir a separao dos poderes assegurando a liberdade individual e
fragilizando o poder estatal que contemplar sua eficincia, revestindo, assim,
a Constituio de um efetivo carter limitador do Estado moderno.

48

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

Hodiernamente, j no final do sculo XIX, sob a gide da separao


dos Poderes, transparece a dicotomia entre a necessidade de tornar o Esta
do mais eficiente por meio da diviso de rgos especficos e a vontade de,
efetivamente, torn-lo mais fraco, menos intervencionista. Surge, ento, a
clebre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, plasmada na Re
voluo Francesa de 1789, segundo a qual a sociedade em que no esteja as
segurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao dos poderes,
no ter Constituio. Posteriormente, em consonncia com a mencionada
declarao, assevera Norberto Bobbio10 que no h Constituio nos moldes
tradicionais naquele Estado em que no estiver estabelecida a separao dos
Poderes. Confirmando o princpio da separao dos poderes como cone do
constitucionalismo e do liberalismo, a Constituio francesa de 1848 esta
belece expressamente que a separao dos poderes a primeira condio
de um povo livre.
Emmanuel Kant11apresentou ouA Constituio francesa de 1848 confirma
tra verso do princpio da separao
o princpio da separao dos poderes
dos poderes semelhante teorizada
como cone do constitucionalismo e do
pela Constituio francesa de 1791.
liberalismo ao estabelecer expressamente
Em sua obra Metaphysik der Sitten
que "a separao dos poderes a primeira
(1797), Kant atribuiu, distintamente
condio de um povo livre".
do emprico e complexo equilbrio
dos rgos do Estado, a natureza
particular de dignidades polticas s funes legislativa, executiva e judici
ria, e indispensveis para a formao do Estado. Segundo sua teoria, os trs
poderes devem ser autnom os e independentes em sua prpria esfera, jus
tificando a necessidade de serem exercidos por pessoas distintas. Devem ser
coordenados e reciprocamente subordinados, impedindo a interferncia ou
usurpao das funes do outro, respeitando seus princpios.
A verso de Kant representou o Estado de direito ou Rechtsstaat, na Ale
manha, correspondente teoria das garantias, defendida por Montesquieu
na Frana. O ideal de Estado de direito alemo, originrio da Prssia do
sculo XVIII, no contempla, paradoxalmente, a idia de liberdade poltica.
Por seu turno, o Rechtsstaat afirmava a impessoalidade do poder, por meio
da soberania absoluta do Estado, acima da vontade do rei e do povo. To
dos, do mais humilde funcionrio at o rei, eram considerados servidores
do Estado. Frederico II elaborou uma codificao garantindo a certeza de
10 Dicionrio de poltica, p.249.
11 Ibid., p.249.

0 Constitucionalismo

49

aplicao da lei e permitindo o acesso do cidado aos eventuais abusos da


administrao pblica. Em 1872, Rufolf von Gneist12 defende a necessida
de da existncia de tribunais administrativos independentes e capazes de
unir competncias a fim de controlar as complexas questes da adminis
trao, beneficiando uma efetiva liberdade de juzo. Acrescente-se que sua
obra representou substancial evoluo da jurisprudncia administrativa do
continente europeu. A teoria do Rechtsstaat no limitou o Estado a aplicar o
ordenamento jurdico, em contrapartida, circunscreveu a justia ao cam
po administrativo afastando-a do constitucional, permitindo a ausncia de
outros limites ao poder do Estado, resumindo-os esfera processual. Deflui
do exposto que os direitos individuais teoricamente preconizados por Georg
Jellinek em sua obra System der Subjektiven ffentlichen Rechte, de 1872,
foram reduzidos a um simples resultado da autolimitao do Estado. Su
mariando, considerando-se o Estado de direito como apenas uma forma de
exercer o poder, o direito no representar u m efetivo limite a mencionado
poder, mas sim a forma de sua externalizao. Nessa dimenso, o conceito
de Rechtsstaat evolui cm um contexto de positivismo jurdico, atribuindo
lei a caracterstica nica de representar a imposio do soberano.
Posteriormente, verificou-se na prtica o fenecimento da verso de Kant,
pois no prosperou a idia da separao explcita entre a funo legislativa
e a executiva. Com efeito, as Constituies francesas de 1791, 1795 e 1848
demonstraram, na prtica, a efetiva e recproca interferncia da funo le
gislativa na executiva.
Sob o ponto de vista histrico, a limitao do constitucionalismo sepa
rao dos poderes incompleta, em razo de haver abordado apenas certos
aspectos de um Estado misto, consoante o critrio de distino entre formas
corretas e degeneradas defendidas por Plato e Aristteles13. Em sua obra
Das Leis, criticando as formas degeneradas de democracia, Plato afirmava:
Segundo as leis antigas, o povo no era senhor, mas, de certa maneira, um
servo voluntrio das leis. Por seu turno, Aristteles replicava em seu traba
lho A poltica haver democracias onde predom inam a soberania e as leis e,
no obstante, h democracias onde a massa predomina soberanamente.
Conforme foi historicamente apontado, funde-se a idia de Estado de
mocrtico de direito idia de separao dos Poderes, o que faz emergir a
doutrina pioneiramente adotada pelos Estados Unidos da Amrica, conhe-

12 Ibid., p.251.
13 Ibid., p.252.

50

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

cida como sistema de freios e contrapesos (checks and balances)ycontemplada


preliminarmente nos trs primeiros artigos de sua Constituio.
Assim, o artigo I o da ConstituiConforme amplamente divulgada, a idia
o norte-americana reservado ao
de Estado democrtico de direito funde-se
Poder Legislativo; o artigo 2 refere de separao dos poderes.
se ao Poder Executivo e, por fim, o
art. 3o trata do Poder Judicirio. Verifica-se, em uma leitura mais acurada dos textos em referncia, seguindo
os artigos mencionados, que no h a m enor possibilidade de interferncia
ou transferncia de um Poder para o outro, nem mesmo em situaes con
sideradas parciais ou provisrias. Em nosso sistema ptrio vigente, em tese,
a clssica separao harmnica e autnom a dos poderes Legislativo, Execu
tivo e Judicirio encontra respaldo nos arts. 2o e 60, 4o, III, da Constituio
vigente. Entretanto, contrrio senso, conforme se estudar mais adiante, h
claros indcios de interferncia e/ou transferncia entre os Poderes. Cinge-se
a necessidade de evidenciar a autorizao constitucional expressa de interfe
rncia do Poder Executivo no Legislativo quando, por exemplo, o presiden
te da Repblica edita Medida Provisria. Verifica-se a hialina usurpao da
competncia legislativa por parte do Executivo, de sorte que, contempla-se
oficialmente o Poder Executivo legislando, portanto exercendo a principal
funo que justifica a existncia de outro Poder, no caso o Legislativo1'1.
Quais antecedentes justificariam mencionadas interferncias no consi
derado Estado democrtico brasileiro? Seria esse o nico caso de violao
clssica tese da separao dos PodeVerifica-se a hialina usurpao da
res existente em nosso sistema? Quais
competncia legislativa por parte do
so as efetivas conseqncias de inExecutivo, quando, por exemplo, o
desejveis interferncias?
presidente edita Medida Provisria, As possveis respostas oferecidas a
autorizado expressamente pelo texto
essas intrnsecas e sistemticas quesconstitucional vigente.
tes colocam-nos diante de angus
tiantes, seculares e paradoxais debates
cujos procedimentos e rum os podem resultar em efetivos e nefastos danos
s nossas novis e frgeis instituies democrticas, cristalizando dcadas
de atraso na consolidao destas. Denominadas problemas congnitos1'1 de

14 Vide arts. 62 e 84, XXVI, cia CF e Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001.
Apelido atribudo pelo autor da presente obra, por representarem problemas que nasceram
juntamente com a histria poltica, jurdica e social do Brasil e so considerados de difcil ou
impossvel soluo.

0 Constitucionalismo

51

nosso sistema poltico-jurdico, mencionadas questes carecem de uma an


lise, ainda que superficial, para facilitar a compreenso da matria. Acres
cente-se que, conforme ensina o professor Sahid Maluf16 em sua festejada
obra Teoria geral cio Estado, o melhor falar em separao de funes e no
de poderes, como entendiam de forma absoluta os tericos do presidencia
lismo norte-americano, ou conforme doutrinou o prprio Montesquieu,
sugerindo o funcionamento pleno, independente e autnom o dos trs
poderes clssicos, de maneira fechada e estanque. A diviso formal, no
substancial. O poder um s, o que de fato subdivide-se em trs o efetivo
exerccio que realizado por vrios e distintos rgos. O poder soberano
uno e indivisvel, manifesta-se por meio de trs rgos estatais formalmente
separados. O poder uno e indivisvel na sua substncia, no h possibilida
de de coexistncia de duas ou mais soberanias no seio de um mesmo Estado.
No obstante podem coexistir rgos distintos de manifestao do poder
de soberania. Sumariando, cada ato de governo, expresso por u m dos trs
Poderes, representa um a manifestao completa do poder, em que cada um,
dentro de sua esfera de ao, exerce a totalidade do poder soberano.
A primeira Constituio ptria, a Imperial de 1824, outorgada por D.
Pedro I a um povo colonizado historicamente sob costumes europeus, foi
inspirada pela Constituio norte-americana estabelecida em 1778. Descon
siderando-se o conflito tnico-racial gerado pelo choque cultural, moral e
consuetudinrio, pretendia o Im perador dem onstrar ao restante do m u n
do a globalizao, a independncia e, principalmente, a insero do Brasil
no Estado liberal de direito. Entretanto, a incluso de um quarto poder na
Constituio Imperial de 1824, representado pelo Poder Moderador, signifi
cava um atraso de mais de um sculo da efetiva entrada do Brasil no sistema
do Estado liberal de direito. Por meio do Poder Moderador, o Imperador
podia, por exemplo, absolver rus condenados pelo Judicirio e vice-versa.
Em sntese, enquanto a Europa Ocidental e os Estados Unidos da Amrica j
respiravam os ares liberais desde a ecloso da Revoluo Francesa em 1789,
o Brasil atingiu o efetivo status de Estado democrtico apenas em 1891, com
a promulgao da primeira Constituio Republicana, aps a proclamao
da Repblica, em 15 de novembro de 1889, por Deodoro da Fonseca. Com o
texto redigido basicamente por Rui Barbosa, inspirado no modelo da Cons
tituio norte-americana, a primeira Constituio Republicana de 1891 to r
nou-se conhecida tam bm como provisria, em virtude de ser o resultado

16 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, p.211.

52

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

da edio do Decreto n. 1, de autoria do ento Ministro da Fazenda e interi


no da Justia Rui Barbosa, valendo como um a espcie de regra de transio
entre o Imprio e a Repblica17.
Se nos afigura despiciendo o clculo do lapso temporal havido entre as
datas marcantes ocorridas entre a Revoluo Francesa e a primeira Consti
tuio Republicana ptria, a presena do Poder M oderador na Constituio
Imperial de 1824 representou, entre outros, o atraso de cento e dois anos
para a efetiva insero do Brasil como Estado liberal ou democrtico de
direito.
A est o que consideramos o primeiro problema congnito de nosso sis
tema ptrio. Nasceu juntam ente com o constitucionalismo brasileiro, cres
ceu e tornou-se seu algoz emperran0 Poder Moderador expresso na
do sua natural evoluo e insero no
Constituio Imperial de 1824 pode ser
sistema internacional por mais de um
considerado um dos principais problemas
sculo, cento e dois anos mais precicongnitos de nosso sistema polticosamente. Congnito por encontrar-se
jurdico.
entre os problemas originais mais
graves e de difcil ou de impossvel
soluo para qualquer tipo de comunidade, sociedade ou sistema.

1.3 O federalismo
Contemporaneamente, os Estados, quanto forma, so considerados
unitrios e federais, excetuando uma corrente doutrinria liderada por Juan
Fernando Badia18, que considera a Itlia e a Espanha Estados regionais, defi
nidos como menos centralizados que os unitrios e no atingindo o nvel de
descentralizao dos Estados federais. Eis algumas coincidncias e diferenas
entre os Estados unitrios e os Estados federais. Nessa dimenso, so consi
derados unitrios os Estados que concentram em um poder central o pice
e o ncleo do poder poltico, apresentam jurisdio nacional plena repre
sentada por um governo nico. No se dividem em Estados-membros. No
limite, podem se dividir em provncias, departamentos ou regies. No pos
suem autonomia constitucional prpria, no tm poder constituinte. So
desprovidos da competncia de elaborao de uma Constituio prpria.
Por seu turno, so considerados federais os Estados que convivem com
inmeros ncleos de poder poltico, todos detentores de poderes polticos
17 CHIMENTI, Ricardo Cunha et a i Curso de direito constitucional p.6.
18 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p. 255.

0 Constitucionalismo

53

autnomos. Conforme se verificou anteriormente, h estados unitrios


subdivididos em regies com grande autonomia, chegando a possuir Poder
Legislativo prprio, mas no elaborando Constituio prpria. Os m encio
nados estados so conhecidos como regionais e situam-se no meio termo
entre o Estado federal e o unitrio. So exemplos clssicos a Itlia, a Espanha
e Portugal.
Originrio da declarao de independncia expressa em 1776 pelas tre
ze colnias britnicas da Amrica, tornando-se cada uma delas u m novo
Estado independente, o Estado federal nasceu efetivamente com a materia
lizao da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, em 1787. Alguns
anos aps a declarao de independncia, mais precisamente em Io de m ar
o de 1781, mencionadas colnias celebraram um tratado historicamente
conhecido como Artigos de Confederao, que sugeria uma aliana para uma
ao conjunta, objetivando principalmente a preservao da independn
cia. Com efeito, surgiram os estados livres e independentes substituindo as
colnias e formando uma confederao conhecida como Os Estados Unidos
da Amrica, cujo Congresso foi denom inado Os Estados Unidos Reunidos
em Congresso'9. Como historicamente j apontado, a primeira funo de
sempenhada pelo tratado foi unir em aliana as colnias signatrias, pre
servando cada uma sua respectiva soberania, liberdade e independncia.
Assim, mencionada tese contribuiu, preliminarmente, para o eventual desli
gamento de alguma delas, o que dependeria apenas de denncia simples do
tratado, transparecendo a fragilidade dos laos que as uniam. Em maio de
1787, na histrica Conveno da Cidade de Filadlfia, ausentando-se apenas
o Estado de Rhode Island, reuniram-se os lderes federalistas propondo a
converso da confederao em federao, conformando, assim, u m efetivo
Estado federal. Iiouve em penho para convencer os inseguros e desconfiados
representantes de alguns estados, que entendiam ser uma traio confian
a depositada pelos representados, bem como a submisso a um governo
central excessivamente centralizador, a efetiva aceitao da federao.
Defensores da separao clssica proposta por Montesquieu, os consti
tuintes norte-americanos elaboraram o sistema conhecido por checks and
balances, freios e contrapesos, que propunha a independncia e a harmonia
dos trs Poderes, Legislativo, Executivo e Judicirio, sem diferena hierr-

19 Ibid., p.257. Estabeleceu-se posteriormente no art. 2 cio Tratado de Confederao que: Cada
Estado reter sua soberania, liberdade e independncia, e cada poder, jurisdio e direitos, que
no sejam delegados expressamente por esta confederao para os Estados Unidos, reunidos
em Congresso.

54

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

quica entre eles. Simultaneamente, defendia-se a necessidade de conciliao


de um governo central respeitando a intransigncia dos estados sobre ques
tes de suas respectivas autonomias
Inspirados pela separao clssica
polticas20. Vale observar que particuproposta por Montesquieu, os
larmente no caso dos Estados Unidos
constituintes norte-americanos
verificou-se a configurao da fedeforjaram um sistema representativo da
rao efetivamente a partir da unio
independncia e da harmonia dos trs
dos estados.
poderes, consagrado como checks and
Modernamente, o termo federabalances.
o representa a unio de vrios Esta
dos federados, integrando um Estado
federal sob a gide de uma Constituio Federal, nos limites da qual se en
contra definida sua organizao, bem como as correspondentes com petn
cias da Unio, dos Estados-membros, dos municpios e do Distrito Federal,
as quais podem ser exclusivas ou privativas.
1.3.1 Principais caractersticas do Estado federai

Sem embargo, o Estado federal caracterizado pela prtica do federalis


mo. A federao a unio de Estados federados. E identificada pela distin
o entre o Estado federal representado pela Unio e os Estados federados,
denominados Estados-membros. O utra caracterstica originria do sistema
norte-americano a existncia do Distrito Federal, que tam bm membro
da Unio, entretanto, representa uma entidade especial, pois abriga a capital
da Unio Federal. Equipara-se aos Estados-membros e municpios, mas no
um nem outro, o Distrito Federal. No sistema norte-americano, repre
sentado pelo Distrito de Columbia, Washington DC, e em nosso sistema, por
Braslia DF. Geralmente, as federaes so integradas pela Unio, Estados e
Distrito Federal. O Brasil, de maneira atpica, desenvolveu um terceiro nvel
federativo, representado pelo municpio, didaticamente registrado por Sr
gio Resende de Barros21 como federalismo trino, vale dizer, um federalismo
com trs nveis federativos: o federal, o estadual e o municipal. Extrai-se do
exposto que os Estados Unidos representam um federalismo dual, em que
h o Distrito Federal, que no Estado nem municpio, e sim um territrio
20 Os artigos convencionalmente conhecidos por The Federalist, escritos por Alexander Hamilton,
John Jay e James Madison, publicados pela imprensa nova-iorquina, de outubro de 1787 a abril
de 1788, assinados pelo pseudnimo de Publiusy objetivavam esclarecer o povo sobre a nova
Constituio e obter seu apoio para a confirmao que deveria ser ratificada pelo Estado.
21 BARROS, Srgio Resende de. Cincia poltica e teoria do Estado. Disponvel em www.srbarros.
com.br. Acessado em 23.05.2006.

0 Constitucionalismo

55

neutro, uma unidade neutra da federao que a integra apenas para abrigar a capital da Unio e os Estados-membros, que tm muita autonomia.
Por seu turno, o Brasil representa um
federalismo trino, com trs nveis de
O Brasil configura um federalismo trino,
poder, nos quais os Estados-membros
com trs nveis de poder: o federal, o
tm pouca autonomia.
estadual e o municipal, onde os EstadosLeciona Dalmo Dallari22 sugerin
membros concentram pouca autonomia.
do um m oderno e didtico conjunto
de caractersticas determinantes do fc
ismo adotado e a seguir apresentado.
I.

II.

III.

IV.

V.

A unio gera o nascimento de um novo estado e, simultaneamente, retira


a condio de estado daqueles que aderiram federao. Pontualmente,
nos casos do federalismo norte-americano e do brasileiro, atribui-se o
nome de estado a cada unidade federada, que de fato no so estados,
utilizando-se de expediente poltico artificial.
A estrutura jurdica do Estado federal obrigatoriamente deve ser fun
dam entada em uma Constituio, e no em um simples tratado. Com
efeito, essa tese facilita a orientao normativa padro para qualquer
tipo de consulta de qualquer um dos componentes da federao.
A federao no pressupe o direito de secesso. Vale dizer, uma vez
optado pela adeso federao, um estado no pode reverter sua si
tuao por meios legais. H constituies que prevem expressamente
mencionada vedao, outras implicitamente.
A soberania exclusividade do Estado federal, por definio. Os estados
ingressantes perdem sua respectiva soberania no m om ento da adeso.
Outrossim, preservam autonomia poltica limitada.
As atribuies da Unio e das unidades federadas so estabelecidas pela
Constituio, por meio de uma distribuio de competncias. A regra
no haver hierarquia na organizao federal, em razo de as com pe
tncias serem determinadas por cada esfera de poder. Hodiernamente,
alguns Estados adotam o sistema de competncias concorrentes, isto ,
outorgam competncia Unio e aos estados federados para cuidarem
do mesmo tema. No caso norte-americano, os estados organizadores da
federao outorgaram determinadas competncias Unio e reserva-

22 Elementos de teoria geral do Estado, p.258-60.

56

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

ram para si, conforme ficou registrado na prpria Constituio, todos


os poderes residuais.
VI. A distribuio de competncias pressupe garantia de fonte de renda
suficiente aos responsveis pelos encargos (competncias). A experin
cia demonstra que atribuir competncia eqivale a distribuir encargos.
Destarte, a fim de evitar que a proposta autonomia poltica se torne
apenas nominal, cinge-se a necessidade de assegurar aos Estados federa
dos responsveis por mencionados encargos correspondentes fonte de
renda proporcional.
VII. fundamental o compartilhamento do poder poltico pela Unio e
pelas unidades federadas. H um governo federal do qual participam as
unidades federadas e o povo, bem como governos estaduais detentores
de autonomia poltica podem, portanto, elaborar sua prpria legislao,
desde que no conflite com a Constituio. O poder legislativo bicameral foi institudo exatamente para garantir a participao dos estados no
governo federal. Assim, o Senado o rgo representativo dos estados,
sendo regra geral a representao equnime, havendo algumas excees,
vale dizer, assegura-se s unidades federadas representadas igual n m e
ro de representantes. Por seu turno, a Cmara dos Deputados representa
o prprio povo.
VIII. Os cidados do estado que adere federao perdem autom aticam en
te a cidadania anterior, adquirindo a cidadania do Estado federal. A
Constituio do Estado federal determina os direitos bsicos dos cida
dos, autorizando as unidades federais eventual ampliao destes, nunca
restrio.
Outra classificao antolgica digna de nota a elaborada por Sahid Maluf23, que intitula, originalmente, o federalismo brasileiro como orgnico:
a) As unidades federadas so provncias, como no Brasil Imprio e na
Argentina, no so consideradas estados segundo a definio clssica.
Conforme a doutrina norte-americana, as unidades federadas so deno
minadas Estados-membros.
b) Os Estados-membros no so soberanos, mas sim autnomos. No pos
suem representaes diplomticas, no celebram tratados. So rgos de
personalidade jurdica de direito pblico interno, no internacional.

23 Teoria geral do Estado, p. 173.

0 Constitucionalismo

57

c) Diante do direito pblico internacional, apenas a Unio reconhecida


como sujeito de direito internacional. A federao considerada Estado
simples, isto , uma unidade.
d) No sistema congressual, bicameral, a Cmara dos Deputados representa
a popidao nacional. Sem embargo, apesar de tam bm eleitos pelo voto
popular, os senadores so delegados dos Estados-membros.
e) O governo federal dispe de poder de jurisdio, nos limites de sua com
petncia, sobre os territrios estaduais. No dispe de poder de domnio
sobre estes.
f) Os territrios so unidades federadas, partes integrantes da federao sem
autonom ia poltica e respondem diretamente ao governo central.
g) O Distrito Federal a sede do governo federal. Dispe de autonomia
relativa e possui Assemblia Legislativa prpria, fato que no ocorre na
presente federao brasileira.
h) As repblicas federativas existentes atualmente no continente americano
so as seguintes: Brasil, E.U.A., Argentina, Mxico e Venezuela.
Teoricamente, a forma de Estado federal tem sido progressivamente uti
lizada por, entre outras razes, impedir a concentrao de poder em deter
minado rgo, dificultando assim a formao de governos totalitrios e fa
cilitando a participao no poder poltico. O utro fator favorvel formao
de Estados federais tem sido a preservao de peculiaridades dos governos
locais. Pelo exposto, percebe-se o Estado federal como um a concepo mais
m oderna de descentralizao de poder poltico, na medida em que garante
maior participao popular nas decises do governo local e influncia so
bre os poderes da Unio, promovendo tam bm maior integrao. Deflui
do conjunto de medidas a natural transformao de oposies eventuais
em efetiva solidariedade e conseqente fortalecimento da democracia. O
ponto nevrlgico do federalismo re
side na dificuldade de manuteno
Com efeito, utpico imaginar que
de imparcialidade do governo fedepossvel para a Unio garantir s suas
ral. Com efeito, utpico imaginar
unidades federadas participaes
que possvel para a Unio garantir
equnimes no efetivo exerccio do poder,
s suas unidades federadas participa
es equnimes no efetivo exerccio do poder.

58

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

1.3.2 O federalismo no Brasil


A expanso martima portuguesa, sob o comando do infante D om H en
rique, conduziu as caravelas portuguesas no sentido sul, contornando a cos
ta africana, via Oceano Atlntico. A descoberta da Costa da Mina deu incio
ao comrcio de ouro, marfim e escravos, despertando a ateno da Espanha.
Outrossim, objetivando proteger seu investimento, Portugal logrou junto ao
Papa, em 1481, a chamada bula Aeterni regis, que dividia o m undo em dois
hemisfrios. No sentido norte, para a Coroa de Castela e, ao sul, para a C o
roa de Portugal24. Inicialmente, compreendendo apenas uma faixa litornea
limitada pelo Meridiano de Tordesilhas no incio do sculo XIII, o territrio
brasileiro alargou-se significativamente a partir das entradas e das bandeiras.
Pelo norte at o Acre, pelo oeste at Gois e Mato Grosso e pelo sul at a Pra
ta. Em decorrncia da extino definitiva do Tratado de Tordesilhas pelos
tratados de Madri em 1750 e de Santo Ildefonso em 1777, reconhece-se a
enorm e expanso territorial do Brasil. Sucessivos tratados ocorridos d u ra n
te o sculo XIX demarcaram as fronteiras do Brasil, sendo os protagonistas

ilustres diplomatas como o Marqus do Paran, o Visconde de Uruguai, o


Baro do Rio Branco, o Baro de Cotegipe, entre outros.
Representando a organizao poltica e administrativa de Portugal, o
Brasil colnia expressava uma adaptao do sistema norte-americano mate
rializado em um emaranhado processo de centralizao poltica e descentra
lizao geogrfica. As mltiplas e simultneas circunstncias vigentes po
ca, como a extenso continental da costa brasileira e a decorrente dificuldade
de realizar uma efetiva vigilncia contra invases estrangeiras, obrigaram o
governo a dividir a colnia em inmeros lotes, mais precisamente quinze,
que foram doados a portugueses ilustres, nascendo, em conseqncia, o siste
ma de capitanias hereditrias. A abdicao de D. Pedro I, em virtude do m o
vimento popular que desejava maior descentralizao, motivou a criao do
regime provincial e a posterior promulgao do Ato Adicional de 1834, que
concedeu autonomia s provncias. Com efeito, essa tese contribuiu para que
a conformao federativa no Brasil ocorresse como um fato natural, movido
por aspectos histrico-geogrficos inafastveis, distintamente do processo
norte-americano, em que a federao surgiu atendendo s convenincias p o
lticas de determinado contexto histrico, de fora para dentro.
Movimentos revolucionrios contra Portugal, representados pela Casa
de Bragana, como a Guerra dos Mascates, a Revoluo Pernambucana, a

24 MALUF Sahid. Teoria geral do Estado, p.367.

0 Constitucionalismo

59

Conjurao Mineira, a Confederao do Equador, a Revolta dos Farrapos,


dentre inmeros outros, carregavam em seu ncleo os ideais da federao
e da Repblica. A participao dos irmos Andradas na independncia do
Brasil em 1822 teve peso maior que a de D. Pedro I, que teve seu mrito
fundado na unio das provncias e na conseqente integridade do territrio,
afastando o desm embramento do Brasil em vrias repblicas. O federalismo
brasileiro distinto do norte-americano; mais rgido e, segundo Sahid Maluf25, um federalismo orgnico. Argumentava o saudoso professor que o
surgimento do federalismo brasileiro, contrariamente ao norte-americano,
se deu como resultado de um movimento de dentro para fora e no de fora
para dentro, de origem natural e no artificial. Segundo a dico de sua tese,
a queda do Imprio deveu-se mais ao ideal federativo que ao republicano.
Assim, conforme suas lies, o Manifesto Republicano de Itu de 1870 funda
mentava-se no combate ao centralismo imperial, proclamando, em sntese,
que no Brasil o princpio federativo antecedeu a prpria idia democrtica.
Acrescente-se que, por meio de um movimento tardio e desesperado, o Gabi
nete O uro Preto tentou salvar a monarquia desfraldando a bandeira do fe
deralismo, em vo, pois meses depois se proclamava a Repblica. O modelo
federalista contemplado pela Constituio de 1891, baseado no norte-am eri
cano, tentou equivocadamente ajustar o sistema jurdico-constilucional p
trio a u m sistema aliengena vigente em uma realidade totalmente distinta.
Como de conhecimento pblico, o Estado federal brasileiro formou-se
pela descentralizao de um poder central, diferentemente do federalismo
norte-americano, em que houve a integrao das treze colnias em um Es
tado federal.
A competncia exclusiva ou privativa caracterizada pela vinculao
atribuda determinada e nica entidade. Assim, por exemplo, compete
privativamente Unio legislar sobre o direito civil, comercial, penal, proces
sual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho, con
forme determina o inc. I, combinado com o caput do art. 22 da Constituio
Federal ptria vigente. Por seu turno, a competncia com um ocorre quando
vrias entidades, em colaborao ou cooperao, a exercem. o que se e n
contra disposto no contedo do caput do art. 23 do nosso Cdigo Supremo,
que estabelece ser competncia com um da Unio, dos estados, do Distrito
Federal e dos municpios os temas tratados por seus doze incisos e pargrafo
nico. A proteo ao meio ambiente e o combate poluio em qualquer de

25 Ibid., p.370.

60

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

suas formas, anunciados no inc. VI, dem onstram claramente a competncia


com um e a correspondente responsabilidade das entidades integrantes da
federao brasileira. A Constituio Cidad de 1988 prev ainda, na es
fera legislativa, a modalidade de competncia denominada de concorrente.
Nessa dimenso, segundo estabelece o disposto no caput do art. 24, acresci
do de seus dezesseis incisos e quatro pargrafos, compete Unio, aos Es
tados e ao Distrito Federal legislar, concorrentemente, sobre temas como
direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico. Vale
dizer, mencionadas entidades legislam sobre u m elenco de matrias no de
forma comum, mas estratificada, concorrendo entre si. Tratando-se objeti
vamente da competncia concorrente entre a Unio e os Estados-membros,
quela compete a elaborao de normas gerais, a estes de normas pontuais,
especiais, adaptando as normas gerais emanadas da Unio s particulari
dades regionais deles. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Esta
dos-membros exercero a competncia legislativa plena para atender a suas
peculiaridades no limite da supervenincia estabelecida por normas gerais
suspensivas da eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio, conforme o
estabelecido pelos pargrafos terceiro e quarto, respectivamente, do texto do
art. 24 da Constituio Federal vigente. Caracteriza-se, assim, a competncia
suplementar ou supletiva do Estado0 sistema federativo ptrio prev
membro.
modalidades de competncia entre a
Resta, por derradeiro, em caso
Unio, os Estados-membros, o Distrito
de dvidas sobre competncia de
Federal e os municpios. Em caso de
matria legislativa, a manifestao
dvidas, a instncia derradeira para
do Supremo Tribunal Federal - STF,
dirimi-las, conforme determinao
guardio da Norma Vrtice, conforconstitucional, o Supremo Tribunal
me determina o art. 102, por esta esFederal - STF.
tabelecido.

1.4 Poder constituinte


Conforme ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho26, foi Siys o pri
meiro a afirmar explicitamente em seu clebre panfleto Quest-ce que l tiers
tat? a existncia de um poder constituinte, fonte da Constituio. Segue o
ilustre autor optando pela tese de que o direito no se resume ao direito p o
sitivo. Lembra Ferreira Filho a existncia de um direito natural anterior ao

26 Curso de direito constitucional, p .2 1.

0 Constitucionalismo

61

direito do Estado e superior a este. desse direito natural que advm a liber
dade do hom em em participar da escolha das instituies pelas quais ser
governado. A idia inafastvel do constitucionalismo era dem onstrar que a
Constituio decorrncia direta de u m poder distinto dos que estabelece.
Somente na Idade Moderna iniciou-se a utilizao desse conceito, pois na
Grcia antiga, bem como em Roma, as leis constitucionais eram efetivamen
te expressas nos costumes, no sendo formalmente reconhecidas dentre as
demais. Desde ento, sua importncia vinculada organizao poltica,
jurdica e administrativa do Estado. Consoante orientao dogmtica do
constitucionalismo, o poder constituinte limita os poderes do Estado dele
gando-lhe funes e estabelecendo competncias. Dentre estas, a fixao do
conjunto de normas jurdicas relativas forma do Estado, do governo, dos
limites dos rgos preestabelecidos, incluindo os fundamentos do sistema
econmico e social.
Usualmente, o poder constituinte emerge da derrogao de uma Cons
tituio por um movimento revolucionrio decorrente da necessidade de
reconstituio de um novo ordenamento jurdico estatal. Segundo dico de
um dos lderes da Revoluo Francesa, Sieys, a nao tem o direito de orga
nizar-se politicamente como fonte do poder pblico. O exerccio do poder
pblico nos m om entos de questionamento do status quo poltico e social
chamado de poder constituinte. Ele pode constituir ou reformular a ordem
jurdica de um Estado. Revestida de poder soberano pleno, a Assemblia
Nacional Constituinte submete-se apenas s leis de direito natural. Emerge
de verdadeiro princpio que a Constituio a base da ordem jurdica e
fonte legtima de sua validade. Concentra os princpios fundamentais da
ordem social, poltica, jurdica e econmica. Princpios esses considerados
pela doutrina como dogmticos, norteadores da conduta dos governantes e
particulares. Deflui desse fato a submisso Constituio de todas as outras
leis, denominadas de ordinrias, e a ela devem ajustar-se, sob pena de serem
consideradas invlidas. A supremacia da Constituio emerge de sua pr
pria origem. Advm de um poder que institui todos os outros e por nenhum
outro institudo, sendo em razo disso conhecido como poder constituinte.
Outra relevante conseqncia da superioridade da Constituio sobre a lei
ordinria ou sobre qualquer ato administrativo que eventualmente com ela
conflitar seu poder de classificar automaticamente um a lei ou artigo como
inconstitucional e vedar sua aplicao, isto , im por sua anulao27.

27 Ibid., p.20.

62

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

O poder constituinte a manifestao soberana da vontade poltica de


um povo social e juridicamente organizado materializada na positivao do
princpio democrtico, aps a Revoluo Francesa de 1789. Com efeito, a
titularidade do poder constituinte pertence ao povo; o Estado decorrncia
da soberania popular. A vontade constituinte a vontade do povo, expressa
por meio de seus representantes.
A seguir, alguns exemplos paradoxais de conseqncias da ruptura com as
leis de direito natural. O imperador Calgula, quando da reorganizao do Es
tado romano, nomeou para o cargo de primeiro-cnsul o seu cavalo Incitatus.
Outro fato exemplificativo de transformao da Assemblia em mero simu
lacro de poder constituinte foi a convocao da Constituinte portuguesa, em
1821, por D. Joo VI, determinando a manuteno da religio catlica apos
tlica romana e da dinastia da Casa de Bragana, bem como a obedincia s
bases da Constituio da monarquia espanhola. A justificativa da convocao
e reunio da Assemblia Constituinte o cumprimento da misso de consti
tuir ou reconstituir a ordem jurdica e poltica da sociedade civil. A promulga
o e posterior publicao da nova Constituio implicam inexoravelmente a
dissoluo da Assemblia Constituinte, que pode, eventualmente, funcionar
posteriormente como Assemblia Le0 poder constituinte a base da
gislativa ordinria. Acrescente-se que,
ordem jurdica e agrega os princpios
em virtude de sua incondicionalidade,
fundamentais da ordem social, poltica
a soberania no admite ato qualquer
e econmica.
de limitao, a no ser aquele que dela
mesma emane.
1.4.1 O poder constituinte originrio
inicial. Sua obra, a Constituio, a base da nova ordem jurdica. Ilimi
tado e autnom o, totalmente desvinculado do direito positivo anterior, esse
poder no obriga a respeitar seus limites. Incondicionado, no est sujeito a
nenhum a forma prefixada para manifestar sua vontade, no tem de seguir
nenhum procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalizao. Permanente, sobrevive mesmo aps a edio da nova Constitui
o, que no o esgota. Sua titularidade permanece com o povo, que poder
alterar ou at mesmo substituir a Constituio. Esse princpio est expresso
no art. 28 da Conveno Nacional de 1793, sucessora da declarao fran

cesa dos Direitos do H om em e do Cidado, que estabelecia: Um povo tem,


sempre, o direito de rever, de reformar e m udar a sua Constituio. Uma
gerao no pode sujeitar a suas leis s geraes futuras. Manifesta-se inter-

0 Constitucionalismo

63

namente por meio de revises, e externamente, com a edio de uma nova


Carta Constitucional.
Eis as principais caractersticas do poder constituinte originrio. Edita
nova Constituio derrogando total ou parcialmente a anterior ou organi
zando novo Estado. nico, o poder constituinte originrio segue orientao
dogmtica do constitucionalismo, limitando o poder estatal e, conseqen
temente, gerando a organizao da estrutura jurdica fundamental. Por ser
inicial, no necessita de precedente para dar-lhe fundamento, ao contrrio,
os outros poderes dele derivam. O carter de incondicionalidade confere
ao poder constituinte originrio a iseno obrigacional de respeitar alguma
equao preliminar, preconcebida de algum sistema, para manifestar-se. O u
tra caracterstica emblemtica do poder constituinte originrio o fato de
ser ele ilimitado e desvinculado de qualquer corrente doutrinria anterior.
A corrente doutrinria positivista, nesse caso, reconhece a desnecessidade de
este submeter-se a qualquer limitao de direito, lembrando que para esta a
validade do direito apia-se exatamente em seu positivismo. Por seu turno,
os jusnaturalistas o consideram aut
nomo, devendo submeter-se, segunO poder constituinte originrio inicial,
do a doutrina jusnaturalista, apenas
incondicionado, ilimitado e autnomo,
ao direito natural.
Alguns autores28 o denom inam de poder constituinte institucional, em
razo de sua coincidncia com a idia de institucionalizao da soberania.
Originariamente, como fonte de poder, a soberania pertence nao, entre
tanto, seu efetivo exerccio atribudo ao rgo estatal constitudo. A confir
mao prtica do direito de revoluo, recurso extremo de resistncia contra
a opresso e os desvios governamentais, encontra apoio nos conceitos cls
sicos de Santo Toms de Aquino, Lautenbach, Salisbury e John Locke. C o n
ceitos esses que defendem a retomada do poder originrio pela nao em
m om ento histrico, por meio de um movimento revolucionrio, visando a
reconstituir o ordenamento jurdico estatal em novos conceitos. Representa
adequadamente o exerccio de legtimo poder a proclamao dos consti
tuintes da federao norte-americana29.

28 MALUF, Sahid. Icor ia geral do Estado, p. 187.


29 Aos homens conferiu o Criador certos direitos inalienveis, entre os quais o de vida, o de liber
dade e o de procurarem a prpria felicidade: para a segurana desses direitos se constituram
entre os homens governos, cujos justos poderes emanam do consentimento dos governados;
e, sempre que qualquer forma de governo tenda a destruir esses fins, assiste ao povo o direito
de mud-la ou aboli-la, instituindo outro governo cujos princpios bsicos e organizao de

64

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

O poder constituinte originrio positiva-se de vrias formas; as princi


pais so outorga, Assemblia Constituinte, referendam, plebiscito, a inicia
tiva popular, o veto popular e o recall. Dispensando-se a anlise reiterada
de alguns institutos, a seguir sero estudados alguns dos mais utilizados e
relevantes instrumentos de positivao do poder constituinte originrio,
considerados verdadeiros emblemas da democracia.
Considerado por alguns autores como a frmula m oderna da Landsgemeinde?0, o referendum tem sido utilizado por Estados modernos a fim de
limitar o poder das assemblias representativas, apesar de no terem o mes
m o peso das assemblias populares, pois o procedimento do instituto limita
o povo condio de mero aprovador ou desaprovador de uma soluo
previamente proposta, votando por cdulas que contm apenas as palavras
escritas Sim ou No. Em sintonia fina com os mais legtimos princpios da
democracia, o instituto do referendum, um importante instrum ento de es
tabilidade, assegura a harm onia entre a maioria parlamentar e a opinio p
blica predominante, bem como materializa uma efetiva barreira a eventual
autoritarismo das assemblias.
Por seu turno, semelhante ao referendum quanto ao aspecto processual,
o plebiscito, inserido j em nossa Constituio de 1946, utilizado em casos
nos quais as deliberaes das assemblias representativas submetem-se p o
pulao interessada nas solues dos temas propostos. Em nvel internacio
nal, tem sido usado como instrum ento eficiente para a resoluo de debates,
por exemplo, na criao ou extino de estados por mtodos convencionais,
ou na fixao de demarcaes limtrofes em zonas de conflito. Distinto do
referendum, o plebiscito condiciona a aprovao das deliberaes propostas
pelas assemblias representativas aprovao prvia popular, vale dizer, a
soluo previamente aprovada pela vontade popular pode ou no coincidir
com a vontade da respectiva assemblia, o fato concreto que a ela se so
brepe. O plebiscito, quer no mbito do direito internacional, quer na esfera
do direito pblico interno, representa a afirmao formal do princpio da
soberania nacional, bem como se traduz como um instrum ento de controle
sobre eventuais desvios de deliberaes das assemblias representativas.

poderes obedeam s normas que lhe paream mais prprias para promover a segurana e a
felicidade gerais.
30 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado>p. 182. A Landsgemeinde representa a frmula tradicional
da assemblia do povo na Sua, revestida de uma liturgia formal e arcaica. Funciona nesses
moldes ainda em alguns cantes da Sua, como Claris, Appenzell, Uri e Unterwald.

0 Constitucionalismo

65

A iniciativa popular representa a garantia do direito dos depositrios da


vontade popular em elaborar projetos de lei e submet-los ao Legislativo.
Instituda pela Constituio de Weimar em 1919, foi adotada pelo sistema
ptrio na Constituio vigente. Consiste na aposio de assinaturas de de
terminado nmero de eleitores em um docum ento que dever compulsoriamente ser recebido e considerado como objeto de deliberao popular
pelo Congresso.
O veto popular foi outro instituto gerado pela Constituio de Weimar
que delega maioria do povo ativamente eleitor a competncia de anular
uma lei, emanada do Parlamento, apesar de aprovada, sancionada e p rom ul
gada, se de seu contedo discordar.
Instituto bastante utilizado no sistema norte-americano, o recall tem se
mostrado deveras eficiente nos casos de cassao de mandatos. Os m anda
tos populares outorgados aos representantes podem ser revistos mediante
determinado nm ero de eleitores. Os ungidos com a essncia do sufrgio
popular so submetidos a u m novo pronunciamento, que pode ser ratifica
do ou retificado, cassado.
1.4.2 Titularidade do poder constituinte originrio
Para o constitucionalismo, o Estado liberal ou democrtico, conforme
anteriormente verificado, substituiu a concentrao de poder nas mos de
um a s pessoa (o monarca), representado pelas tradicionais teorias da irres
ponsabilidade do Estado, pela lei. Hipoteticamente, de carter geral, impes
soal e igual para todos, referida substituio originou-se no seio do povo;
por ele e para ele foi promovida, em perfeita sintonia com os princpios do
constitucionalismo. Conforme historicamente apontado, a democracia p ro
posta por Aristteles podia apresentar-se de duas formas, direta e indireta. A
forma direta seria, segundo o pensador, a mais pura, na qual o povo exerceria
diretamente o poder sobre os atos dos rgos do Estado, cuja forma e cujo
sistema ele mesmo escolheu. Forma essa criticada por Montesquieu31, por
entender ser utpico e irresponsvel imaginar possvel um governo exercido
por todos simultaneamente.
Destarte, a democracia m oderna exercida pela forma representativa,
incluindo nosso sistema. A democracia representativa pressupe a eleio de
representantes do povo na funo legislativa do Estado. Assim, o povo, por
meio do sufrgio universal, o voto, nomeia, indica os deputados federais, de-

31 O esprito das leis, primeira parte, livro oitavo, p. 120.

66

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

lega a eles uma procurao ou um mandato para que o represente perante o


Poder Legislativo do Estado, tornem-se os depositrios da vontade popular.
o corolrio do constitucionalismo, do Estado liberal ou democrtico de
direito. A democracia representativa tam bm o n grdio de nosso siste
ma. A compreenso do leitor sobre a distino entre a titularidade absoluta
do poder constituinte originrio e seu efetivo exerccio de suma im portn
cia. Sumariando, o titular incondicional e absoluto do poder constituinte
originrio o povo, que em nosso sistema o delega para seus mandatrios,
os deputados federais constituintes. Como bem observa Manoel Gonalves
Ferreira Filho32, no se deve confundir o titular do poder constituinte com o
seu agente. O agente o homem, ou grupo de homens, que, em nome do ti
tular do poder constituinte, estabelece a Constituio do Estado. Instituio
coletiva, recebe o nome de Assemblia Constituinte e por hbito representa
o poder constituinte da populao. Acrescente-se que referida distino im
plica em importantes concluses. A primeira que o poder constituinte ori
ginrio tem por titular absoluto o povo e permanece aps sua manifestao
inicial, enquanto o poder do agente, do mandatrio, exaure-se quando da
concluso da obra. A segunda concluso a vinculao condicional da parte
do m andatrio eficcia da obra, no reunindo os elementos necessrios
para configurar uma Constituio de
A democracia moderna, em nosso sistema,
fato, nos moldes kelsenianos33, mas
exercida pela forma representativa, o
apenas uma pretenso para tornar-se
povo concede um mandato pelo sufrgio
um a Constituio,
universal para que os deputados federais
Relevantes consideraes sobre o
o representem perante o Poder Legislativo
tema so tecidas pelo autor da clsFederal.
sica obra O esprito das leis, particu
larmente sobre a corrupo do p rin
cpio da democracia. Montesquieu sublinha que no apenas a perda do
esprito de igualdade o gerador da corrupo do princpio democrtico, mas
tam bm seu extremo, isto , a corrupo do princpio democrtico ocorre
igualmente quando cada u m quer ser igual queles que escolheu para comand-lo. A partir da, o povo deseja deliberar pelo Senado e aplicar a lei
em nom e dos magistrados. Eqivale, segundo o Baro de Montesquieu, ao

32 Curso de direito constitucional, p.24.


33 Ibid.

0 Constitucionalismo

67

fim da virtude na Repblica, alastrando-se o desrespeito pelos senadores,


pelos idosos, pelos pais, e, apesar de em um primeiro m om ento haver a falsa
impresso de apreciao geral da libertinagem, o incmodo do comando
cansar tanto quanto a obedincia. Deixam de existir os costumes, o am or
ordem e a virtude. Em seguida, a desgraa do povo materializa-se quando
aqueles nos quais ele depositou sua confiana, no intuito de esconder sua
corrupo, tentam corromp-lo, elogiando sua avareza e grandeza, para e n
cobertar as suas prprias. Segundo Montesquieu, no nos devem surpreen
der os sufrgios dados em troca de
dinheiro, devemos sim evitar os exSegundo Montesquieu, no nos devem
cessos: por um lado o esprito da desurpreender os sufrgios dados em
sigualdade, que leva aristocracia,
troca de dinheiro, devemos sim evitar
ou ao governo de um s, por outro,
os excessos: por um lado o esprito da
o esprito de igualdade extrema, que
desigualdade, que leva aristocracia,
leva ao despotismo de um s.
ou ao governo de um s, por outro, o
esprito de igualdade extrema, que leva ao
1.4.3 O poder constituinte derivado
despotismo de um s.
Impropriamente denominado cons
tituinte, o poder constituinte derivado tambm conhecido como institu
do. aquele encontrado na prpria Constituio, decorre de regra jurdica
original. ainda conhecido como derivado em razo de extrair sua fora
do poder constituinte originrio. Considerado subordinado pelo fato de
ser limitado por normas expressas dispostas no texto constitucional, pode
assumir carter de inconstitucionalidade se com elas confiitar. Classificado
como condicionado, seu efetivo exerccio segue as regras previamente esta
belecidas pelo texto constitucional. O poder constituinte derivado se sujeita
ao controle de constitucionalidade.
De caractersticas distintas das
O poder constituinte derivado
do originrio, o poder derivado ou
subordinado, condicionado e sujeita-se
institudo constitudo pelo poder
ao controle de constitucionalidade.
originrio; subordinado, portanto, a
este e tambm limitado e condicionado a ele, j que exercido somente de
acordo com normas fixadas pelo originrio. Complementar, o poder deriva
do tem como fora maior a capacidade de modificao ou reviso e, confor
me entende a maioria da doutrina, representa a materializao das normas
editadas pelo poder constituinte originrio. Tambm conhecido por alguns

68

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

autores como poder reformador ou poder constituinte secundrio34, encon


trado em posio intermediria entre o originrio e o constitudo ordinrio,
representa a competncia para reformar parcialmente ou em endar a Consti
tuio, que efetivamente u m cdigo dinmico, portanto deve acom panhar
a evoluo do contexto tico-jurdico, econmico e social. Em razo de sua
caracterstica subsidiria, no alcana o ncleo duro da Constituio; no sis
tema ptrio, no so objeto de alterao a forma federativa do Estado nem
a ordem democrtica.
Manoel Gonalves Ferreira Filho35 classifica o poder constituinte em
duas espcies. Uma o poder de reviso, representado pela prerrogativa,
prevista pela Constituio, de alter-la, adaptando-a s novas exigncias dos
novos tempos. A outra espcie o poder constituinte decorrente, represen
tado pelo poder constituinte dos estados-membros de um Estado federal.
Derivado tambm do poder originrio, tem por misso institucionalizar co
letividades com carter de estados e no simplesmente rever sua obra. Ana
logamente ao poder constituinte derivado, ou institudo, o poder decorrente
subordinado, secundrio e condicionado. Age em funo do limite fixado
pelo originrio, no mbito dos princpios explcitos e implcitos e de regras
concretas emanadas por aquele.

1.5 Conceito de Constituio


A conjuno do prefixo originado do latim cum com o verbo stituire
forma o termo Constituio, que em sentido com um significa o conjunto
dos caracteres morfolgicos, fsicos ou psicolgicos de cada indivduo ou a
formao material das coisas. Para a cincia do direito, o termo Constituio
gera uma dicotomia entre o sentido lato e o stricto sensu. Conforme o senti
do lato sensu, para a cincia do direito, Constituio representa o conjunto
dos elementos estruturais do Estado, sua organizao bsica, abrangendo
sua composio geogrfica, poltica,
O sentido stricto sensu define a palavra
jurdica, administrativa, econmica e
Constituio, no contexto da cincia do
social. O sentido stricto sensu define a
direito, como a lei fundamental de um
palavra Constituio, no contexto da
Estado, que organiza e limita o exerccio
cincia do direito, como a lei funda
do poder estatal.
mental de um Estado que organiza e
limita o exerccio do poder estatal.
34 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, p. 186.
35 Curso de direito constitucional, p.28.

0 Constitucionalismo

69

No sentido estrito e formal, como lei que define e regulamenta o arca


bouo jurdico-poltico de um Estado, o termo Constituio implica, con
forme sublinha Lassale u m documento, sobre uma folha de papel, estabele
cendo todas as instituies e princpios de governo de um pas.
Qual o conceito de uma Constituio? Com essa indagao e com a
externalizao de sua preocupao com o carter estritamente cientfico de
sua conferncia, o social-democrata e advogado alemo Ferdinand Lassale36,
em 1863, inicia sua exposio, cuja essncia mais tarde integrou a obra de
sua autoria intitulada ber die Verfassung (Sobre a Constituio). Afirman
do a necessidade da viso unicamente cientfica, Lassale solicita audincia,
composta de intelectuais e operrios da antiga Prssia, que se despojasse
de conceitos, informaes e doutrinas preestabelecidas sobre o tema e se
dispusesse a aceitar, enquanto durassem suas pesquisas, os fundamentos
apresentados, imaginando que estivesse estudando o tema pela primeira
vez, descartando todo conhecimento prvio sobre a Constituio. Segundo
Lassale, ler toda a legislao prussiana de 1850, selecionando os dispositi
vos relativos Constituio do reino da Prssia, no seria suficiente para
responder sua indagao inicial. A definio dada por um jurisconsulto
sobre Constituio em uma monarquia seria um pacto juram entado entre
o rei e o povo, determ inando os princpios fundamentais da legislao e do
governo em determinado pas. Por seu turno, a definio de Constituio
em um pas de governo republicano assumiria u m carter distinto do pri
meiro, sendo considerada neste a lei fundamental proclamada pela nao,
sobre a qual repousa toda a organizao de direito pblico. Para Lassale,
referidos conceitos jurdicos limitam-se a descrever como se form am e o que
fazem as Constituies, eles nos fornecem critrios e notas explicativas para
conhecer juridicamente uma Constituio, mas no esclarecem o conceito
de toda Constituio, no se aproximam da essncia constitucional. Deter
minados conceitos, apesar de representarem definies jurdicas aplicadas
a documentos assinados por uma nao ou por seu monarca, impedem a
percepo sobre se determinada Constituio examinada atende ou no s
necessidades substantivas da populao.
Prossegue sua anlise o precursor do socialismo democrata alemo e n
saiando um de seus preliminares conceitos sobre a Constituio, que seria
a fonte primitiva da qual nascem a arte e a sabedoria constitucionais. Em
-6 A essncia da Constituio , p.3. Prefcio de Aurlio Wander Bastos. Nascido em Breslau, em 11
de abril de 1825, filho de pais judeus, Lassale foi contemporneo de Karl Marx e iuntos atuaram
na Revoluo Prussiana de 1848.

70

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

seguida, identifica uma essncia genrica com um entre uma Constituio e


uma lei, observando que, por necessitar, para reger, de aprovao legislativa,
a Constituio tambm uma lei. Entretanto, no uma lei qualquer, de
fato entre os dois conceitos h mais diferenas que semelhanas. Inm e
ras diferenas podem ser apontadas, por exemplo, a aceitao natural da
aprovao e aplicao de novas leis ordinrias necessrias s atualizaes do
sistema legal vigente. Acrescente-se que o mesmo procedimento no ocorre
quando surgem propostas objetivando alteraes na Constituio; percebese u m incmodo geral, e h pases que inserem em suas constituies clu
sulas expressas de vedao a eventuais mudanas nestas, ou outros que obri
gam mais que um a maioria simples para faz-lo, exigindo, no mnimo, dois
teros dos votos do Parlamento para reform-las. Sublinha-se que h uma
cumplicidade entre os povos no senH uma cumplicidade entre os povos
tido de reconhecer que uma Constino sentido de reconhecer que uma
tuio mais sagrada, mais slida e
Constituio mais sagrada, mais slida
elaborada por processo muito mais
e elaborada por processo muito mais
complexo que o de um a lei comum,
complexo do que o de uma lei comum.
O prximo passo estabelecer
parmetros para distinguir as leis
comuns de u m a Constituio. Basicamente, a Constituio deve ser um a
lei bsica e fundam ental. Para tanto, dever atuar e irradiar-se por meio
das leis comuns. Deflui da presente anlise uma definio mais elaborada,
sentenciando Lassale37 ser Constituio um a fora ativa que faz, por um a
exigncia da necessidade, com que todas as outras leis e instituies jurdi
cas vigentes no pas sejam o que realmente so. Promulgada, a partir deste
instante, no se pode decretar naquele pas, embora possam querer, outras
leis contrrias fundam ental. Uma
Para Ferdinand Lassale, a Constituio
vez constatado, identificado e aceito
uma fora ativa que faz com que todas as
o dogm a de que a soma de fatores
outras leis e instituies jurdicas vigentes
reais de poder aliada regncia de
no pas sejam o que realmente so. A
uma nao constitui sua Constituipartir do instante de sua promulgao no
o, resta distinguir residualmente a
se pode decretar naquele pas, embora
Constituio vulgarmente conhecipossam querer, outras leis contrrias
da da Constituio jurdica. Conclui
fundamental.
Lassale que suficiente juntar os fa
tores reais do poder, dar-lhes confor-

37 Ibid., p. 10.

0 Constitucionalismo

71

maes materiais, escritas, que a partir de ento deixam estes de representar


apenas simples fatores reais do poder para tornarem-se verdadeiros sm bo
los do direito ou instituies jurdicas, sendo punidos aqueles que eventual
mente contra estes atentarem.
Podendo assumir vrios sentidos, o termo Constituio classicamente
interpretado como a lei fundamental de um Estado, limitando-o em sua
organizao e forma de atuao sempre objetivando a proteo de seu povo.
Cinge-se a necessidade de tecer a relevante considerao sobre a distino
entre as expresses Constituio e Carta Constitucional. Somente ao termo
Constituio possvel atribuir a idia de uma lei fundamental promulgada,
isto , apreciada, discutida, apurada, votada e aprovada e por uma Assem
blia Nacional Constituinte. A expresso Carta Constitucional doutrinariamente classificada como um ato arbitrrio, pessoal, de um governante ou de
um pequeno grupo de indivduos detentores do poder estatal38. H autores,
merecendo destaque Jorge M iranda39, que definem o termo Constituio de
acordo com alguns aspectos que a ela podem ser atribudos. O constitucionalista portugus cita as principais correntes doutrinrias sublinhando os
seus maiores defensores.
Assim, considerando-se a corrente jusnaturalista, a Constituio um
meio de subordinao do Estado a um direito superior, vinculando a exis
tncia jurdica do poder poltico a ela. Para a corrente positivista, repre
sentada principalmente por Kelsen, Jellinek e Laband, uma lei definida
pela forma, sendo irrelevante seu contedo axiolgico. o conjunto de
norm as editadas por um dos poderes do Estado, o Legislativo, que define
seu estatuto.
Conforme a concepo historicista apresentada por Burke, de Maistre
e Gierke, a Constituio a representao histrica de sua populao. Rege
seu povo respeitando suas tradies, religio, relaes polticas, economia e
geografia.
Consoante o aspecto sociolgico,
tendo como corifeu o social-demoConsiderando-se a corrente jusnaturalista,
crata alemo Ferdinand Lassale, a
a Constituio um meio de subordinao
Constituio conseqncia dos mudo Estado a um direito superior,
tveis fatores sociais que limitam o
vinculando a existncia jurdica do
exerccio do poder. E a lei que detm
poder poltico a ela.
efetivamente o poder poltico em de
38 CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Curso de direito constitucional, p.2.
39 Teoria do Estado e da Constituio, p.341.

72

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

terminado pas, em decorrncia do contexto social e poltico predom inan


te. Para a concepo marxista, a Constituio a formalizao da estrutura
jurdica, da organizao econmica e instrum ento da ideologia da classe
dom inante de u m pas. A corrente dos institucionalistas, representada p rin
cipalmente por Mortati, Santi Romano, Hauriou e Renard, define Constitui
o como verdadeira expresso da organizao social independentemente de
emergir das idias consolidadas da comunidade poltica ou do ordenamento
resultante das instituies, foras ou fins polticos. A concepo decisionista,
capitaneada por Carl Schmitt, sublinha a Constituio como deciso pol
tica fundamental, vlida apenas em virtude de ato do poder constituinte,
enquanto a ordem jurdica advm de um sistema de decises. Os estruturalistas, representados por Spagna Musso e nosso autor ptrio Jos Afonso da
Silva, assinalado por Jorge Miranda, definem Constituio como a expresso
das estruturas sociais cronologicamente classificadas, ou a prpria estrutura
global do equilbrio das relaes polticas e da sua transformao.

1.6 Classificao das Constituies


Para o liberalismo, Constituio um docum ento escrito e solene que
organiza o Estado, tem a separao dos poderes como pressuposto e visa
particularmente a garantir os direitos do indivduo. O polmico conceito
de Constituio associado ao liberalismo converge encontrando seu vrtice
no art. 16 da clebre declarao decorrente da Revoluo Francesa de 1789,
apresentando o seguinte texto: A sociedade na qual no est assegurada a
garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes no tem
Constituio. Mencionada declarao fundamenta o movimento poltico e
jurdico conhecido como constitucionalismo, cujo foco principal estabe
lecer governos moderados e limitados em seus poderes em decorrncia da
submisso a constituies formais.
Nas constituies os termos introduo ou prlogo revestem-se de um ca
rter formal e recebem o ttulo de prembulo. O prembulo de uma Consti
tuio deve representar a sntese da interpretao de seu esprito, o contedo
ideolgico e o pensamento orientador da precedente Assemblia Nacional
Constituinte que a elaborou. Deseja-se que um prembulo de um a Consti
tuio revele a inteno do legislador, quais foram os rum os que pretendeu
corrigir, ou quais fins foram fixados como metas prioritrias para a organi
zao poltica e social de determinado Estado.

0 Constitucionalismo

73

Nesse sentido, o prembulo da


Constituio dos Estados Unidos da
A expectativa sobre o contedo do
Amrica redigida por Jefferson, em
prembulo de uma Constituio que
1776, um exemplo de representao
este revele a inteno do legislador
das expectativas de um povo, introna fixao das metas prioritrias para
duzindo a clssica expresso we the
a organizao poltica e social de
people e representando praticamendeterminado Estado,
te um enunciado de uma doutrina40.
Desprovido de carter normativo, no obstante, o prembulo deve ser um
instrumento para esclarecer ao intrprete qual foi a orientao seguida pelo
texto constitucional no relacionamento com as questes internas e nas rela
es internacionais. Em geral, o prembulo revela a declarao da origem do
poder constituinte: o povo ou seus representantes nas democracias clssicas;
Deus, nas teocracias; a nobreza, nos regimes aristocrticos; os operrios, no
Estado comunista russo; o Estado, nos regimes totalitrios etc. A invocao
habitual do nom e de Deus, fonte de interminveis discusses e questiona
mentos por parte das correntes materialistas, de fato um a reafirmao da
f que o povo deposita em si mesmo. Representa o pensamento da m aio
ria da populao nacional e, em geral, do povo angustiado e sofredor, cuja
conscincia coletiva conecta-se sistematicamente ao supremo Criador, que,
segundo a crena popular orienta, dirige e supervisiona os acontecimentos
e possivelmente at a prpria vida da populao. Na prtica, no se deve
olvidar das expresses oriundas dos costumes e da cultura dos povos. Por
exemplo, com um no Brasil a utilizao de expresses consideradas p o p u
lares, e culturalmente integradas em nossos costumes, independentem en
te de crenas e/ou prticas de religies, como Se Deus quiser; Vai com
Deus; Deus me livre etc.
A classificao doutrinria das constituies, nos moldes convencionais
estudados, apresenta os mais variados e eclticos modelos possveis. Pre
tendeu-se apresentar uma classificao que mais se aproximasse realidade
nacional. Conforme didaticamente j apontado, as mltiplas e relevantes
funes e objetivos assumidos pelo constitucionalismo nos sugerem a for
mulao de um a classificao que considere aspectos inerentes ao nosso
sistema.
40 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, p. 192. Ns, o povo dos Estados Unidos, com o objetivo
de formar uma unio mais perfeita, estabelecer a justia, assegurar a tranqilidade domstica,
promover a defesa comum, promover o bem-estar geral e assegurar os benefcios da liberdade
para ns e para a nossa posteridade, ordenamos e estabelecemos esta Constituio para os
Estados Unidos da Amrica.

74

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

Entretanto, no se pode distanciar da relevncia de uma diviso for


mal das constituies. Nesse sentido, h propostas doutrinrias sobre um a
macrodiviso dicotmica, estabelecendo morfologicamente as constituies
quanto ao seu carter orgnico. Nesse diapaso, as constituies podem ser
escritas ou no escritas.
Constituio escrita aquela formada por um grupo de normas de di
reito positivo. A concentrao em um nico docum ento ou a disperso de
vrias leis formalmente diversas estabelece o carter de codificao ou no
de uma Constituio. Vale dizer, uma Constituio escrita pode ser codi
ficada ou no codificada. A regra geral verificar nos Estados modernos a
presena de constituies escritas e codificadas.
A Constituio no escrita, tambm conhecida como inorgnica, cos
tumeira ou consuetudinria, aquela fundamentada nos usos, costumes,
culturas e tradies. O exemplo clssico de pas cujos princpios seculares
so transmitidos de gerao em gerao e mantidos pela jurisprudncia dos
tribunais, pelas resolues do Parlamento e pela doutrina dos autores a In
glaterra. A populao inglesa, conservadora por excelncia, de carter forte
mente tradicional, detentora de um alto nvel de educao social, poltico e
jurdico, justifica a desnecessidade de formalizar em um docum ento escrito
os dogmas imemoriais que regem a vida poltica do pas. A Inglaterra no
possui um documento formal bsico que concentre as normas do seu direito
constitucional, vale dizer, no apresenta uma Constituio escrita, ao con
trrio, sua Constituio costumeiA Constituio no escrita, tambm
ra, consuetudinria ou inorgnica. As
conhecida como inorgnica, costumeira
regras fundamentais do direito consou consuetudinria, aquela
titucional da Inglaterra se encontram
fundamentada nos usos, costumes,
em alguns documentos considerados
culturas e tradies.
histrica, poltica e juridicamente re
levantes. O Parlamento exerce funo
primordial para o sistema ingls, pois sua funo constituinte permanente
atribui aos seus atos o carter de leis constitucionais. O docum ento conside
rado como verdadeiro precursor do constitucionalismo m oderno a Magna
Charta Libertatum, datada de 1215 e celebrada entre o rei Joo Sem Terra, os
bares, a burguesia e o povo. O utro docum ento considerado relevante para
o constitucionalismo ingls o Act, datado de 1701.
Assim, interessa predom inantem ente conhecer as constituies sob os
seguintes aspectos: contedo, forma, origem, ideologia, m odo de elabora
o, estabilidade e extenso.
>

0 Constitucionalismo

75

Q uanto ao contedo, as constituies podem ser materiais ou formais.


Constituio material aquela que contm normas essencialmente ou m a
terialmente constitucionais, como dispositivos que se refiram forma de
Estado ou de governo e limites de sua ao, como os arts. I o, 2o e 18 da
Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988. As cons
tituies form ais apresentam normas que no integram a estrutura bsica
do Estado, mas encontram-se formalmente em seus textos. Com relao
forma, conforme anteriormente analisado, as constituies podem ser escri
tas, codificadas e sistematizadas, ou no escritas, conhecidas tam bm como
costumeiras, ou consuetudinrias, por se fundam entar nos costumes, na ju
risprudncia e em convenes.
Por seu turno, as constituies classificadas sob a gide de sua origem
podem ser populares, democrticas, promulgadas ou votadas exatamente por
exprimir a vontade soberana do povo.
Diferentemente das promulgadas, as constituies classificadas como
outorgadas caracterizam-se pela imposio da vontade autoritria de um
governante ou de um colegiado. As
constituies outorgadas no emerQuanto origem, as constituies podem
gem de uma manifestao da sobeser populares, democrticas, promulgadas
rania nacional, mas sim da vontade
ou votadas, exatamente por exprimir a
pessoal e autoritria de um possuidor
vontade soberana do povo.
transitrio do poder. A fim de reves
tir de legitimidade a outorga de uma constituio, alguns governantes p ro
pem que sejam estas submetidas a um plebiscito ou referendum, conforme
fez Napoleo Bonaparte com a Carta francesa de 1799, e como prometeu fa
zer, e no cumpriu, Getlio Vargas no caso da Constituio polaca de 1937.
A ideologia escolhida pode ser ortodoxa, representada por pensamento
nico, como foi o caso da Constituio da Unio Sovitica de 1977, ou eclti
ca, formada por vrias ideologias conciliatrias, como o caso da Constitui
o ptria de 1988, apelidada de Cidad. Q uanto ao m odo de elaborao,
as constituies so classificadas em dogmticas ou histricas. As primeiras
so assim conhecidas por sistematizar os dogmas da teoria poltica do m i
nante no m om ento de sua elaborao. As constituies histricas, por seu
turno, cristalizam o lento evoluir das tradies, como ocorreu com a Cons
tituio inglesa.
A estabilidade ou mutabilidade outro item que integra o sistema de
classificao das constituies. Sob esse prisma, uma constituio a fim de
ser considerada rgida exige para sua alterao um processo mais complexo

76

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

e solene que o ordinrio. No pode ser alterada por um processo com um de


elaborao das leis ordinrias. A reforma ou emenda em uma Constituio
rgida exige a realizao de amplas discusses, quorum de dois teros em dois
turnos, resumindo a adoo de procedimentos solenes e especiais. O exem
plo clssico de Constituio rgida o da norte-americana, que apresenta
um texto expresso para sua reforma41. As constituies flexveis ou plsti
cas podem ser alteradas por meio de processo legislativo ordinrio. Ainda
sob o aspecto da estabilidade, uma Constituio pode ser classificada como
semi-rgida quando rene caractersticas dos dois tipos anteriores. Um bom
exemplo desse tipo de Constituio foi a imperial de 1824. Com efeito ob
serva-se que, de m odo geral, as constituies flexveis so prprias de pases
de alto nvel cultural e democraticamente evoludos.
A extenso de uma Constituio outro item que lhe confere a classi
ficao de concisa ou sinttica, por conter apenas princpios gerais, como a
norte-americana, ou prolixa ou analtica, por apresentar matria estranha
ao direito constitucional material, como a Constituio Federal ptria de
1988.

1.7 Controle de constitucionalidade


Controlar significa, preliminarmente, comparar e submeter alguma coi
sa, ou conjunto de atos ou leis, a determinado modelo padro. Ensina Ferrei
ra Filho42 que controle de constitucionalidade a verificao da adequao
de um ato jurdico, ou de uma lei em especial, Constituio. Segundo ele,
tal controle envolve a verificao de requisitos formais e subjetivos, como
a competncia do rgo que o editou; objetivos, como a forma, o rito e os
prazos observados em sua edio, bem como requisitos substanciais, que
so representados pelo respeito aos direitos e s garantias consagrados na
Constituio.

41 Sempre que dois teros dos membros de ambas as Cmaras julgarem necessrio, propor o
Congresso emendas a esta Constituio, ou, se as legislaturas de dois teros dos Estados pedi
rem, convocar uma conveno para propor emendas que em um e outro caso sero vlidas
para todos os efeitos como parte desta Constituio, se forem ratificadas pelas legislaturas de
trs quartos dos Estados, ou por convenes reunidas para esse fim em trs quartos deles, pro
pondo o Congresso uma ou outra dessas maneiras de ratificao. Nenhuma emenda, todavia,
feita antes do ano de 1808, afetar de qualquer forma as clusulas primeira e quarta da seo
9 do art. Io e nenhum Estado poder ser privado, sem seu consentimento, da igualdade de
sufrgio no Senado.
42 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional, p.34.

0 Constitucionalismo

77

Deflui do exposto a respeito do


controle de constitucionalidade que
Controle de constitucionalidade
h trs elementos bsicos prelimia verificao da adequao de uma
nares para a sua efetiva aplicao.
lei ordinria ou de um ato jurdico
imprescindvel determinar qual o
Constituio de um Estado,
modelo adotado como paradigma de
Constituio. Em seguida, definir quais os objetos-alvo de comparao e
verificao - as leis, as espcies normativas. Por fim, determinar quem ou
qual rgo exercer a funo verificadora, o papel de fiscal da adequao das
mencionadas leis e espcies normativas ao texto constitucional. Em nosso
sistema, podem exercer mencionada funo o juiz, os advogados, institui
es como a OAB e elementos do prprio povo. Verificar-se- mais adiante
que, dependendo de quem o exerce e de quando o controle for exercido,
teremos distintas formas de controle de constitucionalidade em nosso sis
tema.
A decorrncia expressa e direta do fato de englobar os princpios funda
mentais da ordem jurdica, social, poltica e econmica de um Estado confe
re Constituio a superioridade das leis e dos atos de governo que a ela se
submetem, bem como a competncia na orientao e disciplina de conduta
dos responsveis dos atos estatais e dos cidados comuns. Com efeito, essa
tese contribui para o surgimento do princpio basilar do direito constitu
cional, que o princpio da constitucionalidade das leis e dos atos adminis
trativos. A lei ordinria ou o ato administrativo que conflitar integralmente
ou parcialmente com algum princpio constitucional, expresso ou implcito,
ser considerado inconstitucional, e como conseqncia preliminar a lei no
ser aplicada e o ato administrativo ser considerado nulo43.
A supremacia decorrente da norm a constitucional, bem como seu p ro
cesso especial de elaborao, confere Constituio um a importncia at
pica, obrigando os sistemas jurdicos a criar uma blindagem imprescindvel
para a proteo dos direitos e garantias por ela gerados. O princpio da com
patibilidade vertical, tambm decor
rente da supremacia e do processo
O controle de constitucionalidade incide
especial de elaborao, estabelece que
sobre as espcies normativas do art. 59 da
a validade da norm a inferior condiConstituio vigente, bem como sobre os
cionada sua compatibilidade com o
demais atos normativos.
Cdigo Supremo44.
4 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, p.203.
44 CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Curso de direito constitucional, p.378.

78

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

A incidncia do controle de constitucionalidade recai sobre as emendas,


as espcies normativas do art. 59, bem como sobre os demais atos n o rm a
tivos, como os tratados internacionais presentes no sistema jurdico ptrio
e determinadas normas regimentais editadas pelos diversos rgos dos trs
Poderes.
1.7.1 Origem do controle de constitucionalidade
Decorrncia expressa do caso da justia norte-americana M arbury ver
sus Madison, que no o prev expressamente, a indita deciso do juiz, ento
presidente da Suprema Corte norte-americana, C hief o f Justice Marshall, de
m onstrou que no sistema de seu pas referido controle pertencia ao Poder
Judicirio, e, portanto, as leis que colidissem com a Constituio no eram
leis de fato. Segundo Marshall, todas as leis deveriam compatibilizar-se com
a Constituio e a correspondente verificao seria realizada pelo Poder Ju
dicirio.
Com efeito, essa tese contribuiu
0 leader case mais famoso da Justia
para isentar os particulares do curnnorte-americana, Marbury versus Madison,
primento compulsrio desses tipos
demonstrou que no sistema daquele pas
de lei, que seriam automaticamente
as leis que colidissem com a Constituio
consideradas nulas. Acrescente-se que
no eram leis de fato.
havendo conflito de leis cabe ao Judi
cirio dizer o direito, e se nos afigura
despiciendo comentar que, nos eventuais casos de uma lei conflitar com a
Constituio, ser esta ltima aplicada em detrimento da lei comum.
No incio do sculo XX, a Suprema Corte norte-americana excedeu-se
no exerccio de sua competncia anulando mais de trezentas decises de leis
elaboradas pelo Congresso, atingindo u m patamar de quase inviabilizao
da poltica social conhecida como New Deal, proposta pelo ento presidente
Roosevelt. Popularmente conhecidas como decises five to four, por con
formar decises tomadas apenas por um voto a mais, cinco contra quatro,
elas levaram alguns estados a alterar suas prprias Constituies a fim de
minimizar o absolutismo monocrtico assumido pelo Poder Judicirio. O
instituto do recall foi uma das medidas decorrentes de mencionadas substi

tuies. Por meio do recall, ou da manifestao por intermdio do plebisci


to, o povo vetava a deciso judicial. O pice de tal situao foi materializado
por Budin em um panfleto conhecido como Government by Judiciary. Res
tabeleceram-se a clssica independncia e a harm onia entre os trs Poderes
propostas por Montesquieu a partir de 1927, em decorrncia do aumento

0 Constitucionalismo

79

do nm ero de juizes da Suprema Corte norte-americana, bem como por


efetivas medidas tomadas pelos outros dois Poderes.
1.7.2 Formas de controle de constitucionalidade
Q uanto ao m om ento da interveno ou do efetivo controle, este pode
ser preventivo ou repressivo. Acrescente-se que, considerando a natureza do
rgo controlador, o controle pode ser poltico ou jurdico. Destarte, o con
trole de constitucionalidade poltico ocorre sempre que a verificao de cons
titucionalidade partir de rgo no pertencente ao Poder Judicirio, pois
como de conhecimento pblico a Constituio de um estado transcende a
esfera do Judicirio.
O controle de constitucionalidade jurdico aquele exercido por um dos
Poderes do Estado, especificamente o Judicirio. Exemplos clssicos de pa
ses que adotaram o controle jurdico
so os Estados Unidos da Amrica e o
Controle de constitucionalidade
Brasil. Acrescente-se que a verificao
poltico aquele em que se verifica a
apenas pelo Judicirio representaria
constitucionalidade de uma lei por meio
interferncia explcita na teoria clsde um rgo no pertencente ao Poder
sica da separao dos Poderes. ConJudicirio,
sidera Ferreira Filho'5 que em nosso
sistema a experincia tem demonstrado certa ineficincia no controle polti
co em virtude de uma tendncia a apreciar as questes por meio de critrios
da convenincia em vez de propriamente pela concordncia com a Consti
tuio. O controle poltico atualmente previsto pelo art. 56 da Constituio
francesa.
Por seu turno, h controle de constitucionalidade judicirio quando a o b
servao de compatibilidade de determinado ato com as norm as constitu
cionais conferida pelo rgo do Poder Judicirio. Sublinha-se que a veri
ficao de constitucionalidade por algum rgo do Judicirio uma funo
natural deste, cabe-lhe originalmente a percepo de legalidade de qualquer
ato, fato que confere a todo juiz o poder para exerc-lo.
Como escrito acima, o m om ento do exerccio do controle de consti
tucionalidade pode ser preventivo ou repressivo (superveniente). O controle

preventivo evita que emendas ou projetos de lei contrrios Constituio


sejam inseridos no ordenamento jurdico. Dentre outros, a Comisso de
Constituio e Justia da Cmara Federal e a Comisso de Justia e Cidadania

45 Curso de direito constitucional, p.37.

80

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

do Senado so consideradas rgos naturais de controle e preveno para


a verificao de constitucionalidade. O plenrio de cada Casa Legislativa
tambm pode rejeitar proposta considerada inconstitucional. Autoridades
do Poder Executivo, particularmente o presidente da Repblica, cada um a
circunscrita sua esfera de competncia, podem exercer o controle preven
tivo de constitucionalidade. H que se observar que o controle prvio visa
ao projeto e no lei em si.
Alguns pases como a Espanha,
O controle preventivo de
Cuba e a Itlia criaram, com base nos
constitucionalidade evita que emendas ou
moldes da Alta Corte Constitucional
projetos de lei contrrios Constituio
austraca de 1920, cortes especiais,
sejam inseridos no ordenamento jurdico.
Destarte, as sentenas declaratrias
de inconstitucionalidade de mencio
nadas cortes determinam a imediata nulidade da lei. Em nosso sistema,
qualquer instncia do Poder Judicirio, incluindo os juizes singulares de
primeira instncia, pode optar pela no aplicao da lei a um caso concreto,
ao consider-la incompatvel com os preceitos constitucionais. Por seu tu r
no, a efetiva declarao de inconstitucionalidade de uma lei exclusividade
dos tribunais coletivos, que o fazem por meio da maioria absoluta dos seus
membros ou do respectivo tribunal. Tratando-se de declarao emanada do
Supremo Tribunal Federal, nossa Corte Suprema, a suspenso da execuo
da lei caber ao Senado Federal. Entretanto, a efetiva anulao da lei, de
carter distinto da suspenso, adentra a seara do princpio da separao dos
poderes, corolrio do direito constitucional que no autoriza o Judicirio a
tom ar referida medida, a qual, em tese, ato essencial do Poder Legislativo.
Acrescente-se que as decises do Poder Judicirio, por julgar apenas casos
concretos, no so revestidas de carter erga omnes, so restritas soluo
de controvrsias entre as partes. Verifica-se do exposto no pargrafo anterior
que, em razo do mesmo princpio basilar da separao dos poderes, vale a
recproca para o Legislativo, isto , uma deciso do Poder Judicirio tambm
no pode ser anulada por uma lei. Sumariando, o Judicirio vai negando a
validade das leis nos casos concretos emergentes e declarando sua inconsti
tucionalidade.
No sistema jurdico ptrio adotou-se o sistema norte-americano de hie
rarquia de normas, vale dizer que uma lei s pode ser anulada por outra
advinda do mesmo rgo legislativo, de esfera de poder correspondente. As
sim, uma lei federal s pode ser anulada pelo Congresso Nacional, uma lei
estadual s pode ser anulada pela Assemblia Legislativa do mesmo Estado;

0 Constitucionalismo

81

o mesmo ocorre em nvel municipal, sendo responsvel por eventual anula


o a Cmara dos Vereadores do respectivo municpio.
O controle de constitucionalidade repressivo ou superveniente, conforme
verificado anteriormente, originalmente exercido pelo Poder Judicirio e
tem por objetivo eliminar a incidncia de um a norma j vigente considerada
inconstitucional. Extraordinariamente, observa-se o exerccio do controle
repressivo pelos Poderes Legislativo e Executivo. Assim, o Poder Legislativo
pode rejeitar Medida Provisria editada pelo presidente da Repblica, bem
como, por meio de edio de decreto legislativo, pode sustar atos norm ati
vos do Chefe do Executivo, nos moldes previstos pelo art. 49, V, da Consti
tuio ptria vigente. Tradicionais rgos auxiliares do Poder Legislativo nas
trs esferas de poder, os Tribunais de Contas podem omitir-se na aplicao
concreta de leis e atos normativos considerados inconstitucionais, conforme
determina o texto da Smula n. 347 do Supremo Tribunal Federal.
O caputc o respectivo inc. I do art. 23 da Constituio Federal de 1988
estabelecem ser de competncia da Unio, dos Estados, do Distrito Fede
ral e dos municpios a responsabilidade de zelar pela Constituio. Refe
rida determinao corolrio legal da atribuio exclusiva ao presidente
da Repblica, aos governadores e prefeitos sobre a possibilidade de estes e
apenas estes, por meio de ato administrativo expresso e formal, negarem o
cum prim ento de uma lei ou de u m ato normativo considerados flagrante
mente inconstitucionais, conforme deciso do Supremo Tribunal Federal
(STF, RTJ 151/331). Negativa que permanece enquanto a questo no for
apreciada pelo Poder Judicirio.

2. As Constituies ptrias
A vinda de D. Joo VI para o Brasil acompanhado de sua Corte, acres
cida abertura dos portos nacionais ao comrcio exterior em 1808, bem
como a decorrente ascenso da colnia condio de vice-reino unido a
Portugal e Algarves provocaram uma irresistvel vontade de libertao. A
evoluo natural da idia na colnia portuguesa convergiu a uma tendncia
para a independncia, com u m governo republicano e com regime federati
vo. No fossem a habilidade e a sensibilidade poltica do prncipe regente D.
Pedro I, que se adiantou inevitvel revoluo que se aproximava transfor
m ando-a em um verdadeiro golpe poltico, teria o Estado brasileiro nascido
republicano de legtima e triunfante revoluo. Cinge-se a necessidade de
frisar que, de fato, a independncia no foi iniciativa nem obra exclusiva

82

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

do prncipe regente, mas sim conseqncia natural de um movimento que


se iniciara com a tentativa de coroao de Amador Bueno pelos paulistas,
desgostosos com a dominao da Casa de Bragana.
Outros inmeros movimentos, de claros ideais de emancipao polti
ca e portadores do vrus das idias da
Cumpre-se frisar que, de fato, a
federao e da Repblica, demonsindependncia do Brasil no foi obra
traram o mesmo sentido. Entre eles,
exclusiva do prncipe regente D. Pedro
vale destacar a Guerra dos Mascates,
I, que por sua habilidade e sensibilidade
a Conjurao Mineira, a Revoluo
poltica se adiantou, impedindo que o
Pernambucana, a Confederao do
Estado brasileiro nascesse da legtima,
Equador e a Revolta dos Farrapos,
inevitvel e triunfante revoluo que se
Todos esses movimentos revestidos
aproximava.
de carter nacionalista impulsiona
ram a posio dos irmos Andradas,
forando D. Pedro I a proclamar, mais pela obrigao e pelo apego Coroa
que por am or ao Brasil, a independncia da colnia, sob o risco de ser sur
preendido por um a independncia reclamada pelo prprio povo brasileiro.
Proclamada a independncia, o Brasil tornou-se um Estado monrquico,
que pouco depois teria a sua primeira Constituio, a Poltica do Imprio
do Brasil, de 25 de maro de 1824, destinada a, hipocritamente, mostrar ao
restante do m u nd o o ingresso do Brasil como Estado liberal. Somente 67
anos mais tarde, com a queda do regime escravagista e o conseqente enfra
quecimento da monarquia, descortinou-se a perspectiva da implantao da
Repblica, que surgiu aclamada como filha da abolio, logo aps a prom ul
gao da Lei urea, de 13 de maio de 1888.
Ainda em 1822, por sugesto de Jos Bonifcio, o prncipe regente con
vocou uma Assemblia Constituinte com o propsito de elaborar a Cons
tituio do novo Estado americano, que por vontade do imperador deveria
nascer com caractersticas de uma monarquia constitucional. Instalada cm 3
de maio de 1823, foi abruptam ente dissolvida pelo imperador em 12 de n o
vembro do mesmo ano. Alicerado nos projetos de Antnio Carlos e M artim
Francisco, D. Pedro 1 redigiu a Constituio consagradora da forma unitria
de estado com correspondente governo monrquico, hereditrio, constitu
cional e representativo, imposto ao pas em 25 de maro de 1824. A partir
de ento, o descontentamento do povo alastrou-se por todas as provncias,
gerando um clima adverso ao im perador que desaguou na abdicao des
te, em 7 de abril de 1831. A primeira conseqncia da chamada revoluo
branca, que culminou na abdicao do trono, foi a elaborao da reforma

0 Constitucionalismo

83

constitucional por meio do Ato Adicional de 1834. Com o principal conte


do, amenizou a excessiva centralizao administrativa criando assemblias
provinciais e instituiu a Regncia una, eletiva com durao de quatro anos,
sendo eleito como primeiro regente Diogo Antnio Feij, posteriormente
sucedido por Pedro de Arajo Lima.
Com sua declarao de maioridade, em 1840, assume a direo do Es
tado D. Pedro II, desenvolvendo, segundo credenciados historiadores, por
mais de meio sculo, um governo dirigido para promover a prosperidade
pblica e o bem geral da nao brasileira. Considerada a idade de ouro da
histria poltica do Brasil, a era sob D. Pedro II viu florescer o sistema par
lamentarista, que assegurou a consolidao e o prestgio de nossas institui
es, fortalecendo o ideal democrtico. Surpreendentemente, a venerao
do povo por D. Pedro II atrasou o advento da Repblica, que se deu em
circunstncias melanclicas, muito a contragosto, quando o velho Marechal
Deodoro viu-se obrigado a prender o respeitado e idoso imperador. Ele o
fez para evitar que o Brasil corresse o risco, em razo da m orte iminente de
D. Pedro II, de permitir que um estrangeiro, o Conde d Eu, francs de nas
cimento e casado com a Princesa herdeira, assumisse o governo, declarando,
por conseguinte, a extino da monarquia no Brasil.

2.1 A Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 1824


Primeira Constituio brasileira, outorgada por D. Pedro I, a Consti
tuio Imperial de 25 de maro de 1824 contempla em seu Ttulo 5o, Ca
ptulo I, com o subttulo Do Poder Moderador, o art. 98, que estabelece ser
o Poder Moderador, privativo do Imperador, a chave de toda a organizao
poltica. A idia era que o imperador pudesse velar sistematicamente so
bre a manuteno da independncia, do equilbrio e da harm onia entre os
demais poderes polticos''6. Sem embargo, desejando mostrar ao m undo o
avano poltico, econmico e social, D. Pedro I declarou a independncia
e determinou a elaborao de um a C o n stitu io que efetivam ente im
pressionasse os governantes dos pases lderes e garantidores do liberalismo
e do Estado de direito. Entretanto, como se verificou anteriormente e pelo

46 Art. 98. O Poder Moderador a chave dc toda a organisao Politica, e delegado privativa
mente ao Imperador, como Chete Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que
incessantemente vele sobre a manuteno da Independencia, equilbrio, e harmonia dos mais
Poderes Poli ticos. (conforme o texto original)

84

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

dispositivo expresso no texto constitucional imperial47, a insero do Poder


M oderador em nossa primeira Constituio teve como principal objetivo
preservar a figura do imperador, garantindo a completa irresponsabilidade
de seus atos e delegando-lhe poderes de reviso das decises emanadas dos
poderes convencionais.
Desafortunadamente, para a histria poltica, jurdica e social do Brasil,
referida insero do Poder Moderador representou o atraso de um sculo
da efetiva adoo do Estado liberal
O Poder Moderador, disposto no art. 98 da
democrtico em nosso sistema, preConstituio Poltica do Imprio do Brasil
cocemente implantado pela Revolude 1824, concentrava poderes de reviso
o Francesa de 1779. As provncias
sobre as decises emanadas dos Poderes
passaram a ser governadas por preconvencionais encontrados na diviso
sidentes nomeados pelo imperador,
clssica proposta por Montesquieu.
As eleies so indiretas, com voto
permitido apenas aos homens livres,
proprietrios de terras e com certo nvel de renda. Com efeito, somente na
primeira Constituio Republicana de 1891 que se retira o Poder M odera
dor do texto constitucional.

2.2 A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil


de 1891
Aps a proclamao da Repblica, ocorrida em 15 de novembro de 1889,
o governo provisrio expediu o Decreto n. 1, declarando a unio das antigas
provncias pelos laos da federao e conformando os Estados Unidos do
Brasil. Posteriormente, em 3 de dezembro de 1889, por meio do Decreto n.
29, foi nomeada uma comisso para elaborar o anteprojeto da Constitui
o republicana. A comisso era formada por Joaquim Saldanha Marinho
(presidente), Amrico Brasiliense de Almeida (vice-presidente), Antnio
Luiz dos Santos Werneck, Francisco Rangel Pestana e Antnio Pedreira de
Magalhes Castro. Revisado por Rui Barbosa, o projeto foi publicado em
22 de ju n h o de 1890, sob o n. 510 com o ttulo Constituio Provisria da
Repblica.

47 Art. 99. A Pessoa do Imperador inviolvel, e Sagrada: Elle no est sujeito a responsabilidade
alguma.
Art. 100. Os seus Titulos so Imperador Constitucional, e Defensor Perpetuo do Brazil e tem
o Tratamento de Magestade Imperial.
Art. 101. O Imperador exerce o Poder Moderador | ...]. (conforme o texto original)

0 Constitucionalismo

85

Promulgada em 24 de fevereiro de 1891, a primeira Constituio da Re


pblica baseava-se, predominantemente, na Constituio norte-americana
de 1787, contemplando tambm aspectos da Constituio Imperial de 1824,
da Constituio argentina e da Constituio sua. Nos moldes do sistema
norte-americano, suscetvel a influncias dos princpios doutrinrios da es
cola clssica francesa, a primeira Constituio republicana ptria adotou o
sistema presidencialista, a dualidade de cmaras representativas e a organi
zao conforme a doutrina do federalismo. Em eleio indita, foram esco
lhidos pelo sistema indireto, pelo Congresso constituinte, respectivamente,
para presidente e vice-presidente da Repblica os marechais Deodoro da
Fonseca e Floriano Peixoto.
A Constituio republicana de
Revisado por Rui Barbosa, o projeto
1891 elimina o Poder M oderador esn. 510, intitulado de Constituio
tabelecido na Constituio Imperial
Provisria da Repblica, publicado em
de 1824, e garante as eleies para o
22 de junho de 1890, foi influenciado
Senado e para a Cmara dos Deputapredominantemente pelos moldes do
dos pelo voto universal e aberto aos
sistema norte-americano, pavimentando
homens maiores de 21 anos. As proa promulgao da primeira Constituio
vncias so transformadas em Estarepublicana ptria, em 24 de fevereiro
dos-membros previamente pelo Dede 1891.
ereto n. 510, de 22 de ju n h o de 1890.
Os arts. 72 a 75 estabelecem a Declarao de Direitos referente a direitos e
garantias individuais; assegura-se a liberdade partidria, mas no se discipli
nam sistematicamente a ordem econmica e a ordem social'18.
De carter radical, o Marechal Deodoro desentendeu-se com o Congres
so dissolvendo as duas Cmaras. Em decorrncia, foi intimado pelo ento
contra-almirante Custdio de Melo a renunciar ou presenciar o bombardeio
da capital federal. H om em de palavra compromissado com a misso de con
solidar a Repblica, Deodoro da Fonseca renunciou, assumindo o Marechal
Floriano Peixoto, que levou adiante a patritica misso. Em 7 de setembro
de 1926, a primeira Constituio republicana sofreu sua primeira reforma
por iniciativa do ento presidente A rthur Bernardes. Recebeu profundas
mudanas, a fim de atender s questes sociais expostas pelo perodo ps-

48 CHI MENTI, Ricardo Cunha. Curso de direito constitucional, p .5 0 1.

86

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

guerra. Assim garantem-se eleies diretas para a Presidncia da Repblica,


o Senado e a Cmara dos Deputados, por meio de voto universal e aberto
para os homens maiores de 21 anos. As provncias so transformadas em
Estados-membros, e assegura-se a liberdade de partidos.

2.3 A Constituio da Segunda Repblica dos Estados Unidos


do Brasil de 1934
Atrasado em praticamente um sculo em seu efetivo ingresso no ciclo
do Estado liberal, o Brasil carecia de uma nova Constituio fundamentada
na nova realidade das doutrinas sociais, no com portando mais o carter
individualista presente na Constituio de 1891. A revoluo de 1930 surgiu
para atender aos ideais proletrios que motivavam o m undo, depondo o
presidente Washington Luiz Pereira de Sousa e impedindo a posse do novo
presidente Jlio Prestes. O governo foi dirigido por um breve perodo, so
mente alguns dias, por um a junta militar, at a efetiva ascenso ao controle
do Estado do chefe da revoluo, Getlio Vargas, lder da Aliana Liberal.
Por meio do Decreto n. 19.398, de 11 de outubro de 1930, Vargas em nome
do governo provisrio invocou o poder de exercer discricionariamente,
em toda a sua plenitude, as funes e atribuies do Poder Executivo, bem
como do Poder Legislativo, at a eleio de uma Assemblia Constituinte
que restabelecesse a reorganizao constitucional do Brasil.
Tornava-se evidente a necessidade de interveno de um movimento
de ideais democrticos, funo assumida particularmente pela brava gente
paulista para provocar a convocao da terceira Constituio ptria, pois
predominava a idia de permanncia no poder do governo conhecido como
provisrio. Assim, na noite de 23 de maio de 1932, um a multido con
centrada na Praa da Repblica, na cidade de So Paulo, resolveu tom ar
a sede da Legio Revolucionria, entidade tenentista denom inada de Par
tido Popular Progressista, dirigida pelo general Miguel Costa. A multido
foi recebida a bala e posteriormente dispersada; restaram sobre a calada
os corpos dos jovens Martins, Miragaia, Druzio e Camargo. As iniciais de
seus nomes geraram a entidade M.M.D.C., que teve papel decisivo na orga
nizao da guerra civil iniciada em 09.07.1932, tento frente o valente povo
de So Paulo, que, em flagrante inferioridade numrica diante do Exrcito
Nacional, derrotado com o nefasto saldo de 633 paulistas m ortos e 77 lde
res enviados priso ou ao exlio. Esse triste saldo foi agravado pelo suicdio
de Santos D um ont, em 23 de julho de 1932, deprimido por entender que

0 Constitucionalismo

87

usaram sua inveno para bom bardear a capital do Estado de So Paulo'19.


No obstante, sufocado pelo governo central, o ideal do movimento de 1932
manteve-se vivo at culminar na convocao da Constituinte de 1933, pro
mulgada como a terceira Constituio do Brasil em 16 de julho de 1934.
A Constituio de 1934, sob a
era Vargas, efetivamente inseriu o
Participando da deflagrao da guerra civil
Brasil no rol dos Estados de carter
de 1932, a entidade M.M.D.C. manteve
social-democrata. Foi considerada
vivo o ideal de seu movimento, at a
por alguns uma verdadeira colcha de
efetiva convocao da Constituinte de
retalhos50, em razo da coexistncia
1933, que resultou na promulgao da
de correntes comunistas, anarquistas,
terceira Constituio do Brasil, em
liberais, socialistas, crists, corporati16 de julho de 1934.
vistas etc. Profundas alteraes ocor
reram na mquina administrativa com a ampliao das autonomias locais e
a adoo do princpio da maioria relativa nas eleies, perm itindo a proli
ferao dos partidos polticos. Inspirada na Constituio alem de Weimar
de 1919, a Constituio de 1934 excedeu-se sob o aspecto ideolgico, mostrando-se ultraliberal em um m om ento considerado delicado, quando de
fato se exigia um a posio definida do Estado brasileiro. Com efeito, teve
curta durao, sucum bindo ao tum ultuado e controvertido cenrio de um
m undo democrtico influenciado, simultaneamente, pela infiltrao de
uma ideologia sovitica e pelo conjunto de ditaduras fascistas. O resultado
disso foi uma nova sistemtica poltica que se imps sobre a nossa Lei Maior
de 1934, bem como sobre a racionalizao prussiana. De resto, promulgada
por uma Assemblia Constituinte, a Lei Maior de 1934 m antm o esprito
liberal estabelecido pela Constituio republicana de 1891, delega maior p o
der ao governo federal e introduz pioneiramente o voto da mulher e para os
maiores de 18 anos. Corolrio das constituies inovadoras, a Constituio
de 1934 estabelece a criao da Justia Eleitoral e da Justia do Trabalho,
prevendo a implantao da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), nos
moldes da Carta Del Lavoro do sistema italiano.

2.4 A Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1937


Baseada nas constituies fascistas precedentes Segunda Guerra M u n
dial, a Constituio outorgada por Getlio Vargas, em 10 de novembro de
49 MARTINS, J. lbum de famlia. Col. Nosso Sculo, fascculos 30 a 34.
50 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, p.374.

88

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

1937, tornou-se conhecida como polaca, exatamente por copiar a Consti


tuio fascista polonesa. Sob a gide da necessidade de atender s legtimas
aspiraes do povo brasileiro, interessado na paz poltica e social que sofria
profundas perturbaes advindas de notrios fatores de desordem, e a fim
de garantir a preservao e a defesa da paz, da segurana e do bem-estar
do povo brasileiro, Getlio Vargas decreta um a nova Constituio, alicer
ado nas Foras Armadas. De carter autoritrio e nacionalista, propondo
disciplinar e recompor a vida econmica do pas e assegurando a primazia
do interesse social, teoricamente, a Constituio de 1937 objetivava entre
outras metas: a) fortalecer o Poder Executivo a fim de evitar agitaes in
ternas; b) delegar ao Poder Executivo funo predominante na elaborao
das leis; c) restringir a ao do Poder Legislativo funo exclusivamente
legislativa; d) reformar o sistema da democracia representativa procurando
eliminar possveis causas provocadoras de disputas partidrias; e) delegar
ao Estado a funo de coordenador da economia nacional; f) submeter os
direitos individuais ao interesse pblico; e g) nacionalizar as atividades e
fontes essenciais da riqueza nacional.
Aparentemente, o Cdigo Supremo de 1937 quis dem onstrar o respeito
aos princpios fundamentais da democracia, fazendo constar em seu corpo
a declarao: o poder poltico emana do povo e em nom e dele exercido.
No obstante, o que efetivamente se verificou foi a falta de convocao de
eleies, o no funcionamento do Poder Legislativo e a inexistncia de parti
dos polticos. Confirmava-se uma verdadeira ditadura, a ponto de se prever
em nosso sistema a pena de morte;
A Constituio polaca de 1937 previu, de
no se realizou sequer o plebiscito
forma indita e nica, a pena de morte em
previsto textualmente que deveria ranosso sistema.
tificar a outorgada Constituio.
Aps oito anos de regime for
temente ditatorial, com o crescimento do descontentamento popular, a
opinio pblica exige a convocao de uma Assemblia Constituinte. Por
derradeiro, em 29 de outubro de 1945, as Foras Armadas depem Getlio
Vargas e entregam o governo a jos Linhares, ento presidente do Supremo
Tribunal Federal. Simultaneamente, iniciava-se a convocao da quarta As
semblia Constituinte, que elaborou e promulgou a Constituio Federal de
18 de setembro de 1946.

0 Constitucionalismo

89

2.5 A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil


de 1946
A derrota do nazi-fascismo emana efeitos que colaboram para a queda
do Estado Novo e festeja-se a promulgao da Constituio da Repblica
dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, durante a vigncia
do m andato do presidente Dutra. Dentre outras, inmeras foram as ino
vaes inseridas na nova Constituio favorveis consolidao do Estado
liberal de direito e das instituies democrticas, como: a) restabelecimento
da eleio direta para presidente da Repblica com m andato de cinco anos;
b) preservao dos direitos e garantias individuais; c) extino da censura e
da pena de morte; d) resgate da independncia harmnica dos trs poderes,
smbolo do constitucionalismo e do liberalismo, precocemente implantados
nos pases da Europa e nos Estados Unidos da Amrica.
Com a promulgao da Constituio de 1946, o Estado brasileiro reingressou no sistema constitucional de Estado liberal, afirmando suas aspi
raes de um pas de tradio democrtica. Anunciava-se ao m undo as
verdadeiras tradies histricas do povo brasileiro, interessado na consoli
dao das instituies democrticas,
respeitando os direitos e liberdades
A promulgao da Constituio da
pblicas, o progresso e a prosperidaRepblica dos Estados Unidos do Brasil de
de econmicos e sociais, nos moldes
1946 representou o reingresso do Brasil
dos mais modernos Estados demono rol de pases de tradio democrtica,
crticos.

2.6 A Constituio de 1967 - Ato Adicional


Considerado comunista pelos militares, em virtude de sua visita Chi
na, o ento vice-presidente Joo Goulart foi impedido de tom ar posse, em
1961, quando da renncia do presidente Jnio Quadros. Com efeito, referi
da situao obrigou o Congresso Nacional, que procurou minimizar a crise
preservando a legalidade, a promulgar a Emenda n. 4, Ato Adicional datado
de 2 de setembro de 1961, instituindo de maneira pioneira e nica a bre
ve experincia do sistema parlamentarista de governo no Brasil. Assumiu o
cargo de Primeiro-ministro Tancredo Neves. Na prtica, o contedo do Ato
Adicional n. 4 representava mais uma frmula para limitar os poderes pre
sidenciais por um Conselho de Ministros politicamente responsvel perante
o Congresso Nacional. O ato foi revogado pela Emenda Constitucional n.

90

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

6,
de 23 de janeiro de 1963, que levou de volta ao poder Joo Goulart e
restabeleceu o sistema presidencialista de governo. No obstante, investidas
do Poder Constitucional Reformador, em 31 de maro de 1964, as Foras
Armadas desconstituram o governo do presidente Joo Goulart e editaram
o Ato Institucional, de 9 de abril de 1964. Presidido pelo Marechal H u m
berto de Alencar Castello Branco, o Ato Institucional foi justificado como
instrum ento provisrio para a reconduo do pas ao trilho de suas tradi
es democrticas, crists e republicanas. Vale observar que o fundamento
ideolgico para a utilizao do Ato Institucional em referncia baseou-se
no conceito clssico do direito de revoluo como recurso extremo de resis
tncia contra a opresso e eventuais
Justificou-se a utilizao do Ato
descaminhos trilhados pelo governo.
Institucional de 9 de abril de 1964 como
Assim, justifica-se a retomada da nainstrumento provisrio para a reconduo
o de seu poder originrio, em dado
do pas ao trilho de suas tradies
m om ento histrico, visando a restademocrticas, crists e republicanas.
belecer o ordenamento jurdico do
Estado em novos fundamentos.
Sumariando, aps sofrer a aplicao de vrias reformas pelo chamado
governo revolucionrio, por meio de Atos Institucionais, Atos Complementares e Decretos-leis, a Constituio de 1946 foi substituda, em 15 de maro de
1967, por outra outorgada pelo Congresso Nacional, oportunidade em que
se elegeu indiretamente pelo mesmo Congresso o Marechal Costa e Silva.

2.7 A Constituio de 1969 - Emenda Constitucional n. 1


Em 17 de outubro de 1969, a Constituio de 1967 foi reformulada pela
Emenda Constitucional n .l. Com efeito, em razo de conter praticamente a
alterao de todo o texto constitucional, referida emenda foi tam bm d en o
minada Constituio de 1969 e outorgada ao pas pelos ministros militares
do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica, que presidiam provisoriamente a
Repblica. As principais conseqncias de mencionada reformulao foram
a manuteno da forma federativa do Estado; a forma republicana de gover
no; o sistema representativo democrtico; a reabertura do Congresso Nacio
nal; a reestruturao dos partidos polticos; e a eleio indireta do General
Emlio Garrastazu Mdici para exercer a presidncia da Repblica. A partir
de 1974, eleito por um Colgio Eleitoral, o ento presidente da Repblica, o
General Ernesto Geisel, comeou a enfrentar intensa campanha advinda de

0 Constitucionalismo

91

fontes jurdicas e legislativas que desejavam a revogao dos atos denom ina
dos de exceo, bem como o pronto retorno ao Estado de direito.
Ao final do governo do General Ernesto Geisel foi promulgada para vi
gorar a partir de Io de janeiro de 1979 a Emenda Constitucional n. 11, de
13 de outubro de 1978, que revogou todos os Atos Institucionais e Complementares vigentes at ento.
Ainda eleito indiretamente por
um Colgio Eleitoral, o General Joo
A partir de 1o de janeiro de 1979, entrou
Baptista Figueiredo assume a Presiem vigora Emenda Constitucional n. 11,
dncia da Repblica em 1979. Com
que revogava todos os Atos Institucionais
um mandato de seis anos, foi incume Complementares vigentes at ento,
bido da misso de reconduzir o Brasil
ampla democracia, no se utilizando de expedientes excepcionais e discri
cionrios dispostos pelos seus antecessores, atores do perodo que foi histo
ricamente conhecido como revolucionrio, iniciado em 1964. A promessa
de eleies marcadas para 1984 gerou grande euforia no povo brasileiro em
todos os nveis e fez surgir o movimento diretas-j, que cobrava a efeti
va realizao de eleies imediatamente. Apesar de no atingir o objetivo
primrio pretendido, o movimento impulsionou a convocao de eleies
indiretas realizadas pelo Congresso Nacional, tendo como vencedores os
candidatos apoiados pela oposio e dissidentes do partido da situao, Jos
Sarney e Tancredo Neves, respectivamente candidatos vice-presidncia e
presidncia da Repblica. O vitorioso Tancredo Neves no chegou a assumir
o cargo, pois, em decorrncia de uma diagnosticada divirticulite aguda, veio
a falecer antes da posse. Em decorrncia da legislao vigente, assumiu a
Presidncia da Repblica em maro de 1985 o vice-presidente Jos Sarney,
que, atendendo aos anseios da populao vida por mudanas, cum priu o
programa proposto, enviou ao Congresso Nacional o projeto de alterao
constitucional transformado na Emenda Constitucional n. 25, de 1985, e
restabeleceu o sistema de eleies diretas em todos os nveis.

2.8 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988


- a Constituio "Cidad"
Em 27 de novembro de 1985 foi promulgada a Emenda Constitucional n.
26, que teve como objetivo preliminar a convocao da Assemblia Nacional
Constituinte, eleita em 1986, que elaborou e promulgou em 5 de outubro de
1988 a vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil, apelidada de

92

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

Constituio Cidad. Em sua elaborao, adotou-se o sistema de formao


de comisses e subcomisses temticas, perm itindo o surgimento de textos
representativos das mais variadas correntes ideolgicas, incluindo questes
de interesse pessoal. As mltiplas ideologias e objetivos inseridos no proje
to constitucional impediram a consolidao de um sistema harmnico de
normas, resultando em um a Constituio heterognea, focada no objetivo
de tentar conciliar correntes corporativas, absolutamente desconexas, em
uma regulamentao excessivamente detalhista, que de fato deveria ser ob
jeto de legislao ordinria. Foi desenhada para funcionar em um sistema
parlamentarista, tanto que determ inou a realizao de u m plebiscito para
a escolha da forma e do sistema de governo. Com efeito, em 1993 confir
mou-se o desejo popular de funcionamento de um regime republicano em
um sistema presidencialista de governo. Cinge-se a necessidade de acrescen
tar mencionado desencontro ideolgico e axiolgico lista dos problemas
congnitos acumulados ao longo de
0 carter predominantemente social
toda a formao do sistema poltipresente na Constituio "Cidad", de
co-jurdico ptrio. Dos mencionados
1988, materializou-se particularmente nos
desencontros ideolgicos florescem
princpios da funo social da propriedade
disfunes jurdicas encontradas em
e dos contratos.
vrias espcies normativas e institu
tos importados de outros sistemas,
valendo a pena sublinhar as medidas provisrias, objeto de estudo, ainda
que superficial, da presente obra.
Em cum prim ento ao determinado pelo art 3o do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, aps cinco anos de sua publicao, submeteuse a Constituio Cidad a um processo de reviso supervisionado pelo
Congresso Nacional, que, por voto de maioria absoluta de seus membros,
promulgou as Emendas Constitucionais de Reviso de nmeros 1 a 6, todas
em 1994, que de fato no apresentaram mudanas substantivas.
De carter predom inantem ente positivo, a Constituio vigente re
presenta a legtima vontade do povo brasileiro e considerada uma das
mais modernas. Focada na eliminao das desigualdades sociais, na erra
dicao de misria e na ampliao dos direitos trabalhistas, a Constituio
Federal de 1988 criou efetivos instrum entos de proteo e garantia dos
direitos individuais e coletivos. Representa indubitavelmente u m grande
avano para a novel democracia brasileira, visando a um a sociedade mais
justa e livre, com dim inuio nas diferenas entre as diversas camadas
sociais, fom entando garantias reais aos que produzem e com prom etendo

0 Constitucionalismo

93

definitivamente o Estado brasileiro a preservar e am pliar a funo social


da propriedade e dos contratos, objetivos com uns dos Estados co n tem p o
rneos.
Por seu turno, tornou-se hialina a carncia de reformas de determinados
pontos que dem onstraram ser verdadeiros obstculos materiais ao desen
volvimento do Estado brasileiro. O fato anunciado por renomados juristas
e doutrinadores e tem se confirmado durante o tempo de vigncia da atual
Constituio, que at o presente m om ento j recebeu um excessivo nm ero
de emendas.

2.9 As espcies normativas na Constituio Federal vigente


O texto do Cdigo Supremo vigente confirmou a soberania, autono
mia e independncia harmnica, nos moldes clssicos do constituciona
lismo moderno, dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Inovou o
legislador constitucional ao introduzir tam bm o Ministrio Pblico como
instituio responsvel pelo zelo e fiscalizao da harm onia e equilbrio e n
tre os trs poderes, particularmente quanto ao respeito pelos direitos e ga
rantias fundamentais. No obstante, percebe-se nitidamente a preocupao,
em contrapartida, na preservao de um a srie de garantias, imunidades e
prerrogativas conferidas aos titulares dos mencionados poderes, incluindo
o Ministrio Pblico. Acrescente-se a clara inteno do legislador de garan
tir o bom desempenho, profissional, pacfico e isento, das correspondentes
funes pblicas, fundamentado nos princpios constitucionais da adm i
nistrao pblica estabelecidos pelo art. 37 da Constituio vigente, a saber:
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
No por acaso, o Poder Legislativo foi inserido como primeiro entre os
trs Poderes no texto do art. 2o da Lei
Maior vigente51 pelo fato histrico de
No por acaso, mas por ser, historicamente,
ser o Poder mais prximo ao povo.
o Poder mais prximo ao povo, o
A funo tpica do Poder LegisLegislativo foi naturalmente colocado
lalivo legislar segundo as regras escomo o primeiro dos trs Poderes
tabelecidas pela Lei Maior52. Assim, a
convencionais do Estado brasileiro,
funo, o significado, a composio, a

51 Art. 2o So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo


e o Judicirio.
52 Art. 44. O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara
dos Deputados e do Senado Federal.

94

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

legislatura e a responsabilidade de cada Casa Legislativa, Cmara dos D epu


tados e Senado, so encontrados nos arts. 45 a 58 da Constituio Cidad
de 1988. Alm da funo legislativa, ao Poder Legislativo cabe, por expressa
delegao constitucional, conforme preceitua o art. 70, a funo fiscalizadora dos atos do Poder Executivo, o que ocorre com o auxlio do Tribunal de
Contas da Unio, particularmente sobre matrias que tratem da parte con
tbil, oramentria, patrimonial e operacional. Outras funes constitucio
nalmente conferidas ao Poder Legislativo so a administrativa, exercida sobre
sua organizao interna, e excepcionalmente a julgadora, quando julga o che
fe do Poder Executivo nos casos de crime de responsabilidade, arts. 51 e 52.
A funo tpica do Poder Legislativo, conforme anteriormente mencio
nado, legislar, de acordo com as regras estabelecidas pelo texto constitucio
nal vigente. A regra constitucional que estabelece a diretriz da funo tpica
do Legislativo representada pelo caput e incisos do art. 59 da Lei Maior53,
que anuncia as espcies normativas integrantes do processo legislativo fede
ral, ao qual devem adequar-se os demais processos das respectivas esferas de
poder, e da organizao poltico-administrativa do Estado brasileiro, quais
sejam os estados-membros, o Distrito Federal e os municpios. As espcies
normativas formalizadas pelo art. 59 foram inseridas pelo legislador consti
tucional intencionalmente para dem onstrar uma hierarquia legislativa exis
tente entre elas, bem como implicitamente e subliminarmente lembrar a
existncia da prpria Constituio no vrtice da pirmide legal. Com efeito,
essa tese contribui para esclarecer e confirmar a hierarquia decrescente e
a natural diminuio de complexidade na propositura, elaborao e apro
vao das espcies normativas do processo legislativo federal contemplado
pelo art. 59 da Lei Mxima vigente. A grande exceo regra representada
pelas medidas provisrias, que, conforme j anunciado, sero objeto de an
lise especial ainda neste captulo.
Por seu turno, assinala Manoel Gonalves Ferreira Filho5'1a incompatibi
lidade entre o ttulo Do Processo Legislativo, em que se regula a elaborao
de leis lato sensu, e a matria da seo, em virtude de esta contemplar a reda
o e a elaborao de atos que no so material ou formalmente leis. Cabelhe razo pois as emendas constitucionais, consideradas materialmente leis,
devem se distinguir das leis, pois advm de outro poder, o de reviso. Ana-

33 Art. 59.0 processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis
complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos
legislativos; VII - resolues.
54 Cttrso de direito constitucional, p. 182.

0 Constitucionalismo

95

logamente vale o raciocnio para as resolues e os decretos legislativos, isto


, assemelham-se a leis, mas no editam regras de direito gerais, em sentido
formal no contm a matria de lei. Pelo exposto, conclui-se, ressalvando
controvrsias, que o mencionado art. 59 abrange todos os mom entos de
produo normativa variando do plano federal ao nvel primrio, inclusive,
apresentando, assim, uma viso integrada dos atos derivados de primeiro
grau.
Nesse diapaso, estudar-se- a seguir os principais aspectos das esp
cies normativas integrantes do processo legislativo federal que servem de
modelo s demais, em particular as emendas constitucionais e as medidas
provisrias.
2.9.1 As emendas constitucionais
Deflui do fato de ser necessrio um procedimento complexo e especial,
a fim de se alterar a Constituio Federal vigente a classificao da Consti
tuio como rgida. A iniciativa da propositura, da elaborao e respectiva
aprovao das emendas constitucionais objeto dos arts. 60 e 61 e corres
pondentes incisos e pargrafos da Lei Mxima em vigor. Com efeito, podem
propor emendas Constituio: a) no m nim o um tero dos membros da
Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; b) o presidente da Repblica;
c) mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da federao,
conforme constava originalmente na Constituio de 1967, manifestandose cada uma delas pela maioria relativa de seus membros.
A forma de votao das emendas constitucionais tema do 2o do art.
60, que estabelece a necessidade de a discusso e respectiva votao serem
realizadas em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, somente
considerando-se aprovada aps a obteno de trs quintos dos votos dos
respectivos membros de cada Casa nos dois turnos. Contempla ainda o art.
60, por meio do seu 4o e respecti
vos incisos, as clusulas consideradas
, _
. .
...
Os incisos do 4o do art. 60 conferem o
petreas da Constituio Republicana
,
. . . . . .
,
,
carter de rigidez da Constituio vigente.
de 1988, conferindo-lhe o carater de
...
.r
i
-i i
Denominadas clusulas ptreas, em tese,
rigidez e justincando a necessidade
.
. .
elas s podem ser alteradas por meio da
de, em tese, elaborar-se uma nova

. . .
^
,
,.r
elaborao de uma nova Constituio.
Constituio a fim de modificar o

contedo destas55. Acrescente-se que,


55 Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: [...] 4o No ser objeto de
deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; 11- o voto

96

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

predominantemente, excepcionando-se as medidas provisrias e m anten


do-se as devidas propores, as demais espcies normativas apresentadas
pelo dispositivo constitucional, organizador do processo legislativo ptrio,
seguem uma lgica normativa e legal quanto forma de propositura, elabo
rao e aprovao destas.
2.9.2 As medidas provisrias
Derivadas do sistema italiano, as medidas provisrias substituram o an
tigo decreto-lei da Constituio anterior. Consideradas doutrinariam ente
como atos normativos com fora de lei, elas foram inseridas pelo legislador
constitucional no Cdigo Supremo de 1988 e originalmente delegavam ao
presidente da Repblica a competncia privativa de edio, nos casos de re
levncia e urgncia. Conforme estabelecia o texto original56, alterado pela
Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, o presidente da
Repblica podia editar medidas provisrias, nos casos de urgncia e rele
vncia, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.
No obstante posies doutrinrias distintas, cingem-se a necessidade
de tecer consideraes acerca da origem, significado, funo e adaptao de
relevante instituto das medidas provisrias ao nosso sistema ptrio. Os provvedimenti provvisori, originados do sistema italiano, foram intensivamente
utilizados naquele pas a fim de colaborar com a necessidade urgente de
reconstruo da Itlia, no crtico m om ento ps-Segunda Guerra Mundial.
Assim, os legisladores e especialistas italianos, aps profundas pesquisas so
bre o tema, concluram que o tempo mdio necessrio para a propositura,
aprovao e publicao de uma lei ordinria era igual ou superior a sessenta
dias. Esse foi o primeiro pressuposto para a efetiva aplicao dos provvedimentiprovvisori italianos57, estabelecidos pelo texto original italiano. Segun
do o estabelecido pelo art. 77 da Constituio italiana de 1948, atualizada
em 23 de agosto de 1988, o governo s pode editar medida provisria, com

direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias
individuais.
56 Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas
provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.
37 Art. 77. 11 Governo non pit, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore
di legge ordinria. Quando, in casi straordinari di necessita e d urgenza, il Governo adotta, solto
la sua responsalnlit, prowedim enti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli
per la conversione alie Camere che, anche se sciolte, sono appositamente concovate e si riuniscono
entro cinque giorni. I decreti perdono e/ficacia sin daH'iniziot se non sono convertiti in legge entro
sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Cammerepossono tuttavia regolare con legge i rapporti
giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

0 Constitucionalismo

97

fora de lei, nos casos extraordinrios de relevncia e urgncia, sob sua total
responsabilidade. Esta deve ser apresentada no mesmo dia para apreciao
das Cmaras, que, estando em recesso, devero ser convocadas e reunir-se
no prazo de cinco dias. Ainda, conforme consta do texto constitucional ita
liano, as medidas provisrias perdem eficcia desde sua publicao se no
forem convertidas em lei dentro de sessenta dias da data de sua publicao.
Finalizando a interpretao do art. 77 do texto constitucional italiano, as C
maras podem regulamentar, por meio de lei, os aspectos jurdicos relevan
tes das medidas no convertidas. O utro fator relevante sobre o contexto da
aplicao do mencionado instituto que na Itlia, como de conhecimento
pblico, funciona o sistema de governo parlamentarista, vale dizer, no caso
de o primeiro-ministro editar uma medida provisria que, indesejavelmente, implicar em prejuzo para a nao ou comunidade, a responsabilidade
integralmente vinculada e determina a aprovao e permanncia, ou no,
do chefe de governo e de todo seu gabinete.
Inseridas em nossa Constituio vigente, as medidas provisrias em seu
formato original adquiriram carter totalmente diverso de suas antecesso
ras. Preliminarmente, o prazo para aprovao em nosso sistema converteuse em trinta dias, com possibilidade de reedio ilimitada. Na prtica, em
caso de no ser aprovada uma medida pelo Congresso no trigsimo dia,
alterava-se alguma parte irrelevante do texto, o que lhe dava uma sobrevida
de mais trinta dias, sucessivamente. O Plano Real, editado por meio de m e
dida provisria em junho de 1994, foi reeditado onze vezes at efetivamente
tornar-se lei. Vale observar que a medida provisria passa a vigorar, com
fora de lei, imediatamente aps a sua edio. O que se nos afigura mais
grave o fato da irresponsabilidade completa do editor, isto , o presidente
da Repblica, bem como todo o seu
Ministrio, no responsabilizado ou
As medidas provisrias, apesar da edio
deposto em uma eventual situao de
da Emenda Constitucional n. 32, de 2001,
edio de uma medida provisria de
ainda representam efetiva interferncia na
m qualidade, ou de conseqncias
persecuo do equilbrio e da harmonia
polticas, jurdicas e sociais imprevidesejados entre os poderes constitudos
sveis geradas pela edio da mesma
de nosso sistema vigente,
medida.
Conforme a dico normativa do texto original presente na Carta Mag
na vigente, a subjetividade de adoo, a ausncia de limitao sobre os temas
abrangidos, bem como outras relevantes limitaes foram negligenciadas
pelo legislador constitucional, o que absolutamente imprescindvel apli-

98

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

cao de uma espcie normativa to importante para o processo legislativo


federal.
O Congresso foi cobrado pela populao e pelos segmentos represen
tativos da sociedade, em particular os doutrinadores, representantes do Ju
dicirio e operadores do direito, que reclamaram a inadequao do texto
constitucional diante de uma espcie normativa to importante, especial
mente para a manuteno do equilbrio harmnico e da autonomia dos
trs Poderes. Finalmente, em 11 de setembro de 2001, aprovou-se a Emenda
Constitucional n. 32, que, entre outras medidas, alterou significativamente
o texto original relativo s medidas provisrias.
Destarte, os doze pargrafos relativos matria vedaram, entre outras,
a competncia de edio de medida provisria sobre temas absolutamente
relevantes para a preservao do Estado de direito e para o equilbrio entre
os poderes. Com efeito, foram vedadas a apreciao e edio por meio de
medidas provisrias de matrias referentes a38:
a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos, direito
eleitoral;
b) direito penal, direito processual penal e processual civil;
c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a
garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias;
e) deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou de qualquer
ativo financeiro;
f) seara de lei complementar;
g) assuntos j disciplinados em projeto de lei aprovado pelo Congresso
Nacional e pendente de sano ou veto do presidente da Repblica;
h) instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 152,
I, II, IV, V,e 154,11;
i) perda da eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no
prazo de sessenta dias;
j) necessidade de deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional
sobre o mrito e atendimento de seus pressupostos constitucionais;
k) entrada em regime de urgncia e sobrestao at a ultimao da votao
no caso de no serem apreciadas em at 45 dias contados de sua publica
o;

58 Vide texto integral da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setem bro de 2 0 0 1.

0 Constitucionalismo

99

I) prorrogao por um nico e igual perodo no caso de no ter sua votao


encerrada nas duas Casas no prazo de sessenta dias aps sua publicao;
m) votao iniciada na Cmara dos Deputados;
n) reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha
sido rejeitada;
o) alterao de projeto de lei de converso aprovado; alterando-se o texto
original da medida provisria, esta se manter integralmente em vigor
at que seja sancionado ou vetado o projeto.
Sumariando, eis as regulamentaes e limitaes impostas s medidas
provisrias que, pelas razes anteriormente apresentadas, percebe-se, repre
sentavam verdadeira ameaa preservao do Estado de direito, cabendo
razo a Srgio Resende de Barros59 quando sugere criativamente o ttulo de
presidentismo ao nosso sistema de
governo, em vez de presidencialismo.
A Emenda Constitucional n. 32 de
Acrescente-se que, por medida
2001 surgiu para balizara insuficiente
provisria, o chefe do Poder Execuregulamentao e correspondente
tivo, em nosso sistema, exerce a prinprocedimento de edio das medidas
cipal funo do Legislativo, que
provisrias,
legislar, e o faz de maneira atpica e
imprpria.

Questionrio 4
1.
2.
3.
4.
5.

Quais foram os antecedentes das constituies?


Qual a importncia da separao dos Poderes para o constitucionalismo?
Quais so as principais caractersticas do federalismo?
Como se deu a formao do Estado federal brasileiro?
Quais so os principais elementos caracterizadores da competncia exclusiva
ou privativa em nosso sistema federativo?
6. Quais so as principais diferenas entre competncia comum e competncia
concorrente?
7. Quem o titular absoluto do poder constituinte originrio?
8. H coincidncia entre a titularidade e o efetivo exerccio do poder constituin
te originrio? Explique.

59 BARROS, Srgio Resende de. Medidas Provisrias? Revista da Procuradoria Geral do Estado
de Stio Paulo, 53:67-82.

100

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

9. Conceitue Constituio de um Estado.


10. Pode haver Estado sem Constituio? Fundamente.
11. D trs referncias classificatrias das constituies.
12. Conceitue controle de constitucionalidade.
13. Qual a importncia do Poder Moderador presente na Constituio Imperial
de 1824 para o constitucionalismo ptrio?
14. Aponte trs constituies brasileiras promulgadas e comente suas principais
caractersticas.
15. Disserte sobre a Constituio Federal de 1988.
16. Conceitue espcies normativas e d o respectivo fundamento legal.
17. Quais so as principais funes das emendas constitucionais em nosso direi
to positivo?
18. Defina clusulas ptreas e comente qual a relao com o esquema padro
de classificao das constituies.
19. D o fundamento legal das medidas provisrias.
20. Opine sobre a relao entre as medidas provisrias, nos moldes propostos
por nosso direito positivo, e o sistema clssico de separao de poderes
apresentado por Montesquieu.
21. Qual a importncia da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de
2001, para a edio das medidas provisrias?

D ireitos e G aran tias F undam entais

A Revoluo Francesa de 1789 rompeu em definitivo com o Estado abso


luto, eliminou os privilgios e estabeleceu o princpio de soberania nacional.
Um rol de mximas defluiu daquele movimento, dentre elas as predom i
nantes:
I. A nao da soberania una, inalienvel, imprescritvel e indivisvel.
II. No h governo legtimo sem a participao popular.
III. O Estado uma organizao artificial decorrente de u m pacto nacional
espontneo e tem como princpio, meio e fim servir ao homem.
IV. O governo que no advm da vontade nacional tirania.
V. O pacto social se desfaz quando uma das partes rompe uma de suas
clusulas.
VI. A Assemblia Nacional representa a vontade da maioria.
VII. A lei a expresso da vontade geral.
VIII. O hom em livre, no devendo sua ao ou omisso ser resultado de
conduta definida como crime, e a liberdade de cada um somente limi
tada pela igual liberdade do outro.
IX. Todos so iguais perante a lei.
X. O governo limitado por uma Constituio formal, fundamentada na
tripartio do poder estatal e na declarao dos direitos fundamentais
do homem.
A doutrinao dos filsofos e humanistas do movimento liberal m ate
rializou-se na clebre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Ela

102

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

borada pela Constituinte francesa de 1789, j em seu artigo primeiro estabe


lecia que os homens nascem livres e iguais em direito e justificava ser tais
direitos relativos liberdade, propriedade, segurana e resistncia contra a
opresso. Conforme historicamente j apontado, a declarao de direitos
a personificao do Estado democrtico, preconizada por alguns como a
razo de existncia do prprio Estado.
Eis em sntese a orientao poltico-filosfica que precedeu a clebre De
clarao dos Direitos do H omem e do Cidado'. Assim, o povo, juntam ente
com a burguesia, assumiu o poder representado pela Assemblia Nacional,
que manufaturou e prom ulgou a primeira Constituio da Repblica fran
cesa em 1791.

1. As declaraes de direitos
Conforme se verificar logo adiante, toda a teoria acerca das declaraes
de direitos fundamenta-se nos princpios da liberdade, igualdade e frater
nidade, presentes na clebre Declarao dos Direitos do H om em e do Ci
dado, resultado da Revoluo Francesa de 1789. H de se considerar que o
vocbulo declarao foi intencionalmente utilizado para demonstrar que,
naquele m om ento histrico, no se criavam direitos, mas sim se confirma
vam os direitos inerentes natureza hum ana, inalienveis, irrenunciveis e
imprescritveis.

1.1 O princpio da liberdade


No por acaso, os princpios da liberdade e igualdade j aparecem no
art. I o da clebre declarao francesa: Os homens nascem livres e iguais em
direitos
Conforme dico do publicista italiano Norberto Bobbio2, a validade
jurdica das palavras do art. I o da Declarao Universal m udou, como m u
dou o sentido dos termos liberdade e igualdade, que tiveram seus con
ceitos ampliados, ao serem comparados com os manuscritos de john Locke.
0 contedo tornou-se mais rico e denso, seu significado, progressivamente,
mais pleno.
1 Prembulo: Os representantes do povo francs, constitudos em Assemblia Nacional, conside
rando que a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo do homem so as nicas causas das
desgraas publicas e da corrupo dos governos, resolveram expor, numa declarao solene, os
direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem...
2 Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos, p.488.

Direitos e Garantias Fundamentais

103

Nessa dimenso, preconizou Bobbio que o significado de liberdade re


lacionado faculdade de fazer ou no fazer certas coisas no limitadas por
normas vinculantes passou a ser conhecido tam bm como liberdade negati
va. Sublinhou ser o melhor conceito expressado por iMontesquieu, quando
este afirmou que a liberdade consiste em fazer tudo o que as leis perm item .
Entretanto, no olvidou ter sido Hobbes o primeiro defensor da teoria, se
gundo a qual a liberdade representa a situao em que o indivduo age de
acordo com sua prpria natureza. Segundo Bobbio, a primeira ampliao
do conceito de liberdade ocorreu durante a passagem de seu sentido de noimpedimento para a teoria da autonomia, vale dizer, no nos moldes propos
tos por Hobbes de no ter leis, mas sim como obedecer a leis estabelecidas
por ns, para ns mesmos. Com o advento do conceito de autonomia, o sen
tido de liberdade passa a consistir na presena de leis; conforme Rousseau
declarou em sua festejada obra O contrato social: liberdade a obedincia
lei que prescrevemos a ns mesmos. Alguns autores a intitulam rousseauniana, considerando-a precursora da teoria da liberdade poltica como de
senvolvimento das liberdades civis. Ainda sobre o tema, Norberto Bobbio3
tece relevantes consideraes sobre a segunda transformao atribuda ao
termo liberdade, quando se entendeu a liberdade autntica e garantida no
mais apenas como faculdade negativa mas tam bm com o sentido de poder
positivo, como capacidade jurdica e material de consolidar as possibilidades
abstratas garantidas pelas constituies liberais.
Contemporaneamente, apresenta-se interessante anlise sobre a expres
so popular o ser hum ano livre, pressupondo-se trs pontos, a saber:
1.

2.

3.

todo ser hum ano deve ter alguma esfera de atividade pessoal protegida
contra a interferncia de qualquer poder externo, principalmente o es
tatal;
todo ser hum ano deve participar de forma direta ou indireta da form a
o das normas que regularo sua conduta naquele aspecto no-exclusivo da sua jurisdio individual;
todo ser hum ano deve possuir ele mesmo, ou como quota de uma pro
priedade coletiva, bens suficientes para uma vida digna.

Ibid.y p.489.

104

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

Sumariando, o hom em livre aquele que no deve ao Estado nem de


pende exclusivamente dele, basicamente por considerar a organizao es
tatal um instrumento e no um fim. Participa direta ou indiretamente da
formao da vontade geral, da nor0 homem livre aquele que no depende
exclusivamente do Estado, por considerIo um instrumento e no um fim.

malizao emanada pelo Estado,


O homem considerado livre, nos
termos filosficos, doutrinrios, ju
rdicos, polticos e sociais, aquele
que tem poder econmico suficiente para satisfazer algumas necessidades
da vida material e espiritual, evitando assim o esvaziamento da primeira e a
descrena na segunda.
As primitivas repblicas gregas e romanas referiam-se superficialmente
a princpios de liberdade poltica e lhes atribuam carter de cidadania pri
vilegiada. Com efeito, essa tese contribui para confirmar que os ento cida
dos das polis e das civitas representavam uma pequena minoria, e por seu
turno a grande maioria, desamparada por qualquer direito, era composta
de escravos, plebeus ou prias. Acrescente-se que os prprios cidados par
tcipes das assemblias gerais, que exerciam influncia nos governos locais,
tam bm no gozavam de liberdade nem igualdade civil. Concluindo o pre
sente raciocnio, o princpio da isonomia proposto por Aristteles manifes
tava-se apenas como expectativa, circunscrevia-se ao plano terico e restrito
das consideraes polticas.
As primeiras manifestaes sobre os princpios basilares do Estado de
direito emergem por volta do sculo XIII, materializando-se na simblica
Magna Charta Libertatum, assinada em 1215 na Inglaterra. O rei Joo Sem
Terra, pressionado pelos bares aliados ao povo e burguesia, assinou um
pacto que apresentava mais de sessenta preceitos, todos limitadores do p o
der do rei.
Fatores sociais, polticos e econmicos determinaram as coincidentes
causas da evoluo e da crise dos direitos fundamentais. A crtica socialista
ao carter formal dos direitos fundamentais a realizao de uma neces
sria reforma socioeconinica e um intervencionismo predom inantem en
te estatal, a fim de garantir o efetivo
Fatores sociais, polticos e econmicos
exerccio dos direitos fundamentais,
determinaram as coincidentes causas
A influncia do marxismo-Ieninisda evoluo e da crise dos direitos
mo, originada pela Revoluo Russa
fundamentais.
de 1917, tambm mostra ao m undo
a importncia de assegurar uma vida

Direitos e Garantias Fundamentais

105

digna aos trabalhadores, por meio de interveno estatal, e isso transformase, juntam ente com o sufrgio universal, ocorrido na Frana em 1848 e a
doutrina social da Igreja advinda da Encclica Rerum Novarum de 1891, em
fator preponderante para exigir a proteo do Estado4.

1.2 O princpio da igualdade ou isonomia


Considerar as situaes nas quais se aplica o princpio da igualdade nas
relaes hum anas implica responder a duas questes bsicas: igualdade em
que e igualdade entre quem. Sob esse intrito, Norberto Bobbio5 desenvolve
sua teoria, cuja essncia ser a seguir estudada, conforme analogamente se
fez sobre o princpio da liberdade. Consoante o sentido tradicional, a pala
vra igualdade, suum cuique tribuere, reporta-se idia de justia formal, a
qual afirma de maneira simplista que devem ser tratados do mesmo modo
todos aqueles que pertenam a uma mesma categoria. A dificuldade em es
tabelecer a isonomia do tratamento reside na definio do critrio a ser uti
lizado para determinar as diversas categorias existentes. A soluo encontra
da para resolver esse impasse foi substituir o termo princpio de igualdade
por critrios ou princpios de justia, que transmitem a idia de a cada um,
segundo o mrito, a cada um, segundo a necessidade, a cada um, segundo
a condio etc. No obstante, o privilgio tambm pode ser considerado,
sob certo aspecto, um tipo de aplicao do princpio da igualdade, na m edi
da em que demonstre ser o indivduo em questo portador de caractersti
cas singulares em relao disciplina em tela, de maneira a constituir uma
categoria em si mesmo.
A indagao igualdade em qu? respondida pela Declarao Uni
versal quando enuncia que os seres hum anos so iguais em dignidade e
direitos, direitos esses mencionados logo em seguida como fundamentais.
Acrescente-se que esses direitos fundamentais, na prtica, devem representar
uma espcie de denom inador com um para as legislaes de todos os pases.
Pelo exposto percebe-se a estreita ligao existente entre os dois princpios
basilares do Estado de direito. Sem embargo, pode-se inferir que ao conceito
de liberdade pessoal ou negativa corresponde o da igualdade jurdica, que
consiste na situao em que todos os cidados tm capacidade jurdica, im
plicando a abstrata capacidade de querer e de agir, dentro da legalidade, e
por interesse pessoal. Por seu turno, ao m om ento da liberdade poltica cor4 NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. Remdios constitucionais, p. 11.
5 Ibid., p.491.

106

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

responde o m om ento da igualdade poltica, caracterstica do Estado d em o


crtico fundado no princpio da efetiva soberania popular, vale dizer, am pa
rado pelo relevante instituto do sufrgio universal. Por fim, Bobbio sintetiza
a estreita relao entre os dois princpios esclarecendo que, ao m om ento da
liberdade positiva, ou liberdade como poder, corresponde o m om ento da
igualdade social, ou, em outras palavras, a igualdade de oportunidades.
O princpio da igualdade ou da isonomia regia formalmente o prece
dente Estado liberal de direito, segundo o qual todos so iguais perante a
lei, tanto quanto a lei igual para todos. Percebe-se a indiferena na forma
padro do tratamento dispensado pela lei aos cidados, desconsiderando
suas condies particulares, pessoais ou sociais. O Estado social de direi
to, materializado na Constituio de Weimar, defende a idia de igualdade
formal de direito, complementada pela noo de igualdade material, isto ,
de fato, preconizando que aplicar a igualdade no se restringe a tratar igual
mente os desiguais, mas sim trat-los desigualmente na proporo em que se
desigualam. Importa, sim, apoiar os segmentos da sociedade que, por con
dio fsica ou social, so considerados hipossuficientes e, por conseguinte,
necessitam de uma ateno especial por parte do Estado, a fim de minimizar
ou, preferencialmente, eliminar as diferenas, logrando equiparar-se com o
restante da sociedade.
Aplicar a igualdade no se restringe a
Em nosso sistema, o mencionado
tratar igualmente os desiguais, mas sim
princpio foi sabiamente equacionatrat-los desigualmente na proporo em
do por Rui Barbosa, que bem orienque se desigualam.
tou os direitos econmicos, sociais e
culturais para fundirem-se nos dese
jados direitos sociais. Iniciados na esfera do direito do trabalho, protegen
do os empregados contra eventuais abusos cometidos pelos empregadores,
origem da questo social da opresso do trabalho pelo capital, os direitos
sociais evoluram para proteger categorias sociais cada vez mais especficas,
como o empregado, a mulher, o menor, o idoso e o deficiente. Ao evolurem
para proteger categorias, os direitos sociais transformaram-se em direitos
difusos, os quais tm por objetivo proteger genericamente a sociedade em si
mesma, de forma difusa, como o direito paz, ao meio ambiente ecologica
mente equilibrado, sade, educao, moradia etc.

Direitos e Garantias Fundamentais

107

1.3 Classificao das declaraes dos direitos fundamentais


A doutrina clssica divide as declaraes de direitos em duas partes: a
primeira refere-se aos direitos polticos ou de cidadania e a segunda trata dos
direitos fundamentais propriamente ditos, ou seja, aqueles intrnsecos na
tureza humana. Os direitos polticos variam no espao e no tempo, conforme
a organizao poltica e jurdica de cada Estado. Referem-se, por exemplo,
definio da qualidade de cidado nacional, sua prerrogativa como acesso a
cargos pblicos, aquisio e perda de nacionalidade, capacidade eleitoral
ativa e passiva etc.
Por seu turno, os direitos fundamentais propriamente ditos dizem res
peito aos atributos naturais da pessoa humana. Portanto, no so influen
civeis por fatores como o tem po e o espao, particularmente pressupon
do-se a ordem natural estabelecida pelo dogma da criao e do princpio,
segundo o qual todos nascem livres e iguais em direitos. Deflui dessa ordem
natural que o primeiro e mais sagrado direito natural a ser preservado, in d u
bitavelmente, o direito vida. De resto, o princpio estabelece a vinculao
compulsria de seu cum prim ento para todos os homens, vedando qualquer
tipo de distino discriminatria, como a nacionalidade, o sexo, a cor, a raa,
a crena, a ideologia ou a condio econmica. Abrange, portanto, direitos
liberdade, propriedade, segurana, entre outros.
Distintamente dos direitos polticos, os direitos fundamentais da pessoa
hum ana subdividem-se em relativos e absolutos. Esto entre os direitos ab
solutos aqueles independentes de qualquer tipo de controle estatal, como a
crena e o prprio pensamento. Representam os direitos relativos, entre o u
tros, aqueles que dizem respeito s relaes externas do hom em na socieda
de, como o direito de expresso do pensamento, de propriedade, de reunio
ou associao etc. Se nos afigura despicienda a vedao integral ao Estado
em poder invadir o foro ntimo do cidado a fim de lhe im por ideologias ou
convices, pode e deve, em contrapartida, disciplinar suas relaes externas
com a sociedade.
Os direitos fundamentais, segundo alguns autores, podem ser classifi
cados em positivos e negativos. So considerados direitos fundamentais p o
sitivos aqueles que possuem a faculdade de exigir e obter certas prestaes
assistenciais do Estado. Os direitos fundamentais negativos so basicamente
representados por aqueles que limitam concretamente o poder estatal exigindo-lhe uma atitude de absteno, ou de no-interveno. O direito natu
ral, conforme historicamente apontado, anterior e superior ao Estado. In-

108

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

tegram o direito natural aspectos como o livre-arbtrio, a dignidade pessoal,


o direito de realizao de sua felicidade terrena conectada com seu destino
transcendental e outras inmeras caractersticas, consideradas personals
simas. Acrescente-se que as elencadas caractersticas, integrantes do direito
natural, so insuscetveis a variaes espao-temporais ou a quaisquer in
fluncias de lei humana. So tambm
Integram o direito natural caractersticas
conhecidas como direitos subjetivos
personalssimas do homem, como o livredo hom em contra o Estado,
arbtrio, a dignidade e a felicidade.
Destruda pela Primeira Guer
ra Mundial, a Alemanha necessitava
com urgncia de reconstruo fsica, econmica e social. Paralelamente, a
elaborao de uma nova Constituio com a participao ativa do Estado,
interferindo na ordem econmica e social, apresentava-se como lenitivo reparador, a fim de reerguer a nao alem. Reunidos em Assemblia Cons
tituinte na pequena, porm histrica e importante, cidade de Weimar, ber
o de alguns dos maiores poetas, artistas e intelectuais da Alemanha, como
Johann Wofgang Von Goethe, Wieland, Herder e Schiller, nobres cidados
alemes prom ulgaram a Constituio de Weimar. A cidade foi transformada
em plo cultural, a partir do final do sculo XVIII, em decorrncia de um
eficiente governo exercido pelo jovem duque Karl August. Goethe l viveu e
exerceu cargos administrativos em seus ltimos dez anos de vida. No por
acaso, a pequena cidade de Weimar tornou-se a sede da Assemblia Consti
tuinte germnica do perodo ps-guerra, da qual se esperava a reconstruo
da Alemanha, evitando-se a perda do esprito nacional de seus cidados.
Assim, em 11 de agosto de 1919 foi promulgada a Constituio de Weimar,
que contemplou questes relevantes e esperadas, como a ordem poltica,
econmica e social. Acrescente-se que se tornou clebre, tambm, por ser a
primeira Constituio escrita do m undo ocidental.
Com predominante contedo social, a Constituio de Weimar repre
sentou bem a preocupao do povo e do Parlamento alemo ao envolver
o Estado na conteno dos nefastos efeitos do excesso de capitalismo, bem
como na efetiva promoo da justia social, procurando preservar a igual
dade social, slida, oferecendo a todos, indistintamente, igual oportunidade
de usufruir a liberdade e todos os demais direitos humanos.

Direitos e Garantias Fundamentais

109

1.4 A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado


A Declarao dos Direitos do H om em e do Cidado, publicada em 26
de agosto de 1789, na Frana, apesar de no ter sido a primeira, certamente
a mais clebre declarao de direitos e serviu como cone para inmeras
outras declaraes posteriormente anunciadas. considerada a sntese do
Estado democrtico, da cincia poltica; a essncia de sua existncia. A ex
presso declarao reitera sobremaneira a idia de que os mencionados
direitos referenciados so aqueles considerados naturais, advm da essncia
da natureza hum ana, portanto precedem os direitos formais. Dispensam a
necessidade de eventual criao ou declarao. So considerados indivi
duais por serem dirigidos indistintamente a todos os cidados. So ainda,
simultaneamente, abstratos, universais, imprescritveis e inalienveis.
Conforme relatam os mais autorizados lxicos, considerando-se lato
sensu, os direitos individuais encontram suas mais remotas razes, quase
quatro mil anos atrs, codificadas na Lei Divina entregue a Moiss: Os Dez
M andamentos. Esses direitos assumem carter superficial de liberdades p o
lticas nas comunidades gregas e romanas, quando de fato eram atribudos
apenas aos privilegiados cidados. Somente depois de esparsas e seculares
tentativas, como a Magna Charta Libertatum, de 1215, a Petio de Direitos,
de 1627, o Bill o f Rights, assinado por Jaime I, da Casa dos Stuarts, em de
zembro de 1668, e o Ato de Estabelecimento, de 1701, que, finalmente, em
1789, a Revoluo Francesa, paradigma da democracia moderna, descortina
a futura e clebre Declarao dos Direitos do H om em e do Cidado.
Renomados autores contemporneos6 classificam os direitos hum anos
em geraes. Conforme a classificao doutrinria, os direitos hum anos de
primeira gerao so tam bm conhecidos como liberdades individuais ou
liberdades pblicas, representando os poderes reconhecidos pela ordem ju
rdica. Valem para todos os indivduos e so formados por direitos de agir
ou no agir, margem da interveno estatal. Os direitos individuais, li
berdades individuais ou liberdades pblicas, considerados de primeira ge
rao, contm as liberdades pblicas propriamente ditas e a preservao
da liberdade individual e representam efetivos limites s aes do Estado,
im pondo-lhe obrigaes de no fazer. Dispostos no art. 5o da Constituio
Federal vigente, so tam bm conhecidos como direitos-garantia, em razo
de impedirem abusos e arbitrariedades do poder poltico ou qualquer outro,
6 BARROS, Srgio Resende de. Direitos humanos. Artigo disponvel em http://wwvv.srbarros.
com.br/artigos.php?TextID=31. Acessado em 05.02.2006.

110

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

em detrimento dos direitos e garantias individuais. Entre eles sobressaem


a liberdade de locomoo, de livre associao, de expresso, de crenas, de
reunio etc. Erigidas ao nvel constitucional, a fim de garantir os mencio
nados direitos, emergem aes judiciais especiais, como o habeas corpus, o
habeas data, o mandado de segurana e o m andado de injuno. Revestidos
de carter preventivo ou repressivo, so considerados verdadeiros remdios
constitucionais perm anentem ente disponveis para combater eminentes le
ses, particularmente contra direitos
Os direitos ou liberdades individuais
fundamentais.
considerados de primeira gerao
A chamada segunda gerao de
representam efetivos limites s aes do
direitos, conhecida tambm como geEstado, impondo-lhes as denominadas
rao dos direitos sociais, conseqnobrigaes de no fazer.
cia direta da edio da Constituio
de Weimar, de 1919, exige, sobretudo,
aes positivas do Estado, ou a obrigao de fazer. Tendo por finalidade a pro
moo da igualdade material de oportunidades, abrange, por meio de aes
e resultados, partes ou categorias sociais consideradas desiguais em determi
nadas situaes, encontrando-se em um dos plos uma parte denominada
hipossuficiente. As relaes sociais mais freqentes so, por exemplo, a do
empregado versus empregador, a de inquilinato, a de consumo e inmeras
outras. Em nossa Constituio vigente, esses direitos so encontrados parti
cularmente nos arts. 6o e 7o, que consagram a justia social.
A fraternidade e a solidariedade mtuas na espcie humana, particu
larmente no perodo ps-Segunda Guerra Mundial, determinam a emerso
dos direitos de terceira gerao, denominados por alguns autores direitos
coletivos ou metaindividuais7. A fim
Conseqncia direta da edio da
de garantirem uma vida digna - a
Constituio de Weimar, emergem os
dignidade uma contingncia necesdireitos de segunda gerao, ou sociais,
sria vida - , tais direitos assumem a
e exigem do Estado a obrigao de fazer.
qualidade de direitos difusos, vlidos
para toda a humanidade, indistin
tamente. No configuram direitos individuais ou de alguma categoria em
particular, mas de toda a sociedade. Dentre eles se destacam o direito sa
de, paz, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Representam os
direitos e obrigaes dos seres hum anos para com eles prprios. A crescente
socializao do Estado gerou uma sistemtica ampliao subjetiva e objetiva

7 Ibid., p.36.

Direitos e Garantias Fundamentais

do direito, processo que promoveu


a transio do Estado liberal para o
contemporneo Estado social ou democrtico de direito.

111

Os direitos chamados de terceira gerao,


coletivos ou difusos, representam os
direitos e obrigaes dos seres humanos
para com eles prprios.

1.5 O paradoxo francs


Sem exceo, todas as Constituies do Estado liberal posteriores Re
voluo Francesa contemplaram predominantemente o direito de liberda
de do hom em no sentido de poder fazer tudo o que no for contrrio aos
direitos de outrem. Por seu turno, conforme se verificou anteriormente, as
mencionadas Constituies ainda no incluam os direitos sociais, nem os
deveres dos indivduos para com a comunidade. A primeira Constituio a
efetivamente materializar os direitos do hom em com conceitos mais racio
nais e objetivos foi a Constituio francesa de 4 de junho de 1814. Seu conte
do definia expressamente os direitos do hom em eivados de caractersticas
inalienveis, inatas, imprescritveis, anteriores e superiores ao prprio Esta
do. Nesse sentido, foram respectivos direitos classificados em polticos (de
cidadania); pblicos, propriamente ditos (civis positivos); e de liberdade (ci
vis negativos). A Conveno posterior Assemblia levou cabo, de forma
terrvel e revanchista, o antigo conflito existente com os soberanos depostos,
objetivando minimizar, principalmente, a possvel reao esboada pela n o
breza e pelo clero, que ainda gozavam de prestgio e representavam uma
ameaa ordem liberal. Historicamente foi conhecido como governo san
guinrio da Conveno, sobretudo pelo fato nefasto de cometer as maiores
barbries e injustias, executando, por exemplo, sumariamente, vrios lde
res da prpria Revoluo, como Herbert, Danton, Saint Just, Camile Desmolins e at Robespierre, tudo em nome da liberdade8. A violncia que imperava
entre revolucionrios e contra-revolucionrios bloqueava a consolidao
Historicamente conhecido como governo
dos ideais republicanos, conduzindo
sanguinrio da Conveno, posterior
a Frana a um perodo conturbado,
Assemblia francesa de 1814, foi revestido
a ponto de editar dez Constituies
de forte carter revanchista e provocou
entre 1791 e 1814.
a execuo de vrios lderes da prpria
Dissolvido pelo exrcito, o goRevoluo, entre eles Robespierre.
verno do Diretrio foi substitudo

8 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, p. 127.

112

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

por um Triunvirato de Cnsules, tendo como primeiro cnsul Napoleo


Bonaparte, que se tornou decenal, posteriormente vitalcio e finalmente im
perador. Observam os grandes historiadores que de fato restabeleceu-se o
absolutismo de Luiz XIV, distinguindo-se os governos quanto s origens,
pois enquanto proclamava o Rei Sol advir seu poder de Deus, afirmava Na
poleo ser investido de realeza por vontade popular, e insistia em revestir seu
imprio de carter constitucional. Paradoxalmente, no bero do liberalismo,
a histria demonstrou uma decepcionante decadncia, pois com a derrota
de Napoleo e a invaso da Frana pelos exrcitos de Wellington e Blutcher
restaurou-se a dinastia dos Bourbons, assumindo o poder Luiz XVIII, na
qualidade de rei constitucional, sendo sucedido posteriormente por Carlos
X, o Conde de Artois. A nova revoluo popular de 1830 colocou no poder o
Duque de Orleans e posteriormente o magnnimo Luiz Felipe, instaurando,
em 1848, a Segunda Repblica, que foi governada, arrogantemente, durante
22 anos, pelo Prncipe Luiz Napoleo. Com efeito, a repblica de 1848 con
solidou o Segundo Imprio, reproduzindo as aventuras blicas de Napoleo
Bonaparte, e culminou na catstrofe militar de Sedan em 1870. Melancolicamente, o povo preparava-se novamente para uma luta pela liberdade, s
que destarte contra as foras opressoras do liberalismo.

1.6 Os direitos individuais


Conforme anunciado, os direitos fundamentais individuais civis9, ou
tambm doutrinariam ente classificados como de primeira gerao, so com
postos de direitos relacionados diretamente com o princpio da liberdade.
Confundem-se esses com as chamadas liberdades pblicas negativas, ou, por
outro lado, a tese de que o Estado deveria interferir o m nim o possvel nas
relaes entre os particulares, dem onstrando o sentido negativo das liber
dades pblicas. Dirigidos a todos os seres humanos, que merecem proteo
do direito pela simples condio de indivduos, no levam em considerao
quaisquer condies, pessoais ou sociais. Os direitos individuais, ou liberda
des individuais ou ainda liberdades pblicas, recebem essa designao pre
cisamente para indicar que se referem a poderes reconhecidos pela ordem
jurdica a todos os indivduos, consistindo no conjunto de direitos de agir
ou no agir, independentemente da participao do Estado. Constituem o
ncleo das liberdades pblicas, entre elas a liberdade de locomoo, de as9 NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. Remdios constitucionais, p. 13. Nishiyama inclui nesta gerao
de direitos os remdios constitucionais.

Direitos e Garantias Fundamentais

113

sociao, de reunio, de culto, de livre expresso, e caracterizam-se como


efetivas imposies aos limites do Estado, gerando-lhe as obrigaes de no
fazer10. No texto constitucional vigente encontram-se contemplados basi
camente no cciput e inmeros incisos
do art. 5o.
Os direitos fundamentais individuais
so compostos de direitos intimamente
17

Os direitos sociais

relacionados com o princpio da liberdade.

Tambm conhecidos como direitos fundamentais de segunda gerao,


os direitos sociais predom inam no sculo XX. Vinculam-se basicamente ao
princpio da igualdade ou isonomia. Diferentemente dos direitos funda
mentais de primeira gerao, exigem um a participao ativa do Estado. Ele
deve interferir a fim de garantir o equilbrio entre os desiguais, ou com pen
sar a desigualdade do hipossuficiente em uma relao com a parte mais for
te. Alguns exemplos clssicos so a relao entre empresas fornecedoras e os
indivduos consumidores e a relao entre empregadores e empregados. So
designados tam bm como direitos econmicos, sociais e culturais, tpicos de
uma legislao social. Dirigidos a todos os seres humanos, agora no mais
se destinam a indivduos isolados, mas sim como partes integrantes de uma
sociedade, de um a categoria social, considerada mais frgil em determ ina
das relaes sociais. Tal categoria carece, conforme j comentado, de uma
proteo especial do direito, do Estado, que deve agir positivamente a fim
de minimizar eventuais diferenas entre grupos sociais. Por exemplo, garan
tir proteo especial aos deficientes, aos menores, aos idosos, s mulheres,
aos consumidores, aos inquilinos etc. Relacionados particularmente com o
Estado social de direito, encontram-se dispostos principalmente no art. 6o,
que define como direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia,
o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e in
fncia, a assistncia aos desamparados, na forma da Constituio, que teve
redao atualizada pela Emenda Constitucional n. 26, de 14 de fevereiro de
2000. No obstante, o art. 193 da CF
define como base da ordem social o
Alicerados no princpio da igualdade
prim ado do trabalho e como objetivo
ou isonomia, os direitos sociais exigem
o bem-estar e a justia sociais. Os arparticipao ativa do Estado a fim de
tigos seguintes ao 193, inseridos sob
garantir o equilbrio entre os desiguais,
o ttulo Da Seguridade Social dentro
10 BARROS, Srgio Resende de. Direitos hunumos. Artigo disponvel em: http://www.srbarros.
com.br/artigos.php?TextID=31. Acessado em 05.02.2006.

114

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

do Ttulo VIII Da Ordem Social, contemplados pela Constituio Federal de


1988, tratam do mesmo tema.

1.8 Origem e histrico da propriedade


Cinge-se a necessidade de aprofundam ento na anlise do instituto da
funo social da propriedade, particularmente pela importncia constitu
cional que lhe foi atribuda pela Norma Vrtice de 1988, confirmada pelo le
gislador infraconstitucional na Lei n. 10.406/2002, o Cdigo Civil de 2002.
O mais antigo conceito de utilizao social da propriedade o coleti
vo. Os romanos possuam vrios institutos que demonstravam claramente
sua preocupao social, entre eles o principal era o om ni agro deserto, que
autorizava a aquisio da propriedade pelos agricultores que utilizassem e
tornassem produtivas as terras longnquas e fronteirias11. O utro instituto
digno de nota era o dom inium ex iure quirintum osfundus, que juridicam en
te era o terreno adquirido em propriedade quiritria pelo particular, vale
dizer, o contrrio de urbs, villa e no propriamente o conceito de terra em si
mesma e cultivada.
A utilizao coletiva da terra outro antecedente da funo social que
pode ser entendido como propriedade comunal possuda coletivamente
pela tribo, para uso e gozo de todos os seus m em bros12. No perodo medie
val, quando a dominao era exercida preliminarmente pelo senhor feudal,
no h que cogitar sobre fim social da propriedade. Equiparado aos cdigos
da poca, em termos de desconsiderao da funo social, o Cdigo Civil
portugus de 1867 inovou com relao aos demais, pois consagrou em seu
art. 2.167 a funo social do direito real. Era a outorga concedida pelo rei
aos seus sditos mais fiis de pores de terra comparveis a pases euro
peus, por meio de concesso de capitanias hereditrias. No Brasil do sculo
XVI, representava o dom nio das vastas terras, pela colonizao portuguesa.
Fracassado o sistema inicial, vigorou o sistema de sesmarias, o qual condi
cionava sua concesso ao aproveitamento til e econmico que geralmente
no era atingido.
O sistema de posses foi introduzido no Brasil em 1850, pela Lei n. 601,
Lei de Terras, cujo contedo permitiu concluir que a aplicao do sistema
de sesmaria originou a formao da propriedade privada. A Lei de Terras
11 GUEDES, Jefferson Cars. Funo social das propriedades: da funcionalidade primitiva ao
conceito atual e funo social, p.346.
12 ALVIM, Arruda. Aspectos controvertidos do Novo Cdigo Civil, p.43.

Direitos e Garantias Fundamentais

115

visava regularizao do sistema distributivo de terras, tornando legal a


apropriao originria, a ocupatio condicionada efetiva atividade explo
ratria do isolamento fsico, a demonstrao do interesse pela gleba ocu
pada. Apesar de no se poder considerar funo social da propriedade, o
sistema de regularizao de posses pode ser interpretado como antecedente
da doutrina posterior, que pressupe o cum prim ento da funo social pela
efetiva utilizao da terra13. A relativizao dos direitos privados pela funo
social, ocorrida principalmente a partir de 1918, fez com que o bem-estar
coletivo extrapolasse a responsabilidade da sociedade para incluir tambm
o indivduo. Os direitos individuais no so mais considerados de interesse
exclusivo do indivduo, mas sim instrumentos para a realizao do coletivo.
Atualmente tornou-se praticamente impossvel individualizar um interesse
particular totalmente isolado, desvinculado do interesse pblico. O papel
unificador dos sistemas, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente p ri
vados quanto naqueles de relevncia pblica, desempenhado de maneira
cada vez mais incisiva pelo texto constitucional.
A norm a constitucional a razo primria e justificadora da relevncia
jurdica, incidindo diretamente sobre o contedo das relaes entre situa
es subjetivas, tornando-as funcionais, conforme os valores constitucio
nalmente consagrados.
Para o Cdigo francs, bem como para o italiano de 1865, a proprie
dade era conceituada como o direito de gozar e dispor do bem, de modo
absoluto. a relao histrica que um ordenam ento d ao problema do vn
culo jurdico mais intenso entre uma pessoa e um bem. A relativizao da
propriedade, o afastamento da pessoa do ncleo da idia de propriedade, a
isenta de sua sacralidade e a insere no patam ar m undano das coisas, sujeita
aos fatos naturais e econmicos14. A Constituio italiana de 1947 dispunha
em seu art. 47 que a lei regular a propriedade privada, com a finalidade de
torn-la acessvel a todos. A Constituio de Weimar de 1919 foi a primeira
a reconhecer a propriedade como dever fundamental (art. 153, ltima al
n e a ) : ^ propriedade obriga. Seu uso deve ser por igual, um servio ao bem
com um .
O art. 544 do Cdigo Napolenico de 1806 definia o direito de proprie
dade como la propriet le droit de jouir et disposer de choses de la manire l
plus a b s o lu e O Cdigo Civil italiano de 1865, influenciado pelo francs, em
13 GUEDES, Jefferson Cars. Funo social das propriedades: da funcionalidade primitiva ao
conceito atual e funo social, p.348.
14 Ibid., p.69-84.

116

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

seu art. 436, determinava: la propriet il diritto di godere e disporre delia cosa
nela maniera pi abssoluta. O Cdigo Civil espanhol de 1889 no apresentou
inovaes e determinava em seu art. 148 que la propriedad es el derecho de
gozar y disponer de una cosa". A Constituio italiana, em seu art. 42, alnea
segunda, bem como a espanhola, por meio do seu art. 33,2, vinculam a pro
priedade privada ao atendimento da sua funo social, consagrada no art. 5o,
XXIII do Cdigo Supremo brasileiro vigente. Percebe-se, pela leitura prvia,
a inteno dos respectivos legisladores em se direcionar objetivamente aos
particulares, impondo-lhes o dever fundamental de uso dos bens prprios,
em conformidade com a destinao natural e as necessidades sociais. O C
digo Supremo alemo, por meio do seu art. 1, alnea 3, consagra o princpio
da eficcia normativa imediata em matria de direitos humanos, com corres
pondente enunciado no art. 5o, I o, da Constituio Federal de 1988.
Efetivamente, somente no sculo XX, inspirados pelo pensamento de
Augusto Comte, pai do positivismo sociolgico, juristas como Leon Duguit
e Karl Renner identificaram o interesse social como instituto legitimador
do direito de propriedade, posicionando-se contrrios ao individualismo
jurdico da poca. Vale observar que a difuso da expresso funo social
da propriedade deve-se a Duguit, quando, em sua clebre lio de constitucionalista de Bordeaux, afirmava que a propriedade no o direito do
proprietrio, mas sim sua funo social, sua tarefa obrigatria de realizar,
em virtude do lugar por ele ocupado na sociedade.15 Preconiza Tepedino16
que o conceito da funo social nasceu como anttese ao direito subjetivo
propriedade, sendo na poca considerada radical a posio de Duguit, e a
concepo que acabou efetivamente
Atribui-se a Leon Duguit, a partir da
se difundindo foi a da funo social
clebre lio do constitucionalista de
como caracterstica remodeladora,
Bordeaux, em 1928, a difuso do termo
no como anttese do direito subjeti
vo de propriedade.
funo social da propriedade.
Considerando-se o texto consticonstitucionais representativos do efetivo exerccio do direito de propriedade,
pois estes que participaro diretamente da conceituao da funo social da
propriedade. evidente que a expresso funo social, isoladamente conside
rada, tem significado e efeito jurdico caractersticos. Nesse sentido, o direito
15 TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson.Funo social da propriedade e legalidade cons
titucional, p.46.
16 Ibid., p.47.

Direitos e Garantias Fundamentais

117

positivo torna-se indispensvel para a qualificao do vocbulo social, que


s deve ser atribudo aos interesses que a lei definiu como principais merece
dores de especial ateno do Estado, devendo ser dirigidos maioria da p o
pulao. O adjetivo social assume o sentido de presuno legal, transparece
o interesse na preservao de um bem social, porque assim a lei o determina.
Nesse diapaso, a idia de funo social da propriedade representa o dever
do proprietrio de atender a finalidades relacionadas a interesses protegidos
por lei. Por exemplo, quando a lei no autoriza o proprietrio de u m imvel
a instalar placa publicitria, significa que na condio de proprietrio ele tem
o dever de colaborar com um objetivo que de no prejudicar a paisagem
legalmente protegida17.
As Constituies de 1824 e de 1891 apresentavam o carter individua
lista de propriedade, compatvel com o perodo histrico de suas edies,
assegurando o direito de propriedade em sua plenitude, com exceo da de
sapropriao. A Constituio da Segunda Repblica dos Estados Unidos do
Brasil, de 1934, introduzia, por meio do art. 113, n. 17, a garantia de o poder
de propriedade no ser exercido contra o interesse social ou coletivo. A Car
ta Magna de 1946 foi o primeiro texto constitucional ptrio a efetivamente
introduzir a definio de funo social condicionando o direito de proprie
dade ao bem-estar social (art. 141, 16, e art. 147). O art. 141, 16, do
texto constitucional de 1946 promovia a justa distribuio da propriedade,
com igual oportunidade para todos. A redao da Emenda Constitucional
de 1969 manteve, em parte, o contedo do dispositivo anterior, em seu art.
160,111, procurando adapt-lo situao vigente, sem afastar a propriedade
de sua caracterstica bsica, qual seja, o cum prim ento da funo social18.
Somente na Carta Poltica de 1946 que o dispositivo constitucional
inscrito no art. 147, semelhante ao da Constituio de Weimar, adotou o
aspecto funcional19: O uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar
social. A lei poder, com observncia do disposto no art. 141, 16, promover
ajusta distribuio da propriedade com igual oportunidade para todos. Re
ferido aspecto foi reproduzido no art. 167 da Constituio Federal de 1967,
sendo a funo social erigida ao status de princpio da ordem econmica e
social, restando como segue o respectivo texto constitucional: Art. 170. A
ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho hum ano e na livre
17 GUIMARES JNIOR, Joo Lopes. Funo social da propriedade, p. 115-26.
18 GUEDES, Jefferson Cars. Funo social das propriedades: da funcionalidade primitiva ao
conceito atual e funo social, p.348-9.
19 TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson.Funo social da propriedade e legalidade cons
titucional, p.45.

118

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os di


tames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] III - funo
social da propriedade.

1.9 A funo social da propriedade no direito positivo brasileiro


A Constituio Cidad de 1988 acolheu o direito propriedade por
meio do art. 5o, inserido no Ttulo reservado aos Direitos e Garantias Fun
damentais, dispondo-o no mesmo plano do direito vida, liberdade e
igualdade. Na Constituio vigente, o direito de propriedade alcanou status
de direito inviolvel, em sua extenso mxima, como riqueza patrimonial
- inc. XXII do art. 5o e princpio da ordem econmica - inc. II do art.
170 - que simultaneamente vincula o referido direito realizao de uma
funo social pelos mesmos artigos e respectivos incs. XXIII e III, verificando-se a exigncia para que a propriedade atenda funo social. Para Jos
Afonso da Silva20, a proposio reveste-se de um carter programtico, vale
dizer, determina que os princpios sejam cumpridos pelos correspondentes
rgos, legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos, como pro
gramas das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do
Estado. Mencionado autor entende tam bm que a propriedade um direito
assegurado, no pode ser desconsiderado, mas condiciona-se a sua utilida
de, que, dependendo da espcie, poderia inclusive ser socializada.
O legislador constitucional preocupou-se em detalhar a pequena p ro
priedade rural a fim de excepcion-la como bem inatingvel pela penhora
em execuo por dbito decorrente da atividade exploratria (art. 5o, XXVI).
As propriedades intangveis pela desapropriao (art. 1 8 5 ,1) so represen
tadas pelas pequenas e mdias propriedades produtivas. Em ambos os casos
percebe-se a preocupao de preservar a funo social da propriedade im o
biliria agrria. O art. 186 e incs. I a IV da Constituio vigente reservam
ateno especial funo social da propriedade imobiliria rural, certamen
te por sua importncia socioeconmica e por ser considerada relevante na
sobrevivncia de uma comunidade.
Erigido ao nvel dos direitos e garantias fundamentais, direitos e deveres individuais e coletivos, o direito propriedade preliminarmente con
templado j no caput do art. 5o da Constituio Federal de 1988. Ainda no
mesmo art. 5o, o inc. XXII garante o direito constitucional de propriedade

20 Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 138.

Direitos e Garantias Fundamentais

119

e o inc. XXIII determina o atendimento de sua correspondente funo so


cial. O art. 21, caput e inc. XX, do Cdigo Supremo vigente estabelecem
a competncia da Unio sobre diretrizes para o desenvolvimento urbano,
incluindo habitao, saneamento bsico e transportes urbanos. A proteo
de documentos, obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural,
dos monumentos, paisagens naturais notveis e de stios arqueolgicos, bem
como do meio ambiente e o combate poluio em qualquer de suas formas
e a preservao das florestas, fauna e flora, so de competncia com um da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, o que estabelece
o caput e incs. III, VI, VII, respectivamente, do art. 23 do texto constitucio
nal vigente. O art. 30, ainda da Constituio Federal de 1988, por meio de
seu caput e inc. VIII, delega aos municpios a competncia de promover, no
que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e
controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano; e o inc. IX
transfere tam bm aos municpios a competncia para promover a proteo
do patrim nio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual.
A preocupao do legislador constitucional sobre o tema ambiental
transparece, particularmente, no caput do art. 225, cujo texto garante a to
dos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
com um do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presen
tes e futuras geraes.
O j citado art. 23, VI, e outros dispositivos constitucionais, como o art.
170, apresentam a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
hum ano e na livre iniciativa, como a responsvel por assegurar a todos uma
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados entre
outros: a funo social da propriedade, inc. III, e a defesa do meio ambiente,
inclusive mediante tratamento diferenciado, conforme o impacto ambiental
dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao, inc.
VI. O bem-estar dos habitantes das cidades assegurado pela poltica de
desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, confor
me diretrizes gerais fixadas em lei, que tm por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade, de acordo com o determ i
nado pelo art. 182 e seu 2o, que estabelecem o cum prim ento da funo
social da propriedade urbana pelo atendimento s exigncias fundamentais
de ordenao da cidade, expressas no plano diretor, bem como o aproveita
mento adequado do solo urbano, expresso no respectivo 4o. Garante assim

120

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

o art. 182 da N orm a Vrtice vigente o regramento do desenvolvimento das


cidades e da funo social desses aglomerados populacionais, observando a
forma como cum prir a funo social da propriedade urbana, referindo-se
ao plano diretor de cada municpio, respeitando as peculiaridades locais.
Outras atividades de funo predom inantem ente social foram contem
pladas pela Lei Maior de 1988, como: o prestgio da moradia da populao
de baixa renda (art. 183); produtividade, aproveitamento racional, preserva
o ambiental, respeito aos direitos trabalhistas e ao bem-estar dos proprie
trios e trabalhadores (arts. 184 a 186); tom bam ento e desapropriao (art.
216, I o); proteo dos bens de natureza material e imaterial; a progressivi
dade do IPTU (art. 156, Io), nos termos da lei municipal, que assegura o
cum prim ento da funo social da propriedade. A Constituio Cidad de
1988 no permite que o proprietrio fique totalmente impedido de exercer
seu direito de usar, dispor e fruir de seu bem. O ato normativo que deliberar
nesse sentido pode no ser considerado inconstitucional, mas certamente
garantir ao proprietrio o seu direito indenizao, pois ser caracterizada
uma desapropriao indireta21. A Lei Mxima ptria tam bm prev, tutelan
do valores diversos, penas para o proprietrio infrator da lei penal, perda de
bens e conseqente extino da propriedade (art. 5o, XLV e XLVI, b).
Conforme se verificou, o conceito de propriedade evoluiu desde sua
mais remota definio, originada no direito romano, transformando-se em
direito, por conveno jurdica, e atingindo status de direito fundamental,
coincidindo, por fim, com o interesse coletivo tutelado pela funo social.
Vale observar que foi a Constituio de Weimar a primeira a reconhecer a
propriedade como dever fundamental. Efetivamente foi Leon Duguit o idealizador da expresso funo social da propriedade. Criticado em sua po
ca, foi considerado radical por difundir o termo funo social da proprieda
de como antnim o do direito subjetivo. Dentre as controvertidas correntes
doutrinrias sobre o tema, alguns autores classificam a funo social como
uma limitao, outros a interpretam como funo e no direito. A nosso ver,
a funo social da propriedade um direito condicionado. A Constituio
Federal de 1988 atribuiu ao direito de propriedade condio especial, equiparando-o aos direitos e garantias individuais.
Confirmou-se a inteno do legislador constitucional em, por um lado,
equiparar a funo social da propriedade a um direito fundamental, uma
clusula ptrea, e, por outro, dem onstrar o cuidado em no interferir no

21 GUIMARES JNIOR, Joo Lopes. Funo social da propriedade, p. 123.

Direitos e Garantias Fundamentais

121

anterior e secular direito de propriedade. Nesse diapaso, a previso legal


constitucional sobre o direito propriedade, disposta juntam ente com os
direitos vida, liberdade e igualdade, presentes j no caput do art. 5o do
Cdigo Supremo vigente, em fran
ca consonncia com os incs. XXII e
Apesar de erigida condio de direito
XXIII do mesmo artigo, no garante
fundamental pela Constituio Federal de
direito ilimitado ao proprietrio para
1988, em razo da necessidade de atender
usar, gozar e dispor da coisa, previsao interesse coletivo sobre o direito
to pelo art. 1.228 do Cdigo Civil de
propriedade, considerada erga omnes, a
2002. Conclui-se que, apesar de exerfuno social no deve exced-lo.
cer papel limitador, em virtude da
necessidade de atender ao interesse coletivo sobre o direito propriedade,
considerado erga omnes, no deve a funo social exced-lo.

1.10 Os direitos da fraternidade ou solidariedade


Adornando com as cores fortes e generosas da democracia emerge, siste
maticamente, a Revoluo Francesa, considerada o cone do Estado liberal,
estabelecendo expressamente o terceiro princpio ainda no art. I o da clebre
declarao: o princpio da fraternidade. Hodiernamente tam bm denom i
nado, pela maioria dos autores, princpio da solidariedade. Incluem-se entre
os direitos de solidariedade, ou de terceira gerao, entre outros, o direito
ao meio ambiente equilibrado, ao desenvolvimento, paz e comunicao.
Impem obrigaes de fazer ou no fazer ao Estado e tambm a todos os in
tegrantes da sociedade poltica. So os direitos de todos que correspondem,
pelo conceito de solidariedade, a obrigaes de todos. Englobam as outras
geraes de direitos. Ressurgidos com maior fora e considerados direitos de
terceira gerao, representam uma reao natural Segunda Guerra M u n
dial. Garantem a dignidade hum ana pelo implemento das condies b
sicas consideradas necessrias, apresentadas como direitos difusos de toda
a humanidade. Na Idade Contempornea, como decorrncia do crescente
processo de socializao do Estado, tem-se de fato uma continuidade por
ampliao subjetiva e objetiva do di
reito, processo que resultou na evoConsiderados direitos de terceira
luo do Estado liberal para o Estado
gerao, os direitos de fraternidade ou
social de direito. Ao expressarem as
solidariedade representam uma reao
condies fundamentais da existnnatural Segunda Guerra Mundial,
cia e constiturem o maior bem de

122

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

todos os seres humanos, conform am a sua essncia e a sua existncia social


juridicamente22.

1.11 A Declarao Universal dos Direitos do Homem


Aprovada em 10 de dezembro de 1948, a Declarao Universal dos Di
reitos do H om em representa para a maioria dos autores23 o cone do pen
samento jurdico da humanidade, a materializao de sua maior conquista
filosfica, jurdica e social. Tratado algum conseguiu reunir, em u m nico
documento, a concordncia harm nica de uma universalidade de naes e
ideologias que se submeteram diretiva mxima presente no texto do item
3o do art. 21, da mencionada declarao, cujo contedo determinava ser
a vontade do povo a base da autoridade do governo. Apesar da profuso
dos projetos de estatutos internacionais, a dificuldade de unificao em uma
nica doutrina sempre foi a limitao decorrente dos nacionalismos. Urgia o
estabelecimento de uma poltica internacional em que se pudesse depositar
a confiana no direito dos povos. A contribuio de Emmanuel Kant24, pres
tada h mais de um sculo e meio, sobre a paz perptua em anou reflexos,
ainda que tardios, os quais foram sabiamente utilizados pelas Naes Uni
das. Entre eles destacam-se25: a) a contribuio de todos para a realizao
de um estado de direito pblico e universal; b) consulta prvia aos filsofos,
para que estes se manifestem livre e publicamente sobre mximas gerais so
bre a guerra e a paz; c) vigncia para todos os Estados de uma Constituio
fundada nos princpios da liberdade do homem, de uma legislao nica
sob a gide da qual todos so considerados sditos e tam bm no princpio
da igualdade. Coincidncia ou no, a comisso encarregada da elaborao
da Declarao dos Direitos do H omem, alicerada nos princpios da Revo
luo Francesa, de liberdade, igualdade e fraternidade, decidiu encaminhar
a diversos pensadores, filsofos e escritores de naes integrantes da Unesco um questionrio solicitando seus pareceres e opinies sobre questes de
guerra e paz, expondo, destarte, com transparncia e lisura, as vigas mestras
dos direitos humanos.
Com efeito, manifestaram-se as maiores autoridades sobre o tema, va
lendo destacar, a fim de formar um a idia da importncia e representati22 BARROS, Srgio Resende de. Contedo das Declaraes de Direitos. Artigo disponvel em:
http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=33&TextPart=7. Acessado em 05.02.2006.
23 ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos, p.243.
24 KANT, Emmanuel. A paz perptua.
25 ALTAVILA, layme de. Origem dos direitos dos povos, p.244.

Direitos e Garantias Fundamentais

123

vidade da Declarao Universal dos Direitos do H om em de 1948, alguns


nomes que em 10 de fevereiro de 1947 apresentaram seus pensamentos e su
gestes26, como Mahatma Gndi, o pai da ndia, que expressou, por meio de
uma carta dirigida ao diretor geral da Unesco, seu ponto de vista de forma
transparente e serena; Arnold J. Lien, constitucionalista norte-americano,
que emitiu seu parecer de carter cultural e pedaggico; Benedetto Croce,
que contribuiu com uma sugesto filosfica e cautelosa; Teilhard de Chardin, que exarou um parecer metafsico, na qualidade de cientista francs;
Kurt Riezler, que apresentou idias sensatas sobre direitos e obrigaes; Boris Tchechko, que aduziu um histrico do regime comunista; Levi Carneiro,
jurista brasileiro de projeo internacional, que colaborou com sugestes
justas e prticas, entre tantos outros de elevadssimo nvel. Na qualidade de
relator do projeto, representante da Repblica do Lbano, o doutor Charles
Malik suscitou algumas questes bsicas, m ostrando objetividade e sereni
dade jurdica ao questionar at que ponto a declarao deveria reconhe
cer explicitamente os direitos dos Estados. O doutor Malik, no obstante,
tam bm muito bem exps a necessidade de observar o equilbrio da relao
entre os direitos econmico-sociais e os direitos socioindividuais. Por fim, o
relator do projeto questionou qual seria o rgo a outorgar os mencionados
direitos humanos, se o Estado, a sociedade ou as Naes Unidas, ou ainda
seriam estes considerados inatos ao
h o m em 2' .
Para personalidades da rea jurdica
Dos artigos declaratrios, sendo
e social, a Declarao Universal dos
o nm ero total igual a trinta, alguns
Direitos do Homem representa o cone
foram selecionados por conter textos
do pensamento jurdico da humanidade,
marcantes para o Estado de direito,
a materializao de sua maior conquista
entre eles vale trazer a lume os sefilosfica, jurdica e social,
guintes:
Art. Io Todos os h o m e n s nascem livres e iguais em d ig n id ad e e direitos.
So d o ta d o s de razo e conscincia e devem agir em relao u n s aos o u tro s
com esp rito de fratern id ad e.
A rt. 3o T odo h o m e m tem d ireito vida, lib erd ad e e se g u ran a p e s
soal.

26 UNESCO, Los derechos dei hombre: estdios y comentrios en torno a la nueva declaracin
universal.
27 ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos, p.249.

124

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

Art. 7 Todos so iguais p e ra n te a lei e tm direito, sem q u alq u er distino,


a igual p ro teo d a lei. Todos tm d ireito a igual p ro teo c o n tra q u alq u er
d iscrim in ao q u e viole a p resen te D eclarao e c o n tra q u a lq u e r in c ita m e n to
a tal discrim inao.
A rt. 13 Todo h o m em tem d ireito liberdade de locom oo e residncia
d e n tro d as fro n teiras de cada Estado.
A rt. 15 Todo h o m em tem d ireito a u m a nacionalidade.
A rt. 17 Todo h o m e m tem d ireito p ro p rie d a d e , s o u em sociedade com
ou tro s.
A rt. 18 Todo h o m e m tem direito liberdade de p en sam en to , conscincia e
religio; este direito inclui a liberdade de m u d a r de religio ou crena e a liber
dade cie m an ifestar essa religio ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto
e pela observncia isolada o u coletivam ente, em p blico o u em particular.
A rt. 20 'Io d o h o m em tem d ireito liberdade d e re u n i o e de associao
pacficas. N in g u m p o d e ser o b rig ad o a fazer p a rte de u m a associao.
A rt. 23 Todo h o m e m tem d ireito ao trab alh o , livre escolha de em prego,
a condies ju stas e favorveis d e tra b a lh o e p ro teo c o n tra o desem prego.
Todo h o m e m , sem d istin o qualq u er, tem d ireito a igual rem u n era o p o r
igual trabalho.
A rt. 26 Todo h o m e m tem direito in stru o . A in stru o ser g ratu ita,
pelo m en o s n o s graus elem en tares fu n d am en tais.
A rt. 28 Todo h o m e m tem d ireito a u m a o rd e m social e in te rn a cio n a l em
q u e os direitos e liberdades estabelecidos n a presente D eclarao possam ser
p le n am e n te realizados.
A rt. 30 N en h u m a disposio da p resen te D eclarao p o d e ser in te rp re ta
da co m o o reco n h e cim e n to a q u alq u er Estado, g ru p o ou pessoa, d o d ireito de
exercer q u alq u er atividade o u p ra tic a r q u alq u er ato d estin ad o d estru io de
q u aisq u er dos d ireitos e liberdades aq u i estabelecidos.

Outras contribuies anteriores foram proferidas ao final da Conferncia


de Paz de Haia, em 1907, por um dos maiores expoentes jurdicos brasileiros,
o jurisconsulto Rui Barbosa28, quando exps relevantes princpios de arbi
tragem, que seriam, posteriormente, largamente utilizados como referncia.

28 Ibid., p.250. Reproduo do trecho da exposio de Rui Barbosa: Mas seja como for, destas
assemblias peridicas da paz, uma conquista irrevogvel. No se conseguir impedi-las, frus
tr-las, substitu-las. uma porta aberta para sempre. Todo o direito das naes h de passar
por ela, pouco a pouco.

Direitos e Garantias Fundamentais

125

2. Direitos humanos e os Estados supranacionais


Somente aps os dois grandes tlagelos da humanidade, as duas nefastas
e recentes guerras mundiais, os direitos fundamentais transcenderam e pro
jetaram-se para o plano internacional, alcanando o patam ar supra-estatal.
Sob coordenao da Organizao das Naes Unidas, em 1948, elaborou-se
a clebre Declarao Universal dos Direitos do Homem. Conforme anterior
mente constatado, revestida como norm a de carter e de eficcia geral para
todas as naes, a declarao estabelece a universalizao de todos os direi
tos e liberdades nela contidos a todos os homens, sem distino de raa, cor,
idioma, condio econmica ou qualquer outro tipo de discrimina
o congnita, quer quanto nacionalidade, quer quanto ao aspecto social.
Estabelece igualmente o padro mnimo dos direitos a serem garantidos e
respeitados por cada Estado, em particular considerado, devendo impor in
clusive sanes compulsrias a fim de atingir o objetivo com um de realizar
e manter a paz pelo direito29.
Preliminarmente, a necessidade
A paz universal tem no direito um de seus
gera a solidariedade, subsidiariamenprincipais instrumentos de manuteno,
te gera a conscincia da necessidade
da solidariedade. Aes que impulsionam o direito a uma evoluo solidria
ativa e consciente tendem universalidade dos sujeitos submetidos, configu
rando a solidariedade subjetiva, e tambm aos objetivos alcanados, confi
gurando a solidariedade objetiva. A finalidade de a globalizao ser acompa
nhada da solidariedade difusa a consolidao da preparao da humanidade
para enfrentar suas adversidades.
Nos ltimos vinte anos, preconiza Ricardo Seitenfus30, os fatos mais re
levantes no contexto da globalizao foram, respectivamente, os fenecimentos do sistema sovitico e do Terceiro Mundo, deslocando para o mercado o
ncleo central das relaes internacionais. Predominando a dicotomia ins
tvel, particularmente sob o enfoque social, por um lado est a satisfao,
por outro a decepo, decorrentes do fenmeno da globalizao. Percebe-se
a internacionalizao da produo, a liberao das trocas e a supremacia do
capital financeiro sob o aspecto econmico. Verifica-se a massificao da
cultura como decorrncia natural do avano tecnolgico das comunicaes,

29 MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado, p.216.


30 Relaes internacionais, p. 174.

126

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

por um lado encurtando distncias, por outro eliminando as singularidades


regionais e fornecendo subsdios s empresas transnacionais para reduzirem
os elementos fundamentais das soberanias dos Estados envolvidos.

2.1 Os atos internacionais e o Poder Legislativo


Corifeu da vontade solene e formal das relaes entre os contemporaneamente denom inados Estados-naes, independentemente da denom i
nao atribuda a cada um deles, como ato internacional, conveno ou
acordo, seu respectivo contedo deve representar os preceitos de cada parte
envolvida, sobretudo em virtude de que a vontade contratual decorrente
integrar o direito interno de cada parte. Acrescente-se que o aceite pacfico
desse princpio induz compreenso natural de que o direito de negociar
os tratados da competncia do Poder Executivo, bem como o consenti
mento ou homologao do Poder Legislativo. Particularmente, como
de reconhecimento internacional, esses atos correspondem a contratos de
direito privado, convertendo-se em lei sob a gide do ponto de vista interno,
vinculando o Poder Pblico, bem como os jurisdicionados31.
Sem embargo, tem prevalecido serem as condies de ratificao sujei
tas a diretivas internas; em outros termos, os tratados no so obrigatrios
antes da completa ratificao pelo Estado contratante, ainda que no confi
gure clusula expressa nesse sentido no prprio tratado, e apenas em casos
extraordinrios, de urgncia comprovada pode o chefe de Estado autorizar,
ad referendum do Poder Legislativo, os ajustes de atos e a sua execuo ime
diata32.
Sirva-nos de amparo o fato de que, considerando o princpio das von
tades contratantes, os tratados pressupem um acordo de vontades, no
gerando assim um a efetiva obrigao, anterior sua aprovao definitiva.
Nesse sentido, naquele m om ento o instrumento celebrado nada mais do
que uma promessa de acordo.
Desse op ortun o debate floresce a idia de que o posicionamento do Po
der Legislativo transcende o direito interno, preservando preliminarmente

!| SIDOU, J. M. Othon. Fundamentos do direito aplicado, p.240.


32 Sobre o tema h referncia expressa no art. 5o da Conveno de Havana, de 1928, e no art. 16
do princpio confirmado pela Corte Permanente de Justia Internacional.

Direitos e Garantias Fundamentais

127

a soberania do Estado. C om efeito, a deciso legislativa norm a vigente


no s para seus jurisdicionados, mas tam bm produz efeitos externos, em
razo de representar a soberania es
tatal.
Desse oportuno debate floresce a
idia de que o posicionamento do
2.1.1 Tratados, convenes e
Poder Legislativo transcende o direito
protocolos
interno, preservando preliminarmente
Conforme ensina a melhor d o u
a soberania do Estado.
trina, o termo tratado genrico e
representa todo acordo concludo entre Estados soberanos que dentro da
licitude dos atos jurdicos tenha como objetivo modificar, transferir ou extinguir direitos. Os tratados diferenciam-se das convenes por tratarem de
temas mais abrangentes, objetivos e relevantes, enquanto as ltimas focam
questes mais especficas e revestidas de carter mais econmico ou jurdico
do que poltico33. Em decorrncia da no-existncia de regras claras para
diferenciar os mencionados termos, incluindo os acordos, na prtica rea
lizam-se atos internacionais que so intitulados protocolos e poderiam ser
classificados como conveno e vice-versa.
A Constituio Federal de 1988 adotou em seu art. 49, ampliando o e n
tendimento das constituies anteriores, as expresses tratados, acordos ou
atos internacionais, para atribuir ao Congresso Nacional a competncia ex
clusiva para resolver em definitivo assuntos relacionados com as expresses
retro mencionadas.
Independentemente da denom i
A Constituio Federal de 1988 adotou em
nao aplicada aos tratados celebra
seu art. 49, ampliando o entendimento
dos entre Estados soberanos, acordo,
das constituies anteriores, as expresses
ato internacional ou conveno, de
tratados, acordos ou atos internacionais,
vem estes ser formalizados em con
para atribuir ao Congresso Nacional a
formidade com as normas de cada
competncia exclusiva para resolver em
um, considerando-se que o contedo
definitivo assuntos relacionados com as
contratual resultante integrar o diexpresses retro mencionadas.
reito interno dos contratantes.
Concluda em Viena em 1969, aprovada por 79 votos, incluindo o do
Brasil, a Conveno sobre Direito dos Tratados qualificadamente um tra-

33 S1DOU, J. M. O thon. Fundamentos do direito aplicado, p.245.

128

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

tado-lei3'1. Entrou em vigor, aps seu 35 depsito de ratificao ou adeso,


em 1980. A Conveno omissa tratando-se de permisso de reserva a al
gum dispositivo de seu texto, de sorte que a ratificao s prevalece se estiver
completa, abrangendo todos os seus 85 artigos, obrigando os pases signat
rios de origem, bem como aqueles que vierem a aderir. Est sob dependncia
de resoluo legislativa definitiva desde 1992 o procedimento para a soluo
judiciria, arbitramento e conciliao, ou seja, a jurisdio compulsria da
Corte Internacional de Justia. Entrementes, o Brasil adota o princpio da
arbitragem, mas rejeita a arbitragem impositiva. Sem embargo, ainda no
vigoram em nosso sistema, ex iure, as regras convencionais de Genebra, sob
a controvrsia do que deva prevalecer, se o tratado ou a lei interna. Dentro
das regras do direito internacional, a Conveno clara: Art.27. Direito in
terno e observncia de tratados. Uma parte no pode invocar as disposies
de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento de um tra
tado. Trata-se, portanto, de regra de direito internacional. O tratado tem
prevalncia sobre a lei interna de uma das partes, respeitando-se o que se
gue: a) a lei posterior no derroga preceito de tratado existente; b) o tratado
derroga a lei anterior.
O Supremo Tribunal Federal tem entendido no haver em nosso direi
to positivo norm a relativa prevalncia de tratado sobre lei interna. Nesse
sentido, tem decidido no revogar lei anterior a tratado que com ela conflite,
mas sim afastar a aplicao da parte conflitante do tratado internacional.
Com efeito, vai contra a Conveno,
O Supremo Tribunal Federal tem
entretanto h que observar que, em
entendido no haver em nosso direito
razo de no estar em vigor em nosso
positivo norma relativa prevalncia de
sistema, justifica-se o artifcio utilitratado sobre lei interna.
zado por nossa Corte Suprema para
interpretar a Conveno de Viena.

2.2 Efeitos da mundializao sobre os direitos sociais


A efetiva adoo da Declarao Universal dos Direitos do Homem, elabo
rada pela ONU em 1948 como norma de ao de carter geral, transcende
para a esfera supranacional. Torna-se corifeu dos conceitos do ordenamento
jurdico internacional. Estabelece a universalizao dos direitos e liberdades
estendendo-os a todos, sem discriminao de raa, cor, religio, condio

-,4 Ibid., p.253.

Direitos e Garantias Fundamentais

129

econmica ou social. Condiciona, por derradeiro, o reconhecimento do con


tedo m nim o dos direitos que devem ser observados e garantidos em cada
Estado considerado isoladamente, determinando, inclusive, sanes e uti
lizando o direito como instrum ento com um de realizao da desejada paz
universal.
Entretanto, a globalizao introduz srios problemas para os direitos
sociais arduamente conquistados, sobremaneira para os de ordem traba
lhista. Assim, as primeiras conseqncias do fenmeno da mundializao
so a exposio e o decorrente confronto direto dos valores e das condies
das relaes de empregos. A crescente degradao da proteo aos direitos
sociais torna-se inevitvel, debilitando o poder de negociao dos trabalha
dores. Por fim, a natural concorrncia pressiona a diminuio dos salrios e
o aum ento do ndice de desemprego. O quadro agrava-se na medida em que
a mo-de-obra abundante e barata de pases emergentes inflaciona o mer
cado internacional, em franca desobedincia s Convenes da Organizao
Internacional do Trabalho.
Medidas de eficcia ainda no consolidadas tm sido sugeridas para pa
ses exportadores. Incentivos como a reduo do porcentual incidente sobre
tarifas alfandegrias utilizadas pela Unio Europia para os pases respeita
dores de convenes da OIT e de clusulas sociais e ambientais esto entre
os principais. O aspecto a anotar
que a Unio Europia, in casu, legisIncentivos como a reduo do porcentual
lou de forma unilateral, mas positiva,
incidente sobre tarifas alfandegrias,
pois tratou o tema como um incenpropostos pela Unio Europia,
tivo e no como uma penalidade. A
inauguram um sistema de legislao
UE inaugura destarte um a nova fase
positiva no comrcio internacional:
no comrcio internacional: a da diso da discriminao positiva,
criminao positiva35.
Por seu turno, a intensificao, ou por alguns denom inada canibalizao, da concorrncia empresarial, associada respectiva queda de frontei
ras, reflete-se na mobilidade de alguns fatores de produo, principalmente
no crescimento do capital. Contrrio senso, o trabalho e o deslocamento do
trabalhador tornam-se indesejadamente engessados, a ponto de constituir
flagrante desrespeito aos direitos hum anos fundamentais.
Os nmeros so preocupantes; estima-se um a populao composta
de mais de 200 milhes de chineses desempregados dispostos a trabalhar

35 SEiTENFUS, Ricardo Antnio Silva. Relaes internacionais, j>. 188.

130

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

em troca de valores mnimos para garantir apenas a sobrevivncia fsica,


sujeitando-se a condies indignas de ambiente de trabalho. Com efeito, a
estatstica representa, entre outros, u m acintoso desrespeito e u m desafio
ao cum prim ento das convenes e recomendaes da Organizao Interna
cional do Trabalho. Sublinhe-se que no menos importante a inexorvel
implicao de um preocupante enfraquecimento do poder de negociao
dos trabalhadores de vrios setores e de vrios pases.
Percebe-se pelo exposto, em uma anlise superficial, a perm anente amea
a manuteno dos sagrados e seculares direitos conquistados pela espcie
hum ana contidos nos textos da histrica Declarao dos Direitos do H o
mem e do Cidado de 1789, passando pela clebre Constituio socialista de
Weimar, de 1919, repousando no excepcional docum ento jurdico represen
tado pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948.
A dvida recorrente : como sero, a curto prazo, equacionados os in
teresses econmicos e polticos crescentes dos Estados supranacionais em
relao aos contedos das vrias geraes de direitos e de complementares
convenes, tratados e acordos internacionais, verdadeiros guardies do Es
tado social de direito? Seguramente
Como conciliar distintos e diversos
a resposta angustiante dvida da
interesses econmicos e polticos
mais alta complexidade, no s pelo
crescentes nos Estados supranacionais
interesse social e humanitrio envolcom os sagrados contedos das vrias
vido, mas pela relevante preservao
geraes de direitos formadores do Estado
dos princpios do Estado democrtisocial de direito?
co de direito.

2.3 A Unio Europia


2.3.1 Origem
A consolidao da Com unidade Europia, atualmente Unio Europia,
no se compe de mera conjuntura ou justaposio de naes, mas sim de
um longo, progressivo e slido processo de solidariedade. Originou-se em
1951, com a Comunidade Econmica do Carvo e do Ao. Seguiu-se com o
Tratado de Roma, assinado em 25 de maro de 1957. Ampliou-se em 1992,
com a assinatura do Tratado da Unio de Maastricht. Aperfeioado e prepa
rado, respectivamente, no ano de 1997 em Amsterd e de 2001 em Nice, o
processo tinha por objetivo pavimentar a elaborao de uma futura Consti
tuio que atendesse aos interesses da maioria dos Estados integrantes. Essa

Direitos e Garantias Fundamentais

131

consolidao foi imprescindvel para a coexistncia harmnica e pacfica de


vrias comunidades integradas por objetivos comuns, formando uma orga
nizao superior que definiria os parmetros e normas de uma nova e supe
rior sociedade. Nessa dimenso, o direito tem assumido papel relevante na
misso de unir eventuais fissuras sociais internas e internacionais derivadas
das diversas ideologias, tradies e culturas das vrias comunidades envol
vidas. Surge um direito comunitrio capaz de interagir com o m om ento
histrico no qual a hum anidade transcende o Estado nacional convencional
atingindo a plenitude jurdica. A isso agrega-se a auto-responsabilidade de
cada um quanto ao compromisso com um de todos para com todos, form an
do um bloco monoltico blindado e
indissocivel, pavimentando destarte
0 direito tem assumido papel histrico,
a desejada solidariedade e responsarelevante e comunitrio na misso de unir
bilidade globais, que vo muito alm
fissuras sociais internas e internacionais
do Estado nacional.
auxiliando a humanidade a transcender o
A evoluo resultante do procesEstado nacional convencional atingindo a
so de integrao pela solidariedade
plenitude jurdica,
ocorre de vrios aspectos, envolvendo
entidades pblicas e privadas, internas e internacionais, principalmente: a)
econmicos - OMC, FMI, BID etc.; b) polticos - ONU, OEA; e c) culturais
- UNESCO, todos convergindo para um Estado supranacional anti-soberano, ou relativizando a soberania dos Estados envolvidos, por meio de ins
trum entos polticos e jurdicos supranacionais, em certos casos garantidores
de direitos, em outros constituintes de verdadeiras comunidades. Surge uma
nova espcie de instrum ento impeditivo da preservao plena da soberania
dos Estados envolvidos, so os tratados supranacionais. Geram sociedades
polticas superiores s comunidades nacionais, objetivando super-las. D e
flui naturalmente, diante dos mencionados tratados supranacionais, uma
solidariedade jurdica extensiva jurisdio singular dos Estados nacionais
e dos organismos internacionais36. Vem a lume a tese de que, ainda, de fato
os Estados contemporneos ou so federais ou unitrios, mas trabalha-se,
sim, com a hiptese de, em um futuro talvez mais prximo do que se possa
imaginar, uma sociedade solidria supranacional, resultante do processo de
supranacionalizao dos Estados nacionais.
Nesse diapaso, na Amrica do Sul, aprovado pelo Decreto Legislativo
n. 197, de 25 de setembro de 1991, e promulgado pelo Decreto n. 350, de 21
36 BARROS, Srgio Resende de. Gnese da solidariedade. Artigo disponvel em: http://www.
srbarros.com.br/artigos.php?TextID=33&TextPart=3. Acessado em 05.02.2006.

132

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

de novembro de 1991, formalizou-se


O processo de integrao solidrio
o Tratado de Assuno para Constituienvolve entidades pblicas e privadas,
o do Mercado Comum do Sul, Merinternas e internacionais, de carter
cosul. Foi celebrado originalmente
econmico, poltico e cultural.
pelos ento denominados Estadospartes, compreendendo a Repblica
Argentina, a Repblica Federativa do Brasil, a Repblica do Paraguai e a
Repblica do Uruguai, todos imbudos na formao de uma sociedade soli
dria supranacional.
2.3.2 Consolidao da Constituio da Unio Europia
O fenecimento do Imprio Sovitico provocou um dos principais flu
xos migratrios do Leste Europeu da atualidade. Buscando um lenitivo reparador, a Unio Europia absorveu dez pases da zona oriental, resultado
tam bm da boa e barata mo-de-obra de seus integrantes. Similar situao
ocorre na Inglaterra, que por razes econmicas sofre uma invaso de povos
oriundos da frica, do Oriente Mdio e do Sul da sia37.
Em razo do incremento do nm ero de infraes aos direitos sociais,
os pases da Unio Europia aprovaram recentemente legislao especial de
aplicao imediata sobre os produtos oriundos do continente asitico e da
Amrica Latina38.
H que considerar a necessidade dos Estados soberanos e autnom os de
aceitar a imposio de condies, muitas vezes, adversas aos interesses regio
nais, pressuposto preliminar de um processo de integrao de pases interes
sados em conformar uma nova relao entre si. Representa verdadeiro desa
fio para o fenmeno da integrao de Estados a manuteno do equilbrio
entre os elementos constitutivos essenciais, como o povo, o territrio e o
governo, e os princpios determinantes, como o da soberania e o da indepen
dncia. E ainda preciso anotar que a
A dicotomia latente existente entre a
dicotomia, latente, existente entre a
ampliao representada pela recepo
ampliao representada pela recepde novos parceiros e a irreversibilidade
o de novos parceiros e a irreversibiestrutural do aprofundamento das
lidade estrutural do aprofundamento
novas relaes integra um desafio de
das novas relaes integra um desafio
considervel dimenso.
de considervel dimenso.

17 SEITENFUS, Ricardo Antnio Silva. Relaes internacionais, p.187.


38 Ibid., p. 188.

Direitos e Garantias Fundamentais

133

Apesar de incorporar, em meados de maio de 2004, mais dez pases, to


dos novos membros, e obter, em outubro do mesmo ano, a adeso dos, en
to, 25 pases integrantes para a elaborao de uma Constituio Europia
nica, a consolidao do velho continente ainda encontra-se no plano dos
projetos. Os prximos anos sero decisivos, pois o texto constitucional p ro
posto dever ser ratificado por todos os pases-membros.
Conforme se verificou recentemente, o que nos pareceu falta de diplo
macia e tcnica semntica, no houve a adeso dos 25 pases proposta
de Constituio Europia, o que pode significar alguns anos de atraso na
consolidao do desejado Estado europeu. Insiste-se na questo semntica,
pois de conhecimento no mnimo dos especialistas que a Frana, talvez
por um preciosismo nacionalista, considera seu Cdigo Civil a conjuno
das normas norteadoras de sua vida cotidiana. Portanto, no foi diplom
tico, pelo menos no caso da consulta
popular francesa, imaginar-se a aceiInsiste-se na questo semntica e no
tao pblica do termo Constituimomento poltico vivido pela Frana
o. Seria recomendvel a utilizao
na negativa da aceitao de uma
de termos distintos, pelo menos em
Constituio Europia. Talvez em
um primeiro momento, como tratarazo de um preciosismo nacionalista,
do ou protocolo. Influenciou ainda,
a Frana considere seu Cdigo Civil a
negativamente, o m om ento poltico
conjuno das normas norteadoras de
interno vivido pela Frana; definitisua vida cotidiana,
vmente, no foi o mais apropriado.
Acrescente-se que para a formao e sedimentao do novel conceito de
Estado supranacional extempornea a idia de desejar-se mais do que j
se conquistou.

Questionrio 5
1. Qual a importncia dos princpios da liberdade e da igualdade para a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado?
2. Por que o clebre documento consagrador dos direitos do homem e do cida
do foi denominado Declarao?
3. D alguns exemplos de tentativas de conquista de direitos humanos.
4. Qual a classificao doutrinria da Declarao dos Direitos Fundamentais?
5. O que so as geraes de direitos?

134

Direito Constitucional - Teoria do Estado e da Constituio

6. Cite os princpios fundamentais dos direitos e garantias e suas corresponden


tes geraes de direitos.
7. Comente as razes que levaram o autor a denominar o item 1.5 do Captulo
III de "Oparadoxo francs".
8. Quais so os principais direitos individuais?
9. Quais so os principais direitos sociais?
10. Comente a importncia atribuda pela Constituio Federal de 1988 funo
social da propriedade e classifique a qual gerao de direitos ela pertence.
11. Qual a relao entre o princpio da fraternidade e a gerao da solidariedade?
12. Disserte sobre a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948.
13. Comente os efeitos sociais da mundializao.
14. Qual a relao entre tratados e leis?
15. H a efetiva possibilidade de aplicao do princpio da solidariedade em
Estados supranacionais?
16. Cite alguns fatos que impediram a efetiva consolidao da Constituio da
Unio Europia.

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