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Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez.

2014

VALOR JURDICO
DAS RESOLUES,
DECLARAES E
RECOMENDAES
INTERNACIONAIS
LEGAL VALUE OF RESOLUTIONS, STATEMENTS
AND INTERNATIONAL
RECOMMENDATIONS
Marcelo Lamy1

Universidade Catlica de Santos


Resumo
Fazendo uma reviso crtica da
teoria clssica das fontes do Direito
Internacional, esse texto apresenta
um conjunto de argumentos que
explicam porque instrumentais no
tradicionalmente identificados como
fonte primria e formal do direito
podem e possuem essa funo na
prtica. Comprova, enfim, com
Bacharel em Direito (UFPR). Mestre em Direito Administrativo
(USP). Doutor em Direito Constitucional (PUC-SP). Pr-Reitor de PsGraduao e Pesquisa da Universidade Catlica de Santos (UniSantos).
Professor Permanente do Programa
de Mestrado e Doutorado em Direito Ambiental Internacional da UniSantos. Lder do Grupo de Pesquisa
CNPq Regimes e Tutelas Constitucionais, Ambientais e Internacionais. Coordenador da Ctedra
Srgio Viera de Mello ACNUR\ONU na UniSantos.

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argumentos lgicos e empricos, a


necessidade de se rever a teoria das
fontes.
Palavras-chaves
fontes do direito; organizaes internacionais; convenes internacionais; costumes internacionais; princpios gerais do direito; ius cogens.
Abstract
Making a critical review of the classical theory of sources of International Law, this paper presents a set
of arguments that explain why instrumental not traditionally identified as the primary and formal
source of law can and do have this
function in practice. Finally, proves
with logical and empirical arguments, the need to revise the theory
of sources.
Keywords
sources of law, international organizations, international conventions,
international customs, general principles of law; ius cogens.

INTRODUO
No direito internacional no
h uma regra geral de reconhecimento que permita individualizar quais so suas fontes.
Nada obstante isso, desde
1920, o Estatuto da Corte
Permanente de Justia Internacional (transformada em

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Corte Internacional de Justia,


em 1945) consolidou uma
pauta para o estudo das fontes
formais do direito internacional:
Artigo 38
1. A Corte ["cuja funo
decidir de acordo com o direito internacional as controvrsias que lhe forem submetidas" trecho inserido em
1945] aplicar:
a) as convenes internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleam regras
expressamente reconhecidas
pelos Estados litigantes;
b) o costume internacional,
como prova de uma prtica
geral aceita como sendo o
direito;
c) os princpios gerais de direito, reconhecidos pelas naes
civilizadas;
d) sob ressalva da disposio
do Artigo 59, as decises judicirias e a doutrina dos juristas
mais qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar
para a determinao das regras
de direito.
2. A presente disposio no
prejudicar a faculdade da
Corte de decidir uma questo

ex aequo et bono, se as partes


com isto concordarem.
Desde ento, essa tem sido a
pauta sob a qual os internacionalistas tm escrito suas consideraes sobre esse tema.
Ocorre, no entanto, que o
direito internacional, como
todo ramo do direito, dinmico. Os renovados interesses
(referimo-nos
notadamente
aos direitos humanos e aos
direitos ambientais), as novas
necessidades da realidade internacional (fazemos referncia em especial cooperao),
a heterogeneidade dos sujeitos
de direito internacional, a partir da segunda metade do sculo XX, modificaram a forma
como esse saber produzido.
O direito internacional foi construdo desde o sculo XVII por poucos
Estados e muito similares, o que
facilitava que o mesmo fosse moldado pelo consenso dos tratados, por
prticas uniformes ou por princpios
compartilhados. No sculo XXI,
porm, est definitivamente
afetado por um multivariado
conjunto de Estados, por Estados extremamente heterog-

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neos2, e por um conjunto significativo de outros sujeitos de


direito que despertam outras
dinmicas.
O direito internacional foi
inicialmente formado apoiando-se especialmente no consenso, na negociao de entidades soberanas estatais. A
presena do multiculturalismo
( semelhana do que ocorreu
com o "terceiro estado" de
Sieys) modificou inexoravelmente a dinmica internacional. Nesse novo contexto,
natural que o consenso seja
mais lento, seja gradativo e
que se busquem alternativas
para consolidar os passos alcanados. De outra forma, a
impossibilidade de consensos
absolutos (realidade esperada
em ambientes heterogneos)
A Organizao das Naes Unidas
um exemplo da alterao dessa
realidade internacional: nascida em
1945 de um grupo de 51 Estados,
atingiu, em 2011, 193 membros.
Grande parte dos Estados que ingressaram na sociedade internacional
ou mesmo nas Naes Unidas eram
e continuam a ser muito diferente
dos Estados que conformaram o
direito internacional ou a ONU
inicialmente. A multiplicidade de
ideologias, sistemas polticos e
econmicos estabeleceu-se.
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fez nascer novas alternativas


para a construo do direito
internacional.
notria e significativa a
quantidade de Resolues,
Declaraes e Recomendaes
que so produzidas pelas Conferncias Interestatais ou pelos
Organismos
Intergovernamentais, especialmente no que
diz respeito aos Direitos Humanos e aos Direitos Ambientais. E essa forma de consolidao de regras de conduta
internacional sofre resistncias
considerveis para ser considerada fonte formal e primria
do direito internacional.
No existe, a priori, obstculos
normativos ou tericos que
impeam considerar as resolues, declaraes ou recomendaes como fonte formal
e primria do direito, existe
sim um obstculo cultural.
Nesse breve texto, apontamos
consideraes multivariadas
que permitem repensar a teoria geral das fontes no direito
internacional, pois temos para
ns que chegou o momento
das bases dessa teoria ser reformulada3.
Esse texto traduz logicamente
nosso pensamento crtico sobre o
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1 PARADIGMAS DA TEORIA DAS FONTES


"[...] as fontes do direito internacional no so categorias
estticas: encontram-se em
constante e dinmica interao, no se exaurindo em classificaes tericas que refletem to-somente os meios de
manifestao do direito internacional prevalecentes em
determinado momento histrico." (CANADO TRINDADE, 2002, p. 25).
1.1 O eixo estruturante dos
tratados
O direito internacional vivenciado pelas atuais geraes
(um produto atrelado a um
tempo, a uma cultura circunstancial) foi edificado segundo
uma compreenso dominante:
tema. Mas importante deixar registrado que as consideraes aqui
exaradas so fruto de pesquisa terica e emprica desenvolvida pelo
autor e discutida no seio do Grupo
de Pesquisa CNPq Regimes e Tutelas Constitucionais, Ambientais e
Internacionais que tem como uma
de suas linhas de pesquisa justamente a discusso sobre a Formao do
Direito.

advir da aliana de vontades


estatais soberanas.
De fato, o direito internacional efetivamente desenvolveuse a partir de 1648, desde a
paz de Westflia, utilizando-se
de uma gramtica atrelada
noo de territrio (base espacial de assentamento do Estado) e noo de domnio ou
senhorio exclusivo e excludente do territrio, ou seja, noo de soberania. Nesse contexto fortemente marcado
pelas noes de absoluta no
interveno nos Estados e at
mesmo de imunidade estatal a
alguma jurisdio internacional, o tratado, ancorado na
adeso voluntria, tornou-se o
instrumento que compatibilizava a soberania intocvel
com a necessidade de se construir as relaes internacionais
insurgentes.
Em razo disso, o estudo das
fontes do direito internacional
sempre esteve atrelado marcadamente anlise dos tratados
ou convenes internacionais
(que apresentam comandos de
conduta internacional expressa
e individualmente aceitas
pelos Estados).
O comando jurdico que deveria conformar cada contenda

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internacional, nesse contexto,


deveria advir desse instrumental. Em cada caso concreto,
deveriam ser considerados
preferencialmente os tratados
que os Estados da causa tivessem assinado, ratificado ou
aderido.
1.2 O costume internacional
Desde o incio, no entanto,
esse raciocnio no foi absoluto, pois sempre se admitiu que
os costumes internacionais
(que apresentam prticas aceitas como direito) eram fonte
legtima do direito internacional.
Costumes so comportamentos reiterados ou atitudes repetidas que despertam nos
demais em funo de um
exerccio conatural ao homem
de prever a conduta dos demais e agir em consequncia
(algo que a teoria dos jogos
desenvolveu com bastante
profundidade) mais do que
uma intensa expectativa, uma
convico de que sero prticas necessariamente continuadas, especialmente quando a
reiterao acompanhada da
percepo de que tal comportamento ou atitude uma res-

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posta ao que se enxerga como


devido.
Em funo dessas prticas
com esses atributos incitarem
aos demais a agir em consequncia, natural que se reconhea que produzem efeito
jurdico, que so fonte do direito, pois legitimam juridicamente tambm os comportamentos consequentes.
Uma prtica uniforme, repetida, frequente, duradoura e
alastrada (caracterstica essencial para o costume tornar-se
internacional), acompanhada
da percepo de sua licitude,
torna-se uma convico jurdica e adquire a consequente
imperatividade.
H, no entanto, uma particularidade. Enquanto um comando jurdico aprovado em um
tratado torna-se, de forma
absoluta, obrigatrio para todos os que se submeterem ao
mesmo4 e muito limitadamente podem atingir a terceiros
(pacta tertiis nec nocent nec prosunt); um costume adotado
A Conveno de Viena
sobre o Direito dos Tratados de
1969, nesse ponto, hialina ao apresentar com bastante rigor s excees admissveis ao pacta sunt servanda.
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pela maioria torna-se presumidamente obrigatrio para


todos, mesmo para os que no
participaram de sua formao.
Somente o sujeito internacional que adotar, desde o incio,
uma objeo tenaz (inequvoca,
persistente, continuada), furtar-se- a fora expansiva do
costume.
A objeo tenaz pode ser demonstrada por protestos oficiais contra o comportamento
dos outros Estados, por afirmaes pblicas reiteradas de
autoridades, pelas correspondncia diplomticas, etc. Do
ponto de vista lgico, esta
possibilidade nos parece adequada se lembramos do fundamento apontado para o
costume tornar-se fonte de
direito: no se pode afirmar
que um sujeito que desde o
princpio ope-se de maneira
inequvoca a determinada prtica tenha contribudo para a
criao de expectativas que o
vinculassem.
No tem lgica, dessa forma,
admitir-se a objeo posterior.
Se um sujeito no se ops
formao do costume, os demais sujeitos tem sim expectativas que o vinculam. Existente essa expectativa, no pode o

sujeito furtar-se de suas obrigaes adotando uma nova


postura.
Apesar dessa considerao,
um conjunto significativo de
novos opositores pode, apesar
da ilicitude tcnica e imediata
de suas condutas, dar ensejo a
derrogao de um costume ou
mesmo ao nascimento de um
novo.
H limites materiais para essas
objees: as relativas ao eixo
estruturante do direito internacional e as relativas ao que
j se reconhece como ius cogens. Moncada, nesse sentido,
cita os seguintes exemplos:
renncia fora como mtodo
de soluo das questes entre
os Estados e a consequente
adoo de mtodos diplomticos, polticos e jurdicos; independncia e igualdade soberana; vedao da escravatura, do
racismo e do genocdio
(MONCADA, 1998, p. 283284).
De qualquer forma, a constatao de estarmos diante de
um costume jurdico e no de
uma prtica difusa ainda incipiente e desprovida da aludida
imperatividade, passa pela
demonstrao de seus dois
elementos estruturantes: o

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elemento externo da prtica


generalizada e o elemento
interno da convico racional
de ser tal prtica algo pertencente ao direito, algo mais do
que esperado, mas juridicamente necessrio (na expresso latina: opinio iuris sive necessitatis).
1.2.1 Elemento fenomnico
ou externo do costume
A prtica um elemento fenomnico verificvel por ocasio apenas das situaes materiais concretas (mesmo que a
prtica no seja de ao, mas
de absteno), importa o que
se faz ou se deixa de fazer no
mundo dos fatos.
No se pode confundir a prtica com outras manifestaes
no-fenomnicas (no sentido
que apontamos), como so as
posies abstratas, as atuaes
verbais dos sujeitos internacionais manifestadas em congraamentos ou em organizaes internacionais. Esses
posicionamentos ou pronunciamentos concorrem para a
formao ou para a consolidao de prticas, ou at mesmo
podem ser invocados como
provas de prticas seguidas

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pelos sujeitos que os emitem,


mas no so prticas. Como
provas, concorrem diretamente para a demonstrao do
elemento interno e podem
concorrer indiretamente para a
demonstrao do elemento
externo.
H documentos, no entanto,
que podem sim constituir
prova direta de prticas. Assim
so os relatrios governamentais que rotineiramente se
apresentam aos organismos
internacionais sobre determinados temas. Esses relatrios
so prova cabal de fatos, de
comportamentos. So, portanto, mecanismo relevante de
prova da prtica. Da mesma
forma, documentos pblicos
internos que instruam o fazer
so convincentes provas de
prticas, tais como os manuais
militares, os regramentos de
procedimentos administrativos, as jurisprudncias nacionais que avaliem prticas governamentais, etc.
As prticas a que nos referimos so comportamentos ou
atitudes oficiais e pblicas de
sujeitos internacionais. Comportamentos ou atitudes secretas ou no admitidas ou de
grupos que no so reconhe-

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cidos como sujeitos de direito


internacional no so as prticas a que nos referimos.
Por outro lado, para tornar-se
costume, as prticas tem de
ser suficientemente densas, ou
seja, de alguma forma uniformes, extensas ou representativas, que se repetem em certo
lapso temporal.
Uniforme um comportamento
ou uma atitude que se v bastante similar, no precisa haver uma identidade absoluta.
Por sinal, a existncia de uma
prtica diversificada e at
mesmo contraditria alm de
no impedir a formao de
uma prtica internacional pode at mesmo reforar a sua
existncia, especialmente se os
demais sujeitos internacionais
condenam quem adota a prtica diversificada ou contraditria ou se o sujeito recalcitrante
se justifica ou se desculpa de
tal comportamento, ou o adota de maneira no-oficial justamente para evitar reprimendas. Embate para a prtica
internacional apenas a prtica absolutamente contraditria
assumida oficialmente por
mais de um sujeito internacional agregada alegao de que

se est agindo conforme o


direito.
A demonstrao do qualificativo geral da prtica, cinge-se
verificao de se o conjunto
de sujeitos internacionais que
adotam a prtica torna-a extensa ou representativa. A extensividade pode ser verificada pela
ideia da maioria, de um percentual preponderante de sujeitos que vivam tal prtica. A
representatividade, por outro
lado, um critrio qualitativo
e quantitativo especial. Sob o
ngulo da representatividade,
deixa de ser relevante apenas
quantos sujeitos internacionais
vivenciem tal prtica, mas
quais sujeitos a vivenciem, em
determinado contexto. Interessa constatar a extensividade
em um contexto singular. Ou
seja, no conjunto dos sujeitos
internacionais especialmente afetados por determinada questo,
qual a prtica vivenciada pela
maioria do subconjunto.
A referncia temporal no pode
ser compreendida efetivamente como uma questo meramente temporal. O que se
espera da prtica, para que a
enquadremos como uma prtica internacional que ela
efetivamente esteja madura. O

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tempo naturalmente o catalizador do amadurecimento.


Ocorre, no entanto, que o ser
humano tambm amadurece
por outras vias, especialmente
pelas crises. De qualquer forma, como o direito precisa das
provas da uniformidade, da
extensividade ou da representatividade, algum lapso temporal provavelmente ser necessrio no s para que as prticas se operem, mas at mesmo
para que se possa colher as
provas de sua existncia.
1.2.2 Elemento racional ou
interno do costume
Embora o Estatuto da corte,
ao falar do costume internacional (art. 38, 1, b), utilize-se da
expresso aceita como direito. O elemento interno
no pode ser confundido com
a voluntariedade. No se trata
de uma ato volitivo, mas de
um ato cognoscitivo, de racionalidade; por isso fala-se de
uma forma generalizada entre
os doutrinadores em opinio. A
expresso aceita tem de ser
interpretada como aceitabilidade
racional. Observe-se que no se
fala em aceita como obrigatria,
expresso que seria muito

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mais prxima de uma concepo volitiva. Fala-se em aceita


como direito, o que pode muito
bem ser interpretado como
reconhecida racionalmente como
pertencente ao direito.
A convico racional de uma
prtica ser parte do direito
pode ser demonstrada por
diversos variantes, pois podemos colecionar reconhecimentos expressos (declaraes
oficiais,
correspondncias
diplomticas, estudos e documentos elaborados por comisses de juristas, votaes de
documentos internacionais...)
ou simples aceitaes tcitas
ininterruptas.
Nesse ultimo ponto, a demonstrao da prtica e da
convico confundem-se, pois
razovel que se presuma que
um sujeito internacional que
age de maneira continuada de
determinado modo, possui a
implcita convico jurdica
que o faz agir to uniformemente.
Uma prtica densa dificilmente no estar acompanhada de
uma arraigada convico jurdica. O que torna razovel
admitirmos que a prova da
prtica suficiente. Assim
sendo, a prova da opinio iuris

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torna-se importante somente


quando a prtica ambgua.
Por outro lado, os documentos internacionais que compendiam crticas a determinados agentes que agem em desconformidade com determinada prtica (seja ela de proibio, de obrigao ou de
permisso), ou que compendiam explicaes pelo descumprimentos, podem ser instrumentais excelentes para se
demonstrar tambm as convices.
1.3 Os princpios gerais de
direito
Desde 1920, no Estatuto da
Corte Permanente de Justia
Internacional, consolidou-se
importante embate para o
molde cultural estritamente
voluntarista, pois elencou-se
aos princpios gerais de direito
como fonte formal do direito
internacional5.
O Estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional
no foi o primeiro ato convencional
que admitiu essa nova fonte. A
Conveno I de Haia para a soluo
pacfica dos conflitos internacionais
de 18/10/1907 reconhecia que o
Tribunal Arbitral podia utilizar-se
5

Enquanto as convenes so
validadas e adquirem vigncia
por atos de vontade e os costumes por uma constatao
fenomnica aliada de explicitaes racionais de reconhecimento, o princpios gerais de
direito decorrem de maneira
especial de sua institucionalizao no foro interno de uma
conjunto significativo de sujeitos
internacionais.
A institucionalizao d-se por
diversas trilhas, seja pela via
dos preceitos normativos nacionais, seja pela jurisprudndos princpios de direito para interpretar os compromissos arbitrais, os
atos e documentos invocados no
caso (Art. 73). A Conveno XII de
Haia, de 18/10/1907, que criava a
Tribunal Internacional de Presas,
embora no tenha entrado em vigor,
estabelecia a utilizao dos princpios gerais de justia, mas apenas
para suprir as lacunas (art. 7). O
Estatuto da Corte, no entanto, pela
amplitude de sua competncia foi
realmente muito mais impactante.
Posteriormente, o Tratado de Roma
de 1957 (que instituiu a Comunidade
Econmica Europeia), no que diz
respeito responsabilidade extracontratual da Comunidade, reconheceu tambm que o ressarcimento
deve ser guiado pelos princpios
gerais comuns aos direitos dos Estados membros (art. 215).

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cia dos tribunais nacionais,


seja pelo comportamento social das comunidades nacionais.
A verificao do conjunto significativo, por sua vez, costuma ser
conduzida no pela lgica da
maioria ou da maioria dos
afetados (como no costume),
mas apenas por outra lgica
de representatividade. Tem
prevalecido a orientao prtica de verificar a institucionalizao em pases representativos
dos principais sistemas jurdicos:
latino, germnico, anglosaxnico, eslavo, chins, indiano e islmico.
Por outro lado, h que se
apontar que o direito no deixa de ser um conjunto de juzos sobre determinados comportamentos cuja convico
de obrigatoriedade advm da
valorao tica e social que se
lhes d. Os princpios gerais
de direito, at mesmo por sua
costumeira formulao em
mximas, a fonte mais prxima dessa pesagem valorativa. Em razo disso, natural
que essa fonte do direito
cumpra a funo interpretativa
ou integradora das fontes anteriores (convenes e costumes).

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1.4 As normas imperativas


de direito internacional
Em 1969, outra renovao se
estabeleceu para o tema das
fontes. A Conveno de Viena
sobre o Direito dos Tratados
apresentou o ius cogens:
Artigo 53 - Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional
Geral (ius cogens). nulo um
tratado que, no momento de
sua concluso, conflite com
uma norma imperativa de
Direito Internacional geral.
Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de Direito Internacional
geral uma norma aceita e
reconhecida pela comunidade
internacional dos Estados
como um todo, como norma
da qual nenhuma derrogao
permitida e que s pode ser
modificada por norma ulterior
de Direito Internacional geral
da mesma natureza.
Artigo 64 - Supervenincia de
uma Nova Norma Imperativa
de Direito Internacional Geral
(ius cogens). Se sobrevier uma
nova norma imperativa de
Direito Internacional geral,

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qualquer tratado existente que


estiver em conflito com essa
norma torna-se nulo e extingue-se.
A aceitao e o reconhecimento de normas imperativas
tambm escapam da lgica
tradicional de formao do
direito internacional, a lgica
do ius dispositivum. Sobrepese, inclusive, essa lgica, pois
impede que o consenso adquira validade (art. 53) ou mesmo
o derroga (art. 64).
2 ALGUMAS REVISES
CONCEITUAIS NECESSRIAS
2.1 Pluralidade?
O direito internacional sempre
contou com uma natureza
peculiar. Enquanto o direito
nacional moldado por um
complexo sistema que visa a
estaticidade, mesmo que provisria (quando surge um novo comando dentico, o anterior retirado), e a unidade
(h apenas um comando vigente, igual para todos); o
direito internacional sempre
conviveu com a dinmica conjugao de comandos desi-

guais, impondo-se a regionalidade ou mesmo uma natural


diversidade.
No mbito internacional atual,
no entanto, h vrios temas
sob os quais a sociedade internacional almeja uma regulamentao universal. Esse
novo conjunto de temas apresenta-se nas atuais resolues,
declaraes e recomendaes.
E esses instrumentais, trabalham vetorialmente em direo da unidade. Por isso tm
uma dinmica diversa dos
instrumentais anteriores.
2.2 Primariedade?
Enquanto o direito nacional
composto por um conjunto
expressivo de comandos conformados com a estrutura
normativa clssica da hiptese
e consequncia; o direito internacional naturalmente
composto por um conjunto
expressivo de comandos desprovidos da consequncia
jurdica negativa tradicional.
A sano negativa tradicional
no elemento essencial da
norma internacional. Grande
parte das normas internacionais apresenta a conduta devida (norma primria), no posi-

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tivando uma consequncia


tradicional e negativa pelo
descumprimento (norma secundria).
A desconstruo desse modelo unidimensional do que o
direito efetivou-se na teoria do
direito constitucional com a
admisso da normatividade
aos comandos hoje reconhecidos como normas-princpio.
A libertao cultural dessa
viso (BOBBIO, 2007, p. 121), no se operou, no entanto, nas esferas tericas internacionais. H um conjunto de
comandos que fixam condutas
internacionais devidas que no
apresentam uma sano tradicional pelo descumprimento,
mas que apresentam mecanismos de coao indireta, de
encorajamento ou desencorajamento tanto eficazes quanto
as sanes tradicionais. Esses
mecanismos (tais como o que
fixa a obrigao estatal de
periodicamente relatar seus
esforos para deixarem de
descumprir um comando internacional de conduta), no
so meramente polticos.
A ausncia da sano tradicional, diante da presena de
novos mecanismos de constrangimento ou mesmo de

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mecanismos
promocionais,
permite-nos dizer que o direito internacional no est mais
marcado pela primariedade. O
direito internacional desenvolveu novos tipos, novas espcies de normas secundrias.
2.3 Novas Centralidades
O direito internacional, no
final do sculo XX, sofreu
sensvel mudana de direo
ao concentrar-se em temas
globais, que afetam a humanidade como um todo. Os interesses meramente estatais perderam a centralidade. As conferncias mundiais que pautaram o fim do sculo XX so
exemplo dessa nova centralidade: Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio de Janeiro, 1992), Direitos Humanos
(Viena, 1993), Populao e
Desenvolvimento
(Cairo,
1994), Desenvolvimento Social (Copenhague, 1995), Mulher (Pequim, 1995), Assentamentos Humanos Habitat II
(Istambul, 1996), Jurisdio
Penal Internacional Permanente (Roma, 1998). A prioridade da razo humanitria (o
ethos desse novo tempo) sobre
o prisma estado-cntrico deve

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conduzir nossos olhares para


esse novo direito internacional
em construo.
2.4 Competncia Normativa
das OIGs
[...] a regra costumeira de
identificao das fontes j
conteve
legislao
internacional [...] enquanto a
ordem
internacional
era
servida por um sistema de
hierarquia, como na Europa
ocidental durante a Idade
Mdia,
os
conclios
ecumnicos eram uma fonte
legislativa internacional, como
por exemplo o Conclio de
Clermont
Ferrand
que
generalizou a todos os reinos
cristos algumas limitaes
impostas ao direito de guerra,
como a Trgua de Deus e a
Paz de Deus, sob o
pontificado de Urbano II no
sculo XII.
A
mutao da
ordem
internacional acentuada pelas
guerras da Reforma, e o
sistema de paridade ou
igualdade soberana que lhe
veio corresponder que
sacrificaram
a
legislao
internacional aos tratados.
Mas
actualmente
o

desenvolvimento
da
cooperao organica impele
de
novo
a
sociedade
internacional para uma ordem
servida por um sistema de
relativa hierarquia centrado
pelo menos aparentemente,
em OIG. (MONCADA,
1998, p. 351)
As organizaes intergovernamentais (OIGs) nasceram
da unio at mesmo administrativa dos Estados para gerirem assuntos de interesse comum (livre circulao e comrcio em rios internacionais,
comunicao
internacional
etc.) e, por essa origem, estiveram naturalmente atreladas a
um determinismo estatal.
A evoluo das organizaes
internacionais modificou, no
entanto, essa realidade. As
organizaes interestatais no
padecem mais do absoluto
determinismo estatal, no ficam mais subordinadas completamente soberania dos
seus membros, do grupo que a
compe. Uma vez nascidas,
ganham vida e vontade prprias, adquirem certa autonomia de seus fundadores.
Libertas e reconhecidas como
sujeitos autnomos de direito

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internacional, as organizaes
internacionais alcanaram um
protagonismo diante do direito internacional. no seio de
expressivas organizaes internacionais (ONU, OIT,
UNESCO, OMS, OEA etc.)
que vemos o direito internacional ser desenvolvido.
As OIG's, de acordo com os
seus tratados constitutivos,
soem ter competncia normativa convencional e contratual,
pois podem celebrar tratados
com Estados ou outras OIG's
(o que fora reconhecido pela
Conveno de Viena de 1986),
assim como podem celebrar
contratos com agentes nacionais e internacionais que lhes
prestem servios. Mas essa
questo no afeta a teoria das
fontes.
A questo que nos preocupa
a de saber se as OIG's tem
competncia normativa que
possa ser exercida fora dos
paradigmas tradicionais, atravs de atos unilaterais (embora
de origem coletiva).
Os atos normativos unilaterais
das OIG's costumam ser classificados em duas espcies:
com projeo interna (para a
prpria organizao e para os

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seus membros) e com projeo externa.


2.4.1 Competncias Normativas de Projeo Interna
A autoridade da competncia
normativa de projeo interna
advm, em princpio, do tratado instituinte da prpria organizao. Dizemos em princpio,
porque j se reconhece que as
organizaes
internacionais
tm uma vida dinmica, e que
muitas das funes atuais de
diversas organizaes advm
dessa vida e no propriamente
do tratado instituinte. Mesmo
para os juristas atrelados
viso positivista extremada, h
diversas competncias atuais
que advm da interpretao
amplificada do tratado instituinte. De maneira explcita ou
implcita, portanto, toda OIG
recebe os poderes necessrios
para atingir os objetivos que
justificaram sua criao, para
garantir a continuidade do seu
funcionamento, adaptando-se
s mutveis circunstncias e
situaes internacionais.
No seu funcionamento, natural que a OIG tome decises
normativas de carter administrativo-constitutivo (nomea-

50

| Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez. 2014

es, criao de rgos) e de


carter
administrativofuncional (regulamentos dos
seus rgos, estatutos de seus
funcionrios), ambas vinculantes e ambas rotineiramente
veiculadas por resolues.
H que se diferenciar, no entanto, os atos de carter normativo interno de efeito quase-legislativo e dos atos de
carter normativo interno de
efeito propriamente legislativo. Queremos nos referir, ao
utilizarmos a expresso efeito
legislativo, ao fato de que alguns comandos de conduta
so obrigatrios para todos,
mesmo que construdos por
apenas alguns, mesmo que
rejeitados expressamente por
alguns. Ao seu lado, por efeito
quase-legislativo,
queremos
nos referir a situao daqueles
comandos construdos pela
maioria, vinculantes para todos, exceto para aqueles que
se utilizaram de algum procedimento permitido de recusa6.
Segundo o estatuto da Organizao Internacional da Aviao
Civil, o Conselho pode definir, pelo
qurum de 2/3, diretivas a bem da
segurana nos voos (art. 54). Essas
diretivas, desde que no contestadas
pela maioria em 3 meses (art. 90),
6

Os atos unilaterais normativos


quase-legislativos
projetam
efeitos condicionados consensualidade. Razo pela qual
no parecem contradizer a
teoria clssica das fontes. Diversa a realidade dos atos
unilaterais normativos legislativos, pois ultrapassam a lgica
do consenso, embora seja
possvel, pela via indireta, dizer que dependem do consenso instituinte.
tornam-se vinculantes para todos.
Mas, qualquer Estado pode deixar
consignado que no aceita a diretiva
e dela se furtar licitamente (art. 38).
O estatuto da Organizao Mundial da Sade permite tambm
regulaes, aprovadas pela maioria
simples, na assembleia geral, para o
combate de doenas (art. 60). Tornam-se essas regulaes vinculantes
para todos, aps perodo fixado no
momento de sua aprovao (art. 22).
Ilesos regulao, podem ficar os
Estados que comunicarem oficialmente OMS suas discordncias e
reservas, no mesmo prazo. O estatuto da Organizao Mundial da
Meteorologia, da mesma forma. O
congresso pode tomar decises
acerca do mtodo de previso de
tempo vinculantes para todos os
membros (art. 9), mas os Estados
podem furtar-se da imperatividade
se prevenirem a OIG que no possuem as condies necessrias para
seguir ao mtodo.

Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez. 2014

Nessa seara legislativa autorizada pelo documento instituinte encontramos alguns


exemplos: as decises do Conselho de Segurana da ONU
(art. 25 da Carta das Naes
Unidas de 1945); as decises
unnimes do Conselho da
Liga dos Estados rabes (art.
7 da Carta da Liga rabe de
1945); algumas das decises
tomadas pelo rgo de Consulta do Sistema Interamericano de Paz da Organizao dos
Estados Americanos (arts. 8 e
20 do Tratado Interamericano
de Assistncia Recproca de
1947); algumas decises do
Comit de Ministros do Benelux (art. 19, alnea a do Tratado constitutivo da Unio
Econmica Benelux de 1976);
as decises do Conselho Internacional da Organizao
Internacional do Caf (art. 14,
3 do Acordo Internacional do
Caf de 2007).
2.4.1 Competncias Normativas de Projeo Externa
Nas suas relaes externas,
com outras organizaes ou
Estados no-membros ou
mesmo com toda a sociedade
internacional, algumas OIGs

| 51

costumam, por atos unilaterais, estabelecer amplos comandos de conduta. So esses


atos unilaterais que interessam
mais ao presente texto.
As organizaes internacionais
assumiram
hodiernamente
propsito semelhante ao das
conferncias interestatais surgidas no sculo XIX em terras
europeias (Congresso de Viena de 1815) e americanas
(Conferncia do Panam de
1826). As conferncias interestatais tornaram-se o foro para
a fixao de comandos normativos em temas de interesse
comum de diversos Estados;
as organizaes internacionais,
pelos seus rgos internos ou
pelas conferncias internacionais que patrocinam, tornaram-se o foro para a fixao
de comandos normativos em
temas de interesse estatais,
globais e humanitrios.
H certo reconhecimento
compartilhado de maneira
quase universal entre os internacionalistas sobre o impacto
que as organizaes internacionais produzem na dinmica
das relaes internacionais e,
consequentemente, na ordenao jurdica dessas relaes.
Esse reconhecimento cede, no

52

| Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez. 2014

entanto, a um conjunto variado de opinies quando ingressamos na anlise mais profunda do valor jurdico de suas
produes normativas: resolues, declaraes e recomendaes.
Em 1974, a Assembleia Geral
da ONU reconheceu que o
desenvolvimento do direito
internacional pode refletir-se,
entre outros meios, pelas declaraes e resolues da
mesma e que, em consequncia, a Corte Internacional de
Justia assim deveria levar em
conta essas manifestaes7.
Nesse trabalho, analisaremos
o desenvolvimento dessa percepo.
3 EFEITOS DAS RESOLUES,
DECLARAES E RECOMENDAES
3.1 Relao das Resolues,
Declaraes e Recomendaes com as fontes tradicionais
As resolues, declaraes e
recomendaes possuem uma
virtualidade
nomogentica,
tem a capacidade de intervir
Cf. Res. AG 3232 (XXIX) de
12/11/1974.
7

no processo de formao das


fontes tradicionais do direito
internacional.
3.1.1 Relao com os Tratados
certo que h resolues que
apenas reforaram politicamente a elaborao de tratados, servindo de estmulo prvio externo8 ou que reforam
a legitimidade de tratados
constitudos9.
Mas h Resolues, Declaraes e Recomendaes estritamente ligadas formao de
acordos internacionais.
Diversas OIGs tem essa misso institucional. A Assembleia Geral da ONU, por
exemplo, tem como misso
incentivar o desenvolvimento
progressivo do direito internacional e a sua codificao (art.
13, 1, a). O Conselho EconCf. Res. AG 1911(XVIII) de
27/11/1963 felicitando a iniciativa
do Tratado de Proscrio de armas
nucleares na Amrica Latina e o
Caribe (Tratado de Tlatelolco) que
veio
a
se
concretizar
em
14/02/1967.
9 Cf. Res. AG 2286(XXII) de
5/12/1967 acolhendo o Tratado de
Tlatelolco com satisfao.
8

Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez. 2014

mico e Social da ONU pode


formular, em assuntos de sua
competncia, projetos de conveno (art. 62, 3). A Organizao Mundial da Sade
(OMS) e a Organizao Internacional no Trabalho (OIT)
tm competncia para adotar
convenes
internacionais
dentro de sua competncia
(art. 19 do Estatuto fundacional de ambas).
No mbito da ONU, significativa a atuao da Comisso
de Direito Internacional10, que
tendo seu trabalho aprovado
em resolues da Assembleia
Geral, interveio em diversas
ocasies na preparao de
tratados internacionais, elaborando o texto base (draft) de
tratados que vieram a ser
aprovados em conferncias
diplomticas11.
A Comisso de Direito Internacional da ONU formada de publicistas altamente qualificados (o que traz
indiretamente a doutrina para o seu
trabalho) e, ao mesmo tempo, representam um corpo quase-diplomtico
(o que traz indiretamente a opinio e
o consentimento estatal para o seu
trabalho).
11 A lista dessa atuao bastante
significativa: 1) Conveno sobre o
Mar Territorial e a Zona Contgua
de 1958; 2) Conveno sobre o Alto
10

| 53

De outro lado, h diversos


tratados internacionais que
foram elaborados no seio dos
rgos da ONU e, por meio
de resolues, adotados dire-

Mar de 1958; 3) Conveno sobre a


Pesca e Conservao dos Recursos
Vivos no Alto Mar de 1958; 4) Conveno sobre a Plataforma Continental de 1958; 5) Conveno para
reduzir os casos de apatridia de 1961
(projeto da Comisso de Direito
Internacional); 6) Conveno sobre
as Relaes Diplomticas de 1961; 7)
Conveno sobre as Relaes Consulares de 1963; 8) Conveno sobre
o Direito dos Tratados de 1969; 9)
Conveno de Viena sobre a representao dos Estados em suas relaes com as Organizaes Internacionais de carter universal de 1975;
10) Conveno de Viena sobre a
sucesso dos Estados em relao aos
tratados, de 1978; 11) Conveno de
Viena sobre a Sucesso de Estados
em matria de bens, arquivos e dvidas de Estado, de 1983; 12) Conveno sobre o Direito dos Tratados
entre Estados e Organizaes Internacionais de 1986. ( possvel consultar o material preparatrio de
algumas dessas convenes nos
links:
http://untreaty.un.org/cod/diploma
ticconferences/index.html
e
http://www.un.org/law/ilc/index.h
tm).

54

| Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez. 2014

tamente pela organizao


em Assembleia Geral12.
Por fim, h resolues, declaraes ou recomendaes que
interpretam ou desenvolvem
os tratados, como fez a Res.
AG/ONU 1514 (XV) de
14/12/1970 ao afirmar que a
sujeio dos povos contraria
os termos da Carta das Naes Unidas. Certas resolues
podem inclusive ser consideradas interpretaes autnticas
de
tratados
instituintes
(CANADO TRINDADE,
2002, p. 122).
3.1.2 Relao com os Costumes
natural que os costumes
internacionais previamente
consolidados sejam reduzidos a escrito em normativas
internacionais, sejam elas resolues, declaraes, recomenEm nossa pesquisa, pudemos
identificar 59 convenes internacionais no perodo 1945\2013 que
foram diretamente adotadas pela
Assembleia Geral da ONU, sendo
que a maioria das resolues que
formalizaram a adoo dispensaram
a assinatura e colocaram diretamente
aos Estados a possibilidade de ratificao.
12

daes ou mesmo tratados


internacionais. Essa ocorrncia no altera ao prprio costume, embora tenha a vantagem de provar sua existncia, de os oficializar, de os
proteger contra eventual eroso derivada da natural mutao da realidade internacional.
No h de se confundir, no
entanto, o comando estabelecido em eventual tratado decorrente de um costume com
o prprio comando costumeiro, pois permanecem, apesar
de coligados, independentes.
Mesmo que o comando convencional venha a perder a
validade ou a vigncia, o comando costumeiro pode permanecer inalterado, como
bem estabeleceu o artigo 43 da
Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados de 1969.
Embora o costume, definido
pelo Estatuto da Corte Internacional de Justia como
"uma prtica geral aceita como
sendo o direito", seja rotineiramente identificado pelos
doutrinadores por dois elementos: um objetivo (prtica
internacional) e outro subjetivo (opinio iuris sive necessitatis:
convico de que tal prtica
necessria); o caminho da veri-

Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez. 2014

ficao ou da comprovao de
sua existncia concreta sempre
foi variado. Para alguns, basta
demonstrar o elemento objetivo (posicionamento de Kelsen
e Guggenheim, especialmente
necessrio para se desvincular
o costume das fontes convencionais e do estrito consensualismo); para outros, a demonstrao da convico dispensa a
prova da existncia da prtica
(posicionamento
de
Bin
Cheng, especialmente necessrio para se admitir o nascimento de costumes imediatos
como se deu com as resolues da AG da ONU
1721(XVI) de 20/12/1961 e
1962 (XVIII) de 13/12/1963).
Ou seja, em termos pragmticos, a prtica demonstrada
pode vir acompanhada da
presuno da convico, ou a
convico demonstrada pode
vir acompanhada da presuno da prtica consolidada (no
tempo ou imediatamente).
A reduo por escrito de costumes internacionais em formao, no entanto, possui
outras virtualidades. Diante de
um costume em formao que
possua uma prtica anterior
consistente, mas uma convico ainda insegura, a

| 55

reduo a escrito do mesmo


pode significar o ltimo passo para a consolidao, para
a cristalizao do costume,
sobretudo se a reduo por
escrito se der em documentos
normativos (vinculantes ou
no) com ampla participao
de sujeitos internacionais. O
documento normativo, tal
como um catalisador de uma
reao qumica, faz com que o
costume venha a lume. Diante
de um costume em formao
que possua uma prtica anterior ainda incipiente, o documento normativo, consolidando a convico, tem apenas uma ao aceleradora. A
manifestao escrita sobre a
prtica no consolida o costume, mas certamente provoca
a que ele venha se estabelecer
mais brevemente.
Realidade diversa a de um
comando de conduta convencional venha a se tornar
um novo costume. Os comandos convencionais estabelecem prticas obrigatrias
para os sujeitos que integram
conveno. Ocorre que a prtica desses sujeitos pode ser
seguida tambm pelos sujeitos
no integrantes da conveno.
Ou seja, a conveno pode

56

| Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez. 2014

exercer uma ao propulsora, inspiradora de um novo


costume. O alastramento da
prtica em outros sujeitos,
acompanhada da prvia convico, pode fazer nascer um
novo costume, estendendo, na
prtica o mbito particular da
conveno. o que efetivamente reconhece a Conveno
de Viena sobre o Direito dos
Tratados: uma norma enunciada em um tratado pode se
tornar obrigatria para Estados no integrantes do
mesmo se reconhecida como
norma consuetudinria (art.
38).
Nesse sentido, CANADO
TRINDADE aponta raciocnio interessante: uma conveno internacional assinada,
mas que no tenha entrado em
vigor pela insuficincia de
ratificaes, pode contribuir
para a formao de um costume (2002, p. 46-47). Ampliamos: pode contribuir tambm para a demonstrao da
convico, pois at que se
demonstre em contrrio, pela
assinatura manifestou-se a
convico, a falta de ratificao (sem nada que se prove o
contrrio) pode decorrer de

dificuldades tcnicas e no da
mudana da convico.
Se um tratado no vigente
(no obrigatrio), ratificado
ou no, pode ser mecanismo
de formao ou mecanismo de
prova do costume; por que
uma resoluo, declarao ou
recomendao de uma conferncia governamental ou de
uma organizao internacional
no poderia?
CANADO
TRINDADE,
colocando em suas palavras a
pertinente advertncia exarada
em 1937 por Kopelmanas,
indica:
"embora no passado se acreditasse que to-somente os rgos estatais contribuam para
a formao do costume por
sua prtica internacional, chegaria a poca em que a atuao
de rgos internacionais (e. g.,
de organizaes internacionais) tambm devesse ser levada em conta" (2002, p. 6465).
Mais adiante, CANADO
TRINDADE indica com preciso:
"Se apreciarmos certas resolues de um organismo internacional sobre determinado
tema, como intimamente vinculadas entre si, como partes

Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez. 2014

de um processo contnuo no
tempo, poderemos vir a nelas
identificar um contedo mais
especfico, refletindo uma
opinio juris de consenso generalizado, como ocorreu nos ltimos anos com as questes da
descolonizao, do reconhecimento do direito de autodeterminao dos povos, e da
soberania permanente dos
Estados sobre recursos naturais." (2002, p. 66).
Enfim, h resolues no
obrigatrias (no sentido tradicional) enquanto resolues,
mas que por estarem intrinsecamente ligadas aos costumes
internacionais,
geralmente
traduzindo a opinio generalizada (especialmente quando
aprovadas por unanimidade
ou sem oposio), so obrigatrias enquanto manifestao
expressa de um costume, enquanto passo definitivo para o
nascimento do mesmo.
De outro lado, h costumes
que podem originalmente ser
moldados em resolues, declaraes e recomendaes. A
ausncia da prtica densa seria
suprida pela expressiva generalidade da opinio jurdica
alinhada com a convico de
que determinada prtica que

| 57

deve ser considerada necessria. Nesse sentido, o pensamento de Alberto do Amaral


Jnior (2013, p. 135):
"A nova vitalidade que o costume atualmente experimenta
no atribui relevo idntico aos
elementos que o constituem.
O direito internacional pblico assinala nas ltimas dcadas, desde a disputa que envolveu a delimitao da plataforma continental do mar do
norte, a relevncia da opinio
juris em detrimento da prtica
generalizada dos Estados.
Perdeu o antigo prestgio a
exigncia de que o costume s
se formava aps a passagem
de longos perodos de tempo.
[...] A doutrina tradicional
sublinhou o papel conservador que o costume possua,
reflexo da estabilidade dos
comportamentos que se repetiam de modo quase automtico. A nova paisagem internacional viu nascer o costume
associado inovao e mudana, que contesta os fundamentos da ordem estabelecida."
3.1.2 Relao com os Princpios Gerais do Direito

58

| Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez. 2014

comum que as convenes


internacionais reduzam a escrito, incorporem em seu contedo as usuais formulaes
dos princpios gerais de direito
(as mximas), embora em nada alterem suas virtualidades.
natural tambm que os
princpios gerais de direito
faam parte da argamassa que
estrutura o edifcio da convico costumeira (uma prtica
geral ser direito). As virtualidades dessas trs fontes, no
entanto, so efetivamente independentes.
A codificao de princpios
gerais de direito seja em
tratados, seja em resolues,
declaraes ou recomendaes
, semelhana da codificao
dos costumes consolidados,
oficializa ou torna mais precisos aos mesmos, alm de os
preservar.
As resolues AG 95 (I) de
11/12/1946, 177 (II) de
21/11/1947 e 260 (III) de
9/12/1948, por exemplo,
confirmaram os princpios
reconhecidos pelo Estatuto do
Tribunal de Nuremberg e pelas sentenas desse tribunal. A
Declarao sobre os princpios
referentes s relaes de amizade e cooperao entre os

Estados um exemplo adequado de uma resoluo que


precisa o contedo anteriormente reconhecido. A resoluo
2131
(XX)
de
21/12/1965 sobre a inadmissibilidade da interveno em
assuntos internos dos Estados
e proteo de sua independncia e soberania, adota uma
terminologia imperativa e de
forma to contundente que
somente pode ser compreendida como confirmatria de
obrigaes internacionais vigentes ex ante.
Algumas resolues da ONU,
por seu contedo e circunstncias de adoo, costumam
ser to continuamente citadas,
que somente podem ser compreendidas como evidncias
ao menos de uma convico
arraigada dos Estados, seno
de costumes ou de princpios.
De qualquer forma, todas
essas resolues so um testemunho documental do direito internacional vigente, consuetudinrio ou principiolgico.
H, de outro lado, exigncias
advindas no da experincia
jurdica interna dos Estados,
mas da convivncia estritamente internacional que po-

Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez. 2014

dem se tornar, especialmente


depois de codificados em
normas internacionais (como
princpios de direito internacional e no como princpios
gerais de direito, pois somente
esse ltimo instituto admitido uniformemente como fonte formal de direito internacional), fonte inspiradora de
princpios gerais de direitos
nacionais e, por isso, antecipao de futuros princpios gerais de direito.
Exemplos dessa ltima forma:
Res. AG/ONU 1962 (XVIII)
de 13/12/1963, enunciando
os princpios que devem reger
a explorao e utilizao do
espao ultraterrestre; Res.
AG/ONU 2749 (XXV) de
17/12/1970, enunciando os
princpios que devem regular
os fundos marinhos e ocenicos fora da jurisdio nacional.
3.1.2 Relao com o Ius

Cogens

Os trabalhos preparatrios da
Comisso de Direito Internacional para a Conferncia Internacional de Viena sobre os
Tratados de 1969 sugeriam
que o ius cogens abrangesse o

| 59

uso ilcito da fora, trfico de


escravos, pirataria e genocdio.
A Corte Internacional, antes
disso, em 1951, no caso Reservas Conveno contra o Genocdio, reconhecera que as normas contra o genocdio eram
obrigatrias aos Estados
mesmo na ausncia de qualquer obrigao convencional.
Em 1970, no caso Barcelona
Traction, reconhecera um conjunto de obrigaes internacionais erga omnes: proibio de
atos de agresso, de genocdio,
de escravido e de discriminao racial.
Para GMEZ ROBLEDO,
no entanto, so em algumas
resolues especiais que podemos reconhecer o rol do ius
cogens (2003, p. 161-163): Res.
AG 1514 (XV) de 1960, que
estabelece o direito de livre
determinao, a autodeterminao dos povos; Res. AG
1803 (XVII) de 1962, que
estabelece o direito dos povos
e das naes soberania permanente sobre suas riquezas e
recursos naturais; Res. AG
2131 (XX) de 1965, que estabelece a inadmissibilidade da
interveno nos assuntos internos dos Estados, proteo
de sua independncia e sobe-

60

| Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez. 2014

rania, ou a regra da "no interveno no domnio reservado"; Res. AG 2625 (XXV)


de 1970, que estabelece os sete
princpios de direito internacional relativos s relaes de
amizade e cooperao entre
os Estados (proibio do uso
da fora, soluo pacfica das
controvrsias, domnio reservado, cooperao, igualdade
de direitos e livre determinao dos povos, igualdade soberana dos Estados, boa f);
Res. AG 3314 (XXIX) de
1974, que estabelece a definio e a caracterizao da
agresso internacional; Res.
AG 2749 (XXV) de 1970, que
estabelece os princpios que
devem regular os fundos marinhos e ocenicos, seu subsolo e recursos, fora dos limites
da jurisdio nacional.
3.2 Feio Especial das Recomendaes
O termo recomendao utilizado geralmente para documentos normativos que apresentam um contedo sugestivo
(convida a adotar um comportamento). Essa caracterstica
no pode, no entanto, fazernos pensar que so instrumen-

tos sem fora jurdica. As recomendaes


apresentam
efeitos jurdicos imperativos
indiretos (se h compromisso
de cooperao) ou condicionados aceitao; alm de
que, de imediato, produzem o
efeito jurdico de tornar lcito
o comportamento espontneo conforme a mesma.
Essa classificao abstrai da
circunstncia concreta de
eventual aceitao estatal expressa de qualquer resoluo,
recomendao ou declarao,
pois essa circunstncia modifica os efeitos. O ato unilateral
do Estado que se comprometa
a respeitar prescries de
quaisquer desses instrumentos
transformam os mesmos em
vinculantes (DINH ET AL.,
1999, p. 331-332 e 335-336).
A Organizao Mundial da
Sade (OMS) exige que cada
membro prestes contas anualmente da medidas que tenha
tomado com relao s recomendaes feitas pela organizao (art. 62)13.
A OMS tem como papel central
elaborar diretrizes, recomendaes
de forma que quase todos os seus
documentos tm essa natureza. O
uso formal do termo Recomendao
em seus documentos v-se, no en13

Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez. 2014

Na Organizao das Naes


Unidas para a Educao, a
Cincia e a Cultura (UNESCO), onde as recomendaes
podem ser elaboradas pela
maioria (art. IV, B, 4), cada
Estado tem de apresentar relatrios sobre a realidade nacional, que abrange desde a normativa interna, as atividades
de carter educacional, cientfico e cultural, at as aes que
tenham sido empreendidas
para cumprir as recomendaes (art. VIII)14.
Nas Conferncias da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) podem ser aprovadas recomendaes por 2/3
dos presentes (art. 19, 1 e 2),
em decorrncia, todos os Estados da organizao comprometem-se, no prazo mximo de 18 meses, a encaminhar
aos rgos internos competentes o instrumental necessrio
tanto, muito comedido ( comum
que seus documentos sejam intitulados Guias, Pautas, Critrios ou Diretrizes para...).
14 A UNESCO utiliza-se de fato
desse instrumental das recomendaes; pois, at 2013, j so 32 as
Recomendaes aprovadas pela
organizao.
Fonte:
http://en.unesco.org/

| 61

para tornar lei ou concretizar


aes pblicas relativas ao
contedo das recomendaes
(art. 19, 6, b), bem como a
prestar contas peridicas das
mudanas ou resistncias
ocorridas (art. 19, 6, c e d).
Ademais, qualquer membro
que no cumpra as recomendaes estar sujeito a julgamento de sua atitude pelo
Conselho de Administrao
(art. 30)15.
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, ancorado no princpio da cooperao, exige que os Estados
submetam relatrios sobre as
medidas por eles adotados
para tornar efetivos os direitos
reconhecidos e sobre o progresso alcanado no gozo dos
mesmos (art. 40, 1). Da mesma forma, o Pacto Internacional de Direito Econmicos,
Sociais e Culturais (art. 17).
Aos 193 Estados membros da
ONU, a realidade no diversa, pois no que diz respeito ao
desenvolvimento econmico e
A OIT utiliza-se de maneira impactante do instrumental das recomendaes; pois, at 2013, j foram
aprovadas 202 recomendaes.
Fonte: http://www.ilo.org
15

62

| Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez. 2014

social, educao e cultura,


sade e aos direitos do homem, h o dever de cooperao (arts. 55 e 56).
Com todos esses exemplos,
fcil concluir que as recomendaes tem fora jurdica sobre os que esto sob o seu
manto (por serem membros
de quem as edita, no caso da
OIGs; ou por serem parte do
grupo que as produziu, no
caso de conferncias governamentais).
H que se fazer, por fim, um
alerta: o sistema de informes
peridicos um sistema realmente efetivo para induzir
mudanas no comportamento
dos Estados. Constitui um
novo tipo de norma secundria compatvel com a tnica
apresentada por BOBBIO do
encorajamento e desencorajamento (2007, p. 1-21).
3.3 Feio Especial das Declaraes
A declarao um instrumento
solene que se utiliza em questes de grande e verdadeira
importncia sob as quais se
espera obter o mximo de
observncia pelo maior nmero de Estado que seja possvel.

Em 1962, foi solicitada Secretaria pela Comisso de Direitos Humanos um esclarecimento sobre a diferena
entre uma declarao e uma
recomendao. Em resposta a
esta solicitao, a Oficina de
Assuntos Jurdicos da Secretaria Geral da ONU apresentou
Memorando (E/CN.4/L.610,
de 04/1962) que continha os
seguintes esclarecimentos:
"3. Na prtica das Naes
Unidas, uma 'declarao' um
instrumento formal e solene,
adequado para raras ocasies
em que princpios de grande
e duradoura importncia
esto sendo enunciados, como
no caso da Declarao sobre
os Direitos Humanos. Uma
recomendao menos formal.
4. Alm da distino indicada,
provavelmente no exista nenhuma diferena entre uma
'recomendao' e uma 'declarao' na prtica das Naes
Unidas, no que diz respeito ao
estrito princpio jurdico em
causa. A 'declarao' ou a 'recomendao' so adotadas por
resolues dos rgos das
Naes Unidas.

Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez. 2014

Como tal, no se pode obrigar


aos Estados-Membros, no
sentido que os tratados e convenes obrigam s partes,
somente pelo uso do termo
'declarao' ou 'recomendao'. No entanto, tendo em
vista a maior solenidade e
significao de uma 'declarao', pode ser considerada
como transmissora, por reivindicao do rgo que a
adotou, de uma forte expectativa de que os membros
da comunidade internacional respeitem-na. Consequentemente, na medida em
que a expectativa gradualmente justificada pela prtica
do Estado, uma declarao
pode ser reconhecida como
um costume que reconhece
regras vinculantes para os
Estados.
5. Em concluso, pode-se
dizer que, na prtica das Naes Unidas, uma 'declarao'
um instrumento solene utilizado apenas em casos muito
raros relacionados a matrias
de grande e duradoura importncia sob os quais a
mxima observncia espe-

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rada".16 17 (Traduo livre,


sem negritos no original)
Se se tem em conta que o respeito a certos direitos reconhecidos em declaraes interessam comunidade internacional de maneira especial, no
nos parece razovel sustentar
que a violao a esses paradigmas, porque teoricamente
ainda no vinculantes, no

Cf. Commission on Human


Rights: Report to the Economic and
Social Council on the eighteenth
session of the Commission, held at
United Nations Headquarters fro m
19 March to 14 April 1962. Disponvel
em:
http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N6
2/136/24/PDF/N6213624.pdf?Op
enElement. Acesso em 01/08/2013.
17 Uma ressalva ainda necessria.
Em 1962, momento em que esse
memorando fora produzido, efetivamente era muito raro a ONU
utilizar-se de declaraes. Apenas 5
haviam sido produzidas. Em nosso
levantamento, no entanto, levando
em conta o perodo de 1945 2013,
pudemos constatar que a Assembleia
Geral da ONU aprovou 88 documentos intitulados como Declarao. Alm disso, h 44 documentos
normativos que no utilizam essa
expresso, mas podem ser enquadradas nessa natureza pelo seu contedo.
16

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signifique um quebrantamento
do direito internacional.
As declaraes so indiscutveis pontos de referncia do
comportamento que se almeja
como devido.
Veja-se, por exemplo, a Declarao e Programa de Ao de
Viena de 1993 reconhece que
"os Estados tem o dever, sejam quais forem seus sistemas
polticos, econmicos e culturais, de promover e proteger
todos os direitos humanos e
liberdades fundamentais" (pargrafo 5 do prembulo).
O recurso s declaraes d-se
porque existe um consenso
mnimo sobre uma questo
jurdica. Os Estados recorrem
a esse instrumental pois, por
ele, do a conhecer seus posicionamentos e estabelecem os
parmetros que orientaro o
desenvolvimento futuro do
tema. A esse contexto no se
pode descartar efeitos jurdicos.
A Comisso de Direito Internacional debrua-se atualmente sobre os efeitos dos Atos
Unilaterais dos Estados. Ao
menos sob esse olhar, pode
ser considerada a manifestao
de cada Estado ao votar em

favor de um documento solene como uma declarao.


A Res. 1503 (XLVIII) de 1970
instituiu procedimento de
tutela internacional dos direitos humanos diante de um
conjunto de violaes flagrantes e sistemticas. Tmida foi e
a posio do Conselho de
Direitos Humanos, age apenas
diante de um conjunto de
violaes. Acha-se incapaz de
agir diante de violaes singulares, pois ainda no consegue
sustentar a obrigatoriedade da
prpria Declarao Universal
dos Direitos Humanos. A
teoria das fontes ainda atrapalha esse passo to necessrio.
Condutas isoladas, no que diz
respeito aos direitos humanos,
somente so protradas se
atingirem alguns direitos fundamentais j amparados pelo
ius cogens (atentados vida, a
escravido e a tortura). De
qualquer forma (sempre h
meio copo vazio e meio copo
cheio), a obrigao de respeitar sistematicamente viu-se
consolidada, integrada ao direito internacional atual.

Caderndo de Relaes Internacionais, vol. 5, n 9, jul-dez. 2014

CONCLUSES
A teoria das fontes do direito
internacional sempre esteve
muito atrelada aos paradigmas
que foram moldados em um
contexto que no est mais
presente. Os sujeitos do direito internacional no so mais
to parecidos, os interesses em
jogo no so mais exclusivamente estatais. A multiplicidade cultural foi estabelecida.
Interesses globais e humanitrios marcam sua presena.
Nessa nova realidade, o consensualismo dos tratados, a
uniformidade de prticas dos
costumes, o compartilhar de
mximas dos princpios gerais
do direto no podem ser as
nicas fontes primrias do
direito internacional. preciso
que a teoria das fontes ceda
para a realidade que pudemos
constatar dos efeitos jurdicos
das resolues, declaraes e
recomendaes.
Se, de um lado, as resolues,
declaraes e recomendaes
estabelecem uma nova dinmica para os tratados (especialmente no seu processo de
formao e desenvolvimento),
para os costumes (reconhecendo-os, consolidando-os, ou

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incitando a sua formao),


para os princpios gerais do
direito (oficializando-os ou
incitando a sua formao) e
para o ius cogens (permitindo
sua identificao efetiva). De
outro, esses instrumentais
apresentam-se efetivamente,
especialmente pela feio especial das recomendaes e
das declaraes, como um
novo tipo de fonte formal e
primria do direito internacional.
A teoria das fontes aberta
percepo de que o direito
internacional em alguns temas
caminha vetorialmente para a
unidade, de que o direito internacional molda-se em um
novo tipo de norma secundria (promocional) tem de
inserir formalmente, ao lado
dos instrumentais primrios
clssicos (tratados, costumes,
princpios gerais do direito e
ius cogens), as resolues,
declaraes e recomendaes.
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