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ESTUDIOS CRÍTICOS de Derecho Penal peruano Alonso R. Peña Cabrera Freyre James Reátegui Sánchez Víctor Jimmy
ESTUDIOS CRÍTICOS
de Derecho Penal peruano
Alonso R. Peña Cabrera Freyre
James Reátegui Sánchez
Víctor Jimmy Arbulú Martínez
Jorge A. Pérez López
Eva María Souto García
Ciro J. Cancho Espinal
Miguel Toyohama Arakaki
Miguel Ángel Sánchez Mercado
Carlos Abel Villarroel Quinde
Juan Diego Ugaz Heudebert
Estuardo Leonides Montero Cruz
Gustavo Seminario Sayán
Omar Levi Rosillo Sánchez
Alejandro Urtecho Navarro
David Rosales Artica
Ronald Vílchez Chinchayán
Guillermo Andrés Chang Hernández
Federico Quispe Mejía
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PRESENTACIÓN

Son diversos los factores que, en los últimos años, han mejorado las condicio- nes para la discusión de temas de Derecho Penal en el país. Es cierto que esto

no nos ha acercado a otras realidades en las que la reflexión es más frecuente

y profunda, pero permite pronosticar un futuro distinto para nuestra doctrina.

Sin embargo, si algo hay que resaltar aquí (con evidente adhesión a la fina- lidad de este libro), son algunas de las circunstancias que impiden a nuestra

doctrina dar ese salto significativo.

Quisiera mencionar, en primer lugar, la pobre difusión que hasta ahora ha te-

nido la jurisprudencia penal. En mi opinión, esto se explica no solo por la

inexistencia de un sistema que permita acceder a ella con facilidad (como sí

sucede con la jurisprudencia constitucional), sino también porque pareciera

que en la labor dogmática se desdeña la relevancia de las decisiones jurispru- denciales para el análisis de concretos problemas, quizá, con la errónea idea de que la práctica jurisprudencial no constituye un ámbito determinante en la configuración del poder punitivo. Por esa razón, no basta con facilitar el acceso a la jurisprudencia, sino que

además debe tomarse conciencia de su importancia para la labor dogmáti- ca, pues ignorar las decisiones jurisprudenciales tiene consecuencias negati- vas para el debate, ya que lo aleja de las necesarias referencias prácticas, aca- so la única posibilidad de que el ejercicio del poder punitivo alcance legiti- midad social.

En segundo lugar, quiero llamar la atención sobre la ausencia de una la- bor conjunta entre legisladores, aplicadores del Derecho y académicos; so- bre todo entre estos últimos. Es revelador, por ejemplo, que no existan pro- puestas serias para organizar a los académicos en torno a proyectos com- partidos que permitan el progreso de la investigación o la solución de los

principales problemas de nuestro sistema jurídico penal. Pareciera más bien

que cada uno de ellos persiguen individualmente sus objetivos, olvidando

que esa dispersión de esfuerzos es precisamente la que impide la concreción de una dogmática penal nacional fuerte y verdaderamente influyente en la

sociedad.

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Finalmente, debo mencionar el menor interés por las reflexiones interdisci- plinarias, así como la mínima preocupación por ámbitos como la política cri- minal o la criminología, que una visión global del sistema penal aconsejaría

abordar o tener en cuenta a la hora de realizar el análisis dogmático.

La idea de reunir en este libro un conjunto de artículos sobre diversos temas de la parte general y especial del Derecho Penal tiene como objetivo mos- trar al lector las principales inquietudes de la doctrina penal peruana. Debi-

do a ello, bien puede constituir un referente al momento de trazar proyectos de investigación más profundos y de intentar resolver los problemas que he

mencionado.

Por supuesto, nada de esto será relevante y nuestro debate penal seguirá ca- reciendo de solidez mientras los legisladores se empeñen en ignorar las pro- puestas de la doctrina, mientras la jurisprudencia insista en desvincular su in- terpretación a la que un correcto criterio interpretativo sugiere, y mientras la doctrina no privilegie el análisis de los problemas que aquejan a nuestro sis- tema jurídico penal.

Hay que recordar que solo puede aspirarse a un adecuado nivel de la justicia penal si la actividad académica se empeña en resolver los problemas de aque-

lla con especial ánimo crítico, que precisamente es el que inspira este libro.

GUSTAVO URQUIZO VIDELA

Coordinador de la obra

Parte General
Parte General
Parte General

Algunos criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones administrativas en el aspecto objetivo

Introducción

ronald VÍlChEZ ChINChAYÁN [*]

La sociedad actual se caracteriza, básicamente, por los grandes adelantos tec- nológicos y nuevas transformaciones que, indudablemente, repercuten en el bienestar individual y social. Si bien es cierto que este desarrollo humano y tecnológico ha traído aspectos positivos, no podemos dejar de resaltar que ha

producido también la llamada “sociedad de riesgos” [1] , en donde ya no nos atemoriza tanto la naturaleza como las conductas de los demás hombres que

llevan a cabo actividades riesgosas y que muchas veces (con o sin “inten- ción”) terminan lesionando o poniendo en peligro determinados bienes.

Frente a esta situación, “[e]l único instrumento que tiene la posibilidad de poner en relación valorando las ventajas y desventajas de correr riesgos así como de conducirlas a cauces reguladores, es el Derecho” [2] . De ahí que se invoque, por ejemplo, al Derecho Penal cuando hay que asegurar el respeto de los valores lí- mite para los riesgos socialmente tolerados, sancionando las conductas no solo cuando han lesionado efectivamente los bienes jurídicos protegidos (por ejem- plo, un homicidio o estafa), sino también cuando son potencialmente lesivas;

[*]

Abogado por la Universidad de Piura. Becario del Programa Futuro Docente en la Universidad de Piura.

[1] SILVA SáncHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. 2ª edición, civitas, Madrid, 2001, pp. 26-27. “Desde la enorme difusión de la obra de Ulrich Beck, es un lugar común caracteri-

[2]

zar el modelo social postindustrial en que vivimos como ‘sociedad de riesgo’ o ‘sociedad de riesgos’ (Risikogesellschaft)”. KI nDHäUSER, Urs. “Estructura y legitimación de los delitos de peligro del Derecho Penal”. En:

InDret Revista para el análisis del Derecho, disponible en: <http://www.indret.com/pdf/600.pdf>.

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adelantándose así las barreras de protección [3] (por medio de los delitos de pe- ligro concreto y abstracto [4] ) en el ordenamiento jurídico (es el caso de la con- ducción en estado de ebriedad, en donde no hay una efectiva lesión pero la conducta es idónea para producirla).

Sin embargo, el legislador también puede hacer frente a la necesidad de se- guridad mediante el Derecho Administrativo sancionador, que es otro medio proporcionado por el Derecho Público y que también sanciona las conductas que lesionan bienes jurídicos.

Si el legislador cuenta con ambas “opciones”, ¿cuál será la ratio para englo- bar unas determinadas conductas dentro del Derecho Administrativo sancio- nador y otras dentro del Derecho Penal? Un sector dominante de la doctrina afirma que la cuestión se resuelve señalando que entre ambas ramas del Dere- cho la diferencia es meramente cuantitativa (el Derecho Penal abarca aquellos

supuestos en donde la lesión y la sanción impuesta es mayor) [5] . Sin embargo, en nuestra opinión, esta respuesta no solo es errada sino que en nada resuelve

la cuestión, según explicaremos más adelante.

La cuestión se complica aún más cuando se confrontan las infracciones ad- ministrativas frente a una sola clase de delitos: los de peligro concreto o abs- tracto (en donde la intervención del Derecho Penal no depende de la efectiva le- sión), puesto que el límite “más o menos” claro que existía entre el injusto pe- nal y la infracción administrativa se diluye en este nivel quedando al arbitrio

[3]

Válidamente podríamos cuestionar lo dicho porque el adelantamiento de la protección ya existe a través de la punición de la tentativa. Entonces ¿en qué consiste la diferencia? En la tentativa se requerirá de

un dolo de lesión, pues tradicionalmente se considera impune la tentativa imprudente. Señala EISELE, Jörg. “Razón y límites del delito de peligro abstracto”. En: Gaceta Penal & procesal penal, Tomo 14,

agosto 2010, p. 82, “[e]n conexión con la punibilidad de la tentativa se debe observar que los delitos de

[4]

peligro abstracto pueden cumplir con la tarea de llenar los vacíos que resultan del limitado alcance de la punibilidad de la tentativa”. Señala PERIS RIERA, Jaime. “Delitos de peligro y sociedad de riesgo: una constante discusión en la dogmática penal de la última década”. En: Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, versión digital, disponible en: <http://vlex.com/vid/322134> [fecha de consulta: 7 de diciembre 2010],

[5]

que “[e]sta constante necesidad de adelantar las barreras de protección acaba llevando al legislador a tales niveles de incremento de los delitos de peligro que convierte esa tendencia en uno de los núcleos, no solo del actual debate dogmático y político-criminal, sino también constitucional”. nIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ª edición, Tecnos, Madrid, 2008, p. 152 y ss. Este autor señala que es una pérdida de tiempo y de esfuerzo discutir si hay o no una diferencia cua- litativa o cuantitativa, porque (p. 200) “se ha comprendido que un capricho normativo puede en un día dar o borrar diferencias, aplicar regímenes jurídicos iguales a realidades distintas o regular de manera variada manifestaciones concretas de un mismo fenómeno”. En nuestra opinión, esto no es algo que pueda depender únicamente de los antojos del legislador, sino que deben observarse unos determinados aspectos para brindar una protección administrativa o penal según sea un determinado aspecto de la sociedad. Sobre esto, volveremos en el punto IV.

RoNAld VÍlChEZ ChINChAYÁN

del legislador de turno la determinación de los supuestos abarcados por el De- recho Penal o el Derecho Administrativo sancionador.

Debido a que no solo las consecuencias jurídicas de una y otra rama del Dere- cho Público son distintas, sino que el fundamento de uno y otro injusto tam- bién lo es, el demarcar de manera clara aquella situación no es una cuestión superflua. Es por esta razón que en el siguiente trabajo nos proponemos ex- poner, partiendo de la consideración de que existe una diferencia cualitati- va, algunos criterios que nos permitan distinguir en el plano objetivo (sin caer en las arbitrariedades del legislador [6] ), al injusto penal de la infracción administrativa [7] .

  • I. Cuestiones preliminares

No es una novedad en nuestro ordenamiento jurídico la coexistencia de dos potestades sancionadoras: la administrativa y la penal [8] . La primera (de orden general) es la que ejercita la Administración sobre la totalidad de los ciudada- nos, en virtud de la supremacía general de la que goza. Esta potestad sancio- nadora es una manifestación del ius puniendi estatal. En cuanto a la segunda, supone la posibilidad de aplicar una pena a un sujeto al que se le puede impu- tar haber lesionado (o ser su conducta idónea para lesionar) un bien jurídico penalmente protegido [9] .

[6] I bídem, p. 160. “La literatura alemana ha estado indagando paciente y brillantemente durante casi dos

siglos la naturaleza jurídica de las infracciones administrativas; pero sus admirables resultados (…) se

[7]

han derrumbado como un castillo de naipes cuando el Legislador ha tenido el capricho de convertir de golpe algunas infracciones en delitos, y en otros casos a la inversa”. Esto es lo que ha sucedido con gran parte de los artículos comprendidos en el Título IX Delitos contra el orden público. I bídem, p. 153.

[8] I bídem, p. 90 y ss. Señala este autor que “la constatación de la existencia de estas dos potestades para-

lelas ha admitido dos interpretaciones muy diferentes: o bien se trata de dos potestades independientes y con igualdad de rango o bien la judicial es originaria y de ella se deriva la administrativa con rango complementario y hasta auxiliar ”. continúa diciendo que “[e]n la actualidad la cuestión no se plantea como una alternativa sino como acciones paralelas con un decidido predominio de la administrativa,

aunque no tanto por razones de confianza política como la eficacia y rapidez. El Estado no dispone de jueces suficientes, pero sí de bastantes funcionarios administrativos”.

[9]

PEñARAnDA RAMOS, Enrique; SUáREZ GOnZáLEZ, carlos y cAncIO MELIá, Manuel. “consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs”. En: Estudios de Derecho Penal.

UAM Ediciones, Madrid, 1997, p. 22. “En correspondencia con la localización de quebrantamiento de la norma y pena en el plano del significado, no se puede considerar como misión de la pena la evitación de lesiones de bienes jurídicos. Su misión es más bien la confirmación de la vigencia de la norma. Esa

desvinculación se produce, pues, mediante, la distinción que este autor efectúa entre bien jurídico (ob- jeto de protección, […], de algunas normas en la concepción de Jakobs) y bien jurídico-penal, que sería

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cabe señalar que mientras que el Derecho Administrativo sancionador bus- ca mantener el funcionamiento de aspectos “que simplemente dan un or- den a sectores regulados del sistema social o de cuestiones accesorias al

sistema” [10] , el Derecho Penal busca la protección de los elementos básicos, esenciales y fundamentales para el mantenimiento de la propia sociedad. Por

esta razón las consecuencias jurídicas aplicables en cada una de estas ramas

son distintas.

Sin embargo, cada vez más la “sensación de inseguridad” [11] en la que nos en- contramos lleva a optar por el Derecho Penal [12] en vez del Derecho Adminis- trativo sancionador sin importar la inobservancia del principio de última ra-

tio. Y es que “en un mundo en el que las dificultades de orientación cognitiva

son cada vez mayores, parece incluso razonable que la búsqueda de elemen- tos de orientación normativa –y dentro de estos, el Derecho Penal ocupa un lugar significativo– se convierta casi en obsesiva” [13] .

Esta “huida al Derecho Penal”, respaldada en el sentimiento de seguridad que

causa su intervención en la sociedad para “solucionar conflictos”, con todo,

no justifica la tipificación como delitos y la aplicación de las consecuencias jurídicas propias de esta rama a conductas que no tienen la entidad suficiente

para ser consideradas como delictivas. Peor aún, si se adelantan las barreras de protección y se establecen como delitos de peligro, conductas que son ob- jeto de persecución del Derecho Administrativo sancionador.

el aseguramiento de las expectativas normativas esenciales frente a sus defraudaciones o, lo que resulta igual, la vigencia efectiva de las normas en que esas expectativas se fundamentan”. De una manera más precisa, GARcíA cAVERO, Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de imputación. J.M. Bosch, Barcelona, 1999, p. 50, señala que “lo

que se protege formalmente no es la norma penal en sí, sino su contenido normativo: esto es, aquellas

expectativas que gozan de consenso social. No obstante, en un plano material, tampoco se protegen las expectativas sociales porque sí, sino en tanto son aspectos fundamentales para la convivencia humana

[10]

(referencia al individuo)”. GARcíA cAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 91.

[11]

DíEZ RIPOLLéS, José. “De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”.

En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. civitas, Madrid, 2005, pp. 269-270, “en la sociedad se ha difundido un exagerado sentimiento de inseguridad, que no parece guardar exclusiva correspondencia con tales riesgos, sino que se ve potenciado por la intensa cobertura mediática de los sucesos peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza el ciudadano medio para comprender

el acelerado cambio tecnológico y acompasar su vida cotidiana a él (…). En suma, todo ese conjunto

[12]

de factores activa demandas de intervenciones socio estatales que permitan controlar tales riesgos y aplacar tales temores, y a eso aplica, entre otros mecanismos sociales, la política criminal”. SILVA SáncHEZ, Jesús-María. Ob. cit., p. 41.

[13] ídem.

RoNAld VÍlChEZ ChINChAYÁN

II. Sobre los delitos de peligro

Hemos manifestado que la distinción entre el injusto penal y la infracción ad- ministrativa se vuelve mucho más tenue si centramos nuestra atención en los delitos de peligro, que son a fin de cuentas, una forma para el legislador de pe- nalizar determinadas conductas [14] que no lesionan efectivamente un bien ju- rídico. A continuación revisaremos, sin ánimo de exhaustividad, algunos pun- tos de los delitos de peligro en general.

La doctrina suele distinguir dentro de los delitos de resultado entre los delitos de lesión y los delitos de peligro [15] . En los primeros es indispensable la efec- tiva lesión de un bien jurídico protegido; en cambio en los segundos, solo es necesaria una amenaza al objeto protegido [16] .

En esta segunda clasificación, la doctrina diferencia entre delitos de peligro

abstracto (de peligrosidad) y delitos de peligro concreto. Así, los primeros se caracterizan por sancionar comportamientos peligrosos sin que efectiva- mente se haya lesionado un objeto; en los segundos, se presentan todas las

[14]

GARcíA cAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 85. “En la medida

que estos comportamientos no lesionan o ponen en peligro el sustrato de un bien jurídico, un sector crítico de la doctrina considera que el concepto de peligro abstracto no es más que una invención del legislador para solucionar simbólicamente, y no de manera efectiva, los problemas de criminalidad”. Sin entrar a cuestionar la legitimidad de esta clase de delitos, hay que preguntarnos por aquello que debe observar el legislador para que determinada conducta pueda ser considerada como un delito de peligro. [15] RODRíGUEZ MOnTAñéS, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, p. 168. Según afirma, goza de gran aceptación la idea de que los delitos de pe- ligro “no serían sino ‘tentativas’ o, si se prefiere, formas de imperfecta ejecución de delitos impruden- tes, castigados excepcionalmente, al ser elevados por el legislador a la categoría de delitos autónomos”. [16] GARcíA cAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 314. Este autor señala que “[s]i se analiza detenidamente los delitos de peligro abstracto, podrá concluirse que no se tratan, en sentido estricto, de delitos de resultado, sino de delitos que se configuran solamente con la realización de una conducta en general peligrosa. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7ª edición, 3ª reimpresión, B de F, Buenos Aires, 2007, p. 233. Afirma que “[s]i el tipo requiere la lesión del bien jurídico protegido, dará lugar a un delito de lesión, mientras que si se contenta con su puesta en peligro, constituirá un delito de peligro”. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 775 y ss. “Al configurar los delitos de peligro, la pre-

ocupación no se refiere a lo que ya ha sucedido en cuanto tal (…), sino más bien a lo que podría haberse producido a consecuencia de esta situación fáctica. (…) El aspecto decisivo del concepto de peligro

radica entonces en la relación entre el suceso (considerado fuentes de riesgos) y el mal futuro que pueda producirse”. BAcIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 308, “[e]n estos delitos no solo se debe comprobar la realización de una acción que supere los límites del peligro permitido. Además se requiere que la acción haya repre- sentado un peligro para un determinado bien jurídico”. Aquello de límites del peligro permitido, nos

permitirá referirnos más adelante, a la diferencia objetiva que debe existir entre el riesgo que origina

un injusto penal y un riesgo que origina una infracción administrativa.

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condiciones para la lesión del bien jurídico protegido, pero esta no se produ-

ce por razones fortuitas.

Centrando nuestra atención en los delitos de peligro, comprobamos que exis- te una pretensión de proteger los bienes jurídicos a través del Derecho Penal, adelantando las barreras de protección, puesto que debido a la complejidad de las relaciones que tienen lugar dentro de la sociedad muchas veces las conse- cuencias lesivas no tienen lugar a corto plazo sino mucho después de come- tida la conducta lesiva, y en tal caso, los delitos de resultado de lesión no son lo suficientemente satisfactorios para darles solución, presentándose los deli- tos de peligro como los instrumentos más adecuados [17] para enfrentar tal si- tuación sin esperar la afectación efectiva y todas las consecuencias negativas que podrían derivarse.

Así, encontramos delitos de peligro, por ejemplo, en el ámbito rodado [18] , la salud pública [19] y el medio ambiente [20] . Y es que este adelantamiento de la protección se percibe como “normal” y “necesario” dentro de esta “sociedad de riesgo” [21] , de tal modo que no es imprescindible esperar la producción de un resultado que lesione efectivamente el bien jurídico-penal protegido sino que pueden sancionarse penalmente las conductas peligrosas que son

[17]

SILVA SáncHEZ, Jesús-María. Ob. cit., p. 30.

[18] Artículo 274 del Código Penal (CP): “El que encontrándose en un estado de ebriedad con presencia

de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estupefacientes,

conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, instrumento, herramienta, máquina u otro análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o treinta días-multa como mínimo y

cincuenta días multa como máximo e inhabilitación, según corresponda, conforme el artículo 36, inci- sos 6 y 7. || cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros o de transporte pesado,

la pena privativa de libertad, será no menor de uno ni mayor de dos años o cincuenta días multa como mínimo y cien días multa como máximo e inhabilitación, conforme el artículo 36 incisos 6 y 7”.

[19]

Artículo 286 cP: “El que envenena, contamina o adultera aguas o sustancias alimenticias o medicina-

[20]

les, destinadas al consumo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años”. Artículo 304 CP: “El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos

o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o

subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus compo- nentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años

y con cien a seiscientos días-multa. || Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no

mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas”.

[21]

SILVA SáncHEZ, Jesús-María. Ob. cit., pp. 26-27. “[L]a que aquí interesa resaltar es la configuración del riesgo de procedencia humana como fenómeno social estructural. Ello, por el hecho de que buena parte de las amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos provienen precisamente de decisiones que otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances técnicos: riesgos más o menos directos para los ciudadanos […] que derivan de las aplicaciones técnicas de los desarrollos en la industria, la biología, la genética, la energía nuclear, la informática, las comunicaciones, etcétera”.

RoNAld VÍlChEZ ChINChAYÁN

idóneas para causar una lesión efectiva del bien [22] . Sin embargo, el asunto está en aclarar cuál es la conducta peligrosa que el sujeto debe realizar para ser sancionado [23] .

Ahora bien, un concepto que debemos revisar, antes de proseguir con nues- tro análisis, debido a la importancia que tiene en esta clasificación es el con- cepto de peligro. La doctrina afirma respecto al peligro que “se pone habi- tualmente en relación con la probabilidad de la lesión de un bien jurídico” [24] , pero “[p]ara poder explicar la peligrosidad en los delitos de peligro abstrac- to, no debe recurrirse al peligro sobre el bien jurídico como tal, sino a las con- diciones para disponer despreocupadamente del mismo” [25] . Así, el concepto de peligro “implica la incapacidad física, psíquica o cognitiva de poder evitar intencionadamente la producción de un daño cuando se ejecuta un comporta- miento. De ahí que no se hable de un peligro cuando se está seguro de la pro- ducción de un daño” [26] .

Lo llamativo de esta situación es que nos encontramos frente a conduc- tas peligrosas en sí mismas, pero permitidas siempre que se respeten cier- tos límites de riesgo [27] . El peligro, entonces, no es un estado subjetivo sino aquel factor que puede encontrarse en una sociedad con contactos sociales complejos.

En este contexto, el legislador busca proteger determinados bienes jurídicos

fundamentales para el desarrollo del individuo en la sociedad, pretendiendo

[22]

RODRíGUEZ MOnTAñéS, Teresa. Ob. cit., pp. 22-23. “Es cierto que el adelantamiento de la protec-

ción se realizaba ya a través de la punición de la tentativa, pero con la limitación subjetiva derivada

de la exigencia de dolo de lesión, pues tradicionalmente se considera impune la tentativa imprudente”.

FEIJOO SáncHEZ, Bernardo. “Seguridad colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativización del peligro”. En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Ob. cit., pp. 307-308, afirma que “[r]esulta evidente a estas alturas que dejar la protección de bienes jurídicos básicos como la vida o la salud exclusivamente en manos de los delitos imprudentes de resultado es político-criminalmente in- satisfactorio”. SILVA SáncHEZ, Jesús-María. Ob. cit., p. 51, “en este marco ideológico general, debe

introducirse seguramente también el incremento de la tipificación de delitos de peligro. En efecto, si de lo que se trata es de garantizar la seguridad, no puede dejar de advertirse la inconsecuencia preventiva

de los tipos delictivos imprudentes de resultado de lesión”.

[23]

HEFEnDEHL, Roland. “¿Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colecti-

[24]

vos y delitos de peligro abstracto” (trad. Eduardo Salazar Ortuño). En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 04-14 (2002). Disponible en la web: <http://criminet. ugr.es/recpc>. KI nDHäUSER, Urs. Ob. cit.

[25] GARcíA cAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 87. [26] KI nDHäUSER, Urs. Ob. cit.

[27]

JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 44. “Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente a renunciar a la

sociedad, una garantía normativa que entrañe la total ausencia de riesgos no es factible, por el contrario, el riesgo inherente a la configuración social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido”.

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incidir sobre realidades sociales (nuevas o ya existentes) [28] problemáticas o cuya vulnerabilidad se haya potenciado, (1) incrementando las penas de esas conductas (v.g. delitos de violación sexual contra menores de edad), (2) mo- dificando el sistema de imputación de responsabilidad penal y de las garan- tías penales y procesales (v.g. Derecho Penal del enemigo) o (3) anticipan- do el momento en que procede la intervención penal (v.g. delitos de peligro).

Esta “expansión del Derecho Penal”, que es un proceso continuo y permanen- te debido precisamente a las proyecciones sociales del progreso tecnológico, adquiere ciertos rasgos particulares en la tercera forma expuesta, debido a que se hace uso del Derecho Penal ya no solo ante la vulneración efectiva del bien jurídico penalmente protegido, sino mucho antes de que esta se produzca [29] .

Por consiguiente, debido a esta especial situación de la tipificación de conduc- tas a través de delitos de peligro, debemos resaltar que no puede darse cabi- da a tipos penales de cualquier manera, sino que es necesaria una doble legi- timación. Así, tenemos por un lado “la legitimación de la restricción de la li- bertad del ciudadano mediante las prohibiciones penales en general y, por el otro, la legitimación de la concreta intervención del Estado por la infracción del tipo penal” [30] .

no queremos concluir este punto sin resaltar que no cuestionamos la legiti- midad de los delitos de peligro (concreto o abstracto) [31] , lo que nos interesa puntualizar es que su uso debe ser sumamente cuidadoso evitando caer en la penalización de actos de mera desobediencia. Nosotros partimos de la consi- deración de que resultan necesarios los delitos de peligro abstracto, debido a

que en la sociedad actual existen relaciones complejas que no requieren de un

resultado. Entiéndase, entonces, que no es nuestro propósito negar la utilidad y necesidad de esta clase de delitos, sino encontrar el verdadero fundamen- to que permita legitimar la puesta en marcha de todo el aparato estatal para

[28]

Como el ámbito tecnológico, informático, genético y socioeconómico.

[29]

como resalta PERIS RIERA, Jaime. Ob. cit., “[a]nte un episodio desastroso se pide no solo la agrava-

ción de las normas penales sino también un “adelantamiento” de las barreras de tutela: se pretende que el Derecho Penal lo solucione todo y no hay mecanismos complementarios, entre otras cosas, porque

[30]

han ido siendo neutralizados”. GARcíA cAVERO, Percy. Derecho Penal económico. 2ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 48.

[31]

como lo hacen los de la escuela de Frankfurt. Señala GARcíA cAVERO, Percy. Derecho Penal eco-

nómico. Ob. cit., p. 83, que “[l]os frankfurtianos advierten que en los procesos de neo-criminalización en el ámbito de la economía el Derecho Penal está dejando de ser un instrumento de reacción frente

a lesiones graves de la libertad de los ciudadanos para convertirse en instrumento de una política de seguridad”.

RoNAld VÍlChEZ ChINChAYÁN

penar unas determinadas conductas sin dejar de observar los principios [32] que informan al Derecho Penal [33] .

Finalmente, como afirma el profesor garcía Cavero, esta aceptación de los de- litos de peligro no significa dar paso a cualquier configuración, sino que de- ben respetarse los siguientes requisitos para que su uso resulte legítimo: a) la conducta prohibida debe estar claramente descrita, b) se debe referir a un bien jurídico y c) que no vulnere el principio de culpabilidad [34] .

III. diferencia, en el plano objetivo, entre el injusto penal (en los delitos de peligro) y la infracción administrativa

Debemos reconocer que existe la necesidad de que el legislador establezca

unos criterios aplicables para todos, independientemente de las valoraciones individuales. En palabras de J akobs: “se genera la necesidad de determinar el peligro con independencia del juicio potencial del autor” [35] . Esta situa- ción permitiría, siempre y cuando exista un fundamento [36] (que es la cues- tión que abordaremos a continuación), la entrada del Derecho Penal para proteger los bienes jurídicos esenciales para el mantenimiento de la pro-

pia sociedad. No obstante, esto no está claro en la realidad en donde la jus- tificación para imponer una sanción penal (o administrativa) pasa por los

[32] Señala SILVA SáncHEZ, Jesús-María. “Retos científicos y retos políticos de la ciencia del Derecho Penal”. En: Revista de Derecho. Vol. I. Universidad de Piura, 2000, p. 101, “[l]a ciencia del Derecho Penal contemporánea tiene ante sí, como es sabido, dos retos fundamentales. Por un lado, debe hacer frente al fenómeno de la internacionalización y uniformización del Derecho Penal. Por otro, ha de afrontar una legislación y una aplicación judicial del derecho que tienden al intervencionismo y a la restricción de no pocas de las garantías político-criminales clásicas” El formato de la letra es

agregado. De hecho, él mismo en, La expansión del Derecho Penal. Ob. cit., pp. 81-121 afirma que “el Derecho Penal de la globalización económica y de la integración supranacional será un derecho desde luego crecientemente unificado, pero también menos garantista, en el que se relativizarán las garantías

político-criminales, sustantivas y procesales”. Así también señala que “la combinación de la intro- ducción de nuevos objetos de protección con la anticipación de las fronteras de la protección penal ha

[33]

propiciado una transición rápida del modelo ‘delito de lesión de bienes individuales’ al modelo ‘delito de peligro (presunto) para bienes supraindividuales’, pasando por todas la modalidades intermedias”. OTTAVIAnO, Santiago. “Sanción penal, sanción administrativa y ne bis in idem”. En: Derecho Penal empresario (Dir. Guillermo Yacobucci). Editorial B de F, Buenos Aires, 2010, p. 740. “Los problemas

[34]

se agravan cuando se busca establecer si el hecho por el que se pretende imponer una sanción penal es realmente idéntico al que sirve de base a la persecución en sede administrativa”. GARcíA cAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal, Ob. cit., p. 87.

[35]

JAKOBS, Günther. Estudios de Derecho Penal. civitas, Madrid, 1997, p. 195.

[36] nIETO, Alejandro. Ob. cit., p. 304. Señala que el mandato de tipificación es distinto en el Derecho Administrativo sancionador y en el Derecho Penal.

ESTudIoS CRÍTICoS dE dERECho PENAl PERuANo

deseos del legislador [37] sin importar si aquella conducta sancionada tiene la entidad suficiente (en el caso de los delitos de peligro, el fundamento para que esa peligrosidad ex ante de la conducta merezca una sanción penal) para ser abarcada por el Derecho Penal.

conscientes de que aquella situación originaría una gran inseguridad jurídi- ca al tipificar cualquier conducta como delito o simplemente sancionarlas por el Derecho Administrativo sancionador cuando no le corresponde, conside- ramos ineludible la tarea de establecer, mínimamente, algunos criterios que nos permitan diferenciar, en el plano objetivo, los contornos que configuran un delito (de peligro) y una infracción administrativa. Así, buscamos dar res- puesta al ¿cómo puede una puesta en peligro constituir un injusto y no una in- fracción administrativa? O mejor aún, según lo expresa el Profesor garcía Ca- vero, determinar el aspecto referido al momento en que la defraudación de las expectativas alcanza el carácter de esencial y justifica, por lo tanto, el recurso a los delitos de peligro [38] .

Sin embargo, antes de exponer este tema, abordaremos de manera breve las

diferencias cualitativas entre el injusto penal y la infracción administrativa por ser un punto relevante para llegar a establecer el asunto central del pre- sente trabajo.

  • 1. diferencia cualitativa entre el delito y la infracción administrativa [39]

En la doctrina encontramos varias posiciones que intentan hacerle frente a este problema: Por un lado tenemos a los defensores de la llamada teoría

[37] Según FEIJOO SáncHEZ, Bernardo. Normativización del Derecho Penal y realidad social.

[38]

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 317. “Señalar aquello que justifica la opción por no aplicar una sanción administrativa basada en la infracción de una norma que estadística- mente y desde una perspectiva general encierra una cierta peligrosidad, sino por recurrir a una pena que representa la retribución de un injusto de especial gravedad”. El resaltado es mío. También KI nDHäUSER, Urs., afirma que “más importante y fundamental […] es la cuestión de la fundamen- tación del injusto de los delitos de peligro, pues todos los delitos de peligro tienen el elemento negativo común de que su injusto no consiste en la lesión de un bien jurídico”. GARcíA cAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Ob. cit., p. 124.

[39]

GóMEZ TOMILLO, Manuel y SAnZ RUBIALES, íñigo. Derecho Administrativo sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo. 2ª edición, Aranzadi, Navarra, 2010, p. 71 y ss. Afirma Gómez Tomillo, que la llamada diferencia cualitativa no puede ser de recibo. Así, por ejemplo, (p. 77) señala que “estimamos que tales peculiaridades en sí mismas son meras con-

tingencias normativas, algunas justificadas político legislativamente y otras no, las cuales en ningún caso son suficientes para desdibujar la esencial coincidencia en lo que a la naturaleza jurídica respecta”.

En lo que ha nosotros compete, debemos señalar que no termina por convencer su crítica basada sim- plemente en que aceptar la distinción entre ambos supone consecuencias inasumibles, tales como tener

RoNAld VÍlChEZ ChINChAYÁN

unificadora quienes afirman que ambas son manifestaciones del ius punien- di del Estado, que ambas guardan en común garantías y principios y se distin- guen solamente al momento de imponer las sanciones, correspondiéndole las más graves al Derecho Penal. Por otro, los defensores de la teoría diferencia- dora, señalan que sí existe entre ambas una diferencia cualitativa, asignándo- le al Derecho Penal la protección de los bienes jurídicos “más importantes”. También encontramos partidarios de posturas eclécticas [40] , quienes afirman que es la misma distinción cuantitativa la que les lleva a confirmar que existe una diferencia cualitativa. Finalmente, incluso hay quienes niegan su impor- tancia diciendo que en nada aporta la discusión sobre su naturaleza porque, al fin y al cabo, todo es resuelto en las manos del legislador [41] .

En la doctrina penal señala Silva Sánchez que las tesis clásicas distinguen entre ilícito penal e ilícito administrativo, “atribuyendo al primero el carácter

de lesión éticamente reprochable de un bien jurídico, mientras que el segundo

sería un acto de desobediencia ético-valorativamente neutro” [42] . Sin embargo, con el posterior desarrollo de la doctrina, fue asentándose la idea de la mera

diferenciación cuantitativa entre ambas clases de ilícitos. Así, por ejemplo, para roxin “[e]l legislador debe recurrir a la contravención y a la multa administrativa, en vez de la incriminación y la pena, cuando la perturbación social pueda anularse con la sanción menos onerosa” [43] .

Si bien es cierto la opinión mayoritaria favorece a la teoría de la diferen- cia cuantitativa [44] , sin embargo, señalan algunos de sus partidarios que “más allá de la cantidad [esta] se transforma en cualidad: así no es planteable cas-

que asumir nuevos principios y garantías para cada uno, porque no tiene en cuenta cuál es el ámbito de

protección de cada una de estas ramas del Derecho Público.

Y además utiliza datos incompletos para rechazar de raíz cualquier distinción posible entre los injustos

porque a partir de la crítica al Derecho Penal de dos velocidades propuesto por Silva Sánchez afirma que no es posible hacer tal distinción. A pesar de conocer (porque así lo cita) la obra de GARcíA cAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Ob. cit., p. 107 y ss., (quien también critica los criterios de distinción del Derecho Penal de dos velocidades propuestos por su maestro, dando una salida alterna-

tiva al asunto), donde este autor expone de manera consistente la diferencia cualitativa entre el injusto penal y la infracción administrativa. Sin embargo, nada de esto es observado por Gómez Tomillo para hacer su análisis.

[40]

A favor de la diferencia cualitativa entre normas penales y administrativas, LAScURAín SáncHEZ, Juan. “Por un Derecho Penal solo penal: Derecho Penal, derecho de medidas de seguridad y Derecho Administrativo sancionador”. En: Libro Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Ob. cit., p. 589. GóMEZ TOMILLO, Manuel y SAnZ RUBIALES, íñigo. Ob. cit., p. 71 y ss.

[41]

Afirmar que simplemente responden a una diferencia normativa (como lo hace nIETO, Alejandro. Ob.

[42]

cit., p. 156 y ss.) sería simplemente quedarse en un plano positivista normativo. SILVA SáncHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. Ob. cit., p. 124.

[43]

ROXI n, claus. Derecho Penal. Parte General. civitas, Madrid, 1997, p. 71.

[44]

ibídem, p. 72.

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tigar un asesinato, una toma de rehenes o un atraco a un banco solo con con-

travenciones”. Por ello, garcía Cavero sostiene que “existen conductas como el homicidio que nunca podrán aparecer como una infracción administrativa, pues constituyen en todo momento una lesión a la vigencia de las condicio- nes esenciales para el desarrollo de la persona” [45] ; con esto este autor está afir- mando que existe una diferencia cualitativa entre ambos injustos.

Tomando posición en esta discusión, afirmamos que entre el ilícito penal y el

ilícito administrativo existe una diferencia cualitativa [46] y es que con el Dere- cho Penal se busca la protección de un bien jurídico-penal de la efectiva lesión o de la puesta en peligro, siguiendo criterios de imputación individual de un

injusto propio; en cambio, el Derecho Administrativo persigue ordenar sec- tores de actividad, “[p]or eso no tiene por qué seguir criterios de lesividad o

peligrosidad concreta, sino que debe, más bien, atender a consideraciones de afectación general, estadística; asimismo, no tiene por qué ser tan estricto en la imputación, ni siquiera en la persecución” [47] .

No obstante lo expuesto, nos parece oportuno traer a colación aquella afir- mación hecha por el profesor garcía Cavero referida al análisis de los delitos aduaneros pero que puede sernos útil aquí, para precisar que “[a] pesar de la aparente contradicción de la regulación positiva de los delitos aduaneros con el criterio de distinción cualitativo entre delito e infracción administrativa, no consideramos que el establecimiento de un criterio cuantitativo tire por la borda la posibilidad de una diferenciación cualitativa entre delito e in- fracción. Puede ser que por simples razones de seguridad jurídica se re- curra a establecer una referencia cuantitativa entre el delito aduanero y la in- fracción aduanera, de la misma forma que se recurre a los 18 años como lími- te para la responsabilidad penal. La entidad del delito sigue siendo cualitati- vamente distinta a la infracción administrativa” [48] .

Resumiendo nuestra exposición tenemos que el carácter esencial de aquello

que es protegido por el Derecho Penal marca una diferencia cualitativa con

[45] GARcíA cAVERO, Percy. Derecho Penal económico, Ob. cit., p. 64 y ss. [46] GARcíA cAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte Especial. Grijley, Lima, 2007, p. 23. Aunque la sección comentada hace referencia a una parte ya derogada en el Código Penal, el análisis

dogmático es válido: “Esta protección de la competencia limitada al Derecho Administrativo sanciona- dor solo resulta posible mantener mientras la conciencia colectiva lo considere una mera infracción de las reglas de juego en el mercado, pues en la medida en que comience a destacarse el efecto nocivo que

estas prácticas producen en el mercado y finalmente en el bienestar de los consumidores, la persecución puramente administrativa, por más severa que sea, no bastará para satisfacer las demandas sociales de

[47]

castigo”. SILVA SáncHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. Ob. cit., p. 124.

[48]

GARcíA cAVERO, Percy. Derecho Penal económico, Parte Especial. Ob. cit., p. 729. El resaltado es mío.

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el Derecho Administrativo sancionador, “lo que explica, entre otras cosas, que este último recurra fundamentalmente a mecanismos de reestabilización de carácter cognitivo como el decomiso, medidas preventivas de seguridad, etc.” [49] . En consecuencia, sí existe una diferencia cualitativa entre los injustos

por ello, no es correcto decir que entre ambos no existe más diferencia que la

que pueda determinar el legislador al momento de hacer las leyes.

  • 2. Criterios para diferenciar los delitos de peligro de las infracciones administrativas

cuando el legislador crea tipos penales por lo general no repara en las situa-

ciones límite y establece reglas generales que más o menos no terminan de

convencer (ni legitiman) la puesta en marcha de las sanciones penales en cier- tos casos en donde se observa la inaplicación de los principios de última ra-

tio y de proporcionalidad [50] y la desmedida intención por penalizarlo todo. La situación se agrava aún más en el caso de los delitos de peligro, porque ya

no se espera la lesión material del bien jurídico sino que se anticipan las me- didas de protección y con esto se elevan a la categoría de delitos cuando sim- plemente son infracciones administrativas.

Por eso es imperativo incidir en esta cuestión, puesto que los supuestos con- templados pueden conducir a la punición de conductas sin suponer mate-

rialmente un injusto penal en el caso concreto [51] . En las líneas que siguen expondremos algunos criterios, que en nuestra opinión pueden servir para

remarcar la línea divisoria entre los delitos de peligro y las infracciones administrativas.

El punto inicial para encontrar un criterio de diferenciación material entre

el delito y la infracción administrativa no puede ser la gravedad de la lesión del bien jurídico [52] , según hemos hecho notar anteriormente, pues el Derecho Penal no protege objetos valiosos sino expectativas sociales fundamentales

para el funcionamiento de la propia sociedad; a diferencia del Derecho Admi-

nistrativo sancionador en donde lo determinante es asegurar las expectativas

cognitivas referidas al funcionamiento de un sector en especial y apuntando

[49]

GARcíA cAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte General. Ob. cit., p. 124. el mismo. “La persona jurídica como sujeto penalmente responsable”. En: Derecho Penal empresario (Dir. Guillermo

[50]

Yacobucci), Editorial B de F, Montevideo, 2010, p. 70. “No es lo mismo pasar un semáforo en rojo que ser responsable de un delito contra la seguridad en el tráfico”. cORcOY BIDASOLO, Mirentxu. Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales suprain-

[51]

dividuales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 194-195. FEIJOO SáncHEZ, Bernardo. Normativización del Derecho Penal y realidad social. Ob. cit., p. 327.

[52] GARcíA cAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte General. Ob. cit., p. 68.

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como única finalidad que estos sectores no colapsen [53] , por esto no importa en modo alguno que se cree una situación de riesgo, por muy real o amenazante que esta resulte, sino que se dé la infracción tipificada en la norma [54] .

La discusión la enfocaremos en los delitos de peligro, debido a que al llevar

a cabo una protección anterior a la lesión se podrían llegar a penalizar ciertas

conductas que merecen simplemente una protección administrativa, pero que al no haber criterios claros para englobar las conductas como infracciones ad- ministrativas o delitos de peligro, sumada a la sensación de seguridad en la so- ciedad que provoca la intervención del Derecho Penal, el legislador arbitraria- mente tipifica como delito cualquier conducta [55] .

Hemos ya resaltado que no cuestionamos la legitimidad de estos delitos y que

por el contrario consideramos que son necesarios puesto que responde a las necesidades sociales que se han ido e irán originándose en el actuar de la so- ciedad. En este sentido, afirma roxin que “[l]a concepción del bien jurídi- co (…) no es estática, sino que dentro del marco de las finalidades constitu- cionales está abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento científico[56] , así entonces puede entenderse la necesidad de sancionar con- ductas que son apropiadas para lesionar un bien jurídico; sin embargo, el de-

talle estará en determinar quién debe intervenir para sancionar: ¿el Derecho

Administrativo sancionador o el Derecho Penal? Respecto a aquello, “[e]s evidente que la decisión de qué comportamientos

merecerán una sanción penal y cuáles merecerán una sanción administrativa solo puede estar, en un Estado social y democrático de Derecho, en manos del legislador. Pero no [hay que] olvidar que la privación de libertad que supo- ne la pena de prisión es una sanción de tal gravedad que debe imponerse solo cuando la utilización de otras medidas no sea eficaz y el fin preventivo sea es- pecialmente relevante” [57] . Por tales razones, a continuación iremos exponien- do una serie de criterios que los doctrinarios han ido esbozando para funda- mentar la tipificación de conductas como delitos de peligro.

[53] ídem.

 

[54]

ESTEVE PARDO, José. Técnica, riesgo y Derecho. Ariel, Barcelona, 1999, p. 79.

[55]

Como por ejemplo la conducta tipificada en el artículo 243-C CP: “El que organiza, conduce o explota

juegos de casino y máquinas tragamonedas, sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes y sus reglamentos para su explotación, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno

[56]

ni mayor de cuatro años, con trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación para ejercer dicha actividad, de conformidad con el inciso 4) del artículo 36 del código Penal”. ROXI n, claus. Derecho. Ob. cit., p. 57 y ss.

[57]

MIRó LLI nARES, Fernando. “El ‘moderno’ Derecho Penal vial y la penalización de la conducta sin permiso”. En: InDret Revista para el análisis del Derecho. Disponible en la web: <http://www.indret.

com/pdf/649.pdf>.

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2.1. la estadística

feijoo sánchez en reiteradas ocasiones menciona que “la peligrosidad esta- dística representa una fundamentación suficiente para crear normas que des- valoren ese tipo de conductas, pero no para fundamentar la intervención del Derecho Penal mediante penas frente a un ciudadano concreto” [58] . De igual manera Hefendehl afirma que “[e]ncontrar normas para el futuro [y] actuar con miras a lo que puede acontecer, sería, según determinados pronósticos, más acertado que querer reaccionar a posteriori ante errores, omisiones o ca- tástrofes del presente” [59] .

Según esta propuesta, debemos observar aquellos peligros que continuamente son idóneos para ocasionar la lesión “justificando” su calificación de “al me-

nos”, delitos de peligro abstracto. Sin embargo, no nos queda claro si este pe- ligro estadístico puede llegar a legitimar la entrada del Derecho Penal, pues no hay que olvidar que esta rama del Derecho Público busca la reestabilización de las expectativas normativas defraudadas. Esto nos lleva a reafirmar la idea de que no puede penalizarse cualquier tipo de peligro, sino solo el peligro nor- mativo. Por esto hacíamos hincapié en aquello de que el legislador debe esta-

blecer unas máximas generales aplicables para todos, independientemente de

las valoraciones individuales.

Respecto, entonces, a aquello que deja de ser meramente un peligro estadísti- co (y por tanto asumido y controlado por el Derecho Administrativo sanciona- dor) para ser un peligro normativo, lo será debido a “la importancia del bien puesto en peligro y la especial relevancia lesiva de la forma de ataque al mis- mo, en [donde] ciertos ámbitos [de] la naturaleza de la actividad y la expe- riencia acumulada han permitido ‘tipificar’ la norma de cuidado con suficien- te precisión, [y] hac[en] posible la punición de esa conducta peligrosa sin re- sultado, sin menos cabo de la seguridad jurídica” [60] .

En consecuencia, podemos hablar de un peligro que puede ser idóneo para le- sionar un bien jurídico penalmente protegido, pero debemos observar que este

sea un peligro normativo y que afecte las estructuras básicas y esenciales para

el funcionamiento de la propia sociedad; si esto no es observado no podrían

ser legítimas las tipificaciones como delitos de peligro (abstracto o concreto)

de aquellas conductas peligrosas.

[58]

FEIJOO SáncHEZ, Bernardo. Normativización del Derecho Penal y realidad social. Ob. cit., p. 328.

[59]

HEFEnDEHL, Roland. Ob. cit. El resaltado es agregado.

[60]

RODRíGUEZ MOnTAñéS, Teresa. Ob. cit., p. 23.

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  • 2.2 la seguridad

Resulta interesante la apreciación realizada por Kindhäuser sobre los delitos de peligro, pues rechaza que sean un adelantamiento de las barreras de protec- ción y afirma que tienen un contenido propio: la pérdida de seguridad.

Así, el mencionado autor sostiene que: [M]ientras que el delito de lesión ca- racterístico tiene por objeto un conflicto individual, las intervenciones en los

ámbitos de seguridad afectan a los intereses de una pluralidad de seres huma- nos, con la consecuencia de que, pese a que la carga para el individuo sea so- lamente pequeña, esa intervención se puede convertir cumulativamente en un injusto importante” [61] . Y luego de haber hecho hincapié en algunos delitos donde afirma que es necesaria la aplicación de los delitos de peligro, concluye que “los delitos de lesión son insuficientes, puesto que cada uno de estos ám- bitos de la vida solamente puede funcionar cuando se cumplen estándares de

seguridad. Si estas normas han de ser asignadas al Derecho Penal criminal o al Derecho de las infracciones administrativas depende de su valor para el li- bre desarrollo del individuo” [62] .

feijoo sánchez, por otro lado, señala que “[n]o se trata simplemente de tema- tizar la seguridad como bien jurídico y objeto de tutela, sino de tematizar el

comportamiento que genera inseguridad como injusto penal o como hecho ju- rídico penalmente imputable” [63] .

En nuestra opinión, no nos parece convincente este criterio y más bien pare- ce ser una derivación del criterio anterior, con la particularidad que centra su

atención especialmente en la seguridad “de los ámbitos que afectan a los in- tereses de una pluralidad de personas”, lo que nos podría llevar a suponer que hace ya una depuración de otros bienes jurídicos que no son esenciales y por

tanto no tienen la entidad suficiente para ser protegidos por el Derecho Penal.

2.3. la salud general

miró llinares entiende que la diferencia entre el injusto penal y el injusto administrativo puede verse según exista una lesión o riesgo para la vida o

la salud” [64] . “Si partimos de la consideración de que el Derecho Penal sirve para la protección de bienes jurídico-penalmente considerados, entonces debe

[61]

KI nDHäUSER, Urs. Ob. cit.

[62] ídem.

 

[63]

FEIJOO SáncHEZ, Bernardo. Normativización del Derecho Penal y realidad social. Ob. cit., p. 337.

[64] MIRó LLI nARES, Fernando. Ob. cit. Este autor menciona con ocasión de la seguridad vial y la ex-

pansión del Derecho Penal que “[l]a frontera, que antiguamente era definida por el riesgo o lesión del comportamiento vial para la vida o salud de una persona, se fue desdibujando desde que se comenzaron

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estar bien dada la referencia a un bien jurídico determinado. Es el caso, por ejemplo, cuando nos referimos al cuerpo o a la salud” [65] .

Entiende también Hefendehl que “el delito de peligro abstracto como estruc- tura delictiva […] debería quedar reservada para tipificar aquellas conduc- tas que supongan riesgos latentes contra bienes jurídicos de primer orden, por ejemplo riesgos para la integridad corporal o la vida. Los delitos de peli- gro abstracto, deberían, además, ser aquellos que protejan los bienes jurídi- cos cuya lesión esté, dentro de una sociedad de riesgo, sometida al dominio del azar” [66] .

Sin embargo, este criterio parece revivir aquella distinción “blanco-negro”

entre los bienes jurídicos más importantes (el cuerpo y la salud) y “todos los

demás”, dejando en manos del legislador la decisión sin alcanzarles algunos

criterios para que puedan enfrentar los matices de la escala.

2.4. El interés colectivo

Hasta el momento, hemos dado cuenta de varios criterios que intentan de - limitar el contenido de los delitos de peligro y diferenciarlos de las infrac- ciones administrativas, pero sin que ninguna de estas nos termine por con- vencer del todo. Ya que hemos centrado nuestra atención en una clase de de - litos, apuntamos la discusión en la búsqueda del contenido del injusto ma- terial que justifique su carácter de injusto penalmente típico [67] y que nos despeje de una vez por todas las dudas que podrían dificultar la toma de

decisión.

Por ello, debemos preguntarnos: ¿qué fundamenta realmente la tipificación de

los delitos de peligro? O mejor aún, se entiende que el Derecho Penal prote-

ge bienes jurídicos fundamentales para el mantenimiento de la sociedad, pero

¿cómo puede saber el legislador cuáles son en la escala de matices (a la que

hemos hecho mención antes)? ¿Por estadística? ¿Por la afectación de la sa- lud general?

Según silva sánchez hay conductas que si bien pueden significar una lesión administrativa no se ve justificada la entra del Derecho Penal. No obstan- te, señala el referido catedrático, que existe una “administrativización” del

Derecho Penal en cuanto ya no se preocupa tanto de la lesividad del com-

portamiento individual sino de la lesividad global de las acumulaciones o

a incluir como delito conductas que no exigían la prueba de una cercanía del riesgo para la salud de

alguna persona”.

 

[65] ídem.

[66]

HEFEnDEHL, Roland. Ob. cit.

[67]

RODRíGUEZ MOnTAñéS, Teresa. Ob. cit., p. 381.

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repeticiones: “lo decisivo empieza a ser el problema de las grandes cifras” [68] . Pero ¿qué debe estar en juego para permitir la entrada de los delitos de peli- gro y no de las infracciones administrativas?

En nuestra opinión, cuando existe un interés colectivo de por medio o en

juego las personas tienden a ser menos tolerantes frente a las situaciones de

riesgo o de lesión efectiva, y es aquí en donde se abre la puerta para la en- trada del Derecho Penal y no del Derecho Administrativo sancionador. Lo

que estamos diciendo ahora, no quiebra el esquema que hemos expuesto,

sino que por el contrario, termina por reafirmarlo pues este interés colecti- vo habrá señalado la pauta de que aquello es básico para el funcionamiento de la sociedad, y por tanto, merecerá no una protección administrativa sino

una penal.

Para ejemplificar lo dicho podríamos preguntarnos: ¿por qué no se tipifica

como delito aquella conducta de la madre que hierve agua y deja que su hijo

juegue cerca? Y ¿por qué sí cuando alguien conduce un vehículo con 0.5 gr/ litro de alcohol en la sangre? Porque se responde a un interés colectivo que debe ser protegido por el Derecho Penal. Por eso debemos entender que cuan- do hablamos de un peligro normativamente determinado no nos referimos a una diferencia meramente formal (porque de igual manera no podríamos es- tablecer límites al legislador y el camino seguiría abierto a la indeterminación de qué es aquello que realmente legitima la intervención del Derecho Penal)

sino que necesitamos de criterios materiales que nos permitan señalar qué es aquello que merece protección a través del Derecho Penal. Y en este caso ve-

mos que el interés colectivo es un criterio material, que concretizado en el ejemplo termina con la penalización de la conducción en estado de ebriedad,

en donde no se ha lesionado efectivamente ni la vida ni la integridad física

de una persona, sin embargo, es igualmente sancionada por ser un comporta- miento idóneo para producirlas.

Podría achacarse a esta postura las mismas críticas de revivir la discusión en-

tre los bienes jurídicos más importantes, pero sería apresurado hacerlo porque

si están de por medio las acumulaciones o repeticiones que inciden en un in- terés colectivo la protección no solamente recaerá sobre la vida, el cuerpo o la salud, sino que el espectro será mucho más amplio, siempre y cuando, es- tos bienes jurídicos penalmente protegidos sean esenciales para el manteni- miento de la sociedad.

[68] SILVA SáncHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. Ob. cit., p. 130.

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Conclusiones

con base en las ideas plasmadas en este trabajo podemos concluir que:

  • 1. En nuestro ordenamiento jurídico, las sanciones a ciertas conduc- tas son establecidas según el Derecho Penal o el Derecho Adminis- trativo. Sin embargo, no debe perderse de vista que la legitimación para dar cabida a cada una de estas ramas del Derecho Público es distinta.

  • 2. A través del Derecho Penal se busca asegurar el respeto de los va- lores límite para los riesgos socialmente tolerados, sancionando las conductas no solo cuando han lesionado efectivamente los bienes jurídicos protegidos, sino también cuando son potencialmente lesi- vas; adelantándose así las barreras de protección en el ordenamiento jurídico.

  • 3. El Derecho Administrativo sancionador busca mantener el funciona- miento de aspectos que simplemente dan un orden a sectores regula- dos del sistema social o de cuestiones accesorias al sistema.

  • 4. Esta situación no está clara para el legislador penal que en su afán de combatir determinadas conductas termina por adelantar las barreras de protección a tales niveles, recurriendo a los delitos de peligro.

  • 5. El problema es que termina tipificando como tales delitos de peligro, conductas que no guardan una entidad suficiente para ser abordadas por el Derecho Penal. Sin embargo, la impresión que causa en la po- blación termina por calmar el clamor general de seguridad y por “le- gitimar de modo suficiente” la entrada del Derecho Penal.

  • 6. Doctrinalmente pueden establecerse algunos criterios que permitan diferenciar el injusto penal de la infracción administrativa: la estadís- tica, la seguridad, la salud general, el interés colectivo.

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Criminalidad empresarial ad extra e imputación penal de empresa

Estuardo Leonides MoNTERo CRuZ [*]

  • I. Sobre la criminalidad empresarial ad extra (Unternehmenskriminalität)

Introducción

  • a) Globalización económica

El tema de la globalización en la sociedad no es sencillo. Implica demasiado

porque lo involucra todo. Sin embargo, solo me avocaré a describir somera- mente su incidencia en el campo económico.

Es sabido que el fenómeno de la globalización ha abierto toda frontera económi- ca regional (Estados nacionales). Las aperturas de tales fronteras han impues- to en el mundo un sistema de libre mercado, esto es, sistemas económicos no regulados (libres) o tan solo enmarcados [1] . Son los participantes en la econo- mía los que toman las decisiones en forma particular.

[*]

Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad nacional de Trujillo (UnT) y de la Universidad San Pedro de chimbote (Filial Trujillo-2011). Profesor visitante en la Maestría de Derecho Penal de la Universidad San Pedro (chimbote). Maestro en Derecho Penal y ciencias criminológicas por la Universidad nacional de Trujillo.

[1]

El sistema económico enmarcado es una forma mixta entre economía libre y planificada. Como la de

los países de la Unión Europea y de América Latina. no obstante, los modelos económicos de estos

países pueden ser calificados como un sistema de mercado. Vide BOTTKE, Wilfried. “Mercado, cri- minalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania”. En: Revista Penal. Nº 2. Praxis, Barcelona, 1998, p. 2. Esta forma de economía considera “necesaria la intervención de Estado para, en primer lugar, impedir los abusos en el terreno económico por parte de particulares, pero también, y funda-

mentalmente, para fomentar una justa distribución de la riqueza. En este sentido, no se habló ya de

un sistema económico autorregulado por leyes naturales, sino de una economía social de mercado (soziale marktwirtschaft) cuyas bases se asentaban sobre el libre mercado, pero con la necesidad de

ESTudIoS CRÍTICoS dE dERECho PENAl PERuANo

Con la globalización económica en las regiones se ha incrementado la com- plejidad de las relaciones sociales de producción y de consumo en la sociedad moderna. La necesidad de reducir dicha complejidad se le ha encomendado al

sistema de la economía, “que tiene como objetivo la utilización con la máxi- ma eficiencia, en todo tiempo y lugar, de los recursos limitados (escasez), es decir, la gestión óptima de los bienes” [2] . Sin embargo, la economía en la glo- balización permite que la obtención de tal objetivo en las regiones, quede su- bordinado al mercado global. En la medida en que progresa la modernización

de la sociedad en el sentido de diversificación de las necesidades, las regio- nes se vuelven dependientes del sistema económico global, es decir, de la pro- ducción y las ventas, del trabajo y los créditos [3] . Así, “los centros de la socie- dad mundial (sobre todo, evidentemente, los mercados financieros internacio- nales) producen fluctuaciones que regionalmente llevan luego a estructuras disipativas y a la necesidad de autoorganización. Esto –en el sistema econó- mico– se lleva a cabo a través de las empresas aunque también mediante los

fondos para la locación de los capitales –lo cual, a su vez, luego influye en las posibilidades regionales de producción y empleo–” [4] .

En efecto, nuestra sociedad está definida unitariamente no solo porque está en- trelazada mundialmente por sus mercados (de finanzas, de materias primas, de productos y de manera creciente, de mercados de trabajo), sino también por- que forma organizaciones que actuando precisamente como tales tratan de sa- car ventaja de las diferencias que encuentran. De esta manera, el sistema eco- nómico diferencia mercados que sirven de entorno a la formación de las orga- nizaciones empresariales –las cuales a su vez, mirando al mercado, se perciben como competidores– [5] . En este sentido, tal como refiere Bottke, “[l]as empre- sas y sus dueños son global players in a free global market[6] .

  • b) la criminalidad económica de la globalización y la empresa

Pero el sistema de producción de libre mercado que se ha impuesto en el

mundo desde la caída del muro de Berlín –afirma Zúñiga Rodríguez–, no solo nos ha llevado a la globalización de las relaciones, sino también a una

[2]

una participación activa del Estado mediante prestaciones esenciales”. cfr. GARcíA cAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte General. Tomo I, 2 a ed., Grijley, Lima, 2007, p. 11. Vide BOTTKE, Wilfried. “Criminalidad económica y derecho criminal económico en la República

[3]

Federal de Alemania”. En: Revista Penal. Nº 4. Praxis, Barcelona, 1999, p. 21. Vide LUHMAnn, niklas. La sociedad de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Herder, México

[4]

D.F., 2007, p. 126. Ibídem, pp. 640-641.

[5]

Ibídem, p. 602.

[6]

En este sentido, Vide BOTTKE, Wilfried. “Criminalidad económica y derecho criminal económico en

la República Federal de Alemania”. Ob. cit., p. 22.

ESTuARdo lEoNIdES MoNTERo CRuZ

nueva criminalidad relacionada al lucro. Una criminalidad que puede mover- se a sus anchas por los territorios nacionales aprovechando las redes de co- mercio internacional [7] .

La criminalidad económica ha tomado otro cariz a partir de que el mercado ha

traspasado progresivamente las fronteras del Estado nacional y se va “globali- zando”. La criminalidad económica se ha organizado y ha trasgredido las fron-

teras de los Estados nacionales. Esto parece ser lógico, si se tiene en cuenta que

el mercado global maximiza las ventajas económicas, obteniéndose de él mayor provecho. Así, “[d]onde en el mercado exista demanda de bienes y servicios hay

oferta. Donde la demanda reclama a la oferta con dinero, la disposición a ofer-

tar hace acto de presencia fácilmente. También la demanda de bienes y servi- cios, que son ilegales o desacreditados socialmente, encuentra predisposición a

ser ofertada, si prometen grandes beneficios según la relación gastos-ingresos.

Los sectores comerciales de la criminalidad organizada son, sobre todo, la pro- ducción y distribución de estupefacientes, adquisición de material humano para la prestación de servicios ilegales o socialmente desacreditados (por ejemplo, en

la forma de trata de blancas para la obtención de prostitutas), explotación (por ejemplo, mediante chantaje), así como el comercio con producta sceleris, por ejemplo con vehículos robados” [8] . De esta manera, los sectores comerciales de la nueva criminalidad organizada son todos los ámbitos de la actividad lucrativa.

Por otra parte, desde que las empresas comenzaron a tener una participación más activa en el tráfico jurídico-patrimonial [9] a finales del siglo XVIII hasta más o menos la segunda mitad del siglo XX, con el desarrollo de los sistemas econó- micos estatales de las “sociedades de explotación” (sociedades posindustriales y latinoamericanas) como consecuencia del fenómeno de la globalización eco- nómica [10] , esta adquiere el papel de protagonista principal en la economía cuan- do termina por desplazar al clásico interviniente de los mercados: el comercian- te individual [11] (persona física). convirtiéndose en el nuevo sujeto económico de mayor obtención de ventajas del mercado –nacional y extranjero–.

Por esta razón, las organizaciones criminales se vinculan a las empresas no

solo por la capacidad de acción que tienen a nivel nacional, sino ahora tam-

bién a nivel internacional (como, por ejemplo, las empresas transnacionales).

[7]

Cfr. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Criminalidad organizada, Unión Europea y sanciones a empresas”.

[8]

En: José, Hurtado Pozo (Coord.), Derecho Penal. Artículos. Universidad de Fribourg, 2008, p. 2. Vide BOTTKE, Wilfried. “Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania”.

[9]

Ob. cit., p. 2. Vide GARcíA cAVERO, Percy. La persona jurídica en el Derecho Penal. Grijley. Lima, 2008, p. 17.

[10] cfr. SILVA SáncHEZ, Jesús M. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en

[11]

las sociedades posindustriales. 2 a ed. B de F, Montevideo, 2006, p. 89. cfr. GARcíA cAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Ob. cit., p. 651.

ESTudIoS CRÍTICoS dE dERECho PENAl PERuANo

De esta manera, el fenómeno criminal que se observa en las relaciones eco- nómicas internacionales y también en las relaciones económicas de los pro- pios Estados, es palpable también al interior y concretamente en la empresa, principal agente económico de la sociedad moderna. En la actualidad es inne-

gable que la criminalidad organizada necesita de empresas para los diferentes

ciclos del delito: comisión de delitos (societario, de iniciados, etc.), encubri-

miento de delitos (lavado de activos) y financiación de la comisión del delito (empresas para financiar el terrorismo).

  • c) Precisiones sobre el concepto de criminalidad organizada y crimina- lidad económica

como suele vincularse casi obligatoriamente el concepto de criminalidad or- ganizada al de la criminalidad económica, es necesario para los fines de nues- tro trabajo hacer algunas precisiones sobre ambos conceptos.

Se dice que la criminalidad organizada es por naturaleza económica y de que la criminalidad económica es cada vez más organizada. Incluso en la litera- tura criminológica de los Estados Unidos, el concepto de criminalidad orga- nizada es empleado frecuentemente como sinónimo de enterprise crime (em- presa del crimen/industria del crimen), considerando así la búsqueda del lu- cro indebido como característica esencial de cualquier actividad delictiva organizada [12] .

Esta afirmación, sin embargo, es imprecisa pues el concepto de organized cri- me [13] , como afirma Bottke, “significa la criminalidad de varios miembros de la sociedad, que más que para un hecho concreto, se asocian generalmente por tiempo indeterminado y organizan a su actividad criminal como si fuera un proyecto empresarial” [14] . En este sentido, refiere el profesor italiano Foffani, vincular el concepto de criminalidad organizada a la criminalidad económi- ca es poco selectiva porque “no tiene en cuenta que en determinadas realida-

des sociales y nacionales existen una serie de estructuras organizadas ilícitas

[12]

Vide FOFFANI, Luigi. “Criminalidad organizada y criminalidad económica”. En: Revista Penal. nº 7,

[13]

Praxis, Barcelona, 2001, p. 56. La expresión “organized crime”, a decir de Zaffaroni “es oriunda de los Estados Unidos; tiene su pla- taforma de arranque en la preocupación de los criminólogos por explicar los fenómenos delictivos con

[14]

pluralidad de agentes y el grado de dañosidad social, pero los caminos usados han sido tan diversos, que resulta imposible en la actualidad hallar una concepción homogénea que abarque los diferentes compartimientos colectivos”. citado por URTEcHO BEnITES, Santos Eugenio. Criminalidad de la empresa: Responsabilidad penal de los administradores fácticos y apoderados. Fundamentos jurí- dicos. Forum, Trujillo, 2006, p. 34 (al artículo de ZAFFAROnI, Eugenio Raúl. El crimen organiza- do: una categoría frustrada. cuaderno del Departamento de Derecho Penal y criminología. Libro Homenaje a Ricardo Núñez. Número 1, Nueva Serie, Córdova, 1995, p. 251 y ss.). Vide BOTTKE. “Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania”. Ob. cit., p. 2.

ESTuARdo lEoNIdES MoNTERo CRuZ

que preexisten a (y prescinden de) la influencia que ejercen sobre las activi- dades económicas” [15] .

Por otro lado, no debe ignorarse también que la criminalidad económica con- forma un campo de acción totalmente distinto: abarca formas de criminalidad en la economía y criminalidad contra la economía. Y formas de criminalidad empresarial (se entiende que la criminalidad empresarial es siempre econó- mica) que pueden ser: criminalidad en la empresa y criminalidad de empresa.

  • 1. la criminalidad de empresa

La criminalidad empresarial constituye el objeto de estudio de la dogmática del Derecho Penal económico. El estudio del fenómeno de la criminalidad em- presarial es muy amplio; abarca comportamientos dirigidos contra bienes ju- rídicos de la propia empresa (criminalidad en la empresa), esto es, la crimina- lidad hacia adentro, centrípeta o ad intra (Betriebskriminalität); como delitos contra bienes jurídicos de terceros (criminalidad de empresa.), esto es, la cri- minalidad hacia afuera, centrífuga o ad extra (Unternehmenskriminalität) [16] .

1.1. Criminalidad de empresa ad extra (Unternehmenskriminalität)

Sin embargo, precisamente porque necesitamos vincular nuestro tema de in- vestigación al estudio de una de estas formas de criminalidad empresarial, es que haremos algunas consideraciones sobre la criminalidad empresarial ad extra.

Hemos dicho supra, que la criminalidad empresarial ad extra atenta contra los bienes jurídicos de terceros. Esta consecuencia puede darse con la inserción de conductas ilícitas en el contexto de una actividad y de una política de empre- sa por lo demás lícita como por ejemplo, cuando en el seno una empresa que ha sido formada legalmente y con fines lícitos, se lanza al mercado algún pro- ducto defectuoso que es perjudicial para la salud humana, o cuando se conta- mina el medio ambiente provocando también graves daños en la salud humana. Por otra parte, puede darse también el fenómeno de la empresa ilícita, entendi- da como empresa heterodirigida por una estructura criminal a ella sometida, así

[15]

Vide FOFFAnI, Luigi. Ob. cit., p. 57.

[16] Vide PASTOR MUñOZ, nuria. “La respuesta adecuada a la criminalidad de los directivos contra

la propia empresa: ¿Derecho Penal o autorregulación empresarial?”. En: Revista para el Análisis del Derecho. Barcelona, 2006, p. 3.; así también CESANO, José Daniel y BALCARCE, Fabián I. “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la República Argentina”. En: ADPCP, Tomo LVI. Madrid, 2003, p. 387.

ESTudIoS CRÍTICoS dE dERECho PENAl PERuANo

por ejemplo, las sociedades pantallas: donde la empresa existe solo para lavar

de dinero o para favorecer la entrada o salida de droga en el país.

Aunque en estas últimas parece no haber problema, puesto que se entiende que

la empresa es instrumento de sus miembros para fines delictivos. Por lo que

en todo caso, sería sencillo resolver esta cuestión con la doctrina del levanta-

miento del velo. Sin embargo, el problema de la doctrina se presenta respecto la primera situación, cuando se trata de grandes empresas de estructura com-

pleja. Donde parece ser, tal como afirma Feijoo, que los papeles se invierten y,

es la empresa la que “instrumentaliza a sus miembros” [17] , no suponiendo ma- terialmente estos más que piezas que cumplen funciones para la empresa sus- ceptibles de ser sustituidas en cualquier momento por otras personas que cum- plan las mismas labores (carácter fungible de los integrantes de la empresa) [18] .

1.2. El tratamiento de la doctrina penal sobre el particular fenómeno de la criminalidad de empresa ad extra

La doctrina penal no ha sido uniforme al intentar dar soluciones a este fenóme- no económico. La variedad de sus respuestas a este prodigio giran entorno a si

afirman o niegan una responsabilidad penal de personas no-físicas.

En este sentido, por un lado, los que niegan la responsabilidad penal de las empresas sostienen que el problema debe ser tratado alternativamente con los mecanismos de imputación penal de persona física (por ejemplo, con las figu- ras de “autoría mediata”, la del “actuar en lugar de otro”, con la “omisión” o con las “consecuencias accesorias”). Mientras que, por otro lado, los que afir- man por una responsabilidad penal de las empresas entienden que el sistema de imputación penal de personas físicas es insuficiente en una sociedad mo- derna por razones vinculadas a la proliferación de sociedades mercantiles [19] relacionadas con la nueva criminalidad económica empresarial; por lo que se hace necesario, un derecho penal de empresa.

[17] Vide FEIJOO SáncHEZ, Bernardo. “Sobre el fundamento de las sanciones penales para personas

jurídicas y empresas en el Derecho Penal español y el Derecho Penal peruano”. En: Urquizo Olaechea

[18]

(Dir.). Revista Peruana de Ciencias Penales. nº 15. Grijley, Lima, 2004, p. 261. El carácter fungible de los integrantes de la empresa, es tanto de las personas situadas en los escalafo- nes inferiores como los de la cúspide de la jerarquía empresarial. Vide GóMEZ-JARA DíEZ, carlos.

[19]

“¿Responsabilidad penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organización? Algunas consideraciones críticas”. En: Cuadernos de Política Criminal. nº 88. Madrid, 2006, p. 134. Vide ZUGALDíA ESPI nAR, José Miguel. “La admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Luis M. Reyna Alfaro (coord.). Nuevas tendencias del Derecho Penal Económico y de la empresa. ARA, Lima, 2005, p. 446.

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II. la doctrina de la responsabilidad penal de la empresa

  • 1. El fundamento político-criminal y criminológico de la doctrina de la responsabilidad penal de las empresas

La influencia real de las organizaciones empresariales y su relevancia en el

Derecho Penal ha encontrado apoyo a favor de la doctrina de la responsabili- dad penal de la empresa, de primer plano, en la política criminal y también en algunos estudios criminológicos.

1.1. la situación político-criminal

Los partidarios de la intervención del Derecho Penal contra las sociedades mer- cantiles sostienen que la situación político-criminal correspondiente a las socie-

dades modernas, viene caracterizada porque, de una manera ascendente, los he- chos con significado penal en la economía no son cometidos ya solo por perso- nas físicas, sino por corporaciones caracterizadas habitualmente por sus estruc- turas organizativas complejas, construidas en torno a la división del trabajo y que reúnen gran capacidad de poder. La empresa actúa como organización de carácter complejo que, como consecuencia de la concentración de poder de sus

miembros, se han desarrollado como un factor predominante de la vida econó- mica [20] . De esta manera, la empresa podría responder por delitos económicos y contra el medio ambiente. La persecución penal de los delitos económicos co-

metidos por las empresas se ve dificultada debido a que la creciente división de

trabajo conduce a una difuminación de la responsabilidad penal individual. Asi- mismo, se considera las dificultades de aplicación de los delitos económicos in- dividuales como las considerables dificultades de prueba [21] .

En este sentido, si se recurre al Derecho Penal tradicional para identificar a los autores al interior de estas organizaciones empresariales complejas, se en- contrarán innumerables dificultades de imputación. Incluso, es más probable que termine en la impunidad. De esta manera, según esta posición, se haría necesaria una respuesta dogmática de un sistema de imputación penal de em- presa, pues guardaría correspondencia con el actual fenómeno de la colecti- vización de la vida, y serviría para combatir algunos excesos de la globaliza- ción económica [22] .

[20]

Vide DANNECKER, Gerhard. “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”.

En: Revista Penal. nº 7, La Ley, Salamanca, 2001, p. 41. [21] ídem. [22] cfr. TIEDEMAnn, Klaus. “nuevas tendencias en la responsabilidad penal de personas jurídicas”. En: Ávalos Rodríguez y Quispe Villanueva (Coord.). Dogmática penal del tercer milenio. ARA, Lima, 2008, p. 417.

ESTudIoS CRÍTICoS dE dERECho PENAl PERuANo

Todo este contexto ha llevado a replantear el problema de la criminalidad de

la empresa no ya en términos del Derecho Penal tradicional de medidas de

clausura o cierre en los delitos relativos a tráficos ilegales (drogas, armas,

etc.) y a la prostitución [23] , sino de un Derecho Penal de Empresa. En este sentido, la situación político-criminal consistiría en evitar una posición privi-

legiada de las organizaciones empresariales respecto con las personas físicas. El desarrollo de la criminalidad económica y medioambiental exigiría que se

adopten medidas penales orientadas a la protección efectiva de un bien jurí- dico reconocido para así dirigir y controlar la conducta y el poder de las em- presas, entendidas estas como unidades de acción propias de la libre econo- mía de mercado.

1.2. El factor criminológico de la empresa

Por otra parte, la decisión de los que postulan por la intervención del Derecho Penal contra las empresas, se apoya en algunos estudios empíricos o crimino- lógicos sobre los grupos o colectivos como la teoría de la asociación diferen- cial aplicable a la delincuencia económica.

Según la teoría de la asociación diferencial (differential association) [24] , exis- ten en ciertos casos una relación causa-efecto entre el clima de un colectivo y la comisión de hechos delictivos. Es cierto que las personas físicas que for- man parte de un colectivo tienen en muchos casos comportamientos distin- tos a los que tendrían al actuar en solitario (como por ejemplo en empresas, bandas juveniles, grupos de hinchas en el fútbol, desmanes colectivos como

lo que se vive en Brasil y Argentina, etc.) y que puede existir una actitud cri- minal de grupo dentro de la cual se diluyan las inhibiciones, la responsabili- dad individual y el conocimiento de lo antijurídico o que el grupo proporcio-

ne motivos, explicaciones y justificaciones para cometer un hecho delictivo. Los integrantes actúan de forma distinta a como lo harían fuera del colectivo. Los integrantes no conciben su conducta como desviada ya que se han com- portado conforme a las reglas del grupo o conforme al rol que el grupo le ha asignado o conforme a las expectativas o reglas de conducta colectiva [25] .

[23]

Vide FEIJOO SáncHEZ, Bernardo. Ob. cit., p. 262.

[24]

La teoría de la asociación diferencial (differential association) fue formulada por Sutherland en 1939 en su manual Principles of Criminology y aplicada en 1949 para el esclarecimiento de la delincuencia de cuello blanco. Sutherland rechaza las explicaciones psiquiátricas del comportamiento criminal o “desviado”, de

[25]

inútil aplicación en los delitos económicos cometidos por grandes empresas, y las explicaciones que afectan a una clase particular. Véase más en detalle sobre esta teoría en BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. “La delin- cuencia económica desde el punto de vista criminológico”. En: Luis M. Reyna Alfaro (coord.). Nuevas tendencias del Derecho Penal económico y la empresa. ARA, Lima, 2005, p. 31. Vide FEIJOO SáncHEZ, Bernardo. Ob. cit., p. 262.

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Esta teoría aplicada al fenómeno de la delincuencia económica [26] , sostiene que el problema de las grandes empresas parece ser el clima que fomentan y favorecen la comisión de delitos. Porque en la delincuencia económica todos los sujetos de una comunidad de economía competitiva obedecen al principio de “adoración del éxito” y como tal está sometido a valores comunes centra- dos en el dinero.

  • 2. Problemas dogmáticos de la doctrina de la teoría penal de persona no física. Algunos argumentos a favor y en contra

2.1. Respecto de su existencia

La primera de las discusiones dogmáticas tradicionales sobre la posible res- ponsabilidad penal de personas jurídicas [27] consistía en averiguar la verdade- ra esencia de la persona jurídica [28] (persona no-física). De esa manera, solo

[26]

Según Kellens, se le ha acusado a Sutherland no haber sido suficientemente experimental en el terreno

de la delincuencia económica. citado por BAJO FERnánDEZ, Miguel. “La delincuencia económi- ca…”. Ob. cit., p. 32. [27] A pesar de que en adelante, por razones metodológicas (esto es, para no alterar los conceptos que literalmente fueron escritos así por sus autores), siga utilizando el concepto de persona jurídica para referirse a las organizaciones, estimo que lo apropiado es la utilización del concepto persona no-física para referirse a la misma referencia. Si bien es cierto que hay un acuerdo casi unánime en la doctrina, de que el término de persona jurídica se reserva para hacer referencia a las organizaciones; por lo que parece ser una idea bastante aceptada por la doctrina. Desde mi punto de vista, esa posición es impre- cisa. Esto, por el adjetivo que lo acompaña: jurídica. Cuando el concepto de persona ingresa al campo del Derecho, este es juridificado. Es decir, es bañado de ese tejido normativo. De ahí que se adjetive de jurídico. Así, tanto el hombre como las organizacio- nes, son personas jurídicas. Son actores del Derecho. Aunque es sabido por nosotros que la realidad es establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos (lenguaje), sin embargo, nadie está constreñido, ni por razones lógicas, ni por factores empíricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenientes. Vide nInO, carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. Astrea, Buenos Aires, pp. 12-13. En efecto, el problema filosófico que enfrenta este y otros conceptos, como diría Wittgenstein, “descansa en la incomprensión de nuestro lenguaje”. En este sentido Vide en el prólogo de WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus lógico-philosophicus. Tomo I. Gredos, Madrid, 2009, p. 5. Así, un problema en todo caso entre el signo, significante y significado. En este sentido, y partiendo entonces de los postulados de la filosofía analítica, me aparto de lo posición de la doctrina mayoritaria. Aunque utilizo el mismo signo (los símbolos de “persona jurídica”), el significado que le he dado a dicho concepto, es consecuencia de que mi realidad signifi- cante es más extensa porque abarca al hombre y a las organizaciones que actúan en el Derecho. En efecto, considero que si hay que hacer una clasificación de personas en el Derecho, esta debe ser: la de persona física (porque lo “físico” como adjetivo califica la referencia de empírica: al humano como

ser de carne y hueso) para referirse al ser humano que actúa en Derecho, y de la personas no-físicas

(porque precisamente lo “no-físico” como adjetivo, califica a la referencia sin realidad empírica pero existente) para referirse a las organizaciones que también actúan en Derecho.

[28] La vieja discusión sobre la esencia de la persona jurídica es uno de los problemas filosóficos que fue abordada precisamente por la filosofía trascendental. Es decir, si existe, detrás de la persona jurídica,

al igual como con las persona físicas, una entidad metajurídica que el Derecho encuentra y a la que

ESTudIoS CRÍTICoS dE dERECho PENAl PERuANo

encontrando su verdadero ser, podríamos saber: si la persona jurídica no exis- te realmente sino que solo es una “ficción” y, por tanto, no puede ser sujeto de imputación penal; o si verdaderamente existe como persona “real” [29] .

Durante la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, en el reinado del principio societas delinquere nom potest, refiere García Cavero, que se desa-

tó un debate por penalistas a partir de las teorías de los líderes de la Escuela Histórica del Derecho: V. Savigny (teoría de la ficción) vs. V. Gierke (teoría de la realidad). De ahí que, autores como Berner, Binding o V. Lilienthal, de- fensores de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, se apoyaron

de alguna forma en la teoría de la ficción; mientras que autores como V. Liszt, Hafter y Mestre afirmaron la posibilidad de una responsabilidad penal de las personas jurídicas a partir de su realidad social [30] .

2.2. Respecto del concepto jurídico-penal de acción

Argumento tradicional

Para algunos, la acción en sentido jurídico-penal solo puede ser realizada por

personas físicas, pues se exige una conducta humana voluntaria (“final”) [31] . En este sentido, pensar en una responsabilidad penal de personas jurídicas no es coherente con tal postulado, puesto que las personas jurídicas solo podrían actuar a través de las personas físicas (en sus órganos) [32] , ellas mismas no lo pueden hacer. De esta manera, responsabilizar penalmente a las personas ju- rídicas “no sería más que la imputación de acciones naturales de otros” [33] y no de ella.

solo otorga personalidad jurídica. Vide RADBRUcH, Gustav. “Filosofía del Derecho”. En: Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959, p. 171. [29] ABAnTO VáSQUEZ, Manuel. Derecho Penal económico. Consideraciones jurídicas y económicas. Idemsa, Lima, 1997, p. 156. [30] Sin embargo, tal como afirma García Cavero, “la posición doctrinal que finalmente se impuso en esta etapa de la historia de las ideas dogmáticas fue aquella que negaba la responsabilidad penal de los entes colectivos, sintetizándose su conclusión central en el extendido aforismo de societas delinquere non

potest.” Vide GARcíA cAVERO, Percy. La persona jurídica en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 17. La crítica que se impuso fue que “las únicas personas que existen en el mundo real son las personas físicas

y no las personas jurídicas”. cfr. GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. “La incidencia de la autorregulación en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En:

[31]

Martín Arroyo Jiménez y Nieto (Dir.). Autorregulación y sanciones. Lex Nova, Madrid, 2008, p. 279. Cfr. WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 39.

[32]

Vide JEScHEcK, Hans - Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. I. Trad. S. Mir Puig y F. Muñoz Conde. Bosch, Barcelona, 1981, p. 300.

[33]

cfr. cUADRADO RUIZ, ángeles. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un paso hacia delante… ¿Un paso hacia atrás?”. En: Revista Jurídica de Castilla y León. nº 12. consejería de presi- dencia y administración territorial, Valladolid, 2007, p. 133.

ESTuARdo lEoNIdES MoNTERo CRuZ

Argumentos modernos

Para otro sector de la doctrina, las personas jurídicas, en tanto se les consi- dere como entes reales, también pueden actuar. Según opinan, el concepto jurídico-penal de acción es un concepto formulado normativamente [34] , y como tal no se resuelve en una valoración prejurídica, naturalística u onto- lógica. Lo que importa es que la persona jurídica pueda infringir sus deberes (aspecto normativo de un deber).

En este sentido, dice Polaino navarrete, debe reconocerse en la persona ju- rídica la perfecta idoneidad de acción. Por ejemplo, una empresa, “si bien es cierto no puede cometer determinados delitos (matar, lesionar a alguien, agre-

dir sexualmente, etc.), (

...

)

sí puede cometer [otros] (estafas, falsificaciones

documentales, etc.). La imposibilidad fáctica de realizar determinados deli- tos (¡tampoco un paralítico puede matar a alguien de una patada y no por ello se niega su capacidad de acción penal!) no obsta de ninguna manera para que

pueda –¡y aun deba!– reconocerse la capacidad jurídica de la empresa para realizar acciones con relevancia penal” [35] .

Por otra parte, suele decirse, que si a la persona jurídica se le reconoce capa- cidad para ser sujeto pasivo de delitos [36] , por qué no pensar que también pue- de ser sujeto activo de delitos.

2.3. Respecto de los elementos subjetivos del tipo: dolo/culpa

Argumentos tradicionales

La doctrina detractora de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sostiene que es imposible que estos sujetos puedan actuar por dolo o culpa, puesto que para ello se hace necesaria la psiquis de la que precisamente care- cen. A estos entes les faltaría “la conciencia y la voluntad en el sentido psico- lógico, y con eso la capacidad de autodeterminación”.

Al respecto sostenía Jiménez de Asúa, –confundiendo los elementos subjeti- vos del tipo con la culpabilidad– que: “no es posible afirmar que una persona

[34]

cfr. JAKOBS, Günther. Derecho Penal - Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. 2da. ed. corregida. Marcial Pons/

Ediciones Jurídicas, Madrid, 1997, pp. 182-183. [35] Vide POLAI nO nAVARRETE, Miguel. “Acción, omisión y sujetos en la teoría del delito. De la po- sición de garante a la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Colección Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Huánuco. Serie Minor, Grijley, Lima, 2009, p. 111.

[36]

La propia legislación penal les reconoce capacidad para ser sujetos pasivos de delitos (p.e. del delito de desprestigio comercial del artículo 240 del cP peruano). Vide ABAnTO VáSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 156.

ESTudIoS CRÍTICoS dE dERECho PENAl PERuANo

ha realizado un acto con dolo, si en él no concurren dos grupos de elementos

esenciales: el intelectual y el afectivo. El intelectual consiste en que el suje-

to capte dentro de su conciencia el hecho (

...

)

Es decir, que para que el sujeto

que actúa, perpetre una acción dolosa, es preciso que conozca las circunstan- cias de hecho, y al mismo tiempo la significación antijurídica de su conduc-

ta (

);

sin el dolo, con sus elementos intelectuales y afectivos, no hay delito

intencional, porque el delito es un acto antijurídico y culpable”. Entonces, re- flexiona este autor: “¿cómo podríamos construir en la persona jurídica el ele- mento intelectual, para el que es preciso tener conocimiento, conciencia, jui-

cio conativo? (

)”

Luego, continúa diciendo, “no es posible hablar de dolo en

la persona social, esta no puede ser penalmente responsable. La persona jurí-

dica no es capaz de delinquir ( )” ...

[37]

.

Por otra parte, están, los que consideran que la persona jurídica si bien no

posee propiamente tales elementos subjetivos, sin embargo, por principio “reflejo o de rebote” puede ser responsable porque su dirigente ha realiza -

do “el elemento intencional del delito”. Sin embargo, esto no haría más que confirmar que no es posible hallar los elementos subjetivos en la persona

jurídica.

Argumentos modernos

Otro intento de fundamentar la imputación subjetiva de la persona jurídica es la teoría del conocimiento colectivo (collective knowledge doctrine), postula- da en Estados Unidos, “conforme a la cual se le imputa a la organización em- presarial la suma de los conocimientos de sus miembros”.

Asimismo, destacan los planteamientos de Zúñiga Rodríguez, Heine y Willke que manejan la concepción que la persona jurídica puede ser imputada subjeti- vamente. Y que tales elementos subjetivos, en ella, están deslindados de las de las personas físicas. Así, para Zúñiga, “partiendo de una concepción de dolo como ‘representación del peligro concreto de producción del resultado’, se- ñala que deben observarse ‘las actuaciones organizacionales, donde la actua- ción que denote mayor peligrosidad objetiva del peligro para el bien jurídico dará lugar a la imputación dolosa y la actuación que denote menor peligrosi- dad objetiva del resultado peligro para el bien jurídico, dará lugar a una impu-

tación culposa’. Por su parte, Heine, considerando que, hoy en día, ‘el dolo no

se establece como un conocimiento real del autor, sino que se imputa funcio-

nalmente conforme a la medida de la concepción social’, ‘a la empresa como

autor se le puede imputar, en conjunto, el conocimiento disperso a través de

[37] citado por MOncAYO, néstor. Delitos cambiarios y responsabilidad penal de las personas jurídicas. Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 43 y 44.

ESTuARdo lEoNIdES MoNTERo CRuZ

toda la organización’” [38] . Mientras que para Willke, “el núcleo del conoci- miento colectivo es la observación de que el contenido de este conocimiento

no está caracterizado por las partículas de conocimiento individuales que se

encuentran en las cabezas de las personas (…), sino por las relaciones y los

modelos de vinculación entre estos elementos de conocimiento. Las vincula- ciones mismas constituyen el conocimiento independiente, colectivo o sisté- mico, de la organización” [39] .

2.4. Respecto del concepto jurídico-penal de culpabilidad

Argumento tradicional

Se argumenta que la persona jurídica no es pasible del juicio de reproche que se hace al autor del delito; puesto que ella, carece, de poder desaprobar ético-socialmente [40] su comportamiento, contenida en una norma jurídica [41] . De esta manera, la persona jurídica no podría ser sancionada precisamente porque carecería de culpabilidad [42] .

Argumentos modernos

Tal dificultad dogmática, ha llevado a algunos a ofrecer modelos de respon- sabilidad penal de personas jurídicas ausentes del concepto de culpabilidad. Sin embargo, se le critica a esta posición que con la renuncia a la culpabili-

dad no se hace más que retroceder a los avances hasta ahora encontrados en

la ciencia penal.

En contra de amabas concepciones, se replica que el concepto de jurídico-penal de culpabilidad es un concepto sui géneris y normativo (que no puede seguir formulado tradicionalmente en un concepto subjetivo o psicologizado) [43] . Y que como tal, podría formularse un concepto de culpabilidad de persona jurí-

dica. En este sentido se encuentra formulada la tesis del profesor Gómez-Jara Díez, que más adelante abordaremos detenidamente.

[38] Véase más detalle en GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabili- dad penal empresarial”. En: Gómez-Jara Díez (Edit). Modelos de autorresponsabilidad penal empre- sarial. Propuestas globales contemporáneas. Arazandi, Navarra, p. 141.

[39]

Ibídem, p. 142.

[40]

Vide JEScHEcK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 300.

[41] En contra DAnnEcKER, Gerhard. Ob. cit., p. 45 y ss. [42] Vide BERAÚn SáncHEZ, David. “El problema de la responsabilidad penal de las personas jurídi- cas”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 119, Gaceta, Lima, 2003, p. 19.

[43]

Vide POLAI nO nAVARRETE. Ob. cit., p. 112.

ESTudIoS CRÍTICoS dE dERECho PENAl PERuANo

2.5. Respecto de la pena

Fueron las teorías de la pena, de la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, que también influyeron en la discusión dogmática sobre la responsa- bilidad penal de las personas jurídicas. Así, para poder decidir si la pena des-

pliega su función, hay que precisar cómo están constituidos los sujetos del Derecho Penal [44] .

Argumentos tradicionales

En efecto, los que postulan por la irresponsabilidad penal de las personas ju- rídicas, sostienen que de aplicarse penas a las personas jurídicas, estas no po- drían cumplir las funciones que la doctrina les reconoce (funciones retributi- va, preventiva general y preventiva especial) porque no es posible intimidar o

resocializar a quien carece de psiquis.

Por otro lado, se sostiene que las personas jurídicas no pueden sufrir las pe- nas previstas en su ejecución para las personas físicas. Así también, que las pe- nas para las personas jurídicas deben corresponder a un hecho propio de es- tas, sin embargo, se dice que ello no es así, puesto que tal hecho sería realiza- do por personas físicas.

Argumentos modernos

En contra de estas, se replica que las penas para las personas jurídicas no tie- nen que ser las mismas que las previstas para las personas físicas, sino otras equivalentes (por ejemplo, pena de muerte = disolución de la empresa; pena

privativa de libertad = clausura temporal del negocio, etc.). Además, se dice, que si a las personas jurídicas se les reconociera autonomía y capacidad de acción, la pena impuesta se justificaría en que es consecuencia de su propio hecho. Finalmente, se dice también que la pena sí podría cumplir sus funcio- nes [45] . De esto también nos encargaremos más adelante.

[44] Sin embargo, tal como afirma García Cavero, “la posición doctrinal que finalmente se impuso en esta

[45]

etapa de la historia de las ideas dogmáticas fue aquella que negaba la responsabilidad penal de los entes colectivos, sintetizándose su conclusión central en el extendido aforismo de societas delinquere non potest.” Vide GARcíA cAVERO, Percy. La persona jurídica en el Derecho Penal. Ob.cit., p. 17. La crítica que se impuso fue que “las únicas personas que existen en el mundo real son las personas físicas y no las personas jurídicas. cfr. GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. La incidencia de la autorregulaciónOb. cit., p. 279. Vide ABAnTO VáSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Económico, pp. 156-157.

ESTuARdo lEoNIdES MoNTERo CRuZ

  • 3. Problemas procesales en una teoría de derecho penal de persona no física

Según refiere el maestro Abanto Vásquez, suele mencionarse “la falta de ca- pacidad procesal de las personas jurídicas para muchos actos (por ejemplo, capacidad para dar declaraciones preventivas o para ser pasibles de prisión preventivas) [46] ”; en contra se aduce que estos problemas no serían insalva- bles, que si bien es cierto falta desarrollar cuanto antes un derecho procesal penal pensado para las personas jurídicas, sin embargo, puede adecuarse el

proceso a las peculiaridades de la persona jurídica y que en todo caso dichas medidas son plenamente aplicables a las personas físicas también compren-

didas en el proceso. En este sentido, dice Espinoza Goyena citando a Echarri

casi, “no es que el proceso penal adapte sus arcaicas estructuras para permi- tir el enjuiciamiento de las grandes sociedades, de los grupos multinacionales

y de las nuevas formas empresariales en una economía globalizada, sino que

debe crear procedimientos de nuevo cuño que se adapten a las necesidades so- ciales y económicas del momento actual, evitando su dispersión normativa en

multitud de leyes sectoriales” [47] .

III. Imputación penal de empresa

Hasta antes de mediados del siglo pasado, el tema de la responsabilidad pe- nal de las personas no-físicas parecía haber quedado zanjada por la doctri- na penal de los países del sistema jurídico romano-germánico del viejo Con- tinente y de América Latina, resumiéndose en la victoria del viejo aforismo:

Societas (Universitas) delinquere non potest. Sin embargo, con la segunda mitad de aquel siglo, el desarrollo de los sistemas económicos estatales de las “sociedades de explotación” (sociedades posindustriales y latinoamericanas) había evolucionado enormemente en razón al fenómeno de la globalización

económica; que el clásico interviniente de los mercados: el comerciante indi- vidual (persona física), fue desplazado por un nuevo sujeto económico –si se quería ser más productivo aún y sobrevivir en el mercado–: la empresa (per- sona no-física).

En este nuevo panorama, el fenómeno de la criminalidad adoptó un nue-

vo cariz

al

trasladarse al escenario de la economía: el nacimiento de la

[46] Ibídem, p. 157.

[47]

Vide ESPI nOZA GOYEnA, Julio césar. “La persona jurídica en el nuevo proceso penal”. En: El nuevo

proceso penal, estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005. También, en el portal electrónico del Instituto de ciencia Procesal Penal, p. 1 y ss. Disponible en: <http://www.incipp.org.pe>.

ESTudIoS CRÍTICoS dE dERECho PENAl PERuANo

criminalidad económica de empresa. Lo que ha hecho que los legisladores introduzcan sanciones [48] en los ordenamientos penales aplicables a estos nuevos intervinientes.

[48] De esta manera, por ejemplo, el contexto que presentan los diversos ordenamientos jurídicos europeos des- de el punto de vista de la clase de sanciones que pueden imponerse a las personas jurídicas es un dilema. En este sentido, la situación puede describirse en tres grandes bloques: los ordenamientos jurídicos que prevén sanciones propias de un Derecho Penal nuclear, como lo es la pena de multa (Inglaterra, Irlanda, Países

Bajos, Noruega, Islandia, Francia, Finlandia, Dinamarca, Eslovenia, Bélgica y Suiza), los países que optan por sanciones administrativas (Alemania y Portugal) y finalmente, los países que optan por sanciones –cuya naturaleza discutida– en todo caso no pertenecen al Derecho Penal nuclear y que son las llamadas:

consecuencias accesorias sui géneris (Suecia, España) y las llamadas sanciones quasi-penales (Polinia e

Italia). Estás últimas consisten en sanciones pecuniarias de carácter jurídico-público, que no siguiendo los principios de la responsabilidad policial, es un juez penal el que impone la sanción. Vide HEINE,

Günter. “La responsabilidad colectiva: una tarea pendiente a la luz de la reciente evolución europea”. En:

Carlos Gómez-Jara Díez (Editor). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globa- les contemporáneas. Arazandi, Navarra, 2006, pp. 166-167. En los países de América Latina a excepción de chile, los ordenamientos jurídico-penales han seguido el modelo de las consecuencias accesorias. En chile recientemente con la Ley nro. 20.393 (2.XII.2009) se ha establecido un régimen de responsabilidad

–directa– de las personas jurídicas que su misma ley llama “penal”. Vide VAN WEEZEL, Alex. “Contra

la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Política Criminal. Vol. 5, nº 9, Artículo 3. centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, Santiago de chile, 2010, p. 115.

En el Perú, en cambio, el legislador no ha aceptado expresamente la responsabilidad (directa) pe- nal de las personas jurídicas, pero utiliza sanciones que denomina “consecuencias accesorias”; que a decir de alguno de nuestros doctrinarios, son verdaderas penas. En este sentido Vide PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. “Las consecuencias jurídicas del delito: las consecuencias acceso- rias”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 82-B, Gaceta, Lima, 2000, pp. 26-28. Por otra parte, la doctrina nacional minoritaria ha expuesto muchos argumentos a favor de un nuevo modelo de responsabilidad

penal de las personas jurídicas, aunque muchos de sus planteamientos carecen de un respaldo legal. Vide ABAnTO VáSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 162.; así también, HURTADO POZO, José. “Personas jurídicas y responsabilidad penal”. En: Anuario Derecho Penal. PUcP, Lima, 1996, pp. 155-158. Sin

embargo, como refiere García Cavero, eso no niega viabilidad en la actual situación del sistema penal peruano, pues la afirmación de que la capacidad de culpabilidad está negada de lex lata a las perso- nas jurídicas tiene una validez discutible: “no el Código Penal, ni leyes penales especiales rechazan expresamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En este sentido, parece ser que la imposibilidad de aplicar sanciones a las personas jurídicas constituye más de un determinado modo

de interpretación judicial que una prohibición legislativa. Incluso el artículo 27 del código Penal que

regula la figura del actuar en lugar de otro, no niega una responsabilidad de las personas jurídicas, sino

que afirma simplemente la responsabilidad de sus órganos o representantes en el caso de ciertos delitos

especiales. no cabe duda que para hacer viable una responsabilidad de la persona jurídica se requiere

de una legislación penal más orientada a la persona jurídica (sobre todo en el tema de las sanciones),

pero también hay que admitir que muchas veces es la práctica judicial la que impulsa precisamente la reforma legislativa requerida”. cfr. GARcíA cAVERO. Derecho Penal Económico. Parte General. Ob. cit., pp. 661-662.

A todo esto, los problemas para la dogmática respecto de este fenómeno, se ha planteado en determinar

si tales efectos son penas, medidas de seguridad o sanciones administrativas. cada una de estas opcio- nes –como dijera Bajo– tiene su costo correspondiente. Vide BAJO FERnánDEZ, Miguel. “De nuevo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: ADPCP. Fasc. II y III. Tomo XXXIV, Madrid, 1981, p. 373.

ESTuARdo lEoNIdES MoNTERo CRuZ

Este prodigio ha terminado por poner en jaque la vigencia de dicho principio romanista. Y a la vez, de dar comienzo a uno de los debates doctrinales más importantes entre penalistas [49] : sobre el si es o no posible responsabilizar pe- nalmente a las empresas. Sin embargo, nuestro actual contexto doctrinal pare- ce indicar que el debate entre defensores y detractores de responsabilizar o no penalmente a las empresas, no más está orientarla por ese lado, sino ya por el de “cómo articular la respuesta sancionatoria” [50] . Esto significa, partir de que las empresas pueden ser sujeto activo de delitos, y que en todo caso, lo único que hay que averiguar ¡ha cómo de lugar! en palabras de Hurtado Pozo, “son los criterios de imputación que deben ser admitidos para hacer responsables penalmente a las personas jurídicas” [51] .

  • 1. Imputación penal de empresa: heterorresponsabilidad vs. auto- rresponsabilidad

Sin embargo, la doctrina maneja dos grandes modelos teóricos de imputación de responsabilidad a las personas jurídicas. Estos son, siguiendo la terminolo- gía poco convencional asentada en la doctrina, el modelo de “heterorrespon- sabilidad” y el modelo de la “autorresponsabilidad”.

Este primer modelo de imputación, muy a parte de los demás problemas que puede acarrear el adoptarlo, comete una grave infracción. Toda vez que esta

[49] El problema está bastante dividido en la doctrina. Así, por un lado, algunos consideran que el prin- cipio romanista está a salvo. Toda vez que niegan el carácter de penas a dichas sanciones. En tal sentido, consideran que el sistema de imputación penal es exclusivo para la persona física. Solo esta (y no otra) es susceptible de ser penada. En este sentido, Vide GRAcIA MARTín, Luis. Estudios de Derecho Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 898 y ss.; también en JEScHEcK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 300.; asimismo en RUIZ VADILLO, Enrique. “La persona jurídica y el Derecho Penal”. En:

ADPCP. Fasc. II y III. Tomo XXXIV. Madrid, 1981, p. 789 y ss. Por otra parte, está el otro sector de la doctrina, que considera que la vieja fórmula romanista afronta una crisis en su vigencia. Según

se afirma aquí, el sistema de imputación de responsabilidad de persona física (clásico paradigma) es insuficiente en una sociedad moderna por razones vinculadas a la proliferación de sociedades

mercantiles relacionadas con la nueva criminalidad económica empresarial. De esta manera, se ha-

ría necesaria una respuesta dogmática de un sistema de imputación penal de empresa, pues guar- daría correspondencia con el actual fenómeno de la colectivización de la vida, y serviría para com- batir algunos excesos de la globalización económica. Vide TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 417;

[50]

ZUGALDíA ESPI nAR, José Miguel. Ob. cit., p. 446. Finalmente está el otro sector de la doctrina, que asegura que tal principio ha quedado derogado pragmáticamente, sin dar cuenta. cfr. ROBLES PLAnAS, Ricardo. “¿Delitos de personas jurídicas?”. En: InDret. Revista para el análi- sis del Derecho. nº 344. UPF, Barcelona, 2006, p. 3.

[51] cfr. HURTADO POZO, José. “Personas jurídicas y responsabilidad penal”. Ob. cit., pp. 143-144.

Según están orientadas las nuevas discusiones, dice Hurtado, ya no puede pretextarse afirmándose que, de una parte, no existe dogmática penal en los países del sistema romano-germano que pueda fundar contenidos de una responsabilidad penal de las personas jurídicas o que no está suficientemente desa- rrollada. Tampoco que solo sean avances de criterios puramente pragmáticos a costa de los principios dogmáticos.

ESTudIoS CRÍTICoS dE dERECho PENAl PERuANo

lógica parece contraria a las reglas de imputación objetiva que tiene como principio rector: “el principio de la autorresponsabilidad”. Esto es, en térmi- nos del profesor colombiano Reyes Alvarado, “imputar a cada persona solo

aquello que deba ser considerado como ‘su obra’, nada mejor que recurrir al

principio de autorresponsabilidad, de acuerdo con el cual cada individuo debe

responder por sus propias actuaciones y no por las conductas de los demás

(…)” [52] . En cambio, el modelo de autorresponsabilidad penal fundamenta una responsabilidad propia de la empresa, en tal sentido, respetuoso del principio

básico de la imputación objeto: principio de autorresponsabilidad. Incluso,

concordante con las garantías que ofrecen todos los Estados Sociales y De-

mocráticos de Derecho.

En este sentido, por todo lo expuesto, no me parece apresurado proponer para

nuestro país, un modelo penal legislativo autónomo para empresas, que gire sobre la base del principio autorresponsabilidad [53] .

[52] Al no respetar el principio rector de la imputación objetiva: el principio de “autorresponsabilidad”. Vide REYES ALVARADO, Y. (1992) “Fundamentos teóricos de la imputación objetiva”. En: ADPCP, T.XLV, Fasc. III, Madrid, p. 935-936.

[53]

Sobre la base del principio de autorresponsabilidad, se han desarrollado algunos modelos dogmáticos avanzados de imputación penal de empresas. Así por ejemplo, los modelos presentados por LAMPE, DANNECKER, HEINE y GÓMEZ-JARA DÍEZ. Todos ellos basándose en mayor o menor grado, en

la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos han logrado construir sus modelos de imputación con un aparato conceptual impresionante. Vide DAnnEcKER, Gerhard. Ob. cit., pp, 40-54.; HEI nE, Günter.

“Modelos de responsabilidad jurídico-penal originaria de la empresa”. En: Carlos Gómez-Jara Díez,

(Editor). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales contemporáneas. Navarra, Arazandi, 2006, pp. 25-67; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “El modelo constructivista de au- torresponsabilidad penal empresarial”. Ob. cit., pp. 93-161. Aunque de manera muy particular y sin

quitarle mérito a los modelos presentados por los demás autores, este último de los trabajos me parece

muy interesante.

las personas jurídicas, ¿son penalmente responsables?

Heydegger FRANCISCo RodRÍGuEZ [*]

Introducción

§ 1. En la actualidad nos encontramos en un contexto donde se vuelve, otra vez, a discutir sobre la verdadera punibilidad de las personas jurídicas. La bi- bliografía extensa nos muestra la preocupación dogmática al respecto. Pero,

el regreso a este problema no solo trata de buscarle una solución en el mar-

co dogmático, sino también a través de su regulación en los distintos cuerpos normativos [1] .

En la dogmática hay posturas que plantean la punibilidad y otras que por el contrario la niegan, fundamentándose –esencialmente– en: la ausencia de la acción o en la ausencia de la culpabilidad de las personas jurídicas, y más aún sostienen que a ellas no están destinadas las normas penales.

Entre los que plantean la responsabilidad penal se encuentran Tiede- mann [2] , Schünemann [3] y Hirsch [4] , en Alemania, y en España: Zugaldía

[*]

Miembro del área académica del Estudio José Urquizo Olaechea & Abogados.

[1]

Véase, ZUGALDíA ESPI nAR, José Miguel. “capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las

[2]

personas jurídicas”. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 53, Madrid, 1994, p. 617: refiriendo a los avances en los últimos años del siglo pasado, sostiene que “los legisladores han operado con criterios más pragmáticos y, por razones de evidente necesidad, han procedido –con mayor o menos profundi- dad– a derogar la fórmula Societas delinquere non postest ”. cfr. TIEDEMAnn, Klaus. “Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en Derecho com-

[3]

parado”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. nº 6, Gc Ediciones, Lima, 1998, p. 783 y ss. cfr. ScHünEMAnn, Bernd. “La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea”.

[4]

En: Hacia un Derecho Penal económico europeo. Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann. Madrid, 1995, p. 565 y ss. cfr. HIRScH, Hans-Joachim. “La cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 46, fasc/mes 3, Madrid, 1993, p. 1099 y ss.

ESTudIoS CRÍTICoS dE dERECho PENAl PERuANo

Espinar [5] , Zúñiga Rodríguez [6] , Bacigalupo Saggese [7] , y sobre todo ahora Gó- mez-Jara [8] , etc.

En la orilla contraria al anterior tenemos a los que aún siguen anclados en el aforismo societas delinquere non postest, es decir, en la figura de que las sociedades no delinquen, entre ellos tenemos a: en Alemania esencialmen- te a Jakobs [9] y Roxin; y en España, Bajo Fernández [10] , Gracia Martín [11] , Mir Puig [12] , Silva Sánchez, Feijoo Sánchez [13] , etc.

§ 2. En las líneas que siguen partiremos por las posiciones que están de acuerdo

con la punición de las personas jurídicas [14] para después pasar a exponer a los que se encuentran en una posición contraria [15] , posteriormente, expondremos nuestra posición personal [16] intentando, de tal modo, dar respuesta a la interrogante esencial que lleva como título nuestra contribución. Se sigue este orden por cuestiones metodológicas, prescindiendo de la temporalidad del

orden de las posturas, siguiendo más bien una metodología hegeliana para un

[5]

cfr. ZUGALDíA ESPI nAR, José Miguel. “Una vez más sobre el tema de la responsabilidad crimi-

2006.

[6]

nal de las personas jurídicas [doce años después]”. En: Hacia un Derecho Penal económico europeo. Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann. Madrid, 1995, p. 723 y ss. cfr. ZÚñIGA RODRíGUEZ, Laura. Bases para un modelo de imputación de responsabilidad a las

[7]

personas jurídicas. Aranzadi, Navarra, 2000. cfr. BAcIGALUPO SAGGESE, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bosch,

[8]

Barcelona, 1998. Ver por todos, GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Marcial Pons,

Madrid, 2005; GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial”. En: Gómez-Jara Díez, Carlos [Ed.]. Modelos de autorresponsabilidad penal em- presarial. Propuestas globales contemporáneas. Garrigues Cátedra y Thomson-Aranzadi, Navarra,

[9]

JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Traducción de cuello contreras, Joaquín y Serrano

González de Murillo, José. 2ª, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 185. n.m. 45. [10] cfr. BAJO FERnánDEZ, Miguel. Derecho Penal económico aplicado a la actividad empresarial.

[11]

civitas, Madrid, 1978, p. 109 y ss. Asimismo, “La responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho Administrativo. En: Mir Puig, S. & Luzón Peña, D.-M. Responsabilidad penal de las empre- sas y sus órganos y responsabilidad por el producto, 1997, p. 17 y ss. GRAcIA MARTín, Luis. “La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas”.

[12]

En: MIR PUIG, Santiago y LUZón PEñA, D-M [coord.]. Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 35 y ss. MIR PUIG, Santiago. “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Revista electrónica de ciencia penal y criminología. nº 6, 2004.

[13] cfr. FEIJOO SáncHEZ, Bernardo José. Sanciones para empresas por delitos contra el medio am- biente. civitas, Madrid, 2002; asimismo, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas, ¿un medio eficaz de protección del medio ambiente? Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las agrupaciones y asociaciones de personas”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. nº 9, Lima, p. 262 y ss.

[14]

[15]

[16]

Infra II.

Infra III.

Infra IV.

hEYdEGGER FRANCISCo RodRÍGuEZ

mejor entendimiento de nuestro objeto de estudio. En conclusión seguiremos una estructura analítica de tesis, antítesis y síntesis.

  • I. Posiciones a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

§ 3. Dentro de la dogmática se han diseñado posiciones que atribuyen la orga- nización defectuosa de las personas naturales a personas jurídicas, a las cua- les se ha llamado modelos de heterorresponsabilidad, ya que atribuyen la res- ponsabilidad de las personas naturales a las personas jurídicas; por otro lado tenemos a la doctrina que intenta elaborar la verdadera responsabilidad pe- nal de las personas jurídicas, donde el injusto no será de las personas natura- les, sino de la propia organización empresarial, esto es, de la propia empresa o persona jurídica [17] .

Por lo tanto, nos encontramos dentro de una frondosa discusión de la funda- mentación de la responsabilidad penal, pues para algunos se tiene que prepa- rar un sistema de imputación a partir de la responsabilidad de las personas físicas y para otros se debe elaborar una imputación a partir de la competen- cia de las propias personas jurídicas.

En líneas abajo seguiremos desentrañando las posiciones nombradas.

  • 1. Modelos de heterorresponsabilidad

§ 4. como habíamos adelantado, este modelo atribuye la conducta delictuo- sa de la persona natural, quien se encuentra inmiscuida dentro de las activida- des de la persona jurídica, es decir, tiene una función determinada dentro de la empresa, a la persona jurídica, por tanto hablamos de la transferencia de la responsabilidad de la persona natural a la persona jurídica.

§ 5. Es así que la capacidad de acción de las personas jurídicas, para la doc- trina que acata esta posición, se puede afirmar a partir de algo semejante a la figura civil de la representación. Precisamente esto se inicia desde que von Liszt sostuviera: “(…) se debe afirmar que el reconocimiento de la respon- sabilidad penal de las sociedades, hasta donde llegue su capacidad civil, y

[17] Ver otros modelos –que en contenido son similares–, ZUGALDíA ESPI nAR, José Miguel. “capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas”. Ob. cit., p. 618 y ss. Quien comparte la

figura de “propia directa”. Cfr., p. 620.

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la punición de tales entidades, en cuanto son sujetos independientes de bie- nes jurídicos, se presentan, no solo como posible, sino, asimismo, como conveniente” [18] . En ese sentido se asume que si las personas jurídicas, por

ejemplo, pueden celebrar contratos como personas, pueden también realizar actos con relevancia penal, porque lo esencial es la acción de realizar un com- portamiento con relevancia jurídica sea civil o penal; para la posición que es-

tamos exponiendo son equivalentes. Por tanto, si la empresa realiza contratos

de compraventa, que es una conducta de relevancia civil, asimismo puede rea-

lizar conductas defraudadoras que tengan relevancia penal.

Pero esta equilibración no convence dogmáticamente por lo que en la doc- trina se han elaborado fórmulas para atribuir las conductas delictuosas de las

personas físicas a las personas jurídicas. En esta línea se ubica, uno de los más grandes seguidores de Hans Welzel, yendo contra los principios ontológicos,

Hirsch para quien las personas jurídicas debido a su naturaleza actúan necesa- riamente en el exterior a través de conductas humanas, por tanto estas accio- nes son al mismo tiempo de las personas jurídicas, puesto que se desenvuel- ven dentro de la estructura condicionada de las personas jurídicas [19] .

Por tanto, la cuestión esencial es determinar la responsabilidad penal de las personas físicas, a partir de la cual se pueda sostener la responsabilidad de las personas jurídicas. Klaus Tiedemann menciona que hay tres modelos, así

“(…) la responsabilidad de la empresa solamente se desencadena por actos u omisiones de parte de los órganos y/o representantes legales, jurídicamen- te cualificados para actuar en nombre de la empresa. Esta restricción corres- ponde a la teoría del Derecho Civil y un clásico punto de vista que quiere que

la persona moral actúe a través de sus órganos. El modelo contrario se centra en los actos de toda persona que actúe en nombre de la empresa o a favor de ella. Esta concepción más bien pragmática va lejos, pero realiza la idea de facilitar la prueba y de dejar superfluas las distinciones entre diferentes cate- gorías de representantes, incluidos los representantes de hecho. Los modelos

mixtos, en fin, se sitúan entre los dos tipos opuestos introduciendo, como en el Model Penal Code de Estados Unidos, un managerial test para limitar así la responsabilidad demasiado extensa del segundo modelo dejando de lado las acciones de personas que no tienen ningún poder de decisión” [20] .

El primer modelo parte de la doctrina de la identificación, donde el órgano

superior es considerado como el cerebro de la asociación y por lo tanto

[18]

VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3ª edición, traducción de 20ª edición alemana por Jiménez de Asúa, Reus, Madrid, p. 299.

[19]

Véase, HIRScH, Hans-Joachim. Ob. cit., p. 1106.

[20]

TIEDEMAnn, Klaus. Ob. cit., p. 801.

hEYdEGGER FRANCISCo RodRÍGuEZ

su actuación es aquella que corresponde a la persona jurídica [21] , así pues el comportamiento doloso o culposo de los directores será el dolo o culpa de la empresa [22] . como habíamos dicho supra, en este punto tenemos que identificar a los miembros del órgano, los “cerebros” de las corporaciones, siendo ello

complicado ¿a quiénes concebimos como cerebros? ¿A los que están formalmente

en esa situación o a los que de facto dominan las actividades de las empresas? En consecuencia, ¿cómo establecer límites claros entre los “cerebros” y las

supuestas “extremidades” de la empresa? ¿Qué hacer en esta sistemática si la conducta defraudadora se despliega a partir de las extremidades de la empresa?

De todos modos este modelo ha sido aceptado en las legislaciones de Inglaterra

–donde se origina–, Francia [23] , Alemania [24] y Portugal, esencialmente. Todos

estos ordenamientos exigen la relación del órgano con la empresa. Por lo tanto,

no hay responsabilidad cuando es un subordinado quien delinque.

Para la segunda posición no importa la ubicación de la persona física como parte del órgano, sino solo que tenga una conexión representativa de la empre- sa; sin embargo, esta posición se amplía demasiado, ya que cualquier conduc-

ta del subordinado será reprimida como acción imputable a la persona jurídi- ca, como si se tratara de las extremidades de una persona natural. Esta figura

se ha adoptado en el cuerpo normativo de la Unión Europea.

El tercer modelo se ha adoptado en EE.UU., que en un principio seguía la teoría del órgano, como la legislación de Inglaterra, pero la abandonó en el siglo pasado, concibiendo que no solo aquel infringe la norma penal, sino

[21]

Ibídem, p. 792. Asimismo, GUARDIOLA LAZO, Mª J. Responsabilidad penal de las personas jurídi- cas y alcance del Art. 129 del Código Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 50; esta concepción vendría ya de la posición realista de Gierke, así GARcíA cAVERO, Percy. La persona jurídica en el Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008. Concibe desentrañando la posición clásica realista que “la persona jurídica expresa su voluntad social a través de sus órganos”, p. 17.

[22] Cfr. DANNECKER, Gerhard. “Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Traducción de Rodríguez Yagüe, Ana. En: Revista Penal. nº 7, 2001, p. 52, sostiene: “Los órganos son siempre totalmente responsables de la organización y de la filosofía empresarial por lo que su dolo referido al derecho de organización o a la defectuosa ética empresarial constituye siempre dolo de la empresa. (…). Por el contrario, el comportamiento de personas situadas en niveles inferiores a la dirección de la estructura organizativa deficitaria o de la filosofía empresarial criminógena no pueden

[23]

ser constitutivas ni de dolo ni imprudencia de la empresa”. Así el artículo 121-2 de su Código Penal. “Las personas morales, con la exclusión del Estado, son res- ponsables penalmente, en los casos previstos por la ley, de las infracciones cometidas por su cuenta,

por sus órganos o representantes (…)”.

[24] Así el § 30 de OWiG [Geldbuße gegen juristische Personen und Personenvereinigungen] Ley de Infracciones Administrativas - multas para las personas jurídicas y asociaciones. En esta norma se establece la posibilidad de imponer al ente colectivo una sanción administrativa de multa cuando se

constate un hecho de conexión que supone la comisión de una contravención al orden por un órgano

con poderes de representación de una asociación, véase sobre esto, BAcIGALUPO SAGGESE, Silvina. Ob. cit., p. 104.

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también los otros intervinientes siempre que el actuante lo haga en interés de las personas jurídicas (vicatorius liability) [25] . Por tanto, la ubicación fáctica de las personas dentro de la empresa es totalmente irrelevante, resultando im- portante solamente que la persona física actúe en el ejercicio de las funciones

designadas por la persona jurídica, y claro está, en beneficio de esta.

§ 6. El segundo punto trascendental para quienes plantean la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es la determinación de la capacidad de culpa- bilidad. En este punto Hirsch, partiendo de la reprochabilidad social –lengua- je cotidiano– de la conducta de las personas jurídicas [26] , levanta una postura dogmática de traslación de la culpabilidad de las personas físicas a las perso- nas jurídicas, es decir, a partir de la culpabilidad de los órganos. Pero, según Hirsch, no debe concebirse esa culpabilidad como todo un conglomerado o una sumatoria de culpabilidades de los componentes de la empresa, sino que es una culpabilidad independiente [27] , que se abstrae de las individualidades y adquiere su propio contenido.

Para dicho autor, la culpabilidad se determina a partir de la culpabilidad de los órganos que realizaron la acción. Sin duda esta postura es insosteni- ble, puesto que lleva el problema al terreno de una supuesta responsabili- dad solidaria de la persona jurídica y el órgano [28] . Además, si se sancio- na también al órgano, se quebranta el principio de culpabilidad, que es un elemento esencial de construcción de la responsabilidad penal de la perso- na (natural o jurídica).

  • 2. Modelos de autorresponsabilidad

§ 7. Es Gómez-Jara Díez quien intenta revolucionar la doctrina de la respon- sabilidad penal de las personas jurídicas proponiendo la verdadera respon- sabilidad penal que se fundamentan en estas:

[25] ZÚñIGA RODRíGUEZ, Laura. Ob. cit., p. 144. [26] Así –del mismo parecer– HURTADO POZO, José. “Persona jurídica y responsabilidad penal”. En:

Hurtado Pozo, José [dir.]. Anuario de Derecho Penal 96. Grijley, Lima, 1997, p. 155. Sostiene que:

“No es extraño, por ejemplo, que se reproche a una empresa industrial de haber contaminado un río o

un lago y considerar que debe reparar los daños causados. De este modo, se le tiene por culpable por

el perjuicio personal o social causado por sus actividades. Esto significa que existe una percepción

social, manifiesta en el lenguaje, de que las decisiones de las personas jurídicas y, por tanto, los actos cometidos por sus miembros individuales se originan en el ejercicio de un poder difuso específico a ella. Poder que es el producto de las estructuras organizativas de la persona jurídica. En consecuencia,

la culpabilidad de los miembros individuales no se confunde con la de la persona jurídica”. [27] HIRScH, Hans-Joachim. Ob. cit., p. 1111; TIEDEMAnn, Klaus. Ob. cit., p. 798: “Tal culpabilidad de la agrupación no es idéntica a la culpabilidad cumulativa constituida por la suma de culpas personales

(…), y ella no está basada, o no solamente, en la imputación de la culpabilidad de otro”.

[28]

BAcIGALUPO SAGGESE, Silvina. Ob. cit., p. 176.

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  • (i) En el constructivismo operativo [29] , como un sistema social autopoiético en el cual podemos englobar a las personas naturales, personas jurídicas, el Derecho, etc. como sistemas autopoiéticos se autoproducen de mane- ra totalmente distinta, es así que –sostiene Gómez-Jara– “se trata de dife- rentes modos de reproducción autopoiética. En tal sentido, el ser huma- no es un sistema psíquico que se reproduce con base en la conciencia; la organización empresarial un sistema social organizativo que se reproduce sobre la base de decisiones, y el Derecho un sistema social funcional cuya reproducción tiene lugar de la mano de comunicaciones jurídicas” [30] .

(ii) La empresa concebida como un ciudadano corporativo fiel al Derecho

que tiene una vertiente formal y la material, lo primero implica que la em-

presa tiene el deber de institulicionalizar una cultura empresarial de fidelidad al Derecho [31] ; lo segundo que la empresa participa en asuntos públicos [32] .

§ 8. A partir de dichos fundamentos Gómez-Jara levanta todo un conjun- to de criterios constructivistas: la capacidad de acción por la capacidad de organización [33] , establece la equivalencia funcional [34] de la culpabilidad y adopta la retribución comunicativa [35] como fin de la pena direccionada a las personas jurídicas.

A decir de Gómez-Jara, la primera institución surge a partir del sinalagma de autoorganización [36] y asunción de las responsabilidades si se sobrepasa dicho ámbito de organización [37] ; esto es, a las personas se les reconoce un

[29] Véase GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. “Distinciones teóricas en la observación del sistema jurídico-

penal: Breves apuntes sobre la teoría de reflexión del Derecho Penal”. En: Montealegre Lynett, E.

[coord.]. El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje a Günther Jakobs. Tomo II, Universidad

Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 15 y ss; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit., p. 208 y ss.; GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. Teoría de los sistemas. Derecho Penal. fundamentos y posibilidades de aplicación, comares, Granada, 2005, p. 386 y ss. [30] GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial”. Ob. cit., p. 101.

[31]

GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial”.

[32]

Ob. cit., p. 105. Ibídem, p. 108.

[33]

GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial”,

[34]

Ob. cit., p. 112 y ss. Véase GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit.

[35]

GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial”,

[36]

Ob. cit. , p. 128 y ss. Con más extensión véase, GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit., p. 236.

[37]

Ver sobre este GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. Teoría de los

Ob. cit., p. 209 y ss; SáncHEZ-VERA

GóMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 83.

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ámbito de libertad en el cual se pueden desarrollar, pero si en el ejercicio

de dicha libertad se crean riesgos intolerables para la sociedad, el Derecho Penal ha de intervenir. Pero no es suficiente con ello, sino que, según el pa - recer de Gómez-Jara, tenemos que hablar de un sistema complejo autorre- ferencial, es decir, tenemos que hacer referencia a una empresa que surge como una realidad diferente a la de cada uno de los sistemas psíquicos sub - yacentes y que comienza a adquirir una capacidad autoorganizativa indivi- dual de cualquiera de sus miembros [38] , por lo tanto para que una persona ju- rídica responda penalmente tiene que haber una complejidad interna del sis- tema que permita la autorreferencialidad.

con respecto al segundo instituto, la culpabilidad estaría construída a par- tir de la (i) fidelidad al Derecho [39] , (ii) el sinalagma del Derecho Penal [40] y (iii) la capacidad de cuestionamiento de la vigencia de las normas [41] . Todo ello en virtud de la función que cumple el Derecho Penal [42] . Según Gómez-Jara, la obligación elemental que afecta a toda persona jurídico-penal es la de fi- delidad al Derecho, la cual se concretiza en la instalación de una cultura empresarial fiel al Derecho [43] ; por tanto, si una persona no es fiel al Derecho asume la responsabilidad por el mal ejercicio de la libertad, defraudadora de expectativas normativas, claro está que para ello se debe reconocer a la em- presa como una persona libre que emite comunicación.

Y según el tercer instituto (pena), esta cumple la función de contribuir al res- tablecimiento comunicativo de la norma, derivándose como prestación el re- forzar la fidelidad al Derecho [44] . De tal modo se supera toda crítica de que las personas jurídicas no sienten las penas, ya que se elabora la pena en un plano comunicativo que no distingue las personas naturales de las jurídicas.

A esta postura también se le ha criticado por incurrir en la violación del prin- cipio de culpabilidad [45] , crítica que consideramos desatinada.

[38]

GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial”. Ob. cit., p. 120.

[39] Ibídem, p. 124 y ss; GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit., p. 236. [40] cfr. GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empre- sarial”. Ob. cit., p. 128 y ss.; [41] ídem.

[42]

GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Ob. cit., p. 213.

[43]

Ibídem, p. 261 y ss.

[44]

GóMEZ-JARA DíEZ, carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial”.

[45]

Ob. cit., p. 130. FEIJOO SáncHEZ, Bernardo José. “¿culpabilidad y punición de personas jurídicas?”. En: Montealegre Lynett, Eduardo [coord.]. El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 352 y ss.

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II. Posiciones en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

§ 9. La doctrina tradicional y actual mayoritaria o más autorizada, niega toda tendencia de la responsabilidad de las empresas, adoptando de ese modo el prin- cipio de la personalidad de las penas, con lo que se pretende eliminar todo ras- tro de responsabilidad objetiva mediante la exigencia del principio de culpabi- lidad [46] , exigiendo que las acciones solo puedan ser realizadas por las personas físicas, así la voluntad es integrante de la acción jurídico-penal, la cual está con- siderada desde el punto de vista psicológico, no normativo, por lo que solo pue- de ser atribuida a una persona física. De este modo, se niega de plano la capaci- dad de acción de la persona jurídica en el ámbito criminal y, por tanto, la posi- bilidad de que sea penalmente responsable [47] .

En el iter de la doctrina podemos encontrar como principio la imposibilidad

de la realización de acción penal por parte de la personas jurídicas. Esto a par- tir de que los que idearon la teoría del delito concibieron que este solo esta- ría destinado a las personas naturales. Es así que dentro de la sistemática cau- salista y naturalista [48] era imposible concebir que las personas jurídicas rea- licen un desenvolvimiento causal con un resultado delictuoso. Es más, en la sistemática de Welzel [49] también la acción era concebida como la manifesta- ción de una voluntad interna, la cual sería valorada por el Derecho Penal. Para ello se necesitaba que la idea delictuosa fuera concebida psicológicamente, lo

que debía proyectarse en la realidad y luego expresarse mediante una acción

que concretice dicha idea. Por tanto la acción es concebida como un com- portamiento humano voluntario o un ejercicio de la voluntad en un sentido psicológico. En consecuencia, bajo esta sistemática tampoco puede sostener- se una responsabilidad penal de las personas jurídicas. También en la actua-

lidad la doctrina más autorizada la niega. Roxin asevera que “tampoco son

[46] cfr. BAJO FERnánDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 110; POLAI nO nAVARRETE, Miguel. Acción, omi- sión y sujetos en la teoría del delito (De la posición de garante a la responsabilidad penal de las personas jurídicas). Grijley, Lima, 2009, pp. 108 y 109. [47] BAJO FERnánDEZ, Miguel. Ob. cit., pp. 111 y 112. [48] VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3ª edición, traducción de 20ª edición alemana por Jiménez de Asúa, Reus, Madrid, p. 297: “acto es la conducta (Verhalten) voluntaria en el mundo exterior; causa voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo externo”. [49] WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. Traducción de Cerezo Mir, José. Ariel, Barcelona, 1964, p. 25: “La acción humana es ejercicio de la actividad final. La acción es, por tanto, un acontecer ‘final’ y no solamente ‘causal’”; HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 372/n.m. 979: “Su idea clave es la referencia a la acción humana. Esta es caracterizada en esencia por su estruc- tura finalista, lo que supone que su autor tenga la capacidad de proponerse diferentes objetivos y de

orientar su comportamiento hacia ellos”.

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acciones conforme al Derecho Penal alemán los actos de personas jurídicas,

pues, dado que les falta una sustancia psíquica-espiritual, no puede manifes- tarse a sí mismas” [50] .

§ 10. Del mismo modo que la acción, se niega también la capacidad de la cul- pabilidad de las personas jurídicas sosteniendo que la culpabilidad es un re- proche jurídico-penal y este solo está destinado a las personas individuales [51] . Así, a partir de Frank, donde la culpabilidad empieza a ser normativa y con- cebida como todo reproche por no haber actuado de otro modo [52] , este esta- ba destinado a las personas naturales, lo que imposibilitaba que se dirija a las personas jurídicas. Así en la actualidad la construcción de la culpabilidad pro- pia de las personas jurídicas elaborada por Tiedemann es criticada, puesto que sería un reproche a las personas naturales y por lo tanto una ficción, ya que la organización defectuosa no puede ser realizada por la propia persona co- lectiva, sino por sus directivos [53] .

De lo anterior se sigue que la persona jurídica no podría ser penada, puesto

que la pena presupone la culpabilidad, una reprochabilidad que sin duda está fundada –para la crítica– en la capacidad libre y consciente de autodeter- minación [54] .

§ 11.También, desde el punto de vista político-criminal, se concibe que si se

responsabiliza penalmente a las personas jurídicas, los que más sufrirían se- rían los trabajadores, a pesar de que no cometen los hechos delictuosos, es de-

cir, se castiga al inocente en cuanto la sanción no recae exclusivamente sobre

los autores materiales, sino sobre todos los componentes de la entidad, fueran o no culpables del hecho cometido [55] . Tesis que no resiste la crítica de que, por ejemplo, también cuando las personas naturales cometen delito y se les priva de la libertad, de algún modo se afecta la economía de la familia.

[50]

ROXI n, claus. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 2ª edición alemana por Luzón Peña, Diego-M. & Díaz y García Conlledo, Miguel & De Vicente Remesal, J, 1ª edición en español, Civitas,

Madrid, 1997, p. 258.

[51]

BAJO FERnánDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 112. “En lo que respecta a la pena es indudable que, de apli-

[52]

carse a la persona jurídica, no podría hablarse de expiación, retribución, reeducación o intimidación”. FRAnK, Reinhard. Estructura del concepto de culpabilidad. Traducción de Soler, Sebastián, Universidad

[53]

de chile, Santiago, 1996, p. 29. ROXI n, claus. Ob. cit., p. 260.

[54] Vide, ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmá-

[55]

tica de revisar la fórmula tradicional –societas delinquere non potest–”. En: Cuadernos de Política Criminal. nº 11, Madrid, 1980, p. 81. BAJO FERnánDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 110.

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III. Postura personal

§ 12. Para tomar una postura en el contexto de sostener la responsabilidad o no de las personas jurídicas es necesario partir por examinar aquellas institu- ciones que nos servirán de fundamento.

§ 13. Debemos iniciar señalando que nos encontramos en una sociedad que construye sus propias instituciones sociales como las personas, el De- recho, etc. Si cada una de ellas es llenada de contenido normativo a par-

tir de la sociedad, nos circunscribimos sin duda en un plano del mundo co- municativo, así sostiene Jakobs que “la sociedad es comunicación” [56] . La comunicación es el modo en que se establecen las relaciones dentro de un

sistema. Asimismo, en esta sociedad las comunicaciones están expresadas en

las expectativas normativas y estas instituciones se guían dentro de un esque- ma de deberes y derechos. Es decir, la sociedad no está compuesta ontológi- camente, sino por nexos de comunicación que tienen un sentido atribuido por

la sociedad.

§ 14. Ahora bien, dentro de la sociedad hay subsistemas como las personas,

empresas, etc. Antes de adentrarnos más, en este tema se debe tener claro que

para nosotros es contradictorio y redundante [57] utilizar los institutos de perso- nas naturales y personas jurídicas, ya que la persona es de por sí normativa y no tiene nada de natural. Por lo tanto ambas son personas, pero por cuestio-

nes diferenciadoras utilizaremos los institutos de persona humana y persona empresarial. Dicho esto, en cada uno de ellas existe la autorreflexión basa- da en la conciencia, en el caso de las personas humanas y, en las decisiones, en caso de personas empresariales. La actual teoría del delito ha sido cons- truida para personas humanas y no para personas empresariales. Es por eso que en la doctrina se discute aun si las personas empresariales no tienen ac- ción, dolo, culpabilidad, etc., sin entender que deben ser evaluadas conforme

a otra sistemática. Así pues, debemos sostener que la teoría del delito actual

fue construida para personas humanas, concebidas estas con base en la con- ciencia. Luego se debe construir una teoría del delito, pero con base en deci-

siones, que son los elementos normativos de reflexión dentro de las empresas.

[56] Vide, JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 57. Asimismo, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional, traducción de Cancio Meliá, Manuel y Feijoo Sánchez, Bernardo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 17: “La sociedad es la construcción de un contexto de comu-

nicación que en todo caso podría estar configurado de otro modo a como está configurado en el caso

[57]

concreto ( ...

)”.

Porque al llamar a la persona, persona natural no se pueden introducir al mundo normativo elementos como natural, que indican a la ontología, esto es contradictorio. O llamar persona jurídica, cuando ya la persona es jurídica, esto implica reiterar en lo mismo.