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DISTINES HERMENUTICAS DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO

CIVIL: O INTRPRETE NA DOUTRINA DE PIETRO PERLINGIERI


HERMENEUTIC DISTINCTIONS OF THE CONSTITUTIONALIZATION OF CIVIL
LAW: THE INTERPRETER IN THE DOCTRINE OF PIETRO PERLINGIERI
Carlos Nelson Konder*

RESUMO: o artigo visa a analisar a metodologia da constitucionalizao do direito civil de


Pietro Perlingieri, por vezes referida como direito civil-constitucional, por meio da
confrontao deste mtodo com os demais, estabelecendo comparaes, distines,
divergncias, semelhanas e, por vezes, oportunidades de dilogo. Utilizou-se, para tanto, a
resposta dos mtodos para duas grandes questes interligadas acerca da interpretao do
direito: deontologia x teleologia e liberdade x restrio atuao do intrprete.
PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalizao. Direito civil. Hermenutica. Interpretao.
Metodologia.
ABSTRACT: This paper aims to examine the methodology of constitutionalization of the
civil law by Pietro Perlingieri, sometimes referred to as civil-constitutional law, through the
comparison of this method with others, thus establishing relations, distinctions, similarities,
and sometimes opportunities for dialogue. For this purpose, was used the methods response
technique regarding two questions about interpretation of law: deontology x teleology and
restriction x freedom of interpretation.
KEYWORDS: Civil Law. Constitutionalization. Hermeneutics. Interpretation. Methodology.
INTRODUO
Ao menos no mbito das cincias sociais, mesmo as reflexes sobre questes
metodolgicas so contingentes ao contexto histrico-social no qual se originam. O
procedimento de interpretao e aplicao do direito civil no exceo. No obstante os
esforos no sentido de buscar uma tcnica pura, uma forma neutra, um mtodo correto e
verdadeiro de realizar a interpretao, h que se reconhecer que as diferentes teorias
interpretativas so produtos de anseios relativos a determinados locais e a certas pocas.
Isso diz respeito ao impacto no somente das transformaes fticas da realidade
qual o direito se vincula como, por exemplo, o aumento de complexidade da estrutura do

Doutor e mestre em Direito Civil pela Uerj. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Camerino
(Itlia). Professor Adjunto de Direito Civil da Uerj e da PUC-Rio. E-mail: c.konder@gmail.com
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ordenamento em decorrncia das transformaes operadas no tocante s fontes do direito ,


mas principalmente da modificao dos valores sociais sobre os quais o direito se constri. A
historicidade e a relatividade da teoria da interpretao decorrem especialmente do fato de
esta vincular-se a uma multiplicidade de fatores sobre os quais frequentemente no se reflete
(PERLINGIERI, 2001, p. 478).
A ntida e estreita ligao entre a teoria da interpretao e a prpria cincia do direito
faz com que as mudanas na concepo do que seja o direito impliquem igualmente
modificaes na forma de interpret-lo (RIZZO, 1985, p. 11). Mais precisamente, so reflexos
do que se pretende que seja o direito e como deve ser a forma de aplic-lo, a culminar no
reconhecimento de que a opo metodolgica tambm, em algum nvel, uma opo
ideolgica (STRECK, 2009, p. 19). Neste sentido, o que imperioso explicitar o mtodo
adotado, tambm por meio da contraposio com os demais mtodos, pois, como explica
Pietro Perlingieri (2008, p. 88), o que essencialmente se exige do jurista a coerncia com o
mtodo adotado. O confronto depois, sobre qual seja o mtodo mais adequado para abordar o
assunto, um discurso aberto sobre o qual ningum possui, em um certo sentido, a verdade.
E sintetiza o autor: a reflexo sobre o mtodo no tanto reflexo sobre a escolha, quanto
sobre a conscincia da escolha e dos resultados que a sua concretizao comporta. nesse
sentido que a cincia e a metodologia se envolvem reciprocamente (PERLINGIERI, 2008, p.
124).
A doutrina do direito civil contemporneo vive um momento de profunda
transformao, que , como no pode deixar de ser, uma ocasio de crise e de oportunidade. O
processo de libertao e superao de certos rigores metodolgicos tradicionais a essa rea da
cincia do direito pode dar vazo a novos mtodos, oxigenados pelas paradigmticas
mudanas da cincia, ou pode resvalar para a ausncia de qualquer mtodo, que sob a falcia
da liberdade e da informalidade representa apenas a tirania e o arbtrio do intrprete.
Nesse contexto, difundiu-se no Brasil a metodologia da constitucionalizao do
direito civil, por vezes referida como direito civil-constitucional. O mtodo fundado no
pensamento de Pietro Perlingieri teve aqui grande receptividade, por encontrar tambm um
contexto constitucional de redemocratizao e civilistas ansiosos por transformar o arcaico
direito civil clssico em um instrumento de emancipao das pessoas e de transformao
social, rumo a uma comunidade mais justa e solidria.
No entanto, a invocao descuidada desse mtodo, sem a adequada indicao de suas
premissas, vem causando receio e inquietude. Por vezes, doutrina e jurisprudncia trilham
caminhos alegadamente guiados pelo direito civil-constitucional, mas fazem tudo menos
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aplicar efetivamente o mtodo da constitucionalizao do direito civil. No so poucos os


trabalhos que tm exposto, de forma clara, didtica e sistemtica, as premissas metodolgicas
que o caracterizam.1 Por conta disso, a opo neste estudo foi traar outro percurso para
enfatizar a necessidade de cuidado com o mtodo. A abordagem ser no sentido de confrontar
esse mtodo com os demais, estabelecendo comparaes, distines, divergncias,
semelhanas e, por vezes, oportunidades de dilogo.
Para isso, podemos sistematizar as escolas, apenas para fim didtico, sob a afirmativa
de que cada metodologia produz distintas respostas para duas grandes questes bastante
interligadas acerca da interpretao do direito.
A primeira referente ao foco da interpretao: de um lado posies que vinculam o
intrprete construo terica, coerncia cientfica, pureza da doutrina; de outro lado, o
intrprete voltado para o impacto social da deciso, sua atuao na realidade concreta, as
repercusses sobre o contexto ftico. Uma perspectiva mais deontolgica da atividade
interpretativa em oposio a uma perspectiva mais teleolgica.
A segunda referente fidelidade da interpretao ao texto: de um lado, posies
que restringem mais a atuao do intrprete, mantendo-o mais amarrado letra da lei; de
outro lado, posies que lhe garantem maior liberdade e autonomia na adaptao do
enunciado normativo para sua aplicao ao lado concreto. A interpretao como ato de
conhecimento, de descoberta ou de revelao, em contraposio interpretao como ato de
vontade, de inveno ou de construo.
Tambm com finalidade didtica, para facilitar a ilustrao dos mtodos, ser
utilizado um exemplo hipottico: uma nova lei que previsse que a ao de despejo em
contratos de locao somente poderia ser intentada aps nove meses de inadimplemento do
aluguel caso o locatrio seja portador de neoplasia maligna. Uma lei como essa
provavelmente levantaria, alm de arguies sobre a sua inconstitucionalidade por violao ao
direito propriedade e ao princpio da proporcionalidade, controvrsias sobre a eventual
extenso desse benefcio a locatrios portadores de outros tipos de patologia.

So referncias pioneiras, nesse sentido, TEPEDINO, 2008, p. 1-23; FACHIN, 2000, passim; MORAES, 2010,
p. 3-20.
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1 DEONTOLOGIA E TELEOLOGIA NO MTODO DO DIREITO CIVILCONSTITUCIONAL


No tocante resposta da primeira pergunta, possvel partir do modelo mais clssico
e possivelmente mais extremo que foi a chamada Jurisprudncia dos conceitos, ou
Pandectstica. Marco histrico influente sobre as teorias contemporneas do direito civil, a
Pandectstica tem origem no contexto da Alemanha do sculo XIX, em que a falta de unidade
poltica inviabilizava a construo de uma legislao codificada, nos moldes do Code dos
franceses, o que conduziu a doutrina a centrar seus esforos sobre o tratamento formal dos
conceitos clssicos e a descrio neutra dos princpios (HESPANHA, 1998, p. 186). Nesse
modelo, em que o processo de reflexo e construo do direito se realiza a partir de operaes
lgicas e imutveis, de silogismos automticos e estreis, buscava-se a construo de uma
doutrina neutra, cientificamente adequada e independente do contexto social a que se
aplicasse, no que j foi descrito como a definitiva alienao da cincia jurdica em face da
realidade social, poltica e moral do direito.2
Em um modelo como esse, a discusso sobre a possibilidade de interpretao
extensiva

do

benefcio

legal

exemplificado

hipoteticamente

desprezaria

qualquer

considerao sobre o impacto social que ele produz. Provavelmente a argumentao estaria
restrita coerncia terica do benefcio e sua ampliao com os elementos componentes
do contrato de locao, os direitos que podem ser atribudos por sua conta ao locatrio e, at
mesmo, as condies e requisitos processuais para a ao de despejo.
Esse modelo quase matemtico de como o jurista atua, em sua verso mais extrema e
exemplificativa, sofreu severas crticas. Sem descurar a importncia da coerncia terica para
garantir a cientificidade do direito, a atividade interpretativa no pode abrir mo da cincia de
que se destina a atuar na realidade social, sob pena de o rigor cientfico, que deve guiar a
anlise conceitual, degenerar no puro gosto pela classificao, sem funo e alienada da
realidade. Nas palavras de Pietro Perlingieri, a jurisprudncia dos conceitos relega a praxe da
reflexo, considerando-a um acidente e privilegiando a norma como objeto da interpretao,
ficando assim garantidas a unidade e a coerncia do sistema, mas com a perda do contato

A frase atribuda a Franz Wieacker por Karl Larenz (2005, p. 29). No entanto, vale destacar que embora
Wieacker afirme que, por conta da Pandectstica, a cincia jurdica perdeu, pela primeira vez, aquele carcter de
moral sobreposta ao direito positivo que fora prprio do direito natural medieval ou do jusracionalismo
moderno, destaca tambm que os seus conceitos fundamentais se fundaram numa tica autnoma do dever e
da liberdade tal como correspondia conscincia tica da maior parte dos seus contemporneos (WIEACKER,
2004, p. 13 e 504, respectivamente).
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com o dinamismo social externo, com a dimenso diacrnica do direito (PERLINGIERI,


2008, p. 94).
De fato, como j foi destacado, esse esforo obsessivo pela depurao dos conceitos
e institutos nunca ser capaz de afastar o direito da realidade concreta da qual ele produto e
assim jamais atinge a pureza terica pretendida. Ao contrrio, desmascarada essa
insustentvel mistificao de uma pureza terica, o movimento rumo a uma suposta
neutralidade revela-se apenas como uma forma de ocultar as escolhas ideolgicas por trs da
atividade do intrprete. Os conceitos abstratos persistem em carregar em sua estrutura, de
forma implcita, os valores que esto por trs de sua construo, e que se revelam quando se
analisa o impacto da deciso na realidade social (GRAU, 2005, p. 84).
A constatao da inviabilidade de plena neutralidade no tocante ao intrprete
conduziu construo de escolas radicalmente opostas, que viriam a responder questo
colocada no sentido inverso: se o juiz inevitavelmente condicionado pelos seus prprios
valores, abre-se mo de seu compromisso com a teoria e a interpretao do direito volta-se
exclusivamente para a transformao da realidade concreta a que se aplica. Nessa linha do que
se poderia indicar genericamente como realismo sociolgico, a atividade de anlise destacase das formalidades em favor da ateno aos fatores reais que conduzem s decises judiciais,
em nome de desligar-se de construes abstratas oriundas das classes dominantes para dirigirse a um direito espontaneamente construdo pela sociedade na sua verdadeira vivncia
cotidiana como grupo.3
Nesta linha radical, o exemplo-guia seria debatido exclusivamente pelo seu impacto
social, pelo esforo de tutela de pessoas acometidas por uma doena de tratamento dramtico
e por vezes sem cura. Quando no fosse substituda pela admisso de prticas sociais
constatadas nestes casos, a interpretao seria guiada pela fragilidade da condio destes
sujeitos e por um esforo de compensao social, diante da insuficincia do sistema pblico
de sade, por meio da imposio forada da manuteno do vnculo aos locadores particulares
em todas as hipteses em que houvesse este tipo de desequilbrio socioeconmico.
Mas esse extremo oposto tambm bastante criticvel, na medida em que se dispe a
trocar a validade da norma jurdica pela efetividade da dita norma social. A dissoluo das
garantias oferecidas pelo ordenamento numa suposta realidade social representa o risco de
entregar-se lei do mais forte, que pode normalmente traduzir essa suposta autorregulao

No ordenamento nacional, cf. LYRA FILHO, 1995, passim; CARVALHO, 1998, passim; SOUSA, 1993,
passim; WOLKMER, 1994, passim. Cf. ainda SANTOS, 2007, passim.
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espontnea do corpo social. Ou ainda, lembrando a premissa de que toda atividade


interpretativa marcada por valores, deve-se reconhecer que o prprio processo de escolha
do que sejam essas normas espontaneamente sociais no ideologicamente menos
tendencioso do que aquele que se pauta nas normas institucionalizadas formalmente. Esquecese que as garantias formais so conquistas histricas que encontram fundamento na legalidade
e na democracia:
Uma coisa verificar que o jurista, na tentativa de interpretao objetiva da norma,
no pode se subtrair do condicionamento histrico-ideolgico, outra coisa querer
exasperar esse condicionamento no processo hermenutico, de maneira a recusar a
interpretao do dado normativo e propor que seja justamente essa bagagem
cultural, histrico-ideolgica, a constituir garantia de justia (PERLINGIERI, 2008,
p. 100).

Ainda na linha das escolas mais consequencialistas, que oferecem resposta questo
proposta no sentido de que o intrprete deve guiar-se pelo impacto de sua deciso na realidade
concreta, encontramos a vertente que mais se popularizou de forma negativa da chamada
anlise econmica do direito. Desenvolvida a partir dos anos de 1960 nos Estados Unidos,
essa escola se tornou conhecida, de modo geral, pela utilizao de princpios universais de
eficincia para explicar os fenmenos jurdicos.4 Concebe-se o direito no como um sistema
de normas com sanes, mas como um sistema de incentivos aos comportamentos dos
indivduos: como em qualquer situao de mercado, o comportamento ser ou no adotado
conforme o seu preo. Assim, o critrio cientfico para a organizao social no seria a
justia, mas sim a eficincia, e seu objetivo seria a maximizao da riqueza social. Um de
seus desenvolvimentos mais referidos encontra-se na teoria dos custos dos direitos, voltada a
vincular a aplicao dos direitos fundamentais chamada reserva do possvel, uma vez que
a escassez de recursos estatais obstculo realizao de direitos, que dependem da atuao
executiva para sua implementao.5
Sob esta perspectiva, a avaliao da legislao imaginada perpassaria a considerao
de que a generalizao de benefcios aos locatrios portadores de doena acabaria, em ltima
instncia, por reduzir a frequncia da celebrao de contratos de locao, especialmente entre
locatrios pertencentes a grupos de risco, assim encarecendo os aluguis e diminuindo o
acesso moradia. Seria tambm ponderado o fato de que o referido benefcio acabaria por

So referncias tradicionais POSSNER, 2007, passim, e CALABRESI, 1970, passim. A diversidade de


vertentes, nem todas partilhando essas caractersticas, considervel, sendo exemplificadas pela melhor doutrina
as escolas de Chicago, Austraca, Institucionalista e Neo-Institucionalista, da Public Choice e ainda a de New
Haven (Cf. RAGAZZO, 2008, p. 95 et seq.; e SALAMA, 2008, p. 4-58).
5
HOLMES; SUNSTEIN, 2000, passim. No ordenamento nacional sobre o tema, cf. GALDINO, 2005, passim.
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aliviar a superlotao dos hospitais pblicos, j que os doentes de casos mais leves teriam
onde ficar e a manuteno do domiclio auxiliaria na recuperao das enfermidades. Isso
poderia levar concluso de que a lei s seria constitucional ou seu benefcio s poderia ser
estendido se financiado pelo poder pblico. Em um grau ainda mais radical, a constatao de
que, na grande maioria dos acometidos pela neoplasia, a doena fatal, poderia levar
concluso de que o benefcio deveria ser restrito aos portadores de doenas com maior ndice
de recuperao.
A unilateralidade da vertente mais conhecida da anlise econmica do direito
objeto de crtica, pois, ao partir do pressuposto de que a ao humana guiada unicamente
por motivaes utilitaristas, acaba-se por impor uma perspectiva materialista e conservadora
ao direito, incompatvel com a proteo integral da pessoa humana:
Tal perspectiva, prescindindo da credibilidade dos resultados aplicativos, criticvel
em si como metodologia, pela sua unilateralidade e pela substancial funo
individualista, materialista e conservadora certamente em contraste com a legalidade
constitucional: o mercado no critrio autnomo de legitimidade (PERLINGIERI,
2008, p. 106).

Essa crtica no deve abrir mo, todavia, da importncia da considerao a respeito


do impacto econmico das escolhas polticas, especialmente no nvel mais amplo do sistema
social, mas restringe esta considerao ao processo legislativo e a admite apenas como mais
um argumento no o nico, nem o mais importante no processo de interpretao e
aplicao do direito. De fato, a constatao acerca da pluralidade de princpios que imantam o
sistema do direito permite e impe que haja uma multiplicidade de argumentos a conduzir
o intrprete na sua atividade (RAGAZZO, 2008, p. 87).
Nesse sentido, parte-se do pressuposto de que o direito , sim, um sistema, e,
portanto, demanda para seu funcionamento coerncia e harmonia entre seus diversos
elementos, mas o sistema do direito no fechado, ou axiomtico, pautado pela lgica formal
e pela neutralidade dos enunciados, como se pretendera sob uma perspectiva hermtica e
autorreferenciada, de matriz positivista. Trata-se de um sistema aberto, em constante estado
de complementao e evoluo em razo da provisoriedade do conhecimento cientfico e,
principalmente, da modificabilidade dos prprios valores fundamentais da ordem jurdica
(CANARIS, 1996, p. 104). Por conta disso, o sistema permite rectius, exige a sua
constante renovao por meio da introduo de elementos extrados da realidade social:
Com efeito, sustentar a abertura do sistema jurdico significa admitir mudanas que
venham de fora para dentro, ou, em termos tcnicos, que provenham de fontes no
imediatamente legislativas; significa, por outras palavras, admitir que o Direito,
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como dado cultural, no se traduz num sistema de auto-referncia absoluta


(NEGREIROS, 1998, p. 162-3).

No entanto, esse processo de incorporao de elementos extrajurdicos no pode darse de forma arbitrria, o que levaria imploso do prprio pressuposto de sistematicidade.
Necessariamente o processo de abertura deve ser viabilizado pelos prprios elementos do
sistema: alm do direito positivo, mas por meio do direito positivo. Se, de modo geral, o
reconhecimento da textura aberta da linguagem j favorece esta abertura mediada no processo
de interpretao, isso se revela ainda mais claro quando se trata da utilizao da estrutura
normativa de princpios, postulados argumentativos que propiciam a abertura do sistema por
meio da interseo com fundamentos ticos, sociais e culturais.
No contexto atual, o reconhecimento da normatividade dos princpios, especialmente
aqueles hierarquicamente superiores em razo de sua alada constitucional, garantiu-lhes
proeminncia na atividade do intrprete, deixando para trs as concepes que lhes relegavam
papel subsidirio ou programtico (BONAVIDES, 2000, p. 232-38). Por meio deles, valores
sociais e culturais invadem claramente o mundo do direito, mas mediados pelos significantes
que os expressam e por um cuidadoso mecanismo cientfico posto argumentativo de
aplicao.6
Assim, na anlise da constitucionalidade do exemplo-guia imperioso considerar seu
impacto social, mas essa considerao deveria realizar-se por meio da anlise e ponderao
dos princpios constitucionais em jogo, tais como a proteo da propriedade, o direito sade,
a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana, assim como a sua interpretao extensiva
seria vivel conquanto se desse tecnicamente mediante a anlise da ratio do dispositivo e da
presena da mesma justificativa no caso anlogo.

2 FORMALISMO E PRAGMATISMO NA CONSTITUCIONALIZAO DO


DIREITO CIVIL
A liberdade argumentativa propiciada ao processo interpretativo pela textura aberta
da linguagem, principalmente no tocante utilizao dos princpios, tambm ser
determinante na relao do intrprete com o texto, que nos remete outra questo a ser

A aproximao entre direito e tica e a utilizao da teoria da argumentao como mecanismo de controle da
discricionariedade do intrprete vinculada pela melhor doutrina a este modelo que atribui normatividade aos
princpios, tambm referido por vezes como ps-positivismo. Nessa linha, BARROSO, 2004, passim;
BARCELLOS, 2005, passim e SOUZA NETO; MAIA, 2006, p. 57-99. Para a conceituao dos princpios e sua
distino com relao s regras, alm dos j citados, cf. VILA, 2006, passim; GALUPPO, 1999, p. 191-210; e,
na doutrina estrangeira, ALEXY, 2002, passim, e DWORKIN, 2002, passim.
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respondida por um mtodo de interpretao, referente fidelidade do intrprete ao texto.


Nitidamente, as duas questes esto relacionadas. Escolas que defendem que a ateno do
intrprete deve recair unicamente sobre o impacto efetivo da sua deciso sobre a realidade
concreta atribuiro a ele maior ou absoluta liberdade na sua atividade; ao contrrio,
escolas mais atentas coerncia terica do processo interpretativo tendem a restringir mais o
papel do aplicador. No entanto, as duas questes e suas possveis respostas no coincidem
completamente, o que justifica novamente, apenas a ttulo didtico abord-las em
separado.
Dessa forma, no tocante resposta da questo sobre a fidelidade do intrprete ao
texto, tambm podemos partir do modelo mais clssico, e possivelmente mais extremo, que
seria o outro marco histrico de matriz positivista influente sobre as teorias contemporneas
do direito civil a chamada Escola de exegese francesa. A sua construo encontra origem
no perodo pr-revolucionrio, no qual a burguesia ascendente se defendia por meio de uma
ideologia jurdica de cunho jusnaturalista, repleta de concepes pr-polticas e pr-sociais e
esquemas de categorias universais e eternas, em especial uma verso abstrata e individualista
do sujeito de direito (GROSSI, 2002, p. 3-5). Todavia, a revoluo francesa conduz a classe
burguesa ao poder estatal e o processo de codificao se revela especialmente idneo a
consolidar juridicamente aquele conjunto de valores. Os cdigos, reputados verdadeiros
monumentos legislativos, com a pretenso de compreender todo o direito, tornam-se os
receptculos do at ento direito natural, racional e burgus (HESPANHA, 1998, 177).
Assim se constri a doutrina de interpretao conhecida como escola de exegese,
mediante esforos de restrio ou mesmo proibio da atividade do intrprete, com o
objetivo de consolidar a nova ordem burguesa e evitar o retorno aos valores aristocrticos
(CAENEGEN, 2000, p. 198). Se o direito se resume ao cdigo, o juiz no tem qualquer
liberdade para a sua interpretao. Sua atuao limitar-se-ia utilizao de duas tcnicas: a
interpretao literal dos textos e, em caso de dvida, a descoberta da voluntas legislatoris
(MONATERI, 1993, p. 37).
Assim, se o legislador escolheu beneficiar apenas os portadores de neoplasia
maligna, no caberia ao juiz estender este nus aos demais locadores sob quaisquer outras
circunstncias, pois, tratando-se de uma escolha poltica, a separao de poderes impediria
qualquer reformulao judicial sobre a sua abrangncia. No mximo, o papel do intrprete ao
se deter sobre a eventual subincluso (ou sobreincluso) do enunciado normativo poderia
conduzi-lo ao exame semntico das acepes possveis do nomen utilizado, sempre guiado
pela inteno do legislador.
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Os movimentos de contraposio a esse positivismo legalista foram diversos,


atingindo no s a ideia originalista de que seria vivel e apropriado tentar descobrir a
inteno do legislador, mas principalmente quanto busca do significado literal das palavras
(GUASTINI, 2004, p. 144-6). Acusou-se essa metodologia de, ao conduzir o intrprete pura
linguagem do legislador, tentar separar reflexo e prtica, sem incorporar os elementos
necessrios ao adequado aprofundamento do momento ftico e aplicativo (PERLINGIERI,
2005, p. 92). Para prender-se alegada literalidade, a operao do intrprete seria guiada pelo
dogma da subsuno, entendida como a sotoposio de um caso individual hiptese ou tipo
legal (ENGISCH, 2001, p. 94-5), de modo que sua atividade se reduziria a exerccio de
comprovao de que, em determinada situao de fato, efetivamente se do as condies de
uma consequncia jurdica (um dever-ser) (GRAU, 2005, p. 67). Esse modelo transforma o
aplicador em um autmato fiel ao texto da lei e parte da falsa concepo de que os vocbulos
e enunciados do discurso legislativo tm um significado prprio, determinado pelo legislador
e que independe do trabalho do intrprete, o qual assume um papel puramente passivo, de
revelao (CHIASSONI, 1990, p. 121-2). Em contraposio a essa limitao da atividade
interpretativa descoberta do significado correto das palavras para determinar a deciso
verdadeira, reconheceu-se que ela sempre ser criadora do significado das disposies
jurdicas (CHIASSONI, 1990, p. 126-7). Sinteticamente, explica Noel Struchiner:
Os formalistas pretendem oferecer uma teoria do direito que privilegia a segurana
jurdica e afasta a necessidade de exerccio do poder discricionrio pelos aplicadores
do direito. Por isso enfatizam a plenitude hermtica do direito, a rigidez dos termos
gerais encontrados no direito e o papel do juiz de dizer o direito e no de cri-lo. O
preo que os formalistas pagam por adotarem tal teoria sobre o direito sustentar
uma viso incompleta da realidade jurdica e que, alm disso, sequer contribuiria
para o funcionamento do direito, caso fosse verdadeira. A teoria formalista
desconsidera a textura aberta da linguagem (STRUCHINER, 2002, p. 133).

Essa escola descura, portanto, da constatao da textura aberta da linguagem. Tal


expresso tem origem em autores como Friedrich Waismann e Ludwig Wittgenstein e
confronta a ideia do positivismo lgico que identifica o significado de uma afirmao com o
seu mtodo de verificao: de um lado, afirma-se que os conceitos no esto delimitados, de
forma a priori, em todas as direes possveis e, portanto, no podem ser reduzidos s suas
verificaes; de outro lado, a mirade de possibilidades em que um termo pode ser empregado
no traz em si uma nica caracterstica comum que percorre e pode ser identificada em todas
as suas instncias, mas apresenta to somente conexes que podem ser identificadas como
semelhanas de famlia (STRUCHINER, 2002, p. 12-27).

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Essa constatao impele ao fato de que mesmo as correntes contemporneas de matiz


positivista no apenas reconheam, mas tambm busquem, mecanismos para lidar com as
dificuldades trazidas por essas caractersticas da linguagem, a reconhecer ao menos a
existncia de casos difceis sob essa perspectiva excepcional que no demandariam, de
forma lgica, uma nica resposta correta (STRUCHINER, 2002, p. 36). o caso de Herbert
L. A. Hart, que, muito simplificadamente, reconhece que a regra fundamental de um sistema
jurdico desenvolvido (regra de reconhecimento) comporta um conjunto de regras finito
para casos infinitos e que, mesmo entre as regras existentes, h uma zona de penumbra alm
de seu ncleo de certeza (HART, 2007, passim). Contudo, o entendimento do autor de que a
maioria dos casos se encontra no ncleo de certeza, cabendo ao juiz, na excepcional hiptese
dos casos difceis, usar de seu poder discricionrio para tornar a regra menos vaga para os
casos futuros.7 Sob uma viso mais renovada, as escolas recentemente dedicadas ao
formalismo ressaltam uma perspectiva mais positiva e menos inflexvel frente s verses
anteriores mais extremas que, se no pode ser aplicada a todas as hipteses de interpretao
jurdica, seria conveniente em situaes especficas (STRUCHINER, 2009, p. 36).
De modo geral, o formalismo aqui apontado, voltado essencialmente para o texto do
enunciado normativo, faz com que o intrprete restrinja-se ao dispositivo isolado, sem o
esforo necessrio para garantir a coerncia e harmonia com o restante do sistema,
especialmente com os princpios superiores que o regem e imantam, olvidando a ideia
fundamental de que toda interpretao sistemtica, pois no se interpreta o direito em tiras
(GRAU, 2005, p. 127). Afinal, a norma nunca est sozinha, mas existe e exerce a sua funo
dentro do ordenamento, e o seu significado muda com o dinamismo e a complexidade do
prprio ordenamento; de forma que se impe uma interpretao evolutiva da lei
(PERLINGIERI, 2008, p. 617). Sob essa perspectiva mais ampla, que envolve a compreenso
do sistema como um todo, em confronto com o caso concreto, pensar que os casos
duvidosos sejam em nmero menor que os casos decididos no mnimo uma viso
otimista (PERLINGIERI, 2008, p. 620). Alm disso, a viso formalista tende a produzir o
mesmo problema sofrido pela pandectstica abordado quanto primeira questo sobre a
interpretao: o aprisionamento do intrprete ao texto tende a faz-lo esquecer elementos mais

Como destaca Noel Struchiner: Infelizmente, apesar de exigir que os juzes apliquem, nos casos de penumbra,
a abordagem paradigmtica e criteriolgica, que demonstrem certas virtudes judiciais como a imparcialidade e a
neutralidade, que levem em considerao os interesses de todos que sero afetados pela deciso, que faam uso
de princpios gerais aceitveis, que empreguem os cnones de interpretao, Hart no esmiua esses critrios,
apresentando uma anlise superficial da atividade discricionria (STRUCHINER, 2002, p. 127).
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203

complexos da realidade que o abrange e que, ao menos na interpretao judicial, deveriam ser
levados em considerao:
O mais das vezes, o formalismo interpretativo afunda as razes na ideologia da
separao do direito da mais ampla problemtica das cincias sociais, na tentativa de
configur-lo como o mundo do dever-ser, incontaminado daquele do ser
(PERLINGIERI, 2008, p. 93).

Por conta destas crticas, e tambm quanto questo referente fidelidade ao texto,
desvelaram-se correntes no sentido oposto, defendendo que o intrprete absolutamente livre
frente ao texto, inexistindo qualquer limite ou condicionamento vinculado ao significado dos
vocbulos e enunciados dos documentos normativos, seja porque qualquer individuao de
significado seria uma criao ex novo, seja porque, em uma verso mais radical e insidiosa,
no haveria consenso possvel sobre o significado das disposies jurdicas (CHIASSONI,
1990, p. 122). Trata-se de modelo por vezes denominado no-interpretativismo, no qual se
entende que as operaes realizadas sobre textos jurdicos no tem nada a ver com o problema
filosfico da interpretao (MONATERI, 2001, p. 163).
Essa orientao associada de forma generalizadora e, portanto, indevida, ao
pragmatismo8 no se limita incluso da jurisprudncia entre as fontes do direito, mas se
orienta para reduzir todo o fenmeno jurdico ao arbtrio das decises judiciais
(SCHLESINGER, 2002, p. 537). Os textos normativos, por impossibilidade ou absoluta
inovao, no teriam outro significado seno aquele decidido pelo intrprete, em
conformidade como sua ideologia particular (GUASTINI, 2004, p. 35).
No exemplo adotado, no haveria investigao cientfica possvel, a priori, acerca da
constitucionalidade ou da interpretao extensiva do benefcio legal do adiamento da ao de
despejo. Sob essa perspectiva, seriam fatores pessoais que conduziriam, em ltima instncia, a
deciso do juiz, tais como o fato de ele possuir algum prximo na famlia que esteja
acometido por aquela doena, impulsionando um movimento de solidariedade e empatia; ou,
ao contrrio, ter sofrido no passado com dificuldades para recuperar um imvel de sua
propriedade que tenha sido dado em locao. A investigao da deciso se dedicaria aos

Novamente aqui imperioso destacar a pluralidade de vertentes que costumam ser abrangidas denominao
genrica de pragmatismo, mas em especial ressaltar que mesmo em sua vertente mais original o pragmatismo
no se caracterizava por uma oposio construo terica, como destaca Susan Haack (2008, p. 164): Essa
associao do pragmatismo com o repdio teoria parece mais do que um pouco irnica, dado a insistncia de
Holmes de que temos pouqussima teoria no direito ao invs de muita to irnica quanto parece ser a
observao jogada ao vento de Richard Rorty de que o pragmatista pensa que a verdade no o tipo de coisa
acerca da qual algum deve esperar ter uma teoria interessante, dado os esforos de Peirce, James e Dewey em
articular o significado da verdade. Para um aprofundamento no tema, cf. SHOOK; MARGOLIS, 2006, passim,
e HAACK; LANE, 2006, passim).
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204

fatores determinantes da subjetividade do juzo final sobre o tema, ignorando sua


fundamentao jurdica que seria apenas aparente e dissimulatria da motivao real.
Troca-se aqui a normatividade pela efetividade e o ordenamento pelas orientaes da
jurisprudncia, uma tendncia que para muitos hoje ainda mais perigosa para a cincia do
direito:
Hoje, a insdia no mais o combativo uso alternativo do direito ou o grosseiro
igualitarismo que o animava, nem o uso imprprio e exclusivo da anlise econmica
do direito atravessada, alm do mais, por uma ampla reconsiderao crtica, quanto,
ao contrrio, o fato de contentar-se com um formalismo desencantado, fundado em
uma legalidade sem adjetivos, cientemente consciente da importncia do jurista,
espectador mais do que ator, embebido de pensamentos frgeis, de aristocracia
indiferente em relao aos contedos e, portanto, sem assumir qualquer
responsabilidade. Perigo que se aninha no comportamento cnico da tomada de
conscincia, sem qualquer participao crtica, de que a economia, sozinha, governa
a poltica, e a lei amiga somente do mercado e das suas exigncias inevitveis; que
a interpretao da lei pode somente descobrir o seu sentido e atribuir s coisas os
prprios nomes sem questionar sobre a sua legitimidade e, ainda mais, sobre a sua
legitimao e a sua justificao, deixando assim coincidir, cada vez mais, as razes
da lei com as razes do mais forte e, portanto, da economia do mercado
(PERLINGIERI, 2008, p. 127, grifo do autor).

De fato, o cenrio aterrador com que nos confronta a jurisprudncia contempornea


de decises que, s vezes at mesmo sob o pretexto da abertura do sistema pela
constitucionalizao e da aplicao dos princpios, mais parecem realizar o que vem sendo
chamado banalizao ou mesmo carnavalizao do Direito.9 Como ento evitar que o poder
conferido ao intrprete pelas perspectivas mais flexveis da interpretao, favorecidas pela
baixa concretude dos princpios e das clusulas gerais que so recorrentemente utilizados,
gere alto grau de insegurana e grande possibilidade de arbitrariedade? Como impedir que a
superao da formalidade do mtodo da subsuno na aplicao das normas funcione como
uma autorizao para o pleno arbtrio judicial, abertura para que o juiz, a seu bel prazer,
invoque princpios apenas como valoraes subjetivas para justificar sua deciso pessoal,
como assumido pela prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal?
Ofcio judicante postura do magistrado. Ao examinar a lide, o magistrado deve
idealizar a soluo mais justa, considerada a respectiva formao humanstica.

SARMENTO, 2007, p. 113-48. Tambm partilham o alerta Humberto vila (2006, p. 25): O uso desmesurado
de categorias no s se contrape exigncia cientfica de clareza sem a qual nenhuma Cincia digna desse
nome pode ser erigida , mas tambm compromete a clareza e a previsibilidade do Direito, elementos
indispensveis ao princpio do Estado Democrtico de Direito e Lnio Luiz Streck (2009, p. 113, grifo do
autor): O fato de no existir um mtodo que possa dar garantia a correo do processo interpretativo
denncia presente, alis, j em Kelsen, no oitavo captulo de sua Teoria Pura do Direito no pode dar azo a
que o intrprete possa interpretar um texto [...] de acordo com a sua vontade, enfim, de acordo com a sua
subjetividade, ignorando at mesmo o contedo mnimo-estrutural do texto jurdico.
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Somente aps, cabe recorrer dogmtica para, encontrado o indispensvel apoio,


formaliz-la [...].10

De fato, como h muito indicado, na resposta s questes colocadas para qualquer


escola de hermenutica encontra-se a preocupao de que a interpretao do texto normativo
possa dar lugar a resultados divergentes segundo a viso subjetiva e o interesse do intrprete
que o examina e, portanto, o risco de incerteza e insegurana jurdica (BETTI, 1949, p. 134).
No entanto, necessrio destacar que conforme as metodologias de matiz positivista,
especialmente de cunho legalista, nas quais em nome do valor segurana o juiz devia maior
fidelidade possvel letra da lei, contraditoriamente, sempre que faltasse na lei uma resposta
clara, o juiz no seria chamado a realizar uma atividade terica intelectiva, mas sim uma
atividade de poltica legislativa (BETTI, 1960, p. 171). Assim, os modelos j se ressentiam
quanto ao problema da insegurana, enfraquecidos pelas pr-identificadas ainda que
reputadas excepcionais lacunas do ordenamento.

3 GUISA DE CONCLUSO: FUNDAMENTAO ARGUMENTATIVA COMO


PEDRA DE TOQUE DA LIBERDADE E DA RESPONSABILIDADE DO
INTRPRETE
O que se pretende, em apertada sntese conclusiva a partir desse breve panorama,
identificar, para o mtodo da constitucionalizao do direito civil, o procedimento de
interpretao do direito como uma forma de conhecimento. Embora no seja um
conhecimento como a matemtica, guiado pela lgica formal, no se trata de arbtrio, mas sim
de uma racionalidade distinta, guiada pela lgica formal que permeia a argumentao. Afinal,
dizer que um texto potencialmente no tem fim no significa que todo ato de interpretao
possa ter um final feliz (ECO, 2005, p. 28). As contribuies obtidas pelo alto grau de
desenvolvimento da teoria da argumentao nas ltimas dcadas tecnicamente, a
argumentao viabiliza o acordo capaz de formular a compreenso atravs de uma
interpretao que sirva de fundamento soluo mais razovel (CAMARGO, 2003, p. 22)
fornecem subsdios para esta concepo, apta a conciliar uma metodologia flexvel com
suficiente previsibilidade e segurana (TEPEDINO, 2009, p. 11). Explica Margarida Camargo
(2003, p. 137):

10

STF, 2 T., RE 111787, Rel. Min. Aldir Passarinho, Rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio, julg. 16/04/1991,
publ. RTJ 136-03/1292. Como destaca Lnio Luiz Streck (2009, p. 62, grifo do autor), a mudana de paradigma
(da filosofia da conscincia para a filosofia da linguagem) no teve a devida recepo no campo da filosofia
jurdica e da hermenutica no cotidiano das prticas judicirias e doutrinrias brasileiras.
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206

Ao invs de unidades lgicas subsequentes umas s outras por interferncias


necessrias, o esforo da persuaso e do convencimento que estruturam e servem
de base s construes jurdico-decisrias. Portanto, mais na esfera do razovel e
do adequado, do que na esfera do puramente lgico, que a metdica atual deve ser
examinada.

Parte-se da constatao de que a ideia baseada no modelo cartesiano de cincia, de


que a racionalidade est restrita ao raciocnio more geometrico e restrita tcnica da
demonstrao pela evidncia constitui uma limitao indevida e injustificada do campo de
atuao da nossa faculdade de raciocinar e provar, pois os recursos discursivos desenvolvidos
frente a um auditrio que permitem provocar ou aumentar a adeso dos espritos s teses que
se lhes apresentam ao assentimento tambm so guiados por uma racionalidade prpria,
como alertam Cham Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca (2005, p. 1):
Com efeito, conquanto no passe pela cabea de ningum negar que o poder de
deliberar e de argumentar seja um sinal distintivo do ser racional, faz trs sculos
que o estudo dos meios de prova utilizados para obter a adeso foi completamente
descurado pelos lgicos e tericos do conhecimento.

Esse modo de pensar, orientado por valores e cuja lgica no de tipo formal,
tambm pautado por uma racionalidade e tambm pode ser objeto de anlise cientfica, que
se vincula a uma pretenso de correo (ALEXY, 2005, p. 212). Trata-se da anlise de
decises dirigidas pelo postulado da razoabilidade,11 construdo com base em um discurso no
apenas de justificao, mas tambm de adequao das normas, que fundamenta a preferncia
pelo princpio aplicvel ao caso concreto, e que assim viabiliza a aceitao racional das
decises judiciais com base na qualidade dos argumentos levantados, cuja verificao permite
que o processo argumentativo seja concludo quando, desse todo coerente, resultar um acordo
racionalmente motivado (GNTHER, 2004, passim; HABERMAS, 1998, passim). Nessa
linha, ainda que os magistrados tomem decises partindo de vises pessoais ou mesmo
preconceitos e depois busquem as premissas para fundament-las, isso no significa descartar
a importncia e a necessidade da fundamentao (ATIENZA, 2006, p. 23).
Assim, a questo metodolgica se transforma em questo hermenutica, que pode
ser encarada a partir de uma perspectiva lgico-fenomenolgica, e no emprico-psicolgica
11

Dentre a vasta produo cientfica que esse postulado recebeu nos ltimos anos, destaca-se Humberto vila,
para quem o postulado da razoabilidade se manifesta sob trs acepes: Primeiro, a razoabilidade utilizada
como diretriz que exige a relao das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando
sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipteses o caso individual, em virtude
de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade empregada como
diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia, seja
reclamando a existncia de um suporte emprico e adequado a qualquer ato jurdico, seja demandando uma
relao congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade utilizada
como diretriz que exige a relao de equivalncia entre duas grandezas (VILA, 2006, p. 139).
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207

(PERLINGIERI, 2008, p. 601). Neste modelo, a positividade do direito encontra-se na sua


cognoscibilidade pelo intrprete, na sua interpretabilidade, uma vez que o liame entre o texto
e o intrprete requer a presena de ambos: nem se pode pretender que o contedo do texto se
produza exclusivamente pelo legislador, nem que o intrprete o ignore. A hermenutica revela
a conexo fundamental entre realidade e interpretao, impondo ao intrprete constries
como adequao, razoabilidade, proporcionalidade, coerncia e congruncia (PERLINGIERI,
2008, p. 604-5). Em especial, incide sobre o intrprete o princpio da legalidade, sob acepo
renovada diante da complexificao do regime de fontes do ordenamento: no apenas o
respeito aos preceitos individuais (muito menos em sua literalidade), mas coordenao entre
eles, harmonizao com os princpios fundamentais de relevncia constitucional, em
constante confronto com o conhecimento contextual das caractersticas do problema concreto
a ser regulado, o fato individualizado no mbito do inteiro ordenamento para a identificao
da normativa adequada e compatvel com os interesses em jogo. O que leva concluso de
que a interpretao , portanto, por definio, lgico-sistemtica e teleolgico-axiolgica,
isto , finalizada realizao dos valores constitucionais (PERLINGIERI, 2008, p. 618).
Uma vez que o intrprete tem a liberdade e o dever de cotejar as potencialidades
lingusticas do texto do enunciado normativo com os demais enunciados, em especial com os
princpios fundamentais do sistema, e confrontar circularmente esses enunciados com as
peculiaridades juridicamente relevantes da realidade concreta a que se destinam as normas,
no h possibilidade de conceber sua atividade sob o modelo formal da subsuno, que
mascara as escolhas como se fossem necessrias e neutras. As escolhas do intrprete devem
ser assumidas expressamente, no como forma de libert-lo do direito institucionalizado, mas
exatamente para permitir o debate argumentativo acerca da sua adequao ao ordenamento:
trata-se da responsabilidade do intrprete (PERLINGIERI, 2005, p. 96).
Dessa forma, no exemplo adotado, a atitude do intrprete no se poderia resumir ao
texto do dispositivo que impe o adiamento da ao de despejo em razo da patologia que
acomete o locatrio. Necessariamente ele seria levado a investigar os fundamentos
principiolgicos que permitem ou no a subsistncia desse dispositivo no sistema, assim
como o cotejo com os demais dispositivos inferiores a partir de cujo confronto ele extrai seu
espao e significado dentro do todo que o ordenamento. Neste processo, especialmente na
leitura dos princpios que fundamentam o dispositivo, escolhas de origem extrajurdica
poderiam, de fato, influenciar o juzo decisrio, mas teriam que ser mediatizadas por
conceitos e institutos internos ao sistema, assegurando assim que a liberdade do intrprete no
fosse uma autorizao ao arbtrio, mas argumentativa e responsavelmente justificada.
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Para assegurar, portanto, que o intrprete seja fiel no mais ao texto da lei, mas sim
ao ordenamento jurdico como um todo, que decida em coerncia no com um sistema formal
e neutro de conceitos, mas com o sistema de normas e princpios fundados em valores
culturais e sociais, ganha importncia capital a fundamentao argumentativa da deciso. Por
meio da fundamentao se verificam os argumentos que levaram o intrprete a escolher;
nela que encontramos os parmetros para compreender a deciso (SCHLESINGER, 2002, p.
540-1). Pela fundamentao se verifica se os elementos extrajurdicos foram absorvidos por
elementos normativos, se os valores referidos so sociais e culturais e no pessoais: viabilizase, em ltima instncia, um controle final sobre os argumentos adotados (GUASTINI, 2004,
p. 113).
Isso significa que a derrubada do limite externo, formal, que restringia o intrprete
o dogma da subsuno no implica a consagrao do arbtrio, mas sim a imposio de um
limite interno, metodolgico: a exigncia de fundamentao das decises judiciais. A
ampliao da rea de liberdade conferida aos magistrados, em comparao com a tradio de
nossa histria jurdica, impe uma ateno maior s justificativas invocadas para essas
decises (MAIA, 1999, p. 413).
Toda essa reformulao do processo de interpretao exige, portanto, o mais sincero
respeito ao disposto no artigo 93, IX, da Constituio, que determina que todos os
julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade [...]. Essa norma constitucional como no poderia deixar de
ser no uma mera formalidade judiciria, mas uma norma que se torna pilar central dessa
nova metodologia de interpretao e aplicao do Direito.12

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12

Como j destacava Larenz (2005, p. 524): O desenvolvimento judicial do Direito precisa de uma
fundamentao levada a cabo metodicamente se se quiser que o seu resultado haja de justificar-se como
Direito, no sentido da ordem jurdica vigente. Precisa de uma justificao, porque sem ela os tribunais s
usurpariam de facto um poder que no lhes compete.
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HERMENEUTIC DISTINCTIONS OF THE CONSTITUTIONALIZATION OF CIVIL
LAW: THE INTERPRETER IN THE DOCTRINE OF PIETRO PERLINGIERI
ABSTRACT: This paper aims to examine the methodology of constitutionalization of the
civil law by Pietro Perlingieri, sometimes referred to as civil-constitutional law, through the
comparison of this method with others, thus establishing relations, distinctions, similarities,
and sometimes opportunities for dialogue. For this purpose, was used the methods response
technique regarding two questions about interpretation of law: deontology x teleology and
restriction x freedom of interpretation.
KEYWORDS: Civil Law. Constitutionalization. Hermeneutics. Interpretation. Methodology.

Recebido: 30 de outubro de 2014


Aprovado: 26 de janeiro de 2015

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 60, n. 1, jan./abr. 2015, p. 193-213.

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