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O papel e o funcionamento das Agncias

Reguladoras no contexto do Estado


brasileiro
Problemas e solues
Alvaro Augusto Pereira Mesquita

Sumrio

Introduo; O Estado Regulador; As Agncias reguladoras no contexto internacional; As


Agncias reguladoras no Brasil; e Concluses
Gerais.

1 Introduo

Alvaro Augusto Pereira Mesquita Superintendente de Relaes Institucionais da ANEEL. Engo Eletricista UFPA. Ps-Graduado em
Engenharia Econmica UDF. Ps-Graduado
em Direito Legislativo UNILEGIS.
Trabalho final apresentado ao Curso de
Especializao em Direito Legislativo realizado pela Universidade do Legislativo Brasileiro UNILEGIS e Universidade Federal do Mato
Grosso do Sul UFMS como requisito para
obteno do ttulo de Especialista em Direito
Legislativo. Orientador: Prof. HENRIQUE
SAVONITTI MIRANDA.
Braslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

As agncias reguladoras so de criao


recente no Brasil. Surgiram na ltima metade da dcada de 90, fruto das transformaes do Estado brasileiro que passou a dar
nfase sua funo reguladora, interferindo indiretamente na ordem econmica, ao
invs da funo de Estado produtor, intervindo diretamente nessa mesma ordem. No
modelo de interveno direta, quem fixa a
poltica o Poder Executivo, por meio de
seus ministrios. No modelo regulatrio, a
poltica fixada pelo Congresso Nacional
por meio de lei.
Nesse processo de transformao do Estado ocorreu a desestatizao de parte da
prestao de servios pblicos, notadamente nos setores de telecomunicaes e energia eltrica, e a flexibilizao do monoplio
do petrleo.
Essa nova configurao do Estado pressupe, alm da participao privada na
prestao dos servios pblicos; a separao das tarefas de regulao das de explorao de atividades econmicas que venham
a remanescer; orientar sua interveno para
a defesa do interesse pblico; a busca do
equilbrio nas relaes de consumo no setor
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regulado, envolvendo usurios ou consumidores e prestadores de servios; e o exerccio da autoridade estatal por mecanismos
transparentes e participativos.
nesse contexto, portanto, que surgem
as agncias reguladoras, rgos criados por
leis especficas na condio de autarquias
ditas especiais, dotadas de autonomia administrativa, financeira e patrimonial um
pouco mais amplas do que as demais autarquias. Seus dirigentes so indicados pelo
Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps aprovao pelo Senado Federal,
para um mandato fixo e no coincidente,
em geral de quatro anos, permitida uma reconduo e proibida a demisso imotivada.
As agncias reguladoras foram idealizadas para atuar num ponto eqidistante em
relao aos interesses dos usurios, dos
prestadores dos servios concedidos e do
prprio Poder Executivo, de forma a evitar
eventuais presses conjunturais, principalmente quando as empresas estatais convivam com empresas privadas na prestao
do servio pblico, como acontece nos setores de energia eltrica, petrleo e gs.
Passados quase seis anos da implantao das agncias reguladoras e com a assuno de um novo governo, vrios temas
polmicos surgiram sobre a atuao desses
rgos, que vm sendo debatidos pela academia, por especialistas de direito pblico,
polticos, agentes pblicos e privados, pelo
prprio governo e pela mdia, entre outros.
Os debates envolvem, principalmente, temas
relacionados ao limite do poder regulamentador das agncias vis--vis o direito brasileiro, ao grau de autonomia, ao controle a
que devem estar submetidas, ao mandato
de seus dirigentes e ao carter constitucional desses rgos.
Nesse debate se v, de um lado, aqueles
que defendem o modelo de agncias reguladoras como entes de Estado, com autonomia administrativa, financeira e patrimonial e controle pelo Congresso Nacional e, de
outro, aqueles que defendem uma reduo
dessa autonomia pela atuao mais presen24

te do governo sobre esses entes, a reduo


de suas atribuies em favor dos ministrios e um forte controle social.
Esses debates ganharam maior importncia a partir da declarao do Presidente
da Republica, Luiz Incio Lula da Silva, de
que terceirizaram o poder poltico no Brasil numa referncia a atuao das agncias. Outros fatores impulsionadores dos
debates foram o forte contingenciamento
oramentrio imposto pelo governo federal
a esses entes; a instalao de grupo de trabalho interministerial para estudar e propor ao Presidente da Repblica a alterao
na gesto, estrutura e competncias das
agncias reguladoras; a colocao em consulta pblica, pelo governo, de dois anteprojetos de lei que refletem os estudos realizados pelo grupo de trabalho. O debate voltou a ganhar dimenso em 2004 com a edio, em dezembro de 2003, da Medida Provisria (MP) n o 155, dispondo sobre o plano
de carreiras das agncias, e o envio pelo
governo ao Legislativo do Projeto de Lei n o
3.337, de 2004, tratando da gesto, organizao e controle das agncias reguladoras.
Tal Projeto foi derivado dos anteprojetos
colocados em consulta pblica.
Essas discusses vm sensibilizando o
Congresso Nacional que debate com interesse esses temas.
Foi efetivamente no Congresso Nacional
que se produziram as primeiras propostas
concretas visando a alterar ou aperfeioar o
funcionamento das agncias reguladoras.
Assim, encontram-se em tramitao nas
duas Casas Legislativas 13 projetos de lei e
sete propostas de emenda Constituio.
Outra iniciativa de parlamentares federais foi a criao da Frente Parlamentar das
Agncias Reguladoras, criando um espao
de debate mais organizado sobre o tema e
sendo um instrumento de dilogo com o
Poder Executivo. A atuao da Frente no
Senado colaborou para a aprovao de
emendas ao Projeto de Lei de Converso
(PLV) n o 15, de 2004, derivado da MP n o 155,
mas que foram, na sua maioria, rejeitadas
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pela Cmara dos Deputados. A Frente continua atuando debatendo o PL n o 3.337, de


2004, e a proposta de Substitutivo apresentada em junho deste ano pelo relator, Deputado Leonardo Picciani.
diante desse quadro, sem a presuno
de se esgotar o tema, que se pretende desenvolver um estudo que analise o papel e a
atuao das agncias reguladoras no contexto do Estado brasileiro, oferecendo contribuies para o debate. Assim, sero enfocados os temas polmicos em discusso, a
partir da opinio de especialistas e juristas
sobre a matria e apresentadas algumas alternativas para o bom funcionamento desses entes, inclusive sua adequada insero
no direito brasileiro, visando aos interesses
maiores da sociedade.
O estudo comea contextualizando o
Estado regulador. Em seguida, faz uma abordagem das agncias reguladoras em mbito internacional para, depois, entrar na discusso das agncias no Brasil, focando nas
trs primeiras agncias criadas e que atuam
em setores estratgicos da infra-estrutura
nacional, ou seja, a Agncia Nacional de
Energia Eltrica (ANEEL), Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL) e a
Agncia Nacional do Petrleo (ANP).

2 O Estado Regulador
2.1 Contextualizao, objetivos e
instrumentos
Para a adequada compreenso deste e
dos demais itens desse estudo, convm caracterizar bem a diferena entre a funo
reguladora ou atividade regulatria e a funo regulamentar ou regulamentao. Essa
diferena faz-se importante, pois muitas
vezes os vocbulos regulao e regulamentao so usados como sinnimos. Quando
isso acontece, a ao reguladora, muito mais
ampla, fica restrita ao seu carter meramente normativo.
Enquanto que a funo regulamentar
consiste em disciplinar uma atividade meBraslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

diante a emisso de atos ou comandos normativos, a funo reguladora ou a regulao estatal, alm de envolver a funo regulamentar, envolve as atividades de fiscalizao, de poder de polcia, adjudicatrias,
de conciliao, bem como a de subsidiar e
recomendar a adoo de medidas pelo poder central no ambiente regulado. Como cita
Marques (2003, p. 15) sem essa completude de funes no estaremos diante do exerccio de funo regulatria.
Quando se estuda ou se quer caracterizar o Estado regulador e o Estado provedor
ou produtor de servios, ficam evidenciadas as duas formas de interveno do Estado na ordem econmica.
A atuao do Estado regulador caracteriza-se pela interveno indireta do Estado
na ordem econmica, regulamentando e fiscalizando a prestao de determinado servio, inclusive servios pblicos, como forma de equilibrar os interesses dos usurios
ou consumidores e os do mercado, em prol
do interesse pblico. Assim, s efetiva a
existncia da funo reguladora do Estado
em um ambiente em que h a participao
do capital privado na prestao de servios
de interesse da coletividade.
A atuao do Estado provedor ou produtor de servios caracteriza-se pela chamada interveno direta do Estado na ordem econmica, produzindo bens e servios por meio de suas empresas, em sistema
de monoplio ou em competio com a iniciativa privada.
Constata-se, portanto, que essas duas
funes do Estado no so excludentes ou
incompatveis. Podem se complementar ou
estar mais presentes uma ou outra dependendo das necessidades da sociedade, da capacidade econmica do prprio Estado e da vertente poltica dominante, entre outros fatores.
A convivncia dessas duas formas de interveno do Estado no domnio econmico
pode ser verificada no Estado brasileiro, em
funo do que prev a Constituio de 1988.
A interveno direta fica evidenciada no
art. 173 da Constituio, in verbis:
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Ressalvados os casos previstos


nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
J o art. 177, que disciplina o monoplio
da Unio nas atividades do setor de petrleo e gs, prev a possibilidade de essas atividades serem contratadas com empresas
estatais e privadas, alm de prever a criao
do rgo regulador do monoplio. V-se a,
claramente, a convivncia das duas formas
de interveno.
A interveno indireta do Estado fica
mais evidente no art. 174 da Constituio,
pois no s o caracteriza como agente normativo e regulador da atividade econmica como tambm d a Ele, entre outras, as
funes de fiscalizao.
Merecem tambm destaque as possibilidades de interveno do Estado brasileiro
no domnio econmico, capituladas no art.
21, incisos XI e XII, da Constituio, j que
tanto a explorao dos servios de telecomunicaes como a dos servios e instalaes de energia eltrica podem ser feitas diretamente pela Unio ou mediante os instrumentos da concesso, autorizao ou
permisso. A possibilidade do uso desses
instrumentos evidencia a interveno indireta do Estado, pois os servios em questo,
de competncia da Unio, podero ser executados por particulares, mediante delegao. Nessa condio, aparece a necessidade da ao reguladora do Estado. A prpria
Constituio deixa isso claro quando estabelece em seu art. 20, inciso IX, que a lei tratar da organizao dos servios de telecomunicaes, bem como da criao do rgo
regulador setorial.
Abordando historicamente o tema, v-se
que o Estado regulador sempre existiu (Cf.
Vital Moreira, 1997, p. 17-26). Mesmo na
poca do liberalismo econmico (sculo
XIX), em que o mercado se auto-regulava, j
era colocado em prtica o instituto da con26

cesso, que pressupe a ao reguladora do


Estado estabelecendo normas para manter
a execuo dos servios, fiscalizando o cumprimento destas pelas concessionrias, podendo aplicar penalidades, intervir, retomar
a concesso por inadimplemento ou motivo
de interesse pblico e fazer a reverso de
bens.
No perodo intervencionista, iniciado em
fins do sculo XIX, o Estado regulador aparece com evidncia para corrigir o funcionamento do mercado, j que este, auto-regulado, no fora capaz de criar os mecanismos de competio que favorecessem a adequada prestao do servio aos usurios e
consumidores. Assim, toda a economia passa a ser regulada (Cf. Di Pietro, 2003, p. 32).
J no incio do sculo XX, ainda que existindo a interveno indireta do Estado por
meio da regulao, prepondera a interveno direta pela multiplicao de empresas
estatais tanto nos Estados Unidos, como em
pases da Europa e da Amrica Latina, em
resposta crise social surgida aps a 1a
Guerra Mundial e crise de 1929 nos Estados Unidos. Como decorrncia, o instituto
da concesso ficou relegado a segundo plano. A interveno indireta (regulao) atuava mais na ordem econmica para evitar
cartis e qualquer forma de dominao do
mercado que prejudicasse a concorrncia,
enquanto a prestao de servios pblicos
era praticamente feita pelo Estado. Caracterizou-se, portanto, a fase do Estado providncia, produtor de bens e servios, denominado, nos Estados Unidos, de Estado do
Bem-Estar ou Estado Social.
no perodo dito neoliberal, instaurado
nas dcadas de 70 e 80 do sculo passado,
sob a liderana dos Estados Unidos e Inglaterra, que surge de forma preponderante o
Estado regulador. As empresas estatais passam a ser controladas pela iniciativa privada, num processo de desestatizao, e h a
quebra de monoplios estatais. O instituto
da concesso retorna e se introduz algo de
novo, a competio na prestao dos servios pblicos.
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Dessa forma, a atuao do Estado regulador voltada para a criao de mecanismos que favoream a competio, onde possvel, ao mesmo tempo em que d ao mercado a liberdade para escolher os mecanismos
mais adequados prestao do servio pblico concedido. Na ocorrncia de monoplios naturais, a ao do Estado passa a ser
mais forte, com a regulao atuando para
simular uma virtual competio nesse ambiente. Nessa situao, prepondera a regulao econmica que busca introduzir um
sinal de eficincia a ser perseguido pelos
concessionrios prestadores de servios.
Aliado a isso, surgem novas formas de regulao incorporando a percepo dos usurios e consumidores nas regras estabelecidas. Passa tambm a ser utilizado o instrumento da mediao pelo Estado nas relaes entre usurios ou consumidores e os
prestadores de servio pblico. So, ento,
mecanismos e instrumentos que descaracterizam as formas impositivas presentes quando o Estado intervm diretamente na ordem
econmica. Nesse quadro, passam a conviver a regulao voltada para o mercado competitivo, a regulao pblica, voltada para os
monoplios e ao exerccio do poder de polcia, e a auto-regulao exercida pelos prestadores do servio. Esse sistema predomina atualmente no mundo capitalista variando de
grau dependendo dos governos.
2.2 A moderna regulao
A ao moderna do Estado regulador no
pressupe substituir a forma de interveno direta do Estado na ordem econmica.
O que relevante na ao reguladora do
Estado a separao entre os entes operadores estatais e o ente regulador do respectivo setor, criando condies para que operadores estatais e privados compitam entre
si, sob as mesmas regras, de forma a oferecer um servio adequado a usurios e consumidores qualidade e preos justos.
Segundo Marques (2003, p. 12),
essencial noo de moderna regulao que o ente regulador estatal diaBraslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

logue e interaja com os agentes sujeitos atividade regulatria buscando


no apenas legitimar a sua atividade,
como tornar a regulao mais qualificada, porquanto mais aderente s necessidade e perspectivas da sociedade. Fruto da prpria dificuldade do
Estado, hoje, de impor unilateralmente seus desideratos sobre a sociedade,
mormente no domnio econmico, fazse necessrio que a atuao estatal seja
pautada pela negociao, transparncia e permeabilidade aos interesses e
necessidades dos regulados. Portanto, o carter de imposio da vontade
da autoridade estatal (que impe o
interesse pblico selecionado pelo
governante) d lugar, na moderna regulao, noo de mediao de interesses, no qual o Estado exerce sua
autoridade no de forma impositiva,
mas arbitrando interesses e tutelando
hipossuficincias.
Dessa viso de Marques depreende-se a
necessidade da atuao estatal reguladora
buscando o equilbrio entre todos os interesses presentes no sistema regulado, em
prol do interesse pblico contextualizado
pela sociedade e consignado nas leis.
Portanto, o sucesso da ao reguladora
estatal passa a depender do equilbrio entre
os interesses privados e os objetivos de interesse pblico.
Nesse contexto, diferentemente do que
ocorreu no incio do perodo neoliberal, a
ao do Estado regulador no significa apenas sua interveno indireta no domnio
econmico (regulao econmica), mas tambm na ordem social (regulao social).

3 As agncias reguladoras no
contexto internacional
3.1 Origem
As agncias reguladoras tm sua origem
histrica nos Estados Unidos, em 1887, com
o incio do perodo intervencionista do Es27

tado (interveno por meio da regulao),


aps o liberalismo, para enfrentar os monoplios e a concorrncia desleal ento ferozmente conduzidas pelas ferrovias americanas.
Foi, no entanto, a partir da ascenso de
Roosevelt, em 1933, que houve a proliferao das agncias denominadas Independent
Regulatory Comissions com as mesmas preocupaes, mas ampliadas para outros setores da economia o controle monopolista e
a concorrncia desleal nos diversos mercados.

atividade econmica, principalmente em


servios pblicos, tais como gua, energia
eltrica, gs e telecomunicaes.
As agncias reguladoras independentes
no se confundem com as agncias executivas. No direito dos EUA, as agncias executivas tm as mesmas caractersticas jurdicas das autarquias no Brasil. So entidades
administrativas dotadas de personalidade
jurdica prpria, criadas por lei com a atribuio de gerenciar e conduzir, de forma
especializada e destacada da Administrao Central, um programa ou uma misso
governamental especfica. Apesar de goza3.2 Caracterizao
rem formalmente de autonomia funcional
Nos Estados Unidos existem trs tipos no setor especfico de atividades que lhe
de agncias: agncias reguladoras indepen- atribudo, so entes vinculados Adminisdentes Independent Regulatory Comissions; trao Central, esto sujeitas superviso e
agncias reguladoras quase independentes; orientao do Presidente e do Ministro de
e as agncias executivas.
Estado (Secretary) responsvel pelo setor em
As Agncias Reguladoras independen- que se enquadra a respectiva atividade estes (Independent Regulatory Commission), na tatal. Mais do que isso, sua direo, em cuja
terminologia mais usual do direito dos EUA cpula em geral (mas nem sempre) tem asso entidades administrativas autnomas sento um nico agente estatal, pode ser exoe altamente descentralizadas, com estrutu- nerada a qualquer momento pelo Presidenra colegiada, sendo os seus membros nome- te, embora para a nomeao seja invariavelados para cumprir um mandato fixo do qual mente imprescindvel a aprovao do Senaeles s podem ser exonerados em caso de do.
deslize administrativo ou falta grave (for
Constata-se, portanto, que o fator decisicause shown). Esse um dos principais ins- vo de distino entre uma Executive Agency
trumentos de proteo contra presses pol- e uma Independent Regulatory Commission
ticas. A durao dos mandatos varia de reside no seu relacionamento com o Chefe
agncia para agncia e no raro fixada em do Executivo. Se o Presidente dos EUA tem
funo do nmero de membros do colegia- total controle sobre as agncias executivas,
do, de sorte que os membros de uma agn- tendo competncia legal para ditar-lhes a
cia composta de cinco Diretores (Commissi- poltica a ser seguida e at mesmo exonerar
oners) tm mandatos de cinco anos escalo- a qualquer momento os seus dirigentes, o
nados de tal maneira que haja uma vacn- mesmo j no ocorre em relao s agncias
cia a cada ano. A nomeao, inclusive a do tipicamente reguladoras, que so indepenpresidente do colegiado (Chairman), cabe ao dentes no estabelecimento da regulamentaChefe do Executivo com a prvia aprovao o do setor de atividade governamental que
do Senado. A independncia dessas agn- lhes atribudo por lei, gozando os seus dicias pressupe, tambm, a discricionarieda- retores, para tanto, de estabilidade funciode tcnica por terem suas posies basea- nal garantida pelo fato de a nomeao ser
das em critrios puramente tcnicos.
efetivada para um mandato fixo.
As agncias de regulao independenO modelo norte-americano de agncias
tes, caracterizam-se tambm pela especifici- reguladoras acabou por influenciar os dedade, pois atuam em setores especficos da mais pases que copiaram ou adaptaram esse
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modelo introduzindo-o na estrutura administrativa do Estado.

4 Contextualizao das agncias


reguladoras no Brasil
4.1 Surgimento das agncias
Como visto no captulo 2, item 2.1, a Constituio de 1988 deu ao Estado brasileiro a
possibilidade de ser mais ou menos intervencionista. Em outras palavras, ser mais
ou menos regulador.
As transformaes ocorridas no final da
dcada de 80 do sculo passado com a queda do muro de Berlim e a globalizao nas
suas vertentes econmica, poltica e cultural, provocaram mudanas na forma de atuao do Estado em grande parte das naes.
Essas mudanas privilegiaram a forma de
interveno indireta do Estado em detrimento da interveno direta, ambas discutidas
no captulo 1.1 anterior.
No Brasil no foi diferente. A partir de
1995, tem lugar entre ns o fortalecimento
do papel regulador do Estado. Note-se que
no houve um desaparecimento absoluto da
interveno direta; apenas, esta foi reduzida como por exemplo nos setores de energia
eltrica e de petrleo e gs em que, apesar
da participao de capital privado, continuaram a atuar as empresas estatais. A exceo o setor de telecomunicaes, totalmente operado por empresas privadas mediante os instrumentos da concesso, autorizao e permisso.
nesse contexto que so criadas, no Brasil, as chamadas agncias reguladoras como
sendo um instrumento de atuao do Estado regulador que foi desenhado tendo em
conta os pressupostos da moderna regulao, tratada no captulo 2, item 2.2, deste
estudo.
Os primeiros setores a terem agncias
reguladoras foram os de energia eltrica, telecomunicaes e o de petrleo e gs. Foram
criadas a Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), em dezembro de 1996, a
Braslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

Agncia Nacional de Telecomunicaes


(ANATEL), em julho de 1997, e a Agncia
Nacional do Petrleo (ANP), em agosto de
1997.
4.2 Caractersticas e funes bsicas
As agncias reguladoras no Brasil assemelham-se s agncias independentes norte-americanas quanto s suas caractersticas e funes, descritas no captulo 3, item
3.2, deste estudo. O termo agncias deriva tambm do direito americano.
A figura das agncias reguladoras no
faz parte da tradio constitucional brasileira. Apenas algumas agncias foram previstas na Constituio Federal de forma especfica, como o caso da ANATEL e da
ANP, denominadas de rgos reguladores.
A primeira vez que a denominao agncia reguladora surgiu na legislao foi
quando da edio da MP no 155, de 2003,
que instituiu o plano de carreiras desses
entes. A legislao conferiu s agncias reguladoras brasileiras o formato jurdico de
autarquias especiais, de forma a poderem
ser classificadas entre os entes da administrao pblica previstos na Constituio
Federal e no Decreto-lei n o 200, de 1967. Por
serem autarquias, devem ser criadas por lei,
como determina o art. 37, XIX, da Constituio. Em razo do princpio da simetria, sua
extino tambm s pode se dar mediante
lei especfica e por motivos de interesse pblico
A palavra autarquia origina-se do grego autrkeia, qualidade do que executa
qualquer coisa por si mesmo. O Decreto-lei
n o 200, de 1967, define em seu art. 5 o, inciso
I, autarquia como:
o servio autnomo, criado por lei,
com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios para executar
atividades tpicas da Administrao
Pblica, que requeira, para seu melhor
funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.
As autarquias so, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico, criadas por lei,
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com autonomia patrimonial, financeira e de


gesto, sem subordinao hierrquica, sob
controle estatal e atribuies especificadas
na lei de criao.
As agncias reguladoras so reputadas
autarquias especiais por possurem caractersticas peculiares, so elas: a) poder
regulador (normativo ou regulamentador,
fiscalizador, poder de polcia e mediador)
como caracterizado no captulo 2, item 2.1;
b) independncia poltica dos seus dirigentes, investidos de mandatos e estveis no
cargo por determinado prazo (so eles indicados e nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao pelo Senado; c) independncia decisria, na medida em que
suas decises no so passveis de recursos
hierrquicos; d) ausncia de subordinao
hierrquica; e) funo de poder concedente,
por delegao, nos processos de outorgas
de concesso, autorizao e permisso, no
caso das agncias que atuam nos setores de
infra-estrutura, como aquelas mencionadas
neste estudo.
O mandato dos dirigentes das agncias
terminar apenas em caso de renncia, de
condenao judicial transitada em julgado
ou de processo administrativo disciplinar,
sendo que a lei de criao de cada agncia
poder prever outras condies para a perda do mandato (art. 9o da Lei no 9.986/
2000).
4.3 Aes e resultados esperados da
atuao das agncias
Caracterizado o Estado regulador e as
agncias reguladoras como um dos principais instrumentos dessa funo do Estado,
cabe agora analisar o que deve se esperar
da atuao desses entes, por investidores,
usurios, consumidores e a prpria sociedade, para que todos ganhem e o interesse
pblico derivado da sociedade seja satisfeito.
Para os usurios e consumidores e a prpria sociedade, a atuao das agncias deve
estar voltada primordialmente para: a) a
garantia dos seus direitos, devidamente ex30

plicitadas em regulamento e nos contratos


de concesso de servios pblicos; b) a prtica de tarifas ou preos justos; c) a melhoria
contnua da qualidade do servio e do atendimento prestado pelos concessionrios; d)
o desenvolvimento tecnolgico e prticas
eficientes que contribuam para a modicidade tarifria; e) a proteo ao meio ambiente;
f) a implementao das polticas setoriais
como a universalizao dos servios; e g) a
atuao descentralizada, de forma a aproximar a ao reguladora dos consumidores
ou usurios.
Para os investidores ou operadores (concessionrios), a atuao das agncias reguladoras deve repercutir em: a) regras claras
e estveis; b) remunerao adequada de seus
investimentos; e c) cumprimento dos contratos e dos regulamentos.
Para que essas expectativas se configurem, necessrio que as agncias tenham
em conta nas suas aes o seguinte: a) equilbrio de interesses (neutralidade); b) tratamento isonmico; c) prestao de contas; d)
transparncia; e) imparcialidade; f) gesto
gil e eficiente; g) credibilidade; h) participao de usurios ou consumidores e operadores no processo regulatrio; i) dilogo e
comunicao permanente com todos os segmentos que interajam com o setor regulado.
Uma questo que indubitavelmente surge dessa anlise se as agncias vm atendendo a essas expectativas, a partir da implementao das aes que lhes so prprias e aqui identificadas.
A resposta a essa questo a de que as
agncias vm atendendo em parte as expectativas que a sociedade deve esperar da atuao desses entes. possvel identificar resultados positivos da atuao das agncias
como: aumento dos investimentos nos setores regulados (eletricidade, telecomunicaes, petrleo e gs), ampliao do acesso
aos servios, principalmente nos setores de
telecomunicaes e de energia eltrica e a
melhoria da qualidade do servio, quando
comparado ao perodo anterior desestatizao. Por outro lado, falta s agncias um
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plano de comunicao mais efetivo para que


a sociedade possa melhor compreender seus
papis e delas cobrar efetividade no processo de regulao. Outro ponto a destacar, vinculado ao anterior, que necessita de maior
investimento pelas agncias o de reduzir e
at eliminar o desnvel de informao existente entre usurios e agentes regulados no
processo de participao na atividade regulatria. Esses ltimos, at pela obrigao
que tem com o Estado, esto bem mais preparados para esse processo. Outro ponto de
melhoria diz respeito aos mecanismos de
transparncia. Apesar do reconhecido esforo das agncias em divulgar seus atos e
decises, faz-se necessrio criar novos instrumentos que dem maior visibilidade e
compreenso das aes das agncias, dada
a heterogeneidade existente na sociedade em
termos de recursos e conhecimentos.
Nesse balano geral, pode-se afirmar que
a atuao das agncias trouxe mais benefcios do que problemas para a sociedade. A
atuao efetiva desses entes reguladores
dependem, fundamentalmente da eliminao de entraves e problemas, externos aos
mesmos, os quais sero analisados no captulo seguinte, uns estruturais outros conjunturais. Eliminados os principais entraves,
as agncias reguladoras tero plenas condies para dar sociedade os benefcios
da moderna regulao.
4.4 Problemas enfrentados
4.4.1 Geral
Um problema que parece pouco relevante, mas que acaba por trazer inconvenientes
s agncias reguladoras o prprio termo
agncia para designar esses rgos de
Estado (Cf. MARQUES, 2003, p. 22).
A primeira inconvenincia decorre do
fato de que no direito americano o termo
agencies utilizado para designar tantos
as agncias independentes (independent regulatory agencies ou independent regulatory
commission) quanto s agncias no dotadas das caractersticas dos rgos regulaBraslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

dores (executive agencies). Isso acabou contribuindo para que alguns analistas,
doutrinadores e mais recentemente o prprio governo federal defendessem a aplicao de mecanismos de controle para as agncias reguladoras, idnticos aos utilizados
para as agncias executivas.
A outra inconvenincia a derivada da
tradio do termo agncia no direito brasileiro para designar outros entes que no
exercem a funo reguladora, como as agncias de desenvolvimento e as agncias de
fomento.
Por fim, a terceira crtica a denominao
usada diz respeito ao no alinhamento do
termo com a designao utilizada na Constituio para expressar os entes reguladores. Assim que a Constituio utilizou o
termo rgo regulador e no agncia, o
que acarreta alguma desconformidade entre a Constituio e a legislao ordinria,
que acabou consagrando o termo na MP n o
155, de 2003.
Isso pode ter contribudo, de certa forma, para que o governo federal propusesse
no Projeto de Lei que trata da gesto, organizao e controle das agncias reguladoras, a aplicao do contrato de gesto a esses entes de Estado. Como se sabe, o referido contrato na legislao brasileira prprio para ser aplicado s denominadas agncias executivas, nos termos do disposto no
art. 37, 8 o, da Constituio.
4.4.2 Estruturao
As agncias foram criadas sem um plano de carreiras para o seus quadros de pessoal (tcnicos e administrativos). Para que
pudessem operar at que o plano de carreiras fosse criado e os concursos pblicos realizados, a legislao permitiu que as agncias efetivassem contratao temporria de
pessoal.
Somente aps dois anos e meio da implantao da primeira agncia, foi publicada a Lei n o 9.986, de 2000, dispondo sobre a
gesto de recursos humanos dos entes reguladores, incluindo o plano de carreiras.
31

O regime de emprego pblico foi o adotado para a efetivao do pessoal concursado. Logo esse regime foi considerado inconstitucional, a partir de liminar concedida pelo
Ministro Marco Aurlio, em dezembro de
2000, ento presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ad referedum do conselho
de ministros, sendo que o mrito ainda no
foi julgado. Isso inviabilizou a realizao
de concurso pblico pelas agncias e a efetivao dos concursados da ANEEL, nica
agncia a promover concurso pblico para
ingresso de pessoal no regime de emprego
pblico. Como decorrncia, houve a necessidade de prorrogao das contrataes
temporrias, alm de novas contrataes
nesse regime.
Essa situao afetou sobremaneira o clima organizacional, com prejuzo para o desempenho institucional das agncias reguladoras. Outro fato originado deste foi a perda de servidores treinados, ainda que temporrios, para o mercado regulado, em funo, principalmente, dos fatores remunerao, pelo lado dos servidores, e da competncia tcnica percebida pelos agentes do
mercado.
J no atual governo, foi editada, em dezembro de 2003, a MP no 155 tratando do
plano de carreiras das agncias reguladoras, fato relevante se no fosse, como dizem
as prprias agncias e especialistas, sua
inadequao em funo de no atender s
exigncias bsicas inerentes aos entes reguladores, onde a qualificao tcnica em setores complexos, como os de infra-estrutura, exigem remunerao, entrada e ascenso adequada na carreira.
Da referida MP derivou Projeto de Lei de
Converso (PLV) no 15, de 2004, aprovado
na Cmara, sem modificaes substanciais
que permitissem uma melhoria acentuada
do plano de carreiras, segundo avaliao
feita pelos mesmos segmentos.
No Senado, o referido PLV foi aprovado
com um conjunto de emendas que atendiam grande parte das demandas das agncias reguladoras, mas no retorno do Projeto
32

Cmara tais medidas foram rejeitadas. O


Projeto aprovado, sem modificaes substanciais, deu origem a Lei no 10.871, de 20
de maio de 2004.
4.4.3 Independncia e autonomia
Para a adequada compreenso de onde
se situam os problemas relativos independncia e autonomia, convm fazer uma
diferenciao entre esses dois atributos, que
se complementam e constituem pilares para
a atuao das agncias. A importncia dessa distino tambm faz-se necessria, pois
muitos que discutem as agncias colocam
esses instrumentos sob uma mesma definio.
Para tanto, utilizar-se- a definio metafrica feita pelo professor Floriano de
Azevedo Marques, Doutor em direito pblico pela Universidade de So Paulo (USP),
quando de sua exposio em evento na
ANEEL, em outubro de 2003.
De acordo com o conceito de Marques, o
atributo da independncia das agncias
um avano no regime geral de autonomia
das autarquias. O professor costuma ilustrar para os seus alunos de graduao a diferena entre independncia e autonomia
fazendo a relao entre a imagem de um
avio e a de um pssaro. O avio tem autonomia de vo, que ditada pelo quanto de
combustvel ele tem e pela caracterstica da
aeronave. Se em algum momento acabar o
combustvel ou o avio deixar de ser abastecido, a sua autonomia de vo zero. O pssaro, por outro lado, tem independncia, tem
liberdade de vo, para ir de um lugar a outro, vai descer no momento que cansar e vai
retornar. Eventualmente, o pssaro no ter
a capacidade para voar to longe. Mas no
porque ningum deixou de dar algo para
ele; porque ele no tem capacidade fsica
ou aerodinmica de voar.
Em geral, a autarquia o avio - tem autonomia de vo, dependendo de quanto
combustvel se der, e poder ser mais ou
menos livre ou capaz de vencer distncias.
Compara-se aqui com as agncias executiRevista de Informao Legislativa

vas. Mas, se num determinado momento, se


resolve tirar o combustvel o avio perde sua
autonomia. A independncia da agncia
a do pssaro, aquela que dada por lei. Pela
lei da natureza, ainda que um pssaro no
seja capaz de voar milhares de quilmetros,
ele conseguir voar uma dada distncia,
independente do combustvel que algum
resolva lhe dar. a lei natural que define, a
priori, quanto ele poder voar. A agncia ser
independente, medida que a lei der competncias para ela. Assim, no caso das agncias, tem-se, por exemplo, a independncia
decisria (instncia administrativa final) e
a independncia poltica (mandato de seus
dirigentes) complementadas pela autonomia financeira (recursos advindos da taxa
de fiscalizao recolhida pelos operadores
e pagas pelo consumidor ou usurios na
tarifa), patrimonial e de gesto.
Essa viso de importncia, ou at de novidade sobre a autonomia e a independncia das agncias, no um consenso. Alguns administrativistas, como Celso Antonio Bandeira de Melo, criticam esses atributos afirmando que independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica e autonomia administrativa so
elementos intrnsecos natureza de toda e
qualquer autarquia, nada acrescentando ao
que lhes inerente. Portanto, nada de especial existiria no instituto das agncias reguladoras, segundo o doutrinador. O que ocorreria seria um grau mais ou menos intenso
desses caracteres.
A par dessa discusso, a primeira problemtica com relao independncia surge com a ANEEL, por ter sido a primeira
agncia a ser criada.
Enquanto a lei que criou a ANATEL (Lei
n o 9.472, de 1997) estabelece que cabe agncia implementar a poltica para o setor de
telecomunicaes, claramente definida na
mesma lei, a legislao que criou a ANEEL
(Lei n o 9.427, de 1996) estabelece que a finalidade do rgo regulador regular e fiscalizar a produo, transmisso, distribuio e comercializao de energia eltrica, em
Braslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

conformidade com as polticas e diretrizes


do governo federal. Ou seja, para o setor de
telecomunicaes tem-se a poltica setorial
definida em lei, pactuada entre os Poderes
Executivo e Legislativo, a qual dever ser
implementada pela ANATEL, enquanto
para o setor eltrico dada uma delegao
legislativa, por lei, ao Executivo para fixar
as polticas que a ANEEL dever seguir.
Como disse o Ministro Nelson Jobim em sua
palestra no seminrio Quem controla as
agncias reguladoras de servios pblicos?, realizado em 2001:
preciso deixar claro que o grau de independncia vai decorrer, exatamente, do
nvel de clareza dos objetivos. Se tivermos
objetivos fixados exclusivamente pelo Governo, o nvel de independncia da agncia
prximo a zero.
Em outras palavras, a ANEEL est sob
as rdeas do Poder Executivo e no sob as
rdeas da lei.
Um outro problema com relao independncia, apesar de aparentemente resolvido, diz respeito aos mandatos dos dirigentes das agncias. Com a assuno do
atual governo, abriu-se uma discusso sobre a legalidade de o Presidente da Repblica, eleito pelo voto popular, nomear os
dirigentes das agncias, ainda que em vigncia os mandatos dos atuais dirigentes.
Apesar de o Supremo Tribunal Federal j
ter se posicionado a respeito, a partir do caso
da Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do
Sul (AGERGS), garantindo o mandato dos
dirigentes e impedindo, assim, a demisso
imotivada, esse assunto retomado quando o governo, de alguma forma, sente seus
interesses prejudicados em face do poder
legal das agncias reguladoras. A legalidade da interrupo do mandato dos dirigentes das agncias reguladoras tem guarida
na posio de juristas conceituados como
Celso Antonio Bandeira de Melo que defende a legalidade da medida.
No entanto, essa questo parece estar
superada na medida em que o Projeto de Lei
33

sobre as agncias reguladoras, encaminhado pelo governo ao Congresso Nacional,


preserva o mandato dos dirigentes.
Na questo da autonomia, o problema
mais grave est nos contingenciamentos
oramentrios e financeiros e na submisso
das agncias s normas gerais da Administrao Pblica Federal. bem verdade, nesse ltimo caso, que muitas das agncias deixaram de editar seus procedimentos de gesto, o que as obrigou a adotar as normas
gerais.
Especificamente sobre o contingenciamento, agncias como a ANEEL e a ANATEL tm como fonte de receita os recursos
provenientes da taxa de fiscalizao, recolhida pelos prestadores de servio (concessionrios, autorizados e permissionrios) e
paga, nas tarifas, pelos consumidores e usurios. Por ser uma taxa, requer a contraprestao dos servios pela agncia nos termos
definidos nas suas leis de criao. Assim, o
contingenciamento oramentrio imposto s
agncias implica que os consumidores ou
usurios ficam sem usufruir a plenitude dos
servios, como, por exemplo, a fiscalizao
e o tratamento adequado de suas reclamaes. Por outro lado, pelo ordenamento jurdico (Lei de Responsabilidade Fiscal), a taxa
se caracteriza como recurso vinculado, no
podendo ser aplicada em objeto diferente
daquele para a qual foi criada. Em outras
palavras, os recursos contingenciados ficam
paralisados nas contas das agncias, gerando supervits que no so devolvidos ao
consumidor ou usurios e nem utilizados
como fonte de receitas nos oramentos de
exerccios seguintes. So valores que so
contabilizados para o supervit primrio.
4.4.4 Aspectos jurdicos e constitucionais
Um dos problemas jurdicos que mais
tem gerado polmica e tem sido objeto de
estudos dos doutrinadores, principalmente
dos administrativistas, o poder regulamentar das agncias reguladoras em face
do princpio da legalidade, capitulado no
art. 5 o, II, da Constituio Federal (ningum
34

ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei).
De fato, a criao, por lei, de agncias
reguladoras dotadas da atribuio de elaborar regras de observncia obrigatria para
os agentes regulados, tem conduzido os
operadores do direito a dvidas sobre a eventual violao garantia de que ningum ser
obrigado a fazer qualquer coisa, a no ser
em virtude de lei.
do saber jurdico e est na Constituio Federal, como aqui mencionado, que os
particulares podem fazer tudo aquilo que a
lei no lhes probe, ao passo que Administrao Pblica s lcito agir de acordo com
o que a lei expressamente autoriza. A diferena, portanto, reside em que a mera inexistncia de proibio no basta para amparar a licitude da conduta da Administrao Pblica. Dessa forma, toda a atividade
regulamentar s tem validade se subordinada lei.
No Brasil, devido diviso constitucional de poderes delineada pela Constituio,
tambm no so concebveis os chamados
regulamentos autnomos, que criam obrigaes revelia da existncia de lei, mas s
se permitem aqueles que se destinam a sua
fiel execuo.
O professor Carlos Mrio da Silva Velloso analisa o mesmo problema luz do direito positivo constitucional brasileiro:
O sistema constitucional brasileiro desconhece, em verdade, a figura
do regulamento autnomo que a
Constituio Francesa admite. Fomos
buscar, alis, na Constituio da Frana, de 1958, justamente no regulamento autnomo, inspirao para a instituio, na Constituio Brasileira de
1967, do decreto-lei. (CF, art. 55). O
decreto-lei, todavia, j ficou claro, no
se confunde com o decreto regulamentar. No Brasil, o regulamento simplesmente de execuo.
Nesse contexto, cumpre investigar possveis respostas s questes aqui formuladas: a) Se s a lei pode criar obrigaes, como
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justificar que, por meio de simples regulamentao, possam as agncias reguladoras


imp-las aos entes regulados? b) Seria possvel que o legislador delegasse sua funo
legiferante a um rgo da Administrao,
sem ofensa ao Princpio da Separao de
Poderes? c) Em que medida a possibilidade
de constringir a liberdade de particulares
por meio de instrumentos normativos infralegais compatvel com o Estado de Direito? d) O poder regulamentar das Agncias,
atribudo ao seu rgo diretor, inconstitucional em face da competncia regulamentar privativa do Presidente da Repblica, na
forma do art. 84 da Constituio Federal?
Antes de enfrentar as indagaes postas, faz-se mister consignar que no existem, ainda, respostas no contestveis a
nenhuma delas. Alguns autores, contudo,
vm buscando explicaes minimamente
aceitveis dentro de uma perspectiva dogmtica do direito, com o propsito de manter ntegra a unidade do sistema fundada
na legalidade.
Desse modo, recorre-se a J. J. Gomes Canotilho que denota:
As leis continuam como elementos bsicos da democracia poltica (...),
mas deve reconhecer-se que elas se
transformaram numa poltica pblica cada vez mais difcil, tornando indispensvel o afinamento de uma teoria geral da regulao jurdica. (...) A
idia de que a lei o nico procedimento de regulao jurdico-social
deve considerar-se ultrapassada (A.
Rhinow, N. Achterberg, U. Karpen, E.
Baden). A lei , ao lado das decises
judiciais e das decises da administrao, um dos instrumentos da regulao social.
Na direo dessa mesma reflexo invoca-se o instituto da delegificao (Arago,
2002). Por este instituto, o legislador, no uso
da sua liberdade para dispor sobre determinada matria, atribui um largo campo de
atuao normativa Administrao, que
permanece, em todo caso, subordinada s
Braslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

leis formais. Os regulamentos, assim expedidos, no podem revogar leis anteriores e


so revogveis por leis posteriores. Por isto,
h o entendimento que no podem ser impugnados mediante o argumento de ter havido delegao de poder legislativo integram o Direito positivo, mas no possuem
fora de lei.
Por este entendimento, menciona Alexandre Santos de Arago que
no h qualquer inconstitucionalidade na delegificao, que no consistiria propriamente em uma transferncia de poderes legislativos, mas apenas na adoo, pelo prprio legislador, de uma poltica legislativa pela
qual transfere a uma outra sede normativa a regulao de determinada
matria. E, com efeito, se este tem poder para revogar uma lei anterior, por
que no o teria para, simplesmente,
rebaixar o seu grau hierrquico? Por
que teria que direta e imediatamente
revog-la, deixando um vazio normativo at que fosse expedido o regulamento, ao invs de, ao degradar a sua
hierarquia, deixar a revogao para
um momento posterior, a critrio da
Administrao Pblica, que tem maiores condies de acompanhar a avaliar a cambiante e complexa realidade econmica e social?
Estas observaes decorrem do princpio da essencialidade da legislao, pelo
qual, segundo J.J. Gomes Canotilho a teoria
da legislao
deve contribuir para a clarificao da
forma dos actos normativos, quer na
escolha da forma entre os vrios escales normativos (exemplo: opo entre a forma legal ou a forma regulamentar) quer dentro da mesma hierarquia normativa (exemplo: opo por
lei ou decreto-lei, decreto regulamentar ou portaria). Uma das orientaes
hoje sugeridas a de que, no plano
das decises estaduais, interessa no
s ou no tanto o reforo da legitima35

o democrtica, mas que a deciso


seja justa. A justeza da deciso depender, em grande medida, de se escolher o rgo mais apetrechado
quanto organizao, funo e forma
de procedimento para tomar essa deciso.
H, contudo, opinies que sustentam
que tal deslocamento de sede normativa s
pode ser operado pela prpria Constituio,
isto , que a liberdade do legislador, em um
regime de Constituio rgida, no pode
chegar ao ponto de abrir mo dos seus poderes, delegando-os. Para essa assertiva,
pouco importaria que a Constituio vede
ou no, expressamente, a delegao de poderes, vez que a vedao decorreria da prpria diviso constitucional de competncias. Sendo assim, afirmam esses autores, a
delegificao por via legislativa implicaria
a derrogao infraconstitucional de competncias fixadas pelo Poder Constituinte.
No entanto, diante da existncia de agncias reguladoras autnomas e independentes, possvel entender que, apesar de ambas as posies possurem grande plausibilidade, aps um primeiro momento de perplexidade por parte de setores da doutrina
e da jurisprudncia brasileiras, contumazmente infensos a mudanas de posies tradicionais, as necessidades prticas de uma
regulao social gil e eficiente iro, em um
espao de tempo no muito largo, impor o
amplo acatamento do instituto da delegificao, at porque, alm das razes de ordem prtica, reveste-se de slidos argumentos jurdicos.
Com efeito, devemos observar que o Poder Legislativo, face complexidade, dinamismo e tecnicizao da sociedade, tem distinguido os aspectos polticos, dos de natureza preponderantemente tcnica da regulao econmica e social, retendo os primeiros, mas, consciente das suas naturais limitaes, transpassando a outros rgos ou
entidades, pblicas ou privadas, a normatizao de cunho marcadamente tcnico. Porm, mesmo nesses casos, resguarda o Po36

der Legislativo o balizamento e a coordenao destas regulaes.


Nota-se, com isto, a grande conexo existente entre os ordenamentos setoriais, as
entidades reguladoras independentes e a
proliferao de sedes normativas no parlamentares, a inclusas, com destaque, as
propiciadas pelas delegificaes. Todos estes fenmenos constituem o reflexo no Direito da complexidade da sociedade contempornea.
A necessidade de descentralizao normativa, principalmente de natureza tcnica, a razo de ser das agncias independentes, ao que se pode acrescer o fato da
competncia normativa integrar o prprio
conceito de regulao.
Desta forma, parece que, em princpio,
as leis criadoras das agncias reguladoras
implicam, pelo menos em matria tcnica,
em deslegalizao em seu favor, salvo, logicamente, se delas se inferir o contrrio.
Neste sentido, Giuffr (1999, p.187) sustenta que:
mesmo quando as entidades reguladoras independentes no tiverem
sede constitucional, se deve admitir
que a atribuio de funes de regulao e deciso, a serem exercidas por
meio do exerccio conjunto de competncias normativas, executivas e contenciosas, a rgos postos em uma
posio, mais ou menos intensa de
distncia ou separao do poder poltico-partidrio, e caracterizados por
uma elevada especializao no respectivo setor, demonstra como o mandato em branco conferido pelo Parlamento a outros centros de competncia normativa representa a afirmao
da incapacidade do legislador em
dominar, por si prprio, o complexo
cada vez menos decifrvel dos interesses sociais.
Ressalta-se que, mesmo para os que no
acolhem a delegificao por via legislativa,
o instituto tem grande importncia no Direito positivo brasileiro, j que, em diversos
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casos, a prpria Constituio que delegifica matrias para entidades estatais e no


estatais: em favor das entidades desportivas privadas (art. 217, I), dos rgos reguladores da prestao dos servios de telecomunicaes (art. 21, XI) e da explorao do
petrleo (art. 177, 2 o, III), das universidades em geral (art. 207) etc.
Em todas essas hipteses, por sua sede
constitucional, tem-se uma reserva inquestionavelmente legtima de poder normativo
delegificado em favor de rgos ou entidades estranhas ao Poder Legislativo. E mais,
como essas esferas normativas autnomas
fundamentam-se diretamente no Poder
Constituinte, esto protegidas contra as ingerncias que a elas venham a ser impostas,
ressalvada, naturalmente, a incidncia de
normas da prpria Constituio, mormente
as concernentes Administrao Pblica, e
a possibilidade de balizamento e coordenao de carter poltico no tcnico pelo
Poder Legislativo.
Finalmente uma observao deve ser feita para evitar qualquer posio que, partindo de uma interpretao literal e isolada do
art. 84, inciso IV, da Constituio Federal,
entenda que o poder regulamentar s possa
ser exercido pela administrao central do
Estado, em ltima instncia, pelo Chefe do
Poder Executivo.
Muitas vezes a lei confere poder regulamentar a titular de rgo ou a entidade da
Administrao Pblica distinta da Chefia
do Poder executivo. Trata-se, na expresso
de Dantas (1953, p. 203) de descentralizao do poder normativo do Executivo para
rgos ou entidades tecnicamente mais
aparelhados. Afirma ainda o grande jurista brasileiro, que:
o poder de baixar regulamentos, isto
, de estatuir normas jurdicas inferiores e subordinadas lei, mas que nem
por isso deixam de reger coercitivamente as relaes sociais, uma atribuio constitucional do Presidente
da Repblica, mas a prpria lei pode
conferi-la, em assuntos determinados,
Braslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

a um rgo da Administrao pblica ou a uma dessas entidades autnomas que so as autarquias.


Fixada a legitimidade da atribuio de
competncia normativa a rgos especficos
da Administrao Direta ou a entidades da
Administrao Indireta, notadamente se titulares de autonomia propriamente dita
descentralizao material, independncia
, a ingerncia do Chefe do Poder Executivo
neste campo normativo consistir em violao da respectiva norma legal ou constitucional.
4.4.5 Controle
As agncias so submetidas ao controle
dos trs Poderes da Unio, Executivo, Legislativo e Judicirio, alm do controle social exercido pela sociedade por intermdio
de organizaes no governamentais de
defesa do consumidor, e do Ministrio Pblico.
O grande problema existente est na superposio desses controles. Assim que a
Secretaria Federal de Controle e o Tribunal
de Contas da Unio muitas vezes auditam
os mesmos pontos. Isso acarreta o deslocamento da j insuficiente fora de trabalho
das agncias para o atendimento s demandas dos controladores em detrimento de
suas atividades fim.
Um outro problema est no controle judicial das decises das agncias, esse talvez mais srio, pois esse controle se d no
mbito da primeira instncia do judicirio,
o que causa, invariavelmente, uma demora
na manifestao da Justia.
Esse um problema atual, que no s
afeta as agncias, mas o Pas de modo geral.
Porm, torna-se mais grave no caso das
agncias reguladoras, na medida em que
est se tratando de interesses de um universo enorme de usurios e de prestadores de
servio que investem vultosos recursos
quando se trata de servios pblicos, bem
como o risco de que uma deciso colegiada,
tomada com base em variveis tcnicas, possa ser questionada permanentemente por
37

uma deciso de primeira instncia, que


poder levar vrios anos at uma definio.
Um exemplo desse problema o que
acontece com as decises da ANP no segmento de distribuio de revenda de combustveis, onde uma quantidade enorme de
liminares expedida por Juiz Federal de
primeira instncia, muitas vezes derrubadas em seqncia.
Outro aspecto importante nessa rea de
controle que se apresenta como um problema potencial a proposta do governo federal, contida no Projeto de Lei sobre as agncias, mantida na proposta de Substitutivo
do relator, que define o contrato de gesto
como mais um instrumento de controle e cria
a figura do ouvidor, deslocado em parte de
suas funes prprias para, na realidade,
ser um fiscal do Poder Executivo atuando
nas agncias. A ao do ouvidor foi atenuada no Substitutivo apresentado, mas ainda
necessita de aprimoramentos.
Apesar de, na lei da ANEEL, estar consignada a figura do contrato de gesto, esse
instrumento nunca funcionou na prtica
como meio de controle e at de relacionamento com o Poder Executivo. Por outro
lado, o contrato de gesto foi idealizado exatamente para ampliar a autonomia de rgos da Administrao Pblica, que nesse
caso seriam enquadrados como agncias
executivas. Tendo em conta que as agncias
so por definio legal dotadas de uma autonomia especial, fica evidente que o contrato de gesto uma ferramenta no aplicvel s agncias.

5 Concluses e recomendaes
Do exposto, conclui-se que as agncias
reguladoras so instrumentos indispensveis para a ao do moderno Estado regulador, que cada vez ocupa mais espao em
pases em desenvolvimento como o Brasil
em funo da necessidade crescente de capital privado para o desenvolvimento econmico e social.
38

A importncia das agncias reguladoras reconhecida, atualmente, quase de forma unnime. Basta ver algumas citaes de
trabalhos produzidos no prprio governo
que, enquanto na oposio, tinha uma viso muito crtica e negativa desses rgos
de Estado.
Assim que na Proposta de Modelo
Institucional do Setor Eltrico do Ministrio de Minas e Energia, recentemente aprovada pelo Congresso Nacional, encontra-se
a seguinte citao: Para o bom funcionamento do modelo, os seus organismos, em
particular a ANEEL, ( ......) devero dispor
de recursos humanos e materiais suficientes e adequados, para o desempenho de
suas funes.
Por outro lado, o relatrio do grupo de
trabalho interministerial que estudou a reformulao das agncias tem as seguintes
citaes:
1) a presena das agncias reguladoras indispensvel para o sucesso
dos investimentos privados, que so
centrais para suprir o dficit de investimentos em infra-estrutura existente
no Brasil. 2) segundo o ordenamento jurdico do pas, eminentemente
federal a responsabilidade de assegurar que, em diversos setores chaves,
os servios pblicos sejam ofertados
na maior quantidade, melhor qualidade e menor preo aos consumidores. Isso aponta para a necessidade
da ANATEL, ANEEL, ANP ANTT,
ANTAQ e ANA (...), serem preservadas e fortalecidas; e 3) dentre as
conseqncias de agncias reguladoras fortalecidas nos setores de infraestrutura esto sua contribuio para
a diminuio do custo de capital nestes setores, com importantes reflexos
nas tarifas finais e na prpria disponibilidade e acesso aos servios.
Ainda que essas citaes no correspondam exatamente ao que se v das propostas
de reestruturao das agncias, esse reconhecimento um avano importante na conRevista de Informao Legislativa

solidao das agncias reguladoras no Estado brasileiro. Mas, por tudo que foi abordado, cabem aperfeioamentos e desafios
importantes a serem vencidos para essa consolidao.
As recomendaes a seguir vm nesse
sentido, sem a pretenso de esgot-las: a)
dar abrigo constitucional s agncias reguladoras introduzindo a viso do moderno
Estado regulador, com vistas a eliminar as
polmicas hoje existentes no meio jurdico;
b) definir em lei um estatuto geral comum
para as agncias reguladoras, diferenciando aquelas que exercem funo de Estado
daquelas que exercem funo de governo; c)
criar mecanismos adequados para a integrao das agncias ANEEL, ANP e ANATEL, que atuam em ramos de infra-estrutura que se inter-relacionam; d) controle jurisdicional das decises das agncias pelos
Tribunais Regionais Federais necessidade de Emenda Constitucional ao art. 108; e)
controle social e poltico pelo Congresso
Nacional; f) aprimorar mecanismos de
transparncia de suas aes, como, por
exemplo, a reunio da diretoria aberta aos
interessados como ocorre no Supremo Tribunal Federal; g) procuradoria prpria ao
invs de vinculada Advogacia-Geral da
Unio; h) recursos humanos adequadamente remunerados poderia se ter como base a
remunerao dos servidores do Banco Central; i) ampliar ou instituir a descentralizao das atividades das agncias federais
para as agncias de regulao dos estados;
j) criar mecanismos de relacionamento com
o governo, mas que no sirvam de controle;
k) ampliar o dilogo com os usurios ou
consumidores, os prestadores de servio e a
sociedade; l) reduzir a assimetria de informaes hoje existente entre consumidores
ou usurios e prestadores de servio.
Entre os principais desafios para as
agncias reguladoras se impem os seguintes: a) serem reconhecidas como instituies
que atendem ao interesse pblico; b) atender s expectativas dos consumidores ou
usurios, investidores e sociedade; c) disseBraslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005

minar a cultura da regulao; d)conquistar


a independncia e a autonomia; e) contribuir para delimitar as fronteiras entre agncias, governo e mercado.
Enquanto no se fizer um debate profundo sobre o papel das Agncias, eliminando
ou minimizando o vis ideolgico dos governos, esses entes de Estado no podero
cumprir com efetividade suas funes de
regular setores complexos como os de infraestrutura, criando, assim, obstculos importantes para a atrao de investimentos privados que so reconhecidamente importantes
para o desenvolvimento sustentvel do Pas.

Referncias
ARAGO, Alexandre Santos de. As Agncias Reguladoras Independentes e a Separao de Poderes: Uma Contribuio da Teoria dos Ordenamentos Setoriais. Revista Dilogo Jurdico. Salvador:
CAJ Centro de Atualizao Jurdica, no 13, 2002.
CANOTILO, J.J. Gomes. Relatrio sobre Programa, Contedos e Mtodos de Um Curso de Teoria
da Legislao, Separata do Vol. LXIII do Boletim
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p.09 e 22/3.
DANTAS, San Thiago. Poder Regulamentar das
Autarquias, constante da obra Problemas de Direito Positivo. Forense, 1953.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (organizadora).
Direito Regulatrio Temas Polmicos Limites
da funo reguladora das agncias diante do princpio da legalidade. Belo Horizonte: Frum, 2003.
GIUFFR, Felice.Declnio del Parlamento-Legislatore, constante da obra coletiva Le Autorit Indipendenti: Da fattori evolutivi ad elementi della transizione nel Diritto Pubblico italiano, 1999.
MARQUES, Floriano de Azevedo. Agncias Reguladoras Instrumentos do Fortalecimento do Estado. So Paulo: ABAR, 2003.
MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2000.
MENEZELLO, Maria DAssuno Costa. Agncias Reguladoras e o Direito Brasileiro. So Paulo:
Atlas, 2002.
MOREIRA, Vital. Auto-regulao profissional e
administrao pblica. Coimbra: Almedina, 1997.
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Revista de Informao Legislativa

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