CONTRIBUTOS PARA UMA TEORIA DO ESTADO DE DIREITO

As origens do Estado de Direito

O Estado Grego
exatamente sob este prisma que surge a tentao de estabelecer um paralelo entre o
Estado de Direito e o Estado antigo, particularmente no caso grego. que, tambm neste, o
domnio e a generalidade das leis eram justamente assinaladas como garantias contra a tirania
do governo dos homens, da medida individual. Com efeito, a cidade considerava-se livre
quando o Estado estatua por via geral, j que, podendo embora o Estado fazer tudo, s o
podia fazer na via do Direito, ou melhor, em conformidade a uma regra gerall por todos
formulada.
A polis se constitua ela mesma como a realidade da justia, numa identificao de
poltica e tica que omitia o direito e prescindia das leis.
Onde a escravido era um insitituto legtimo e onde, por outro lado, o poder do Estado
era considerado ilimitado frente aos prprios homens libres, pelo que no teria sentido dizer
que a polis helnica era um Estado de Direito, ainda que o Direito fizesse parte da essncia da
Polis tal como as demais manifestaes do esprito como a arte, a religio e a filosofia.
Na Idade Mdia
A ideia de um poder pblico do Estado desvanece-se em favor de um sistema poltico
fundado numa rede de vnculos unidos suseranos e vassalos; a ideia de imperium substituda
pela de dominum, entendida como uma mera superioridade territorial do prncipe, mas
compatvel com o plano de igualdade, ao complexo entrelaado de direitos e deveres que
caracterizava a sociedade medieval. Os direitos adquiridos garantidos pelos tribunais comuns
independentemente do lugar que o autor da violao ocupasse na hierarquia feudal.
Porm no encontra-se caracterstica do Estado de Direito.Por um lado, a limitao
afeta o prncipe no de natureza essencial jurdica, mas sobretudo tico-religiosa, ou
social.Por um lado, no encontramos na I.M o reconhecimento de uma esfera independente de
direitos fundamentais do homem.

O Estado de polcia e o Estado de Direito

O Estado de polcia como poder no limitado do Monarca
O Estado absoluto considerado pela generalidade da doutrina como anti-modelo
contra o qual se erguem a teoria da construo prtica do Estado de Direito.A vontade arbitrria
do prncipe impe-se medida do gradual desaparecimento das possibilidades de degesa
judicial dos particulares relativamente s ofensas do poder, assim, a regra de direito assume no
Estado de Polcia no domnio da disciplina jurdica das relaes entre os indivduos.
Enquanto o primeiro servidor do Estado de providenciar o bem-estar geral, atribui-se
atravs do jus politiae, a possibilidade de intervir sem limites em todos os domnios, dos mais
aos menos importantes, desde que o prprio prncipe o considere necessrio para a
prossecuo do bem pblico.
Uma vez que o Estado propriamente dito se situava margem do direito, fora do
controle judicial, produziu-se uma construo segundo a qual o Estado se desdobrava numa
outra pessoa moral de direito privado, capaz de entrar em comrcio jurdico com os
particulares, de se obrigar contratual e extracontratualmente, de ter capacidade judiciria ativa
e passiva o Fisco.
Assim, e uma vez que s as matrias de direito eram judicialmente tuteladas, atravs
deste experiente possibilitava-se aos lesados pela atividade do Estado acion-lo judicialmente

na pessoa do Fisco.
Porm, apesar de sua importncia como nica garantia de salvaguarda dos interesses
individuais no regime de polcia, a doutrina do Fisco no visava a proteo de uma esfera
autnoma dos direitos particulares, mas to s minorar patrimonialmente os prejuzos que
sofressem.
O Estado de polcia, confirma-se, pois, no essencial, como Estado acima do direito, j
que este artifcio engenhoso de distinguir duas personalidades no Estado traduzia, quando
muito, uma submisso parcial.
A limitao jurdica do Estado como objetivo da reao burguesa contra o Estado de Polcia
A burguesia se prope a afirmar perante a atuao potencialmente arbitrria do
prncipe, a existncia na esfera de cada homem de um ncleo de direitos naturais concebidos
como direitos subjetivos insusceptveis de invaso por parte do Estado.
Um Estado racionalizado , assim, um Estado fundado e limitado pelo Direito, numa
acepo em que limitaao do Estado no se distingue claramente de limitao do Monarca
pelo Direito, se confunde com imprio da lei emitida pelo Parlamento.

A elaborao originria do Rechtsstaat e os conceitos afins

Na Alemanha
A passagem do Estado de Polcia ao Estado de Direito faz-se aqui de uma forma
gradual, sendo a proteo dos direitos subjetivos alcanada atravs da progressiva restrio
dos direitos subjetivos alcanada atravs da progressiva restrio do domnio do antigo poder
de governo, enquanto atravs das instituies do Rechtsstaat se procurava emancipar a
burocracia do comando individual do Monarca, elemento este fundamental na construo da
imagem de um Estado forte, neutral, acima das clases, capaz de conduzir a partir de cima, uma
revoluo burguesa sem direo da burguesia.
O Estado de Direito s pode ter este fim: ordenar tal maneira e estimulado no mximo
grau no exerccio e aproveitamento de todas as suas foras, livre e integralmente.
As garantias poltico-constitucionais e a especificidade do Etat constitionnel
Enquanto a especificidade da teoria do Rechtsstaat consistiria em ter intudo a
importncia das regras jurdicas no processo de limitao do Estado e da a insistncia no
princpio da legalidade e na justia administrativa -, j no caso do Estado constitucional de
matriz francesa a tnica seria, antes do mais, colocada nos mecanismos polticos, como o
controle parlamentar e as garantias constitucionais.
As concepes da superioridade formal da constituio e da sua rigidez, prprias do
Estado constitucional, esto por sua vez, estreitamente vinculadas ideia da existncia de
limites supra-estaduais. Atravs da declarao de direitos, ou mediante a consagrao
constitucional direta, os direitos e liberdades individuais recebem aqui uma proteo reforada,
na medida em que a constituio, mais que limite dirigido aos poderes executivo ou judicial se
impe globalmente a todas as funes do Estado.
A vontade geral encontra-se tambm vinculada ao respeito dos direitos inatos e
naturais
Inglaterra e a rule of Law
A revoluo gloriosa fazia-se no s em nome da limitao do poder real a favor do
parlamento, mas tambm a favor das liberdades individuais ao prprio legislador. O homem
livre, cujos direitos a magna carta reconhecia, deixa ento de ser identificado com o proprietrio

da terra, pois os direitos no so j o mero resultado de um equilbrio imposto ao Monarca

pelos estamentos socialmente mais poderosos, mas antes concebidos como verdadeira
exigncia da natureza humana.
A Inglaterra evidencia uma vivencia efetiva de limitao do poder dirigida ao
reconhecimento dos direitos e liberdades individuais, antecipando na prtica os ideais do
Estado de Direito. A rule of Law constituir, no fundo, a expresso conceitual desta experincia
de limitao do poder e conhecimento dos direitos fundamentais. Ela passa a ser entendida
no mais como a supremacia da lei de Deus ou da Igreja, mas do direito consuedinrio e do
Parlamento.
A rule of Law unicamente como a componente ou concepo administrativa do Estado
de Direito, o que significa identific-la to s como o princpio da legalidade. Inversamente,
vista como o verdadeiro Estado de Direito, pois s ai na common Law - o Estado encontraria
no Direito um limite que no dispunha.
No pode deixar de ser considerada na rule of Law britnica a sua l ligao com a ideia
de indissocivel ligao com a ideia de soberania do parlamento. Se certo que esta soberania
encontra limites na fora da opinio pblica, no prestgio dos tribunais e na prudente
autolimitao do parlamento, no pode, todavia, ser excluda a possibilidade de um ser
aproveitamento, atravs da ratificao parlamentar dos atos administrativos, como cobertura a
posteriori de eventuais ilegalidades ou arbitrariedades por esta praticados.

A adjetivao liberal do Estado de Direito

Os pressupostos tericos
Toda caracterizao liberal do Estado de Direito se funda numa anlise construda em
torno em torno na ideia de separao entre Estado e sociedade:
a) poltica x economia o Estado deve-se limitar a garantir a segurana e a propriedade dos
cidados, deixando a vida econmica entregue a uma dinmica de auto-regulao pelo
mercado.
b) Estado x moral a moralidade no assunto que possa ser resolvido pela coao externa
ou assumido pelo Estadp, mas apenas pela conscincia autnoma do indivduo.
c) Estado x sociedade civil a sociedade civil o local onde coexistem as esferas morais e
econmicas dos indivduos, relativamente s quais o Estado mera referncia comum tendo
como nica tarefa a garantia de uma paz social que permita o desenvolvimento da sociedade
civil de acordo com as suas prprias regras.
Adam Smith e a separao da economia
Tomando a liberdade de empresa e a liberdade de concorrncia como pilares,
Smith parte da ideia da existncia de uma ordem natural para concluir que da livre iniciativa
de cada membro da sociedade e do funcionamento espontneo do mercado que resultar
automaticamente a mxima vantagem para todos.
Porm, para que este resultado se produza, necessrio que as leis internas da
economia se possam desenvolver sem interferncias exteriores e, logo, sem interveno do
Estado na esfera econmica, para que a poltica no venha alterar a livre concorrncia dos
agentes econmicos.
Como vimos, nas tarefas atribudas ao Estado, Smith previa a criao e manuteno de
servios e instituies que, por no serem lucrativos, no interessavam iniciativa privada.
Ora, nesta constatao, Smith reconhece limites s possibilidades de auto-regulao do
mercado, j que esta no abrangia a totalidade da esfera econmica; as tarefas lucrativas,

onde se incluam as infra-estruturas necessrias ao funcionamento da economia, tais como a

construo de portos, vias frreas, pontes e seguros sociais, continuavam a ser assegurados
pelo domnio pblico.
Quando referia que o problema que se pe organizao poltica do mundo burgus
o de reivindicar uma sociedade autnoma, isto , separada do controle do Estado, mas ao
mesmo tempo, sem se comprometer, ir gradualmente conseguindo que o Estado se propunha
garantir essa autonomia e, para isso, venha mais tarde ou mais cedo a surgir como um
mandatrio dessa mesma sociedade.
Desde logo, na confrontao do modelo terico com a realidade, o carter empenhado
e protetor do Estado liberal transparece na sua interveno no mercado de trabalho onde
reprime abertamente o direito greve, associao sindical e qualquer ao coletiva dos
trabalhadores ou, num outro plano, no papel ativo que o Estado desempenha na colonizao
e no aproveitamento dos territrios colnias como fornecedores de matrias primas.
Kant e a separao Estado moralidade
Se para a moral o que interessa a determinao interior da ao do homem, aquilo
que o leva a agir, para o Direito s o aspecto fsico, a componente externa que relevante; a
lei suprema a que age apenas segundo uma mxima tal que possa ao mesmo tempo querer
que ela se torne lei universal. Se o direito se conforma com a merda legalidade, ou seja, a
simples concordncia do ato com o comando, a lei moral tem em conta o respectivo mbil,
exige o seu cumprimento por dever tico; para o direito age exteriormente de tal sorte que o
livre uso do teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de cada um segundo uma lei universal.
Kant deduz uma nova separao , a de Estado e moralidade, pois, sendo o Direito a
liberdade exterior, era ao Estado que competia realiz-la coativamente, garantindo a
coexistncia das vrias liberdades e fazendo desses objeto, onde no fundo coincidiam defesa
das liberdades e atuao da ideia de direito, o seu nico fim.
Se na economia a absteno do Estado garantia um processo nascido do livre
encontro dos interesses individuais, tambm como no campo da moralidade, no pode haver,
para Kant, ingerncia ou coao exterior nas esferas da exclusiva responsabilidade das
conscincias individuais. autoregulao do mercado de Smith corresponde, em Kant, a autoeleio dos fins e auto regulao da esfera moral de cada um, sendo excluda qualquer moral
social enquanto moralidade assumida como fim do Estado e imposta do exterior s
conscincias individuais.
Para Kant , e em inteira contraposio ao Estado de polcia, no deve o Estado
prosseguir quaisquer fins morais, quaisquer tarefas de realizao do bem comum ou visar a
felicidade dos sbditos; o seu nico fim o Direito, no sentindo de que lhe compete
exclusivamente assegurar a ordem jurdica, garantir a cada um a liberdade exterior que lhe
permita determinar os seus prprios critrios morais e procurar a felicidade pessoal.
Humboldt e a separao Estado sociedade
O Estado bem dotado de uma racionalidade e fins prprios, abandona qualquer
inteno de promover um bem comum, um interesse pblico, em favor da livre expanso dos
interesses individuais.Colocado numa posio de exterioridade, o Estado s tem de assegurar
o livre jogo da concorrncia entre os particulares e impedir a invaso das respectivas esferas
da autonomia.
Para a burguesia, a absteno do Estado era uma necessidade poltica, j que cada
interveno do Estado representava aos seus olhos um desperdcio de mais-valia social que
poderia ser valorizada de forma produtiva.
HUMBOLDT: o Estado de Direito a tarefa do direito em delimitar e assegurar a esfera da
liberdade e propriedade individual e a nica funo do Estado proteger o ordenamento
jurdico reduzido a tal tarefa.

Natureza e elementos do Estado de Direito liberal

S haver Estado de Direito quando o objetivo de proteo da liberdade e direitos
fundamentais do cidado mobiliza na sua prossecuo e garantia o empenho do Estado.
Direitos fundamentais e diviso de poderes (com imprio da lei e princpio da
legalidade),surgem, pois, como os elementos fundamentais do Estado de Direito liberal. A
validade desses elementos se confine forma burguesa do Estado de Direito.
A adjetivao do Estado de Direito advm da concretizao particular que as tcnicas
jurdicas de limitao assumem no contexto do Estado liberar, e sobretudo, do condicionamento
dos direitos fundamentais pelos valores burgueses.
Os direitos fundamentais
Na base do relevo que os direitos fundamentais assumem na concepo liberal do
Estado de Direito est a ideia da sua natureza pr e supra- estadual.
Mas no to s que reconhece juridicamente os direitos originrios dos homens e os
proclama solenemente com a finalidade de melhor os garantir.
Da a diferena entre a declarao americana e inglesa. Enquanto uma apenas limitava
os poderes do rei, protegia o indivduo e reconhecia a soberania do Parlamento, a outra, era
inspirada pelos direitos naturais e visava limitar, atravs do direito, os poderes do Estado em
seu conjunto.
Porm, a consagrao constitucional dos direitos fundamentais s se traduzia
plenamente em limitao de todos os poderes do Estado quando acompanhada do
reconhecimento da supremacia da Constituio.
O pensamento liberal eliminara o problema eventual da contradio na medida que
concebia a exitencia de uma constituio quando houvesse o reconhecimento dos direitos
fundamentais.
Por outro lado, os direitos que envolviam o homem na sua relao com os outros
homens, s podiam ser consideradas direitos fundamentais enquanto permanecessem
apolticos, no extravasando a rea do social puro; se tal no acontecesse, se resultasse em
associaes ou luta de classes entre si, ento indavia-se o domnio policio, perdendo a
caracterstica dos direitos fundamentais. Seria este o caso tpico da liberdade sindical e do
direito greve.
A teoria dos direitos subjetivos pblicos
Essa teoria v o Estado como a fonte, condio e medida dos direitos concedidos aos
particulares, num processo de autolimitao da soberania estadual.
A diviso de poderes
Montesquieu queria assugurar uma forma de Estado equilibrado,uma consituio mista
em que os elementos monrquico, aristocrtico e democrticos se balanceassem para garantir
direitos adquiridos. Procurava-se, assim, refazer o pluralismo da socieadde organizada por
estados, cuja harmonia fora rompida com a concentrao de poderes levada a cabo pelo
despotismo esclarecido, embora, diferentemente do que sucedia na sociedade estamental

O imprio da lei
A legalidade do Estado de Direito liberal teria de superar a velha dicotomia entre lei
entendida como ratio, ou seja, as leis positivas no teriam outro fundamento de validade que
no fosse determinar do justo natural, e lei entendida como expresso incondicionada da
vontade poltica do soberano.
O problema da justia encontrava-se eliminado partida, pois, sendo cada um

legislador, um apenas a uma vontade geral e racional, ningum estaria dependendo de

ningum ou o sujeito ao arbtrio de quem fosse. Da, a democracia e a liberdade se
identificassem com a exclusiva soberania da lei.
O Estado de Direito liberal realizava-se como Estado de razo, como reino de leis,
onde a cooperao da represente popular garantia a realizao de uma justia imanente ao
livre encontro das autonomias individuais e o carter geral e abstrato das leis assegurava a
segurana e a previsibilidade requeridas pela auto-regulao do mercado.
Se a generalidade a forma constitutiva da lei, a vontade racional do povo soberano
expressa da assembleia legislativa a fonte exclusiva da sua imperatividade.
Consequentemente o imprio da lei traduz-se, a nvel poltico, na soberania quando atua por
via geral e abstrata, ou seja, no seu momento legislativo.
A identificao do poder com a lei transformava, ento a assembleia parlamentar, que
uma particular e interessada concepo de representao poltica, marcada pelo sufrgio
censitrio, o mandato representativo e a autonomia dos representantes erigia em rgo
vontade geral, na placa giratria que vai permitir a burguesia assegurar o controle efetivo da
vida poltica e do aparelho de Estado, deslocando em favor dos homens burgueses uma
diviso de poderes que era suposta excluir todo o domnio dos homens.
O princpio da legalidade
A liberdade e propriedade burguesas s estariam juridicamente protegidas quando
tambm a atividade administrativa, se encontrasse nos termos sob reserva e preferncia da lei
ou,s atravs do princpio da legalidade administrativa se realizava plenamente o Estado liberal
de direito. O princpio da legalidade da administrao constitua-se, assim, como eixo decisivo
do Estado liberal e da especfica diviso de poderes que este consagrou, o que proporcionava
a sua ulterior identificao com o prprio conceito de Estado de Direito.
A vinculao administrativa manifestava-se sua competncia nos textos legais
emanados pelo Parlamento e no apenas nas instrues ou comandos do prncipe. Se traduzia
na obrigatoriedade de no violar a lei, de atuar dentro dos seus limites.
A reserva de lei surgia, assim, como um princpio geral de defesa da liberdade e
propriedade individuais, vinculado toda a atividade da administrao que se desenvolvesse
nesta rea, a encontrar um fundamento especfico num ato legislativo emanado do Parlamento.
De fato, s com a institucionalizao das garantias jurdicas individuais dos particulares
contra a administrao se salvaguardam as posies jurdicas individuais e se garante a
conformidade/compatibilidade de atividade administrativa aos limites legais pr-determinados.
O princpio da legalidade, entendido no s como proteo dos direitos subjetivos
dos particulares, mas igualmente dirigido proteo da legalidade objetiva, assumir uma nova
amplitude quando a legitimidade do recorrente contra ilegalidades da administrao passou a
basear-se tanto na ofensa de direitos como de interesses legtimos, abrindo caminho
sindicabilidade judicial da regularidade formal dos atos administrativos e da sua
correspondncia com o fim previsto pelo legislador.
Toda atividade administrativa fica subordinada lei. A atividade administrativa, com
base na sua submisso lei, assume carter jurdico e com base nessa sujeio ao controle
dos tribunais, os particulares adquirem garantias que lhes asseguram o cumprimento da lei
pela administrao.

O Estado de Direito e as Experincias anti-liberais na Europa do sculo XX

Os Estados totalitrios da Europa ocidental como Estados de (no) Direito
possvel destacar traos individualizadores do novo modelo ( Estado Novo): a
centralizao do exerccio do poder numa nica pessoa; a autoridade plena e ilimitada do

Estado totalitrio e o no reconhecimento aos indivduos de direitos e liberdades absolutas ou

originrias; identificao da sociedade nacional com o Estado, cuja eticidade intrnseca no so
alheios qualquer atividade ou fim particular; carter dogmtico do Estado, expresso na rejeio
da possibilidade de uma oposio legtima e na publicizao do partido nico; conformao
estadual nas relaes econmicas e laborais entre os corpos intermdios.
O Estado fascista italiano
O movimento fascista era essencialmente uma reao irracionalista e instintiva contra
um status, um ativismo glorificador da ao direta em prejuzo do intelectualismo que informava
a combatida metafsica liberal do progresso.
O fascismo totalitrio e o Estado Fascista, sntese e unidade de todos os valores,
interpreta, desenvolve e potencia toda a vida do povo. No h esferas de autonomia
particulares margem da interveno e da soberania absoluta, exclusiva e ilimitada do Estado.
Ao contrrio do liberalismo, que negava o Estado no interesse do indivduo particular a
concepo fascista pelo Estado; por um Estado entendido como a realidade histrica
definida e suprema, como um organismo especfico com a natureza e destino prprios, com
fins e objetivos distintos e superiores ao dos indivduos.
Com o sentimento de nacional e do sentimento do Estado nasce a exigncia de
transformao e realizao da Nao. O Estado surge como realizao integral da Nao,
qual confere a forma jurdica e poltica indispensveis ao cumprimento da sua misso histrica.
Nos Estado liberal vazio e agnico, o Estado fascista tem uma crena, uma f e uma
moral prprias, autnomas e justificadas a si, tal como o fascismo o concebe e atua, o Estado
um fato espiritual e moral na medida em que concretiza a organizao tambm econmica da
Nao, e estas organizaes , no seu surgimento e desenvolvimento material biolgico, como
qualquer outro esquema jurdico-cotratualista.
A concepo metafsica da nao liberta os governantes de qualquer obrigao perante
a nao concreta, isto , perante os governados e conduz legitimao da ditadura.
O Estado agora considerado como fim em si mesmo e o indivduo reduzido ao papel
de instrumento dos fins sociais. Isto, faz com que o indivduo deixe de ser considerado centro
do direito, para se situar numa posio de dever relativamente ao Estado. Nesse sentido, o
Estado fascista coloca-se claramente fora dos quadros do Estado de Direito.
O Estado tico
RAV: define o Estado como uma instituio com um valor em si, um valor de fim e no
de meio, uma valor tico e moral, donde resulta que o Estado um organismo com fins ticos
prprios, manifestados na inteno de promover e dirigir todas as atividades relativas aos fins
da vida; o Estado no te como fim permitir a coexistncia jurdica dos indivduos, mas
essencialmente a instituio onde a ideia tica se realiza por excelncia.
Apesar de o Estado necessitar do direito para a sua conservao, no um seu
escravo, mas um senhor que dispe do Direito como de um meio que serve. A funo jurdica
do Estado surge como um posterius face ao prius constitudo pela funo tica e, dentro desta,
como funo educativa do Estado, smbolo e expresso da preexistncia e sobrevivncia do
todo estadual face aos indivduos que o constituem.
Visa orientar para a tutela da independncia individual, na forma jurdica da liberdade
individual e de conscincia. Este Estado no se identifica com a soberania absoluta e ilimitada
e se situa do lado oposto do Estado totalitrio, com o qual tende a ser confundido por certa
doutrina sobre eticidade do Estado.
GENTILE: o Estado fonte suprema da moral e do direito, ambos reconduzveis sua
vontade soberana e ilimitada; Estado tico porque na eticidade que se revela o mais
profundo do organismo espiritual constitudo pelo Estado.
HEGEL: Tomando as liberdades individuais como valor supremo, reduzia o Estado ao
simples papel de instrumento como valor supremo, reduzia o Estado ao simples papel de

instrumento ao servio da respectiva preservao.

PANUNZIO: proclama o Estado tico-pedaggico face ao Estado de Direito, resultado
da correlativa superioridade da moral face ao direito, pois a moral se revela como
racionalizao integral do eu e o Direito como coexitncia dos antpodas.
No mbito da teoria do Estado fascista, o Estado tico configura-se, pois, em bases
que desvalorizam globalmente as garantias jurdicas de proteo dos indivduos face aos
detentores efetivos do poder poltico, servindo, assim, de cobertura terica para as contnuas e
manifestas violaes dos direitos fundamentais na altura verificada.
O Estado Nacional-Socialista
O Fuhrer da comunidade, que vir a construir o eixo em torno do qual funciona todo o
sistema poltico nacional-socialista. Em virtude da desigualdade natural entre os homens,
destaca-se inevitavelmente uma elite capaz de interpretar e assumir de forma superior as
aspiraes e o ser da comunidade, na medida em que foi priveligiada na desigual recepo
natural pelas conscincias individuais.
Ele o nico detentor do poder, que esse poder no lhe foi transmitido ou delegado
pelo povo ou pelo Estado e que no est condicionado ou sujeito ao controle de qualquer outra
entidade. Ele autoritrio por natureza e implica a supresso da representao poltica e da
democracia e exige a concentrao de poderes no Fuhrer no responde perante quaisquer
rgo nem encontra limiter sua atuao
A doutrina nacional-socialista recusta a caracterizao como ditadura pessoal ou como
regime arbitrrio. Desde logo porque o povo no aqui objeto de poder, no sofre as ordens do
ditador; a relao que se estabelece entre o Fuhrer e o povo uma relao indissocivel entre
cabea e corpo de um organismo, que na forma prtica da Fuhrung, se desdobra numa dupla
dimenso de guia ( Fuhrer) e o corpo que acompanha e segue. O Fuhrer no exprime uma
vontade individual, mas torna patente segundo a vontade objetiva do povo.
A construo do Estado como pessoa jurdica era inconcilivel com a natureza
personalizada do poder do Fuhrer e com a concepo V. como realidade concreta, vivente, de
fato, que no necessita de fices jurdicas nem de entidades abstratas para produzir o seu
prprio Direito ou gerar um Fuhrer capaz de lhe indicar a vida do seu destino.Alm disso, a
concepo do Estado como pessoa jurdica implicaria igualmente a caracterizao do Fuhrer
como rgo do Estado.
Assim chega a nova dogmtica nacional-socialista reduo da natureza do Estado a
mero apparat utilizado no interesse da comunidade pelo Fuhrer e rejeio da teoria da
personalizao jurdica ou qualquer outra que de alguma forma restringisse a amplitude do
Fuhrer, na medida em que sugerisse a dependncia ou submisso do ao Estado.
O poder poltico encontrava na retrica da superao da legalidade individualista os
argumentos que lhe possibilitavam uma interveno ilimitada em todas as esferas da vida
social e poltica, mediante a invocao no controlada da realizao do Direito imanente na
comunidade. Consequentemente, a postura anti-positivista de contraposio do Direito
legalidade funcionava, no contexto autoritrio do nacional-socialismo, no como proteo
contra a omnipotncia legislativa do Estado, mas antes como armadura terica da interveno
arbitrria do Fuhrer.
A revoluo anti-capitalista na Europa oriental e o Estado de Direito
O projeto poltico do Partido Bolchevista situava-se no s em oposio frontal ao
absolutismo czarista, como tambm margem dos quadros polticos e tericos do liberalismo,
na medida em que o programa marxista de transformao social exigia a prvia instaurao de
um Estado classista de ditadura revolucionria do proletariado como primeiro ato de um
processo de imediato e progressivo perecimento do Estado at o advento da sociedade
comunista.
A revoluo proletria deveria desencadear-se prioritariamente nos pases

industrializados do ocidente, onde o desenvolvimento das foras produtivcas constitura o

proletariado em maioria da populao; s neste contexto a revoluo proletria pde ser
perspectivada como movimento da imensa maioria em benefcio da imensa maioria e a
consituio do proletariado em classe dominante identificada como a conquista da democracia,
como se dizia no Manifesta.
Porm, a revoluo russa viu a luz num pas economicamente atrasado, quase feudal,
onde o proletariado era uma pequena minoria da populao.
A revoluo proletria passa a ser teorizada como movimento levado a cabo pela
maioria consciente, pela vanguarda do proletariado, pelos operrios conscientes em favor da
imensa maioria, que as instituies da democracia, agora designada como de pura forma ou
burguesa, so suprimidas, em favor do poder e da democracia dos sovietes que considera
legtimo, no quadro da nova democracia a supresso prtica do pluripartidarismo e o recurso
ao poder ditatorial pessoal.
A constituio do proletariado em classe dominante no ainda a conquista da
democracia, mas sim a conquista de uma democracia mais completa que no capitalismo, a
democracia proletria, mas ainda democracia truncada. Abre-se, ento, uma fase ditadura do
proletariado Durante a qual o alargamento progressivo da democracia sustentado num
notvel reforo do Estado at o advento do socialismo, s a partir do qual o Estado comear,
finalmente, a extinguir-se.
Stalin, no obstante ter procedido liquidao jurdica da ditadura do proletariado,
desenvolver at ao limite as potencialidades contidas na tese do reforo do Estado, utilizandoa em favor do seu poder pessoal com uma violncia sem precedentes, agora com a cobertura
das necessidades impostas pelo cerco capitalista internacional.
O Estado sovitico, paradoxalmente, no s no extingue como refora o seu aparelho
burocrtico, militar e policial e as respectivas funes no plano externo e interno, nem perde o
seu carter de classe, com a consequente subordinao/identificao com o Partido
Comunista, no obstante o proclamado desaparecimento das classes desde 1936.
O Estado sovitico surge sempre, com base no seu carter instrumental relativamente
construo do socialismo e do comunismo, como uma instncia primria e direta de
organizao e unificao da sociedade. Reconhece maior ou menor a participao dos
indivduos, pratica maior ou menor desconcentrao de funes pelas organizaes sociais,
mas nunca se considera limitado por uma autonomia individual.
A questo dos direitos individuais oponveis ao Estado , partida teoricamente
eliminada. Instrumento de opresso da burguesia na fase da ditadura do proletariado, o Estado
sovitico exclui,por definio, a titularidade dos direitos por parte da burguesia. Nesses termos,
o primeiro documento constitucional aps a Revoluo Russa, no obstante se apresentar
como uma Declarao dos direitos do povo trabalhador e explorado, no era um catlogo de
direitos individuais, mas uma enumerao das tarefas do Estado.
A Constituio de 1936 possua as garantias individuais reconhecidas aos cidados,
no na perspectiva de defesa contra o Estado, mas como faculdades atribudas no sentido da
participao individual nas tarefas e na identificao com os fins do Estado.
Principais deficincias dessa teoria: funcionalizao extrema dos direitos fundamentais
e mimizao de uma irredutvel extrema dos direitos fundamentais e minimizao de uma
irredutvel dimenso subjetiva; tendencial reduo dos direitos existncia de condies
materiais, econmicas e sociais com aparente desprezo das garantias jurdicas.
Concedia-se agora que, pontualmente, o direito do cidado pudesse vira ser violado
por um funcionrio ou pela administrao, e da a reavaliao das garantias jurdicas e do
respeito da legalidade socialista operada a partir do XX.
Afastando liminarmente qualquer ideia de limitao jurdica do Estado em favor da
proteo esferas indisponveis de autonomia individual, o Estado sovitico cofigura-se
abertamente como modelo terico e prtico alternativo ao Estado de Direito.
Assim, aos fins de realizao do comunismo que, simultaneamente, o exclui

oficialmente como Estado de Direito e determina a sua configurao como Estado de

Legalidade Socialista.
O Estado de legalidade Socialista
O poder sovitico conferia legalidade um papel essencialmente instrumental e
subordinado ao interesse capital de consolidao e defesa do regime. Ora se apelava ao apego
s leis ou se legitimava a sua violao por parte dos funcionrios ou dos tribunais.
O princpio da legalidade revolucionria no se traduzia tanto na submisso dos rgos
do Estado ao lacunar o sistema legislativo revolucionrio, como condio geral da validao
das decises da administrao, dos tribunais, e do prprio legislador, independente da
respectiva conformidade ao direito vigente.
Ao mesmo tempo que se desenvolviam a legalidade, o normativismo e os
procedimentos jurficos, desenvolviam-se simultaneamente, sua margem ou no quadro de
jurisdies de excepo, os processos polticos, as perseguies policiais, o autoritarismo de
governo e as arbitrariedades, que retiram qualquer significado substituio da legalidade
revolucionria pela legalidade socialista.
Legalidade socialista: exige o respeito das leis por parte de todos, funcionrios ou
cidados; garante o respeito dos direitos dos cidados por parte dos funcionrios pblicos. Tal
no significa, porm, a adoo da ideia de direitos e liberdades individuais como limites do
Estado ou do poder normativo do rgo legislativo e, to pouco, de possibilidade do seu
exerccio contra as orientaes do poder poltico.

O Estado de Direito perante as novas exigncias de socialidade e democracia do sculo XX

o Estado social e democrtico de Direito
A estadualizao da sociedade e a socializao do Estado o Estado social
Tratava-se agora de proclamar um novo eixo poltico; a concepo da sociedade no j
como um dado, mas ocmo um objeto suscetvel e carente de uma estruturao a prosseguir
pelo Estado como vista realizao da justia social.
na plena assuno dente novo princpio de socialidade e na forma como ele vai
impregnar todas as dimenses da sua atividade que o Estado se revela como Estado social.
O Estado no s toma decises destinadas a influenciar o processo produtivo, como
integra medidas de planificao econmica.
Assim, e apesar das variaes decorrentes de situaes particulares, o Estado deve,
na medida comportada pelas circunstncias objetivas, procurar garantir: os servios e os
sistemas essenciais ao desenvolvimento das relaes sociais na complexidade da sociedade
atual; a segurana e estabilidade das relaes das relaes de produo face s contingncias
da vida econmica; garantir a vida digna e protegida, independente da capacidade ou
viabilidade da integrao individual no processo produtivo.
Estas mudanas traduzem-se numa nova configurao da esfera de autonomia
individual ode, ao lado dos direitos e liberdades clssicos, avultam, os chamados direitos
sociais indissociveis das correspondentes prestaes do Estado.
No fundo, o novo eixo poltico que resultava da superao da concepo liberal da
separao da sociedade e Estado traduzia-se, a partir da constatao mtua perda de
capacidade de auto-regulao, num projeto global de estrutuao da sociedade; por sua vez,
esta direo tinha como contrapartida a presso, exercida individual e coletivamente, da
sociedade sobre o Estado, num esforo de apropriao ou inflexo das decises estaduais que
se manifestava, no s nas referidas exigncias ou nos direitos a prestaes sociais, mas
tambm na ao permanente e estruturada dos partidos, grupos de interesses e organizaes
sociais sobre a esfera poltica.

Estado social e conceitos afins

extraindo todas as consequncias desta ltima dimenso que o Estado social se
apresenta como uma configurao global distinta dos Estados que, compartilhando das
mesmas preocupaes de superar a separao Estado-sociedade, realizam essa inteno num
quadro autoritrio ou totalitrio, abrindo, a prazo, qualquer controle real da sociedade sobre o
Estado.
Para que o qualificativo social aposto ao Estado no seja mero af retrico no basta
que a interveno organizada e sistemtica do Estado na economia, a procura do bem-estar, a
institucionalizao e a consagrao constitucional dos direitos sociais; ainda imprescindvel a
manuteno ou aprofundamento de uma quadro poltico de vida democrtica que reconhea ao
cidado um estatuto de participante e no apenas de moro recipiente da interveno do
Estado.
A compatibilizao do Estado social como o Estado de Direito o Estado social de Direito
A tecnizao era condio da necessria autonomia das instituies do Estado de
Direito face s transformaes ambientais; o Estado de Direito seria, numa definio lapidar,
um sistema de artifcios de tcnica para garantir a liberdade assegurada pelas leis, refratrio a
quaisquer tentativas de lhe conferir contedos materiais.
Dessa natureza do Estado de Direito resultaria uma natural impossibilidade de a sua
Constituio acolher, como princpio estruturante, as intenes de justia e recomposio social
que se procuram exprimir na ideia de Estado social. J que a Constituio do Estado de Direito
(formalstica e intencionalmente alheada a vida social e Estado Social (empenhado
conscientemente na formao e reconstruo da sociedade) h um contraste estrutural.
A alterao dos elementos do Estado de Direito liberal
Numa reinterpretao global dos direitos, liberdades e garantias tradicionais luz do
novo princpio de socialidade, que se reflete numa dependncia e vinculao social do seu
exerccio ou mesmo numa compresso do seu contedo, determinadas pela necessidade de
garantir as condies de liberdade de todos os homens.
Os direitos fundamentais so agora concebidos, no s como tcnicas de defesa
contra os abusos e violaes provenientes da autoridade pblica, mas tambm como valores
que se impe genericamente a toda a sociedade e que, dirigidos igualmente contra os poderes
particulares, adquirem relevncia nas relaes jurdicas privadas enquanto direitos contra
terceiros.
As regras da democracia poltica como dimenso essencial do Estado social de Direito o
Estado democrtico de Direito
O princpio democrtico confere uma nova inteligibilidade aos elementos do Estado de
Direito, e desde logo, legitima a recomposio verificada na diviso de poderes tradicional.
Assim, quer a autonomia do executivo quer o reforo da independncia e posio relativa do
poder judicial se justificam luz da submisso bsica de todas as funes estaduais vontade
democrtica livremente expressa.
A legitimidade democrtica converte-se em aperfeioamento, racionalizao ou
introduo de garantias que impeam que as crescentes intervenes do Estado se
transformem em decises unilaterais de poder e extravasem os limites do Estado de Direito.
O Estado social e democrtico de Direito como Estado de Direito material aberto a uma
pluralidade de concretizaes
a proteo dos direitos fundamentais que justifica o objetivo de limitao do
Estado, ,pelo que a certeza e a segurana jurdica e as tcnicas formais que lhes vm

associadas como valores a se desde integradas, vinculadas e subordinadas realizao da

axiologia material implicada na dignidade da pessoa humana.
A promoo das condies objetivas do desenvolvimento da liberdade e personalidade
individuais constitui, simultaneamente e,por si mesma, um momento decisivo de realizao de
igualdade e justia material da sociedade.
O Estado social e democrtico de Direito reconhece na autonomia individual e nos
direitos fundamentais uma fora vinculante que, independentemente dos fundamentos
filosficos, polticos ou ideolgicos invocados, afeta no s a administrao e o conjunto dos
poderes constitudos, mas que se impe materialmente ao prprio poder constituinte originrio.
Est sempre a priori ideolgico que identifica direitos fundamentais do homem como
inviolabilidade da propriedade privada dos meios de produo.

O FEDERALISTA

Critica-se que, na estrutura do governo federal, parece no ter sido

considerada esta precauo essencial em favor da liberdade.
Um exame da Constituio britnica mostra-nos que os ramos
legislativos, executivo e judicirio esto longe de ser separados e distintos
um dos outros o que pode se confundir com caracterstica de uma tirania.
A ideia de Montesquieu que onde todo o poder de um dos ramos
concentrado nas mesmas mos que enfeixam todo o poder de outro ramo,
os princpios fundamentais de uma Constituio livre estaro subvertidos o
que no acontece totalmente na Inglaterra.
A Constituio de New York no contm qualquer declarao a este
respeito, mas parece muito claramente haver sido elaborada com a
preocupao de evitar inadequadas misturas dos diferentes poderes.
Se todas essas medidas externas resultarem inadequadas, o defeito
deve ser corrigido alterando-se a estrutura interna, de modo que as
diferentes partes constituintes possam, atravs de mtuas relaes, serem
os meios de conservar cada uma em seu devido lugar.
Para que este princpio fosse rigorosamente observado, seria
necessrio que todas as designaes para as magistraturas supremas do
Executivo, Legislativo e Judicirio tivesse a mesma fonte de autoridade: o
povo. Atravs de canais sem comunicaes com os outros. Talvez um
projeto assim de organizao dos poderes seja, na prtica, menos difcil do
que parece. Contudo, exigiria algumas concesses e nus adicionais para
ser levado a cabo, admitindo, inclusive, certos desvios de princpio.
A grande segurana contra uma gradual concentrao de vrios
poderes no mesmo ramo do governo consiste em dar aos que administram
cada um deles os necessrios meios constitucionais e motivaes pessoais
para que resistem s intromisses dos outros. A ambio ser incentivada
para enfrentar a ambio. Os interesses pessoais sero associados aos
direitos constitucionais.