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Paulo H am ilton Siqueira Jr.

T eo r ia d o D ir e it o
3- edio

Editora

S a ra iv a

T e o r ia

do

D ir e it o

Dogmtica (Ps-Positivismo)
Sociologia (Sociedade da Informao)
Filosofia (Ps-Modernismo)

saraivajur.com.br

S u m r io

PR EF C IO ......................................................................................................

17

NOTA D O A U T O R .......................................................................................

19

I I N T R O D U O ....................................................................................

21

O Q U E O D IR E IT O .........................................................................

24

D EFIN I O D O D IR E IT O ..............................................................

26

II D O G M T IC A D O D I R E I T O ..................................................

33

IN TRO D U O A D OGM TICA D O D I R E I T O ...................

35

1.1

Direito Norma.................................................................................

36

1.1.1

Direito Estatal e Direito No E statal.........................

36

1.1.2

Direito Positivo e Direito Natural................................

37

1.1.3

Ordem Jurdica..................................................................

44

1.2 Direito Faculdade..........................................................................

46

1.2.1

A Relao entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo .

47

1.3 O bjeto de Estudo da Dogmtica do D ire ito .........................

48

TEO R IA DA NORM A JU R D IC A ...................................................

48

F O N T E S D O D IR E IT O .....................................................................

49

3.1

C onceito............................................................................................

49

3.2 Teoria das Fontes do D ireito.......................................................

49

3.3

Espcies de Fontes do Direito....................................................

51

3.4 As Fontes No Estatais..................................................................

53
9

Poder N egociai................................................................................

55

L E I ...............................................................................................................

57

4.1

Sentido e Acepes da Palavra L e i...........................................

57

4.2

Definio dc Lei Jurdica.............................................................

59

4.2.1

Elem ento M aterial............................................................

60

4.2.2

Elemento Formal..............................................................

61

4.2.3

Elemento Instrum ental..................................................

61

P R O C E SSO L E G ISL A T IV O .............................................................

62

5.1

C onceito............................................................................................

62

5.2 Tipos de Processo Legislativo.....................................................

63

5.3

Procedimento Legislativo.............................................................

64

5.4

Diviso do Processo Legislativo.................................................

65

5.4.1

Iniciativa...............................................................................

65

5.4.2

Discusso e Aprovao.....................................................

70

5.4.3

E x ecu o ............................................................................

75

5.5 As Espcies Normativas Previstas no Texto Constitucional

77

3.5

5.5.1

Emendas Constituio.................................................

77

5.5.2

Leis Complementares......................................................

80

5.5.3

Leis Ordinrias...................................................................

82

5.5.4

Leis Delegadas...................................................................

83

5.5.5

Medidas Provisrias.........................................................

85

5.6 Decretos Legislativos.....................................................................

94

5.7 Resolues........................................................................................

95

C O S T U M E JU R D IC O .......................................................................

96

6.1

O Costume como Fonte do Direito..........................................

98

6.2

Elementos do Costume Jurdico................................................

98

6.3

Espcies de Costume Jurdico...................................................

100

JU R ISPR U D N C IA ...............................................................................

102

7.1

A Jurisprudncia como Fonte do D ireito................................

105

7.2 As Smulas dos Tribunais............................................................

109

7.2.1

Espcies de Smulas........................................................

111

D O U T R IN A .............................................................................................

117

8.1

A Doutrina como Fonte do D ireito ..........................................

118

SISTEM A JU R D IC O ...........................................................................

121

9.1

Classificao do Sistema Jurdico..............................................

124

9.2

Diviso do Sistema Jurdico........................................................

129

9.2.1

Direito Pblico e Privado...............................................

129

9.2.2

Ramos do Direito P blico.............................................

131

9.2.3

Ramos do Direito Privado...............................................

134

10 C LA SSIFIC A O DAS NORM AS JU R D IC A S........................

135

10.1

Quanto H ierarquia................................................................

136

10.2

Quanto s Fontes........................................................................

137

10.3

Quanto Imperatividade.........................................................

138

10.4

Quanto Eficcia (obrigatoriedade) ou Vontade das Partes

138

10.5

Quanto Flexibilidade.............................................................

140

10.6

Quanto O rigem .......................................................................

140

10.7

Quanto ao mbito ou Extenso Espacial..........................

140

10.8

Quanto ao Destinatrio ou Extenso Pessoal.....................

141

10.9

Quanto San o ........................................................................

142

10.10 Ouanto Natureza das Disposies.....................................

143

Sistematizao...........................................................

143

11 D OGM TICA 1IE R M E N U TIC A .................................................

144

10.11 Quanto

11.1

I Icrmcnutica, Interpretao e Exegese..............................

145

11.2

Elementos da Interpretao Jurdica.....................................

14,

11.3

Espcies de Interpretao Jurdica.........................................

14"

11.4

Necessidade de Interpretao ................................................

150

11.5

Integrao da Norma Jurdica.................................................

1 51

11.6

A Nova I Iermenutica...............................................................

1 53

12 Z E T T IC A DA APLICAO D O G M TIC A ............................

1 55

12.1

Existncia, Vigncia, Validade e E ficcia............................

15

12.1.1

Existncia ....................................................................

158

12.1.2

V igncia........................................................................

158

12.1.3

Validade.........................................................................

161

11

12.1.4 E fic c ia ................................................................................

165

12.2 mbito dc Aplicao das Normas Jurdicas...........................

171

12.2.1 A Norma

110

mbito Temporal.....................................

12.2.1.1 Retroatividade ou Irretroatividadc das Nor


m as.......................................................................

12

172
176

12.2.2 A Norma no mbito Espacial........................................

177

12.2.3 A Norma no mbito M aterial......................................

182

12.2.4 A Norma no mbito Pessoal..........................................

183

13 T E O R IA D O S D IR E IT O S S U B JE T IV O S ....................................

183

13.1 Direito Subjetivo............................................................................

183

13.2 Relao Jurdica..............................................................................

184

13.2.1 Elementos da Relao Jurdica.....................................

185

13.2.1.1 Sujeitos de D ireito ..........................................

186

13.2.1.2 Vnculo de Atributividade.............................

186

13.2.1.3 O bjeto..................................................................

186

13.2.1.4 Fato Propulsor..................................................

187

13.2.1.5 Proteo Jurdica..............................................

190

13.3 Natureza Jurdica do Direito Subjetivo..................................

191

13.3.1 Icoria da Vontade (Bernard Windscheid).................

191

13.3.2 Teoria do Interesse (RudolfVon lhering)..................

192

13.3.3 Teoria Ecltica (Georg Jellinek)...................................

193

13.3.4 Teoria da Vontade-Potncia (Giorgio Del Vecchio)..

194

13.3.5 Teoria Normativa (I lans Kelsen)..................................

194

13.3.6 Teoria da Situao de Fato (Lon Duguit)................

194

1 3.3.

Situaes Subjetivas (Autores M odernos).................

195

13.4 Situao Subjetiva..........................................................................

196

13.5 Classificao dos Direitos Subjetivos.......................................

199

14 P S -P O S IT IV IS M O ..............................................................................

201

III S O C IO L O G IA D O D I R E I T O ....................................................

213

215

A SO C IE D A D E E O D IR E IT O ........................................................

1.1

A So cied ad e....................................................................................

215

1.2

C onceito de Sociedade...............................................................

216

1.3

Espcies de Sociabilidade...........................................................

219

SO C IO LO G IA JU R D IC A ..................................................................

223

2.1

O Direito como Fato So cial.......................................................

223

2.2

Macrossociologia Jurdica...........................................................

225

2.3

Microssociologia Jurdica............................................................

22

2.4

Sociologia Gentica do D ireito................................................

230

2.4.1

A Influncia da Sociedade sobre o Direito...............

230

2.4.2

A Influncia do Direito sobre a Sociedade...............

231

Necessidade das Normas.............................................................

233

2.5.1

Controle So cial.................................................................

233

SO C IE D A D E DA IN FO RM A O .................................................

235

3.1

Da Sociedade Agrcola Sociedade da Informao.............

2--8

3.2

Direito, Informao e C onhecim ento.....................................

243

3.3

Direito Informacional .................................................................

24

2.5

3.3.1

C onceito..............................................................................

249

3.3.2

O bjeto de Estudo..............................................................

250

3.3.3

Mudana de Paradigma no Fstudo do D ire ito .......

253

3.3.3.1

Novas Q uestes................................................

254

O Papel do Estado na Sociedade daInform ao..................

255

3.4.1

Cidadania D ig ital.............................................................

25,

Direito e Informtica.....................................................................

258

3.5.1

Informtica do D ireito....................................................

259

IV F I L O S O F I A I X ) D I R E I T O ......................................................

265

F IL O S O F IA ..............................................................................................

267

1.1

A Filosofia a C incia das Inutilidades?...............................

268

1.2

Conceito de Filo so fia..................................................................

270

1.3

C onhecim ento..............................................................................

275

1.4

Partes da Filosofia..........................................................................

27/

3.4

3.5

13

Diviso da Filosofia............................................

280

FIL O SO FIA DO D IR E IT O .....................................

281

E P IST E M O L O G IA JU R D IC A .............................

285

3.1

Ontologia Jurdica...............................................

286

3.2 Gnoscologia Jurdica..........................................

288

CLA SSIFICA O DAS C I N C IA S ...................

289

4.1

Augusto C om te....................................................

289

4.2 Ampre - Wilhelm D ilthey.............................

290

4.3 Aristteles..............................................................

292

4.4

Outras Classificaes.........................................

293

4.4.1

Sp en cer....................................................

293

4.4.2

Karl Pearson............................................

293

4.4.3

Hermann Ulrich Kantorowicz...........

293

4.4.4

Carlos C ossio..........................................

294

4.4.5

W ilhelm W indelband..........................

294

4.4.6

I lans K elsen............................................

294

Classificao Contempornea das Cincias

294

4.5.1

Cincia Terica ou Especulativa......

295

4.5.2

Cincia Prtica ou Normativa...........

296

C IN C IA D O D IR E IT O ..........................................

298

5.1

O Direito no Ouadro das C in cias...............

298

5.2 Cientificidade do D ireito.................................

299

5.3 Cincias Auxiliares do D ireito........................

301

SE M I T IC A JU R D IC A ...........................................

304

6.1 AInguagem do D ireito...................................

304

6.2

Partes da Semitica Jurdica.............................

305

6.3

Espcies de Linguagem Jurdica....................

307

1.5

4.5

L G ICA JU R D IC A ...................................................

310

7.1

Metodologia da Cincia do D ire ito .............

310

7.1.1

311

Operaes Intelectuais do Jurista......

7.1.1.1

Term os................................................................

312

7.1.1.2

Proposies.......................................................

313

7.1.1.3

Argum ento........................................................

313

7.2 A Deduo como Mtodo da Cincia do Direito - Silogis

7.3

7.4

mo Jurdico.......................................................................................

316

7.2.1

Silogismo.............................................................................

316

7.2.2

Espcies de Silogismo.....................................................

317

7.2.3

Regras do Silogismo Categrico..................................

318

7.2.4

Regras do Silogismo C on dicional...............................

321

7.2.5

A Deduo como Mtodo da Cincia do Direito...

322

A Induo como

Mtodo da

Cincia do D ireito ...............323

7.3.1

A Induo............................................................................

323

7.3.2

A Induo como Mtodo da C incia do D ireito....

324

A Intuio como

Mtodo da

Cincia do D ireito ...............326

7.4.1

A Intuio............................................................................

326

7.4.2

A Intuio no Campo do D ireito................................

327

AXIOLOGIA JU RD IC A ......................................................................

328

8.1

O Mundo da Cultura...................................................................

330

8.1.1

330

Natureza e C ultura..........................................................
8.1.1.1

reza e C u ltu ra..................................................

333

8.1.2

Acepo da Palavra C u ltu ra.........................................

333

8.1.3

Caractersticas da C ultura.............................................

336

8.1.4

Explicao e Com preenso...........................................

337

8.1.5

Juzo de Valor e Juzo de Realidade...........................

338

8.1.6

Leis Fsicas, Culturais e ticas.....................................

341

8.1.6.1

Leis Fsicas........................................................

342

8.1.6.2

Leis Culturais...................................................

342

8.1.7
8.2

A Negao da Dicotomia Mundo da Natu

A Impossibilidade de uma Anlise Avalorativa no


Mundo da Natureza e Cultura.....................................

343

O Mundo tico..............................................................................

345

15

Conceito de E tica....................................

347

8.2.2

Direito e M oral.........................................

349

8.3 Teoria da Justia - Fundamento do D ireito..

355

8.3.1

Justia como Fundamento da Norma

357

8.3.2

Conceito de Justia.................................

358

8.3.3

Acepes de Justia..................................

359

8.3.4

Sentidos de Justia...................................

360

8.3.5

Caractersticas Essenciais da Justia...

361

8.3.5.1

Espcies de Igualdade...........

363

8.3.6

Princpio da Igualdade...........................

364

8.3.7

Espcies de Justia...................................

367

8.3.7.1

Justia Com utativa.................

368

8.3.7.2

Justia Distributiva.................

369

8.3.7.3

Justia S o c ia l...........................

372

P S -M O D E R N IS M O .................................................

375

V C O N C L U S O ..........................................................

387

BIBLIOGRAFIA................................................

401

16

8.2.1

P r e f c io

Paulo I Iamilton Siqueira Jr., em momento de rara felicidade, presen


teia a todos os estudantes e profissionais do Direito com uma obra de car
ter terico e prtico intitulada 'leoria do D ireito: dogmtica (ps-positivis
mo), sociologia (sociedade da informao) e filosofia (ps-modernismo),
pela qual o autor, atualizando e reformulando por completo sua obra an
terior, denominada Lies cie introduo ao D ireito, lana, podemos assim
afirmar, um desafio: estudar o Direito para alm da dogmtica jurdica.
Desde os primeiros apontamentos introdutrios percebe-se a constan
te preocupao do Autor em direcionar a obra para alm de uma mera
propedutica jurdica. Se, num primeiro momento, so enfrentadas, dc
maneira clara, simples e precisa, as questes propeduticas relativas dog
mtica jurdica (o problema das fontes; a lei, seu processo de elaborao,
sua aplicao

110

tempo e

110

espao; os sistemas jurdicos; o costume; a

Jurisprudncia; o Direito em seus aspectos objetivo e subjetivo e as questes


relacionadas hermenutica e aplicao do Direito), todas to necessrias
aos alunos ingressantes no curso de graduao e que iniciam seus estudos
jurdicos, num segundo momento, constata-se o cuidado do Autor, ainda
uma vez de forma clara e precisa, conforme, frisc-sc, a caracterstica de
suas obras, em analisar o fenmeno jurdico em seus aspectos sociolgico
e filosfico, emprestando obra um vis investigativo, mais ao gosto dos
alunos e mestres dos cursos de ps-graduao, lato e estrito sensu.
No dizer de Paulo I Iamilton Siqueira Jr., conhecer o direito no
conhecer a norma, mas, tambm, a sua insero 11a sociedade (sociologia),
sua natureza cientfica e seu valor (filosofia). E, como bem ressalta, uma
teoria do direito no se resume ao aspecto dogmtico, mas abraa e englo
ba o estudo do Direito como algo mais abrangente, ou seja, nos aspectos
sociolgico e filosfico.

17

Assim, se importante oferecer ao aluno ingressante nos cursos jur


dicos uma viso geral da dogmtica jurdica (o Direito em seu aspecto intertemporal), no menos importante estimul-lo a compreender esse
mesmo Direito para alm da norma, permitindo-lhe descobrir a implicao
recproca e intrnseca existente entre Sociedade e Direito.
Neste aspecto, louve-se a inovao trazida pelo jovem e talentoso
Coordenador do Curso dc Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas,
Paulo Hamilton Siqueira Jr., que insere as questes relacionadas Socie
dade da Informao no mbito de estudo da Icoria do Direito.
Com a mesma linguagem objetiva e precisa, o Autor, com fecho de
ouro, finaliza sua leoria do Direito analisando o fenmeno jurdico em seu
aspecto filosfico.
Sob essa tica analisa, de forma clara, precisa e agradvel, o Direito
em seu aspecto Epistemolgico c Axiolgico, alm de debater as questes
importantes relacionadas Linguagem e Lgica Jurdicas, to caras e
imprescindveis formao dos alunos dos cursos jurdicos, em seus diver
sos nveis, visto que o ser" do Direito se manifesta por meio da linguagem,
lgica e precisa, como aquela utilizada por Paulo Hamilton Siqueira Jr.
para formular sua leoria do Direito: dogmtica (ps-positivismo), sociologia
(sociedade da informao) e filosofia (ps-modernismo).
Por esses e por quaisquer outros aspectos que se queira analisar, a
presente obra prima pela simplicidade e preciso conceituai, que a tornam
imprescindvel e de estudo obrigatrio, no apenas para os alunos dos
cursos jurdicos, mas por todos aqueles, operadores do Direito, que privile
giam um estudo sistemtico e preciso, porm, apresentado em linguagem
clara, simples e agradvel.
Nivaldo S ebastio V cola
Professor e Chefe do Departamento de I Iumanidades do
Curso de Direito da FMU. Mestre em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo. Advogado em So Paulo.

18

ota d o autor

A teoria do direito se inseriu rapidamente nos cursos de graduao


e ps-graduao. O esgotamento da edio forou-nos a rever integral
m ente o trabalho, revisando temas e conceitos fruto da experincia
docente.
O exerccio do magistrio e a atividade de pesquisa acadmica deram
origem, em 1998, ao nosso primeiro trabalho editorial, Lies de introduo
ao direito, contando com a 5- edio, esta com duas tiragens.
Aps ministrar aulas

110

quarto e quinto semestre

110

curso de gradu

ao, ps-graduao e mestrado, em 2008 retomamos o ensino de gradu


ao no primeiro semestre do curso, com a disciplina Teoria do Direito, e
sentimos a necessidade de atualizar e reformular integralmente as Lies
de in trodu o a o direito. Mas entendem os que a obra no poderia ser
voltada apenas aos alunos ingressantes. Assim, a reformulao trouxe as
pectos que so importantes nos cursos de graduao e ps-graduao (lato
c stricto sensu).
Surge ento a obra Teoria do Direito: dogmtica do direito (ps-positivismo), sociologia do direito (sociedade da informao) e filosofia do di
reito (ps-m od e rn ismo).
No trabalho defendemos uma leitura da teoria do direito, que no se
resume ao aspecto dogmtico. Teoria significa exame, estudo, conhecim en
to. Conhecer o direito no conhecer a norma, mas tambm a sua insero
na sociedade (sociologia), sua natureza cientfica e seu valor (filosofia).
Assim, investigamos a dogmtica, a sociologia e a filosofia. Em suma, a
presente obra tem por finalidade estudar a Teoria do Direito em seus trs
planos.
19

Esperamos com o livro Teoria c/o D ireito contribuir para o conheci


m ento dc nossos alunos e dos pesquisadores e professores, de quem
aguardamos as sugestes, com o intuito de continuar a melhorar as futuras edies.
So Paulo, agosto de 2010.
Paulo Hamilton Siqueira Jr.
e-mail: paulohamiltonjrfa uol.com.br

I
In t r o d u o

O vocbulo teoria provm do grego theoria, que significa estudo,


exame, designando a ao de contemplar, examinar. E o prprio conheci
mento especulativo. Por teoria entendemos o conjunto de partes e princpios
fundamentais de determinado ramo do conhecimento humano, buscando
sua sistematizao.
A teoria do direito como o prprio nome determina estuda todas as
realidades do direito, buscando sua sistematizao. A teoria do direito de
cunho filosfico, na medida em que se preocupa com o conhecim ento
amplo e geral. A teoria do direito tem como fulcro o conhecimento amplo,
geral e real da cincia jurdica, no apenas no seu aspecto dogmtico. A
teoria do direito investiga as estruturas lgicas da experincia jurdica,
analisando as normas e os princpios gerais do direito, o conceito, a diviso
e a natureza do direito, buscando concluir com a sistematizao de todo o
fenmeno jurdico.1
C onhecer direito conhecer a natureza cientfica da cincia jur
dica (epistemologia), o seu valor fundamental (axiologia) e sua insero
na sociedade (realidade social - sociologia), no sc esquecendo da cincia
dogmtica

011

dogmtica jurdica ou do direito, como preferimos, que se

C R IS P IM , L u iz Augusto. E s t u d o s p r e l i m i n a r e s dc* d i r e i t o . So P au lo: Saraiva. 1 9 9 7 , p.


2 8 : A Teoria G eral do D ireito tem por fim , co m o se v, a d eterm in a o das estruturas
lgicas da exp erin cia jurdica em g eral. P A E S , P. R. Tavares, i n t r o d u o a o e s t u d o d o
d ir e it o . 2 ed. rev. c a m p ., So P au lo: Revista dos T ribun ais, 1997, p. 3 0 : A 'le o ria G eral

do D ireito a cin cia que d eterm in a os princp ios do direito. Ela b u sca o c o n c e ito do
direito, form u lan d o co n ceito s m ais estritos. E la , a leo ria G era! do D ireito, p ro cu ra en
co n trar a co n sistn cia do fen m en o jurdico, bem c o m o sua etiologia e realizao . In
confun dvel co m a Filosofia do D ireito, em b o ra m uitos autores as ten h a m confun dido,
pois 0 d o m n io desta filosfico, c o da Teoria G eral do D ireito positivo".

divide em estudo da norm a agendi (estudo da norma) e facu ltas agendi


(estudo dos direitos subjetivos).
Em resumo, a teoria do direito busca o conhecim ento que no campo
cientfico-jurdico se d por intermdio do estudo da dogmtica, sociologia
e filosofia. Dessa forma, segundo nosso entendimento, a realidade jurdica
e consequentemente a teoria do direito pode ser vislumbrada em trs planos:
dogmtico, sociolgico c filosfico.

1 D QUE 0 DIREITO
O estudo da teoria do direito requer uma indagao preliminar: O
que o direito? A palavra direito no tem apenas um significado, sendo
empregada em vrios sentidos ou acepes.
Na linguagem comum e cientfica, o vocbulo direito empregado
com significaes diferentes. A doutrina distingue dois sentidos fundamen
tais da palavra direito: 1. o direito norma, lei ou regra de ao (norma agen
di); e 2. o direito faculdade, poder dc ao, prerrogativa (facultas a g en d i).2
RudolfVon Ihering em sua obra A I A l t a pelo Direito, prescreve que a
palavra direito emprega-se num duplo sentido: no sentido objetivo e no senti
do subjetivo. O direito no sentido objetivo c o conjunto de princpios jurdicos
aplicados pelo Estado ordem legal da vida. O direito no sentido subjetivo
a transfuso da regra abstrata no direito concreto da pessoa interessada.
Para Thomas Marky o termo direito, entre outros, tem dois sentidos
tcnicos. Significa, primeiramente, a norma agendi, a regra jurdica. Assim,
falamos dc direito romano, dc direito civil brasileiro, como complexo de
normas. Noutra acepo, a palavra significa a facultas agendi, que o poder
de exigir um comportamento alheio. Assim, a entendemos quando falamos
em direito nossa casa, direito aos filhos, direito remunerao do nos
so trabalho. No primeiro sentido, trata-se do direito objetivo e no segundo,
do direito subjetivo.4

B E V IL A Q U A , C lvis. l e o r i a g e r a l d o d i r e i t o c i v i l . 4 a ed ., Braslia: M inistrio da Justia,

1972, p. 7-10.
II1K R IN G , R u d o lfV o n . A lu t a p e l o d i r e i t o . T rad. Joo V asconcelos. R io d c Janeiro:
F oren se, 1 9 9 9 ,
4

p. 13.

24

p. 3.

M A R K Y , T h o m as. C u r s o e l e m e n t a r d e d i r e i t o r o m a n o . 7 a ed.. S o Paulo: Saraiva. 1994,

Paulo Dourado de Gusmo alude que, de modo muito amplo, podese dizer que a palavra direito tem trs sentidos:
1. regra de conduta obrigatria (direito objetivo);
2. sistemas de conhecimentos jurdicos (cincia do direito);
3. faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa, ou seja, o
que pode uma pessoa exigir de outra (direito subjetivo).
Miguel Reale, ao tratar das acepes da palavra direito, concluindo
pela estrutura tridimensional do direito, entende que uma anlise em
profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que
eles correspondem a trs aspectos bsicos, discernveis cm todo e qualquer
momento da vida jurdica: um aspecto normativo (o Direito com o ordena
mento e sua respectiva cincia); um aspecto ftico (o Direito com o fato, ou
em sua efetividade social e histrica) e um aspecto axiolgico (o Direito
como valor dc Justia).6 Assim, para o citado autor, havendo um fenme
no jurdico, h um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogr
fico etc.); um valor, que conferido ao referido fato, e uma norma ou regra
que integra o fato ao valor. Dessa forma, os trs elementos (fato, valor e
norma) coexistem numa unidade concreta.
Por meio de uma pesquisa mais rigorosa, Andr Franco Montoro, em
seu livro Introduo C incia do D ireito, destaca cinco realidades fun
damentais, dentro da pluralidade de significaes do direito no sentido
cientfico jurdico:
1. o direito norma;
2. o direito faculdade;
3. o direito justo;
4. o direito cincia;

G U S M O . Pauto D o u ra d o d e . I n t r o d u o a o e s t u d o d o d i r e i t o . ^ 2- ctl.. R io de Janeiro:


Foren se, 2 0 0 2 , p. 4 7 .

''

RF.A LK , M ig u el. I .i e s p r e l i m i n a r e s d e d i r e it o . 2 - i ed., S o Paulo: S araiv a, 2 0 0 2 , p.

64 -65 .
M O N T O R O , A n dr F ran co . I n t r o d u o c i n c i a d o d i r e i t o . 2 ^ - cd ., S o Paulo: Rev is
ta dos T ribun ais, 1 9 9 5 ,

p. 2 9 -6 0 .

25

5. o direito fato social.


A palavra direito tem sentido nitidamente diverso nas seguintes ex
presses:
1. o direito brasileiro pune o crime de estupro;
2. o locador tem o direito de cobrar o aluguel;
3. o salrio direito do trabalhador;
4. o estudo do direito requer mtodo prprio;
5. o direito um setor da realidade social.
Ao atentarmos para a significao do vocbulo direito no sentido em
pregado em cada uma das referidas frases, verificamos ntidas diferenas. Assim,
no primeiro caso, direito significa a norma jurdica, a lei, a regra social
obrigatria (Norma). Na segunda expresso, direito significa a faculdade, o
poder, a prerrogativa que o locador tem dc cobrar o aluguel (Faculdade). Na
terceira expresso, direito significa o que devido por justia (justo). Ora, o
trabalho sem remunerao escravido. A escravido ofende os anseios da
justia. Na quarta expresso, direito significa cincia ou, mais exatamente,
a cincia do direito (Cincia). Na ltima expresso, direito considerado
como fenmeno da vida coletiva. Ao lado dos fatos econmicos, artsticos,
culturais c esportivos, tambm o direito um fato social (Fato Social).
Cada realidade do direito d origem a estudos sistemticos, para que
seja verificada de forma minuciosa cada uma das referidas significaes,
que na esteira de Andr Franco Montoro podem ser divididas em: 1. teoria
da norma jurdica (norma); 2. teoria dos direitos subjetivos (faculdade); 3.
epistemologia jurdica (cicncia); 4. axiologia jurdica (justo); e 5. sociologia
jurdica (realidade social):
Segundo nosso entendimento, o conhecimento do direito encontra-se
em trs planos: dogmtico (norma), sociolgico (fato) e filosfico (cincia
e valor). Nesse sentido, a investigao da cincia do direito surge por meio
do estudo da dogmtica, sociologia e filosofia do direito.

2 DEFIIIRO DO DIREITO
Cremos que se encontra clara a resposta ao questionamento formu
lado: O que o direito? Mas, o seu enunciado surgir da definio de

26

direito. Ora, o nosso objeto de estudo o direito, havendo, pois, a neces


sidade de buscar a sua definio. Essa tarefa rdua pertence filosofia,
mais especificam ente epistemologia jurdica - (ep is tem e ) cincia e
(log os) estudo - estudo da C incia do Direito.
Como definir o Direito? Preliminarmente, o que definir? A palavra
definir vem do latim definitione, definire, que significa limitar. Assim, defi
nir limitar o objeto definido. Definir explicar o sentido de um vocbu
lo ou a natureza dc uma coisa, ou ainda, a operao que analisa a com
preenso dc um conceito.8 Para Aristteles, a definio a frmula que
exprime a essncia de uma coisa, sendo composta dc gnero (prximo) e
das diferenas (especficas). Marcus Cludio Acquaviva ensina que Definir
revelar a essncia do objeto definido.4 Essncia tudo o que identifica
o objeto a definir. Sem seus elementos essenciais, o ser ou a coisa careceriam
de existncia.
Na definio somente devem participar as causas essenciais do obje
to definido, porque sem estas o objeto sequer existiria. Na configurao dos
objetos e das coisas, existem causas essenciais e acidentais. Somente as
causas essenciais devem figurar nas definies, sob pena de acidental idade
ou impreciso. E nesse sentido que Aristteles ensina que a definio per
feita consiste em exprimir a essncia do objeto ou da coisa pelo gnero
prximo e pela diferena especfica. Tomemos como exemplo a definio
de homem. O homem o animal racional. Assim, para definir o homem
utilizamos o gnero prximo animal" e a diferena especfica racional.
De outra feita, se definirmos o homem como o animal racional vivente, a
definio torna-se imperfeita ou imprecisa, na medida em que o homem
no c o nico ser vivente. No se trata de causa essencial. Ainda, sc defi
nirmos o homem como animal racional que usa culos, a definio peca
por acidentalidade, pois existem homens que no usam culos.
Em resumo, definir explicar o sentido de um vocbulo ou a natu
reza, a essncia de uma coisa ou objeto. Dessa forma, segundo a lgica
(Captulo da Filosofia), h duas espcies de definies:

F O N TANA, P i n o K H is t r ia d a f i l o s o f i a , p s i c o l o g i a e l g i c a . 3 - e d ., S o Paulo: S arai


va, 1 9 6 9 , p . 3 8 4 .

'* ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Notas introdutrias ao estudo do direito. 24cd., So


Paulo: cone, 1990, p. 21.

1. nominal; e
2. real.10
A definio nominal designa o que uma palavra ou nome significa,
por meio da etimologia11 e da sem ntica.12 A definio real expressa o que
uma coisa ou realidade, indicando a natureza do objeto ou da coisa a ser
definida.
No existem dificuldades em estabelecer uma definio nominal da
palavra direito. A palavra direito provm do latim directum , rectum, que
significa direito, reto, aquilo que conforme a uma rgua, e sucessivamen
te, designando aquilo que conforme a lei, a prpria lei, conjunto de leis,
cincia que tem por objeto as leis.1' O vocbulo latino directum , rectum
apresenta variaes semnticas em quase todas as lnguas - D erecho (espa
nhol), Diritto (italiano), Droit (francs), Recht (alemo), Right (ingls),
Drcptu (romeno), dret (catalo), ret (dinamarqus), riitt (sueco), rett (no
ruegus) e rtt (islands).H

10

D efin io N o m in al - a que exp lica o sen tid o de um a palavra, distinguindo a ideia que
ela exp rim e das d em ais ideias co m as quais po deria confundir-se. Po d e ser: S e m n tica
- qu ando exp lica o sentido usual que se d a u m a palavra; por exe m p lo : Filosofia a
ci n cia dos prim eiros princpios e das prim eiras causas. E tin io l g ica 6 a definio
que explica o sen tid o da palavra segun do sua orig em , qu er na prpria lngua que se e m
prega, quer na lngua da qual deriva: Filosofia" de origem grega, co m p o sta de dois ele
m entos /i/o e so p a, significa am igo da sabedoria. D efinio Real - a que exp lica a es
sn cia de u m a coisa e deve ser co n sid erad a c o m o verdadeira d efin io ou d efinio lgi
ca . Seg u n d o I,ahr: A definio nom inal tem por fim to m a r a ideia cla ra ; e a definio
real, to rn ar a ideia distinta. F. o que ensina D in o F. F on tan a (obra cita d a , p. 3 8 4 -> 8 7 ).

11

E tim o log ia (do grego etym ologia, c o m d eriv ao etym ologicu) a parte da g ram tica que

i:

S e m n tica (do grego setnantik, sem antiks, relativo quilo que in d ica, assinala). A filo

sc o cu p a do estudo da origem das palavras.

sofia en cara a sem n tica co m o a arte da significao (tclm e, sem a n tik), ou seja, o es
tudo sistem tico das m udan as ou translaes sofridas no tem p o e n o e sp ao , pela signi
ficao das palavras. A lngua e n te n d e que c a parte da gram tica qu e estuda o significa
do das palavras.
l'

A etim ologia (o rig em , gen ealo gia) da palavra direito c directum , rectu m e a sem n tica
(significado) direito, co n fo rm e a reta, significando, p o sterio rm en te, aquilo que co n
form e a lei.

D a palav ra d irectu m , derivou direito, derech o . diritto. droit etc. Da palav ra rectum . derivou
R echt. right etc.

28

Ao lado da expresso directum , do baixo latim, existe a expresso jus


do latim clssico, menos expressiva e suplantada pela primeira. O termo
jus, ligado na origem jussum, significa direito, sendo representado por uma
s rie

de vocbulos: jurdico, jurisconsulto, judicial, judicirio, jurisprudn

cia etc. C) termo jus designa ainda a ideia de poder, comando. Jubere
ordenar, mandar, comandar. Jus ou jussum aquilo que ordenado. Em
Roma havia o jus e o fas. O jus era o conjunto de normas formuladas pelos
homens, destinadas a dar ordem vida cm sociedade; fas era o conjunto
de normas de origem divina, religiosa, que regeriam as relaes entre os
homens e as divindades.1' Para os romanos o jus era o direito propriamente
dito, apresentando sentido diverso de justitia, que significa Justia, concei
to que conhecemos, ou seja, a qualidade ou fundamento do direito. Justitia
(Justia) indica a ideia de justum (justo).
Quanto s origens do vocbulo direito, cabe ainda meno palavra
grega dik, que significa indicar. No h, entretanto, nas lnguas modernas,
palavras vinculadas ao dik grego. Esse fato confirma a supremacia do di
reito romano sobre o direito moderno, ao lado da influncia, quase nula,
da cultura grega, nesse particular. Em outros setores, como na filosofia, nas
artes e nas cincias especulativas, foi profunda a influncia da cultura helnica. Mas, no campo do direito, quase nada encontramos que nos ligue
Grcia. A influncia decisiva nesse campo foi dc Roma. O gnio prtico
dos romanos contrasta com a sabedoria terica dos gregos. No campo do
pensamento puro os gregos foram notveis. Pode-se dizer que no houve
em Roma filsofo que merea ser posto ao lado de Scrates, Plato ou
Aristteles. Mas, do ponto de vista prtico - e o direito se situa neste campo
- o s romanos foram insuperveis. O monumento jurdico que eles deixaram
humanidade, o direito romano, comunicou-se at ns c ainda influi po
derosamente no direito contemporneo.K
Dessa forma, podemos concluir que a definio nominal de direito
aquilo que conforme a regra. Assim, direito passou a ser sinnimo dc regra,
de norma obrigatria.

*'

A C Q U A V IY A , M arcu s C lu d io . N o t a s i n t r o d u t r i a s a o e s t u d o d o d i r e i t o . 2~ e d ., So

Paulo:

cone, 1990, p. 43.

M O N K ) R ( ), Andr Tranco. I n t r o d u o c i c n c i a d o d i r e i t o . 2 3 - e d ., So Paulo: Revis


ta d o s T ribun ais, 1 9 9 5 , p. 32-33.

Estabelecer uma definio real do termo direito torna-se por demais


difcil, na medida em que esse vocbulo apresenta vrias realidades, sendo
praticamente impossvel estabelecer uma nica definio que corresponda
a essa diversidade.
A palavra direito apresenta, do ponto de vista jurdico, cinco acepes
fundamentais, que correspondem a cada realidade distinta: norma, facul
dade, cincia, justia e fato social. Luiz Antonio Rizzatto Nunes conseguiu
com muita propriedade resumir o que o direito, conforme elencamos, ao
ditar que sob o aspecto etimolgico possvel ligar o termo direito, dentre
outros, a reto (do vocbulo cm latim rectum), a mandar, ordenar (do latim
jus, ligado na origem jussum), ou ao termo indicar (do grego dik). Obser
vando o Direito luz da realidade dos estudos jurdicos contemporneos,
pode-se vislumbrar que o termo direito comporta pelo menos as seguintes
concepes: a de cincia, correspondente ao conjunto de regras prprias
utilizadas pela C incia do Direito; a de norma jurdica, como a Constitui
o e as demais leis e decretos, portarias etc.; a de poder ou prerrogativa,
quando se diz que algum tem a faculdade, o poder de exercer um direito;
a de fato social, quando se verifica a existncia de regras vivas existentes no
meio social; a de Justia, que surge quando se percebe que certa situao
dc direito porque justa. 1
Segundo o nosso entendimento, o direito se exterioriza em trs aspec
tos: dogmtico, filosfico e sociolgico. Assim, para compreender a reali
dade jurdica dividimos o nosso estudo em trs partes: 1. dogmtica do di
reito, 2. sociologia do direito e 3. filosofia do direito.
A dogmtica do direito estuda a norma jurdica. Esse objeto inves
tigado sob o prisma da norma abstrata (norma) e o poder de invocar a regra
(faculdade). Nesse sentido, a dogmtica do direito dividida em dois cap
tulos: teoria da norma jurdica e teoria dos direitos subjetivos. O primeiro
captulo estuda a norma jurdica e sua aplicao e a segunda parte se pre
ocupa com o direito subjetivo.
A sociologia do direito investiga o direito como fato social. No estudo
da sociologia, distinguimos diversas espcies de fenmenos sociais, como,

NUNKS, Luiz Antonio Riz/atto, Manual de introduo ao estudo do direito So


Paulo: Saraiva, 1996, p. 35.

30

por exemplo, os fatos religiosos, econmicos, culturais e, entre eles, o di


reito O direito um setor da vida social, devendo ser estudado sociologi
cam e n te . dentro dessa perspectiva que se situa a sociologia do direito.

Nesse prisma o direito encarado como o conjunto das condies de exis


tncia e desenvolvimento da sociedade coativamente assegurados. O direi
to como fato social verifica-se por meio das regras que se encontram no seio
da sociedade.

A filosofia do direito investiga os princpios fundamentais e a nature


za cientfica do direito. Para atingir esse objetivo dividimos o estudo em dois
captulos: epistemologia jurdica e axiologia jurdica. A epistemologia jur
dica tem por objeto a cincia do direito, direito um setor do conheci
mento humano. O direito na acepo de cincia a exposio sistematiza
da do fenmeno jurdico. A cincia do direito na prtica o conjunto sis
tematizado das regras c dos princpios jurdicos. A cincia do direito inves
tiga e sistematiza o fenmeno jurdico, constituindo a prpria cicncia. A
axiologia jurdica estuda os valores do direito, em especial a justia. O di
reito empregado no sentido do justo objetivo.
A teoria do direito surge da sistematizao do estado atual do conhe
cimento jurdico.
Em suma:

Teoria da N o rm a Jurdica
D o gm tica do D ireito
leoria dos Direitos Subjetivos

A S o cied ad e e o D ireito
C o n h e c i m e n t o da

S ociologia do D ireito

C in cia do D ireito

O D ireito co m o F ato Social (Sociologia


Jurdica)

Ep istem ologia Jurdica


Filosofia do D ireito

Axiologia Jurdica

31

II DOGMTICA DO DIREITO

D U o v.)g vm
t ic a
i M A I 1

dL)ov )

DI /

iI rK Le" .i! t Iow

1 llTRODUflO DOGTITICH DO DIREITO


A dogmtica, do grego dokin , significa ensinar, doutrinar, designan
do em seu sentido cientfico uma funo diretiva combinada com uma
funo informativa, ao acentuar o aspecto resposta de uma investigao.
Assim, a dogmtica jurdica enquanto cicncia apresenta uma faceta direti
va (norma) e outra investigativa (cincia).
A D ogm tica Jurdica aquela parte da C in cia do Direito que
estuda o direito enquanto norma. No h qualquer questionam ento
sobre justia ou aspectos polticos-sociais do direito: o que importa o
conjunto de normas posto. Estudam-se, assim, os elem entos com ponen
tes deste conjunto c o funcionam ento do todo. Trata-se de terreno alta
mente tcn ico . 1
O objeto de estudo da Dogmtica do Direito a norma jurdica. Logo,
esse estudo cientfico verificado pela sistematizao do fenmeno norma
tivo. A norma jurdica a prpria essncia da Dogmtica Jurdica, parte
da Cincia do Direito que trata da sua sistematizao.2
A palavra norma vem do latim norma (esquadro, rgua), e revela, no
campo da conduta humana, a diretriz de

11111

comportamento socialmente

estabelecido. A norma jurdica nada mais do que o preceito de direito


estabelecido pela sociedade e que num dado momento da dinmica social
transforma-se em conduta obrigatria. A conduta social estabelecida como

M A R Q l IMS, K duardo Lorenzetti. I n t r o d u o a o e s t u d o d o d i r e i t o . S o Paulo: I T r, 1 9 9 9 ,


p. 7 6 .

M A C A U ll .S, Rui Ribeiro dc. I n t r o d u o a o e s t u d o d o d i r e i t o . S o Paulo Ju arez dc


O liveira, 2 0 0 1 , p. 9 5 .

obrigatria erigida categoria de norma jurdica, a lei. A norma jurdi


ca (praeceptum juris) o preceito de direito transformado em lei, e que
comumente denominamos de direito. A norma c comando (praeceptum ) e
no um conselho (consilium).
O direito 1 1 0 sentido dogmtico pode ser vislumbrado em dois sentidos
fundamentais: norma e faculdade.

1.1 Direito Poema


O direito norma significa a lei, a regra social obrigatria. Vrios auto
res o denominam como o aspecto primordial do direito, em oposio ao
direito subjetivo. Assim, o direito norma a regra social obrigatria* ou a
regra social obrigatria garantida pelo Estado.
O direito 11a acepo de norma apresenta, ainda, significados e reali
dades diversas, quando se refere:
1. ao direito estatal e ao direito no estatal;
2. ao direito positivo e ao direito natural;
3. ordem

011

ao sistema jurdico (direito objetivo, direito positivo).

Alguns autores dividem o direito norma em direito objetivo e subje


tivo. Entretanto, conforme verificamos, o direito subjetivo diz respeito ao
direito faculdade.
Preliminarmente, podemos dividir o direito norma em direito estatal
e direito no estatal, tambm chamado de direito grupai 0 1 1 direito social.
O direito estatal confunde-se com a ideia de direito positivo, que se contra
pe ao direito natural. Cabe examinarmos, neste tpico, o que seja direito
estatal e direito no estatal, direito positivo e direito natural e o sistema
jurdico, no qual esto inseridos o direito objetivo e o direito positivo e,
ainda, segundo o nosso entendimento do direito natural.

1.1.1 Direito E statal e Direito No E statal


Entende-se por direito estatal as regras jurdicas emanadas do Estado,

B E V I L Q U A , C lvis. T e o r i a g e r a l d o d i r e i t o c i v i l . 4 a cd ., Braslia: M inistrio da Justia,

1972, p. 10.

36

com a finalidade dc reger a vida social (Constituio, Cdigo Penal e C


digo Civil). Mas, ao lado do direito estatal, caminha o direito no estatal,
que so as normas obrigatrias elaboradas por diferentes grupos sociais
particulares institucionalizados e destinadas a reger a vida interna corporis
desses grupos (Direito Universitrio, Direito Religioso e Direito Esportivo).
O direito estatal dirigido a toda a coletividade, ao passo que o direito no
estatal dirigido aos membros de determinado grupo social particular
institucionalizado.

1.1.2 Direito Positivo e Direito N atural


Toda a tradio do pensamento jurdico dominado pela distino
entre o direito positivo e o direito natural. Das referidas locues surgem
duas principais maneiras dc encarar o mundo jurdico: o positivismo e
o naturalismo jurdico. Em linhas gerais, o jusnaturalism o ou natura
lismo jurdico considera o direito natural com o superior ao direito po
sitivo. O direito natural prevalece sobre o direito positivo sempre que
entre ambos ocorrcr um conflito. Para o positivismo jurdico no existe
outro direito seno o positivo. O positivismo jurdico, ao excluir o direi
to natural, procura reconhecer o direito positivo com o o nico direito
vigente, lim itando o estudo cientfico-jurdico ao estudo das legislaes
positivas.
A dicotomia entre direito positivo e natural pode ser tida como antiga.
Para alguns, na acepo do direito romano, o direito natural (jus naturale)
era o direito comum a todos os homens e animais, em oposio ao jus
gentium, que era o direito comum a todos os homens. Em Roma o direito
natural era aquilo que a natureza ensina aos seres. Ulpiano afirmou que o
direito natural era aquilo que a natureza ensinava aos homens e aos animais
(ius naturale est quod natura om nia an im alia docuit) e o direito das gentes,
aquele comum a todos os povos (ius gentium est quo gentes hu m an ae utuntur). No latim da poca romana verifica-se o termo positivus empregado em
sentido anlogo de direito positivo. Na verdade a doutrina aponta a trilogia
existente em Roma: jus naturale (direito natural), jus gentium (direito das
gentes) e jus civile (direito do cidado). Nessa esteira, o direito natural
correspondia ao jus gentium (direito comum a todos os homens) em co n
traposio ao jus civile (direito dos cidados romanos), correspondente ao

37

nosso conceito de direito positivo.4 Neste sentido, o Digesto de Justiniano


fazia referncia ao direito natural {ius naturale), ao direito das gentes (ius
gentium ) c ao direito civil (ius civile).'
O jus gentium e os jus civile correspondem nossa distino entre
direito natural e direito positivo, visto t|iie o primeiro se refere natureza
(naturalis ratio) e o segundo, s estatuies do populus. Das distines ora
apresentadas, temos que so dois os critrios para distinguir o direito posi
tivo (jus civile) do direito natural (jus gentium): a) o primeiro limita-se a um
determinado povo, ao passo que o segundo no tem limites; b) o primeiro
posto pelo povo (isto , por uma entidade social criada pelos homens),
enquanto o segundo posto pela naturalis ratio".6

Km Roma, o direito positivo era o direito civil. () direito que cada povo estabeleeia para
si chamava-se direito civil, porque o direito da cidade. Km contraposio, o direito das
gentes {jus gentium) c o direito de todas as naes.
O 1.1.1.3 Ius naturale est. quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani
generis proprium , sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium
quoque commune est. Hitic descendit maris atque feminea coniunctio, quam nos matrimonium
appellamus, hinc liheromm procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque ani
malia. feras etiam istius iuris peritia censeri. (O direito natural o que a natureza ensinou
a todos os animais. Pois este direito no prprio do gnero humano, mas dc todos os
animais que nascem na terra ou no mar, comum tambm das aves. Da deriva a unio
do macho e da fmea, a qual denominamos matrimnio; da a procriao dos filhos, da
a educao. Percebemos, pois, que tambm os outros animais, mesmo as feras, so guia
dos pela experincia deste direito.)
D 1.1.1.4 Ius gentium est, quo gentes humanae utuntur. Quod a naturali recedere facile
intellegere lieet. quia illud omnihus animalihus, lioc solis hominibus inter se commune sit.
(O direito das gentes aquele do qual os povos humanos sc utilizam. C) que permite fa
cilmente entender que ele se distancia do natural, porque este c o comum a todos os
animais e aquele comum somente aos homens entre si.)
D. 1.1.6 Ius civile est, quod neque in totum a naturali vel gentium recedit nec per omnia ei
sen it: itaque cum aliquid addimus vel detrahimus iuri communi, ius propium, id est civile
efficimus (O direito civil c o que no sc afasta no todo do direito natural ou do direito das
gentes, bem como no serve a este cm todas as coisas. Assim, quando acrescentamos ou
subtramos algo do direito comum, tornamo-lo um direito prprio, isto , um direito civil),

in Hclcio Macial Frana Madeira, Digesto de Justiniano, liber primus: introduo ao


direito romano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 18-20.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito So Paulo:
cone, 1995, p. 18.

38

Nas Institutas de Gaio no havia a classificao tricotmica, mas uma


dicotomia, em que ao jus civile se contrapunha ao jus naturale, confundido
com o

ju s

gentium . Assim, podemos afirmar cjue para o Direito Romano o

direito natural era o jus naturale e o jus gentium , o direito conhecido por
todos os povos, em oposio ao jus civile, ou seja, aquele direito posto e
imposto pelo Estado.
C cero encarava o direito natural como uma norma jurdica, dotada
de obrigatoriedade pela natureza, universal, imutvel e eterna (Est quaedam
vera lex, n aturae congruens, diffusa in om nes, constans, sem piterna).
No Direito Romano j se verificava uma srie de interditos, que tinha
como finalidade tutelar os direitos individuais em face do direito estatal.
A Lei das Doze Tbuas, como texto escrito, j consagrava a liberdade,
a propriedade e a proteo de direitos individuais.
No mundo grego havia a distino entre aquilo que natural (physis)
e aquilo que estabelecido por conveno humana (thsis). Na Grcia
houve o desenvolvimento das ideias de um direito natural e de direitos
humanos bsicos, como a participao poltica dos cidados (democracia
direta de Pricles). J se despontava a existncia de um direito natural no
pensamento dos sofistas" e estoicos,8 com o, por exemplo, o dramaturgo

Uma caracterstica marcante do sofisino c o subjetivismo eternizado na proposio cie


Protagras: O homem a medida de todas as coisas.
H

BLACKBURN, Simon. Dicionrio Oxford dc filosofia. Rio de Janeiro: Jorge /aliar,


1997, p. 128: (...) o ponto crucial da filosofia estica era uma tica do consolo atravs da
identificao com a ordem moral imparcial e inevitvel do universo. K uma tica da se
renidade autossuficiente e benevolente, em que a paz do homem sbio o deixa indiferen
te pobreza, dor e morte, assemelhando-se assim paz espiritual de Deus (...);
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2d ed. rev.
e ampl., So Paulo: Saraiva, 2001, p. 15-16: Muito embora no se trate de um pensa
mento sistemtico, o estoicismo organizou-se em torno de algumas ideias centrais, como
a unidade moral do ser humano e a dignidade do homem, considerado filho de Zeus e
possuidor, em conseqncia, de direitos inatos e iguais em todas as partes do mundo, no
obstante as inmeras diferenas individuais e grupais. Foi, justamente, para explicar essa
unidade substancial do ser humano, distinta da aparncia corporal, ou das atividades que
cada qual exerce na sociedade, que os esticos lanaram mo dos conceitos clc liypstasis
e de prsopon. O primeiro, correlato de ousa, que na lngua latina traduziu-se porsubstantia,
significava o substrato ou suporte individual dc algo"; IA FFR , Celso. A reconstruo

Sfocles, que na obra Antgona (441 a.C.) defende a existncia de normas


superiores e imutveis, ou seja, a existncia de um direito natural.9 Ilerclito de Efeso encarou a natureza em seu aspecto dinmico, afirmando que
todas as leis encontram seu fundamento na lei divina, surgindo uma norma
universal, imutvel e eterna.
Plato vislumbrava a lei natural como fonte de produo da lei posi
tiva. Para Aristteles, se a lei positiva no consagra a justia, deve-se buscar
a lei natural e a equidade. Na Retrica, Aristteles estabelece uma distino
entre lei particular e lei comum. A primeira aquela inerente a cada povo.
A segunda aquela comum a todos, conforme a natureza.
No judasmo verifica-se a existncia de lei comum a todos, que se es
tabelecia com as alianas que Deus celebrou com seu povo (Alianas com
No, Abrao, Isaque e Jac). No cristianismo surge a ideia de que todos so
chamados, no havendo distino entre os gentios, judeus e gregos.1" Dessa
feita,

11a

cultura judaico-crist se verifica a existncia de uma lei natural.

dos d ireito s h u m a n o s : u m d i lo g o c o m o p e n sa m e n to de I la n n a h A ren d t. So Paulo:

Companhia das Letras, 1988. p. 119: Na vertente grega da tradio cabe mencionar o
cstoicismo, que 11a poca helenstiea, com o fim da democracia c das cidadcs-estado,
atribui ao indivduo que tinha a qualidade dc cidado, para se converter cm sdito das
grandes monarquias, lima nova dignidade. Esta dignidade resultou do significado filos
fico conferido ao universalismo de Alexandre. O mundo uma nica cidade - cosrnopolis - da qual todos participam como amigos e iguais. A comunidade universal do gne
ro humano corresponde tambm um direito universal, fundado num patrimnio racional
comum, da derivando um dos precedentes da teoria cristo da lex aetew a e da lex natu-

ralis, igualmente inspiradora dos direitos humanos.


l'

S FO CLES. A n tg o n a, trad. Millr Fernandes. 3* ed. Rio dc Janeiro: Paz e Icrra. 1996,
p. 22: Tu o compreendeste. A tua lei no a lei dos deuses; apenas o capricho ocasional
de um homem. No acredito que tua proclamao tenha tal fora que possa substituir as
leis no escritas dos costumes e os estatutos infalveis dos deuses. Porque essas no so leis
de hoje, nem de ontem, mas de todos os tempos: ningum sabe quando apareceram. No,
eu no iria arriscar o castigo dos deuses para satisfazer o orgulho de um pobre rei. Eu sei
que vou morrer, no vou? Mesmo sem teu decreto. E sc morrer antes do tempo, aceito
isso como uma vantagem. Quando se vive como eu, em meio a tantas adversidades, a
morte prematura grande prmio. Morrer mais cedo no uma amargura, amargura
seria deixar abandonado o corpo de um irmo. E sc disseres que ajo como louca eu te
respondo que s sou louca na razo de 11111 louco.

1,1

Pois no h distino entre judeu e grego, uma vez que o mesmo o Senhor de todos,
rico para com todos os que o invocam (Rm. 10:12). Dessarte, no pode haver judeu

40

Na Idade Mdia o direito natural passou a confundir-se, sob a influ


ncia da teologia, com a moral, cuja origem era a Lei Divina. ( ) direito
natural era o contido na Lei Mosaica e nos Evangelhos.11 A prpria lei es
crita por Deus no corao dos homens. Nessa poca, o direito natural
passou a ser considerado superior ao positivo, na medida em que no era
mais visto como um simples direito comum, mas como norma fundada 11a
vontade divina. Desta viso teolgica do direito natural derivou a tendncia
permanente no pensamento jusnaturalista, de considerar o direito natural
superior ao direito positivo, em oposio ao positivismo jurdico, que con
sidera que no existe outro direito seno o positivado.
Santo Agostinho pregava a existncia do direito natural fundado por
Deus, imutvel e universal. Esse telogo afirmava a existncia de duas
leis:
1. lex aeterna - lei divina; e
2. lex tem poralis - direito positivo.

nem grego; nem escravo nem liberto; nem homem nem mulher; porque todos vs sois
um em Cristo Jesus (Gl. 3:28).
11

Em vrias passagens bblicas verifica-se a existncia dc uma lei esculpida 11a conscincia
c 110 corao dos homens: A boca do justo profere a sabedoria, e a sua lngua fala o que
justo. No corao tem ele a lei do seu Deus; os seus passos no vacilaro (Salmo 37:3031); Eis aqui estou, no rolo do livro est escrito a meu respeito; agrada-me fazer a tua
vontade, Deus meu; dentro em meu corao est a tua lei (Salmo 40:7-8); Porque
esta a aliana que firmarei com a casa de Israel, depois daqueles dias, diz o Senhor. Na
mente lhes imprimirei as minhas leis. tambm 110 corao lhas inscreverei; eu serei o seu
Deus, e eles sero o meu povo (Jeremias 31:33); Farei com eles aliana eterna segundo
a qual no deixarei de lhes fazer o bem; e porei o meu temor 110 seu corao, para que
nunca se apartem de mim (Jeremias 32:40); Estes mostram a norma da lei gravada nos
seus coraes, testemunhando-llies tambm a conscincia, e os seus pensamentos mutu
amente acusando-se ou defendendo-se (Romanos 2:1 5); Porque, no tocante ao homem
interior, tenho prazer 11a lei dc Deus (Romanos 7:22); Vs sois a nossa carta, escrita em
nossos coraes, conhecida e lida por todos os homens, estando j manifestos como
carta dc Cristo, produzida pelo nosso ministrio, escrita no com tinta, mas pelo Espri
to do Deus vivente, no em tbuas de pedra, mas em tbuas de carne, isto , nos coraes"
(II Corntios 3:2-3); Porque esta a aliana que firmarei com a casa de Israel, depois
daqueles dias, diz. o Senhor. Nas suas mentes imprimirei as minhas leis, tambm sobre os
seus coraes as inscreverei; e eu serei o seu Deus, e eles sero o meu povo (I lebrus
8:10); Esta a aliana que farei com eles, depois daqueles dias, diz o Senhor: Porei nos
seus coraes as minhas leis, c sobre as suas mentes as inscreverei ( I lebreus 10:16).

41

Segundo Toms de Aquino, em sua Sumiria T h eolog ica, existem trs


espcies de leis:
1. lex aeterna - a lei da razo divina;
2. lex naturalis - a lei natural; e
3. lex hu m an a - a lei do homem.
Para John Locke, todos os homens possuem, por natureza, os direitos
inerentes, devendo o Estado apenas tutelar tais prerrogativas naturais por
intermdio do direito positivo. Dessa forma, podemos distinguir o direito
natural do direito positivo, como sendo o primeiro os direitos inatos ao
homem e, o segundo, os direitos adquiridos.
Modernamente, o direito natural pode ser entendido como funda
mento ao direito positivo, tais como: dar a cada um o que seu, no
lesar ningum, viver honestamente, deve se fazer o bem etc. Nesse
sentido, lembramos das expresses honeste vivere (viver honestamente);
alterum non laedere (no lesar ningum); suum cuique trihuere (dar a cada
um o que seu), que so princpios formulados na Instituta de Justiniano,
considerada como a definio romana dc Direito.12
Segundo nosso entendimento, o direito natural o conjunto mnimo
de preceitos dotados de carter universal, imutvel, que surge da natureza
humana e que se configura como um dos princpios de legitimidade do di
reito. Os direitos naturais so inerentes ao indivduo, devem estar em qualquer
sociedade e precedem a formao do Estado c do direito positivo.
Ante as vrias concepes estabelecidas na dicotomia direito positivo
e direito natural, podemos estabelecer as principais distines:
1.

O direito natural universal (tem eficcia em qualquer parte). O

direito positivo singular ou particular sociedade poltica de que surge


(tem eficcia em determinado local).

Digesto 1.1.10 lustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. (Justi
a a vontade constante e perptua de dar a cada 11111 o seu direito.) Digesto 1.1.10.1

luris praecepta sun haec: honeste vivere, alterum no laedere, suum cuique trihuere (Os
preceitos de direito so estes: viver honestamente, no lesar ningum, dar a cada 11111 o
que seu), in 1llcio Maciel Frana Madeira, Digesto dc Justiniano, liher primus: uma
introduo ao direito romano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 21.

42

2. O direito natural imutvel (no tempo e

110

espao). O direito

positivo mutvel (no tempo e no espao). Cabe aqui anotar que alguns
e n te n d e m

que o direito natural pode mudar com o tempo.

3. O direito natural surge da natureza humana, por intermdio da


razo, intuio ou da revelao. Por isso, se afirma que o direito natural
dado e no estabelecido por normas ou estatutos. O direito positivo surge
do Estado.
Das referidas assertivas, extramos as caractersticas fundamentais do
jusnaturalismo:
1. A origem dos direitos do homem no o direito positivo, mas uma
ordem jurdica superior c suprema, denominada direito natural.
2. Os direitos naturais so a expresso da natureza humana presente
em todos os membros da famlia humana (comum e universal); no uma
concesso graciosa do direito positivo.
3. O direito natural existe independentemente de ser reconhecido

011

respeitado pelo direito positivo.1


O direito positivo o conjunto de normas estatais em vigor em deter
minado pas numa determinada poca. Representa o regime da vida social
corrente. E o direito posto, imposto, positivado pelo Estado. O direito na
tural o ordenamento ideal correspondente a uma justia superior e su
prema. E o conjunto de princpios preexistentes e dominantes. O adjetivo
natural, aplicado a

11111

conjunto de normas, j evidencia o sentido da ex

presso, qual seja, o de preceitos de convivncia criados pela prpria Natu


reza e que, portanto, precederiam a lei escrita ou o direito positivo, normas
postas, impostas pelo Estado (jus positu m ).14 O direito natural constitu
do pelos princpios que servem de fundamento ao direito positivo. So os
preceitos de convivncia criados pela prpria natureza e que, portanto,
precedem o direito positivo. Na histria verifica-sc claramente que os siste
mas jurdicos que no foram embasados

110

direito natural trouxeram

conseqncias desastrosas. O reconhecimento do direito natural no im-

LOPKS, Ana Maria D vila. O s d ireito s fu n d a m e n ta is c o m o lim ite s ao p o d e r d e legis


lar. Porto Alegre: Srgio A. f abris, Kditor, 2001, p. 67-69.

14

ACQUAVIVA, Marcus Cludio. N o tas in tro d u t rias a o estu d o tio direito. 2- ed. So
Paulo: cone, 1990, p. 45.

43

plica a excluso de outros fatores e valores sociais que influenciam a reali


dade jurdica, que verificaremos no estudo da sociologia.

1.1.3 Ordem Jurdico


Entende-se por Ordem jurdica o conjunto de todas as normas em
vigor no Estado, completadas pelas tcnicas de interpretao e integrao
do direito. A ordem jurdica pode ser definida como o conjunto harmnico
de normas jurdicas vigentes em dado momento histrico, numa sociedade
determinada. Podemos afirmar que, nesse ponto, confundimos ordem ju
rdica com sistema jurdico, trazendo ao conceito no apenas as normas
legislativas estatais, mas tambm o direito no estatal, bem como as normas
consuetudinrias, a jurisprudncia,

011

seja, os princpios gerais do direito,

vigentes em determinado momento histrico, como, por exemplo, Ordem


Jurdica da Roma Antiga, Sistema Jurdico Norte-Americano.
O vocbulo ordem, do latim ordine, apresenta radical or, designando
diretriz, rumo a seguir. Ordem pode ser conceituada com o a unidade na
multiplicidade

011

a conveniente disposio de elementos para realizao

de um fim. Na ordem jurdica verificamos uma estrutura escalonada de


normas que formam uma unidade. As normas formam

11111

sistema que se

reduz a uma unidade. Nessa esteira, a definio de Paulo Nadcr, Ordem


Jurdica expresso que coloca em destaque uma das qualidades essenciais
do Direito Positivo, que a de agrupar normas que se ajustam entre si e
formam um todo harmnico e coerente de preceitos.15
O nosso sistema jurdico hierarquizado, verificando-se normas su
periores e inferiores. As normas de hierarquia inferior no podem ampliar
os termos da norma superior. As normas jurdicas se encadeiam dando
origem a

11111

complexo sistema normativo. Este sistema escalonado, ou

seja, as normas jurdicas apresentam-se hierarquicamente dentro do sistema


jurdico

011

da ordem jurdica. Forma-se uma pirmide jurdica, em que na

base esto as normas contratuais, declaraes unilaterais de vontade e outros


documentos particulares at a Constituio Federal que se encontra no

NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 22ded. rev. e atual.. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 78.

44

pice. A validade de cada norma verificada pela compatibilidade com o


p receito superior hierarquicamente.

Nesse sentido a doutrina dc Hans Kelsen, que construiu a ideia de


que no pode haver conflito entre a norma de escalo superior e uma
norma de escalo inferior, pois esta possui seu fundamento de validade na
norma superior. Assim, se a norma hierarquicamente inferior valida,
pressupe-se que se encontra em harmonia com norma superior.16

Celso Bastos, sobre a matria, diz que aquelas normas que fundam
outras normas ganham uma posio de superioridade, de preeminncia,
resultando no fato de as normas subordinadas, as que delas tiram seu fun
damento, no as poderem contrariar: as normas inferiores tm que estar
em consonncia com as superiores. Se tal no ocorre, elas deixam de possuir
validade em face do ordenamento jurdico.1
Cabe anotar que o conjunto uniforme dc regras e princpios jurdicos,
com a finalidade de reger determinada matria, forma um instituto jurdi
co. O instituto jurdico o estudo sistemtico de parte do ordenamento
jurdico, que devido sua importncia no meio social enfocado pelos
estudiosos e operadores do direito. Ex.: Unio Estvel, Propriedade e Di
reitos da Personalidade. Paulo Nader anota que o Instituto Jurdico a
reunio de normas jurdicas afins, que rege um tipo de relao social ou
interesse e que se identifica pelo fim que procura realizar. E uma parte da
ordem jurdica. Diversos institutos afins formam um ramo, e o conjunto
destes, a ordem jurdica.18
Dentro do sistema jurdico vislumbramos a existncia do direito ob
jetivo e do direito positivo. O direito objetivo o conjunto de todas as
normas em vigor no Estado. Abrange as normas de direito estatal e no
estatal. O direito positivo o conjunto das normas em vigor e emanadas

16

KELSEN, H ans. leoria pura do direito: introduo problemtica cientfica do di


reito. Trad. Jo sc C rc tclla Jr., Agnes C retella. 3* ed. rcv. da trad u o. S o Paulo: Revista
dos T ribun ais, 2003.

BASTOS, C e ls o R ibeiro. Curso de direito constitucional. 19a ed. atu a l., So Paulo:
Saraiva. 1998, p. 385.

18 NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 22* ed. rcv. e atual.. Rio dc Janeiro:
Forense, 2002, p. 82.

45

pelo Estado. O direito positivo o direito posto, imposto, positivo. O direi


to positivo o direito imposto pelo Estado, podendo ser promulgado (legis
lao) ou declarado (precedente judicial, direito anglo-americano). E o
direito institucionalizado pelo Estado por meio de sua chancela. Paulo
Dourado de Gusmo ensina que o Direito Positivo o direito histrico e
objetivamente estabelecido, efetivamente observado ou, ento, passvel de
ser imposto coercitivmente.19
Jos Geraldo Brito Filom eno ensina que o ordenamento jurdico
no deve ser confundido com uma s norma, como, por exemplo, a Cons
tituio de um determinado Estado, mas sim o conjunto de normas por ele
ditadas e de variedade complexa e abrangente. O direito positivo aquele
que revelado, posto, pelo Estado, por intermdio dc seus rgos compe
tentes. Direito objetivo, a seu turno, vem a scr o conjunto de todas as normas
constitutivas e eomportamentais em geral, quer oriundas do Estado, quer
das sociedades comuns

011

contigentes.20

Podemos estabelecer o seguinte quadro:

Ordem
ou
Sistema

Direito Objetivo = Direito Estatal + Direito No Kstatal

Jurdico

Direito Positivo = Direito Kstatal

12 Direito Faculdade
O direito faculdade nada mais do que o direito subjetivo. O voc
bulo direito com frequncia empregado para designar o poder de uma

''

GUSMO, Paulo Dourado de. In tr o d u o a o estu d o d o d ireito . 32a ed.. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 5 1.
FII.OMKNO. Jos ('.eraIdo Brito. M an u al d e teo ria geral d o e s ta d o c c i n c ia p o ltica .
2a ed., So Paulo: Forense Universitria, 1997, p. 80-81.

pessoa, individual ou coletiva, em relao a determinado objeto. E, uma


prerrogativa
reito-lei

0 11

011

faculdade de agir. F, a facultas agen d i, em oposio ao di-

norma, que a norma agendi. Assim, o direito faculdade a

prerrogativa concedida pela lei. No dizer dc Goffredo Telles Junior, a


norma autorizante,

011

seja, a autorizao concedida pela norma para que

o sujeito possa agir: Os direitos subjetivos se definem: permisses dadas


por meio de normas jurdicas. So autorizaes, fundadas no direito obje
tivo, para uso das faculdades humanas. O que caracteriza e distingue ,
precisamente, o meio pelo qual as permisses so dadas. Por serem dadas
por meio de normas jurdicas, essas permisses so permisses jurdicas.
Logo, os direitos subjetivos podem tambm ser definidos com estas precisas
palavras: permisses jurdicas. (...) Em suma, uma permisso s jurdica
quando ela dada por meio de norma autorizante. A norma autorizante
o instrumento pelo qual so outorgadas as autorizaes constitutivas dos
direitos subjetivos. :|

1.2.1 A Relao entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo


O direito objetivo a norma jurdica (norma agendi). O direito sub
jetivo a faculdade do titular da norma. F o prprio direito faculdade [fa
cultas agendi). O direito subjetivo o reconhecimento pelo direito objetivo
de um interesse, seja ele qual for. O direito subjetivo a faculdade, a prer
rogativa concedida pelo direito objetivo. A expresso direito subjetivo se
explica e se justifica, porque o direito nessa acepo c realmente
do sujeito. E uma faculdade reconhecida ao sujeito

011

11111

poder

titular do direito. L

a possibilidade de agir. O art. 7- do Cdigo de Processo Civil reza que Toda


pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem capacidade para estar
em juzo. Esse

11111

exemplo de direito subjetivo,

0 11

seja, a faculdade que

o Cdigo de Processo Civil confere a algum para fazer valer

11111

direito de

que titular.
O direito objetivo a regra. O direito subjetivo a transfuso chi regra
abstrata no direito concreto de cada pessoa.

I Kl-I,KS jl \ I ( ) R , Goffredo. I n ic ia o 11:1 ci n c ia d d ireito . So Paulo: Saraiva, 2001,


p. 255 e 268.

47

1.3 Objeto de Estudo da Dogmtica do Direito


O objeto de estudo da dogmtica do direito, conforme afirmamos,
a norma jurdica. Esta pode ser vislumbrada de duas formas: norma c fa
culdade. Assim, a investigao dogmtica pode ser dividida em dois cap
tulos: Teoria da Norma Jurdica e Teoria dos Direitos Subjetivos.
Na leoria da Norma Jurdica a investigao recai sobre a norma
abstrata e consequentemente sua interpretao c aplicao. Na Teoria dos
Direitos Subjetivos a preocupao encontra-se nos direitos subjetivos.

2 TEORIfl Dfl nORTlfl JURDICR


A Teoria da Norma Jurdica preocupa-se precipuamente com a norma
jurdica, sua interpretao e aplicao. A investigao parte do preceito
abstrato que o direito objetivo. O direito se forma e se manifesta na vida
social, sendo certo que existem dois momentos fundamentais na gnese do
direito: o de sua formao e o de sua manifestao.
A j verificamos o primeiro ponto de contato com a Sociologia G e
ntica do Direito, pois o direito nasce da sociedade, sendo resultado de um
complexo dc fatores e valores sociais. Conforme assevera Andr Franco
Montoro, o direito emana da sociedade sob mltiplos aspectos: 1. como
resultado do poder social; 2. como reflexo dos objetivos, valores e necessi
dades sociais; 3. como manifestao ou efeito de fatores sociais: histricos,
geogrficos, tcnicos, econmicos, culturais, psicolgicos, morais e religio
sos etc..22
Dessa forma, podemos concluir que na formao do contedo das
normas concorre todo um conjunto de fatores e valores sociais. No que
tange manifestao do direito, o mesmo surge na vida social atravs de
certos meios ou formas de manifestao ou expresso: a legislao, o cos
tume jurdico, a jurisprudncia. A partir dessa premissa, o ponto de partida
do estudo da Teoria da Norma Jurdica o que a doutrina denomina Fon
tes do Direito.

MONTORO, Andr 1'ranco In tro d u o ci n c ia d o d ireito . 23ded., So Paulo: Revis


ta dos Tribunais, 1995, p. 581.

48

3 FORTES DO DIREITO
3.1 Conceito
A palavra fonte deriva do latim fons, fontins, que significa nascente,
designando tudo o que origina, produz algo. A expresso fontes do direito
trata-se de uma metfora, para designar a prpria gnese do direito, pois em
sentido prprio fonte a nascente de que brota uma corrente de gua.
Assim, a expresso fontes do direito denomina as prprias origens, causas
do direito positivo. Maria Helena Diniz anota que fonte jurdica seria a
origem primria do direito, confundindo-se com o problema da gnese do
direito. Trata-se da fonte real ou material do direito, ou seja, dos fatores
reais que condicionaram o aparecimento de norma jurdica.r
Segundo a definio de Jos Cretella Jnior as fontes do direito so
os diversos modos de formao do direito, significando toda a espcie de
documento ou m onumento que serve para revelar o direito.24 Nesse
sentido, fonte do direito todo o modo de formao do direito, todo o
documento, monumento, pessoa, rgo ou fato donde provm a norma
jurdica.
Em termos tenico-jurdicos so fontes do direito aqueles fatos ou
aqueles atos aos quais um determinado ordenamento jurdico atribui a
competncia ou a capacidade de produzir normas jurdicas.2

3.2 Teoria das Fontes do Direito


O estudo da Dogmtica do Direito est intimamente ligado s fontes
do direito, na medida em que a validade das normas jurdicas encontra-se
aliada ao problema das fontes do direito. Assim, uma norma jurdica tida

D IN IZ , M aria H elen a. Compndio de introduo cincia do direito. 8a e d . atual.,

So Paulo: Saraiva, 1995, p. 255.


C R E I E L L A JR ., Jos. Primeiras lies dc direito. Rio d c Jan eiro : Forense, 1 9 9 7 , p.

132.
BOBBIO, N orb erto. ( ) positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. S o Paulo:

cone, 1995, p. 161.

49

como vlida quando surge de fatos ou atos competentes ou capazes de


produzir normas jurdicas, segundo o sistema jurdico. A validade e a exis
tncia da norma jurdica dependem do reconhecimento da fonte pelo sis
tema jurdico. ( ) fundamento da norma jurdica encontra-se na fonte de
que ela promana.
Norberto Bobbio ensina que os ordenamentos jurdicos que atingiram
certa complexidade e certa maturidade, como os modernos, estabelecem
eles mesmos quais so as fontes do direito, o que significa que estabelecem
os critrios de validade das prprias normas.26 Os citados sistemas jurdicos
no contm apenas normas que regulam o comportamento dos membros
da sociedade, mas tambm normas que regulam a produo jurdica. A
doutrina jurdica distingue essas duas categorias de normas, qualificando-as
respectivamente como regras de comportamento e como regras de estru
tura ou de organizao.
O positivismo jurdico reduz o direito a um conjunto de normas
emanadas do Estado. Dessa forma, o Estado seria a nica fonte do direito,
vez que as fontes da norma jurdica so unicamente aquelas elaboradas e
formalizadas pelos rgos do Poder Pblico. Nessa concepo, o problema
das fontes do direito pode ser simplificado, afirmando, dogmaticamente,
que o Estado a nica fonte do direito.
Parte da doutrina juspositivista baseada no princpio da prevalncia
dc uma determinada fonte do direito, ou seja, aquela que emana direta
mente do Estado (lei) sobre todas as outras. Para que seja verificada a refe
rida possibilidade, urge a necessidade de duas condies: 1. sistema jurdi
co complexo; e 2. sistema jurdico hierarquicamente estruturado.
O

sistema jurdico simples aquele que possui uma nica fonte de

produo do direito. O sistema jurdico complexo aquele que possui vrias


fontes de produo do direito. Ainda, o sistema jurdico hierarquicamen
te estruturado, na medida em que encontramos fontes que esto dispostas
hierarquicamente subordinadas umas s outras.
A doutrina juspositivista ao estudar as fontes do direito vislumbra a
existncia de um sistema jurdico complexo c hierarquizado, entendendo

BOBBIO, N o rb erto . O positivismo jurdico: lies dc filosofia do direito. S o Paulo:


c o n e , 1 9 9 5 , p. 162.

50

que a fonte que se encontra no plano hierrquico mais alto a lei, pois esta
a manifestao direta do poder soberano do Estado e que os outros fatos
ou atos produtores de normas so apenas fontes subordinadas.
Para o positivismo, as fontes subordinadas so fontes de conhecim en
to jurdico e as hierarquicamente superiores so fontes de qualificao ju
rdica. Assim, parte do positivismo jurdico admite uma pluralidade de
fontes, entretanto, fundamentam essa assertiva, ponderando pela existncia
de uma pluralidade de fontes de conhecimento, sustentando a existncia
de uma nica fonte de qualificao e identifica esta ltima com aquela que
emana do Estado (lei).
Em que pese o esforo do positivismo jurdico, no h como negar a
existncia da pluralidade de fontes

110

sistema jurdico, no havendo como

reduzir sua importncia no mundo jurdico.


Assim, a importncia do problema das fontes do direito uma reali
dade solar, vez que constitui o ponto de estudo da filosofia e da sociologia
do direito, e constitui objeto crucial de toda reflexo jurdica, em especial
0 estudo da dogmtica do direito.

3.3 Espcies de Fontes do Direito


Segundo Marcus Cludio Acquaviva, a doutrina tradicional enumera
trs espcies de fontes do direito: 1. fontes materiais; 2. fontes histricas; e
3. fontes formais.2
As fontes materiais so todos os fatores sociais representados pelas
necessidades polticas, econmicas e culturais, bem assim fatores naturais,
como o clima e o relevo. Constituem a matria-prima da elaborao do
direito.
As fontes histricas so todos os documentos jurdicos e colees le
gislativas do passado que, devido sua importncia e sabedoria, continuam
a influenciar as legislaes do presente, como, por exemplo, a I -ei das Doze
1buas, o Cdigo de I lamurbi.

ACQUAVIVA, Marcns Cludio. Notas introdutrias ao estudo do direito. 2-ed., So


Paulo: cone, 1990, p. 51-54.
51

As fontes formais so a lei, os costumes, a doutrina e a jurispru


dncia.
Andr Franco Montoro ensina que os autores costumam distinguir
as fontes formais, isto , os fatos que do a uma regra o carter dc direito
positivo e obrigatrio, das fontes materiais, representadas pelos elementos
que concorrem para a formao do contedo ou matria da norma jurdica.
Como fontes formais do direito, indicam-se tradicionalmente: a) a legislao;
b) o costume jurdico; c) a jurisprudncia; d) a doutrina. Com o fontes
materiais podem ser mencionadas: a) a realidade social, isto , o conjunto
de fatos sociais que contribuem para a formao do contedo do direito; b)
os valores que o direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados
no conceito amplo de justia.28
Para a maioria dos doutrinadores, duas so as classes de fontes do
direito: 1. fontes de produo, materiais ou substanciais; e 2. fontes de co
nhecimento, cognio ou formais.
Como fonte de produo, colocada basicamente o Estado. Cabe
anotar, entretanto, que o Estado no legisla arbitrariamente ou em causa
prpria. E a vida social por meio dos valores e fatores sociais, que impulsio
nam o ditar do direito. Outra importante fonte de produo do direito so
os grupos sociais particulares. So as chamadas fontes de direito no es
tatal, que surge dos anseios do grupo social particular. As fontes formais
revelam o direito, sendo a maneira pela qual a norma se exterioriza e se
objetiva.
A fonte material ou real aponta a origem do direito, configurando
sua gnese, da ser fonte de produo, aludindo a fatores ticos, sociolgicos,
histricos, polticos etc.. que produzem o direito, condicionam o seu de
senvolvimento e determinam o contedo das normas. A fonte formal lhe
d forma, fazendo referncia aos modos de manifestao das normas jur
dicas, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conhecer
o direito, ao indicar os documentos que revelam o direito vigente, possibi
litando sua aplicao a casos concretos, apresentando-se, portanto, como
fonte cognio. As fontes formais so os modos de manifestao do direito

:s MONTORO, Andr Franco, introduo cincia do direito. 23acd., So Paulo: Revista


dos Tribunais, 1995, p. 323.

m ed iante os quais o jurista conhece e descreve o fenmeno jurdico. Logo,


quem quiser conhecer o direito, dever buscar a informao desejada nas
suas fontes formais, ou seja, na lei, nos arquivos de jurisprudncia, nos
tratados doutrinrios. O rgo aplicador, por sua vez, tambm recorre a
elas invocando-as como justificao da sua norma individual.29

Parte da doutrina divide as fontes formais em mediatas e imediatas.


C o m o fonte imediata, grande nmero de autores aponta a lei e o costume,
pontes mediatas so a doutrina e jurisprudncia. Dessa forma, pode ser
estab elecid o, com fulcro na doutrina tradicional, o seguinte quadro:
Materiais

Estado

Fontes do Direito
Form ais

Na verdade podemos estabelecer a seguinte diviso para as fontes do


direito:
| Estado > Fatores e Valores Sociais
Materiais

j Grupos Sociais Particulares > Anseios do Grupo

Fontes do Direito
Costume
Formais
Mediatas 011 Secundrias

3.H Rs Fontes flo Estatais


O direito contemporneo concluiu que o Estado no detm o mono
plio da elaborao das normas jurdicas, visto que estas emergem dos vrios

DINIZ, Maria Helena. Compndio dc introduo cincia do direito. H11 ed. atual.,
So Paulo: Saraiva, 1995, p. 256-257.

grupos sociais particulares contidos


seu mbito.

110

Estado, muito embora limitado em

Nesse prisma, 1 1 0 estudo das fontes do direito, deve ser ressaltado o


poder normativo dos grupos sociais particulares, que nos dias de hoje se
configuram como uma realidade solar. Assim, existem vrios ordenamentos
jurdicos, sendo certo que cada grupo social particular possui normas pr
prias. Esses grupos sociais so fontes de normas, pois tm o poder de criar
suas prprias ordenaes jurdicas que garantem a consecuo dos fins que
pretendem atingir.
Conforme anota Andr Franco Montoro, ao lado das normas jurdi
cas elaboradas pelo Estado, existem outras normas efetivamente obrigatrias
e exigveis, de origem no estatal. So elaboradas pelos diferentes grupos
sociais e destinadas a reger a vida interna desses grupos. Fsses ordenamen
tos jurdicos, elaborados por diferentes grupos sociais c no pelo Estado,
constituem tambm fontes do direito, embora cm carter subsidirio e, em
regra, desde que no colidam com a legislao em vigor.'"
Nessa esteira de pensamento, salutar o ensinamento de Maria 1lelena
Diniz, ao explicar que vrios so os grupos, mas todos pertencem a uma
sociedade global, que a sociedade poltica; mltiplas so as ordenaes
jurdicas (direito estatutrio, direito esportivo e direito religioso), mas todas
so vistas como partes de uma mesma ordem jurdica. Assim sendo, ne
cessrio que as normas dos agrupamentos sociais ocupem um lugar apro
priado 11 0 ordenamento jurdico da sociedade poltica. Uma norma s ter
juridicidadade se estiver apoiada na ordenao da sociedade poltica; por
tanto o Estado desempenha o papel de fator de unidade normativa da nao.
De 11111 lado se tem 11111 pluralismo de ordenaes jurdicas e, de outro, a
unidade da ordem normativa. '1
Dessa forma, podemos concluir que os grupos sociais particulares
possuem um poder normativo, sendo certo que o Estado no o nico
criador c elaborador de normas. Os grupos sociais particulares, como a
Igreja, Sindicato, Clubes, Universidades etc., estabelecem ordenamentos
jurdicos prprios, desde que coesos com a ordem jurdica do Estado. Como

MONTORO, Andr Franco. In tro d u o ci n c ia d o d ireito . 23- ed., So Paulo: Revis


ta dos Tribunais, 1995, p. 358.
M

DINIZ. Maria Helena. C o m p n d io de in tro d u o ci n c ia d o d ire ito . S- ed. atual-.


So Paulo: Saraiva. 1995, p. 296.

54

exemplo de ordenamentos jurdicos dos grupos sociais particulares, podemos


citar 1 0 direito estatutrio; 2. o direito esportivo; 3. o direito social nas
re la e s

de trabalho; 4. o direito religioso ou eclesistico; e 5. o direito

c o s tu m e ir o

das relaes internacionais.

Parte da doutrina no admite os ordenamentos jurdicos como mani

festao de direito. E a chamada tese do monismo jurdico, que nega aos


no elaborados pelos Estados, qualquer carter jurdico. Para

o rd e n a m e n to s

os doutrinadores filiados ao monismo jurdico, s existe a ordem jurdica


estatal. E m contrapartida, para os adeptos do pluralismo jurdico, ao lado
do direito estatal, existem normas no estatais, emanadas de grupos sociais
particulares.
Em suma:
M onism o Jurdico > Direito Estatal

R
Pluralismo Jurdico

I Direito Estatal
| Direito No Estatal

No sistema jurdico ptrio vislumbramos claramente o poder norma


tivo dos grupos sociais particulares. Da leitura do texto constitucional de
1988, verificamos que o Estado acolhe expressamente as normas de direito
no estatal, como, j)or exemplo:
1. Reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho
(art. 72, XXVI );e
2. Autonomia das entidades desportivas dirigentes e associaes,
quanto a sua organizao e funcionamento (art. 217, I). Ainda, nesse sen
tido, o sistema jurdico ptrio reconhece a Justia desportiva no estatal, ao
estabelecer que o Poder Judicirio Estatal s admitir aes relativas
disciplina e s competies aps esgotarem-se as instncias da justia des
portiva, reguladas em lei; e
Autonomia Universitria (art. 207).

3.5 Poder legocial


A doutrina discute se o jjoder negociai pode ser uma fonte de direito,
ontrato o negcio jurdico tpico. Assim, seria o contrato uma fonte

de direito? O contrato no pode ser considerado como fonte de direito. O


negcio jurdico produz efeitos entre as partes contratantes, ao passo cjue
as fontes do direito so gerais e destinadas a um grupo de pessoas. Ainda, o
contrato est adstrito a um caso concreto, enquanto as normas oriundas das
fontes do direito se referem a casos in abstracto.
Dessa feita, a doutrina tradicional exclui o contrato e os negcios
jurdicos das fontes do direito. Para outros autores, o negcio jurdico c uma
fonte de direito, na medida em que o contrato produz uma norma entre as
partes, c sendo este uma manifestao de vontade com o fim de produzir
um resultado jurdico, constitui verdadeira fonte do direito. Nesse sentido
Miguel Reale reconhece o poder negociai como fonte de normas jurdicas
particulares e individuais que s vinculam os participantes da relao jur
dica. A experincia jurdica no disciplinada somente por normas legais
ou leis, de carter genrico, mas tambm por normas particulares e indivi
dualizadas. Entre as normas particulares, assim chamadas por s ligarem
os participantes da relao jurdica, esto as normas negociais e, dentre
estas, por sua fundamental importncia, as normas contratuais, comumente denominadas clusulas contratuais.'2
Para Andr Franco Montoro os contratos, sentenas e atos semelhan
tes, no contendo disposies abstratas, gerais e permanentes, no partici
pam da natureza da lei. Mas, por sua fora e obrigatoriedade, possuem
inegvel carter vinculatrio e, nesse sentido, constituem normas ou regras
de conduta normativa. Por isso, na linguagem jurdica, consagrou-se a ex
presso de que o contrato lei entre as partes, do mesmo modo que a
sentena a lei viva, efetivamente aplicada ao caso concreto.
Ante todo o exposto, foroso concluir que na medida em que o con
trato vincula apenas os participantes da relao jurdica contratual no se
configura como uma verdadeira fonte do direito. Entretanto, essa assertiva
no pode ser estabelecida cm termos absolutos, pois a autonomia contra
tual, por vezes, impulsiona a formao e manifestao do direito.

REALE, Miguel. L i e s p re lim in a re s d c d ireito . 27a cd., So Paulo: Saraiva, 2002, p


178-179.
MON I O R (), Andr Franco. In tro d u o cin cia d o direito. 23J ed., So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1995, p. 339-340.

56

H LEI
Nas socied ad es modernas, a lei indiscutivelmente a mais importan
te das fontes form ais do direito. Indubitavelmente, a lei o instrumento
bsico para a solu o dos problemas jurdicos, vez que fixa as linhas funda
m entais de q u alq u er sistema jurdico.

H.1 Sentido e Acepes da Palaura Lei


Divergem os autores acerca da etimologia da palavra lei, sendo indi
cadas trs origens latinas diferentes: 1. legere, que significa ler. A lei norma
escrita, aquilo que se l, em oposio s normas costumeiras, que no so
escritas; 2. ligare, que significa ligar, obrigar, vincular. A lei obriga ou liga
as pessoas, a uma certa maneira dc agir, o liame entre as pessoas (como
ocorre nos contratos); 3. eligere, eleger, escolher, porque a lei a norma
escolhida pelo legislador, entre os muitos preceitos sociais.
E m sum a:
I n g e re

>

L cr

Ligare

>

L ig ar

E ligere

>

E le g e r

De outra feita, entendemos que o vocbulo lei apresenta duas acepes


diferentes: fsica (natural ou descritiva) e cultural (humana ou normativa).
Na acepo fsica ou natural, o termo lei empregado para designar
qualquer relao causai, sendo aplicada no mundo da natureza. So as leis
descritivas as leis fsico-matemticas. So as conhecidas frmulas, que no
sao imperativas, mas indicativas ou descritivas, tendo por finalidade apenas
descrever as leis ou os fenmenos da vida, que ocorrem diuturnamente,
como, por exemplo, a lei da gravidade.
Na acepo cultural, o termo lei designa a norma que posta pelo
ornem. A lei cultural pode ser de duas espcies: 1. as sociolgicas, hist
ricas, econmicas, fruto das cincias humanas, que no retratam to soente a realidade, mas enunciam juzos de valor sobre ela; e 2. as leis ticas
011 rnwrais, ou seja, qualquer norma, incluindo as regras escritas ou costurne|ras, q u e te m p 0 r finalidade regular o agir humano.

57

Dessa forma, podemos afirmar que o termo lei, tomado num sentido
genrico, pode ser aplicado tanto no mundo da natureza, com o no mundo
da cultura, designando as leis fsicas e as leis sociais. E a lei, no sentido
universal, as leis fsico-matemticas, as leis sociais e as leis ticas. Nessa
esteira, os doutrinadores distinguem as leis causais da natureza das leis
normativas ou normas, que exprimem deveres.,4 Essas duas espcies de leis
so manifestaes diferentes de uma mesma ordem ou lei csmica ou
universal, ou seja, lei no sentido genrico.
Concluindo, podemos estabelecer que no sentido genrico verificamse trs espcies de leis: 1. leis fsicas, que se encontram no plano explicati
vo; 2. leis culturais, que se encontram no plano compreensivo; 3. leis ticas,
que se encontram no plano normativo.
Em suma:
Leis Fsicas
Lei Universal - Sentido G e n rico

Leis C u ltu rais


Leis Kticas

Na acepo normativa, o termo lei designa a lei humana, tica ou


moral, ou seja, qualquer norma, incluindo as regras escritas ou costumeiras.
Nessa acepo, o termo lei apresenta quatro espcies. E ntre as normas
ticas que dirigem o comportamento humano, podemos mencionar: 1.
normas religiosas; 2. normas morais; 3. normas de trato social (usos e cos
tumes sociais); c 4. normas jurdicas.
No nosso estudo destacamos a lei jurdica, vez que nessa acepo
que se vislumbra a lei como fonte do direito.
A lei jurdica empregada em trs sentidos: latssimo, lato e restrito
ou tcnico.
No sentido latssimo, o vocbulo lei abrange todas as normas jurdicas,

M o n to ro - Leis F sicas / Leis H u m an as


K elsen - Leis C au sais da N atu reza (sein ) /1 .eis N orm ativas (solen)
D uguit - Leis de C au sas / 1.eis de F im
G en v - Leis N orm ativas ou de F im / Leis Indicativas ou C ausais

58

escritas ou costumeiras, como a lei escrita, costume jurdico, jurisprudncia,


norm as negociais etc.

No sentido lato, o vocbulo lei empregado com o sinnimo dc


le g isla o , ou seja, para indicar regras jurdicas escritas, sejam as leis
p ro p ria m e n te ditas, aquelas oriundas do Poder Legislativo, sejam os
d e c re to s , medidas provisrias ou outras normas baixadas pelo Poder
E x e cu tiv o .

No sen tid o tcnieo-jurdico, lei apenas a norma jurdica aprovada


regularm ente pelo Poder Legislativo. Esta a acepo estrita e prpria da

palavra lei.
Em suma:

Sen tido Latssim o - N o rm a Jurdica


Lei Jurdica - N o rm a Jurdica

Sen tido I ,ato - L eg islao


Sen tido R estrito e P r p r i o - L e i

H.2 Definio de Lei Jurdica


Em sentido amplo a lei jurdica definida por Franois Geny com o
a norma de conduta do homem com seus semelhantes, garantida pela
eventual aplicao da fora social, tendo em vista a justia.
Para o jurista italiano Giorgio Del Veechio, lei o pensamento ju
rdico deliberado e consciente, expresso por rgos adequados que repre
sentam a vontade preponderante. %
A lei em sentido estrito e prprio pode ser conceituada como: precei
to comum e obrigatrio, emanado de poder com petente e provido de
sano.r Ou, ainda, uma regra de direito geral, abstrata e permanente,

A n o tao e m Aula na disciplina teo ria G eral d o D ireito m inistrada p elo Prof. A ndr
F ra n co M o n to ro no prim eiro sem estre de 1 9 9 9 .
%

A n o ta o em Aula 11a disciplina lo ria G eral do D ireito m inistrada p elo Prof. A ndr
F ra n co M o n to ro 110 prim eiro sem estre dc 1999.
M O N T K IR C ). W ash ington d c Barros. C u rso d e d ireito c iv il: p arte g e ra l, v 1., 5- ed . rc\.
e a u m ., So Paulo: Saraiva, 1 9 6 7 , p. 14.

59

proclamada obrigatria pela vontade da autoridade competente, e expressa


numa frmula escrita.8
Por intermdio da definio da lei, podemos verificar trs elementos que
integram o conceito tcnico do termo lei: Material, Formal e Instrumental.9

4 .2 .1 Elem ento M aterial


O elem ento material o contedo da lei: regra de direito geral,
abstrata e permanente - preceito comum e obrigatrio.
A matria 0 1 1 o contedo da lei sempre uma regra de direito, uni
preceito com um . A lei tem o carter de preceito, norma, regra de proce
der, norma jurdica geral e, por conseqncia, abstrata e permanente. A lei
uma norma geral 01 1 comum. Trata-se de 11111 preceito comum, sendo
dirigida a todos os membros da coletividade. E uma regra estabelecida no
em vista de 11111 caso individual, mas de todos os casos da mesma espcie.
A lei obriga igualmente a todos os membros da sociedade sobre a qual es
tende a sua eficcia, isto , a lei apresenta a caracterstica da generalidade,
surgindo dessa caracterstica duas propriedades importantes: a lei uma
regra abstrata e permanente.
A lei disciplina uma situao abstrata. A lei impessoal, ou seja, o le
gislador dispe de situaes jurdicas abstratamente, como homicdio, casa
mento, no considerando as pessoas indiv idualmente abrangidas pela norma.
A lei abstrata, porque no visa a situaes particulares

011

concretas.

A lei uma norma permanente, tendo continuidade 1 1 0 tempo, en


quanto no for revogada por outra, ou ainda no se esgotar o tempo de sua
vigncia para as chamadas leis temporrias.
Outra propriedade da lei a sua obrigatoriedade. A lei obrigatria.
A lei ordena, no exorta, no uma teoria. A fora obrigatria da lei
condio de sua eficcia.

1N

M O N T O R O , A ndr F ran co . In tr o d u o c i n c ia d o d ireito . 2 3 - e d ., So Paulo: Revis


ta dos Tribun ais, 1 9 9 5 , p. 328.

M O N T O R O , A ndr F ran co . In tro d u o c i n c ia d o d ireito . 2 3 - e d ., So Paulo: Revis


ta dos T ribunais, 1 9 9 5 ,

p. 3 2 8 :

T rs elem en to s integram esse c o n c e ito . U m elem ento

m aterial, que o co n te d o da lei: regra d c direito geral, abstrata e p erm an en te. Um ele
m ento form al: a vontade do legislador. U m elem en to in stru m en tal; a frm ula escrita

60

4 2.2 Elemento Formal


O e le m e n t o formal refere-se vontade do legislador. A lei deve emanar J e poder com petente. Se provier de rgo incom petente, perde a
obrigatoriedade e , portanto, deixa de ser lei.

O rgo 0 1 1 a autoridade competente para exercer o poder de legislar,


nos Estados Democrticos, o Parlamento eleito pelo povo, com alguma
participao do C hefe de Governo. Nos regimes ditatoriais, o Poder Legis
lativo absorvido pelo Ditador.

No Brasil, o art. 44 da Constituio Federal alude cjtie: O Poder


Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cm a

ra dos Deputados e do Senado Federal". O art. 48 do mesmo diploma legal,


por sua vez, dita que: Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do
Presidente da Repblica, dispor sobre todas as matrias de competncia da
Unio. Assim, podemos concluir que

11 0

atual sistema jurdico o processo

legislativo da competncia do Congresso Nacional, com a participao

do Presidente da Repblica.
A vontade do legislador se exterioriza pelo processo legislativo, que
analisaremos adiante.

4.2.3 Elemento In stru m e n ta l


O elemento instrumental a frmula escrita. A lei sempre escrita,
com o intuito de transmitir segurana social, alm de ser uma forma mais
didtica de assimilar os preceitos. Conform e verificamos, muitos autores
ligam o carter escrito da lei origem etimoigica do vocbulo. O termo

lei vem do latim leg ere, que significa ler, trata-se de um texto escrito,
feito para ser lido. Por scr escrita, distingue-se a lei, norma escrita (jus
S(-nptum - jus seriptum ) do costume jurdico ou normas costumeiras, que
530 tembm normas jurdicas, mas no escritas (jus non seriptum - jus
noiz seriptum).*'

M O N I O R O , A ndr F ra n co . In tro d u o c ic n c ia d o d ireito 2 3 * ed.. S o 1anlo: R cvista dos Tribunais, 1 9 9 5 ,

p. 3 3 2 .

61

Ante todo o exposto, podemos estabelecer o seguinte esquema:


M aterial > C o n te d o da Lei
E le m e n to s co n stitu tiv o s
da lei 110 sen tid o tcn ico

Form al > A V ontade do Legislad or


Instrum ental > F rm u la E scrita

Para que uma norma seja considerada lei, sem seu sentido prprio
e pleno, so necessrios a presena dos trs elementos: material, formal e
instrumental. Quando faltar o elemento formal ou material, a norma ser
considerada uma lei imperfeita, sendo denominadas leis meramente for
mais ou leis formais e leis meramente materiais ou leis materiais.
Com o exemplo de lei formal, podemos citar a lei que declara uma institui
o filantrpica como de utilidade pblica. Pelo contrrio, como lei mate
rial podem ser considerados os regulamentos administrativos do Poder
Executivo. Nesse sentido, verifica-se a lei

110

sentido lato do termo.

5 PROCESSO LEGISLRTIUO
5.1 Conceito
A palavra processo no direito ganha a conotao dc uma srie de
atos voltados ao atingimento de

11111

objetivo final. Il , portanto, uma

coordenao entre esses atos de tal sorte que aflora uma lgica prpria da
sua colocao num determinado momento de tramitao. No caso do
processo legislativo, consiste ele nesse conjunto coordenado de disposies
que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos rgos competentes
11 a

produo dos atos normativos que derivam diretamente da prpria

Constituio.41
O processo legislativo uma srie de atos coneatenados com a fina
lidade de elaborar os atos normativos previstos

11 0

texto constitucional

(art. 59).

41 BASTOS, Celso. Dicionrio dc direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1994. p.


1 6 4 -1 6 5 .

62

52 Tipos de Processo Legislatiuo


O p ro c e s s o

legislativo se desenvolve no mbito do Poder Legislativo.

O rgo ou a a u t o r i d a d e competente para exercer o poder de legislar, nos


Estados D e m o c r t i c o s , o Parlamento eleito pelo povo, com alguma par

ticipao d o Chefe de Governo. Nos regimes ditatoriais, o Poder Legislati


vo a b s o r v i d o p e l o Ditador. Dessa forma, podemos afirmar a existncia de
dois tipos d e p r o c e s s o legislativo:

1. ditatorial ou autocrtico; e
2. d e m o c r tic o .

O processo legislativo ditatorial aquele exercido pelo ditador, que


impe as normas legais, sem a participao ou representao popular.
O processo legislativo democrtico se caracteriza pela participao
popular, podendo ser dividido em: direto; indireto ou representativo; e scmidireto.
No processo direto o povo sem representantes elege as normas jurdi
cas. No processo indireto as normas so elaboradas por representantes
eleitos pelo povo. No processo semidireto as normas so elaboradas por
representantes eleitos pelo povo, sendo posteriormente submetidas apre
ciao popular para aprovao, por intermdio do que se denomina de
referendo popular.
No Brasil, o art. 44 da Constituio Federal alude que: O Poder
Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que sc compe da Cm a
ra dos Deputados e do Senado Federal. O art. 48 do mesmo diploma legal,
por sua vez, dita que: Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do
Presidente da Repblica, dispor sobre todas as matrias dc competncia da
Unio. Assim, podemos concluir que no atual sistema jurdico o processo
legislativo da competncia do Congresso Nacional, com a participao
Presidente da Repblica.
O Brasil como Estado D em ocrtico adotou o processo legislativo
democrtico indireto como regra, prevendo a possibilidade do referendo.
Em suma:
D itatorial

5.3 Procedimento Legislatiuo


O processo legislativo uma srie clc atos concatenados com a fina
lidade de elaborar as espcies normativas previstas no texto constitucional.
C) procedimento legislativo o rito processual, ou seja, a forma e o modo
pelo qual se movem os atos do processo. Procedimento legislativo o modo
pelo qual os atos do processo legislativo se realizam. Diz respeito ao anda
mento da matria nas Casas legislativas. E o que na prtica se chama tra
mitao do projeto/42
Do estudo do processo legislativo vislumbramos trs procedimentos
legislativos:
1. procedimento legislativo ordinrio;
2. procedimento legislativo sumrio;
7>. procedimento legislativo especial (procedimentos especiais).
O procedimento legislativo ordinrio o comum destinado elabo
rao das leis ordinrias.
O procedimento legislativo sumrio o abreviado destinado ela
borao dc leis ordinrias em regime de urgncia solicitado pelo Presiden
te da Repblica, nos termos do art. 64, $ l2, que dita: O Presidente da
Repblica poder solicitar urgncia para apreciao de projetos de sua
iniciativa.
O procedimento legislativo especial aquele que apresenta um pro
cedimento especial, ou seja, so os destinados elaborao das demais es
pcies normativas previstas no art. 59 da Constituio Federal.
Em suma:

C o m u m ou O rdinrio
P r o c e d im e n to
Legislativo

S u m rio ou Abreviado
Especial

SILVA, Jos Afonso. C u rso d c d ire ito c o n s titu cio n a l positivo. 16a cd . rev. e atual., So
Pau lo: M alh ciro s, 1 9 9 9 , p. 529.

64

5.H Diuiso do Processo Legislatiuo


( ) processo legislativo, ou processo de formao ou elaborao das
leis, pode ser dividido didaticamente em trs fases: iniciativa; discusso e
aprovao; e execuo.
Para efeitos didticos, verificaremos o procedimento legislativo ordi
nrio.

5.4.1 Iniciativa
A iniciativa a faculdade de propor um projeto de lei. Segundo Ma
noel Gonalves Ferreira Filho, a iniciativa no propriamente uma fase
do processo legislativo, mas sim o ato que o desencadeia. Em verdade, ju
ridicamente, a iniciativa o ato pelo qual se prope a adoo de direito
novo.4 O poder de iniciativa revela a capacidade atribuda pela Consti
tuio para a deflagrao do processo legislativo.44
A iniciativa de propor leis conferida ao Poder Legislativo, que possui
tal atribuio. Entretanto, com o desenvolvimento da democracia, a inicia
tiva de propor leis tem sido compartilhada com outros poderes. As clebres
constituies escritas que marcaram o incio do constitucionalism o, a
norte-americana de 1787 e as francesas de 179"?, atribuam a iniciativa
apenas ao Poder Legislativo. Alis, nos Estados IJnidos, a referida exclusi
vidade permanece, pois o Presidente da Repblica no pode propor proje
to de lei, mas apenas enviar mensagens ao Congresso. O Estado norteamericano exceo, pois a maioria dos pases dcm ocrticos admite a
iniciativa aos Poderes Executivo, Legislativo, judicirio e ao povo.
No Brasil, o art. 61 do texto constitucional estabelece que a iniciativa
das leis complcmentares e ordinrias compete: aos congressistas e s comisses
parlamentares (deputados, senadores, comisses da Cmara dos Deputados,
do Senado Federal e do Congresso Nacional); ao Presidente da Repblica;

45

F E R R E IR A , M an o el G o n alv es F ilh o . C u rso de d ireito c o n s titu cio n a l. 18 2 ed. rev., So

44

A R A JO , I ,u i/ A lb erto P a v id ; N U N E S J U N I O R , V idal S erra n o . C u r s o de d ir e ito

Paulo: Saraiva, 1 9 9 0 . p. 164.

co n s titu c io n a l. S o Paulo: Saraiva, 1 9 9 8 , p. 2 5 2 .

65

ao Supremo Tribunal Federal; aos Tribunais Superiores (ST J, T S T , T S E ,


ST M ); ao Procurador-Geral da Repblica; e aos cidados.
Embora o art. 61 no faa referncia expressa, podemos incluir nesse
rol o Tribunal de Contas da Unio, na medida em que o art. 73, cap u t, do
texto constitucional estabelece que o Tribunal de Contas da Unio exerce
as atribuies previstas no art. 96. O inciso II, do referido art. 96, estabele
ce a iniciativa legislativa reservada ao Supremo Tribunal Federal, Tribunais
Superiores e Tribunais de Justia.
A iniciativa das leis pode ser:
- geral (concorrente ou comum);
- reservada (exclusiva ou privativa); e
- vinculada.
A iniciativa geral ou concorrente aquela que se verifica quando a
Constituio atribui a mais de uma pessoa ou rgo a competncia para
apresentao de qualquer projeto de lei, excluindo as competncias reser
vadas a determinado rgo. A iniciativa geral compete ao Congresso Na
cional, Presidente da Repblica e cidados.
O art. 61 da Constituio Federal, conforme verificamos, estabelece,
por intermdio da competncia concorrente, a iniciativa geral, ao ditar que:
A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro
ou Comisso das Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Con
gresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal,
aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica c aos cidados,
na forma e nos casos previstos nesta Constituio. O citado art. 61 traz a
competncia geral que aquela exercida concorrentemente por dois ou
mais rgos ou agentes, como acontece com a maioria das leis ordinrias.
Com o regra geral, as leis complementares e ordinrias podem ser propostas
pelo Congresso Nacional (membro ou comisso), Presidente da Repblica
e cidados. Os Tribunais e o Procurador-Geral da Repblica no possuem
a competncia geral s podendo deflagrar o processo legislativo nos casos
expressamente previstos na Constituio. Assim, podemos afirmar que o
Presidente da Repblica, o Congresso Nacional e os cidados detm a
competncia geral excludas as competncias reservadas s demais pessoas
elencadas no art. 61 da Constituio Federal.

66

Cabe ressaltar, dentro da iniciativa geral, a iniciativa conferida aos


c id a d o s ,

a chamada iniciativa popular, estabelecida no art. 61, $ 2-, da

Magna, cjue dita: A iniciativa popular pode ser exercida pela apre

C a rta

s e n ta o

Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mni

mo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco
E s ta d o s ,

com no menos dc trs dcimos por cento dos eleitores de cada um

d e le s .45

Por sua vez, o art. B , SS 1" e 2-, da Lei n. 9.709/98 estabelece que

iniciativa popular consiste na apresentao de projeto de lei Cmara

dos

Deputados, subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado na

cional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs
dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. O projeto de lei de ini
popular dever circunscrever-se a um s assunto. O projeto de lei de

c ia tiv a

iniciativa popular no poder ser rejeitado por vcio de forma, cabendo


Cmara dos Deputados, por seu rgo competente, providenciar a correo
de

eventuais impropriedades de tcnica legislativa ou de redao.


Da leitura da Constituio Federal c da Lei n. 9.709/98 podemos

indicar como requisitos da iniciativa popular:


1. um por cento do eleitorado nacional;
2. distribuio em cinco Estados;
3. trs dcimos dos eleitores de cada Estado; e
4. um s assunto como objeto do projeto.
Nos Estados, cabe Lei dispor sobre a iniciativa popular (art. 27,
4-, da C onstituio Federal) e nos M unicpios cabe Lei Orgnica
disciplinar a iniciativa popular, segundo os parmetros estabelecidos pelo
art. 29, III, da C onstituio Federal que dita: iniciativa popular de pro
jetos de lei de interesse especfico do M unicpio, da cidade ou dc bairros,
atravs de manifestao dc, pelo menos, 5% (cinco por cento) do eleito
rado.
A iniciativa reservada aquela em que a competncia para a propositura de determinado projeto de lei atribuda a uma nica pessoa ou
rgo indicado pela Constituio.

U m por c c n to = 1%
I res dcim o s por cc n to = 0.39?,

67

A iniciativa legislativa conferida concorrentemente a mais de uma


pessoa ou rgo, mas, em casos expressos, outorgada com exclusividade
a um deles apenas. () art. 61 da Constituio Federal inclui o Supremo
Tribunal Federal, os Tribunais Superiores e o Procurador-Geral da Rep
blica com o detentores tam bm do poder de iniciativa legislativa, no,
contudo, de iniciativa concorrente, porquanto no podem eles iniciar
qualquer lei, mas to s as que lhes so indicadas com exclusividade, salvo
o Procurador-Geral da Repblica, que concorre com o Presidente da Re
pblica na iniciativa de Lei Orgnica do Ministrio Pblico (arts. 61, $ 1-,
II, b, e 128, $ 5-).4 Ao princpio da iniciativa concorrente, a Constituio
ope algumas excees em relao a determinadas matrias, estatuindo a
competncia exclusiva. Assim, ao lado da iniciativa geral estabelecida no
caput do art. 61, existe a iniciativa reservada, ou seja, a Constituio reser
va a iniciativa em certas matrias. Por exemplo, o art. 61, S l s, estabelece
casos de iniciativa privativa ou reservada do Presidente da Repblica; o art.
93 estabelece iniciativa reservada ao Supremo Tribunal Federal, de lei
com plem entar que dispor sobre o Estatuto da Magistratura; o art. 127,
22, confere ao Ministrio Pblico a reserva de lei para criao e extino
de seus cargos e servios auxiliares.
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu a iniciativa reservada nos
seguintes casos:
1. Presidente da Repblica - alm da iniciativa geral, o texto cons
titucional estabeleceu a com petncia privativa ao Presidente da Rep
blica em relao s matrias indicadas no art. 61, \ l 2, I c II, a, h , c, d, e
e f da CF.
2. Supremo Tribunal Federal - a Constituio estabeleceu a compe
tncia reservada para Lei Complem entar sobre o Estatuto da Magistratura
(art. 93) e a competncia para propor a criao e a extino de cargos e a
fixao de vencimentos de seus membros e de seus servios auxiliares (art.
96, II,/)).
3. Tribunais Superiores - a Constituio estabeleceu a competncia
aos Tribunais Superiores para alterar o nmero de membros dos tribunais

SILVA, Jos Afonso. C u rs o d c d ir e ito co n s titu c io n a l positivo. 16a ed . rev. e atual.. So


Pau lo: M alheiros, 1 9 9 9 , p. 523.

68

inferiores; c r i a r ou extinguir cargos e remunerao dos seus servios auxiliares e d o s juzos que lhes forem vinculados, bem como fixar subsdio de
seus m e m b r o s e dos juizes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;
criar o u e x t i n g u i r tribunais inferiores; e alterar a organizao e diviso ju
dicirias (art. 96, II, a, h , c e d). A referida iniciativa reservada se estende

aos

T r ib u n a is

C o n s titu i o

4.

de Contas da Unio, por fora do disposto no art. 73 da


Federal.
Cmara dos Deputados e Senado Federal - a Constituio esta

beleceu a com petncia s Casas do Congresso para criar normas referen


tes organizao de seus servios administrativos. ll atribuio c instru
mentalizada por Resoluo, espcie normativa que no submetida
sano do Presidente da Repblica. Ainda, compete s Casas do Congres
so a iniciativa de lei fixao da respectiva remunerao (arts. 51, IV, e 52,

XIII ).47
A iniciativa vinculada aquela que no apresenta o carter faculta
tivo, sendo que a apresentao do projeto de lei sobre dada questo
imposta pela Constituio. No nosso sistema jurdico, o caso especfico
de iniciativa vinculada o da apresentao do projeto de oramento fe
deral. O art. 84, XX III, c/c o art. 165, ambos da C onstituio Federal,
estabelecem ao Presidente da Repblica a iniciativa do projeto de lei
oramentria anual. Essa iniciativa de lei vinculada, sendo erigida
categoria de crim e de responsabilidade (art. 85, VI, da C F, c/c o art. 10
da Lei n. 1. 079/50).
A iniciativa a faculdade de propor um projeto de lei. Trata-sc dc
verdadeiro direito subjetivo. Dessa forma, a apresentao dc projeto de lei
por pessoa que no tem legitimidade para tal acarreta a inconstitucionali-

M O R A E S , A lexandre de. C o n s titu i o in te rp re ta d a e leg islao co n s titu c io n a l. So


Paulo: Atlas, 2 0 0 7 , p. 10 2 4 : A E C n. 19, de 4 -6 -1 9 9 8 (R efo rm a A dm inistrativa), alte ro u
significativam ente a red ao do inciso IV, do art. 5 1. m an ten d o a co m p e t n c ia da C m a
ra dos D ep u tad o s para cria o , tran sfo rm ao e extin o d c carg os, em p rego s e fu n es
de seus servios, p o rm , transform ando a antiga co m p etn cia para fixao da respectiva
re m u n e ra o em in iciativa privativa do projeto d e lei, qu e dever se r aprovado p e lo
C on gresso N acio n al c san cio n ad o p elo Presidente da R epb lica. Antes da R eform a Ad
m inistrativa, a fixao de rem u n erao constitu a ato privativo da prpria C a sa Legislati
va, por m eio de re so lu o .

dade formal (vcio de procedimento). A referida inconstitucional idade no


pode ser suprida, mesmo no caso do Presidente da Repblica. A orientao
da Smula 5 do Supremo Tribunal Federal, que dita que: a sano do
projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo , no mais se coadu
na com o esprito da atual Carta Magna. Essa a atual orientao do Su
premo Tribunal Federal.

5 .4 .2 Discusso e Aprovao
A discusso e aprovao da lei a fase de estudo e deliberao do
projeto, que se d por intermdio dos debates em plenrio, estudos, pareceres de comisses tcnicas, emendas, discusso, redao e votao do
projeto.
A emenda do projeto uma faculdade do congressista que tem por
finalidade alterar o projeto de lei inicialmente apresentado. As emendas
so proposies apresentadas como acessrias de outra (art. 118 do Regi
mento Interno da Cmara dos Deputados). As emendas so supressivas,
aglutinativas, substitutivas, modificativas ou aditivas (art. 118,

l 2 ao 62,

do Regimento Interno da Cmara dos Deputados).


A emenda supressiva a que manda erradicar qualquer parte de outra
proposio. A emenda aglutinativa a que resulta da fuso de outras em en
das, ou destas com o texto, por transao tendente aproximao dos res
pectivos objetos. A emenda substitutiva a apresentada como sucednea
parte de outra proposio, denominando-se substitutivo quando a alterar,
substancial ou formalmente, cm seu conjunto; considera-se formal a alte
rao que vise exclusivamente ao aperfeioamento da tcnica legislativa. A
emenda modificativa a que altera a proposio sem a modificar substan
cialmente. A emenda aditiva a que se acrescenta a outra proposio.
Denomina-se subemenda a emenda apresentada em Comisso a
outra emenda e que pode scr, por sua vez, supressiva, substitutiva ou aditi
va, desde que no incida, a supressiva, sobre emenda com a mesma finali
dade. Denomina-se emenda de redao a modificativa que visa a sanar vcio
de linguagem, incorreo de tcnica legislativa ou lapso manifesto.
Nos termos do art. 63, I c II, da Constituio Federal, o art. 124 do
Regim ento Interno da Cmara dos Deputados dispe que no sero
admitidas em endas que im pliquem aum ento da despesa prevista: I.

n o s p r o je to s

o d is p o s to

no

de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, ressalvado


art. 166,

s o b re o r g a n iz a o

32 e 4a, da Constituio Federal; 11. nos projetos

dos servios administrativos da Cmara dos Deputados,

Federal, dos Tribunais Federais c do Ministrio Pblico.

do Senado

Por sua vez, o art. 125 do citado Regimento Interno dispe que o
presidente da Cmara ou de Comisso tem a faculdade de recusar emenda
form ulada de modo inconveniente,

011

que verse sobre assunto estranho ao

projeto em discusso ou contrarie prescrio regimental. No caso de recla


mao

0 11

recurso, ser consultado o respectivo Plenrio, sem discusso

nem encaminhamento dc votao, a qual se far pelo processo simblico.


Dessa forma, as emendas devem guardar pertinncia com o tema projeto

e no caso especfico da iniciativa exclusiva acrescenta-se a isso o aumento


da despesa.
No mesmo sentido, o Regimento Interno do Senado Federal, no art.
230, estabelece que no se admitir emenda: a) sem relao com a mat
ria da disposio que se pretenda emendar; b) em sentido contrrio pro
posio quando se trate de proposta de emenda Constituio, projeto de
lei

011

de resoluo; c) que diga respeito a mais de um dispositivo, a no ser

que se trate de modificaes correlatas, de sorte que a aprovao, relativa


mente a um dispositivo, envolva a necessidade de se alterarem outros; cl)
que importe aumento da despesa prevista (Const., art. 6 3 ).
Aps a discusso, o projeto encaminhado votao. A fase final da
aprovao a votao do projeto em plenrio, podendo ser aprovado ou
rejeitado. A aprovao final d-se por maioria simples ou relativa,

011

seja,

maioria dos parlamentares presentes na votao (art. 47). Tratando de lei


ordinria, a aprovao do projeto de lei condiciona-se maioria simples dos
membros da respectiva Casa,

011

seja, somente haver aprovao pela

maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros, nos termos
do art. 47, da Constituio Federal. Nota-se que o quorum constitucional
de maioria simples corresponde a

11111

nmero varivel, pois dependendo

de quantos parlamentares estiverem presentes, este nmero poder alterarse. O que a Constituio Federal exige um quorum mnimo para a insta
lao da sesso. Dessa forma, presentes,

110

mnimo, a maioria absoluta dos

membros da respectiva Casa Legislativa, o projeto de lei poder ser posto


em votao, aplicando-se como quorum de votao a maioria dos presentes.

71

Devemos, portanto, diferenciar o quorum para instalao da sesso, do


quorum dc votao de um projeto de lei ordinria. Assim, por exemplo, se
estiverem presentes os 513 deputados federais, teremos quorum para ins
talao da sesso, c para a aprovao do projeto de lei ordinria haver
necessidade da maioria dos presentes, ou seja, 257 deputados. Porm, se
estiverem 300 deputados federais, igualmente teremos quorum para insta
lao de sesso, porm a aprovao do projeto de lei ordinria dar-se-ia
com 151 votos.4S Nesse sentido. Celso Bastos explica que ao vocbulo
qurum podem ser atribudos dois sentidos: o primeiro refere-se ao nme
ro mnimo de presenas necessrias para proceder-se abertura ou fun
cionamento de determinado rgo colegiado; o segundo, ao mnimo ne
cessrio de votos para aprovao do proposto nas discusses sobre determi
nada medida.44 Anota-se que para aprovao dc lei complementar exigese maioria absoluta dos membros das Casas do Congresso Nacional (art.
69), e maioria de trs quintos, para aprovao de emendas constitucionais
(art. 60, 2a).
Em suma:

M aioria Q u alificad a (3 /5 ) > E m en d a C o n stitu i o (art. 6 0 , S


A p rovao

M aioria A bsoluta > Lei C o m p le m e n ta r (art. 6 9 )


M aio ria Sim ples > Lei O rdinria (art. 4 7 )

Podemos estabelecer que a palavra qurum designa o nmero mni


mo de pessoas para funcionamento dc rgo colegiado. A palavra pode scr
tomada cm dois sentidos: 1. qurum de instalao ou votao o nmero
necessrio de membros para o incio dos trabalhos de votao. 2. qurum
de aprovao o nmero necessrio para aprovao do projeto ou delibe
rao submetida votao. A expresso numrica necessria para a aferio
do qurum indicada pelos termos maioria qualificada, maioria absoluta
e maioria simples.

M O R A E S , Alexandre de. Direito constitucional. 5a ed., So Paulo: Atlas, 1999,

4'

B A S T O S , C e lso . Dicionrio de direito constitucional. S o Paulo: Saraiva, 1 9 9 4 , p.


171.

72

p. 4 8 7 .

4S

Maioria qualificada aquela que exige um nmero ou qurum es


pecial para aprovao, como a emenda constitucional que exige um nniero superior a trs quintos dos respectivos membros da cada Casa do
C o n g re s s o

Nacional ou dois teros dos votos do Senado Federal no caso

do im peachm ent.
Maioria absoluta o primeiro nmero inteiro imediatamente superior
metade dos membros do rgo legislativo ou integrantes da respectiva
Casa Legislativa.
Maioria simples o primeiro nmero inteiro imediatamente superior
metade dos presentes em determinada sesso. Dessa forma, equvoca a
definio de maioria como metade mais um, pois seria impossvel determi
n-la se a composio fosse mpar. Nesse sentido, j decidiu o Supremo
Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio n. 68.419/MA:
EM EN TA: Promoo do Juiz mais antigo. Recusa pelo Tribunal de
justia. Maioria Absoluta. Sua definio, como significando metade mais
um, serve perfeitamente quando o total nmero par. Fora da, temos que
recorrer verdadeira definio, a qual, como advertem Scialoja e outros,
deve ser esta, que serve, seja par ou mpar o total: maioria absoluta o
nmero imediatamente superior metade. Assim, maioria absoluta de
quinze so oito, do mesmo modo que, de onze (nmero de juizes do Su
premo Tribunal Federal), so seis, e sobre isso no se questiona nem se
duvida aqui. Os votos dos Desembargadores,

110

caso, no tm que ser

fundamentados, cm face da natureza do julgamento de que se trata. A re


cusa do impetrante ocorreu na vigncia da Constituio de 1967, que, alm
de autoriz-la no tocante ao juiz mais antigo em caso de acesso aos Tribu
nais de segunda instncia, tambm a permite, pelo voto da maioria abso
luta dos membros do Tribunal,

110

caso de promoo de uma entrncia

para outra (art. 136, II, b) Segurana denegada.50


Nesse sentido, a maioria absoluta dos membros da Cmara dos De
putados, composta de 513 deputados federais, de 257, e do Senado Fe
deral, composta de 81 senadores, de 41.
Os projetos sero sempre examinados e discutidos nas duas Casas do
Congresso Nacional. O projeto de lei aprovado por uma Casa ser revisto

50

STF, RF. 68.419-MA, Rei. Min. Luiz Callotti. j. 26-11-69, 1)/ 13-05-70.

73

pela outra, em um s turno de discusso e votao, e enviado sano ou


promulgao, se a Casa Revisora o aprovar, 0 1 1 arquivado, se o rejeitar.
Sendo o projeto emendado, voltar Casa Iniciadora (art. 65). O projeto
volta origem se a Casa Revisora fizer emendas, para apreciao destas, e,
sendo elas aprovadas ou rejeitadas, o projeto ir sano. Cabe ressaltar
que a reviso ocorre em um s turno de discusso e votao. Dessa forma,
o projeto de lei aprovado e encaminhado Casa Revisora pode ter trs
destinos:
1. O projeto aprovado sem emendas, sendo encaminhado para a
apreciao do Presidente da Repblica.
2. O projeto rejeitado sendo arquivado.
3. O projeto aprovado com emendas, sendo encaminhado Casa
Iniciadora com a finalidade exclusiva da apreciao das emendas (art. 65,
pargrafo nico). Nesse caso, se as emendas forem aprovadas ou rejeitadas,
o projeto encaminhado apreciao do Presidente da Repblica. No caso
da rejeio das emendas, prevalece o projeto inicial, sem as emendas da
Casa Revisora.
Em suma:
C m a ra dos D epu tados (C asa Iniciadora)
R ejeio do Projeto > Arquivado
A p rovao do P rojeto > E n ca m in h a d o C asa Revisora
S en ad o Federal (C asa Revisora)
R ejeio do Projeto > Arquivado

A provao sem E m en d as do P rojeto > E n ca m in h a d o S a n o


A provado co m E m en d as > Volta C asa Iniciadora para a p re cia o das em endas
C m a ra dos D ep u tad o s (C asa Iniciadora)
Aprova a E m e n d a > E n ca m in h a d o S an o .
R ejeita a E n ten d a > E n ca m in h a d o 0 projeto original para S an o .

A discusso e votao dos projetos de lei de iniciativa dos deputados


federais, Comisso da Cmara dos Deputados, do Presidente da Repblica,
do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores tero inicio na
Cmara dos Deputados (art. 64). Os projetos de iniciativa dos senadores,

74

C om isso do Senado, tero incio no Senado Federal. Os projetos de ini


ciativa popular c do Procurador-Geral da Repblica podem ser propostos
em qualquer das Casas do Congresso Nacional.

titu ir

A matria constante de projeto de lei rejeitado somente poder cons


objeto dc novo projeto, na mesma sesso legislativa, mediante propos

ta da maioria absoluta dos membros dc qualquer das Casas do Congresso

Nacional (art. 67).

5.4.3 Execuo
A execuo a fase do processo de elaborao da lei. A execuo
compreende a sano ou veto, promulgao e publicao. O art. 66 da
Constituio Federal estabelece que: A casa na qual tenha sido concluda
a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que aquies-

cendo, o sancionar.
A sano"1 (sanctum) c a aquiescncia do Poder Executivo. E o ato
pelo qual o C hefe do Poder Executivo manifesta sua concordncia ao
projeto de lei aprovado pelo Poder 1-egislativo. A sano pode ser expressa
ou tcita. Na sano expressa o C hefe do Poder Executivo declara sua
concordncia ao projeto. Na sano tcita o Chefe do Poder Executivo
silencia, transcorrendo o prazo para o veto (15 dias), sem se manifestar, pelo
que fica aprovado (art. 66, $ 3a, da C F ).
O veto,: a oposio do Poder Executivo. E o ato pelo qual o Chefe
do Poder Executivo manifesta sua discordncia ao projeto de lei aprovado
pelo Poder Legislativ o. Deve ser expresso, pois no existe no ordenamento
jurdico veto tcito. O veto pode ser total ou parcial (art. 66,

Ia, da C F ).

O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, dc pargrafo, dc


inciso ou de alnea (art. 66,

2a, da C F ). Vetado, o projeto retorna ao Poder

Legislativo que poder aceit-lo ou rejeit-lo. O veto poder ser rejeitado


pelo Congresso Nacional, em sesso conjunta, pelo voto da maioria abso-

51

S a n o , do latim sa n ction e, sancire, design ando o a to de tornar-se santo, respeitado, o u ,


aind a, co n sagrar, a c e ita r, santificar. O v ocb u lo possui dois sentidos: I. ap rovao d o
projeto de lei p elo C h e fe do Poder E xe c u tiv o ou C h e fe de E stad o , ou seja. ratificao,
ap ro vao, co n firm ao ; e 2. pena ou reco m p en sa.
Veto, do latim vetiire, c|uc significa p ro ib io , suspenso, oposio.

75

luta de seus membros, em escrutnio secreto (arts. 57,


da C F ).

32, IV, e 66, ji 4^,

A promulgao^ o ato pelo qual o Chefe do Poder Executivo atesta


ou declara a existncia da lei. Segundo Pontes de Miranda, a promulgao
constitui mera atestao da existncia da lei c promulgao de sua cxecutoriedade. Dessa forma, com a promulgao a lei torna-se executria. A
promulgao decorre da sano e tem o significado de proclamao. A
sano e a promulgao se do ao mesmo tempo, com a assinatura do Pre
sidente da Repblica. O Presidente do Senado promulgar a lei no caso de
sano tcita ou de rejeio do veto, se decorrido o prazo legal sem a pro
mulgao pelo Presidente da Repblica (arts. 66, 1-, e 84, IV, da C l1').
A publicao-* o ato pelo qual a lei se torna conhecida e vigente.
Com a publicao no D irio O ficial a lei se presume conhecida de todos,
tornando-se obrigatria para todos os cidados na data indicada para a sua
vigncia. Se for omitida a data da vigncia, a lei se torna obrigatria em
quarenta e cinco dias aps a publicao, dentro do territrio nacional, ou
em trs meses fora dele (art. 1-, Jj l 2, L IN D B ).5?
Cabe anotar que, com a promulgao, a lei torna-se executria. Com
a publicao a lei torna-se obrigatria. A promulgao obriga o Estado, ao
passo que a publicao obriga a coletividade.
Assim, podemos esquematizar o processo legislativo da seguinte ma
neira:
G eral
1. Iniciativa

Reservada
V in cu lad a

Processo
Legislativo

2. A p rovao

j D iscu sso e V otao

P ro m u lgao
P u b licao

P ro m u lgao, do latim promulgeire, prornulgatione, que significa p ro m u lgao, divulgao,


design ando o ato d c o rd en ar a p u b licao da lei.

P u b lica o , do latim p u b lica re, que significa tornar p blico.

,5

A 1 -ei n. 1 2 .3 7 6 /2 0 1 0 alterou a em e n ta da 1 .ei de In trod u o ao C d ig o C ivil, que passou


a vigorar co m o L ei de In trod u o s n o rm as do D ireito Brasileiro.

76

5.5 Rs Espcies lormatiuas Preuistas no TeHto Constitucional


O processo legislativo foi definido como uma srie concatenada de
atos que tm por finalidade elaborar as espcies normativas previstas no
Texto Constitucional. As referidas espcies normativas esto elencadas no
art. 59 da Constituio Federal: 1 . emendas Constituio; 2. leis compleinentares; 3. leis ordinrias; 4. leis delegadas; 5. medidas provisrias; 6.
decretos legislativos; c 7. resolues.

A lei ordinria segue o procedimento ordinrio, sendo que as demais


esp cies normativas seguem procedimentos especiais relativos a cada
espcie.

5.5.1 Em endas Constituio


A Emenda Constituio o instrumento adequado para modificao
ou ampliao do texto constitucional. O procedimento especial previsto
(art. 60) marca a Constituio Federal como rgida. Dessa forma, somente
a emenda poder alter-la; nenhuma outra espcie de lei poder faz-lo.
Maria 1lelcna Diniz anota que as ideias de supremacia da Constituio e
de controle da constitucional idade esto ligadas de rigidez constitucional,
visto que a Constituio s poder ser alterada por meio de processo espe
cial que ela prev (CF, art. 60, 1, I, III, $$ 1- a 52).56
As emendas Constituio so espcies do gnero reforma consti
tucional. Objetivam empreender, no texto originrio da L ex M ater, mu
danas localizadas, isto , dc menor abrangncia. Consignam-se atos infraconstitucionais, porque no ingressam no ordenamento jurdico, nem
desempenham qualquer eficcia normativa com a sua simples previso
constitucional. Existem em estado de latncia, na qualidade de meras
propostas legislativas, sem qualquer normatividade, vigor ou valimento.
S quando so aprovadas que as emendas Constituio passam a pro
duzir efeitos concretos. Da em diante deixam de ser atos infraconstitueiouais e alcanam o posto de normas constitucionais, de igual nvel e hie-

niNIZ, Maria llc lc u a . Norma constitucional c scns efeitos.

cd . atual., So Paulo:

Saraiva, 1 9 9 7 , p. 5.

77

rarquia daquelas outras elaboradas pelo poder constituinte originrio. Para


que cheguem a esse estgio, contudo, preciso satisfazerem os requisitos
tcnicos do procedimento legislativo especial a que esto sujeitas (art. 69,
in fra)."
Segundo posio do Supremo Tribunal Federal as emendas Cons
tituio so passveis do controle de constitucional idade.58 Para nossa
Corte Excelsa uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Cons
tituinte derivada, incidindo em violao Constituio originria, pode ser
declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo
precpua de guarda da Constituio (art. 102, 1, a, da C F ).59 No h
dvida dc que, em face do novo sistema constitucional, o S T F compe
tente para, cm controle difuso ou concentrado, examinar a constitucionalidade, ou no, de emenda constitucional.60
A Constituio denomina a iniciativa da Emenda Constituio de
proposta, estabelecendo que cabe a referida espcie normativa mediante
proposta de: 1. um tero, no mnimo e separadamente, dos membros da
Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; 2. do Presidente da Rep
blica; e 3. de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da
Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa dc seus
membros.
Na fase da aprovao, a proposta ser discutida e votada cm cada Casa
do Congresso Nacional, cm dois turnos, considerando-se aprovada se obti
ver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros (art. 61, ji
2-, da C F ). Assim, a aprovao da emenda Constituio exige dupla vo
tao na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, com aprovao de
trs quintos dos membros dc cada casa.
Na fase da execuo, a emenda Constituio ser promulgada pelas
Mesas da Cmara dos Deputados c do Senado Federal c publicada pelo
Congresso Nacional.

RUI.O S , Uadi 1<1111 m g o . Constituio Federal anotada. 2a e d ., rev. e a tu a l., So Paulo,


2 0 0 1 , p. 7 2 8 -7 2 9 .
S T F , A D In 1 .8 0 5 -D F , rei. M in . Nri da Silveira, j. 2 6 -0 3 -9 8 , D J 1 4 -1 1 -0 3 ; S T F . A O In
1 .9 4 6 -D F , rei. M in. Sydne\ S an ch es, j. 0 3 -0 4 -0 3 , / ) / 16-05-03.
S T F , A D In 9 3 9 -7 -D F , rei. M in. Sydney S.m clies, j 1 5 -1 2 -9 3 , D / 18-0 3 -9 4 .
S'l F. A D In 8 2 9 -3 -D F . rei. M in. M oreira Alves, j. 14 -0 4 -9 3 , / ) / 16-0 9 -9 4 .

78

Cabe ressaltar que na execuo da emenda Constituio no existe


a participao do Presidente da Repblica, no havendo em que se falar de
sano ou veto da emenda. O Presidente da Repblica no participa do
processo legislativo da emenda Constituio, na medida em que o titular
do poder constituinte derivado reformador o Poder Legislativo, muito
embora possua a competncia concorrente para a iniciativa do projeto de
emenda Constituio (art. 60, II).
A emenda C onstituio tem lim itaes ou vedaes de ordem
material, so as denominadas clusulas ptreas. O texto constitucional
prev que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tenden
te a abolir: 1. a forma federativa de Estado: 2. o voto direto, secreto,
universal e peridico; 3. a separao dos Poderes; 4. os direitos e garantias
individuais.
A emenda Constituio tem limitaes circunstanciais. O texto
constitucional estabelece que no poder haver tramitao da emenda
constitucional na vigncia de interveno federal (art. 34), de estado de
defesa (art. 136) ou de estado de stio (art. 137). So limitaes que pre
tendem evitar modificaes na Constituio em certas ocasies anormais
e excepcionais dos rgos incumbidos da reforma.61 Trata-se de regra que
visa permitir que a emenda constitucional apenas tramite em momentos
de paz social. Entendeu, portanto, que o processo de inovao da Lei Maior
deve ser feito em momentos em que no haja qualquer perturbao. Tratase de trao revelador do prestgio da Constituio Federal, que deve ser
fruto dc discusso serena e madura, sem ser influenciada por qualquer fator
transitrio.62
A emenda Constituio tem limitaes procedimentais, sendo que
a matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por preju
dicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
Entende por sesso legislativa o perodo de reunio anual do Congresso
Nacional. Nos termos do art. 57, da Constituio Federal, o Congresso
Nacional reunir-se-, anualmente, na Capital Federal, de 15 de fevereiro a

p.

61

M O R A K S . A lexandre. D ireito co n s titu c io n a l. 5a c d .. S o Paulo: \tlas. 1 9 9 9 ,

l2

A R A JO . L u iz A lb erto D avid; NUN K .S JU N IO R . Y id a l S erran o , ( 'u r s o d e d ire ito


c o n s titu cio n a l. S o Paulo: Saraiva, 199S, p. 2 6 0 .

526.

30 de junho e de 1- de agosto a 15 de dezembro. A sesso legislativa com


preende o perodo dc trabalho regular, sendo que as sesses so denomina
das ordinrias. No perodo dc recesso parlamentar no h sesses ordinrias,
podendo ser convocadas sesses extraordinrias para assuntos de real im
portncia.
A limitao procedimental prevista no art. 60, $ 52, da Constituio
Federal revela mais um trao da rigidez constitucional, vez que as leis
complementar e ordinria podero constituir objeto de novo projeto, na
mesma sesso legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos mem
bros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

5 .5 .2 Leis C om plem entares


A Lei Complementar Constituio destina-se, pelo prprio nome,
a complementar a Carta Magna, conformc determinao desta. E o prprio
texto constitucional que prev essa eomplementao. No havendo a refe
rida determinao, no h que se falar em lei complementar. A lei comple
mentar hierarquicamente inferior Constituio e superior lei ordin
ria, sendo mais rgida que a ltima. A lei complementar c norma constitu
cional secundria, sendo a Constituio norma constitucional primria.
Alexandre de Moraes anota que a razo dc existncia da lei complementar
consubstancia-se

110

fato de o legislador constituinte ter entendido que

determinadas matrias, apesar da evidente importncia, no deveriam ser


regulamentadas 11a prpria Constituio Federal, sob pena de engessamento de futuras alteraes; mas, ao mesmo tempo, no poderiam comportar
constantes alteraes atravs dc um processo legislativo ordinrio. O legis
lador constituinte pretendeu resguardar determinadas matrias de carter
infraconstitucional contra alteraes volveis e constantes, sem, porm,
lhes exigir a rigidez que impedisse a modificao de seu tratamento, assim
que necessrio/^
As leis com plem entares eqivalem a um tertium genus. De

11111

lado, no comportam a rigidez de uma emenda constitucional, de outro.

M O R A K S . A lexandre. D ireito co n s titu c io n a l. 5a ed ., So Paulo: Atlas, 1 9 9 9 , p. 4 1 7 .

80

no

se submetem ao processo de feitura das leis ordinrias, pelo t|ue

no

perdem sua vigncia com a simples edio de leis com uns super

venientes. M
Cabe anotar que h trs posies que tratam da hierarquia entre a lei
complementar e ordinria. A primeira entende que no existe hierarquia
entre a lei complementar e a lei ordinria, pois ambas retiram seu funda

mento de validade da Constituio. Na verdade, segundo pondera Celso


Bastos e M ichel Temer, ocorre a mera diversidade do campo de incidncia
destas leis, vez que regulam matrias diversas. A segunda posio entende
que a lei complementar s ser hierarquicamente superior lei ordinria,
se a lei complementar servir de fundamento jurdico para outra espcie
norm ativa, como no caso previsto no art. 22, pargrafo nico, do Texto

Constitucional. Para a terceira posio, a lei complementar hierarquica


mente superior

lei ordinria, tendo em vista a exigncia de qurum su

perior para sua aprovao (maioria absoluta). Cremos que a terceira posio

a mais acertada, sendo defendida por Manoel Conalves Ferreira Filho,


Pontes de Miranda e Geraldo Ataliba.
Para Uadi Lammgo Bulos, as leis votadas atravs de maioria relati
va no tm a mesma envergadura daqueloutras submetidas ao critrio da
m aioria absoluta. Isto explica por que as leis complementares no podem
ser revogadas por leis ordinrias, que lhes sejam compatveis. O contrrio,
con tu d o, admissvel, devido a uma questo de natureza funcional V5

As diferenas entre a lei com plem entar e a lei ordinria pode ser
identificada em dois aspectos:
1. formal;
* 2. material.
No aspecto formal a diferena verificada no qurum para apro
v ao. O qurum de aprovao da lei ordinria de maioria simples (art.

47). O qurum de aprovao da lei com plem entar de maioria absolu


ta (art. 69).

B U L O S , U adi L a m m g o .C o n s titu i o F ed eral a n o ta d a . 2 d ed.. rev. c atual., S o Paulo,


2 0 0 1 , p. 7 3 2 .

65

B U L O S , Uadi L a m m g o .C o n s titu i o F ed eral a n o tad a. 2 i ed., rev . e atual., S o Paulo,


2 0 0 1 , p. 7 3 3 .

SI

No aspecto material verificada pelo contedo. O contedo da lei


complementar indicado expressamente pela Constituio. No caso de
silncio,

011

simplesmente pela designao do termo lei, esta ser ordinria.

Ioda a lei que no trouxer o qualificado com plem entar ser ordinria.
Parte da doutrina no vislumbra essa especialidade no contedo, entenden
do que a lei complementar pode regular qualquer matria, e no apenas
aquelas indicadas pela Constituio. O que no nos parece correto, vez que
lei complementar pela prpria natureza jurdica apresenta contedo cons
titucional.
Em resumo, a lei complementar se caracteriza pelo contedo determi
nado pelo lexto Constitucional e pelo qurum para aprovao de maioria
absoluta. Dessa forma, as leis complementares seguem o mesmo procedi
mento das leis ordinrias, com o plus do qurum para aprovao (art. 69).
A Constituio Federal prev inmeros casos dc elaborao de Lei
Com plem entar, inclusive para que o preceito constitucional disponha de
eficcia plena, como, por exemplo, os arts. 72, I, 22, pargrafo nico, e
128, 's 5". A expresso Lei Com plem entar surgiu, inicialm ente, com a
E C n. 4 (Ato Adicional), de 2-9-1961, que instituiu o regime parlamen
tarista de governo, sendo que seu art. 22 previa a com plem entao. Antes
do referido diploma, empregava-se a expresso lei orgnica. Revogada a
E C n. 4/61, o respectivo ato normativo deixou de existir, sendo posterior
mente reintroduzido no nosso sistema jurdico com a Em enda Constitu
cional n. 17/65.

5 .5 .3 Leis Ordinrias
A Lei Ordinria o ato normativo com procedimento legislativo co
mum ou ordinrio, sendo assim denominado, com o intuito de no ser
confundida com as leis com plem entares e delegadas. A lei ordinria
elaborada pelo Poder Legislativo em sua atividade comum. Sempre que o
texto constitucional se referir ao termo lei, este deve scr entendido como
lei ordinria. Outrossim, o termo lei indica a norma elaborada por interm
dio do processo legislativo, no devendo ser confundida com outras espcies
de normas (medidas provisrias, decretos, portarias etc.). ( ) presente estudo
ao tratar do processo legislativo apresentou o procedimento ordinrio (ini
ciativa, aprovao c execuo).

A lei ordinria pode regular qualquer matria, exceto aquelas reser


vada s leis complementares e as de competncia exclusiva do Congresso
N acional ou de suas Casas Legislativas (arts. 49, 51 e 52 da C F).

Ao lado do procedimento legislativo comum para a elaborao da lei


ordinria, o texto constitucional prev a possibilidade do procedimento de
urgncia previsto no art. 64 *s 1", que estabelece a possibilidade do Presi
dente da Repblica solicitar urgncia na apreciao de projetos de sua
iniciativa. O referido artigo consagrou o procedimento abreviado, sendo
estabelecido um prazo total de cem dias. Nesse caso, a Cmara dos Depu
tados e o Senado Federal tm cada qual quarenta e cinco dias para apre
ciao do projeto, a contar do recebim ento. Se o Senado apresentar
emendas, a Cmara ter um prazo dc dez dias para apreciao das emendas.
Esses prazos no correm no perodo de recesso parlamentar, nem se aplicam
aos projetos de cdigo. Se a Cmara dos Deputados e o Senado Federal
no se manifestarem, cada qual, sucessivamente, em at quarenta e cinco
dias, sobre a proposio, ser esta includa na ordem do dia, sobrestando-sc
a deliberao quanto aos demais assuntos, para que se ultime a votao.
Cabe lembrar que o art. 5], ^ 32, do Texto Constitucional anterior,
estabelecia que na falta de deliberao dentro dos prazos estabelecidos,
cada projeto ser includo automaticamente na ordem do dia, em regime
de urgncia, nas dez sesses subsequentes em dias sucessivos; se, ao final
dessas, no for apreciado, considerar-se- definitivamente aprovado. Com
o advento da Constituio Federal dc 1988 no h mais a aprovao dos
projetos dc lei por decurso de prazo.

5.5 .4 Leis Delegadas


A Lei Delegada o ato normativo elaborado pelo Presidente da Re
pblica, em casos expressos, devido delegao do Poder Legislativo (art.
68). As leis delegadas so equiparadas s leis ordinrias, pelas quais podem
ser alteradas ou revogadas. A lei qualificada de delegada porque, para o
presidente da Repblica edit-la, imprescindvel existir prvia autorizao
do Poder Legislativo. Da a possibilidade de o Parlamento estabelecer limi
tes a este ato externo de delegao legiferante, aceito em nome da eficincia do Estado. Para uma lei delegada ser aprovada, urge que o Congresso
Nacional a autorize por meio de uma resoluo. S a partir do cumprimen

to dessa formalidade que o chefe do Executivo poder edit-la, possibili


tando-lhe ingressar na ordem jurdica, no posto de ato normativo primrio,
derivado de pronto da Constituio, semelhana das demais espcies do
art. 59.M
>
Nos termos do art. 68, $ 1-, I, II e III, da Constituio Federal, no
sero objeto de delegao os seguintes casos:
1. atos da competncia exclusiva do Congresso Nacional (art. 49);
2. atos de competncia exclusiva da Cmara dos Deputados (art.
51);

3. atos de competncia exclusiva do Senado (art. 52);


4. as matrias reservadas Lei Complementar;
5. legislao sobre organizao do Poder Judicirio c do Ministrio
Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
6. legislao sobre nacionalidade, cidadania, direitos individuais,
polticos, eleitoral; e
7. legislao sobre planos plurianuais, diretrizes oramentrias e or
amentos.
A iniciativa da Lei Delegada cabe exclusivamente ao Presidente da
Repblica. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repbli
ca, t|ue dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional, assim a inicia
tiva exclusiva e discricionariamente exercida pelo Chefe do Poder Execu
tivo denominada iniciativa solicitadora.t>
O Congresso Nacional aprova a delegao ao Presidente da Rep
blica por intermdio de resoluo, que especificar o seu contedo e os
termos de seu exerccio (art. 68, S 22, da C F ). Se a resoluo determinar
a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional, este a far em votao
nica, vedada qualquer emenda (art. 68, S 3-, da C F ). Assim, o projeto de
lei delegada poder ser ou no apreciado pelo Congresso Nacional. Sc a
resoluo no determinar a apreciao pelo Congresso Nacional, dispen-

M
>

BULOS, l Jadi I .aniingo.C o n s t i t u i o

F e d e ra l a n o ta d a .

2- ed.,

rcv.

e atual., So Paulo.

2001, p. 735.

MORAFS, Alexandre. Direito constitucional. 5ded ., So Paulo: Atlas, 1999, p. 544.

<S4

sa-se a sano, passando-se promulgao e publicao no mbito do


Poder Executivo. No se cogita no veto do projeto de lei delegada, pois
no seria lgico o Presidente da Repblica vetar o projeto que ele prprio
elaborou. Nesse sentido, Alexandre de Moraes explica que o Presidente
da Repblica elaborar o texto normativo, promulgando-o e determinando
sua publicao, uma vez que se a ratificao parlamentar no for exigida,
todo o restante do processo legislativo se esgotar no interior do Poder
Executivo (d elegao tpica ou prpria). (...) I laver, entretanto, a possibi
lidade de o Congresso Nacional estabelecer na resoluo que concede a
delegao a determinao de que o projeto elaborado pelo Presidente da
Repblica dever retornar ao Legislativo para apreciao em votao
nica, vedada a apresentao de qualquer emenda, no que se denomina
delegao atp ica ou im prpria. Nestes casos, se o Parlamento aprovar in
totum o projeto, o Presidente da Repblica efetivar a promulgao e
determinar sua publicao. Se ocorrer o contrrio, rejeio integral do
projeto, este ser arquivado, somente podendo ser reapresentado nos termos
do art. 67 da Constituio Federal.68
Cabe ressaltar, conforme afirmado, que a lei delegada c norma da
mesma hierarquia da lei ordinria. Assim, a lei ordinria pode ser revogada
por lei delegada e vice-versa.

5 .5 .5 M edidos Provisrias
A medida provisria o ato normativo com fora dc lei, editado pelo
Presidente da Repblica em caso de relevncia e urgncia, que deve ser
submetida de imediato ao Congresso Nacional (art. 62 da C F ).
O art. 62, ca p u t, da Constituio Federal estabelece dois pressupostos
de expedio ou admissibilidade da medida provisria: relevncia e urgn
cia. As referidas situaes so indicadas cumulativamente,
basta somente a relevncia

011

011

seja, no

a urgncia, a medida provisria surge em

caso de relevncia e urgncia. Paulo de Barros Carvalho afirma que os


requisitos assinalados pelo legislador constituinte so para valer. Exige-se

MORAKS, Alexandre. Direito constitucional. 5* ed., So Paulo: Atlas, 1999, p. 544-

simultaneidade de ambos, sem o qual inexistir clima jurdico para a pro


duo da medida.69
A matria relevncia c urgncia apresenta um contedo poltico, ou
seja, cabe ao Presidente da Repblica na sua atividade discricionria de
administrar determinar as matrias relevantes e urgentes. Trata-se de um
critrio subjetivo da Presidncia da Repblica.
Aps a edio da medida provisria, o contedo poltico da medida
provisria deve passar pelo crivo do Poder Legislativo. Assim, se pode afirmar
que a matria relevncia e urgncia se insere
Poder Executivo e Legislativo.

11 a

discricionariedade do

O Congresso Nacional deve analisar, previamente, se a medida pro


visria atende os pressupostos de relevncia e urgncia. " Quais os parme
tros que devem ser pautados pelo Congresso Nacional para verificar se o
contedo de uma medida provisria relevante e urgente.
O Dicionrio Aurlio indica como relevante aquilo que importante
ou necessrio 1 e urgente aquilo que necessrio ser feito com rapidez. 2

(H CAR.VAI .1 IO. Paulo dc Barros. Curso dc direito tributrio. So Paulo: Saraiva. 1991. p. 50.

Art. 62, S 5-, da Constituio Federal: "A deliberao de cada uma das Casas do Congres
so Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o
atendimento de seus pressupostos constitucionais. O arts. 52 e 82 da Resoluo n. 1, de
2002, do Congresso Nacional, que dispe sobre a apreciao, pelo Congresso Nacional,
das Medidas Provisrias, estabelece que o Congresso Nacional deve verificar se a Medida
Provisria atende aos pressupostos de relevncia e urgncia: "Art. 52. A Comisso ter o
prazo improrrogvel de 14 (quatorze) dias, contado da publicao da Medida Provisria
no Dirio Oficial da Unio para emitir parecer nico, manifestando-se sobre a matria,
em itens separados, quanto aos aspectos constitucional, inclusive sobre os pressupostos
dc relevncia e urgncia, dc mrito, de adequao financeira e oramentria e sobre o
cumprimento da exigncia prevista 110 ,'i l 2 do art. 22. Art. 82 O Plenrio de cada uma das
Casas do Congresso Nacional decidir, em apreciao preliminar, o atendimento 011 no
dos pressupostos constitucionais de relevncia e urgncia dc Medida Provisria ou dc sua
inadequao financeira ou oramentria, antes do exame de mrito, sem a necessidade
de interposio de recurso, para, ato contnuo, se for o caso, deliberar sobre o mrito.
FF.RREIRA, Aurlio Buarquede Holanda. Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da lngua
portuguesa. 3- ed. rcv. c amp., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1737: Relevante.
Que releva. Que sobressai ou ressalta; saliente, proeminente, protnberante. De grande valor,
convenincia ou interesse; importante. Aquilo que importa ou necessrio".
FFRRFIRA, Aurlio Buarquc dc Holanda. Novo aurlio sculo X X I: o dicionrio da
lngua portuguesa. 3- ed. rcv. e amp., Rio de Janeiro: Nova Fronteira. 1999, p. 2034:

86

A relevncia c a urgncia podem ser caracterizadas como o que afeta


m atrias dc interesse nacional sobre as quais o Congresso no disporia de

tempo hbil para se manifestar.


Urgente aquilo que deve scr realizado com extrema rapidez, com
o intuito de atingir o bem com um , atividade precpua do Estado. A ur
gncia pressupe que a no realizao do ato

110

mom ento da edio da

medida provisria a tornar ineficaz se editada posteriormente. Qual o


lapso temporal da urgncia? Por analogia podemos concluir que urgen
te a medida que deva ser tomada, resolvida ou editada em menos de cem
dias, pois caso contrrio, o Presidente da Repblica pode se utilizar do
procedimento legislativo sumrio, ' previsto no art. 64 da Constituio
Federal.
Convm salientar que urgente o que deve ser feito com extrema
rapidez, sob pena de no surtir o efeito desejado, ou na linguagem de Au
rlio: iminente, impendente e interesse pblico relevante o que se super
pe, se sobreleva. A relevncia de tal importncia, que sua no realizao

Qualidade de urgeute. Caso 011 situao dc emergncia, dc urgncia. U rg e n


Que urge; que c necessrio ser feito com rapidez. Indispensvel, imprescindvel.
Iminente, impendente.

U rg n cia .
te.

O procedimento legislativo sumrio o abreviado destinado elaborao de leis ordi


nrias em regime de urgncia solicitado pelo Presidente da Repblica, nos termos do art.
64, J| 1H, que dita: O Presidente da Repblica poder solicitar urgncia para apreciao
de projetos de sua iniciativa". Dessa forma, ao lado do procedimento legislativo comum
para a elaborao da lei ordinria, o texto constitucional prev a possibilidade do proce
dimento dc urgncia previsto 110 art. 64, Jl 1-, que estabelccc a possibilidade de o Presi
dente da Repblica solicitar urgncia na apreciao de projetos de sua iniciativa. O refe
rido artigo consagrou o procedimento abreviado, sendo estabelecido um prazo total de
cem dias. Nesse caso, a Cmara dos Deputados e o Senado Federal tm cada qual qua
renta e cinco dias para apreciao do projeto, a contar do recebimento. Sc o Senado
apresentar emendas, a Cmara ter 11111 prazo dc dez dias para apreciao das emendas.
Esses prazos no correm 110 perodo de recesso parlamentar, nem se aplicam aos projetos
de cdigo. Se a Cmara dos Deputados e o Senado Federal no se manifestarem, cada
qual, sucessivamente, em at quarenta e cinco dias, sobre a proposio, ser esta includa
na ordem do dia, sobrestando-se a deliberao quanto aos demais assuntos, para que se
ultime a votao.

poder afetar a ordem pblica. Entrelaam-se a urgncia e o interesse


pblico relevante, porque iminente e necessria sua concretizao. 4
Evidentem ente resulta que as hipteses de emisso das medidas
provisrias so excepcionalssimas, apenas se justificando diante de reali
dades extraordinrias para a vida institucional do pas ou para atender a
urgente necessidade da vida poltica.7
Saulo Ramos afirma que inquestionvel que as medidas provisrias
constituem, no plano de organizao do Estado e na esfera das relaes
institucionais entre os Poderes Executivo e Legislativo, um instrumento de
uso excepcional. Afinal, a emanao desses atos pelo Presidente da Rep
blica configura momentnea derrogao do princpio constitucional da
separao dos Poderes 6. Para Carlos Miguel Aidar a agilizao do Exe
cutivo no pode se sobrepor ao ordenamento jurdico nacional, ao equilbrio
entre os Poderes e plena democracia.'
0 Texto Constitucional no explicitou o objeto ratione m ateriae das
medidas provisrias, deixando claramente ao alvitre do Presidente da Re
pblica a convenincia e a oportunidade das referidas medidas.
A Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, acres
centou o ,S 1- e incisos I a IV ao art. 62 da Constituio Federal, estabeleceu
o que no pode ser objeto de medida provisria, consagrando em alguns
aspectos a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:
S l 2 E vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:
1 - relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos c direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;

S ZK IA RO W SKY, I.eon Frejda. Medidas provisrias. So Paulo: Revista dos Tribunais,


1991, p. 39-40.
O I.IV h lR A , Regis Fernandes de; FERR FIRA , Jos Rodrigues. Processo legislativo:
contribuio ao debate. Braslia: Cmara dos Deputados, Coordenao de Publicaes,
1996. p. 40.

'f

RAM OS, Saulo. Parecer SR92, Medida Provisria. DOU 23-6-89.


A ID A R , Carlos Miguel. Pela extino das medidas provisrias, Folha de S.Paulo,
quarta-feira, 25-04-2001, p. A3.

88

c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira


c a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos
adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, S 32;
II - que vise a deteno

011

seqestro de bens, de poupana popular

011 qualquer outro ativo financeiro;

III - reservada a lei complementar;


IV - j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Na
cional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica.

Os art. 246 da Constituio Federal e o art. 73 do Ato das Disposies


Constitucionais Transitrias trazem, igualmente, limitaes edio das
medidas provisrias:
Art. 246. E vedada a adoo de medida provisria na regulamentao
de artigo da Constituio cuja redao tenha sido alterada por meio de
emenda promulgada entre 1 de janeiro de 1995 at a promulgao desta
emenda, inclusive.
Art. 73. Na regulao do Fundo Social de Emergncia no poder
ser utilizado o instrumento previsto

110

inc. V do art. 59 da Constituio.

Por sua vez, o art. 62, S 2", da Constituio Federal traz limitao
temporal edio de medida provisria ao estabelecer que medida provi
sria que implique instituio 0 1 1 majorao de impostos, exceto os previs
tos nos arts. 153, 1, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos 1 1 0 exerccio fi
nanceiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daque
le em que foi editada.
As medidas provisrias s podem ser aprovadas expressamente pelo Con
gresso Nacional. As medidas provisrias perdero eficcia, desde a edio, se
no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel uma vez
por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto le
gislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes (art. 62, Ji 3-, da C F). Prorrogarse- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no
prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao en
cerrada nas duas Casas do Congresso Nacional (art. 62, \ 7-, da C F ).
O prazo de sessenta dias contar-se- da publicao da medida provisria, suspendendo-se durante os perodos de recesso do Congresso Nacio
nal (art. 62, $ 4a, da C F).

89

As medidas provisrias tero sua votao iniciada

11 a

Cmara dos

Deputados (art. 62, S 82, da C F ). A deliberao de cada uma das Casas do


Congresso Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de
juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais (art.
62, $ 52, da C F).
Caber comisso mista de deputados e senadores examinar as
medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas,
em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso
Nacional (art. 62, X 9a, da C F ). A Resoluo

11 .

1 de 2002 do Congresso

Nacional que dispe sobre a apreciao de medidas provisrias estabelece


que nas 48 (quarenta e oito) horas que se seguirem publicao, no D i
rio O ficia l da U nio, de medida provisria adotada pelo Presidente da
Repblica, a Presidncia da Mesa do Congresso Nacional far publicar e
distribuir avulsos da matria e designar Comisso Mista para emitir pa
recer sobre ela.
A Comisso Mista, que possui atribuio de analisar previamente as
medidas provisrias, ser integrada por 12 (doze) senadores e 12 (doze)
deputados e igual nmero de suplentes indicados pelos respectivos lderes,
obedecida, tanto quanto possvel, a proporcionalidade dos partidos ou
blocos parlamentares em cada Casa.
No prazo dos seis primeiros dias que se seguirem publicao da
medida provisria

110

D irio O ficial da U nio podero a ela ser oferecidas

emendas. Estas somente podem ser oferecidas pela Comisso, sendo vedada
a apresentao de emenda que verse sobre matria estranha quela tratada
na Medida Provisria.
A Comisso Mista ter o prazo improrrogvel de 14 dias, contados da
publicao da medida provisria no D irio O ficial da U nio para emitir
parecer nico, manifestando-se sobre a matria quanto aos pressupostos de
admissibilidade e ao mrito. Preliminarmente, a Comisso deve analisar
trs aspectos: 1. a relevncia e a urgncia; 2. a adequao financeira e or
amentria e 3. se a medida provisria encontra-se acompanhada da res
pectiva mensagem e de documento expondo a motivao do ato.
A relevncia e a urgncia j foi devidamente investigada. O exame de
compatibilidade e adequao oramentria e financeira da medida provi
sria abrange a anlise da repercusso sobre a receita 0 1 1 a despesa pblica
da Unio e da implicao quanto ao atendimento das normas oramentrias

90

e financeiras vigentes. A mensagem e a motivao so documentos que


devem acompanhar a medida provisria, sendo requisito formal. Se a co
misso se manifestar pelo no atendimento dos citados requisitos, assim
m esm o deve se pronunciar sobre o mrito da medida provisria.

No que tange ao mrito, a Comisso poder emitir parecer pela


aprovao total ou parcial

011

alterao da medida provisria ou pela sua

rejeio ; e, ainda, pela aprovao

011

rejeio de emenda a ela apresentada,

devendo concluir quando resolver por qualquer alterao de seu texto pela

apresentao de projeto de lei de converso relativo matria; e pela apre


sen tao de projeto cie decreto legislativo, disciplinando as relaes jurdi

cas decorrentes da vigncia dos textos suprimidos

011

alterados, o qual ter

sua tramitao iniciada na Cmara dos Deputados. Aprovado o parecer,


ser este encaminhado Cmara dos Deputados, acompanhado do proces

so e, se for o caso, do projeto de lei de converso e do projeto de decreto


legislativo. A matria ser apreciada respectivamente pela Cmara dos
Deputados c Senado Federal.
Se a medida provisria no for apreciada em ate quarenta e cinco dias
contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subsequente
mente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas,
at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da
Casa em que estiver tramitando (art. 62, $ 6-, da C F). I lavendo medidas
provisrias em vigor na data de convocao extraordinria do Congresso
Nacional, sero elas automaticamente includas na pauta de votao (art.

57, $ 82).
C inco situaes podem ocorrer
previsto no art. 62,

110

lapso temporal de sessenta dias

3S, da Constituio Federal:

1. aprovao da medida provisria;


2. aprovao da medida provisria com modificaes pelo Congresso
Nacional;
3. rejeio expressa pelo Congresso Nacional;
4. rejeio tcita pelo Congresso Nacional, por decurso de prazo;
5. prorrogao da medida prov isria uma nica vez.
1.

As medidas provisrias aprovadas pelo Congresso Nacional sero

convertidas cm lei. Nesse caso, a medida provisria loi aprovada sem alte
rao de mrito, sendo o seu texto promulgado pelo Presidente tia Mesa do
91

Congresso Nacional para publicao, corno Lei,

110

D irio O ficia l cia

Unio.
2. A medida provisria poder sofrer emendas em seu texto original.
Nesse caso, o Congresso Nacional elaborar projeto dc lei de converso
relativa matria; sendo aprovado, ser encaminhado, pela Casa onde
houver concludo a votao, sano do Presidente da Repblica. Aprova
do o projeto de lei de converso alterando o texto original da medida pro
visria, esta manter-se- integralmente em vigor at t|ue seja sancionado ou
vetado o projeto (art. 62, S 12, da C F ).
Nesse caso, o Congresso Nacional deve disciplinar, mediante decreto
legislativo, as relaes jurdicas decorrentes da vigncia dos textos suprimi
dos

011

alterados.

3. A medida provisria rejeitada por qualquer das Casas do Congres


so Nacional ser arquivada, baixando o Presidente da Casa que assim se
pronunciar com unicao do fato ao Presidente da Repblica, fazendo
publicar no Dirio O ficial da U nio ato declaratrio de rejeio da medida.
Nesse caso, o Congresso Nacional disciplinar as relaes jurdicas decor
rentes da vigncia da Medida, por intermdio dc Decreto Legislativo. No
editado o decreto legislativo at sessenta dias aps a rejeio ou perda de
eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorren
tes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela regidas
(art. 62, $ 11, da C F).
A Emenda Constitucional n. 32/01 limitou expressamente a reedio
das medidas provisrias (art. 62, SS 3- e 7-, da C F). Outrossim, o art. 62, S
10, do Texto Constitucional estabelece que vedada a reedio, 11a mesma
sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que
tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo.
No caso de rejeio, o Congresso Nacional elaborar decreto legisla
tivo. disciplinando as relaes jurdicas decorrentes da vigncia da medida.
Se o referido decreto legislativo no for editado at sessenta dias aps a
rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas
constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservarse-o por ela regidas (art. 62, S 12, da C F ).
4 . No caso dc rejeio tcita por decurso de prazo, a medida provis

ria perde a eficcia. Nesse caso, a medida provisria no pode ser reeditada.

92

O C o n gresso Nacional elaborar decreto legislativo, disciplinando as rela

es jurdicas decorrentes da vigncia da medida. Quando expirar o prazo


integral de vigncia de medida provisria, includa a prorrogao de que
tratam os S 3a e 7- do art. 62 da Constituio Federal, como a redao
dada pela Emenda Constitucional n. 32, de 2001, o Presidente da Mesa do
C ongresso Nacional comunicar o fato ao Presidente da Repblica, fazen
do publicar no D irio O ficial d a U nio ato declaratrio de encerramento
do prazo de vigncia de medida provisria.
5.

A sistemtica adota pela Emenda Constitucional n. 32/01 estabe

lece que a medida provisria s poder ser reeditada uma nica vez, no
mesmo prazo de sessenta dias, contado da publicao, se no tiver a sua
votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional (art. 62,

7-, da

C F ). A Emenda Constitucional veda a reedio da medida provisria na

mesma sesso legislativa.


A medida provisria indubitavelmente sucessora do antigo decreto-

lei, previsto nos arts. 46, V, e 55 da Constituio anterior, que foi o instru
mento legislativo utilizado abusivamente pelo Presidente da Repblica. A
medida provisria inspirada no modelo italiano o instrumento do inter
vencionismo estatal, substitutivo do decreto-lei.
O confronto entre o decreto-lei (C F 1967)'* e a medida provisria
(C F 1988) permite destacar algumas diferenas entre os dois institutos:

7H

C F 1967
Art.

46. O processo legislativo compreende a elaborao de :

V - decretos-lei

() Presidente da Repblica, em caso de urgncia ou de interesse pblico relevan


que no haja aumento de despesa, poder expedir decretos-leis sobre as se
guintes matrias:
Art. 55.

te, e desde

I - segurana nacional;
II - finana pblica, inclusive normas tributrias; e
II - criao de cargos pblicos e fixao de vencimentos.
S 1"

Publicado o texto, que ter vigncia imediata, o decreto-lei ser submetido pelo

Presidente da Repblica ao Congresso Nacional, que o aprovar ou rejeitar, dentro de

93

1. os pressupostos de expedio do deereto-lei eram apresentados al


ternativamente (em casos de urgncia ou de interesse relevante) ao passo
que os da medida provisria so indicados cumulativamente (em caso de
relevncia e urgncia);
2. o decreto-lei estava subordinado a uma condio (inocorrncia de
aumento de despesa) e apontava as matrias que podiam ter por objeto,
enquanto a medida provisria no depende de nenhuma condio finan
ceira e pode, em princpio, versar sobre toda e qualquer matria, ressalvadas
as limitaes impostas pela Constituio Federal;
3. o decreto-lei, em caso de ausncia da manifestao do Congresso
Nacional, era havido como definitivamente aprovado (decurso de prazo) e
a medida provisria, para ser convertida em lei, no prescinde de expressa
aprovao do Congresso Nacional;
4. a rejeio do decreto-lei no acarretava a nulidade dos atos prati
cados durante a sua vigncia ao passo que a medida provisria no tem
eficcia, desde a edio, se no for convertida em lei, cabendo ao Congres
so Nacional disciplinar as relaes jurdicas dela decorrentes;
5. o decreto-lei somente poderia ser aprovado ou rejeitado in totum,
no permitindo a apresentao de emendas por parte dos parlamentares; o
mesmo no ocorrendo com as medidas provisrias.'1'

5.6 D e c re t o s L e g is la t iu o s
O Decreto Legislativo ato normativo administrativo de deliberao
do Congresso Nacional sobre matria de sua exclusiva competncia. So
aprovados por maioria simples (art. 47). Os decretos legislativos no so
remetidos ao Presidente da Repblica para sano, na medida em que no
tm carter de lei. A promulgao do decreto legislativo realizada pelo
Presidente do Senado, que os manda publicar, na qualidade de Presidente
do Congresso Nacional, nos termos do art. 48, n. 28, do Regimento Interno

sessenta dias a contar do seu recebimento, no podendo emend-lo; sc, nesse prazo, no
houver deliberao, apliear-se- o disposto no S 32 do art. 51.
2" A rejeio do deereto-lei no implicar a nulidade dos atos praticados durante a sua
vigncia.
Y IO R A K S, A lexandre d e. D i r e i t o c o n s t i t u c i o n a l . 2 3 i ed., S o Paulo: Atlas, 2 0 0 8 , p. 6S1*

682.

94

do Senad o Federal que determina que compete ao Presidente do Senado


Federal promulgar as resolues do Senado e os Decretos Legislativos.80

No h participao do Presidente da Repblica, pois trata-se de assunto


inerente competncia do Poder Legislativo. Os decretos legislativos pos
suem efeitos exteriores.

5.7 R e s o lu e s
As resolues regulam matria de competncia do Congresso Nacio
nal, como do Senado e da Cmara, produzindo efeitos de natureza interna,
como regra. Cabe anotar a existncia de resolues que produzem efeitos
externos, como, por exemplo, os arts. 68, $ 22, e 155,$ 22, V, a, ambos da
Constituio Federal. Segundo a correta tcnica legislativa, os decretos
legislativos produzem efeitos externos, ao passo que as resolues produzem
efeitos internos. Da anlise do nosso sistema jurdico, podemos afirmar que
os decretos legislativos produzem efeitos externos e as resolues, efeitos
internos como regra geral e efeitos externos como exceo. As resolues
s tero efeitos externos quando expressamente determinadas pelo Texto
Constitucional.
Da mesma forma que os decretos legislativos, as resolues no esto
sujeitas a sano do Presidente da Repblica. A promulgao da resoluo
realizada pelo Presidente ou Mesa da Casa Legislativa que as expedir.
Quando se tratar de resoluo do Congresso Nacional, a promulgao
feita pelo Presidente ou Mesa do Senado Federal.81
Uadi Lammgo Bulos entende que todos os atos do Congresso Na
cional, ou de qualquer de suas Casas, tomados luz de um procedimento
diverso daquele estabelecido para a elaborao das demais espcies norma
tivas do art. 59, so resolues. Levou-se em conta o critrio residual, para

Art.

48. Ao Presidente compete: 28 promulgar as Resolues do Senado e os Decretos

Legislativos (Regimento Interno do Senado Federal).


200, $ 2~. do Regimento Interno da Cmara dos Deputados: As resolues da C
promulgadas pelo presidente no prazo dc duas sesses aps o recebimento dos
autgrafos, que, no o fazendo, caber aos vice-presidentes, segundo a sua numerao
ordinal, exercer tal prerrogativa.

Art.

mara sero

se dizer o que so resolues, pois existem matrias - da competncia ex


clusiva do Congresso, ou da competncia privativa da Cmara ou do Se
nado - que no podem ser dispostas por meio de decretos legislativos (arts.
49 e 62, pargrafo nico), nem por intermdio de leis ordinrias ou complementares (arts. 51 e 52). (...) Mas como delimitar o campo incidncia
de uma resoluo, dissociando-lhes das reas em que atuam os decretos
legislativos? A tradio constitucional brasileira consagrou o entendimento
de que as resolues no vm mencionadas na Constituio, enquanto os
decretos legislativos so expressamente referidos, a fim de exprimirem as
deliberaes do Congresso Nacional. Mais uma vez, parece-nos que o
critrio residual, acima dito, cumpre ser lembrado para se estipular o cam
po de incidncia das resolues. Significa que esse degrau normativo po
der ser concebido por excluso. A matria que sobra ou resta integra-lhe
o ncleo conceituai. Normalmente, so aqueles assuntos genricos, que
escapolem rea de atribuio das outras espcies do art. 59. Por isso,
com petem s resolues disporem sobre as deliberaes do Congresso
Nacional, ou de suas Casas, apoiadas na Constituio e nos regimentos
internos da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.82

6 COSTUmE JURDICO
O termo costume deriva do latim com uetudine, de consuetum ine, que
significa uso, hbito, prtica geralmente observada.
Costume jurdico, direito costumeiro, direito consuetudinrio so as
denominaes usuais de uma das formas mais antigas de revelao do di
reito. Historicamente, o costume a forma primeira de elaborao da
norma jurdica. Quando um grupo social adota uma prtica reiterada de
agir, sua repetio constante a transforma em regra de comportamento, que
o tempo consolida em princpio de direito.s? No direito antigo, desfruta-

B U L O S , U adi L am m g o . C o n s titu i o F ed eral a n o ta d a . 2 ed. rev. e atu al, So Paulo:


Saraiva, 2 0 0 1 , p. 7 4 0 -7 4 1 .
M

P E R E IR A , C a io M rio da Silva. In stitu i e s de d ire ito civ il: in tr o d u o ao d ire ito


civil e te o ria geral d o d ireito civ il. v. I, 19a ed . rev. e atu al., R io de Jan eiro: Forense,
1 9 9 8 , p. 4 4 .

96

va o costume de larga projeo, devido escassa funo legislativa e ao


nmero limitado de leis escritas. Ainda, hoje, nos pases de direito costu
meiro, como a Inglaterra, saliente seu papel como fonte do direito, desde
que consagrado nos precedentes judicirios. No direito moderno, porm,
de um modo geral, chegada a hora das codificaes, foi ele perdendo pau
latinamente sua importncia; mas nem por isso sc converteu num ramo
morto do direito, ou num conceito do passado. Continua a brotar da cons
cincia jurdica popular, como inicial manifestao do direito.84
Nos sistemas jurdicos dc direito escrito ou codificado, a lei a fonte
primria do direito, caracterizando-se o costume como fonte subsidiria ou
supletiva. Mesmo nesses sistemas jurdicos, o costume apresenta um im
portante papel na manifestao do direito, podendo por vezes ser colocado
ao lado da prpria lei. Na verdade, o sistema jurdico que indica a posio
do costume, podendo sc apresentar segundo a lei, na omisso da lei, ou,
ainda, contra a prpria lei.
O costume jurdico tambm chamado de direito no escrito (jus
non scriptum), em oposio ao direito escrito. Entretanto, na atualidade, o
costume , com frequncia, formulado por escrito em repertrios e conso
lidaes. Assim, podemos dizer que o direito consuetudinrio se ope no
ao direito escrito, mas ao direito legislado.
Costume jurdico a norma jurdica que resulta de uma prtica geral
constante e prolongada, observada com a convico de que juridicamen
te obrigatria.85
Marcus Cludio Acquaviva ensina que o costume a prtica social
reiterada e considerada obrigatria. O costume demonstra o princpio ou
a regra no escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tcito
de todas as pessoas que admitiram a sua fora como norma a seguir na
prtica de determinados atos.86 Washington de Barros Monteiro anota que

M O N T E IRC), W ash ington de Barros. C u rs o d c d ire ito civil: p a rte geral. v. 1.,

ed. rev.

e a u m ., So Paulo: Saraiva, 1967, p. 19.


85

M O N T O R O , A ndr F ra n co . In tro d u o c ic n c ia d o d ireito . 2 3 ed., S o Paulo: Rev is


ta dos T ribun ais, 19 9 5 , p. 3 4 7 .

ACQUAVIVA. Marcus Cludio. Notas introdutrias ao estudo do direito. 2i cd So


Paulo: cone, 1990, p. 166-167.
97

o costume deriva da longa prtica uniforme, da geral e constante repetio


de determinado comportamento. Sua legitimidade promana dessa reiterao, que produz a tendncia conformidade geral, transformando-a eni
ordem autoritria do ente coletivo.8
Alguns autores distinguem o uso do costume, advertindo que o segun
do se distingue do uso social em geral porque a comunidade o considera
obrigatrio para todos (opin io juris et necessita tis), de tal sorte que a sua
violao acarreta uma responsabilidade jurdica e no apenas reprovao
social. Assim, verificamos a diferena entre o costume social e o costume
jurdico.
Costume jurdico a prtica de uma forma de conduta, repetida de
maneira uniforme e constante pelos membros de uma comunidade, acom
panhada da convico de sua obrigatoriedade, ou seja, uma prtica geral
aceita como sendo de direito.

6.1 0 Costume como Fonte do Direito


O costume consagrado pelo nosso sistema jurdico como fonte do
direito. Podemos citar duas previses legais para indicar o costume como
fonte do direito, a saber: 1. art. 42 da Lei dc Introduo s normas do Direi
to Brasileiro (Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito); e 2. art. 126 do
Cdigo de Processo Civil (O juiz no se exime de sentenciar ou despachar
alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lei caber-lhe-
aplicar as normas legais; no as havendo recorrer analogia, aos costumes
e aos princpios gerais do direito).
\

6.2 Elementos do Costume Jurdico


As Ordenaes Filipinas determinavam o respeito ao direito consuetudinrio quando fosse longamente usado e previam que na falta de leis
regulando a matria os conflitos jurdicos deveriam ser resolvidos pelos

M O N T i.lR O , W ashington d c Barros. C u r s o de d ire ito civil: p a rte g eral v. 1., 5- ed. rev
e a u m ., S o Paulo: Saraiva, 1 % 7 , p. 20.

()8

r
,

co m o fonte subsidiria do direito mediante as seguintes condies: 1.

er c on fo rm e boa razo; 2. no ser contrrio s leis; 3. ter mais de cem


anos.
W ashington de Barros Monteiro anota cinco condies indispensveis
vigncia do costume: 1. sua continuidade; 2. sua uniformidade; 3. sua
diuturnidade; 4. sua moralidade; e 5. sua obrigatoriedade.ss

Maria Helena Diniz considera com o elementos constitutivos do


costum e: 1 . a consuetudo (uso); e 2. a opin io juris et necessita tis (convico
de que a norma necessria).89 No outro o entendimento de Andr
Franco Montoro. Nessa esteira, podemos estabelecer dois elementos essen
ciais constitutivos do costume jurdico: 1. elemento objetivo; e 2. elemento
subjetivo.

O elemento objetivo o uso, ou seja, o elemento externo. F, a repe


tio contnua, diuturna de um comportamento, durante certo lapso tem
poral. O costume precisa ser praticado por longo tempo, de forma constan
te e geral, aplicando-se a todos os casos compreendidos naquela espcie.

O elemento subjetivo o psicolgico, ou seja, o elemento interno.


E a convico ou conscincia social de que o costume necessrio ao
interesse da comunidade. Assim, necessrio a convico de que o costu
m e obrigatrio, de que constitui uma regra correspondente a uma ne
cessidade.

Em suma:

E lem en to s do C o stu m e Jurdico

M O N T E I R O , W ashington de B arros. C u rso d e d ireito civ il: p arte g e ra l. v. 1., 5a ed. rev.

e au m .,

S o Paulo: Saraiva, 1 % 7 , p. 20.

DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 8-ed. atual.,


So Paulo: Saraiva, 1995, p. 277.

6.3 Espcies de Costume Jurdico


Em relao lei, so trs as espcies de costume 1. secundum legem
(segundo a lei); 2. praeter legem (na falta da lei - alm da lei); e "5. contra
legem (contra a lei).
O costume secundum legem aquele que, embora no contido no
preceito legal, previsto, reconhecido e admitido como obrigatrio pela
lei. E o costume que est previsto na lei, que reconhece sua eficcia obri
gatria. O costume secundum legem quando a lei a ele se reporta expres
samente e reconhece sua obrigatoriedade. Podemos concluir que, no cos
tume secundum legem , o preceito consuetudinrio, no contido na lei,
por ela prevista e admitida com eficcia obrigatria. Exemplos: arts. 569,
II, 599 e 1.297, S l2. todos do Cdigo Civil de 2002.
Art. 569. O locatrio obrigado:

II

- a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falt

de ajuste, segundo o costume do lugar.


Art. 599. No havendo prazo estipulado, nem se podendo interferir
da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu
arbtrio, mediante prvio aviso pode resolver o contrato.
Art. 1.297. O proprietrio tem direito a cercar, murar, vaiar, ou tapar
de qualquer modo o seu prdio, urbano ou rural, e pode constranger o seu
confinante a proceder com ele demarcao entre os dois prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados, repar
tindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.
,S l 2 Os intervalos, muros, cercas e tapumes divisrios, tais como sebes
vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, at
prova em contrrio, pertencer a ambos os proprietrios confmantes, sendo
estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concor
rer, em partes iguais, para as despesas de sua construo e conservao.
O costume praeter legem aquele que intervm na falta ou omisso
da lei, apresentando carter supletivo. O costume praeter legem consagra
do no art. 412, da Lei dc Introduo s normas do Direito Brasileiro. Essa
espcie de costume surge do silncio da lei sobre determinado assunto, ou
seja, preenche as lacunas da lei.

Art. 42 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.
O costume contra legem aquele que contraria disposio dc lei. ( )
costume contra legem pode dar-se por meio do desuso (desuetu do), quan
do o costume simplesmente suprime a lei, tornando-se esta letra morta,
ou no costume ab-rogatrio (consuetudo ab-rogat ria), que cria uma nova
regra.
O costume secundam legem e o praeter legem so aceitos pacificamente
pela doutrina, legislao e jurisprudncia; quanto aceitao do costume
contra legem, surgem divergncias. Na doutrina se verifica duas principais
correntes. Os autores de tendncia legicista, racionalista ou formalista,
rejeitam em geral a validade de costume contra legem. De outra feita, os
autores de orientao mais histrica, sociolgica, sustentam a validade do
costume contra legem.
Cabe ressaltar a posio dc Maria 1lelcna Diniz, que admite o costu
me contra legem , em casos excepcionais, como o dc desajuste entre a rea
lidade dos fatos e o comando normativo, desde que fundados na justia.90
Lembramos, ainda, a estrutura tridimensional da norma jurdica proposta
por Miguel Reale, que exige, alm da vigncia da norma jurdica, a sua de
eficcia no meio social.91

90

D IN IZ , M aria H elen a. C o m p n d io d c in tro d u o ci n c ia d o d ire ito . 1 7 - ed., So


Paulo: Saraiva, 2 0 0 5 ,

p. 3 1 6 :

A gran de m aioria dos autores rejeita o co stu m e contra

legem por en ten d -lo incom patvel co m a tarefa legislativa do E s ta d o c c o m o princpio


d c que as leis s se revogam por outras. R e a lm e n te , poder-se- afirm ar que a p ro b lem
tica do co stu m e co n tra legem de n atu reza p oltica e n o jurdica, pois se trata d c um a
questo de coliso d c poderes. E m que pese a o pinio de certos a u to re s sobre a inadmis
sibilidade da a p lica o do co stu m e co n tra legem . a ad m itim os e m casos e x ce p cio n a is,
co m o o de d esaju ste en tre a realid ad e dos fatos e o co m a n d o n o rm a tiv o , desde que
fundada na justia.
R E A L E , M ig u el. L i e s p re lim in a re s d e d ire ito . 2 7 i e d ., So P au lo: S araiv a, 2(H)2. p.
105 e 11 5: A validade d c u m a norm a d c direito po d e scr vista sob trs a sp e cto s: o da
validade form al ou t cn ico -ju rd ica (v ig n cia ), o da validade so cial (e fic cia o u efetivi
dade) e o da validade tica (fu n d a m e n to ). ( ...) P o d em o s dizer qu e a regra ju rd ica deve,
n o rm a lm en te, reu n ir os trs requisitos de validade: a) fu n d am en to de ord em axio lg ica;

b) e ficcia

so cial, c m virtude de sua co rresp o n d n cia ao qu erer co le tiv o : c c ) validade

form al o u v ign cia, por scr e m an ad a do p o d er c o m p e te n te , c o m o b e d i n cia ao s trm i


tes legais.

Segundo nosso entendimento, a norma jurdica surge dos fatores e


valores sociais, tendo como finalidade a justia. Assim, se o poder norma
tivo surge da sociedade, a mesma dotada do poder de revogarl,: a norma
por intermdio do costume contra legem.
Em suma:
S ec u n d u m legem
E sp cies do C o s tu m e Jurdico

Praeter legem

Contra legem

? JURISPRUDflCIfl
A palavra jurisprudncia provm do latim jurispm dentia, apresentan
do trs significados diferentes: 1. a palavra jurisprudncia indica o estudo
da Cincia do Direito; 2. em sentido lato, jurisprudncia refere-se ao con
junto de decises dos Tribunais, e abrange tanto a jurisprudncia uniforme
quanto a contraditria; 3. em sentido restrito, jurisprudncia o conjunto
de decises uniformes.
Paulo Jos da Costa jr. anota que hoje em dia, a jurisprudncia pode
ser conceituada como o conjunto das decises que promanam dos Tribunais,
ao proclamarem o Direito, aplicando a lei ao caso concreto. No significa
mais, como j o foi cm tempos de antanho, a cincia do direito. Tal sentido
perdurou at os albores do sculo XVII. Atualmente, restam apenas alguns
traos de seu velho significado. Assim, na Itlia, os estabelecimentos que
ensinam o Direito so denominados Vacolt di G iurisprudenza, ao invs de
Faculte de D roit, como so chamados em Frana, onde se reserva inclusive
papel de maior relevo criativo jurisprudncia. Pode-se pois afirmar, como
Planiol (in Trait lm entaire de Droit C ivil, Paris, 1950, v. I, n. 14), que a
jurisprudncia representa a fora viva do Direito, por evidenciar a maneira
pela qual vem o Direito a ser aplicado s relaes humanas, dia a dia. Es
tudar a jurisprudncia eqivale a conhecer o Direito em sua realidade

R evogar n o sen tid o am p lo do term o , o u seja, o co stu m e contra legem produz a perda da
eficcia social ou efetividade da n o rm a.

q u o tid ia n a ,

analisando como so os casos isolados concretamente discipli

nados pelas normas jurdicas.9


Andr Franco Montoro ensina que jurisprudncia, como fonte formal
do direito positivo, o conjunto uniforme e constante das decises judiciais
sobre casos semelhantes.HPara Maria Helena Diniz, o termo jurisprudn
cia designa o conjunto de decises uniformes e constantes dos tribunais,
resultantes da aplicao de normas a casos semelhantes, constituindo uma
norma geral aplicvel a todas as hipteses similares ou idnticas".1' Miguel
Reale conceitua a jurisprudncia como a forma de revelao do direito
que se processa atravs do exerccio da jurisdio, em virtude de uma su
cesso harmnica de decises dos tribunais.96 Para Orlando Gomes, por

jurisprudncia entende-se o conjunto de decises dos tribunais sobre as


matrias de sua competncia ou uma srie de julgados similares sobre a
mesma matria.1'"

O termo jurisprudncia indica o conjunto de decises, no se con


fundindo com uma deciso isolada (sentena

011

acrdo). Embora o vo

cbulo jurisprudncia possa indicar o conjunto de decises dos Tribunais,


abrangendo tanto a jurisprudncia uniforme como a contraditria, no se
con fu nd em os conceitos jurisprudncia com sentena ou acrdo. Uma
deciso isolada no constitui jurisprudncia. Jurisprudncia no se confun
de com sentena. Sentena uma deciso individualizada, aplicvel a um
caso concreto. Enquanto a jurisprudncia, como fonte do direito, constitui
uma norma geral, aplicvel a todos os casos idnticos.98 Para Miguel Re-

C O S T A JR .. Paulo Jos da. ( ) papel da ju risp ru d n cia (prefcio), In: C d ig o Penal c

sua in te rp re ta o ju risp ru d e n cia l, p. 5.


94

M O N T O R O , A ndr F ra n co . I n tro d u o c i n c ia d o d ireito . 2 5 a e d ., So P au lo: Revis


ta dos T ribun ais, 1 9 9 5 ,

p. 3 5 2 .

D IN IZ , M aria H elen a. C o m p n d io d c in tro d u o c i n c ia d o d ire ito . 8 d ed . atual.,


So Paulo: Saraiva, 19 9 5 , p. 2 6 5 -2 6 6 .
R E A L E , M iguel. L i e s p relim in ares d c d ireito . 2 ~'1 e d ., So Pau lo: Saraiva, 2 0 0 2 , p.
167.
C O M E S , O rlan d o . In tr o d u o ao d ireito civ il. 14a ed. atual, por I lu m b e rto T h e o d o ro
Jnior, Rio de Janeiro: F oren se, 1999.

p. 4 6 .

MONTOR). \ndr Franco. Introduo cicncia do direito. 2 ed., So Paulo: Resis


ta dos Tribunais, 1995, p. 352.
103

ale, o Direito jurisprudencial no se forma atravs de uma

011

trs senten

as, mas exige uma srie de julgados que guardem, entre si, uma linha
essencial de continuidade e coerncia. Para que sc possa falar em jurispru
dncia de

11111

Tribunal, necessrio certo nmero de decises que coinci

dam quanto substncia das questes objeto de seu pronunciamento.99


Assim, foroso concluir que a deciso individualizada, restrita a um caso
apresentado, no se confunde com o termo jurisprudncia, tomado no
sentido de verdadeira fonte do direito.
Segundo nosso entendimento, jurisprudncia a deciso reiterada
dos tribunais sobre uma mesma matria jurdica, constituindo uma das
mais importantes fontes do direito, devido ao seu dinamismo,

011

seja, o

judicirio responde prontamente aos anseios da sociedade por meio da


formao da jurisprudncia. Na verdade, a jurisprudncia surge da inter
pretao e aplicao da lei, realizada pelos juizes e Tribunais. A jurispru
dncia diz-se firmada quando se torna pacfico o entendimento de deter
minada matria, passando a ser decidida sempre do mesmo modo.
Marcus Cludio Acquaviva ensina que a jurisprudncia vem a ser o
conjunto de decises dos magistrados que revelam perfeita consonncia
entre si. Da mesma maneira que o costume se forma pela reiterao de
fatos individuais, a jurisprudncia se concretiza mediante idnticos julgados.
O costume,

110

entanto, distingue-se da jurisprudncia por ser de criao

da conscincia popular, ao passo que aquela obra exclusiva dos tribunais.


Alm disso, o costume espontneo, enquanto a jurisprudncia origina-se
do raciocnio dos magistrados, amparados pela tcnica jurisdicional.100
Muitos autores entendem que a jurisprudncia seria uma forma de
costume, trazendo a denominao costume judicirio em oposio ao
costume popular. Entretanto, a jurisprudncia se constitui atravs de deci
ses dos Tribunais a respeito da mesma matria, diferindo do costume que
se forma pela repetio de fatos individuais. Andrc Franco Montoro traa
trs caractersticas que distinguem o costume da jurisprudncia:

R E A L K , M ig u el. I.i e s p relim in a re s d e d ireito . 2 7 - ed ., So P au lo: Saraiva, 2 0 0 2 . p.


168.

ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Notas introdutrias ao estudo do direito. 2dcd So


Paulo: cone, 1990, p. 177.
104

1 . 0 costume criao da conscincia comum do povo e pode oriinar-se de qualquer setor da coletividade. A jurisprudncia obra exclusi
va de um setor apenas da comunidade: o dos juizes e tribunais.

2. O costume nasce naturalmente, como decorrncia do exerccio de


direitos e obrigaes. A jurisprudncia decorre de decises sobre casos em
conflito.

3. O costume espontneo; a jurisprudncia refletiva: provm do


trabalho de reflexo dos julgadores, que recorrem a noes tcnicas e a
mtodos peculiares de investigao e raciocnio.101

?.1 R Jurisprudncia como Fonte do Gireito


Nos sistemas jurdicos da com m on law, a jurisprudncia tem uma
importncia singular na formao e manifestao do direito, sendo certo
que o precedente judicial traz a certeza no xito de qualquer caso levado
ao judicirio.

Nos sistemas jurdicos codificados a funo jurisprudencial pode se


mostrara primeira vista, bem menos significativa, pois mesmo sendo uma
importante fonte de consulta e estudo, os juizes no so obrigados a seguir
a jurisprudncia, mesmo tratando-se de decises reiteradas, pois no se
constitui como norma imperativa ou como fonte de direito positivo.
Diante desta caracterstica questiona-se se a jurisprudncia pode ser
encarada como verdadeira fonte do direito. Pois, muito embora a jurispru
dncia seja reconhecida como fundamental na formao do direito norma
tivo, existem divergncias no sentido de admiti-la com o verdadeira fonte
do direito.
Nesse sentido, Trcio Sampaio Ferraz ]r. no admite a jurisprudncia
como fonte do direito: Km suma, a jurisprudncia, no sistema romanstiCo, , sem dvida, fonte interpretativa da lei, mas no chega a ser fonte do
direito. No easo dc criao normativa praeter legem , quando se suprem
lacunas e se constituem normas gerais, temos antes um caso especial de

101

M O N T O R O . Andr t r a n c o . In tro d u o c i n c ia d o d ireito . 2 ? - cd ., S o Paulo: R evis


ta dos T ribunais, 1 9 9 5 , p. 3 5 ? .

costume. Restariam, talvez, como exemplos de fonte genuinamente juris


prudencial, alguns casos de decises contra legem que existem sobretudo
na rea do direito do trabalho; este, por sua natureza especfica, voltada
no tanto regulamentao de conflitos, mas a uma verdadeira proteo
ao trabalhador, permite a constituio de normas gerais com base na equi
dade.102
No outro o entendimento de Orlando Gomes ao ditar que: Formase a jurisprudncia mediante o labor interpretativo dos tribunais, no exer
ccio de sua funo especfica. Interpretando e aplicando o Direito Positivo,
irrecusvel a importncia do papel dos tribunais na formao do Direito,
sobretudo porque se lhe reconhece, modernamente, o poder de preencher
as lacunas do ordenamento jurdico

110

julgamento de casos concretos. Mas,

da a incluir a jurisprudncia entre as fontes do Direito vai grande distncia,


porque os julgados dos tribunais no criam regras jurdicas. Duas razes
principais confirmam a excluso: a primeira, a de que o juiz servo da lei,
no passando de aspirao doutrinria contestvel c perigosa, a tese de que
deve ter o poder dc julgar contra a lei; a segunda, a de que o julgado produz
efeito unicamente entre as partes, princpio que se proclama com a decla
rao de autoridade relativa da coisa julgada.10''
Para o civilista Caio Mrio da Silva Pereira: Se se tomar a expresso
fonte em sentido tcnico estrito, no se pode assim compreender a juris
prudncia, porque nos regimes de separao de poderes, ao Judicirio cabe
aplicar contenciosamente a lei aos casos particulares, c, no competindo
aos tribunais formular regras jurdicas, seno aplic-las, a manifestao
jurisprudencial no se pode qualificar como fonte criadora da norma de
direito, porque no passa dc
110

11111

processo de aplicao da le i... Entendemos,

entanto, no se possa qualificar cientificamente a jurisprudncia como

fonte formal porque, nos sistemas de direito escrito, a repetio, ainda que
interativa e constante, do pronunciamento dos tribunais, tem por base a
regra legal, e no a deciso judiciria, em si mesma. Mas no negamos

FF.R R A Z JR ., T rcio S am p aio . In tro d u o a o estu d o d o d ireito . 2 - ed ., So P au lo: Atlas,


1 9 94. p. 2 4 6 .
1

C O .V IF S , O rlan d o . I n tr o d u o a o d ireito civ il. 14a ed. atual, por I lu m b erto T h e o d o ro


Jnior, Rio d c Janeiro: F oren se, 1999. p. 4 6 .

106

jurisprudncia o valor de fonte informativa ou intelectual do direito ... A


repetio das decises semelhantes acaba erigindo a invocao da jurispru
dncia em razo decisria pela fora da inrcia, e em tcnica dc interpre
tao, e assim ela reveste carter de importante fonte prtica de direito. O
problem a, como se v, no de soluo peremptria, pois que, se num
plano puramente cientfico, no possvel entender-se a jurisprudncia
com o fonte formal, e sim reconhecer-lhe um valor de fonte meramente
in telectu al, no plano da realidade prtica ela evolve no sentido de sc con
ceituar como fonte criadora.104

Nesse sentido parte da doutrina nega a jurisprudncia como verda


deira fonte do direito. Entretanto, na medida em que o art. 4- da Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro estabelece que o juiz deve re
correr analogia e aos princpios gerais do direito para suprir as lacunas da
lei, foroso se reconhecer a funo da jurisprudncia na produo do
direito. Ora, se com fulcro no citado art. 412, o juiz pode suprir as lacunas
da lei, no se pode negar que surge por intermdio da atividade intelectual
do magistrado uma criao dc direito. Surgindo dessa deciso casos iguais,
apresenta-se a jurisprudncia como verdadeira fonte do direito.
Nesse sentido preleciona Maria H elena D iniz ao afirmar que a
jurisprudncia, dc um modo ou de outro, acaba impondo ao legislador
uma nova viso dos institutos jurdicos, alterando-os, s vezes integral
mente, forando a expedio de leis que consagrem sua orientao. F.
indubitvel que constitui, alm de uma importantssima fonte de normas
jurdicas gerais, uma fonte subsidiria de informao, no sentido de que
atualiza o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretao atual que
atenda aos reclamos das necessidades do julgamento e de preenchim en
to das lacunas.105
Ainda, nessa esteira o entendimento de Andr Franco Montoro: E
evidente que nossos juizes no tm, como os antigos magistrados romanos,

"H P E R E IR A , ( >aio M rio cia Silva. In stitu i e s d e d ire ito civil: in tro d u o a o d ireito civil

e teo ria

geral do d ireito civ il. v. I .

ed. rev. c atual . Rio d c Janeiro: F oren se, 1 9 9 8 , p.

36- 38 .

* DINIZ, Maria Ilelena. Compndio dc introduo cincia do direito. 8-ed. aluai.,


So Paulo: Saraiva, 1995, p. 269.
107

o poder de baixar Editos fixando, ao serem empossados, as regras a ser


observadas nos assuntos de sua competncia. Entretanto, os Tribunais tm
poderes para editar normas sobre determinados assuntos, tais como a ela
borao de seus regimentos internos e outras matrias indicadas no art. %
da Constituio Federal. O que constitui, sem dvida, uma competncia
normativa. No tocante

jurisprudncia propriamente dita, isto , aos jul

gados uniformes dos tribunais, incontestvel que, de fato, eles atuam como
norma aplicvel aos demais casos, enquanto no houver nova lei ou modi
ficao na jurisprudncia. O modo de interpretar e aplicar a norma jurdi
ca sempre lhe afeta a extenso e o alcance, reconhece Vicente Ro, de tal
sorte que, embora subsidiariamente, a jurisprudncia no deixa de partici
par no fenmeno de produo do direito normativo ... , assim, impossvel
negar jurisprudncia o valor de verdadeira fonte jurdica.106
Com o exemplo do poder normativo da jurisprudncia, podemos citar
o divrcio direto admitido no art. 40 da Lei n. 6.515/77, que ditava: No
caso de separao de fato, com incio anterior a 28 de junho de 1977, e
desde que completados 5 (cinco) anos, poder ser promovida ao de di
vrcio, na qual se devero provar o decurso do tempo da separao e a sua
causa.
Assim, na leitura do citado preceito legal conclui-se que para a con
cesso do divrcio direto deviam estar presentes dois requisitos: 1. lapso
temporal de 5 (cinco) anos; e 2. a causa da separao.
Ocorre que a jurisprudncia dispensou a prova do segundo requisito,
ou seja, a prova da causa da separao. Esse entendimento jurisprudencial
provocou o surgimento da Lei n. 7.841/89 que excluiu o segundo requisito
legal, alterando o citado art. 40, que passou a vigorar com a seguinte reda
o: No caso dc separao de farto, e desde que completados 2 (dois) anos
consecutivos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual dever ser
comprovado decurso do tempo da separao.
Essa assertiva confirmada porTheotonio Negro: O exame do novo
texto do caput do art. 40 mostra que ele: - deixou de ser disposio tran
sitria e passou a definitiva; - reduziu o prazo da separao de cinco para

|n'

M O N T O R O , A ndr F ran co . I n tr o d u o c i n c ia d o d ire ito . 2>a e d ., S o Paulo: Revis


ta dos Tribun ais, 1 9 9 5 , p. ?5 5 -s5 (j.

>8

dois anos; - excluiu a necessidade de prova da causa da separao (que a


jurisprudncia tambm j vinha excluindo).10
Podemos concluir que a jurisprudncia se evidencia com o verdadei
ra fonte do direito. M u ito embora a jurisprudncia no integre a lei, em
m uitos casos cumpre uma funo de complementar, suprir ou corrigir a
lei. A impossibilidade de a lei prever todas as hipteses concretas uma
realidade solar, sendo certo que a jurisprudncia surge como verdadeira

fonte subsidiria da lei.


Alm da referida argumentao, vislumbramos nos ltimos anos a
evoluo do sistema jurdico atribuindo importante funo da jurisprudn
cia, vez que passou a trazer, em alguns casos, contedo normativo. A
Emenda Constitucional n. 45/04 consagrou definitivamente

110

sistema

jurdico ptrio o efeito vinculante da construo jurisprudencial.

?2 Rs Smulas dos Tribunais


Smula do latim sum m ula, sumrio, resumo, pequena suma, breve
resumo, que,

11 0

mundo jurdico, designa breves enunciados que evidenciam

a jurisprudncia pacfica do Tribunal, correspondendo aos chamados cases


do direito norte-americano.
As smulas so enunciados emitidos pelos Tribunais que sintetizam
as decises em casos semelhantes, firmando o entendimento do Tribunal
a respeito daquela matria.
A sumulao da jurisprudncia ingressou no sistema jurdico ptrio
em 28 de agosto de 1963, atravs de emenda ao Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, que instituiu a Smula da jurisprudncia
Predominante do Supremo Tribunal Federal, com a finalidade de organi
zar as teses jurdicas assentes

11 0

Supremo Tribunal Federal. Assim, a partir

de B de dezembro de 1% 3, o Supremo Tribunal Federal passou a editar


smulas de jurisprudncia, enunciando c sintetizando as decises em casos
semelhantes, que podem ser cancelados e revistos pelo prprio Plenrio.

N E G R O , I heo to n io . C d ig o d e p ro ce ss o civil e leg islao p ro ce ssu a l e m vigor. 3 0 a


ed ., So Paulo: Saraiva, 1 9 9 9 , p. 1 166.

Atualmente, a maioria dos Tribunais prolatam suas smulas, que


decorrem da jurisprudncia j cristalizada na Corte, oriunda de reiteradas
decises, sendo certo que a smula tem um importante contedo jurdico
na formao e manifestao do direito. Nesse sentido, as smulas refletem
a importncia da jurisprudncia. Para Andr Franco Montoro: sua finali
dade , no s, proporcionar maior estabilidade jurisprudncia, mas
tambm facilitar o trabalho do advogado e do Tribunal, simplificando o
julgamento das questes mais freqentes.108 Ainda, Miguel Reale anota
que atravs de diferentes formas dc prejulgados abre-se uma clareira
uniformizao da jurisprudncia. Os recursos ordinrios e extraordinrios
ao Supremo Tribunal Federal, por sua vez, vo estabelecendo a possvel
uniformizao das decises judiciais, tendo partido de nossa mais alta
Corte de Justia a iniciativa dc coordenar ou sistematizar a sua jurisprudn
cia mediante enunciados normativos que resumem as teses consagradas em
reiteradas decises. So as smulas do Supremo Tribunal, que periodica
mente vm sendo atualizadas, constituindo no um simples repertrio de
ementas de acrdos, mas sim um sistema de normas jurisprudenciais a
que a Corte, em princpio, subordina os seus arestos.104
As smulas, como regra geral, no vinculam as instncias inferiores,
embora, em casos previstos em lei, o Ministro Relator pode arquivar ou
negar seguimento a recursos, que contrariem a tese predominante do Tri
bunal a d quem .
No sistema jurdico romanstico as decises do rgo superior no
vinculam os juizes dc rgo inferior, demonstrando a independncia fun
cional do magistrado, que julga segundo a lei e a sua conscincia. Nos
sistemas jurdicos da com m on law (anglo-saxnico), os tribunais inferiores
esto obrigados a respeitar as decises dos rgos superiores, na medida em
que seus precedentes judiciais so emanados com fora vineulante.
O

sistema jurdico ptrio filia-se ao sistema romanstico, sendo ce

que as smulas emanadas pelos Tribunais Superiores, cm relao aos rgos

lus

M O N T O R O , A ndr F ran co . I n tr o d u o c i n c ia d o d ire ito , 2 7>1 e d ., S o Pau lo: Revis


ta dos 'trib u n ais, 1 9 9 5 , p. 356.
R F.A I.lv M iguel (.i e s p relim in ares d c d ire ito . 22 - cd ., S o Paulo: Saraiva, 1995, p.
175.

ju risd icionais inferiores tm autoridade ap en as d id tiea. Em relao ao


prprio Tribunal emissor, tm efeito vinculante, porm, podem ser revistas
a qualquer momento. ( ) sistema jurdico sofre influncia do modelo anglosaxo, ao admitir o efeito vinculante da deciso no controle de constitucionalidade.

Como ressaltado por Andr Ramos Tavares, a discusso desse tema


deve ser analisada levando em considerao os dois grandes sistemas jur
dicos: 1. o sistema romano embasado

11 0

modelo codificado-continental

(civil law); 2. o sistema anglo-saxo embasado no modelo do precedente


judicial (com mon law ) . 110
No sistema romano, a primeira fonte do direito a lei,

011

seja, o di

reito codificado. No sistema anglo-saxo a principal fonte do direito o


costume consagrado pela jurisprudncia. A evoluo do direito tem causa
do uma aproximao entre os dois sistemas, sendo que em breve poderemos
indicar a existncia de

11111

nico sistema jurdico, ou seja, o sistema do

direito ocidental. Essa assertiva verificada pelo aumento da importncia


da jurisprudncia como fonte do direito pelo sistema codificado e a contra
rio sem u um aumento da produo legislativa verificada pelos sistemas da
common law.
A Emenda Constitucional

11 .

45/04 trouxe ao sistema jurdico ptrio

a smula dotada de efeito vinculante, que aps a regulamentao pela Lei


n. 11.417/06 foi denominada de smula vinculante.

72.1 Espcies de Sm ulas


A smula a expresso de entendimentos reiterados, podendo ser:
1. ordinria;
2. de uniformizao de jurisprudncia;
3. impeditiva de recurso;
4. vinculante.

I AVARKS, Andr R am os R eform a d o ju d ici rio 110 Brasil p s-8 8 : (d c s )e s tm tu r a n d o


a ju stia: co m e n t rio s c o m p le to s l\C 11. 4 5 /0 4 . So Paulo: Saraiva, 2 0 0 5 ,

p.

108.

As smulas ordinrias ou persuasivas so aquelas editadas pelos Tri


bunais com a finalidade de expressar a posio da Corte em relao de
terminada matria, possuindo efeitos didticos. A smula o enunciado
sintetizado do entendimento consolidado 11a Corte. Em suma, a smula
ordinria o enunciado que reflete a orientao reiteradamente assentada
pelo Tribunal que a prolatou. A smula, na sua concepo original, a no
ser a sua eficcia argumentativa, esgota sens efeitos no mbito interno do
T ribunal.111
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j assentou que a smu
la de jurisprudncia dominante no tem caractersticas de ato normativo.
Ela simplesmente d maior estabilidade jurisprudncia, conferindo maior
segurana aos julgamentos, porque propicia decises uniformes para casos
semelhantes, alm de acelerar o andamento dos processos. 112
A smula de uniformizao dc jurisprudncia tem por finalidade
firmar o entendimento do Tribunal em relao determinada matria, nos
termos dos arts. 476 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, que discipli
nam a instaurao do incidente de uniformizao da jurisprudncia:
Art. 476. Compete a qualquer juiz, ao dar o voto 11a turma, cmara,
ou grupo de cmaras, solicitar o pronunciamento prvio do tribunal acerca
da interpretao do direito quando:
1 - verificar que, a seu respeito, ocorrc divergncia;
I I - 1 1 0 julgamento recorrido a interpretao for diversa da que lhe haja
dado outra turma, cmara, grupo de cmaras ou cmaras cveis reunidas.
Pargrafo nico. A parte poder, ao arrazoar o recurso ou em petio
avulsa, requerer, fundamentadamente, que o julgamento obedea o dispos
to neste artigo.
Art. 477. Reconhecida a divergncia, ser lavrado acrdo, indo os
autos ao presidente do tribunal para designar a sesso de julgamento. A
secretaria distribuir a todos os juizes cpias do acrdo.
Art. 4 7 8 .0 tribunal, reconhecendo a divergncia, dar a interpretao
a ser observada, cabendo a cada juiz emitir seu voto em exposio funda
mentada.

111

S T F , A D IN 5 9 4 -4 -D F . rei. M in. C arlo s Velloso, j. 1 9 -2-92. J ) / 15 -4 -9 4 .

112

S T F , Ag. R cg. na A O P F 8 0 -7 -D F , rei. M in. E ro s G rau , j. 12-6 -0 6 , / ) / 1 0-8-06.

Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos


m em bros que integram o tribunal, ser objeto de smula e constituir
precedente na uniformizao da jurisprudncia.
Pargrafo n ic o . O s reg im en to s in tern os disporo sobre a p u b lica o
110 rgo o ficial das s m u las de ju risp ru d n cia p re d o m in a n te .

A uniformizao de jurisprudncia tem por finalidade impedir inter


pretaes divergentes no mbito interno dos tribunais.11, A uniformizao
de jurisprudncia um incidente processual de carter preventivo. A deci
so do incidente gera a smula com fora vinculante no mbito interno do
tribunal, pois se constitui de precedente que deve ser observado nos julga
m entos posteriores dos rgos fracionrios do tribunal.

A smula impeditiva de recurso o enunciado com fora normativa,


que surgiu no sistema jurdico ptrio pelo art. 38 da Lei n. 8.038/90, que

dita: O Relator, 1 1 0 Supremo Tribunal Federal 0 1 1 1 1 0 Superior Tribunal


de Justia, decidir o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem
como negar seguimento a pedido 0 1 1 recurso manifestamente intempesti
vo, incabvel ou improcedente 0 1 1 , ainda, que contrariar, nas questes
predominantemente de direito, Smula do respectivo Tribunal.

A Lei 11 . 9.756/98 ampliou a smula impeditiva de recurso, inserindo


instituto no Cdigo de Processo Civil por intermdio da modificao da

redao do art. 557 e insero dos SS 12-A, l2 e 2-:


Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente
inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou
com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribu
nal Federal, 0 1 1 de Tribunal Superior.
S 1--A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com
smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal,
ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso.
$ l2 Da deciso caber agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao rgo
competente para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o
relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo,
0 recurso ter seguimento.

W A M BIK R . I ,u i/ Rodrigues. C u rso av an ad o d c processo civ il: teoria g eral do p ro cesso


de c o n h e c im e n to . V. 1. 9 - ed. rev., atu al, c am p l., So Paulo: Revista dos 'Iribunais, 2 0 0 7 ,
p. 6 2 2 .

'S 2- Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o


tribunal condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre 1% (um
por cento) e 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, ficando a
interposio de qualquer outro recurso condicionado ao depsito do res
pectivo valor.
A smula impeditiva de recurso foi ratificada pela Lei n. 11.276/06
que inclui o $ l 2 ao art. 518, que dita: O juiz no receber o recurso de
apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do
Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. Ante o
texto legal, o juiz possuiu a faculdade de no receber o recurso se a senten
a guardar conformidade com a smula do S T F ou do ST J.
A smula vinculante apresenta a natureza de norma jurdica, pois
dotada de obrigatoriedade, mas no com efeito erga omnes e sim em rela
o ao Poder Pblico, e com o toda norma jurdica apresenta vigncia
temporal. F, inegvel que a smula possuiu uma fora normativa. Com
fundamento no $ 22 do art. 103-A da Constituio Federal de 1988, com
binado com o art. 32, $ 22, as smulas vinculantes podem ser: inaugural ou
terminativa.
A smula vinculante inaugural a smula aprovada e editada originariamente em relao a determinado objeto constitucional.
A smula terminativa aquela que estabelece o trmino da vigncia
de determinado enunciado, podendo ser de duas espcies: revisional e revogatria. A primeira importa na reviso do enunciado e a segunda tem por
conseqncia o cancelamento do enunciado sumular.
O texto constitucional e legal alude expressamente a estas trs espcies
ao afirmar que a edio ou aprovao, reviso ou cancelamento de smulas
possuem os mesmos requisitos.
A smula vinculante, que veio no bojo da reforma do Poder Judicirio
tem por finalidade corroborar para a melhor prestao jurisdicional. A
smula vinculante vem com a promessa de proporcionar aos jurisdicionados
maior segurana e maior previsibilidade nos julgamentos do Poder Judici
rio e, tambm, um aumento da incidncia do princpio da isonomia .114

M O R A T O , I.eon ard o I R e c l a m a o e sua a p lic a o p a ra o re sp e ito da s m u la v in cu


lan te. So Paulo: Revista dos tribun ais, 2 0 0 7 , p. 224.

14

0 fundamento do ingresso da smula vinculante no sistema jurdico bra


sileiro

a segurana jurdica. A contrario sensu, a existncia de decises

dspares em casos idnticos gera a insegurana jurdica. Sempre nos pare


ceu extremamente preocupante o fato dc um sistema jurdico ser exagerad a m e n te

tolerante com a subsistncia de decises judiciais diferentes para

casos idnticos. A observao da vida nos fez perceber que, quando isso
a c o n te c e ,

h uma imensa decepo da populao, acompanhada de uma

dose elevada e significativa de descrdito em relao ao Poder Judicirio.


Portanto, trata-se de um fenmeno que no deve ser valorizado positiva
m ente. Princpios constitucionais relevantes so ofendidos quando estas
situaes se proliferam. Esses princpios, que se consubstanciam em apoio
do Estado de Direito, so os da legalidade e da isonomia, indesejavelmen-

te arranhados como decorrncia da tolerncia, que ultrapassa um ccrto li


mite, quanto existncia e subsistncia de decises diferentes sobre casos

exatamente iguais.11
Andr Ramos Tavares encara a smula vinculante como um processo
de transposio do concreto para o abstrato-geral, afirmando que: a abstratividade, portanto, compreendida aqui como a eliminao dos fatores
concretos que caracterizam as decises anteriores que sirvam de base para
deflagrar (justificar) a formulao de smula vinculante. Esse mecanismo
fica mais claro no caso do controle de constitucionalidade. Assim, quando
o STF, por reiteradas decises concretas (em RE, v.g.), houver reconhecido
a inconstitucionalidade da norma, essas decises justificaro a edio de
uma smula de carter abstrato (no vinculado aos casos concretos, com o
as decises anteriores), geral, vinculante e de aplicao futura (e no im e
diata, como eram as decises concretas que permitiram a deflagrao do
processo de formao de smula vinculante). Opera-sc, aqui, a ponte entre
o controle difuso-concreto e o controle abstrato-concentrado). 116 Da leitu
ra deste texto verifica-se que o raciocnio utilizado pelos juristas ser indu-

M E D IN A .Jo s \ ligu cl G arcia; W A M B IE R , Lu iz R o d rig u e s ;W A M B IE R , lresa A rruda


Alvim . A s m u la v in cu la n te , vista c o m o m e io leg tim o p ara d im in u ir a so b recarg a de
tra b alh o dos trib u n ais b rasileiro s. In: Revista d o Advogado 9 2 :7 -2 2 . S o Paulo: A AS P.
jul. 2 0 0 7 , p. 7 -8 .
116

tavares.

A ndr

r am os.

N ova lei da s m u la v in cu la n te : estu d o s e co m e n t r io s I ,ei

1 1 4 1 7 cie 1 9 .1 2 .2 0 0 6 . So Paulo: M to d o , 2 0 0 7 , p. 1V I 4.

115

tivo. Entretanto, a smula vineulante no tem eficcia geral (erga om nes),


pois h diferena entre fora de lei e efeito vineulante.
A smula vineulante o enunciado emitido pelo Supremo Tribunal
Federal, que sintetiza as reiteradas decises em casos semelhantes, firman
do o entendimento a respeito de matria constitucional, que publicada ter
efeito vineulante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta c indireta, nas esferas federal, estadual e mu
nicipal.
A smula vineulante encontra-se disciplinada no art. 103-A da Cons
tituio Federal que dita:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reite
radas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir
de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vineulante em relao
aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder
sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
l 2 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia
dc normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre
rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete
grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre
questo idntica.
\ 2- Sem prejuzo do que vier a scr estabelecido em lei, a aprovao,
reviso ou cancelamento de smula poder scr provocada por aqueles que
podem propor a ao direta de inconstitucionalidade.
jy 32 Do ato administrativo

011

deciso judicial que contrariar a smu

la aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supre


mo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administra
tivo

011

cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja

proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.


No livro direito processual constitucional investigamos mais detalha
damente o instituto smula vineulante, pois se trata de um instituto dc
direito processual constitucional com importante reflexo no controle de
constitucional idade.

e DOUTRIlfl
O termo doutrina advm do latim doctrina, do verbo d oce o, cjue
significa ensinar, instruir, doutrinar. Etimologicamente, doutrina o re
sultado do estudo sistematizado, com a finalidade precpua de ensinar,
e sta b e le ce n d o um pensamento tido como correto, ou seja, os chamados

dogmas."
Segundo entendimento de Garcia Maynez, a doutrina o estudo de
carter cientfico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o
propsito meramente especulativo de conhecimento e sistematizao, seja
com a finalidade prtica de interpretar as normas jurdicas para sua exata
aplicao.118 Para Orlando Gomes, a doutrina o pensamento dos estu
diosos do Direito reduzido a escrito em tratados, compndios, manuais,
monografias, teses ou comentrios legislao. Em sntese, a elaborao
terica do Direito.11''
A doutrina jurdica decorre do resultado da atividade intelectual
cientfico-jurdica dos juristas. Os estudos realizados pelos juristas, na in
terpretao do direito, na elaborao de conceitos jurdicos, constituem o
que denominamos doutrina.
A doutrina formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensi
namentos dos professores, pelos parecercs dos jurisconsultos, pelas opinies
dos tratadistas. E a doutrina que constri as noes gerais, os conceitos, as
classificaes, as teorias, os sistemas. Com isso exerce funo relevante na
elaborao, reforma e aplicao do direito, devido a sua grande influncia
na legislao e na jurisprudncia . 1:0

11

D IN IZ , M aria H elen a. C o m p n d io d c in tro d u o c i n c ia do d ire ito . 8a ed . atual.,


So Paulo: Saraiva, 1 9 9 5 , p. 2 8 3 -2 9 6 .

Ils

M A Y N E S , K duardo G arcia. I n tro d u c c i n a l est d io d e i d e r e c h o . M x ico : Pornla, 1949,


p. 8 6.

119

G O M K S , O R I A N D O . In tro d u o ao d ire ito civ il. 1+1 ed . atual, por H um berto T h e o doro Jnior, Rio d c Janeiro: F oren se, 1999. p. 4 7 .

120

D IN IZ , M;iri;i H elen a. C u rso d e d ire ito civil b rasileiro : te o ria g e ra l d o d ire ito civil.
v. 1., 7a ed. atu al., So Paulo: Saraiva, 1989. p. 19.

Dessa forma, podemos concluir que a doutrina o resultado de unia


atividade cientfica dos juristas. A doutrina a prpria obra cientfica dos
juristas. Conforme anota Miguel Reale, a doutrina era chamada, pelo
grande Savigny, de Direito cientfico ou Direito dos juristas.1:1

8.1 fl Doutrina como Fonte do Direito


A questo de colocar a doutrina como fonte do direito se constitui
como controvrsia.
Para alguns autores a doutrina no se constitui fonte do direito, vez
que no possui fora obrigatria. Conforme anota Maria Helena Diniz,
existem aqueles que negam doutrina o carter de fonte do direito, dentre
eles Paulo de Barros Carvalho, por entender que o discurso descritivo no
altera a natureza prescritiva do direito, visto que apenas ajuda a compreen
d-lo sem, entretanto, modific-lo, colocando-se como uma sobrelinguagem
que fala da linguagem dentiea da ordenao jurdica vigente.122
Nesse sentido, Miguel Reale afasta da doutrina a qualidade de fonte
do direito, ao afirmar que as fontes do direito produzem modelos jurdicos
prescritivos, ou, mais simplesmente, modelos jurdicos, isto , estruturas
normativas que, com carter obrigatrio, disciplinam as distintas modali
dades de relaes sociais. Como pensamos ter demonstrado em nosso livro
O D ireito com o Experincia, enquanto as fontes revelam modelos jurdi
cos que vinculam os comportamentos, a doutrina produz modelos dogm
ticos, isto , esquemas tericos, cuja finalidade determinar: a) como as
fontes podem produzir modelos jurdicos vlidos; b) que c que estes mode
los significam; e c) como eles se correlacionam entre si para compor figuras,
institutos e sistemas, 0 1 1 seja, modelos dc mais amplo repertrio. A bem ver,
os modelos doutrinrios 0 1 1 dogmticos envolvem as fontes do direito desde
a emanao das normas, isto , desde o momento da interpretao e apli
cao desses modelos, os quais representam o contedo significativo

121

R E A L E , M ig u el. L i e s p re lim in a re s d e d ir e ito . 2 7 2 e d ., S o P a u lo : S araiv a, 2 0 0 2 ,


p. 175.

OINI/, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. tt-ed. aluai..


So Paulo: Saraiva, 1995, p. 285.
1 1H

oduzido ou revelado pelas fontes. For contraditrio que parea, o refe


rido doutrinador termina sua tese anotando que: a doutrina, por conse-

uinte, no fonte do Direito, mas nem por isso deixa de ser uma das
molas propulsoras, e mais racional das foras diretoras do ordenamento
jurdico
O rlan d o Gomes nega a doutrina como fonte formal do direito, entre
tanto, traz argumentos que, segundo nosso entendimento, elevam a dou
trina a verdadeira fonte do direito, na medida em que contribui para a
criao , reforma e aplicao do direito. Assim, para o referido autor, a
doutrina j foi fonte quando um imperador romano determinou que nos
casos controvertidos devia prevalecer a opinio de Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo e Modestino. No pode ser mais considerada fonte formal do
Direito. N as obras que publicam, os escritores manifestam opinies pesso
ais, que, por mais abalizadas, carecem dc fora vinculante. Formam, porm,
o p ensam ento jurdico, dc larga influncia na elaborao do Direito. Tem
a doutrina, por conseguinte, grande autoridade moral: a sua autoridade
provm da fora persuasiva dos argumentos expendidos

11 a

sustentao das

opinies que emitem. Tanto na forma analtica, atravs de comentrios ao


D ireito vigente, com o na forma sistemtica, atravs dos tratados destinados
a dar um a viso harmoniosa de todo

11111

ramo do Direito, o papel da dou

trina revela-se de suma importncia. So os doutrinadores que eonstroem


as noes gerais, os conceitos, as classificaes, as teorias, os sistemas, con
tribuindo para a criao, reforma, e aplicao do Direito.1;H

Para outros, a doutrina revela-se como fonte do direito, na medida em


que tem uma importncia singular na formao do direito, que por inter
mdio das construes tericas atuam sobre a legislao e a jurisprudncia.

Indubitavelmente, existe a singular contribuio da doutrina para a elabo


rao do direito positivo e a confirmao de seu papel com o fonte de direi
to. Para Maria Helena D iniz a doutrina que constri noes gerais,
con ceitos, classificaes, teorias, sistemas. Com isso, exerce funo rele
vante na elaborao, reforma e aplicao do direito, devido sua grande

R E A L E , M iguel. L i e s p relim in ares d c d ireito , l l '1 ed ., So Paulo: S araiva, 2 0 0 2 , p.


17 6 -1 7 8.
G O M E S , ( )RI A N D ( ). In tro d u o a o d ire ito civil. 1-F ed. atual, por I lu m b e rto T lie o doro Jnior, Rio de Janeiro: I b rcn sc. I 9 W , p. 4 7 -4 8 .

19

influncia

11 a

legislao e na jurisprudncia, que se inspiram

110

estudo dos

juristas, que, como sua grande formao cientfico-jurdica, dedicam-se a


aprofundar os problemas jurdicos, oferecendo em suas obras o resultado
de suas reflexes e estudos.12 Nesse sentido, segundo jos Cretella Jr., cm
nossos dias, no c possvel ter dvidas a respeito, porque os trabalhos teri
cos, que em tese (livros, manuais, monografias), quer especficos (pareceres),
dirigidos para a interpretao das leis ou para a sistematizao dos preceitos
jurdicos, constituem,

110

mbito do direito privado e no campo do direito

pblico, extraordinrio elemento de formao do direito, que influi e con


tinua a influir de maneira indiscutvel na estruturao das teses jurdicas,
discutidas perante os tribunais dos vrios Estados.126
No nosso ordenamento jurdico no existem dificuldades em aplicar
a doutrina como fonte do direito, visto que o art. 4a da Lei dc Introduo
s normas do Direito Brasileiro estabelece que: Quando a lei for omissa,
o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios
gerais do direito. Ora, os princpios gerais do direito so, muitos deles,
formados pela doutrina.
Segundo nosso entendimento, a doutrina apresenta uma importante
misso de exegese de todo o sistema jurdico. Embora, em termos em inen
temente tcnicos no sc possa qualificar a doutrina com o fonte do direito,
110

plano ftico c irrecusvel vislumbrar a doutrina com o uma forma dc

manifestao do direito. Assim, conclumos que a doutrina apresenta uma


influncia prtica sobre a interpretao e aplicao da lei, constituindo-se
como uma das fontes do direito, que influi em toda a realidade jurdica. E
11a

obra dos juristas que se encontram a origem de vrias disposies legais

e a inspirao de julgados que visam aperfeioar o direito. Eoi o que se deu


com as teorias da impreviso, do abuso de direito, do direito social, do di
reito da concubina e dos filhos adotivos e adulterinos, da responsabilidade
civil em geral e, em especial, por dano moral.127

D IN IZ , M aria H elena. C o m p n d io de in tro d u o c i n c ia d o d ire ito . 8 a ed. atual.,


So Paulo: Saraiva, 1 9 9 5 ,
126

p. 2 8 7 .

C R E T E L L A J R ., Jos. P r i m e ir a s li e s d e d ir e ito . R io de J a n e ir o : F o re n s e , 1 9 9 7 .
p. 139.

D IN IZ , M aria H elen a. C o m p n d io d e in tro d u o c i n c ia d o d ire ito . 8 a ed. atual.,


S o Paulo: Saraiva, 1995, p. 2 8 7 .

g SISTET1R JURDICO
O vocbulo sistema provm do grego systema, que significa reunio,
juntar (synistanai), juntou (syn) por (istim i), designando reunio das partes
diversas de um mesmo corpo ou objeto. Assim, sistema a disposio das
partes ou dos elementos de um todo, coordenados entre si, e que funcionam
com estrutura organizada. Em sentido geral, conjunto de elementos rela
cionados entre si, ordenados de acordo com determinados princpios, for
mando um todo ou uma unidade.128
Na concepo de Kant, o sistema uma relao entre o todo e as
partes, em que a retirada ou acrscimo de uma s destas destri ou modi
fica o todo como unidade orgnica.
Para Jos Cretella Jr., o sistema sempre uma reunio ou aglutinao
de dados ligados de maneira a estabelecer uma doutrina. Trata-se da com
binao de partes que se subordinam, convergindo para um resultado, ou
concorrendo para unificar um conjunto. O sistema , invariavelmente,
modo de organizao.I2g Fala-se em sistema para significar

11111

conjunto

articulado dc elementos que se integram e se coimplicam numa relao de


coeso e de harmonia, dc modo tal que o todo s pode ser entendido pela
considerao das partes que o formam e estas so indispensveis para a
prpria subsistncia do conjunto. Assim, e apenas para exemplificar, o
sistema solar, com o sol ao centro e os planetas gravitando em seu torno,
todos suspensos
-

110

espao segundo as leis de gravidade, formam

11111

sistema

sistema solar - precisamente porque se articulam num conjunto har

mnico e coeso, indispensveis para a prpria existncia.1,0


O sistema pode scr definido como uma multiplicidade de elementos
que formam coeso entre si, com o intuito de alcanar determinado fim.
Ou, ainda, o sistema o conjunto de elementos conexos ou coordenados

JA PIA S S , I lilto n ; M A R C O N D E S , D anilo. D ic io n rio b s ico d c filosofia. 3* e d ., Rio


de Janeiro: Jorge Z aliar Editor, 1 9 9 6 ,

p. 2 5 0 .

C R E T E L L A JR ., Jo s. P r im e ir a s li e s d e d ir e ito . Rio d e Ja n e iro : F o re n s e , 1 9 9 7 ,


p. 4 3 .
M ir a n

da

, c u s t d io da Piedade U . T e o ria geral d o d ireito privado. B elo H orizonte:

Del Rev. 2 0 0 3 , p. 115.

entre si com uma finalidade ou resultado comum. Sistema a totalidade


coesa ou a pluralidade harmnica que resulta em dado objetivo.
Sistema o conjunto ordenado. Ao lado da ideia de sistema encontrase a noo de ordem, harmonia, organizao. O vocbulo ordem, do
latim ordine, apresenta radical or, designando diretriz, rumo a seguir. Ordem
pode ser conceituada como a unidade na multiplicidade
disposio dc elementos para a realizao de

11111

011

a conveniente

fim. Essa a concluso

de Goffredo Telles Junior: a ordem a disposio conveniente de seres


para a consecuo de

11111

fim comum.m

O vocbulo sistema, transportado do campo filosfico para o mbito


da cincia jurdica, conserva o sentido originrio do vocbulo empregado
pela linguagem vulgar e pela linguagem tcnica cm geral. Sistema jurdico
011

sistema de direito

11111

bloco unitrio de normas com caractersticas

comuns. O sistema jurdico resulta de fatores dominantes em dado momen


to da histria dos povos: fatores ambientais, tnicos, econmicos, religiosos,
polticos, sociais e filosficos. Tradicionalmente, o sistema jurdico romano,
os sistemas jurdicos das repblicas helnicas, ou sistema jurdico moderno,
dc base romanstica, incluindo-se o sistema saxo, so todos sistemas jur
dicos, ou seja, conjunto dc normas jurdicas com caractersticas comuns.
Sistema jurdico o conjunto coordenado, em todo lgico, das regras con
tidas explicitamente ou implicitamente

11 0

direito positivo.12

Sistema significa nexo, uma reunio de coisas

011

conjunto de ele

mentos, e mtodo, um instrumento de anlise. E o aparelho terico me


diante o qual se pode estudar a realidade. E, por outras palavras, o modo
de ordenar, logicamente, a realidade, que, por sua vez, no c sistemtica.
Assim sendo, o direito no um sistema jurdico, mas uma realidade que
pode ser concebida de forma sistmica pela cincia do direito. E tarefa do
jurista apresentar o direito sistematicamente, para facilitar seu conhecimen
to e m anejo pelos que o aplicam. E evidente que a funo do cientista do
direito no a mera transcrio de normas, fatos e valores, j que estes no

1,1

T K L I .E S JU N IO R , G offredo. I n icia o c i n cia d o d ireito . S o Paulo: Saraiva, 2 0 0 1 .


p. 5.

r': CRI ,I Kl ,1A JR., Jos. Primeiras lies de direito. Rio dc Janeiro: Forense, 1997, p. t "1

seagruPanl num *oc^ ordenado, mas s' m a descrio e a interrupo, que


co n sistem , fundamentalmente, na determinao das conseqncias e efei
tos produzidos por esses elementos do direito.1"
A

ordem jurdica pode ser definida como o conjunto de normas jur

dicas vigentes em dado momento histrico, numa sociedade determinada,


podemos afirmar que, nesse ponto, confundimos ordem jurdica com sis
tema jurdico, trazendo ao conceito no apenas as normas legislativas esta
tais, mas tambm o direito no estatal, bem como as normas consuetudinrias, a jurisprudncia, ou seja, os princpios gerais do direito vigentes em
certo momento histrico, como, por exemplo, a Ordem jurdica da Roma
Antiga, o Sistema Jurdico Ingls. Nesse sentido, Norberto Bobbio afirma
que o Direito no uma norma, mas um conjunto coordenado de normas,
sendo evidente que uma norma jurdica no se encontra jamais s, mas est
ligada a outras normas com as quais forma

11111

sistema normativo.14

A ordem, ou sistema, composta de elementos. No sistema jurdico


os elementos so as normas, que se relacionam formando um todo harm
nico. Pois bem, a ordem ou o sistema jurdico o conjunto coordenado de
regras jurdicas que formam uma unidade. Essa unidade surge das tcnicas
de interpretao e integrao do direito. Entendemos por ordem jurdica
0

conjunto de todas as normas em vigor no Estado, completadas pelas

tcnicas de interpretao e integrao do direito, lodo sistema tem um


objetivo. A finalidade do sistema jurdico c a justia.
O fato de o conjunto de normas jurdicas formar um sistema tem
nma importncia fundamental

11a

sua interpretao; nenhum artigo de lei,

nenhuma norma, pode ser interpretado isoladamente, mas h que integrio, para o cabal entendimento do seu sentido, no s no contexto da lei,
mas at no do prprio ordenamento dc que se trata.1"

D IN IZ , M aria Ilc lc n a . N o rm a co n s titu c io n a l c seus efeitos. >- ed. a tu a l.. So Paulo:


Saraiva, 1 9 9 7 , p. 5.
B O B B IO , N orb erto. I co ria d o o rd e n a m e n to ju rd ico . 10- e d ., Braslia: Kditora U n iver
sidade d c Braslia, 1 9 9 9 , p. 21.
M IR A N D A , C u st d io da Piedade U . Ico ria g eral do d ire ito privado. B elo H orizonte:
Del Rey, 2 0 0 3 , p. 1 16.

Os elementos do sistema jurdico, que so as normas, princpios e


regras, formam uma unidade. O que estabelece a unidade de todo o sistema
jurdico e a coordenao entre os elementos a Constituio. O texto
constitucional estabelece a unidade sistemtica da ordem jurdica. Dessa
forma, a interpretao e integrao do direito devem scr pautadas pela
Constituio, que estabelece os pressupostos de criao, vigncia e execu
o das normas do sistema jurdico, determinando o seu contedo, e se
converte num elemento de unidade do sistema jurdico em seu conjunto.
Da nossa definio de sistema jurdico como o conjunto dc todas as normas
cm vigor no Estado, completadas pelas tcnicas dc interpretao e integra
o do direito, tendo por finalidade a justia.
A Constituio a norma fundamental do sistema jurdico em dois
sentidos. Num plano a Constituio a norma criadora, fundante do sis
tema jurdico. Em outro aspecto, a viga mestra, a espinha dorsal do siste
ma jurdico, ou seja, seu fundamento dc validade. Nesse sentido que
afirmamos ser a Constituio o elemento unificador do sistema jurdico.

9.1 Classificao do Sistema Jurdico


No sentido amplo do termo, o sistema pode ser classificado em dois
tipos:
a) fechado; e
b) aberto.
O sistema fechado aquele que no sofre influncia externa, como,
por exemplo, o sistema do relgio, o sistema solar.n6 O sistema aberto
aquele que sofrem influncia externa, com o, por exemplo, o sistema fa
miliar.

S AAVE DRA, G iovani Agostini. ju risd io c d e m o c ra c ia : unia a n lise a p a rtir das teorias
d c J rgen I la b e rm a s, R o b crt Alcxy, R o n ald D o w rk in c N iklas L u h m a n n . Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2 0 0 6 , p. 32: L u h in a n n en ten d e que um sistema operativameute
fechad o deve ser en ten d id o co m o u m sistem a qu e produz suas prprias o p era es. Se
gund o L u h m a n n , esses sistem as rem etem rede de suas op era es e nesse sen tid o repro
d u zem a si m esm os. Para L u h m an n , o sistem a p ro d u z o p era es prprias qu an d o ante
cipa c reco rre a o p era es prprias e dessa m aneira determ ina aquilo que p e rte n ce ao
sistem a e aquilo que p erten ce ao en to rn o .

124

Q u alq u er sistem a en co n tra-se inserid o em d eterm in ad o m eio a m b ie n

te ou con texto p rprio; o d en o m in a d o e co s sis te m a .1' O radical eco do


grego oikos sig n ifica casa, d o m iclio . A ssim , eco ssistem a o h a b ita t do sis
tema, seu m e io a m b ie n te .
O sistema pode guardar uma interao e dependncia com o ecossis
tema. Na verdade, o que caracteriza o sistema em aberto 0 1 1 fechado a
in terd ep en dn cia com o meio exterior.
Nesse sentido, o sistema aberto sofre influncia do ecossistema. O
sistema aberto admite um novo elemento sem a alterao do sistema. O
sistema fechado no sofre influncia do ecossistema nem admite elemento
novo sem alterao do sistema. A introduo de um novo elemento acaba
011

altera o sistema.
O sistema aberto possui interdependncia com o meio externo. A

energia, o processamento, o que move e impulsiona o sistema o ecossis


tema. No sistema fechado no li referncia a elementos externos,

011

seja,

no existe referncia ao ecossistema, o problema interno. O sistema fe


chado funciona independentemente do ambiente externo. E um sistema
suficiente em si. E autopoitico,
alopoitico, ou seja, heternomo.

01 1

seja, autnomo. O sistema aberto

O sistema aberto, sendo amplo, admitindo novos elementos com a


possibilidade dc alterao de regras, mostra-se prospectivo. Por sua vez, o
sistema fechado mostra-se retrospectivo.
O sistema jurdico do tipo aberto
gulado?
Dc

11111

011

fechado? E auto ou heterorre-

primeiro prisma, podemos afirmar que o sistema jurdico c

auto-organizado e autoproduzido. Entretanto, essa assertiva relativa em


face da sociedade. Assim, o sistema jurdico aberto, 11a medida em que
sofre influncia ou interao com o meio exterior. A vida social estabelece
as caractersticas do sistema jurdico. Este um reflexo da sociedade em
que est inserido c admite mudanas.

F K R R h IR A , Aurlio Buarqu e clc H olanda. N o v o d ic io n rio da ln g u a p o rtu g u e sa . 3a


e d. rev. e atu al., Rio de Janeiro: N ova F ro n teira, 19 9 9 , p. 71 6 : C o n ju n to dos re la cio n a
m entos m tuos entre d eterm in ad o m eio am b ien te e a flora, a fauna e os m icroorganism os
que nele h ab itam , e que in clu em os fatores de equilbrio geol g ico , a tm osfrico , m e te o
rolgico e b io l gico .

Cabe anotar que mesmo os autores que concebem o sistema jurdico


como autopoitico admitem a interferncia da sociedade.
Em suma:
Sistem a Jurdico A lo p o itico > Influncia 011 In terao co m a S o cied ad e
Sistem a Jurdico > A u top oitico > In terfern cia da S ocied ade

A ordem jurdica no uma unidade sistemtica fechada. Os elemen


tos que a compem se encontram em uma situao de mtua interao e
dependncia com a sociedadc. O sistema jurdico incompleto e inacaba
do, pois est aberto a mudanas histricas, ou seja, aberto ao tempo e
sociedade.
O sistema jurdico, tomando com o critrio as fontes do direito, pode
ser classificado em:
a) simples; e
b) complexo.
Simples aquele que possui uma nica fonte de direito. Complexo
aquele que possui vrias fontes do direito. Os ordenamentos jurdicos
historicam ente conhecidos so geralm ente ordenamentos complexos.
Mesmo um ordenamento normativo rudimentar como o familiar geral
mente um ordenamento complexo; seria simples se todas as suas normas
fossem diretamente colocadas pelo pai, mas, ao contrrio, este muitas vezes
delega me a disciplina dc certas matrias c outras vezes as normas deri
vam do uso do meio social ao qual pertence a famlia.1*
Assim, foroso concluir que o sistema jurdico ptrio complexo,
visto que se verifica dentro do sistema jurdico uma pluralidade dc fontes
do direito.
O sistema jurdico, tomando com o critrio a estrutura das normas,
pode scr classificado cm:
1. paritrio; e
2. hierarquizado.

B O B B IO , N orberto. O p o sitiv ism o ju rd ico : li es d c filosofia d o d ireito . S o Paulo:


co n e , 1 9 9 5 , p. 162.

126

O paritrio aquele em que as normas jurdicas so colocadas num


iriesmo plano de validade e importncia. O hierarquizado aquele em que
as normas jurdicas so colocadas de forma hierarquicamente estruturada,
ou seja, as normas jurdicas encontram-se hierarquicamente subordinadas
umas s outras.
O sistema jurdico ptrio hierarquizado. Esse sistema jurdico
escalonado, ou seja, as normas jurdicas apresentam-se hierarquicamente
dentro do sistema. Elas se encadeiam dando origem a um complexo sistema
normativo, que possui normas superiores e inferiores. Da leitura do art. 59
da Constituio Federal verificam-se as principais espcies normativas do
nosso sistema jurdico. As normas de hierarquia inferior no podem con
trariar os termos da norma superior.
Ainda quanto influncia ou origem, a doutrina costuma indicar duas
principais espcies de sistema jurdico:
1. sistema romano; c
2. sistema anglo-saxo (cornmon law).
O sistema jurdico de influncia romana c codificado e legislado,
sendo assim a principal fonte do direito a lei. De modo geral, o costume
e a jurisprudncia apresentam-se como fontes subsidirias. Outrossim, no
sistema jurdico romanstico as decises do rgo superior no vinculam os
juizes de rgo inferior, demonstrando a independncia funcional do ma
gistrado, que julga segundo a lei e a sua conscincia.
O sistema jurdico anglo-saxo encontra seu fundamento no cornmon
law. A aplicao do cornmon law, entendido este em sentido estrito, orien
ta-se pelo princpio da obrigatoriedade do precedente judicial. Cumpre,
porm, no confundir aqui precedente com costume ou uso firmado por
meio da prtica continuada. E a mesma coisa pode ser dita se, em lugar de
eostume, mencionada a jurisprudncia, que se forma de decises unifor
mes e reiteradas. Da salientar 1llio Tornaghi: Uma deciso insulada no
e ainda jurisprudncia. O precedente, ao contrrio, um s. E a soluo
dada a um caso antecedente. Em outras palavras, enquanto o costume e a
jurisprudncia necessitam de repetio prolongada para se firmarem, o
precedente se impe sem nenhuma delonga; obrigatrio desde logo. Por
fim, esclarea-se que a aplicao do cornmon law, com base no princpio

127

da obrigatoriedade do precedente judicial, da competncia dos juizes


ordinrios.159
( ) com m on law apresenta uma faceta de direito costumeiro jurispru
dencial. Assim, tem sua base no costume, este consolidado pelas decises
dos tribunais e sua aplicao orientada pelo princpio da obrigatoriedade
do precedente judicial. Cabe esclarecer que a vigncia da norma consuetudinria resultante de uma prtica habitual, da eficcia de um compor
tamento. O precedente, conforme anotado, ao contrrio do costume e da
jurisprudncia, num s caso impe sua aplicao.
Miguel Reale ensina que o com m on law o nome que sc d expe
rincia jurdica da Inglaterra, dos Estados Unidos da Amrica, e de outros
pases de igual tradio. O que caracteriza o com m on law no ser uni
direito baseado na lei, mas antes nos usos c costumes consagrados nos
precedentes firmados atravs das decises dos tribunais. E, assim, um Di
reito costumeiro-jurisprudencial, ao contrrio do Direito continental euro
peu e latino-americano, filiado tradio romanstica, do Direito Romano
medieval,

110

qual prevalece o processo legislativo como fonte por exceln

cia das normas jurdicas. Nota-se que o Direito Romano clssico no era
11111

direito legislado, mas antes o fruto da doutrina dos jurisconsultos c da

jurisdio dos pretores.140


No sistema jurdico do common law (anglo-saxnico), os tribunais in
feriores esto obrigados a respeitar as decises dos rgos superiores, na me
dida em que seus precedentes judiciais so emanados com fora vinculante.
O direito romano teve grande influncia na formao jurdica da
Europa na Idade Mdia. Entretanto, no apresentou a mesma influncia
na Gr-Bretanha, sendo que o direito ingls desenvolveu-se dc forma aut
noma, segundo suas prprias caractersticas sociais. O direito anglo-saxo
apresenta caractersticas prprias, sendo a que mais se destaca o fato de ser
no legislado nem codificado por diversas reas em que se distribui: civil,
comercial etc. Em razo de tudo isso, ressalta uma diferena fundamental
entre os sistemas dc influncia inglesa e os de influncia romana: n e ste s, a

|,g

N A S C I M E N T O , W a ltcr V ieira do. L i e s de h ist ria d o d ire ito . 13 ed. rev. e atini-

H"

R F A L F , M ig u el. L i e s p r e lim in a re s d e d ire ito . 2 2 - ed. , S o P au lo: S araiv a. 1995.

Rio de Jan eiro: Foren se, 2 0 0 1 , p. 149.

p. 9 8 .

128

soluo de justia se orientam atravs de uma tcnica que tem como pon
to de partida a lei; naqueles, a tcnica para alcanar o mesmo objetivo
arte das decises judiciais. No obstante, na descoberta e realizao da
justia, esses sistemas distintos sc convergem para um nico ponto: a uni
dade do direito ocidental." 141
O mundo ocidental conhece dois sistemas jurdicos denominados
civil law e co m m o n law que convergem para um nico sistema: o sistema
jurdico ocidental. As diferenas apontadas entre os dois sistemas jurdicos
esto sendo abandonadas e verifica-se uma aproximao entre eles, fazendo
surgir em breve o sistema jurdico do mundo ocidental. No sistema jurdi
co romano verifica-se maior influncia da jurisprudncia com o fonte
criativa do direito. No direito anglo-saxo verifica-se um aumento gradativo
da produo legislativa.
O sistema jurdico ptrio filia-se ao sistema romanstico.
Em suma, o sistema jurdico o conjunto harmnico de regras. E a
pluralidade coesa ou totalidade harmnica de normas. Entende-se por
ordem jurdica um sistema de normas jurdicas, 0 1 1 seja, uma estrutura
escalonada de normas que formam uma unidade. A unidade do sistema
jurdico surge da Constituio, constituindo o fundamento de validade de
todo 0 ordenamento jurdico.

9.2 Diuiso do Sistema Jurdico


O sistema jurdico o conjunto harmnico de regras, compondo uma
estrutura escalonada de normas que formam uma unidade. Entretanto,
cotn o intuito didtico surge a necessidade da diviso setori/.ada do direito
em ramos ou disciplinas.

9 -2.1 Direito Pblico e Privado

O estudo do direito dividido em Pblico e Privado. Essa diviso


clssica, e acompanhou a evoluo do direito. Desde o direito romano

141 nascim ento, W aiter Vieira do. Lies de histria do direito.


Rio de Janeiro: Forense, 2 0 0 1 , p. 14S.

13- ed . rev. e a u in .,

conhecida a referida diviso: Jus Publicum e Jus Privatum. O Jus Publicum


ocupava-se do governo do Estado c das relaes entre os particulares e o
Estado. C) Jus Privatum tinha por objeto regular as relaes entre os partieulares. Nessa esteira, podemos estabelecer que no Direito Pblico, o Es
tado o fim, e no Direito Privado o indivduo o fim.
Andr Franco Montoro anota que o critrio romano era o da utilidade,
ou interesse, visado pela norma. Seria de Direito Pblico, a regra que se re
ferisse ao interesse do Estado, ou a sociedade representada pelo Estado; de
Direito Privado, a que se orientasse no sentido do interesse dos indivduos.142
C) referido critrio apresenta falhas na medida em que em inmeros casos
no se pode vislumbrar se o interesse protegido refere-se ao Estado ou aos
particulares. Ainda, regras tradicionalmente de Direito Privado apresentam
normas de Direito Pblico, como, por exemplo, normas de direito de famlia.
Alguns autores apontam que as regras de Direito Pblico no apre
sentam contedo patrimonial, ao passo que as normas de Direito Privado
apresentam contedo patrimonial. Este critrio tambm no preciso, pois
o Estado com o objetivo de atingir seu desiderato realiza compras, que so
regidas pela normas de Direito Pblico (Lei de Licitaes), apresentando
contedo patrimonial.
A doutrina aponta um sem nmero de critrios utilizados para justi
ficar a dicotomia do Direito em Pblico e Privado. Entretanto, nenhum
desses critrios refoge a crticas. O que revela o carter no rigorosamente
lgico, mas sim prtico e histrico dessa diviso, que acompanha desde
Roma a evoluo do Direito e, apesar das crticas que recebeu durante
sculos, no foi at hoje substituda com vantagem por qualquer outra.14'
Assim, cremos que a diviso do Direito em Pblico e Privado cumpre fina
lidade primordialmente didtica.
Fm princpio podemos estabelecer que o Direito Pblico regula as
relaes ou situaes jurdicas em que o Estado parte. E o Direito Privado
regula as relaes entre os particulares.

1'

M O N T O R C ), A ndr F ran co .

Introduo cicncia do direito. 2 3 d ed ., So P au lo:

Revis

ta dos Tribun ais, 1 9 9 5 . p. 4 0 3 .

H' MON I OR(), Andr Franco. Introduo cicncia do direito. 23-ed., So Paulo: Revis
ta dos Tribunais, 1995, p. 405.
130

Pr
[

Em suma:
D ireito C o n stitu cio n al
Direito Adm inistrativo
Interno

Direito F in a n c e iro
Direito T rib u trio

Direito P b lico

D ireito Processual
D ireito Penal

E xtern o

D ireito In tern acio n al P b lico

C om um

Civil
D ireito C o m e rcia l

D ireito Privado
Fsp ecial

D ireito do C o n su m id o r
D ireito do T rab alh o
D ireito In tern acio n al Privado144

9.2.2 Romos do Direito Pblico


O Direito Constitucional o ramo do direito pblico que regula a
organizao do Estado. Trata-se do ramo do Direito Pblico que estuda
as normas que estruturam, basicamente, o Estado. 14" O Direito Constitu
cional o ramo fundamental do Direito Pblico e do prprio sistema jur
dico como um todo. O Direito Constitucional tem como base dc estudo a
Constituio Federal, que, como o prprio nome indica, c o que constitui
o Estado. A finalidade precpua da Constituio regular a estrutura bsi
ca do Estado.
A

estrutura bsica do Estado pode scr dividida cm sentido amplo em

^s captulos: 1. a forma do Estado; 2. a competncia dos rgos que com


pem o Estado; c 7>. os direitos fundamentais dos cidados do Estado.

C ita m o s os principais ram os do direito, sendo c e rto que c o m a ev olu o social, diu turnaniente v erificam os o ap arecim en to de novos ram o s (D ireito A grrio, U rb an stico , da In
fncia e Juventud e, Infortunstico e tc .).

ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Notas introdutrias ao estudo do direito. 2' cd.. So


Paulo: cone, 1990, p. 18.

O Direito Administrativo o ramo do Direito Pblico que regula a


atividade administrativa do Estado. A atividade administrativa realizada
de forma precpua pelo Poder Executivo. Com o sabemos, na diviso dos
Poderes: o Legislativo legisla, o Judicirio julga, o Executivo administra.
Entretanto, todos os poderes para a consecuo de sua atividade primordial
realiza atos administrativos, que so regulados pelo Direito Administrativo.
O Estado moderno, para o completo atendimento de seus fins, atua em
trs sentidos - administrao, legislao e jurisdio - e em todos eles pede
orientao do Direito Administrativo, 1 1 0 que concerne organizao e
funcionamento de seus servios, administrao de seus bens, regncia
de seu pessoal e formalizao dos seus atos dc administrao. Do funcio
namento estatal s se afasta o Direito Administrativo quando em presena
das atividades especificamente legislativas (feitura da lei) ou caractersticas
judicirias (decises judiciais tpicas). A largueza do conceito que adotamos
permite ao Direito Administrativo reger, como efetivamente rege, toda c
qualquer atividade de administrao, provenha ela do Executivo, do Legis
lativo ou do judicirio. E, na realidade, assim , porque o ato administrati
vo no se desnatura pelo s tato de ser praticado no mbito do Legislativo
0 1 1 do Judicirio, desde que seus rgos estejam atuando como administra
dores dc seus servios, de seus bens, ou dc seu pessoal.146
Nesse sentido, a doutrina define o Direito Administrativo com o o
ramo do direito pblico que regula o exerccio de atos administrativos,
praticados por qualquer dos Poderes do Estado. Para 1lely Lopes Meirelles
o conceito de Direito Administrativo Brasileiro, sintetiza-se no conjunto
harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as
atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente
os fins desejados pelo Estado.147
Como desdobramento do direito administrativo surge o Direito Am
biental. O Direito Ambiental regula a preservao dos elementos da natu
reza. E composto dc normas e princpios destinados a impedir a destruio
ou degradao dos elementos da natureza.

H<l M E 1 R F .L L K S , I lely Lopes.

Direito administrativo brasileiro. 2 1 - ed. atual, p o r K u rico

de Andrade A zevedo, D leio Balestero A leixo e Jos E m m a n u e l B urle F ilh o , S o Paulo:


M alheiros, 1 9 % , p. 3 0 .
14

M F .IR K L L K S , H ely Lopes.

Direito administrativo brasileiro. 2 1 ed. atual, p o r F u rie o

d c A ndrade Azevedo, D leio B alestero A leixo e Jos F m m an u el B urle F ilho. S o Paulo:


M alheiros, 1 9 % ,

132

p. 29.

O Direito Financeiro o ramo do Direito Pblico que regula a ativi


dade financeira do Estado. Seu instrumento fundamental a Lei O ra
m e n t ria . ( ) objeto do Direito Financeiro a obteno c o emprego das
re c e ita s

pblicas. O Direito Financeiro definido como o ramo do Direito

Pblico Iuteruo que trata da captao e da gesto dos recursos econmicos


com que os rgos pblicos contam para o desempenho de sua misso.148
Do Direito Financeiro surge o Direito Tributrio que tem por ob
jeto a imposio e a arrecadao dos tributos. C) Direito Tributrio passou
a constituir um setor autnomo da realidade jurdica, desligando-se do
Direito Financeiro, passando assim a ser encarado como um ramo do
Direito.
O Direito Tributrio o ramo do Direito Pblico que regula as rela
es jurdicas entre o Estado (Fisco) e os particulares (contribuintes),

11 0

que concerne instituio, fiscalizao c extino do tributo.


O Direito Processual o ramo do Direito Pblico que regula a ativi
dade jurisdicional do Estado. Direito Processual c a regulamentao do
exerccio da funo jurisdicional, que funo soberana do Estado e con
siste em administrar justia.149
O Direito Penal o ramo do Direito Pblico que regula a atividade
repressiva do Estado. Para Paulo Jos da Costa Jr., o Direito Penal pode
ser definido como o conjunto de normas que descrevem os crimes, cominando sanes pela sua infrao.1"
O Direito Internacional Pblico o ramo do Direito Pblico que
regula as relaes entre Estados Soberanos ou entre estes e os organismos
internacionais, podendo ser conceituado como

11111

corpo de regras costu

meiras e convencionais, considerados legalmente obrigatrios pelos Estados


01 1

organismos internacionais em suas relaes recprocas.


O Direito Internacional Pblico o conjunto de normas consuetu-

dinrias e convencionais que regem as relaes, diretas

148

A C Q U A V IV A , M arcu s C lu d io . N o ta s in tro d u t rias ao


P aulo: co n e , 19 9 0 ,

49

0 11

indiretas, entre

e stu d o d o d ire ito .

2a e d ., S o

p. 6 9 -7 0 .

S A N T O S , M oaeyr A m aral. P rim e ira s linh as d e d ireito pro cessu al civ il. v. 1. I 5

e d .,

S o Paulo: Saraiva, 1992, p. 14.

I?" COS I A JR.. Paulo Jos da. Curso dc direito penal v. I.So Paulo: Saraiva. 1991, p.
133

Estados e organismos internacionais (ONU, U N ESC O , O IT, O M S , FAO)


que as consideram obrigatrias.1Sl

9 .2 .3 Ram os do Direito Privado


O Direito Civil o ramo do Direito Privado que regula o estado e a
capacidade das pessoas c suas relaes. Nesse sentido, preccitua o art. l - c]0
Cdigo Civil: Este Cdigo regula os direitos e obrigaes de ordem priva
da concernentes s pessoas, aos bens e s suas relaes. O Direito Civil
pode ser conceituado como o ramo do Direito Privado que disciplina as
relaes de natureza privada de ordem pessoal e patrimonial.
O Direito Comercial o ramo do Direito Privado que regula as re
laes comerciais ou na atualidade o exerccio profissional da atividade
econm ica. E o ramo do direito que disciplina a atividade empresarial. A
unificao de parte do Direito Com ercial com o Direito C ivil, que foi
realizada pelo Cdigo Civil de 2002, no provocou a unificao desses
ramos do direito. O Direito Com ercial continua sendo ramo autnomo
do direito com mtodo e objeto clc estudo prprios. Essa assertiva con
firmada pelo art. 22 da Constituio Federal que coloca o Direito Comer
cial ao lado do Direito Civil. C om o novo Cdigo Civil houve uma am
pliao do Direito Com ercial, denominado agora de Direito de Empresa
ou Direito Empresarial.
O Direito do Consumidor o ramo do Direito Privado que regula as
relaes clc consumo. E o direito que regula a relao entre o fornecedor
e o consumidor de produtos e servios.
O Direito do Trabalho regula as relaes de trabalho, podendo ser
definido como o ramo do Direito Privado que regula as relaes individuais
e coletivas de trabalho e a condio social dos trabalhadores.
C) Direito Internacional Privado c o ramo do Direito Privado que
disciplina as relaes entre particulares no plano internacional. E com
posto pelo conjunto de normas jurdicas que regem as relaes privadas

D IN IZ , Mariii H elen a.

Compndio de introduo cincia do direito.

So Pau lo: Saraiva, 1 9 9 5 , p. 2 3 9 .

134

8 - cd . atual..

no seio da

H arold o

sociedade internacional. O direito internacional privado , para

Vallado, o ramo da cicncia jurdica que resolve os conflitos dc

leis no esp ao, disciplinando os fatos em conexo no espao com leis di


vergentes |S~

O D ireito Internacional Privado regido precipuamente por princ


pios, ou seja, normas mais genricas, como, por exemplo, nacionalidade,
dom iclio, que ditam qual a norma a ser aplicada em caso de conflito. O
inventrio do de cujus que deixa bens em vrios pases suscita problemas
de D ireito Internacional Privado, por se tratar de um interesse no dos
Estados, nos quais esses bens estejam situados, mas principalmente dos
particulares que se sucedero na propriedade dos bens.
S eg u n d o Maria 1 Iclena Diniz o Direito Internacional Privado um
ramo do Direito Pblico externo. A referida autora ensina que o direito
internacion al privado regulamenta as relaes do Estado com cidados
pertencentes a outros Estados, dando solues aos conflitos de lei no espa
o ou aos de jurisdio. O direito internacional privado coordena relaes
de direito civil e criminal no territrio de um Estado estrangeiro. E ele que
fixa, em cada ordenamento jurdico nacional, os limites entre esse direito
e o estrangeiro, a aplicao extranacional do primeiro e a do direito estran
geiro 110 territrio nacional.1'

10 CLASSIFICAO DRS 10RT1AS JURDICAS


Inmeras so as classificaes das Normas Jurdicas trazidas pela
doutrina. Dessa forma, elencamos apenas as principais, e as que entendemos
uteis ao estudo da dogmtica do Direito. A finalidade do estudo da referida
classificao conhecer melhor o objeto dc estudo da dogmtica, ou seja,
a prpria norma jurdica.

S I R E N G E R , Irincu Direito internacional privado. 3 ccl. a m n .. So Paulo: LTV, 1 9 9 6 ,

p. 75.
DINIZ, M aria H elena. CCompndio dc introduo cicncia do direito. 8 - e d . atual.,
Sao Paulo: Saraiva, 1 9 9 5 , p. 2 4 0 .

10.1 Quanto Hierarquia


As normas esparsas no sistema jurdico ou ordem jurdica se comple
tam hierarquicamente, possuindo assim uma estrutura escalonada, que no
nosso sistema jurdico, podem ser classificadas com fulcro no art. 59 da
Constituio Federal em: 1. Constituio Federal. 2. Leis Constitucionais.
3. Leis Ordinrias, Leis Delegadas, Medidas Provisrias. 4. Decretos Legis
lativos e Resolues.
A Constituio Federal a norma fundante que encabea todo o
sistema; no integra o processo legislativo porque o antecede. A Constitui
o Federal a regra fundamental do Estado; estrutura o poder e assegura
os direitos fundamentais do cidado em face do Estado.
As Leis Constitucionais so as que tm por contedo matria consti
tucional, compreendendo as Emendas Constituio e as Leis Complementares Constituio. Parte da doutrina denomina ainda a Constituio
dc lei constitucional fundamental ou primria e as Emendas Constituio
de lei constitucional secundria. Leis constitucionais so as mais impor
tantes, por conterem os elementos estruturais da nao e a definio fun
damental dos direitos do homem, considerados como indivduo e como
cidado. Nesta escala hierrquica das leis, coloca-se bem alto e acima de
todas a Constituio Federal.1'4
A Emenda Constituio o instrumento adequado para modificao
ou ampliao do texto constitucional. O procedimento especial previsto
(art. 60), marca a Constituio Federal como rgida. Dessa forma, somente
a emenda poder alter-la; nenhuma outra espcie de lei poder faz-lo.
A Lei Complementar Constituio destina-se, pelo prprio nome,
a complementar a Carta Magna, conforme determinao desta. E o prprio
texto constitucional que prev essa complementao. No havendo a refe
rida determinao, no h que se falar em lei complementar.
A Lei Ordinria o ato normativo com procedimento legislativo co
mum ou ordinrio, sendo assim denominado, com o intuito dc no scr

1,4

P K R E IR A , C a io M rio da Silva. Instituies tle direito civil: introduo ao direito

civil e teoria geral do direito civil v. I, 19a cd. rev. e atu al., Rio de Janeiro: F oren se,
1998, p. 62.

136

c o n f u n d id a

com as leis complementares e delegadas. A lei ordinria

elaborada pelo Poder Legislativo cm sua atividade comum.

A Lei Delegada o ato normativo elaborado pelo Presidente da Re


pblica, em casos expressos, devido a delegao do Poder Legislativo (art.
68). As leis delegadas so equiparadas s leis ordinrias, pelas quais podem
ser alteradas ou revogadas.
A Medida Provisria o ato normativo com fora de lei, editado pelo
Presidente da Repblica em caso dc relevncia e urgncia. As medidas provi
srias devem ser submetidas de imediato ao Congresso Nacional, que, estando
em recesso, dever reunir-se, extraordinariamente,

11 0

prazo de cinco dias.

O Decreto Legislativo ato normativo administrativo de deliberao


do Congresso Nacional sobre matria de sua exclusiva competncia. Os
decretos legislativos no so remetidos ao Presidente da Repblica para
sano, na medida em que no tm carter de lei. A promulgao do de
creto legislativo realizada pelo Presidente do Senado.
As Resolues regulam matria dc competncia do Congresso Nacio
nal, como do Senado e da Cmara, produzindo efeitos de natureza interna.
Cabe anotar, a existncia de resolues que produzem efeitos externos,
como, por exemplo, os arts. 68, $ 22, e 155, V, ambos da Constituio Fe
deral. Entretanto, segundo a correta tcnica legislativa, o decretos legisla
tivos produzem efeitos externos, ao passo que as resolues produzem
efeitos internos.
Parte da doutrina classifica, ainda, outras normas de hierarquia inferior,
como os contratos (lei entre as partes), as sentenas, os testamentos etc.
Ressalta-se que 11111 ato normativo s pode ser revogado por outro da
mesma hierarquia, sendo praticamente ineficaz ato normativo de escalo
inferior, quando incompatvel com outro superior, sobretudo quando in
compatvel com a Lei Fundamental. Tomemos, como exemplo, a Lei
Ordinria, que de um lado inferior Constituio e s Leis Com pleinentares, e de outro, superior aos decretos legislativos e demais atos normativos
inferiores, como, por exemplo, os atos administrativos, os contratos etc.

10.2 Quanto s Fontes


Com base nas fontes do direito, as normas podem ser classificadas em:
1- normas legais; 2. normas consuetudinrias; 3. normas jurisprudenciais;
e 4. normas negociais.

137

As normas legais so as que resultam do processo legislativo. As normas


consuetudinrias ou costumeiras so as que resultam dos costumes jurdicos.
As normas jurisdicionais ou jurisprudenciais so as que resultam do proces
so jurisdicional. As normas negociais so as que resultam da autonomia da
vontade.
Cabe ressaltar que, embora entendendo que a doutrina verdadeira
fonte do direito, no a inclumos na referida classificao, pois a mesma,
embora seja fonte do direito, no se caracteriza como norma jurdica, vez
que no possui a caracterstica da obrigatoriedade.

10.3 Quanto Imperatiuidade


De acordo com a imperatividade, a norma jurdica pode ser: 1. im
perativa categrica; e 2. imperativa hipottica.
A norma imperativa categrica aquela que vale por si s, tendo uin
valor que lhe intrnseco. Expressa-se pela frmula Deve ser A. Exemplo:
No fume. A norma imperativa hipottica aquela que carrega um man
damento que para ser vlido necessita de uma hiptese. Expressa-se pela
frmula Se ocorrer B, deve ser A.

10.H Quanto Eficcia (obrigatoriedade) ou Uontade das Partes


Com base na fora obrigatria, as normas podem ser classificadas em:
1. cogcnte; e 2. dispositiva.
As normas cogentes (jus cogens) ou dc ordem pblica1" so aquelas

h?

As n o rm as de o rd em p blica no se co n fu n d em c o m o direito p b lico , tal co m o co n


ceitu ad o atu alm en te. Pois, parte do direito privado constitu do de n o rm as de ordem
p b lica, isto , d c norm as im perativas que no p o d em ser m odificadas pela vontade das
partes. F, o caso de quase todas as n orm as d c direito d c famlia e de um n m e ro , cad a vez
m aior, d c norm as relativas ao direito das o b rigaes, co m o os co n trato s de trabalho, loca
o d c im veis, em p rstim o s, seguros, defesa do co n su m id o r e tc., e m que o Estado,
atravs de n o rm as im perativas, c tend o em vista o interesse p b lico , restringe a liberdade
co n tratu al dos interessados. E esse u m dos asp ectos da co n h e cid a ten d n cia a publiciza o do direito privado. E o que an o ta A ndr F ra n c o M ontoro. In In tr o d u o ci n cia
d o d ireito . 2 3 - cd ., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 3 4 0 -3 4 1 .

138

que ordenam ou probem de modo absoluto, prevalecendo sobre a liber


dade de contratar das partes. As normas cogentes estabelecem procedimen
tos que so necessrios ordem social, /s cogens, so insuscetveis de
derrocadas 0 1 1 afastadas pela vontade das partes, c os direitos delas oriundos,
a seu turno, no podem ser objeto dc renncia por aquele em cujo favor
so institudos, resultando frustro e ineficaz qualquer ato praticado com
este propsito.156 Exemplo: art. 14, $ 6-, da C F. A norma cogente pode ser
preceptiva (imperativas positivas), quando impe uma conduta, manda agir
de certa maneira, como, por exemplo, o art. 14, ,S 1-, I, da C F ; ou proibiti
va (imperativas negativas), quando probe uma conduta, por exemplo, o
art. 437 do Cdigo Civil.
As normas dispositivas (jus dispositivum ) so aquelas que se limitam
a prescrever uma conduta ou estabelecer um direito, dispondo ao desti
natrio da norma uma certa parcela dc liberdade. Exemplo: art. 14, $ 1-,
II, da Constituio Federal. Ainda, a doutrina entende por norma dispo
sitiva aquela que pode ser revogada pela vontade das partes. Exemplo: o
art. 327 do Cdigo Civil, determina que Efetuar-se- o pagamento

110

domiclio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente,


ou se o contrrio resultar da lei, da natureza da obrigao. Trata-se dc
uma norma dispositiva, pois nada impede que os contratantes estipulem
dc forma diversa; no o fazendo, vigora a norma. Leis supletivas

011

permissivas instituem princpios no essenciais organizao e funciona


mento do Estado,

011

da vida social, e, por isso, no se impem compul-

soriamente. As vezes, o legislador cinge-se a permitir uma conduta, dei


xando liberdade individual segui-la ou no. Outras vezes, estatui normas
destinadas a vigorar como subsidirias da vontade manifestada pelas par
tes, preceitos que apenas suprem a deliberao dos interessados. Vigoram
toda vez que estes deixem de adotar uma atitude contrria sua aplicao,
por conterem matria relegada convenincia privada das pessoas que
intentem praticar o ato. 1"

'

P E R E IR A , C aio M rio cia Silva.

teoria geral do direito civil.

Instituies dc direito civil: introduo ao direito civil e

v. 1, 19- ed. rev. e atual.. Rio de Janeiro: Forense, 1 9 9 8 , p. 69.

P E R E IR A , C aio M rio da Silva Instituies de direito civil: introduo ao direito ci\ i! c


t e o r ia

geral do direito civil v. I, 19a cd. rc\. e atual.. Rio de Janeiro: Forense, 1 9 9 8 , p. 69.

Alguns autores classificam as normas dispositivas em interpretativas


e integrativas. As normas interpretativas tm como fulcro o esclarecimento
de outras normas, como, por exemplo, o art. 52 da Lei dc Introduo s
normas do Direito Brasileiro. As integrativas se destinam a sanar eventuais
omisses da norma, esclarecendo como proceder, como, por exemplo, o
art. 4^ da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.158

10.5 Quanto Flexibilidade


No que se refere flexibilidade da interpretao, a norma pode scr:
1. rgida; e 2. flexvel.
A norma rgida no admite interpretao extensiva ou ampliativa de
seus termos, como ocorre nos prazos legais (art. 10 do C PP e art. 114 do
Cdigo Civil).
A norma flexvel aquela que admite ampliao de seus termos (art.
138 do Cdigo Civil).

10.G Quanto Origem


Tomando-se por base a origem, as normas jurdicas podem ser: l.
normas de direito positivo ou tpicas; e 2. normas particulares ou atpicas.
As normas tpicas so aquelas oriundas do Estado. So as denomina
das normas de direito estatal.
As normas atpicas so aquelas oriundas dos grupos sociais particula
res ou dos membros da sociedade considerados individualmente (Contratos,
Estatutos). So as primeiras denominadas normas de direito no estatal e
as segundas de normas individuais.

10.? Quanto ao Rmbito ou Extenso Espacial


Quanto ao mbito ou extenso espacial, as normas jurdicas podem
scr classificadas em: 1. Normas de Direito Externo; e 2. Normas dc Direito

1s

140

ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Notas introdutrias a estudo do direito. 2dcd., So


Paulo: cone, 1990, p. 63-64.

In te rn o .

Tomando-se por base a estrutura poltico-administrativa ou o pr

prio mbito territorial, as normas de direito interno podem ser classificadas


env.

1. federais; 2. estaduais; 3. municipais; c 4. societrias.


A normas de direito externo so aquelas que compem a ordem jur

dica vigente em territrios distintos do nacional.


As normas de direito interno so as que vigoram no territrio nacional;
compem o direito positivo de um determinado pas. As normas de direito
interno do Brasil podem scr: Federais (abrangem todo o territrio nacional);
Estaduais (abrangem apenas um Estado federado); Municipais (sua valida
de limitada ao prprio municpio); e Societrias (seu mbito sc restringe
aos filiados de uma sociedade qualquer).
No que se refere especificamente s leis. As leis federais so votadas
pelo Congresso Nacional, com aplicao em todo o territrio nacional. As
leis estaduais so votadas pelas Assembleias Legislativas dos Fstados, com
aplicao no territrio do Estado respectivo. As leis municipais so votadas
pelas Cmaras Municipais, com aplicao no territrio do municpio res
pectivo.

10.8 Quanto ao Destinatrio ou Extenso Pessoal


Quanto ao seu destinatrio as normas podem ser classificadas em : 1.
genricas ou abstratas; e 2. individuais ou particulares.
As normas genricas so as de direito geral, aquelas que abrangem a
totalidade dos indivduos que sc integram no pas (so as que pelo critrio
de extenso espacial, denominamos de nacionais).
As normas particulares so as de direito especial, aquelas que vincu
lam determinadas pessoas, como as que compem um negcio jurdico
ou uma lei que contenha disposies aplicveis somente a um cam po
restrito de relaes jurdicas, tendo em vista a atividade, situao do su
jeito ou objeto.
Cabe anotar a existncia das denominadas normas individualizadas,
que so as que se dirigem a indivduos singularmente considerados. Fxemplo: sentena judicial. Para Miguel Reale as normas individualizadas so
'as que pontualizam ou certificam, in concreto, as disposies anteriores,

como se d numa sentena judicial,

011

numa proviso ou resoluo admi

nistrativa.159

10.9 Quanto Sano


Cada norma jurdica prev uma espcie de sano decorrente de sua
violao. Segundo esse critrio, podemos classificar as normas jurdicas em:
1. perfeitas; 2. mais que perfeitas; 3. menos que perfeitas; c 4. imperfeitas.
As normas perfeitas (leges perfectae) so aquelas em que a sano
consiste na nulidade automtica do ato ou na possibilidade de anulao do
ato praticado contra sua disposio, no implicando qualquer sano de
ordem pessoal. A sano consiste no restabelecimento da ordem jurdica
atravs da volta ao estado anterior. Exemplos: art. 166, I, do Cdigo Civil
e art. 51 e incisos do Cdigo de Defesa do Consumidor.
As normas mais que perfeitas (leges plus quam perfectae) so aquelas
cuja violao acarreta duas conseqncias, ou seja, a nulidade do ato e o
restabelecimento da situao anterior, e ainda uma imposio de pena
ou restrio ao infrator. Exemplo: o caso da bigamia. O art. 1.521, VI, do
Cdigo Civil uma norma mais que perfeita porque sua violao acarre
ta a nulidade do casamento, conforme preceitua o art. 1.548, II; e acar
reta tambm uma pena ao infrator, por crim e de bigamia (art. 235 do
C P). Assim, a violao do preceito legal citado acarreta a nulidade do
casamento e a punio penal do culpado, nas formas dos artigos supramencionados.
As normas menos que perfeitas (minus quam perfectae) so aquelas
cuja violao acarreta uma pena ou conseqncia restritiva ao infrator, no
privando o ato de sua validade ou eficcia, ou seja, a violao no acarreta
a nulidade ou anulabilidade do ato, mas ocasiona outras penalidades.
Exemplo: o art. 1.523, 1, do Cdigo Civil probe o casamento do vivo ou
viva que tiver filhos do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio
dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. O casamento celebrado em

RKAI .I .. M ig u el. Lies preliminares de direito. 2 7 - ed., S o Pau lo: S a ra iv a , 2 0 0 2 .


p. 137.

142

co n tra ried a d e
s c n ju g e s

a esta proibio no atingido em sua validade, mas sujeita

ao regime de separao de bens (art. 1 .6 4 1 , 1).

Assim, o casamento realizado com infrao de causa suspensiva no


aca rre ta

nulidade e consequentemente no atinge a validade do casamen

to mas sujeita os cnjuges ao regime de separao de bens, configurandose com o norma menos que perfeita.
As normas imperfeitas (leges imperfectcie) no so dotadas de sano.
Sua violao no acarreta qualquer sano, quer a anulao do ato, quer
outra penalidade. Na verdade, as normas imperfeitas so as leis meramen
te formais, que tm como desiderato a orientao. Exemplo: art. 197 da

Constituio Federal. Para Maria Helena Diniz tambm so normas im


perfeitas as obrigaes decorrentes de dvida de jogo, dvidas prescritas e
juros no convencionados. So as denominadas obrigaes naturais.161

10.10 Quanto natureza das Disposies


Quanto natureza de suas disposies as normas podem ser divididas
em: 1. norma substantiva ou material; e 2. norma adjetiva ou formal.

A norma substantiva ou material aquela que define e regula relaes


jurdicas ou cria direitos e deveres. Exemplo: Cdigo Civil.
A norma adjetiva ou formal tem uma natureza instrumental, pois
define os procedimentos a serem cumpridos para se efetivar as relaes
jurdicas ou fazer valer os direitos previstos na norma substantiva. Exemplo:
Cdigo de Processo Civil.

10.11 Quanto Sistematizao


Quanto sistematizao as normas podem ser: 1. normas codificadas;
2. normas consolidadas; e 3. normas extravagantes ou esparsas.
As normas codificadas so aquelas que constituem um corpo orgni
co de norma dc determinado ramo do direito. No sc trata de um conjunto

DINIZ, Maria H elena. Compndio de introduo cicncia do direito. 8 a cd atu al.,


So Paulo: Saraiva, 1 9 9 5 , p. 347.

143

de leis, mas uma lei nica que dispe de forma sistemtica a matria
Exemplo: Cdigo Penal, Cdigo Civil.
As normas consolidadas so as que renem de forma sistemtica todas
as leis existentes e relativas a determinada matria. Exemplo: Consolidao
das Leis do Trabalho (CLT). As leis consolidadas distinguem-se das codifi
cadas, na medida em que a primeira rene leis existentes e a segunda cria
lei

011

normas novas, como um Cdigo.


As normas esparsas ou extravagantes so as editadas isoladamente.

Exemplo: Lei de Falncia, Lei do Inquilinato.

11 DOGTlflTICR HERTlEflUTICfl
No estudo da dogmtica do direito imperioso verificar a cincia do
direito, como teoria da interpretao. A hermenutica a teoria da inter
pretao.
Conform e estudamos, o direito objetivo o conjunto de todas as
normas em vigor no Estado. As normas jurdicas so abstratas e genricas,
se subjetivando em cada caso concreto. Pois bem, aplicar o texto abstrato
ao caso concreto, a norma jurdica ao fato real, tarefa dos operadores do
direito.161 A norma jurdica abstrata, genrica, esttica, inerte, surgindo
apenas quando interpretada e aplicada, sendo certo que a interpretao e
aplicao da norma constitui a essncia do direito, a fim de que possa atin
gir o seu contedo finalstico.
A aplicao do direito a casos concretos no se confunde com a in
terpretao. So momentos distintos da vida jurdica. A interpretao, como
esclarecimento do sentido e alcance da norma, precede o ato de aplicao
desta cm cada caso concreto apresentado.

161

A lei n o rm a abstrata. A o ser posta e m relao c o m a prodigiosa diversidade dos fatos,


passando do estad o p lat n ico para o estad o positivo, pode dar en sejo in te rp re ta o , para
fixar-lhe o exato sentido c extenso. E is a. a desafiar a nossa argicia, o rd u o problem a
da in terp retao das leis. E o que a n o ta W ash ington de Barros M onteiro. In C u rs o de
d ireito civ il: p a rte g eral. v. 1. 5a ed. rev. e a u m ., S o Paulo: Saraiva, 1 % 7 , p. 36.

144

primeiro passo consiste em fixar o verdadeiro sentido da norma

dica e, em seguida, determinar o seu alcance ou extenso. E o trabalho


de interp retao, hermenutica ou exegese. Feita esta operao surge o
m om en to
A

posterior da aplicao do direito.

interpretao jurdica consiste em determinar o verdadeiro sentido

e a lc a n c e

de uma norma jurdica. Clvis Bevilqua nos diz que interpretar

! lei revelar o pensamento que anima suas palavras.162 Washington de


Barros Monteiro adverte que interpretar uma lei determinar-lhe com
exatido

seu verdadeiro sentido, descobrindo os vrios elementos significa

tivos que entram em sua compreenso c reconhecendo todos os casos a que


se estende sua aplicao. Para Savigny, interpretar a reconstruo do
pensamento contido na lei. Interpretar a lei ser, pois, reconstruir a mens
legis, seja para entender corretamente seu sentido, seja para suprir-lhe as
lacunas.IM Para Paulo Dourado dc Gusmo interpretar a lei determinar
oseu sentido objetivo, prevendo as suas conseqncias.164 A interpretao
visa descobrir o sentido objetivo do texto jurdico.
Conforme verificamos, a explicao e a compreenso constituem duas
maneiras de conhecer. O mundo da natureza se explica, ao passo que o
mundo da cultura se compreende. A lei tica uma realidade da cultura.
Interpretar a norma compreender, do latim com prehenclere (unir, ligar,
apreender, entender, perceber, ouvir), que significa tomar cincia de algo,
dominar o seu significado.1AS

11.1 H e rm e n u tica , In te rp re ta o e E H e g e se
E comum o emprego dos termos interpretao, hermenutica e exc-

BEVII^Q UA, C lv is. T e o ria g eral d o d ir e ito civil. + 1 cd ., So P au lo: M in istrio da


Justia, 1 9 7 2 , S 35.
"

M O N T E I R O , W ashingt on d c Barros. C u rs o d c d ireito civ il: p arte g e ra l. v. I 5 a ed. rev.


e a u m ., So Paulo: Saraiva, 1 9 6 7 , p. 36.
G U S M O , Pau lo D o u rad o de. In tro d u o a o estu d o d o d ireito . 3 2 i e d .. Rio d e Janeiro:

Forense, 2 0 0 2 , p. 2 1 7 .
Nesse sentido, ACQl JAVIVA, Marcns Cludio. Notas introdutrias ao estudo do direito. 2- ed., So Paulo: cone, 1990, p. 143-146.
145

gese como sinnimos; entretanto, no campo da tcnica jurdica, os mesnios


no se confundem.
I Icrmenutica, do grego hermeneutik, que significa arte de interpretar.
A hermenutica a teoria geral da interpretao, em sentido tcnico, a teo
ria cientfica da interpretao. Segundo o entendimento de Carlos Maximilia1 1 0 , a hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar.16' A hermenu
tica jurdica a cincia que tem por objeto o estudo c a sistematizao dos
processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do
direito. Para Paulo Dourado de Gusmo, a hermenutica jurdica a parte da
cincia do direito que trata da interpretao e aplicao do direito.
Interpretar deriva do latim interpretare, do verbo derivado de interpres,
mago, vidente, sacerdote, que na Roma antiga era o intermedirio, o intr
prete entre as divindades e os homens. Ainda, o vocbulo interpres, desig
nava o adivinho que lia o futuro da pessoa pelas entranhas. Assim, interpre
tar desentranhar o sentido e alcance das coisas. Interpretar fixar o ver
dadeiro sentido e alcance da norma. A interpretao a aplicao prtica
dos preceitos tericos da herm enutica.168 Nesse sentido, Paulo Nader
anota que os princpios provm da cincia e as aplicaes, da arte. No
mundo do Direito, hermenutica e interpretao constituem um dos mui
tos exemplos de relacionamento entre princpios e aplicaes. Enquanto a
hermenutica terica e visa estabelecer princpios, critrios, mtodos,
orientao geral, a interpretao de cunho prtico, aplicando os ensina
mentos da herm enutica. No se confundem , pois, os dois conceitos,
apesar de ser muito freqente o emprego indiscriminado de um e de outro.
A interpretao aproveita os subsdios da hermenutica.169

1(16 A palavra h e rm e n u tica provm do g reg o ,

Hermenetein,

interpretar, e deriva de

Hermes,

deu s da m itologia grega, filho de Z e u s e de M aia, co n siderado o intrprete da vontade


divina. H ab itan d o a T erra, era um deu s p r xim o H u m anid ade, o m e lh o r am igo dos
ho m en s. o que an o ta Pau lo N ader. In I n tr o d u o a o e stu d o d o d ire ito . 1+ 1 ed. rcv. e
am p ., Rio de Janeiro: F oren se, 1 9 9 7 , p. 3 0 3 .
"

YLA XIY1II.IAN O , C arlo s. I I c rm e n u tic a e a p lic a o d o d ire ito . 18a e d .. R io de Janeiro:


F oren se, 1 9 9 8 , p. 1.

I, s

N esse sen tid o, A C Q U A V IV A , M arcu s C lu d io . N o ta s in tro d u t ria s ao e stu d o d o direi

NADER, Paulo. Introduo ao estudo tio direito. 14-ed. rcv. e amp., Rio dc Janeiro:
Forense, 1997, p. 303.

to. 2 - c d ., So Paulo: co n e , 1990, p. 1 4 5 -1 4 6 .

140

Finalmente, a palavra exegese, deriva do grego exegeom ai, exegesis,


a re s e n ta n d o o

mesmo radical de extrair, externar, exteriorizar, expor, que

uer dizer, conduzir, guiar. Por isso, o termo exegese foi reservado para
d esignar

o sentido de algo ligado ao mundo humano. Kntretauto, o sentido

dapalavra encontra-se ligado interpretao bblica. Modernamente, alguns


cla ssifica m a exegese como a minuciosa interpretao de 11111 texto.

11.2 E le m e n to s da In te rp re ta o J u r d ic a
Conforme verificamos segundo a doutrina corrente, interpretar fixar

0 v e r d a d e i r o sentido e alcance de uma norma jurdica. Nessa esteira, Andr


Franco Montoro destaca trs elementos que integram o conceito de inter
pretao: fixao do sentido, alcance e norma jurdica.
Toda norma jurdica tem sua razo de ser,

11111

sentido, uma finalida

de. Por exemplo, as frias, que tm a finalidade dc descanso.


Alm do sentido, existe o alcance da norma, que significa delimitar
0

seu campo de incidncia ou atuao, como, por exemplo, o Estatuto dos

Funcionrios Pblicos e a Consolidao das Leis do Trabalho estabelecem


normas que tm o mesmo sentido, mas alcance diferente. O Estatuto apli
ca-se aos servidores pblicos ao passo que a C l T se aplica aos empregados
em geral.
O conceito se completa com a expresso norma jurdica, que abran
ge em sua acepo mais ampla, desde as normas constitucionais at as
normas contratuais e testamentrias, de carter individual.

11.3 E s p c ie s de In te rp re ta o J u r d ic a
A interpretao jurdica apresenta vrios momentos ou processos de
realizao. Ora, para descobrir o sentido e alcance da norma jurdica, o
'ntrprete percorre fases ou momentos de interpretao, tais como: ino
cen to

0 11

processo literal, lgico, histrico, teleolgico, sociolgico. Em

bora com pequenas variaes de

11111

autor para outro, a doutrina corrente

enumera trs critrios para classificar as espcies de interpretao:


1. quanto origem ou fonte de que promana;
2. quanto ao mtodo utilizado pelo intrprete; e

147

3. quanto aos resultados.


Quanto origem ou agente de que emana, a interpretao pode serjudiciria ou usual; legal ou autntica; administrativa; e doutrinria ou
cientfica.
A interpretao judicial surge das decises prolatadas pela Justia. \
interpretao judicial fruto do trabalho diuturno do judicirio, sendo
encontrada nas Sentenas, Acrdos e Smulas dos Tribunais, formando
por vezes a jurisprudncia. A interpretao autntica emana da prpria lei
ou ato normativo, surgindo do prprio poder que interpreta seu ato norma
tivo. A interpretao doutrinria surge do trabalho cientfico dos doutrinadores c juristas cm suas obras e pareceres. A interpretao administrativa
a realizada pelos rgos da administrao pblica, atravs de portarias, re
solues, circulares, deliberaes, despachos etc.
No tocante ao mtodo utilizado pelo intrprete, a interpretao pode
ser: gramatical ou filolgica; lgico-sistemtica; histrica; sociolgica e
tcleolgica.
A interpretao gramatical tem como fulcro o significado, o alcan
ce e funo gramatical dos elem entos que compem a norma jurdica.
A interpretao gramatical a que estabelece o sentido objetivo da lei
com base em sua letra.170 A interpretao lgico-sistemtica investiga a
norma, situando-a no sistema jurdico que se insere a lei, procurando
ainda estabelecer uma ordem lgica 0 1 1 concatenao entre as vrias
partes (artigos 0 1 1 incisos) do texto legal interpretado. O mtodo lgico
parte da unidade e coerncia do sistema jurdico. Com o a norma inter
pretada faz parte de um sistema de normas integradas, denominado or
denamento jurdico, o intrprete dever confrontar o resultado obtido
com a interpretao lgica, com o conhecim ento que tem do sistema
com o um todo, principalm ente com as do instituto jurdico a que ela
pertence, de modo a que o sentido inicialm ente apurado seja compatvel
com o sistema jurdico. Essa fase conhecida por interpretao sistem
tica. E a adaptao do sentido dc uma lei ao esprito do sistema.1 1 A

G U S M O , Pau lo D ourado de. I n tr o d u o a o estu d o d o d ireito . >2- e d .. Rio de Janeiro:


F oren se, 2 0 0 2 , p. 2 1 8 .

171

G U S M O , Pau lo D ou rad o de.


F o ren se, 2 0 0 2 , p. 2 1 8 .

148

Introduo ao estudo do direito. 3 2 11 ed.,

R io de Janeiro:

|nterp retao histrica investiga as condies histricas do m om ento da


elaborao da norma (occasio legis), atravs dos prprios antecedentes
da n orm a, com o sua justificativa, exposio de motivos etc., e, ainda,
elem entos histricos remotos (origo legis). A interpretao sociolgica
verifica a adaptao da lei realidade e necessidade social, ou seja, o
sentido social da norma. Entende-se, pois, por interpretao sociolgi

ca a investigao das razes sociais motivadoras da lei, dc seus efeitos


sociais c de seu sentido atual.1 : A interpretao teleolgica investiga a

finalidade da norma, o que busca servir ou tutelar. E a investigao do


fim ou da razo de ser da lei.
No que tange aos efeitos

011

resultados a interpretao da norma ju

rdica pode ser: declarativa, extensiva


A interpretao declarativa

011

011

restritiva.

especificadora se limita a declarar o

pensamento expresso 0 1 1 contido de forma explcita 11a norma jurdica, no


havendo necessidade de maiores ilaes cientficas. E aquela em t|ue a
frmula clara da lei torna evidente o seu sentido completo.1 ' A interpre
tao extensiva aquela que conclui que o alcance da norma mais amplo
do que indicam seus termos [plus scripsit quam voluit). A interpretao
extensiva consiste em ampliar a incompleta frmula legislativa.174 A inter
pretao restritiva aquela que conclui que o legislador escreveu mais do
que realmente pretendia ou podia (minus scripsit quam voluit). A interpre
tao restritiva restringe o alcance da frmula ampla da lei.1 Assim, o
intrprete restringe o sentido ou incidncia da norma, buscando

seu

sentido real.

12 G U S M O , Paulo D o u rad o d c. In tro d u o ao e stu d o d o d ireito . ? 2 i cd ., R io de Janeiro:


Forense, 2 0 0 2 , p. 2 1 9 .
m

G U S M O . Paulo D o u rad o de. In tro d u o ao e stu d o d o d ireito . >2i ed ., R io de Janeiro:


Forense, 2 0 0 2 ,

p.

219.

jr G U S M O , Pau lo D o u rad o de. In tro d u o ao estu d o d o d ireito . 32* ed .. R io de Janeiro:


Forense, 2 0 0 2 , p. 2 1 9 .
G U SM O .

Paulo Dourado dc. In tr o d u o ao e s tu d o d o d ir e ito . ?2i ed.. Rio de Janeiro:

F oren se, 2 0 0 2 , p. 219.

149

Em suma:
judiciria ou usual
legal ou au tn tica
Q u an to origem
adm inistrativa
doutrinria ou cien tfica
g ram atical ou filolgica
lgico-sistem tica
In terp retao

Q u an to ao m tod o

histrica
sociolgica
teleo lg ica
declarativa

Q u an to ao resultado

extensiva
restritiva

11.H flecessidade de Interpretao


Alguns afirmam que sendo a norma suficientemente clara, inexiste a
necessidade de interpretao. E inclusive o que diz o brocardo latino in claris
cessat interpretatio (dispensa-se a interpretao quando o texto claro). Entre
tanto, evidente a necessidade de interpretao jurdica em qualquer norma
jurdica. Desde a Roma antiga verifica-se a necessidade de interpretar qualquer
norma jurdica. Segundo ULPIANO: quamvis sit manifestissimum edictum
prcietoris, attamen non est negligenda interpretatio eius (embora clarssimo o
edito tio prctor, contudo no se deve descurar da sua interpretao).
Toda a lei deve ser interpretada, mesmo quando clara, pois no c
condio da interpretao ser cia obscura. Dessa forma, no procede o
aforismo in claris non fit interpretatio, pois s interpretando-a poder-se-
saber se ela c clara.176
O art. 5 -da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, contem
pla a necessidade de interpretao em qualquer norma jurdica ao ditar que:
Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum. Ora, frente ao texto legal, verificamos que toda a
lei necessita de interpretao, visando a descoberta dos fins sociais e as exign
cias do bem comum.

'

G l IS M O , Pau lo I dourado de. In tr o d u o a o e s tu d o tio d ir e ito . 32 e d .. R io de Ja n eiro :


F o ren se, 2 0 0 2 , p. 2 1 7 .

11.5 Integrao da lorma Jurdica


Por vezes o caso concreto no encontra norma jurdica abstrata para
se subjetivar, ou seja, o caso no se encontra regulado em nenhum texto
legal. Quando esse fato ocorre, a doutrina costuma afirmar que existe a
lacuna do direito. Na verdade, a lacuna no do direito, mas da norma. O
direito ou sistema jurdico completo, apesar dc incompleta a norma.
Assim, ao lado da interpretao, vislumbramos a integrao do direito, que
consiste no processo de preenchimento das lacunas existentes na lei, ou,
ainda, a completude do sistema jurdico.'
Na interpretao parte-se da lei existente. Na integrao parte-se da
inexistncia da lei. Andr Franco Montoro ensina que podem existir lacu
nas na lei, mas no no sistema jurdico, porque esse possui outras fontes,
alem dos textos legais e, por isso, fornece ao aplicador do direito elementos
para solucionar todos os casos. Na omisso da lei, cabe-lhe encontrar ou
mesmo criar uma norma especial para o caso concreto. Trata-se, ento, no
apenas, propriamente, da interpretao dc uma norma preexistente, mas
de integrao de uma norma

110

ordenamento jurdico. Em sntese, pode

mos dizer que h interpretao, em sentido estrito, quando existe uma


norma, prevendo o caso; recorre-se a integrao, quando no existe essa
norma explcita.rs
Dessa forma, no havendo norma existente para o caso concreto, a
tarefa do aplicador do direito consiste em verdadeira integrao do direito,
conforme verificamos da leitura do art. 4- da Lei de Introduo s normas
do Direito Brasileiro, que dita: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direi
to. Assim, para realizao da integrao jurdica, o operador do direito deve
se valer de dois elementos: a analogia e os princpios gerais do direito. Ouanto ao costume, conforme verificamos, trata-se dc verdadeira fonte do direito.

A ord em jurdica um sistem a. O sistem a jurdico c um co m p lexo de n orm as. A integra


o do direito tem a finalidade de co m p le ta r o sistem a jurdico atravs do p re e n c h im e n
to das lacu n as da lei. A lei in co m p le ta , o sistem a jurdico sem p re co m p le to .
M O N T C )R (), A ndr F ra n co . In tr o d u o c i n c ia d o d ir e ito . 2 3 a cd ., S o Pau lo: R evis
ta dos T rib u n a is , 1 9 9 5 , p. 3H0.

A analogia a aplicao apreciao da relao jurdica s normas


dc direito objetivo aplicveis a casos semelhantes, ou seja, consiste em
aplicar, a um caso no previsto, a norma que rege hiptese semelhante. Por
exemplo, aplicar tutela um preceito legal referente curatela; ou, ainda
as regras da televiso aplicveis ao rdio.
No que se refere aos princpios gerais do direito, cabe preliminarmen
te investigar o que sejam princpios. Por princpios entende-se um conjun
to de proposies que aliceram ou embasam um sistema e lhe garantem
validade.1 " Princpios so proposies bsicas, fundamentais, tpicas, que
condicionam todas as estruturas subsequentes. Neste sentido, princpios so
os alicerces, as bases, os fundamentos da cincia.180 Assim, os princpios
gerais do direito so os princpios que decorrem do prprio fundamento da
legislao positiva que, embora no se mostrando expressos, constituem
pressupostos lgicos necessrios das normas legislativas.181
Andr Franco Montoro ensina que para as doutrinas de inspirao
positivista, princpios gerais do direito so aqueles historicamente contin
gentes e variveis, que inspiram a formao de cada legislao concretamente considerada. Para as concepes racionalistas, pelo contrrio, a ex
presso princpios gerais do direito, refere-se no a valores historicamente
contingentes e variveis, mas a princpios universais, absolutos e eternos,
correspondentes aos princpios do direito natural. Uma viso compreensiva
e objetiva da matria nos leva a concluir que, entre os princpios gerais do
direito, devem ser includos os valores contingentes e variveis, a que se
refere a concepo positivista, e os princpios universais referidos pelas
doutrinas dc inspirao racionalista, desde que, uns e outros, estejam devi
damente fundamentados.182

n'

G A S PA R IN I, D igen es. D ire ito A d m in istrativ o . 2 - ed. rev. e a u m ., So Pau lo: Saraiva,
1992, p. 5.

IMI

C R K T K L L A JR .. Jo s. P r im e ir a s li e s d e d ir e ito . Rio de J a n e iro : F o r e n s e , 199 .


p. 2 2 2 .

ISI

A C Q U A V IV A , M arcu s C lu d io . N o tas in tro d u t ria s a o estu d o d o d ireito . 2 r ed., So


Paulo: co n e , 1 9 9 0 , p. 169.

Is

M O N T O R O , A ndr T ran co .

Introduo cincia do direito. 2 3 - ed .. S o

ta dos T rib u n a is , 1 9 9 5 , p. 3 8 1 -3 8 2

P a u lo :

Revis'

Os princpios so os pressupostos bsicos que do sustentculo ao


sistema jurdico. Com o o prpria etimologia185 demonstra o com eo, a
origem, a base, e assim diz respeito aos primeiros e bsicos direitos. De fato,
0s princpios so o ponto de partida e o fundamento de qualquer sistema
jurdico. Assim, 11a ausncia da lei, cabe ao operador do direito buscar o
comeo, o fundamento que ampare o caso em questo.

11.B fl floua Hermenutica


O direito do sculo XXI consolidou a ideia de uma nova hermenu
tica. O dogmatismo foi substitudo pela hermenutica. Nesse ponto, h
uma clara influncia ps-positivista, com a aproximao do direito e da
tica, com o conseqente afastamento da neutralidade jurdica. Assim, o
papel da jurisdio ganha nfase, em especial 1 1 0 que tange argumenta
o jurdica c discricionariedade do Poder Judicirio.
A norma jurdica se consolida com a interpretao. I l nesta ativida
de um aspecto volitivo. Vontade e valor do intrprete esto presentes no
resultado da norma jurdica. Entretanto, segundo o positivismo, o direito
texto da lei. O juiz a boca da lei. No momento atual, no h como
negar a vontade e o suporte axiolgico na atividade interpretativa. O intr
prete reeonstri a norma. A funo do intrprete e aplicador seria, portan
to, a de reconstruir racionalmente a ordem jurdica vigente, identificando
os princpios fundamentais que lhe conferem sentido. Rompe-se, assim,
0

com a dicotomia hermenutica clssica que contrape a descoberta (cognio passiva) e a inveno (vontade ativa), na busca de significados jurdi
cos. O hermeneuta, diante de um caso concreto, no est criando direito
novo, mas racionalizando o sistema normativo, identificando os princpios
que podem dar coerncia e justificar a ordem jurdica e as instituies
polticas vigentes. Cabe ao intrprete se orientar pelo substrato tico-social,
promovendo, historicamente, a reconstruo do Direito, com base nos
referenciais axiolgicos indicados pelos princpios jurdicos.184

FK R R K IR A , Aurlio B u arq u c de H o lan d a. N o v o au r lio s c u lo X X I : o d ic io n rio da


lngua p o rtu g u e sa . 3a ed. rev. e ain p .. Rio de Jan eiro: N ova F ronteira, 1 9 9 9 , p. 1 6 3 9 :
Princp io do latim p rin cip ia m , p rin cip ii. P rin cp io do latim p rin cip iu . M o m e n to 011
local 011 tre ch o em que algo tem o rig em ; c o m e o .
S O A R F S , R icardo M au rcio Freire. I Ic r m e n u tic a e in te rp re ta o ju rd ica . So P au lo:
Saraiva, 2 0 1 0 ,

p. 6 1 .

A interpretao como tcnica do direito surge no sculo XIX, em


especial com o advento do Cdigo Civil Francs, em 1804, que deu origem
Escola da Exegese. Antes do sculo XIX no se pode indicar a existncia
da interpretao do direito, sendo certo que o direito romano conheceu
apenas a anlise gramatical da norma.
Aps o sculo XIX, a doutrina indica trs momentos relativos inter
pretao do direito: 1. Interpretao calcada exclusivamente na norma legal,
que se verifica por meio de uma postura estritamente legalista ou dogm
tica; 2. Interpretao calcada tambm na histria, que encara a lei como
uma realidade histrica; 3. Interpretao livre. Nessa esteira, Limongi
Frana afirma que os sistemas interpretativos podem dividir-se em trs, a
saber: a) o dogmtico, exegtico ou jurdico-tradicional; b) o histrico-evolutivo; c) o da livre pesquisa ou livre criao do direito.Iss
Para a Escola da Exegese, o direito o texto da lei. A funo do juris
ta revelar a norma por meio de uma atividade lgica exata. A funo do
operador do direito aplicar a lgica formal. O raciocnio do jurista
meramente dedutivo. Essa Escola, como afirmamos, teve origem na Fran
a no sculo XIX. Os preceitos da Escola da Exegese estiveram presentes
na Alemanha por meio do pandectismo e na Inglaterra pela denominada
Escola Analtica. Os postulados bsicos desta doutrina so: 1. A lei traz todo
o direito (dogmatismo legal); 2. Subordinao vontade do legislador,
sendo a funo do intrprete buscar a vontade do legislador; 3. Entendi
mento de que o Estado o nico produtor da norma jurdica.186
A interpretao e aplicao do direito ocorre por meio de um proces
so lgico-dedutivo, mas tambm valorativo. Nesse sentido, Miguel Reale
escreve os pontos essenciais da hermenutica estrutural: a) toda norma
jurdica de natureza teleolgica (finalstica) fundada na consistncia
axiolgica (valorativa) do Direito; b) toda interpretao jurdica d-se numa
estrutura de significaes, e no de forma isolada; c) cada preceito significa
algo situado

110

todo do ordenamento jurdico. Pois bem, dessa compreen

so estrutural do problema resulta, em primeiro lugar, que o trabalho do

IH5

F R A N A , R. I.im o n g i. H e r m e n u tic a ju rd ica . 9 a ed. rev., S o Pau lo: R T , 2 0 0 9 , p. 27.

IBl'

N A P F R , Paido. I n tro d u o ao e s tu d o do d ire ito . 2 2 a ed . rev. e a tu a l.. Rio de J a n e ir o :


Foren se, 2 0 0 2 , p. 2 7 3 .

154

in trp rete ,

longe de reduzir-se a uma passiva adaptao a um texto, repre

senta um trabalho construtivo de natureza axiolgica, no s por se ter de


captar o

significado do preceito, correlacionando-o com outros da lei, mas

ta m b m

porque se deve ter presentes os da mesma espcie existentes em

outras

leis: a sistemtica jurdica, alm de ser lgico-formal, como se sus

tentava antes, tam bm axiolgica ou valorativa.18' O mesmo autor


con clui que: se a I lermenutica Jurdica atual no consagra as teses extre
madas do Direito Livre, desenvolve, de maneira mais orgnica, a compre
enso histrico-cvolutiva, entendendo a norma jurdica, como temos ensi
nado ultimamente, cm termos de: a) um modelo operacional de uma
classe ou tipo de organizao ou dc comportamentos possveis; b) que deve
ser interpretado no conjunto do ordenamento jurdico; c) implicando a
apreciao dos fatos e valores que, originariamente, o constituram; d) assim
com o em funo dos fatos e valores supervenientes.188

A interpretao jurdica e a prpria atividade do operador do direito


sofreu ao longo dos tempos uma sensvel evoluo. Partiu-se da mera des
coberta ou revelao lgico-matemtica do significado da lei para a ideia
da construo do sentido da norma pelo intrprete.

12 ZETTICR Dfl APLICAO DOGTIRTICR


A aplicao dogmtica ao caso concreto opera-se atravs de uma
profunda investigao cientfica, constituindo-se um problema relativo
zettica.ls<) Conforme afirmado, a interpretao e aplicao do direito so
momentos distintos da vida jurdica. A aplicao do direito ato posterior
a interpretao. A aplicao a atuao concreta da norma jurdica.
Como captulos da dogmtica jurdica a interpretao e a aplicao
do direito apresentam uma faceta cientfica. A aplicao do direito consis-

R E A L E , M iguel. I .ies p relim in ares de d ireito . 2 7 a e d ., So Paulo: Saraiva, 2 0 0 2 , p. 291.


REA1 ,E , M iguel. I .ies prelim inares d e d ireito . 27. ed ., S o Paulo: Saraiva, 2 0 0 2 , p. 291.

'-e ttiea, do grego zetetik. designando a arte de pro cu rar. A zet tica c o m to d o d c in

vestigao no co n ju n to de preceitos, para reso lu o de um p roblem a filosfico.

tc na investigao da norma que deve ser aplicada no caso concreto.


aplicao do Direito consiste no enquadrar uin caso concreto cm norma
adequada. Submete s prescries da lei uma relao da vida real; procura
e indica o dispositivo adaptvel a um fato determinado. Por outras palavras:
tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um
interesse humano.190 A aplicao dogmtica o juzo realizado pelo ope
rador do direito em que se verifica se o fato se enquadra
templado
011

110

011

se no c con

preceito, ou, ainda, se est 0 1 1 no est dc acordo com o poder

competncia atribuda pela norma jurdica.


A aplicabilidade significa qualidade daquilo que aplicvel. Assim,

a aplicabilidade da norma jurdica pressupe a possibilidade dc ser aplic


vel, ou seja, a possibilidade de produzir efeitos jurdicos. As normas jur
dicas, inclusive as constitucionais, so criadas para reger relaes sociais,
condutas humanas; enfim, para serem aplicadas. Aplicabilidade exprime
uma possibilidade de aplicao. Esta consiste na atuao concreta da nor
ma. Aplica-se a lei, interpretando, diz Cossio. Mas uma norma s aplic
vel plenamente se estiver aparelhada para incidir, o que suscita vrias
questes, alm da interpretao, como: Estar em vigor? Ser vlida ou
legtima? Ser apta para produzir os efeitos pretendidos,

011

precisar de

outras normas que lhe desenvolvam o sentido? Em outras palavras: tem. ou


no tem, eficcia? Sociologicamente, pode-se dizer que as normas consti
tucionais, como outras, so eficazes e aplicveis

11 a

efetivamente observadas e cumpridas. Juridicamente,

medida em que so
11 0

entanto, a aplica

bilidade das normas constitucionais (tambm de outras) depende especial


mente dc saber se esto vigentes, se so legtimas, se tm eficcia. A ocor
rncia desses dados constitui condio geral para aplicabilidade das normas
constitucionais.191
Assim, o estudo da aplicao das normas jurdicas esbarra 11a preciso
dos termos existncia, vigncia, validade e eficcia da norma jurdica. A
preciso das referidas palavras indicada pela Teoria Geral do Direito. Para

14.1

VIAXI M I LI A N O , C arlo s. I I c r m e n u tic a e a p lic a o d o d ireito . 1 8 - e d .. R i o d c J a n e iro :

1.1

SILV A, Jos Afonso. A p lica b ilid a d e das n o rm a s c o n s titu cio n a is. 3 - cd . rcv., ampl- e

F oren se. 1 9 9 8 . p. 8.

atu al., S o Paulo: M alheiros, 1 9 9 8 , p. S1-52.

o estudo de toda e qualquer realidade ou instituto jurdico importante


eStab e le ccr uma ntida diferenciao desses conceitos, afastando a imprecjso da nomenclatura, que traz em seu bojo graves equvocos.

12.1 Existncia, Uigncia, Ualidade e Eficcia


O sociologismo jurdico encara o problema reduzindo a vigncia
eficcia ao determinar que vigente o direito que se concretiza na realidade
social apresentando aplicao eficaz e no aquele que encontra-se somente
no texto frio da letra da lei, e no conseguiu lograr-se como norma de direi
to na sociedade. Assim, a vigncia eqivale a influncia social, a eficcia.

O dogmatismo jurdico distingue com exatido a vigncia e a eficcia


da norm a jurdica. A vigncia significa a existncia especfica da norma c
a eficcia o fato de que a norma efetivamente aplicada e respeitada.
Para Miguel Reale, a validade de uma norma dc direito pode ser
vista sob trs aspectos: o da validade formal ou tcnico-jurdica (vigncia),
o d a validade social (eficcia ou efetividade) c o da validade tica (funda
m ento). Podemos dizer que a regra jurdica deve, normalmente, reunir os
trs seguintes requisitos dc validade: a) fundamento dc ordem axiolgica;

b) e ficcia social, em virtude de sua correspondncia ao querer coletivo; e


c) validade formal ou vigncia, por ser emanada do poder competente, com
obedincia aos trmites legais.|lj; Nesse prisma a norma jurdica encarada
em trs aspectos: dogmtico (tcnico-jurdico); axiolgico (tico); e socio
lgico (histrico-social).

O problema das incertezas terminolgicas pode scr sanado particulanzando de forma clara os termos existncia, vigncia, validade e eficcia

da norm a jurdica.19?

,l'!

REALE, M iguel. I .ies preliminares de direito. 2 7 i

e d ., So Pau lo: Saraiva, 2 0 0 2 ,

p.

10 5 -1 1 6 .

" Nesse sentido: T E I X E I R A , J. H . M eirelles. C u rs o d e d ire ito eo n stitu e io n a l. rev. M aria


Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1 9 9 1 , p. 2 8 5 -2 9 5 ; F E R R A R I, R egin a Maria
M aced o Nery. E fe ito s da d e c la ra o d e in c o n stitu cio n a lid a d e . 4 a ed. rev., S o Paulo:

Revista dos Tribun ais,


seus efeitos.

19 9 9 ,

p.

4 9 -5 5 ; D IN IZ , M aria H elen a. N o rm a c o n s titu cio n a l e

ed. atu al., So Paulo: Saraiva, 1 9 9 7 ,

p. 2 4 -3 5 ; D IN IZ ,

M areio Augusto de

Vasconcelos. C o n tro le de c o n s titu cio n a lid a d e e teo ria d a re ce p o . So Paulo: M alheir<>s, 1 9 9 5 , p. 4 5 -5 1 .

12.1.1 Existncia
A existncia da norma jurdica condio indispensvel para tjlle
possa scr revestida dc vigncia, validade e eficcia.
O ingresso da lei 11 0 sistema jurdico ocorrc com a promulgao. A
promulgao, do latim promulgcire, prom ulgatione, que significa divulgao
o ato pelo qual o Chefe do Poder Executivo atesta 0 1 1 declara a existncia
da lei. Segundo Pontes de Miranda, a promulgao constitui mera atestao da existncia da lei e promulgao de sua executoriedade. Dessa forma,
com a promulgao a lei torna-se executria. A promulgao decorre da
sano e tem o significado dc proclamao. Mas, com a publicao que
a lei torna-se conhecida e vigente, 0 1 1 melhor, com a publicao a lei se
presume conhecida de todos, tornando-se obrigatria para todos os cidados
11a data indicada para a sua vigncia. Assim, com a promulgao, a lei
torna-se executria. Com a publicao a lei torna-se obrigatria. A publi
cao obriga o Estado, ao passo que a publicao obriga a coletividade.
No sistema jurdico brasileiro, a lei ordinria passa a ter existncia
jurdica aps a sua publicao 1 1 0 Dirio Oficial da Unio. E bem verdade
que, em doutrina, se concebe a promulgao como pressuposto dc existn
cia da lei e a publicao como condio de vigncia. Mas razovel, toda
via, afirmar que a publicao tambm um requisito necessrio existn
cia da lei, porque faz parte do processo legislativo.194
A existncia da norma a entrada vlida ou invlida da norma no
mundo jurdico. Existncia a pertinncia da norma 11 0 sistema jurdico,
pertencendo ao encadeamento lgico dessa ordem. No sistema jurdico
ptrio a norma passa a ter existncia jurdica aps a promulgao e publi
cao 1 1 0 Dirio Oficial.

1 2.1.2 Vigncia
A vigncia da norma eqivale ao seu perodo dc vida, desde o incio
da sua obrigatoriedade e observncia at sua revogao, quando deixa de
existir 11 0 mundo jurdico. A vigncia da norma eqivale ao seu perodo
de vida, carga de obrigatoriedade do respeito norma elaborada pel

'

D IN IZ , M areio A ugusto de V asconcelos. C o n tr o le de c o n s titu c io n a lid a d c e teoria Ia


r e c e p o . S o Paulo: M alheiros, 1

p. 4 7-4S .

rgo c o m p e te n te , isto , desde o seu nascimento at quando deixa de

existir no mundo jurdico pelo surgimento de uma outra norma que dispo
nha sobre a mesma matria em sentido contrrio, ou quando o ordenamen
to jurdico prev a sua anulao por vcio atravs de processos especficos,
0u ainda, quando ela prpria prev o perodo determinado para sua exis
tncia. E mais, quando condiciona essa existncia a um termo casual e
f o r tu ito , como, por exemplo, no caso das calamidades pblicas.iy
Vigncia a potencialidade da lei para incidir, para atribuir ao su
porte ftico um significado jurdico. A vigncia da lei pressuposto de sua
incidncia. Assim, embora exista e seja - regra geral - vlida, poder no
incidir. Tal ocorre, por exemplo, no perodo de vacatio legis. Bem por isso,
afirma Arnaldo Vasconcelos, a vigncia significa disponibilidade temporal
da norma; um marco intermedirio entre a existncia, que se formaliza
pela promulgao e a eficcia, que decorre de sua observncia social.l%
Para Paulo Nader o atributo jurdico denominada vigncia significa
que a norma, por atender a determinados requisitos tcnico-formais de
elaborao e positividade, acha-se posta executoriedade. E com ela que
a norma jurdica obtm obrigatoriedade e so estabelecidos seus marcos
temporais de validez: incio e fim da obrigatoriedade.*'r
Segundo jos Afonso da Silva, a vigncia tomada no seu sentido
tenico-formal indica que norma foi regularmente promulgada e publicada,
com a condio de entrar em vigor em data determinada. Vigncia (do
verbo viger, do latim vigere) , no sentido indicado, a qualidade da norma
que a faz existir juridicamente e a torna de observncia obrigatria, isto ,
que a faz exigvel, sob certas condies. Vigncia, pois, o modo especfi
co da existncia da norma jurdica. Vigncia no se confunde com eficcia,
nias para que a eficcia se verifique necessrio que a norma com ece a
Vlgorar. A vigncia condio de efetivao da eficcia, ainda que a pleni
tude desta, tratando-se de norma constitucional, no raro, dependa de

F E R R A R I, R egina M aria M a ce d o Nery. E fe ito s da d e c la ra o d c in c o n stitu cio n a lid a de. 4 a ed. rcv., atual, e am p l., S o Paulo: Revista dos T ribun ais, 1 9 9 9 , p. 54.
D IN IZ , M areio Augusto de V asconcelos. C o n tr o le de co n s titu c io n a lid a d c c te o ria da

IV?

recepo.

So Paulo: M alh eiro s, 1 9 9 5 , p. 50.

NADKR, Paulo, filosofia do direito, (r ed.. Rio de Janeiro: I brensc, 1998, p. 69.

159

outras normas integrativas. A Constituio - e assim as leis em geral - COn


tm uma clusula de vigncia; clusula que determina o momento em qU
ela comear a vigorar e, com isso, tornar-se apta a produzir os
prprios de seu contedo.198

efeitos

Tj

Meirelles Teixeira ensina que vigncia, do verbo viger (lat. vigere)


a qualidade da norma que a faz existir como norma jurdica, que a torna de
observncia obrigatria, isto , que a faz exigvel, conquanto no derrogada
Por vigncia da norma deve-se entender a sua exigibilidade, isto , a possibi
lidade de exigir-se o seu cumprimento, a sua observncia, enquanto no
formalmente derrogada. Norma vigente, destarte, toda norma regularmen
te promulgada, enquanto no derrogada por outra norma, incidindo, portan
to, sobre os fatos, situaes e comportamentos por ela previstos e regulados.199
A vigncia da norma eqivale ao seu perodo de vida, desde seu nas
cimento at sua morte, quando deixa de existir. A vigncia o interregno
entre o incio e o fim da obrigatoriedade da norma. Refere a possibilidade
da norma ser aplicada.
Vigente o ordenamento jurdico atual, no sentido de que existe no
momento presente, isto , o conjunto dc normas que rege, aqui e agora, a
conduta dos indivduos na sociedade. Assim, com vigncia nos referimos
vida das normas jurdicas.200 No sentido tcnico-jurdico a dimenso
temporal e espacial da obrigatoriedade do direito, determinvel, comean
do da data em que for publicada a norma no Dirio Oficial, ou da data nela
prevista, terminando na de sua revogao total 0 1 1 parcial, expressa ou tci
ta, quando lei posterior dispuser em sentido contrrio. Vigente, assim, a lei
sancionada c publicada no Dirio Oficial, enquanto no revogada,

011 0

tratado internacional, aprovado por decreto legislativo, enquanto no de


nunciado.-" Dessa forma, a vigncia o perodo de tempo no qual a
norma se mantm obrigatria.

|,,s

SILVA, Jos Afonso. A p licab ilid ad e d as n o rm a s c o n s titu cio n a is. 3a cd ., rev.. a i n p t e


atu al., S o Paulo: M alheiros, 1998, p. 5 2 -5 3 .
I K IXKIRA, j. 11. M eirelles. C u rso de d ire ito co n s titu c io n a l. T exto revisto e
por M aria G arcia. Rio de Janeiro: F o ren se U niversitria, 1 9 9 1 ,

:ihi

p.

a t u a liz a d o

2 8 5 -2 8 6 .

P J ,RR_\RJ R egina M aria M aced o N cry. F.feitos d a declarao d e inconstitucionalid3'


de. 4 a ed. rev., atual, e am p l., So Pau lo: Revista dos Tribunais, 1 9 9 9 ,

p.

51.

:nl GUSMO, Paulo Honrado de. Introduo aoestudo do direito. 32acd.. Rio dc Jane'*]
Forense, 2002, p. 56.
160

tf.1 .3 Validade
A norma vigente uma norma de direito positivo. Ocorre t|iie nem toda
norma de direito positivo vlida. Para Miguel Reale, vigncia ou validade
formal a executoriedade compulsria de uma regra de direito, por haver
p re e n c h id o

os requisitos essenciais sua feitura

0 11

elaborao. O referido

autor enumera trs requisitos de validade: 1.1 .egitimidade do rgo emanador

da regra; 2. Competncia ratinne materiae-, 3. Legitimidade do procedimen


to.202 A vigncia problema bem mais complexo e profundo do que o liga
do ao seu sentido tcnico-jurdico, que reclama a satisfao de requisitos
formais, como a verificao da competncia do rgo emanador da regra; a
com patibilidade de uma norma com as normas subordinadas dc carter
constitucional ou no; a obedincia a trmites 0 11 processos que condicionam
sua gnese em

11111

dado ordenamento etc..20

Di/.er que uma norma vlida significa que ela foi elaborada con
forme o procedimento estabelecido pelo sistema jurdico, isto , uma
norma vlida enquanto e na medida em que for produzida em concor
dncia com os requisitos exigidos pelo ordenamento jurdico. Dessa forma,
e tendo em conta a hierarquia que permite um escalonamento normativo
num sistema jurdico, vlida a norma produzida em conformidade com
a norma superior dc tal sistema, vale dizer, que concordante e no con
traditria com as demais.204
A validade ( 0 1 1 validade tcnico-formal) da norma jurdica seria, pois,
sua conformidade com outra norma que regula a sua produo e, por vezes,
0 seu contedo, vale dizer, que constitui o seu fundamento. Km nosso
sistema jurdico a validade da lei ordinria decorre do fato de ter sido ela
borada de acordo com as regra de competncia e forma, previstas na C ons
tituio, bem como no que se refere ao seu contedo, no infringir as
normas e princpios plasmados 1 1 0 Texto Constitucional. Qual seria neste
passo, o fundamento de validade da Constituio? Apesar dc terem surgido
varias opinies a respeito do tema (norma hipottica fundamental, esprito

REALE, M iguel. Lies preliminares dc direito. 2 7 a ed .,

S o Paulo: Saraiva, 2 0 0 2 ,

p.

105-116.

20) oi, ..

| REALE, M iguel. Filosofia do direito.

204

FERRARI,

17a ed., S o Paulo: Saraiva, 1 9 % ,

Regina M aria M aced o N crv.

p.

6 0 0 -6 0 1 .

Efeitos da declarao de inconstitucional ida-

de. 4aed. rev., atual, e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 54-55.
161

do povo, etc.), inclinamo-nos

110

sentido de que o seu fundamento de v

1idade a vontade geral, tal como concebida pelo contratualismo origin<|


rio ou, como preferem os neocontratualistas, o consenso, o assentimentJ
popular.205
Regina Maria Macedo Nery Ferrari faz referncia ao fundamento de
validade da norma, admitindo que, para ser vlida frente a um determina
do ordenamento jurdico, deve ter sido produzida em concordncia com
as normas superiores do sistema, vale dizer, cm um ordenamento jurdico
escalonado, as normas superiores estabelecem todos os requisitos de pro
duo das normas inferiores. Diversas correntes procuram analisar o que
devemos considerar como direito vlido. Podemos englob-las em dois
grandes grupos. Um que considera a questo sob um ponto de vista formal
e outro que faz sua considerao a partir de uma concepo objetiva, co
locando a justia como essncia do direito. Do ponto de vista formal, s
sero vlidas as normas que reunirem determinados requisitos, isto , para
uma norma ser vlida, necessita ser produzida de acordo com os requisitos
estabelecidos pelas normas superiores do sistema, ou seja, num ordenamen
to jurdico, onde encontramos um escalonamento normativo, a norma de
nvel superior, e assim por diante, de tal forma que, em um sistema norma
tivo, podemos reconduzir o fundamento de sua validade a uma nica
norma, que a norma fundamental desse sistema. Nessa linha de pensa
mento, to bem desenvolvida pelos positivistas, uma norma vlida en
quanto e 11a medida em que for produzida em concordncia com os requi
sitos exigidos pelo ordenamento determinado; invlida quando sua pro
duo no cumprir essas exigncias, o que vale dizer, num sentido pura
mente tcnico, que esta norma, face a este sistema normativo, no existe.20
Jos Afonso da Silva ao tratar da legitimidade anota que as normas
ordinrias e mesmo as complementares so legtimas quando sc c o n f o r m a m ,
formal e substancialmente, com os ditames da constituio. Importa dizer:
a legitimidade dessas normas decorre de uma situao hierrquica em c|i'e

. da

D IN IZ , M areio Augusto de V asconcelos. C o n tro le de c o n s titu c io n a lid a d e e te o ria


r e c e p o . S o Paulo: M alheiros, 1 9 9 5 , p. 49.

F E R R A R I, R egina M aria M aced o N ery. Efeitos d a d e c la ra o de in co n s titu c io n a l*

dc. 411 ed. rev., atuai, e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 50-52.
16 2


nferires recebem sua validade da superior. So legtimas na medida
WT
sejam constitucionais, segundo um princpio de compatibilidade
^

1 207

vertical .
para Miguel Reale toda regra jurdica, alm de eficcia e validade,
deve ter um fundamento. O Direito, consoante outra lio de Stammler,
deve ser, sempre, uma tentativa de Direito justo, por visar a realizao de
vilores 011 fins essenciais ao homem e coletividade. O fundamento o
valorou fim objetivado pela regra de direito. E a razo de scr da norma, ou

rdio juria. Impossvel conceber-se uma regra jurdica desvinculada da


finalidade que legitima sua vigncia e eficcia.208
Meirelles Teixeira ao tratar da validade e legitimidade da norma en
sina que a expresso validade (validit, em italiano, validit, em francs)
reservamo-la para significar aquela qualidade de uma norma, que lhe asse

gura vigncia e aplicabilidade, por conformar-se a uma outra norma, que


lhe superior na hierarquia normativa. Assim, vlida dir-se- a norma de
lei ordinria que plenamente se conforme com a Constituio ou com lei
porventura superior; do mesmo modo, vlida ser a norma dc um regula
mento que se conforme plenamente com as normas da lei regulamentada
e evidentemente tambm com a Constituio. Tambm dizem-se vlidos

os atos administrativos (c os atos jurdicos em geral) que se conforme com


a Constituio e com as demais normas vigentes. A desconformidade de
uma norma com outra, que lhe seja superior, acarreta-lhe a nulidade, ab
soluta ou relativa. A desconformidade dc uma norma ordinria com a
Constituio produz, como conseqncia, sempre a sua nulidade absoluta,
insanvel - a sua inconstitucionalidade. Observe-se que o emprego indis
criminado desse dois vocbulos validez e validade , nos vrios sentidos
acima apontados, tambm encontradio cm muitos autores. Finalm ente,
Por legitimidade deve-se entender a consonncia ou conformidade da
ornia com superiores princpios tico-filosficos. F nesse sentido que se
H i em ^e^'midade da Constituio - formal ou material, a primeira, lc^tiniiclade de origem - Constituio elaborada por representantes autn-

Jos^ Afonso. A p lica b ilid a d e das n o rm a s co n s titu c io n a is

V cd . rev., a m p l. c

ahial., So Paulo: M alh ciro s, 1 9 9 8 , p. 55.

RK

I-E , M ig u el. I,i e s p r e lim in a r e s d c d ir e ito 2 - ! c d .. S o Pau lo: S araiv a, 2(1 0 2 .

P- 115.

163

ticos da Nao, ou por esta diretamente aprovada, atravs do r e fe r e n d u m a


segunda, conformidade da Constituio, em seu contedo, com os supe.
riorcs princpios da Justia, chi convivncia internacional, do Bem Comum
O emprego do vocbulo legitimidade, para designar o que h pouco de
nominamos validade, (por exemplo, no Direito Administrativo, especial
mente no italiano, freqente falar-se em legitim it e illeg itim it dos atos
administrativos, no sentido de validade ou nulidade dos mesmos), tambm
deve ser evitado, eis que poder constituir-se tambm em fonte de confuso.
Note-se, entretanto, que nesse campo dos atos administrativos ser correto
o uso daquelas expresses, legitimidade e ilegitimidade, mas no sentido de
conformidade ou desconformidade de tais atos com o princpio supremo
orientador da atividade administrativa - o interesse pblico. Assim, um ato
administrativo poder apresentar-se vlido (isto , conforme lei, normatividade a que est subordinado) e no obstante ilegtimo (isto , contrrio
ao interesse pblico, no inspirado por esse interesse mas por motivos su
balternos). Um ato nestas condies poder configurar aquilo que, em
Direito Administrativo, se denomina desvio de poder: uso de um poder ou
competncia para finalidade diversa daquelas para as quais a lei os estabe
leceu. Uma verdadeira teoria da legitimidade, quer constitucional, quer
legal, quer, finalmente, dos atos administrativos, resolve-se sempre afinal,
como fcil perceber-se, numa filosofia dos valores - ticos, jurdicos,
econmicos, etc..2iw
A norma vlida aquela que guarda conformidade com o sistema
jurdico. A norma encontra seus requisitos de validez

110

prprio sistema

jurdico. Ainda, a validade da norma jurdica encontra-se ligada ao seu


aspecto axiolgico. A norma jurdica encontra seu fundamento dc existn
cia nos valores sociais e

110

sistema jurdico em que esta inserida. Assim,

podemos afirmar que a norma valida na medida em que preenche os


requisitos dc validade de ordem extrnseca e intrnseca.
Os requisitos extrnsecos so aqueles afetos ao sistema jurdico nor
mativo positivo. Nesse sentido a validade da norma encontra-se em norm as
procedimentais

011

formais do prprio sistema jurdico. Norma formal

I K IXK IR A . J. I I. M eirelles. C u rso d c d ire ito co n s titu c io n a l. Texto revisto e atuali/ado


por M aria G arcia. Rio de Janeiro: F oren se U niversitria, 1 9 9 1 ,

164

p. 2 lM -295.

m en te

vlida a promulgada por um ato legtimo da autoridade, de acordo

c om o trmite ou processo estabelecido em norma, que lhe superior, no


tendo sido ela revogada. Assim, um norma s ser vlida se se fundar cm

ma superior, reveladora da competncia do rgo emissor e do processo


para sua elaborao. Logo, uma norma s ter vigncia se foi obedecido o
procedim ento exigido para sua edio, estabelecido na norma constitucio
nal, e se foi criada por rgo competente para tanto.2111
Os requisitos intrnsecos so aqueles afetos aos fatores e valores sociais,
em especial a Justia. Nesse sentido, a validade ou fundamento da norma
encontra-se nos preceitos de ordem axiolgica.
Assim, os requisitos de validade so os seguintes:
1. Respeito Lei Maior e s normas procedimentais para elaborao
da norma jurdica; e
2. As normas devem traduzir os princpios de direito natural, ou seja,
guardando consonncia com a ordem natural das coisas, bem com o a
preservao de valores jurdicos, como a Justia.
Na atualidade um dos critrios de legitimidade da norma o respeito
aos direitos humanos c a participao da sociedade na elaborao da norma
jurdica. O direito deve guardar consonncia com os fatores c valores sociais.
A legitimao do direito encontra-se na sua correspondncia aos fatos e
valores sociais, aspiraes e anseios da sociedade

011,

ainda,

11a

sua partici

pao na elaborao do arcabouo jurdico que sustenta e informa toda a


sociedade.
Em suma:

O rd em E xtrn seca - D ireito Positivo


Requisitos de V alidade
O rd em In trn seca - D ireito N atural

12.1.4 Eficcia
A eficcia a efetiva aplicao e observncia da norma. A eficcia
refere-se aos efeitos

011

conseqncias dc uma norma jurdica. A eficcia

DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. ^ ed. atual.. So Paulo:
Saraiva, 1997, p. 26.

pode ser jurdica ou social. A eficcia social a efetiva conduta social


sendo a norma aplicada e respeitada. A eficcia jurdica a qualidade de
produo de efeitos jurdicos. a capacidade da norma de produzir efeitos
jurdicos. Nesse sentido fala-se em aplicabilidade da norma jurdica, i|ue
significa aquilo que aplicvel, ou seja, possibilidade de ser aplicada e
consequentemente de produzir efeitos jurdicos.
A eficcia jurdica diz respeito produo dos efeitos jurdicos, ou
mais especificamente, possibilidade de aplicao da norma. Nesse senti
do, eficcia refere-se aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade, mas
isso somente quanto sua possibilidade de produo de efeitos jurdicos
(eficcia jurdica) e no quanto efetividade, que significa a efetivao da
norma, ou seja, a norma est efetivamente regendo a conduta social para
a qual foi criada (eficcia social).
Em suma:
E fic ci i

Jlir>d*c a - Kficcia - A p licabilidade

Social - Efetividadadc

Para Miguel Reale, a eficcia se refere, pois, aplicao ou execuo


da norma jurdica, ou por outras palavras, a regra jurdica enquanto mo
mento da conduta humana. A sociedade deve viver o Direito e como tal
reconhec-lo. Reconhecido o Direito, ele incorporado maneira de ser
e de agir da coletividade. Tal reconhecimento, feito ao nvel dos fatos, pode
ser o resultado de uma adeso racional deliberada dos obrigados, ou mani
festar-se atravs do que Maurice llauriou sagazmente denomina assenti
mento costumeiro, que no raro resulta de atos de adeso aos modelos
normativos em virtude de mera intuio de sua convenincia ou oportuni
dade. O certo c, porm, que no h norma jurdica sem um mnimo de
eficcia, de execuo ou aplicao no seio do grupo. ( ) Direito autntico
no apenas declarado mas reconhecido, c vivido pela sociedade, como
algo que se incorpora e se integra na sua maneira de conduzir-se. A regra
de direito deve, por conseguinte, ser formalmente vlida e socialmente
eficaz.2"

RKALK, M iguel I.i es p relim in ares d e d ire ito . 2 7 - cd .. So Paulo: Saraiva, 2 0 0 2 . p-

166

Para Paulo Dourado de G usm o, a eficincia (g u ten g ) do direito


d ep en d e do fato de sua observncia no meio social no qual vigente.

Eficaz o direito efetivam ente observado e que atinge sua finalidade.


, assim , 11111 fato, consistindo na observncia efetiva da norma por
parte de seus destinatrios e, 110 caso de inobservncia, na sua aplicao

compulsria pelos rgos com com petncia para aplic-la. Significa,


com palavras de Kelsen, direito o que realm ente aplicado e obede
cido .J '
Segundo o entendimento de Maria 1Ielena Diniz, a eficcia vem a
ser a
da

qualidade do texto normativo vigente de produzir, ou irradiar, 110 seio

coletividade, efeitos jurdicos concretos, supondo, portanto, no s a

questo de sua condio tcnica de aplicao, observncia, ou no, pelas


pessoas a
d e s o c ia l,

que se dirige, mas tambm dc sua adequao em face da realida


por clc disciplinada, e aos valores vigentes

c o n d u z ir ia
saber

11 a

sociedade, o que

ao seu sucesso. A eficcia diz respeito, portanto, ao fato de se

se os destinatrios da norma ajustam, ou no, seu comportamento

em

maior 011 menor grau, s prescries normativas, 011 seja, se cumprem,

ou

no, os comandos jurdicos se as aplicam ou no. Casos h cm que o

rg o
t iv a ,
de

competente emite normas, que por violentarem a conscincia cole

no so observadas nem aplicadas, s logrando, por isso, ser cumpridas

modo compulsrio, a no ser quando carem em desuso; consequente

mente, tm vigncia, mas no possuem eficcia. A eficcia de uma norma,


p o r sua
ser
se

vez, indica, em seu sentido tcnico, que ela tem possibilidade dc

aplicada, de exercer,

011

produzir, seus prprios efeitos jurdicos, porque

cumpriram as condies para isto exigidas (eficcia jurdica), sem que

h a ja

qualquer relao de dependncia da sua observncia, ou no, pelos

seus

destinatrios.21'
Assim, a norma vlida e cm vigor, e portanto capaz de produzir

efeitos, pode permanecer 110 mundo jurdico independentemente de sua


efetividade, ou do fato dc ser efetivamente aplicada 011 observada. Coloea-

G U S M O . Paulo D o u rad o de. In tro d u o a o e stu d o d o d ireito . 3 2 i e d ., R io d e Jan eiro:


1'orense, 2 0 0 2 , p. 57.

DINIZ, Maria I lelcna. DINIZ. Maria I Ielena. Norma constitucional e seus efeitos. >ed. atual., So Paulo: Saraiva, 1997, p. 30-31.

dos os termos, podemos admitir que uma norma pode ter eficcia jurdica
sem ter eficcia social.214
A doutrina distingue a eficcia jurdica da eficcia social. A primeira
refere-se realizao da lei no plano ftico, seja por sua observncia espon
tnea, ou por sua aplicao, por parte dos rgos competentes previstos no
sistema; a ltima significa a aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedadc da lei. Afirma-se, por outro lado, que uma norma no observada por
ningum, nem muito menos aplicada pelos rgos competentes no pode
scr considerada eficaz. 2b 1l quem faa distino entre eficcia c efetivi
dade. A primeira, dependendo de a norma alcanar o resultado jurdico
pretendido pelo legislador, enquanto a efetividade, do fato da observncia
efetiva da norma, por parte das autoridades e de seus destinatrios.216
Paulo Nader distingue os termos Eficcia e Efetividade da norma
jurdica. 'Por eficcia devemos designar o resultado social positivo alcan
ado pelas normas jurdicas. Lei eficaz aquela que provoca as conseqn
cias sociais almejadas pelo autor ao elabor-la. Ao programar um conjunto
de normas, o rgo criador tem por mira atender realidade social, que
apresenta algum tipo de problema. O instrumento normativo empregado
como recurso tcnico capaz dc resolver a questo. Como processo de adap
tao social, o Direito estabelecido de acordo com a situao histrica,
sob medida para os fatos que desafiam o administrador. Por efetividade
nomeamos o fenmeno social de obedincia s normas jurdicas. Por serem
passveis de transgresso, as normas nem sempre alcanam plena efetivida
de. O ndice de adeso s regras depende de vrios fatores, sendo certo que
a coercibilidade - fora a servio do Direito - atua como um dos estmulos
da efetividade. A adequao do Direito ao fato, a racionalidade das frmu
las adotadas, o grau dc justia contido na soluo preconizada para o pro
blema social so tambm alguns motivos que induzem obedincia. A
noo de efetividade compreende, ainda, a aplicao das normas pelos

214

F E R R A R I, R egin a M aria M a c e d o Nery. E fe ito s da d e c la ra o d e in c o n stitu cio n a lid a de. 4a ed. rev., atu al, e am pl., S o Paulo: Revista dos T ribun ais, 1 9 9 9 , p. 54.

215

D IN IZ , M areio Augusto de V asco n celo s. C o n tro le d e c o n s titu c io n a lid a d e e teo ria da


r e c e p o . So Paulo: M alheiros, 1 9 9 5 , p. 52.

21,1

G U S M O , Paulo D ourado d e. In tro d u o a o estu d o d o d ireito . 3 2 a ed ., Rio d e Janeiro:


Forense, 2 0 0 2 , p. 57.

168

rgos encarregados da administrao da justia: tribunais e administrado


res. Cada instrumento normativo apresenta graus de efetividade, podendo
ser aferidos mediante pesquisa sociolgica, que dever detectar os fatores
de adeso e os de desobedincia, de cujas informaes o legislador dever
tirar o devido proveito, seja para o aprimoramento da lei ou visando subs
tituio. A importncia da efetividade significativa, pois sem ela o Direito
no realizar os processos adaptativos necessrios conduo dos interesses
sociais.21
Jos Afonso da Silva ensina que eficcia social significa a real efetiva
o da norma; significa que ela est efetivamente regendo a realidade social
nela descrita. O termo efetividade exprime tecnicamente essa qualidade da
norma jurdica. No sentido jurdico, diz-se da norma que tem capacidade
de produzir efeitos jurdicos.218 Uma norma s aplicvel na medida em
que eficaz. Por conseguinte, eficcia e aplicabilidade das normas consti
tucionais constituem fenmenos conexos, aspectos talvez do mesmo fen
meno, encarados por prismas diferentes: aquela potencialidade; esta como
realizabilidade, praticidade. Se a norma no dispe de todos os requisitos
para sua aplicao aos casos concretos, falta-lhe eficcia, no dispe dc
aplicabilidade. Esta sc revela, assim, como possibilidade de aplicao. Para
que haja essa possibilidade, a norma h de ser capaz de produzir efeitos
jurdicos.219
Para o citado autor a eficcia do direito apresenta dois sentidos: a
eficcia social designa uma efetiva conduta acorde com a prevista pela
norma; refere-se ao fato de que a norma realmente obedecida e aplicada;
nesse sentido, a eficcia da norma diz respeito, como diz Kelsen, ao fato
real de que ela efetivamente aplicada e seguida, da circunstncia de uma
conduta humana conforme norma se verificar na ordem dos fatos. E o
que tecnicamente se chama efetividade da norma. Eficcia a capacidade
de atingir objetivos previamente fixados como metas. Tratando-se de normas

N A D E R . Paulo, filo s o fia do d ireito . 6 4 ed .. Rio d e Janeiro: Forense, 1 9 9 8 , p. 5 2 -5 3 .


218

SILVA, Jos Afonso. A p lica b ilid a d e das n o rm a s co n s titu cio n a is. 3 - ed . rev., a m p l. e
atual., So Paulo: M alheiros, 1 9 9 8 , p. 13.

2,9

SII jVA, Jos Afonso. A p lica b ilid a d e das n o rm a s co n s titu cio n a is.
atual.. So Paulo: M alheiros, 1 9 9 8 , p. 6(1.

ed . rev., a m p l. e

jurdicas, a eficcia consiste na capacidade de atingir os objetivos nela


traduzidos, que vm a ser, em ltima anlise, realizar os ditames jurdicos
objetivados pelo legislador. Por isso c que se diz que a eficcia jurdica da
norma designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos
jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos
de que cogita; nesse sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigi
bilidade 0 1 1 executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao
jurdica. O alcance dos objetivos da norma constitui a efetividade. Esta ,
portanto, a medida da extenso em que o objetivo alcanado, relacionan
do-se ao produto final. Por isso que, tratando-se de normas jurdicas, se
fala em eficcia social em relao efetividade, porque o produto final
objetivado pela norma se consubstancia no controle social que ela preten
de, enquanto eficcia jurdica apenas a possibilidade de que isso venha a
acontecer. Os dois sentidos da palavra eficcia, acima apontados, so, pois,
diversos. Uma norma pode ter eficcia jurdica sem ser socialmente eficaz,
isto , pode gerar certos efeitos jurdicos, como, por exemplo, o de revogar
normas anteriores, e no ser efetivamente cumprida

110

plano social.220

No se pode isolar a norma jurdica da sociedade em que est inseri


da, nem dos precedentes histricos e valores que informam o nascedouro
da norma. Uma norma no surge de um esquema ideal, mas dos anseios,
fatores e valores da sociedade. Assim, se houver

11111

descompasso entre a

norma jurdica e a sociedade, a norma embora vigente no possui eficcia.


A eficcia social da norma no surge do simples consentim ento social
(aprovao tcita), mas com o assentimento social (aprovao expressa).
Os legisladores podem promulgar leis que violentam a conscincia cole
tiva, provocando reaes por parte da sociedade. I l leis que entram em
choque com a tradio de

11111

povo e que no correspondem aos seus va

lores primordiais. Isto no obstante, valem, isto , vigem. H casos de


normas legais, que, por contrariarem as tendncias e inclinaes dominan
tes no seio da coletividade, s logram ser cumpridas de maneira compul
sria, possuindo, desse modo, validade formal, mas no eficcia espontnea
11 0

"

seio da comunidade.221

SILV A, jos Afonso. A p lica b ilid a d c d as n o rm a s c o n s titu c io n a is . 3 - ed . rcv., am pl- c


atu al., So Paulo: M alheiros, 1 9 9 8 , p. 6 5 -6 6 .

::i KI .AI .E, Miguel. I .ies preliminares dc direito. 27-ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 11170

Ante o exposto, conclumos no sentido que uma coisa a norma vi


gente, solenem ente promulgada e publicada, outra a norma eficaz,
aplicvel, exigvcl, com fora obrigatria; outra, ainda, a norma efetiva
m ente cumprida e aplicada. Assim, segundo o pensamento de Miguel
Reale, a regra dc Direito deve viger para atualizar efetivamente este ou
aquele valor. A norma jurdica deve ser formalmente vlida socialmente
eficaz. Dessa forma, estaro cumpridos os aspectos axiolgicos e teleolgicos inseridos em toda e qualquer norma jurdica.

12.2 ftmbito de Rplicao das normas Jurdicas


Toda norma jurdica tem seu campo de atuao e aplicao limitado,
011

seja, apresenta um mbito temporal, espacial, material e pessoal, dentro

do qual a norma tem vigncia ou validade. Neste sentido, Meirelles'Teixei


ra distingue vrias esferas da vigncia do direito, a saber: vigncia temporal,
territorial, material e pessoal.222
Em suma:

m b ito tem poral


A tu ao da N o rm a

m b ito espacial - territorial


m b ito m aterial
m b ito pessoal

O aspecto primordial encontra-se nos problemas relativos ao mbito


temporal e espacial do direito, ou para usar a frmula consagrada, a vign
cia das leis no tempo e no espao. Essa problemtica tratada pela Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro, que se constitui de uma ver
dadeira lei geral de aplicao das normas. A Lei de Introduo aplicvel
a toda ordenao jurdica, j que tem as funes dc: regular a vigncia e
a eficcia das normas jurdicas, apresentando solues ao conflito de nor
mas no tempo c no espao; fornecer critrios de hermenutica; estabelecer
mecanismos de integrao das normas, quando houver lacunas (art. 4);

I E I X K I R A ,). 11. M eirelles. C u r s o clc d ire ito c o n s titu cio n a l. Icxto revisto e a tu a li/a d o
por M aria G arcia. Rio de Jan eiro: Forense U niversitria, 1991,

p.

287.

171

garantir no s a eficcia global da ordem jurdica, no admitindo erro de


direito (art. 32) que a comprometeria, mas tambm a certeza, segurana e
estabilidade do ordenamento, preservando as situaes consolidadas eni
que o interesse individual prevalece (art. 62).22'' O tema central da I,ei
de Introduo ao Cdigo Civil a prpria lei. A se cuida da vigncia da
lei e sua revogao; da impossibilidade de alegar-se a sua ignorncia; da
aplicao da lei e de suas lacunas; da interpretao da lei e de sua eficcia
no tempo e no espao.224

12.2.1 A Norm a no m bito Temporal


Para Meirelles Teixeira, a vigncia temporal so os limites do tempo,
que marcam o momento exato em que a norma comea a obrigar, at o da
sua derrogao.22'
A lei, como todo fenmeno histrico, tem seu tempo. Entra em vigor
na data estabelecida e vigora at o termo nela fixado ou at que outra a
revogue. Surge o problema de saber se a nova lei ou a antiga que se deve
aplicar a certas relaes jurdicas. E o problema do conflito das leis no
tempo, estudado pelo chamado direito intertemporal, retroativo ou transi
trio. Com o todos os fenmenos culturais e naturais, as leis nascem, mo
dificam-se e morrem.226 As normas jurdicas tm vida prpria, pois nascem,
existem e morrem. Esses momentos dizem respeito determinao do
incio da vigncia, continuidade de sua vigncia e cessao da sua via

>027

gcncia. --

D IN IZ . M aria H elen a. C u r s o de d ir e ito civil b rasileiro : te o ria geral d o d ire ito civil.
v. 1., 1 - ed. atu al., So P au lo: Saraiva, 1 9 8 9 ,
::4

p.

45.

R O D R IG U K S , Silvio. D ire ito civil: p a rte geral v. 1, 2 i ed. rev. e au m ., S o Paulo: Max
L im o n ad , 1 9 6 4 , p. 35.
T F I X F I R A , J. 11. M eirelles. C u rso d e d ire ito c o n s titu cio n a l, 'le x to revisto c a t u a liz a d o
por M aria G arcia. Rio de Janeiro: F oren se U niversitria, 1 9 9 1 ,

:: a

p.

287.

M O N T O R O , A ndr F ra n co . In tro d u o c i n c ia d o d ireito. 2 3 a ed., S o Paulo: Res is


ta dos Tribunais, 19 9 5 , p. 3 8 8 -3 8 9 .
D IN IZ , M aria H elen a. C u r s o d c d ir e ito civil b rasileiro : te o ria geral d o d ire ito civil
v. I., 1- ed. atu al., So P au lo: Saraiva. 1 9 8 9 , p. 6 2 .

O mbito temporal das leis disciplinado pela Lei de Introduo s


normas do Direito Brasileiro. As normas nascem com a promulgao, mas
co m e a m

a vigorar com a publicao, ou melhor, com a publicao a lei

torna-se obrigatria na data indicada para sua vigncia. O art. 1- da Lei de


Introduo s normas do Direito Brasileiro dita que: Salvo disposio em
contrrio, a lei comea a vigorar em todo o Pas 45 (quarenta e cinco) dias

depois de oficialmente publicada. Assim, depreende-se do referido preceito


legal que a obrigatoriedade da norma de direito no se inicia no dia da pu
blicao, mas da data indicada para o incio de sua obrigatoriedade. Nesse
caso, a lei torna-se obrigatria ou vigente a partir da data nela prevista.

A data da publicao no Dirio Oficial nem sempre coincide com a


do incio da vigncia da lei, pois o legislador pode postergar a sua entrada
em vigor para data posterior, estabelecendo expressamente. O lapso tem
poral compreendido entre a publicao da lei c a sua entrada em vigor
denomina-se vacatio legis. Conforme permite o dispositivo legal fica ao
arbtrio do legislador fixar a data da vigncia da lei. Dessa forma, por vezes
o legislador estabelece como obrigatria a data de publicao da lei. Nou
tras, o perodo da vacatio legis maior, para conceder-se tempo mais amplo
para adaptao. No que tange obrigatoriedade da norma brasileira no
exterior o prazo c de trs meses depois de oficialmente publicada, conforme
dispe o art. 1-, S l 2, da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.
Em resumo, a promulgao atesta a existncia da lei, ao passo que a
publicao, a obrigatoriedade, sendo o incio desta na data indicada para
a entrada em vigor da lei. Com a promulgao a lei torna-se executria.
Com a publicao a lei torna-se obrigatria. A promulgao obriga o Esta
do, ao passo que a publicao obriga a coletividade.
Preceitua o art. 2~ da Lei de Introduo s normas do Direito Brasi
leiro que: No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que
outra a modifique ou revogue. Dessa forma, podemos concluir que a lei
perde sua eficcia ou vigncia em duas hipteses:
1. Se a lei j tem fixado o seu tempo de durao, com o decurso do
prazo determinado ela perde sua eficcia e vigncia.
2. Se ela no tem prazo determinado de durao, permanece atuando
no mundo jurdico at que seja modificada ou revogada por outra de hie
rarquia igual ou superior (art. 22, LIN D B); o princpio da continuidade
das leis.

173

O citado art. 22 trata da revogao. Revogar tornar sem efeito uma


norma, retirando sua obrigatoriedade. A revogao gnero que contm
duas espcies: 1. ab-rogao, a supresso total da norma anterior; e 2. der
rogao, quando torna sem efeito apenas uma parte da norma.
Km suma:

Ab-rogao R evo g ao Total


D erro g ao > R evo g ao Parcial

Cabe anotar que, quando a lei revogadora for revogada, o fato no


tem efeito repristinatrio228 sobre a lei por ela revogada, ou seja, a lei por
ela revogada no se restaura, seno quando houver expresso pronunciamen
to a esse respeito, conforme dita o art. 2-, JJ 3, da Lei de Introduo s
normas do Direito Brasileiro: Salvo disposio em contrrio, a lei revoga
da no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.
O art. 2-, $ l 2, da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro
trata das espcies dc revogao aludindo que: a lei posterior revoga a an
terior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel
ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. A
doutrina com fulcro na referida norma legal afirma que a revogao pode
ser expressa, quando o legislador assim o declarar, ou tcita, se houver in
compatibilidade entre a lei nova e a antiga, e se a lei nova regular inteira
mente o assunto tratado pela lei anterior.
O art. 9 2 da Lei Complementar n. 9 5 /9 8 , com a redao dada pela

Lei Complem entar n. 107/01, expurgou do sistema jurdico a revogao


tcita ao estabelecer que a clusula de revogao dever enumerar, expres
samente, as leis ou disposies legais revogadas. Note-se que pela redao
anterior224 a revogao expressa s surgiria quando necessria. Pelo texto

::s

R epristinao, term o form ado da p artcu la re (retorn ar, retom ar) e p ristinus (adjetivo la
tin o , an terio r, p r e ce d e n te ), que significa revig o rao de n o rm as legais e m virtude de
cessao da vigncia de lei que as havia revogado.

22<l

Art. 9 - da 1.ei C o m p le m e n ta r n. 9 5 /9 8 : Q u an d o necessria a clusula d e revo g ao , esta


dever indicar expressam en te as leis ou disposies legais revogadas.

174

atual do art. 92, sempre existe a necessidade, que surge para evitar dvidas
acerca da revogao c garantir, em ltimo plano, a segurana jurdica.

No sentido amplo, o termo revogao empregado para designar a


no recepo de norma jurdica do sistema jurdico anterior, a declarao
de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, o desuso da
norina pelo costume contra legem , ou seja, qualquer fenmeno que provo
que a extino da norma no sistema jurdico. Qualquer ato capaz de expur
gar a norma do sistema jurdico.
No sentido restrito e tcnico, revogao termo afeto ao processo
legislativo. A norma extinta do sistema jurdico por outro ato normativo
da mesma espcie. Saliente-se que o princpio geral o de que as normas
se revogam por outras da mesma hierarquia ou de hierarquia superior.
Neste caso, o conflito dc normas resolvido no mais com base no critrio
cronolgico, mas com base no critrio hierrquico, formulado no princpio
lex superior derogat inferiori. Assim, deve ser aplicada a norma dc hierarquia
superior, mesmo que a norma de hierarquia inferior seja posterior no tem
po. No caso do conflito entre o critrio temporal e hierrquico, o ltimo
prevalece. Ainda, a lei geral no revoga a de carter especial.
Em termos constitucionais, cada pessoa de direito pblico tem com
petncia para elaborar suas prprias regras jurdicas, nos termos da compe
tncia conferida pela Constituio Federal.
O sistema jurdico ptrio, tambm, estabelece a cessao da eficcia
das normas por intermdio da declarao judicial de inconstitucionalidade
pelo Supremo Tribunal Federal.
Ainda, podemos indicar o costume contra legem , como fato revogatno da lei. O costume contra legem aquele que contraria disposio de lei.
Segundo nosso entendimento, a norma jurdica surge dos fatores e valores
sociais, tendo como finalidade a justia. Assim, se o poder normativo surge
da sociedade, em casos excepcionais a mesma dotada do poder de revogar
a norma atravs do costume contra legem. Na verdade, o costume contra
legem produz a perda da eficcia social ou efetividade da norma. A referida
posio embora minoritria encontra respaldo na doutrina, sendo pouco
aceita pela jurisprudncia. Nesse sentido: O sistema jurdico brasileiro no
admite possa uma lei perecer pelo desuso, porquanto, assentada no princP'o da supremacia da lei escrita (fonte principal do direito), sua obrigato

riedade s termina com sua revogao por outra lei. Noutros termos, signi
fica que no pode ter existncia jurdica o costume contra legem .2?0
No direito anglo-americano (common law), o precedente judicial
{case law ) tem vigncia da data em que for prolatado, perdendo-a da data
da primeira sentena que decidir em sentido contrrio, que, se reiterada,
ento, precedente, ou , ainda, de quando a Corte Suprema o julgar incons
titucional ou dispuser em sentido contrrio. 0 costume tem vigncia en
quanto observado, perdendo-a com o desuso.2'1
Em suma:

expressa
por outra lei
dispe de m aneira incom patvel
t cita

regula inteiram ente o assunto

Revogao

2. pelo decurso do tempo preestabelecido (Lei Tem porria)


3. declarao judicial de inconstitucional idade pelo S T F
4. pelo desuso c/ou costum e contra legem

12.2.1.1 Retroatividade ou Irretroatividade das Normas


A retroatividade ou irretroatividade das normas, como princpios
absolutos so inaceitveis diante do direito moderno. A eficcia retroa
tiva das leis excepcional; no se presume, devendo emanar do texto
expresso.
O art. 52, XXXVI, do texto constitucional, combinado com o art. 62
da 1-ei dc Introduo s normas do Direito Brasileiro, estabelece os casos
dc irretroatividade: o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada. O direito adquirido aquele que j se incorporou ao nosso pa*

S 'l ), R Fsp n. 3 0 .7 0 5 -7 /SP, Rei. Min. Adhem ar Maciel, 6 * Turm a, v.u.. D JU 3 -4 -1 9 9 5 .

* ClJSMO, Paulo Douradodc. Introduo aoestudododireito. 32-ed.. Rio de Janeiro:


Forense, 2002, p. 56.
176

trimnio

011

con su m ou

personalidade. O ato jurdico perfeito aquele que j se

segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (art. 62, $

2-, da L IN D B ). A coisa julgada a deciso judicial de que no cabe mais


recurso (art. 6-, $

da LIN D B c/c o art. 467 do C P C ).

Cabe ressaltar que no direito penal vigoram dois princpios: 1. irretroatividade da lei mais severa; e 2. retroatividade da lei mais benigna.

12. 2.2 A Norm o no m bito Espacial


Para Meirelles Teixeira, a vigncia territorial o espao ou territ
rio onde se aplica a norm a. A C onstitu io brasileira, por exem plo,
aplica-se, em regra, no territrio brasileiro (terrestre, martimo, areo), e
excepcionalmente algumas de suas normas podero aplicar-se a brasilei
ros que se achem no estrangeiro (por exemplo, as regras sobre nacionali
dade, servio militar, pagamento de impostos, exerccio de direitos pol
ticos etc.). Em regra, as normas de statas gozam desse benefcio dc extra
territorial idade.22
A norma jurdica tem o seu mbito dc atuao ou vigncia no espao,
territrio ou dentro do rgo que promana. Em razo da soberania estatal,
a norma tem sua aplicao delimitada pelas fronteiras do Estado. E a cha
mada territorialidade da lei. Assim, o Cdigo Civil tem seu mbito espacial
de atuao cm todo o territrio nacional, a Constituio do Estado de So
Paulo, no Estado de So Paulo, a Lei Orgnica do Municpio de So Pau
lo, no M unicpio de So Paulo.
O problema da atuao da lei

110

espao ganha flego com o advento

dc relaes jurdicas regidas por diferentes legislaes dentro da comunida


de internacional, como, por exemplo, o M ER C O SU L. Assim, urge a neces
sidade da investigao de qual lei ser aplicada. E o problema do conflito
das leis

110

espao, matria tratada pelo direito internacional privado.

Andr Franco Montoro ensina que existem dois sistemas possveis


para resolver questes da vigncia territorial da norma: 1. o sistema da
territorialidade, pelo qual deve-se aplicar a todas as pessoas e coisas, situadas

12 T E IX K IR A , J. H. M eirelles. C u r s o de d ire ito eo n stitu eio n al T exto revisto e atualizado


por M aria G arcia. Rio dc Jan eiro: I b ren sc Universitria, 1991, p. 2 8 7 .

177

no territrio de um pas, o direito desse pas (lex non valet extra territoriuin)
sistema que prevaleceu no regime feudal; 2. o sistema pessoal ou da extraterritorialidade, pelo qual se aplica nas relaes jurdicas a lei pessoal, ou
de origem das pessoas; esse sistema imperou entre os brbaros que invadiram
o Imprio Romano e se aplica porque eram tribos nmades.2
Na verdade vislumbramos dois princpios bsicos: 1. territorialidadee 2. extraterritorial idade. Pelo princpio da territorialidade aplica-se a norma
no territrio do Estado. Quanto extraterritorial idade aplica-se a norma
em territrio de outro Estado, segundo os princpios e convenes interna
cionais.
Os dois sistemas elencados so incompatveis com o Estado contem
porneo, principalmente com a unio entre os Estados, M ER C O SU L,
Comunidade Econmica Europia. Nos Estados contemporneos a adoo
absoluta de qualquer dos dois sistemas poder levar ao isolamento de um
Estado em relao a comunidade internacional, ou levar ao comprometi
mento da ordem jurdica interna e a respectiva soberania nacional, devido
a constante aplicao de direito aliengena. O divisor de guas entre os dois
sistemas o da territorialidade moderada. O Brasil seguindo a tendncia
do atual Direito Internacional Privado adotou a doutrina da territorialidade
moderada.
Em razo da soberania estatal, a norma aplica-se

110

espao delimi

tado pelas fronteiras do Estado. Iodavia esse princpio da territorialidade


no pode ser aplicado de modo absoluto, ante o fato da comunidade hu
mana alargar-se

110

espao, relacionando-se com pessoas de outros Estados,

como seria o caso do brasileiro que herda de um parente bens situados 11a
Itlia; do brasileiro que casa com francesa, 11a Inglaterra; do norte-america
no divorciado que pretende convolar npcias com brasileira no Brasil; da
empresa brasileira que contrata com a empresa alem etc. Sem compro
meter a soberania nacional e a ordem jurdica internacional, os Estados
modernos tm permitido que, em seu territrio, se apliquem, cm determi
nadas hipteses, normas estrangeiras, admitindo assim o sistema da extraterritorialidade, para tornar mais fceis as relaes internacionais, possibi

'' MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 2>aed., So Paulo: Revis
ta dos Tribunais, 1995, p. 397.

litando conciliar duas

011

mais ordens jurdicas pela adoo de uma norma

que d soluo mais justa.24

A vigncia da lei no espao, ou o chamado aspecto da territorialida


de ou extraterritorial idade da lei, tratada pela I -ei de Introduo s normas
do Direito Brasileiro. Na esfera penal a matria tratada nos arts. S- e 72
do Cdigo Penal.
Os arts. 82 e 9- da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro
adotam o princpio da territorialidade em relao ao regime de bens e

obrigaes.
Art. 8- Para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernen
tes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados.
Art. 9- Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas
em que se constiturem.
Os arts. 1- e 10 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro
adotam o princpio da extraterritorialidade, tambm denominado pela
doutrina de estatuto pessoal, na medida em que a norma de um Estado
acompanha o cidado no estrangeiro, aplicando-se aos fatos concretos a lei
de seu pas de origem. O denominado estatuto pessoal tem com o fulcro a
lei da nacionalidade 0 1 1 lei do domiclio. Os citados arts. 7- e 10 adotam a
lei do domiclio da pessoa para regular o com eo e o fim da personalidade,
0

nome, a capacidade e os direitos de famlia e sucesso.


Art. 7 - A Lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as

regras sobre o com eo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e


os direitos de famlia.
Art. 10. A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas
em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a
natureza e a situao dos bens.
No que se refere autoridade competente para conhccer e julgar as
aes 1 1 0 caso de conflitos dc jurisdio, estabelece o sistema jurdico ptrio
que sero da competncia dos juizes brasileiros, independentemente da
nacionalidade das partes, do domiclio do autor, ou, ainda, de outros fatores,
aquelas causas:

2V*

D IN IZ , M aria I lelen a. C u r s o d c d ir e ito civil b rasileiro : te o ria geral d o d ire ito civ il.
v. I., 1- ed. atu al., So Paulo: Saraiva, 1989, p. 6 5 .

179

1. Em que o ru for domiciliado no Brasil (art. 12 da LINDB e art


88, I, do C P C );
2. Que versarem sobre obrigao a scr cumprida no Brasil (art. 12 tia
LIN D B e a rt 88, II, do C PC );
3. Que se originarem de fato ocorrido ou ato praticado no Brasil (art.
88, III, do C P C );
4. Que forem relativas a imveis situados no Brasil (art. 12, Ji 1-, e art.
89, I, do C P C );
5. Referentes a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil (art.
89, II, do C PC ).
Na esfera penal, o art. 5- do Cdigo Penal adota o princpio da terri
torialidade, e o art. 72, do mesmo diploma, o princpio da extraterritorialidade. A doutrina2 elenca quatro princpios para aplicao espacial da lei
penal: 1. princpio da territorialidade; 2. princpio da nacionalidade; 3.
princpio da defesa; 4. princpio da justia penal universal; e 5. princpio
da representao.
Pelo princpio da territorialidade, a lei penal tem aplicao no terri
trio do Estado, tendo como fundamento a soberania. A nacionalidade do
sujeito ativo ou passivo e a titularidade do bem jurdico lesado no so le
vados em considerao na aplicao normativa.
Segundo o princpio da nacionalidade, a lei penal tem aplicao em
face do cidado, pouco importando a presena ou no no territrio do
Estado. O critrio utilizado o da nacionalidade, podendo ser: nacionali
dade ativa ou passiva. Na nacionalidade ativa aplica-se a lei penal ao sujei
to ativo do delito, independentemente da nacionalidade do sujeito passivo.
Na nacionalidade passiva, para aplicao da lei penal exige-se que o fato
praticado pelo nacional no estrangeiro atinja um bem jurdico tutelado pelo
Estado.
De acordo com o princpio da defesa, real ou de proteo, a lei penal
tem aplicao desde que o bem jurdico lesado pelo crime seja nacional,
independentemente do local de sua prtica ou da nacionalidade do sujeito
ativo.

r"

J K S U S , D an u sio 1*1. clc. D ir e ito p e n a l: p a r te g e ra l. v. I. S o P a u lo : S a ra iv a . 1 9 9 ?,

p. 1 0 5 -1 0 7 .

180

Para o princpio da justia universal, da justia penal cosmopolita e


<Ja jurisdio mundial, o Estado possui o poder de punir qualquer crime,
independentemente da nacionalidade do sujeito ativo e passivo, ou o local
de sua prtica. A lei penal tem aplicao encontrando-se o criminoso den
tro do territrio do Estado.
E, finalmente, pelo princpio da representao, a lei penal tem apli
cao em aeronaves e embarcaes privadas, quando realizada no estran

geiro e a no venha a ser julgada.


O

direito penal ptrio adotou os cinco princpios, sendo o princpio

da territorialidade a regra geral. Os outros princpios foram aplicados nos


casos da extraterritorial idade da lei penal.
Em suma:

A p lica o da l,ei Penal

1. P rin cp io

da territorialidade Art.

2. Prin cp io

da defesa > Art. 72,1 , e $ 32

52

a.

3. Prin cp io

da justia universal Art. 7 2, II,

4. P rin cp io

da nacion alid ade ativa >Art. 7 2, II, b.

5. Prin cp io da rep resen tao > Art. 7 -, II, c

Cdigo Penal
Art. 52 Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados
e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional.
Art. 7- Kicam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estran
geiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
h) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal,
do Estado, do Territrio, do Municpio, de empresa pblica, sociedadc de
economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil;
II - os crimes:

a) que por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;


h) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou
de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam
julgados.
Jij l 2 Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira,
ainda que absolvido

011

condenado

110

estrangeiro.

22 Nos casos do inciso II, a aplicao da lei penal brasileira depen


de do concurso das seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm

110

pas em que foi praticado;

c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira


autoriza a extradio;

d) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo,


no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
$ 32 A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estran
geiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no
pargrafo anterior: no foi pedida

011

foi negada a extradio; houve requi

sio do Ministro da justia.


Por fim, cabe anotar, que a extraterritorialidade pode ser incondicionada

011

condicionada. Na extraterritorialidade incondicionada a aplicao

da lei penal no se subordina a qualquer requisito ($ l 2). Na extraterritoria


lidade condicionada a aplicao da lei penal brasileira se subordina a
ocorrncia de certos requisitos ($S 22 e 32).

1 2 .2 .3 A Norm a no mbito M aterial


Para Meirelles Teixeira, a vigncia material a esfera de aplicao
da norma a certos assuntos, matrias 0 1 1 coisas.2^6 A norma jurdica encon
tra limitao em sua aplicao em razo da prpria matria tratada (ratione

2Ml

T K IX K IR A , J. H. M eirelles. C u rso d e d ireito c o n s titu c io n a l. Texto revisto c a t u a liz a d o


p o r M aria G arcia. Rio d e Janeiro: F oren se U niversitria, 1 9 9 1 ,

182

p.

287.

materiae). Por exemplo, o Cdigo de Defesa do Consumidor tem seu m


bito material de aplicao limitada s relaes jurdicas de consumo.

12. 2.4 A Norm a no m bito Pessoal


Para Meirelles Teixeira, a vigncia pessoal o conjunto de pessoas
s quais se aplica a norma.: r A norma jurdica, tambm, tem seu mbito
de atuao em razo das pessoas (ratione personae). Como regra, as normas
jurdicas so dirigidas a toda sociedade, configurando-se como normas ge
nricas ou gerais. Por vezes, a norma jurdica limitada a determinada
categoria de pessoas, com o, por exemplo, o Estatuto dos Funcionrios
Pblicos tem seu mbito de atuao pessoal, os funcionrios pblicos; o
Estatuto da Criana c Adolescente, os menores. Ainda, vislumbramos a
existncia de normas individuais, aquelas que vinculam determinadas
pessoas, ou seja, que se aplicam a indivduos singularmente considerados,
como os contratos, as sentenas, os testamentos.

13 TEORIfl GOS DIREITOS SUBJETIUOS


13.1 Direito Subjetiuo
Na primeira parte do estudo da dogmtica do direito j verificamos a
existncia de um direito objetivo. O direito objetivo o complexo dc
normas jurdicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma
sano no caso de sua violao (jus est norma agendi)"

Ao lado desse

direito objetivo, coloca-se o direito subjetivo, tambm denominado por


alguns como direito-faculdade, direito-poder ou direito-prerrogativa. Esse
direito aquele dc que nos valemos diuturnamente, configurando-se como
um verdadeiro poder de que dispomos, onde reina a nossa vontade.

2,7

T E I X E I R A , J. 11. M eirelles. C u rso de d ire ito co n s titu cio n a l. T exto revisto e atualizado
por M aria G arcia. Rio d c Jan eiro: F oren se U niversitria, 19 9 1 ,

p.

287.

D IN IZ , M aria H elen a. C o m p n d io d e in tro d u o c i n cia d o d ireito . 8^ cd . atual.,


So Paulo: Saraiva, 1 9 9 5 ,

p.

224.

183

Os manuais dc direito civil estabelecem a distino entre o direito


objetivo (norma agendi), estabelecendo que as regras dc direito objetivamente delimitam as condutas humanas, dentro do qual facultado ao
destinatrio ou sujeito da relao jurdica exigir a prestao que a nornia
lhe atribui (facultas agendi).
O direito subjetivo surge da relao jurdica, ou seja, para que exista um
direito subjetivo deve existir como antecedente lgico a relao jurdica.
Com o intuito de estudar a teoria dos direitos subjetivos, indispensvel
tratar da relao jurdica.

13.2 Relao Jurdica


A vida em sociedade produz relaes sociais, que normadas ou pro
tegidas pela ordem jurdica, transformam-se em relaes jurdicas. As rela
es jurdicas so as relaes sociais a que o sistema jurdico d real ou
singular importncia, na medida em que as qualifica com o intuito de
proteg-las e prever-lhes conseqncias.2'4 A relao jurdica aquela rela
o social que a ordem jurdica entende como relevante. A relao social
normada pelo direito erigida categoria de relao jurdica.
Para Maria I lelena Diniz as normas de direito regulam comporta
mentos humanos dentro da sociedadc. Isto assim porque o homem, na
vida social, est sempre em interao, influenciando a conduta de outrem,
o que d origem s relaes sociais que, disciplinadas por normas jurdicas,
transformam-se em relaes de direito.240 Assim, s haver relao jurdica
se a relao social estiver normada pelo direito. Sem norma incidente, muna
relao social ou ftica, essa relao no erigida categoria jurdica.
Relao jurdica aquela relao humana que o ordenamento jurdico
acha de tal modo relevante que lhe d o prestgio de sua fora coercitiva.
Relao jurdica o vnculo social regulado pelo direito.241

:v'

N esse sentido, P O l -1,1 T I . Ronaldo. In tro d u o a o direito. 3a ed. rev., S o Paulo: Sarai
va, 1 9 9 6 . p. 2 2 7 .

D IN IZ , M aria H elen a. C o m p n d io d e in tro d u o ci n c ia do d ire ito . H11 ed. atual


S o Paulo: Saraiva, 1 9 9 5 , p. 4 5 9 .

Nl

R C )D R 1G U E S , Silvio. D ire ito civil: p a rte g eral. v. 1. 2a ed. rev. e a u m ., S o Paulo: M*lX
l.im o n ad . 1 9 6 4 , p. 56.

184

Paulo Dourado de Gusmo define a relao jurdica como o vncu


lo que une duas ou mais pessoas, decorrente de um fato ou de um ato
previsto pela norma jurdica, que produz efeitos jurdicos, ou, mais singe
lamente, vnculo jurdico entre pessoas, em que uma dela pode exigir de
outra determinada obrigao.242 Pedro Salvetti Neto conceitua relao
jurdica como o vnculo ctico a unir dois

011

mais indivduos, criando,

entre eles, direitos e obrigaes recprocas.24 Para Roberto Senise Lisboa


entende-se por relao jurdica o vnculo entre duas partes estabelecido
por lei ou pela vontade humana, que importa na transmisso de algum
bem, a ttulo provisrio (transitrio)

011

definitivo (permanente), para satis

fao de interesses.244 Ferrara define a relao jurdica como a relao


complexa total, intercedente entre duas ou mais pessoas, munida de con
seqncias jurdicas.
Segundo Giorgio Del Vecchio, a relao jurdica consiste num vn
culo entre as pessoas, em razo do qual uma pode pretender um bem a que
a outra obrigada.24

13.2.1 Elem entos da Relao Jurdica


A relao jurdica possui os seguintes elementos:
1. sujeitos (ativo e passivo);
2. vnculo de atributividade;
3. objeto (imediato c mediato);
4. fato propulsor; e
5. proteo jurdica.

242 G U S M O . Paulo D o u rad o de. I n tro d u o a o e stu d o d o d ire ito . 32a e d ., R io de Jan eiro:
Forense, 2 0 0 2 . p. 2 5 4 .
SA LV E I T I N E T T O , Pedro. C u rso d e teo ria d o estad o , 6 a e d ., So Paulo: Saraiva, 1 9 8 4 .
P- 164.
L IS B O A , R oberto Senise. A re la o d e c o n s u m o e seu a l c a n c e 110 d ire ito b rasileiro .
C o le o S ab er Jurdico, So Paulo: O liveira M en d es, 19 9 7 , p. I.
A n otao em Aula na disciplina T eo ria G eral d o D ireito m inistrada p elo Prof. A n d r
F ra n co M o n to ro no prim eiro sem estre d c 1999.

13.2.1.1 Sujeitos de Direito


A relao jurdica d-se entre os sujeitos dc direito. C) sujeito ativo
o titular do direito subjetivo de ter ou de fazer o que a norma jurdica no
probe. O sujeito passivo o que deve respeitar o direito do ativo, titular
de um dever jurdico.

13.2.1.2 Vnculo de A trib u tiv id a d e


O vnculo dc atributividade o liame jurdico que existe entre os
sujeitos de direito. A ligao ou nexo entre as partes estabelecida pela lei
pela vontade humana (negcio jurdico). Para a existncia da relao
jurdica, surge a necessidade de uma relao intersubjetiva, 0 1 1 seja, 0

011

vnculo de atributividade, que

110

dizer dc Miguel Reale a concrco da

norma jurdica no mbito do relacionamento estabelecido entre duas pes


soas. E o vnculo que confere a cada um dos participantes da relao
poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinvel.246

13.2.1.3 Objeto
A relao jurdica recai sobre

11111

objeto, o bem jurdico. Bem a

coisa, res, objeto existente em funo da relao jurdica, fixada a partir da


vontade humana 0 1 1 da lei. Somente pode ser objeto de direito o bem sus
cetvel de valorao econmica 0 1 1 moral.
A relao jurdica incide sobre

11111

objeto imediato, que a prestao

devida pelo sujeito ativo, por ter a permisso de exigir uma obrigao de
dar, fazer 0 1 1 no fazer; c sobre mu objeto mediato, que o bem mvel,
imvel 0 1 1 semovente, sobre o qual recai o direito, abrangendo ainda os
direitos da personalidade.24
Verifica-se o objeto imediato atravs das formas de cumprimento
obrigacional (obrigao de dar, fazer e no fazer). O poder do sujeito ativo

:'t<'

R E A L E , M ig u e l. 1,i es p r e lim in a r e s d e d ire ito . 2 7 - e d ., S o P a u lo : S araiva, 2 0 0 2 ,


p. 2 1 4 -2 1 5 .
D IN IZ , M aria I lelen a. C o m p n d io de in tro d u o c i n c ia d o d ire ito . 8 - ed. aluai-.
S o Paulo: Saraiva. 1 9 9 5 ,

186

p.

474.

recai sobre um objeto imediato. O sujeito passivo dever cumprir a presta


o obrigaeional, limitando sua liberdade, pois dever dar, fazer ou no
fazer algo em ateno ao interesse do sujeito ativo. Infere-se da que o su
jeito ativo tem o direito de exigir do sujeito passivo uma obrigao.
Na obrigao de dar a prestao do obrigado c a entrega ou restituio
da coisa (objeto mediato) que pode ser certa ou incerta. A obrigao de
f a z e r vincula o devedor prestao de um servio 0 1 1 ato positivo, material
ou irnaterial, seu ou de terceiro, em benefcio do credor ou de terceira

pessoa. Tem por objeto imediato qualquer comportamento humano, lcito


e possvel, do devedor 0 1 1 de outra pessoa custa daquele, seja a prestao
de trabalho fsico 0 1 1 material. A obrigao de no fazer consiste naquela
em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que
poderia praticar livremente se no se tivesse obrigado a atender interesse
jurdico do credor ou de terceiro.
O objeto mediato o bem jurdico (coisas ou pessoas). Bem Jurdico
so as coisas materiais ou imateriais que tm valor econm ico ou moral c
que podem servir de objeto a uma relao jurdica.

13.2.1.4 Fato P ropulsor


A relao jurdica surge de 11111 fato propulsor, idneo a produo de
efeitos jurdicos, que trata de 11111 acontecimento dependente ou no da
vontade humana, a que a norma jurdica concede a qualidade dc criar,
modificar ou extinguir direitos. O tato propulsor c o denominado fato jur
dico. Fato jurdico c tudo aquilo a que uma norma jurdica atribui
efeito jurdico.248

11111

O fato propulsor c aquele que cria a relao jurdica, surgindo assim


s direitos subjetivos. O direito objetivo c o conjunto de normas, sendo que
0 direito subjetivo no surge diretamente, havendo 11111 fato propulsor, que
a doutrina denomina fato jurdico. Podemos vislumbrar os fatos jurdicos
ein sentido amplo (lato sensu) e os em sentido estrito (stricto sem u). Os
fatos jurdicos em sentido amplo abrangem os fatos humanos (ato jurdico)
e naturais (fato jurdico em sentido estrito).

G O M K S , OKI A \ D ( ). In tro d u o a o d ireito civil

doro Jnior. Rio de Jan eiro: Forense, 1 9 9 9 ,

p.

1+1 ed. atual, por I lu in b erto T lic o -

237.

187

Segundo Maria I lelena Diniz, o fato jurdico em sentido amplo o


acontecimento, previsto na norma jurdica, em razo do qual nascem, se
modificam, subsistem e se extinguem as relaes jurdicas.249
C) fato jurdico lato sensu o acontecim ento que origina os direitos
subjetivos e consequentem ente cria relao jurdica, concretizando o
preceito de direito. Realm ente, do direito objetivo no surge diretamen
te o direito subjetivo; necessrio um fato 0 1 1 causa, que se denomina
fato jurdico. Ora, a norma abstrata, no surgindo de modo direto as
situaes subjetivas. As normas preveem e regulam dc forma abstrata as
causas do surgimento, da extino

011

da modificao dos direitos, sendo

certo que as referidas causas hipotticas e abstratas so denominadas de


fatos jurdicos.
Os fatos jurdicos em sentido amplo (lato sensu) abrangem os fatos
jurdicos em sentido restrito {stricto sensu) e os atos jurdicos.
O fato jurdico stricto sensu seria o acontecimento independente da
vontade humana, produzindo efeito jurdico, podendo ser ordinrio como
a morte, nascimento, maioridade; e extraordinrios, como o caso fortuito e
de fora maior. Para a configurao de caso fortuito e de fora maior exigese a presena dc dois requisitos: objetivo (inevitabilidade do evento) c

subjetivo (ausncia de culpa na produo do acontecimento). A fora maior


surge de um fenmeno da natureza, por exemplo, raio, inundao, terremo
to, etc., sendo pois inevitvel. A fora maior pode ser um fato previsto, mas
superior s foras humanas, no podendo ser evitado. O caso fortuito surge
dc causa desconhecida, como, por exemplo, rompimento de fio da rede
eltrica. O caso fortuito pode scr causado por fato dc terceiro como greve,
motim etc. O caso fortuito imprevisvel, entretanto, se previsto pode ser
evitado. O caso fortuito fruto do acaso. O Cdigo Civil ptrio no diferen
ciou o caso fortuito e o de fora maior, embora rigorosamente no sejam a
mesma coisa. Por exemplo, uma tempestade um caso de fora maior para
quem possui um barmetro e caso fortuito para quem no possui.

:4

Fato Jurdico lato sen su : A co n tecim en to s e m virtude dos quais n a s ce m , subsistem e se


extin g u em as rela es jurdicas (W ash in g to n de Barros M o n te iro ). o a c o n t e c i m e n t o
em virtude do qual c o m e a m e term in am as relaes jurdicas (Savigny). S o os acon
tecim en to s e m virtude dos quais c o m e a m , se m od ificam , ou term in am as relaes j'irl'
dicas" (C a io M rio da Silva P ereira).

ISS

Em suma:
Fora M aio r > Inevitvel

Caso

Fortuito Imprevisvel

C d igo C ivil > F o ra M aio r = C aso F ortu ito = Inevitvel

ato jurdico em sentido estrito

que gera conseqncias jurdicas

previstas em lei e no pelas partes interessadas, no havendo regulamenta


o da autonomia privada. ( ) negcio jurdico funda-se na autonomia
privada, ou seja,
en u m erao

110

poder de autorregulao dos interesses que contm a

de um preceito, independente do querer interno. Apresenta-se,

ento, o negcio jurdico como uma norma concreta estabelecida pelas


partes.250 Serpa Lopes explica que o negcio jurdico um produto da
vontade, destinada a produzir um dado efeito jurdico. Esta vontade requer
uma manifestao; a manifestao necessita de
0

contedo tambm depende dc


0

11111

contedo. Por isso que

negcio jurdico sc funda sobre a vontade manifestada, est claro que seu
11111

ato de vontade do declarante, pois ele

melhor juiz de suas prprias necessidades.251


Os atos jurdicos so aes humanas que esto de acordo com o sis

tema jurdico, podendo ter efeitos

011

conseqncias previstas na lei (ato

jurdico stricto sensu ou em conformidade com a vontade do agente (neg


cio jurdico). Das aes humanas verifica-se tambm a ocorrncia dos atos
ilcitos que so contrrios ao sistema jurdico, sujeitando assim as pessoas
que os comete conseqncia que a ordem legal lhes impe (deveres e
penalidades) e, portanto, tem efeitos jurdicos independente da vontade
humana.22 O ato ilcito o praticado em desacordo com a ordem jurdica,

D IN IZ , M aria H elen a. C'u rs o d e d ireito civil b rasileiro : teo ria g eral d o d ir e ito civil.

v- 1, 7a ed.

atual., S o Paulo: Saraiva.

1989, p. 72-221).

SE R P A L O P F .S , M iguel M aria de. C u r s o d e d ire ito civ il: in tro d u o , p a r te geral e


teo ria dos n e g cio s ju rd ico s, v.

1. So

Paulo: Freitas Bastos,

1962,

p.

471.

A co n d u ta h u m an a pode ser obediente ou co n trav en ien te ordem jurdica. O indivduo


pode conform ar-se c o m as p rescri es legais, ou p ro ce d e r em desob edincia a cias. N o
prim eiro caso en con tram -se os atos jurdicos, entre os quais sc inscreve o n e g cio jurdico,

Cstudado a cim a, caracterizan d o -se co m o d e c la ra o

d c von tade ten d en te a u m a finalida

de jurdica, cm co n so n n cia c o m o o rd en am en to legal. N o segundo esto os a to s ilcitos,


concretizados em 11111 p ro ced im en to , cm d esaco rd o co m a ordem legal. O ato lcito , pela

189

violando direito subjetivo individual. Causa dano a outrem, criando o dever


de reparar tal prejuzo. Logo, produz efeito jurdico, s que este no de
sejado pelo agente, mas imposto pela lei.2'
Em suma:
Fato Jurdico Pato N atural
(stricto s e n s u )

O rdinrios
Extraordinrios

I ato Jurdico

Ato Jurdico (stricto sensu)


Ato I Jeito

(lato sensu)
Ato Jurdico - Fato H u m an o

N eg cio Jurdico

(S en tid o A m plo)
Ato [lcito

13.2.1.5 P roteo Jurdica


No caso de sujeito passivo no cumprir as suas obrigaes, o sujeito
ativo dispe da proteo jurdica para proteger ou reaver o seu direito. A
proteo jurdica pode ser extrajudicial (notificaes) ou judicial (aes
judiciais).
Em suma:

. .
Su jeito

Ativo E o titular do direito subjetivo.


Passivo * E o sujeito de u m dever jurdico.

fora do re co n h e c im e n to do direito tem o poder de criar faculdades para o prprio agen


te. E jurgeno. M as o ato ilcito, pela sua prpria natu reza, n o traz a possibilidade de
gerar um situao em ben efcio do ag en te. O ato lcito, pela sua submisso m esm a ordeni
constitu da, no ofensivo ao direito alh eio ; o a to ilcito, cm d e co rr n cia da prpria iceid ad e que o m a cu la, c lesivo do direito de o u tre m . E n t o , sc o n eg cio ilcito gerador
de direitos ou de ob rigaes, co n fo rm e num ou n o u tro sentido sc inclin e a m anifestao
de v on tade, o ato ilcito criador to so m en te de deveres para o ag en te, e m funo da
co rrelata obrigatoriedade d e rep arao , qu e se im p e quele q u e, transgredindo a norma,
cau sa d an o a o u tre m . F. o que ensina C a io M ario da Silva Pereira. In: P E R E IR A , ^ al
M rio da Silva. In stitu i e s d c d ireito civil: in tro d u o a o d ire ito civ il e teo ria gt,r:^
d o d ireito civil. v. 1, 19- ed. rcv. e atu a l., Rio de Janeiro: F oren se, 199S, p. 41 5.

DINIZ, Maria llclcna. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral tio direito c iv il
v. 1, 7-ed. atual., So Paulo: Saraiva, 1989, p. 27C>.
190

Vnculo de Atributividade >Relao intersubjetiva = liame


O bj !<)

^ b n ediato > F, a p restao (o b rigao)


| M ediato B em Jurdico (coisas ou pessoas)

F ato Propulsor (F ato Jurdico) > V in cu la os sujeitos


P ro teo Jurdica Tutela Estatal

13.3 latureza Jurdica do Direito Subjetiuo


Existem inmeras teorias no campo da cincia do direito que se pre
ocupam em explicar a natureza jurdica do direito subjetivo, que vo desde
a negao de sua existncia at a confirmao. Entendemos que as princi
pais correntes ou teorias so as seguintes:
- Vontade (Windscheid);
- Interesse (Ihering);
- Ecltica (Jellinek);
- Vontade-Potncia (Del Vecchio);
- Normativa (Kelsen);
- Situao de Fato (Duguit); e
- Situaes Subjetivas (Autores Modernos).

13.3.1 Teoria da Vontade [ Bernard W indscheid]


A teoria da vontade, chamada de teoria subjetiva entende que o
direito subjetivo o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela
rdem jurdica (W indscheid).24 O direito subjetivo a expresso da
'ontade, a sua existncia fica sempre na dependncia da vontade do titu^ar- Em suma, o direito subjetivo a vontade juridicamente protegida.
0 Poder do querer.

254

.
Anotao em Aula na disciplina leoria Geral do Direito ministrada pelo Prof. Andr
Franco Montoro no primeiro semestre de 1999.

191

A crtica referida teoria surge na medida em que a existncia do


direito subjetivo nem sempre depende da vontade do titular:
1. Os incapazes, tanto os menores como os privados de razo e os
ausentes, apesar de no possurem vontade no sentido psicolgico, tm
direito subjetivo e os exercem atravs de seus representantes legais. Assim
os incapazes no tm condies de manifestar juridicamente a sua vontade
Da mesma forma, os direitos do nascituro desde a concepo prescindem
de qualquer vontade.
2. O credor pode no pretender cobrar o devedor. O direito subjetivo
subsiste apesar do titular no exerc-lo. O fato do no exerccio no impli
ca na extino do direito subjetivo.
"5. O empregado pode no querer gozar as frias ou renunciar sua
estabilidade. O direito subjetivo persiste mesmo contra a vontade do titu
lar.
4.

A transferncia cau sa mortis c imediata e independe da vontad

herdeiro, que se investe no direito subjetivo de proprietrio dos bens her


dados.
Dessa forma, claram ente verifica-se que o direito subjetivo pode
existir apesar de seus titulares no possurem vontade no sentido psicolgi
co ou vontade juridicamente reconhecida.

1 3 .3 .2 Teorio do Interesse (R udol/V on lh ering]


A teoria do interesse, tambm chamada de teoria objetiva em oposio
teoria subjetiva, afirmava que o direito subjetivo seria o interesse juridi
camente protegido (lhering), no sendo mais definido como a vontade
juridicamente protegida.2 O referido autor apontava a presena de dois
elementos no direito subjetivo: o elemento interno e externo. O elemento
interno o direito subjetivo que carrega o interesse. O elemento externo
carrega a proteo do direito, ou seja, os remdios jurdicos que o Estado
concede a pessoa para a defesa de seus direitos. O direito subjetivo esse
interesse enquanto protegido.

A n o tao em A tda na disciplina T eoria G eral do D ireito m inistrada pelo Prof. Andr
F ra n co M o n to ro no prim eiro sem estre d c 1999.

Ihering define o direito objetivo como a soma dos princpios jurdicos


ap licad o s
transfu so

pelo Estado, a ordem legal da vida. E o direito subjetivo, como a


da regra abstrata no direito concreto da pessoa interessada.256

A referida teoria sofre restries na medida em que o termo interesse


tem sentido muito amplo, pois h interesse moral, poltico, material, espi
ritual, religioso, ou seja, de vrias espcies, e nem todo o interesse se reves

te de proteo jurdica, e, ao contrrio, h direito subjetivo sem interesse,


po r exem p lo ,

existem casos em que o titular no tem nenhum interesse em

proteger o seu direito, e nem por isso desaparece o direito subjetivo. ()


credor no cobra o devedor, pois no tem interesse em reaver a dvida. O
direito subjetivo no desaparece.

Podemos verificar que no existe interesse sem vontade, assim, as


crticas feitas teoria subjetiva so repetidas na teoria objetiva, com peque
nas variaes. O nascituro, por exemplo, no tendo vontade no pode
chegar a ter interesse.

13.3.3 Teoria Ecltica [ Georg Jellinek)


A teoria ecltica surge da conjugao dos dois elementos: vontade e
interesse. Assim, o direito subjetivo seria o bem ou interesse protegido pelo
reconhecimento do poder da vontade. Jellinek define o direito subjetivo
como o poder da vontade humana dirigido a um bem ou interesse reco
nhecido e protegido pela ordem jurdica.2
As crticas feitas isoladamente teoria da vontade e do interesse
foram acumuladas na teoria ecltica. Com o muito bem assinala Miguel
Reale, o ecletismo sempre uma soma de problemas, sem soluo para
as dificuldades que continuam nas razes das respostas, pretensamente su
peradas. As mesmas objees feitas, isoladamente, teoria da vontade e
do interesse, continuam, como claro, a prevalecer contra a teoria ecltica
de Jellinek.258

256

P O L E T T I . R onaldo. In tro d u o a o d ireito.

ed. rev., So Paulo: Saraiva, 1996, p. 245.

P O L E T I I, Ronaldo. In tro d u o a<> direito. 3- ed. rev., So Paulo: Saraiva, 1996, p. 246.
8

REA1 ,l\, M iguel. I ,ies prelim inares de direito. 2~- ed.. So Paulo: Saraiva, 2 0 0 2 . p. 25>.

193

1 3 .3 .4 Teoria da Vontade-Potncia (Oiorgio Del Vecchio]


Giorgio Del Vecchio define o direito subjetivo como a faculdade do
querer e de pretender, atribuda a um sujeito, qual corresponde uma obri
gao por parte dos outros. A vida do direito subjetivo se desenvolve em duas
fases. Enquanto respeitado, predomina o elemento interno, positivo a facul
dade do querer e de fazer. A pretenso dirigida aos outros mantm-se latente
por assim dizer. Por outras palavras, existe to s em potncia. Se, porm,
surge uma violao do direito subjetivo, quer sob a forma de ameaa, quer sob
a forma de fato consumado, logo a esfera jurdica do titular do direito subjeti
vo se perturba e se manifesta a exigncia ou pretenso do lesado perante o
perturbador, ou seja, o elemento da pretenso passa a afirmar-se efetivamente
perante quem ameaa violar ou viola o direito subjetivo. O sujeito do direito
subjetivo defende-se e faz prevalecer o seu direito. A possibilidade jurdica de
agir, nsita no direito subjetivo, traduz-se ento em ato.2S9
Assim, para Del Vecchio o direito subjetivo seria a possibilidade lgi
ca de querer no mbito norm ativo.260

1 3 .3 .5 Teoria N o rm ativa (H a n s Kelsen]


Kelsen adota atravs da teoria normativa o monismo jurdico, ou seja,
a referida teoria nega a existncia do direito subjetivo, aludindo que o di
reito objetivo no algo distinto do direito subjetivo, sendo que o direito
subjetivo o prprio direito objetivo, vez que se trata de uma conseqncia
prevista na prpria norma jurdica. Para Kelsen o direito subjetivo decorre
da norma.

1 3 .3 .6 Teoria da Situao de Fato (Lon D uguit)


A teoria da situao de fato nega a existncia do direito subjetivo,
afirmando que nem o indivduo nem a coletividade possuem direitos. Para

P O L K T T I , R o n a ld o . I n tr o d u o a o d ir e ito . 3 - e d . re v ., S o P a u lo : S a ra iv a . 1996,
p . 246.

:h"

A n o ta o em Aula na disciplina leo ria G eral do D ireito m inistrada p elo Prof. \,u^re
F ra n co M o n to ro 110 prim eiro sem estre d c 1 9 9 9 .

194

puguit a regra dc direito cria um comportamento (positivo 0 1 1 negativo),


^^figurando-se numa situao de carter objetivo. Duguit identifica no
direito subjetivo uma situao de fato dc natureza subjetiva protegida pelo
direito, e com isso abre perspectivas novas para a explicao do problema
do direito subjetivo.261

13.3.7 Situaes Subjetivas (Autores M odernos)


As duas ltimas teorias (Kelsen e Duguit), negam a existncia do di
reito subjetivo, que encontra-se ao lado das normas de direito, reduzindo o
mesmo prpria norma jurdica, da qual seria
norma,

011

11111 modo caracterstico da


uma situao de fato juridicamente garantida.

Como pondera Antonio Bento Bctioli, o direito subjetivo, apesar de


intimamente ligado ao direito objetivo, no se confunde com a norma. A
circunstncia de os dois formarem

11111

par inseparvel, um no existindo

sem o outro, no prova que sejam a mesma coisa. Comparando, seria o


mesmo erro de quem afirmasse que existindo entre as noes de pai e filho
uma dependncia necessria, no houvesse diferena entre eles.262 Ainda,
anota-se que a posio adotada por Duguit torna-se radical, na medida em
que transforma o direito subjetivo numa simples situao decorrente do
direito objetivo.
Ronaldo Poletti ensina que as teorias modernas sobre o direito sub
jetivo superam sua compreenso como algo ligado ao ser da pessoa natural
011

jurdica. O direito subjetivo c uma situao subjetiva prevista pela

norma jurdica. Mas as situaes subjetivas - possibilidades de scr

011

conduzir-se nos limites atributivos das regras de direito - no se resumem


ao direito subjetivo, como 1 1 0 caso dc algumas aes, isto , a faculdade
de agir perante os rgos jurisdicionais nem sempre implicam um direito
subjetivo. H aes sem direito material, sem direito subjetivo, apenas um
direito de por si solicitar a prestao jurisdicional do Estado, favorvel 011
desfavorvel. As situaes subjetivas, alem do direito subjetivo, compreen-

P O L K T T I , R o n a ld o . I n t r o d u o a o d ir e i to . 3a e d . rev ., S o P a u lo : S a ra iv a , 1 9 9 6 ,
P- 149.
B E T IO L 1 , Antonio B en to . In tro d u o a o d ireito : li e s de p ro p e d u tica ju rd ica . + 1

ed., So

P au lo Letras & L etras, 1996, p. 2 4 9 .

195

dem o interesse legtimo para a propositura de uma ao, como tambiJ


o ptrio poder.26
Dessa forma, podemos concluir t|iie o direito objetivo um conjunto
de preceitos e sob sua garantia surgem situaes subjetivas, nas quais as
pessoas (fsicas c coletivas) se situam. Assim, as normas ao mesmo tenipo
que traam deveres, indicam a possibilidade dc agir de forma abstrata. \
norma um modelo abstrato. A partir do momento que a norma se subje
tiva (sai do abstrato), surgem situaes subjetivas.

13.H Situao Subjetiua


A ao do sujeito de direito ou uma pretenso efetiva, prevista no
modelo abstrato da norma, faz surgir as situaes subjetivas,264 de vrias
espcies, sendo certo que no podemos reduzir e classificar todas as aes
dos sujeitos de direito cm um nico instituto ou a uma mesma natureza
jurdica. Miguel Reale define situao subjetiva como a possibilidade de
scr, pretender ou fazer algo, de maneira garantida, nos limites atributivos
das regras de direito.265
As situaes subjetivas podem scr classificadas em quatro espcies
bsicas:
1. Direito subjetivo;
2. Faculdade jurdica;
3. Legtimo interesse; e
4. Poder-dcver.

P O L E T I I. R o n a ld o . I n tr o d u o a o d ir e ito . 3a e d . rev.. S o P a u lo : S a ra iv a , 1996,


p.

2 4 7 -2 4 8 .

1M As regras jurdicas tm , c o m o seus destinatrios, sem p re as pessoas que co m p e m a so


cied ad e. R esta, ag ora, e sc la re ce r em qu e consiste essa possibilidade que tm as pessoas
fsicas c jurdicas de ser, de pretend er, o u de agir c o m o referncia ao sistem a de regras
jurdicas em u m d eterm in ad o Pas. K este o p ro b lem a do direito su bjetivo, o u , mais
a m p lam en te, das situaes subjetivas. E o que ensina M iguel R eale. In L i e s prelim i'
n ares d c d ireito . 2 7 * ed ., S o Paulo: S araiva, 2 0 0 2 , p. 2 4 7 .
R E A L E , M ig u el. L i e s p re lim in a re s d c d ire ito . 2 7 - ed .. S o Paulo: S araiv a, 2 0 0 p. 2 5 7 .

196

O direito subjetivo, como espcie de situao subjetiva a possibili


dade de exigir-se, dc maneira garantida, aquilo que as normas de direito
atribu em

a algum como prprio. Miguel Reale ensina que s existe direi-

t0 subjetivo quanto a situao subjetiva implicar na possibilidade de uma


re te n s o ,

, 266
trem-

unida exigibilidade de uma prestao ou de um ato de

011-

A faculdade jurdica, como espcie de situao subjetiva, o poder


de obter, por ato prprio, um resultado jurdico independentemente de
outrem. O direito de testar, vender, alugar um bem uma faculdade jur

dica. A faculdade jurdica no sinnimo de direito subjetivo, vez que


para realizao do direito subjetivo exige-se uma pretenso unida exigi
bilidade de uma prestao ou ato de terceiro, ao passo que a realizao da
faculdade jurdica independe de ato de terceiro, com o, por exemplo,

emancipao.
C) interesse legtimo a pretenso razovel, que condio indispen
svel postulao em juzo, ou seja, para se recorrer via judicial deve
estar presente a pretenso razovel. Trata-se de uma condio indispensvel
para o exerccio do direito de ao. C) direito de ao nada mais do que o
direito subjetivo de pleitear ao Poder Judicirio uma deciso sobre uma
pretenso. A pretenso o bem jurdico que o autor deseja obter por meio
da atuao jurisdicional. Pois bem, para o exerccio do direito de ao o
bem jurdico, deve ser razovel. Para Paulo Nader o interesse legtimo a
condio preliminar indispensvel postulao em juzo, segundo o qual
o interessado evidencia a relevncia do objeto questionado. Ao receber a
petio do advogado, cumpre ao juiz verificar se a matria envolve legtimo
interesse econmico ou moral.N e s s e sentido, os processualistas ensinam
que o exerccio do direito de ao est sujeito a trs condies: legitimidade,
'nteresse; e possibilidade jurdica do pedido.
A legitimidade refere-se s partes, sendo denominada tambm legiti
mao para agir, ou legitim atio a d causam . F, a pertinncia subjetiva da
ao, isto , a regularidade do poder de demandar de determinada pessoa

| R E A L E , M ig u el. L i e s p r e lim in a r e s de d ire ito . 2 7 1 e d ., S o Pau lo: S araiva, 2 0 0 2 ,


P- 2 5 7 .

267 \T

* NADKR, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 22aed. rcv. e atual., So Paulo: Fo


rense, 2002, p. 300.
97

sobre determinado objeto. Somente podem demandar aqueles que forem


sujeitos da relao jurdica material trazida a juzo. Cada um deve prop0r
as aes relativas aos seus direitos.
O interesse processual a necessidade dc se recorrer ao Judicirio
para a obteno do resultado pretendido, independentemente da legitimi
dade

011

legalidade da pretenso. E a real necessidade de socorrer-se do

Poder Judicirio, ou seja, o autor no pode obter o mesmo resultado por


outro meio extraprocessual. O interesse processual nasce diante da resis
tncia que algum oferece satisfao da pretenso de outrem. Essa resis
tncia pode ser formal, declarada

011

simplesmente resultante da inrcia de

algum que deixa de cumprir o que o outro acha que deveria.


A possibilidade jurdica do pedido consiste na formulao de preten
so que, em tese, exista na ordem jurdica como possvel,

011

seja, que a

ordem jurdica brasileira preveja a providncia do pretendido pelo interes


sado. No direito civil o exemplo clssico era o requerimento de divrcio
antes da Emenda Constitucional n. 9 Constituio de 1967, e da Lei 11.
6.515/77, que o trouxeram ao sistema jurdico ptrio o instituto do divrcio.
No direito penal o exemplo o do pedido dc pena de morte
xistente

110

011

outra ine

sistema jurdico ptrio.

C abe anotar que, do ponto de vista constitucional, o direito de ao


amplo, genrico e incondicionado, conforme verifica-se da leitura do
art. 5-, XXXV, da Constituio Federal, que trata da garantia constitucio
nal genrica do direito de ao. Entretanto, o chamado direito processu
al de ao no incondicionado e genrico, sendo o seu exerccio con
dicionado a certos requisitos, ligados pretenso, denominados condies
de ao. So condies que se possa exigir, na espcie, o provimento jurisdicional.268
O Poder-dever a situao subjetiva que retrata a condio da pessoa
que est obrigada, por fora de lei, a fazer alguma coisa em benefcio de
algum, investindo-se de autoridade,269 como por exemplo, o funcionrio

:',s

N esse sen tid o, G R E C O F IL H O , V ic e n te . M a n u a l d c p r o c e s s o p e n a l . S o Paulo: Sarai


va, 1 9 9 1 , p . 9 3 -9 9 .

:m

N A D F.R . Paulo. I n t r o d u o a o e s t u d o d o d i r e i t o . 2 2 a ed. rev. e a tu a l., S o Paulo: I"


rense, 2 0 0 2 , p. 300.

198

bco que age 1 1 0 interesse da coletividade, o ptrio poder dos pais. Para
'Mjgugi Reale no existe propriamente 11111 direito subjetivo, mas um poder
de fazer algo, como expresso de uma competncia ou atribuio conferi
das a uma pessoa, pblica ou privada, sem que exista propriamente uma
p r e t e n s o e obrigao correlatas, nem o exerccio de uma faculdade.2 "

13.5 Classificao dos Direitos Subjetiuos


Com a evoluo das relaes jurdicas, que caminham, pari passu,
com as relaes sociais, modernamente torna impossvel estabelecer uma
classificao que contemple todas as espcies de direito subjetivo.
Entretanto, entendemos que a classificao que melhor se coaduna
com o nosso objeto de estudo a proposta por Andr Franco Montoro, que
faz tomando como critrio: o sujeito ativo, o sujeito passivo, o objeto de
direito e a finalidade do direito, conforme abaixo demonstramos:

D ireitos Individuais
Sujeito Ativo

D ireitos Institucionais
D ireitos Individuais e Institucionais

Su jeito Passivo

D ireitos Absolutos
D ireitos Relativos
D ireitos Reais

O bjeto

D ireitos O brigacionais
D ireitos da Personalidade
D ireito-Interesse

Finalidad e
D ireito -F u n o

Os Direitos Individuais so os direitos prprios e exclusivos dos indi


vduos, aqueles em que somente a pessoa individual, em sua qualidade de
pessoa humana, pode scr titular, como, por exemplo,

direito de votar e

ser votado. Os Direitos Institucionais so os direitos prprios c exclusivos


^e instituies, aqueles que somente as instituies, na sua qualidade de
Pessoa coletiva, podem ser titular; como, por exemplo, o direito de ingressar

R E A L F , M ig u el. I .i e s p re lim in a re s d e d ire ito . 2 7 - e d ., S o P au lo: S a ra iv a , 2 0 0 2 ,


P- 2 5 9 .

199

com Ao Civil Pblica. Os Direitos Individuais c Institucionais so os


direitos comuns a indivduos e instituies, aqueles comuns tanto a pessoas
naturais e coletivas, ou seja, so os que podem ter, com o titular, pessoas
fsicas ou jurdicas; como, por exemplo, o direito de propriedade.
Os Direitos Absolutos so aqueles que so dirigidos a sujeitos passi
vos indeterminados,

011

seja, a todos os membros da comunidade, sendo

certo que todos so obrigados a respeitar. Produzem efeitos erga omnes


(em relao a todos). Os Direitos Relativos so aqueles que tem sujeito
passivo determinado; com o, por exemplo, o direito do locador de receber
aluguis relativo a determinado devedor (locatrio). Produzem efeitos
inter partes.
Ainda,

110

que tange ao sujeito passivo, vislumbramos os denomina

dos direitos subjetivos pblicos. O direito subjetivo pblico aquele que


se exerce

011

sc opera cm face do Estado. Assim, sempre que o sujeito

passivo da relao jurdica for o Estado, fala-se em direito subjetivo p


blico. "Reiterando, o direito subjetivo a autorizao dada pela norma
de direito objetivo, para que determinada pessoa reclam e de outra pessoa,
tambm determinada, o cum prim ento de ccrta prestao. O credor da
prestao, ou o sujeito ativo da relao jurdica tem o direito subjetivo;
devedor,

011

o sujeito passivo da relao, tem o dever subjetivo. Se a rela

o jurdica de direito privado, temos direitos privados subjetivos; toda


via, sendo de direito pblico, e estando o Estado no polo negativo da
relao jurdica, isto , com o devedor, notamos os direitos pblicos sub
jetivos do indivduo; caso contrrio,

011

seja, encontrando-se o Estado

110

polo positivo da relao jurdica, observamos os direitos pblicos subjeti


vos do Estado e o dever pblico subjetivo dos indivduos. Assim, quando
o Estado tributa, expropria, convoca para o servio militar, exige cumpri
mento do dever do voto etc.271
Os Direitos da Personalidade so os direitos de defender caracteres
prprios da pessoa, como, por exemplo, a integridade fsica e moral. Os
Direitos Reais so os direitos sobre coisas materiais e imateriais, com o 0
direito de propriedade. Os Direitos Obrigacionais so os direitos sobre uma

SAI .VI'. I I I N K T ( ). Pedro. C u r s o d e te o ria d o e stad o . 6 - ed ., S o Paulo: Saraiva. 1984,

p. 164.

ao ou prestao dc outra pessoa; chamam-se, por isso, tambm direitos


pessoais. No dizer dc Washington dc Barros Monteiro, os direitos obrigacionais vinculam uma pessoa a outra, atravs das declaraes de vontade
e da lei, tendo por objeto determinada prestao.2 2

O Direito-Interesse o que tem por finalidade o benefcio ou interes


se por prprio titular, como o direito vida. Direito-Interesse o direito
subjetivo concedido ou reconhecido no interesse do titular, como meio de
perm itir-lhe a satisfao dc suas necessidades materiais e espirituais. O
D ireito-Interesse aquele que quando exercido beneficia o prprio titular
do direito. Mas, ao lado do Direito-Interesse, h o Direito-Funo, institu

do em benefcio de outras pessoas. O Direito-Funo aquele cuja fina


lidade no o benefcio do titular, mas o de outras pessoas, com o os direi

tos do pai em relao ao tutelado e, cm geral, os direitos ou poderes das


autoridades, que lhes so concedidos, no para seu interesse prprio, mas
para benefcio social, como, por exemplo, o legislador que legisla cm be
nefcio da coletividade.2 ' O Direito-Funo quando exercido pelo titular

do direito, beneficia terceiro. Com o o poder familiar, o direito de julgar e


legislar em favor da comunidade.

1H PS-POSITIUISmO
O positivismo jurdico no tem mais lugar no direito do sculo XXI.
A complexidade e a dinmica social no se coadunam com o direito cons
trudo pela modernidade. Os conceitos do Estado moderno, com o segu
rana jurdica e legalidade, devem scr aperfeioados pelo direito atual, que
podemos indicar pelo termo ps-positivismo.

A absolutizao do dogma por meio da tutela do Estado no encontra


mais guarida

11 0

direito contemporneo. O prprio perfil do Estado Demo

crtico e Social de Direito contribuiu para uma nova leitura do direito,

110

s^ntido de ser necessrio a verificao da validade da norma com o forma

M O N T E I R O , W ash ington d c Barros. C u rs o d c d ire ito civil: p a rte geral v. 1, 5 - ed. rev.
e au m ., So Paulo: Saraiva, l % 7 . p. 3.

MON K)R(), Andr t ranco. Introduo cincia do direito. 23-ed., So Paulo: Rev ista dos Tribunais, 1W5, p. 484.
201

de controle do Estado de Direito. A evoluo das sociedades ocidentais e 1


capitalistas aps o final da Segunda Guerra e, sobretudo, a anlise dos 1
sistemas jurdicos que permitiram o estabelecimento dos Estados autocr
ticos sob o signo do nacional-socialismo levaram ao incremento da discusso acerca do pensamento positivo no campo do direito. A partir da unia
srie de crticas que j vinham sendo embrionariamente concebidas for
reformulada dc modo a demonstrar que o pensamento positivo no podia

'

oferecer uma explicao consistente para o fenmeno jurdico, levando


busca por alternativas tericas mais satisfatrias do ponto de vista dos valo
res democrticos. A ideia de que uma conduta deve ser adotada, exclusiva
mente, porque uma autoridade reconhecida assim o determinou parecia
efetivamente insuficiente para explicar a normatividade das regras jurdicas,
e, tanto quanto isso, afastavam qualquer validao externa ao fenmeno
poltico-jurdico.2 4
A modernidade foi marcada pela presena e surgimento de trs ins
titutos: o Estado, o Direito Positivo e o Capital, este ltimo caracterizado
pelo mercado competitivo, livre e capitalista.2 1 O Estado e o seu direito
trazem a segurana jurdica. E o direito positivo, posto, imposto pelo Es- I
tado. C) direito e o Estado passam a ser vistos com o necessrios para ga
rantir a paz e para possibilitar a sobrevivncia, a liberdade e a felicidade
dos homens.2 6

: 4

D IA S, Jean C arlo s. O co n tro le ju d icial d e p o ltica s p b lica s. C o le o Professor Gilmar


M end es, v. 4. So Paulo: M to d o , 2 0 0 7 , p. 2 7 -2 8 .
SA A V ED RA , G iovani Agostini. ju risd io e d e m o cra cia : u m a an lise a p artir das teorias
de Jiirgen I la b e rm a s, R ob ert A lexy, R o n ald D w orkin e N iklas L u lu n a n n . Porto Alegre:
Livraria do A dvogado, 2 0 0 6 , p. 16: A pesar de toda essa co n tro vrsia, existem pontos c|iie
n o esto e m discusso co m o , p o r exem p lo , o fato d c qu e a m od ern id ad e m arco u uw
g ran de processo d c d iferen ciao em que surgiram trs im portan tes instituies na socie
dade: (a) o m e rc a d o ; (b) o E stad o laico ; (c ) o direito positivo. S O I JZA, Jess. A moder
n iz a o seletiva: u m a re in te rp re ta o d o d ile m a b rasileiro . Braslia: Editoria Universi
dade de Braslia, 2 0 0 0 , p. 59: "A pesar da e n o rm e divergncia co m re la o ao quadro de
refern cia te rico, existe um p o n to em co m u m na viso dos clssicos das cin cias socia<s
sobre a p ecu liarid ad e da m od ern a so cied ad e cap italista: Estado racio n al burocratizado e
m ercad o com p etitivo capitalista so perceb idos co m o as instituies estruturantes do novo
sistem a social n a s ce n te .
H E E E , O ttricd . ju stia p o ltic a : fu n d a m e n ta o cie u m a filosofia crtic a d o dircit0
e d o E s ta d o . Rio d c Janeiro: Vozes, 1 9 9 1 , p. 24.

202

No prisma jurdico, o Estado e o direito positivo so as marcas do


gstado Moderno. A modernidade se caracterizou, tambm, pelo advento
do capitalism o. A ps-modernidade marca o declnio do marxismo.

primeiramente, o positivismo jurdico pode scr definido com o a es


cola dc direito que tem por fundamento o direito positivo, ou seja, aquele
posto, imposto, positivado pelo Estado. No mbito do Direito, o positivis
mo representa a tentativa de compreender o Direito como um fenmeno
social objetivo. Recusa-se, assim, uma postura preocupada em fazer derivar
o Direito de outras fontes que no as sociais (jusnaturalismo), ao mesmo
tempo, que se renega a fazer depender a existncia do Direito de juzos
morais particulares.2"

O conceito de positivismo jurdico foi construdo em oposio ao


jusnaturalismo, que tem como fundamento o direito natural. Segundo
nosso entendimento, o direito natural o conjunto mnimo de preceitos
dotados de carter universal, imutvel, que surge da natureza humana e
que se configura como um dos princpios de legitimidade do direito. Os
direitos naturais so inerentes ao indivduo, devem estar em qualquer so
ciedade e precedem a formao do Estado c do direito positivo.
O reconhecimento do direito natural no implica a excluso de outros
fatores e valores sociais que influenciam a realidade jurdica. Da a impor
tncia da fundamentao ps-posi tivista. Assim, h uma aproximao entre
o direito positivo e o direito natural. Lus Roberto Barroso faz uma anlise
interessante acerca da aproximao entre o positivismo e naturalismo jur
dico por meio do conceito ps-positivismo ao afirmar que o jusnaturalismo
moderno, desenvolvido a partir do sculo XVI, aproximou a lei da razo e
transformou-se na filosofia natural do Direito. Fundado na crena em
princpios de justia universalmente vlidos, foi o combustvel das revolu
es liberais e chegou ao apogeu com as Constituies escritas e as codifiCaes. Considerado metafsico e anticientfico, o direito natural foi emPurrado para a margem da histria pela ascenso do positivismo jurdico,
no final do sculo XIX. Em busca dc objetividade cientfica, o positivismo

B A R Z O r m , I .uis e m a n d o . Positivism o ju rd ico (verb ete). In: D icio n rio d e filosofia


do direito. V icen te de Paula Barreto (co o rd .). R io d c Janeiro: R enovar; So I .eopoldo, RS:
Unisinos, 20(16, p. 6 4 3 .

203

equiparem o Direito

lei, afastou-o da filosofia e de discusses corno legj.

timidade e justia e dominou o pensamento jurdico da primeira metade


do sculo XX. Sua decadncia emblematicamente associada derrota do
fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a
barbrie sob a proteo da legalidade. Ao fim da 2- Guerra, a tica e os
valores comeam a retornar ao Direito. A superao histrica do jiisnat
ralismo e o fracasso poltico do positivismo abriram cam inho para um
conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua
funo social c sua interpretao. O ps-positivismo busca ir alm da lega
lidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender unia
leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas. A in
terpretao e aplicao do ordenamento jurdico ho de ser inspiradas por
uma teoria de justia, mas no podem comportar voluntarismos ou persoj
nalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idias ricas e heterogne
as que procuram abrigo neste paradigma em construo incluem-se a
atribuio dc normatividade aos princpios e a definio de suas relaes
com valores e regras; a reabilitao da razo prtica c da argumentao
jurdica; a formao de uma nova hermenutica constitucional; e o desen
volvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o
fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito e a filosofia".2 s
O ps-positivismo surge da crtica ao positivismo formulada por au
tores com o Giovanni Sartori, Nicola Matteucci, que indicaram a incom
patibilidade entre o positivismo e o constitucionalismo, e posteriormente
por influncia dc Ronald Dworkin.
Para indicarmos as caractersticas fundamentais do positivismo e
concluir com as mudanas oriundas do ps-positivismo, indispensvel c o
embasamento de Norberto Bobbio. Este jurista encara o positivismo jur
dico cm trs dimenses:2 1. Com o modo de estudo do fenmeno jurdico

B A R R O S O , Lus R oberto. N e o c o n s titu c io n a lis m o c c o n s titu c io n a liz a o d o direito. O


triu n fo ta rd io do d ire ito co n s titu cio n a l n o B rasil. In.: Revista de D ireito C onstitucional
e Internacional 5 8 :1 2 9 -1 7 3 . So Paulo: Revista dos Tribunais, jan ./m ar., 2 0 0 7 , p. 133.
B O B B I O . N o rb erto . C iu sn a tu ra lis m o e p o sitiv ism o g iu r id ic o . \ 1ilano: Kdizioiii di
C o n u m ita . 1 % 5 , p. 10 0 -1 2 6 ; B ()B B I O , N orberto. O p o sitiv ism o ju rd ico : li es de fi
losofia d o direito. S o Paulo: le o n e , 1995, p. I 3 I - H 4 .

204

( p o s it iv is m o

metodolgico e conceituai). 2. Com o teoria do direito (positi

vismo terico). 3. Como ideologia da justia (positivismo ideolgico).


O positiv ismo m etodolgico e conceituai se caracteriza pela neu
t r a li d a d e
o

cientfica, ou seja, a postura avalorativa entre o investigador e

objeto investigado pela separao entre o direito e a moral. O direito

encarado com o um fato e no com o valor. A tese da neutralidade in


tegra a essncia do positivismo. O direito c considerado com o um
conjunto de fatos, de fenm enos ou de dados sociais em tudo anlogos
queles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do
mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, isto , abstendose absolutamente dc formular juzos de valor. Na linguagem juspositivista o termo direito ento absolutam ente avalorativo, isto , privado
de qualquer conotao valorativa ou ressonncia emotiva: o direito tal
que prescinde do fato de ser bom ou mau, de ser um valor ou um desvalor.280
O positivismo terico se assenta nos seguintes pressupostos: 1. A de
finio do direito por meio do elemento da coatividade, pois as normas so
feitas para valer por meio da fora (teoria coativa do direito). 2. Teoria es
tatal do direito, que reconhece a legislao como fonte preeminente do
direito (teoria legislativa do direito). 3. Norma jurdica imperativa (teoria
imperativa do direito); 4. A supremacia da lei c reduo da jurisprudncia,
doutrina e costume ao papel de fontes secundrias e aparentes (teoria das
fontes do direito); r A concepo do direito como um sistema ordenado,
coerente c pleno, negando-se a existncia de antinomias e lacunas, e afir
mando que o sistema jurdico possui regras para resolver todos os tipos de
problemas, surgindo assim, a teoria da coerncia e da complctude (teoria
da coerncia e completude do ordenamento jurdico). 6. Concepo lgico-mecanicista de aplicao do direito (teoria da interpretao lgica ou
mecanicista).
O positivismo ideolgico uma doutrina de justificao do direito
^rgida a proporcionar razes para sua obedincia. a teoria da obedincia
at>soluta da lei.

B O B B IO , N orl k t Io . O positivism o ju rd ico : li es d c filosofia do direito. So Paulo:


co n e , 1 9 9 5 ,

p.

R I.

205

Podemos concluir, indicando como caractersticas do positivismo


jurdico: 1. A neutralidade cientfica, que consiste em uma postura avalo- ]
rativa na investigao do direito. 2. A coatividade e a imperatividade como 1
elemento essencial e tpico do direito, fruto da concepo legalista estatal
da norma jurdica. "5. O direito legislado como nica fonte do direito e \
conseqente reduo da jurisprudncia, costume e doutrina como fontes
secundrias do direito. 4. O sistema jurdico completo, apresentando
sempre uma soluo ao caso concreto. O direito se apresenta como um
sistema unitrio de normas. 5. Aplicao mecnica do direito. 6. O positi
vismo importa em obedincia absoluta a lei.
Dentre as caractersticas do positivismo jurdico, vislumbramos que
apenas deve prosperar a viso do sistema jurdico com ordem coerente,
devendo as demais teses passar necessariamente por uma reviso.
A reformulao do positivismo ante ao desenvolvimento e comple
xidade social imperiosa, sendo que para efetividade do direito no scu
lo XXI, podemos afirmar: 1. a impossibilidade da neutralidade cientfica;
2. a pluralidade de normas jurdicas, que no podem ser reduzidas a uma
estrutura comum, pois dentro do sistema jurdico verifica-se a existncia
dc normas de direito estatal e no estatal. Ainda, nem todas as normas
so imperativas e coativas; 3. a pluralidade dc fontes do direito com a
conseqente verificao da importncia da construo jurisprudencial;
4. a coerncia do sistema jurdico; 5. a discricionariedade judicial embasada no raciocnio; 6. a possibilidade do questionamento da validade
da lei.
A neutralidade cientfica uma marca evidente do positivismo jur
dico, que consiste em uma postura valorativa na investigao do direito.
Dessa viso, surge a tese conceituai da separao entre o direito e a moral.
O direito concebido como fato, excluindo-se a moral, os fatores e valores
da sociedade. A neutralidade cientfica impossvel, devendo em especial
nas cincias humanas ser afastada. Essa pretenso de neutralidade mitig3
o fato de que as bases da legitimao democrtica do direito so solapadas
quando o sistema jurdico se fecha e passa a produzir internamente o direi
to, a justia e sua legitimidade. A legitimidade democrtica das leis e da
atuao dos tribunais est exatamente centralizada

110

fato dc que a refe

rncia de seu contedo so as tematizaes oriundas da esfera pblica, e 1


206

no o cdigo interno do direito.281 O direito do sculo XXI embasado nas


o p es

ticas construdas pela sociedade e nos valores absolutos.

O positivismo encara a coatividadc c a imperatividade como elem en


to s

essenciais da norma jurdica. O conceito do direito em funo da coao

fruto da concepo estatal da norma jurdica. A coatividade inerente a


norma estatal, sendo que a finalidade do direito disciplinar o uso da fora.
Entretanto, dentro do sistema jurdico verifica-se a existncia de normas de
direito estatal e no estatal.
O direito norma imperativa, que se vincula concepo legalista
estatal do direito. A norma jurdica no apenas imperativa, se verificada
a

existncia dc vrios enunciados normativos, dificilmente reduzidos a uma

estrutura comum. H normas que no so imperativas. Essa assertiva


verificada pela distino que I Iart faz entre regras primrias e secundrias.
As primeiras impem obrigaes e a segunda categoria tem por finalidade
estabelecer como so aplicadas.282
O positivismo jurdico encara o direito legislado como nica fonte do
direito e conseqente reduo da jurisprudncia, costume e doutrina como
fontes secundrias do direito. O direito legislado no a nica fonte de
produo normativa. E possvel verificar no sistema jurdico a existncia de
outras instncias infra e supraestatais que disputam com este a produo
jurdica. Nesse contexto, verifica-se, ainda, a reformulao do legicentrismo,
ou seja, o direito legislador com o nica fonte do direito, imperante na
doutrina positivista, para reconhecer o papel criativo da jurisprudncia
como fonte do direito. Em suma, houve a superao da norma jurdica
como sinnima de direito estatal c a verificao de que o sistema jurdico
no fechado.
O positivismo jurdico reduz o direito a um conjunto de normas
enianadas do Estado. Dessa forma, o Estado seria a nica fonte do direito,
Vez que as fontes da norma jurdica so unicamente aquelas elaboradas e

SAAVEDRA. Giovani Agostini. ju risd io e d e m o c r a c ia : u m a anlise a partir d a s teorias


de J rgen I la b e rm a s, R o b crt Alexy, R onald D ow rk in e N ik las I.u h m a n n . Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006, p. 33.
2jj)

DWORKIN, Ronald. L e v a n d o os d ire ito s a srio . So Paulo: Martins l ontcs. 2002,


P - 31.

207

formalizadas pelos rgos do Poder Pblico. Nessa concepo, o problema


das fontes do direito pode ser simplificado, afirmando, dogmaticamente
que o Estado c a nica fonte do direito.
Parte da doutrina juspositivista baseada no princpio da prevalncia
de uma determinada fonte do direito, ou seja, aquela que emana direta
mente do Estado (lei) sobre todas as outras. Em que pese o esforo do po
sitivismo jurdico, no h como negar a existncia da pluralidade de fontes
no sistema jurdico, no havendo como reduzir sua importncia no mundo
jurdico.
Na concepo contempornea o direito objetivo com preende as
normas de direito estatal e no estatal. Parte da doutrina no admite outra
tonte como manifestao jurdica. E a chamada tese do monismo jurdico,
que nega aos ordenamentos jurdicos no elaborados pelos Estados, qualquer
carter jurdico. Para os doutrinadores filiados ao monismo jurdico, s
existe a ordem jurdica estatal. Em contrapartida, para os adeptos do plu
ralismo jurdico, ao lado do direito estatal, existem normas no estatais,
emanadas de grupos sociais particulares institucionalizados. Conforme
verificamos,

110

que tange ao sistema jurdico c clara a sua interao com

o meio exterior e a sua complexidade.


Da a indagao: O sistema jurdico do tipo aberto ou fechado?
auto ou heterorregulado?
De um primeiro prisma, podemos afirmar que o sistema jurdico
auto-organizado e autoproduzido. Entretanto, essa assertiva relativa em
face da sociedade. Assim, o sistema jurdico aberto,

11a

medida em que

sofre influncia ou interao com o meio exterior. A vida social estabelece


as caractersticas do sistema jurdico. Este

11111

reflexo da sociedade em

que est inserido e admite mudanas. C abe anotar que mesmo os autores
que concebem o sistema jurdico como autopoitico admitem a interfern
cia da sociedade.
Para Niklas Luhmann o sistema jurdico autopoitico. C) sistema
no possui influncia do sistema poltico e social e se sustenta pelo prpr*0
cdigo interno, indicando o que legal (recht) ou ilegal (unrecht). S e
direito aquilo que se encontra

11 0

sistema jurdico e este que determina 0

que o direito. Tambm as questes de legitimidade e da validade do di


reito so entendidas na teoria de Niklas Iaihmann com o acessveis som en
te ao nvel interno do sistema jurdico. Segundo essa concepo, a leg1*1'

208

midade passa a surgir da prpria legalidade, ou seja, o direito se diferencia


o ,t io

um sistema autnomo que produz o seu prprio direito e sua prpria

legitim idade. Dessa forma, no existe relao do sistema jurdico com o

sistema poltico, ou com um processo dc formao democrtica da legisla


o

que se realiza da esfera pblica.:s' Esse pensamento equivocado, pois

a legitimidade do direito construda em outras esferas. A teoria de Niklas


Luhm ann est superada em especial no que se refere ao fato de que o di
reito se autoproduz sendo o ponto da sua prpria legitimidade. Indubita
velmente h um intercmbio entre o sistema e o entorno.

A justia no c considerada por Luhmann, pois o sistema jurdico


por si mesmo justo. No se pode negar que a justia reconhecida e recep
cionada pelo sistema jurdico, tornando seu valor fundamental.

A modernidade calcada na teoria de Niklas Luhmann, pregou a au


tonomia do direito. ( ) direito construdo pela modernidade capaz de
abarcar a complexidade da sociedade contempornea? A resposta nega
tiva. A sociedade de massa no pode ser regulada por um sistema autopoitico. Conceitos tradicionais que configuraram o grande discurso huma
nista do iluminismo europeu: a razo, a finalidade, o sujeito, a ao, deter
minadas concepes da poltica, da economia, do direito etc. so pensados
por Luhmann como importantes para sua poca e surgidos com radical
carter de novidade em seu tempo. Porm, para nossa poca, no so mais
que recordaes valiosas.284 A ordem jurdica no uma unidade sistem
tica fechada. Os elementos que a compem se encontram em uma situao
<le mtua interao e dependncia com a sociedade. O sistema jurdico
incompleto e inacabado, pois est aberto a mudanas histricas, ou seja,
aberto ao tempo e sociedade.
Nessa mesma esteira, o sistema jurdico complexo, pois se verifica
llnia pluralidade de fontes do direito. Nesse aspecto, destacamos a produo
lurclica da jurisprudncia.

SAA\

i :i)R \.( Jiovani Agostini. ju risd io

c d e m o c ra c ia : u m a an lise a partir das teorias

de Jiirgen 1 lab erin as, R o b e rt Alexy, R on ald D ow rk in e N iklas 1.iih n ian n Porto Alegre:
t-ivraria do Advogado, 2006, p. 17.
244 o
M A V K D R A , Giovani Agostini Ju risd io e d e m o c ra c ia : u m a an lise a p artir d a s teorias
de Jiirgen H a b e rm a s. R ob ert Alexy, R onald D ow rk in e N ik las I.u h m a n n . Porto \legre:
P Livraria do Advogado, 2006, p. 26.

209

Conforme estudamos, a jurisprudncia verdadeira fonte do direito


sendo que se verifica o papel criativo na jurisdio. Da a definio da ju
risprudncia como a deciso reiterada dos tribunais sobre uma mesma
matria jurdica, constituindo uma das mais importantes fontes do direito
devido ao seu dinamismo, ou seja, o judicirio responde prontamente aos
anseios da sociedade por intermdio da formao da jurisprudncia. Na
verdade, a jurisprudncia surge da interpretao e aplicao do direito
realizada pelos juizes e Tribunais. O direito vivo oriundo da atividade dos
Tribunais e da interpretao jurdica ganha corpo no ps-positivismo.
Para o positivismo jurdico, o sistema completo, apresentando sem
pre uma soluo ao caso concreto. O direito se apresenta com o um sistema
unitrio de normas. Segundo nosso entendimento, normas no sentido
amplo do termo, ou seja, normas e princpios. A lei nem sempre apresenta
uma soluo ao caso concreto. Da o jurista deve resolver o conflito com
fundamento no sistema jurdico que coeso e completo.
Vislumbramos uma coerncia no sistema jurdico, que surge da ati
vidade do jurista. D a nossa definio de sistema jurdico com o o conjunto
de todas as normas em vigor no Estado, completadas pelas tcnicas de in
terpretao e integrao do direito, tendo por finalidade a justia. Em suna,
o sistema jurdico o conjunto harmnico dc regras. E a pluralidade coesa
ou totalidade harmnica de normas. A unidade do sistema jurdico surge
da Constituio, constituindo o fundamento de validade de todo o ordena
mento jurdico.
C) positivismo, ainda, vislumbra que a funo do jurista seria descri
tiva com a funo dc descrever a norma jurdica. E a ideia da aplicao
mecnica do direito. Com o fortalecimento da jurisprudncia como fonte
do direito verifica-se um abandono da concepo mecanicista do direito
em favor da discricionariedade judicial. A aplicao do direito no uma
atividade puramente lgica, pois envolve uma srie de raciocnios e ativi
dades valorativas. A atividade intelectual do jurista no se restringe a dedu
es formais, mas h tambm o emprego de indues generalizadoras,
analogias, intuies e outros processos no estritamente lgicos.A inter
pretao do direito feita pelo juiz no consiste jamais na simples aplicao
da lei com base num procedimento puramente lgico. Mesmo que disto
no se d conta, para chegar deciso ele deve sempre introduzir avaliaes
pessoais, fazer escolhas que esto vinculadas ao esquema legislativo que de

210

r ?

d e v e a p l i c a r . 285
- n a l is a o u t r o s

A interpretao do direito no insular, pois o intrprete

aspectos do fenmeno jurdico, como o sistema, princpios

e normas implcitas.
O sculo XIX foi marcado pelo formalismo do direito embasado em
UI11a concepo legalista e estatal do sistema jurdico. ( ) final do sculo XX
e incio do sculo XXI conheceu o pluralismo jurdico sustentado na viso
ja pluralidade do direito, com especial olhar para a vertente filosfica e
sociolgica.
O dogmatismo encarou a obedincia absoluta lei com o preceito
bsico. O positivismo foi construdo nessa convico. E o dogmatismo.
Nesse sentido, verificou-se a tendncia da codificao do direito. Essa tem
influncia direta do iluminismo que considerou a necessidade dc substituir
o acmulo de normas consuetudinrias por normas escritas e organizadas
sistematicamente e impostas coativamente obedincia dos cidados.
Na modernidade o direito conheceu as codificaes, com o intuito
de garantir a segurana jurdica. Outro aspecto importante o dogma da
autonomia das vontades, consubstancia da liberdade contratual. Esse qua
dro foi superado pela ps-modernidade. Essa doutrina tradicional vai
senso superada pela utilizao na prxis dos Tribunais de novas formas de
contrato, pela promulgao acelerada de legislaes esparsas que vo rele
gando os cdigos a uma funo residual e por tantas outras formas novas
de conceitos e princpios jurdicos. Dessa forma justificam a considerao
de uma condio ps-moderna do direito".286
O positivo jurdico encontra-se vinculado ao constitucionalismo no
sentido de construir um Estado Dem ocrtico de Direito. O neoconstitucionalismo por sua vez surge para edificar o Estado Democrtico c Social
de Direito embasado no ps-positivismo.

28$

2S6

BOBBIO, N orb erto. O positivismo jurdico: lies dc filosofia do direito.


cone, 1995, p. 237-238.

So P au lo:

Jurisdio e democracia: uma anlise a partir das teorias


dc Jiirgen I labe rmas, Robert Alcxy, Ronald Dowrkin c Niklas Lulunann. Porto A legre:
Livraria do Advogado, 2006, p. 19-20.
SA AVED RA , G iovani Agostini.

21

S ov )c> i o
l o g ia
1v ' l- w V i 1 A.

do
I)

\)

ir e it o

l ' I K

i. I

1 R SOCIEDADE E 0 DIREITO
O conhecimento da sociologia do direito pode ser dividido para fins
didticos em duas partes: 1. a sociedade e o Direito; e 2. o Direito como
fato social.
A investigao relativa sociedade e o direito visa introduzir o estudo
da Sociologia Jurdica (O Direito como Fato Social). No estudo da dogm
tica do direito j verificamos o sentido do direito. Cumpre analisar a socie
dade.

1.1 R Sociedade
Maria Helena Diniz anota que o homem

um ser gregrio por na

tureza, um ser eminentemente social, no s pelo instinto socivel, mas


tambm por fora de sua inteligncia que lhe demonstra que

melhor

viverem sociedade para atingir seus objetivos.1O homem vive em grupos,


a fim de que sejam satisfeitas diversas necessidades.
O homem torna-se um ser eminentemente social, na medida em que
nasce e vive em sociedade, ou seja, um animal poltico e gregrio, no en
tender de Aristteles, que assim o conceituava (Politikon 'Zoou - Animal
Poltico) em sua obra Poltica. O homem
social

um ser feito para a convivncia

um ser poltico no sentido grego da palavra, que aqui no repre-

D IN IZ ,

M aria

I le le n a . Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil.

v. 1, 7 a cd . atu al., So Paulo: Saraiva, 1 9 8 9 , p. 5.

senta homem de Estado, mas sim o homem de vida pblica).2 lnspira(j0


em Aristteles, Santo Toms de Aquino, no seu escrito Summa TheologiCa
considera o homem como sendo socivel por natureza.
Marcus Cludio Acquaviva anota que, para outros, entretanto
homem no , propriamente, um ser social; pelo contrrio, sua natureza
agressiva o leva a batcr-se contra seus semelhantes, e somente um poder
poltico severo pode coibir seus excessos. Tal a posio dc Thom as I Iobbes
para quem o homem um ser antissocial por ndole. O homem lobo do
prprio homem, adverte l Iobbes. Contudo prossegue a necessidade de
sobrevivncia pessoal, que o impele para a vida comunitria. Esta, por no
ter um fundamento natural, exige uma disciplina frrea, imposta pelo Es
tado. Ele c o prprio Leviat, monstro bblico, o crocodilo, que habitava
o rio Nilo, devorando as populaes ribeirinhas, da mesma forma que o
Estado, segundo I Iobbes deve agir com os sbitos rccalcitrantes.4
Na verdade, a prpria natureza humana inclina-se para a vida em
sociedade. Como poderia o scr humano, por si s, prover sua sobrevivn
cia, especialmente na infncia? Ao nascer, o homem, paulatinamente se
adapta ao modo de ser da sociedade, sendo condicionado a agir de acordo
com os valores desta, num processo assimilativo chamado socializao.

1.2 Conceito de Sociedade


O homem, como qualquer ser animal, depende de outros para a re
alizao de seus objetivos.

Aristteles, A F.tiea. Trad. Paulo Cssio M . Fonseca. Srie Clssicos. Bauru, SP: t.dipro,
1995, p. 14.

Interpretao Bblica - I -cviati = monstro do mar = crocodilo. Criado por D l .1JS - Sal
mos 104:26.
Sua natureza c hbitos - J 41. Poder dc DKUS exibido em sua destruio - Salmos
74:14.
Ilustra - Reis poderosos c cruis - Isaas 27:10 e o Poder e a severidade de DEUS - Io
41:10.

1 ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Notas introdutrias ao estudo do direito. 2aed., S;|0


Paulo: cone, 1990, p. 20.

Do ponto de vista puramente biolgico, segundo Georges Thines c


. nes Lempereur, a sociedade a com un idade an im al natural c/ue agrupa
fidivduos da mesma espcie, ligados entre si p ela potn cia dos fenm enos
:nteratrativos, e ocu pan do um hitipo que a com u n idade condiciona estreitainente.'
O conceito dc sociedade, em sentido lato, a reunio perm anente ou
persistente de seres da m esm a espcie, subm etidos obedin cia de normas de
conduta, habitan do um d ado territrio, com pon do uma organizao ca ra c
terizada p ela repartio de fu nes e perseguin do um determ in ado fim .

Atravs da referida definio, para alguns tanto as sociedades humanas,


como os agregados do reino animal, atendem ao substrato do conceito de

sociedade, na medida em que ambas so integradas por membros da mesma


natureza, em carter permanente ou pelo menos vocacionado a ser dura
douro, os quais convivem sob a gide dc normas de conduta, ocupando um
dado territrio e repartindo funes na busca de objetivos comuns. Ainda,
nessa mesma linha de raciocnio, entendem que a sociedade animal possui
regras de conduta, e que invariavelmente so observadas tanto quanto
nossas leis.
Cabe anotar a existncia de uma discriminao conceituai entre a
sociedade (reunio estvel de seres humanos), e o agregado (reunio estvel
de irracionais), pois a sociabilidade humana implica uma complexidade de
relaes muito mais profunda do que aquela constatada no agregado animal.
A sociedade propriamente dita, a humana, mostra-se dinmica, mutvel,
no mais das vezes evolutiva, ao passo que o agregado animal esttico, no
muda. Sendo fruto da cultura, da experincia vivenciada pelo homem , a
sociedade segue no rumo de formas dc convivncia cada vez mais perfeitas.
Poder haver erros, retrocesso, degenerao, mas a verdade que a socie
dade estar sempre mudando, em busca de novos ideais.6

M a rcu s C l u d io A cq u av iv a a n o ta o c o n c e ito d e so cie d a d e extra d o do D ic i o n r i o


geral d a s c i n c i a s h u m a n a s , p. 8 5 2 , L isb o a, E d i e s 7 0 , 1 9 8 4 . In A C Q U A V IV A ,
M arcu s C l u d io . N o ta s in tr o d u t r ia s a o e s tu d o d o d ire ito . 2 - ed ., S o Paulo: c o n e ,
1990,

p.

20.

ACQUAVIVA, Marcus Cludio. N o ta s


Paulo: cone, 1990, p. 21.

in tro d u t ria s ao e s tu d o do d ir e ito .

211ed., So

217

O conceito de sociedade torna-se difcil, na medida em que o termo


empregado em vrios sentidos. No estudo da sociologia, o vocbulo designa o grupo social, significando qualquer agrupamento de pessoas em
processo de interao.
A sociedade a unio moral estvel, sob uma nica autoridade, de vrias
pessoas, fsicas ou morais, que tendem a um fim comum (Rgis Jolivet).7
A definio que mais se destaca a do jurista italiano Giorgio Del
V ecchio: co m p lex o d e relaes p elo q u a l vrios indivduos convivem e
trabalh am conju n tam en te, de m odo a form arem uma nova e superior unidad e. Torna-se de real importncia a anlise dos elementos da referida
definio:
Relaes - A vida em sociedade produz um relacionamento que os
socilogos denominam de interao, que a ao que se exerce mutua
mente entre duas ou mais pessoas (ao recproca). Os membros da socie
dade tornam-se sujeitos de liames ticos, surgindo as relaes sociais. Cabe
anotar que das relaes sociais surgem as relaes jurdicas.
Convivem e trabalham conjuntam ente - Fica evidenciada a perma
nncia, a estabilidade, o desejo de todos de viver permanentemente em
sociedade. F. isto se chama affectio societatis, sendo que cada membro da
sociedade encontra-se invariavelmente ligado aos demais membros.
Nova unidade - A expresso nova unidade designa a personalidade
jurdica, ou seja, ao nascimento de uma nova pessoa, com existncia aut
noma dos diversos indivduos que a compem, constituindo um ente cole
tivo, tambm dotado de direitos e deveres perante seus filiados, sem se
confundir com as pessoas naturais de seus filiados. A sociedade ou pessoa
coletiva tem como objetivo alcanar uma finalidade comum. O Cdigo
Civil, ao tratar das sociedades ou associaes civis,

110

seu art. 20, alude que

As pessoas jurdicas tm existncia distinta da do seus membros.


Superior unidade - O s indivduos que formam uma sociedade, con
siderados isoladamente, podem deixar a sociedade ou virem a falecer,

sem

que, com isso, a existncia da sociedade seja afetada. Pois as so cied a d es

A n o tao e m Anta 11a disciplina T eo ria G eral do D ireito m inistrada p elo Prof. AikIc
F ra n co M o n to ro no prim eiro sem estre d c 1 9 9 9 .

21 <S

c o n s t it u e m

tra n scen d e m

novas e superiores unidades, dotadas de fins prprios, que


as finalidades individuais. Dessa forma, Del Vecchio empre

ga a expresso

superior unidade, para designar a supremacia do objetivo

social quando comparado ao objetivo particular de cada indivduo que


in t e g r a

a sociedade.s *'l'

1.3 E s p c ie s de S o c ia b ilid a d e
O homem, como ser gregrio, vive em grupos, para realizao de seus
fins, surgindo a sociedade. Conform e verificado, existe uma diferena
conceituai entre sociedade e agrupamentos

011

simples agregados,

sendo certo que na sociedade encontra-se presente a interao social, refle


xo de uma srie de vnculos entre os indivduos.
Nessa linha de raciocnio Jos Geraldo Brito Filomeno ensina que
O termo sociedade deve ser encarado como gnero dc agrupamentos
mais

011

menos complexos dc seres humanos, podendo-se entender, por

outro lado, comunidade, como uma espcie de sociedade

11 a

qual se ob

serva a existncia muito predominante de vnculos propriamente jurdicos,


aqui entendidos como os derivados de normas formais de comportamento.1"
Assim,

110

seio da sociedade verifica-se a existncia de vrias espcies de

sociabilidade. Mais adiante ser estudado que as relaes jurdicas surgem


das relaes sociais.
Pois bem, as espcies de sociabilidade, ou a sociedade tomada num
sentido lato sensu, podem ser classificadas quanto a sua origem e quanto a
sua finalidade.
No que sc refere origem, as espcies dc sociabilidade podem ser
naturais, sendo denominadas de comunidades, ou contratuais, sendo de
nominadas de sociedades

011

associao. As comunidades resultam de uma

H L O M E N O , Jos G erald o Brito. M an u al d e teo ria geral tio e sta d o e c i n c ia p o ltica.


2a ed ., So Paulo: F orense U niversitria, 1 9 9 7 , p. 2 3 -2 7 .
AG Q U AVIVA , M arcu s C lu d io . N o tas in tro d u t ria s a o estu d o d o d ireito . 2 - ed ., So
Paulo: co n e , 1990, p. 2 1 -2 2 .
F I L O M E N O , Jos G erald o Brito. M an u al d e teo ria geral d o e sta d o e c i n c ia p o ltica .
f

24 ed., So Paulo: Forense U niversitria, 1 9 9 7 , p. 36.

219

tendncia instintiva, natural do ser humano (sociedade conjugal), sendo


assim designadas de sociedades naturais. As associaes resultam da prpria
razo e servem para melhorar as condies de vida material ou aprimorar
a vida cultural (sociedades culturais, mercantis e esportivas), sendo assim
designadas de sociedades contratuais.
Tnnies elenca dois tipos de sociabilidade:
- comunidade (G em ein schaft); e
-socied ad e ou associao (G esellsachft).u
Essas duas categorias de relacionamento social tm como fulcro a
vontade humana. A vontade natural, orgnica, inerente ao ser, corresponde
comunidade. A comunidade surge como produto espontneo da vida
social, que se estrutura naturalmente. De outra feita, a vontade de escolha,
ou refletida, conduz sociedade. Assim, a associao, ao contrrio da co
munidade, nasce da vontade dos indivduos que, com o intuito dc realizar
certo propsito, unem-se entre si.
Georges Gurvith, ao analisar os elementos mais simples da realidade
social (microssociologia), distingue dois nveis fundamentais: a sociabilida
de espontnea e a sociabilidade organizada.12
Jos Geraldo Brito Filom eno anota que, para Max Weber, a comu
nidade resultaria do sentimento subjetivo (de origem emotiva, afetiva ou
tradicional) que os indivduos tm ao constituir um todo, enquanto a asso
ciao seria resultante da vontade orientada por motivos racionais que leva
os indivduos a unirem-se para comporem os seus interesses ou os porem
em comum no intuito de alcanar certo fim.1
A famlia a expresso mais geral da sociedade comunitria. A socie
dade comercial c exemplo do tipo societrio.
Ainda, cabe anotar que parte da doutrina classifica as sociedades em:
necessrias e contingentes. As sociedades necessrias so aquelas em que o

11

C lassificao d c sociabilidade m ais tradicional, utilizada co m o p o n to de partida pela


quase totalidade dos juristas e socilogos.

12

Anotao cm aula na disciplina Teoria Geral do Direito ministrada pelo Prof. Andre

F 1 L O M F .N O , Jos G eraldo Brito. M an u al d e teoria geral d o e s ta d o e c i n c ia poltica

Franco Montoro no primeiro semestre de 1999.

2 - c d ., So Paulo: Forense U niversitria. 1 9 9 7 , p. 38.

honieir* no pode fugir, pois ao nascer j se encontra ligado mesma (so


cied ad e

familiar, poltica e religiosa). As sociedades contingentes surgem

J o a c o rd o

de vontade do grupo social (sociedades desportivas, comerciais

e culturais).
Em suma:

O rigem

C o m u n id ad es - N aturais
S ocied ades (A ssociaes) - C on tratu ais

Q uanto finalidade ou causa final, as sociedades podem ser


classificadas em : Associaes (sentido lato), Sociedades e Sociedade
Poltica.
As associaes no sentido lato do termo so aquelas institudas sem a
finalidade lucrativa, podendo scr divididas cm: associaes civis, fundaes
e partidos polticos. As associaes civis tm como fulcro o aprimoramento
cultural, educacional, esportivo ou religioso de seus membros, ou outro
objetivo declarado

110

contrato, no havendo finalidade lucrativa (arts. 53

a 61 do Cd. Civil). As fundaes visam o objetivo estipulado por seu instituidor, que somente poder constituir para fins religiosos, morais, culturais
ou de assistncia (arts. 62 a 69 do Cd. Civil). Os partidos polticos so
associaes civis que tm por objetivo assegurar, no interesse do regime
democrtico, a autenticidade do sistema representativo e defender os direi
tos fundamentais definidos na Constituio Federal (art. 17 da C F c/c a
Lei n. 9.096/95). Os partidos polt icos, aps adquirirem personalidade ju
rdica, na forma da lei civil, registraro seus estatutos no Tribunal Superior
Eleitoral).
As sociedades

110

sentido lato do termo so aquelas institudas com

finalidade lucrativa. A sociedade civil

011

sociedade simples visa o fim eco

nmico e lucrativo, sendo exercida por certas profisses liberais ou presta


doras de servios (arts. 997 a 1.038 do Cd. Civil). As sociedades comerciais
n empresrias tambm visam o lucro, sendo realizada mediante atividade
niercantil, comercial ou empresarial, possibilitando a realizao de um
empreendimento. As sociedades simples tero seu assento 11 0 Registro Civil
Pessoas jurdicas e as Sociedades Fmpresrias

110

Registro Pblico das

Empresas Mercantis a cargo das juntas Comerciais (art. 1.150 do Cdigo

Civil). Roberto Senise Lisboa ressalta que h vrios pontos de aproximao


e distanciamento entre a sociedade civil c a sociedade com ercial.14
A sociedade poltica o Estado, que tem por objetivo ou finalidade
o bem comum. Do ponto de vista sociolgico, o Estado configura-se como
espcie de sociedade: a poltica. Celso Bastos define a sociedade poltica
como aquela que tem em mira a realizao dos fins daquelas organizaes
mais amplas que o homem teve necessidade de criar para enfrentar o de
safio da natureza e das outras sociedades rivais. As sociedades polticas
sempre estiveram circunscritas ao territrio sob sua jurisdio. So tidas por
tais: as tribos, as cidades-estados gregas, o Imprio Romano, a sociedade
feudal e o Estado.15 O mesmo autor indica que o Estado a mais comple
xa das organizaes criadas pelo hom em .16
O Cdigo Civil divide as referidas sociedades (Pessoas jurdicas de
Direito Privado) em: 1. as associaes; 2. as sociedades; 3. as fundaes; 4.
as organizaes religiosas; 5. os partidos polticos.1
Ainda, segundo Marcus Cludio Aequaviva, no que tange finalida
de, as sociedades podem ser classificadas em civis e religiosas. As sociedades
civis tm como fulcro a prosperidade material ou cultural de seus filiados,

14

V id e I JS B O A , R oberto Senise. M a n u a l e le m e n ta r d e d ire ito civil. 2~ ed. rev. c atual,


em co n fo rm id ad e co m o N ovo C d igo C ivil. S o Paulo: Revista dos T rib u n ais, 2 0 0 2 , ]>
2 4 5 -2 4 6 .

15

B A S T O S , C e lso R ibeiro. C u rso d e te o ria d o E s ta d o e c i n c ia p o ltic a . 3 - e d ., So


Pau lo: Saraiva, 19 9 5 , p. 4.

16 B A S T O S , C e lso R ibeiro. C u rso d e te o ria d o E s ta d o e c i n c ia p o ltic a . 3a e d ., So


Paulo: Saraiva, 1 9 9 5 , p. (r. O E stad o a m ais co m p lex a das o rg an izaes criad as pelo
h o m e m . Pode-se at m esm o dizer q u e e le sin al de u m a lto estgio de civilizao.
N esse sentido o E stad o ap a re ce num m o m e n to histrico b em p reciso (s cu lo X V I ). N3o
se nega que a A n tigu idade C lssica (as cid ades gregas e o Im p rio R o m a n o ) j apresen
tasse sinais p re cu rso res dessa realid ad e. Todavia, preferem os au to res lo ca liz a r o seu
a p arecim en to n o in cio dos tem pos m od ern os, u m a vez que s en to , e m ltim a anlise,
se r e n e m , nas entid ades polticas assim d en om in ad as, todas as ca ra cte rstica s prprias
do E s ta d o .
1

Art. 4 4 do C d igo Civil.

ao pass0 clue as sociedades religiosas tm como objetivo o aprimoramento


espiritual de seus pares.18

Em suma, segundo nosso entendimento:

A ssociaes (sentido lato)


(sem lu cro )

A ssociaes C ivis
F u n d a e s
Partidos Polticos

S o cied ad e Poltica (B e m C o m u m )

2 SOCIOLOGIR JURIDICR
2.1 0 Direito como Fato Social
Segundo Miguel Reale, a Sociologia tem por fim o estudo do fato
social na sua estrutura e funcionalidade, para saber, cm suma, com o os
grupos humanos se organizam, se desenvolvem, em funo dos mltiplos
fatores que atuam sobre as formas de convivncia. Ainda, segundo o mesmo
autor, a Sociologia Jurdica tem como objeto de estudo a eficcia ou efeti
vidade da norma jurdica no plano do fato social.'1'
Para Andr Franco Montoro, a Sociologia Jurdica no possui um
quadro definido de problemas e uma ntida caracterizao de seu objeto.
Entretanto, o mesmo autor sistematiza e desenvolve o estudo da Sociologia
Jurdica, inspirada cm Georges Gurvitch, estabelecendo o seguinte plano
de estudo:

18

A C Q UA VIVA, M arcu s C lu d io . N o ta s in tro d u t rias ao e stu d o do d ire ito . 21 c d ., So


Paulo; c o n e , 1 9 9 0 , p. 23.

REALE, Miguel. 1ies preliminares de direito. 27i ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p.
19-20.
223

1. A Microssociologia Jurdica, que estuda os elementos mais simples


ou tomos da realidade jurdica, a saber:
- relaes jurdicas fundamentais;
- sedimentos jurdicos fundamentais.
2. A Macrossociologia Jurdica Diferencial,

011

simplesmente Socio

logia Jurdica Diferencial, que a tipologia jurdica:


- dos ordenamentos jurdicos dos grupos particulares (ordenamen
to jurdico sindical, esportivo, religioso, agrrio etc.);
- dos sistemas jurdicos, correspondentes s sociedades globais
(direito primitivo, direito americano, direito sovitico, direito europeu, di
reito brasileiro etc.).
7>. A M acrossociologia G en tica do D ireito, ou Sociologia Jurdi
ca G en tica, que estuda as transformaes do direito

110

meio social,

incluindo:
- o estudo dos diversos fatores sociais na gnese do direito e das insti
tuies jurdicas;
- o estudo da influncia do direito sobre os demais fatores da vida
social.20
Entende Andr Franco M ontoro que uma viso objetiva e ampla
do direito, com o fato social, exige a considerao de seus trs campos
fundamentais: a microssociologia, a tipologia jurdica diferencial dos
grupos particulares e das sociedades globais e a sociologia gentica do
direito.
Nessa esteira, a investigao cientfica da sociologia jurdica exige

estudo dos seguintes campos fundamentais: Macrossociologia Jurdica,


Microssociologia Jurdica e Sociologia Gentica do Direito.

MONT )R(), Andr Franco. Introduo cincia do direito. 23-ed., So Paulo: Revis
ta ilos Tribunais, 1995, p. 520-522.
224

Em suma:

Investigao tio D ireito co m o Fato Social

1. M acro sso cio lo gia Jurdica


> Sistem as Jurdicos
> O rd en am en to s Jurdicos

2. M icrossociologia Jurdica
> R elaes Jurdicas
> Sed im en tos Jurdicos

3. S ociologia G e n tica do D ireito


> A o da S o cied ad e sobre o D ireito
> A o do D ireito sobre a S ocied ade

2.2 ITlacrossociologia Jurdica


A macrossociologia jurdica, tam bm denominada de sociologia
diferencial ou tipolgica, tem com o objeto de estudo os elem entos e
dados mais complexos do direito no mbito da realidade social. A m a
crossociologia jurdica estuda o direito das Sociedades G lobais (Naes,
Comunidades Internacionais) e dos Grupos Sociais Particulares (Fa
mlia, Empresa e Sindicato). A m acrossociologia jurdica investiga as
relaes sociais das referidas sociedades e as espcies dc direito corres
pondente.
Das Sociedades Globais surgem os Sistemas ou Ordens Jurdicas,
como o sistema jurdico am ericano, o germnico ou feudal. Dos Grupos
Sociais Particulares surgem os ordenamentos jurdicos ou as chamadas
normas de direito no estatal, com caractersticas peculiares de cada
gfupo, com o o Estatuto do C lu be Pinheiros e o Cdigo de tica M di
ca. Ao estudarmos os ordenamentos desses grupos sociais particulares,
vislumbramos cristalinam ente a existncia de um Poder Legislativo, que
cr>a as normas, ao lado de um Poder Jurisdicional, que aplica a norma,
e que se exercem dentro da esfera da instituio.

Cabe anotar que a existncia desse direito no estatal d-se apenas


nos Grupos Sociais Particulares Institucionalizados, ou seja, que possuem
a caracterstica de instituio. A instituio o organismo que perpetua-se
no meio social, configurando-se pela sua organizao e finalidade prpria
e que no se confunde com a vida individual de seus membros. A realizao
e os objetivos da instituio permanecem juridicamente no seio da socie
dade, independentemente da vontade de seus membros, na medida em
que a instituio busca o bem comum. Nesse sentido, afirma Renard:
Instituio o bem comum organizado.21
Andr Franco Montoro apresenta como caractersticas da institui
o:
1. ideia-finalidade ou fim objetivo; sempre a ideia de um bem
comum a realizar, e no se confunde com as intenes ou motivos subje
tivos de seus membros;
2. organizao prpria, com rgos, funes e hierarquia, que tambm
se impe, objetivamente a seus membros;
3. durao ou continuidade no tempo: os indivduos passam, a insti
tuio perm anece."
Km suma:
1. O bjetivo
C aracterstica s chi Instituio

2. O rgan izao
>. D u ra o

Assim, a cada Grupo Social Particular Institucionalizado, surge um


correspondente ordenamento jurdico, com caractersticas prprias. Cami
nhando ao lado do direito estatal, temos normas de direito no estatal, que
so erigidas verdadeira manifestao de direito.
Cabe anotar que algumas vozes negam a existncia do referido direi
to no estatal como manifestao de direito, como os Positivistas, cm espe-

21

M O N T O R C ), Andr F ra n co . In tr o d u o c i n c ia do d ire ito . 2 3 a e d ., S o Paulo: Revis


ta dos Tribun ais, 1 9 9 5 , p. 178.

MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 23aed., So Paulo: Revis


ta dos Tribunais, 1995, p. 178.
226

cial Kelsen, surgindo assim o denominado monismo jurdico. De outra


feita, para pluralismo jurdico existe dentro da vida social uma pluralidade
de ordenamentos. Andr Franco Montoro elcnca como manifestaes
importantes desse direito: o direito social comum; o direito social do traba
lho; o direito social do esporte; o direito social da igreja; o direito social da
escola; o direito social da famlia; e, num plano diferente, mas com carac
tersticas semelhantes, o direito social internacional.

Com o desenvolvimento da vida social a existncia do direito no


estatal uma realidade solar. Duas so as caractersticas principais do di
reito no estatal:

1. As normas dos Grupos Sociais Particulares so aplicadas e elabora


das pelo prprio grupo. Dessa forma, os grupos institucionalizados apresen
tam um poder legislativo, que o responsvel pela produo ou elaborao
das normas interna corporis; c um poder jurisdicional que o responsvel
pela aplicao das referidas normas.
2. O direito no estatal reconhecido pelo Estado, na medida em t|iie
coeso com o mesmo, fazendo pois parte do sistema jurdico.

2.3 Tlicrossociologia Jurdica


A Microssociologia jurdica, tambm denominada sociologia analti
ca, tem como objeto de estudo os elementos mais simples do direito no
mbito da realidade social. K o estudo dos dados mais elementares ou
microscpicos da realidade social em contraposio com a realidade jur
dica. A microssociologia jurdica investiga as relaes e os sedimentos sociais
c as manifestaes de direito correspondente, que so as relaes jurdicas
elementares (Contratos, Obrigaes) e sedimentos jurdicos de profundi
dade (direito organizado, direito espontneo e os standards jurdicos).
Georges Gurvitch denominou esses elementos mais simples que so
estudados pela microssociologia de espcies jurdicas fundamentais, e os
dividiu em: relaes jurdicas fundamentais e sedimentais jurdicos dc
profundidade. r

MONTC)IU), Andr 'r;mco. Introduo cicncia do direito. 2^ded., So Paulo: Revis


to dos Tribunais. 1995, p. 527.
227

Em suma:
R elaes S ociais > R ela es Jurdicas
Sed im en tos Sociais > Sed im en tos Jurdicos

As relaes sociais so uma srie de vnculos entre os indivduos, que


os socilogos denominam de interao social. As relaes sociais discipli
nadas pelo direito transformam-se em relaes jurdicas. Segundo Roberto
Senise Lisboa, entende-se por relao jurdica o vnculo entre duas partes
estabelecidas por lei ou pela vontade humana, que importa na transmisso
de algum bem, a ttulo provisrio (transitrio)

011

definitivo (permanente),

para a satisfao de interesses.24 Para Giorgio Del Vecchio, a relao jur


dica consiste num vnculo entre pessoas, em razo do qual uma pode pre
tender um bem a que outra obrigada.
O sedimento social, com o o prprio nome designa, aquilo que
est sedimentado no meio social. Andr Franco M ontoro ensina que os
sedimentos sociais vo desde a superfcie da realidade social, como os
edifcios, instrumentos e produtos, condutas coletivas estabelecidas;
smbolos e padres sociais, condutas sociais inovadoras, at as camadas
mais profundas da vida social, representadas pelos valores e ideias do
esprito coletivo.26 O sedimento jurdico o que sc encontra sedimen
tado na realidade jurdica, ou seja, o direito organizado, o direito espon
tneo e os stan dards jurdicos. O direito organizado surge da sociedade,
com o as leis, contratos, sentenas. O direito espontneo o direito no
organizado pela sociedade, surgindo de forma natural e dinmica, como
os costumes jurdicos, reaes sociais e valores de justia. Os standards
jurdicos so expresses que variam no tempo e no espao, configuran
do-se com o um critrio bsico de avaliao de certos conceitos jurdicos
indefinidos, por exemplo, bom pai de fam lia, castigo moderado,

L IS B O A , R oberto Senise. A r e la o de c o n s u m o e seu a lc a n c e 110 d ire ito b r a s i l e i r o .


C o le o S ab er Ju rd ico , So P au lo: O liveira M en d es, 1 9 9 7 . p. 1.
A n o ta o cm au la na disciplina T eoria G eral do D ireito m inistrada pelo Prof. Ariclre
F ra n co M o n to ro n o prim eiro sem estre de 19 9 9 .
M O N I O R O , A ndr F ran co . I n tr o d u o c i n c ia d o d ireito . 2^ - e d ., So Paulo: R c' *s"
ta dos Tribunais, 1 9 9 5 ,

228

p.

528.

mulher honesta etc.; t|ue o operador do direito deve analisar em cada


caso concreto.
Alguns autores, como Savigny, entendem que o direito espontneo c
o direito efetivo e real. sendo cjue o Estado apenas reconhece o citado di
reito, com o intuito de dar maior proteo s normas que surgiram da
prpria sociedade. De outra feita, os filiados ao positivismo jurdico, em
especial Kelsen, afirmam que o direito espontneo se confunde com as
regras sociais de conduta. Para o positivismo, o Estado a nica fonte
formal do direito. Para Andr Franco Montoro, a existncia de um direito
vivo, subjacente ao direito elaborado pelo Estado, uma realidade incon
testvel.2 Conforme afirmamos, a existncia de fontes de direito no estatal

uma realidade solar.


Por meio dos estudos da Sociologia Jurdica (Macro c M icro), verifi
camos que se encontra confirmado o velho brocardo jurdico, V hi societas,
ibi jus (onde houver sociedade, haver direito).
Ainda, em conformidade com o referido estudo, acrescentado pelos
ensinamentos preciosos de Andr Franco Montoro, verificamos que o so
cilogo, por meio do estudo da realidade social, parte das realidades mais
complexas para decomp-las em partes, at chegar aos elementos mais
simples e irredutveis:
1. sociedades globais;
2. grupos sociais particulares; e
3. relaes e sedimentos sociais.
Atravs do mesmo mtodo, partindo da realidade social para a reali
dade jurdica, se localizar:
1. sistemas jurdicos que correspondem s sociedades globais;
2. ordenamentos jurdicos que correspondem aos grupos sociais par
ticulares; c
3. relaes jurdicas e sedimentos jurdicos que correspondem s re
laes sociais e aos sedimentos sociais.

MONTORO. Andr Kranco. Introduo cincia do direito. 2>i ed., So Paulo: Rc\ista dos Tribunais. 1995. d . 540.

Em suma:
R ealidade Social

R ealidade Jurdica

S ocied ad es G lobais

Sistem as Jurdicos

C o m u n id ad e E u ropia

D ireito E u ro p e u

USA

D ireito N o rte-am erican o

G ru p o s Sociais Particulares

O rdena m en to s / urdicos

I .iga de V lei

D ireito Esportivo

Igreja C a t lica

D ireito C a n n ic o

E sp cies S ociais

Espcies jurdicas

R ela es Sociais

R elaes Jurdicas

Sed im en tos Sociais

Sed im en tos Jurdicos2*

2.H Sociologia Gentica do Direito


A Sociologia Gentica do Direito estuda a atuao da sociedade sobre
o direito e a atuao do direito sobre a sociedade. Este estudo ocorre atravs
do exame da influncia dos diversos fatores sociais na formao do direito;
e atravs do exame da influncia do direito sobre os diversos setores da vida
social.

2.4.1 A In fluncia da Sociedade sobre o Direito


O entendimento da influncia da sociedade sobre o direito d-se
atravs do estudo do direito como produto dos processos sociais. O direito
resultado de um complexo de fatores, valores e interaes sociais. O di
reito um setor da realidade social. O Sociologismo Jurdico a corrente
t|ue considera o direito sobre o prisma predominante de fato social. O di
reito seria um elemento dos fatos sociais, c seria examinado de acordo com

MON I ()R(), Andr Franco. Introduo cincia do direito. 23-cd., So Paulo: Revis
ta ilos Tribunais, 1W5, p. 5i().
230

causas dos fatos do mundo fsico-qumico. H uma certa condiciona] idade entre o fenmeno jurdico e a realidade histrico-sociar.-'

O direito com o setor da realidade social emana da sociedade sob


mltiplos aspectos:
1. Com o resultado do Poder Social;
2. Como reflexo dos objetivos, valores e necessidades sociais;
3. Como manifestao ou efeito de fatores sociais: histricos, geogr
ficos, tcnicos, econm icos, culturais, psicolgicos, morais e religiosos
etc.;0
Em suma:
1. Poder Social
O direito em an a

2. Valores S ociais
v Fatores Sociais

2.4.2 A In fluncia do Direito sobre a Sociedade


Conforme verificado, o direito produto do Poder Social e dos Fato
res e Valores Sociais, sendo ao mesmo tempo um importante instrumento
de controle social, denominado controle social formal. Se, de

11111

lado, o

direito o resultado de mltiplos fatores sociais, de outro, o instrumento


mais qualificado de controle e transformao social, porque detentor do
poder de coao. Nessa qualidade, as normas atuam poderosamente sobre
a conduta dos membros da sociedade. E, nesse sentido, o direito tambm
produtor de condutas sociais.
O direito como forma dc controle social formal exterioriza-se a partir
do momento que uma norma jurdica entra em vigor, passando a atuar no
seio da sociedade.
Miguel Reale ensina que a validade da norma de direito pode ser
V|sta sob trs aspectos: o da validade formal

011

tctiico-jurdica (vigncia),

P A E S , P. R . Tavares. I n t r o d u o a o e s t u d o d o d i r e it o . 2 - ed. rev. am p l., S o Paulo: Re


vista d o s T ribunais, 1 9 9 7 , p. 2f>.

W0NTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 2?i cd..So Paido: Revis
ta dos Tribunais, 1995, p. 581.
231

o da validade social (eficcia ou efetividade) e o da validade tica (funda


mento). '1 Segundo Andr Franco Montoro, preciso distinguir, de um
lado, sua vigncia (ou entrada em vigor), que automtica, e, de outro, sua
eficcia (ou aplicao efetiva), que depende da conduta ou comportamen
to dos membros da sociedade. Com o diz Kelsen a vigncia da norma per
tence ao plano do dever-ser, e a eficcia, ao plano ser. Dizer que uma
norma vigente (est em vigor) diferente do que se diz quando se afirma
que ela efetivamente aplicada c respeitada, isto , tem eficcia.
Assim, verificamos que uma norma, que no respeitada e cumprida,
pode ter vigncia, mas no tem eficcia. Assim, a inadequao do preceito
legal realidade social produz seu desuso.
A norma jurdica possui uma funo no meio social. A ordem jurdi
ca produz o controle social formal, que atua ao lado do controle social in
formal que surge por meio da ordem social. Assim, o direito nada mais
do que uma forma de conservao das estruturas sociais, ou seja, o direito
o mantenedor da ordem social.
De outra feita, os socilogos do direito atribuem a norma jurdica
diferentes funes: ordenadora, educativa, conservadora e transformadora.
Segundo Andr Franco Montoro, o direito pode ser encarado sob duas
perspectivas diferentes: 1. como elemento de conservao das estruturas
sociais; ou 2. como instrumento de promoo das transformaes institu
cionais da sociedade.
Nessa esteira, entendemos que a norma jurdica, como espcie de
controle social formal, sc apresenta ora com o norma mantenedora, ora
como promocional ou transformadora. Tomemos, como exemplo, o direi
to vida. A norma que garante o aludido direito tem apenas uma funo
mantenedora, sendo certo que o referido direito sempre existiu, o sistema
jurdico apenas o mantm. Diferente do que ocorre no campo do direito
do consumidor, que serviu de instrumento para mudanas na prtica das
relaes de consumo.

11

R E A L E , M ig u el. L i e s p relim in ares d e d ireito . 2 7 - ed., S o Paulo: Saraiva, 2 0 0 2 , p

102.

MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 23* ed., So Paulo: Revis
ta dos Tribunais, 1995, p. 592-593.
232

Em suma:
F u n e s da N orm a jurdica

I 1. M an ten ed o ra
2. P ro m o cio n al

2.5 lecessidade das normas


O direito s pode ser imaginado em funo do homem vivendo em
sociedade. Ubi societas, ibi jus (onde houver sociedade, haver direito), j
dizia Aristteles. Dessa forma, no se pode conceber a vida em sociedade
sem se pressupor a existncia de normas reguladoras das relaes entre os
homens, que estes mesmos julguem obrigatrias. Tais normas determinam,
de um modo mais ou menos intenso, o comportamento do homem no
grupo social.
C) homem essencialmente coexistncia, pois no existe apenas, mas
coexiste, isto , vive necessariamente em companhia de outros homens.
Com isso, espontnea e at inconscientemente levado a formar grupos
sociais: famlia, escola, associao esportiva, cultural. Em virtude disso,
estabelecem os indivduos entre si relaes de coordenao, subordinao,
integrao e delimitao; relaes essas que no se do sem o concom itan
te aparecimento de normas de organizao de conduta social."

2.5.1 Controle Social


Por nascermos no convvio social, raramente nos damos conta de sua
importncia. A interao que mantemos com as pessoas faz parte do nosso
cotidiano. Com o intuito de disciplinar o convvio social, ou seja, as ml
tiplas relaes sociais que passamos, a prpria sociedade estabelece formas
de controle. Pois bem, a partir do momento que nos organizamos em so
ciedade, surge a necessidade de regras e normas para estabelecer o convvio
social. O controle social uma condio bsica da vida social.
As regras e normas que disciplinam a vida em sociedade advm da
prpria sociedade, ou seja, a prpria sociedade elege, estabelece seus valores

n i N I Z , M aria lle lc n a . C u rs o de d ireito civ il b rasileiro : teo ria g eral do d ir e ito civil.
7 ed. a tu al., So Paulo: Saraiva, 1 9 8 9 , v. I, p. 5.

233

e os meios de controle social necessrios. Assim, os valores e as nornias


nascem do consenso social. A conseqncia lgica desse consenso a ordem
social e a ordem jurdica. A ordem social mantida em nveis razoveis
atravs do chamado controle social informal, ao passo que o equilbrio na
ordem jurdica conseguido por meio do controle social formal. Assim
sabemos que ao lado da Ordem Jurdica existe uma Ordem Social, sendo
certo que vislumbramos duas formas de controle social: informal e formal.
Em suma:

O rd em Social > C o n tro le social inform al

| O rd em jurdica > C o n tro le social form al

O controle social informal se exterioriza atravs de um emaranhado


de figuras, como a religio, a escola, a famlia. De outra feita, o controle
social formal se mostra nica e to somente pelas normas jurdicas e no
mbito criminal atravs das penas e sanes aplicveis ao caso concreto.
Sem dvida, os valores tico-soeiais no so protegidos pelo Direito Penal,
pois existe um desvalor entre a ao e o ato. Cabe anotar que o direito penal,
como meio de controle social formal, utilizado nos conflitos mais agudos.
O direito penal s protege aqueles bem mais valiosos para a sociedade, e
ainda quando no existem outros meios dc natureza no penal.4
Conforme afirmado, o controle social uma condio bsica da vida
em sociedade. Atravs do controle social se assegura o cumprimento das
expectativas de conduta e os interesses contidos nas normas que regem a
convivncia humana. O controle social determina, pois, os limites da liber
dade humana em sociedade, constituindo, ao mesmo tempo, um instru
mento de socializao de seus membros. No h dvida de que o controle
social indispensvel, no se podendo imaginar uma sociedade sem con
trole social.

,4

A tu alm en te, existe u m a p reo cu p ao por parte da doutrina n a justificao da atu a o do


direito pen al, ou seja, sen do o m esm o a resposta m ais brusca do E sta d o , deve dar-se de
form a legtim a.

234

Finalmente, cabe anotar que o controle social formal pode ser visto
em dois planos:
1. Controle Social Formal Direto, realizado pela interveno direta
da lei, na soluo de conflitos e aplicaes a casos concretos;
2. Controle Social Formal Indireto, representado pela simples ao
da presena de norma jurdica, condicionando o comportamento social.

3 SOCIEDADE Dfl IDFORTlAflO


Um sistema no uma cabca. Um mvel no gente. Todos os
processos e todos os aparelhos resultaro inteis para as organizaes, se as
cabeas dos indivduos que os empregam no estiverem convenientemente
organizadas. K essas cabeas estaro organizadas, se estiver organizada devi
damente a mesma parte do corpo do chefe que as dirige. Assim como se
podem escrever asneiras com uma mquina de escrever do ltimo modelo,
tambm se podem fazer disparates com os sistemas e aparelhos mais perfeitos
para ajudara no fa/.-lo. Sistemas, processos, mveis e mquinas, aparelhos,
so como todas as coisas mecnicas e materiais, elementos puramente auxi
liares. O verdadeiro processo e PENSAR. A mquina fundamental e a IN
TELIGNCIA (Fernando Pessoa).
Os computadores so inteis, pois tudo o que sabem fornecer res
postas (Pablo Picasso).
A tecnologia no poder substituir o crebro pelo computador e
muito menos o pensamento pela digitao (Ren Ariel Dotti).
Mais do que mquina, precisamos de Humanidade. Mais do que
inteligncia, precisamos de afeio e doura. Sem essas feies a vida ser de
violncia e tudo ser perdido (Charles Chaplin).
Vivemos numa sociedade em que a informao tornou-se objeto va
lorativo central contemporneo, surgindo a denominada sociedade da in
formao. Essa deixa de ser um puro conceito ideal e passa a ser encarada
como um objeto jurdico, na medida em que influi nas relaes jurdicas
com efeitos determinados sobre os particulares e os cidados. D a advm a
necessidadc de estud-la luz dos princpios prprios da cincia do direito,
s^m menosprezar as contribuies trazidas por outros ramos do conheci
mento, histria, sociologia e antropologia. No mundo jurdico, o papel do

235

operador do direito o de interpretar as normas e investigar os meios c r J I


zes de torn-las efetivas, como verdadeiros preceitos jurdicos. Da fa]ar
em direito da sociedade da informao, que ora denominamos direito i
formacional. ( ) direito informacional o ramo da cincia jurdica qnJ
surgiu com a sociedade da informao.
No ultimo quartil do sculo XX verificamos uma intensa transforma ]
o na sociedade, frequentemente denominada de revoluo tecnolgica 55 ^
Esse fato social j havia sido tratado pela fico nos livros Admirvel Mun I
do Novo, dc Aldous Huxley, e 1984, dc George Orwell. Este ltimo *
romance cunhou as expresses Grande Irmo e Polcia do Pensamento"
antecipando as modernas tcnicas de vigilncia e monitoramento do indi
vduo.
Podemos afirmar que a referida revoluo teve como conseqncia o
nascimento de uma sociedade baseada na informao, ganhando assim o
adjetivo sociedade da informao. A penetrao da tecnologia da infor
mao na sociedade se verifica no cotidiano dc qualquer pessoa.
O termo sociedade da informao surgiu pela voz do ento Presiden
te da Comisso Europia, Jacques Delors, por ocasio do Conselho Europeu
(1993), ao lanar pela primeira vez a ideia das infraestruturas da informa
o.'6
A sociedade da informao constituda em tecnologias de informal
o e comunicao que envolve a aquisio, o armazenamento, o proces
samento e a distribuio da informao por meios eletrnicos, como rdio,
televiso, telefone e computadores, entre outros. Essas tecnologias no
transformam a sociedade por si s, mas so utilizadas pelas pessoas cm seus
contextos sociais, econmicos e polticos, criando uma nova estrutura social,
que tem reflexos na sociedade local e global, surgindo assim a sociedade
da informao.

C A S I l\l.1 ,S, M anu el. A e r a d a i n f o r m a o : a s o c i e d a d e c m r e d e . v. 1, 6 d ed., So Pau


lo: Paz e lerra, 2 0 0 2 , p. 39: N o fim d o segundo m ilnio da E ra C rist, vrios aconteci
m entos de im portn cia histrica transform aram o cen rio social da vida lm m an a. Uma
revoluo tecn o l g ica co n ce n tra d a nas tecn ologias da in fo rm ao c o m e o u a remodelar
a base m aterial da sociedade em ritm o acelerad o .
M A R Q U E S , G a rcia ; M A R I IN S. I,o u ren o D i r e i t o d a i n f o r m t i c a . C o im b ra : A h n e d in a, 2 0 0 0 , p. 4 3 .

236

A socied ad e da informao aquela em que o desenvolvimento en|\ ntra-se c a lc a d o em bens imateriais, como os dados, informao e conhem ento. O conceito de sociedade da informao amplo, e no se reduz
aspecto tecnolgico, abrangendo qualquer tratamento e transmisso da
fo rm a o ,

que passa a possuir valor econmico. A economia do imaterial

ubstitui em grande parte a economia dos bens materiais. As variveis cen


trais da socied ad e industrial - o trabalho e o capital - so substitudas pelas
variveis

centrais da sociedade ps-industrial - a informao e o conheci

mento. ,7 A produo foi substituda no s pela informao, mas pelo

conhecimento e o saber.
O termo sociedade da informao designa a sociedade marcada pelo
avano tecnolgico no tratamento da informao. Sociedade da Informa
o um estgio de desenvolvimento social caracterizado pela capacidade
de seus membros (cidados, empresas e administrao pblica) de obter e
compartilhar qualquer informao, instantaneamente, de qualquer lugar
e da maneira mais adequada.8 Sociedade da Informao se contempla
com o efeito de uma mudana ou deslocamento dc paradigma nas estrutu
ras industriais e nas relaes sociais, tal como a chamada revoluo indus
trial modificou, no ltimo quarto do sculo XIX, as sociedades de funda
mento essencialmente agrrio. A expresso Sociedade da Informao de
signa uma forma nova de organizao da economia e da sociedade. O fator
diferencial da Sociedade da Informao c que cada pessoa e organizao
no s dispem de meios prprios para armazenar conhecim ento, mas
tambm tm uma capacidade quase ilimitada para acessar a informao
gerada pelos demais e potencial para ser um gerador de informao para
outros. Embora essa capacidade sempre tenha existido, de forma seletiva e
mais ou menos rudimentar, o peculiar da Sociedade da Informao o
carter geral e ilimitado da informao".

G O N A L V E S , M aria F.duarda. D ireito da in fo rm ao : novos d ireito s e form as d e re


gulao na so cied ad e da in fo rm ao . C o im b ra, Portugal: A lm edina, 2 0 0 3 , p. 2H-21^.
t e le f n ic a , A so cied ad e da in fo rm ao : p resen te e persp ectivas, p. 16. D isponvel em
w w w .te le fo n ica .co m .b r/so cicd a d e d a in fo rm a c a o /in fo rm e s_ h o m e .h tin . A cesso e m

1 -

1 1 -2 0 0 5 .
te le f n ic a , A so cied ad e da in fo rm ao : p resen te e persp ectivas, p. 1

D isponvel em

w w w .te le fo n ica .co m .b r/so cie d a d e d a in fo rm a ca o /in fo rm e s_ h o m e .h tn i. A cesso e m

17-

1 1 -2 0 0 5 .

237

A sociedade da informao caracteriza-se pela revoluo tecnol*


gica, a qual passou a fornecer as bases da econom ia do conhecimento
em geral.
De uma perspectiva mais concreta, a sociedade da informao
posterior ao ps-modernismo,40 e passou a se desenvolver a partir da dcada
de 80, gerando um ambiente marcado pela globalizao, neoliberalismo
desregulamentao, Estado mnimo, privatizaes, delegao de funes
estatais a agncias reguladoras e outras instituies estruturadas no modelo
empresarial, poder difuso compartilhado por poderes locais, regionais e
estruturas continentais em rede, dentre outros pontos importantes.
A expresso sociedade da informao entendida no contexto dessa
sociedade ps-industrial, no que ela apresenta de qualitativamente relacio
nado informao. Isso significa que no engloba toda a sociedade con
tempornea, na medida em que muitas regies e populaes esto hoje
excludas do ambiente informacional, mas sim aquele setor dominante do
mundo globalizado, o qual se caracteriza pela informao, comunicao e
pelo domnio da tecnologia dc ponta.

3.1 Da Sociedade Agrcola Sociedade da Informao


A literatura indica trs marcos no desenvolvimento social, que so a
revoluo agrcola, industrial e tecnolgica. Esses marcos causaram grandes
mudanas na estrutura social. M arco Antnio Ferreira de M elo alude acer
ca dessas mudanas por intermdio de trs paradigmas: agrcola, industrial

40

Ps-in od em id ade representa a su p erao dos paradigm as constru d os pela m odernidade,


em especial n o que tan g e as transform aes e co n m ica s e o progresso cie n tfico e tecno
lgico. O a n o de 1968 o ponto fulcral da reviso dos valores e costu m es sociais. SANTOS,
Jair F erreira dos. O q u e p s-m o d ern ism o . So Paulo: Brasiliense, 2 0 0 4 , p. 7 -8 : Psm od ern ism o o n o m e aplicado s m u d an as ocorridas nas cin cias, nas artes e nas so
cie d ad es av an ad as d esd e 1 9 5 0 , q u a n d o , p o r c o n v e n o , se e n c e rr a o m odernism o
(1 9 0 0 -1 9 5 0 ). F ie n asce co m a arquitetura e a c o m p u ta o nos anos 5 0 . T o m a co rp o com
a arte Pop nos anos 6 0 . C re sce ao en trar pela filosofia, d u ran te os an o s 7 0 , co m o crtica
da cu ltu ra o cid en tal. F am a d u re ce h o je, alastrando-se na m od a, no c in e m a , na msica
e no co tid ian o p ro gram ado pela te cn o c i n cia (cin cia+ tecn o lo g ia invadindo o cotidiano
desde alim en to s processados at m icro co m p u tad o res), sem que n in gu m saiba se de
ca d n cia ou ren ascim en to cu ltu ral.

238

e digital- A revoluo agrcola inseriu o homem no sistema produtivo. Com


a re v o lu o

industrial verificaram-se novos tipos de energia c, finalmente,

a re v o lu o

tecnolgica traz a informao como produtora de riqueza.41

Alvin Ibfier, em seu livro A terceira onda, relaciona trs movimen


tos: 1. a revoluo agrcola; 2. a revoluo industrial; e 3. a revoluo da
inform ao. Esse autor ressalta a evoluo tecnolgica como promotora

determinante de mudanas.42
A sociedade industrial caracteriza-se pelo valor atribudo aos bens
produzidos por terceiros. Na sociedade ps-industrial, verifica-se a crescen
te importncia nos servios prestados por outros. A sociedade da informao
tem como paradigma a informao tratada por terceiros.
Com a revoluo agrcola o homem evolui da condio de caador
e coletor para criador e agricultor. Esse fato social indicado no mundo
acadmico como verdadeira revoluo, na medida em que o impacto da
agricultura na vida cotidiana do homem provocou mudanas profundas,
surgindo inclusive conceitos de terra e propriedade, sendo que o homem
paulatinamente foi se fixando. Essa evoluo no foi brusca ou surgiu por
intermdio de um fato ou marco histrico. Pelo contrrio, a passagem da
coleta para o cultivo ocorreu como fruto dc um longo processo evolutivo
de percepo do mundo da natureza, que deu ensejo ao surgimento do
mundo da cultura.
A revoluo agrcola provoca inclusive mudanas na estrutura familiar.

A caa era atividade do homem e a funo da mulher era a coleta dos ali
mentos e a guarda dos filhos. Com o surgimento da agricultura, o homem
passa a condio de agricultor. E a rotina de colheita, cuidados da casa e
das crianas se firmam como atividades femininas.
As grandes descobertas e invenes foram trazendo comodidade ao
homem. A roda, o carro de bois e o animal de trao, o vapor, a metalurgia,
so exemplos de transformaes que tiveram impacto social.

M E L O , M arco A n tn io M a ch a d o Ferreira de. A te c n o lo g ia , d ire ito e a so lid a rie d a d e .


In D ireito, so cied ad e e inform tica: lim ites e perspectivas da vida digital, p. 2 1 -3 4 . Aires
Jos R over (o rg .). Florian p o lis: F u n d a o Boiteux, 2 0 0 0 .
r O F L E R , Alvin. A

terceira onda. T ra d u o

de Joo T v o ra. 2 8 - ed. R io de Janeiro:

Record, 2 0 0 5 .
239

A agricultura e a domesticao de animais surgiram na pr-histria


com evoluo paulatina, dando origem s civilizaes. Nos sculos XVlU
e XIX, verificam-se a queda da fertilidade dos solos e a conseqente escas
sez de alimentos, surgindo o sistema de rotao do plantio. No final do
sculo XIX e incio do sculo XX, surgem as mquinas e motores a com
busto, marcando o incio da industrializao.
Na atualidade, verificamos mudanas rpidas e contnuas no avano
tecnolgico, sendo esse fenmeno denominado de revoluo da informao
surgindo conceitos como Era da Informao, Sociedade da Informao
ou a Sociedade em Rede, no dizer de Manuel Castells.
A sociedade da informao tem como principal valora informao
o conhecimento. Na era agrcola, a terra se configurava como o fator pri
mordial da gerao dc riquezas. Na era industrial a riqueza surge da m
quina a vapor e da eletricidade. Na era do conhecimento, a informao e
o conhecim ento so os atores centrais da produo econm ica. Marco
Antnio Machado Ferreira de Melo lembra da revoluo digital iniciada
com a inveno do m icrochip: Em 1974, a Intel desenvolve o microchip
que reuniu centenas dc componentes eletrnicos em uma pequena placa,
utilizando-se da tecnologia do silcio. Nasce o microprocessador. O micro
chip serviu de paradigma para o avano tecnolgico da informtica, c|uc
aliada telemtica, nestas ltimas dcadas, testemunha uma mudana
radical na forma de armazenamento, processamento e recuperao da in
formao. O desenvolvimento da tecnologia dos microprocessadores per
mitiu que novas invenes viessem a ser incorporadas ao setor produtivo.
Primeiramente para substituir o trabalho humano em operaes insalubres
ou de difcil acesso. Alcanava-se a era da automao, fator preponderante
para o desenvolvimento das cincias que passaram a ter nesta nova tecno
logia uma aliada para suas investigaes. Na Revoluo Digital o conheci
mento para a ser o principal meio de gerao da riqueza.'1
Joo Antonio Zuffo ressalta a informao como bem cultural e eco
nmico: E preciso conscientizar-se, profundamente, de que cincia c
tecnologia so ingredientes culturais bsicos e dc que, na Infocra, no s

Ml

.1 ,0 ,

M a rco A n tn io M ach ad o Ferreira d e. A te c n o lo g ia , d ire ito e

a s o lid a r ie d a d e .

In D ireito, socied ade e inform tica: lim ites e perspectivas da vida digital, p. 2 1 - 4. A|re
Jos Rover (o rg .). F lorianpolis: F u n d a o B oiteux, 2 0 0 0 , p. >0.

240

so fundamentais para a criao de novos postos de trabalho criativo e in


tuitivo, mas tambm so inseparveis de outras formas de cultura voltadas
para a rea de humanidades, como ainda iro se fundir, embora progressi
vamente, com estas ltimas. Numa cibersociedade, em que o conhecim en
to e a educao ocupam papel central no processo de desenvolvimento e
progresso social, as polticas governamentais de desenvolvimento cientficotecnolgico so fundamentais no processo de manuteno da identidade
cultural e soberania nacional.44

O surgimento da sociedade da informao no est adstrito apenas ao


aspecto tcnico. A velocidade do acesso informao influencia a vida
cotidiana do indivduo e dos grupos sociais com reflexos de ordem econ

mica, poltica e social. As relaes sociais e consequentemente as relaes


jurdicas sofreram impactos e mudanas com o surgimento dessa sociedade
calcada na informao. Podemos, sem medo de errar, falar em nova eco
nomia, novo direito, nova sociedade etc.
A

sociedade da informao do sculo XXI substituiu a sociedade in

dustrial do sculo XX, provocando mudanas no cotidiano das pessoas. A


informao no a grande novidade da cra atual, mas a velocidade e quan
tidade da informao que evoluram em termos inimaginveis. At mesmo

o Estado colocado em xeque frente informao.


A

sociedade contempornea a sociedade da informao. Essa a

concluso de Rodrigo da Cunha Lima Freire: Nas ltimas dcadas o


mundo vem experimentando notveis transformaes em funo da acele
rao dos mecanismos de difuso das informaes, proporcionada, espe
cialmente, pelo desenvolvimento tecnolgico das telecomunicaes e da
microeletrnica. A facilitao do acesso informao pelos diversos meios
de comunicao, como o rdio, a televiso, os telefones e os computadores
" especialmente com o advento de novas tecnologias como a internet, o
satlite, a telefonia celular e a rede de fibra ptica mundial - modificou - e
Vern modificando - substancialmente as relaes sociais, econm icas e

jZ U F K O , Joo Antonio. A so cie d a d e e a e co n o m ia n o n ovo m iln io : os em p re g o s e as


npresas n o tu rb u le n to a lv o re ce r d o S c u lo X X I , livro I: a tecnologia e a infossociedaB arueri, SP: Manole, 2003. p. XVIII.

241

jurdicas, razo pela qual se pode dizer que a sociedade contempornea


da informao.45
As mudanas tecnolgicas vividas pela sociedade a colocam tlllrn
patamar de fico cientfica. A Infoera, a era da informao e do eonhe
cim ento, est crescentem ente se impondo na estrutura social mundial
atingindo os mais recnditos lugares de nosso planeta. A imensa revoluo
da informtica, traduzida pela evoluo tecnolgica das metodologias de
produo na microeletrnica, assim como pela evoluo tecnolgica do
processamento de dados c do processamento de informaes e, finalmente
pela evoluo tecnolgica das telecomunicaes propriamente ditas, est
agora se espraiando, propagando-se e disseminando-se para todos os demais
setores das atividades soeioeconmicas. Nesse af difusivo, independente
mente das flutuaes econm icas, est contam inando, com seu ritmo
alucinante, turbulento c febril, todas as organizaes, todas as associaes
e, enfim, todos os seres humanos.46
Com o afirmamos, com o surgimento do microchip, surge a revoluo
digital. Na pr-histria, o homem vivia da caa e da coleta de plantas e
frutas. A revoluo agrcola, com a domesticao dos animais, causou maior
agilidade na comunicao. O domnio do homem sobre a natureza causou
um impacto

11 a

informao. C om o advento da revoluo industrial

ho

mem passou a dominar as mquinas. A mquina a vapor e a eletricidade


revolucionaram a informao, que ganha impulso com o surgimento dos
automveis, telgrafo e telefone. Com o adv ento da sociedade da informa
o, o conhecim ento e sua propagao atingem ndices inimaginveis,
quebrando inclusive a noo de tempo c espao. Nessa era, a informao
transforma-se em fonte de valor e poder.4 A informao e o conhecimento

45

F R E I R E , Rodrigo da C u n h a L im a. O p r o c e s s o c i v i l n a s o c i e d a d e d a i n f o r m a o : e stu
d o d e u m c a s o . In Revista dos Instituto dos Advogados de So P au lo 1 7 :2 4 1 -2 6 0 . So

Paulo: Revista dos Tribun ais, 2 0 0 6 , p. 2 4 7 .


"

Z U F F O , Joo A n ton io. A s o c i e d a d e e a e c o n o m i a n o n o v o m i l n i o : o s e m p r e g o s e as


e m p r e s a s n o t u r b u l e n t o a l v o r e c e r d o S c u l o X X I , livro 1 : a tecn olo g ia e a infossocieda-

de. B aru eri, SP : M an o le, 2 0 0 3 , p. X V II-X V III.


4

C A S T K L L S , M an u el. A g a l x ia d a i n t e r n e t : r e f le x e s s o b r e i n t e r n e t , o s n e g c i o s e a
s o c i e d a d e . Rio de Jan eiro: Jorge Z a h a r , 2 0 0 3 , p. 186: G e r a o d e c o n h e cim e n to e

p ro cessam en to de in fo rm ao so fontes de v alor e poder na F.ra da In fo rm a o ".

242

- 0 fo n te s

de riqueza. No centro desta transformao est a afirmao da

informao como principal fonte de riqueza ou recurso estratgico na so


ciedade ps-industrial ou sociedade da informao.48

3.2 Direito, In fo rm a o e C o n h e cim e n to


Na vida cotidiana, assistimos televiso, falamos pelo telefone fixo ou
celular* consultamos saldo pela internet ou pelos caixas dc pagamento
automtico (ATM - A utom atic leller M achines), ou seja, estamos vivendo
na

sociedade da informao, uma nova era em que a informao flui em

velocidade e quantidades imaginadas apenas nos livros de fico. Essa superestrutura de informaes denominada de infovia, supervia

011

autoestradas da informao.
A informao o novo paradigma da sociedade, que num conceito
amplo denominada de A Era do C onhecim ento. Nas inovaes tecno
lgicas a informao e o conhecimento passaram a desempenhar um novo
e

estratgico papel, que ocasionou uma mudana de paradigma para a so

ciedade. Tais inovaes constituem-se em elementos de ruptura (para al


guns), ou de forte diferenciao (para outros), em relao ao padro prece
dente, ainda que resultantes, em grande medida, de tendncia e vetores
que no so propriamente novos ou recentes.49
Para jos de Oliveira Ascenso as autoestradas da informao so
meios de comunicao entre computadores, que seriam caracterizados por
grande capacidade, rapidez e fidedignidade.50
A quantidade de informao tem despertado preocupao, pois no
h mais tempo para o amadurecimento e questionamento da informao,
de onde surge o verdadeiro saber.

1 GONALVES, Maria Eduarda.

D ir e ito d a in fo r m a o : n o v o s d ir e ito s

r e g u la o n a s o c i e d a d e d a i n f o r m a o .

Coimbra, Portugal: Altnedina,

2003,

fo r m a s d e

p. 7

L A S T R E S , H elena M aria M artins; A L B A G L I, S arita. C h a v e s p a r a o t e r c e i r o m i l n i o


n a e r a d o c o n h e c i m e n t o . In In form ao e g lob alizao na era d o co n h e cim e n to . Rio d e

Janeiro: C am p u s, 19 9 9 , p. 8.
1

A S C K N S O , Jos de O liveira. A s o c i e d a d e d a in f o r m a o . In Direito da sociedade da


in fo rm ao , v. I. C o im b ra: C o im b ra E d itora, 1999, p. 164.

243

Mas, o que informao? A informao inerente socializao do


prprio homem. O conceito de informao complexo e no h imiit0
consenso sobre ele. Para alguns, informao uma mensagem. Para outros
a informao o contedo c a substncia da comunicao. A evoluo
social caminhou pciri passu com a evoluo da informao. A sociedade
criou a linguagem para transmitir a informao e aprendeu a escrever para
armazen-la. Com o advento da informtica verificou-se a multiplicao
da informao.
A informatizao da sociedade uma realidade solar. O que estamos
assistindo, agora, uma transformao radical da relao entre a informao
e a sociedade, do modo como a sociedade processa a informao e meca
niza suas relaes culturais. A informao processada pela informtica.
E esta a revoluo da informtica. Nossa tarefa investigar o c|ue isso sig
nifica nas relaes entre a sociedade e o direito.
A informtica processa a informao. O termo informtica significa
informao-automtica, sendo um neologismo dc origem francesa, deriva
do da expresso information autom atique adotada por Philippe Dreyfus, em
1962, por analogia com o termo ingls d atam ation . A informtica c a cin
cia do uso da informao. 1
Antnio de S. Limongi Frana afirma que a informtica cuida no
s dos sistemas ligados documentao de textos, mas tambm de todos os
sistemas tratados pelo computador, j que ele fornece informaes

com o

resultados do processamento de dados recebidos, sendo assim um produtor


de informaes por meios automticos. A informtica a parte da cibern
tica que estuda os sistemas dinmicos determinados, com vistas sua exe
cuo em um computador eletrnico, estudando tambm o modo pelo
qual o computador ir process-los.52
A informao, comunicao, conhecim ento

saber so quatro

e s t

gios distintos do intelecto humano. A informao, o conhecim ento e o


saber so objetos da comunicao. A informao a transmisso do co-

PA ESA N I, 1 .iliana M inardi D i r e i t o de i n f o r m t i c a : c o m e r c i a l i z a o e desenvolvim '


t o i n t e r n a c i o n a l d o s o ftw a r e . 6a ed .. So Pau lo: Atlas, 2 0 0 7 , p. 9.

'2

F R A N A , A ntnio de S. I.im ongi. C i b e r n t i c a ju r d i c a (verb ete). In E n ciclo p d ia sa'


raiva do direito, 1 4 :9 5 -9 6 . C o o rd . Prof. R. I.im ongi F ra n a . So Paulo: Saraiva: 1 9 7 7 .

244

h e c im e n to .

C onjunto de dados e conhecimentos. O conceito de infor

mao implica, em rigor, um estado de conscincia sobre os factos ou


dados; o que quer di/er que pressupe um esforo (de caracter intelectual,
antes de mais) que permita passar da informao imanente (dos factos ou
d o s

dados brutos) sua percepo e entendimento, o que implica, normal-

niente, a sua recolha, tratamento e organizao. O conceito de saber


transcende esse plano: consiste na capacidade de extrapolar para alm dos
factos e de retirar a partir dclcs concluses originais.'

O desenvolvimento das tecnologias de informao e a expanso das


redes de computadores proporcionaram no apenas uma maior velocidade
e dinamismo s comunicaes e relaes entre os indivduos e agrupamen

tos humanos, abrindo novos e largos horizontes dc uso, como tambm teve
importantes implicaes na mobilidade dos fluxos econmicos, nas relaes
humanas, na produo de conhecimento,

110

trabalho e

11 a

produtividade,

nas relaes dos indivduos com os organismos pblicos, nas relaes entre
os Estados, entres outros aspectos.4
A transformao tecnolgica e organizativa deu ensejo ao desen
volvimento da denominada nova econ om ia. Segundo a anlise dc
Castells, a nova econom ia apresenta trs caractersticas marcantes: 1.
baseada

110

conhecim ento e na informao; 2. econom ia global; 3. orga

nizada em rede.
O conhecimento e a informao so produtores de riqueza. A socie
dade da informao deve evoluir necessariamente para a sociedade do
conhecimento. Embora seja comum designarmos a existncia dc uma nova
era, denominada Era do C onhecim ento, a mesma ainda no foi atingida.
Informao e conhecimento so conceitos distintos. A informao existe
em larga escala, embora parte da sociedade esteja excluda dessa realidade.

g o n a i a

i s .

m aria F.duarda. D ire ito da in fo rm a o : n o v o s d ireito s e form as d c

r e g u la o n a so cie d a d e da in fo rm a o . C o im b ra, Portugal: A lm edin a, 2 0 0 3 , p. 17.

M A C H A D O , Jorg e A lb erto S. (O r g .). T ra b a lh o , e c o n o m ia c te c n o lo g ia : novas p e r s


p e ctiv a s p a ra a s o c ie d a d e g lo b a l. 2 - c d ., So P a u lo : T e n d e n z ; B au ru : P rxis, 2 0 0 3 ,

55
:

P - 9-10.
C A S T E I .1 .S, M anu el. A cid ade na nova eco n o m ia. In

T rab alh o ,

e co n o m ia e te cn o lo g ia :

n o v a s p ersp ectivas p ara a so cied ad e glob al 2* ed., M A C ! IA D (), Jorge A lberto S. ( ( ) r g .).

So Paulo: T en d en z; B auru: Prxis, 2 0 0 3 , p. I 5-ltt.

O acesso informao no significa acesso ao conhecimento,


mento se traduz em amadurecimento, em anlise da informa
dc capacidade intelectual.
Manuel Castclls indaga se o que importa so as pessoas de alta
capacidade intelectual e de conhecim ento, com o se produzem essas
pessoas?.56 No rol da resposta no poderia deixar de constar educao
A educao de qualidade a base do indivduo e consequentemente da
sociedade.
A informao o ponto nevrlgico da sociedade contempornea,
sendo o paradigma das transformaes vivenciadas, superando modelos
diferentes baseados em energia, vapor e eletricidade, terra, trabalho e capi
tal. A informao o principal produtor de riqueza. Vivemos numa socie
dade em que a informao, o conhecim ento e a comunicao se tornaram
fatores centrais tanto na vida pblica quanto privada. Esse objeto estuda
do no direito pblico e privado. No aspecto pblico fala-se em cidadania
digital e acesso a informao. Na esfera privada a proteo da intimidade
ganha novos contornos e preocupaes.
Nesse contexto social de valorizao da inform ao o direito viuse im pelido a construir instrum ento de proteo da inform ao dos
dados pessoais. C om a expanso do intervencionism o estatal e dos
aparelhos administrativos, foi crescendo a quantidade de dados e infor
m ao, de variadssima natureza, recolhidos pelo Estado para o desem
penho das suas misses. Os regimes dem ocrticos foram, do mesmo
passo, reconhecendo aos cidados o direito a tomarem conhecim ento
dos documentos e da informao detidos pelas administraes pblicas,
tendo alguns Estados consagrado, constitucional ou legalm ente, os
princpios da administrao aberta e do livre acesso aos documentos
administrativos. Se o m bito da liberdade de acesso se expandiu por
esta via, em contrapartida, a tendncia, mais recente, para a valorizao
econm ica da inform ao tem tido o efeito contrrio: o de fazer acom-

1f>

G A S T K L L S , M anu el. A cid ade na nova e co n o m ia . In T ra b a lh o , e c o n o m ia c te cn o lo g ia 1


novas p ersp ectivas p ara a so cied ad e g lo b al. 2a ed ., M A C !IA D O , Jorge A lberto S. (O rg.)So Paulo: l n d cn z ; B au ru : Prxis, 2 0 0 3 , p. 23.

246

anhar direitos exclusivos

011

de

11111

preo, o que constrange, natural

m ente, a liberdade.57

Em suma, a sociedade da informao no se confunde com a cham a


da sociedade do conhecimento. Isso porque a sociedade da informao
desigual, vez que a informao hoje privilgio de zonas geogrficas espe
cficas e de grupos sociais definidos: ela corresponde a esse momento pre
sente, em que a informao no equanimente compartilhada. J a socie
dade do conhecim ento

11111

ideal a ser alcanado, dependendo da satisfa

o de condies para construo de

11111

conhecimento compartilhado,

pluralista e participativo.
A sociedade da informao fez surgir o direito informacional, que tem
por objeto dos direitos emergentes do mundo contemporneo.

3.3 Direito Informacional


O mundo da informtica e da informao passa a integrar a nossa
realidade social e, consequentemente, seguindo o brocardo jurdico, ubi
societas, ihi jus (onde houver sociedade haver direito), a informao inte
gra o direito. Atualmente, verificamos a informatizao da sociedade. Es
tamos assistindo hoje a uma transformao radical da relao entre a infor
mtica, a informao e a sociedade. At os limites de tempo e espao so
questionados pela informtica, com o advento da internet. Os instrumen
tos informticos penetram de tal modo na sociedade que tm modificado
no s nossa linguagem, mas tambm nosso estilo de vida, incidindo pro
fundamente nos meios de comunicao e nas relaes interindividuais.8
As mudanas sociais oriundas da informtica refletem-se em todos
os setores da realidade social (economia, poltica etc.), e tambm na rea
jurdica. A informtica do direito representa a influncia dos diversos meios
de informao

110

mundo jurdico e o direito informacional apresenta a

mformao como objeto do direito. Assim, a informtica do direito tem

G O N A L V E S , M aria E d u ard a. D ire ito da in f o rm a o : novos d ire ito s e f o r m a s de


re g u la o na so cie d a d e da in fo rm a o . C o im b ra , Portugal: A lm edin a, 2 0 0 3 , p. 17.
P A E S A N I, I .iliana M inardi, D i r e i t o d e i n f o r m t i c a : c o m e r c i a l i z a o e d e s e n v o l v i m e n
t o i n t e r n a c i o n a l d o s o ftw a r e . S o Paulo: Atlas, 1 9 9 8 , p. 1 3.

247

por objeto de estudo a atuao da informtica no campo do direito n I


direito de informtica o ramo do direito que tem por finalidade regular
esse novo setor da realidade social, qual seja, a informtica. O direito in- \
formal mais amplo, contm o direito da informtica, e tem por objeto a
informao.
Indubitavelmente, verificamos uma nova estrutura social. Esse desen
volvimento identificado por intermdio de vrias denominaes: socie
dade ps-industrial, da informao, do conhecim ento, ps-moderna, de
risco. C) que muda, na verdade, o enfoque da mudana. Mas, claramente
a sociedade atual marcada pelo desenvolvimento cientfico e tecnolgico,
com nfase nos processos de comunicao e informao.
O avano tecnolgico e seus reflexos nas relaes jurdicas influen
ciam a sociedade e consequentemente o direito. Esse fato decorre, num
primeiro momento, da revoluo industrial e, na atualidade, na revoluo
da informtica, que leva a formao da chamada sociedade da informao,
sem prejuzo das diversidades espaciais e temporais eventualmente consta
tadas.
A sociedade da informao, preocupao atual, e suas relaes vm
trazendo permanente evoluo no direito e na sociedade, decorrente da
crescente modificao vivida no seio social pelo homem. A evoluo e
revoluo da socicdadc importam em mudanas estruturais influenciando
vrios setores da sociedade. O homem busca o desenvolvimento, sendo
ccrto que quando atingido influencia toda a sociedade e poca vivida. 0
mundo, a sociedade, tem por meta natural o desenvolvimento e sempre
esteve envolto por constantes transformaes, mudanas que so fomen
tadas por uma contnua evoluo tecnolgica. As revolues tecnolgicas
foram e so marcadas por inmeros desdobramentos no mundo social,
institucional e jurdico. So quebras dc modelos, de paradigmas (...) A
noo de paradigma importante para que tenhamos a noo de que os
movimentos tecnolgicos experimentados pela humanidade provocaram
mudanas na vida das pessoas e na sociedade. Atravs da histria das des
cobertas e das invenes, encontramos momentos de ruptura do paradig*

'g

G O N A L V K S , M aria Kduarda. D ire ito da in fo rm a o : novos d ire ito s c form as <lc


re g u la o na so cie d a d e da in fo rm ao . C o im b ra . Portugal: Aliuediua, 2 0 0 3 , p. 2 7 .

24S

a vigente, quebras de modelos, de mudanas de perfis sociais, culturais,


polticos, cientficos.60
O direito evolui com a tenso social. A histria da humanidade foi
construda por grandes e fundamentais revolues que mudaram os rumos

da raa humana, das cincias sociais, econmicas, polticas e culturais,


fazendo evoluir o direito.61

O direito informacional surge da influncia da sociedade da informa


o, ou seja, a sociedade em que a informao, o conhecimento e a comu
nicao se tornaram aspectos centrais do desenvolvimento social e das re

laes pblicas e privadas. A sociedade da informao construiu novos di


reitos, como o direito sobre o contedo da base de dados e ampliou o al
cance de direitos j consagrados, como o direito de autor.

3.3.1 Conceito
O direito informacional o conjunto de institutos jurdicos que con
vergem para a tutela da informao. Maria Eduarda Gonalves escreve que
um conjunto de temas de direito que convcrgem num tronco comum: a
informao como um recurso central da economia e da sociedade.62 A
mesma autora acrescenta que o Direito da Informao agrupar, assim, as
normas e princpios jurdicos cujo objecto so as relaes jurdicas geradas
em torno da utilizao das novas tecnologias da informao e da comuni
cao para a recolha, o processamento e/ou a transmisso da informao.
Os domnios cobcrtos so potencialmente vastos: eles estendem-se dos re
gimes da propriedade intelectual sobre programas de computador (meios
de tratamento da informao), bases de dados ou produtos multimdia
(informao propriamente dita) ou de um modo mais geral as criaes

40

M l I X ), M a rco A ntnio M ach ad o Ferreira d c. A te c n o lo g ia , d ireito e a so lid a rie d a d e .


In D ireito, socied ade e inform tica: lim ites e perspectivas da vida digital, p. 2 1 -3 4 . Aires
Josc Rover (o rg .). Florianpolis: F u n d a o B o iteu x, 2 0 0 0 , p. 21.
M E L O , M a rco A ntnio M a ch ad o Ferreira de. A te c n o lo g ia , d ireito e a so lid a rie d a d e .
In D ireito, socied ade e inform tica: limites e perspectivas da vida digital, p. 2 1 -3 4 . Aires
Jos Rover (o rg .). Florianpolis: F u n d a o B o iteu x, 2 0 0 0 , p. 22.
G O N A L V E S . M aria E d u ard a. D ire ito da in fo rm a o : novos d ire ito s c fo rm a s dc
f g u la o na so cie d a d e d a in fo rm a o . C o im b ra , Portugal: A lm cdina, 2 0 0 3 ,

p.

23.

249

intelectuais produzidas em redes como a internet, aos regimes aplicveis


recolha, utilizao e circulao dc diferentes categorias de informao
(pessoal, administrativa ou outras); e envolvero ainda o quadro regulador
da comunicao nas redes globais.65
Essa parte do estudo do direito apresenta trs caractersticas marcan
tes: 1. fim da dicotomia entre o direito pblico e o direito privado, pois o
direito informacional vale-se de institutos dos dois ramos tradicionais do
direito; 2. instrumentos de autorregulao, com a reduo da atuao jurisdicional do Estado; 3. aumento da tutela coletiva, ante a sociedade
massificada da informao.

3 .3 .2 Objeto de Estudo
O direito informal apresenta mtodo e objeto de estudo prprio. A
sociedade da informao o ambiente de investigao do direito informacional. O mtodo de aplicao do direito ao caso concreto no apenas
dedutivo, mas indutivo e intuitivo. O sistema jurdico tem condies de
responder prontamente a esse novo setor da realidade social que surgiu com
o desenvolvimento das tecnologias da informao.
O direito informacional configura-se como novo ramo do direito, que
tem por objeto a informao e as tecnologias de tratamento da informao
(imprensa, telefone, rdio, televiso, internet), tendo por finalidade regular
esse novo setor da realidade social. Da necessidade de regular a informao,
isto , de definir direitos c deveres sobre este novo recurso, de delimitar o
seu exerccio, de clarificar as condies cm que os novos instrumentos
tcnicos devem poder ser utilizados, de defender a sociedade e o indivduo
contra eventuais maus usos da informao, nasceu um campo novo do
direito, o Direito da Informao.64
A influncia da sociedade da informao no direito verifica-se em dois
planos: 1. o surgimento e o aprimoramento de direitos (os novos direitos da

C O N A L V K S , M aria Kduarda. D ireito da in fo rm a o : novos d ire ito s e formas de


re g u la o na s o cie d a d e da in fo rm a o . C o im b ra , Portugal: A lm cd in a, 2 0 0 3 , p. 21-

C O N A L V K S , M aria Kduarda. D ire ito da in fo rm a o : novos d ire ito s e

fo rm a s

r e g u la o na s o c ie d a d e da in fo rm a o . C o im b ra , Portugal: A lm cd ina, 2 0 0 3 , p.

250

de

sociedade da informao); 2. a necessidade da regulao desse novo setor


da realidade social.

Para Maria Eduarda Gonalves na era da informtica, a formao


dos direitos e da regulao c acompanhada, sugerimos, por dois tipos de
tenses:

- a tenso entre os direitos dc natureza privada sobre a informa

o, meixime o direito de propriedade, e a liberdade de informao; e - a


tenso

entre as proibies, outras restries ou condies de acesso in

form ao (ou a determinadas categorias de informao) c a liberdade dc

informao.6
Importa observar que os problemas jurdicos suscitados pela utiliza
o da informtica e pelo desenvolvimento do mercado da informao, e,
mais ainda, pela internet, so relativamente recentes e nem sempre encon
tram respostas claras e, muito menos, definitivas nos quadros jurdicos
existentes. Nalguns dos domnios j regulados subsistem dvidas quanto
sua interpretao e aplicao. Noutros, a legislao encontra-se cm vias de
elaborao, sendo, no obstante, possvel antecipar linhas de uma futura
regulao jurdica. Finalm ente, noutras reas ainda, o nico recurso
disposio do estudioso, assim, como o prtico, a reflexo doutrinai. Sobre
todas elas nos apoiaremos na procura de um entendimento dc contedos
edo sentido do Direito da Informao.66
O direito informacional desenvolve-se

110

ambiente da sociedade da

informao, que exige produo jurdica compatvel com os anseios dessa


nova sociedade, calcada na revoluo tecnolgica. Pauta-sc por uma pers
pectiva holstica e interdisciplinar, no devendo dc forma alguma ser redu
zida a um direito informtico

011

aplicao de tecnologias computacionais

a este ou quele ramo do direito.


() direito informacional
foco de estudo
direito

11 a

o direito da sociedade da informao. O

o direito da sociedade da informao e no somente o

sociedade da informao, tendo em vista o carter especfico

desse novo direito, o qual no apenas existe e se processa nessa sociedade,

C O N A I.V K S . M aria E d u ard a. D ireito d a in fo rm a o : novos d ireito s c form as d e


re g u la o 11a so cie d a d e da in fo rm ao . C o im b ra , Portugal: A lm edina. 2 0 0 3 , p. 12.
G O N A L V E S . M aria E d u ard a. D ireito d a in fo rm a o : novos d ireito s e form as de
re g u la o na so cie d a d e da in fo rm ao . C o im b ra , Portugal: A lm edina, 2 0 0 3 , p, 30.

mas adquire contornos prprios. Alm disso, a expresso j se encontra


consagrada, seja na literatura portuguesa, seja na brasileira. Esse direito
por ns denominado direito informacional, que surge da influncia da so
ciedade da informao, ou seja, a sociedade em que a informao, o co
nhecimento e a comunicao tornaram-se aspectos centrais do desenvolvi
mento social e das relaes pblicas e privadas. A sociedade da informao
construiu novos direitos, como o direito sobre o contedo dc bases dc dados
informtico, c ampliou o alcance dc direitos j consagrados, como o direi
to do autor.
O direito da sociedade da informao surge com a finalidade de re
gular esse novo setor da realidade social. Da necessidade de regular a in
formao, isto , definir direitos e deveres sobre esses novos recursos, de
delimitar o seu exerccio, de defender a sociedade c o indivduo contra
eventuais maus usos da informao, nasceu esse novo ramo do direito, o
direito informacional. Esse no apenas aquele adaptado ao servio dos
meios eletrnicos, mas toda uma realidade jurdica afetada pelas mudanas
sociais da atualidade, provocadas pela revoluo tecnolgica. A tecnologia
eletrnica uma parte, sim, desse universo jurdico, reorganizado por im
posies econmicas, filosficas, polticas e de toda ordem, sem preceden
tes na histria da humanidade. E uma parte fundamental, mas no a nica.
Essa compreenso mais ampla de sociedade de informao, por prismas de
anlise diferentes, est presente no direito informacional e constitui seu
objeto de estudo.
Claro que isso no implica deixar de lado os campos de estudo espe
cificamente tecnolgicos, na medida em que interessam a esse direito e
constituem a novidade no meio ambiente em que se processam essas rela
es jurdicas especficas. O campo da informtica no se constitui somen
te da tecnologia computacional e sua capacidade de armazenamento e
processamento dc informao, mas, sobretudo, de suas conexes

11a

rede

mundial dc computadores, a internet.


( ) direito informacional tem por objeto de estudo o direito da socieda
de da informao com nfase nos impactos provocados pelas transformaes
tecnolgicas

11 0

mbito das relaes jurdico-sociais. A sociedade da infor

mao, como afirmamos, envolve a aquisio, o armazenamento e a distri


buio acelerada de conhecimento c informao cm geral por mltipls
meios, com bvios reflexos

110

plano dos direitos objetivos e subjetivos.

Preocupa-se, essencialmente, com: 1. o direito do ciberespao, direi


to da rede ou direito da internet - estuda a regulao nacional e internacio
nal e compreende as fontes estatais e no estatais; 2. direito de informtica;
3 direito das telecomunicaes; e 4. direito da telemtica. Assim, a misso
desse ram o do direito proteger a informao, que se transformou em valor
prim ordial

para o desenvolvimento social. A informao um valor econ-

inico e um axioma individual e coletivo. Ainda, os ramos tradicionais do


direito investigam a informao. Esse objeto perpassa por todo o direito, do

constitucional ao contratual.

3.3.3 M udana de Paradigm a no Estudo do Direito


O direito informacional surge como um novo olhar, sendo que a ci
ncia do direito aplicada num contexto marcado por novas estruturas: de
poder, de estratgias decisrias, de padres normativos, de formas contra
tuais entre agentes econmicos e, ainda, de permanente conflito entre o
nacional e o transnacional.
A importncia da informao na sociedade globalizada com a conse
qente aplicao das tecnologias da informao trouxe profundas implica
es para os mais diversos setores da vida social e, por conseguinte, para o
mbito especfico do direito. A transnacionalizao e a formao de novos
blocos socioeconmicos, a interdependncia das esferas produtivas e finan
ceiras e os mecanismos inditos de resoluo de conflitos, oriundos desses
novos contextos sociais, abalaram o pensamento jurdico construdo em
torno de conceitos e princpios caractersticos da modernidade, tais com o
soberania, legalidade, direito subjetivo, territrio, segurana e cidadania.
A evoluo tecnolgica contnua, verificando-se diuturnamente um
avano no processamento e armazenamento de dados. Esse contexto exige
do jurista uma nova viso, no sentido de compreender e encontrar m eca
nismos adequados de regulao e controle. E pacfico o reconhecim ento
dos efeitos da informatizao sobre as relaes sociais, criando novos co n
flitos e a necessidade de proteo de novos direitos, fazendo surgir o direito
da sociedade da informao.
O direito informacional exige uma releitura de todos os institutos
lurdicos, revendo conceitos tradicionais, sendo certo que o direito torna-se
niais complexo. A sociedade da informao modificou profundamente as

relaes sociais, econmicas e de poder no mundo globalizado, afetando


consequentemente o direito. E por isso que a investigao do direito neces
sita rever seus mtodos e conhecimento, em geral adquiridos numa formao tradicional, agora inadequada nova realidade, em temas que vo d0
local do contrato s fronteiras do Estado, guardio nico do direito, passan
do pelos direitos intelectuais e as formas no estatais de controle social.
( ) direito informacional dinmico, pois, para acompanhar a evoluo
rpida e contnua da sociedade atual, urge a necessidade de reviso de
paradigmas, em especial aquele que define o direito como o conjunto de
regras positivadas pelo Estado. Essa sociedade exige outras fontes do direi
to para a resoluo dos conflitos sociais, incluindo a as no estatais. Da o
direito no se resumir ao fato social normativo, mas incluir tambm a di
nmica da sociedade, sendo que as normas e os princpios jurdicos tornamse bali/as jurdicas para resolver os casos concretos. () direito informacional
exige do operador do direito no a postura de um simples aplicador da
norma ao caso concreto, mas uma postura criativa. Sob o plano polticoconstitueional relativizada a tendncia de se apresentar o Estado como
fonte exclusiva do Direito.

3 .3.3.1 Novas Q uestes


A sociedade da informao deve necessariamente enfrentar questes
ticas, pois a tcnica no pode permanecer autnoma, sem valor, como
simples frao matemtica. A sociedade da informao deve enfrentar as
questes relativas aos alimentos transgnicos, manipulao gentica e outras
questes que surgem do avano cientfico e tecnolgico.
Maria Garcia ressalta a importncia da presena da tica, mesmo nas
cincias exatas, lembrando do discurso do fsico Robert Oppenheimer, um dos
idealizadores da bomba atmica: referindo-se conferncia de Oppenheim
no Instituto de Tecnologia de Massachussetts (M IT), em 1947, dois anos
depois de 1liroshima e Nagasaki, sob o ttulo descompromissado A fsica
no mundo contemporneo, sublinha um trecho estranhamente deslocado,
como se Oppenheim no conseguisse se convencer de que devia exclu-lo
de uma declarao que, de resto, afirmava o vigor da abordagem cientifica
do conhecimento. Esta passagem deve ter chocado seus ouvintes em 1947,
ainda mais do que hoje em dia. Aps mencionar a herana de preocupao

deixada

pela Segunda Guerra Mundial e pelo desenvolvimento da bomba

atmica, inseriu este estranho pargrafo: Apesar da viso e da sabedoria


clarividente de nossos estadistas na poca da guerra, os fsicos sentiram uma
resp o n sa b ilid a d e

particularmente ntima por sugerir, apoiar e, enfim, em

grande parte, conseguir desenvolver as armas atmicas. Tampouco podemos


e sq u ece r

que essas armas, por terem sido de fato utilizadas, dramatizaram

impiedosamente a desumanidade e maldade da guerra moderna. Falando


cruamente, de um modo que nenhuma vulgaridade, nenhuma hiprbole
capaz de suprimir, os fsicos conheceram o pecado; e esse um conhe
cimento que no podem esquecer'.6
A sociedade da informao provoca profundas mudanas nas relaes
sociais. Fala-se em amizade virtual, adultrio pela rede, em substituio a
um relacionamento real, efetivo. Essa nova realidade requer que o operador
do direito seja capaz de enfrentar os comportamentos desejveis socialmen
te, sobretudo na perspectiva de uma conduta adequada, distante da tradi
cional viso do direito como ameaa, pena e coao em geral. Sem descurar de sua formao tcnica, o jurista precisa abrir seus horizontes para um
contexto cientfico e social ampliado,

110

qual dever agir. K fundamental,

porm, que no perca de vista o problema da excluso, tornado mais e mais


agudo pela complexidade social.

3.H 0 Papel do Estado na Sociedade da Informao


A necessidade premente de instrumentos de autorregulao no eli
mina a preocupao e interferncia do Estado no mbito do direito infor
macional. O direito constitucional voltou sua ateno para as novas formas
de relaes jurdicas que exigem o olhar estatal. Nessa esteira, G om es
Canotilho adverte que as instituies e os indivduos presentes numa ordem
constitucional esto hoje mergulhados numa sociedade tcnica, informativa e de risco que obriga o jurista constitucional a preocupar-se com o
espao entre a tcnica e o direito dc formar a evitar que esse espao se

GARCIA, M aria. Limites da cincia: a dignidade da pessoa Immana: a tica da respon


sabilidade. So Paulo: Revista dos 'tribun ais, 2 0 0 4 , p. 4 1 .

transforme numa terra de ningum jurdica. No se admirem, por isso as


angstias constitucionais perante os fenmenos da biotecnologia (insenij
naes, clonagens), chis autoestradas da informao (Inform ation Super
highw ays) e da segurana de cidados perante o caso de tecnologias crip
togrficas.68
Os governos devem implementar polticas pblicas com a finalidade
de tratar desse novo objeto que a informao. Nesse sentido, a informao
torna-se preocupao do Estado e consequentemente do direito constitu
cional. Cabe aos Estados, nas sociedades contemporneas, uma funo
de ordenao e de regulao das relaes sociais e de composio de inte
resses individuais e sociais, frequentemente

110

mbito da prossecuo de

polticas pblicas. No domnio em anlise, o direito ser condicionado pela


poltica que, de modo explcito ou implcito, o Estado defina para a infor
mao, sua produo e circulao: mais ou menos liberal, tudo depender
da apreciao dos interesses econmicos c sociais envolvidos e da sua pon
derao luz de princpios da ordem constitucional.69
Nessa relao com o Estado, fala-se em cidadania digital, na medida
em que a sociedade da informao amplia a possibilidade da participao
nos negcios do Estado. Os riscos tecnolgicos facilitam a politizao da
vida social c econm ica, conduzindo ao questionamento das formas cen
tralizadas e hierarquizadas dc exerccio do poder tpicas da administrao
pblico-estatal e reclamao de processos decisionais mais negociados e
participados pelos cidados.70 A era da internet traz a possibilidade da maior
partici pao democrti ca.
Os avanos da sociedade da informao ora so encarados como algo
positivo para o desenvolvimento social, em especial como meio condutor
da cidadania, que se exteriorizaria pela participao popular, pleno exerc
cio das liberdades de expresso e informao. Mas, como todo avano, esse

,s

C A N O I II ,H O , J. J. C an o tillio . D ire ito c o n s titu cio n a l c te o ria da co n s titu i o . Coim

69

G O N A L V E S , M aria Kduarda D ir e ito da in fo rm a o : novos d ire ito s c form as de

"

C O N A L V K S , M aria Kduarda. D ire ito da in fo rm a o : n ovos d ire ito s c form as dc

bra, Portugal: A lm cd ina, 1 9 9 8 , p. 2V

re g u la o na so cie d a d e da in fo rm ao . C o im b ra , Portugal: A lm cd ina, 2 0 0 3 , p. 24.

re g u la o na so cie d a d e d a in fo rm ao . C o im b ra , Portugal: A lm cd ina, 2 0 0 3 , p. 9 .

2 5 r.

traz problemas, como a desigualdade social, a excluso digital c a violao


jos direitos e garantias individuais, em especial a intimidade. A sociedade
Ja informao configurada, ora como uma oportunidade histrica de
dos direitos da cidadania, designadamente das liberdades de

re a liz a o
in fo rm a o
g u ald ad es
de

e de expresso, ora como um risco de agravamento das desi

sociais no acesso informao (entre inforricos e infopobres),

violao das garantias de proteco da vida privada ou dc perda de se

g u ra n a

das transaces. 1

3.4.1 Cidadania Digital


O advento da sociedade da informao no trouxe somente benefcios
sociais indiscutveis. Grande parte da populao mundial permanece
margem desse processo, e os resultados satisfatrios das novas tecnologias
no lhes proporcionam qualquer favor, seja pela impossibilidade de acesso

informao, seja pela impossibilidade dc fornecimento do produto ou do

servio de nova tecnologia em regies menos desenvolvidas,

011

pela falta

de investimentos governamentais para a implementao das tecnologias


supervenientes informatizao.
A cidadania c investigada no ambiente da sociedade da informao
sob o enfoque do desenvolvimento da democracia. No plano poltico, a
efetivao da cidadania, em um perodo marcado pela democracia televi
siva, exige a discusso do aprimoramento da participao poltica do povo
(direta, representativa, partidria, parlamentar e governamental), cm uma
poca histrica marcada pelo emprego quotidiano de complexo aparato
tecnolgico e virtual cm todas as relaes humanas, inclusive no campo
do exerccio do poder poltico.
A cidadania surge no ambiente informacional c seus reflexos como
construtora da democracia na sociedade atual. O ator principal da demo
cracia ainda c o Estado, mas um Estado tambm em crise no exerccio do
seu papel de representante da sociedade. Compreender como as novas
ferramentas tecnolgicas da sociedade da informao podem estar contri-

C O N A IA T .S . M aria K duarda. D ireito da in fo rm a o : novos d ire ito s c fo rm a s dc


re g u la o na so cie d a d e da in fo rm ao . C o im b ra . Portugal: M m cdina. 2 0 0 3 , p. >1

257

buindo para a ampliao da cidadania, potencializando a democracia e


tambm, como os mais diversos canais de informao podem ser utilizados
em prol do bem comum, dentro de um Estado Democrtico de Direito
Assim, os institutos do direito constitucional no ambiente da sociedade da
informao ganham novo enfoque.
Outro aspecto de destaque que a tecnologia contempornea parece
libertar-se de suas amarras ticas, antes controladas pelo Estado territorial
e soberano. Esse capitalismo da sociedade da informao passa a alimentarse da contradio entre incluso e excluso e as redes comeam a constituir
uma nova morfologia social na teia das interaes humanas. E assim que
o papel dos Estados nacionais na definio das direes que devem tomar
a pesquisa e a evoluo tecnolgica torna-se marginal, muito diminudo;
o setor privado quem as define. A evoluo e o futuro do Estado outro
questionamento importante.

3.5 Direito e Inform tica


A informtica processa a informao. Trs denominaes podem ser
designadas para indicar a relao entre o direito e a informao: Inform
tica do Direito, Direito de Informtica e Direito Informacional.
A informtica do direito concebe o direito como objeto da informti
ca, investigando a atuao da cincia da computao no campo do direito.
A informtica do direito se preocupa com a influncia da informtica na
realidade jurdica, em especial como um novo instrumento dc trabalho.
Representa a influncia dos diversos meios de informao no mundo jur
dico. A informtica do direito tambm denominada dc jusciberntiea.
Para Mario G. Losano, a juseiberntica seria toda e qualquer aplicao da
ciberntica do direito. :
No direito de informtica, a informtica tratada como objeto do
direito, sendo o ramo do direito que tem por finalidade regular as relaes
oriundas da informtica. Como estudamos, o direito informacional mais

L O S A N O , M ario G . In f o r m tic a ju r d ic a . T ra d u o de G ia co in in a F ald in i, reviso


t cn ica de Afonso C o sta M anso. So P au lo: Saraiva: Universidade de S o Paulo, 1 9 7 6 ,
p.

14.

arrpl na me<lida em que contm o direito de informtica, e tem por ob


jeto a informao.

Importante ressaltar que a informtica do direito, embora tenha por


objeto de estudo a aplicao da cincia da computao aplicada ao univers0 jurdico, deve ser alvo de preocupao e reflexo do jurista.

3.5.1 In fo rm tica do Direito


A finalidade da informtica processar a informao. O processo da
informao se d por meio do sistema informtico. C) sistema informtico
o conjunto de elementos hardware e software. ( ) termo hardware costuma
indicar, dentro de um sistema informtico, a parte fsica,

011

seja, o conjun

to de circuitos e unidades que o compem. O software o instrumento que


transforma a mquina em elaborador e processador de informaes, b. o
meio de controle de funcionamento da mquina. Tecnicamente, software,
em sentido estrito, coincide com o programa; em sentido amplo, compre
ende, alm do programa, o suporte magntico, o manual de instrues e a
documentao acessria. '
Conforme verificamos, a finalidade da informtica processar a in
formao, utilizando para isto um sistema informtico. Essa aplicao
aparece para os operadores do direito com o uma nova ferramenta de traba
lho. O computador eletrnico, mquina a serv io do homem, penetra ra
pidamente em todos os setores da vida social. No campo do Direito, o
computador j se mostra como um importante instrumento de trabalho.
Segundo o pensamento dc Liliana Minardi Paesani, a primeira ten
tativa de aproximao
0

011

aplicao da informtica

110

direito tinha por base

entendimento de que os problemas da lei c do mundo jurdico podem

ser considerados como problemas de comunicao. Assim, a informtica


surge como a cincia do sistema de controle e da comunicao nas mqui
nas e nos seres vivos.74 Mario G . Losano indica, como fase inicial da iufor-

P A ESA N I, l Jlia n a M inardi. D ire ito d c in fo rm tica : c o m e rc ia liz a o e d e sen v olv im en


to in te rn a cio n a l d o softw are. S o Paulo: Atlas, 19 9 8 , p. 2 4 .
4

PA ESA N I, I .iliana M inardi. D ire ito d e in fo rm tica : c o m e rc ia liz a o e d e sen v olv im en


to in te rn a cio n a l do softw are. S o Paulo: Atlas, 1998.

259

intica jurdica, a utilizao dos computadores pelas indstrias norte-arnericanas e depois pela administrao pblica na rea da concorrncia: M0
incio, os computadores foram usados nas grandes indstrias. A administra
o pblica utilizou-se deles apenas depois de um certo tempo, mais pre
cisamente, a parte da administrao pblica que primeiramente se preocu
pou em usar os computadores foi aquela cm contato com a indstria. Nos
Estados Unidos, com efeito, existe um conjunto de normas conhecidas
como legislao antitrust, ou antimonoplio, que prev sanes contra
as sociedades que assumem ou se aproveitam da sua posio dominante no
mercado nacional para obter vantagens incompatveis com um regime da
livre concorrncia. Ora, as indstrias das quais se ocupa a Diviso Antitrust
so as indstrias de grandes dimenses, isto , aquelas que haviam sido as
primeiras a racionalizar a prpria administrao utilizando os computado
res eletrnicos. Consequentem ente, o primeiro setor da administrao
pblica que foi obrigado a pensar na introduo dos computadores dentro
da prpria atividade foi a Diviso Antitrust dos Estados Unidos, pois que
somente o controle atuado mediante um computador eletrnico permitiria
que a administrao pblica efetuasse o controle do comportamento de
uma determinada empresa, dentro dc um limite de tempo que no fosse
longo demais.
Foram levantadas diversas crticas quanto introduo da Cibern
tica no campo do Direito, denunciando-se a criao dc legisladores e juizes
automticos sob a alegao de que a mquina jamais foi concebida para
substituir o homem, devendo ser utilizada apenas para trabalhos mecnicos,
libertando o jurista e o legislador para seus trabalhos de natureza criadora. 6
Muitos o temem como competidor perigoso. Outros veem no seu empre
go a destruio dos aspectos humanos, ticos e valorativos que constituem
a prpria essncia do direito. Sc o jurista sc recusar a aceitar o compu
tador, que formula um novo modo de pensar, o mundo, que certamente

I.O S A N O , M ario

L i e s d c in fo rm tica ju rd ica . So Paulo: l .ditoria R esenha Tri

bu tria. 1974, p. 2 0 -2 1 .
PA K SA N I.1 iliana M inardi. D ireito de in fo rm tica : c o m e rc ia liz a o c desenvolvimen
to in te rn a cio n a l do softw are. So Pau lo: Atlas, 1 9 9 8 , p. 18-19.
M O N T O R O , A ndr F ran co . K studos d c filosofia d o d ireito . 2 - ed.. S o Paulo: Saraiva.

1995, p. 96.

260

no dispensar a mquina, dispensar o jurista. Ser o fim do Estado de

pireito e a democracia se transformar facilmente em tecnocracia.78 Na


realid ad e,

precisamos evitar duas posies radicais c antagnicas, igualmen

te falsas: a dos que no admitem qualquer colaborao dos computadores


no campo do Direito e a dos que imaginam que as mquinas da Cibern
tica viro substituir totalmente o trabalho do jurista

110

futuro. '

Assim, enquanto houve quem de forma afoita anunciasse a existncia


de uma nova era de sentenas justas, matematicamente certas. Outros
afirmavam a destruio dos valores ticos, tendo em vista a subordinao
aos esquemas matemticos dos computadores eletrnicos. Ora, preciso
colocar a insero da informtica no mundo do direito em seus devidos
termos. Indubitavelmente, as conquistas produzidas pela informtica so
revolucionrias, mas se situam no plano instrumental dos meios, e no no
plano superior dos fins, cujo quadro prioritrio caber sempre ao homem
determinar com a liberdade natural do esprito. Com o escreveu Fernando
Pessoa: Sistemas, processos, mveis e mquinas, aparelhos, so como
todas as coisas mecnicas e materiais, elementos puramente auxiliares. O
verdadeiro processo PENSAR. A mquina fundamental a IN T E L I
GN CIA.
Dessa forma, podemos traar algumas consideraes gerais sobre o
perfil jurdico do uso do hardware e do software
costuma indicar, dentro de

11111

11 0

Direito. O hardware

sistema informtico, a parte fsica, ou seja,

o conjunto de circuitos e unidades que o compem. O software c o progra


ma do computador.
A informtica j hoje

11111

importante instrumento dc trabalho dos

operadores do direito. A internet, cada vez mais, passa a fazer parte do co


tidiano dos operadores do direito, seja nos Tribunais, seja pelos Advogados,
011

por outras instituies ligadas ao mundo jurdico. Indubitavelmente, a

informtica apenas mais

11111

instrumento de trabalho dos operadores do

direito, capaz de influir na quantidade e qualidade da atividade jurdica.

7S

B O R R U S O , R enato. C o m p u te r e d iritto , p. 29. In P A K S .W I. l.ilian a M inardi, D ire ito


de in fo rm tica : c o m e rc ia liz a o e d e s e n v o lv im e n to in te rn a cio n a l d o softw are. S o
Paulo: Atlas, 1 9 9 8 , p. 14.

MONTORO, Andr hranco. I lstudos de filosofia do direito. 2-ed.. So Paulo: Saraiva,


1995, p. 96.
261

mas o que se questiona se a informtica conseguir substituir o homem


nas atividades de reflexo e julgamento.
Na aplicao da norma abstrata ao caso concreto, o operador do <Jj.
reito se utiliza do raciocnio lgico. O questionamento que surge se o
computador pode substituir o homem nessa operao. Com isso, aflora a
questo de se saber se o direito pode ser transformado em um nmero fini
to de frmulas lgico-matemticas. Pode ser o direito reduzido a um con
junto de regras formais que, memorizadas pelo computador, passaro a
decidir sobre questes judiciais, livres das falhas humanas? Dessa forma, o
direito pode ser transformado numa linguagem algortmica?
Cabe esclarecer que o algoritmo a seqncia de passos com incio
e fim para executar determinada tarefa. O algoritmo um sistema de regras
dc transformao, com base nas quais determinadas grandezas dadas (in
formaes de entrada ou problemas) podem ser transformadas em outras
grandezas (informaes de sada

011

soluo). Dentre as condies de exis

tncia de um algoritmo, uma das mais importantes a que impe a descri


o, de modo finito, das regras de transformao. J que, at hoje, a lingua
gem algortmica o nico meio de com unicao entre o hom em e
computador eletrnico, fica, assim, individualizado

11111

primeiro limite

tambm da jusciberntica: ela ser possvel apenas na medida cm que

11111

determinado processo jurdico for traduzvel em algoritmos, isto , em

11111

nmero finito de frmulas lgico-matemticas finitas.80


Segundo nos parece, no estgio atual da informtica, o direito no
pode ser reduzido a

11111

nmero finito de algoritmos. O computador no

est em condies de tomar decises judiciais, mesmo que se pudesse


transformar o direito em regras algortmicas, porque no se poderia progra
m-lo para considerar as circunstncias particulares de cada caso que fosse
julgar; para solucionar problemas dos termos utilizados na linguagem jur
dica, como os da generalidade, ambigidade, transformao da palavra

11 0

tempo e transposio do vocbulo da linguagem natural para a jurdica,


por constiturem um obstculo aplicabilidade do computador eletrnico

I.O S A N O , M ario G . In f o r m tic a J u r d ic a . T ra d u o d c G ia co iu in a Kalditii, reviso


t cn ic a de Afonso da G osta M anso. S o Paulo: S araiva: U n iversidade d c S o Pau lo,

1976, p. !>4-!>5.

r
ao direito; para preencher lacunas normativas, axiolgicas e ontolgicas; e
para evitar e resolver antinomias jurdicas.
Pablo Picasso, o gnio de muitas artes, dizia: Os computadores so
inteis, pois tudo o que sabem fornecer respostas. Com a referida frase,
picasso tem algo a nos ensinar. Para que uma resposta faa sentido preci

so que exista uma boa pergunta, que o contexto esteja claro e que os co
n h ecim en to s ou falta deles, em que essa questo se baseia, sejam bastante
definidos. Os computadores - principalmente aqueles com os quais Picas

so conviveu eram meras calculadoras sofisticadas, utilizadas no estudo


de operaes complexas de guerra ou de engenharia, ou em aplicaes
mais simples como efetuar contas.
As respostas encontram-se nas telas dos computadores, mas o que
interessa ao ser humano so as perguntas incmodas, os questionamentos
produzidos pela filosofia, os contextos e os limites do conhecimento. E isso,

indubitavelmente, encontra-se fora do alcance dos computadores. Tomemos,


com o exemplo, um programa simples, muito utilizado

11 0

meio empresarial,

0 sistem a gerencial de vendas. O sistema gerencial pode acusar estatistica


m ente uma queda no faturamento do estabelecimento. O computador pode
at mesmo indicar a causa: queda das vendas, estoques excessivos ou insu
ficientes etc. Mas o sistema no conseguir analisar o fundo da questo.
N o conseguir realizar um plena investigao do problema levantado.

O sistema no conseguir indicar que pode ter ocorrido uma enchen


te, que uma obra fechou a rua durante dois meses, que a maior concorren
te se instalou no lado 011 efetuou uma grande promoo. A referida inves

tigao importante para o deslinde da questo. O contexto faz a diferena.


As perguntas e questionamentos do caso concreto fazem a diferena.M

Do simples exemplo citado por Fernando Barcellos Xim enes, trans


portado para a realidade jurdica, vislumbra-se claramente que os sistemas
de informao so incapazes de trazer o conhecim ento investigatrio e
valorativo humano.

Na resoluo dos conflitos, mesmo partindo do raciocnio do deduti


vo, no se pode limitar o trabalho do operador do direito a uma frmula

81

X 1M K N K S , F ern ando B arcellos. M u ito a l m da era d a im a g in a o , Inform tica Kxam e/A bril % , p. 23.

263

matemtica. () trabalho mental dos operadores do direito no se restringe


s dedues formais, nem a processos indutivos. Na elaborao de uma
sentena, de uma lei ou de um parecer, o jurista emprega indues generalizadoras, analogias, dedues e outros processos mentais no estritamen
te lgicos ou formais que alguns autores preferem denominar extralgicos.
A esses processos ligam-se as diversas modalidades de intuio eurstica (ou
de descoberta) e de intuio de valores, principalmente a intuio da jus
tia, que est presente na elaborao de leis (e demais normas jurdicas),
sentenas, decises administrativas, pareceres e outros trabalhos jurdicos.
Assim, foroso concluir que o computador torna-se inidneo para
julgar questes jurdicas, configurando-se apenas como um importante
instrumento de trabalho. Torna-se impossvel reduzira realidade jurdicosocial a frmulas algortmicas. Mesmo que fosse possvel a reduo do di
reito a frmulas matemticas, o seu emprego no encontraria legitimidade
nos anseios da Justia.
Mesmo que o computador eletrnico, com a legislao contida

11a

sua memria, partindo dc casos reais, pudesse tomar algumas decises sobre
processos judiciais, seria preciso evitar, no h dvida, a substituio da
apreciao do juiz pela memria decisria da mquina.82
A Justia exige que a apreciao seja feita pela prpria comunidade,
sendo impossvel afastar o aspecto valorativo humano. A avalorao do di
reito e de qualquer outra cincia torna-se impossvel. Nunca se poder
afastar o valor e raciocnio humano, a inteligncia e criatividade humana.
Em suma, o Pensar do Homem.
Conclumos, ao refletir acerca da grande questo levantada, se a in
formtica conseguiria substituir o homem nas atividades dc reflexo c jul
gamento, que o computador se torna inidneo para julgar questes jurdi
cas, configurando-se apenas como um importante instrumento de trabalho.
E impossvel reduzir a realidade jurdico-social a frmulas algortmicas.
Mesmo que fosse possvel a reduo do direito a frmulas matemticas, o
seu emprego no encontraria legitimidade nos anseios da Justia.

D IN IZ , Ylaria H elena. C o m p n d io d e in tro d u o c i n cia d o d ireito . N- ed. atual..


So Paulo: Saraiva, 1 W 5 , p. 203.

F il o s o f ia

dq

ir e it o

1 FILOSOFIA
A filosofia redescobrir o mundo. Filosofar olhar a realidade co
nhecida com uma viso crtica. A filosofia o questionamento constante
do mundo e dos problemas. Vislumbrando os objetos com o olhar filosfi
co, descobrimos uma nova realidade. A filosofia faz pensar. D a o dio
mortal pela filosofia. Vozes se levantam afirmando que a filosofia no serve
para nada. No tem nenhuma utilidade prtica. No bom que o povo
pense e reflita. Dessa forma, cortam o mal pela raiz, retiram a filosofia dos
currculos universitrios, do ensino mdio. Mas, h outras formas de acabar
com a filosofia, como o dogmatismo, a intransigncia e a intolerncia.
Scrates, impregnado pelo inconformismo filosfico, pregava nas
praas da cidade. Foi acusado de corromper o povo e desconhecer os deu
ses. A pregao de Scrates incomodou, expulsaram o filsofo da cidade.
Na modernidade, tambm alguns querem expulsar os tilsofos, mas sob o
argumento do pragmatismo, afirmando que a filosofia no apresenta ne
nhuma utilidade prtica

110

mundo moderno. Procura-se indicar a filosofia

como algo pejorativo, concluindo pela sua inutilidade.


Andr Franco Montoro narra essa realidade nos seguintes termos:
De acordo com uma concepo muito difundida, a filosofia seria a
cincia das inutilidades. Sua histria reduzir-se-ia a uma seqncia de
discusses estreis sobre temas extravagantes. No h melhor caricatura
dessa imagem do que o problema que teria preocupado os tilsofos da de
cadncia medieval: se uma quimera voando no vcuo pode alimentar-se
de substncias segundas. Na mesma linha da definio humorstica de
^losofia proposta por Voltaire: quando dois hom ens discutem, fa lan d o um
daquilo de que no entende e o outro fingindo que est en ten d en d o, ento

eles fazem filosofia. No campo da Filosofia jurdica, Motulskv refere con


ceito semelhante de 11111 jurista ingls, para quem filosofia do direito tudo
o que, no cam po do direito, no tem u tilidade prtica. O mesmo aspecto
destacado num velho provrbio americano, a filosofia n o faz pes (phil0
sophy m akes no hread). Da a conhecida frmula com que

11111

annimo

escritor da Idade Mdia definiu ironicamente a Filosofia: cincia transcen


den tal que, com a q u al ou sem a qual, o m undo continua tal e qu al.'
A filosofia tem uma funo reflexiva, como dissemos, c a viso crtica
a reflexo constante das coisas do mundo cm que vivemos. A filosofia do
direito no c diferente. () jusfilsofo

11111

ser incmodo, rebelde, questio-

nador da realidade. A filosofia produz o reconhecim ento verdadeiro e


amplo da realidade jurdica.

1.1 R Filosofia a Cincia das Inutilidades?


A noo da inutilidade da filosofia tema presente em nossa socieda
de. Cremos que por dois principais motivos:
1. Cultura; e
2. Ideologia Poltica.
A nossa cultura favoreceu a construo de uma sociedade mais li
gada no "ter" do que

110

"ser -. O trabalho prtico muito mais valorizado

do que o trabalho intelectual

011

artstico. Isso fruto de nossa coloni

zao que gerou a formao cultural do pas calcada

110

pragmatismo. O

Brasil colnia foi invadido por homens rudes e pragmticos, cu jo objeti


vo era ganhar a vida e enriquecer. Ksse pressuposto axiolgico continua
presente c atual, na medida em que a sociedade moderna valoriza mais
o ter do que o ser.
Outro aspecto no dc menos importncia, que no pode ser deixado
ao largo, que nos ltimos anos no houve um estmulo ao p e n sam e n to
crtico, muito pelo contrrio, esse sempre foi propositadamente c o lo ca d o
em segundo plano, surgindo at

11111

menosprezo pelo pensamento espe

culativo, com o coisa dc vagabundo. O especulador tido como

11111

vadio.

YIONTOR), Andr Franco. Fstudos dc filosofia do direito. 2-cd., So Paulo: Saraiva,


1995, p. 6.
268

Q u a n to s

de ns j ouvimos a frase: Nunca trabalhou, s estudou a vida

inteira".
N o plano terico surge o ceticismo que conclui pela inutilidade da
filosofia,

vez que prega a incerteza, ou seja, considera intil uma busca que

no leva a lugar nenhum, ao nada, pois tudo c incerto. Para o dogmatismo


existem

verdades absolutas e indubitveis. ( ) dogmtico prega a certeza do

dogma, o ctico prega a incerteza dc toda coisa.


A filosofia no c dogmtica, mas tambm no c excluda de valores.
Nem tanto ao mar, nem tanto a terra. Cremos que o pensamento filosfico
deve afastar o relativismo, subjetivismo c o pragmatismo. Indubitavelmen
te existem valores supremos que surgem da prpria natureza humana, c
que so imutveis c universais.
A filosofia tem uma utilidade crtica. F a viso crtica do mundo. A
filosofia do direito possui essa mesma viso, mas embasada cm valores su
premos e universais oriundos do jusnaturalismo. C) direito positivo se pre
ocupa com o direito como , sob uma viso utilitarista, o direito filosfi
co se preocupa com o direito como deve ser, numa viso naturalista e
justa. O jurista se preocupa com o til, o filsofo com o bom.

A filosofia no um sonho. Mas sonhar preciso. A filosofia a


resposta ao sonho, aos momentos dc reflexo. A filosofia em inente
m ente reflexiva. Por falar cm sonho, Andr Franco M ontoro lembra que
cada um tem inteira liberdade de escolher entre duas coisas: scr fil
sofo 011 scr sonmbulo. Hoje, com o impacto dos meios de com unicao
e a opressiva interveno da propaganda, h, cada vez mais, a possibili
dade de produo cm srie dc sonmbulos, ou pessoas sem capacidade
de crtica. A prpria forma de com unicao da televiso dispensa o te

lespectador dc qualquer esforo pessoal. A imagem flui para a con sci


n cia sem necessidade de reflexo. Essa considerao nos permite vis

lumbrar a importncia da Filosofia com o instrumento de reflexo crti


ca, com o arma contra um tipo de civilizao cm que o ter m ais im

portante que o scr e, principalm ente, com o despertadora dc sonm bu


los e aquecedora.2

MONTORO, Andr Franco. Estudos dc filosofia do direito. Z11ed., So Paulo: Saraiva,


1995, p. 6.

1.2 Conceito de Filosofia


O vocbulo filosofia de origem grega, philos (amigo) e sh ofia (sabe
doria), significando amigo da sabedoria, ou seja, o que caracteriza a filoso
fia c o amor sabedoria. Assim, o filsofo o amante da sabedoria. Se nos
inspirarmos nas origens do pensamento ocidental verificaremos que a pa
lavra filosofia significa amizade

011

amor pela sabedoria. O termo deveras

expressivo. Os primeiros filsofos gregos no concordavam em ser chama


dos de sbios, por terem conscincia do que muito ignoravam. Preferiram
ser conhecidos como amigos da sabedoria, ou seja - filsofos. A filosofia
reflete

110

mais alto grau essa paixo da verdade, o amor pela verdade que

se quer conhecida sempre com maior perfeio, tendo-se em mira os pres


supostos ltimos daquilo que se sabe. Porm, este significado dura na
histria pouco tempo. Em I erdoto, em Tucdides, talvez nos pr-socrticos, uma

011

outra vez, durante pouco tempo, tem este significado primiti

vo de amor sabedoria. Imediatamente, passa a ter outro significado: sig


nifica a prpria sabedoria. De modo que, j nos primeiros tempos da au
tntica cultura grega, filosofia significa, no o simples af ou o simples amor
sabedoria, mas a prpria sabedoria.4 Segundo afirma-se, o neologismo
filosofia atribudo a Pitgoras de Samos. Na sua modstia, ao ser indaga
do quanto condio de sbio, fato comum na poca, preferiu ser chama
do de filsofo, dizendo que Deus o nico ser a quem se poderia denomi
nar so/os, isto , sbio. A palavra filosofia, de Pitgoras aos dias atuais, sofreu
variao semntica. Dc amizade sabedoria, passou a designar, entre os
gregos, a prpria sabedoria, e posteriormente

conjunto da sabedoria ou

conhecimento humano.
Os antigos consideravam como filosofia o conjunto do saber ou co
nhecimento luimano,

011

seja, o saber universal desinteressado. Com o

passar do tempo, as cincias foram definindo seu objeto de estudo e, gradativamente, se separaram da filosofia. Pode-se afirmar que algumas cin
cias, desde a antiguidade, ganharam a sua autonomia, como a Matemtica
com Euclides, a M ecnica com Arquimedes.

R E A L K , M iguel. F ilosofia d o d ire ito . 17a e d ., S o Paulo: Saraiva, 1 9 % .


4

p.

5.

M O R E N T F , M anu el G a rcia . F u n d a m e n to s d c filosofia: li e s p re lim in a re s. Trad.


C u ilh crin o de Ia C r u / C o ro n a d o , 8i ed., So Pau lo: M estre Jou , 1 9 8 0 , p. 2 (1 .

270

Aristteles (384-322 a.C.) foi o primeiro a sistematizar o saber, ao criar


a lgica, a fsica, a psicologia, a cosmologia, a zoologia, a metafsica, a

tica, a poltica, a economia, a retrica e a esttica. Nessa poca, a filosofia


designava o conjunto de conhecimentos do homem. Assim, o filsofo era

o sbio que dominava todos os ramos do conhecim ento humano e que


possua uma macroviso da realidade. Para Plato (427-347 a.C .), a filoso

fia o conhecimento, mas no qualquer conhecim ento, o conhecim ento


adquirido pela reflexo, o saber adquirido atravs do mtodo dialtico. No

h diferena entre a concepo dc Plato e de seu discpulo Aristteles.


Para Plato, a filosofia o saber racional, reflexivo, saber adquirido median
te o mtodo dialtico. Para Aristteles, a filosofia o conhecimento de todas
as coisas.
Conforme afirmado, com a Idade Moderna as cincias se libertaram
do estudo da filosofia, constituindo objeto e mtodo prprio, ou seja, tor

nando-se cincia independente. C) primeiro desmembramento da filosofia


ocorreu com a teologia. Na Idade Mdia, a filosofia designa todo o conhe
cimento, exceto o conhecim ento teolgico. A filosofia nessa poca englo
bava as coisas divinas e humanas. Pode-se dizer, assim, que o saber huma
no durante a Idade Mdia dividiu-se em dois grandes setores: teologia e

filosofia. A teologia so os conhecimentos acerca de Deus, e a filosofia os


conhecimentos humanos acerca das coisas da Natureza e at mesmo de
Deus por via racional. Nesta situao, a palavra filosofia continua designan
do todo o conhecimento, menos o de Deus.6 Para Paulo Nader, a filoso

fia comea a perder o seu carter enciclopdico quando a Geometria, na


Era Antiga, adquire autonomia cientfica. Na Idade Mdia, a Teologia se
desprende da scientia altior, o mesmo ocorrendo com a Aritmtica, cm face
do avanado estudo efetuado pelos rabes. A partir do sc. XVII, com o

desenvolvimento que se opera em diversas reas do saber, surgem as espe


cializaes e, em conseqncia, algumas cincias se destacam do tronco
filosfico. Pelo esforo dc Galileu e, posteriormente, de Newton, a Fsica

Aristteles. O s p en sad o res. S o Paulo: Nova C u ltu ra l, 1999; Plato. O s p en sad o res. S o
Pau lo: N ova C u ltu ra l, 1 9 9 9 ; S T R A T H E R N , P au l. A ristteles em 9 0 m inutos. T ra d .
M aria H elen a G eo rd an e. Rio de Janeiro: Jorge Z a h a r, 1997.
M O R E N T E , M anu el G arcia. F u n d a m e n to s d e filosofia: li e s p re lim in a re s T ra d .
G u ilh e rm o de Ia C ru z C o ro n a d o , 8 e d ., So Paulo: M estre Jou , 1980, p. 2 8 .

tambm se estrutura em mtodos e princpios prprios. Idntico fenmeno


se passa no sc. XIX, com a Biologia, com a I listria, com o Direito. Na
quadra atual destacam-se a Psicologia, a Sociologia.
Na realidade, com o advento da Idade Moderna (sculo XVII) que
se vislumbra, claramente, que o campo imenso da filosofia com ea a divi
dir-se, surgindo a Matemtica, a Fsica, a Biologia. Do renascimento at
nossos dias, as cincias sc libertaram, a Fsica com Galileu (sculo XVII)
a Qumica com I .avoisicr (sculo XVIII) etc. As cincias particulares deixam
a filosofia, na medida em que constroem seus objetos c mtodos prprios,
c tambm porque os cientistas e as cincias foram se especializando. A
partir do sculo XV III, no resta nenhum esprito humano capaz de conter
numa s unidade a enciclopdia do saber humano; e ento a palavra filo
sofia no designa a enciclopdia do saber; desse total foram desprendendose as matemticas por um lado, a fsica por outro, a qumica, a astronomia
etc."8
Assim, verificamos que desde a poca dc Aristteles a filosofia designa
a totalidade do conhecimento humano. Dessa forma, podemos afirmar que
toda cincia se constitui da filosofia, tornando-se independente quando
deixa dc considerar seu objeto de estudo de um ponto de vista universal.
C) homem, na busca do saber c do prprio conhecim ento, penetra
nos caminhos da filosofia c da cincia. Paulo Nader ensina que a cincia
visa reunir um conjunto sistemtico de conhecim entos, c a filosofia vai
identificar-se com o exerccio da razo na busca perene da ordem do
universo."
Jos Renato Nalini anota que a filosofia o uso do saber em provei
to do homem (Plato, Eutidem o). Plato observa que de nada serviria
possuir a capacidade de transformar as pedras em ouro, a quem no sou
besse valer-se do ouro, de nada serviria uma cincia que tornasse imortal a
quem no soubesse servir-se da imortalidade e assim por diante. E neces-

\ \ D K R , Pau lo. Filosofia do d ireito . 6 - ed .. Rio de Janeiro: Forense, 1 9 9 8 , p. 7-8 .


M O R F N I h , M anu el G arcia. F u n d a m e n to s d e filosofia: li e s p re lim in a re s, Irad.
G u ilh e rm o de Ia C ru z C o ro n ad o , 8 - e d ., So Paulo: M estre Jou , 1 9 8 0 , p. 29.

NAPKR. Paulo. Filosofia do direito. 6aed.. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 6.


272

sria, portanto, uma cincia em que coincidam fazer e saber valer-se daqui
lo que se faz. Esta cincia a Filosofia . 10
Podemos afirmar que a cincia o conhecimento limitado, ao passo
que a filosofia o conhecimento humano universal, ilimitado, ou seja, uma
cincia geral. A filosofia na verdade o conhecimento amplo e geral, mas
de igual natureza e ocupando-se dos mesmos objetos das cincias particu
lares. Assim, se conclumos que a filosofia urna cincia geral, qual o seu
objeto de estudo? Divergem os filsofos e autores acerca do tema. Segundo
Garcia Vlorcnte sc a todo saber humano lhe tiram as matemticas, a as
tronomia, a fsica, a qumica etc., o que resta, isso a filosofia . 11 Na estei
ra de jolivet a filosofia a mais elevada e a mais perfeita das cincias, pri
meiro porque perfeitamente racional ou sistemtica, enquanto visa des
cobrir as causas e os princpios primeiros; segundo porque ela dispe de
mtodo rigoroso apropriado ao seu objeto formal. Jolivet afirma que a ci
ncia e a filosofia no tm o mesmo objeto formal. Sem dvida, de um
ponto de vista material, cincia e filosofia se aplicam ao mesmo objeto: o
mundo e o homem (objeto material). Mas cada disciplina estuda este ob
jeto comum sob um aspecto que lhe prprio (objeto formal). A cincia
se aquartela na determinao das leis dos fenmenos. A filosofia quer co
nhecer a natureza profunda das coisas, suas causas supremas e seus fins
derradeiros: visa, propriamente, em todas as suas partes, o conhecim ento
do que ultrapassa a experincia sensvel (ou os fenmenos), c do que no
acessvel seno razo. Se, ento, a filosofia verdadeiramente uma ci
ncia universal, o enquanto tende a conhecer, no tudo, como o pensavam
os antigos gregos, mas os primeiros princpios de tudo. V-se, por conse
guinte, que uma explicao cientfica no uma explicao filosfica; nem
unia explicao filosfica, uma explicao cientfica. Os problemas da ci
ncia no so os mesmos da filosofia: o encadeamento dos fenmenos,
como a cincia os visa descobrir, deixa a questo da natureza profunda das
coisas, de seu valor e seu fim, e o conhecim ento das essncias, dos valores
e dos fins no nos saberia dar a cincia das ligaes fenomenais . 12

NALINI, Jos Renato. Porque filosofia? S o Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 190.
M O R K X T E , M anuel C a re ia . Fnndamentos de filosofia: lies preliminares. Irad.
' G u ilh e rm o de Ia C ru/ C o ro n ad o , 8- ed., S o Paulo: M estre Jou, 1980, p. 29.
JOI ,1V K 'I. Rgis. Curso d e filosofia. I rad. de Kduardo Prado de M en d o n a . 2- ed.. R io

de Janeiro: Agir. 1955, p. 12-H.

Ora, o objeto da filosofia so os assuntos no tratados pelas cincia


particulares, em especial anlise crtica dos postulados cientficos. Nesse
particular, a filosofia encarada como a crtica s cincias particulares
Iodas as cincias tm, na sua base, certos pressupostos, postulados ou su
posies que so aceitos, sem discusso ou crtica, como ponto de partida
nas respectivas investigaes. Cabe Filosofia - e essa uma de suas pers
pectivas mais importantes - o estudo desses problemas fundamentais. 15
filosofia seria isso mesmo: uma especulao infinita e desregrada em torno
de qualquer assunto ou questo, ao sabor de cada autor, de suas preferncias
e mesmo de seus humores. H mesmo quem afirme no caber Filosofia
resolver, e sim unicamente sugerir questes e propor problemas, fazer
perguntas cujas respostas no tm maior interesse, e com fim unicamente
de estimular a reflexo, aguar a curiosidade. F, j sc afirmou at que a
Filosofia no passava de uma ginstica do pensamento, entendendo por
isso o simples exerccio e adestramento de uma funo

-110

caso, o pensa

mento em vez dos msculos - sem outra finalidade que essa. 14 Para Andr
Franco Montoro a essncia da filosofia a procura do saber e no a sua
posse. A filosofia sempre uma reflexo crtica e em profundidade sobre
os grandes problemas que interessam ao hom em .IS
Segundo nosso entendimento, torna-se difcil estabelecer o objeto de
estudo da filosofia, pois a mesma configura-se como uma cincia geral.
Entretanto, os principais objetos de estudo da filosofia so: o ser, o dever e
o conhecimento dos postulados das cincias particulares.
O primeiro objeto de estudo da filosofia o ser (ontos = ser). O ser
puro, considerado cm si mesmo. O conceito de ser imutvel e geral.

segundo objeto de estudo da filosofia o dever ser (deonts = dever ser). F,


sendo a filosofia a crtica aos postulados das cincias particulares, o terceiro
objeto de estudo da filosofia o conhecim ento das cincias particulares
(g nsis = conhecimento).

M O N T O R O , A n d r F r a n c o .

Estudos dc filosofia do direito.

2 - e d ., S o P a u lo : Saraiva.

1995, p. 11.
14

P R A D O JR .. C a io . O que filosofia. S o Paulo: Brasiliense, 1 9 9 7 ,

1 MONTORO, Andr Franco. E stu d o s


1995, p. 8.

274

d c filo so fia d o d ire ito .

p. 6.

2-ed., So Paulo: Saraiva>

Em suma:

O b je to d c E studo

S er (O n to lo gia)
D ever S er (D eo n to log ia A xiologia)

da F ilo s o fia

C o n h e cim e n to das C in cias P articulares (G n o seo lo gia E p istem o lo g ia)

Ante as premissas estudadas, foroso concluir que a filosofia abrange


todo o conhecimento humano, possuindo um mbito de estudo universal,
sendo ao mesmo tempo a crtica aos postulados das cincias particulares,
visando a causa de todas as coisas. Esse o sentido do pensamento aristo-

tlico que encara filosofia como o saber no sentido mais amplo e geral do
termo.
Em suma:

Filosofia

C o n h e cim e n to Universal
C rtic a s C i n cia s Particulares (Assuntos no tratados pelas C i n cia s)

1.3 C o n h e cim e n to
Conforme verificamos, o homem, na busca do saber e do conheci
mento, penetra nos meandros da filosofia e da cincia. A cincia tem como
finalidade a busca do conhecimento. Mas, cabe anotar, que quando a ci
ncia e a filosofia aludem acerca do conhecim ento, no qualquer conhe
cimento, mas apenas o cientfico e filosfico.
Comumente, ouvimos dizer acerca da existncia da duas escolas: a
escola da vida e a escola acadmica. Pois bem, a escola da vida nos
ensina o conhecimento vulgar, ao passo que a escola acadmica ensina o
conhecimento cientfico e filosfico.
Ao longo da nossa existncia acumulamos uma srie de conhecim entos>sendo que esta forma de conhecimento via de regra vago, incerto,
espontneo,
9 ue 0

011

seja, sem nenhuma sistematizao. A partir do momento

conhecimento vulgar sistematizado, surge o conhecimento cient-

c' Luiz Antonio Rizzatto Nunes ensina que O conhecimento cientfico


e unia espcie de otimizao desse conhecim ento vulgar. A cincia busca
0rganizar e sistematizar o conhecimento do homem. C) cientista

11111

ser

preocupado com a veracidade e a comprovao de seu conhecimento


que faz com que construa uma srie de enunciados e regras rigorosas, qUe
permitem a descoberta e a prova desse conhecimento. Enquanto o sens
comum difuso, desorganizado, assistematizado e advm dc vrias fontes
desordenadas e simultneas, o conhecim ento cientfico tenta ser coerente
coeso, organizado, sistemtico, ordenado e orientado a partir de fontes es
pecficas e muitas vezes pr-constitudas . 16
Para Jolivet 1 1 0 que tange as formas do saber o conhecimento pode
ser emprico, cientfico e filosfico:
O conhecim en to em prico. A necessidade de saber gera de incio os
conhecimentos empricos, que so o fruto do ato espontneo do esprito
mas permanecem conhecimento imperfeitos, pois que lhes falta por vezes
a objetividade e se formam ao acaso, por generalizao prematura, sem
ordem nem mtodo. Tais so, por exemplo, as receitas meteorolgicas do
campons, os provrbios e mximas que resume as observaes correntes
sobre o homem e suas paixes, etc. Estes conhecimentos empricos no so
para desprezar. Ao contrrio, constituem o primeiro degrau da cincia, que
faz, to somente, aperfeioar os processos que o empirismo emprega para
adquirir seus conhecimentos. C) con hecim en to cientfico visa substituir 0
empirismo por conhecimentos certos, gerais e metdicos, isto , verdades
vlidas para todos os casos, em todos os tempos e lugares, e ligadas entre si
por suas causas e princpios. Tal a cincia em geral. Sob este aspecto, ns
o veremos, a filosofia uma cincia, e mesmo a mais alta das cincias
humanas. O uso, porem, hoje em dia, tende a restringir a aplicao do
nome cincia s cincias da natureza, mais precisamente s cincias que
chegam a formular leis necessrias e absolutas, fundadas 110 determinismo
dos fenmenos da natureza. Tais so a Fsica, a Qumica, a M ecnica ce
leste, etc. C) conhecim en to filosfico, enfim, a mais alta expresso da ne
cessidade do saber. E uma cincia, enquanto quer conhecer as coisas por
suas causas. Mas, enquanto todas as outras cincias se restringem a d e s c o b rir
as causas mais imediatas, a Filosofia tem por fim descobrir as causas mais
universais, isto , as causas primeiras de todas as coisas . 1

N U N E S , Lu iz A n ton io. Manual de introduo ao estudo do direito. S o Paulo: Sarai


va, 1 9 % . p. 18.

) ( ) ! ,IV E T . Regis. Curso d e filosofia. T rad . de E d u ard o Prado de M e n d o n a ,


de Janeiro: Agir, 1 9 5 5 ,

276

p.

11-12.

2d ed.. R'

Assim, o conhecimento em geral pode scr dividido em: vulgar, cien


tfico e filosfico. Como o prprio nome indica, o conhecimento vulgar
Isabedoria (]Q povo, oriundo de experincias de pessoas mais velhas, pro
vrbios e crenas populares, em ltima anlise o conhecimento da vida.
q co n h e cim e n to vulgar surge da experincia cotidiana. E o primeiro grau
do conhecimento de um objeto. O conhecimento cientfico o conheci
mento sistematizado, surgindo da experincia cientfica. E o segundo grau
do c o n h e cim e n to de um objeto. O conhecim ento filosfico, alm de siste
matizado, mais amplo. Assim, a cincia visa o conhecimento particular,
ao passo que a filosofia visa o conhecimento geral. E o terceiro grau de
con h ecim en to de um objeto.

Em suma:

Vulgar > Ia G rau E xp erin cia C otid ian a (A ssistem atizado)


C onhecim ento

C ien tfico > 2 - G rau > E xp erin cia C ien tfica (Sistem atizado)
F ilosfico 32 G rau > E xp erin cia Filosfica (Sistem atizado c A m p lo )

1.H Partes da Filosofia


A maioria dos autores, em especial os mais didticos, dividem a fi
losofia em: Lgica, Psicologia, Moral e M etafsica. Entendemos cjtie a
referida diviso no apresenta um carter cientfico e metodolgico. Para
Garcia M orente o territrio da filosofia compreende: a ontologia, a m e
tafsica, a lgica, a teoria do conhecim ento, a tica, a esttica, a filosofia
da religio, a psicologia e a sociologia. Ainda, o referido autor divide a
filosofia em duas partes: ontologia e gnoseologia. A filosofia o estudo
de tudo aquilo que objeto de conhecim ento universal e totalitrio. Pois
bem: de conformidade com isto, a filosofia poder dividir-se em dois
grandes captulos, em duas grandes cincias: um primeiro captulo ou
?na, que chamaremos ontologia, na qual a filosofia ser o estudo dos
ojetos, todos os objetos, qualquer objeto, seja qual for; c outro segundo
captulo, no qual a filosofia ser o estudo do conhecim ento dos objetos.
Teremos, assim, uma diviso da filosofia em duas partes: primeiro, onto1

10gia

011

teoria dos objetos conhecidos e cognoscveis; segundo, gnoseo.

*gia (palavra grega que vem de gnsis, que significa sapincia, saber),

277

que ser o estudo do conhecim ento dele, teremos estes dois gran d es
ptulos da filosofia . 18

Em suma:

Filosofia

Ontologia Teoria dos Objetos


Gnoseologia Teoria do Conhecimento

Miguel Reale denomina a Teoria do Conhecim ento dc Ontognoseologia, dada a correlao essencial que a priori se pe, em sua universali
dade, entre o sujeito que conhece e o objeto do conhecimento em geral.
Andr Franco Montoro elenca quatro facetas da filosofia, que so as
seguintes:
1. Filosofia como reflexo crtica ou busca do saber (filosofia).
2

. Filosofia com concepo geral do mundo e da vida (Cosmoviso).

3. Filosofia como reflexo sobre os fundamentos ou pressupostos das


cincias (Filosofia das Cincias ou Episteinologia).
4. Filosofia como reflexo sobre a totalidade das coisas ou sobre o ser
enquanto ser (Ontologia, Metafsica ou Filosofia Primeira ) . 19
Com o outros autores, entendemos que os estudos filosficos podem
ser divididos em trs partes: Lgica, Filosofia Especulativa e Filosofia Pr
tica . 20 Nesse ponto, seguimos a classificao proposta por jolivet com algu
mas modificaes.
A lgica a parte mais estudada da filosofia. A importncia funda
mental da lgica reside no falo de que a sua observncia condio sine
qu a non para qualquer investigao cientfica. O termo lgica vem do
grego logik, designando juzo, discurso, razo, raciocnio. A lgica o
ordenamento do pensamento correto na procura da verdade. E a cincia
do raciocnio ou arte do raciocnio. E a arte e cincia do pensamento. Assim,
a lgica o estudo do raciocnio, como instrumento de aquisio e progres*

ls M O R E N T F , Manuel Garcia. Fundamentos de filosofia: lies preliminares.


Cuilherm o de la Cruz Coronado, 8a ed., So Paulo: Mestre Jou, 1980, p. 31-32.
11 M O N T O R O , Andr Franco.
199?, p . 8.

Ir^-

Estudos de filosofia do direito. 2i ed., So Paulo: Saraiva

" JO I.IVE T, Rgis. Curso de filosofia. Trad. de Eduardo Prado de Mendona, 2-ed.,
dc Janeiro: Agir, 1955. p. 16.

27M

de nossos conhecimentos. Ou, simplesmente, o estudo do raciocnio


e de seus elementos. A lgica a cincia das estruturas formais do pensa[-neiito.

A lgica dividida em lgica formal e material ou metodologia. A


primeira, tam bm designada da lgica menor, estuda as operaes do
p en sam ento,

buscando as leis do raciocnio correto, ou seja, estuda a forma.

A segunda, tambm denominada de lgica maior, estuda a aplicao das


referidas operaes do pensamento, ou seja, o mtodo a ser aplicado em
cada c a s o

particular. A Lgica Formal se ocupa das estruturas do pensa

m e n to o u

concatenao do pensamento independente de seu contedo. A

Material se ocupa, no da estrutura, concatenao ou forma de

L g ic a

a r g u m e n ta o ,
da l g i c a

mas da validade dos materiais que a constituem. E a parte

que examina a verdade ou valor da argumentao c de seus ele

m e n to s .

A filosofia especulativa tem como finalidade o conhecimento puro, o


como . A filosofia especulativa dividida em filosofia da natureza

m undo
e

metafsica. A primeira visa o conhecim ento da natureza, estudando a

n a tu r e z a

material, o mundo material como tal (cosmologia) e o homem

( p s i c o l o g ia ) .
c r t ic a

A segunda estuda o valor da razo, ou mais propriamente a

do conhecimento (gnoseologia), o ser em geral (ontologia) e a exis

t n c ia e

natureza de Deus (teologia ou teodiceia). Assim, a crtica ao conhe

c im e n to ,

a Ontologia e a Teologia constituem em conjunto a Metafsica.

A filosofia prtica estuda o fazer humano (filosofia da arte) e o agir


humano (moral).
Em suma:

Lgica

Lgica formal 011 menor


Lgica material ou maior
Cosmologia

partcs da
Filosofia

Especulativa

l ilosofia da Natureza

i Psicologia
Gnoseologia

Metafsica

Ontologia
Teologia

>rtica

Filosofia da Arte
Moral

279

D e uma forma simplista, podemos afirmar que a filosofia o r i e n t a


pensamento correto por meio d a lgica, a pesquisa correta m e d i a n t e
metodologia e a ao corrcta por intermdio da tica.

Mn suma:
Lgica Pensar Corretamente
Orientao Filosfica

Metodologia > Pesquisar Corretamente


Etica .Agir Corretamente

1.5 Diuiso da Filosofia


A filosofia dividida por fundamento no critrio histrico. Dessa
feita, a filosofia inicialmente separada cm: l . antiga;

. medieval; 3 . mo

derna; e 4. contempornea.
Os manuais dc filosofia indicam a segmentao da filosofia baseada
cm quatro grandes eras:
1. Filosofia Antiga, que indica a poca em que se estabeleceu os
fundamentos do pensamento ocidental e influenciou todo o desenvolvi
mento da filosofia. Compreende a antiga filosofia greeo-romana, do sculo
VII a.C. at o sculo VI d.C ., podendo ser estudada em trs perodos: prsocrtico, sofistico ou socrtico e helenstico-romano.
2. Filosofia Patrstica, que abrange o pensamento da Idade Mdia
construda pelos doutores da Igreja, que pode ser pontuada com o incio
do Cristianismo at o sculo V III. O principal expoente c Santo Agos
tinho.
3. Filosofia Escolstica, que contempla a filosofia crist que se estru
turou do sculo IX at o sculo XIV, tendo como pensador central Santo
Toms de Aquino.
4. Filosofia Moderna, que surge em meados do sculo XV at nossos
dias. Fssa fase teve seu incio marcado pelo humanismo renascen tista e
caminha pelo racionalismo, empirismo, iluminismo, positivismo, iclcalism o
hegeliano e materialismo marxista, para citar as principais correntes do
mundo moderno. O sculo XX caracterizado pela crise da razo por in
fluncia de Sren Kierkegaard (1813-1885) e Friedrich Wilhelm N ictzsche
( 1844-1900) e da fenomenologia cujo precursor foi Kdmund I lusserl ( 1859280

J9 3 8 ). Martin Heidegger (1889-1976) faz tambm uma crtica ao pensa


mento analtico, dando ensejo a construo do existencialismo, que foi uma
das correntes mais importantes e populares do sculo XX. No final do s
culo XX e com eo do sculo XXI aps a tendncia ps-positivista, vivemos
n 0 perodo que a doutrina denomina dc ps-modernismo.

I FILOSOFIA do direito
Conforme estudado, a filosofia o conhecim ento ou saber geral,
unificado. A filosofia do direito, como parte da filosofia, seria o conheci
mento geral do direito. Ora a filosofia do direito, esclarea-se desde logo,
no disciplina jurdica, mas a prpria Filosofia enquanto voltada para

uma ordem de realidade, que a realidade jurdica. Nem mesmo se pode


afirmar que seja Filosofia especial, porque a Filosofia, na sua totalidade,
na medida em que se preocupa com algo que possui valor universal, a ex
perincia histrica e social do direito. O direito realidade universal. Onde
quer que exista o homem, a existe o direito com o expresso de vida c dc
convivncia. E exatamente por ser o direito fenmeno universal que ele
suscetvel de indagao filosfica. A Filosofia no pode cuidar seno daqui
lo que tenha sentido de universalidade. 21
Nos parece que a filosofia do direito uma parte da filosofia, pois
muito embora seja o fenmeno jurdico universal, a filosofia do direito tem
seu foco delimitado na realidade jurdica, o que a caracteriza como uma
parte da filosofia.
A filosofia do direito uma parte da filosofia, buscando uma forma
(le conhecimento geral, mas um conhecim ento geral espeeialssimo, a re
alidade jurdica. A filosofia do direito busca o conhecimento jurdico em
seus aspectos e elementos universais.
A filosofia tem por objeto dc estudo a crtica aos postulados das cinClas particulares. A misso da Filosofia do Direito , portanto, de crtica
da experincia jurdica, no sentido de determinar as suas condies trans
cendentais, ou seja, aquelas condies que servem de fundamento expe
rincia, tornando-a possvel.

R E A L E , M ig u el. Filosofia d o d ireito . 1 7 - c d ., So Paulo: Saraiva. 19 9 6 , p. 10.


R EA LF., M iguel. Filosofia d o d ireito . I " - ed ., So Paulo: Saraiva, 1996 , p. 10.

A filosofia do direito estuda os princpios ou pressupostos fundairien


tais da cincia jurdica, tendo sua temtica constante na epistemologia
axiologia jurdica. A epistemologia jurdica estuda a cincia tal como A
axiologia jurdica estuda como deve ser, ou mais propriamente os valores

jurdicos.
Como ocorre na filosofia geral, no existe unanimidade acerca de
qual seria o objeto de estudo da filosofia do direito. Para alguns, a filosofia
do direito tem por finalidade investigar o direito sobre o prisma de como
deve ser. A cincia do direito estuda o direito tal como . Em resumo, a
cincia do direito estuda o ser, ao passo que a filosofia do direito estuda
o dever ser". Para Kelsen, o objeto de estudo da filosofia do direito limitase Axiologia jurdica, isto , ao estudo do problema da justia e dos valo
res jurdicos.
Nessa esteira, a filosofia do direito teria por objeto de estudo dois
campos bsicos:
1.

O ideal do direito, que consiste na pesquisa do que deve ser o di

reito, investigado atravs da axiologia (xios = valor) e da deontologia {deonts = dever ser).
2

. O conceito de direito, que consiste na definio lgica e na carac

terizao dos aspectos cientficos e metodolgicos do Direito (epistcmologia jurdica).


Miguel Reale divide a filosofia do d ire ito em duas partes: 1. Parte
Geral; e 2. Parte Especial. A parte geral denominada de ontognoseologia
jurdica, que determina a consistncia da realidade jurdica, sendo analisa
das a parte objecti (ontologia) e subjecti (Gnoseologia). A parte especial
dividida em: 1. Epistemologia Jurdica ou doutrina das cincias do direito,
tendo por objeto o problema da vigncia e dos valores lgicos do direito; 2 .
Deontologia Jurdica ou doutrina dos valores ticos do direito (problem a
do fundamento do d ire ito ); e 3. Cultorologia Jurdica

011

doutrina do sen

tido histrico do direito (problema da eficcia social do direito).2


Andr Franco Montoro elenca trs problemas bsicos para a filosofM
do direito:

RKALK, Miguel. 1'ilosofia do direito. 17aed., So Paulo: Saraiva, 19%.


282

"1

. 0

problema ontolgico: qual a realidade fundamental ou ser do

direito?
2 .0

problema axiolgico ou deontolgico: qual deve ser a orientao

do direito?
3.
O problema epistemolgico: quais os processos de conhecim ento
e a natureza da cincia do direito? . 24

Nesse sentido, o jusfilsofo Noberto Bobbio divide a filosofia do di


reito em trs partes: 1. Teoria do Direito; 2. Teoria da Justia; e Teoria da

Cincia do Direito.
Conforme afirmamos, os principais objetos de estudo da filosofia so:
o ser, o dever e o conhecimento das cincias particulares. No mesmo sen
tido da filosofia, a filosofia do direito apresenta trs principais objetos de
estudo relacionados ao ser, ao dever ser e ao conhecimento da cincia do
direito.
Em suma:
O ntologia (ser)
Objeto de E stu d o da Filosofia

Axiologia (d ev er ser)
E p istem ologia (co n h e cim e n to )

O n to lo gia Jurdica
Objeto de Estudo da Filosofia do D ireito

Axiologia Jurdica
E p istem o lo g ia Jurdica

A Ontologia Jurdica, do grego nn (ser) e logos (estudo), designa o


estudo do direito enquanto ser. A ontologia jurdica estuda o direito enquan
to ,

verificando a realidade jurdica e investigando suas caractersticas es

senciais. E a prpria Teoria Geral do Direito. Assim, a Ontologia a teoria


do objeto jurdico.
Epistemologia, provm do grego epistem e (cincia) e logos (estudo).
Conforme verifica-se da prpria etimologia, epistemologia jurdica o esdo da cincia jurdica, ou, mais precisamente, a teoria da cincia do direito- A referida teoria se preocupa com o objeto, o mtodo e as caracters

MON |ORO, Andr Franco. Estudos de filosofia do direito. 2i cd., So Paulo: Saraiva,
l99\ p. 46.
283

ticas da cincia jurdica. Assim, a epistemologia jurdica a teoria do Co>


nhccim cnto jurdico (gnoseologia).
A Axiologia Jurdica, do grego axis, que significa apreciao, estiina
tiva, pode ser entendida com o a parte da filosofia jurdica que investiga ni
valores jurdicos, em especial a Justia. Nesse diapaso, importante lembrar
o estudo da Deontologia Jurdica, do grego deonts, designando dever
a prpria tica, que estudaremos no momento oportuno, sob a denomina
o de O Mundo tico.
Em resumo, do mesmo modo que a filosofia, os objetos principais da
filosofia do direito so: o ser, o dever ser e o conhecim ento cientfico.
Segundo nosso entendimento, a viso do jurista o direito com o e
investigando os aspectos fatuais, avalorativos e ontolgicos, ao passo que a
viso do filsofo o direito como deve ser, investigando os aspectos ideo
lgicos, valorativos e deontolgicos. O jurista busca o direito tal como
(Direito Objetivo). O filsofo busca o direito tal como deve ser (Direito
Ideal), com o intuito de satisfazer um certo valor, cm especial a Justia. 0
jurista sc preocupa com o legal, sendo o cerne do questionamento O que
de direito. O filsofo se preocupa com o justo, sendo o cerne do ques
tionamento O que o direito. Assim, podemos estabelecer o seguinte
quadro:

C i n cia

Direito ( bjetivo

Jurista

( ) Direito c o m o (in

( ) que de Direito

vestigao fatual. ava

= Legal

lorativa e ontolgica).
Filosofia

Jusfilsofo

D ireito Ideal

D ireito c o m o deve

ser (investigao

O que 0 Direito
= Justo

ideolgica, valorativa
c d eo n to l gica).

O filsofo do direito no se contenta em conhecer a realidade em


prica do direito, mas quer investigar-lhe o fundamento, a justificao: e
ei-lo assim colocado diante do problema do valor do direito. A filosofia do
direito pode, consequentemente, scr definida como o estudo do direito do
ponto dc vista de um determinado valor, com base 11 0 qual se julga o direi
to passado c se procura influir no direito vigente.2.

B O B B IO . N orberto. ( ) p o sitixism o ju rd ico : lies d e filosofia d o d ire ito So 1uI0,


c o u c . 1 9 9 5 ,

2H A

p.

I 3K.

Dessa forma, dividimos a filosofia do direito em dois captulos:


Epistemologia Jurdica e Axiologia Jurdica. Na epistemologia jurdica
p ro cu ra m o s

investigar o direito tal com o , sob o enfoque do cientista do

direito. A epistemologia estuda a realidade ou ser do direito (problema


ontolgico) e os processos de conhecim ento e natureza do direito (gno
seologia)- A axiologia jurdica estuda os valores do direito, sob o enfoque
(| 0

jusfilsofo. A axiologia estuda com o deve ser o direito (problema de-

ontolgico) e o principal valor ou fundamento do direito, que a Justia


(Teoria da Justia).

Em suma:

Kpistcm ologia Jurdica

O n to lo gia Jurdica
G noseologia Jurdica

Filosofia do Direito
Axiologia Jurdica

D eontologia Jurdica
Teoria da Justia

3 EPISTEUIOLOGIR JURDICA
A Epistemologia, do grego epistem e (cincia) e logos (estudo), signi
fica etimologicamente o estudo da cincia.
A cincia, segundo Aristteles, tinha por objeto os princpios e as
causas. Santo Toms de Aquino, por sua vez, a definiu como assimilao
da inente dirigida ao conhecim ento da coisa. C incia, do latim scire,
etimologicamente quer dizer: conhecimento, saber. Aristteles j a definia:
e o conhecimento das coisas por suas causas. 1 loje podemos dizer que a
c'iencia forma particular de conhecimento, fruto do raciocnio e da ob
servao aperfeioada, da razo e da experincia . 26
A epistemologia jurdica o estudo da cincia do direito. A epistemo
logia jurdica busca o conhecimento da realidade jurdica. o pleno co
nhecimento cientfico. O pleno conhecim ento cientfico alcanado
atravs do estudo da ontologia e gnoseologia. A ontologia jurdica o estudo

21,
F O N I A N A . D ino F. F o n ta n a . H ist ria da filosofia p sico lo g ia c l g ica

cd ., So

Paulo: Saraiva. 1969, p. 4> 4.

2*5

do ser do direito, de sua realidade e caractersticas essenciais. A gnoseologja


jurdica a teoria do conhecimento ou saber jurdico. Sua finalidade fun.
damental a determinao do objeto das cincias jurdicas. A epistemolo
gia jurdica no somente a doutrina da Cincia do Direito, mas tem como
tema central a definio do Direito, a posio enciclopdica e a natureza
do objeto do Direito.
A epistemologia jurdica a teoria da cincia ou do conhecimento
do direito. Em resumo, a epistemologia jurdica o conhecim ento jurdico
em todas as suas modalidades (ser ou objeto).

3.1 Ontologia Jurdica


A ontologia, do grego on (ser) e logos (estudo), etimologicamente
designa a teoria ou estudo do ser. A ontologia o estudo da questo mais
geral da metafsica, a do ser enquanto ser,

011

seja, do ser considerado

independentemente de suas determinaes ou caractersticas particulares.


Cabe distinguir ontolgico, que se refere ao ser em geral, de ntico, que se
refere ao ser em particular. Em resumo, a ontologia a teoria do ser em
geral, da essncia do real. A ontologia a teoria dos objetos

011

seres. Ob

jeto tudo aquilo que se pode dizer alguma coisa, ou, do ponto de vista
lgico, tudo que se possa ser sujeito dc um predicado. Assim, um nmero,
uma rvore, um personagem histrico, um ente da mitologia, uma lei ju
rdica, so objetos . 2 O sujeito,

110

momento em que se investe dc um

predicado, passa categoria do scr. O termo objeto designa aquilo que se


projeta (jectu m ) diante de (oh) outra coisa, sendo esta o sujeito. Objeto
algo que se pe diante do sujeito para o sujeito. Objeto tudo aquilo que
pode scr sujeito lgico de um juzo. E tudo aquilo a respeito do que se pode
predicar algo. Predica-se pelo juzo, pelo ato do intelecto que afirma algo
dc algo. Ou que nega . 28

M O N I O R O , A ndr t ran co . K studos d c filosofia d o d ireito . 2 - e d ., S o Paulo: Sarai''3


19 9 5 , p. 4 8 .
:s

C R I I E L L A JR ., Jos. P rim e ira s li e s de d ire ito . Rio de Janeiro: F o re n se , 199 P


28.

286

O direito um objeto cultural; logo, a ontologia jurdica o estudo


do ser direito. O direito como objeto passvel de observao

110

quadro

geral da Teoria dos Objetos.


Em suma:
O ntologia > E stu d o do ser = objeto.
O ntologia Jurdica E stu d o do ser (o b jeto ) D ireito

A ontologia jurdica, mais comumente denominada de Teoria Geral


do Direito, tem por objeto de estudo o ser do Direito, ou seja, estuda a
realidade jurdica, investigando suas caractersticas essenciais. E a prpria
Teoria Geral do Direito, que a compreenso da realidade e do sentido
fundamental do direito no meio social cm que est inserido. Pode-se di/.er
at que a teoria geral do direito, enquanto teoria positiva dc todas as formas
de experincia jurdica, isto , aplicvel aos vrios campos do saber jurdico,
uma cincia da realidade jurdica, que busca seus elementos na filosofia
do direito e nas cincias jurdicas auxiliares como a sociologia do direito e
a histria jurdica, para, estudando-os, tirar concluses sistemticas que
serviro de guia ao jurista e at mesmo ao socilogo ou ao historiador do
direito, sem as quais no poderiam atuar cientificamente.2'' Kelscn susten
tava que o objeto da Teoria Geral do Direito o estabelecimento de con
ceitos gerais facilitadores da interpretao do direito positivo. Para Miguel
Reale a Teoria Geral do Direito representa a parte geral comum a todas
as formas de conhecimento positivo do Direito, aquela na qual se fixam os
princpios ou diretrizes capazes dc elucidar-nos sobre a estrutura das regras
jurdicas e sua concatenao lgica, bem como sobre os motivos que go
vernam os distintos campos da experincia jurdica.,(l Paulo Dourado de
Gusmo anota que a Teoria Geral do Direito destina-se a estabelecer
elementos formais, essenciais e comuns a qualquer norma jurdica, inde
pendentemente de seu contedo, bem como formular os conceitos jurdics fundamentais, indispensveis ao raciocnio jurdico . ' 1 Seu objeto

D IN IZ , M aria H elena. C o m p n d io de in tro d u o c i n c ia do d ireito . 8 a e d . atual.,


S o Paulo: Saraiva, 1 9 9 5 ,

p. 2 0 0 .

R E A L E , M ig u el. F ilo so fia d o d ireito . 17a e d ., S o Paulo: Saraiva, 1 9 9 6 , p. 1H.

GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 32*ed.. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 16.
2H7

consiste na anlise e conceituao dos elementos estruturais e permanentes


do Direito, como suposto e disposio da norma jurdica, coao, relao
jurdica, fato jurdico, fontes do direito . ' 2
A finalidade primordial da Teoria Geral do Direito verificar com o
o direito se mostra na realidade, c o estabelecimento de conceitos gerais
para a cincia do direito. A ontologia jurdica estuda o ser ou a natureza
fundamental do direito, investigando que espcie de ser o direito.
Podemos afirmar que Andr Franco Montoro, na sua obra Introdu
o C incia do Direito, ao demonstrar as cinco realidades do direito,
realiza um estudo ontolgico, na medida em que investiga a realidade
jurdica, ou seja, o que o direito na realidade, o ser do direito. Miguel
Reale tambm realiza uma pesquisa ontolgica. Atravs do que denomi
na de ontognoseologia jurdica, investiga as estruturas nticas da realida
de social do direito.
A ontologia jurdica busca a integridade do direito em seus diferentes
aspectos. A verificao da integridade geral da realidade do direito, produ
zida pela ontologia jurdica, constitui-se verdadeiro denominador comum
para o estudo dos diversos ramos do direito. A Teoria Geral do Direito, ou
Ontologia Jurdica, estuda o fenmeno jurdico na sua atualidade.
Cabe anotar que, para alguns, a expresso Teoria Geral do Direito
designa o plano cientfico, ao passo que a expresso ontologia jurdica de
signa o plano filosfico.

3.2 Gnoseologia Jurdica


A Gnoseologia Jurdica, expresso que deriva do grego giisis, signifi
ca conhecimento ou saber. A gnoseologia c a teoria do conhecimento em
todas as suas modalidades. Na gnoseologia se incluem todas as disciplinas
que se preocupam com o conhecimento do direito, como a lgica e a me
todologia.
Jos Cretella Jr. anota que a gnoseologia dos tempos modernos pas
sa a ocupar o lugar da primitiva ontologia, destronando-a, erigindo-se com o

N \DI\R. Paulo. Introduo aoestudo do direito. 14-ed., Kio de Janeiro: Forense, 1997,
p. 6.
28<S


o punctum salien s das consideraes do pensador de nossos dias. Tudo
: girava em torno do ser; agora tudo vai gravitar em torno do conhecer. A
filosofia, que era uma metafsica ou filosofia do ser, passa a ser uma gnoseologia ou filosofia do conhecer. A ontognoseologia tem por objeto o
estudo das inter-relaes do ser e do conhecer acentuando a importncia

do ato do conhecimento, sem, entretanto, deixar de lado a indagao ontolgica. "

H CLRSSIFICRRO DflS CIICIRS


A filosofia, enquanto conhecimento geral, divide 0 1 1 classifica as cin
cias particulares. Ao longo do conhecim ento filosfico surgiram vrias
classificaes de cincia, sendo que destacamos as seguintes classificaes.

4.1 Rugusto Comte


Augusto Comte, em seu Curso de Filosofia Positiva, classificou as
cincias em abstratas e concretas. As cincias abstratas abrangem: 1. Mate
mtica. 2. Astronomia (M ecnica Universal). 3. Fsica. 4. Q um ica. 5.
Biologia.

. Sociologia.

O critrio dessa classificao a complexidade crescente e a ge


neralidade decrescente de cada cincia. A matemtica a m enos com
plexa, porque se ocupa apenas com as relaes da quantidade, e a mais
geral, pois pode ser aplicada a todas as espcies de fenmenos. A socio
logia a mais complexa, e ao mesmo tempo a menos geral, porque s se
aplica vida social. C om o justificativa do critrio utilizado, Com te
afirma que, na natureza, os fatos mais simples so sempre os mais gerais,
e a dificuldade de conhecim ento do objeto aumenta proporcionalm en
te a sua complexidade.
As cincias abstratas so as que estudam as leis gerais que regem os
fenmenos da natureza cm todas suas combinaes. As concretas so as

V CRETKLLA JR., Jos. Primeiras lies de direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997,

289

que estudam os seres reais, ou seja, as referidas combinaes que a nature


za cria na realidade. Assim, devido dependncia das cincias abstratas
Com te no classificou as cincias concretas.
Na classificao proposta por Com te, a C incia do Direito nina
cincia concreta oriunda da Sociologia. A Sociologia, tambm denomina
da por Comte como Fsica Social, seria a Cincia Social Geral (Cincia
Abstrata), da qual seriam partes a Cincia do Direito, a C incia Poltica a
Pedagogia, a Economia etc. (Cincias Concretas).
Em suma:

1. M atem tica
2. A stronom ia (M e c n ic a U n iversal)

C in cias
Abstratas

x F sica
4 . Q u m ica

Augusto

5. Biologia

C o m te

6 . So cio lo gia
C o n cretas

C ritrio s da C lassificao

C om p lexid ad e C rescen te
G en eralid ad e D ecrescen te

D ireito

J C i n cia C o n c r e ta - Parte da Sociologia

H2 flmpre UJilhelm Dilthey


Ampre dividiu as cincias em duas partes, utilizando como critrio
a dicotomia: 1 . Cincias Cosmolgicas, relativas ao mundo, ou ao no eu;
2 . Cincia Noolgicas, relativas ao esprito.
Dilthey, inspirado no critrio dicotmico proposto por Ampre, de
senvolveu a referida classificao da cincia, distinguindo duas espcies
fundamentais: 1. Cincias da natureza; 2 . Cincias do esprito (cincias
humanas e culturais), subdivididas em cincia do esprito subjetivo e cin
cia do esprito objetivo.
As cincias da natureza, cincias naturais ou cosmolgicas tm por
objeto o mundo fsico-natural, sendo o mtodo dc estudo a explicao.

290

As cincias do esprito, humanas, culturais ou noolgicas, tm por


objeto o mundo do pensamento ou das aes humanas, ou seja, o mundo
j g cultura. Cultura a natureza transformada pelo homem. O mtodo de
estudo da cincia cultural a compreenso. As cincias do esprito subje

tivo, ou psicolgicas, se ocupam do esprito humano no prprio sujeito


(mundo do pensamento). As cincias do esprito objetivo se ocupam do
esprito

humano nos objetos ou produtos culturais e constituem as cincias

culturais propriamente ditas, na medida em que descrevem as aes huma

nas: histricas, morais, sociais, inclusive o direito.


Dilthey afirmava que a natureza se explica, enquanto que a cultura
se compreende, tal fato se d devido a diversidade de objeto de estudo,
que prope mtodo dc estudo prprio para cada cincia . 4 Explicar consis
te em ordenar os fatos segundo nexos ou laos objetivos e neutros de cau
salidade ou funcionalidade. Compreender ordenar os fatos sociais segun
do suas conexes de sentido, isto , finalisticamente, segundo uma ordem
de valores. Na cincia humana, o cientista, por mais que pretenda ser
cientificamente neutro, no v os fatos sociais apenas em seus possveis
enlaces causais, porque h sempre uma tomada de posio perante os fatos,
que se resolve num ato valorativo. Logo, pode e deve existir objetividade
110

estudo dos fatos sociais, mas impossvel uma atitude comparvel

neutralidade avalorativa de um analista em seu laboratrio ante uma reao


qumica.
Na classificao proposta por Dilthey, a C incia do Direito faz parte
das cincias do esprito humano objetivo, que modernamente so chamadas
de cincias culturais ou humanas.
Em suma:
C in cias
Ampi

C osm o l g icas
N oolgicas

C ritrio s da C lassificao

54

D ico to m ia

A essa diversidade de objetos co rresp o n d e u m a d iferena dc um m tod o n o estudo de


cad a ci n cia : e x p lica o , n o caso das cin cias natu rais; co m p ree n s o

n o caso das

cin cias culturais. o que en sin a Andr F ra n c o M o n to ro . In In tro d u o c i n c ia d o


d ire ito . 2 3 - ed., So Paulo: Revista dos T ribun ais, 1 9 9 5 ,

p. (>4.

DINIZ, Maria I lelcna. Compndio dc introduo cincia do direito.


So Paulo: Saraiva, 1995, p. 22.

ed. atual.,

291

C in cias

] N atu rais do
Esprito

| C i n cia s do Esprito H u m a n o Subjetivo


C i n cia s do Esprito H u m a n o O bjetivo

O b je to de | C i n cia s N aturais > M u n d o F sico


D ilthev

estu do

| C in cias do Esprito M u n d o d o P en sam en to

M to d o de | C i n cia s N aturais E xp licao


Estu d o

| C i n cia do E s p r ito > C o m p reen so

D ireito C i n cia d o Esprito H u m an o O bjetivo

H.3 Aristteles
Historicamente, Aristteles dividiu as cincias segundo a atividade
humana. Sob este ponto de vista, as cincias dividem-se em: 1. Especula
tivas ou Tericas; 2. Prticas; e 3. Produtivas ou Poticas.
As cincias especulativas tm como finalidade o conhecim ento puro,
sem preocupao prtica, sendo caracterizadas pelo pensar (Fsica, Mate
mtica, Filosofia ou Metafsica). As cincias prticas tm como finalidade
as aes humanas, traando regras para o agir corretamente, sendo carac
terizadas pelo agir (tica, Poltica c a Economia). As cincias produtivas
tm como finalidade os meios necessrios para a realizao de obras exte
riores, seu fim ltimo a produo de coisas teis e belas, caracterizandose pelo fazer (Potica, Retrica e Dialtica).
Conforme vislumbramos, a classificao de Aristteles baseia-se nos
trs modos da atividade humana: saber, agir e fazer.
Na classificao de Aristteles, embora no citada expressamente, a
Cincia do Direito uma cincia prtica, na medida em que se preocupa
com o agir.
Em suma:
Tericas
C i n cia s
Aristteles

Prticas
Produtivas

C ritrio > Atividade H u m an a


D ireito C in cia P rtica

2<)2

Lj h Outras Classificaes36
A doutrina elenca outras classificaes de menor importncia acad
mica, mas que merecem citao, tais como:

4.4.1 S p en cer
Com o intuito de refutar a classificao de Augusto Com te, Spencer,
atravs de novo critrio, classificou as cincias em: 1. abstratas (Matemti

ca e Lgica); 2. abstrato-concrctas (M ecnica Aplicada, Fsica e Qum ica);


e 3 . concretas (Astronomia, Geologia, Biologia, Psicologia e Sociologia).

Na classificao de Spencer, a C in cia do Direito, em bora no


mencionada expressamente, c uma cincia concreta, sendo parte da
Sociologia.

4.4.2 K o rl P e arso n
Pearson classificou as cincias em trs grupos: 1. cincias abstratas
(Lgica, M atem tica, Estatstica); 2. cincias concretas fsicas (Fsica,
Qumica); e r cincias concretas biolgicas (Biologia, Psicologia e Socio
logia).
Na Classificao de Pearson, a Cincia do Direito no foi m enciona
da, podendo ser classificada como Cincia concreta biolgica, com o parte
da Sociologia

4.4.3 H e rm a n n U lrich K a n to ro w ic z
Kantorovvicz classificou as cincias agrupando-as cm trs ramos:
1. cincia da realidade; 2. cincia de sentido objetivo; e 3. cin cia dos
valores.
Na Classificao de Kantorowicz, a Cincia do Direito classificada
como espcie das cincias dos valores.

A n o ta o em aula na disciplina T eoria G e ra l do D ireito m inistrada pelo Prof. Andr


F ra n co M ontoro no p rim eiro sem estre de 1 9 9 9 .

293

4.4.4 Carlos Cossio


Carlos Cossio classificou as cincias de acordo com o objeto, em trs
ramos: 1. cincias formais (Conhecim ento por Inteleco); 2. cincias
naturais (Conhecim ento por Explicao); e 3. cincias culturais (Conhe
cimento por Compreenso).
Na Classificao de Cossio, a Cincia do Direito uma cincia cul
tural.

4 .4 .5 W ilhelm W indelband
Windelband classificou as cincias dividindo-as em dois grupos: 1 .
Nomotticas, ou de leis; e 2. Ideogrficas, ou de acontecimento. As primei
ras so cincias general i/adoras, pesquisam o geral, como por exemplo as
cincias naturais. As segundas so individualizadoras, pesquisam o especial
e o singular, como por exemplo a I listria.
Na classificao de Windelband, a Cincia do Direito uma cincia
ideogrfica, na medida em que seu objeto singular, ou seja, a norma ju
rdica.

4 .4 .6 Hans Kelsen
Kelsen classificou as cincias em: 1. explicativas; e 2. normativas. As
cincias explicativas se ocupam do ser, ao passo que as cincias normati
vas se ocupam do dever ser.
Na classificao dc Kelsen, a C incia do Direito uma cincia nor
mativa, vez que a norma jurdica seu objeto de estudo.

H.5 Classificao Contempornea das Cincias


Na modernidade, a classificao dc Aristteles ganhou maior dimen
so. Entretanto, a classificao proposta por Aristteles c incompleta,
porque omite cincias importantes como a histria; imperfeita, pois con
funde as cincias propriamente ditas com as artes tcnicas e as belas artes.
Ademais, no bastante exata, porque as trs atividades: saber, agir e produzirse interpenetram comumente.

294

classificao cientfica baseia-sc em Aristteles, e ainda toma como

fu n d a m e n to
p e n sa m e n to
s i n te t i z a a

a ordem universal , com as modificaes introduzidas pelo


filosfico e cientfico. Nessa esteira, Andr Franco Montoro

classificao distinguindo, inicialmente, duas espcies funda

mentais de cincia:
1

. cincias tericas, especulativas ou puras; e

. cincias prticas, normativas ou aplicadas

4.5.1 Cincia Terica ou Especulativa


C incia terica ou especulativa a que tem por finalidade co n h e
cer por co n h ecer (contem plativa, lim ita-se a ver, co n h ecer). Assim,
essas cincias so denom inadas cin cias puras. As cin cias tericas
subdividem-se em:
1.
2

cincias fsicas ou naturais;

. cincias do tipo matemtico ou formais; e

3. cincias do tipo metafsico.


As cincias fsicas ou naturais so aquelas que se ocupam do mundo
fsico-natural. A cincia fsica, nesta classificao, no significa uma disci
plina particular, como a fsica propriamente dita, mas, sim, qualquer cin
cia do tipo natural. Trata-se de espcies ou categorias de conhecimento
cientfico, e inclui a fsica (em sentido estrito), a qumica, a biologia. Com
o desenvolvimento dos estudos relativos ao mundo da cultura, a natureza
inclui tambm a cultura, surgindo assim a seguinte diviso: cincias natu
rais, que se preocupam com o mundo fsico natural propriamente dito; e
as cincias culturais, que tratam da natureza transformada pelo hom em .,s

O rd e m U n iversal - O estudo da ordem universal p erten ce ao ca m p o de estu d o da filo


sofia. A n o o de o rd em u m a das idias prim eiras do p en sam en to lgico, e a o m esm o
tem po um a realidade da natu reza. A existn cia de ord em nas coisas um fato. A filosofia
considera a existncia de duas ordens universais: Ia o rd em fsica, que so as cin cias es
peculativas ou te ricas; 2a o rd em do agir h u m a n o , qu e so as ci n cia s operativas ou
prticas.

**

M o d e rn a m en te, co m o desenvolvim ento dos estudos relativos ao m und o da cu ltu ra ,


e m o posio ao m und o da "n atu reza", devem -se distinguir exp licitam en te, e n tre as cin -

As cincias do tipo matemtico, lgico-formais, ou simplesmente


formais, estudam o aspecto quantitativo, desprezando o contedo material
dos objetos, limitando-se a considerar apenas seus aspectos formais, como
a estrutura lgica, a relao entre coisas e objetos.
As cincias do tipo metafsico, ou ontologia, a cincia que estuda o
scr enquanto ser. Por isso , tambm, chamada ontologia (cincia do ser).

4 .5 .2

Cincia P rtica ou N orm ativa


C incia prtica ou normativa a que tem por finalidade a ao, co

nhecer no apenas por conhecer, mas para dirigir a ao, tendo, assim, uma
finalidade ulterior, alm do conhecimento. E o caso da medicina, da en
genharia, da arquitetura, cujo objetivo curar, construir ou planejar. As
cincias prticas ou normativas se subdividem em:
1

. cincias morais, ticas, humanas ou ativas; e

. cincias artsticas ou factivas.

As cincias morais ou ativas tm por finalidade dar normas ao agir,


ou seja, dirigem a atividade humana, atravs dc normas do agir. As cincias
artsticas ou factivas so as que tm por finalidade dar normas ao fazer, ou
seja, dirigem a produo de coisas exteriores, atravs das normas do fazer.
As cincias artsticas

011

factivas podem ser subdivididas em: a) artes, pro

priamente ditas, cuja finalidade a produo do belo (msica, escultura,


poesia); e b) tcnicas, que visam produo do til (engenharia - arte de
construir, medicina - arte de curar).
Assim conclum os que o objeto da moral o agir, ao passo que o
objeto da arte o fazer. Andr Franco Montoro ensina que o fazer tran
sitivo, exige um objeto exterior. Quem faz, faz alguma coisa. O agir in
transitivo; imanente; e indica, fundamentalmente, a atividade interna e
pessoal do homem. Assim, podemos dizer que as cincias morais so as que

cias tericas n atu rais, e m sentido am p lo : a) as cin cias naturais, propriam en te ditas, qi*e
se o cu p a m do m u n d o fsico-natural; b) as cin cias cu ltu rais, qu e estu dam a natureza
transform ada pelo lio m em . E o que ensina, A n dr F ra n co M on to ro . In Introduo a
c i n c ia do d ireito , 2 3 a ed .. So Paulo: Revista dos T ribun ais, 1 9 9 5 ,

296

p. 7 1 .

Y
dirigem a atividade humana propriamente dita. E cincias artsticas so as
que dirigem a produo de coisas exteriores.1'
Ante o exposto, vislumbramos, em uma acepo ampla, trs modali
dades essenciais de conhecim ento cientfico: cincias tericas ou especu
lativas; cincia ticas ou morais e cincias tcnicas ou artsticas. De outra
feita, de forma bsica e corrente, podemos distinguir dois tipos de cincias:
naturais e humanas.
Em sntese, temos os seguintes esquemas:

F sica ou N atural
T e rica 011 Especulativa

M atem tica
M etafsica

O rdem Universal

Iigica
Prtica ou N orm ativa

M oral
Belas Artes - Estticas

Artstica

Artes teis - U tilidade


sica ou

| N atural pro p riam en te dita

Natural

C u ltu ral

T e rica ou Especulativa
M atem tica
M etafsica
Cincia
P rtica ou N orm ativa

M oral

Arte propriam en te dita

Artstica

T c n ic a

Terica 011 Especulativa


C on h e cim en to
C ientfico

tica oti M oral


T c n ic a ou Artstica

Cin

N aturais
I lu m an as

MONTORO, Andr tranco. Introduo cincia do direito. 2V ed., So Paulo: Revista


dos Tribunais, 1995, p. 73.
297

5 CInCIFI DO DIREITO

5.1 O Direito no Quadro das Cincias


Conforme estudado, a cincia apresenta uma trplice perspectiva,
Terica, Moral e Tcnica. A cincia do direito pode scr considerada ou
classificada nas trs modalidades, tendo em vista o enfoque empregado para
visualizar a realidade cientfico-jurdica. Se considerarmos as cincias eni
sua acepo mais ampla, podemos classific-las nas trs modalidades fun
damentais.
Sob o enfoque das cincias tericas ou especulativas, que tm como
fulcro o conhecimento, vislumbramos a existncia dc uma Teoria do Di
reito, que se limita ao conhecimento do que o prprio direito, ou o que
uma parte ou captulo da cincia ou realidade jurdica estudada. Como
exemplo, podemos citar o naturalismo, o positivismo, como teorias da ci
ncia do direito. Ainda no campo da cincia penal, o garantismo, o aboli
cionismo etc.
A teoria do direito uma realidade solar, sendo certo que, diuturnamente, estudamos a cincia do direito por meio das suas respectivas teorias.
Qualquer captulo da realidade jurdica estudado teoricamente, como,
por exemplo, teoria dos contratos, do Estado etc.
No prisma das cincias ticas ou morais, que tm com o fulcro a
orientao do agir humano, vislumbramos a existncia de uma Moral do
Direito, cuja finalidade ordenar a conduta social dos homens, com a
preocupao fundamental da justia.
Na perspectiva das cincias tcnicas ou artsticas, que tm como
fulcro a atividade produtiva do homem (como fazer), vislumbramos a
existncia de uma Tcnica e Arte do Direito. No campo da tcnica do di
reito, que se preocupa com normas do fazer, verificamos a existncia de
normas tcnicas, que nos ensinam corno elaborar uma petio, recurso ou
sentena. Outrossim, cabe anotar a existncia da tcnica legislativa, tcni
ca da interpretao, tcnica de aplicao do direito e tcnica processual.
Ainda, no que se refere arte ou esttica do direito, vislumbramos os aspec
tos estticos e artsticos, atravs do estilo da lei, redao de trabalhos e
textos legais, a eloqncia jurdica e as vestes talares.

298

Concluindo, conforme ensina Andr Franco Montoro, ao tratar da


posio do direito no quadro das cincias, a cincia do direito pode ser
considerada sob a trplice perspectiva de teoria, tcnica e tica. E inegvel
a existn cia de uma teoria e uma tcnica e uma esttica no direito. Mas o
direito , essencialmente, uma cincia tica, moral ou humana. O u, de
forma mais precisa, uma cincia normativa tica. A finalidade do direito
no o simples conhecim ento terico da realidade jurdica, embora esse
seja importante. No , tambm, a formulao de quaisquer regras tcnicas,
eficazes e teis, apesar da grande importncia da tcnica jurdica. A finali
dade do direito dirigir a conduta humana na vida social. E ordenar a

convivncia de pessoas humanas. E dar normas ao agir, para que cada


pessoa tenha o que lhe devido. E em suma dirigir a liberdade, no sentido
da justia . 40

Em suma:
T e rica ou Especulativa
C incia do D ireito

T c n ic a ou Artstica
E tic a ou M oral

5.2 Cientificidade do Direito


Divergem os doutrinadores acerca da cientificidade do direito /

ou

seja, o direito pode ser erigido categoria de cincia, e sendo cincia qual

o seu objeto de estudo.


Indubitavelm ente, o direito uma cincia, sendo que conform e
conceituamos entende-se por cincia qualquer forma de conhecim ento

M O N T O R O , A ndr F ra n c o . I n tro d u o c i n c ia do d ireito . 2 3 - e d ., So P a u lo : Revis


ta dos T ribun ais, 1 9 9 5 , p. 9 4 -9 5 .
41

A lgun s defensores do c a r te r cie n tfico do direito - H ans K elsen, Jacq u cs N ovicow ,


C a rlo s C ossio , Angel L a to rre (autores alien g en as); Paulo D o u to rad o dc G u s m o , W il
son de S o u z a C a m p o s B atalh a e A n drc F ra n c o M o n to ro (autores in d gen as). Alguns
autores q ue se p osicion am co n tra a cien tificid ad e d o direito - A ndr W ilh clm I .undstedt,
Paul K oschakcr, Julius I lerm an n von K irch m an n (autores aliengenas); Pau lin o Jacques,
Q u eir s L im a e Pedro Lcssa (au to res ind gen as), co n fo rm e a n o ta o em a u la na disci
plina T eoria G eral do D ireito m inistrada p elo Prof. Andr F ra n co M o n to ro n o prim eiro
sem estre de 1999.

299

racional e sistematizado. Na medida em que o direito um conhecimento


sistemtico da realidade jurdica, torna-se assim cincia ou uma forma de
conhecim ento cientfico.
Entretanto, levantam-se vozes contra a cicntificidade do direito. 0
argumento usado a relatividade das leis e a singularidade do direito. Nes
sa esteira de raciocnio, Kirchmann afirmou em 1847, numa conferncia
em Berlim, sob o ttulo O Direito no uma cincia que: trs palavras
rctificadoras do legislador tornam intil toda uma biblioteca jurdica. \
instabilidade do direito representava, para Kirchmann, a mais flagrante
impossibilidade de sua aceitao com o cincia. Nessa esteira, Antonio
Bento Betioli transcreve os pensamentos dc Blaise Pascal: quase nada se
v de justo ou de injusto que no mude de qualidade mudando de clima.
Trs graus de elevao

11 0

polo derrubam a jurisprudncia. Um meridiano

decide da verdade; em poucos anos de posse, as leis fundamentais mudam;


o direito tem suas pocas .42
Nesse sentido, alguns autores negam a cientificidade do direito, sob
o argumento da falta de validade universal. Assim, afirmam que trs so os
requisitos do conhecimento
dos metodicamente;

011

saber cientfico: 1 . conhecimentos adquiri

. conhecimentos que tenham sido objeto de obser

vao sistemtica; c 3. conhecim entos que constroem teorias, valores,


conceitos e verdades cientficos universais. C) direito no seria cincia, na
medida em que no apresenta o terceiro requisito, pois seu estudo encontrase calcado na dogmtica que varia no tempo e no espao. Aliado a esse fato,
surge outro argumento que a falta de objeto de estudo.
O direito uma cincia, pois seu objeto dc estudo no o sistema
dogmtico puro, mas a realidade ou experincia jurdica.4 Essa evolui e
constri conceitos, valores e verdades universais, independentemente da
variao dogmtica espacial c temporal. A cincia do direito apresenta
conceitos jurdicos universais, como, por exemplo, herana, propriedade e
contrato.

B E T I O L I , A n ton io B en to . In tro d u o ao d ire ito : li es d e p ro p e d u tica ju rd ica .

R E A L E , M iguel L i e s p relim in ares d e d ire ito . 2 2 ed ., S o Paulo: Revista dos Tribu

ed .. So Pau lo: Letras & Letras, 1 9 9 6 , p. 367.

nais, 1 9 9 5 , p. 8 3 : A cin cia do direito, c o m o investigao positiva desse ca m p o da reali


dade social que ch a m a m o s exp erin cia jurdica.

3< K)

Andr Franco Montoro ensina que toda cincia possui um objeto,


que se divide em: material e formal. O objeto material o setor da realida
de de que se ocupa cada cincia. O objeto formal o aspecto pelo qual a
cincia considera ou estuda esse setor da realidade. Por exemplo, o objeto
material das cincias ticas a atividade humana. ( ) objeto formal o bem.

q objeto material da cincia do direito o homem vivendo em sociedade.


O objeto formal o bem num de seus aspectos fundamentais, que a
justia. Conclui o citado autor que o direito possui as duas caractersticas

de uma cincia normativa tica:


1

. tem por objeto material a atividade humana" (social);

. tem por objeto formal o bem , em um de seus aspectos fundamen

tais, que a justia .44


Hans Kelsen entende o direito como cincia normativa, sendo o or
denamento jurdico o objeto da Cincia do Direito.
Na medida em que o conceito de cincia o conhecimento sistema
tizado da realidade natural, social ou cultural, o direito, como conhecim en
to sistematizado de uma parcela da realidade cultural, torna-se cincia.
Assim, conclumos pela cientificidade da cincia do direito, sendo certo
que o mesmo apresenta a preponderncia de cincia normativa. Essa tam
bm a concluso de Joo Batista I lerkenhoff que em sua obra 1000
perguntas - introduo ao direito traz importante pesquisa acerca do
problema da cientificidade do direito.4

5.3 Cincias Auxiliares do Direito


Para a realizao de seus objetivos, o Direito se socorre de disciplinas
ou cincias auxiliares. Estas disciplinas auxiliares variam de acordo com o
ramo do direito a que prestam sua colaborao. Por exemplo, a medicina
presta colaborao a diversos ramos do direito. De um modo geral, podemos
dizer que todas as cincias so auxiliares do direito, porm no so erigidas

M O N T O R O , A ndr f ran co . In tro d u o c i n c ia d o d ireito . 2 ^ c d ., So P au lo: Revis


ta dos Tribunais, 1995, p. 95-96.
5

H E R K K N I 1 ()I T , Joo Baptista. 1 0 0 0 p e rg u n ta s - in tro d u o ao d ireito . R io d c Janeiro:

T lie x l\d.: B iblioteca da Universidade Kshcio de S. 1996, p. 3 4 -4 0 .

301

1
a categoria de disciplina jurdica, sendo cincias particulares de cjue deter
minado ramo do direito se utiliza para o desempenho de seus fins.
Do ponto de vista puramente cientfico, o direito apresenta trs cin
cias afins, ou seja, a filosofia do direito, a cincia dogmtica do direito ea
sociologia do direito.
Para Miguel Reale, o direito apresenta as seguintes cincias afins:
1. Filosofia do Direito;
2. C incia do Direito;
3. Teoria Geral do Direito;
4. Sociologia; e
5. Econom ia .46
Segundo o entendimento de Maria Helena Diniz, a cincia jurdica
c cincias afins podem scr classificadas como:
1. C incia Jurdica como Cincia Social;
2. Cincia do Direito;
3. Teoria Geral do Direito;
4. Lgica Jurdica;
5. Ciberntica Jurdica;
6

. Cincia Comparada do Direito;

7. Psicologia Forense;
8

. Sociologia Jurdica;

9. I listria do Direito; e
10. Poltica Jurdica .4
Ronaldo Polctti, divide as disciplinas jurdicas em fundamentais e
auxiliares.48

4<

R K A LK , M iguel. L i e s p relim in a re s de d ire ito . 2 7 - e d ., So Pau lo: Saraiva, 2 0 0 2 . p1 3 -2 2 .

D IN IZ , M aria H elen a. C o m p n d io de in tro d u o c i n c ia d o d ire ito . 8 - cd . atual..


S o Paulo: Saraiva, 1 9 9 5 , p. 1 9 7 -2 0 9 .

'Is POLI III. Ronaldo. Introduo ao direito. 3a ed. rev., So Paulo: Saraiva. 1996, p44-45.

302

Duas so as disciplinas bsicas do direito:


1.

A Filosofia; e a

2. Jurisprudncia (Cincia do Direito).


Trs so as disciplinas auxiliares do direito, a saber:
1

. A histria do direito;

. O direito comparado; e

3. A sociologia jurdica.
Andr Franco Montoro indica como principais disciplinas jurdicas:
1. A epistemologia jurdica, que a teoria do conhecim ento cientfi
co do direito;
2. A axiologia jurdica ou teoria dos valores jurdicos c especialmente
da justia;
3. A dogmtica jurdica ou teoria do direito como norma; que inclui
a tcnica jurdica;
4. A teoria dos direitos subjetivos ou teoria como poder, que alguns
autores incluem na dogmtica jurdica;
5. A sociologia jurdica, que o estudo do direito como fenmeno
social.44
Conforme j afirmado, segundo nosso entendimento, as cincias afins
do direito so: a sociologia, a dogmtica e a filosofia, sendo certo que no
podemos resumir as mesmas a mera cincia afim ou auxiliar, na medida
em que so, na realidade, perspectivas diferentes dc compreenso do uni
verso jurdico, que no se excluem, mas se completam mutuamente, por
vezes tornando-se at mesmo difcil distinguir uma da outra.
A Sociologia Jurdica, a Cincia Dogmtica do Direito e a Filosofia
do direito tm o mesmo objeto material: o direito. Mas o objeto formal, isto
, o aspecto pelo qual cada uma dessas disciplinas considera o direito,
diferente. Pode haver um enfoque sociolgico, outro dogmtico e um ter
ceiro filosfico.

MONT( )R(). Andr Tranco. Introduo cicncia do direito. 23-cd., So Paulo: Rev is
ta dos Tribunais, 1995, p. 106.

303

Em suma:

Sociologia do D ireito Kstuda <> direito co m o fato social (S o cio lo gia Jurdica)
C i n cias

Afins

C i n cia D o g m tica do D ireito Kstuda a n o rm a jurdica c sua ap lica o .


Filosofia do D ireito Estuda e investiga os princpios fund am en tais e a natureza
cien tfica do direito.

G SEITIITICfl JURDICA
B.1 R Linguagem do Direito
A Semitica ou semiologia a teoria 0 1 1 cincia geral dos sinais, sejam
eles lnguas, cdigos, sinalizaes etc. O vocbulo semitica provm do
gregosem eiotik, sendo formada por sem eion (sinal) e optik (ver). O termo
tica provm do grego optik, do latim p tic a , que designa maneira de ver,
de julgar, sentir. Assim, a semitica a maneira de ver o sinal. Locke
utiliza o termo semitica em seu Ensaio sobre o entendimento humano
(1690) para o estudo da relao entre as palavras como signos das ideias, e
das ideias como signos das coisas. ' 0 Signo ou sinal o elemento que indi
ca outro, ou seja, o objeto que representa outro. Signo 01 1 Sinal todo 0
fenmeno sensvel atual destinado a evocar a ideia de outro fenmeno
ausente ou inacessvel aos sentidos.
A linguagem o sistema de sinais voluntariamente empregados a fim
dc exprimir o pensamento. Para G eenen, a linguagem um conjunto de
sinais naturais e artificiais do qual o homem se serve para comunicar seus
conceitos c suas emoes, seus estados de conscincia . 51
A Sem itica tem um papel importante 11 0 estudo da realidade ju
rdica. Ora, o direito, enquanto conjunto de normas dirigidas a toda a
coletividade, apresenta-se primordialmente como 11111 aspecto dc comu
nicao. O fenmeno jurdico ps-moderno passa a valorizar a dimenso
discursivo-comunicativa. Entende-se que o Direito uma manifestao da

,0

JA P IA S S , H ilton; M A R C O N D E S , D anilo. D ic io n r io b sico d c filosofia. V- ed ., Ri


de Janeiro: Jorge Z a h a r E d itor, 1 9 % ,

F O N T A N A , D ino F. H istria da filosofia, p sico lo g ia e lgica. 3 ed ., S o Paulo: S a ra iv a ,


19 6 9 , p. 3 5 6 .

304

p. 2 4 4 .

linguagem humana. Logo, o conhecim ento e a realizao do ordenamen


to jurdico exigem o uso apropriado dos instrumentos lingsticos da semi
tica ou semiologia. Torna-se, cada vez mais plausvel, o entendimento de
que os juristas devem procurar as significaes do Direito 1 1 0 contexto de
interaes comunicativas. Deste modo, a linguagem se afigura com a con
dio de exterioridade dos sentidos incrustados na experincia jurdica2.
O conhecimento cientfico e acadmico apresenta uma linguagem
prpria. Podemos afirmar que cada cincia particular apresenta um voca
bulrio, exprimindo-se na linguagem da cincia. Assim, no estudo da qu
mica verifica-se uma linguagem e um vocabulrio da qumica. No univer
so jurdico no diferente,

11a

medida em que se verifica uma linguagem

prpria da cincia do direito.


A linguagem um dos instrumentos da atividade cientfica. Para o es
tudo de qualquer cincia importante a considerao da linguagem. E
inegvel a importncia fundamental da linguagem

110

estudo do direito.

Assim, o estudante de direito deve conhecer a linguagem prpria da sua cin


cia. O referido estudo desenvolvido pela Teoria da Comunicao, moder
namente denominada de Semitica, surgindo assim a Semitica Jurdica.
O direito tem uma linguagem. Mais do que isso, o direito , de certa
forma, um sistema de linguagem e comunicao. Entretanto, cabe ressaltar
que o direito no s um fenmeno lingstico.

6.2 Partes da Semitica Jurdica


Os estudiosos com fundamento em Charles Morris costumam elcncar trs partes fundamentais da semitica:

1.

a semntica;

. a sinttica; c

3. a pragmtica.
A semntica, do grego sem antik (significar), tem por objeto de estu
do a relao entre o sinal e o objeto. No plano lingstico a semntica c o
estudo do significado das palavras. A semntica a parte da semitica que

S O A R K S, R icardo M au rcio F reire. H erm en u tica e interpretao jurdica. S o Paulo:

O filsofo n o rte-am erican o C h arles M orris (1 9 4 6 ) props a co n stitu i o dc u m a teoria

Saraiva, 2 0 1 0 , p. 52.

geral dos signos, subdividindo-se em u m a sin taxe, sem n tica e p ragm tica.

305

estuda a significao dos sinais. o estudo da relao entre os signos e a


realidade a que se referem.
A sinttica, do grego syntaktiks (que pe em ordem), tem por objeto
de estudo as relaes estruturais, isto

a concatenao dos sinais entre si

sejam eles palavras, smbolos etc.; podemos falar em conexo ou concate


nao gramatical, lgica e sistemtica. No plano lingstico a sinttica o
estudo relativo sintaxe, do grego syntaxis, do latim syntaxe (ordem, dispo
sio). Assim, a sinttica

a parte da semitica que se interessa especifica

mente pelas relaes entre os sinais, smbolos ou signos. A sintaxe

a parte

da gramtica que estuda a disposio das palavras na frase e das frases no


discurso, bem como a relao lgica das frases entre si e a correta construo
gramatical. Assim, a sinttica

o estudo da relao dos signos entre si.

A pragmtica, do grego pragm atiks, do latim pragm aticu (relativo


aos atos que sc devem praticar), tem por objeto de estudo a relao entre
os sinais e as pessoas que os utilizam, o emissor e o receptor; a pragmtica
envolve as questes de comunicao entre emissores e receptores. A prag
mtica

a parte da semitica que estuda a relao entre o sinal e o usurio

deste. A pragmtica

o estudo dos signos em relao a seu uso concreto

entre os emissores e receptores.


Em suma:

S em n tica Estu d a o significado dos sinais.


Partes da Scm itiea

Sin ttica > E stu d a as rela es entre os sinais.


Prag m tica Estu d a a relao en tre o sinal e o usurio.

Dessa forma, a semitica jurdica estuda fundamentalmente:


1. os aspectos da anlise semntica da Linguagem Jurdica;
2. os aspectos da anlise sinttica da Linguagem Jurdica; e
3. os aspectos da anlise pragmtica da Linguagem Jurdica.
A investigao semntica consiste na verificao do sentido ou signi
ficado das normas e dos conceitos jurdicos.
A investigao sinttica consiste em estudar a concatenao entre os
elementos da linguagem jurdica. Essa apreciao

realizada em dois

planos: 1 . a concatenao interna entre os elementos da norma; e


concatenao ou coerncia dentro do sistema jurdico.

3< )6

.a

A investigao pragmtica consiste em estudar as relaes entre as


n orm as
e um

e seus destinatrios. Em toda a linguagem jurdica h um emissor

receptor. A pragmtica se ocupa da comunicao entre o emissor e o


A pragmtica jurdica se ocupa naturalmente das expresses do
e suas relaes com os que as enunciam (emissoras) e aquelas a quem

re cep to r.
direito
so

dirigidas (receptores da linguagem jurdica

011

destinatrios das normas).

Indubitavelmente, os operadores do direito devem se preocupar com


a re la o
da

existente entre o emissor e o receptor da norma. Assim, o estudo

semitica torna-se importante, com o intuito de que seja verificada se a

norma do ponto de vista semitico inteligvel. O legislador deve utilizar


no nascedouro da norma todas as espcies de linguagem, a fim dc que todos
os destinatrios tenham acesso mesma.

6.3 Espcies de Linguagem Jurdica


A linguagem, dc maneira geral, pode scr classificada, tomando-se
como critrio: a origem; a funo; e o nvel.
No que se refere origem, a linguagem pode ser: natural; artificial e
mista.
A linguagem natural aquela que surge espontaneamente pela evo
luo social,

011

seja, a lngua de

11111

determinado povo, como o japons,

ingls, francs etc.


A linguagem artificial aquela que formalizada por determinada
cincia. E a prpria linguagem tcnica ou cientfica. Algumas cincias
apresentam uma linguagem totalmente simblica, como ocorre com a
matemtica; outras apresentam jarges prprios.
A linguagem mista aquela formada por expresses tcnicas

011

sim

blicas e por expresses naturais. Por exemplo, a linguagem da economia


etc. Ainda, verificamos que as expresses tcnicas se incorporam

11a

lingua

gem natural, como por exemplo as expresses do campo da informtica.


Em suma:

N atural F orm ada pela ev o lu o social.


O iig e m

Artificial F orm ada pela tcn ica - cin cia.


\lisla F xp rcsso tcn ica + expresso natural.

O direito apresenta uma linguagem mista. Ainda, alguns vocbul0s


de uso comum do povo integram a linguagem jurdica, ganhando um
sentido tcnico-jurdico, como a palavra competncia.
Conforme suas funes ou usos, a linguagem pode se apresentar sob
diferentes modalidades: descritiva, diretiva, operativa e expressiva.
A linguagem descritiva aquela que enuncia

011

descreve os fatos ou

situaes, como por exemplo: A Constituio Federal de 1988 um im


portante instrumento de proteo de direitos humanos.
A linguagem diretiva, tambm denominada de normativa, aquela que
enuncia uma conduta a ser seguida, como por exemplo: E proibido fumar.
A linguagem operativa aquela que tem por finalidade operar 0 1 1 pro
duzir efeitos concretos, como por exemplo: Expea-se a Carta Precatria.
A linguagem expressiva aquela que tem por finalidade despertar
expresses, emoes, sentimentos
culpado.

011

valores, como por exemplo: O ru c

Em suma:
D escritiva - F u n o d c D escrever.
Funo

D iretiva - F u n o de P rescrev er, D irigir.


O perativa - F u n o d c O p e ra r Efeitos C o n cre to s.
Expressiva - F u n o de E xp ressar Valores.

No que se refere s funes

011

usos, a linguagem do direito pode ser:

descritiva, diretiva, operativa e expressiva. A linguagem do direito, conforme


as circunstncias, utiliza todas as espcies de linguagem. Tomemos como
exemplo uma sentena judicial criminal.
Da anlise de qualquer sentena judicial, verificamos a riqueza nas
espcies de linguagem.
1. Linguagem Descritiva: A narrao

011

descrio do fato.

2. Linguagem Diretiva: Nos termos do art. 213 do Cdigo Penal,


estuprador deve ser condenado.

3. Linguagem Operativa: Condeno o ru pena de 2 anos.


4. Linguagem Emotiva: O crime foi violento e cruel.
Quanto ao nvel 0 11 plano em que se situa, a linguagem pode scr assim
considerada: linguagem objeto e metalinguagem.

308

A linguagem objeto a linguagem estudada, descrita ou observada em


prim eiro plano, como por exemplo o estudo da linguagem do Cdigo.

A metalinguagem a linguagem utilizada pelos estudiosos e legisla


dores para descrever a linguagem objeto. o prprio estudo da linguagem
objeto, como por exemplo a linguagem utilizada pelo jurista para descrever
a linguagem do Cdigo.

Em suma:
L in gu agem O b jeto - P rim eiro Plan o
Nvel
M etalin g u ag em - Seg u n d o Plano

A linguagem jurdica possui modalidades ou nveis de linguagem,


sendo classificada, neste aspecto, de acordo com as fontes do direito, em:

1. Linguagem Legal;
2. Linguagem dos Costumes Jurdicos;
3. Linguagem Jurisprudencial; e
4. Linguagem da Doutrina.
A linguagem legal aquela utilizada pelo legislador. Na formulao
dos textos legais verifica-se o emprego de uma linguagem oficial que integra
as normas, como por exemplo a Linguagem dos Cdigos, Portarias etc.
Cabe anotar que a Lei Complementar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998,
traa regras e tcnicas para formulao de textos legais.
A linguagem costumeira aquela utilizada pelo direito espontneo
que surge no seio da comunidade. A referida linguagem fundamental
mente oral, mas verifica-se tambm a existncia de sinais, smbolos trans
mitidos por tradio, como por exemplo os usos e costumes do comrcio.
Verifica-se com frequncia a criao de repertrios e consolidaes dos
costumes, como por exemplo a publicao intitulada Assentamentos de
Usos e Costumes da Praa de So Paulo, elaborada pela Junta Comercial
e publicada no Dirio Oficial do Estado.
A linguagem jurisprudencial aquela que surge da atividade dos
juizes, que se utilizam de uma linguagem tcnica na formulao de sen
tenas e acrdos.
A linguagem da doutrina aquela que surge da atividade dos cien
tistas, juristas ou estudiosos do direito, que ao formularem pareceres e
artigos criam uma linguagem filosfica, cientfica e tcnica. Da atividade

309

doutrinria surgem expresses que passam a integrar a realidade jiircliCa


como por exemplo a expresso direitos difusos.
A linguagem legal ou costumeira so linguagens objeto. A linguagem
doutrinria c jurisprudencial so consideradas metalinguagem.
Em suma:

L in gu agem O b jeto
Nveis da L in gu agem

Lin gu agem Legal


L in gu agem C ostu m eira

Jurdica
M etalin g u ag em

I .inguagem Jurisprudencial
I .inguagem D outrinria

P LGICR JURDICR
A lgica a jxirte da filosofia que estuda o pensamento ou raciocnio
correto para a demonstrao da verdade. A demonstrao da verdade
estudada pela metodologia.

P.1 ITIetodologia da Cincia do Direito


Etimologicamente, mtodo do grego m thodos, significa o caminho
para se chegar a

11111

fim. Na verdade, o caminho utilizado para se chegar

ao resultado. A metodologia o estudo do mtodo


rido

11a

011

do caminho percor

investigao da verdade. Dessa feita, o mtodo pode ser definido

como a direo que se imprime aos prprios pensamentos a fim de inves


tigar e demonstrar a verdade. Mtodo pode ser definido como o conjunto
dc processos a empregar para chegar ao conhecim ento ou demonstrao
da verdade . 54
A distino entre o conhecimento vulgar de 1- grau do conhecim en
to cientfico de 2 - grau encontra-se 11a demonstrao da verdade. O conhe
cimento cientfico demonstrado. Para o implemento da demonstrao o

,4

JO I ,IV E T , Rgis. C u r s o d e filosofia. I rad. de E d u ard o Prado de M e n d o n a , 2 - e d ., Rio


de Janeiro: Agir, 1 9 5 5 , p. 12-1 v

310

cien tista

se vale de um mtodo. O direito

11111

conjunto de demonstraes

oU raciocnios.
Nesse sentido, Miguel Reale leciona que todo o conhecim ento cien
tfico ou filosfico pressupe uma ordenao intencional da inteligncia e
da vontade capaz de permitir ao investigador alcanar 11111 resultado dotado

pelo menos de relativa certeza. Assim sendo, a Cincia do direito, como


investigao positiva desse campo da realidade social que chamamos expe
rincia jurdica, no pode deixar de obedecer s regras da Lgica, nem
deixar de seguir mtodos adequados s suas finalidades.

A base da metodologia de cada cincia estudada pela lgica. A


metodologia modernamente uma parte da lgica. A lgica, como vimos,

0 estudo do raciocnio como instrumento de aquisio e progresso de

nossos conhecimentos.
A cincia busca a verdade c o conhecim ento. Assim, cada cincia
apresenta sua metodologia, sendo que o mesmo ocorre com a cincia do
direito, podendo-se assim falar em lgica jurdica. A lgica jurdica tem por
objeto de estudo os princpios e regras relativos s operaes intelectuais
efetuadas pelo jurista, 11a elaborao, interpretao, aplicao e investigao
do Direito.

Operaes Intelectuais do Jurista

7.1.1

Na busca pela verdade, o cientista realiza uma srie dc operaes inte


lectuais. As operaes efetuadas pelos cientistas podem ser resumidas em:
1. Argumentos;
2. Proposies; e
3. Termos.
Toda cincia possuiu um processo ordenado, cujos passos fundamen
tais podem scr assim desdobrados:
1.

A cincia c

11111

conjunto dc argumentaes

011

raciocnios sobre

determinado campo de conhecimento.

R E A L K , M iguel. L i e s p relim in ares d c d ire ito . 27a ed ., So Paulo: Saraiva, 2 0 0 2 , p.


8 1 -8 3 .

2 . O argumento um conjunto ordenado de proposies ou juz


(frases).

3. A proposio um conjunto ordenado de outros elementos niais


simples, que so os termos ou conceitos (palavras ou vocbulos).
Dessa forma, nas operaes mentais do jurista incluem-se:
1. Termos;
2. Proposies;
3. Argumentos (deduo c induo); e a
4. Intuio.

7111 Term os
O termo a primeira operao do pensamento. Na base de qualquer
cincia encontramos os conceitos que constituem as unidades elementares
da cincia. O conceito ou termo pode ser definido como a simples repre
sentao intelectual dc um objeto. Exemplo: homem, pedra etc. Ao lado
dos conceitos em geral, vislumbramos os conceitos jurdicos que podem
ser definidos como a simples representao intelectual de objetos da rea
lidade jurdica, com o por exemplo, fato tpico, recluso, competncia,
mora etc.
A expresso verbal do conceito o termo. O termo, que apresenta um
sentido lgico, no se confunde com a palavra, que apresenta um sentido
gramatical. Cabe, assim, distinguir conceitos ou termos e palavras. Aos
conceitos correspondem as palavras. Mas so realidades diferentes. Os
conceitos esto no plano do pensamento; as palavras no plano da linguagem.
A distino torna-se clara na medida em que se verifica que muitas palavras
correspondem a

11111

mesmo conceito (sinnimos) e que uma mesma pala

vra corresponde a diferentes conceitos. Ainda, vrias palavras agrupadas


podem designar

11111

nico conceito como, por exemplo, Assemblcia I ,egis-

lativa do Estado de So Paulo.


Em suma:
Palavra > P lan o da Lin gu agem
C o n c e ito Plan o do Pen sam ento
Exp resso Verbal do C o n ce ito > le rm o

312

7. 1. 1.2 Proposies
A proposio a segunda operao do pensamento. Conforme veri
ficam o s,

a primeira o conceito, a segunda a proposio, t|ue uma

relinio de conceitos. A terceira o raciocnio, que consiste basicamente


num a

reunio de proposies.

A proposio uma reunio de conceitos por uma afirmao ou ne


gao. Ex.: o menor de 18 anos juridicamente incapaz. Em sentido amplo,
a proposio e o juzo se eqivalem. Mas, em sentido estrito, o juzo a
operao mental pela qual atribumos um predicado a um sujeito. Segun
do Aristteles, o juzo o ato do esprito pelo qual afirmamos ou negamos
uma coisa de outra. A proposio a expresso, oral ou escrita, dessa
operao. Assim, como o termo a expresso verbal do conceito, a propo
sio a expresso verbal ou o enunciado do juzo.
Em suma:
Exp resso Verbal do C o n ce ito * T erm o
Exp resso Verbal do Juzo > Proposio

O juzo apresenta trs elementos: o sujeito, o predicado e o liame ou


cpula. O sujeito o elemento a respeito do qual se afirma ou se nega al
guma coisa. O predicado o elemento que se afirma ou se nega a respeito
do sujeito. O liame o elemento que une o predicado ao sujeito e vem
expresso pelo verbo ser.

P .l.1.3 A rgum ento

O raciocnio ou argumento a terceira operao do pensamento e


consiste na reunio de proposies.
A palavra raciocnio, em sentido amplo, pode designar uma atividade
da inteligncia ou o produto e resultado dessa atividade. Em sentido estri
to, o raciocnio a operao mental, um ato psicolgico. O produto do
raciocnio designado como argumento, sendo um ato lgico. A expresso
verbal do raciocnio o argumento.
Em suma:
R acio cn io ato p sico l g ico (atividade)

313

A rg u m en to > ato lgico (p ro d u to ou resultado da atividade)


E xp resso Verbal do R acio cn io > A rgum ento

Assim, o raciocnio uma operao mental pela qual, via de conse


qncia, passamos de algumas proposies, chamadas premissas, para unia
nova proposio, chamada concluso. O argumento o conjunto de pro
posies em que uma chamada concluso inferida como conseqncia
de outras chamadas premissas.
Iodas as argumentaes podem ser reduzidas a duas espcies:
1. Deduo; e
2. Induo.
A deduo a argumentao que conclui por intermdio de uni
elemento total. Em princpio, a argumentao que parte do total para o
particular. O mtodo dedutivo se caracteriza por ser uma forma de racio
cnio que, independentemente de provas experimentais, se desenvolve de
uma verdade sabida ou admitida a uma nova verdade, apenas por concluso
ou conseqncia. A argumentao dedutiva 0 1 1 deduo corresponde ao
silogismo, no seu sentido mais amplo. Exemplo:
lodo maior de 16 anos pode dirigir automvel.
Fulano maior de 16 anos.
Logo, Fulano pode dirigir automvel.
A induo o argumento que conclui por intermdio do particular.
Pelo mtodo indutivo, o pensamento infere uma verdade geral, de dados
singulares suficientes. Trata-se, pois, de

11111

processo de raciocnio que se

desenvolve a partir de fatos particulares, at atingir uma concluso de ordem


geral, com fundamento 11a experincia. Exemplo:
Os seres vivos a, b, c, so constitudos de clulas vivas.
Esses casos so suficientem ente representativos de todos os seres
vivos.
Logo, todo ser vivo constitudo de clulas.
A argumentao indutiva

011

induo pode se apresentar sob duas

modalidades: induo generalizadora e induo analgica (ou analogia).


A induo general izadora o argumento ou raciocnio que parte do
particular para o geral. Chama-se por isso induo general izadora ou am314

plificadora. A induo generalizadora o raciocnio em que, a partir de


dados particulares, suficientemente enumerados, chegamos a uma conclu
so

geral (Franco Montoro). A induo c um raciocnio no qual de dados


ou parciais suficientemente enumerados inferimos uma verdade

sin gu lares

universal (M aritain). A induo o mtodo de chegar a proposies


gerais

011

universais, partindo dos fatos particulares da experincia, cha

mado generalizao indutiva (C opi ) . 6

A induo analgica ou analogia o argumento que parte de um caso


particular a outro caso particular. A analogia tem importante aplicao no
direito.

Dessa forma, podemos estabelecer as seguintes distines entre de


duo e induo:
1. A deduo parte do total para o particular. A induo parte do
particular para o geral.
2. Na deduo a concluso conseqncia necessria das premissas.
Assim, se as premissas so verdadeiras, a concluso necessariamente ver
dadeira. Na induo, se as premissas so verdadeiras, a concluso prova
velmente verdadeira.
3. Na deduo, os dados contidos na concluso esto, pelo menos
implicitamente, nas premissas, ao contrrio da induo, em que a con
cluso encerra inform ao que no estava, nem im plicitam ente, nas
premissas.
Em suma:
D ed u o > Total para Particular.
R acio cn io

In d u o G en eralizad o ra Particular para T otal.


In d u o A n alg ica P articu lar para P articular.

A intuio, do latim intuitio, que designa ato de contemplar, a viso


direta e imediata de

11111

objeto. Ao contrrio chi deduo e da induo, que

so raciocnios, isto , conhecimentos mediatos

0 11

discursivos, a intuio

e um conhecimento direto e imediato. O ponto fulcral do conhecim ento

M O N T O R O , A ndr F ran co . A in d u o g e n c r a li/a d o r a n o c a m p o d o d ir e ito (Apostila


do C u rso de P s-G rad u ao em D ireito da P U C /S P ).

intuitivo a viso imediata do objeto sem qualquer mediao. Fornia de


contato direto ou imediato da mente com o real, capaz de captar sua essn
cia de modo evidente, mas no necessitando de demonstrao . 1
Ante todo o exposto, podemos concluir que so modalidades de de
monstrao do conhecimento a deduo, a induo e a intuio. A deduo
e a induo (raciocnios dedutivos e indutivos) so conhecimentos discur
sivos e mediatos. A intuio o conhecimento direto e imediato.
A cincia do direito utiliza os mtodos dedutivos, indutivos e intuitivos.

?2 fl Deduo como Tltodo da Cincia do Direito - Silogismo


Jurdico

F. 2.1 Silogismo
A forma tpica da argumentao dedutiva o silogismo. O silogismo
um argumento dedutivo composto de trs proposies, ligadas de tal
forma entre si, que das duas primeiras, chamadas premissas, deriva logica
mente uma terceira, a concluso . 58 ( ) silogismo um argumento pelo
qual, de

11111

antecedente que une dois termos a um terceiro, tira-se um

conseqente que une estes dois termos entre si."


O silogismo apresenta trs termos, a saber: Termo Maior; Termo
Mdio; e Termo Menor.
O silogismo contm duas premissas (maior e menor) e uma concluso.
A premissa maior contm o termo maior. A premissa menor contm

termo menor. As premissas constituem o antecedente do silogismo. A con


cluso o conseqente do silogismo.

'

JA PIA S S , Milton; M A R C O N D E S , D an ilo . D ic io n rio b sico d c filosofia. 3 ed ., Ri


de Jan eiro: Jorge Z a h a r Ed itor, 1 9 % , p. 147.

58

F O N T A N A . Dii 10 F. H ist ria da filosofia, p sico lo g ia c lgica.

e d ., So P au lo: Saraiva,

1969. p. 408.
w

J O U V E T , Rgis C u r s o d c filosofia. T rad . d e E d u ard o Prado d e M e n d o n a , 2i ed ., R '


dc Janeiro: Agir. 1 9 5 5 , p. 39.

316

O termo maior o predicado da concluso. O termo menor o su


jeito da concluso. () termo mdio deve estar nas duas premissas.
Exemplo:
Prem issa M aior * Iodo h o m em m ortal
Prem issa M en o r C a io h o m em
C o n clu s o Lo g o , C a io m ortal
T e rm o M aio r M ortal
T e rm o M e n o r C a io
T e rm o M dio > 1to m em

7.2.2 Espcies de Silogismo


Os silogismos podem ser categricos ou hipotticos.
Categrico o silogismo composto dc proposies categricas, isto ,
que apenas afirmam ou negam.
rIdo silvcola relativamente incapaz.
Iodo Cacique silvcola.
Logo, o Cacique relativamente incapaz.
Todo vcio deve scr evitado.
O tabagismo um vcio.
Logo, o tabagismo deve ser evitado.
Hipottico o silogismo que tem como primeira premissa uma pro
posio hipottica, sendo as demais categricas. Por sua vez, o silogismo
hipottico pode ser Condicional, Disjuntivo ou Conjuntivo.
O silogismo hipottico condicional aquele em qtie uma ou ambas
as premissas so proposies condicionais. Se a condio vier afirmada na
segunda premissa, tambm o ser na concluso. Se for negada na segunda
premissa, tambm o ser na concluso.
Se Cacique c silvcola, Cacique relativamente incapaz.
Ora, Cacique silvcola.
Logo, Cacique relativamente incapaz.
Se o tabagismo um vcio, deve ser evitado.
Ora, o tabagismo um vcio.

317

Logo, o tabagismo deve ser evitado.


O silogismo hipottico disjuntivo aquele em que a premissa maior
uma proposio disjuntiva e a menor, categrica.
Esta figura

11111

quadrado

01 1

um tringulo.

Ora, esta figura no um quadrado.


Logo, um tringulo.
O sujeito de direito pessoa fsica

011

jurdica.

Ora, a Loja no pessoa fsica.


Logo, pessoa jurdica.
O silogismo hipottico conjuntivo aquele em que a premissa maior
uma proposio conjuntiva e a menor, categrica.
Pedro no l e passeia ao mesmo tempo.
Ora, cie passeia.
Logo, ele no l.
Na verdade o silogismo conjuntivo e disjuntivo se reduzem a silogis
mos condicionais. Com o por exemplo:
Se Pedro passeia, ele no l.
Ora, cie passeia.
Logo, ele no l.

7.2.3

Regras do Silogism o Categrico

Nem todos os lgicos apresentam o mesmo nmero de regras do silo


gismo. De forma geral, so apresentadas oito regras do silogismo; a saber:
1. NO

SILOGISMO CATEGRICO DEVE HAVER TRS TERMOS.

Assim, o seguinte argumento falso:


Todo co ladra.
Co uma constelao.
Logo, uma constelao ladra.
O silogismo falso, pois apresenta quatro termos ou conceitos: co
(animal mamfero), ladra, co (constelao) c constelao.

2. O

TERM O MAIOR NO PODE TER NA CONCLUSO MAIOR EXTENSO

p o QUE NAS PREMISSAS.

Assim, o seguinte argumento falso:


Toda violeta roxa.
Toda violeta flor.
Logo, toda flor roxa
T e rm o M aio r > Roxa
T e rm o M en o r F lo r
T e rm o M d io V ioleta

O termo roxa apresentou maior extenso do que na premissa. O maior


no pode estar contido no menor. F, evidente que o termo que aparece na
concluso com extenso maior que nas premissas, no seria aquele compa
rado com o termo mdio.
3. O

TERM O MDIO DEVE SER PELO MENOS UMA VEZ TOTAL.

O termo

mdio deve ser tomado, ao menos uma vez, universalmente.


Assim, os seguintes argumentos so falsos:
Os paulistas so brasileiros.
Os cariocas so brasileiros.
Logo, os paulistas so cariocas.
T e rm o M aio r > C ario cas
T e rm o M en o r Paulistas
T e rm o M dio Brasileiros

O termo brasileiro no foi tomado na sua universalidade. O termo


brasileiro particular nas premissas.
Alguns homens so santos.
Ora, os criminosos so homens.
Logo, os criminosos so santos.
Na premissa maior o termo homens particular (alguns). Na pre
missa menor o termo homens tambm particular, pois se refere a ho
mens criminosos. Logo, no h concluso vlida.

31

4. O

TERMO MDIO NO PODE ENTRAR NA CONCLUSO.

O termo mdio

serve apenas de termo de comparao nas premissas.


Assim, o seguinte argumento falso:
lodo homem mortal.
Jos homem.
Logo, jos homem mortal.
T erm o M aio r M ortal
T e rm o M en o r - * Jos
T e rm o M dio H o m em

Da concluso surge a suposio de que haja homens imortais. 0


termo homem entrou na concluso.
5. S e

am b as a s p re m is sa s f o r e m

n e g a t i v a s , n o h a v e r CON

CLUSO.

Assim, os seguintes argumentos so falsos:


Nenhuma pedra animal.
Nenhum homem pedra.
Logo, nenhum homem animal.
Os poderosos no so misericordiosos.
Ora, os pobres no so poderosos.
Logo, os pobres so misericordiosos.
6.

Se

am b as a s p re m is sa s f o r e m

p o s itiv a s , a c o n c l u s o n o pode

s e r n e g a tiv a .

Assim, o seguinte argumento falso:


lo d o homem mortal.
Jos homem.
Logo, Jos no mortal.
7. A c o n c l u s o

s e g u e s e m p r e a p a r t e m a is f r a c a d a s p r e m i s s a s .

A concluso segue a pior parte das premissas, isto , se uma premissa


negativa a concluso ser negativa, se uma premissa particular, a conclu
so ser particular.

320

Assim, os seguintes argumentos so falsos:


Todos os baianos so brasileiros.
Alguns homens so baianos. (Premissa Particular)
Logo, todos os homens so brasileiros. (Concluso Geral)
Na existncia da premissa particular, surge uma concluso particular
(A lgu ns

homens so brasileiros).

Todo homem mortal.


Deus no mortal. (Premissa Negativa)
Logo, Deus homem. (Premissa Positiva)
Na existncia da premissa negativa, surge uma concluso negativa
(Deus no homem).
Tudo o que fere a caridade deve ser evitado.
Ora, alguma severidade fere a caridade.
Logo, toda severidade deve ser evitada.
Nesse argumento a concluso deveria ser particular: Alguma severi
dade deve ser evitada.
8. S e am b as a s p re m is s a s f o r e m

p a rtic u la re s , no pode h av er

CONCLUSO.

Assim, o seguinte argumento falso:


Alguns homens so burros.
Alguns sbios so homens.
Logo, alguns sbios so burros.
O argumento no apresenta concluso vlida, no se pode concluir.
Se uma parte dos homens burra e uma parte dos homens sbia, no se
pode concluir que a parte dos homens sbios a mesma dos homens
burros.

7.2.4

Regras do Silogism o Condicional


O silogismo condicional obedece a duas regras fundamentais:
1. Posto o antecedente, pe-se o conseqente.
2. Disposto o conseqente, dispe-se o antecedente.

Se o alcoolismo um vcio, deve ser evitado.


Ora, o alcoolismo um vcio, (posto o antecedente)
Logo, o alcoolismo deve ser evitado, (pe-se o conseqente)
Se o indivduo menor de 16 anos, no pode ser eleitor.
Pedro menor de 16 anos.
Logo, Pedro no pode ser eleitor.
Pedro pode ser eleitor, (disposto o conseqente)
Pedro no menor de 16 anos. (dispe-se o antecedente)
Nas demais hipteses no h concluso logicamente vlida.

7.2.5

A Deduo com o M todo da Cincia do Direito


A deduo um dos principais mtodos utilizado pelos operadores

do direito. Alguns autores afirmam que toda a atividade jurdica pode


ser reduzida a silogismos jurdicos: partir da norma geral para casos
particulares.
Nas peas processuais elaboradas pelos operadores do direito verificase uma estrutura lgica fundamental, um raciocnio dedutivo, chamado de
silogismo jurdico.
Iodo aquele que subtrair coisa alheia mvel deve ser punido com
recluso. (Norma Abstrata)
Ora, Fulano furtou coisa alheia mvel. (Fato Concreto)
Logo, Fulano deve ser punido com recluso.
No silogismo jurdico, a premissa maior a norma jurdica. A premis
sa menor o fato concreto. A concluso a aplicao da norma geral ao
caso concreto. Dessa forma, a investigao do operador do direito consiste
substancialmente em:
1. Invocar a norma aplicvel, esclarecendo ou interpretando sua
significao e alcance (Premissa Maior).
2. Demonstrar o fato, por intermdio dos meios de provas idneas,
como documentos, testemunhas, percias etc. (Premissa Menor).
5. Formular o pedido ou concluso em termos precisos.

A deduo vislumbrada pela prpria leitura do Cdigo de Processo


Civil. O art. 282 do citado diploma legal indica como requisito da petio
inicial:
1. O fundamento jurdico do pedido (Premissa Maior - Norma);
2

. O fato e os meios de prova com que o autor pretende demonstrar

a verdade do alegado (Premissa Menor);


3. O pedido (Concluso).
Na mesma esteira, o art. 458 do Cdigo de Processo Civil, ao elencar
requisitos da sentena, traa a sua estrutura dedutiva:
1. Os fundamentos de direito;
2. Os fundamentos do fato;
3. A deciso.
Assim, a sentena estruturalmente, na sua formulao final, uma
argumentao dedutiva.
Indubitavelmente, a argumentao jurdica dedutiva, em que a
premissa maior a norma; a premissa menor o fato; e a concluso a
soluo de direito para o caso. Entretanto, no se pode reduzir todo racio
cnio jurdico deduo. A atividade dos operadores do direito no se limi
ta aplicao dedutiva da norma geral ao caso particular. Essa atividade
geralmente um dos processos de investigao. Ademais, a prpria escolha
das premissas do raciocnio dedutivo implica valorao e outras considera
es relativas s circunstncias concretas de cada caso.

?.3 fl Induo como mtodo da Cincia do Direito

7.3.1

A Induo
A induo um raciocnio pelo qual o esprito, de dados singulares

suficientes, infere uma verdade universal. 60 Conforme verificamos, a in

60

J O L I V E T , Rgis. C u rs o d e filosofia. T rad u o de E d u ard o Prado de M e n d o n a , 2 - e d .,


Rio de Janeiro: Agir, 1955,

p.

50.

323

duo c o argumento que conclui por intermdio do particular. A argu.


mentaao indutiva, ou induo, pode se apresentar sob duas modalidadesinduo generalizadora e induo analgica (ou analogia). A induo generali/.adora o argumento ou raciocnio que parte do particular para o
geral. A induo analgica ou analogia o argumento que parte de um
caso particular a outro caso particular.
Em suma:
. .
Indu o

G e n e r a l i z a d o r a P a r t i c u l a r para lo tai.
| A n alg ica > Particular para Particular.

A uniformidade da natureza o princpio fundamental da induo.


A concluso indutiva tem como fundamento a convico de uma regula
ridade da natureza. Exemplo: Iodos os corpos se dilatam com o calor. Assim,
se o nmeros de casos observados suficiente para representar todos os
casos, a concluso vale para todos os outros casos.
Dessa forma, conclui-se que a induo apresenta um fundamento
formal (enumerao suficiente de casos) e 11111 fundamento material (uni
formidade da natureza).

7.3.2 A Induo como M todo da Cincia do Direito


O mtodo indutivo prprio das cincias naturais como a fsica,
qumica e biologia. Entretanto, o mtodo indutivo tem aplicao

110

cam

po das cincias humanas. Assim, o referido mtodo pode ser aplicado nas
cincias humanas e sociais da mesma forma que nas cincias naturais.
A complexidade extraordinria dos fatos sociais constitui uma primei
ra dificuldade utilizao adequada desses mtodos, que exigem a presen
a, ausncia

011

variao de

11111

nico fator, na constncia ou diversidade

de todos os demais.61
Para muitos autores o emprego do mtodo indutivo tem sua incidn
cia limitada s cincias naturais, no tendo aplicao nas cincias humanas.

"

M O N T O R O Andr F ran co . A in d u o g e n e ra l izad o ra 110 c a m p o d o d ire ito (Apostila


do C u rso d e Ps-G rad u ao cm D ireito da P U C /S P ).

324

Ainda, o fato de muitas cincias humanas, inclusive o Direito, encontra


rem -se no plano do dever ser", torna-se muito limitado para seu estudo o

papel das pesquisas e indues, que so relativas ao mundo do ser.


Em que pese as referidas ponderaes, os raciocnios indutivos so
empregados com frequncia e validamente na metodologia das cincias
humanas, inclusive no campo do direito.
A induo jurdica diferente da induo nas cincias naturais. No
cam p o do direito no a experincia que confirm a ou no a generaliza

o de uma norma, mas o reflexo social que se forma sobre as conse


qncias da sua aplicao, ou seja, a eficcia ou efetividade da norma
no meio social.
A induo mtodo cientfico prprio das cincias naturais. Entre
tanto, embora o mtodo indutivo no possa ser utilizado de forma to
ampla pelas cincias humanas e sociais, verifica-se mesmo com limitaes
o emprego do mtodo indutivo. A investigao do operador do direito
muito mais ampla, abrangendo critrios culturais e valorativos e, na cons
tatao desses critrios valorativos, o cientista do direito pode utilizar do
mtodo indutivo.
Dessa forma, as principais modalidades de aplicao do mtodo in
dutivo na realidade jurdica so:
1

. na elaborao das normas jurdicas;

2 .1 10

estabelecimento do costume jurdico;

"5. na verificao da eficcia social da norma;


4. na fixao da jurisprudncia, especialmente, na elaborao das
Smulas dos Tribunais; e
5. analogia.
No processo de criao e elaborao das normas, existe uma influn
cia da sociedade, que so os fatores e valores sociais, sendo certo que a
norma surge da sociedade. Ora, a norma um reflexo da sociedade em que
est inserida. Nessa investigao operada pelo legislador verifica-se a inci
dncia do mtodo indutivo.
No processo de criao do costume verifica-se a incidncia da induo.
Ora, o costume jurdico fixa-se no seio da sociedade por meio da repetio
de casos particulares.

325

No processo de verificao da eficcia social da norma, vislumbra-se


a utilizao do mtodo indutivo. A eficcia a exequibilidade, realizao
aplicao e observncia da norma jurdica. A eficcia social a efetiva
conduta social, sendo a norma executada e respeitada. Nessa investigao
operada pelo socilogo verifica-se a incidncia da induo.
No processo dc formao da jurisprudncia, na elaborao da sm u
la dos Tribunais e na prpria smula vinculante, verifica-se a induo. A

jurisprudncia se forma a partir do conjunto dc decises particulares. Nes


sa esteira, no sistema jurdico codificado verifica-se a preponderncia da
deduo. No sistema jurdico da com m on law, como o direito ingls ou
americano, verifica-se a preponderncia da induo.
Ainda, a induo analgica apresenta grande aplicao na cincia do
direito, sendo um importante instrumento utilizado pelo operador do di
reito. Com o vimos, analogia essencialmente o raciocnio pelo qual pas
samos de um

011

mais casos particulares para outro caso particular. No

campo jurdico surge a analogia na aplicao de uma norma a casos no


previstos, mas semelhantes, como, por exemplo, a aplicao de uma norma
de transporte ferrovirio ao transporte rodovirio ou ao transporte areo.
O art. 4^ da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro serve
dc fundamento para a analogia no campo do direito. Trata-se da tarefa de
superar as lacunas da lei, encontrando uma norma que possa integrar a
ordem jurdica. Entretanto, mesmo sem disposio legal, a tarefa dc supe
rar as lacunas da lei, encontrando uma norma que possa integrar a ordem
jurdica, teria respaldo no prprio sistema jurdico. Podem existir lacunas
na lei, mas no no ordenamento

011

sistema jurdico, porque este possui

outras fontes.

P.H fl Intuio como Tltodo da Cincia do Direito

7.4.1 A Intuio
Conforme verificamos, a intuio do latim intuitio, que designa ato
de contemplar, a viso direta e imediata de

11111

objeto. O ponto fulcral do

conhecimento intuitivo a viso imediata do objeto sem qualquer m ediao.

326

A intuio a apreenso imediata de um objeto, de uma verdade, de


urn valor. A intuio independe de demonstrao. E evidente. Sei que uma
rvore o que . A A (princpio da identidade).

Tanto a intuio quanto o raciocnio possuem seu lugar no conheci


mento cientfico. Por outro lado, a intuio surge do trabalho cientfico e
raciocinado.
De outra feita, para alguns a intuio tem importante aplicao no
plano da descoberta, cabendo aos raciocnios dedutivos e indutivos a de
monstrao.

7.4.2

A Intuio no Campo do Direito


O Silogismo Jurdico tem grande importncia

11 a

realidade jurdica,

mas no se pode apont-lo como o nico empregado na cincia do direito.


Ao contrrio do que muitos afirmam, o trabalho do operador do direito no
consiste na simples aplicao da norma geral a casos concretos. Essa uma
viso terica e incorreta. Na realidade, o trabalho do jurista inclui um
amplo conjunto de operaes mentais.
Com o ltimo ato do seu trabalho de pesquisa e reflexes, o operador
do direito formula

11 a

sua atividade o esquema dc

11111

raciocnio dedutivo,

um silogismo em que a premissa maior a regra jurdica aplicvel; a pre


missa m enor o fato com sua caracterizao e respectivas provas; e a
concluso a aplicao da norma. Esse o principal raciocnio. Mas o
trabalho efetivo do operador do direito mais complexo. No se limita
aplicao mecnica de uma norma. Consiste em procurar a soluo dc
direito para o caso concreto, por meio de um processo de pesquisa. Cabe
ao jurista escolher,

110

conjunto de regras legais, a regra adequada. Inter-

pret-la de acordo com seus fins sociais. E , se for necessrio, elaborar uma
nova regra para ajustar o caso (Ajustar significa tornar justo).
Na realizao de seu mister o operador do direito realiza fundamen
talmente duas investigaes:
1

. jurdica; e

. ftica.

A premissa maior o resultado da investigao da regra adequada e


justa. A premissa menor corresponde ao resultado da pesquisa para a des

327

coberta da verdade dos fatos. Ao pesquisar a regra jurdica ajustada ao caso


concreto e, ao investigar a verdade dos fatos e das provas, os operadores do
direito aplicam processos indutivos, analgicos, dedutivos e, sobretudo, a
intuio.
Os processos intuitivos da realidade jurdica podem ser sintetizados
nos seguintes aspectos:
1

. O relativo intuio sensvel, sendo certo que o jurista conhece os

fatos e as coisas por meio dos sentidos.


2. O referente intuio dos valores. Na sua atividade diuturna o
operador do direito intui valores, em especial, a justia, com o princpio
fundamental do direito.
3. O correspondente intuio das evidncias - so os chamados
primeiros princpios evidentes, que correspondem base de todo o co
nhecim ento cientfico. Nesse prisma, o operador do direito, por meio de
sua experincia, intui os institutos jurdicos que devem ser aplicados ou
observados.
Dessa forma, a intuio surge como um meio importante na pesqui
sa jurdica. No somente na pesquisa cientfica, mas na investigao dentro
do sistema jurdico da norma que deve ser aplicada no caso concreto. O
operador do direito no desempenho de seu mister intui a cada momento o
que considera social e moralmente desejvel, devendo ser a principal in
tuio do jurista o sentimento de justia.

8 RKIOLOGIR JURDICfl
A axiologia (do grego axis, digno dc scr estimado , 62 e logos, cincia,
teoria) significa Teoria ou Cincia dos Valores. O termo Axiologia foi re
centemente introduzido na linguagem filosfica. Entretanto, o problema
dos valores j foi tratado, sob vrios aspectos desde a Antiguidade por meio
de outras denominaes. Os valores desempenham o papel de princpios
orientadores na conduta dos homens e das sociedades. Toda ao humana
orientada para um fim, um bem, um valor. O problema dos valores, como

A xis, Aksion = valor, ap reciao .

328

a justia, a utilidade, o bem, a beleza, to antigo como o homem. Os fi


lsofos ocuparam-se deles desde a mais remota antiguidade, cm estudos

dedicados Moral ou tica, Esttica, Poltica, Economia, Filosofia,


ao Direito Natural. Mas o tema do valor e o estudo sistemtico e autnomo
da axiologia tm origem mais recente.6

Assim, a axiologia jurdica o estudo dos valores jurdicos. A axiologia


jurdica tem um amplo campo de estudo, sendo suas principais preocupa
es: Teoria dos Valores Jurdicos, Deontologia Jurdica, Teoria da Justia,

Teoria do Direito Justo, Direito Natural

011

Teoria do Direito Natural.

A axiologia jurdica, como parte do estudo da filosofia, procura inves


tigar coino deve ser o direito, por meio da abordagem dos valores jurdicos,
como, por exemplo, honra, belo, bem, Justia.
Segundo nosso entendimento, o principal captulo da Axiologia Jur
dica c a Justia, merecendo nossa especial ateno. A Teoria da Justia se
destaca no mbito do estudo da Axiologia, que passou a confundir a Teoria
da Justia com a prpria Axiologia Jurdica.
Indubitavelmente, o valor fundamental do direito a Justia. Todo
o direito deve ser uma tentativa do direito justo" (Stammler).
Na moderna Axiologia, o valor est intimamente relacionado com a
cultura. De certo modo a cultura realizao de valores. De fato, toda a
cultura a realizao de valores. E este o seu sentido e a sua essncia. Sc
a contemplarmos no seu processo histrico de evoluo, ela aparecer-nos-
nada menos que como um grandioso c ininterrupto esforo, para realizar
valores. E um enorme conjunto de atividades que, em ltima anlise, se
propem todas o mesmo fim: realizar valores.'w
A cultura e seus valores

11111

dos problemas mais apaixonantes da

filosofia atual. C) direito pertence ao mundo da cultura, e, consequente


mente, a C incia do Direito, ao quadro das cincias culturais. Assim, na
parte referente a Axiologia Jurdica estudaremos o Mundo da Cultura, o
Mundo tico e finalmente a Teoria da Justia.

65

M O N T O R O , A n dr F ra n co . E stu d o s d e filosofia d o d ireito . 2 - ed., So P au lo: Saraiv a,

1995, p. 51.
M

I( )N 'IA N A , P in o K. H ist ria da filosofia, p sico lo g ia e lgica. 3a ed., So Paulo: Saraiva,

1969, p. 219-240.

8.1 0 TIundo da Cultura

8.1.1 N atu reza e Cultura


A sociabilidade humana traz como caracterstica a produo de valo
res. O convvio social se constri por sentimentos e noes que traduzem
o senso comum, que constituem a cultura de um povo. A exteriorizao da
cultura d ensejo aos valores.
O homem no apenas existe, mas coexiste, ou seja, vive em compa
nhia de outros homens. Em virtude desta coexistncia, os indivduos se
relacionam entre si com relaes de coordenao, de subordinao, de
integrao, que no ocorrem sem o aparecimento de regras de organizao
ou de conduta.6" Essas relaes podem ocorrer em razo de pessoas ou em
funo de coisas. Existem duas ordens de relaes correspondentes a duas
espcies de realidade: uma ordem que denominamos realidade natural, e
outra, realidade cultural, humana ou histrica. No universo, h coisas
postas originariamente pela natureza e outras h sobre as quais o homem
exerce sua inteligncia e sua vontade, adaptando a natureza a seus fins.
Constitui-se ento dois mundos: o natural e o cultural.66
O mundo pode ser dividido hipoteticam ente em duas partes: o
mundo da natureza e o mundo da cultura. Segundo anota o professor
Miguel Reale, h em volta de ns algo que nos foi dado e algo que est
sendo construdo: uma realidade natural e uma realidade humana, his
trica e cultural, fruto do trabalho do hom em , durante geraes e gera
es, no vasto tempo da histria. C) dado o mundo natural. O constru
do o mundo cultural, aquilo que acrescentado natureza pelo ho
mem. Na cultura, contm-se, portanto, tudo aquilo que o hom em adi
cionou e continua adicionando natureza, afeioando-a s suas tendncias
fundamentais . 6

R E A L E , M iguel. L i e s p re lim in a re s d e d ire ito . 2 7 - ed., S o Paulo: Saraiva, 2 0 0 2 , p.


23.
66

R E A L E , M ig u el. L i e s p relim in ares de d ireito . 2 7 a ed., S o Paulo: Saraiva, 2 0 0 2 , p.


2 3 -2 4 .

f> REALE, Miguel. Filosofia do direito. 17acd., So Paulo: Saraiva, 19%. p. 241).
330

Em suma:
M u n d o da N atureza * D ado
M u n d o da C u ltu ra C on stru d o

Cabe distinguir as expresses: natureza e cultura.


Natureza (latim natura, de natus, particpio passado de nasci: nascer).
O mundo fsico como conjunto dos reinos mineral, vegetal c animal, con
siderado como um todo submetido a leis, as leis naturais (em oposio a
leis morais e a leis polticas). As foras que produzem os fenmenos naturais.
Em um sentido teolgico, o mundo criado por Deus. Ope-se a cultura,
no sentido daquilo que criado pelo homem, que produto de uma obra
humana. Ope-se tambm a sobrenatural, aquilo que transcende o inundo
fsico, que lhe externo.
Cultura (latim cultura). 1. Conceito que serve para designar tanto a
formao do esprito humano como de toda a personalidade do homem:
gosto, sensibilidade, inteligncia. 2. Tesouro coletivo de saberes possudo
pela humanidade ou por certas civilizaes: a cultura helnica, a cultura
ocidental etc. 3. Em oposio a natura (natureza), a cultura possui duplo
sentido antropolgico: a) o conjunto de representaes e dos comporta
mentos adquiridos pelo homem enquanto ser social. Em outras palavras,
o conjunto histrica e geograficamente definido das instituies caracters
ticas de determinada sociedade, designando no somente as tradies ar
tsticas, cientficas, religiosas e filosficas de uma sociedade, mas tambm
suas tcnicas prprias, seus costumes polticos e os mil usos que caracterizam
a vida cotidiana (Margaret Mead); b) o processo dinmico de socializao
pelo qual todos esses fatos de cultura se comunicam e se impem em de
terminada sociedade, seja pelos processos educacionais propriamente ditos,
seja pela difuso das informaes em grande escala, a todas as estruturas
sociais, mediante os meios de com unicao de massa. Nesse sentido, a
cultura praticamente se identifica com o modo de vida de uma populao
determinada, vale dizer, com todo o conjunto de regras e comportamentos
pelos quais as instituies adquirem um significado para os agentes sociais
e por meio dos quais se encarnam em condutas mais ou menos codificadas.
4. Num sentido mais filosfico, a cultura pode ser considerada com o um
feixe de representaes, de smbolos, de imaginrio, de atitude e referencias

suscetveis dc irrigar, de modo bastante desigual, mas globalmente, o corpo


social.68
Antonio Bento Betioli distingue a natureza da cultura por intermdio
dos seguintes conceitos: A natureza designa a totalidade das coisas, assim
com o originariamente so, sem transformaes operadas pelo homem.
Compreende tudo o que existe antes que o homem faa alguma coisa
(Guardini); as coisas que se encontram, por assim dizer, em estado bruto,
ou cujo nascimento no requer nenhuma participao de nossa intelign
cia ou de nossa vontade (Miguel Reale). O mundo da cultura, por sua vez,
o mundo das realizaes humanas, da interferncia criadora do homem,
adaptando a natureza a seus fins, satisfao de suas necessidades vitais,
impelido pela exigncia da perfeio .69
I l dois mundos fundamentais, que chamamos o mundo da nature
za e o mundo da cultura. Este ltimo, s vezes, chamado mundo do es
prito, mundo histrico, esprito objetivo ou vida humana objetivada,
expresses que poderemos empregar indistintamente, uma vez esclarecido
o seu contedo. Como se v, as cincias culturais no tm como objeto o
estudo dos indivduos ou das pessoas como tais, mas sim as expresses superindividuais do esprito objetivante, como o Direito, a Moral, a Arte, a
Religio, a Linguagem etc .

Em suma, o mundo natural engloba aquilo que nos dado pura


m ente no mundo, ao passo que a cultura engloba o construdo,

011

seja,

aquilo que acrescentamos na natureza, atravs do conhecim ento de suas


leis, visando a atingir determ inado fim. A cultura constituda pela
atividade do homem. D iante dessas duas esferas do real, o homem se
comporta de maneira diversa, mas antes procura conhec-las, desco
brindo os nexos existentes entre seus elem entos e atingindo as leis que
governam.

JA PIA S S , I lillon; M A R C O N D K S , D anilo. D icio n rio b s ico d e filosofia.


d c Janeiro: Jorge Z a h a r E d ito r, 1 9 % ,

p. 61

B E T I O L I , A n ton io B ento. In tro d u o a o d ireito : li es d e p r o p e d u tic a ju rd ica. + 1


e d ., S o Pau lo: Letras & L etras, 1 9 9 6 , p. 2 5 -2 6 .
R E A L E , M iguel. Filosofia d o d ireito . 17i cd ., S o Paulo: Saraiva, 1 9 9 6 , p. 241.

332

ed .. Rio

e 192.

8.1.1.1 A Negao da D icotom ia M undo da N atureza e C ultura


Um recente Prmio Nobel de qumica, Jacques Monod, no seu livro
O acaso e a necessidade, salienta no haver encontrado diferena men
survel cientificamente entre as rochas trabalhadas pelo homem e as em
estado bruto, a ponto de, sc, num futuro longnquo, novos habitantes da

terra depararem com a obra de um homem, no serem capazes de distinguila do chamado mundo da natureza (jacques Monod, O acaso e a necessi

trad. Bruno Palma e Pedro de Sena Madureira, Petrpolis, Vozes,

dade,

1971, p. 15-31).71
A referida ideia foge da realidade, sendo certo que vislumbramos os
dois citados mundos. Sc, numa escavao, encontramos uma pedra, ser
ela apenas um objeto da natureza e, se quisermos investigar sua origem,
sua formao, nada mais descobriremos do que seus aspectos fsicos e qu
micos. Mas, se descobrirmos nela uma pedra lascada pelo homem, uma
acha primitiva, seus aspectos fsicos e qumicos j no nos interessaro mais,
e sim os fenmenos humanos que se relacionam com o objeto. Quando,
pois, identificamos uma acha primitiva, a pedra passa do mundo da natu
reza ao inundo da cultura com um determinado valor histrico, pelo qual
poderemos descobrir o grau de cultura de um povo. :

8.1.2 Acepo da Palavra Cultura


A palavra cultura, do latim cultura, designa o ato, efeito ou modo de
cultivar. Cultivar por sua vez fertilizar a terra pelo trabalho, ou seja, dar
condies para o nascimento e crescimento dos vegetais. Da o significado
da palavra agricultura, que o conjunto de operaes que transformam o
solo natural para a produo.
Ainda, segundo o Novo Dicionrio Aurlio, cultura significa o con
junto de caractersticas que no so inatas, e que se criam e se preservam
ou aprimoram por meio da comunicao e cooperao entre os indivduos

P O I .K I T l . R on ald o .

Introduo ao direito.

cd . rcv., S o P au lo: Saraiva, 1 9 9 6 , p.

78.
2

F O N T A N A , D in o F.

Histria da filosofia, psicologia e lgica.

ed., S o

Paulo: Saraiva,

1 9 6 9 , p. 2 4 0 .

333

em sociedade. Nas cincias humanas, ope-se por vezes ideia de nature


za, ou de constituio biolgica, e est associada a uma capacidade de
simbolizao considerada prpria da vida coletiva e que a base das inte
raes sociais. A parte ou o aspecto da vida coletiva, relacionados produ
o e transmisso de conhecimentos, criao intelectual e artstica, etc
O processo ou estado de desenvolvimento social de um grupo, um povo
uma nao, que resulta do aprimoramento de seus valores, instituies
criaes, etc.; civilizao, progresso. Antrop. O conjunto complexo dos
cdigos e padres que regulam a ao humana individual e coletiva, tal
como sc desenvolvem em uma sociedade ou grupo especfico, e que se
manifestam em praticamente todos os aspectos da vida: modos de sobrevi
vncia, normas de comportamento, crenas, instituies, valores espirituais,
criaes materiais, etc. Como conceito das cincias humanas, cm especial
da antropologia, cultura pode ser tomada abstratamente, como manifesta
o de um atribulo geral da humanidade, ou, mais concretamente, como
patrimnio prprio e distintivo de

11111

grupo ou sociedade especfica. Filos.

Categoria dialtica de anlise do processo pelo qual o homem, por meio


de sua atividade concreta (espiritual e material), ao mesmo tempo que
modifica a natureza, cria a si mesmo como sujeito social da histria. ' Em
suma , a cultura o complexo de padres de comportamento, das crenas,
das instituies e outros valores espirituais e materiais transmitidos coleti
vamente e caractersticos de uma sociedade.
Para Miguel Reale, a cultura o conjunto de tudo aquilo que, nos
planos material e espiritual, o homem constri sobre a base da natureza,
quer para modific-la, quer para modificar-se a si mesmo."4 A cultura
constituda pela atividade do homem. A cultura abrange tudo que o homem
cria, produz ou modifica.
A palavra cultura vinculada ideia do que acrescentado natureza
pode ser identificada como a cultura an im i (progresso espiritual) c a cultu
ra agri (agricultura). A agricultura d-nos bem ideia da interferncia

FERRKIRA, Aurlio Buarque de Holanda. N o v o a u r lio s cu lo X X I : o d ic io n rio da


ln g u a p o rtu g u esa. 3* ed. rev. e ampl., Rio de janeiro: Nova Fronteira, 1999,
1

p. 591.

R F A L E , M iguel. I.i es prelim inares de d ireito . 2 -d ed ., So Paulo: Saraiva, 2 0 0 2 , p. 25.

POU .TI I, Ronaldo. Introduo ao direito. >-ed. rev., So Paulo: Saraiva. 1996, p. S4
334

criadora do homem, atravs do conhecim ento das leis que explicam a


g erm inao, a frutificao etc. Ao lado da cultura do campo, viam os romanos a cultura do esprito, o aperfeioamento espiritual baseado no co

nhecimento da natureza hum ana.76 Assim, podemos vislumbrar duas


formas de cultura: a agricultura e a cultura do esprito.
Em suma:
_

Cultura

cu ltura a n im i (progresso espiritual)

| cultura agri (agricultura)

Assim, a cultura a natureza transformada pelo homem. A palavra


cultura empregada num sentido comum, como o aprimoramento do
esprito em razo dos conhecimentos adquiridos. A cultura se desdobra em
ciclos culturais, de acordo com o momento histrico vivido por certo povo
em determinada poca, que corresponde a uma civilizao. O termo cul
tura designa, portanto, um gnero, do qual a civilizao uma espcie. A
Antropologia Cultural a cincia das formas de vida, das crenas, das es
truturas sociais e das instituies desenvolvidas pelo homem no processo
das civilizaes.
Cabe ressaltar que a cultura no pode ser reduzida a uma simples
soma de conhecimentos. O erudito ou intelectual acumula conhecimentos,
mas no se aprimora em razo do que aprende. O homem culto bem
mais do que o homem erudito. Este limita-se a reunir e a justapor conhe
cimentos, enquanto o homem culto os unifica e anima com um sopro de
espiritualidade e de entusiasmo. s O termo cultura, ora empregado, pode
ser entendido como transformao. E prprio da natureza humana a vida
em sociedade, mas a sociedade em que vivemos realidade cultural e no
mero fato natural, vez que o homem a transforma e aperfeioa, ao passo

R E A L E , Miguel. L i e s p re lim in a re s d e d ir e ito . 27i ed., So Paulo: Saraiva. 2002,


p. 25.
R E A L E , Miguel. L i e s p relim in ares de d ire ito . 27 ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p.

26-27.

s REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 2~'~ ed., So Paulo: Saraiva, 20(12,
p. 27.

que, no mundo da natureza, a sociedade dos animais vive hoje, como


vivemos

110

passado, e h de viver no futuro.

A cultura, ainda, transmissvel dc gerao cm gerao. O scr huma


no o nico animal que, recebendo a cultura, melhora, aperfeioa e
transmite aos seus descendentes. A cultura a marca da racionalidade
humana.
Cabe anotar que a natureza e a cultura no so compartimentos es
tanques; na realidade, se completam, uma vez que a cultura pressupe a
natureza, ou seja, a natureza a base da cultura.

8 .1 .3 Caractersticas da Cultura
A principal caracterstica da cultura, distintiva da natureza, a ideia
de fim e valor. Fim aquilo pelo qual se faz alguma coisa. Valor 6 a
qualidade objetiva de um ser que, por significar uma perfeio, provoca
a atrao dos sentimentos subordinados vontade. Os valores no so
produtos de nossa subjetividade (subjetivismo axiolgico), mas dc uma
realidade objetiva que encontramos fora de ns; so qualidades objetivas
de um ser.
No vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem
fins. Ao contrrio, a vida humana sempre uma procura de valores. Viver
indiscutivelmente optar diariamente, permanentemente, entre dois ou
mais valores. A existncia uma constante tomada de posio segundo
valores. Se suprimirmos a ideia de valor, perderemos a substncia da pr
pria existncia humana. Viver c, por conseguinte, uma realizao de fins.
O mais humilde dos homens tem objetivos a atingir, e os realiza, muitas
vezes, sem ter plena conscincia de que h algo condicionando os seus
atos. O conceito de fim bsico para caracterizar o mundo da cultura. A
cultura existe exatamente porque o homem, em busca da realizao de
fins que lhe so prprios, altera aquilo que lhe dado, alterando-se a si
prprio. 9

11

R K A L K , M ig u el.

p. 26.

1I--3 36

Lies preliminares de direito.

2 7 i e d ., S o P a u lo : S araiv a, 2 0 0 2 .

A teoria dos fins a teleologia (do grego telos = fim); a teoria dos va
lores a axiologia (do grego aksion, axis = valor, apreciao).
F,m suma:

A vida hum ana no mundo da cultura sempre uma realizao


de fins, uma constante tomada de posio segundo valores. A afirm a
o feita de que a cultura im plica a ideia de valor e de fim d-nos o
critrio distintivo entre as duas esferas de realidades que estam os analisando.80
O mundo da cultura o mundo de fins valiosos.

8.1.4 Explicao e Com preenso


O trao caracterstico da cultura encontra-se no pensamento de
W ilhelm Dilthey (1833-1911): a natureza se explica e a cultura se compre
ende. A compreenso surge por meio do sentido e significado das coisas,
sendo apreciada sob o prisma do valor. Assim, compreender valorar. "A
distino entre explicar e compreender corresponde entre ser e dever ser,
ou seja, entre nexos de causalidade e nexos de finalidade.sl
( ) fsico ou qumico ao investigar o mundo da natureza pretende
explicar a realidade natural de maneira exata e rigorosa. A cincia fsica
uma cincia descritiva, visando formular leis que descrevam o fato natural,
ou seja, a lei natural uma sntese do fato natural.
Dizemos que explicamos um fenmeno quando indagamos de suas
causas e variaes funcionais, ou seja, quando buscamos os nexos necess
rios de antecedente e conseqente, assim como os de interdependncia,
capazes dc nos esclarecer sobre a natureza ou a estrutura dos fatos; c dize

80

R K A L K , M ig u el. L i e s p re lim in a re s d e d ire ito . 2 7 a e d ., S o Paulo: S araiv a. 2 0 0 2 .

81 RKALK, Miguel. Filosofia do direito. 17aed., So Paulo: Saraiva, 19%. p. 243.

337

mos que o compreendemos quando o envolvemos na totalidade de seus


fins, em suas conexes de sentido.82
Nas cincias naturais a explicao objetiva e neutra. Explicar