Teoras sobre el origen del derecho

TEORAS
ESCUELAS
ORIGEN
REPRESENTAN

TES

EN LA DIVINIHAMMURABI,

DAD O EN LOSMOISES, BOS

TEOLOGICA

DIOSES SUET, SN PA

BLO, MAISTRE

STO TOMAS

VOLUNTARISTAS

BELARMINO,

EN EL PACTO ROUSSEAU,

CONTRACTUALISTA O CONTRATO LOCKE,HOBBES

SOCIAL

COSTUMBRES SAVIGNY,

EDICTOS, ES PUCHTA

HISTORICA
PIRITU POPU G. HUGO

LAR

NO

VOLUNTARISTAS

EN EL HECHO COMTE, DURK

SOCIAL O FE HEIM, DUGUIT

NOMENO SO
HAURIOU, VON

SOCIOLOGICA

CIAL
IHERING,MARX

Teoras Voluntaristas.
Sostienen que el derecho nace de la voluntad bien sea de DIOS o la
Divinidad, bien sea del propio hombre. El derecho se manifestaba al
principio mediante normas indiferenciadas de carcter moral, religiosas o
sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social.

LAS TEORAS TEOLGICAS.

Nos ensean que el derecho, aun confundido con la normatividad moral,
proviene de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su razn que todo
lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por medio de la
REVELACION, como por ejemplo ha sucedido con HAMMURABI y su dios SHAMASH,
con Mahoma y Al, etc.

Descontando el autor del Pentateuco, el principal expositor de esta Teora

Teolgica, por lo menos para nuestro mundo occidental Cristiano, es SANTO
TOMAS DE AQUINO (1225-1274), autor de importantsimos estudios jurdicos,
expresados, la mayora de ellos, dentro del marco de la filosofa
Escolstica, que despus han estructurado lo que hoy conocemos como el
TOMISMO.
SUMMA THEOLOGICA concibe tres
NATURAL, Las LEYES HUMANAS.

clases

de

"leyes":

la

LEY

ETERNA,

LEY

LAS TEORAS CONTRACTUALISTAS.

Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una sociedad. Al
principio el hombre viva en estado natural, en completa libertad, gozando
de las ventajas que le daba la naturaleza. La propiedad privada rompe esta
armona y la dominacin de unos hombres sobre otros completa el presupuesto
de la crisis.

THOMAS HOBBES EL LEVIATAN

Concilia orgnicamente las tendencias conflictivas del capitalismo
incipiente. El Estado como principio de legislacin racional de la conducta
social del los hombres y la afirmacin del individuo burgus en la
realizacin de sus innegables intereses de clase.
El hombre libre est determinado a hacer lo que es placentero a sus propios
sentidos, a sus propias necesidades, a sus deseos Homo homini lupus.
Causas principales de la discordia entre los hombres: la competencia, la
desconfianza, la gloria.
La mutua transferencia de derechos es lo que los hombres llaman Contrato.

JOHN LOCKE (1632-1704).

Afirma que en la sociedad natural el hombre no es salvaje si no que vive
bajo la ley natural, es decir que tiene "perfecta libertad para ordenar sus
acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro
de los lmites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la
voluntad de otro hombre alguno"1.
Cuando se da cuenta de que hacer justicia por su propia mano Causa de
grandes turbaciones.
1ENRIQUE

R. AFTALION y JOSE VILANOVA. Ob. Cit. Pg. 230.

Acude al pacto social delega al ESTADO la facultad de castigar y hacer las

normas que todos respeten. Pero para que no haya ABUSO DEL PODER debe haber
unas ramas diferentes, especializadas en LEGISLAR, GOBERNAR Y JUZGAR.
El fin sumo de los
hombres al entrar en sociedad, es el goce de sus
propiedades en seguridad y paz y el sumo instrumento y medio para ello son
las leyes en tal sociedad establecidas representadas en el poder
legislativo.
JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712-1778).
"El hombre es bueno por naturaleza, pero la sociedad
Argumentacin filosfica que impuls la Revolucin Francesa.

lo

corrompe"

Principal causa de la perdicin del hombre a la propiedad privada que

convierte al hombre en homo homini lupus despus de haber vivido en
sociedad.
CONTRATO SOCIAL
La teora del pacto o contrato social explica para los contractualistas el
origen del poder, del estado y del gobierno. El desarrollo en consecuencia
del pacto social es un sistema de garantas para los derechos y libertades
del hombre.
Rousseau afirma como mejor forma de gobierno aquel que logra el mayor
desarrollo material y espiritual de los pueblos.

Teoras No Voluntaristas.
Sostienen que el derecho se ha creado de forma natural y espontnea. No hay
intervencin de la voluntad del hombre ni de la divinidad en el nacimiento
del derecho.
ESCUELA HISTRICA.
El nacionalismo reaccion reivindicando lo concreto, lo especial,
popular, lo social, contra lo racional, lo abstracto, lo ideal,
genrico, lo acadmico y lo universal.

lo
lo

GUSTAVO HUGO (1764-1844).

Sostiene que el derecho se ha formado en escenarios diferentes al de la
autoridad legislativa (Costumbre, Common Law y derecho pretoriano). Para
este el derecho nace de la sociedad sin que medie contrato y sin que se

imponga la voluntad divina, de manera parecida a lo que sucede con el

lenguaje.
Decir que el derecho se crea lentamente, paulatinamente, a raz de los
propios problemas, de las propias necesidades y por supuesto de los propios
usos del pueblo, que le van indicando a la gente como solucionar sus
situaciones con un transfondo claramente identificable con lo jurdico. Es
lo mismo que decir que el derecho se hace a s mismo con la mano moldeadora
del pueblo.
FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1860).
Para este la Ley no es la nica fuente del derecho, no es nicamente una
imposicin el estado. La Ley es producto del espritu del pueblo o
VOLKSGEIST.
Segn el historicismo decir que el derecho se crea primero, por las
costumbres y las creencias populares y luego por la ciencia del derecho; es
lo mismo que decir que el derecho se crea en virtud de una fuerza interior,
y tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislador...
Las normas jurdicas segn el historicismo no son el producto de una
petrificacin racional, de una idealizacin; sino que salen de la misma
sociedad, hacindose obligatorias y vigentes para que luego s se puedan
pensar en pasarlas al papel y convertirlas en estticas por algn tiempo.
El historicismo propone que lo que debera hacerse al codificar o
prescribir una norma no es expedir racionalmente unas normas para que
ellas empiecen a regir desde el momento en que se ha completado su
itinerario de formacin sino por el contrario; identificar claramente las
normas que ya estn vigentes dentro de una sociedad, pues han sido creadas
por ella a manera de costumbre, y escribirlas en forma de artculos,
captulos, ttulos, en fin, dejarlas plasmadas como constancia escrita de
algo que si no se hubiere escrito de todas formas obligara y tendra
fuerza plena jurdica. !
JORGE PUCHTA (1797-1846).
El pueblo es la evidencia de algo concreto, apreciable y estudiable. Esto
es lo que objetiviza el derecho.
RUDOLFF VON IHERING (1818-1892).
Segn el historicismo, el orden jurdico positivo
es una enunciacin
deductiva de una idea o de un plan, sino la consecuencia de las necesidades
de la vida social...
Segn el historicismo, ninguna Ley ni ningn cdigo pueden ser
suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones
sociales efectivas del pueblo y de la poca en que se dict...
El derecho autntico no es el que aparece formulado en trminos abstractos
por las normas jurdicas generales, sino el que vive de un modo real por la
gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones... "2.
2MAXIMO

PACHECO. Ob. Cit. Pag. 382

Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio de alcanzarla es la

lucha.
Segn el historicismo, todo derecho en el mundo debi ser adquirido por la
lucha. Por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un
individuo, suponen que estn el pueblo y el individuo, dispuestos a
defenderlo...
ESCUELA SOCIOLGICA.
Estudiar al derecho desde el ngulo de fenmeno social, implica que el
derecho adopta la forma de ser y no de deber ser, como se le conoce por
tradicin.

EMILIO DURKHEIM.
Es un postulado sociolgico: El derecho
independiente de la conciencia individual.

es

un

producto

social,

Es un postulado sociolgico: La esencia de los fenmenos sociales es la

solidaridad social o coaccin que ejerce el grupo sobre las personas.
Es
un
postulado
sociolgico:
Las
instituciones
jurdicas
manifestaciones externas de la coaccin social ejercida en cada grupo.
Si para la escuela sociolgica lo represivo es penales; lo
es civil.

son

restitutivo

LEON DUGUIT.
Para la escuela sociolgica el hombre constantemente ha vivido en sociedad,
en una colaboracin con sus semejantes que, siguiendo a Durkheim, reviste
dos formas : Solidaridad mecnica, o por semejanzas, y solidaridad
orgnica, o por divisin del trabajo.
La escuela sociolgica afirma que la solidaridad requiere unas normas
sociales de conducta que, para Duguit, no son reglas racionales, sino el
mismo hecho social expresado de una manera abstracta reglas morales y
econmicas, existen normas jurdicas.
Una regla social econmica y moral adquiere el carcter de norma jurdica
en el momento en que, por razones que pueden variar, la masa de los
espritus tiene conciencia de que la sancin de esta regla puede ser
asegurada, de una manera permanente, por una reaccin social que reciba de
una organizacin ms o menos desarrollada.

FEDERICO ENGELS Y CARLOS MARX.

Hallan el origen del derecho en la "necesidad de regular las relaciones de
produccin y el mantenimiento de las clases sociales". El derecho nace de
la necesidad de un mecanismo de dominacin de una clase sobre otra.
En ese orden de ideas, las formas jurdicas como las formas de estado no
pueden comprenderse cabalmente sin una referencia especfica a las
condiciones materiales de vida. El reflejo de las relaciones econmicas en
la forma de principios jurdicos, se produce sin que la persona que acta
sea consciente de l. El jurista se imagina que opera con principios a
priori, en tanto que en realidad son slo reflejos econmicos.3
En la produccin social de su vida los hombres contraen determinadas
relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de
produccin que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus
fuerzas productivas materiales. El conjunto de esas relaciones de
produccin forma la estructura econmica de la sociedad, la base real sobre
la que se levanta la superesrtructura jurdica y poltica, y a la que
corresponde determinadas formas de conciencia social.4
Queda slo por mencionar una teora que la podremos llamar Gentica sobre
el inicio del derecho, basada en toda esa literatura barata sobre la raza
superior aria, inventada y desarrollada por el nacismo alemn. Pero por
obvias razones cientficas no vale la pena dedicar mayor espacio a este
embeleco.

3 FEDERICO ENGELS. Carta a Conrad Schmidt.

4 CARLOS MARX.. Prlogo de la Contribucin a la Crtica de la Economa poltica.