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A pesar que, sealo, la labor del juez que consiste en la interpretacin de las
normas legales cuando stas sean confusas, contradictorias o susceptibles de
ser analizadas en estricta armona con el resto del cuerpo legal especfico, no
se me escapa que como hermeneuta en este caso, observa el enorme peligro
que se corre de llegar a la desnaturalizacin de la figura por la va de la prueba
en aquellos casos que luego de consumado el despojo, se alegue la ausencia
de proyectiles en el arma, favorecindose as el agente, quien no solamente
obtendr una menor pena sino que podr resultar excarcelado.
Empero, tales anomalas podrn ser subsanadas en principio con la produccin
de una eficiente labor en la encuesta sumarial, tendiente en los casos que sea
posible a la incautacin del arma utilizada en el episodio criminoso, y por qu
no decirlo, con la insercin en el Cdigo de fondo, de una problemtica
legislativa que agrave si es necesaria la pena en casos como el que se tocara
votar, para lo cual sugiero que dicha iniciativa salga de esta alzada al Poder
Legislativo, como una contribucin a un problema que los avatares propios de
una profundizacin de estricta justicia, hiciera posible si tiene aceptacin mi
mocin, de las peculiaridades que presenta este tema.
Por lo expuesto extiendo mi voto a fin de que se le otorgue curso afirmativo a
los alcances del concepto arma de acuerdo a las razones invocadas durante las
argumentaciones que volcara en el mismo.
El doctor Madueo dijo:
Cuando se discuti el tema que motiva esta convocatoria en el ao 1976
concretamente en el caso Scioscia, ya se advertan dos corrientes de
interpretacin que quedaron plasmadas en dicha oportunidad y que venan
desde antiguo, tal como puede corroborarse en la nota de jurisprudencia
publicada en E. D., t. 46, p. 666 (Rev. LA LEY, t. 157, p. 847), una -que
finalmente triunf-, que sostena que del texto de la norma bajo anlisis no
surge indicacin alguna que permita distinguir entre arma cargada o
descargada, y que, frente a un arma la vctima es reducida, con lo que el delito
se consuma y por lo tanto tiene eficacia para cumplir con las exigencias del
tipo, criterio que tambin fue compartido por la Cmara Penal de Rosario "in
re": "Moglia: Jorge", registrado en Rev. LA LEY, t. 1980-D, p. 403).
La minora entendi en aquella oportunidad que la razn de ser de la mayor
penalidad impuesta para el robo cometido con armas radica esencialmente en
la situacin real de peligro por la que transita la vctima, cuando el arma -en el
caso que nos ocupa debe ser arma de fuego- es empleada con fines
intimidatorios y no como arma impropia, conociendo de antemano el sujeto
activo su poder voluntariamente, signo indicativo de que est dispuesto a
emplearla segn las circunstancias se lo impongan.
En esta ocasin qued ya superado el criterio de encuadrar como robo con
armas los casos en que se ha empleado un arma de juguete, como en alguna
oportunidad se sostuviera (Conf. Oderigo, Mario, "Cdigo Penal anotado", p.
239, Buenos Aires, 1962, y E. D., t. 32, p. 296 -Rev. LA LEY, t. 140, p. 770, fallo
24.716-S-), porque no es "arma" en sentido estricto y adems si bien tiene
aptitud para intimidar, no implica peligro alguno para el sujeto pasivo. Aun
cuando tenga opinin comprometida al respecto, he de desarrollar en prieta
sntesis mi lnea de pensamiento que lleva de manera inexorable a reeditar mi
coincidencia con la tesis entonces minoritaria en el caso Scioscia.
El art. 166 del Cd. Penal se mantiene en la redaccin que resultara de las
reformas introducidas por la ley 20.642.
resulta, no slo lograr una nueva cristalizacin, pero esta vez de la solucin -lo
cual demuestra, en mi entender, la paridad que esta situacin produce entre
ley y jurisprudencia-, sino, y lo que es pero an, impedirle al juez de primera
instancia ser el verdadero motor de los cambios jurisprudenciales, cuando, en
puridad, l es quien entra en primer contacto, como verdadera punta la lanza
que es de la estructura judicial, con esa realidad social que debe interpretar y
valorar.
Las decisiones plenarias deben variar, entonces, en un Estado de derecho, no
por propia y nica decisin de los jueces de las Cmaras, sino -como ocurre con
la poltica criminal- por una cada vez mayor inoperancia social de la norma, en
este caso, por una cada vez ms frecuente inaplicabilidad de la doctrina
plenaria por parte de los jueces inferiores, que evidencia la posible
desactualizacin de aquella doctrina para con los valores ajustados, en cada
caso, por los jueces.
Finalmente, y tambin lo anticip el inicio, la evidencia de la real delegacin de
sus intransferibles funciones que ha hecho el legislador a favor del criterio
mayoritario en un fallo plenario, imponindolo como obligatorio a los tribunales
inferiores, se tiene en cuanto se advierte que, de este modo, la norma
imperativa plenaria se extiende, a travs de los jueces, hasta los particulares
que, por razones jurisdiccionales, deben pretender justicia ante esos estrados.
As, no cabe duda, el carcter descriptivo de la decisin judicial asume,
mediante un salto cualitativo inconstitucional, el carcter neto de lo
prescriptivo, reservado a la decisin legislativa.
En suma, cuestiono como inconstitucional la imposicin obligatoria de los fallos
plenarios a los jueces de primera instancia. En mi entender, la doctrina
plenaria, a lo ms, slo puede ser imperativa para todas las salas de este
tribunal de alzada.
Por supuesto que en este ltimo sentido se podra argumentar que tampoco los
fallos plenarios pueden ser obligatorios para los jueces de Cmara, sin negarles
a ellos el mismo derecho a emitir decisiones con la total libertad e
independencia de criterio que se acuerda a los magistrados de inferior
jerarqua. Y esto ser cierto aun cuando un juez de Cmara, ante el caso
concreto, reclame su derecho constitucional de libertad para la decisin
judicial. Pero estimo que, aun as, el principio de necesaria certeza jurdica -de
que debe gozar todo ordenamiento- y la utilidad que en este sentido, prestan
las decisiones plenarias, estn satisfechos con la circunstancia de que la
votacin plenaria permite, de una sola vez, conocer la opinin interpretativa
mayoritaria y en cul proporcin. Por ello es que creo que debe conservarse,
con estas limitaciones, la institucin de los fallos plenarios.
En tal inteligencia autolimitadora, paso a contestar la cuestin que motiva este
acuerdo.
Anticipo mi voto en sentido concordante con el de los distinguidos colegas
preopinantes, doctores Madueo, Costa y Ouvia.
Slo puedo agregar a las acertadas razones expuestas por ellos el que
considero que la introduccin del concepto de "arma impropia" en la figura
calificada del robo con armas, constituye una extensin analgica del tipo
penal.
Un derecho penal de acto no puede prescindir de considerar al dolo como
tipificante en el juicio de tipicidad. En este sentido, dolo de hecho es la
voluntad de realizar la conducta prohibida en el tipo, con conocimiento actual
de las circunstancias objetivas de tal hecho prohibido. Por tanto, el agente que
comete un robo con un arma que sabe descargada, est evidenciando una
voluntad de ejercer una mera violencia fsica sobre la vctima -tipificante del
robo simple-, todo lo contrario a querer robar con un "arma".
Por supuesto, aunque la convocatoria a plenario no contempla el elemento del
conocimiento de la calidad de arma descargada por parte del sujeto activo,
creo obvio que en el anlisis de un delito doloso est nsita la consideracin del
dolo, lo mismo que los supuestos contrarios de error, que debern ser
solucionados mediante la teora del error en los delitos dolosos.
La situacin, entonces, de procurar el sujeto activo una mayor efectividad para
el apoderamiento mediante el engao de la vctima, con un medio que produce
una ms grande vulneracin psquica de sta, encuentra su satisfaccin
jurdico-penal en el juicio de punibilidad, en el cual, entre otros, "el medio
empleado" podr ser valorado para, eventualmente, establecer para el autor
una pena de mayor cuanta (art. 41, Cd. Penal).
Esto demuestra, creo, lo innecesario de ampliar indebidamente el tipo del art.
166, inc. 2 del Cd. Penal, con la introduccin de un concepto de "arma",
como instrumento destinado a ofender o defenderse, que producira, en casos
concretos, situaciones de suma injusticia por su equivocidad.
En sntesis, con la interpretacin restrictiva que corresponde a un derecho
penal de acto, voto en sentido negativo el tema propuesto para este plenario,
esto es, que el arma descargada no satisface los requisitos del tipo calificado
de robo con armas.
El doctor Rivarola dijo:
Para no producir mayores dilaciones me expedir en la forma ms sinttica
posible.
A) Las leyes existen para ser obedecidas. Esta verdad de perogrullo no hace
excepcin cuando los jueces son los destinatarios de las obligaciones
impuestas por el sistema normativo.
Nuestra Corte Suprema, como intrprete final de la Constitucin Nacional, ha
repetido con harta frecuencia que los magistrados judiciales no pueden
prescindir del texto de la ley ni dejar de aplicarla a los casos ocurrentes en
tanto no medie expresa declaracin de ser ellas repugnantes al orden
constitucional, como que la interpretacin de la ley que equivalga a su
inobservancia no es admisible; asimismo, que los fallos judiciales han de ser
derivacin del derecho vigente so pena de ser tachados de arbitrarios y
descalificados como tales.
Por ello, sin introducirme en polmicas ajenas al punto convocante del plenario
y sin necesidad de tomar partido en torno a los conceptos vertidos por el
doctor Tozzini, sea admitindolos o contestndolos, sigo en la inteligencia de
que el deliberado apartamiento de la normativa que resulta del dec.-ley
1285/58 ratificado por la ley 14.467, art. 27 "in fine", en que incurri la juez de
primera instancia en esta causa exige cuanto menos el llamado de atencin
que propici en su oportunidad, para no dejar en la impunidad y homologar con
el silencio una conducta que trastoca el principio esencial de la divisin y
equilibrio de los poderes de gobierno que organiza la ley fundamental pues a
los jueces les est vedado juzgar de las leyes, su oportunidad, conveniencia,
etc., a riesgo de invadir facultades indelegables del legislador. No existiendo
declaracin de inconstitucionalidad de la norma inaplicada, el apartamiento de
bsica del robo restituida por la ley 23.077. Cabe acotar, al respecto, que esta
cuestin no se present al elaborarse el plenario "Scioscia" el 10 de diciembre
de 1976, pues en esta fecha rega la llamada ley 21.338 que incluy la
intimidacin entre los medios comisivos del robo, de manera que el asalto a
mano armada, se reputase o no significativo de violencia fsica, encajaba
cmodamente en el tipo penal. Pero no pocos, como Gonzlez Roura, opinan
que suprimiendo la intimidacin del texto legal la conducta prevista debe
enmarcarse en la figura de la extorsin. De manera que al votar como lo
estamos haciendo, sea afirmativa o negativamente -y esto es lo que deseo
puntualizar al acuerdo- implcitamente consagramos que el robo con armas
trasunta el ejercicio de violencia fsica cual lo apunta Nez ("Tratado de
derecho penal", t. V, p. 223). Voto pues, por la negativa.
El doctor Zaffaroni dijo:
La riqueza de opiniones que me precede me excusa de agregar mayores
argumentos a los expuestos. Me limitar a sealar que no entiendo que la
respuesta afirmativa en el presente plenario depende de que se crea que el
fundamento de la agravante sea una presunta mayor intimidacin ni que el
voto negativo dependa de que se trata de un presunto peligro para la vida o la
integridad fsica de las personas. El planteo disyuntivo, a mi juicio, pasa por
alto la solucin conjuntiva, que creo que es la aplicable al caso: entiendo que el
tipo objetivo del robo simple requiere la violencia, que abarca la intimidacin;
el tipo objetivo calificado por el uso de arma presume que de ese uso se deriva
tanto un peligro para la vida de las personas como una mayor entidad
intimidante para las mismas. Obviamente si alguien me amenaza con un arma,
mi vida corre cierto peligro, pero tambin, justamente por eso, me siento ms
intimidado que si no la usase. El peligro y la mayor intimidacin son, a mi
juicio, inescindibles en el planteo jurdico, como fundamento de la agravacin
del contenido injusto del hecho, aunque en los hechos puede existir el peligro
sin la intimidacin, y la intimidacin sin el peligro, pero en cualquiera de ambos
casos, la tipicidad objetiva sera la del robo simple y no la del robo calificado.
Por ello entiendo que cuando se trata de un arma descargada, se trata de un
robo simple, porque existe mayor intimidacin, pero no existe el peligro para la
vida o la integridad fsica. Consecuentemente, voto por la negativa.
El doctor Rocha Degreff dijo:
Me corresponde votar en decimocuarto trmino -tres votos que me preceden lo
han hecho por la afirmativa y nueve por la negativa- para que esta Cmara, en
reunin plenaria, resuelva "si encuadra en el concepto de 'arma' del art. 166,
inc. 2 del Cd. Penal el uso de un arma descargada apta para disparar".
Arma, en sentido singular (del latn arma, pl. neutro, tomado por singular
femenino a causa de su desinencia en a) es un instrumento destinado a
ofender, o a defender.
De la definicin del arma y por consiguiente del objeto que cumple, dedcese
que la primera y principal distincin que en las armas debe hacerse, es la de
armas ofensivas y defensivas.
Obviamente, me referir exclusivamente a las mencionadas en primer lugar
(ofensivas) por cuanto el tema del plenario se origina en un hecho de robo, con
la participacin de dos personas, respecto de las cuales slo se ha probado, por
prueba directa, el uso de un arma de fuego descargada.
Las armas ofensivas (que sirven para ofender, es decir, para herir o demoler)
pueden ser armas blancas, armas arrojadizas y armas de fuego (arma
pirobalstica).
Las armas ofensivas se clasifican en dos agrupaciones, pudindose denominar:
armas de mano y armas de tiro, comprendiendo las primeras el palo y la maza,
la espada, la lanza, el hacha, el pual, etc.; y en las segundas, el dardo, la
piedra, y despus con la honda; el arco con la flecha, la ballesta, ciertas
mquinas de guerra de la antigedad, como las catapultas y las armas de
fuego, la pistola, el revlver, la escopeta, la ametralladora y el can, etc.; el
fusil del soldado es arma de tiro y a la vez arma de mano a causa de la
bayoneta.
El arma de fuego es la que se carga con plvora que cebada con mixto
fulminante (arma pirfara) cuya explosin los ordinarios de repeticin; existen,
otras como las sofisticadas armas modernas.
De acuerdo con el art. 166, inc. 2 actual del Cd. Penal, se aplicar reclusin o
prisin de 5 a 15 aos, "si el robo se cometiere con armas".
La calificante -violencia fsica en las personas realizada con armas para
cometer el robo- viene del Cdigo de 1886, pas al proyecto de 1891, a la ley
de reformas nm. 1418, a proyectos posteriores y a leyes hoy derogadas,
reemplazadas ahora por la ley 23.077.
La ley exige que el robo haya sido cometido con armas -como ocurri en el
caso de autos- en el que por lo menos, se prob el uso de una. "La exigencia no
quiere decir que el ladrn simplemente la tenga" (Soler), por lo cual cree el
autor francamente infundado plantear dudas a este respecto frente al texto de
la ley: Dice el maestro que el P. Tejedor era an ms explcito, pues se refera al
que robaba empleando armas.
Por arma entiende tanto aquel instrumento especficamente destinado a herir o
daar a la persona como cualquier otro objeto, que sea transformado en arma,
"por su destino", al ser empleado como medio "contundente".
Es evidente, de acuerdo al concepto que he dado del arma de fuego, que el
revlver de autos, con el cual se intimid o amenaz a las vctimas para
robarlas, instrumento idneo para herir o matar. Su destino es se, y aun
descargado, puede ser utilizado como medio contundente (cachiporra, por
ejemplo), sin embargo se no es su destino, aunque con l se pueda machacar
o aplastar, como el palo, la clava o maza y el martillo de armas usado por los
obispos de la edad media, que no consideraban lo contundente como
anticannico, puesto que no se haca sangre (armas contundentes).
Con respecto a esta ltima categora de armas impropias como ser piedras y
palos, en caso de no haber sido empleados efectivamente como medios de
agresin, es necesario que el juez -dice Soler- aprecie si, de hecho, por la forma
en que fueron mostrados, representaban o no un argumento de violencia fsica
mediata.
No hay duda que el revlver, cargado o descargado, es una arma, tanto por el
objeto destinado para la ofensa (arma propia) como el que eventualmente por
su poder ofensivo puede utilizarse para ese fin (arma impropia), porque el
revlver, en una u otra situacin es considerado desde el punto de vista del
poder intimidatorio que ejerce sobre la vctima. Esta no sabe si el revlver est
o no cargado con proyectiles; de modo tal que para ella, es robo el hecho
cometido mediante el empleo de lo que vislumbr era un arma.
Pero como la ley hace residir en el art. 166, inc. 2, la calificante en la comisin
del robo con arma y no en la simulacin de la violencia armada, el delito
ordinario no se agrava aunque el hecho constituya un robo, porque como dice
Nez, la calificante no slo atiende a las acciones materiales del ladrn que
dominan las fuerzas fsicas de la vctima, sino tambin a las acciones de ese
tipo que la dominan psquicamente. Si la simulacin induce en error a la
vctima concurren las condiciones jurdicas de la violencia fsica; aqulla ve
ante s el despliegue de ella y el autor emplea un medio material que produce
su efecto. Si la amenaza con un revlver descargado o falso engaa a la
vctima, el autor ejerce violencia fsica contra ella y que, para vencer su
resistencia a la sustraccin, ejerce el ladrn sobre la otra persona; o en contra
de ella, como son por ejemplo el disparo de arma y la amenaza a mano
armada.
Concluyo con el eminente penalista que la amenaza con un arma simulada, o
de juguete, o descargada o inepta para el disparo, cuando se trata de aplicar la
agravante, -en lo que coincido con Soler (falsa arma)-, no es suficiente, porque
la figura requiere que se trate de "un arma", y se hace necesario que el dolo
del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea tambin un
arma, para l. El robo cometido en el caso con un arma descargada es robo;
pero no robo agravado. En este punto de vista se muestra la influencia
calificante del peligro corrido, la que as considero.
Ceido al tema del plenario conforme a las constancias de autos, no opino
sobre el ejemplo dado por Nez, del caso en que el arma no sea utilizada o
blandida contra una persona para vencer su resistencia o evitar su resistencia
al apoderamiento de la cosa (por ejemplo, el hecho de llevar o portar un arma).
Voto en consecuencia, por la negativa. Eso s, propicio la modificacin de la
legislacin, pues debe ser considerada agravante la circunstancia de llevar
armas (descargada, inepta, de juguete) pues por s sola manifiesta la intencin
del agente de emplear la intimidacin de la fuerza en caso necesario; a las
pruebas de la causa me remito.
La propiedad una de las ms capitales condiciones de la sociedad humana;
comienza sosteniendo la existencia y va adelante proporcionndonos toda
clase de goces; no es extrao que la aprecien los hombres tanto como la vida
misma y que la considere la Constitucin y la ley como uno de sus ms
preferentes objetos.
Inspirados los delitos contra la propiedad en el inters, no es extrao tampoco,
que en la sucesin de bienes de males que constituye nuestra historia, sean
unos de los ms usuales y frecuentes, agudizados an ms en esta poca
actual.
El robo ataca por sus bases el orden social y en todos los gobiernos y en todos
los pases se deben buscar medios de reprimirlo con penalidades severas.
El robo con violencia o intimidacin en las personas es el ms grave de todos
los ataques contra la propiedad, pues atenta tambin contra la seguridad
personal.
El doctor Ragucci (h.) dijo:
Profusamente tratado el tema que convoca al plenario a travs de los
ilustrados votos que anteceden, no queda margen para el aporte de novedosos
argumentos. Slo expresar sucintamente que, como varios colegas, hallo la
razn de la calificante prevista en el art. 166, inc. 2 del Cd. Penal en el
efectivo riesgo que para la vida o integridad fsica del sujeto pasivo genera el