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ORGANIZADORES:

Maick Felisberto Dias


Arthur Mendes Lobo
Juliana Oliveira Nascimento

DESAFIOS DA
ADVOCACIA CORPORATIVA

1 Edio - Curitiba - 2015

Instituto Memria Editora


CENTRO DE ESTUDOS DA CONTEMPORANEIDADE

Todos os direitos reservados

Instituto Memria Editora & Projetos Culturais


Rua Deputado Mrio de Barros, 1700, Cj. 117
CEP 80.530-280 Curitiba/PR.

www.institutomemoria.com.br

Editor: Anthony Leahy

ISBN: 978-85-5523-xxxxx

CDD 340

OAB PARAN GESTO 2013 - 2015


Presidente: Juliano Jose Breda
Vice-Presidente: Cassio Lisandro Telles
Secretrio-Geral: Eroulths Cortiano Junior
Secretria-Geral Adjunta: Iverly Antiqueira Dias Ferreira
Tesoureiro: Odercy Jose Bega
COMISSO DE ADVOGADOS CORPORATIVOS
Presidente: Maick Felisberto Dias
Vice-Presidente: Arthur Mendes Lobo
Secretrio: Alexandre Gallas Mariath Costa
MEMBROS
Bianca Belotti
Bruno Luiz De Melo
Carlos Renato Godoy dos Santos
Caroline Farias dos Santos
Deise Samara Warken De Souza
Fernando Sol Soares
Giorgia Paula Mesquita
Giuliana Bonnet
Henrique Pinhatti Flores
Juliana Oliveira Nascimento
Luciana Kishino De Souza
Luiz Assi
Luiza Ferreira Miranda

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Mariana Baos De Oliveira Ramos Biasi


Mauricio Kavinski
Rafael Santos Carneiro
Rita De Cacia De Medeiros Guerim
Roseli Isabel Pazzetto
Vanessa Podesta Castilho

MENSAGEM DO PRESIDENTE

Ao adotar os e-books como formato padro para os livros


gerados pelas diversas Comisses constitudas na nossa Seccional, a
OAB/PR d um passo adiante no sentido de permitir acesso
tecnologia mais avanada aos advogados e estudantes de Direito
paranaenses.
O que temos nesta coletnea resultado do trabalho de um
grupo de profissionais abnegados, advogados que no medem
esforos para oferecer, gratuitamente, a viso doutrinria to
necessria ao aprimoramento da atividade.
Em todo o Paran, temos centenas deles destinando parcela
fundamental de seu tempo e talento para prover os colegas de obras
que traduzem o conhecimento jurdico privilegiado de quem as
concebeu.
Cada um dos e-books que editamos contm temas atuais,
referentes aos mais diferentes ramos da advocacia, bem como as
principais questes jurdicas, polticas e sociais em voga no pas,
franqueados utilizao pelos advogados em sua prtica rotineira.
Esta a contribuio que a Ordem est sempre disposta a
patrocinar, como objetivo permanente no sentido de gerar benefcios
substanciais capazes de elevar ainda mais o nome dos advogados e
da advocacia paranaenses no cenrio jurdico brasileiro e
internacional.
Juliano Breda
Presidente da OAB/PR

SUMRIO
PREFCIO.................................................................................................
OS DESAFIOS DO ADVOGADO CORPORATIVO NA GESTO
1. OS PILARES DA GOVERNANA DE UM JURDICO
Lara Selem e Rodrigo Bertozzi.................................................................
2.
IMPLEMENTAO
DO
DEPARTAMENTO JURDICO

BALANCED

SCORECARD

EM

Maick Felisberto Dias...............................................................................


3. GESTO PROCESSUAL ESTRATGICA DE CONTENCIOSO
Alexandre Gallas Mariath Costa e Victor Penzo Neto..............................
4. INOVAES E TENDNCIAS NO RELACIONAMENTO ENTRE
ESCRITRIOS DE ADVOCACIA E DEPARTAMENTOS JURDICOS
DAS EMPRESAS
Arthur Mendes Lobo.................................................................................
5. TENDNCIAS EM ADMINISTRAO DE ESCRITRIOS
ADVOCACIA

DE

Luiz Assi e Fernando de Siqueira.............................................................


OS DESAFIOS DO ADVOGADO CORPORATIVO NA RESOLUO
EXTRAJUDICIAL DE CONFLITOS
6. A ARBITRAGEM EM CONTENDAS EMPRESARIAIS
Guilherme Helfenberger Galino Cassi......................................................
7. NEGOCIAO ESTRATGICA: MINIMIZANDO RISCOS NAS
NEGOCIAES E NAS TRANSAES COMERCIAIS ENTRE
EMPRESAS
Luciana Kishino De Souza.....................................................................
OS DESAFIOS DO ADVOGADO CORPORATIVO NA REA DO
DIREITO COMERCIAL
8. A PROTEO LEGAL DA MARCA COMO INSTRUMENTO
PROMOTOR DA POLTICA NACIONAL DAS RELAES DE
CONSUMO: UM REFLEXO DO EXERCCIO SOCIALMENTE
FUNCIONALIZADO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL.
Alysson Hautsch Oikawa e Mariana Mendes Cardoso Oikawa.............

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

9. A SUBCAPITALIZAO COMO FUNDAMENTO


DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

PARA

Stefano Donassolo.................................................................................
10. OS EFEITOS PRTICOS DA RATIFICAO PELO BRASIL DA
CONVENO DAS NAES UNIDAS SOBRE CONTRATOS DE
COMPRA E VENDA INTERNACIONAL DE MERCADORIAS
Vanessa Podest Castilho.....................................................................
OS DESAFIOS
TRIBUTRIA

DO

ADVOGADO

CORPORATIVO

NA

REA

11. COMENTRIOS SOBRE A INCIDNCIA DO IMPOSTO DE RENDA


NA DEVOLUO DO PATRIMNIO RELATIVO A QUOTAS DO
CAPITAL SOCIAL QUANDO DA RETIRADA DO SCIO DA
SOCIEDADE LIMITADA
Andr L. Costa-Corra...........................................................................
OS DESAFIOS DO ADVOGADO CORPORATIVO PERANTE O
ESTADO
12. PLANO GERAL DE METAS DE COMPETIO INTERVENO
ESTATAL NA ESFERA PRIVADA?
Simone Michielin....................................................................................
13. AS INFLUNCIAS DAS TRANSFORMAES POLTICAS,
ECONMICAS E SOCIAIS DO ESTADO CONTEMPORNEO PARA O
SURGIMENTO E APLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE SOCIAL
CORPORATIVA NO BRASIL
Lucas Martins Dias.................................................................................
14. O MEIO AMBIENTE DO TRABALHO E OS DESAFIOS DA
SUSTENTABILIDADE CORPORATIVA
Juliana Oliveira Nascimento...................................................................
OS DESAFIOS
PROCESSUAL

DO

ADVOGADO

CORPORATIVO

NA

REA

15. OS NOVOS CONTORNOS DA INTERPRETAO DO INTERESSE


DE AGIR NA AO DE PRESTAO DE CONTAS: A IMPORTANTE
MUDANA DE POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIA
Arthur Mendes Lobo...............................................................................

edicamos essa obra a todos os


empresrios

srios

do

Brasil,

verdadeiros heris, que canalizam

suas energias em prol do desenvolvimento do


pas; que geram empregos; que tentam agregar
valor ao trabalho humano e, no mais das
vezes, conseguem gerar riqueza, sem a qual e
impossvel mudar a realidade social; que
pagam altos tributos ao Estado; tudo isso sem
o apoio adequado das instituies publicas.

PREFCIO
A nova realidade da advocacia corporativa exige que os
advogados desenvolvam habilidades extracurriculares e que, de maneira
constante e cada vez mais aprofundada, conheam o mercado dos seus
clientes (internos e externos) para concretizarem as potencialidades de
novos negcios.
A presente obra tem por objetivo debater alguns dos principais
temas de grande relevncia para os advogados que trabalham em
departamentos jurdicos de empresas, bem como aos advogados de
escritrios de advocacia que prestam servios preponderantemente a
empresas.
Os desafios do advogado corporativo, na atualidade, permeiam
vrios ramos do direito, com influncia de outras cincias, notadamente
administrao, gesto de negcios, informtica, gesto de pessoas,
contabilidade, comunicao, marketing etc.
Os temas publicados nessa coletnea foram levados Comisso
de Advogados Corporativos da OAB/PR, que se dedica a estudos,
palestras, seminrios e grupos de trabalho que reflitam sobre essas
inquietantes indagaes. Tudo isso graas ao apoio incondicional do
Presidente da OAB-PR, Doutor Juliano Breda, grande incentivador de
estudos que auxiliam e facilitam a vida profissional dos advogados.
A ideia da publicao de um livro, com a colaborao de
membros da Comisso juntamente com outros estudiosos, foi do
Presidente da Comisso de Advogados Corporativos, Doutor Maick
Felisberto Dias.
A leitura dos artigos, escritos com o costumeiro cuidado e
propriedade de seus autores, merece, portanto, o destaque e o
reconhecimento de toda a comunidade jurdica.
O estudo aprofundado de cada um dos temas - os quais
abrangem diversos aspectos da advocacia corporativa - e daqueles que
nos levam a refletir e alimentar o pensamento crtico.
O leitor se sentira responsvel (e certamente ser) pela mudana
qualitativa na prestao de servios jurdicos essenciais Justia.
Arthur Mendes Lobo
Advogado. Doutorando em Direito pela PUC-SP
Vice-Presidente da Comisso de Advogados Corporativos da OAB/PR

OS DESAFIOS DO ADVOGADO
CORPORATIVO NA GESTO

1
OS PILARES DA GOVERNANA DE UM JURDICO
Lara Selem1
Rodrigo Bertozzi2
1. INTRODUO
Que a Advocacia se modificou nos ltimos anos, ningum
duvida. Elas provocaram uma ruptura, de uma vez por todas, dos
paradigmas que nos trouxeram at aqui.
Por sculos, a Advocacia foi uma arte dominada por poucos
doutores de notrio saber jurdico. Tal conhecimento se restringia a
alguns poucos privilegiados e, grande massa, restava a ignorncia
no tocante s questes legais. Essa exclusividade fazia dos
advogados seres intocveis, especiais, ungidos e aptos a gozar de
grande conforto, inclusive para impor suas condies de atendimento
e de honorrios aos clientes. Eram considerados estrelas, sem
sombra de dvida.

Mestre em International Executive Business Administration pela Baldwin-Wallace


College (EUA), especialista em Gesto de Servios Jurdicos pela FGV/SP e em
Liderana de Empresas de Servios Profissionais pela Harvard Business School (EUA).
Advogada e Consultora especialista em Planejamento Estratgico, Composio
Societria e Gesto de Pessoas na Advocacia. Scia-fundadora da Selem, Bertozzi &
Consultores Associados. Produo intelectual: autora dos livros Advocacia: Gesto,
Marketing & Outras Lendas, Gesto de Escritrio, A Reinveno da Advocacia,
Gesto Judiciria Estratgica, Estratgia na Advocacia. Co-coordenadora do livro
Gesto Estratgica do Departamento Jurdico Moderno.
2
MBA em Marketing. Administrador e Consultor especialista Estratgia de Mercado,
em Comunicao e Marketing Jurdico. Produo intelectual: Autor dos livros
Advocacia: Gesto, Marketing & Outras Lendas, Advogados: As Leis do
Relacionamento com os Clientes, A Reinveno da Advocacia, Marketing Jurdico
Essencial, Marketing Jurdico, Revolution Marketing Place, Depois da
Tempestade, O Senhor do Castelo e O Despertar.

16

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Ocorre que a lei do progresso clara: tudo o que existe est


em contnua evoluo e ela vale tanto no mbito biolgico, como no
moral, material e tecnolgico. A escada que percorremos
ascendente e contnua. A prova est por todos os lados: j fomos
homo habilis, hoje somos homo digitalis; escrevamos em pedra, hoje
teclamos em nossos smartfones; j nos utilizamos de lombo de
animais para nos locomover, hoje voamos a 900 km/h; j caamos
para comer, e hoje a comida vem at ns.
Traadas essas consideraes, passamos a analisar os
quatro pilares da governana de um Jurdico, dentro de um sistema
de causa e efeito que torna possvel que as metas estratgicas sejam
atingidas sustentavelmente: pessoas preparadas e motivadas
realizam uma produo qualitativa e quantitativamente excelente, que
gera satisfao plena ao cliente e impacta diretamente nos resultados
financeiros da empresa.
A construo dos pilares de sustentculo para a complexa
teia de desenvolvimento jurdico seguem algumas diretrizes testadas
a exausto no mercado regional, nacional e internacional e que
poucos se dispe a enfrentar este desafio de quatro cabeas. No
mundo jurdico e na advocacia de ponta, a alta performance fruto
direto de trabalho srio, comprometido e profissional.
2. PRIMEIRO PILAR: PESSOAS
A equipe de um Jurdico, tanto interna quanto externa, so o
maior ativo da operao. A Advocacia uma atividade
personalssima, logo, ter os melhores garantir os melhores
resultados. Ter ferramentas que propiciem viso de longo prazo na
carreira, remunerao crescente e meritocrtica, desenvolvimento
individual e coletivo, atuao desafiadora e mais instigante far com
que os melhores adotem o projeto para si.
Muito mais que advogados, os membros do Jurdico devem
atuar como grandes gestores Jurdicos, com viso legalista, mas
tambm de administrador, preservando os interesses da empresa.
Para tanto, alguns fatores precisam ser tratados pontualmente.
2.1 Cultura Organizacional do Jurdico

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

17

A cultura organizacional que um lder cultiva essencial para


manter o alto nvel da performance. Costumamos dizer que a equipe
tem a cara do lder. Mas a cultura, sozinha, no assegura o sucesso.
Ainda existem Jurdicos que operam, culturalmente, como
escritrios
de
Advocacia.
Cada
advogado
trabalha
independentemente,
tem
seus
prprios
clientes
(outros
departamentos da empresa) e reas de atuao especfica,
desenvolve seu prprio trabalho e mantm-no separado de todos os
outros membros da equipe. At os arquivos e a numerao de pastas
so mantidas pelo advogado diferentemente da equipe. Em suma, ele
no se abre para uma comunicao integrada.
A cultura que acabamos de descrever est totalmente fora de
alinhamento com a inteno da empresa em operar com um time
coordenado, sinrgico, forte e eficiente. Mudar essa cultura, no
entanto, deve ser feito de acordo com o alinhamento dos sistemas e
procedimentos operacionais do Jurdico.
A cultura tambm pode ser alinhada com o sistema de
premiao estratgico que encoraje e incentive determinados
comportamentos desejados.
2.2 Liderana e Gesto do Jurdico
Em muitas organizaes e com uma certa freqncia, os
melhores so promovidos s posies de gerncia, como
recompensa por suas habilidades tcnicas. Porm, tais habilidades
nem sempre se traduzem automaticamente numa gerncia capaz.
Os gerentes devem possuir um alto nvel de comunicao,
liderana, habilidades organizacionais e motivacionais, mais do que
os que atuam simplesmente como advogados, responsveis apenas
por eles mesmos e pelo produto de seu trabalho pessoal.
Encontrar e promover os melhores gerentes fundamental
para o sucesso do Jurdico. O alinhamento desse fator outro que
contribui e muito para a performance de alto nvel.
No entanto, ter os lderes e gerentes certos faz pouca
diferena se eles no tiverem a informao e o treinamento
adequados para gerenciar o Departamento Jurdico. Isso requer um
alinhamento da tecnologia, sistemas e procedimentos.
2.3 Premiao e Motivao da Equipe Interna e Externa

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DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Dirigir um Jurdico na direo certa requer um efetivo


alinhamento do programa de premiao e motivao de seus
profissionais, tanto internos como externos.
Quando falta clareza aos programas de desempenho de
Departamento Jurdico, os advogados ficam sem saber o que
exatamente devem fazer para alcanar suas premiaes
(participaes no resultado, etc.) pela performance individual. E isso
faz com que aumente a dificuldade da Diretoria em influenciar o
comportamento da equipe jurdica.
As tentativas de criar uma cultura de time podem ser
frustradas caso no haja nenhum incentivo claro para que os
advogados ajam de forma a atingir esse esprito de corpo. A
motivao tambm deve ser alinhada com a prestao de servio ao
cliente, com a organizao e com a cultura. Se os advogados
estiverem desmotivados, a pretenso de criar um time de alto nvel
falhar.
2.4 Escritrios de Advocacia Externos
Departamentos Jurdicos e Escritrios de Advocacia precisam
um do outro. Indubitavelmente. Nenhum Departamento Jurdico pode
prover toda necessidade jurdica de uma organizao empresarial
complexa e dinmica, assim como os Escritrios de Advocacia
precisam dos negcios de seus clientes corporativos para sobreviver
e prosperar.
O aumento da complexidade das relaes sociais vigentes
forou a segmentao, e hoje temos disponvel no mercado servios
jurdicos totalmente diferentes, para atender as mais diferentes
necessidades de clientes empresariais, com modelos de negcios e
perfil de advogados igualmente diferentes. Compreender essa nova
ordem ser primordial para alinhar os prestadores de servios
jurdicos diante das demandas que se fazem presentes.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

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ADVOCACIA

PADRONIZADA

CUSTOMIZADA

ESPECIALIZADA

CIENTFICA

Necessidade do
Cliente
(Departamento
Jurdico/Empresa)

Solues eficientes

Ajuda na escolha
de vrias opes
para resolver o
problema.

A cura de um
problema maior,
mais complexo, do
qual o cliente tem
pouca ou
nenhuma
experincia.

Soluo para
um problema
altamente
complexo
nunca vivido
antes.

Habilidade-Chave
do Escritrio de
Advocacia

Eficincia, baixo
custo, metodologia,
modelos e
processos
estabelecidos.

Dar conselhos
amigveis para
reduzir a
ansiedade do
cliente na
seleo da
melhor opo.

Diagnstico e
julgamento
preciso e
imediato.

Gerar solues
inovadoras e
nicas.

Fatores Crticos
de Sucesso do
Escritrio de
Advocacia

Metodologia,
modelos e
processos
estabelecidos;
sistema eficiente e
de baixo custo;
treinamento
altamente eficiente.

Metodologia,
modelos e
processos
estabelecidos;
sistema eficiente
e de baixo custo;
habilidades de
relacionamento
interpessoal;
gesto de
custos.

Experincia com
problemas
similares;
profundos
conhecimentos
tcnicos ou
funcionais; forte
habilidade de
relacionamento

Habilidade de
diagnstico de
alto nvel;
criatividade;
conhecimento
em nvel de
estado da arte;
conceitos
pioneiros.

O que Gera
Resultado ao
Escritrio de
Advocacia

Honorrios menores
unitariamente,
grandes volumes,
alta alavancagem.

Honorrios
mdios, mdia
alavancagem.

Honorrios altos,
baixa
alavancagem.

Honorrios
altssimos,
baixa
alavancagem.

Para problemas
comuns.

20

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Seja qual for o segmento, os escritrios tm buscado atender


as demandas de seus clientes, no caso as empresas via seus
Departamentos Jurdicos e cabe ao Jurdico enderear da melhor
forma suas questes a fim de obter o melhor resultado. Seu papel
orquestrar um sem nmero de envolvidos, dentro e fora da empresa,
para que a estratgia macro seja realizada.
Uma organizao estrategicamente alinhada requer seleo,
reteno e manuteno de escritrios que se ajustem s metas, aos
objetivos e s estratgias da empresa. Selecionar e contratar o mais
adequado escritrio de Advocacia, no esquecendo da segmentao,
importante mas pouco eficiente se no estiver alinhado com o
gerenciamento de sistemas de prtica jurdica, de documentos e
tecnologia.
3. SEGUNDO PILAR: PRODUO
O pilar da Produo estabelece como funcionar o sistema de
controladoria de atividades, bem como uma srie de procedimentos
de segurana quanto a gesto qualitativa e quantitativa dos prazos.
Define os procedimentos operacionais, organograma funcionais e o
desenho estratgico da operao jurdica como um todo.
3.1 Estrutura Organizacional
A estrutura deve ser bem pensada e baseada nas
necessidades organizacionais, e no nas pessoas. Para iniciar o
processo importante parar e refletir sobre a estrutura organizacional
periodicamente.
Um Departamento Jurdico estruturado por reas de atuao
pode no apresentar uma interface amigvel ao cliente, que a
prpria empresa no qual est inserido o Departamento Jurdico. Tal
formato pode fazer os advogados sentirem-se confortveis, mas no
o melhor modelo de prestao de servio numa grande empresa.
A estrutura tambm deve estar alinhada com a cultura
organizacional e a fatores de premiao e motivacionais. Em muitos
casos, a estrutura organizacional de um Departamento Jurdico
achatada, o que sugere que h pouca oportunidade para crescimento
e avano na carreira de um executivo deste setor. No raro vemos
profissionais que migraram da rea jurdica para a financeira, por
exemplo.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

21

Todas as estruturas organizacionais tm seus pontos fortes e


fracos. No entanto, com mudanas rpidas, a prtica jurdica
corporativa muda igualmente rpido, pois seus clientes aparecem e
desaparecem.
Para assegurar que o tempo, energia e recursos utilizados
nessa constante reorganizao sejam minimizados, recomendvel
que um Departamento Jurdico seja organizacionalmente adaptvel e
flexvel.
Com alinhamento e projeto apropriados, as premiaes e o
sistema motivacional podem compensar esse formato de estrutura
organizacional, no obstante as responsabilidades de gerncia. O
alinhamento motivacional pode considerar como iniciativa de
desempenho o uso das atribuies e responsabilidades pela gerncia
do cliente.
3.2 Sistemas e Procedimentos
Liderana e gerenciamento do Departamento Jurdico no
podero ser eficientes a menos que estejam alinhados com os
sistemas e procedimentos. Gerentes no conseguiro administrar
bem se no dispuserem das ferramentas necessrias. Por exemplo,
se controlar custos uma atividade importante, gerentes devem ter
periodicamente em suas mos relatrios financeiros de controle de
despesas para tomada de decises.
Quando advogados utilizam boa parte do seu tempo criando
documentos excelentes, um sistema de recuperao eficaz do
produto do trabalho permitir a reutilizao destes originais chave e a
economia de tempo em futuros trabalhos.
Tais sistemas devem estar alinhados com a produo de alta
qualidade. Isso requer ferramentas apropriadas.
Sistemas e procedimentos requerem o alinhamento da cultura
do Jurdico - uma aproximao da equipe, o que requer o
alinhamento com premiaes e incentivos.
3.3 Tecnologia
A tecnologia deve estar conectada aos sistemas e
procedimentos, aos Escritrios de Advocacia externos, ao
gerenciamento e prestao de servio ao cliente. O Departamento
Jurdico ser bem menos eficiente se a tecnologia no estiver
alinhada a esses outros fatores.

22

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

A tecnologia sozinha no resolver os problemas se os


sistemas, procedimentos e cultura estiverem contraditrios.
3.4 Indicadores de Desempenho
O Jurdico , dentro de uma empresa, um setor que atrai
grandes expectativas, seja da diretoria executiva, seja do conselho de
administrao, seja do quadro de empregados que o circunda. Dele
esperada a soluo dos problemas, tanto judiciais como
extrajudiciais, mas a soluo precisa vir sem que impea a produo
e os negcios da empresa. H que se ressaltar que a funo do
advogado remover obstculos, no cri-los; e que o Departamento
Jurdico meio, e no fim. Ele no pode ser confundido com a
empresa, j que o objetivo precpuo desta corre a cargo de outros
profissionais (engenheiros, economistas etc.), que no advogados.
Sua atuao opera em quatro campos distintos: preventiva
(espontnea ou provocada), consultiva (especfica ou operacional),
negocial (assessoramento nas contrataes, participao na soluo
consensual de litgios, elaborao e anlise de contratos etc.) e
contenciosa (judicial ou administrativa, ativa ou passiva). O controle
dessas atividades (processos, contratos, documentos, dados
financeiros, oramento etc.) primordial para que o Jurdico cumpra
sua misso, conhea seu desempenho e atenda as expectativas de
seus clientes (internos e externos).
Mas como conhecer o desempenho? Como saber que as
expectativas esto sendo plenamente atendidas? A resposta :
avaliao. Somente avaliando periodicamente seus resultados que
o Jurdico conhecer sua performance. Conhecendo a performance,
poder definir sua estratgia, corrigir desvios, tanto do grupo como
individuais, em busca do aprimoramento constante.
Os elementos de uma avaliao podem ser objetivos
(acentuada vinculao a quantidade, a nmeros) e subjetivos
(relacionados com o procedimento, a forma). A conjugao de ambos
permitir dimensionar a Qualidade.
Como exemplos de indicadores, podemos citar: diferena
entre valores pedidos e desembolso efetivo, quando a atuao ocorre
no plo passivo; diferena entre pretenso e resultado obtido, quando
a atuao se d no plo ativo; custos incorridos (ateno sempre ao
valor da reduo de custos). Estes dados fornecero indicadores
muito elucidativos. E ainda, nmero de decises favorveis; nmero

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

23

de causas ganhas (esse um indicador perigoso, pois o sucesso nem


sempre depende da atuao jurdica, se vinculando natureza das
causas).
4. TERCEIRO PILAR: CLIENTES
Satisfazer o cliente interno, especialmente, misso do
Jurdico. Para tanto, torna-se vital que se utilize das estratgias de
marketing e endomarketing jurdico, visando influenciar a percepo
dos clientes sobre o peso intelectual de seus advogados e os
resultados efetivos que estes entregam na prestao do servio. O
Jurdico deve ter sua expertise e alta reputao reconhecida pelos
stakeholders da operao.
4.1 Servios ao Cliente Interno
Ter uma excelente estrutura organizacional no eficaz se
apresentar problemas quanto prestao de servios ao cliente
interno. Mesmo com advogados tecnicamente timos, os clientes
podem sentir-se sub-atendidos ou mal atendidos.
comum os clientes revelarem que no estejam recebendo o
servio no tempo adequado ou ento que os advogados somente
sabem como dizer no, sendo comumente apontados como um mal
necessrio.
Alinhar o sistema de premiao dos advogados internos e
externos com os requisitos da prestao de servios ao cliente uma
grande ferramenta.
Por exemplo: assegurar que as decises de premiao sejam
vinculadas s avaliaes e feedbacks dos clientes. Isso deixar os
advogados saberem que a prestao de servios ao cliente
importante e que a opinio deles ser considerada no sistema de
premiao.
4.2 Aes de Endomarketing
A comunicao integrada entre o Jurdico e seus membros, e
o Jurdico e as demais reas de empresa que formam a carteira de
clientes internos precisa ser primorosamente planejada. Quando falta
a fluncia da comunicao, alguns problemas passam a aparecer
como vrus contagiosos.

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DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Temos o problema do elevador. O que os membros do Jurdico


comentam sobre o Jurdico quando esto no elevador? A maioria dos
profissionais reclama de onde trabalha (geralmente pelos mesmos
motivos) por conta de polticas de remunerao e falta de clareza
sobre papis e perspectivas de futuro. Para combater o que os outros
falam pelas costas, o primeiro passo incentivar que falem
diretamente aos interessados, sem intermedirios.
Tambm temos a rdio peo. Fofoca, essa praga que se espalha
como fogo em mato seco. O pior que no podemos ignor-lo. Tudo
de bom e de mal circula informalmente entre as pessoas.
E ainda, o efeito insegurana. Acontece quando a equipe no sabe
exatamente o que est realmente acontecendo, mas sente o cheiro
de problema no ar. Isso geralmente ocorre pela falta de clareza na
comunicao. Ningum fala sobre uma mudana de rumos da
empresa, ou sobre uma fuso com outra, ou medidas externas que
atingiro o Jurdico. Em pocas de crise, a insegurana aumenta e a
boataria se intensifica em nveis quase incontrolveis.
Por fim, a dvida das demais reas da empresa sobre o real papel
do Jurdico e os resultados que este gera. No raro as demandas so
endereadas de forma equivocada, ou tem prazo para ontem, ou
chegam com o esprito de que o Jurdico um poo sem fundo no
qual problemas so atirados e devolvidos tendo no como resposta.
O endomarketing a ferramenta do marketing jurdico cuja misso
fazer com que as informaes sigam um rumo ordenado, alinhado e
criativo. Algumas idias para combater os problemas citados acima:
Criao do Jornal Mural. um meio de comunicao simples que
pode ser afixado nos locais de maior circulao da equipe. Eleger
mensalmente um lder para que o Jornal sempre se desenvolva sem
pesar para ningum. Idias de assuntos: novidades do Jurdico,
desempenho de funcionrios do back office e assim por diante.
Criao do Comit de Comunicao Interna. Treinar a melhor
metodologia para combater boatos, alinhar equipe e eliminar
inseguranas em relao ao cliente interno. O mnimo uma reunio
mensal onde um tema eleito (no necessariamente jurdico) para
integrar a equipe. A durao nunca pode passar de 50 minutos. Salvo
no caso de encontros maiores.
Criao do Blog Coorporativo do Jurdico. Para acesso de todas as
pessoas, membros e clientes internos, uma forma maravilhosa de

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

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comunicao. Todos ficam conectados pelo blog, para que as


notcias e informaes sigam livremente. Comunicados, destaques do
ms, uma nova norma a ser seguida, etc. Basta dizer que CEOs de
grandes corporaes adotam esta ferramenta para motivar e
fortalecer a marca internamente.
Criao de E-groups do Jurdico com o objetivo de discutir assuntos
e/ou matrias de interesse dos advogados internos. Cada membro da
equipe se inscreve naquele (ou naqueles) que tem mais interesse.
Assim, possvel trocar informaes tcnicas, artigos, opinies e
alinhar projetos.
5. QUARTO PILAR: FINANAS
Os fundamentos financeiros e indicadores de desempenho
asseguram uma gesto de custos, demonstrativos de resultados
mensais, projeo de caixa de curto, mdio e longo prazo, controle de
budget.
5.1 Gesto de Custos
Um dos maiores desafios do Jurdico equilibrar-se dentro do
que determina o seu oramento, sem que com isso perca a qualidade
dos servios que presta ou contrata. Estabelecer procedimentos
eficientes rumo a um controle absoluto dos custos de um Jurdico
pode ser fundamental para sua performance.
Uma das formas para conseguir isso atravs do budget (ou
oramento) realizado anualmente. Ele dever representar todo o
numerrio que o departamento precisar para cobrir todas as suas
despesas (incluindo folha de pagamento dos empregados, custo dos
advogados externos, despesas judiciais, locomoo, audincias,
manuteno de todos os processos, valores eventuais de
condenao, investimentos com biblioteca). O oramento,
devidamente aprovado pelos superiores hierrquicos, ser controlado
pelo Departamento Financeiro em conjunto com o Jurdico e serve de
mapa para dimensionar os gastos do ano seguinte. Ele precisa ser
bem dimensionado para que seja suficiente para cobrir todas as
despesas.
5.2 Acordos
Muitas vezes manter um acervo enorme de processos
jurdicos que, muitas vezes, j no

26

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

seu incio, demonstram-se temerrios gera um custo de desgaste de


imagem e de despesas com honorrios que o Jurdico deve evitar.
Assim, sempre que possvel (excludos os casos que possam criar
precedentes), formalizar acordos uma boa prtica para reduzir os
custos no curto prazo.
5.3 Contratao do Escritrio de Advocacia Externo: custo
x qualidade
Quando o Jurdico decide contratar um Escritrio de
Advocacia Externo, visando otimizar o resultado de determinadas
demandas (de volume ou altamente especializada), corre-se o risco
de ficar na mo dos escritrios externos, caso a quantidade de
trabalho especializado em uma rea seja muito grande.
A contratao de servios jurdicos de escritrios externos
no pode ser sempre feita com base em uma nica frmula, ou seja,
no se contrata um Escritrio de Advocacia especializado em volume
nas mesmas bases que se contrata um especialista em Direito
Tributrio. A contratao de consultoria completamente diferente da
contratao do contencioso.
So vrias as formas mais usuais de contratao: preo por
hora; preo fechado; preo por tarefa; sucess fee. Ao contratar um
servio jurdico externo, o Departamento Jurdico deve escolher a
forma que mais se ajustar s necessidades jurdicas, oramento e ao
perfil da empresa.
6. CONCLUSO
Muito mudou nas ltimas dcadas quando o assunto o
Departamento Jurdico e sua integrao s demais reas da
empresa, bem como seu papel nos assuntos estratgicos. A
advocacia, de maneira geral, foi atingida frontalmente pela mudana
da percepo da sociedade quanto aos seus direitos e a
complexidade dos assuntos acabaram segmentando uma profisso
cujo tradicionalismo foi e testado em seu limite.
J tivemos Jurdicos inchados na dcada de 80, os quais no
passavam de grandes escritrios (podendo ter at 100 profissionais)
internos, detentores de procedimentos burocrticos, sem assumir
riscos da atividade-fim da empresa, com custo altssimo e alta

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

27

resistncia.J tivemos tambm Jurdicos totalmente terceirizados na


dcada de 90, o que no parecia razovel, pois a empresa perdia o
comando nas questes estratgicas, delegando-as para advogados
que no eram especialistas no negcio, e sim nas reas do Direito de
atuao.
O modelo atual tenta chegar a um equilbrio, mantendo
internamente um Jurdico enxuto, porm formado de advogados que
entendem do negcio e tratam das questes de alto valor agregado
para a empresa, e a terceirizao dos servios mais repetitivos e de
massa, ou de altssima especializao.
O que se deve perceber, a necessidade de sinergia de uma
srie de fatores que garantam a participao do Jurdico nos
negcios e total segurana na tomada de decises. Alta performance
hoje significa uma postura preventiva e pr-ativa do Jurdico, com
iniciativas e fluxo de tarefas dinmicos alinhados aos stakeholders
desse emaranhado de atividades: Board Diretoria Executiva reas
da Empresa (clientes internos) Escritrios de Advocacia externos
(parceiros).
importante ter uma estrutura apropriada e um atendimento
eficiente. Porm, se ele estiver estruturado de forma que seja difcil
servir a seus clientes, ou que crie obstculos para uma prestao de
servios eficiente, certamente ele est fora de alinhamento e,
provavelmente, fora do jogo.
A execuo do paradigma do alinhamento sugere reviso e
teste de cada fator de desempenho do Departamento Jurdico contra
os demais fatores. Essa reviso-teste, identificar os problemas de
desalinhamento que podero ser solucionados de forma mais
eficiente.
Assim como as organizaes evoluem e mudam, no raro
que os Departamentos Jurdicos tenham que desalinhar para depois
desenvolver-se. Sem dedicar algum tempo e energia para refletir
sobre a organizao, seu nvel de performance e seu alinhamento, o
Departamento Jurdico continuar a operar numa performance bem
aqum do que o seu potencial permite.
Administrar um organismo de relativa independncia dentro
de uma empresa, como o caso do Departamento Jurdico, tarefa
para poucos. Capitalizar o alinhamento entre a estrutura
organizacional, os servios ao cliente (interno e externo), a cultura, a

28

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

liderana e gesto, escritrios de advocacia externos (terceirizados),


premiao e motivao da equipe (interna e externa), sistemas e
procedimentos, tecnologia, gesto de custos, aes de
endomarketing e indicadores de desempenho far com que o Jurdico
opere em capacidade mxima e atinja sua misso, que prestar
servio jurdico eficaz e eficiente ao cliente corporativo.

2
IMPLEMENTAO DO BALANCED SCORECARD
EM DEPARTAMENTO JURDICO
Maick Felisberto Dias3
1. INTRODUO
Atualmente comum as grandes empresas implementarem
ferramentas de gesto administrativa e operacional que ajudam na
inteligncia de seus negcios.
Desta forma, surge a importncia de um melhor gerenciamento de
reas especficas, como a do departamento jurdico, que uma rea
totalmente estratgica da empresa, em especial no Brasil, pas que
possui milhares de leis e um dos mais altos ndices de litigiosidade do
mundo.
A implantao de uma ferramenta para maximizao dos
resultados nessa rea traz benefcios como a gesto de risco,
adequao s regras de auditoria, transparncia, automao dos
procedimentos e, principalmente, acesso s informaes que ajudam
a empresa melhorar seu desempenho no mercado.
Assim, o Balanced Scorecard que uma ferramenta (ou uma
metodologia) que traduz a misso e a viso das empresas num
conjunto abrangente de medidas de desempenho que serve de base
para um sistema de medio e gesto estratgica, pode ser aplicado
no departamento jurdico das organizaes.
3

Presidente da Comisso dos Advogados Corporativos da OAB-PR, Membro da


Subcomisso Jurdico Trabalhista da Federao Brasileira de Bancos, Ps-Graduado
em Cincias Jurdicas pela Universidade Cndido Mendes, MBA em Gesto
Empresarial pelo Centro de Ps-Graduao das Faculdades OPET, L.LM em Business
& Law pelo IBMEC, Especialista em Direito e Processo Tributrio pela ABDCONST,
Ps-Graduado em Direito e Processo do Trabalho pela ABCONST, Professor
Convidado do Curso de Especializao L.LM. em Direito e Negcios da UNISINOS e
Gerente Snior do Departamento Jurdico Trabalhista do Grupo HSBC.

30

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Ocorre que, a cincia do Direito bastante tradicional, possui


conceitos prprios e por esta razo a implementao desta
ferramenta pode ser um desafio aos gestores e a prpria empresa,
devido as peculiaridades da atividade desenvolvida na rea jurdica.
Nada obstante, a utilizao de estratgias e em especial o
alinhamento dos departamentos da organizao aos objetivos
comuns nunca foi to importante na administrao das empresas, o
momento econmico mundial desafia os executivos no sentido de
reduo dos custos e aumento da receita a cada dia.
Em virtude do exposto que foi escolhido como tema do
presente trabalho Implementao do Balanced Scorecard em
Departamento Jurdico, que tem como objetivo demonstrar a
possibilidade de implementao desta moderna ferramenta de gesto
a este departamento to importante para a sustentabilidade
empresarial.Para embasar a temtica proposta se falar sobre
administrao, estratgia, o surgimento e o desenvolvimento do
Balanced Scorecard, bem como, a funo do departamento jurdico
na organizao e os desafios e forma de utilizao da ferramenta.
Aps serem descritos os procedimentos que devem ser
adotados para implementao do BSC, sero abordados os
benefcios decorrentes da sua utilizao, tais como, a de propiciar aos
gestores o direcionamento de suas atividades com foco na
maximizao dos resultados, alinhar a estratgia do departamento ao
da organizao, direcionamento das metas individuais com os
objetivos do departamento jurdico, maximizao dos resultados, e
outros que importaro na mensurao adequada da eficcia do
departamento jurdico na atividade empresarial.
2. ADMINISTRAO
ESTRATGICA

DE

EMPRESAS

ADMINISTRAO

A realidade das empresas de hoje muito diferente das


empresas administradas no passado em especial pelo surgimento de
varias inovaes tecnolgicas e com o prprio desenvolvimento
intelectual do homem, assim necessrio muito mais do que intuio
e percepo das oportunidades para obteno de bons resultados
nas organizaes.
A administrao necessita ento de um amplo conhecimento
e a aplicao correta dos princpios tcnicos at agora formulados, de

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

31

forma a combinar os meios e objetivos com eficincia e eficcia e


nesta atividade o administrador tem papel fundamental.
Para Peter F. Drucker, em a Prtica da Administrao de
Empresas(1975, o administrador o elemento dinmico e vital de
toda e qualquer empresa. Sem sua liderana, os recursos de
produo permanecem recursos e nunca se tornam produo.
Assim, a administrao rgo da sociedade incumbido de tornar os
recursos produtivos - isto , por ser responsvel pelo progresso
econmico organizado.
A moderna administrao surgiu no incio do sculo XX,
quando dois engenheiros publicaram suas experincias. Um era
americano, Frederick Winslow Taylor (1856-1915) que veio a
desenvolver a chamada Escola da Administrao Cientfica, com a
preocupao de aumentar a eficincia da indstria por meio da
racionalizao do trabalho dos operrios.
O outro engenheiro era francs, Henri Fayol (1841-1925) que
veio a desenvolver a chamada Escola Clssica da Administrao,
com a preocupao de aumentar a eficincia da empresa por meio de
sua organizao e da aplicao de princpios gerais de
administrao.
Embora esses precursores da administrao jamais se
tenham comunicado entre si e seus pontos de vista sejam diferentes,
at mesmo opostos, o certo que suas idias se complementaram. A
partir desses dois pioneiros, a pequena histria da administrao
moderna comeou a se desenvolver.
Segundo Hernan E. Contreras Alday, em seu artigo O
Planejamento Estratgico dentro do Conceito de Administrao
Estratgica, o estudo da estratgia teve sua forma definida pela
primeira vez aps a Fundao Ford e a Carnegie Corporation
patrocinarem, nos anos 50, a pesquisa no currculo das escolas de
negcios, sendo que:
Um resumo dessa pesquisa, chamada de relatrio Gordon-Howell,
recomendou que o ensino de negcios tivesse uma natureza mais ampla e
inclusse um curso de capacitao em uma rea chamada de poltica de
negcios (GORDON e HOWELL, 1959). Tal curso deveria ter caractersticas
muito distintas. Em vez de apresentar aos estudantes problemas de negcios
para anlise em reas especficas, tais como marketing ou finanas,
enfatizaria o desenvolvimento de conhecimentos na identificao, anlise e

32

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


soluo de problemas do mundo real em amplas e importantes reas de
negcios. Assim, daria aos estudantes a oportunidade de exercitar
qualidades de julgamento que no so explicitamente exigidas em qualquer
outro curso. O relatrio tambm recomendou que o novo curso de poltica se
concentrasse em integrar o conhecimento j adquirido em outros cursos e
promovesse o desenvolvimento das habilidades dos estudantes usando
aquele conhecimento. O relatrio Gordon-Howell conseguiu ampla aceitao.
Por volta dos anos 70, o curso fazia parte do currculo de muitas escolas de
negcios. Entretanto, com o passar do tempo, o enfoque inicial do curso foi
ampliado, incluindo a considerao da organizao global e seu ambiente.
Por exemplo, a responsabilidade social e tica, bem como o impacto
potencial de fatores polticos, legislativos e econmicos sobre o xito na
operao de uma organizao tornaram-se assuntos de interesse. Essa
nfase mais recente e mais ampla induziu os lderes da rea a mudarem o
nome do curso de Poltica de Negcios para Administrao Estratgica
(LEONTIADES, 1982).

Neste contexto, a Administrao Estratgica foi definida como


um processo contnuo e interativo que visa manter uma organizao
como um conjunto apropriadamente integrado o seu ambiente.
E por esta razo que importante tratarmos da gesto
estratgica, por sua importncia na atividade administrativa das
organizaes, bem como, da metodologia do BSC Balanced
Scorecard, como uma de suas ferramentas.
3. A GESTO ESTRATGICA
A gesto estratgica segundo Emlio Herrero Filho (2005, p.
2) uma rea do conhecimento relativamente nova, tendo sua
origem na introduo da disciplina dos negcios, nas universidades
americanas, na dcada de 1950.
Sua evoluo ocorreu principalmente pelo fato do rpido
desenvolvimento dos conceitos de estratgia e sua crescente
aplicao nas atividades empresariais, e, portanto a gesto
estratgica foi obrigada a acompanhar essa evoluo, tornando-se
uma nova disciplina do estudo dos negcios.
No h uma definio nica e universalmente aceita para
estratgia: diferentes autores e gerentes fazem uso do termo de
maneiras distintas. Sabe-se, no entanto, que a discusso dos
aspectos militares da estratgia est entre as literaturas mais antigas
do mundo.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

33

Para Chandler (1962) estratgia a determinao dos


objetivos bsicos de longo prazo de uma empresa e a adoo das
aes adequadas e afetao de recursos para atingir esses objetivos.
Segundo J. B. QUINN (1978) estratgia :
Padro ou plano que integra as principais metas (objetivos), polticas e
sequncias de aes de uma organizao em um todo coeso. Uma
estratgia bem formulada ajuda a dirigir e alocar os recursos de uma
organizao em uma posio nica e vivel, baseada em suas
competncias internas e deficincias, mudanas no ambiente e
movimentos inteligentes de oponentes.

Para Hax e Majluf (1988) estratgia o conjunto de decises


coerentes, unificadoras e integradoras que determina e revela a
vontade da organizao em termos de objetivos de longo prazo,
programa de aes e prioridade na afetao de recursos.
Apesar desta diversidade de conceitos, uns mais outros
menos abrangentes dois aspectos so particularmente importantes o
primeiro diz respeito idia de futuro, ou seja, destino da organizao
e o segundo os processos de definio de objetivos dos meios e
formas de atingir.
Para muitos estudiosos e executivos, estratgia sinnimo
de plano, um modelo de trabalho constantemente pretendida, um guia
para atuar em uma situao. Por esta definio, estratgias possuem
duas caractersticas primordiais: so anteriores as iniciativas e
desenvolvidas conscientemente com um propsito.
Como um plano, a estratgia pode ser generalista ou
especfica, quando pode ser um estratagema, uma manobra focada
para obter vantagem se comparado a um ou mais concorrentes.
Neste sentido, a estratgia frequentemente usada como um
diferencial de lucratividade se comparado a outros integrantes do
mercado.
Emlio Herrero Filho destaca que atualmente a estratgia
considerada como uma das principais responsabilidades de alta
administrao, neste sentido, a essncia da gesto estratgica
elaborar, por meio de uma abordagem inovadora e criativa, uma
estratgia competitiva que assegure o xito da organizao nos

34

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

negcios atuais, ao mesmo tempo em que constri as competncias


essenciais necessrias para o sucesso nos negcios futuros.
Neste contexto que o Balance Scorecard desenvolvido
passando a fazer parte de uma nova gesto estratgia que vm
conquistando a cada dia novos defensores devido s dificuldades da
alta administrao e da equipe de colaboradores na execuo de
suas estratgias de negcios.
3.1 O balanced scorecard
Com a evoluo da economia e dos modelos de produo as
formas de controle e gerenciamento das atividades passaram por
profundas mudanas, segundo Ana Paula Paulino da Costa (2008, p.
1), isto ocorreu pelo fato de que algumas ferramentas j no mais
conseguiam atender as necessidades oriundas do mercado:
O tradicional sistema contbil de custos baseado em premissas de
produes de longo prazo de produtos padres, sem mudanas de
caractersticas e especificaes, no era mais relevante no novo
ambiente competitivo, principalmente aps os EUA terem perdido a
liderana de gesto e de tecnologia industrial para o Japo. A
contabilidade no havia acompanhado adequadamente as mudanas.
Os textos contbeis no continham um mnimo de discusso sobre
tcnicas, procedimentos ou propriedades da mensurao de
produtividade. A mensurao da produtividade ainda no havia sido
considerada parte da informao que d suporte aos gestores em suas
decises e em suas atividades de controle.

Neste contexto, se faz necessrio o entendimento da origem


do Balanced Scorecard, que remonta a 1990 quando o Instituto Nolan
Norton, unidade de pesquisa da KPMG, patrocinou um estudo que
envolvia diversas empresas, intitulado Measuring Performance in the
Organization of the Future.
Tal demanda surgiu da necessidade de que os mtodos para
avaliao de desempenho empresarial estavam se tornando
ultrapassados, em especial pelo fato de que os envolvidos
acreditavam que depender de medidas de desempenho
consolidadas, especialmente baseadas em dados financeiros, estaria
prejudicando a capacidade das empresas em criar valor econmico
para o futuro. Nesta oportunidade David Norton foi o lder do estudo e
Robert Kaplan consultor acadmico, sendo que bimestralmente

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


representantes de dezenas de empresas se reuniam
desenvolver um novo modelo de medio de desempenho.

35
para

Segundo Robert S. Kaplan e David P. Norton (1997, Prefcio


VII) no incio do projeto ocorreu estudo de casos recentes sobre
sistemas inovadores de mensurao de desempenho, sendo que um
deles chamou ateno:
Um deles, da Analog Devices, descrevia uma abordagem para a
mensurao do ndice de progresso em atividades de melhoria
contnua. O estudo mostrava tambm como a Analog estava utilizando
um recm-criado scorecard corporativo que continha, alm de vrias
medidas financeiras tradicionais, outras medidas de desempenho
relativas a prazos de entrega ao cliente, qualidade e ciclo de processos
de produo, e tambm eficcia no desenvolvimento de novos
produtos.

As discusses realizadas foram direcionadas a uma


ampliao do scorecard que se transformou no que atualmente
denominamos Balanced Scorecard, organizado em torno de quatro
perspectivas distintas: financeira, do cliente, interna e de inovao e
aprendizado.
O nome dado reflete o equilbrio que se pretende com a
utilizao desta ferramenta entre objetivos de curto e longo prazos,
entre medidas financeiras e no-financeiras, entre indicadores de
tendncia (leading) e ocorrncias (lagging) e entre perspectivas
interna e externa de desempenho.
Segundo Roberto S. Kaplan e David P. Norton, a concluso
do estudo ocorreu em dezembro de 1990, com a prvia
experimentao de prottipos do Balanced Scorecard em setores de
algumas empresas, documentando a viabilidade e os benefcios do
sistema equilibrado de medio estratgica.
Ao longo do tempo, o BSC deixou de ser apenas um sistema
de medio aperfeioado para se transformar em um sistema
gerencial essencial, necessrio para gesto estratgia de uma
determinada empresa.
Desta forma, Balanced Scorecard uma ferramenta (ou uma
metodologia) que na viso de Roberto S. Kaplan e David P. Norton
traduz a misso e a viso das empresas num conjunto abrangente

36

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

de medidas de desempenho que serve de base para um sistema de


medio e gesto estratgica. Assim, possibilita aos empresrios e
executivos identificarem em quais atividades crticas a empresa est
gerando valor para os acionistas, clientes, colaboradores,
fornecedores e para a comunidade.
Ainda lembram os autores que o BSC est integrado ao fluxo
de valor de uma organizao e em seus livros e artigos exploram o
conceito em diferentes perspectivas, como mostrado na tabela
abaixo:

O Balanced Scorecard coloca a viso em movimento


A viso cria a imagem do destino, a estratgia define a lgica de concretizao da viso. Os mapas
estratgicos e o Balanced Scorecard fornecem as ferramentas para traduzir as declaraes
estratgicas genricas em hipteses, objetivos, indicadores e metas especficas.
O Balanced Scorecard narra a histria da estratgia
O scorecard deve contar a histrica da estratgica, comeando pelos objetivos financeiros de
longo prazo e relacionando-os depois sequencia de aes que precisam ser tomadas em relao
aos processos financeiros, dos clientes, dos processos internos e, por fim, dos funcionrios e
sistemas, a fim de que , a longo prazo, seja produzido o desempenho econmico desejado.
O Balanced Scorecard cria conscincia estratgica nos colaboradores
As organizaes focalizadas na estratgia exigem que todos os empregados compreendam a
estratgia e conduzam suas tarefas cotidianas de modo a contribuir para o xito da estratgia.
O Balanced Scorecard explicita o destino estratgico da organizao
O processo de desenvolvimento do Balanced Scorecard d organizao, normalmente pela
primeira vez, uma clara viso do futuro e do caminho para chegar l. Alm de produzir e
desenvolver um roteiro organizacional que viabiliza a sua viso, o processo de desenvolvimento do
scorecard capta a energia e o comprometimento de toda a equipe da alta administrao.
O Balanced Scorecard estimula o dilogo na organizao
O scorecard incentiva o dilogo entre as unidades de negcios e os executivos diretores da
empresa no apenas com relao aos objetivos financeiros de longo prazo, mas tambm com
relao formulao e implementao de uma estratgia destinada a produzir um desempenho
excepcional no futuro
Tabela O conceito do Balanced Scorecard por Kaplan e Norton

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

37

Assim, necessrio se faz estudar o Balanced Scorecard em


suas perspectivas: Financeira, Do Cliente, Dos Processos de
Negcios e do Aprendizado e Crescimento.
3.1.1 A perspectiva financeira no Balanced Scorecard
A perspectiva financeira descreve os resultados tangveis da
estratgia em termos financeiros tradicionais, ela avalia a
lucratividade da estratgia.
Para Robert S. Kaplan e David P. Norton (1997, p. 49) A
elaborao do Balanced Scorecard deve ser um incentivo para que
as unidades de negcios vinculem seus objetivos financeiros
estratgia da empresa. Os objetivos financeiros servem de foco para
os objetivos e medidas das outras perspectivas do scorecard.
Ela permite ainda medir e avaliar os resultados que o negcio
proporciona e necessita para seu crescimento e desenvolvimento,
assim como para satisfao dos seus acionistas. Entre os principais
indicadores financeiros, esto o retorno sobre o investimento (ROI), o
valor econmico agregado, a lucratividade, o aumento de receitas e a
reduo de custos.
Segundo Ana Paula Paulino da Costa (2008, p.26) As
medidas financeiras indicam se a empresa est obtendo xito com as
estratgias definidas, implementadas e executadas. Em geral, esse
xito medido pela sua lucratividade, pelo crescimento do negcio e
pelo incremento do valor para o acionista (Shareholder value). Se os
indicadores financeiros no mostram o esperado, pode haver
problemas na execuo, na implementao ou at mesmo na
definio das estratgias.
O BSC retm a perspectiva financeira como objetivo ltimo de
maximizao do lucro pelas empresas. Os indicadores de
desempenho financeiro mostram a estratgia da empresa, inclusive
sua implementao e execuo, e como est contribuindo para a
melhoria da ltima linha da demonstrao do resultado.
Basicamente, as estratgias financeiras so simples; as
empresas ganham mais dinheiro vendendo mais e gastando menos.
O desempenho financeiro da empresa melhora em consequncia de
duas abordagens bsicas crescimento da receita e aumento da
produtividade.

38

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Partindo desta premissa, Robert S. Kaplan e David P. Norton


(1997, p. 50) lembra que os objetivos financeiros podem diferir
consideravelmente em cada fase do ciclo de vida de uma empresa e
assim descreve:
A teoria da estratgia empresarial sugere vrias estratgias diferentes
que as unidades de negcios podem seguir desde o crescimento
agressivo da participao de mercado consolidao, sada e
liquidao. Para simplificar, identificaremos apenas trs fases:
Crescimento, Sustentao e Colheita.

Na perspectiva financeira, a conexo com a estratgia ocorre


quando as organizaes decidem o equilbrio entre as foras em
geral contraditrias do crescimento e da produtividade.
As aes para acelerar o crescimento da receita geralmente
demoram mais para criar valor do que as aes voltadas para o
aumento da produtividade.
Assim, para maioria das empresas, temas financeiros
relacionados ao aumento de receita, melhoria de custos e
produtividade, maior utilizao dos ativos e reduo dos riscos
oferecero os elos necessrios entre as quadro perspectivas do
scorecard.
3.1.2 A perspectiva dos clientes no Balanced Scorecard
Nesta perspectiva dos clientes, as empresas identificam os
segmentos de clientes e mercado nos quais desejam competir. Esses
segmentos representam as fontes que iro produzir o componente de
receita dos objetivos financeiros da empresa.
A perspectiva clientes permite que as empresas alinhem suas
medidas essenciais de resultados relacionados aos clientes,
satisfao, fidelidade, reteno, captao e lucratividade, com
segmentos especficos de clientes e mercados.
Para Robert S. Kaplan e David P. Norton (1997, p. 67) as
empresas precisam compreender a necessidade dos seus clientes:

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

39

Antes, as empresas podiam se concentrar em suas capacidades


internas, enfatizando o desempenho dos produtos e a inovao
tecnolgica. Porm as empresas que no compreenderam as
necessidades dos clientes acabaram constatando que os concorrentes
lhes tomavam mercado oferecendo produtos ou servios melhor
alinhados s preferncias desses clientes. Por isso, as empresas hoje
esto voltando seu foco para fora, para os clientes.

A preocupao dos clientes, em geral, situa-se em torno de


quatro categorias: tempo, qualidade, desempenho e srvio. Os
diretores identificam o segmento de clientes almejado, os respectivos
objetos de negcio e seus correspondentes indicadores de
desempenho. Essa perspectiva geralmente inclui vrios indicadores
para o acompanhamento dos resultados, sendo vistos em si mesmos
como relaes de causa e efeito: Reteno dos clientes, Captao de
clientes, Satisfao de clientes e Lucratividade de clientes.
A proposio de valor ao cliente deve transmitir a
diferenciao da empresa em relao aos concorrentes, podendo ser
adotadas estratgias competitivas genricas.
Para que haja o mximo de impacto no grupo de medidas
essenciais dos clientes, elas devem ser customizadas para grupos
especficos de clientes com os quais a unidade de negcios espera
obter seu maior crescimento e lucratividade.
Estas medidas essenciais e suas aplicaes so
representadas por Robert S. Kaplan e David P. Norton, atravs da
Figura 1, abaixo:

40

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Participao de Mercado

Reflete a proporo de negcios num determinado


mercado (em termos de clientes, valores gastos ou
volume unitrio vendido).

Captao de Clientes

Mede, em termos absolutos ou relativos, a


intensidade com que uma unidade de negcios atrai
ou conquista novos clientes ou negcios.

Reteno de Clientes

Controla, em termos absolutos ou relativos, a


intensidade com relacionamentos contnuos com seus
clientes.

Satisfao dos Clientes

Mede o nvel de satisfao dos clientes de acordo


com critrios especficos de desempenho dentro da
proposta de valor.

Lucratividade dos Clientes

Mede o lucro lquido de cliente ou segmentos, depois


de deduzidas as despesas especficas necessrias
para sustentar esses clientes.

Figura 1 A Perspectiva do Cliente Medidas Essenciais Norton e Kaplan

Se os clientes valorizam alto desempenho e inovao, as


habilidades, os sistemas e processos que criam novos produtos e
servios com funcionalidade superior tornam-se de alto valor para
esta organizao. O alinhamento consistente das aes e habilidades
com a proposio de valor para os clientes essncia da execuo
da estratgia.
Os objetivos e indicadores de determinada proposio de
valor definem a estratgia da organizao. Ao desenvolver objetivos e
indicadores especficos para a proposio de valor, a organizao
traduz a estratgia em indicadores tangveis, que todos os
empregados possam compreender e com quais sejam capazes de
trabalhar para melhoria da organizao.
Neste aspecto cita Robert S. Kaplan e David P. Norton que
empresas como Rockwell perceberam que a rpida evoluo
tecnolgica e um mercado cada vez mais competitivo para seus
produtos finais as impeliam a contar com seus fornecedores em
busca de novas maneiras de reduzir custos. Embora o preo
continuasse importante, a capacidade de oferecer abordagens mais

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

41

inovadores, com melhores relaes de custo/benefcio, influenciaria


fortemente a escolha do fornecedor.
Embora, a empresa desejasse reter parte da fatia de clientes
mais sensveis ao preo, a Rockwater optou por uma estratgia que
permitisse o aumento de sua participao de mercado junto a clientes
que procuravam valor.
Desta maneira, consequentemente, suas medidas essenciais
de market share, reteno, captao e satisfao se voltavam para
clientes onde se haviam estabelecido relacionamentos de valor
agregado. Para comunicar essa estratgia e avaliar seu sucesso, a
Rockwater optou por medir o percentual de sua receita gerada pelas
relao de valor agregado com os clientes, comunicando aos seus
colaboradores o que permitia avaliar o quanto necessitavam trabalhar
para alcanar os objetivos estratgicos estabelecidos.
3.1.3. A perspectiva dos processos internos da empresa
no Balanced Scorecard
A perspectiva dos processos internos somente elaborada
aps as perspectivas financeira e dos clientes, pois essas fornecem
as diretrizes para seus objetivos. Os processos internos so as
diversas atividades empreendidas dentro da organizao que a
possibilitam de realizar desde a identificao das necessidades at a
satisfao dos clientes. Ela abrange os processos de inovao
(criao de novos produtos e servios), operacional (produo e
comercializao) e de servios ps-venda (suporte ao consumidor
aps as vendas). A melhoria dos processos internos no presente
um indicador chave do sucesso financeiro da empresa no futuro.
Para Robert S. Kaplan e David P. Norton (1997, p. 97-98), os
executivos identificam os processos mais crticos para a realizao
dos objetivos dos clientes e acionistas fazendo a seguinte
recomendao:
Recomendamos que os executivos definam uma cadeia de valor
completa dos processos internos que tenha incio com o processo de
inovao identificao das necessidades atuais e futuras dos clientes
e desenvolvimento de novas solues para essas necessidades - ,
prossiga com os processos de operaes entrega dos produtos e
prestao dos servios aos clientes existentes e termine com o
servio ps-venda oferta de servios ps-venda que complementem

42

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


o valor proporcionado aos clientes pelos produtos ou servios de uma
empresa.

A organizao gerencia seus processos internos e o


desenvolvimento do capital humano, da informao e organizacional
para cumprir a proposio de valor diferenciada da estratgia.
Os processos internos segundo Emlio Herrero Filho (2005, p.
120) desempenham trs importantes papis na implementao do
Balanced Scorecard:
Concentram o foco da organizao nas iniciativas que viabilizam a
proposio de valor para o cliente.
Contribuem para a elevao da produtividade e gerao de valor
econmico agregado.
Indicam os novos conhecimentos e as novas competncias que os
empregados precisam dominar para gerar valor para o negcio.
na perspectiva de processos internos que a empresa,
segundo Ana Paula Paulino da Costa (2008, p.34) definir o que
precisa ser melhorado ou criado para atender aos atributos
importantes mapeados nas perspectivas anteriores, sendo que os
principais processos internos so organizados pelo BSC em quatro
grupos: processos relacionados gesto operacional, processos
relacionados gesto de clientes, processos de inovao e
processos regulatrios e sociais.
Em suma, a perspectiva dos processos internos identifica os
poucos processos crticos que devem exercer maior impacto sobre a
estratgia. Assim, deve-se concentrar esforos nos processos que
realmente agregam valor para os acionistas e clientes.
3.1.4. A perspectiva de aprendizado e crescimento no
Balanced Scorecard
Esta perspectiva define os ativos intangveis mais importantes
para a estratgia da organizao. Ela oferece a base para obteno
dos objetivos das outras perspectivas indicadas anteriormente.
Identifica-se a infra-estrutura necessria para propiciar o crescimento

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

43

e melhorias em longo prazo, as quais provm de trs fontes


principais: pessoas, sistemas e procedimentos operacionais.
Robert S. Kaplan e David P. Norton (1997) lembram que
executivos de vrias empresas observam que, quando avaliados
exclusivamente em relao ao desempenho financeiro a curto prazo
quase sempre encontram dificuldades para sustentar investimentos
no aumento da capacidade de seu pessoal, sistemas e processos
organizacionais. Tais investimentos so tratados como despesas do
exerccio pelo modelo contbil financeiro, de modo que a reduo
desses investimentos uma maneira simples de produzir ganhos
incrementais a curto prazo.
Nesta perspectiva identificam-se tambm as capacidades de
que a empresa deve dispor para conseguir que seus processos
internos sejam capazes de criar valor para os clientes e acionistas.
So indicadores importantes neste caso: nvel de satisfao dos
funcionrios, rotatividade dos funcionrios, lucratividade por
funcionrio, capacitao e treinamento dos funcionrios, e
participao dos funcionrios com sugestes para reduo de custos
e/ou aumento de receitas.
A perspectiva aprendizado e crescimento do Balanced
Scorecard enfatiza a importncia de alinhar os ativos intangveis com
a estratgia da organizao, contendo os objetivos e indicadores dos
trs componentes dos ativos intangveis, essenciais para a
implementao da estratgia: capital humano, capital da informao e
capital organizacional. Os objetivos desses trs componentes devem
estar alinhados com os objetivos dos processos internos e integrados
uns aos outros.
4. DEPARTAMENTO JURDICO
4.1 Interdisciplinaridade entre o direito e administrao
Para entender a funo do Departamento Jurdico em uma
empresa, importante traar um paralelo da importncia da cincia
do Direito no desenvolvimento da sociedade e seu relacionamento
com a cincia da Administrao.
O homem para poder sobreviver se juntou a outros homens,
pois assim, um auxiliava o outro e se protegiam mutuamente. Dessa
unio nasceu a sociedade que ao longo do tempo foi disciplinada por

44

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

regras jurdicas. Dentro das sociedades, outras sociedades menores


foram se formando para conseguir atingir outros objetivos, pois
sozinho no teria condies, quer econmica, tecnolgica, ou
qualquer outro tipo de limitao.
Essas sociedades menores, formadas para atingir objetivos
comuns, que poderamos chamar de corporaes de ofcio, igreja,
associaes de moradores ou at mesmo, modernamente, de
indstria, necessitam se organizar de forma estrutural e gerencial,
para atingir seus objetivos de maneira eficaz. Nasce da uma cincia
denominada de administrao, como descreve Peter Drucker (2001,
p. 29).
A administrao trata os seres humanos. Sua tarefa capacitar as
pessoas a funcionar em conjunto, efetivar suas foras e tornar
irrelevantes suas fraquezas. disso que trata uma organizao, e esta
a razo pela qual a administrao um fator crtico e determinante.
Hoje em dia, praticamente todos ns somos empregados por
instituies administradas, grandes ou pequenas, empresariais ou no.
Dependemos da administrao para nossa sobrevivncia. E a nossa
capacidade de contribuio sociedade tambm depende tanto da
administrao das organizaes em que trabalhamos quanto de nosso
prprio talento, dedicao e esforo.

A importncia do Direito para a Administrao e desta para


aquele, de longa data j se verifica. Textos da antiguidade j
remontam regulamentao da atividade privada, como por exemplo,
o Cdigo de Hamurabi, onde se verifica o direito de indenizao por
construes mal edificadas, o que poderamos chamar hoje de,
empresas de engenharia, Alberti Ramos (1989, p. 195) enfatiza este
comportamento em sua obra.
A sociedade centrada no mercado e o carter social que produz so
elementos histricos recentes, que se formaram na esteira de uma
revoluo industrial [...] a despeito de suas reivindicaes isentas do
conceito de valor, a cincia social contempornea normativa, na
medida em que, na teoria e na prtica, nada mais do que um corpo
de critrios de analise e planejamento de sistemas sociais induzidos a
partir de uma configurao histrica particular.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

45

Por seu turno, as teorias administrativas que regem as


organizaes privadas, foram reconhecidamente importantes, para o
desenvolvimento do Estado, este importante produtor do direito.
Os prprios administradores de empresas, tambm vem no
direito uma importante ferramenta no complemento do aprendizado
dos futuros formandos do curso de bacharelado em administrao.
Todavia, a tradicional cincia do Direito nos dias atuais
recorre cincia da administrao para entendimento de alguns
conceitos e ferramentas para buscar melhor administrar aplicao da
cincia jurdica, notadamente na gesto de grandes escritrios,
departamentos jurdicos de empresas e at mesmo porque no dizer
o prprio judicirio.
Neste contexto que descreveremos a funo do
departamento jurdico e sua importncia para o funcionamento das
empresas.
4.2 A funo do departamento jurdico
O Departamento Jurdico procura proteger os interesses da
atividade empresarial com aconselhamento jurdico sobre as vrias
leis e normas que direta ou indiretamente podem afetar todos os
aspectos do negcio, inclusive atuando de forma preventiva, evitando
prejuzos.
Ainda,
direciona
transaes
complexas,
procura
incessantemente por resolues favorveis nas situaes que lhe so
propostas seja em juzo ou no, pode aconselhar os clientes externos
sobre assuntos legais, revisa materiais promocionais, fiscaliza
prticas ilegais de concorrncia e faz a gesto e atua em juzo nas
aes judiciais em que a empresa figura como parte.
envolvido em todos os assuntos cveis, trabalhistas,
tributrios, ambientais e imobilirios, conduz seminrios educacionais
alm de ser o guardio da marca e patrimnio da empresa.
Por este motivo o Departamento Jurdico possui funo
primordial na organizao das atividades empresariais, em especial
na implementao de procedimentos adequados ao controle do risco
legal.
Neste contexto que a figura do advogado interno da
empresa, que no passado era visto pelos demais executivos como
mero fiscal da lei e cuja funo algumas vezes podia ser

46

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

considerada contrria ao empreendedorismo e dinamismo


empresarial, deu lugar (ao longo dos anos 1990) ao advogado como
integrante do grupo estratgico da empresa, e como tal alinhado e
parceiro dos negcios.
O profissional que se dedica a esta atividade no deve ser
apenas um conhecedor das leis e da dinmica do judicirio no pas,
mas, deve dominar as melhores prticas de gesto administrativa do
negcio, o segmento de atuao e muito bem os produtos e servios
que so oferecidos pela sua organizao. O mercado ainda carente
de profissionais neste segmento, com formao multidisciplinar e
aptos para atuar neste ambiente, at mesmo pelo fato de que os
profissionais no tiveram a oportunidade de obter suporte terico
mnimo nos bancos das faculdades de direito.
Segundo Lara Selem (2008, p. 46) o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil informa que mais de meio milho de
advogados esto habilitados a exercer a profisso no Brasil, sendo
que em So Paulo so quase 200 mil, no Rio de Janeiro 100 mil
advogados e no Paran, 30 mil advogados inscritos, onde estima-se
que existem mais de 15.000 sociedades de advogados regularmente
inscritas sendo que 95% delas so compostas por at 5 advogados
no quadro social.
Desta afirmao pode-se concluir que a maioria dos
escritrios de advocacia e por consequncia departamentos jurdicos
so pequenos e por esta razo atrelado ao tradicionalismo do direito
e portanto, pouco desenvolvidos na gesto de suas atividades.
Assim, necessrio se faz a introduo de inovaes
gerenciais significativas, com a incorporao de tecnologia e viso
estratgica o que permitiria o aumento da escala da prestao de
servios, reduo dos custos e portanto maior lucratividade.
Segundo a mesma autora o domnio da cincia do direito e a
especializao em alguns de seus ramos no mais suficiente e,
portanto os profissionais desta rea devem estar preparados para
esta nova demanda:

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

47

Segundo a pesquisa da ALA, a indstria jurdica nos Estados Unidos


transforma-se diariamente: escritrios se fundem; scios e associados
e mudam para outros escritrios; a competio cresce, oriunda de
fontes sem nmero e inesperadamente; clientes demandam
representao global; os ganhos dos advogados sobem como
foguetes. Embora a prtica da advocacia continue sendo uma
profisso, a profisso em si se tornou um grande negcio. No Brasil
no diferente.

Seguindo esta linha de raciocnio, no s os escritrios


passam por esta transformao mais tambm os departamentos
jurdicos de empresas, que em razo do crescimento dos negcios,
fuses, incorporaes acabam tendo que se adaptar a uma nova
realidade, qual seja, aumento do nmero de processos judiciais sob a
sua responsabilidade, realizao de negcios cada vez mais
complexos e com oramentos cada vez menores. E por este motivo,
os profissionais que atuam nos departamentos jurdicos devem estar
preparados para desenvolver e implementar, nas palavras de Lara
Selem, prticas empresariais de gerenciamento e de superviso para
complexa e dinmica natureza do ambiente jurdico.
5. IMPLEMENTAO DO
DEPARTAMENTO JURDICO

BALANCED

SCORECARD

EM

5.1. Desafios para implementao


A implementao de estratgias e em especial o alinhamento
dos departamentos da organizao aos objetivos comuns nunca foi
to importante na administrao das empresas, o momento
econmico mundial desafia os executivos no sentido de reduo dos
custos e aumento da receita a cada dia
Mas, sabe-se que por melhor que seja a estratgia o
resultado s poder ser alcanado se a sua execuo for correta.
Assim, a questo principal para qualquer departamento
independentemente do tamanho, o alinhamento das pessoas e
processos com a estratgia da empresa. Essa questo aliada
afirmao de que a capacidade de executar a estratgia mais
importante do que a qualidade da estratgia em si (Kaplan e Norton,
2000), resultam nas estatsticas que rodeiam o mercado empresarial:

48

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


Menos de 10% das estratgias efetivamente
seficientemente executadas (Kiechel, W.,1982);

formuladas

e tambm, Na maioria das falhas- ns estimamos 70% - o problema


no estratgia ruim... execuo ruim! (Charan, R.,1999).

Geralmente o fracasso da implementao das estratgias


est relacionada a algumas barreiras que surgem no momento da sua
execuo. De acordo com a Symnetics as principais barreiras so:
Barreira da Viso: Somente 5% dos colaboradores do nvel
operacional das empresas compreendem a estratgia. Este aspecto
est relacionado a um problema de
comunicao e de desdobramento das diretrizes empresariais entre
os nveis gerencial e operacional.
Barreira das Pessoas: Somente 25% dos colaboradores do nvel
gerencial possui incentivos vinculados ao alcance da estratgia. Isto
pode estar relacionado com a falta de objetivos e metas estratgicas
das empresas.
Barreira de Recursos: 60% das empresas no vinculam recursos
financeiros estratgia. Entre outros aspectos, acreditamos que isso
possa ser devido ao fraco ou nulo envolvimento dos gestores com as
estratgias definidas.
Barreira da Gesto: 85% dos gestores gastam menos de 1 hora por
ms na avaliao e discusso da estratgia. Tambm aqui, entre
outros aspectos, poderamos considerar a falta de envolvimento e
comprometimento dos gestores com a viso e estratgias da
empresa.
Assim, alm da elaborao da estratgia os gestores devem
estar atendo a sua implementao, pois, caso contrrio podero no
atingir os objetivos do mapa estratgico.
5.2 Mapa estratgico
Para Ana Paula Paulino da Costa (2008, p. 12), o primeiro
passo para a implantao do BSC o desenho do mapa estratgico.
O mapa estratgico tem como finalidade decodificar os complexos
processos de escolha frente aos quais os gestores de todos os nveis
so expostos diariamente. mediante o mapa estratgico que a alta
administrao monitora o cumprimento da estratgia. O mapa

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

49

estratgico o meio pelo qual se operacionaliza a vinculao do


planejamento estratgico e o planejamento operacional.
Quando falamos do Departamento Jurdico temos que nos
valer como premissa do mapa estratgico da organizao e a partir
deste construir o Balanced Scorecard do departamento. O objetivo
de que o Jurdico possa contribuir para o atingimento da estratgia
como um todo e isso possvel j que tem influncia nas principais
decises da empresa, muitas vezes gerencia despesas bastante
significativas e d suporte a maioria dos negcios realizados.
5.3 Definio do BSC do departamento
Antes de iniciar o processo de criao do scorecard em si,
recomendado ao departamento adotar duas providncias:
1 - Obter consenso da diretoria sobre os objetivos que esto levando
adoo dessa ferramenta.
2 - Definir o arquiteto do processo, ou seja, a pessoa que comandar a
implementao da ferramenta, geralmente um alto executivo, aps,
este dever selecionar a equipe responsvel pela sua implementao.

Ana Paula Paulino da Costa (2008, p. 13), esclarece:


Objetivos, metas, medidas e aes no so uma inveno do BSC,
so sim elementos necessrios de qualquer sistema de gesto e
controle. Qualquer sistema de controle pressupe a existncia de um
modelo de mensurao de desempenho. A medida escolhida deve
expressar adequadamente a magnitude do fenmeno que se deseja
captar. Outro pressuposto do sistema de controle a existncia de um
elemento avaliador, para se comparar o desempenho medido com uma
referncia.

Neste sentido o estabelecimento de metas mensurveis so


imprescindveis para composio da ferramenta.
Portanto, basicamente sero percorridas 4 etapas no
processo de implementao do BSC no departamento:

50

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

I Arquitetura do programa de medio;


II Definio dos objetivos estratgicos;
III Escolha dos indicadores estratgicos;
IV Elaborao do plano de implementao.
5.3.1. Arquitetura do programa de medio
O grande objetivo desta etapa promover uma compreenso
e uma anlise crtica dos direcionadores de negcio e da viso de
futuro. Um segundo objetivo resgatar as diretrizes estratgicas,
analisando sua coerncia com os direcionadores de negcio e viso
de futuro.
Geralmente os departamentos jurdicos atuam nas reas
contenciosa e consultiva, sendo que na primeira responsvel pela
gesto da representao da empresa em juzo ativa e passivamente,
e portanto, administra custos bastante elevados, seja com pagamento
de indenizaes, honorrios e recuperao de crditos. Na rea
consultiva envolve-se na formulao de contratos e esclarecimento
das reas de negcios dos eventuais riscos legais existentes na
atividade. Ainda e de forma momentnea poder o departamento
jurdico estar passando por uma fase de transio de estrutura ou
sistmica e neste contexto alguns indicadores, atrelados aos objetivos
da organizao, podero ser utilizados no estabelecimento das metas
que sero acompanhadas no BSC.
Por este motivo, em algumas dessas atividades, pode-se
entender que h dificuldade no estabelecimento de critrios de
medio, nada obstante existem inmeros indicadores que podem ser
utilizados, como por exemplo:
rea Contenciosa:
ndice de Decises Favorveis;
Tempo mdio de durao dos processos;
Custo mdio dos processos;
% de Economia sobre risco;
Recuperao de Crdito;
Quantidade de Acordos;

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

51

Quantidade de Condenaes;
Quantidade de Decises Favorveis;
% reduo ou crescimento da carteira;
Custo mdio de honorrios;
Custo mdio de custas judiciais;
% Atualizao do acompanhamento processual;
Atingimento do Oramento.
rea Consultiva:
Tempo mdio de resposta;
Volume de respostas por HC;
Quantidade de novos produtos;
Tempo mdio de reviso dos contratos.
Tais critrios de medio estaro sempre atrelados ao mapa
estratgico do departamento.
5.3.2. Definio dos Objetivos Estratgicos
As atividades desta etapa implicam na alocao dos objetivos
estratgicos nas quatro dimenses do BSC, correlacionando-as entre
si. Nesse processo podero ou no surgir lacunas no interrelacionamento, que devero ser eliminadas ou preenchidas a partir
de novas discusses e anlises do planejamento estratgico da
organizao.
O alinhamento estratgico integra a estratgia empresarial, a
infra-estrutura organizacional e os processos gerenciais, a estratgia
da tecnologia da informao (TI) e infra-estrutura e os processos de
tecnologia da informao.
Este momento de suma importante para o desenho do
plano estratgico, pois, dependendo do direcionamento que a
empresa ir empreender no mercado os departamentos, e como
consequncia do Jurdico dever estar preparado para absorver
atividades relacionadas.
Isso bastante comum quando uma determinada empresa
entra em um novo segmento ou est desenvolvendo um novo
produto, o Jurdico dever trabalhar muito rpido para analisar e

52

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

mitigar os riscos e em algumas situaes at mesmo opinar quanto a


inviabilidade do negcio.
5.3.3. Escolha dos indicadores estratgicos
O objetivo essencial da seleo
para o BSC a identificao dos
comuniquem o significado da estratgia
entender de forma bastante clara os
empresa.

de indicadores especficos
indicadores que melhor
e para tanto necessrio
objetivos estratgicos da

Aps, deve buscar junto s reas de negcios suas


perspectivas quanto a atuao do departamento Jurdico para
atingimento destes objetivos e a partir destas informaes definir os
indicadores.
Um cuidado que deve ser tomado nesta fase a de
desenvolver indicadores que possam ser mensurados de forma
eficiente, segundo Ana Paula Paulino da Costa, as barreiras mais
frequentes a um sistema de mensurao eficiente so: (1) objetivos
confusos; (2) confiana no justificada nos sistemas de feedback
informais; (3) resistncias geradas por imposio de sistemas de
mensuraes, sem envolvimento da equipe; (4) armadilha da
atividade: quando a empresa foca a mensurao da atividade e no
os resultados.
Assim, a escolha de indicadores claros e mtrica na apurao
dos resultados, so essenciais para o sucesso da ferramenta, alm
disso, recomenda-se que em um primeiro momento no sejam
utilizados muitos indicadores, no mximo 10, para que se possa aferir
de forma adequada a evoluo de sua implementao.
5.3.4. Elaborao do plano de implementao
Uma vez definidos os indicadores associados aos diferentes
objetivos estratgicos, so estruturadas as metas, planos de ao e
responsveis, a fim de direcionar a implementao da estratgia.
Segundo Ana Paula Paulino da Costa (2008, p. 53), muitas
empresas passam por problemas na implantao da estratgia
atingindo inclusive empresas mundialmente conhecidas:

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

53

A estratgia competitiva da organizao, em cada instante do tempo,


impe uma certa demanda sua funo de produo, que deve ser
desenhada para cumprir os planos estratgicos. A alta administrao,
no entanto, de maneira contumaz e inconsciente, no define com
preciso as estratgias que delega, aos nveis gerenciais mais baixos,
na rea de produo, uma grande parcela das decises de polticas
bsicas. O resultado so decises sobre equipamentos, plantas,
pessoal e controles que retiram a capacidade competitiva das
empresas, pois predomina uma excessiva simplificao no conceito de
boa gesto fabril, reduzindo-o a equipamentos modernos,
informatizao do sistema de informaes etc.

Para mitigar o a possibilidade de problemas na fase de


implementao do BSC esta dever conter:
Anlise adequada da organizao dos dirigentes para melhor
formulao da estratgiade comunicao;
Fase para legitimar os padres que sero levados em considerao
para mensuraodo desempenho;
Divulgao da ferramenta e estratgia a todos os nveis da
organizao;
Cronograma factvel de cumprimento, alguns planos podem levar,
segundo a doutrinaat 16 semanas para implementao;
Forma para obteno do comprometimento da alta administrao e
dos gerentes;
Flexibilidade na implementao, pois, no momento da execuo h
possibilidade de se deparar com situao no prevista e que
demandar adequao;
Fase de reunies peridicas para avaliar a ferramenta aps a
implementao.
Alm da fase de implementao do BSC no departamento
jurdico, caso o departamento trabalhe com prestadores de servios
terceirizados tambm recomenda-se a utilizao da ferramenta junto
a estes prestadores de servio e por isso, devem ser envolvidos, pois,
podem ser responsveis pela execuo de uma srie de atividades.
Assim, tambm necessria a divulgao de regras claras,
preferencialmente no incio do ano ou semestre, bem como, correo
das performances com campanhas motivacionais (internas ou para

54

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

rede de escritrios terceirizados), para que o plano seja atingido com


sucesso.
5.4 Benefcios esperados com a implementao do bsc no
departamento jurdico
O BSC apresenta-se, na prtica, como um dos mais eficientes
meios para implementar e controlar a estratgia e os resultados das
organizaes, permitindo dinmica e clareza com relao s
perspectivas adotadas e suas influncias no planejamento
estratgico.
Emilio Herrero Filho, em sua obra (2005, p. 232) cita como
principais benefcios reportados e esperados em 300 empresas que
implementaram a ferramenta do Balanced Scorecard, como sendo:
65% para alinhar a organizao estratgia; 61% para buscar
sinergia organizacional; 57% para construir um sistema de gesto
estratgica; 54% para vincular a estratgia ao planejamento e ao
oramento; 51% para definir as metas estratgicas; 50% para
priorizar as iniciativas estratgicas; 47% para alinhar indivduos com a
estratgia.
Afirma ainda, que todos esses benefcios contribuem para os
resultados financeiros das empresas. Tambm, com a implementao
do BSC no Departamento Jurdico espera-se a obteno do seguintes
resultados:
Alinhar a estratgia do departamento a estratgia da empresa;
Propiciar aos gestores um controle de dimenses estratgicas,
permitindo que direcionem suas atividades com foco na maximizao
dos resultados, ou seja, o gestor poder visualizar a sua contribuio
nos resultados globais;
Alinhamento das metas estabelecidas aos segmentos do jurdico e
aos colaboradores estratgia do departamento;
Comunicar, de forma clara qual o benefcio individual de cada
colaborador para o Departamento Jurdico e Organizao;
Discutir de forma adequada como os investimentos resultaro em
benefcios futuros;
Melhora nos resultados financeiros, com aumento da receita de
recuperao de crditos e despesas nas aes judiciais de outra
natureza;

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

55

Mensurao adequada da eficcia do departamento jurdico no


aproveitamento de seu oramento anual atravs dos indicadores de
aes judiciais;
Envolvimento de todos os atores atravs da fixao das metas
vinculadas aos objetivos estratgicos;
Obter coordenao e sinergias com as unidades de negcio;
Valorizao do Departamento Jurdico junto s reas de negcios e
Diretoria Executiva.
Assim, o uso do BSC ir prevenir a sub-otimizao dos
recursos. Tratar variveis chaves para a gesto de forma integrada,
permitindo que os gestores analisem os efeitos da sua atuao e
reflexos no desempenho da empresa, possibilitando de forma clara o
acompanhamento e sustentao da estratgia traada.
6. CONCLUSO
O Balanced Scorecard uma ferramenta colocada a
disposio das empresas para organizar os procedimentos
necessrios para alcanar a sua estratgia. Como se verificou ele
reflete o equilbrio que se pretende, com a sua utilizao, entre
objetivos de curto e longo prazo, entre medidas financeiras e nofinanceiras, entre indicadores de tendncia e entre perspectivas
interna e externa de desempenho.
J o Departamento Jurdico procura proteger os interesses da
atividade empresarial com aconselhamento jurdico sobre as vrias
leis e normas que direta ou indiretamente podem afetar todos os
aspectos do negcio, com objetivo de atuar de forma preventiva,
evitando prejuzos.
Atualmente as empresas passam a operar buscando em sua
estrutura maior desempenho e sinergia entre todas as reas de
negcio, pois, a concorrncia aumenta a cada dia, os custos devem
ficar cada vez mais reduzidos e erros de gesto no so perdoados
pelo mercado.
Por esta razo, bastante importante que os Departamentos
em especial o Jurdico, que possui funo estratgica na empresa,
passe a utilizar o BSC, permitindo maior conhecimento do negcio e
colaborao para atingimento dos objetivos.

56

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Assim, concluiu-se que necessrio em um ambiente


empresarial cada vez mais concorrido, que o Departamento Jurdico
esteja mais alinhado aos objetivos da Empresa, sendo certo, que a
ferramenta de Balanced Scorecard bastante eficaz e sua
implementao pode colaborar para o desenvolvimento desta
realidade.
Destacam-se a partir da implementao do BSC alguns
benefcios, dentre os quais a mensurao adequada da eficcia do
Departamento Jurdico e o valor que agrega na corporao,
prevenindo a sub-otimizao dos recursos.
Ainda, tratar de variveis chaves para gesto de forma
integrada, permitindo que os gestores jurdicos analisem os efeitos da
sua atuao e reflexos no desempenho da empresa, possibilitando de
forma clara o acompanhamento, correo e sustentao da estratgia
traada.
REFERNCIAS
ALDAY, Hernan E. Contreras. O Planejamento Estratgico dentro do Conceito de
Administrao
Estratgica.
Disponvel
em:
http://www.fae.edu/publicacoes/pdf/revista_da_fae/fae_v3_n2/o_planejamento_estrateg
ico.pdf. Acesso em: 10 mai. 2009.BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 05 out. 1988.
COSTA, Ana Paula Paulino da. Balanced scorecard: conceitos
implementao. So Paulo: Editora Atlas, 2008.

e guia de

DRUCKER, Peter Ferdinand. O melhor de Peter Drucker: a administrao. So Paulo:


Novel, 2001.
DRUCKER, Peter Ferdinand. Prtica da Administrao de Empresas. So Paulo:
Thomson Learning, 2002.
FILHO, Emlio Herrero. Balanced scorecard e a gesto estratgica: uma abordagem
prtica. Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2005 9. Reimpresso.
HAX, A. C. e N. S. Majluf. The concept of strategy and strategy formation process,
Interfaces, vol.18, no.3, p. 99-109, 1988.
KAPLAN, Robert S., David P. Norton. A estratgia em ao: Balanced scorecard;
traduo Luiz Euclydes Trindade Frazo Filho. Rio de Janeiro: Elsevier, 1997 24.
Reimpresso.
OLIVEIRA, Olga Maria B. Aguiar de. Monografia Jurdica: Orientaes metodolgicas
para o Trabalho de Concluso de Curso. Porto Alegre: Editora Sntese, 2001.
QUINN, J. B. Strategic Change: Logical Incrementalism. Sloan Management Review,
1978.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

57

RAMOS, Alberti Guerreiro. A nova cincia das organizaes: Uma reconceituao da


riqueza das naes. 2 Ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundao Getulio Vargas, 1989.
SELEM, Lara. Estratgia na Advocacia. Curitiba: Juru, 2008.
SYNMETICS Business Transformation. O Que o Balanced Scorecard. Balanced
Scorecard Colaborative e Synmetics, 2003

3
GESTO PROCESSUAL ESTRATGICA DE
CONTENCIOSO
Alexandre Gallas Mariath Costa4
Victor Penzo Neto5
1. INTRODUO
Na ltima dcada o mercado jurdico brasileiro tem passado
por uma grande transio, desde uma prestao de servios focada
na pessoalidade para outra que objetiva atender de forma satisfatria
a massiva busca pela tutela jurisdicional como forma de resoluo de
conflitos. Tal movimento resultante de novas perspectivas culturais,
polticas e socioeconmicas que tm sido construdas no perodo.
Dessa forma, existe a necessidade de adoo dos postulados
da Administrao Estratgica na gesto dos escritrios e
departamentos jurdicos. Especificamente, trata-se de uma
abordagem multidisciplinar, com os dirigentes jurdicos voltados no
s para o melhor atendimento dos interesses de seus clientes, mas
tambm refletindo sobre o posicionamento que a sua organizao
pode ter frente a um ambiente em constante transformao.
Todavia, essa quebra de paradigma conduz a uma
constatao muito importante para o desenvolvimento deste trabalho,
4

Advogado do Escritrio Vanzin Penteado. Bacharel em Direito pela Pontifcia


Universidade Catlica do Paran (PUCPR). Ps-graduado em Direito Processual do
Trabalho pela Universidade Cndido Mendes (UCAM-RJ) e em Direito Processual Civil
pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR). Membro da Comisso de
Advogados Corporativos da OAB-PR. Membro honorrio da Academia Brasileira de
Direito Processual Civil (ABDPC).
5
Advogado do Escritrio Pereira Giondis Advocacia. Bacharel em Direito pela
Universidade Positivo (UP). Ps-graduado em Planejamento e Gerenciamento
Estratgico pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR). Mestrando em
Desenvolvimento Econmico pela Universidade Federal do Paran (UFPR).

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

59

dizer, a gesto de um escritrio de advocacia ou de um


departamento jurdico no parte integrante da grade curricular dos
cursos de Direito que proliferam em nosso pas. Efetivamente, os
estudantes de direito no so incentivados a refletir sobre tal
circunstncia, capaz de influir de modo decisivo em suas carreiras.
Por essa razo, o presente trabalho objetiva despertar na
comunidade jurdica o interesse por temticas relacionadas gesto,
partindo dos pressupostos gerais da estratgia empresarial e da
anlise do ambiente externo at a nfase emprestada ao Direito
Processual para a leitura do ambiente interno da organizao, bem
como os benefcios advindos desta abordagem para o alcance da
excelncia operacional e consequente aprimoramento e crescimento
do negcio.
Assim, primeiramente discorre-se sobre o conceito de
estratgia e sua importncia para enfrentar a instabilidade intrnseca
ao mercado atual, em detrimento atuao dos escritrios de
advocacia com modelos de gesto indefinidos ou inexistentes,
recorrente at h pouco. Sob o mesmo enfoque, aborda-se o
planejamento e o gerenciamento estratgico como fontes de
vantagens competitivas, na medida em que devem traduzir o
conhecimento intangvel da organizao, ou seja, o seu diferencial,
meio pelo qual a inovao produzida. Alm disso, analisada a
tendncia de surgimento do contencioso de massa e as razes
estratgicas pelas quais os escritrios tm convergido para a atuao
neste seguimento.
Igualmente, o Direito Processual apresentado como uma
ferramenta estratgica para lidar com os percalos do processo, bem
como com a morosidade do judicirio brasileiro. Para a anlise
proposta, parte-se de um pressuposto de que, por alguma razo, as
eventuais medidas de preveno de litgios massificados, adotadas
por muitas empresas, no foi suficiente para desmotivar o ingresso da
ao.
Como se demonstrar, uma vez que iniciada a relao
processual, h solues que possibilitam a diminuio do impacto
financeiro das demandas em massa no oramento das empresas.
So medidas de conduo estratgica do processo que objetivam o
seu encerramento da forma mais vantajosa, rpida e menos onerosa.
Alm disso, dentre as inmeras possibilidades de defesa do ru, h

60

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

que se considerar a que realmente se apresenta como uma ttica


inteligente, interessante e econmica.
Por fim, h que se considerar ainda a utilizao da poltica
processual, que pode ser adotada como forma de criar o cenrio
jurdico ideal de um entendimento, tornando-o favorvel para
empresa. Hoje no ordenamento processual j existem vrios artigos
que so decorrentes dessa poltica, de certa forma aliados das
empresas quando se busca um processo clere e com menos gastos.
2. A ESTRATGIA EMPRESARIAL
A palavra estratgia largamente utilizada no meio
corporativo, na literatura acadmica e, at mesmo, em publicaes
no especializadas para descrever inmeras situaes. De fato, uma
reviso, no exaustiva, do conceito dos principais autores sobre o
tema revela uma convergncia da compreenso dos aspectos gerais
do termo.
Nesse sentido, Mintzberg (1988) ensina que a estratgia
empresarial consiste na mediao entre a organizao e o meio na
qual est inserida, consubstanciada atravs de um padro no
processo de tomada de decises organizacionais que visa ao
enfrentamento da instabilidade do mercado.
Nas palavras de Johnson, Scholes e Whittington (2007),
trata-se da direo e o escopo de uma organizao no longo prazo,
que obtm vantagem em um ambiente em mudana atravs de sua
configurao de recursos e competncias com o objetivo de atender
s expectativas dos stakeholders.
Porter (1980) leciona que a estratgia competitiva um
conjunto de aes ofensivas ou defensivas para criar uma posio
defensvel numa indstria, para enfrentar com sucesso as foras
competitivas e assim obter um retorno maior sobre o investimento.
Mais tarde, o autor
trouxe uma elucidativa simplificao sobre o seu conceito,
considerando que estratgia criar uma posio exclusiva e valiosa,
envolvendo um diferente conjunto de atividades (1999).
V-se a relao entre a organizao e o ambiente em que
atua, presente em todos os conceitos. Tal entendimento fundante
na teoria da Administrao Estratgica, na medida em que

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

61

primordial a diferenciao entre os ambientes interno e externo da


empresa para a operacionalizao do planejamento estratgico, o
qual ser objeto de anlise em tpico posterior. Igualmente, existe um
direcionamento ao futuro da empresa, ou seja, um reflexo projetado
obteno de resultados positivos e perpetuao das operaes,
possibilitado pela orientao proporcionada pela concepo de uma
estratgia.
Desde logo, afirma-se a ocorrncia de divergncias nos
desdobramentos de cada corrente terica descrita, bem como a
existncia de outros posicionamentos. Porm, para fins didticos,
objetivou-se a demonstrao dos pontos de concordncia entre os
autores citados.
Para a elaborao de uma estratgia deliberada, Thompson e
Strickland (2003) apud Bolzan (2007) construram um modelo no qual
explicitam as cinco tarefas que os gestores devem cumprir,
organizadas conforme a figura 1:
(a) decidir o negcio da empresa formando uma viso estratgica
para onde ela ser direcionada, traando suas metas;
(b) converter a viso e a misso em objetivos mensurveis;
(c) elaborar a estratgia a fim de atingir os objetivos propostos;
(d) implementar e executar a estratgia escolhida;
(e) avaliar o desempenho revisando e ajustando o planejamento
estratgico.

Figura 1: As cinco tarefas da gerncia estratgica


Fonte: Thompson e Strickland (2003, p. 15) apud Bolzan (2007)

62

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Para os autores, a elaborao da estratgia um processo,


com passos pr-determinados e sempre passveis de reviso,
visando seu constante aprimoramento. Cabe ressaltar que este
modelo engloba o planejamento estratgico que, internamente,
envolve diferentes reas da organizao e suas funes, para que
as decises sejam tomadas em um mesmo nvel. Os planejadores
estratgicos so responsveis por acumular as informaes
necessrias e repass-las aos implementadores da estratgia,
elaborando anlises, administrando uma reviso estratgica anual,
podendo auxiliar os gerentes preparar suas estratgias e tomar
suas decises de maneira mais eficiente. (BOLZAN, 2007).
Por outro lado, imperioso destacar que o pensamento
estratgico dinmico, isto , muda conforme a percepo do
estrategista sobre os aspectos mais relevantes do negcio. Desse
modo, vital que o gestor possua um leque de informaes sobre a
sua organizao para desenvolver o processo decisrio, pois
nenhuma estratgia melhor que as informaes da qual deriva. A
informao tem a capacidade de reduzir a incerteza sobre as
condies ambientais onde a empresa est inserida. O desafio
habilitar os gestores com informaes que ajudem a alcanar os
objetivos propostos para a organizao, por meio do uso eficiente de
seus recursos. Em suma, mais importante do que ter um Plano
Estratgico formalmente documentado, o processo de formulao
estratgica e implementao dos objetivos vitais sobrevivncia e
prosperidade da organizao. (Ducls e Santana, 2009).
Nesse passo, resta clara a necessidade da estratgia para
uma atuao orientada, uma vez que em sua ausncia a gesto
ocorre de maneira iminentemente reativa. Assim, considerando-se a
dinamicidade do mercado, no existir nenhuma diretriz para a busca
de oportunidades e tampouco possuir dispositivos para enfrentar
situaes de crise, na medida em que atuar permanentemente de
uma perspectiva de desconhecimento e potencial iluso. Esses
fatores influem na alocao equivocada de recursos, culminando no
fracasso do negcio.
3. O PLANEJAMENTO ESTRATGICO
A doutrina considera que o planejamento faz parte da
racionalidade humana, sendo um instrumento utilizado pelo governo,
pelas organizaes e pelos indivduos para coordenar suas atividades

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

63

e assegurar que elas atinjam o objetivo almejado. bvio que o


futuro no pode ser antevisto precisamente, porm tambm notrio
que as organizaes que planejam suas atividades so, em geral,
mais prsperas em comparao com aquelas que no o fazem. Tal
circunstncia advm da preparao propiciada pelo processo de
planejamento, de modo que quando feito adequadamente, cria na
organizao uma mentalidade apta a responder s mudanas, sejam
elas polticas, econmicas ou ambientais, em grande parte porque
envolve a considerao detalhada de todos os fatores, desafios e
oportunidades, internos e externos, que afetaro o ambiente
empresarial no futuro previsvel e a criao de estratgias para lidar
com eles (Andrews, 2002 apud Selem, 2003).
Como j dito, o planejamento estratgico descrito como um
processo, no qual todas as etapas devem ser devidamente
cumpridas. Nesse sentido, Oliveira (2007) o define como um
processo administrativo que proporciona sustentao metodolgica
para se estabelecer a melhor direo a ser seguida pela empresa,
visando ao otimizado grau de interao com os fatores externos
no controlveis e atuando de forma inovadora e diferenciada..
3.1 As vantagens do planejamento estratgico
Alm dos mtodos de aproveitamento das oportunidades e
defesa das ameaas
encontradas no ambiente, o planejamento estratgico proporciona
uma melhor definio dos objetivos, metas e indicadores da
organizao, com uma metodologia prpria de acompanhamento e
controle gerencial; envolve toda a equipe no processo de formulao
do planejamento, comprometendo-a com o processo de mudana,
atravs da participao; facilita a avaliao das perspectivas de curto,
mdio e longo prazo; racionaliza o processo de tomada de deciso;
auxilia no desenvolvimento de diferenciais sobre os concorrentes; e
antecipa situaes desfavorveis no mercado (Julio Reis, 2011,
comunicado em aula).
Efetivamente, a caracterstica mais relevante do planejamento
estratgico a sua contribuio para que o conhecimento sobre a
organizao paire sobre todos os seus nveis. Devido sua
intangibilidade, o pleno conhecimento de seus recursos e
capacidades fonte para a criao das vantagens competitivas que,
por seu turno, so definidas como competncias essenciais que a
empresa executa especialmente bem em comparao aos

64

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

concorrentes e adiciona valor mpar aos seus bens e servios por um


longo perodo (HITT, IRELAND e HOSKISSON, 2002).
Para a identificao das competncias essenciais, so
listados quatro critrios interdependentes, ou seja, devem estar
presentes concomitantemente na organizao. O primeiro so as
capacidades valiosas, pois geram valor para a empresa ao
explorarem oportunidades ou neutralizar ameaas em seu ambiente
externo; o segundo so as capacidades raras, aquelas que nenhum
outro ou poucos concorrentes atuais ou em potencial possuem; o
terceiro so as capacidades difceis de imitar, haja vista a dificuldade
dos concorrentes em desenvolv-la; e o ltimo so as capacidades
insubstituveis, pois no possuem equivalentes estratgicos (HITT,
IRELAND e HOSKISSON, 2002).
Dessa circunstncia decorre o alcance dos oceanos azuis
descritos por Kim e Mauborgne (2005), entendidos como os espaos
do mercado ainda inexplorados, onde existem grande potencial de
criao de demanda e crescimento altamente lucrativo.
4. ESTRATGIA E CONTENCIOSO DE MASSA
Partindo dos preceitos gerais que norteiam a estratgia
corporativa, resta saber como os departamentos jurdicos e grandes
escritrios podem usufruir desse conhecimento numa viso
processual do Direito.
Todavia, em carter preliminar, imperiosa uma elementar
diferenciao do mercado do Direito Empresarial moderno. Isto
porque, no se pode comparar a demanda especfica de uma
empresa em um ramo especializado do direito, como falimentar,
martimo ou sucesses, com outra que devido natureza de suas
atividades, quase sempre envolvendo uma coletividade, possui um
potencial de gerao de passivo judicial mais elevado.
No primeiro exemplo, muito mais simples administrar desde
as mais elementares questes de logstica jurdica (tais como
protocolos, preparos e cpias), at as teses e estratgias, que pelo
baixo nmero de casos, personalizada e dirigida com relativa
serenidade. Entretanto, quando o volume de aes
consideravelmente superior, conhecido no Direito como contencioso
de massa ou de volume, a administrao de todas as questes que

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

65

envolvem o processo judicial, deve ser abarcada pelos conceitos de


gesto estratgica.
Contudo, para lidar com processos jurdicos em larga escala,
no basta apenas buscar elementos extraprocessuais, como
tecnologias e mecanismos operacionais. fato que as ferramentas
tecnolgicas so primordiais nas organizaes mquinas,
amplamente estudadas por Henry Mintzberg (2006), algo que
possvel constatar nos departamentos e escritrios corporativos.
Busca-se a maximizao da operao com o menor tempo e gastos
possveis. Nesse vis, a tecnologia ganha uma especial relevncia,
especialmente os sistemas operacionais jurdicos e demais utenslios
tecnolgicos, como os atuais tablets e smartphones, entre outros, que
se apresentam como requisito indispensvel para o dinamismo
necessrio nesse tipo de contencioso.
Porm, de forma paralela imprescindvel criar um raciocnio
estratgico, tal como o defendido por Michel Robert (1998),
procurando determinar a aparncia da organizao em determinado
momento futuro. Em outras palavras, e de forma aplicada ao jurdico
massificado, preciso que os gestores da operao, tanto nos
departamentos, quanto nos escritrios, busquem estruturar o
pensamento estratgico sob a tica do direito processual,
determinando a direo do processo no tempo.
Isto porque, quando se atua em um mercado em que o
elevado nmero de aes impacta de forma direta no planejamento
financeiro da empresa, necessrio que de forma constante se
busquem solues criativas e inteligentes, que auxiliem na diminuio
dos custos. Trata-se de uma estratgia de alinhamento do
pensamento jurdico com o econmico, na conhecida matria de
Direito e Economia amplamente estudada e difundida nos ltimos
tempos.Todavia, o que deve ser ressaltado nesse contexto, que o
direito processual quando bem utilizado, apresenta-se como um
excelente subterfgio para diminuio dos custos operacionais.
4.1 Acordo como soluo estratgica
So vrios os fatores que determinam o ingresso de uma
reclamao judicial. A violao de um direito trabalhista, a m
prestao de um servio e cobranas indevidas, so algumas das
inmeras matrias de Direito que os advogados corporativos se
deparam nos tribunais brasileiros. Porm, o que realmente deve ser
enfatizado que o grande sustentculo do litgio a existncia do

66

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

conflito de interesses. Nesse sentido, pertinente e precisa a


conceituao de ao judicial por Sergio Martins (2008), que seria o
direito de provocar o exerccio da tutela jurisdicional pelo Estado, para
solucionar dado conflito existente entre certas pessoas.. Destarte,
evidente que enquanto as partes mantiverem posturas contrrias e
conflituosas, a demanda continuar ativa.
Diante dessa concluso simples que deve surgir a
estratgia processual. A meta de todo departamento jurdico a ser
repassada aos escritrios deve ser a de suprimir o conflito de
interesses o mais rpido possvel. A ao judicial materializa a
existncia de um desacordo prvio entre as partes, que se nada for
feito, apenas o judicirio dar o desfecho, nem sempre satisfatrio
para empresa.
Nesse sentido, com as modernas legislaes do nosso
ordenamento jurdico, impulsionadas pelos princpios constitucionais,
h uma tutela aos interesses da parte hipossuficiente. Tais princpios
interferem no s na lei, mas na jurisprudncia em geral, o que sob a
tica empresarial, dificulta a minimizao dos impactos financeiros
das aes de contencioso no oramento das empresas. No se
questiona a constitucionalidade dessa proteo, mas, uma vez
existente, algo a ser colocado em pauta pelos advogados
corporativos na criao de um pensamento estratgico de defesa.
Uma estratgia adotada por muitas empresas, especialmente
no mbito trabalhista, a instituio de Comisses de Conciliao
Prvia, como prev o artigo 625-A, da CLT. Todavia, no s na esfera
do Direito do Trabalho que se pode buscar essa ttica. Diversas
comisses ou rgos similares se multiplicam pelo pas, alguns at
com sede fsica em rgos do Poder Judicirio, como em Juizados
Especiais, com foco em dirimir previamente conflitos principalmente
envolvendo Direito do Consumidor, que por vezes so questionados
na justia. Paralelamente, as empresas devem adotar maior zelo com
o sistema de servio de atendimento ao cliente, buscando uma
melhor preparao dos atendentes, evitando assim um espiral
conflituoso desnecessrio. Evitar o ingresso da ao o mais
indicado para qualquer empresa e pode ser feito com muito sucesso
por meio de canais administrativos eficientes capazes de dirimir a
existncia do conflito na esfera judicial.
Cumpre salientar que apesar do processo em si ser
compreendido, conforme dita Eduardo Lamy (2010), como um

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

67

fenmeno no restrito atividade jurisdicional, podendo ocorrer


tambm no mbito administrativo, o processo jurisdicional o mais
oneroso para as empresas. Quando se analisa os aspectos gerais do
contencioso massificado, percebe-se que na maioria das vezes a
parte autora beneficiria da justia gratuita, bem como h uma
inverso do nus da prova, desfavorvel e dispendiosa para a
corporao.
Tal caracterstica advm da facilidade ao acesso justia
que, especialmente com a criao dos Juizados Especiais, abarrotou
o judicirio com demandas de contencioso. Ao lado desse fato, desde
1950 (Lei 1.060/50) h o que se chama de assistncia judiciria aos
necessitados, garantindo a iseno no apenas dos honorrios
advocatcios, mas de todas as custas que envolvem o processo.
Desse modo, tornou-se cada vez mais fcil, barato e principalmente
lucrativo para populaoingressar com demandas contra as
empresas, tanto para as causas cveis como para as trabalhistas.
Portanto, a parte que realmente custeia a ao judicial acaba
sendo a empresa, quase sempre no polo passivo da demanda, razo
pela qual a composio entre as partes estrategicamente
interessante, pois quanto maior for o tempo despendido para o
encerramento da demanda, maior ser o prejuzo.
Contudo, obviamente que no se defende o acordo como
ferramenta incondicional sob o prisma estratgico. Isto porque, em
muitos casos inclusive imprescindvel que se avalie e se encontre o
momento adequado para sua celebrao, aps uma ampla discusso
jurdica acerca da questo colocada nos autos. Um mau acordo,
prematuro e desprovido de uma reflexo macro, buscando-se
problematizar e multiplicar seus efeitos sob o prisma extraprocessual
para os casos anlogos, certamente pode ser catastrfico para
empresa. Sendo assim, havendo uma matria indita ou ainda pouco
debatida, mesmo que potencialmente procedente o pedido em um
estudo preliminar, sempre aconselhvel que se busque o retorno do
judicirio em todas as instncias possveis, at mesmo para
parametrizar os termos e alada do acordo.
Em contrapartida, como leciona Marinoni (2012) a
morosidade da justia para alguns algo conveniente, e por essa
razo no raro que haja a utilizao de manobras processuais para
tentar alargar o tempo do processo. Dessa forma, o autor salienta que
no se pode acusar apenas os juzes pela demora da justia, uma

68

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

vez que h uma dimenso muito mais profunda em jogo, fruto de


vrios interesses, inclusive polticos para que haja essa demora. Em
aes em face de rgos estatais, por exemplo, pelo fato de haver
uma gerncia de verba pblica o mais interessante acaba sendo
procrastinar o deslinde do feito, devido intensa burocracia que
assola os rgos pblicos em geral.
Todavia, essa realidade jamais deve fazer parte do contexto
corporativo privado. Usar de ardis processuais para mera protelao
no auxiliam de forma efetiva na diminuio de custos. Caso no haja
uma matria relevante de Direito, especialmente de ordem pblica,
tais como prescrio e coisa julgada, tornando o processo
diferenciado em meio aos demais, quase sempre a melhor opo
buscar o encerramento por meio da conciliao.
Uma vez recebida a citao, o processo passa a ser
contabilizado como um passivo da empresa, cabendo ao
departamento jurdico, j neste momento inicial, verificar se o caso
tem ou no potencial para acordo. Em toda empresa possvel
constatar por meio de pesquisas jurisprudenciais regionais as
chances de xito sobre determinada matria, especialmente as
repetitivas. Nesse ponto, ressalta-se o problema do judicirio
brasileiro de no seguir um padro nacional de entendimentos, ou
seja, uma mesma questo algumas vezes decidida de maneira
diversa de acordo com o entendimento regional de cada tribunal de
justia, o que no deve acarretar a alterao da ttica processual.
De qualquer forma, havendo a possibilidade e no sendo uma
matria indita, importante que se busque um bom acordo se
possvel antes mesmo da apresentao de defesa, evitando assim
gastos processuais em muitos casos desnecessrios. No sendo
vivel nessa fase, interessante solucionar o litgio antes de mais
custos como percias e recursos. Isto porque, para empresa o
processo encarece consideravelmente com o decorrer do tempo.
Destarte, a composio entre as partes apresenta inmeras
vantagens que a tornam a melhor e, principalmente, mais eficaz
forma de diminuio de custos jurdicos dos departamentos
corporativos, j que h resoluo do mrito do conflito, razo pela
qual o grande desafio dos advogados criar mecanismos eficientes
capazes de multiplicar essa estratgia.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

69

4.2 Argumentaes estratgicas de defesa


Apesar de o acordo ser uma eficiente ferramenta para
encerrar o litgio, importante registrar que para a sua celebrao deve
haver uma seleo bastante criteriosa, uma vez que mesmo em
contencioso de massa, em que as matrias costumam ser repetitivas
e at mesmo idnticas, h a necessidade de ateno com questes
peculiares que no raramente aparecem e determinam os rumos da
estratgia.
No direito corporativo brasileiro, no raro que se encontrem
diversas circunstncias processuais que favorecem o ru. Isso
decorre de uma caracterstica um tanto quanto peculiar dessa esfera
jurdica, resultante da universalidade do acesso justia para toda a
populao.
Nesse cenrio, se muitos de fato buscam a tutela jurisdicional
para dirimir um conflito pontual e legtimo existente, outros, por sua
vez, visualizam na justia uma fonte de renda extra, ingressando com
pedidos idnticos, repetitivos, ilegtimos, prescritos, dentre outros. Tal
fato se deve primeiro pelo resultado obtido em aes anteriores,
criando uma falsa impresso de xito incondicional em toda e
qualquer causa, circunstncia amparada na contradio jurdica do
nosso ordenamento. H tambm a situao de notcia de sucesso
judicial por terceiros, que serve de motivao para se efetuar o
mesmo pleito no judicirio.
Nesse ponto, h uma estratgia que auxilia os operadores de
contencioso massificado, consubstanciadas nas variadas hipteses
previstas no artigo 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil. Por essa
razo, mesmo em demandas repetitivas, com a produo em srie da
tese jurdica, cabe ao advogado corporativo se atentar para essas
questes processuais elementares, que tem o condo de encerrar o
processo de forma to rpida quanto o acordo.
Entretanto, h que se fazer a ressalva de que a extino sem
o julgamento do mrito, nos termos do artigo 267, do CPC, como
ensina Rocha (2005), no resolve o problema proposto pelo autor, ou
seja, no resolve a questo de mrito em si, permitindo a lei que a
ao seja intentada novamente, desde que satisfeitas as condies
legais. Sendo assim, havendo essa possibilidade, pode se tornar
paliativo o encerramento j que h o risco do autor ingressar com
nova demanda, sem as eventuais irregularidades que extinguiram a
primeira, gerando assim novos custos para empresa.

70

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

De qualquer forma, a advocacia corporativa deve buscar em


sede de defesa as inmeras nulidades e irregularidades processuais
possveis. Isto porque, como preconiza Jos Rocha (2005) em seu
livro Teoria Geral do Processo, a nulidade do ato causa a sua
inaptido para produo de efeitos jurdicos processuais. Sendo
assim, uma vez constatada e alegada essa situao, abre-se uma
maior possibilidade de improcedncia da ao.
Por sua vez, conforme se extrai do artigo 297 do CPC,
facultado ao ru oferecer em petio escrita: contestao, exceo e
reconveno. Porm, em uma viso estratgica empresarial, cada
forma de resposta apresenta uma caracterstica peculiar que traz ou
no vantagens para empresa.
Das opes de resposta, certamente a contestao a mais
utilizada no s no meio da advocacia corporativa, mas no direito em
geral, pois a que possibilita uma argumentao contrria aos fatos
narrados, geralmente de forma suficiente e menos onerosa. Nesse
ponto, importante a distino elucidada por Marinoni (2012) de que a
defesa apresentada atravs da contestao se divide entre questes
de mrito e processuais. As primeiras dizem respeito tutela do
direito material em si, na qual cabe ao advogado buscar argumentos
fticos e legais para contrapor as alegaes do ru. J nas segundas
ocorre em sede de preliminar a arguio de todos os possveis vcios
que impedem a apreciao do mrito, por dizerem ao processo e
ao, para os quais existem determinados requisitos para permitir o
julgamento da pretenso jurdica exposta.
Sendo assim, a contestao apresenta uma ferramenta que
so as preliminares, previstas no artigo 301 do CPC, capazes de
fulminar a pretenso autoral sem nem mesmo adentrar ao mrito.
Para a empresa isso algo vantajoso, uma vez que no haver
dispndio de valores, diminuindo o impacto financeiro dos processos
judiciais. Alm disso, conforme recorda Sergio Martins (2008), cumpre
ressaltar que por fora do artigo 769 da CLT, h de se aplicar
subsidiariamente tambm na esfera trabalhista, as preliminares do
artigo 301 do CPC. Dessa forma, independentemente do campo
jurdico que se encontra o advogado corporativo, o foco nas
preliminares representa uma excelente estratgia na busca pelo
breve encerramento do litgio.
Porm, convm salientar que em alguns casos isolados ser
necessrio aguardar o momento mais oportuno para arguir qualquer

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

71

nulidade processual. Por vezes, no universo corporativo,


especialmente quando surgem situaes e teses novas, uma boa
estratgia pode ser esperar a edificao do debate jurdico, aferir a
fora das provas, observar como os tribunais se comportam, para
ento utilizar alguma nulidade para por fim ao litgio. Sempre vlido
estudar os argumentos colocados at mesmo para construir
indicadores, reformular conceitos e futuramente fortalecer defesas em
outros processos anlogos. Mas certamente isso depender muito de
uma anlise isolada de cada caso e do contexto geral da corporao.
Outra forma de defesa so as excees que aparecem como
um mecanismo de alegao dos defeitos processuais. De acordo com
o artigo 304 do CPC, apenas possvel a arguio por meio de
exceo de incompetncia relativa, impedimento e suspeio do juiz.
Sendo assim, como ressalta Marinoni (2012), todas as excees
possveis so defesas processuais dilatrias, ou seja, nenhuma tem o
condo de extinguir de fato a relao processual, dilatando apenas o
processo no tempo ao submeter a causa para exame por outro rgo
jurisdicional.
Dessa forma, o oferecimento de exceo na tica estratgica
de contencioso no uma boa opo e deve ocorrer apenas quando
de fato seja essencial para o deslinde do feito, tal como questes de
competncia em casos absurdos. Isto porque, a procrastinao
processual majora os custos, alm de que para apresentao de
exceo h o recolhimento de mais custas processuais, tornando
ainda mais onerosa a demanda para empresa. Finalmente, por razo
similar, a reconveno normatizada no artigo 315 e seguintes do
CPC, tambm prevista processualmente como forma de defesa, para
advocacia de aes massificadas no uma estratgia indicada. Em
que pese ser inspirada no princpio da economia processual como
atenta Arruda Alvim (2008), j que as aes contrapostas ficam
unidas procedimentalmente, de certa forma uma defesa no usual
para demandas repetitivas. Isso decorre principalmente da matria
envolvida nesses conflitos, que no enseja uma resposta como esta.
De qualquer forma, assim como as excees, envolve um dispndio
de valores e principalmente tempo superior em comparao com a
simples contestao.
Portanto, depois do acordo, a contestao a maneira mais
eficiente de lidar com contencioso massificado, pois a espcie de
defesa que possibilita de forma mais clere a exposio processual e
ftica do ru. Nesse ponto, ressalta-se a possibilidade de arguio

72

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

das matrias estabelecidas nos artigos 267 e 269 do CPC, que


devem sempre ser objeto de anlise do advogado corporativo, j que
possibilitam o breve encerramento do processo.
4.3 Poltica processual como estratgia
Se por um lado a empresa deve buscar o encerramento
estratgico dos processos repetitivos ajuizados, por outro deve
prosseguir com os que trouxerem uma discusso jurdica
proeminente. Isto porque, deve haver uma busca poltica constante
pela criao de jurisprudncia favorvel para empresa.
Dependendo da matria, torna-se importantssimo consolidar
um
entendimento
majoritrio,
amplamente
argumentado
doutrinariamente, seja por inconstitucionalidade de determinada lei,
ou por divergncia na sua aplicao. Nesse ponto, o que determinar
o interesse estratgico ou no, ser o impacto econmico que a
questo gera em larga escala de contencioso.
Por essa razo, recorrer para os tribunais superiores passa a
ser interessante, na medida em que se possibilita a elaborao de
smulas que passam a ser avocadas nas instncias inferiores. Dessa
forma, torna-se vivel tanto a improcedncia da demanda, como a
negociao, uma vez que diante de um posicionamento sumulado h
uma tendncia de passar a ser praticamente inquestionvel
determinada situao jurdica envolvendo o conflito.
Nesse contexto, cumpre ressaltar a importncia estratgica
do artigo 285-A, do Cdigo de Processo Civil, acrescentado pela Lei
n 11.277/06, segundo o qual quando a matria controvertida for
unicamente de direito e no juzo houver sido proferida sentena de
total improcedncia, poder ser dispensada a citao e proferida
sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. Apesar
de no ser objeto de alegao de defesa, j que aplicado de oficio
pelo juiz antes mesmo da citao, o artigo apresenta uma ferramenta
estratgica importante para lidar com contencioso de massa.
Ademais, como elucida Marinoni (2012), racional que o processo
que objetiva uma deciso sobre uma matria sobre a qual o juiz j
firmou reiterados entendimentos de improcedncia anteriormente seja
encerrado o quanto antes, evitando assim custos para todas as
partes, inclusive o Poder Judicirio.
Outra alterao importante trazida pela Lei n 11.276/06,
relacionada diretamente com o artigo 285-A, esta no artigo 518, 1,

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

73

do CPC, autorizando o no recebimento do recurso de apelao


quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior
Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justia. Todavia, algo similar
j estava previsto na redao do artigo 557, caput, do CPC, trazida
pela Lei n 9.756/98, estabelecendo que o relator pode negar
seguimento a recurso, dentre outras situaes, em confronto com
smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do STF ou
tribunal superior.
Alm do mais, desde a EC 45/04, conforme alterao do
artigo 103-A, da Constituio Federal, o STF pode de oficio ou por
provocao, aps reiteradas decises, aprovar smula com efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta ou indireta, nas esferas federais,
estaduais e municipais. Destarte, o STF passa a ter um papel
fundamental para consolidao de entendimentos controvertidos de
matria constitucional, j que de forma mais incisiva suas decises
passam a ser compulsrias a todos os rgos do ordenamento
jurdico.
Por outro lado, o STJ tambm apresenta um papel relevante
na uniformizao da jurisprudncia infraconstitucional, uma vez que
seus entendimentos e smulas muitas vezes servem de arrimo para
prolao de decises judiciais em todas as instncias e esferas do
judicirio.
Diante disso, possvel facilitar a argumentao que visa o
acordo ou improcedncia da ao quando existe um entendimento
consolidado favorvel dos tribunais superiores.
Sendo assim, a argumentao em torno de determinada
matria em que no h uma uniformidade de posicionamentos,
prejudicando diretamente a empresa, deve ser administrada pelo
advogado corporativo como estratgia processual. Isto porque, como
se verifica pelos dispositivos legais supracitados, com um bom
raciocnio jurdico em alguns casos de contencioso massificado,
possvel a construo de um entendimento favorvel para empresa.
Alm disso, existe a possibilidade dos tribunais superiores
consolidarem smulas sobre o tema, viabilizando a improcedncia
automtica de demandas futuras, ou o no recebimento dos recursos
dos adversos.
sempre

Dessa forma, necessrio utilizar na advocacia corporativa


que possvel as ferramentas processuais expostas,

74

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

decorrentes de polticas de argumentao junto aos tribunais, uma


vez que havendo a construo de um entendimento favorvel, ele
auxilia no encerramento do processo, seja por improcedncia, o que
gera uma grande economia para empresa, seja por acordo com base
em smulas e jurisprudncias.
5. CONSIDERAES FINAIS
Partindo de diversos entendimentos doutrinrios, delineou-se
a importncia da concepo de uma estratgia deliberada para a
continuidade dos negcios de uma organizao e, mais
enfaticamente, para a sua prosperidade e perpetuao.
De fato, a gesto estratgica tema relativamente novo entre
os operadores jurdicos, carecendo de uma definio de princpios
caractersticos, de modo a se construir uma teoria autnoma que
explique essa realidade. Trata-se de uma tarefa rdua, haja vista a
quase ausncia de estudos especficos sobre o tema no territrio
brasileiro, salvo algumas notveis excees, facilitada pelo terreno
fecundo que uma prtica ainda incipiente proporciona. Cabe ressaltar
as peculiaridades pertinentes ao setor, decorrentes, em grande parte,
da observncia aos postulados do Estatuto da Advocacia e a Ordem
dos Advogados do Brasil.
Nesse nterim, a estratgia empresarial em si, desde o seu
conceito at a sua efetiva elaborao foi objeto de anlise, assim
como o planejamento estratgico e sua funo na criao das
vantagens competitivas.
Por sua vez, utilizando dos conhecimentos e preceitos de
gesto empresarial, possvel delinear uma estratgia processual na
conduo de demandas judiciais em massa. Isto porque, como ensina
Eduardo Lamy (2010), na esfera jurisdicional o processo o
instrumento utilizado pelo Estado para solucionar o conflito entre os
litigantes. Sendo assim, o mesmo instrumento utilizado pelos autores
pode ser utilizado pelas empresas na defesa de seus interesses
estratgicos.
Uma relevante opo, que aparece como uma ttica a ser
adotada no meio empresarial de contencioso, a busca pelo acordo.
Feito um estudo preliminar de viabilidade, encerrar o processo por
essa ferramenta j no seu incio, a melhor forma de se reduzir os

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

75

custos e o impacto de um nmero expressivo e crescente de aes


repetitivas em face das empresas.
Por outro lado, como existem algumas hipteses em que
resta invivel a composio entre as partes, h que se adotar uma
boa estratgia de defesa. Nesse ponto, o artigo 297 do CPC
estabelece como opes a contestao, exceo e reconveno.
Como consequncia da necessidade de preciso e celeridade, a
contestao apresenta uma vantagem em relao s demais
enquanto forma, uma vez que possibilita a arguio preliminar de
inmeras situaes previstas nos artigos 267 e 269 do CPC, que
encerram de forma eficiente o processo.
Por fim, como grande alicerce da estratgia processual em
contencioso massificado, a poltica processual ganha fora na medida
em que o entendimento dos tribunais superiores, para algumas
matrias de interesse empresarial, molda-se de forma favorvel. Alm
disso, com um posicionamento consolidado por meio de
jurisprudncias e smulas favorveis, possvel nortear o rumo
estratgico de uma batelada de processos repetitivos. Isso favorece,
inclusive, a negociao na fase instrutria j que havendo uma
grande probabilidade de xito mesmo que parcial da empresa nas
grandes instncias, a parte autora tende a rever seus pedidos e
posicionamentos.
Sendo assim, levar um assunto para ser debatido nessa
esfera algo essencial para lidar com grandes volumes de aes.
Destarte, resta evidenciada a necessidade das empresas que
enfrentam aes de contencioso massificado de direcionarem com
grande intensidade os conceitos, muitas vezes j utilizados em outras
diretrizes do negcio, envolvendo a gesto estratgica. Deve-se
buscar uma viso global, considerando os impactos econmicos
gerados por uma onda de demandas com pedidos similares e
adotando medidas processuais para mitigar as consequncias
negativas. Nesse ponto, o processo deve ser visto como uma
ferramenta aliada da empresa quando estrategicamente bem
utilizada.

76

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

REFERNCIAS
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 12 Edio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
BOLSAN, Alexandre Galina. Gesto Estratgicas e as Competncias Gerenciais na
Estrutura
Administrativa
das
Organizaes.
Disponvel
em
<http://www.ufsm.br/adm/mestrado/dissertacoes/gallina/dissertacao_gallina.pdf.>
Acesso em: 28 set. 2012.
DUCLS, Luiz Carlos; SANTANA, Valdinei Leandro de; Ciclo estratgico da
informao: como colocar a TI no seu devido lugar. Curitiba: Champagnat, 2009.
JOHNSON, Gerry; SCHOLES, Kevan; WHITTINGTON, Richard. Explorando a
estratgia corporativa: textos e casos. Porto Alegre: Bookman, 2007
KIM, W. Chan. A estratgia do oceano azul: como criar novos mercados e tornar a
concorrncia irrelevante. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
LAMY, Eduardo de Avelar; RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Curso de Processo Civil:
Teoria geral do processo. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARTH, Srgio Cruz. Processo de Conhecimento.
10 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 6 Edio. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2012.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho: doutrina e prtica forense;
modelos de peties, recursos, sentenas e outros. 28 Edio. So Paulo: Atlas, 2008.
MINTZBERG, Henry, Generic Strategies: Toward a Comprehensive Framework.
Advances in
Strategic Management, v.5 JAI Press Greenwich - CT p.1-67, 1988.
MINTZBERG, Henry; LAMPEL, Joseph; QUINN James Brian; GHOSHAL, Sumantra. O
processo da estratgia: conceitos, contextos e casos selecionados. Traduo Luciana
de Oliveira da Rocha. 4 Edio. Porto Alegre: Bookman, 2006. 496 p.
OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouas de. Planejamento Estratgico: conceitos,
metodologias e prticas. 29 Edio. So Paulo: Atlas, 2011.
OLIVEIRA, D. P. R. Planejamento Estratgico: conceito, metodologias e prticas. 23.
ed. So Paulo: Atlas, 2007.
PORTER, Michael. Competio - Estratgias Competitivas Essenciais. Ed. Campus,
1999.
PORTER, Michael., 1980, Estratgia Competitiva-Tcnicas para anlise de indstrias e
da concorrncia. Editora Campus, Ltda., trad. 1986.
REN,Bruno de Oliveira; QUADROS, Rafael de Souza; KROM, Valdevino. Estratgia
Empresarial: Construindo Estratgia Para Vencer no Mercado Competitivo. Disponvel
em: <http://www.inicepg.univap.br/cd/INIC_2004/trabalhos/inic/pdf/IC6-19.pdf.> Acesso
em: 28 set. 2012.
ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria geral do processo. 8 Edio. So Paulo: Atlas,
2005.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

77

ROBERT, Michel. Estratgia: como empresas vencedoras dominam seus concorrentes.


Traduo June Camargo. So Paulo: Negcio Editora, 1998.
THOMPSON, A.A. & STRICKLAND III, A.J. Planejamento estratgico: elaborao,
implementao e execuo. So Paulo: Pioneira, 2003
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil,
volume 2: execuo. 11 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

4
INOVAES E TENDNCIAS NO RELACIONAMENTO
ENTRE ESCRITRIOS DE ADVOCACIA E
DEPARTAMENTOS JURDICOS DAS EMPRESAS.
Arthur Mendes Lobo6
1. INTRODUO
Na dcada de 80, o Departamento Jurdico, de modo geral,
era como se fosse um escritrio de advocacia situado dentro da
empresa. O chefe do departamento, na maioria das vezes, s atendia
outros funcionrios e at gerentes da empresa com hora marcada.
O Departamento Jurdico tinha custo elevado, mas sua
atividade continha procedimentos lentos e extremamente
burocrticos. Os diretores jurdicos tinham uma viso conservadora
na tomada de decises da empresa. No assumiam riscos. Com essa
postura, os Departamentos Jurdicos criavam muitas objees aos
negcios.
Na viso do empresrio, os Diretores de Departamento
Jurdico atrapalhavam mais do que ajudavam. Era um departamento
caro, porm necessrio para se evitarem conflitos e prejuzos ainda
maiores.
Nas reunies do Departamento Jurdico, as conversas eram
sobre
direito,
leis,
decretos,
enfim,
eram
discutidas,
preponderantemente, questes jurdicas. Os advogados de
Departamentos Jurdicos elaboravam as peas processuais e
controlavam os processos, tudo pessoalmente, sem terceirizao.
Isso dava uma sensao de segurana ao empresrio, mas tinha um
custo alto e fazia com que os Departamentos Jurdicos focassem na
soluo dos problemas, e no na preveno deles.
6

Doutorando em Direito pela PUC-SP. Mestre em Direito pela Universidade de


Ribeiro Preto. Professor de cursos de ps-graduao. Advogado

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

79

A linguagem rebuscada era utilizada frequentemente,


afastando do dilogo funcionrios, gerentes e pessoas que no
tinham formao jurdica.
Ainda na dcada de 80, os Escritrios de Advocacia tinham
estruturas arcaicas. Normalmente se uniam em sociedade para dividir
e diminuir os custos como aluguel de sala, telefone, fax, secretria,
energia eltrica, papel. A advocacia tinha um custo muito alto para os
clientes, notadamente para as pessoas jurdicas.
Por isso, as empresas s procuravam por Escritrios de
Advocacia quando era extremamente necessrio, por exemplo,
quando o problema j estava sendo discutido em juzo ou quando era
preciso ajuizar uma ao judicial para receber um crdito.
A linguagem adotada tambm contemplava palavras
rebuscadas, brocardos em latim e termos tcnico-jurdicos. Isso
criava barreiras culturais e incompreenses nas reunies entre
clientes e advogados.
Nessa poca, raramente os Departamentos Jurdicos
contratavam Escritrios de Advocacia para consultoria preventiva ou
para realizar a mediao de conflitos.
Somente na dcada de 90 que surgiu, com maior expresso
quantitativa, a terceirizao dos servios advocatcios. Em muitas
corporaes, a conduo dos processos judiciais passou dos
Departamentos Jurdicos para os Escritrios de Advocacia. Porm, os
Departamentos Jurdicos no acompanhavam as diligncias e
andamentos processuais. Isso gerou ausncia de controle dos
processos.
A falta de uma controladoria com fluxo constante de
informaes sobre os riscos dos processos e sua correta avaliao
gerou grande insegurana aos empresrios. Isso porque os
Departamentos Jurdicos, de modo geral, delegavam todo o servio
advocatcio nos processos judiciais e, na maioria das vezes, no
tinham informaes precisas e atualizadas sobre os andamentos dos
processos.
Diante dessa falta de controle e lentido na comunicao com
os Escritrios de Advocacia, nasciam incompatibilidades entre os
valores que deveriam ser provisionados pelas empresas para evitar
penhora de bens nas aes passivas, bem como entre a previso de
receitas nas aes ativas envolvendo recuperao de crdito.

80

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Em suma, o modelo adotado na dcada de 90 gerou uma


grande insegurana jurdica s empresas. E mais, elevou o custo, o
pequeno o nmero de Escritrios de Advocacia que atuavam no
mercado corporativo fez com que os honorrios atingissem montantes
elevados.
A falta de Escritrios de Advocacia no mercado e a grande
demanda pela terceirizao dos servios fez com que muitos
advogados de Departamentos Jurdicos sassem da condio de
empregados para abrirem suas prprias bancas.
Foi nesse perodo que surgiram as grandes bancas de
advocacia. Muitas bancas propuseram, nessa poca, um atendimento
full service, ou seja, contrataram advogados especializados em
diferentes reas, para abranger o mximo de reas do Direito.
Para aproveitar o perodo frtil, ofereciam servios para
solucionar problemas em quaisquer reas da empresa, e tambm
problemas pessoais da diretoria da empresa e de seus funcionrios.
Porm, isso fez com que os Escritrios de Advocacia, de
modo geral, ficassem com estruturas inchadas, sem foco e sem
controle financeiro. Havia falha na comunicao, pois a linguagem
rebuscada utilizada pelos operadores do direito e os procedimentos
burocrticos que no ordenavam informaes atualizadas sobre os
andamentos processuais e os riscos das demandas, notadamente em
processos de massa, ainda distanciavam o empresrio dos
advogados terceirizados.
Na viso do empresrio, os escritrios de advocacia eram
uma elite intelectual que no compreendia a atividade empresarial.
A dcada de 2000, os Departamentos Jurdicos passaram a
apresentar estruturas mais enxutas. Houve reduo da burocracia
nos procedimentos externos e internos.
Os chefes dos Departamentos Jurdicos, de um modo geral,
passaram a adotar fluxo de tarefas mais dinmicos. A evoluo
tecnolgica,
notadamente
com
o
uso
constante
de
microcomputadores com acesso internet incrementou o fluxo de
informaes.
A troca de informaes e documentos; a estruturao de
planilhas contendo dados sobre os processos; e a reduo de
procedimentos burocrticos so exemplos de medidas que permitiram

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

81

que fosse estruturado um novo modelo de gesto dos Departamentos


Jurdicos.
Os colaboradores dos Departamentos Jurdicos passaram a
ter mais tarefas, pois na viso da empresa eles precisam ajudar mais.
Essa fase de racionalizao do servio aumentou a competio
dentro dos Departamentos Jurdicos e a exigncia de uma maior
capacitao e especializao dos seus colaboradores.
Ainda na dcada de 2000, os Escritrios de Advocacia
passaram por uma fase crtica. As estruturas inchadas e sistemas
burocrticos, sem um planejamento financeiro exigiram que as
bancas passassem por um momento de reestruturao.
Alm disso, a concorrncia entre Escritrios de Advocacia foi
acirrada pelo grande nmero de novos escritrios que surgiram nessa
primeira dcada de 2000.
Muitos desses novos escritrios foram constitudos por
advogados que saram de bancas famosas. Ou seja, muitos dos
scios das novas sociedades de advogados entraram no mercado
jurdico com experincia e uma viso mais dinmica se comparados
aos tradicionais. Some-se a isso o fato de que, nessa primeira dcada
de 2000, o Brasil passou por diversas reformas legislativas, em todas
as reas do direito. Isso exigiu dos advogados a participao em
cursos de atualizao e especializaes.
Todo esse movimento de reestruturao tinha por objetivo
entender melhor a empresa, leia-se, Departamento Jurdico, para
prestar-lhe um servio qualitativamente melhor e mais direcionado
aos seus propsitos, com o menor custo possvel.
Como avaliar o mercado da advocacia corporativa nos dias
de hoje? Qual o perfil dos Escritrios de Advocacia? Quais
habilidades devem ser desenvolvidas para os advogados se
diferenciarem no mercado jurdico? Como os Departamentos
Jurdicos vo se portar nessa dcada? Quais aptides sero exigidas
dos gerentes jurdicos nas empresas?
Essas instigantes perguntas sero analisadas no tpico a
seguir.
Porm, antes de enfrentarmos essas indagaes,
importante verificar que o mercado jurdico est intimamente ligado ao

82

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

desempenho dos cursos de direito, j que os seus profissionais obtm


qualificao tcnica nessas escolas.
Em 1960, o Brasil tinha 69 cursos de Direito.
Em 2004, havia 800 cursos de Direito no Brasil.
Atualmente, h 1.240 cursos de Direito em todo o territrio
nacional. Equivale dizer, que temos mais cursos para a formao de
advogados no Brasil do que a soma de todos os cursos de Direito do
restante do mundo. Significa dizer que, de acordo com os ltimos
nmeros divulgados pelo Conselho Nacional de Justia, o Brasil tem
1.240 faculdades de direito, enquanto que o restante do mundo,
incluindo China, Estados Unidos, Europa e frica, tem cerca de 1.100
cursos.
O professor da Universidade Federal do Paran, Clmerson
7
Clve em palestra proferida , em outubro de 2012, afirmou que:
O que mais preocupa no a grande quantidade, mas sim a falta de
qualidade de vrios cursos. Boa parte dos cerca de 4 (quatro) milhes
de estudantes brasileiros de direito no tm a formao ideal para a
carreira jurdica. Essa formao deve ir alm do simples estudo das
normativas legais. Da a importncia de disciplinas que vo alm do
direito.

O Brasil tem, hoje, cerca de 800 mil advogados, menos


apenas que Estados Unidos e ndia.
Ento, perguntamos: qual o reflexo desse nmero no
mercado jurdico da advocacia corporativa? A falta de qualidade dos
cursos de direito afeta o relacionamento dos Departamentos Jurdicos
com os Escritrios de Advocacia? Em que medida? O que fazer para
aperfeioar a advocacia corporativa no que tange capacitao dos
advogados inseridos nas empresas e nos escritrios terceirizados?
Essas e outras perguntas sero objeto de reflexo no tpico a
seguir.
7

Clmerson Merlin Clve, em palestra proferida no XI Congresso Goiano da


Magistratura, em Goinia/GO, no auditrio da Associao dos Magistrados de Gois,
ocorrido em 26.10.2012. Extrato disponvel em: http://www.portal730.com.br/politica/
brasil-tem-mais-faculdades-de-direito-que-todo-o-resto-do-mundo-somado. Acesso em
28.12.2012

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

83

2. O MERCADO JURDICO DA ADVOCACIA CORPORATIVA NA


DCADA ATUAL: VELOCIDADE, CONHECIMENTO TCNICO E
COMPETITIVIDADE COM TICA.
Atualmente, o mercado jurdico est aquecido. Isso porque
nosso pas pretende figurar no cenrio internacional dentre os pases
desenvolvidos. Para tanto ter que priorizar investimentos em
infraestrutura.
A perspectiva, portanto, de que, nos prximos anos, os
investimentos sejam instrumentalizados por milhares de contratos (de
trabalho, de crdito, de fornecimento de equipamentos, insumos,
mercadorias e servios).
Quanto maior o nmero de contratos pblicos e privados,
maior a circulao de riqueza e viabilizao do desenvolvimento.
Como esses contratos esto sujeitos a interpretaes
diversas, inadimplementos, dvidas, incidncia juros, correo
monetria, rescises, anulabilidades, nulidades e incidncia de
diversos tributos, possvel afirmar, sem muitas chances de erro, que
estamos vivendo tempos de muito trabalho no campo da advocacia
corporativa.
Quanto aos Departamentos Jurdicos, diante das inmeras
relaes contratuais firmadas diariamente, eles se mostram
essenciais s empresas, qualquer que seja o seu porte. Um
Departamento Jurdico auxilia na elaborao e reviso de contratos
de modo a prevenir conflitos.
Diminui o custo final da atividade produtiva porque auxilia no
planejamento tributrio e financeiro da empresa.
Alm disso, o Departamento Jurdico faz o controle de
processos judiciais, o que auxilia o empresrio na programao
custos e previso de recebimento de crditos.
Dentre outras funes relevantes, o Departamento Jurdico
orienta a tomada de decises na compra, venda, tomada de crdito,
recuperao empresarial, renegociao de dbitos e estipulao de
obrigaes contratuais. E ainda viabiliza a composio amigvel de
conflitos sem maiores perdas, mormente nas demandas de alto risco.
A importncia de diretores e gerentes de departamentos
jurdicos nunca esteve to em alta. Atualmente, sofremos um apago
de mo de obra nesse setor, pois os cursos de direito no formam

84

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

especialistas em gesto de pessoas, gesto de processos,


planejamento estratgico, nem tampouco tm oferecido cursos
prticos na rea de finanas e economia.
Significa dizer que os gerentes e diretores de Departamentos
Jurdicos que tm experincia de mercado esto sendo muito
disputados pelas empresas e so recrutados com altos salrios.
Aumentou a rotatividade desses profissionais nas corporaes.
Com isso, constante a mudana de padres de relatrios
exigidos, de sistemas de informtica adotados e de mtodos para
envio de informaes, pois muda a diretoria jurdica, muda tambm a
cultura do Departamento Jurdico e a forma de se relacionar com os
Escritrios de Advocacia.
Quanto aos Escritrios de Advocacia, o mercado tambm
promissor em termos de rendimentos e produtividade. No atoa que
inmeras bancas de advocacia de outros pases querem se instalar
no Brasil.
A concorrncia entre os Escritrios de Advocacia aumentou
muito na dcada de 2010. Escritrios menores e mais especializados,
tambm chamados de Escritrio Boutique, surgiram com o propsito
de prestar servio mais direcionado a determinado ramo do setor
produtivo atuando em uma rea especfica, como por exemplo, direito
bancrio, direito do seguro, direito ambiental, direito minerrio, direito
mdico, direito agrrio etc.
A estruturao dos Escritrios Boutique, de um modo geral,
impulsionada pelo objetivo de prestar um servio mais especializado,
personalizado, com intenso contato com o cliente, atendimento por
advogados scios do Escritrio com experincia e foco no business
da empresa.
Toda essa ateno e o nvel de especializao agregam, por
bvio, um custo mais elevado, ou seja, cobram-se das empresas
honorrios diferenciados por um servio diferenciado. Tambm se
intensificaram e se aperfeioaram, na dcada de 2010, os escritrios
especializados em aes de massa, chamados Escritrio de Massa.
Esses Escritrios cuidam de aes que contemplam causa de
pedir e pedidos semelhantes, normalmente em causas que discutem
ou cobram obrigaes previstas em contratos de adeso, em reas
como, por exemplo, direito do consumidor, direito do trabalho.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

85

Os Escritrios de Massa trabalham com grande volume de


processos, sendo certo que eles tinham altssimo custo nas dcadas
anteriores, notadamente em razo dos gastos com pessoal, com
estrutura e gesto das informaes. Esse custo foi mitigado (embora
ainda continue alto) com o advento do processo eletrnico e dos
softwares de gerenciamento de processos.
Sabemos que os Departamentos Jurdicos e Escritrios de
Advocacia so formados por advogados. Atualmente, esses
advogados buscam se diferenciar no mercado jurdico valendo-se de
suas habilidades pessoais.
Isso porque a competitividade deve sempre observar o
Cdigo de tica da OAB, que probe a captao de clientela e a
propaganda.
Mas quais habilidades so exigidas do advogado corporativo?
Alm do conhecimento tcnico-jurdico, que extremamente
importante ao advogado corporativo, ele deve demonstrar que possui
novas competncias, tais como ter iniciativa, dedicao e
comprometimento com os resultados almejados pelo escritrio e pelo
departamento jurdico.
Saber qual o negcio do cliente fundamental. E isso exige
conhecimento multidisciplinar, j que o advogado corporativo dever
entender, ainda que superficialmente, de matrias como economia,
poltica, contabilidade, finanas, tcnicas de vendas, exportao,
importao, marketing etc, tudo isso para conseguir integrar e
encontrar novas solues e alternativas de negcios para seu cliente.
Alm dessas qualidades acima, o advogado corporativo deve
ter postura tica e agir com responsabilidade social, pois esse ser o
alicerce da sua carreira. Qualquer distoro de comportamento ticosocial pode comprometer a imagem do escritrio ou do departamento
jurdico em que estiver inserido.
importante ter essa conscincia, principalmente porque hoje
vivemos relaes sociais cada vez mais intensas nas redes sociais da
internet, onde a privacidade e o dilogo ao pblico, sem interlocutores
pr-determinados, acontece com grande frequncia.
Ento, qualquer palavra que ofenda a tica pode derrubar
anos de estudo e dedicao profissional.

86

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Ademais, o advogado deve ter foco nos estudos. Cursar


Especializao, Mestrado e Doutorado so bons mtodos de
aprendizagem que podem impulsionar a carreira. Cursos nas reas
de negociao, tecnologia da informao e planejamento estratgico
so cada vez mais bem avaliados pelo mercado jurdico corporativo.
Todos esses conhecimentos no tero valor agregado
suficiente para o sucesso de um Escritrio de Advocacia se, no
relacionamento com os Departamentos Jurdicos das empresas, o
advogado terceirizado no tiver foco no cliente.
Foco no cliente significa foco na atividade do cliente, no
mercado em que o cliente atua, no perfil dos consumidores e
fornecedores do cliente, conhecimento sobre as agncias reguladoras
e rgos de fiscalizao do cliente e na concorrncia do seu cliente.
Em suma, necessrio conhecer muito bem o seu cliente
para entender o que ele precisa ou at mesmo para sugerir solues
que ele ainda no tenha enxergado.
O relacionamento dos Escritrios de Advocacia com foco no
cliente tem muito mais chances de gerar oportunidades e negcios.
Os Escritrios de Advocacia que j perceberam isso
repensaram sua estrutura organizacional.
O relacionamento entre os Escritrios de Advocacia e as
empresas passa atualmente pela ateno ao business da empresa.
Em outras palavras, saber qual o negcio da empresa, como so as
operaes, quem so os competidores, qual o pblico alvo, quais so
os fornecedores, como agem e pensam os funcionrios e diretores na
execuo das tarefas, quais os principais desafios da empresa na
atual conjuntura econmica, quais so as metas da diretoria e
expectativas dos acionistas, qual a linha de responsabilidade social
da empresa etc, so elementos muito importantes na criao de
oportunidades de negcios pelo Escritrio de Advocacia.
Por isso, necessrio repensar os sistemas de informao e
comunicao com o cliente.
Alm disso, o Escritrio de Advocacia deve estar atento ao
perfil e remunerao dos seus colaboradores.
A dificuldade de contato com o cliente, a ausncia de envio
clere de informaes e a falta de ateno em assuntos crticos tm
sido motivos relevantes para dispensa de servios de um escritrio de

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

87

advocacia. Esses fatores pesam mais do que o valor dos honorrios


na hora da resciso de contrato.
Os Departamentos Jurdicos tm priorizado a disponibilidade
e rpido atendimento e a experincia na hora de contratar um
Escritrio de Advocacia. Esses fatores so mais relevantes, no mais
das vezes, que a flexibilidade na negociao de honorrios
contratuais.
O Departamento Jurdico, enquanto cliente, deve ter uma
viso completa do Escritrio de Advocacia para contratar bem. No
basta uma viso fragmentada.
Em outras palavras, o cliente deve conhecer as pessoas com
as quais ter contato, sendo que a postura delas na comunicao h
de ser homognea, para escolher quais os meios e sistemas de
informao considera mais adequado rotina da empresa, de forma a
ter uma viso nica do Escritrio de Advocacia.
Todo esse alinhamento dos sistemas de informao tem uma
razo de ser: so importantssimos o provisionamento e as reservas
de contingncias do Departamento Jurdico. E eles devem ser geridos
na medida certa.
No pode sobrar dinheiro, porque imobiliza (ou pouco
rentabiliza) o numerrio provisionado. Nem pode faltar dinheiro,
porque pode prejudicar as atividades, os investimentos e operaes
da empresa.
Alis, a falta de dinheiro em reserva de contingncia e
provisionamento causa frequente de demisso de executivos em
Departamentos Jurdicos, tamanha a sua gravidade e prejuzos
gerados.
Equivale dizer, o correto provisionamento tem impactos nos
resultados da Empresa e, consequentemente, do Departamento
Jurdico. Assim, nesse ponto, importante que os objetivos, as metas
e o oramentos sejam os mais realistas possveis. Da a relevncia de
auditorias, compliance e outros mecanismos de controle.

88

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

3. CONCLUSO
Na atualidade, constata-se que h grandes oportunidades de
negcios para os Escritrios de Advocacia.
Para identificar e aproveitar tais oportunidades, a gesto
estratgica essencial.
A nova realidade de mercado da advocacia corporativa exige
que os advogados desenvolvam habilidades extracurriculares e que,
de maneira constante, conheam o mercado dos seus clientes e
explorarem as potencialidades de novos negcios.
H grandes oportunidades em parcerias entre Escritrios de
Advocacia notadamente quando atuam em reas complementares.
O networking essencial na criao e manuteno de uma
rede de relacionamentos profissionais e permite alavancar contatos e
negcios. Alm disso, os Escritrios de Advocacia aprimoram a
publicao de informativos direcionados aos seus clientes, prestandolhes informaes relevantes e novidades na tramitao de projetos de
lei, teses jurdicas de vanguarda, jurisprudncia inovadora etc.
O Escritrio de Advocacia na atualidade, ao prestar servios
para uma empresa, deve estar preocupado, mais com o sucesso dos
negcios do cliente do que apenas com o servio a ser prestado.
Com essa ateno e aproximao, todos ganham, uma vez
que o Escritrio de Advocacia ter plenas condies de enxergar
oportunidades, prevenir conflitos, fechar acordos em demandas
complexas e baixar a ansiedade do cliente, mostrando a ele o melhor
caminho a seguir.
No seria desmedido afirmar, fazendo uma metfora, que a
satisfao do cliente a bssola da nova advocacia corporativa.

5
TENDNCIAS EM ADMINISTRAO DE
ESCRITRIOS DE ADVOCACIA
Luiz Assi8
Fernando de Siqueira9

1. INTRODUO
A realidade dos escritrios de advocacia, especialmente
daqueles que atuam no ambiente corporativo, modificou-se
consideravelmente nos ltimos dez anos. A mudana tamanha que,
na 9 edio da FENALAW Exposio e Congressos para o
Mercado Jurdico, considerado o maior evento da rea na Amrica
Latina, ocorrido em outubro de 2012, j se debateu a abertura de
capital das sociedades de advogados. Naquele encontro tambm se
trouxe discusso a possibilidade do escritrio de advocacia contar
com scios que no sejam advogados, e a transformao da
estrutura do escritrio em sociedade empresria, permitindo-se o
ingresso de pessoas jurdicas na sociedade.10
Mudanas deste porte exigiro muito debate, por evidente.
Mas h outras transformaes j em curso e que esto exigindo dos
escritrios profissionalizao e reestruturao.
8

Ps-graduando em Gesto Estratgica de Empresas, MBA (Master of Business


Administration) em curso na ISAE/FGV. Especialista em Direito Aplicado pela Escola
da Magistratura do Estado do Paran. Especialista em Direito do Trabalho pela
Faculdade de Direito de Curitiba. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de
Curitiba. Membro da Comisso de Advogados Corporativos da OAB/PR. Advogado
scio do escritrio Cabanellos Schuh Advogados Associados.
9
Acadmico do 4 perodo do curso de Direito da Universidade Positivo (Curitiba-PR),
e estagirio no escritrio Cabanellos Schuh Advogados Associados.
10
AMORIM, Felipe. Escritrios-empresa impem debate polmico sobre abertura de
capital
das
sociedades
de
advogados.
Disponvel
em
http://www.estrategianaadvocacia.com.br/noticias2.asp?id=5953
(acesso
em
23/12/2012).

90

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Essa mudana de cenrio, conforme constata Lara SELEM,


estudiosa do tema, se deve a um crescimento sem precedentes, na
ltima dcada, do mercado de prestao de servios jurdicos no
Brasil, alavancado pelo elevado nmero de processos movimentados
na Justia, o aumento do volume de servios de consultoria, a difuso
11
da arbitragem, dentre outros fatores. E alerta a escritora, em outra
obra, escrita em parceria com Rodrigo BERTOZZI, que uma mo
invisvel empurra-nos para novas dimenses, por isso chegou o
momento exato de revirar tudo: sua carreira, seu escritrio e, por fim,
12
sua vida.
Essas mudanas vm exigindo uma nova postura dos
profissionais que trilham carreira na advocacia. Novas habilidades,
antes alheias esfera de domnio do profissional do Direito, agora lhe
so exigidas, como a habilidade em gerir o contencioso, os recursos
financeiros, as pessoas do escritrio etc. O conhecimento da
linguagem negocial outra aptido essencial para que o advogado
corporativo trace uma trajetria de sucesso no cenrio atual. No h
como atender aos interesses do mundo corporativo se no se falar
sua lngua, se no entend-lo e se fizer ser entendido.
O presente trabalho adentrar no campo arenoso da
aplicao dos conceitos de administrao empresarial em escritrios
de advocacia, sobretudo daqueles que atuam em larga escala. Com
isso, tentar responder a indagaes como a feita por Peter
DRUCKER, considerado o pai da administrao moderna: Mas o que
exatamente podemos fazer para um trabalho melhor de
gerenciamento?13. Pergunta das mais pertinentes e que leva a
muitas elucubraes e concluses. Em busca das respostas,
examinar-se- o cenrio atual vivido pelos escritrios de advocacia,
sugerindo e analisando mtodos e ferramentas considerados eficazes
no gerenciamento dessas organizaes.
Logicamente, a inteno no esgotar o tema, um tanto
quanto complexo, mas despertar interesse e subsidiar o leitor principalmente o advogado corporativo - de munio para
enfrentamento dessa difcil batalha.

11

SELEM, Lara. Estratgia na Advocacia. 2 ed. Curitiba: Juru, 2008, p. 25.


SELEM, Lara; BERTOZZI, Rodrigo. A Reinveno da Advocacia. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2005, p. 3.
13
DRUCKER, Peter Ferdinand. A profisso de administrador. So Paulo: Pioneira,
1998, p. 68.
12

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

91

2. ADMINISTRAR E PLANEJAR
A nova realidade da advocacia corporativa imps aos
escritrios que atuam neste segmento, como bem coloca Lara
SELEM e Rodrigo BERTOZZI, na obra A Reinveno da Advocacia,
reinventarem-se e inovarem-se. Para vencer essa dificuldade dos
novos tempos os escritrios tm investido em gesto e planejamento
estratgico. Profissionais do Direito tiveram que agregar aos seus
conhecimentos outras habilidades, de outra cincia: a administrao.
Gerir administrar, dirigir, gerenciar. Gesto de contencioso,
de pessoas, financeira, de riscos... tudo isso passou a fazer parte do
dia a dia do advogado corporativo. Alm das habilidades em gesto,
os advogados corporativos se viram na premncia de desenvolver
outras, como o domnio da linguagem e da realidade dos negcios.
Termos tcnicos do ambiente negocial, noes de estratgia e de
anlise de mercado tiveram que ser assimilados e compreendidos,
vez que o advogado corporativo passou a compor a mesa de reunio
das diretorias das empresas, auxiliando os executivos na tomada de
decises importantes da organizao. O risco jurdico ganhou
importncia na anlise das estratgias e dos planos de ao das
corporaes.
Para atuar com eficincia neste complexo ambiente de
negcios, os escritrios de advocacia corporativa buscaram apoio em
ferramentas. reas como de TI (Tecnologia da Informao), de
gerenciamento de riscos (compliance), entre outras, passaram a fazer
parte da sua estrutura. E para que esse arcabouo organizacional
possa ser eficazmente administrado, muitos escritrios de advocacia
reestruturaram-se, dividindo seus colaboradores em corpo tcnico
(advogados condutores de processos) e de gesto (gerentes,
coordenadores, supervisores etc.).
Com o escritrio estruturado adequadamente, os obstculos
naturais do cotidiano do advogado corporativo so mais facilmente
vencidos. Mas, como alerta mais uma vez Lara SELEM, que quem
mais escreveu sobre o assunto, h que se tomar cuidado para que
oportunidades no se transformem em ameaas, o que pode se dar
caso os recursos humanos e financeiros no sejam otimizados; caso
no se atente ao controle rigoroso na qualidade dos servios; caso
no se atinja uma alta performance tcnica; enfim, caso as aes

92

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

administrativas no sejam devidamente planejadas. 14Para evitar


essas ameaas, assinala a escritora, importante o escritrio contar
com um planejamento estratgico, identificando cenrios e
trabalhando adversidades e oportunidades.
A cincia da gesto empresarial possui mtodos e
ferramentas adequados para o enfrentamento das ameaas do
mundo dos negcios. O BSC (balanced scorecard) um eficaz
mtodo a esse servio. Trata-se de um sistema de integrao da
gesto estratgica a curto, mdio e longo prazos que visa ao
15
aprendizado e ao crescimento organizacional. Foi criado por Robert
KAPLAN e David NORTON, professores da Harvard Business School,
em 1992.
O BSC tem carter complementar em relao s demais
ferramentas utilizadas pela organizao, e tem o condo de promover
o alinhamento e o controle das estratgias traadas, valendo-se de
medidas financeiras e no financeiras, sob quatro perspectivas, que
so: (i) financeira, (ii) dos clientes, (iii) dos processos internos e (iv)
do aprendizado e crescimento.
Considerando estas perspectivas, o gestor trabalhar
estratgias de o que deve fazer para ser bem-sucedido
financeiramente (perspectiva financeira); como quer ser visto pelos
seus clientes (perspectiva dos clientes); em quais processos internos
deve buscar a excelncia (perspectiva dos processos internos); e
como trabalhar a capacidade de mudar e melhorar (perspectiva do
aprendizado e crescimento). Alinhada e traada a estratgia, a sua
execuo pode ser acompanhada e controlada pelo BSC.
Poderia se escrever, facilmente, um livro sobre o BSC. No
este o objetivo deste trabalho, que procura apenas fazer meno a
ferramentas que podem auxiliar os advogados-gestores na sua difcil
funo de administrar seus escritrios.
Outra ferramenta de gesto que pode ser til aos escritrios
de advocacia nesse cenrio, a matriz de SWOT, abreviatura em
ingls das palavras strenghts, weakness, opportunities and threats,
que podem ser traduzidas para o portugus como: foras,
14

SELEM, Lara. Estratgia na Advocacia. 2 ed. Curitiba: Juru Editora, 2008, p. 26.
LOBATO, David Menezes; FILHO, Jamil Moyss; TORRES, Maria Cndida Sotelino;
RODRIGUES, Murilo Ramos Alambert. Estratgia de Empresas. 9 ed. Rio de Janeiro:
Editora FGV, 2009, p. 160.
15

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

93

oportunidades, fraquezas e ameaas da organizao. Esses quatro


quadrantes (foras, oportunidades, fraquezas e ameaas) servem de
indicadores da situao da organizao.
A doutrina empresarial trabalha com um quadro que
denomina de Diagnstico de SWOT, o qual pondera as seguintes
16
relaes:
Diagnstico SWOT

Oportunidades

Foras

1. Alavancagem da capacidade

Ameaas

2. Capacidades defensivas

ofensiva
Fraquezas

3. Restries ou debilidades

4. Crise ou vulnerabilidade

Sobre esses quadrantes ensinam os administradores:


Os quatros quadrantes servem como sinalizadores da situao da
organizao. No primeiro, tem-se a alavancagem na capacidade
ofensiva, que representa as foras e as capacidades da organizao
para aproveitar as oportunidades identificadas. O quadrante da crise
representa a fraqueza da organizao para lidar com as ameaas,
podendo sinalizar uma fase de vulnerabilidade e declnio da
organizao. Na posio do quadrante de capacidades defensivas
identificam-se as foras da organizao que formam barreiras s
ameaas do ambiente externo. J no quadrante de restries ou
debilidades, as fraquezas da organizao impedem ou dificultam o
17
aproveitamento das oportunidades.

16

LOBATO, David Menezes; FILHO, Jamil Moyss; TORRES, Maria Cndida Sotelino;
RODRIGUES, Murilo Ramos Alambert. Estratgia de Empresas. 9 ed. Rio de Janeiro:
Editora FGV, 2009, p. 106.
17
Idem.

94

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

O gestor do escritrio de advocacia no empresrio, j que


as sociedades de advogados no so empresas; so, pela nobreza e
especificidades da profisso (nica referida no texto constitucional,
art. 133), sociedades sui generis, disciplinadas por legislao especial
(Lei n 8.906/1994). Mas, no cenrio atual vivido pelos escritrios de
advocacia, o advogado-gestor dever contar com o domnio, ainda
que mnimo, de ferramentas de gesto e trabalhar com o
planejamento estratgico, estruturando-se empresarialmente, para
no inviabilizar sua administrao. Para isso, recomendvel buscar
conhecimentos tcnicos na cincia da administrao e, at mesmo,
buscar cursos de especializao nesta rea.
Buscando o conhecimento necessrio e aplicando os
conceitos gerenciais com propriedade, certamente as chances de
sucesso no mundo corporativo aumentaro significativamente. Quem
quer se diferenciar tem que correr atrs do diferencial.
3. GESTO DE PESSOAS
Muito se houve falar em transformaes tecnolgicas. No
mbito jurdico so notrios seus impactos positivos, como, por
exemplo, a celeridade e as facilidades proporcionadas pelo processo
eletrnico. No entanto, o elemento mais importante de qualquer
organizao continua sendo as pessoas que a compem.
O guru da administrao, Peter DRUCKER, j dizia que o
foco da administrao no so tecnologias, nem empresas e nem
negcios: a pessoa. Daniel DOMENEGHETTI,18 especialista em
estratgia corporativa e criao de valor, em artigo por ele
desenvolvido, cita clebre frase do criativo Walt DISNEY, para quem
voc pode ter todos os prdios do mundo, mas apenas as pessoas
so necessrias para tornar um sonho realidade.
E de fato assim . As pessoas jurdicas ou afins no passam
de criaes fictcias. Elas existem e so movimentadas pelas pessoas
que a compe. Idalberto Chiavenato chama a ateno para o fato de
que o capital humano tornou-se uma vantagem competitiva para as
organizaes bem-sucedidas. Apregoa referido autor:
18

DOMENEGHETTI, Daniel. Jack Welch, Clemente Nbrega e a Relao da Gesto de


RH com o Valor das Empresas. DOM Estrategy Partners. Disponvel em:
http://www.domsp.com.br/midia/ultimos-artigos/jack-welch-clemente-nobrega-e-arelacao-da-gestao (acesso em: 07/11/2012).

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

95

Na era da informao, lidar com as pessoas deixou de ser um


problema e passou a ser a soluo para as organizaes. Mais do que
isso, deixou de ser um desafio e passou a ser vantagem competitiva
19
para as organizaes bem-sucedidas.

Mas nem tudo so flores neste campo. Tambm reside aqui


as maiores dificuldades encontradas pelo administrador frente de
uma organizao, seja ela um escritrio de advocacia, uma empresa
ou coisa que o valha. O elemento humano, to fascinante por sua
complexidade e diversidade, um campo minado que deve ser
trilhado com extremo cuidado. Trabalhar com pessoas algo que
exige muita habilidade e compreenso, pelo que altamente
recomendvel que os escritrios de advocacia tenham sua rea de
gesto de pessoas, com profissionais especializados neste campo.
Mas, at mesmo por ser o patrimnio mais valioso da
organizao, como acima referido, a gesto de pessoas deve contar
com a participao de perto dos scios e gestores do escritrio.
salutar que cada gestor de rea participe ativamente do
gerenciamento de sua equipe, tendo no RH (Recursos Humanos) um
apoio tcnico e um parceiro para que bem possa exercer essa difcil
atividade. Os scios e gestores devero ainda planejar e estruturar
seu escritrio para que as pessoas que nele trabalham possam
visualizar oportunidades de crescimento na organizao, de ali
estabelecer sua carreira, fincar razes. Dentre outros, so pontos que
podem ser trabalhados para alcance desse objetivo: (i) planos de
carreira e de remunerao; (ii) incentivo para o aperfeioamento
tcnico (subsdio financeiro); (iii) programa de participao nos
resultados (PPR); (iv) premiao por ideias que tragam melhoria
organizao (Boas Prticas), dentre outras.
Zig ZIGLAR, escritor e palestrante americano, foi muito feliz
ao verbalizar o seguinte pensamento: As pessoas dizem
frequentemente que a motivao no dura. Bem, nem o banho e
por isso que ele recomendado diariamente. De fato, o gestor deve
estar atento a este alerta. A motivao deve ser trabalhada
diariamente, e isso exige ateno, dedicao e compreenso do

19

CHIAVENATO, Idalberto. Gesto de pessoas. O novo papel dos recursos humanos


nas organizaes. Rio de Janeiro: Campus, 1999. p.34.

96

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

cenrio que o cerca, o qual, diga-se, est sujeito a constantes


mudanas.
Outro ponto importante na gesto de pessoas a
manuteno de um programa de avaliao de desempenho,
recomendvel a cada ciclo de um ano. Essa avaliao no se
confunde com os feedbacks que devem ocorrer sempre que
necessrios, de forma clara e objetiva. No programa de avaliao o
que se trabalha o acompanhamento peridico do profissional. Este
o momento ideal para se traar planos de ao, para o
desenvolvimento de habilidades do profissional que necessitem ser
trabalhadas.
Outro ponto que exige ateno do advogado-gestor que nos
escritrios de advocacia comum o confronto de geraes. Pessoas
da chamada gerao X (nascidas a partir do incio dos anos 60 at
o fim dos anos 70) dividem atividades com pessoas da chamada
gerao Y (nascidas a partir do incio dos anos 80 at meados dos
anos 90). Isso exige habilidade para negociar conflitos que possam
surgir das diferenas existentes entre uma e outra gerao, e para
trabalhar racionalmente com ambas, a fim de compreender seus
anseios e maximizar seus potenciais, aproveitando o que h de
melhor de cada uma. Tambm importante trabalhar para que as
diferentes geraes se entendam, se tolerem, e possam trocar
experincias e conhecimentos.
Para manter o ambiente de trabalho saudvel, prtica
recomendvel a mensurao do clima organizacional, com
pesquisas peridicas com esta finalidade. Uma medio a cada ano
parece ser o ideal.
Como est se tratando de escritrios de advocacia, na rea
de gesto de pessoas essencial que se trabalhe o aperfeioamento
tcnico do corpo de colaboradores. Programas de subsdio de psgraduao (lato ou stricto sensu) e programas internos que ajudem no
desenvolvimento da formao do profissional, como encontros
peridicos para discusso de temas do dia a dia da organizao, so
prticas eficazes para o aprimoramento dos conhecimentos dos
profissionais advogados.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

97

Pesquisa realizada pelo Progep/FIA Programa de Estudos


em Gesto de Pessoas, da Fundao Instituto de Administrao20,
que entrevistou especialistas no tema, acadmicos, consultores e
profissionais de grandes empresas, elencou as principais tendncias
para as polticas de Recursos Humanos at 2015. As tendncias,
segundo a pesquisa so: Gesto dos talentos (31,9%); Avaliao de
resultados em gesto de pessoas (18,1%); Gesto estratgica de
pessoas (11,1%); Gesto do conhecimento e aprendizagem
organizacional (8,3%); e Gesto e integrao das novas geraes no
trabalho (8,3%). Ao que parece, a pesquisa est em consonncia
com o que se trouxe acima, e aponta para um bom caminho nessa
tortuosa misso de bem gerir o material humano da organizao.
Alerte-se que quando se trabalha com pessoas no h
frmula exata. O gestor h que ter sensibilidade para identificar as
aspiraes de sua equipe e trabalh-las de forma a mant-la
motivada, o que no tarefa fcil, mas perfeitamente possvel
quando se age com a sensibilidade necessria que o trato nas
relaes humanas exige.
4. GESTO DE DESEMPENHO: MENSURAES E METAS
Quando se trabalha numa realidade macro, importante que
se estabeleam formas de mensurao e controles. Em relao
mensurao, como bem disse Jack WELCH, ex-presidente da
21
General Electric, citado por Lara SELEM e Rodrigo BERTOZZI , se
voc no medir, no tem uma empresa, voc tem um hobby.
Portanto, h que se trabalhar com indicadores que
demonstrem o desempenho do escritrio. O fluxo dirio, mensal,
anual deve ser cuidadosamente analisado. Nmeros como (i) de
entrada e de encerramento de processos; (ii) de tipos de aes
ingressadas e encerradas; (iii) motivos de encerramento; (iv) de
comarca de origem das demandas; (v) de nmero de peas
confeccionadas; (vi) de protocolos realizados; (vii) de prazos
cumpridos; (viii) de audincias; (ix) de tempo despendido em cada
20

Disponvel
em
http://www.fundacaofia.com.br/clipping_do_professor/2011/noticias/31.pdf (acesso em:
08/11/2012).
21

SELEM, Lara; BERTOZZI, Rodrigo. A Reinveno da Advocacia. Rio de Janeiro:


Editora Forense, 2005, p. 62.

98

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

processo/tarefa (timesheet); (x) de decises do Judicirio neste ou


naquele sentido... todos esses, e outros, so dados que devem estar
disposio do advogado-gestor do escritrio, para subsidi-lo na
tomada de decises.
Para a obteno dessas informaes o gestor dever se
socorrer da tecnologia. Softwares eficientes podem lhe fornecer esses
dados de forma bastante simples e rpida, como se explanar abaixo,
quando da abordagem do tpico Tecnologia da Informao. E ciente
dos nmeros que o cercam, o advogado-gestor descortinar o cenrio
em que est inserido e, assim, poder traar a melhor estratgia para
a consecuo dos objetivos da organizao.
William Edwards DEMING, chamado o pai do controle
estatstico de qualidade, bem pondera que: No se gerencia o que
no se mede, no se mede o que no se define, no se define o que
22
no se entende, no h sucesso no que no se gerencia Portanto,
para um gerenciamento eficaz e para se traar estratgias e planos
futuros, necessrio conhecer muito bem a realidade na qual se est
inserido, para o que essencial o conhecimento dos nmeros que o
cercam.
Pertinente mensurao, no ambiente corporativo muito
comum os clientes atriburem aos escritrios diretrizes de
desempenho, e inclusive ranque-los de acordo com a sua
performance. Tambm comum o escritrio estabelecer suas
prprias diretrizes, como de qualidade/performance, de resultado
financeiro etc. O desempenho do escritrio nos objetivos
estabelecidos por si e, principalmente pelo cliente, ditar seu futuro
no mercado jurdico.
Em sntese, preciso mensurar e atingir os resultados
objetivados. Mensurar para se conhecer o cenrio no qual est
envolto, e atingir os resultados para que atenda s pretenses do
cliente e da prpria organizao. E para isso necessrio manter um
rgido controle de dados que possibilitem ao gestor esse
mapeamento. Sem essas informaes, o gestor estar conduzindo
um transatlntico s cegas, o que, muito provavelmente, culminar
em um desastre de grandes propores.

22

DEMING, W. Edwards. Qualidade: A revoluo da administrao. Rio de Janeiro:


Saraiva, 1990.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

99

5. GESTO DE RISCOS
Em decorrncia das transformaes mencionadas nos tpicos
anteriores, percebe-se que, assim como em todo e qualquer
empreendimento empresarial, a advocacia est sujeita a riscos.
Pesquisa realizada pelo CNJ, que apresenta os dados da Justia em
nmeros do ano de 2013, revela que tramitaram ao longo daquele
ano mais de 95 milhes de processos. Desse quantitativo, 66,8
milhes (70%) j estavam pendentes desde o incio do ano (estoque),
e os 28,3 milhes restantes, correspondentes a 30% do total,
ingressaram no seu decorrer. Foram baixados, em 2013, 27,7 milhes
de processos, ou seja, menos que o quantitativo ingressado (28,3
milhes). A taxa de congestionamento ficou em 70,9%, o que significa
que a cada 100 processos que tramitaram no ano de 2013, 29 foram
23
baixados no perodo.
Esses nmeros apontam para um Poder Judicirio j
abalroado de processos e com um estoque ainda crescente.
J a pesquisa desenvolvida pela respeitada Revista Anlise,24
revela o aumento dos escritrios que atuam em grande escala.
Segundo a pesquisa, em 2006 a maior banca de advogados do pas
contava com 392 profissionais, e apenas 18 assessorias contavam
com mais de 100 advogados. J em 2011 a maior banca de
advogados do pas passou a contar com 641 profissionais, e 40
escritrios contavam com mais de 100 advogados em seu corpo
tcnico.
Nota-se, assim, que o Poder Judicirio est trabalhado com
uma quantidade elevadssima de processos, e tambm que
aumentou consideravelmente a quantidade de escritrios de
advocacia com um grande nmero de advogados. Tem-se, pois, que
o setor jurdico est trabalhando em larga escala. Esse quadro
evidencia os riscos inerentes ao exerccio da atividade, os quais tm
sua intensidade e incidncia realadas pela proporo dos nmeros
apresentados. Com isso, o risco ganhou maior foco nos escritrios de

23

O Relatrio Justia em Nmeros 2012 regido pela Resoluo n. 76 do Conselho


Nacional de Justia (CNJ), de 12 de maio de 2009, e compe o Sistema de Estatstica
do Poder Judicirio (SIESPJ), coordenado pelo CNJ. Disponvel em:
http://www.cnj.jus.br/ (acesso em: 21-11-2014).
24
Revista Anlise Advocacia 2011. 500 Os escritrios e advogados mais admirados do
Brasil. p. 18.

100

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

advocacia (pelo menos naqueles que tm uma viso gerencial mais


apurada), que passaram a estud-lo e a buscar seu controle.
Muito pouco se escreveu, at o momento, sobre gesto de
riscos nos escritrios de advocacia. Por isso, para a aplicao de
seus conceitos e controles nesta seara, sentiu-se a necessidade de
buscar prticas de gerenciamento de riscos de outras reas, como as
do ambiente empresarial. Nesta trilha, para tratar do tema, vale-se
aqui de estudiosos como Paulo BARALDI, especialista em
gerenciamento de riscos empresariais, que faz uma afirmao sobre
o assunto seguida de uma interessante indagao:
Riscos (inclusive fraudes) e oportunidades esto no ar. Qual a
25
vantagem e a desvantagem em gerenciar riscos e oportunidades?

Prossegue o doutrinador assim definindo o processo de


gerenciamento de riscos:
O processo de gerenciamento dos riscos e das suas causas e
consequncias e da percepo das oportunidades pode ser resumido
como: identificar, quantificar, selecionar, decidir (administrar, evitar ou
transferir), informar e comunicar, acompanhar e aperfeioar de forma
completa, exata, atualizada, oportuna e aprovada. Alguns riscos e suas
respectivas causas e consequncias podem interagir entre si,
potencializando ou reduzindo seus efeitos na consecuo dos
objetivos. Mapear essas situaes uma das funes eficientes do
26
gerenciamento de riscos.

O respeitado Instituto Brasileiro de Governana Corporativa


(IBGC) lanou um Guia de Orientao para Gerenciamento de
Riscos Corporativos, que tem como objetivo expor informaes
prticas que possam contribuir para o aprimoramento e o bom
27
funcionamento do mercado empresarial. O IBGC aborda distintas
metodologias e estruturas para o desenvolvimento e implantao da
gesto de riscos corporativos dentro de uma empresa. Descreve seis
25

BARALDI, Paulo. Gerenciamento de riscos empresariais. 2 ed. Rio de Janeiro:


Elsevier, 2005. p 9.
26
Ibidem. p 14 e 15.
27
IBGC. Instituto Brasileiro de Governana Corporativa. Guia de Orientao para
Gerenciamento de Riscos Corporativos (PDF), criado em 21 de ago. 2007.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

101

etapas para sua implementao e aborda prticas e conceitos


relevantes para qualquer empreendimento. As fases so subdivididas
em: (i) identificao e classificao, (ii) avaliao, (iii) mensurao,
(iv) tratamento, (v) monitoramento, (vi) informao e comunicao dos
riscos.
Dentro do Sistema Financeiro, a Resoluo n 003380, de 29
28
de junho de 2006, do Banco Central do Brasil (BACEN), dispe
sobre a implementao de estrutura de gerenciamento do risco
operacional. A Resoluo dirige-se s instituies financeiras e
demais autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, e
determina a elas a implementao de estrutura de gerenciamento do
risco operacional, que deve ser compatvel com a natureza e a
complexidade dos produtos, servios, atividades, processos e
sistemas da instituio (art. 1 e seu da Resoluo).
Referida normativa do BACEN define o risco operacional
como a possibilidade de ocorrncia de perdas resultantes de falha,
deficincia ou inadequao de processos internos, pessoas e
sistemas, ou de eventos externos (art. 2). Prossegue dizendo que
tambm se considera risco operacional:
(...) o risco legal associado inadequao ou deficincia em contratos
firmados pela instituio, bem como a sanes em razo de
descumprimento de dispositivos legais e a indenizaes por danos a
29
terceiros decorrentes das atividades desenvolvidas pela instituio.

Como se v, o processo de gerenciamento de riscos envolve,


fundamentalmente, (i) a identificao (mapeamento), (ii) a
classificao, avaliao ou mensurao do risco, (iii) o
estabelecimento de ferramentas de controle (iv) e o seu
monitoramento. J h escritrios que contam com uma rea
especfica para esse fim dentro da sua estrutura, o que lhes confere
maior segurana e credibilidade frente aos seus clientes. Prticas
como trabalhar com prazo ficto, realizar duplo checklist das peas,
controle das agendas dos prazos e das audincias, controle dos
28

BRASIL. Resoluo n 003380, de 29 de junho de 2006, do Banco Central do Brasil.


Disponvel
em
https://www3.bcb.gov.br/normativo/detalharNormativo.do?method=detalharNormativo&
N=106196825 (acesso em: 05/11/2012).
29
Ibidem, pargrafo nico do artigo 1.

102

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

protocolos, das informaes lanadas no software jurdico do


escritrio e do cliente, so algumas das atividades de competncia da
rea de gesto de riscos. H inmeros outros riscos que merecem
ateno, como o da segurana da informao, os riscos de queda de
energia e do sinal da internet (principalmente com a vinda forte e sem
volta do processo eletrnico), que igualmente merecem ateno.
Outro ponto que demanda preocupao dentro do
gerenciamento de riscos a recente chamada Lei Anticorrupo (Lei
n 12.846/2013). Referida normativa estabelece obrigaes de
conduta s empresas perante a administrao pblica, nacional e
estrangeir. Condutas estas que, se desrespeitadas, geram graves
consequncias organizao, inclusive com a previso de
pesadssimas multas que podem inviabilizar a continuidade do
negcio.
Essa mudana legislativa est fazendo com que as
empresas, e tambm outras organizaes, como os escritrios de
advocacia, implementem seus programas de compliance, conceito
importado do direito americano que corresponde ao estabelecimento
e acompanhamento de prticas como a criao de cdigo de conduta
para os colaboradores, estabelecendo polticas internas de
comportamento. Atividade essa que tambm est dentro do
gerenciamento de riscos da organizao.
A sabedoria popular ensina que fcil fazer difcil, difcil
fazer fcil. A gesto de riscos deve buscar isso, tornar fcil e seguro
aquilo que para outros difcil. uma ferramenta para proteger e
estimular a melhoria de desempenho, colaborando para a
identificao e o tratamento de riscos, o que fatalmente gerar maior
credibilidade frente aos clientes e, consequentemente, agregar
maior valor ao negcio.
Enfim, o gerenciamento contnuo dos riscos na cadeia
logstica de um escritrio de advocacia, dentro do que se trouxe,
ainda mais com a novel Lei Anticorrupo, passa a ser fonte de
estudo e de vantagem competitiva frente a um mercado to exigente,
aperfeioando relaes internas e potencializando as relaes com
os clientes e com o mercado.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

103

6. TECNOLOGIA DA INFORMAO
A tecnologia da informao invadiu a vida das organizaes e
das pessoas provocando inmeras transformaes, tornando-se
parceira indispensvel para qualquer rea de atuao. Lara SELEM
assim resume os benefcios trazidos pela tecnologia aos escritrios
de advocacia:
Um dos temas que mais evoluram foi o que diz respeito tecnologia
sob medida para escritrios, j que permite, alm da divulgao dos
servios e melhoria das relaes com os clientes, o aperfeioamento
da mobilidade de advogados, o peticionamento eletrnico, expanso do
uso da internet, e o crescimento das atividades com economias de
escala. Alm disso, permite a diminuio de erros nos servios
prestados e, como consequncia, dos riscos de responsabilidade civil
por parte dos profissionais. Com a integrao dos sistemas, inclusive o
financeiro do escritrio, j possvel traar anlises gerenciais mais
30
consistentes e seguras.

Com grandes contenciosos, na casa dos milhares de


processos, significativo nmero de colaboradores, atuao em
mltiplos estados, vrias cidades, a tecnologia, de fato, tornou-se
aliada indispensvel na gesto dos escritrios de advocacia. A
proliferao dos processos eletrnicos tambm exige do advogado
conhecimentos e domnios cada vez mais apurados das ferramentas
tecnolgicas. Questes como segurana da comunicao, interna e
externa, controle da carteira de processos, dos prazos e audincias
dirios, necessitam forte ateno e ferramentas adequadas de
controle e preveno de riscos.
Por isso, os escritrios de advocacia j tm optado por
manter uma rea de TI (Tecnologia da Informao) em sua estrutura
interna. Outra escolha que tm feito alguns escritrios criar e
manter seus prprios sistemas de controle de processos. Isso facilita
a adaptao do software s necessidades da organizao, com a
criao e o desenvolvimento de ferramentas que aperfeioem o fluxo
de trabalho. Ter seu prprio software jurdico de controle de
processos tambm facilita a integrao de informaes com os
sistemas mantidos pelos clientes, desde a disponibilizao de

30

SELEM, Lara. Estratgia na Advocacia. 2 ed. Curitiba: Juru, 2008, p. 33.

104

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

visualizao de abas da ferramenta, at a troca automtica de dados


entre os sistemas.
Outro ponto importante e que merece a ateno das bancas
a digitalizao de documentos. J houve tempo em que escritrios
mantinham grandes espaos destinados apenas a arquivos.
Evidentemente que isso importa em custo de elevada monta. Com a
evoluo tecnolgica, hoje j h escritrios que trabalham com 100%,
ou quase isso, de seus arquivos digitalizados, otimizando espaos e
reduzindo custos.
Mais uma contribuio importante da tecnologia nos
escritrios de advocacia a facilidade gerada na mensurao das
atividades e dos resultados. O acompanhamento dirio da entrada de
processos, dos tipos de ao, comarcas, de atos aptos ao
faturamento etc., tudo isso se tem mo, sem dificuldade, com
alguns cliques, com a gerao de relatrios gerenciais.
A tecnologia muda constantemente, e parece ser uma
realidade com a qual conviveremos perenemente. E sendo assim, por
evidente, a rea merece toda a ateno das organizaes modernas,
o que no diferente nos escritrios de advocacia. O processo
eletrnico j realidade em muitos estados e chegar a todos os
rinces do pas, embora os entraves estruturais existentes. Estar
conectado a ordem do dia. Quem no estiver pode perder o bonde
da histria.
7. INVESTINDO NA CAPACIDADE INTELECTUAL
A advocacia uma atividade intelectual por excelncia.
Daniela Vasconcelos de Melo BORGES, em artigo publicado no site
Migalhas, cita J. GUIMARES, que, na sua obra A advocacia como
arte, tece as seguintes consideraes sobre o advogado:
Afora o uso de seu cabedal cientfico, tem o advogado de afazer e
consubstanciar o material de seu ofcio; ora podemos resumir, - seu
ofcio o verbo. Com o manejo da palavra, o advogado expe, postula,
pleiteia e convence. A palavra para ele, o mais til e o mais plstico
dos meios de trabalho; mas , ao mesmo passo, o de mais difcil
31
utilizao.

31

BORGES, Daniela Vasconcelos de Melo. A atividade intelectual exercida pelo


advogado. Disponvel em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI4482,21048-

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

105

Realmente, o trabalho do advogado exige produo


intelectual intensa. Para isso, o profissional deve deter o
conhecimento necessrio para o desempenho de sua nobre
atividade.
E isso exige constante estudo e aprimoramento. Ainda mais
num pas de to intensa produo legislativa, como o nosso.
Segundo o Instituto Avante Brasil, dirigido pelos juristas Luiz Flvio
GOMES e Alice BIANCHINI, desde a promulgao da Constituio
Federal de 1988 at o incio de novembro de 2011 foram produzidas
no Brasil 4.353.665 (quatro milhes, trezentos e cinquenta e trs mil,
seiscentos e cinquenta e cinco) normas jurdicas, nos mbitos federal,
32
estadual e municipal. Nmero assustador, que confere substncia
crtica feita pelo referido Instituto, de que este cenrio favorece o
desconhecimento do arcabouo legal.
Novas normas editadas significam produo de doutrina e
novas decises dos tribunais, em busca da consolidao
jurisprudencial. Logo, trabalho para o advogado. Cientes disso, os
escritrios de advocacia devem investir em constante atualizao e
aperfeioamento tcnico de seus profissionais. Isso pode se dar de
vrias formas. Pode ser por meio de incentivos para o estudo (seja
contribuindo com um percentual dos custos da capacitao do
advogado, seja considerando o ttulo conquistado pelo profissional
para a evoluo no plano de carreira do escritrio); pode ser com a
criao de cursos in company; com a criao de espaos para
debates sobre temas de interesse do escritrio etc.
O importante a banca manter constante preocupao com o
investimento em conhecimento, sem o qual o escritrio no
conseguir manter-se atuante, pela alta tecnicidade que a profisso
exige.

Empresa+de+trabalho+intelectual+A+atividade+intelectual+exercida+pelo (acesso em
24 de outubro de 2012).
32
GOMES, Luiz Flvio; MACEDO, Natlia. Desde a CF de 1988: mais de 4 milhes de
normas foram editadas. Disponvel em http://www.institutoavantebrasil.com.br/artigos do-prof-lfg/desde-cf-de-1988-mais-de-4-milhoes-de-normas-foram-editadas/
(acesso
em: 25-10-2012).

106

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

8.
MARKETING
JURDICO:
A
RELACIONAMENTO COM O CLIENTE

ESTRATGIA

DO

Os escritrios de advocacia que atuam (ou pretendem atuar)


no ambiente corporativo se deparam com um mercado cada vez mais
concorrido, e lidam com clientes cada vez mais exigentes. Assim,
para conquist-los e fideliz-los, alm da necessidade de prestar
servios altamente qualificados, valer-se de um modelo eficiente e
sustentvel de gesto imperativo. E o escritrio tem que transpirar,
exalar resultado e eficincia, mostrar a sua cara, a sua identidade.
Entra a o chamado marketing jurdico, o qual, segundo
Rodrigo BERTOZZI, pretende influir na maneira como os clientes
percebem o escritrio. No basta ser bom; as pessoas precisam
perceber isso.33 E em meio a um cenrio altamente dinmico e ao
mesmo tempo conservador, o marketing jurdico tem ganhado
notoriedade.
A OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) disciplina a
publicidade dos servios advocatcios no seu Cdigo de tica e
Disciplina (CED), captulo IV. Tambm o Provimento n 94/2000, da
OAB Federal, corrobora para a regulamentao do aludido tema. Nos
termos do Cdigo de tica e Disciplina da Ordem, o advogado pode
anunciar os seus servios profissionais, individual ou coletivamente,
com discrio e moderao, para finalidade exclusivamente
informativa, vedada a divulgao em conjunto com outra atividade
(art. 28).
Segundo BERTOZZI, o maior segredo do marketing jurdico
aprender a construir uma percepo vencedora da marca em
diferentes ambientes segmentados. Para cada segmento, uma
34
comunicao absolutamente adaptada. De fato, o profissional
advogado ou o escritrio deve trabalhar sua marca. A marca jurdica
um bem intangvel, e, como ensina mais uma vez BERTOZZI,
especialista no assunto, uma identidade e ela consegue
representar caractersticas fundamentais que so percebidas pelo
35
mercado.
Eleito o ambiente de atuao h que nele se especializar de
tal forma a ser conhecido, reconhecido e respeitado no meio
33
34
35

BERTOZZI, Rodrigo. Marketing jurdico essencial. Curitiba: Juru, 2008, p. 47.


Ibidem, p. 25.
Ibidem, p. 49.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

107

escolhido. Esse o marketing jurdico. trabalhar com tamanha


eficincia que isso possa ser notado e possa tornar-se sua marca,
seu DNA.
O marketing jurdico importa, portanto, no estudo e no
conhecimento dos clientes e suas necessidades. isso mesmo, o
marketing mais simples do que parece. No entanto, algo que
necessita de ateno e investimento por parte dos escritrios.
Ronald SWIFT, especialista nas reas de gerncia e
relacionamento com clientes, nos ensina uma abordagem simplificada
a respeito do aperfeioamento da relao com o cliente. Em seu livro
O revolucionrio marketing de relacionamento com clientes,
preconiza uma propositura denominada Customer Relationship
Management (CRM) que assim define:
Gerencia de Relacionamento com Clientes uma abordagem
empresarial destinada a entender e influenciar o comportamento dos
clientes, por meio de comunicaes significativas para melhorar (...), a
reteno, a lealdade e a lucratividade deles. (...) um processo interativo
que transforma informaes sobre os clientes em relacionamentos
36
positivos com os mesmos .

Ressalvadas as terminologias expostas por SWIFT,


direcionadas ao ambiente empresarial, basicamente isso: h que se
ter uma fina sintonia com seu cliente, conhecer suas necessidades,
seus objetivos, o que almeja e, a partir disso, contribuir para que ele
alcance as suas aspiraes. Cumprindo essa simples, mas complexa
tarefa estar se construindo uma marca. E SWIFT d a dica de como
deve se dar a construo do relacionamento com o cliente:
Para que ocorra um relacionamento, as comunicaes devem ser de
mo dupla, integradas, registradas e gerenciadas. Sem dados
histricos, transaes detalhadas, comunicaes focalizadas e
categorizadas dos clientes, um relacionamento no pode ser
37
efetivamente mantido .

36

SWIFT, Ronald. CRM, customer relationship management: o revolucionrio


marketing de relacionamento com clientes. Rio de Janeiro: Campus, 2001. p. 12-13.
37
Ibidem, p. 13.

108

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

H que se alertar que o advogado trabalha, basicamente,


com a confiana do cliente. Sem esse sentimento de to elevada
estirpe, o relacionamento se torna de difcil sustentao.
Ento, no necessrio fazer publicidade nos meios de
comunicao para demonstrar sua capacidade, o que inclusive
vedado no ambiente da advocacia. Basta trabalhar com qualidade e
em busca da consecuo dos objetivos de seus clientes e, assim,
construir sua marca jurdica. Como escreve Rodrigo BERTOZZI, a
finalidade do marketing jurdico servir de elo conclusivo entre o
mercado (demandas jurdicas possveis) e os advogados, criando e
oferecendo servios de valor definitivamente percebidos pelos
38
clientes.
No h muito mais o que dizer. Marketing jurdico
consolidar uma marca, e isso exige muito estudo e trabalho. Tudo
perfeitamente alcanvel, com uma boa dose de dedicao e
pacincia, j que isso no acontece da noite para o dia.
9. CONCLUSO
A partir de uma anlise percuciente dos textos dos
renomados autores citados no decorrer do presente artigo, e das
prticas vivenciadas no dia a dia, pode-se concluir que no ambiente
da advocacia corporativa no existem frmulas ou teorias mgicas
para alcanar o sucesso, mais sim muito suor e trabalho rduo. Alm
disso, compreenso, investimento e ousadia para assumir (e no
correr) riscos (calculados) so essenciais.
Importante consignar que a teoria dissociada da prtica no
passa de palavra sem vida, conhecimento no exteriorizado. A
adoo de ferramentas de gesto empresarial, para uma advocacia
responsvel e sustentvel, mais do que uma boa alternativa se
mostra necessrio para que as bancas, principalmente as que
trabalham no ambiente corporativo, se sustentem no mercado
jurdico.
Certamente h muito que evoluir na gesto dos escritrios de
advocacia. Muito que se escrever e o que se apreender com
experincias de pases que se encontram num estgio mais
avanado do que o nosso, como os Estados Unidos, onde as bancas
38

BERTOZZI, Rodrigo. Marketing jurdico essencial. Curitiba: Juru, 2008, p. 45.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

109

se preocupam com estas questes desde longa data. Mas fica a


certeza de que o tema j merece acalorado debate por aqui, e h
escritrios e estudiosos que j h algum tempo enfrentam com
seriedade o assunto. A complexidade da vida moderna certamente
continuar adicionando algumas pimentas nessa realidade, o que
exigir dos escritrios ainda mais ateno e esforos na sua difcil,
mas muito nobre tarefa de bem servir aos seus clientes e se manter
sustentvel nesse competitivo ambiente.

OS DESAFIOS DO ADVOGADO
CORPORATIVO NA RESOLUO
EXTRAJUDICIAL DE CONFLITOS

6
A ARBITRAGEM EM CONTENDAS EMPRESARIAIS
Guilherme Helfenberger Galino Cassi39
1. INTRODUO
Em alguns anos a arbitragem ser o mtodo de resoluo de
conflitos mais utilizado no mbito do direito empresarial e substituir a
atual cultura de apego jurisdio estatal. Tal afirmao forte,
porm se justifica na constatao de que o uso de juzos arbitrais
muito mais adequado a litgios que envolvem negcios empresariais.
No h dvida de que as relaes desta natureza, seja em sua
vertente societria, de consumo, ou qualquer outra, so o maior
exemplo do dinamismo da atual sociedade de informao e, por este
motivo, mostram-se diametralmente opostas morosidade e
insegurana resultantes do abarrotamento do Poder Judicirio e suas
instituies.
Se no sculo XIX, atravs do Cdigo Comercial, o prprio
legislador nacional j havia estipulado que causas comerciais
deveriam ser resolvidas atravs desse meio extrajudicial, pois no
coadunavam com a jurisdio estatal, quanto mais se diga na poca
presente.
Ainda mais, parte-se da premissa que todo empresrio preza
por conferir mais eficincia aos seus negcios ao mesmo tempo
busca a maximizao dos seus resultados atravs da diminuio dos
custos de transao. Dois preceitos bsicos que so atendidos pela
adoo da arbitragem e fazem deste instituto jurdico to atraente e
promissor.

39

Mestrando em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade


Catlica do Paran. Especialista em Direito Civil e Empresarial pela Pontifcia
Universidade Catlica do Paran. Bacharel em Direito pela mesma instituio. Membro
da Comisso de Direito do Consumidor da OAB/PR. Advogado.

114

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Neste contexto, uma srie de fatores, como o sigilo, a


paridade de armas dadas aos litigantes, o conhecimento
especializado dos rbitros, a rapidez e certeza na resoluo dos
litgios, fazem com que a arbitragem traga uma maior dinamicidade s
relaes empresariais e uma economia quando comparado o seu
custo e benefcio.
Acrescente-se que outra grande vantagem que instituto
arbitral no tem por mote a aplicao da lei em si, mas principalmente
do conceito do justo, at porque um termo no necessariamente
redunda do outro. Neste sentido, a arbitragem difere-se do meio
jurisdicional tradicional quanto fonte primria na soluo de casos
concretos, pois, enquanto o juiz de direito deve (ou deveria) recorrer
primeiramente lei, o arbitro pode valer-se unicamente da equidade,
dos princpios gerais de direito, usos, costumes e regras
internacionais de comrcio, mesmo que contraditrio a texto
legislativo expresso.
Isso sem falar que cada ao que instaurada perante o
juzo arbitral representa uma a menos na quase infinita contagem de
processos empilhados nos rgos do Poder Judicirio. , portanto,
um sistema que favorece todos os participantes.
Mas ento, o que falta para que a arbitragem seja utilizada
em larga escala quando o assunto direito empresarial? A resposta
unssona: o critrio cultural enraizado no nosso pas de que apenas a
tutela jurisdicional possui fora suficiente para dirimir controvrsias.
Embora essa ausncia da cultura da resoluo do litgio fora
da via judicial, tem-se que h 15 anos existe no Brasil um marco
normativo que difere totalmente desta viso estatal do processo,
sendo que a superao do preconceito com a utilizao da
arbitragem no prescinde de uma nova estruturao jurdica sobre o
tema, mas apenas um novo olhar dos juristas e jurisdicionados sobre
ele.
2. HISTRIA E CULTURA ARBITRAL
Recorre-se histria para demonstrar que o receio ao
mtodo extrajudicial o reflexo de nosso tempo, pois, por mais
recente e excepcional que o instituto da arbitragem possa aparentar
ser, a sua utilizao no mundo e no prprio Brasil remonta a pocas

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

115

muito antigas, inclusive ao ser a regra na soluo de litgios, e no


exceo.
A primeira remisso pode ser feita Grcia antiga, quando,
em um territrio altamente politizado, era comum o conflito entre
Cidades-Estados, principalmente no que diz respeito aos seus limites
e influncias. Desde aquela poca a resoluo destes impasses
dava-se atravs da eleio, por ambos os Estados interessados, de
um terceiro rbitro que possua a incumbncia de analisar os fatos e
sentenciar conforme a equidade.
O instituto da arbitragem tambm foi utilizado durante o auge
de Roma, com grande destaque ao surgimento da clusula
compromissria do juzo arbitral nos contratos firmados entre os
romanos. Por previso, inclusive, da Lei da XII Tbuas, a existncia
do pacto arbitral fazia com que o pretor, imbudo do poder estatal,
elegesse um rbitro, denominado receptur arbitri, para sentenciar a
controvrsia sem, necessariamente, utilizar-se da lei positivada.
Em tempos mais recentes, j no que diz respeito legislao
brasileira, o Cdigo Comercial de 1850, considerada uma das leis
mais importantes do Imprio, estabelecia a obrigatoriedade de uso do
juzo arbitral nas em causas de mbito societrio:
Art. 294 - Todas as questes sociais que se suscitarem entre scios
durante a existncia da sociedade ou companhia, sua liquidao ou
partilha, sero decididas em juzo arbitral.

O tema tambm foi tratado no chamado Regulamento 737,


legislao que normatizava o incipiente direito processual civil
brasileiro e estendia a utilizao obrigatria da arbitragem a todas as
demandas cujo objeto de litgio fosse comercial.
Tal posicionamento da legislao brasileira durou pouco
tempo, pois, com o intuito de retomar o controle pleno da atividade
jurisdicional, a lei 1.350 de 14.09.1866 revogou todas as disposies
relativas arbitragem compulsria presentes no citado Regulamento.
Posteriormente, influenciado pelas tendncias internacionais,
o Cdigo de Processo Civil de 1939 (assim como o atual, de 1973)
previu a possibilidade de utilizao da arbitragem, porm de maneira

116

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

facultativa entre as partes, mesmo que houvesse prvia clusula


contratual que estipulasse o seu uso.
Neste contexto normativo, a ausncia de um marco legal que
conferisse fora ao instituto, com garantias rgidas e fortes,
principalmente no que diz respeito ao cumprimento de suas decises,
fez com que a arbitragem no Brasil restasse completamente
margem da forma tradicional de resoluo de controvrsias, criandose uma cultura altamente enraizada de que apenas a tutela estatal
teria a segurana necessria para solucionar conflitos.
Este apontamento, inclusive, a maior justificativa da
reticncia para que as partes contratantes (e aqui leia-se tambm os
operadores do direito que auxiliam a redao de contratos) elejam o
juzo arbitral como aquele responsvel por resolver eventuais
conflitos.
O critrio cultural ainda to presente que, no raras vezes,
os prprios cursos de direito no incluem em sua grade curricular
qualquer cadeira sobre os meios alternativos de resoluo de
conflitos dentre os quais a arbitragem e desta forma do
continuidade ao ciclo de formao de profissionais que compreendem
o instituto como uma ferramenta altamente excepcional.
No obstante, a cada ano que passa cresce o nmero de
procedimentos que so levados s cortes arbitrais, o que demonstra
uma readequao na inteligncia comum no que diz respeito ao
instituto. Esta modificao de conceito advm, por certo, da
constatao de que a utilizao da arbitragem em vrios aspectos
mais vantajosa que a litigncia perante o Poder Judicirio quando o
objeto em discusso deriva de um contrato.
3. SIGILO
Um dos principais atrativos da arbitragem, principalmente
quando envoltos interesses comerciais, o sigilo que envolve todo o
procedimento, mostrando-se de grande valia quelas empresas que
no desejam que eventuais litgios, acordos ou decises sejam
conhecidos por outros parceiros, concorrentes ou pela prpria
clientela.
Esta caracterstica to predominante nos juzos arbitrais
que o nmero de pessoas que se envolvem nos julgamentos

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

117

sempre reduzido: restringe-se aos rbitros eleitos, s prprias partes


junto a seus procuradores e, por fim, aos poucos funcionrios da
cmara de arbitragem que tm acesso aos procedimentos
instaurados.
Conforme conveno arbitral, todos os participantes podem
ser obrigados a manter a confidencialidade sobre todos os atos
praticados, inclusive sobre o resultado da sentena.
O descumprimento deste preceito redunda no dever da parte
inconfidente em indenizar a parte prejudicada, cujo valor poder ser
previamente estabelecido por deciso do tribunal arbitral ou ento ser
levado ao conhecimento do Poder Judicirio por meio de uma ao
indenizatria comum.
A clusula de confidencialidade muito comum, por exemplo,
nos contratos de franquia, em que no interessante ao franqueador
que eventual descontentamento ou concesso feita a determinado
franqueado seja conhecido por outros contratantes em mesma
situao.
4. SEGURANA
notrio que o ajuizamento de uma ao judicial no
garantia de que a prestao jurisdicional final se dar de maneira
adequada ao caso concreto. Apesar de o juiz togado ser um
profissional altamente qualificado no que diz respeito ao direito
positivado, pode ocorrer de que certa matria, cuja resoluo
depende muito mais da experincia tcnica do que do conhecimento
jurdico, fuja ao alcance intelectual dos rgos julgadores e deixe a
desejar em sua resoluo. Tal situao ainda mais preocupante
quando se fala em relaes empresariais, em que a prtica cotidiana
muitas vezes no refletida na lei.
J quando se fala em arbitragem tal fator pode ser mitigado
com a indicao de um ou mais rbitros que sejam experts em
determinado tema, ainda por cima escolhidos pelos litigantes e que,
presume-se, gozem do prestgio destes. Desta forma, a adoo do
juzo arbitral traz uma sensao mais forte de que a sentena pode
no ser favorvel, porm ser justa. A certeza de justia, por sua vez,
segurana jurdica.

118

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Pode-se dizer tambm da atual tendncia do Poder Judicirio


em se desfazer do texto expresso da lei em benefcio de um
entendimento jurisprudencial contrrio vontade do legislador. Por
mais que o intuito dos julgadores seja o melhor possvel, o que
acontece a dificuldade da parte em saber se as leis, sendo-lhes
favorveis ou no, sero aplicadas. o caso, por exemplo, de as
partes desistirem de um recurso na esfera judicial e o Tribunal
40
responsvel insistir no julgamento .
Por outro lado no compromisso arbitral permite-se que as
partes elejam a letra crua da lei para resolver um assunto, ou, em
desapego a ela, os princpios gerais de direito, os usos e costumes,
ou mesmo as regras internacionais de comrcio. Aqui a arbitragem
novamente mostra-se mais interessante ao propiciar s partes a
escolha de quais sero as regras do jogo, o que,
consequentemente, traz uma sensao de mais confiana a ambos.
5. DIMINUIO DOS CUSTOS DE TRANSAO
comum no meio jurdico o entendimento de que o grande
empecilho quando se fala na adoo em massa do juzo arbitral so
os preos envolvidos. Diferente da via judicial, onde a remunerao
dos serventurios pblicos custeada pelo Estado e, no que diz
respeito aos emolumentos processuais, a parte pode valer-se dos
benefcios da gratuidade de justia, a adoo da arbitragem acarreta
no nus das partes em responder por todos os custos administrativos
do feito. H a obrigao em remunerao dos rbitros e por todas as
despesas havidas, alm, quando escolhida uma cmara de
arbitragem, remunerar o rgo pela conduo do procedimento. Estes
preos podem ser acrescidos de honorrios periciais, despesas de
viagem, atos de comunicao e tantos outros, o que resulta em se
afirmar que sim, a arbitragem , na maioria das ocasies, mais cara
que a via judicial.
Entretanto, apesar deste fator, a adoo da arbitragem pode
corresponder a uma grande economia ao sujeito que atua no mbito
do direito empresarial, ou seja, a relao X benefcio pode ser muito
favorvel. Tal afirmao resulta da diminuio dos chamados custos
de transao pela escolha da arbitragem, os quais vo muito alm
40

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1308830/RS.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

119

dos simples custos administrativos e podem ser compreendidos como


os nus de se negociar ou fazer cumprir acordos.
41

Segundo lio trazida por Castelar e Saddi , a correta


aplicao do contrato, a cobrana de indenizao por prejuzos s
partes ou se estas no estiverem seguindo corretamente suas
obrigaes contratuais, bem como os esforos para recuperar o
controle de direitos de propriedade que tenham sido parcial ou
totalmente expropriados, so custos de transao que devem ser
considerados quando se realiza uma contratao empresarial.
A expectativa em se litigar, portanto, se justifica no fato de
que quando as partes vo contratar elas so permeadas pelo
sentimento de incerteza trazida pela ausncia de informaes. No se
sabe, por exemplo, se um dos contratantes cumprir fielmente os
termos entabulados, ou mesmo qual ser a conjuntura econmica no
pas e quais os seus reflexos no desenvolver contratual. por esse
motivo, inclusive, que comum aos contratos sempre preverem qual
o foro competente para resolver as divergncias futuras. H sempre a
desconfiana, a qual gera o risco, que por sua vez faz aumentar os
custos de se fazer um contrato.
Neste contexto, os custos de transao em face do litgio
aumentam ainda mais quando ele levado ao conhecimento do
Poder Judicirio. O uso da mquina judiciria prescinde do dispndio
de custas administrativas, como as despesas de cartrio e honorrios
advocatcios e periciais, e outros custos que so implcitos
existncia de um processo judicial, como a demora no fornecimento
da tutela jurisdicional e o impacto que isto tem no gerenciamento de
recursos, a insegurana jurdica quanto correta interpretao do
caso pelo julgador, a possibilidade de corrupo, a abertura de
precedente jurisprudencial negativo, entre tantos outros.
E justamente quando verificados os custos implcitos que a
adoo da arbitragem se mostra mais interessante que a da tutela
estatal. A Lei de Arbitragem, mais a frente esclarecida, traz que o
procedimento arbitral deve concluir-se em seis meses contados da
instituio da arbitragem. claro que a estipulao do prazo de seis
meses muitas vezes utpica (porm no inalcanvel), mas a
prtica demonstra que as sentenas arbitrais so lavradas em menos
41

SADDI, Jairo; PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, economia e mercados. Rio de


Janeiro: Campus, 2005, p. 62.

120

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

de um ano, dependendo da complexidade do litgio e da verificao


das provas.
O andamento procedimental alavancado pelo tratamento
quase que especial que dado a cada caso, pois a primazia neste
aspecto sempre uma bandeira levantada pelas cmaras de
arbitragem. Assim, difcil dizer que o procedimento est parado,
como por vezes acontece com os processos judiciais. Alm disso, o
procedimento arbitral possui apenas uma nica instncia, sem que a
parte vencida possa recorrer indefinidamente para protelar o
cumprimento de suas obrigaes. Menos tempo menos custo para
o empresrio. Um processo mais rpido mais interessante ao
advogado. Todos ganham.
Outro ponto interessante diz respeito confiana que
conferida aos rbitros e, em especial, aos rgos especializados em
arbitragem. No que diz respeito aos julgadores, eles so escolhidos
conforme sua destreza e idoneidade entre as partes e permanecem
equidistantes de ambos, ou seja, so altamente imparciais. As
cmaras de arbitragem, ao seu turno, precisam da reputao de lisura
para que possam viabilizar a oferta deste servio. A ateno
confidencialidade,
ausncia
de
corrupo,
ateno
aos
procedimentos, so todos requisitos indispensveis para manter
sempre hgida a imagem da instituio.
Desta forma, ao mesmo tempo em que o procedimento
arbitral mais vantajoso quando comparado ao processo judicial, o
contrato empresarial torna-se menos custoso pela certeza das partes
de que eventual inadimplemento ser resolvido de maneira gil,
eficiente e justa, diminuindo os riscos que envolvem o negcio.
6. A MUDANA DE PARADIGMA - LEI 9.307/96
As vantagens da arbitragem sempre foram conhecidas,
porm faltava ao instituto um marco normativo que permitisse rivalizar
com a tradio e segurana do meio judicial de resoluo de conflitos.
Ao seguir tendncias mundiais, o instituto da arbitragem
tomou novos contornos com a criao da lei 9.307 de 23 de setembro
de 1996. A norma, cujo projeto foi de iniciativa do ento Senador
Marco Maciel, incutiu ao ordenamento jurdico nacional a fora
necessria para que a arbitragem seja encarada como uma
alternativa real ao uso da tutela jurisdicional do Estado.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

121

A partir de ento, o rbitro passou a ser considerado como


um juiz de fato e de direito, cuja sentena proferida no estar sujeita
a recurso ou homologao pelo Poder Judicirio.
Tal previso um importante componente da Lei de
Arbitragem. Uma atitude sbia do legislador que reconheceu que as
partes elegem o juzo arbitral justamente por ser mais eficiente
quando comparado ao Poder Judicirio, sendo que de nada
adiantaria ser necessria a chancela estatal deciso por ele
proferida.
Uma segunda caracterstica reside na inexistncia de
qualquer analogia ao duplo grau de jurisdio. Diferente do Poder
Judicirio em que questes de fato e de direito so conhecidos e
dirimidos por um, dois, trs ou mais rgos de julgamento, na
arbitragem ela ocorre uma vez.
Afasta-se, portanto, a cultura do recurso, principalmente
daquele protelatrio, com o simples intuito de se postergar o
cumprimento de uma obrigao.
Ademais, a sentena arbitral passou a ter, entre as partes e
seus sucessores, os mesmo efeitos da sentena proferida pelos
rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo
executivo.
O questionamento da sentena arbitral perante o Poder
Judicirio ainda possvel, porm a matria versada ficar restrita s
hipteses de nulidade trazidas pela lei 9.307. Assim, apesar de
excepcionar a completa e irrestrita autonomia do juzo arbitral, a Lei
de Arbitragem afasta a possibilidade de a parte descontente
questionar judicialmente o mrito decidido na sentena, ou, como
consequncia lgica, que o juiz de direito possa reverter a deciso
em favor de uma das partes. A interveno judicial ser, no mximo,
de declarao de nulidade da deciso, devendo o procedimento
arbitral ser repetido em obedincia aos preceitos legais, salvo quando
nulo for o pacto compromissrio.
No que diz respeito aos julgadores, denominados rbitros,
traz a lei que eles podem ser qualquer pessoa capaz e que tenha a
confiana das partes, sempre em nmero mpar.
Em regra ser escolhida uma pessoa com conhecimentos
tcnicos suficientes a dirimir o objeto litigioso da melhor forma, tanto
que essa uma das melhores caractersticas do procedimento

122

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

arbitral, pois a lide estar sob conhecimento de algum gabaritado no


tema, o que, por sua vez, traz uma presuno de segurana jurdica,
porque o que for de direito e justo ser conferido.
Merece destaque a recente Smula 485 do Superior Tribunal
de Justia que pacificou o entendimento de que as regras da lei 9.307
se aplicam mesmo queles contratos firmados antes de sua
publicao. Desta forma caem por terra as muitas demandas judiciais
que questionam perante o Poder Judicirio a aplicabilidade de certos
preceitos nestes casos, como a obrigatoriedade de adoo do juzo
arbitral quando houver clusula compromissria.
7. A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ARBITRAGEM
A promulgao da Lei de Arbitragem e sua incorporao ao
ordenamento jurdico nacional trouxe luz o debate sobre a sua
constitucionalidade, pois, de uma forma ou de outra, a clusula
compromissria possui o condo de impedir o conhecimento de um
litgio pelo Poder Judicirio em favor de um juzo extrajudicial.
Como era de se esperar, o Supremo Tribunal Federal, por
ocasio de um recurso em processo de homologao de Sentena
Estrangeira42, precisou discutir se a Lei de Arbitragem era ou no
compatvel com a Carta da Repblica.
O resultado do julgamento, obtido por maioria, sedimentou,
contudo, que o procedimento arbitral plenamente compatvel com a
ordem jurdica constitucional. No que diz respeito possvel ofensa
ao artigo 5, XXXV, o voto do ento ministro Carlos Velloso salientou
que a arbitragem trata de direitos patrimoniais e, portanto,
disponveis. Segundo ele, o princpio constitucional de
inafastabilidade da jurisdio representa um direito ao, e no um
dever, sendo que pode ser renunciado pelas partes.
Assim, passada pelo crivo do Supremo Tribunal Federal, a Lei
de Arbitragem pode ser considerada como um instrumento slido e
dotado de extrema segurana a resolver litgios oriundos de relaes
negociais.
42

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Sentena Estrangeira n.


5.206-7 (MBV v. Resil), Rel. Min. Seplveda Pertence, Plenrio, julgado em
12.12.2001, DJ de 30.04.2002.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

123

8. A CLUSULA COMPROMISSRIA E O COMPROMISSO


ARBITRAL
Duas so as formas de se submeter um litgio arbitragem: a
primeira oportunidade quando da contratao, atravs da chamada
clusula compromissria, na qual as partes se comprometem a levar
qualquer futuro litgio relativo ao contrato a um tribunal arbitral; a
segunda verifica-se quando, aps deflagrada a lide, as partes, em
comum acordo, porm sem prvia clusula compromissria, decidem
buscar a resoluo atravs da arbitragem.
A clusula compromissria um elemento de suma
importncia quando contratada, pois, dentro do novo paradigma
constitudo aps a lei 9.307, a sua previso torna compulsrio aos
contratantes o uso do juzo arbitral para dirimir suas controvrsias.
Apesar da obrigatoriedade trazida pelo pacto, pode o
instrumento contratual tambm estabelecer um foro judicial alm do
arbitral, pois, segundo a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, a clusula de eleio de foro poder valer para um mbito de
abrangncia distinto do da arbitragem, servindo, por exemplo, para a
43
concesso de medidas de urgncia ou a execuo da sentena .
Seja com a previso em contrato ou no, configurada a
pretenso resistida a parte interessada dirige-se ao rgo arbitral que
conhecer da causa e requer a comunicao da outra para que,
juntos, firmem o chamado compromisso arbitral.
O compromisso arbitral um termo firmado por ambos os
litigantes em que ratificam a escolha da arbitragem. o momento no
qual se escolhe os rbitros e o procedimento (sequencia de atos prdeterminados at se chegar sentena) a ser adotado. Este
momento pode ser encarado como aquele que triangulariza a relao
arbitral, tal qual a citao vlida no processo civil.
J o estabelecimento da clusula compromissria em
contrato poder se dar de forma vazia ou cheia. A clusula
compromissria vazia aquela em que as partes simplesmente
fazem constar no instrumento contratual que eventual litgio ser
resolvido atravs de arbitragem, sem especificar qual ser o rgo
responsvel pelo julgamento e/ou qual o procedimento que dever
43

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 904.813/PR, Rel. Ministra


Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/10/2011, DJe 28/02/2012

124

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

ser adotado. A clusula compromissria cheia, por sua vez, mais do


que estabelecer o uso do juzo arbitral de forma abstrata, direciona a
resoluo de eventual litgio a determinado rgo arbitral, ou ainda
estabelece quais as regras procedimentais que devero ser seguidas.
Na formao dos contratos a diferena entre a adoo da
clusula vazia ou cheia vai muito mais alm do que a simples
primazia pela completude do instrumento contratual, principalmente
se considerado que a parte demandada poder posteriormente
recusar-se a cumprir o pacto compromissrio.
Imagine-se que as partes de um contrato estabeleceram a
adoo do juzo arbitral (independente de ser clusula cheia ou vazia)
para qualquer litgio oriundo de um negcio jurdico. No desenrolar do
contrato uma das partes descumpre o que fora inicialmente pactuado
e gera ao lesado o interesse em levar a questo ao juzo arbitral.
Entretanto, quando da intimao do reclamado para firmar o
compromisso arbitral, este recusa-se, pois refuta a adoo de
qualquer
procedimento que no o judicial.
Nesta hiptese, traz a lei que o interessado em usar do
procedimento arbitral dever levar a questo ao Poder Judicirio para
que o juiz, aps o conhecimento sumrio dos fatos e argumentos,
supra a vontade do insurgente em firmar o compromisso arbitral e dar
incio arbitragem.
Entretanto, no traz a lei que o juiz, em se tratando de
clusula compromissria vazia, dever - ao seu alvedrio - estipular
qual o rgo arbitral a ser utilizado no julgamento da causa, bem
como o procedimento que deve ser adotado, enquanto, se houver
previso no contrato quanto ao rgo arbitral e o procedimento
(clusula cheia), apenas ordenar o cumprimento do dispositivo nos
termos pactuados.
Um segundo apontamento que, apesar de controverso, a
prxis arbitral traz que em se tratando de clusula cheia a ausncia
da assinatura do compromisso arbitral por uma das partes no
impede que o procedimento seja instaurado, mas simplesmente faz
com que ele exista e corra revelia. Nesta hiptese, apesar de

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

125

inexistir a anuncia de uma das partes, entende o Poder Judicirio


que no h qualquer nulidade que possa macular o procedimento 44.
Nesta hiptese, apenas a parte interessada se manifestar no
procedimento at o seu final, o que no impede, porm, que aquele
contratante ausente seja comunicado de todos os atos praticados (via
carta por exemplo) e possa ingressar no feito a qualquer momento.
Pode-se perguntar se tal atitude no seria fato gerador de
nulidade do procedimento, podendo posteriormente ser questionado
em juzo (artigo 32, I, Lei 9.307). Com o respeito a opinio divergente,
a partir do momento em que as partes elegem um rgo arbitral
especfico (clusula cheia) e a adoo do seu procedimento padro,
entende-se que o regulamento daquela instituio passa a fazer parte
do contrato, sendo que muitas cmaras de arbitragem preveem a
dispensa do termo de compromisso arbitral se a clusula cheia. A
partir desta premissa, presume-se que as partes desde a formao do
contrato j teriam anudo com a instaurao da arbitragem
independentemente do compromisso.
Desta forma, com a escolha da clusula cheia, tem-se que o
procedimento, mesmo sem o compromisso arbitral por uma das
partes, pode ser considerado completamente vlido.
9. A FLEXIBILIDADE DO PROCEDIMENTO
No que diz respeito ao procedimento arbitral em si, nada
impede que as partes, quando da contratao ou na assinatura do
compromisso arbitral, elejam um tribunal arbitral ad hoc
especialmente voltado soluo dos litgios pendentes quele caso.
Conhecida como arbitragem avulsa, estabelece-se a sequencia de
atos at a prolao da sentena e quais sero os rbitros que
julgaro o tema, tudo nos termos da lei.
No mesmo passo, alm da utilizao da arbitragem avulsa,
possvel utilizar aquela conhecida como institucional, sendo que
cresce no Brasil o nmero de cmaras de julgamento especializadas,
em sua maioria voltadas a determinados ramos do direito
empresarial.
44

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Embargos Infringentes n


428.067-1/10.

126

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Ao se escolher a chamada arbitragem institucional as partes


podem poupar-se em determinar o andamento do procedimento
arbitral, pois, em regra, o prprio rgo traz uma sequncia de atos
prprios que pode ser utilizada pelos interessados.
Nesta hiptese nada impede que todo o procedimento
estabelecido pelo rgo arbitral seja flexibilizado em comum acordo
entre as partes, seja com a reduo ou o aumento de prazos, criao
de atos procedimentais, entre tantas outras hipteses.
10. A SENTENA ARBITRAL E SUA EXECUO
A sentena arbitral, no sujeita a recurso, assemelha-se
sentena judicial em alguns de seus aspectos. A deciso sempre se
dar em documento escrito e tem por requisitos a lavratura de um
relatrio, dos fundamentos da deciso e, por bvio, do dispositivo, em
que os rbitros resolvero as questes que lhes forem submetidas e
estabelecero o prazo para o cumprimento da deciso.
A Lei da Arbitragem tambm traz como requisito essencial a
meno em sentena da data e do lugar em que foi proferida. Tal
regra se justifica pelo fato de que a inobservncia do prazo ou do
local de proferimento da deciso estabelecidos no compromisso
arbitral so componentes suficientes para se questionar a validade da
deciso.
A sentena arbitral decide o objeto em discusso e a
repartio das custas, bem como outras providencias de carter
mandamental que se fizerem necessrias ao seu cumprimento.
Havendo previso neste sentido, o vencido tambm poder ser
condenado em litigncia de m-f e em honorrios de sucumbncia.
Decidida a causa a parte interessa poder, no prazo de cinco
dias a contar de sua cincia, solicitar ao rbitro ou ao tribunal arbitral
que corrija erro material no julgado ou sane eventual omisso,
obscuridade, dvida ou contradio nele existente. Este pedido de
esclarecimento instrumento anlogo aos embargos de declarao
presentes no Cdigo de Processo Civil.
A possibilidade de inexecuo espontnea da sentena
arbitral permite que o interessado use da fora coercitiva do estado
para promover a satisfao dos pontos decididos. Assim, a fim de dar
mais segurana ao instituto, a onda reformista trazida pela lei n

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

127

11.232, de 2005, acrescentou o artigo 475 N ao Cdigo de


Processo Civil e, mais especificamente em seu inciso IV, elegeu a
sentena arbitral como um ttulo executivo judicial.
Desta forma, o procedimento sumrio de execuo trazido
pelo instituto do cumprimento de sentena pode ser instaurado
perante o juzo que seria competente para conhecer do litgio.
A partir deste momento todas as vantagens da tutela estatal
so concedidas ao exequente, tal como imposio de multa, uso
fora policial, penhora, e medidas expropriatrias que se fizerem
necessrias ao cumprimento da sentena arbitral.
11. ARBITRAGEM NOS NEGCIOS INTERNACIONAIS
Ao se adentrar a algumas relaes negociais em espcie,
digno de meno a cultura arbitral no que tange s relaes
empresariais, pois nesta esfera o instituto , h tempos, entendido
como uma alternativa mais eficiente quando comparada tutela
jurisdicional dos Estados.
Neste campo merecem ressalva os tratados internacionais
sobre a matria que foram ratificados pelo Brasil, bem como a
homologao de sentenas arbitrais estrangeiras no pas.
O primeiro deles o Protocolo de Genebra, de 1923,
chancelado em 1931 pelo ento presidente Getlio Vargas. Atravs
deste Protocolo os pases signatrios firmaram o compromisso de
respeitar a escolha das partes contratantes, quando sujeitas a
jurisdies nacionais diversas, em usar do procedimento arbitral.
A importncia desta norma legal foi evidenciada em recente
julgamento do Superior Tribunal de Justia que, ao reafirmar o
entendimento sedimentado naquela E. Corte, disps que pelo
Protocolo de Genebra de 1923, subscrito pelo Brasil, a eleio de
compromisso ou clusula arbitral imprime s partes contratantes a
obrigao de submeter eventuais conflitos arbitragem, ficando
afastada a soluo judicial. Nos contratos internacionais, devem
prevalecer os princpios gerais de direito internacional em detrimento

128

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

da normatizao especfica de cada pas, o que justifica a anlise da


clusula arbitral sob a tica do Protocolo de Genebra de 1923 45.
Tal deciso analisou sentena arbitral estrangeira anterior
edio da lei 9.307, poca na qual o cumprimento do pacto
compromissrio ainda no era obrigatrio entre os contratantes.
Todavia, apesar de o recorrente argumentar que a adoo do juzo
arbitral no era de sua vontade, o respeito ao citado Protocolo fez
com que o STJ reconhecesse a validade da sentena condenatria
arbitral.
No que diz respeito ao cumprimento de decises
internacionais, apenas em 2002 o Brasil ratificou a Conveno sobre
o Reconhecimento e a Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras,
formalizada em Nova York nos idos de junho de 1958.
Tal como traz o artigo segundo da Conveno de Nova York,
cada Estado signatrio dever reconhecer o acordo escrito pelo qual
as partes se comprometem a submeter arbitragem todas as
divergncias que tenham surgido ou que possam vir a surgir entre si
no que diz respeito a um relacionamento jurdico definido, seja ele
contratual ou no, com relao a uma matria passvel de soluo
mediante arbitragem.
A ratificao da supracitada Conveno tem efeito apenas
protocolar, pois pleonstica em relao Lei de Arbitragem.
Conforme trazido pela lei 9.307, a homologao de sentena
arbitral estrangeira estaria sujeita provocao da parte interessada
e deveria ser feita pelo Supremo Tribunal Federal. Com a
promulgao da emenda constitucional n 45, conhecida como a
propulsora da reforma do Judicirio, a competncia para tanto foi
repassada ao Superior Tribunal de Justia, a quem cabe, hoje,
verificar se a sentena que se busca ver executada apta a produzir
efeitos jurdicos no pas.
12. RELACES DE CONSUMO E CONTRATOS DE ADESO
A lei 9.307 apresenta que as pessoas capazes de contratar
podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos
45

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 933.371/RJ, Rel. Ministro


Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 02/09/2010, DJe 20/10/2010.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

129

patrimoniais disponveis. Fora a capacidade, que expressamente


delimitada pela lei substantiva civil, os direitos patrimoniais so
aqueles de cunho obrigacional, nos quais sempre se enquadram os
negcios jurdicos empresariais. A disponibilidade trazida pela norma
reflete-se na capacidade de alienao, renncia, transao ou
qualquer outra forma de livre disposio de um direito.
No h que se negar que dentro desta esfera de direitos
patrimoniais disponveis temos as obrigaes contradas em razo de
relaes de consumo, existentes entre um consumidor final e um
fornecedor habitual por ocasio da transmisso de um produto ou
pela prestao de um servio. Todavia, h de se perguntar se um
litgio oriundo desta espcie pode ser levado ao conhecimento juzo
arbitral.
A resposta, assentada na lei 8.078, parte da presuno de
vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor para declarar
nula de pleno direito as clusulas contratuais que determinem a
utilizao compulsria da arbitragem (artigo 51, VII, lei 8.078/90).
Desta forma, apesar de o projeto inicial da lei 9.307 ter proposto a
revogao do dispositivo, o texto final no conseguiu ilidir a exceo
feita clusula compromissria.
Assim posto h que se destacar que a utilizao do juzo
arbitral em si no vedada s partes em um contrato de consumo,
pois ambas podero decidir pela arbitragem aps a ocorrncia da
lide, desde que o faam atravs do compromisso arbitral, porm o
consumidor no ser obrigado a assim proceder.
No que diz respeito aos contratos de adeso constitudos fora
da esfera das relaes de consumo, traz a legislao que a clusula
compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de
instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua
instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em
negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula.
O contrato inegocivel, aquele em que a parte contratante
no tem o poder de barganhar a incluso ou alterao de clusulas
contratuais, deve, invariavelmente, trazer a arbitragem compulsria
em pleno destaque, isto sob pena de no instaurao do
procedimento arbitral ou, em pior hiptese, posterior declarao de
nulidade pelo Poder Judicirio.

130

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

A prtica arbitral demonstra que muitos procedimentos


decorrentes desta espcie de contrato restam prejudicados por conta
da incorreta incluso da clusula compromissria. A inobservncia
das cautelas legais ocasiona, inclusive, um incremento nos custos de
transao, pois por vezes o procedimento arbitral ser instaurado e,
somente em seu curso, ser declarada a incompetncia daquele
tribunal em conhecer da demanda.
13. RELAES SOCIETRIAS
As estatsticas quanto natureza das demandas que so
processadas perante s cmaras de arbitragem demonstram que
crescente o nmero de divergncias societrias que so
encaminhadas para a soluo arbitral. O fenmeno justificado pelas
grandes vantagens que este meio extrajudicial possui frente ao
tradicional processo judicial. O sigilo, a segurana, a celeridade e a
eficincia so elementos absolutamente compatveis com qualquer
litgio envolvendo uma sociedade e atraem cada vez mais adeptos.
A histria j nos conta que o Cdigo Comercial de 1850
previa em seu artigo 294 que todas as questes sociais que se
suscitarem entre scios durante a existncia da sociedade ou
companhia, sua liquidao ou partilha, sero decididas em juzo
arbitral, ou seja, o prprio legislador do sculo XIX j coadunava com
a ideia de que a arbitragem mostrava-se mais compatvel ao cotidiano
das sociedades.
Apesar do hiato que existiu entre a revogao da arbitragem
com legislativa trazida pela lei 9.307, a cultura de resoluo destes
conflitos sem a interferncia do poder pblico mostra-se como uma
tendncia.
Assim, poder a sociedade incluir em seu instrumento social
clusula compromissria que discipline a obrigao de que todos os
conflitos originados em relaes entre os scios, e entre estes e a
sociedade, sejam resolvidos pelo juzo arbitral. Inclusive, a lei
10.303/2001, a qual trouxe diversas modificaes lei 6.404/76,
acresceu o 3 ao artigo 109 da LSA, cuja redao confirma que o
estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergncias entre os
acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os
acionistas minoritrios, podero ser solucionadas mediante
arbitragem, nos termos em que especificar.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

131

Ademais, acaso os membros da sociedade queriam


resguardar o sigilo da arbitragem compulsria e do procedimento
arbitral, violado pela publicidade inerente ao ato constitutivo, nada
impede que a clusula compromissria seja estipulada em um acordo
de scios, instrumento particular e de conhecimento restrito. Nesta
hiptese, contudo, a abrangncia da arbitragem ficar restrita aos
scios signatrios, sem comprometer a sociedade adoo do juzo
arbitral.
14. CONCLUSO
Dadas todas as premissas aventadas no presente trabalho
possvel afirmar que a arbitragem um instituto promissor no Brasil,
especialmente quando considerada a utilidade que pode ter s
relaes negociais. A certeza de que eventuais litgios surgidos sero
resolvidos de maneira eficiente e segura faz com que os riscos pelo
uso do Poder Judicirio restem minimizados, fator que essencial na
formalizao e cumprimento dos contratos, especialmente no que diz
respeito ao impacto que isso ocasiona na confiana das partes
contratantes.
Apesar do incremento das despesas administrativas, os
custos de transao so diminudos em face do sigilo, agilidade,
especialidade e flexibilidade que advm do juzo arbitral, de modo
que a relao entre nus e benefcios sempre favorvel
arbitragem.
Com a existncia de um marco legal slido e completo sobre
o instituto, cuja constitucionalidade j foi sedimentada pelo Supremo
Tribunal Federal, espera-se que o fator cultural de apego jurisdio
estatal seja pouco a pouco superado em favor deste meio
extrajudicial de resoluo de conflitos, o que, consequentemente,
trar vantagens a todos os envolvidos, desde os litigantes at ao
prprio Estado, que poder cada vez mais ver-se desincumbido da
obrigao em resolver lides que envolvam direitos disponveis.

7
NEGOCIAO ESTRATGICA
Minimizando Riscos nas Negociaes
e nas Transaes Comerciais entre Empresas
Luciana Kishino De Souza46
1. INTRODUO
O fortalecimento da classe C e a mudana do perfil
socioeconmico do Brasil (entre 2004 e 2010, 32 milhes de pessoas
ascenderam classe mdia e 19,3 milhes saram da pobreza)
acarretaram o crescimento na oferta de crdito, que vem sendo
disponibilizado em vrias frentes, como o setor imobilirio, a
aquisio de bens durveis e emprstimos de curto e longo prazo,
entre outros.
Entretanto, fartura de crdito no autoriza descuido na anlise
do tomador do crdito, de modo que a concesso de crdito impe
que as instituies concedentes desenvolvam habilidades no
gerenciamento do risco, permitindo o seu correto dimensionamento.
Quanto menor o dimensionamento do risco, maior a
inadimplncia. No mundo corporativo esta realidade bastante
presente, uma vez que as prprias empresas produtivas so
concedentes de crdito a seus clientes, forando, desta maneira, que
46

Ps-graduada em Direito Processual Civil pelo Instituto Romeu Felipe Bacellar.


Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Advogada
atuante na rea cvel, comercial e consumerista. Scia de Becker, Pizzatto &
Advogados Associados. Autora dos Artigos: Responsabilidade tributria do scio
administrador da sociedade limitada in Revista Ibero-Americana de Direito Pblico, v.
XV. Editora Amrica Jurdica. Coordenao: Ives Gandra da Silva Martins e Mauro
Roberto Gomes de Mattos. Habilidade na concesso do crdito in Gazeta do Povo,
edio de 10.11.2010. Negociao Estratgica: quando e por que negociar na
recuperao
de
crdito
in
http://www.creditsolutions.com.br/carregaArquivo.html?idArquivo=86. Ganhar e no
levar, a realidade do Poder Judicirio.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

133

referidas empresas criem uma cultura para o dimensionamento de


seus riscos, de forma a possibilitar que a realizao de transaes
comerciais no implique em aumento do nmero de inadimplncia.
Limites de crdito concedidos por fornecedores, por exemplo,
para serem oferecidos devem passar por uma minuciosa anlise pela
empresa concedente, que deve conhecer efetivamente alguns
aspectos da realidade econmica da empresa tomadora: o
endividamento, a imagem, o cenrio econmico do ramo de atuao,
a situao patrimonial, clientes e fornecedores, relacionamento com
as instituies financeiras, o comportamento enquanto pagadora, a
possibilidade de concesso de garantias, etc.
No bastassem esses indicativos, existem sinais de alerta
que a empresa tomadora pode dar durante uma negociao e que
podem ser decisivos na concesso do crdito, como, por exemplo, a
mudana de gesto, investimentos realizados em atividades distintas
da da empresa e administradores com histrico de insucesso.
A anlise no pode restringir-se possibilidade de concesso
ou no, mas entrar na avaliao do quantum a ser concedido, pois a
concesso elevada de crdito (overdose de crdito) pode quebrar a
empresa tomadora, fazendo com que ela faa aquisies que
ultrapassem sua real capacidade financeira.
Fato que o modelo de avaliao de risco atual, seja no
mercado financeiro ou em transaes comerciais, impreciso,
submetendo algumas empresas a riscos que poderiam ser evitados
ou, pelo menos, melhor dimensionados.
Por esse motivo importante a mudana do modelo atual de
concesso de crdito, especialmente entre empresas no-financeiras,
inclusive do ponto de vista cultural, para que o mercado mantenha-se
aquecido e sem sustos desnecessrios nas relaes comerciais, os
quais, certamente, podem representar enorme prejuzo econmico
para as empresas.
A dimenso desse prejuzo extraordinrio porque
atualmente grande o desafio de recuperar valores junto aos
devedores que descumprem suas obrigaes. Ao mesmo tempo em
que o processo de recuperao de valores deixou de resolver-se com
a simples propositura de uma ao judicial, passou tambm a exigir
um trabalho de avaliao de oportunidades, domnio de um processo

134

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

de negociao, criao de ajustes contratuais para dar segurana s


operaes, entre outras providncias.
Para comear a reflexo sobre as dificuldades na
recuperao de valores, nada melhor do que conhecer a realidade do
Poder Judicirio, que constantemente frustram os operadores do
direito com os resultados alcanados.
Analisadas as dificuldades da busca de soluo no Poder
Judicirio, passar-se- anlise das alternativas para a melhora e a
satisfao do crdito. Afinal, o advogado deixou de ser um mero
instrumento para a atuao no Poder Judicirio para assumir um
papel de orientador e gestor dos interesses do cliente, em especial
das empresas que dependem das relaes comerciais para a
continuidade de sua atividade.
2. A REALIDADE DO PODER JUDICIRIO
As aes judiciais, na maioria das vezes, enfrentam duas
importantes fases: uma delas quando se busca o reconhecimento de
um direito e outra quando, ao ter sido o direito j reconhecido, buscase a sua satisfao, ou seja, a concretizao financeira do resultado
positivo do processo (levar o que se ganhou).
Exemplo de reconhecimento de um direito o que acontece
quando algum que empresta um dinheiro a outra pessoa sem que
tenha contrato escrito ou qualquer ttulo de crdito no recebe a
devoluo do emprstimo e busca o Poder Judicirio para comprovar
o direito devoluo (prova testemunhal, extrato bancrio, etc).
A deciso judicial favorvel ao seu interesse o
reconhecimento do direito que lhe assiste. Ao final desta fase inicial,
tecnicamente chamada processo de conhecimento, o credor ter um
ttulo judicial reconhecedor do seu direito.
A harmonia e efetividade desse processo, no entanto, so
maculadas pelo transcurso temporal porque entre o incio da ao
judicial e a resposta da tutela almejada passam-se anos e no
raramente mais de dcada , consequncia de uma realidade
absurda de morosidade pela qual passa o Poder Judicirio.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

135

Segundo a ltima pesquisa desenvolvida pela Fundao


Getlio Vargas, PUC-PR e PUC-RS, por solicitao do CNJ47, no final
de 2010, vrios so os problemas que contribuem com a morosidade,
entre eles:
a) nmero elevado de aes judiciais em razo do baixo custo do
acesso justia (pedido de justia gratuita, Juizados Especiais) e da
busca de ganhos fceis (indstria do dano moral, por exemplo);
b) falta de preparo tcnico de servidores e juzes (falta de
especializao para julgamento de algumas causas);
c) nmero elevado de processos envolvendo Unio, Estados e
Municpios;
d) nmero elevado de recursos e comportamento abusivo das partes.
Uma pesquisa conduzida pelo Instituto Paulista de
Magistratura (Ipam) apontou a proporo entre juzes (includos os
desembargadores) por habitantes no Brasil, que uma das menores
do mundo, como outra causa da morosidade judiciria. Enquanto na
Alemanha, pas com uma das justias mais geis do mundo, existem
24 magistrados para 100 pessoas, no Brasil so 6,2 juzes para o
mesmo grupo populacional (na Bahia a situao ainda mais crtica,
onde so 4 juzes para cada 10.000 moradores).
Outro apontamento da pesquisa do Ipam o oramento da
Justia. O oramento do Tribunal de Justia de So Paulo, por
exemplo, quase integralmente empregado para o pagamento de
salrios. Apenas 0,1% do total de despesas em 2010 e 0,8% em
2009 foram destinados a investimentos. O restante foi absorvido para
pessoal e custeio. No Tribunal do Rio Grande a situao um pouco
melhor, com 12,7% do oramento destinado a investimento. Na
Europa a proporo sobe para 30%.
Agravando a defasagem no nmero de magistrados, a
pesquisa do Ipam indica que cerca de 70% dos juzes do Estado de
So Paulo (Estado que responde por 41% dos processos que
aguardam sentena do pas) acumulam funes, dividindo o
expediente entre a vara de origem, os juizados especiais e as turmas
recursais.
47

http://www.cnj.jus.br/images/pesquisasjudiciarias/Publicacoes/pesq_sintes e_morosida
de_dpj.pdf

136

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Refutando o nmero de juzes como causa da morosidade do


Poder Judicirio, uma pesquisa da Associao dos Magistrados
Brasileiros diz que um maior nmero de juzes no significa reduo
no congestionamento dos Tribunais, pois o problema est na
necessidade de melhor gerenciamento dos recursos, tanto humanos
quanto materiais. A assertiva tem por fundamento o Tribunal de
Justia do Distrito Federal, que apresenta o ndice de maior despesa
e melhor proporo de juzes e de pessoal auxiliar por 100 mil
habitantes.
Incluindo os recursos processuais na lista de motivos para a
morosidade judiciria, em um de seus pronunciamentos, o ExPresidente do Conselho Nacional de Justia e do Supremo Tribunal
Federal, Ministro Cezar Peluso, disse que a multiplicidade de
recursos aliada ao sistema de quatro instncias da Justia brasileira
a principal causa da longa durao dos processos no pas, que
48
muitas vezes levam dcadas para terminar .
Em se tratando de temas afetos ao relacionamento comercial
entre empresas, o uso instrumental da Justia passa a ser uma
relevante causa para a morosidade do Poder Judicirio. Muitos se
utilizam do Judicirio para fins protelatrios, pensando em forar a
contraparte negociao ou ganhando tempo para blindar seu
patrimnio, quando ento a celeridade no interessante.
Exemplos do uso instrumental do Poder Judicirio: ao de
sustao de protesto como forma de criar discusso sobre um ttulo
para protelar o cumprimento de uma obrigao e com isso ter
benefcios em uma negociao ou ter tempo para blindar o
patrimnio; criar discusses infundadas afirmando cobrana de
encargos excessivos e exigindo prova pericial para ganhar tempo ou
ainda afirmando a inexistncia de entrega de mercadoria. Cada
discusso como esta leva anos para serem definidas, fazendo com
que o devedor infelizmente obtenha xito em seu intento de
enfraquecer ou frustrar a situao do credor.
Segundo o Ministro Peluso, a morosidade da justia tem sido
usada para fins protelatrios, por partes que se aproveitam do
congestionamento dos processos, e esse ciclo tem que ser
urgentemente rompido. Para isso, preciso identificar os gargalos e
48

http://www.cnj.jus.br/boletim-diario-cnj/archive/view/listid-4-boletim-domagistrado/mailid-54-boletim-do-magistrado

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

137

inoperncias da Justia, pois com base nesse diagnstico sero


discutidas propostas 49.
Existem inmeras propostas para dar maior agilidade
prestao jurisdicional, entre elas a prpria reforma do Cdigo de
Processo Civil, norma legal que define, entre outros temas, os
recursos cabveis em aes judiciais.
Apesar da emergencial reforma do Poder Judicirio,
infelizmente a to sonhada eficincia jurisdicional no ser a soluo
de todos os problemas enfrentados pelos credores que precisam lutar
pelo direito de receber o crdito, j que de nada adianta ganhar
rpido se a satisfao do direito depende da concretizao do direito
judicialmente reconhecido, ou seja, depende da efetiva devoluo ou
adimplemento do crdito por parte do devedor.
A busca pela satisfao do direito reconhecido, a segunda
fase do processo judicial, apresenta outros entraves, e sem sombra
de dvida o grande motivo da frustrao dos credores, razo pela
qual merece tambm especial ateno.
3. A SATISFAO DO DIREITO RECONHECIDO GANHAR E
NO LEVAR
Segundo informaes do Conselho Nacional de Justia, o
maior gargalo da Justia Brasileira est na fase de execuo, que
quando se busca concretizar aquilo a que tem direito.
A quantidade de aes de execuo paradas chega a ser
quase 25 pontos percentuais maior do que as que esto na fase de
conhecimento.
Segundo a ltima pesquisa publicada pelo CNJ, o
congestionamento de processos na fase de conhecimento na Justia
Estadual totalizou 67,2% em 2009, mas chegou a 87,7% na fase de
execuo. O mesmo acontece com a Justia Federal, que tinha
congestionamento de 58% na fase de conhecimento e de 82% na de
execuo.

49

http://www.cnj.jus.br/boletim-diario-cnj/archive/view/listid-4-boletim-domagistrado/mailid-54-boletim-do-magistrado

138

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

De cada cem processos em tramitao em 2009 na Justia


brasileira (Justia Federal, do Trabalho e Estadual), apenas 29 foram
finalizados no mesmo perodo.
Dados estatsticos do Tribunal de Justia de Pernambuco
referente ao primeiro trimestre de 2012 revelam que nas Varas
Cveis, nas Varas da Fazenda Pblica e nas Varas dos Executivos
Fiscais da Capital (Recife), por exemplo, 40,42% das varas esto com
a taxa de congestionamento na fase de execuo do 1o grau entre
99% e 99,99%. 21,28% das varas esto com 100% de taxa de
paralisao dos processos na faixa de execuo. E nenhuma das
50
varas tem ndice inferior a 90% de taxa de paralisao . O menor
ndice de taxa de congestionamento no Estado de Pernambuco da
2a Vara Cvel da Comarca de Gravat, com 57,88%.
Sem dvida que as recentes reformas legislativas, que
redesenharam e redefiniram conceitos no processo de execuo,
estabeleceram mais rapidez ao processo e maiores garantias
processuais ao credor. Entretanto, de nada adianta a alterao de
conceitos se o efetivo recebimento do crdito ainda depende da
capacidade de pagar do devedor.
O sucesso de uma ao de execuo ou cobrana de
qualquer natureza no depende apenas da agilidade do processo,
mas tambm, e principalmente, da situao financeiro-econmica do
devedor, da existncia de patrimnio penhorvel em seu nome.
Por esse motivo a avaliao da carteira de inadimplncia
passou a ser uma etapa necessria e extremamente importante em
qualquer empresa.
4. A AVALIAO DA CARTEIRA DE INADIMPLNCIA
O ajuizamento de ao judicial deixou de ser a principal
recomendao para que o credor receba seu crdito, sendo salutar
que ele sempre avalie se prudente colocar dinheiro bom em
causas perdidas sem saber as reais possibilidades de conseguir
receber algum valor ao final.
50

A lista completa de todas as varas do Estado de Pernambuco est disponvel no site


http://www.tjpe.jus.br/coplan/Relat%C3%B3rio_Estat%C3%ADstico_1Trimestre_2012.p
df

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

139

Em se tratando de relacionamento comercial entre empresas,


quando o devedor pessoa jurdica, de extrema importncia
averiguar a situao da empresa devedora, analisando-se, em suma:
a) a existncia de patrimnio em nome da empresa devedora
(busca de bens junto aos registros imobilirios e Departamentos
Estaduais de Trnsito e busca de informaes cadastrais) para
avaliar a chance de sucesso em penhora de bens;
b) se a empresa devedora est em atividade e, se possvel,
sua previso de receitas (recebveis) (busca de referncias
comerciais - informaes com clientes e fornecedores, verificao in
loco pelos representantes comerciais ou vendedores). O objetivo a
anlise da possibilidade de penhora do faturamento, penhora de
crditos/recebveis;
c) passivos preferenciais (trabalhista, fisco);
d) anlise dos indicadores da empresa (SERASA). Verificar
classificao de risco, informaes sobre protesto de ttulos, cheques
sem fundos e aes judiciais;
e) situao financeira e patrimonial dos scios possibilidade
de desconsiderao da personalidade jurdica da empresa (se
possuem bens mveis e imveis, se so scios de outras empresas,
etc);
f) conhecer os motivos que levaram inadimplncia da
empresa devedora e avaliar as chances de recuperao do
cliente/devedor.
essencial averiguar a situao dos scios da empresa
devedora, de forma a verificar a possibilidade de atingir o patrimnio
pessoal deles e aumentar a chance de receber o crdito. A
desconsiderao da personalidade jurdica, que vem sendo cada vez
mais aplicada pelos juzes, a forma de atingir diretamente o
patrimnio dos scios como se a empresa no existisse e muitas
vezes utilizada quando os proprietrios valem-se da pessoa jurdica
como cortina para mascarar fraudes que prejudicam terceiros com
quem se negociou.

140

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Da doutrina extraem-se as palavras de Jos Eduardo Soares


de Melo sobre a desconsiderao da personalidade jurdica:
Considerando o estatudo no art. 135 do CTN, configura-se a
existncia de uma teoria do superamento da personalidade jurdica,
que se positiva nos casos de abusos de direito, em que os scios,
mediante atuao dolosa, cometem fraude a credores e manifesta
violao a prescries legais. evidente que no basta o mero
descumprimento de uma obrigao, ou inadimplemento a um dever
(trabalhista, comercial ou fiscal), at mesmo compreensvel devido s
gestes e dificuldades empresariais. S se deve ignorar a
personalidade jurdica para o fim de ser responsabilizado
patrimonialmente o verdadeiro autor da fraude, tornando-se necessria
a transposio da pessoa jurdica para este intuito. compreensvel
que o princpio da personalidade jurdica da empresa no pode servir
para fins contrrios ao Direito, de modo a consagrar-se a simulao, o
abuso de direito. A teoria em causa no tem por irredutvel escopo
anular a personalidade da sociedade de forma total, mas somente
desconstituir a figura societria no que concerne s pessoas que a
integram, mediante declarao de ineficcia para efeitos determinados
51
e precisos .

Ainda que admitida somente em situaes excepcionais, a


desconsiderao da personalidade jurdica uma situao bastante
frequente nas decises jurisprudenciais, das quais se citam, apenas a
ttulo exemplificativo, as seguintes ementas:
Assim, a desconsiderao da personalidade jurdica, com a
consequente invaso no patrimnio dos scios para fins de satisfao
de dbitos da empresa, medida de carter excepcional, sendo
apenas admitida nas hipteses expressamente previstas no art. 135 do
CTN ou nos casos de dissoluo irregular da empresa, que nada mais
que infrao lei. No caso dos autos, o Tribunal de origem, quando
apreciou a questo, fundamentou-se nos seguintes termos (fls.
255/256, e-STJ): Logo, dever do scio administrador, diante da
paralisao definitiva das atividades, promover-lhe a regular liquidao,
realizando o ativo, pagando o passivo e rateando o remanescente entre
os scios ou os acionistas (art. 1.103 do Cdigo Civil e arts.344 e 345
do Cdigo Comercial). No cumprindo tal mister, nasce a presuno de
apropriao indbita dos bens da sociedade, autorizando o
51

MELO, Jos Eduardo Soares. Curso de Direito Tributrio. 9. ed., So Paulo:


Dialtica, 2010, p. 292

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

141

redirecionamento do feito contra seus scios administradores/gerentes


contemporneos dissoluo irregular. Neste sentido foi lanada a
smula 435 do STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa
que deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos
rgos competentes, legitimando o redirecionamento da execuo
fiscal para o scio-gerente. O redirecionamento possvel ao gestor
que exerceu suas funes ao tempo da dissoluo irregular, por ser,
em tese, o responsvel pela dissipao dos bens da empresa, uma vez
que, durante o perodo de sua gesto, estava a par da situao de
inadimplncia fiscal, cabendo-lhe solver os dbitos da pessoa jurdica.
(STJ AREsp 215921 Relator: Ministro Humberto Martins DJ
23/08/2012)

Importante registrar que no a mera inexistncia de


patrimnio em nome do devedor que autoriza a desconsiderao da
personalidade jurdica. Para sua aplicao inafastvel
a constatao de fraude ou abuso da personalidade jurdica. Da
jurisprudncia extraem-se os seguintes exemplos:
A desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica medida
excepcional de alcance do patrimnio dos scios ou administradores a
partir de dvidas contradas pela pessoa jurdica por eles administradas,
aplicando-se quando constatada a fraude ou abuso da personalidade
jurdica. No caso concreto, sequer se demonstra o encerramento das
atividades da empresa, no havendo, por outro lado,
documentos nos autos que comprovem, inequivocamente, que
a agravada tenha praticado fraude contra credores ou utilizado do
expediente do abuso de direito. A mera inexistncia de bens passveis
de constrio no suficiente para a aplicao da teoria em tela. (STJ
AREsp 194970 Ministro Raul Arajo DJ 20/08/2012).

DESCONSIDERAO
DA
PERSONALIDADE
JURDICA
DESCABIMENTO INEXISTNCIA DE COMPROVAO DAS
HIPTESES ELENCADAS NO ART. 50, DO CDIGO CIVIL PROVAS
FRGEIS E AUSNCIA DE DOCUMENTOS PARA COMPROVAR
POSSVEL ATO FRAUDULENTO, ABUSO OU CONFUSO
PATRIMONIAL PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. I (...) A
excepcional penetrao no mago da pessoa jurdica, com o
levantamento do manto que protege essa independncia patrimonial,
exige a presena do pressuposto especfico do abuso da personalidade
jurdica, com a finalidade de leso a direito de terceiro, infrao da lei

142

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


ou descumprimento de contrato. (STJ - REsp 876.974/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
09/08/2007, DJ 27/08/2007 p. 236). II - 2. Os scios respondem no
pela circunstncia da sociedade estar em dbito, no porque so
scios, mas pelo cometimento de ato ilcito, por utilizarem da pessoa
jurdica para fins diversos dos que justificaram a sua criao. Por isso
que, a inexistncia de bens para garantia de eventuais credores e o
encerramento da atividade econmica no autoriza, s por isso,
desconsiderar a pessoa jurdica para responsabilizao dos scios
pelas dvidas contradas, se no evidenciada a presena dos
pressupostos legais, insertos no art. 50, do Cdigo Civil em vigor.
(TJPR AI 366.999-0 XIII CCv Rel. Airvaldo Stela Alves. Pub:
19/01/2007.)
DECISO
UNIPESSOAL
DE
NEGATIVA
DE
SEGUIMENTO AO RECURSO PELO RELATOR (ART. 557, CPC)
Tribunal de Justia do Estado do Paran. (TJPR Agravo de
Instrumento 924629-5 Relator: Gamaliel Seme Scaff DJ
27.08.2012)

Mapeado todo o cenrio e concluindo que a ao judicial no


aparenta ser um caminho promissor, a tentativa de negociao passa
a ser uma opo bastante interessante e eficaz.
Se antes era o devedor que implorava por uma oportunidade
de liquidar seu dbito de forma amigvel, hoje o credor quem faz
inmeras concesses na tentativa de ver satisfeito o seu crdito
porque sabe que uma demanda judicial pode resultar no
enfraquecimento da possibilidade de receber os valores pleiteados
5. QUANDO E POR QUE NEGOCIAR - MAXIMIZANDO O
RESULTADO COM NEGOCIAES SEGURAS E RENTVEIS
Avaliar as oportunidades, definir as possveis concesses a
serem feitas durante o processo de negociao, traar as melhores
estratgias, criar alternativas e definir qual o resultado final esperado
so pontos de especial relevncia em um processo de negociao.
Qualquer negociao deve buscar o estabelecimento de
acordos produtivos, visando, sempre que haja interesse, a
manuteno do relacionamento comercial entre as empresas
devedora e credora. certo hoje que para se ter a preferncia no
recebimento e a ateno do devedor a empresa credora deve

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

143

apresentar-se como um parceiro estratgico, ainda que no seja este


o seu principal interesse.
Uma negociao estratgica pode permitir que o credor
alcance os objetivos abaixo explicitados, que seguramente
aumentaro as suas chances de atingir o seu principal objetivo, qual
seja a recuperao dos valores que lhe so devidos:
a) Tornar-se um credor preferencial
A chance de recebimento do crdito aumenta na medida em
que o credor assume uma condio de preferncia sobre os demais
credores. Preferir, em termos jurdicos, significa vir primeiro numa
ordem de pagamento. Desse modo, para buscar a preferncia
essencial que os credores sempre busquem garantias que melhorem
a sua condio.
A obteno de garantia pode ser a soluo para que o recebimento
do seu crdito no dependa do valor devido ao Fisco, por exemplo,
que no raramente suplanta todos os ativos da empresa.
Pela Lei no 11.101/2005 (que regula a Recuperao Judicial,
Extrajudicial e a Falncia do empresrio e da empresa), um credor
com garantia real (hipotecria, por exemplo) o segundo na ordem
de preferncia a receber em caso de falncia, seguido dos credores
trabalhistas e na frente dos crditos tributrios, os quais,
normalmente, assumem a posio de maior volume de dbitos em
52
uma empresa que est em processo de falncia .
Um credor que no tem garantia alguma s receber aps o
pagamento dos crditos especiais, ou seja, na prtica comum que
nunca venham a receber seu crdito. Assim, a obteno de garantias
nos contratos buscando imveis para serem hipotecados e mquinas
para serem empenhadas pode ser, sem dvida, uma providncia que
52

Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem:


I os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta)
salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidente de trabalho;
II crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado;
III crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de constituio,
excetuadas as multas tributrias;
IV crditos com privilgio especial, a saber: (omissis)
V crditos com privilgio geral, a saber: (omissis)
VI crditos quirografrios, a saber: (omissis)

144

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

merece total ateno dentro das empresas que fornecem crdito de


alguma forma.trabalhistas, dos com garantia real, dos crditos
tributrios e outros crditos com privilgios
Existe ainda a possibilidade de o crdito tornar-se preferencial
na recuperao judicial se a empresa credora continuar como
fornecedora da empresa devedora. o que autoriza o art. 67 da Lei
no 11.101/2005:
Art. 67. Os crditos decorrentes de obrigaes contradas pelo
devedor durante a recuperao judicial, inclusive aqueles relativos a
despesas com fornecedores de bens ou servios e contratos de mtuo,
sero considerados extraconcursais, em caso de decretao de
falncia, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83
desta Lei.

Pargrafo nico. Os crditos quirografrios sujeitos recuperao


judicial pertencentes a fornecedores de bens ou servios que
continuarem a prov-los normalmente aps o pedido de recuperao
judicial tero privilgio geral de recebimento em caso de decretao de
falncia, no limite do valor dos bens ou servios fornecidos durante o
perodo de recuperao.

b) Tornar-se um parceiro
comerciais a longo prazo

estratgico

para evitar danos

neste momento que os credores devem posicionar-se de


forma estratgica, sendo parceiro comercial e um facilitador do
negcio do seu cliente/devedor.
A manuteno das operaes comerciais, desde que no
implique em majorao dos riscos, ou seja, desde que novos limites
de crdito no sejam concedidos, permitir que o credor mantenha-se
informado sobre os passos do seu cliente/devedor e tenha
preferncia no recebimento do seu crdito, diante da sua posio de
fornecedor parceiro e ainda promova novos negcios.
importante neste momento atrelar que parte do valor
adiantado para a realizao de novas compras tenha um percentual
destinado ao pagamento das dvidas passadas.
Tal conduta no apenas permitir que o credor satisfaa o
seu crdito de forma segura, contentando a rea financeira da

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

145

companhia, como tambm permitir o atingimento de metas


comerciais, j que bons negcios podem ser revelados.
Qualquer que seja a negociao deve o credor potencializar
os resultados e eliminar os riscos, utilizando-se de amarraes
contratuais seguras e adequadas ao caso, e que, ao final, podem
inclusive favorecer a sua condio (obteno de garantias reais,
fiadores, etc).
fato inconteste, portanto, que devero os credores
preparar-se cada vez mais para as negociaes, desenvolvendo no
s habilidades negociais como tambm ajustes contratuais que daro
segurana operao, como conhecer o negcio do devedor e
avaliar o cenrio/mercado; restabelecer laos comerciais auxiliando a
empresa devedora no pagamento da dvida e gerar novos negcios.
Muitas vezes a inadimplncia pode no ser voluntria, mas
resultado de um problema temporrio que est sendo enfrentado pelo
devedor, situao em que a parceria estratgica pode representar a
nica possibilidade de recuperao do devedor e a nica chance real
de recuperao do crdito por parte do credor. E nesse caminho pode
ser salutar o envolvimento da rea comercial da empresa, j que um
dos propsitos o fomento de negcios futuros, os quais podem ser
promissores diante da parceria firmada em um momento de crise.
c) Aumentar o nmero de garantidores
Quando o credor j tem de antemo conhecimento de que um
acordo com o devedor no ser efetivamente cumprido, ou que as
chances de isso ocorrer so grandes, uma negociao com o
propsito de buscar outros garantidores no cumprimento das
obrigaes do acordo aumentar as chances de recuperao do
crdito. Nesse tipo de negociao possvel at mesmo que seja
feito um maior nmero de concesses negociais, j que o propsito
mesmo colher a assinatura daqueles que tambm se obrigaro pela
dvida.
Em sendo possvel, trazer o garantidor como devedor
solidrio, sendo ele obrigado ao pagamento da dvida da empresa em
condies de igualdade.
Em figurando o garantidor como fiador, importante que
qualquer instrumento firmado com os fiadores traga expressamente
clusula em que o fiador declare renunciar o benefcio de ordem, nos
termos do artigo 828, inciso I, do Cdigo Civil Brasileiro.

146

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


Art. 828. No aproveita este beneficio ao fiador:
I se ele renunciou expressamento;
II se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidrio;
III se o devedor for insolvente, ou falido.

Tal condio evita com que o credor tenha que demandar


primeiro a empresa para, aps demonstrar a inexistncia de
patrimnio desta, perseguir os bens dos scios.
De igual modo, no caso de se constituir fiadores casados em
regime que no seja de separao de bens, devem os credores ficar
atentos com a necessidade de outorga uxria da esposa, nos termos
53
do artigo 1647 , do mesmo diploma legal.
Fato que, atento as regras legais para validar a condio
dos garantidores, a sua existncia torna maiores as chances de
recebimento da dvida, j que o patrimnio pessoal deles (conta
corrente, imveis, veculos, quotas sociais em outras empresas, etc)
poder responder pela dvida da empresa.
d) Melhorar a qualidade do crdito, evitando discusses
judiciais (trocar dvida velha por dvida nova para evitar
prescrio, tornar incontroversa a dvida se no houver
conhecimento de transporte, etc)
Apenas para demonstrar como a deciso por negociar deve
ser bem avaliada, possvel que a negociao seja definida com o
objetivo de melhorar o direito que o credor possui, ou seja, constituir
um documento de reconhecimento da dvida com o intuito, por
exemplo, de evitar discusses, ainda que infundadas, sobre a
qualidade dos produtos fornecidos, sobre eventual prescrio dos
valores cobrados, etc. Neste momento o credor/fornecedor estar
buscando reduzir seus riscos em caso de uma demanda judicial,
evitando surpresas desfavorveis durante o processo e reduzindo as
chances de discusses meramente protelatrias.

53

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem
autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta:
(...)
III - prestar fiana ou aval;

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

147

Enfim, inmeros so os motivos que podem justificar uma


tentativa de negociao, sendo certo que hoje os advogados devem
atentar para todas as possibilidades, buscando sempre oferecer
solues jurdicas aos seus clientes, auxiliando na tomada de suas
decises e garantindo segurana em suas transaes.
6. FORMALIZAO EFICAZ
Ao fazer qualquer negociao, cuidados mnimos devem ser
observados de forma a no prejudicar a condio do credor, a
exemplo dos abaixo indicados, que devem estar presentes em
qualquer contrato de confisso de dvida.
- estabelecer clusulas de vencimento antecipado;
- estabelecimento de descontos condicionados ao correto
adimplemento das condies
de acordo;
- obteno de garantias pessoais e/ou reais, atendendo as
devidas formalidades legais, como, por exemplo, a realizao de
registro nos Registros de Imveis em caso de hipoteca e penhor;
- estabelecimento de multas e encargos moratrios, entre
outros.
Em que pese a teoria da aparncia, importante ainda que o
credor atente para os poderes daquele que negocia e assina qualquer
documento, tendo a certeza que tem poderes para se obrigar pela
empresa devedora.
Fato que uma negociao exige cuidados no momento da
formalizao, avaliando inclusive a convenincia de se falar em
novao de dvida. Qualquer negociao bem conduzida, mas
incorretamente formalizada, pode implicar em prejuzo ao credor,
deixando de ser estratgica para ser prejudicial satisfao do
crdito.
7. CONCLUSO
notrio que a garantia constitucional da durao razovel do
processo judicial no assegurada, seja pelo comportamento abusivo
das partes, pela ineficincia do processo em si, entre outros entraves. Na

148

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

fase executiva de um processo, quando aquele que ganhou busca


receber o que devido, os obstculos so ainda mais graves, j que
dependem da existncia de interesse e patrimnio do devedor para
cumprir uma obrigao ou pagar uma dvida.
No se olvide que o Brasil um pas onde os devedores tm
muitos privilgios e cada vez mais fica difcil que os credores obtenham
judicialmente o resultado que esperam. o chamado ganha mas no
leva.
Diante deste cenrio salutar que os credores passem a avaliar
sua carteira de inadimplncia de modo a definir qual a ateno que deve
despender em cada cliente/devedor, quais as chances de conseguir
recuperar algum valor com o ajuizamento de uma ao judicial, os custos
envolvidos, os motivos que levaram inadimplncia, as chances de
recuperao do cliente/devedor, qual a chance de uma parceria
estratgica facilitar a recuperao do crdito, entre outros pontos de
especial relevncia.
A avaliao da carteira de inadimplncia um passo decisivo no
processo de negociao, na medida em que permite sopesar as
oportunidades, definir as possveis concesses a serem feitas durante o
processo de negociao, traar as melhores estratgias, criar alternativas
e definir qual o resultado final esperado.
Independente da deciso a ser tomada, no se pode ignorar a
verificao bsica que deve ser realizada antes de qualquer ao
executiva, avaliando corretamente a situao do devedor e a existncia
de patrimnio em seu nome. De nada adianta ajuizar uma demanda sem
que o devedor possua dinheiro em contas bancrias passvel de ser
penhorado; faturamento passvel de bloqueio em favor do credor; bens
mveis e imveis para servirem de garantia, entre outros.
Enfim, inmeras so as motivaes que podem levar ao incio de
uma negociao, sendo que cada uma delas exige a definio de uma
estratgia e, por bvio, uma formalizao eficaz (documento com
clusulas de vencimento antecipado, estabelecimento de descontos
condicionados, obteno de garantias pessoais e/ou reais, entre outros).
Nunca demais lembrar que se no passado os advogados
preferiam litigar, hoje eles devem oferecer solues jurdicas aos seus
clientes, auxiliando na tomada de suas decises e garantindo segurana
em suas transaes.

OS DESAFIOS DO ADVOGADO
CORPORATIVO NA REA DO
DIREITO COMERCIAL

8
A PROTEO LEGAL DA MARCA COMO
INSTRUMENTO PROMOTOR DA POLTICA NACIONAL
DAS RELAES DE CONSUMO: UM REFLEXO DO
EXERCCIO SOCIALMENTE FUNCIONALIZADO DA
ATIVIDADE EMPRESARIAL.
Alysson Hautsch Oikawa54
Mariana Mendes Cardoso Oikawa55
1. INTRODUO
Em artigo recente sobre como empresas de economias
emergentes vm buscando desenvolver marcas globais, a clebre
56
publicao The Economist afirmou que negcios sem marcas
trabalham com margens brutas de 3-8% e esto constantemente em
risco de serem superadas por concorrentes mais baratos. Por sua
vez, as empresas que identificam suas atividades com marcas se
beneficiam de margens maiores (15% ou mais) e de consumidores
mais fiis. Os dados reforam a importncia da marca na manuteno
54

Mestre em Direito (Master of Laws, LL.M.) pela University Of Illinois at UrbanaChampaign, EUA. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR).
Graduado em Comunicao Social pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran
(PUCPR). Professor de cursos de graduao no UNICURITIBA e de Ps-graduao no
UNICURITIBA, na PUCPR, na Universidade Positivo e na FAE Business School.
Advogado (OAB/ PR 33.346).
55
Mestranda em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitrio Curitiba
(UNICURITIBA). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR).
Professora do curso de graduao em Direito da Faculdade de Pinhais (FAPI).
Advogada (OAB/ PR 43.021).
56
Brand new: Emerging-market companies are trying to build global brands. The
Economist. 04/08/2012. Disponvel em <http://www.economist.com/node/21559894>,
acesso em 07 de outubro de 2012.

152

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

e expanso das organizaes, principalmente diante dos graves


desequilbrios financeiros que, desde 2008, afetam praticamente
todas as economias do mundo.
O cenrio internacional traz bvios reflexos para a atuao de
empresas brasileiras. Em tempos de incerteza econmica, de
retrao de investimentos, a demanda por determinados produtos
afetada, principalmente em relao a mercadorias sem marca, como
commodities. Conforme relatrio da Organizao das Naes Unidas
divulgado em junho de 201257, os preos das commodities caram
significativamente na segunda metade de 2011 e, com exceo do
petrleo e derivados, a volatilidade dos preos continua a ser motivo
de preocupao para exportadores e importadores.
Enquanto a crise econmica demanda ajustes em margens
financeiras, o consumidor exige produtos e servios mais baratos e
que atendam melhor as suas expectativas. Afinal, as tecnologias de
comunicao aproximam o pblico dos detalhes necessrios
deciso de compra. Qualquer fornecedor que deseje se destacar
perante a concorrncia deve compreender que a audincia vem se
tornando sofisticada e mais sensvel na avaliao de mensagens
publicitrias. Em tempos em que a sustentabilidade social e ambiental
ganha relevncia, as empresas precisam demonstrar maior
responsabilidade para com suas atividades. So desafios que
impem a constante necessidade de se redescobrir solues criativas
e inovadoras, fomentadas por investimentos em marketing, pesquisa
e desenvolvimento, com vistas manuteno e melhoramento de sua

57

O relatrio intitulado World Economic Situation and Prospects - Update as of mid2012 foi lanado 08 de junho de 2012 e est disponvel em
<http://www.un.org/en/development/desa/policy/wesp/index.shtml>, acesso em 08 de
outubro de 2012.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

153

reputao (goodwill) perante o mercado e, principalmente, perante


os consumidores58.
a boa reputao percebida pelo pblico que incita o
primeiro contato e que fomenta a fidelidade da clientela. O que
simboliza essa reputao a marca. No por acaso, a marca
frequentemente tratada como o ativo mais importante da empresa. A
percepo de que somente ativos tangveis possuam valor foi
superada h muitos anos. Os principais estudos sobre as marcas
globais mais valiosas apontam nos primeiros lugares aquelas que se
notabilizaram por distinguir, sobretudo, bens intangveis. Cite-se, por
59
exemplo, a consultoria britnica BrandFinance , que coloca a marca
APPLE como a mais valiosa do mundo, com valor estimado em
mais de US$ 70 bilhes, seguida das marcas GOOGLE (US$ 47,4
bilhes), MICROSOFT (US$ 45,8 bilhes) e IBM (US$ 39,1
bilhes).
O direito reconhece a importncia da marca para a
organizao, possibilitando ao titular reclamar exclusividade uma vez
que atenda os requisitos para a obteno de registro. Uma vez
assegurada a propriedade atravs do registro validamente concedido,
as normas aplicveis garantem ao titular a prerrogativa de exigir que
58

sintomtico que os anglo-saxes chamem de goodwill [a] diferena entre o preo


pago e o valor lquido contbil da empresa. Afinal, o que remunera de fato esse
goodwill contbil e financeiro? Precisamente o goodwill psicolgico por parte dos
consumidores e dos distribuidores de todos os membros das reas administrativa [...],
ou seja, boa vontade no sentido literal, atitudes e predisposies favorveis. Existe,
portanto, uma estreita relao entre a anlise financeira e a anlise de marketing da
marca. O goodwill contbil (em francs survaleur) a avaliao monetria do goodwill
psicolgico que a marca soube focalizar sobre o nome por meio de esforos, tempo,
investimentos e constncia. Pode-se notar o quanto o termo ingls goodwill, ao cobrir
as duas facetas do problema, esclarece a fonte do valor da marca. (destaques no
original) KAPFERER. Jean-Nol. As marcas, capital da empresa: criar e desenvolver
marcas fortes. p. 20-21.
59
Segundo estudo intitulado BrandFinance Global 500 2012, disponvel em
<http://brandfinance.com/images/upload/bf_g500_2012_web_dp.pdf>, acesso em 08 de
outubro de 2012. A marca APPLE tambm foi considerada como a mais valiosa pela
consultoria estadunidense Millward Brown (valor estimado em US$ 182,9 bilhes),
seguida por IBM (US$ 115,9 bilhes) e GOOGLE (US$ 107,8 bilhes), conforme seu
estudo
2012
BrandZ
Top
100,
disponvel
em
<http://www.millwardbrown.com/BrandZ/Top_100_Global_Brands.aspx>, acesso em 08
de outubro de 2012. Por sua vez, a consultoria Interbrand destacou a marca COCACOLA como a mais valiosa (US$ 77,8 bilhes), colocando a marca APPLE em
segundo lugar (US$ 76,5 bilhes), seguida por IBM (US$ 75,5 bilhes), GOOGLE
(US$ 69,7 bilhes) e MICROSOFT (US$ 57,8 bilhes).

154

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

terceiros cessem ameaa ou a leso marca, alm de reclamar


perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Contudo, apesar da legislao de propriedade industrial ter
como fundamento principal proteger os interesses do legtimo titular
contra atos de concorrncia desleal, o uso indevido de marcas deve
ser reprimido em razo de garantias outras, relacionadas promoo
da Poltica Nacional das Relaes de Consumo. desta outra forma
de tutela que se ocupa o presente estudo, analisando-a como um
efeito da funo social da atividade empresarial.
2. BREVES APONTAMENTOS SOBRE A PROTEO LEGAL DE
MARCAS: CONCEITO, NATUREZA E FUNES.
A proteo legal de marcas integra o ramo jurdico da
60
propriedade industrial (ou direito industrial), como explica Fbio
61
Ulhoa Coelho :
So bens integrantes da propriedade industrial: a inveno, o modelo
de utilidade, o desenho industrial e a marca. O direito de explorao
com exclusividade dos dois primeiros se materializa no ato de
concesso da respectiva patente (documentado pela carta-patente);
em relao aos dois ltimos, concede-se o registro (documentado pelo
certificado). A concesso da patente ou do registro compete a uma
autarquia federal denominada Instituto Nacional da Propriedade
Industrial INPI. (destaques no original)

No Brasil, tal proteo foi elevada categoria de garantia


fundamental, tal qual previsto no inciso XXIX, do artigo 5, da
Constituio Federal de 1988:

60

Conforme o art. 1, (2), da Conveno de Paris para a Proteo da Propriedade


Industrial de 1883 (Reviso de Estocolmo, 1967, promulgada pelo Decreto n 75.572,
de 08 de abril de 1975): A proteo da propriedade industrial tem por objeto as
patentes de inveno, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as
marcas de fbrica ou de comrcio, as marcas de servio, o nome comercial e as
indicaes de provenincia ou denominaes de origem, bem como a represso da
concorrncia desleal.
61
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 1. p. 136.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

155

XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio


temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes
industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a
outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;

Observa-se claramente a opo do constituinte em conferir s


62
marcas natureza jurdica de direito de propriedade . Em nvel
infraconstitucional, os direitos e obrigaes relativos propriedade
industrial so regulados pela Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996 (Lei
da Propriedade Industrial LPI), a qual trilha o mesmo caminho. O
artigo 5 da LPI qualifica como bens mveis os direitos de
propriedade industrial. E, como espcie de bem mvel, a marca
63
devidamente registrada integra o patrimnio de sua titular, seja ela
pessoa fsica ou jurdica64. Assim, no que tange natureza do direito
sobre as marcas, ele pode ser definido como um direito privado
patrimonial, de natureza real, que tem por objeto bens ou coisas
incorpreas, tal como os outros direitos que compem o quadro da
65
propriedade imaterial (ou propriedade intelectual).
Do ponto de vista mercadolgico, a palavra marca pode ser
entendida como o ponto de referncia de todas as impresses
positivas e negativas assimiladas pelo consumidor ao longo do
tempo, quando se depara com produtos ou servios designados pela
marca, e tambm com a sua rede de distribuio, seu pessoal, e sua
66
comunicao . A marca cria um vnculo com o pblico-alvo,
representado o que o consumidor e o que acredita que a marca

62

A definio da marca como um direito de propriedade, na Constituio, portanto,


de ordem direta e explcita. BASSO, Maristela. Propriedade intelectual e importao
paralela, p. 55.
63
Segundo o art. 129 da Lei n 9.279/96, [a] propriedade da marca adquire-se pelo
registro validamente expedido [...], sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em
todo o territrio nacional [...].
64
Conforme estabelecem o art. 128 e 1 da Lei n 9.279/96, podem requerer registro
de marca as pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou de direito privado, sendo
que as de direito privado s podem requerer registro de marca relativo atividade que
exeram efetiva e licitamente, de modo direto ou atravs de empresas que controlem
direta ou indiretamente.
65
CERQUEIRA. Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial. v. I. p. 351.
66

KAPFERER. Jean-Nol. Op. cit. p. 20.

156

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

oferece para ajuda-lo a reforar o seu lugar na sociedade67. De


acordo com Kotler e Armstrong68:
Marca um nome, termo, signo, smbolo ou design, ou uma
combinao desses elementos, para identificar os produtos ou servios
de um vendedor ou grupo de vendedores e diferenci-los de seus
concorrentes. A marca uma promessa do vendedor de oferecer, de
forma consistente, um grupo especfico de caractersticas, benefcios e
servios aos compradores. As melhores marcas apresentam uma
garantia de qualidade. [...] Os significados mais duradouros de uma
marca so seu valores e sua personalidade eles definem a essncia
da marca.

A definio legal de marca incorpora alguns dos atributos


apontados pelos estudiosos do marketing, admitindo-a como signo
que diferencia mercadorias e atividades daquelas oferecidas pela
concorrncia. Neste sentido, o artigo 123, inciso I, da LPI, considera
marca de produto ou servio aquela usada para distinguir produto ou
servio de outro idntico, semelhante ou afim, de origem diversa. A
LPI segue a doutrina mais tradicional sobre a matria, liderada pelo
69
tratadista Gama Cerqueira , que define marca de fbrica e de
comrcio como:

67

SCHULTZ, Don E; BARNES, Beth E. Campanhas estratgicas de comunicao de


marca. p. 44. [] importante entender que a marca tem duas formas de valor: o valor
para a organizao de marketing e o valor para o consumidor. [...] Do ponto de vista do
cliente ou consumidor, a marca um conjunto de muitas formas, fatores, funes e
contextos que lhe do significado no mercado. SCHULTZ, Don E; BARNES, Beth E.
Campanhas estratgicas de comunicao de marca. p. 44-45.
68
KOTLER, Philip; ARMSTRONG, Gary. Princpios de Marketing. p. 195.
69

CERQUEIRA. Joo da Gama. Op. cit. p. 364-365. O renomado tratadista elucida sua
definio da seguinte forma: Dizendo, pois, todo sinal distintivo, abrangemos qualquer
sinal suscetvel de constituir marca, exceto, como , obvio, os que a lei explcita ou
implicitamente probe; apsto facultativamente aos produtos e artigos, acrescentamos,
porque a marca no obrigatria, nem precisa ser inerente ao produto, podendo ser
aposta de qualquer modo; das indstrias em geral, porque o suo das marcas no se
restringe a certas e de terminadas indstrias; para identific-los e diferena-los de
outros idnticos ou semelhantes de origem diversa, porque, embora se aponte como
principal funo da marca a de distinguir o produto pela sua origem, no essencial
que conte da marca o nome do produtor ou vendedor, de modo que, nesses casos, a
marca individualiza e identifica o produto, distinguindo-o de seu similares de origem
diversa pelo prprio emblema ou denominao adotada. A definio abrange as duas
hipteses. (destaques no original) CERQUEIRA. Joo da Gama. Op. cit. p. 365.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

157

Todo sinal distintivo aposto facultativamente aos produtos e artigos


das indstrias em geral para identific-los e diferen-los de outros
idnticos ou semelhantes de origem diversa. As marcas consistem
essencialmente, como o prprio nome indica, em um sinal colocado
nas mercadorias para distingui-las. (destaques no original)

A referncia legislativa a itens de origem diversa no escapa


70
de crticas
motivadas, primeiramente, pela coexistncia de
mercadorias de natureza e finalidade similares, identificadas por
diferentes signos que pertencem mesma titular, atendendo a
estratgias comerciais sensveis a peculiaridades do pblico-alvo
71
(target) e de canais de distribuio . Alm disso, coexistem no
mercado produtos semelhantes, designados por marcas de titulares
concorrentes, mas fabricados sob regime de licenas pelo mesmo
72
fornecedor . Diante dessas particularidades quanto noo de

70

Segundo Mauricio Lopes de Oliveira: imprecisa a definio legal ao determinar


que a marca deve distinguir produto ou servio de outro idntico ou semelhante de
origem diversa. Afinal, uma marca tambm serve para distinguir um produto ou servio
de outro idntico mesmo quando ambos tenham uma nica e mesma origem. [...]
Assim, a verdade que uma marca deve ter suficiente capacidade distintiva para
diferenciar produtos ou servios de outros, tenham ou no origem diversa. (grifos no
original) OLIVEIRA, Mauricio Lopes. Direito de marcas. p. 1-2.
71

H vrios exemplos de empresas que oferecem ao consumidor diferentes opes de


produtos dentro dos respectivos segmentos de mercado. Dentre outras famosas
titulares de registros perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI,
destacam-se: a) a norte-americana The Coca-Cola Company e suas marcas de
refrigerantes COCA-COLA (registro n 002399504); SPRITE (registro n
003395367), FANTA (registro n 003351521) e KUAT (registro n 819880248); b) a
francesa Renault S.A.S. e seus modelos de automveis CLIO (registro n
818615699), FLUENCE (registro n 826353070), SANDERO (registro n
828202230), e SYMBOL (registro n 900037423); e, c) a brasileira So Paulo
Alpargatas S/A e seus calados HAVAIANAS (registro n 811181197), RAINHA
(registro n 003011194), TOPPER (registro n 006648371), e SETE LGUAS
(registro n 810931761).
72
A taiwanesa Hon Hai Precision Industry Co., Ltd, conhecida pela marca FOXCONN,
uma das lderes mundiais na fabricao de componentes eletrnicos (mais
informaes
disponveis
no
site
oficial
da
empresa
disponvel
em
<http://www.foxconn.com/>, acesso em 07 de outubro de 2012). Alm do fornecimento
de componentes, a Foxconn tambm produz, sob licena das respectivas titulares,
computadores e outros equipamentos de marcas concorrentes como SONY, DELL,
HP e APPLE (Vide: Foxconn far investimento de R$ 1 bi em nova unidade em SP.
Valor
Econmico.
18/09/2012.
Disponvel
em
<http://www.valor.com.br/empresas/2834744/foxconn-fara-investimento-de-r-1-bi-emnova-unidade-em-sp#ixzz28eghJqTq>, acesso em 07 de outubro de 2012).

158

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

origem na proteo legal de marcas, vale mencionar os


esclarecimentos de Denis Borges Barbosa73:
A origem a que se refere o direito de marcas simplesmente o valor
concorrencial resultante da coeso e consistncia dos produtos e
servios vinculados marca, que, na perspectiva do consumidor,
minoram seu custo de busca de alternativas, e, da perspectiva do
investidor, representam a expectativa razovel de uma clientela. Esta
relao ftica e bilateral, que se realimenta, transcende as licenas,
prescinde da garantia de qualidade, ignora a geografia e as
peculiaridades de um estabelecimento fabril.

Ainda sobre a discusso envolvendo as marcas e sua funo


de indicao de origem, transcreve-se a opinio de Newton Silveira74:
[A marca] no , tambm, sinal de origem dos produtos, no sentido de
que tenham sido fabricados em determinado local. sinal de origem no
sentido de que o proprietrio do sinal o responsvel pela fabricao
do produto (quando se tratar de marca de indstria), determinando
quem e como o far. A aposio da marca ao produto significa que
ele foi feito sob responsabilidade do proprietrio do sinal, por ele
fabricado ou como se tivera sido fabricado por ele. O crdito ou
descrdito resultantes incidiro sobre o proprietrio da marca, influindo
de forma positiva ou negativa sobre o aviamento do estabelecimento.

Se, por um lado, controversa a conformidade da expresso


origem diversa, por outro, o legislador tratou corretamente da funo
distintiva da marca. Alm do mencionado inciso I, de seu artigo 123, a
LPI ressalta essa finalidade no artigo 122, que determina serem
suscetveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente
perceptveis, no compreendidos nas proibies legais. Neste
mesmo sentido j reconheceu nossa jurisprudncia75, a funo

73

BARBOSA, Denis Borges. O fator semiolgico na construo do signo marcrio. p.


21.
74

SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial:


(Lei n. 9.279, de 14-5-1996). p. 24. Vide, ainda, a explicao de Gama Cerqueira citada
na nota 14, supra.
75
TRF-2, 2 Turma Especializada Rem. Ex Officio em Ao Cvel n
2004.51.01.520924-9, Rel. Des. Fed. Liliane Roriz, j. 27/04/2011.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

159

primordial da marca identificar um produto, distingui-lo de outros


iguais ou similares existentes no mercado.
Nesse ponto, ressalte-se, a LPI est de acordo com tratados
internacionais sobre a matria ratificados pelo Brasil, notadamente, a
Conveno da Unio de Paris CUP, de 1883 (Reviso de
76
Estocolmo, de 1967) , e o Acordo sobre Aspectos da Propriedade
77
Intelectual Relacionados ao Comrcio - TRIPS, de 1994 . Ao tratar
dos casos em que o registro de marcas poder ser recusado ou
invalidado, o artigo 6 quinquies, B, da CUP traz a hiptese de
marcas desprovidas de qualquer carter distintivo. E nos termos do
artigo 15, pargrafo 1, do TRIPS:
1. Qualquer sinal, ou combinao de sinais, capaz de distinguir bens e
servios de um empreendimento daqueles de outro empreendimento,
poder constituir uma marca. Estes sinais, em particular palavras,
inclusive nomes prprios, letras, numerais, elementos figurativos e
combinao de cores, bem como qualquer combinao desses sinais,
sero registrveis como marcas. Quando os sinais no forem
intrinsecamente capazes de distinguir os bens e servios pertinentes,
os Membros podero condicionar a possibilidade do registro ao carter
distintivo que tenham adquirido pelo seu uso. Os Membros podero
exigir, como condio para o registro, que os sinais sejam visualmente
perceptveis.

76

Conveno de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial de 1883 (Reviso de


Estocolmo, 1967, promulgada pelo Decreto n 75.572, de 08 de abril de 1975).
77

Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao


Comrcio ADPIC, mais conhecido pela sigla no idioma ingls TRIPS. Trata-se do
Anexo 1C da Ata Final que Incorpora aos Resultados da Rodada Uruguai de
Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT, assinada em Marrakesh, em 12 de
abril de 1994, que constitui o Acordo Constitutivo da Organizao Mundial do Comrcio
OMC (promulgado pelo Decreto n 1.355, de 30 de dezembro de 1994).

160

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

A funo distintiva tambm destacada no conceito de


marca adotado pela Organizao Mundial da Propriedade
78
Intelectual OMPI :
A trademark is a distinctive sign which identifies certain goods or
services as those produced or provided by a specific person or
enterprise. Its origin dates back to ancient times, when craftsmen
reproduced their signatures, or marks on their artistic or utilitarian
products. Over the years these marks evolved into todays system of
trademark registration and protection. The system helps consumers
identify and purchase a product or service because its nature and
79
quality, indicated by its unique trademark, meets their needs.
(destaques no original)

V-se, portanto, que a distintividade constitui a essncia do


80
conceito legal de marca e reflete seu papel mais evidente . Mas a
doutrina tambm ressalta a funo econmica da marca, que se
destina a assegurar o investimento do empresrio no valor
concorrencial da imagem que a atuao especfica da empresa,

78

A Organizao Mundial da Propriedade Intelectual OMPI foi instituda por meio de


Conveno assinada em Estocolmo em 14 de julho de 1967 (Conveno da OMPI,
promulgada pelo Decreto n 75.541, de 31 de maro 1975). Goza, portanto,
de personalidade jurdica internacional. Com sede em Genebra, Sua, a OMPI tornouse organismo especializado da Organizao das Naes Unidas em 17 de dezembro
1974. O artigo 3 da Conveno da OMPI especifica os fins da Organizao: i)
promover a proteo da propriedade intelectual em todo o mundo, pela cooperao dos
Estados, em colaborao, se for caso disso, com qualquer outra organizao
internacional; ii) assegurar a cooperao administrativa entre as Unies. Mais
informaes sobre suas funes e formas de atuao esto disponveis no web site
oficial: <http://www.wipo.int/> (acesso em 08 de outubro de 2012).
79

Disponvel em: <http://www.wipo.int/trademarks/en/trademarks.html>, acesso em 08


de outubro de 2012. Traduo livre: A marca um sinal distintivo que identifica certas
mercadorias e servios como aqueles produzidos ou fornecidos por uma pessoa ou
empresa especfica. Suas origens datam desde os tempos antigos, quando artesos
reproduziam suas assinaturas, ou marcas nos seus produtos artsticos ou utilitrios.
Com o passar dos anos, essas marcas evoluram para o sistema atual de registro e
proteo de marcas. O sistema auxilia consumidores a identificar e adquirir um produto
ou servio porque sua natureza e qualidade, indicada por sua marca nica, preenche
suas necessidades.
80
O sentido da proteo jurdica marca recai sobre a sua capacidade distintiva, o
que explica o teor do artigo 122, da LPI, que estabelece serem suscetveis de registro
como marca os sinais distintivos (destaques no original). OLIVEIRA, Mauricio Lopes
de. Op. cit. p. 4.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

161

identificada pelo signo, adquire junto aos consumidores 81. Gama


Cerqueira82 j reconhecia a relevncia econmica da marca,
conforme explicitado abaixo:
Alm de identificar os produtos ou de lhes indicar a procedncia, as
marcas, como observou Carvalho de Mendona, assumem valiosa
funo econmica, garantindo o trabalho e o esfro humano,
representando fator do trfego e tornando-se elemento de xito e de
segurana s transaes. Amparando as marcas com medidas
excepcionais acrescenta a lei no visa proteger a simples
combinao de emblemas ou de palavras, mas proteger o direito,
resultado trabalho, da capacidade, da inteligncia e da propriedade do
industrial ou do comerciante.

Nos seus esclarecimentos sobre o sentido da marca na


economia, Jean-Nol Kapfer enaltece a reputao adquirida perante
o pblico83:
A marca s tem valor na medida em que esse smbolo adquire um
significado exclusivo, positivo, que se sobressai na mente do maior
nmero de clientes. [...] Esses significados so adquiridos (no sentido
literal) por um investimento contnuo da empresa em produo para
manter um nvel superior de qualidade, em pesquisa de novos produtos
adaptados s evolues dos consumidores, em uma rede de
distribuio, em uma campanha de vendas na Europa e em todo o
mundo, em despesas de comunicao, em defesas jurdicas contra a
falsificao, etc. [...] Com o tempo, os investimentos financeiros e
humanos, a regularidade da qualidade, a adaptao s novas
expectativas e a proximidade (pela distribuio e pela comunicao)
fazem com que o smbolo adquira sentido, atravs de um conjunto de
informaes durveis e difundidas. diferena da publicidade, que
rapidamente esquecida, a marca permanece na memria com as
promessas que a ela so associadas pelo pblico. Nesta condio, ela
est estocada na mente dos clientes potenciais e constitui, portanto,
um ativo da empresa, que ocupa, graas a ela, uma parte das mentes
[...]. Assim, trata-se, de fato, de um ativo no sentido contbil:
efetivamente, serve de maneira duradoura para as atividades da
empresa e no consumido em sua primeira utilizao.

81
82

83

BARBOSA, Denis Borges. Op. cit. p. 11.


CERQUEIRA. Joo da Gama. Op. cit. p. 349.
KAPFERER. Jean-Nol. Op. cit. p. 21.

162

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Destarte, a marca constitui importante ativo econmico,


resultante de esforos em pesquisa e desenvolvimento, controles de
qualidade, em marketing e em distribuio, o qual, em vrios casos,
resulta no item de maior valor no patrimnio da titular. O direito
reconhece essa importncia ao garantir direitos exclusivos
84
(propriedade) por meio do registro validamente concedido .
Conforme observado pelo advogado e economista Jos Inacio Ferraz
85
de Almeida Prado Filho :
Criada a reputao [de uma marca], o produtor conseguir
maiores lucros em funo das repeties de compra, das novas
vendas e das economias em custos de busca. Se o direito no
conferisse exclusividade ao uso da marca, outros empresrios iriam
se apropriar dos investimentos feitos pelo titular do signo distintivo,
via contrafao, eliminando os incentivos econmicos para
construo da marca, em primeiro lugar, ou destruindo o seu capital
informacional, na medida em que o titular do signo distintivo no teria
mais como assegurar consistncia da qualidade ou das informaes
transmitidas pela marca.
Enquanto a natureza jurdica da marca de direito de
propriedade, conforme acima explicitado, o fundamento do amparo
legal inibir o aproveitamento parasitrio da sua reputao, atravs
86
da prtica de concorrncia desleal por meio de atos confusrios .
87
Newton Silveira entende que o conceito de propriedade industrial
84

As protees especiais concedidas s marcas notoriamente conhecidas e s marcas


de alto renome so exemplos de como o direito reconhece a importncia econmica
das marcas para o empresrio, buscando evitar seu aproveitamento ilcito. O art. 6 bis
da CUP estabelece o compromisso dos pases signatrios em recusar ou invalidar o
registro e a proibir o uso de reproduo ou imitao de marca notoriamente conhecida
em seu segmento de mercado. Essa marca ter proteo especial, independentemente
de estar previamente depositada ou registrada no Brasil, conforme art. 126 da LPI. Por
sua vez, o art. 125 da LPI determina que a marca de alto renome registrada no Brasil
tambm ter proteo especial, em todos os ramos de atividade.
85
PRADO FILHO, Jos Inacio Ferraz de Almeida. Notas sobre direito e economia das
marcas. p. 7.
86
Conforme Wilson Pinheiro Jabur, atos confusrios so aqueles tendentes a causar
confuso entre concorrentes, quer entre seus estabelecimentos, produtos ou servios.
O autor cita Jos de Oliveira Ascenso ao destacar que a essncia desses atos est
em concorrente se enfeitar com penas alheias de maneira a fazer-se passar por outro,
ou levar uma confuso no respeitante ao estabelecimento ou aos produtos ou
servios. JABUR, Wilson Pinheiro. Pressupostos do ato de concorrncia desleal, p.
352.
87
SILVEIRA, Newton. Sinais distintivos da empresa. p. 7.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

163

no pode ser desvinculado da noo de concorrncia desleal. Para


esse autor, a represso concorrncia desleal , de um lado,
88
fundamento do direito industrial, e de outro, elemento desse direito .
O carter desleal resulta tanto do aproveitamento parasitrio
da marca do concorrente89, quanto da consequente confuso ou
associao causada nos consumidores, os quais se valem da marca
como indicao de provenincia. Numa clssica definio de marca, o
juiz estadunidense Learned Hand afirmou o seguinte, em deciso
proferida no ano de 192890: [A merchants] mark is his authentic seal;
by it he vouches for the goods which bear it; it carries his name for
good or
ill. If another uses it, he borrows the owners reputation, whose quality
no longer lies within his own control. Sobre o tema, destaca-se
posicionamento extrado de duas decises que formaram
jurisprudncia:
Com efeito, a marca um sinal distintivo, destinando-se a
distinguir produtos e servios, ou seja, para indicar que foram
produzidos ou fornecidos por determinada empresa ou pessoa,
servindo para diferenci-los dos produtos de seus concorrentes, o
que auxilia o consumidor a reconhec-los, levando-o a adquiri-los
porque a natureza e a qualidade dos mesmos atendem s suas
91
necessidades.

88

Vide art. 2, V, da LPI: A proteo dos direitos relativos propriedade industrial,


considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnolgico do pas, efetua-se
mediante: [...] V - represso concorrncia desleal.
89
Nos casos das marcas de alto renome (art. 125 da LPI), a proteo contra seu uso
em produtos inteiramente distintos tem o objetivo de impedir a eroso ou diluio
destas; o que h a salvaguardar, neste mbito, no tanto a indicao de
provenincia, pois pode no existir qualquer risco de confuso entre os produtos, mas
sim, e primordialmente, o valor comercial da marca e seu poder de atrair o pblico.
ADIERS, Cludia Marins. As importaes paralelas luz do princpio de exausto do
direito de marca e dos aspectos contratuais e concorrenciais. p. 46.
90
Trecho do voto proferido no caso Yale Electric Corp. v. Robertson, 26 F.2d 971 (2d
Cir.1928), tal qual citado em MAGGS, Peter B.; SCHECHTER, Roger E. Trademark
and unfair competition law: cases and comments. p. 26. Traduo livre: A marca de um
comerciante o seu selo autntico; por meio da marca ele atesta as mercadorias que a
ostentam; ele leva seu nome para o bem ou para o mal. Se outro utiliz-la, ele
empresta a reputao do titular, cuja qualidade j no se encontra sob seu prprio
controle.
91
TRF-2, 2 Turma Especializada Rem. Ex Officio em Ao Cvel n
2004.51.01.520924-9, Rel, Des. Fed. Liliane Roriz, j. 27/04/2011.

164

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


A finalidade da proteo ao uso das marcas dupla: por um lado
proteg-la contra usurpao, proveito econmico parasitrio e o desvio
desleal de clientela alheia e, por outro, evitar que o consumidor seja
confundido quanto procedncia do produto (art.4, VI, do CDC). No
tocante a esse ltimo aspecto, o que se v que a marca confere uma
imagem aos produtos e servios prestados pelo empresrio,
agregando, com o tempo, elementos para a aferio da origem do
produto e do servio. Por essa razo, a propriedade das marcas
registradas no INPI tem proteo garantida pelo disposto no art. 5,
92
XXIX, da CF/88 [...].

Em tempos atuais, alm de resguardar essencialmente o


empresrio contra a concorrncia desleal, ganha fora o amparo de
interesses difusos em relao s marcas utilizadas nas relaes de
consumo. Mais do que indicar a ligao com a empresa titular, a
marca assume finalidade de individualizar o produto ou servio em
face da concorrncia, tornando-se meio hbil e competente para
atestar a legitimidade do produto ou servio, posto que o consumidor
93
pouco se preocupa com a sua origem . Como veremos a seguir, a
proteo de marcas serve a propsitos pblicos, pois permite que
consumidores identifiquem produtos ou servios que lhe satisfizeram
no passado ou que podem corresponder as suas expectativas atuais.
3. A PROTEO LEGAL DE MARCAS E A POLTICA NACIONAL
DAS RELAES DE CONSUMO: A TUTELA DAS RELAES DE
CONSUMO POR MEIO DA COIBIO CONCORRNCIA
DESLEAL E AO USO INDEVIDO DE MARCA.
De incio, adverte-se, h que ser abandonada aquela viso
reducionista, e porque no dizer ideolgica, sobre o Cdigo de
Defesa do Consumidor CDC (Lei n 8.078, de 11 de setembro de
1990), segundo a qual teria ele a funo nica de tutelar os
interesses deste, desprezando os outros partcipes da relao
consumerista. O objetivo primordial do referido Cdigo , como no

92

STJ, 3 Turma REsp 1.105.422/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10/05/2011.


PIERANGELI, Jos Henrique. Crimes contra a propriedade industrial e crimes de
concorrncia desleal, p. 63.
93

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

165

poderia deixar de ser, a harmonia das sobreditas relaes de


consumo94.
evidente que a legislao consumerista no poderia se
furtar da proteo ao consumidor, a parte evidentemente mais
vulnervel no mercado livre de uma sociedade caracterizada pelo
consumo. Entretanto, tambm se mostra inconteste que o CDC no
poderia abandonar o fornecedor, desconsiderando o relevantssimo
papel socioeconmico por este exercido. Se de um lado a
vulnerabilidade do consumidor deve ser reconhecida e tutelada, por
outro deve ser propiciado e fomentado o desenvolvimento econmico.
Neste sentido, o CDC busca estabelecer um equilbrio de
foras para que se mostrem efetivamente harmnicas as relaes
estabelecidas entre ambas as partes das relaes de consumo.
Assim, ao tratar das necessidades e da melhoria da qualidade de vida
dos consumidores, ao proteger a sua dignidade, a sua sade a sua
segurana e os seus interesses econmicos, o legislador o faz com a
preocupao de no obstar o exerccio da atividade empresarial,
essencial ao desenvolvimento nacional.
Este objetivo de pacificao a que se prope o Cdigo de
Defesa do Consumidor bem observado quando da anlise do seu
Captulo II, que trata da Poltica Nacional das Relaes de Consumo.

94

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de defesa do consumidor comentado pelos


autores do anteprojeto. p. 17 e 66.

166

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

J no caput do seu primeiro artigo, evidencia-se tal preocupao, a


qual confirmada na redao dos incisos subsequentes95.
Merece destaque, para os fins que se prope este estudo, o
inciso VI do acima mencionado artigo 4. De acordo com este
dispositivo, so princpios da citada Poltica a coibio e represso
eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo,
inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e
criaes industriais das marcas e nomes comerciais e signos
distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores.
O referido dispositivo bem demonstra o equilbrio relacional
buscado pelo CDC. Este se socorre das leis de defesa do mercado e
de proteo da propriedade industrial para garantir a liberdade das
relaes mercadolgicas, a sadia concorrncia e o ativo intelectual
dos fornecedores, o que, consequentemente, ir proteger o
consumidor, o destinatrio final de tudo quanto colocado no
96
mercado de consumo .

95

Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o


atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e
segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de
vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os
seguintes princpios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado
de consumo; II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o
consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos criao e desenvolvimento de
associaes representativas; c) pela presena do Estado no mercado de consumo; d)
pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade,
segurana, durabilidade e desempenho. III - harmonizao dos interesses dos
participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor
com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar
os princpios nos quais se funda a ordem econmica, sempre com base na boa-f e
equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores; IV - educao e informao
de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas
melhoria do mercado de consumo; V - incentivo criao pelos fornecedores de meios
eficientes de controle de qualidade e segurana de produtos e servios, assim como de
mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo; VI - coibio e represso
eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a
concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes industriais das marcas
e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzos aos
consumidores; VII - racionalizao e melhoria dos servios pblicos; VIII - estudo
constante das modificaes do mercado de consumo.
96

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre


iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social, observados os seguintes princpios: [...] IV - livre concorrncia; V - defesa
do consumidor;

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

167

No h aqui o interesse de retirar a importncia da represso


ao abuso econmico para a tutela das relaes de consumo.
Contudo, conforme delineado nos itens anteriores, o artigo em
questo tem por preocupao o estudo da proteo legal da marca
como instrumento promotor da Poltica Nacional das Relaes de
Consumo, por tal razo este voltar suas atenes para a coibio
concorrncia desleal e utilizao indevida daquela.
Cabe demonstrar de que forma a represso concorrncia
desleal relevante para fins de proteo das relaes de consumo.
Para tanto, h que se destacar que o dispositivo em questo tem
perfeita consonncia com o artigo 170 da Constituio Federal, o qual
trata, sabidamente, da ordem econmica. Esta, de acordo com o texto
constitucional informada, dentre outros, pelos princpios da livre
97
concorrncia e da defesa do consumidor .
Em linhas gerais, pode-se afirmar que o primeiro objetivo da
livre concorrncia garantir a proteo liberdade subjetiva dos
concorrentes, ou seja, a proteo defesa dos interesses dos
98
comerciantes . em um segundo momento, entretanto, que se
atinge o outro objetivo da garantia de livre concorrncia, qual seja, a
tutela dos interesses dos consumidores.
A noo de livre concorrncia encontra-se umbilicalmente
ligada a de livre iniciativa, uma vez que, pode-se afirmar, inexiste uma
real liberdade de empreender se no for garantida a liberdade de
concorrer. Ora, a competio tem por intuito a conquista do mercado
atravs da cativao de consumidores para os seus servios e
produtos, revestindo-se com contornos de essencialidade para fins da
manuteno e da prosperidade da atividade empresria.
No que se refere aos consumidores, pode-se afirmar que
atravs das prticas concorrenciais lcitas que se garante a estes o
pagamento de preos justos, assim como se estimula o
desenvolvimento tecnolgico, o qual determina a melhora da
qualidade dos produtos e servios oferecidos para consumo.
A competio, por ser econmica e socialmente salutar, deve
ser a todos garantida. O que no se admite, neste contexto, que a
nsia por lucro dos fornecedores acabe atingindo esta liberdade
97
98

GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Op. cit. p. 104.


JABUR, Wilson Pinheiro. Op. cit. p. 340-341.

168

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

concorrencial, atravs da utilizao de meios indevidos para a sua


promoo. O resultado de tal prtica ser, certamente, o aumento dos
preos e a queda da qualidade dos produtos e servios, a reduo
das alternativas de compras e do direito de opo dos consumidores,
alm da estagnao tecnolgica99.
100

Fbio Ulhoa Coelho ressalta a dificuldade de se diferenciar


a concorrncia leal da desleal, pois, em ambos os casos, o
empresrio objetiva causar dano aos concorrentes, com o intuito de
obter maior participao no mercado. Para o autor, so os meios
empregados para a realizao dessa finalidade que as distinguem, e
arremata: H meios idneos e meios inidneos de ganhar
consumidores, em detrimento de concorrentes. Ser assim, pela
anlise dos recursos utilizados pelo empresrio, que se poder
identificar a deslealdade competitiva.
Na falta de uma definio legal para o conceito de
concorrncia desleal, valemo-nos do disposto no artigo 10 bis da
Conveno da Unio de Paris, que dispe: Constitui ato de
concorrncia desleal qualquer ato de concorrncia contrria aos usos
honestos em matria industrial ou comercial. O dispositivo enumera
algumas das condutas que devem ser particularmente reprimidas: a)
os atos suscetveis de, por qualquer meio, estabelecer confuso com
o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial
de um concorrente; b) falsas alegaes no exerccio do comrcio,
suscetveis de desacreditar o estabelecimento, os produtos ou a
atividade industrial ou comercial de um concorrente; e c) indicaes
ou alegaes cuja utilizao no exerccio do comrcio seja suscetvel
de induzir o pblico em erro sobre a natureza, modo de fabricao,
caractersticas, possibilidades de utilizao ou quantidade das
mercadorias.
No artigo 195 da Lei n 9.279/ 1996 encontramos catorze
incisos que tipificam os chamados crimes de concorrncia desleal.
Para deste estudo, que foca na vertente confusional da concorrncia
desleal, destaca-se a conduta do inciso III do mencionado artigo 195,
i.e., o emprego de meio fraudulento com vistas ao desvio de clientela
de outrem. Este meio nos parece constituir o fundamento da

99

GRINOVER, Ada Pellegrini et al.. Op. cit. p. 95.


COELHO, Fbio Ulhoa. Op. cit. p. 190-191.

100

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

169

concorrncia desleal101, e a ele detm-se o presente artigo, ante a


sua relao com o uso indevido de marca, outra prtica coibida pelo
inciso VI, do artigo 4, do CDC.
No h dvidas que pode uma marca ser indevidamente
utilizada com fins concorrenciais desleais, ante a possibilidade de
confuso que representa. O consumidor pode ser levado adquirir um
produto ou um servio por acreditar possuir este determinada
provenincia ou qualidade que no corresponde verdadeira; o que
a doutrina especializada denomina de aproveitamento parasitrio da
102
fama e do prestgio de marcas .
Conforme tratado em tpico anterior, a marca representa ao
consumidor uma garantia de origem, a qual reduz o seu custo de
busca por alternativas, ao passo que ao fornecedor significa uma
103
expectativa de clientela . Assim, a utilizao indevida desta causa
uma frustao em ambas as partes da relao de consumo.
Com relao ao fornecedor, afastam-se os clientes, reduzindo
os seus ganhos, podendo representar, a longo prazo, a perda do
valor econmico deste ativo intelectual. Com relao ao consumidor,
tal erro perpassa a mera confuso, uma vez que esta pode

101

Sob a denominao genrica de concorrncia desleal, costumam os autores reunir


uma grande variedade de atos contrrios s boas normas da concorrncia comercial,
praticados, geralmente, com o intuito de desviar, de modo direto ou indireto, em
proveito do agente, a clientela de um ou mais concorrentes, e suscetveis de lhes
causar prejuzos. Deve-se observar que sses atos so igualmente condenveis
quando praticados pelo comerciante ou industrial para conservar e defender a sua
clientela, em face de outros competidores que lha disputem por meios leais ou
desleais. Tda a luta da concorrncia econmica, no comrcio e na indstria, como,
alis, em outras profisses, desenrola-se em trno da clientela, esforando-se uns para
formar a prpria freguesia, atraindo para si a alheia, ao passo que outros porfiam em
conservar e aumentar a clientela adquirida. CERQUEIRA. Joo da Gama. Tratado da
propriedade industrial. v. II. Tomo II. p. 365-366.
102
OLIVEIRA, Mauricio Lopes de. Op. cit. p. 99.
103
BARBOSA, Denis Borges. Op. cit. p. 21.

170

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

representar o no atingimento da expectativa esperada com relao


qualidade do produto ou servio104.
H que se observar que os danos aos consumidores
decorrentes da qualidade de produtos indevidamente identificados
com determinada marca podem trazer srios prejuzos a sua sade e
segurana. Vivenciando um momento em que existe uma profuso de
fornecedores, das mais diversas e remotas procedncias origens, a
utilizao inidnea de marca significa a possibilidade de riscos
sade e segurana dos consumidores cada vez maior105.
Neste exato sentido, recentemente decidiu o Superior
Tribunal de Justia STJ. No julgamento do Recuso Especial n
1.207.952 AM, declara j na ementa do acrdo que a marca
importante elemento do aviamento, sendo bem imaterial, componente
do estabelecimento do empresrio, de indiscutvel feio econmica,
e, alm disso, ela fundamental instrumento para garantia da
higidez das relaes de consumo. Desse modo, outra noo
importante a ser observada quanto marca o seu elemento
subjetivo, que permite ao consumidor correlacionar a marca ao
produto ou servio, evitando, por outro lado, o desleal desvio de
clientela106.
Ainda na busca por demonstrar que a proteo legal da
marca, atravs da coibio do seu uso indevido, mecanismo para a

104

Importante mencionar que as marcas no se limitam quelas que identificam um


produto ou servio. No que se refere sade e segurana dos consumidores,
assumem as marcas de certificao papel fundamental. De acordo com o inciso II, do
artigo 123, da LPI, a marca de certificao aquela usada para atestar a
conformidade de um produto ou servio com determinadas normas ou especificaes
tcnicas, notadamente quanto qualidade, natureza, material utilizado e metodologia
empregada. o caso, por exemplo, da marca INMETRO, a qual atesta o
atendimento de requisitos mnimos de qualidade e de segurana, correntemente
objeto de utilizao indevida. O reconhecido selo do INMETRO uma marca mista
devidamente registrada junto ao INPI sob o n 821105124, de titularidade do Inmetro Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia. Este registro foi depositado
em 01/10/1998, e concedido em 18/09/2001, na classe internacional NCL(7) 42, com a
especificao regulamentao metrolgica, verificao e fiscalizao de instrumentos
de medio e mercadorias pr-medidas. manuteno e disseminao dos padres das
unidades de medida, refereciando-os, direta ou indiretamente aos padres
internacionais.
105
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op. cit. p. 104.
106

STJ, 4. Turma REsp n 1.207.952/AM, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j.


23/08/2011. Neste mesmo sentido, vide deciso referenciada na nota 37, supra.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

171

tutela das relaes de consumo, importante destacar alguns dos


direitos bsicos do consumidor.
O Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece em seu artigo
6 um rol, no exaustivo, dos direitos bsicos do consumidor. Dentre
estes, destaque merece o previsto no inciso IV, o qual aponta como
sendo um de tais direitos a proteo contra a publicidade enganosa
e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como
contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de
produtos e servios107.
No h dvidas de que o uso indevido da marca, bem como a
concorrncia desleal decorrente de tal prtica, enquadram-se como
mtodos comerciais desleais, afrontando o direito bsico dos
consumidores acima enunciado. E, no combate para esta afronta, no
resta outra arma, seno a proteo legal das marcas, a qual, repetese, tem importante papel econmico para a empresa e essencial
importncia social para o consumidor.
4.
O
OBRIGATRIO
EXERCCIO
SOCIALMENTE
FUNCIONALIZADO DA EMPRESA: A REALIZAO DO
CONTEDO
FINALSTICO
IMPOSTO

ATIVIDADE
EMPRESARIAL POR MEIO DA PROTEO LEGAL DE MARCAS.
Conforme tratado nos tpicos a este antecedentes, a
proteo legal das marcas mecanismo essencial atividade
empresarial, tendo em vista a enorme importncia econmica que
possui. Em uma sociedade estruturada no consumo, a marca adquire
agigantada relevncia, resguardando a reputao dos produtos e
servios colocados no mercado e, assim, garantindo uma maior
clientela para estes. Destaque-se aqui, como j mencionado, o fato
de, no raro, serem as marcas os ativos mais valiosos de diversas
empresas.

107

Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: I - a proteo da vida, sade e


segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e
servios considerados perigosos ou nocivos; [...] IV - a proteo contra a publicidade
enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra
prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios;
[...].

172

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

No h que se deixar de lado a funo econmica da


atividade empresarial, assim como de todos os seus elementos.
Entretanto, importante refletir, neste ponto, sobre a funo social
que estes, desde que instaurada a atual ordem constitucional, devem
necessariamente possuir.
No que se refere realidade legislativa nacional, pode-se
afirmar que a Constituio Federal de 1988 estabelece um marco
funo social da propriedade, da qual decorre o princpio da funo
social da empresa. O mesmo faz com a ordem econmica e
financeira, dando a esta os contornos tpicos do Estado Social de
Direito. O artigo 170 da Carta Magna estabelece que a ordem
econmica deve promover a valorizao do trabalho humano e da
livre iniciativa, de forma a assegurar a dignidade humana e a justia
social. neste sentido que deve ser entendida a funo social da
empresa em nosso ordenamento.
indiscutvel a importncia socioeconmica da atividade
empresarial. Esta , desde a Revoluo Industrial, o grande motor da
economia e, consequentemente, da sociedade. Contudo, para
alcanar uma mudana social, como a que pretendeu o Estado
Social108, necessrio mostrou-se alterar substancialmente a forma de
exerccio da atividade empresria.
Em um panorama liberal, a empresa voltava-se apenas ao
incremento de seus ganhos na busca pelo enriquecimento de seus
proprietrios. medida que este panorama se mostrou contrrio aos
interesses sociais buscados pela sociedade e pelo Estado, passou
este a intervir na atividade econmica, na busca da alterao do seu
escopo. Abandonou-se, portanto, a premissa liberal de atividade
empresarial voltada apenas para a maximizao dos lucros em prol
de seus proprietrios. O Estado Social, na busca pela real liberdade
dos indivduos e pelo fim das desigualdades materiais, passa a
intervir na atividade econmica, atribuindo novos papis empresa.
108

Fala-se aqui em Estado Social em oposio ao Estado Liberal anteriormente


vigente. Este, alicerado nos ideais burgueses ps-revoluo francesa, pautavam-se
na independncia do indivduo frente ao Estado, na liberdade das relaes comerciais
e, principalmente, no estabelecimento legal de garantias aos cidados. Contudo, como
bem destaca Paulo Bonavides em sua obra Do Estado Liberal ao Estado Social, tais
garantias mostraram-se apenas formais, no se aplicando substancialmente, de forma
a determinar um novo quadro de dominao, desta vez de cunho econmico. Diante de
tal situao, Estado, sob o clamor de parte da sociedade, passa a interferir novamente
nesta, de forma a buscar a real materializao dos direitos legalmente previstos.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

173

Em outras palavras, reconhece-se na atividade empresarial


uma funo outra, que no a meramente econmica. A sua
funcionalizao social determina uma atuao no apenas voltada
para os interesses de incremento de lucro dos empresrios, mas
tambm atenta s necessidades sociais que a ela se interligam,
buscando, atravs de sua atuao, a concretizao do princpio da
dignidade da pessoa humana.
Destaque-se que, evidentemente, permanece a funo
econmica da empresa de produo de riquezas, afinal interessa ao
Estado a manuteno da atividade empresria ante a sua j citada
importncia. Contudo, a produo de riquezas deve englobar
proprietrios e no proprietrios, alm de observar outros interesses
que perpassam a questo econmica. Em resumo, verifica-se a
necessidade da empresa desempenhar, juntamente com a sua
109
funo econmica, uma funo social .
Eduardo Tomasevicius Filho afirma constituir a funo social
da empresa o poder dever do empresrio e administradores de
empresa harmonizarem as atividades da empresa, segundo os
interesses da sociedade, mediante a obedincia a determinados
deveres, positivos e negativos110.
Afirma a melhor doutrina que, por meio desta funcionalizao
social, o Estado impe atividade econmica um novo contedo
finalstico, segundo o qual toda e qualquer atividade empresarial
encontra-se obrigada com a realidade social em que se encontra,
devendo no atuar apenas de acordo com os interesses de seus
proprietrios, mas tambm com aqueles dos no proprietrios. Sobre
111
este contedo, bem esclarece Francisco Cardozo Oliveira :

109

GOMES, Daniela Vasconcellos. Funo social do contrato e da empresa: aspectos


jurdicos da responsabilidade social empresarial nas relaes de consumo. p. 136.
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A funo social da empresa. p. 40.

110

111

OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Uma nova racionalidade administrativa empresarial.


p. 124.

174

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


O carter finalstico da atividade empresarial, tomado na perspectiva
do exerccio dos poderes proprietrios, ganha contornos ntidos no
quadro pautado pela concretizao da justia social e de vida digna em
sociedade. Os parmetros de justia social e de vida digna devem ser
tomados a partir do arcabouo de princpios e regras da Constituio
de 1988, que procura conciliar, em linha de complementaridade, a
garantia dos direitos fundamentais de cidadania e a tutela do modelo
de economia de mercado. No plano de conciliao de interesses e de
complementaridade de direitos e deveres, possvel conceber o
princpio de direito vida digna como aquela situao terico-prtica
em que, na atividade administrativa empresarial, resultam preservados
os interesses de trabalhadores, consumidores e, de maneira mais
ampla, os interesses difusos das pessoas em sociedade.

A fim de melhor explicar o alcance deste novo contedo


finalstico, vale utilizar o termo stakeholder. Termo largamente
utilizado pela administrao de empresas, entende-se serem
stakeholders de uma empresa todos aqueles que so por sua
atividade empresarial influenciados, sejam eles indivduos, grupos,
instituies, meio ambiente etc. A imposio deste contedo
finalstico empresa exige que esta adquira uma nova racionalidade
quando do exerccio de suas atividades, de forma que no atue
apenas no seu interesse, mas tambm dos seus stakeholderes (
fornecedores, empregados, consumidores, comunidade vizinha,
112
dentre outros) .
Assim, na busca da dignidade humana e da justia social, a
empresa, em todos os ramos de sua atuao, atingida pela ideia de
funcionalizao social. Todas as aes do empresrio, assim como
seu patrimnio, devem estar imbudos do anteriormente tratado
contedo finalstico, includos aqui, obviamente, todos os seus ativos
de propriedade industrial.
tema do presente estudo a proteo legal das marcas. De
acordo com o at ento esboado, certo que estas, por se tratarem
de importante ativo empresarial, devem possuir funo social para
alm da meramente econmica. E esta funo social, no caso das
marcas, faz especial referncia s relaes de consumo. Ao proteger
legalmente as suas marcas (e ao utiliz-las nos limites legalmente

112

PEREIRA, Henrique Viana. A funo social da empresa. p. 82.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

175

estabelecidos113), o empresrio, para alm de obter o proveito


econmico delas decorrentes, garante que elas cumpram seu
contedo finalstico, atuando na direo da harmonizao das
relaes consumeristas atravs da coibio do seu uso indevido.
As marcas, portanto, cumprem verdadeiramente a sua funo
social quando se encontram legalmente protegidas. Contrariamente,
em inexistindo legal proteo, as marcas no so capazes de coibir
eficientemente o seu uso indevido, no combatendo, conforme
esperado, a concorrncia desleal e a confuso por parte do
consumidor. Neste contexto, seu registro junto ao Instituto Nacional
da Propriedade Industrial INPI, adquire ares de essencialidade, j
que ele que garantir s marcas a proteo legal que elas
necessitam para promover os seus objetivos econmicos e sociais.
Por outro lado, h que se observar, que aquelas empresas
que no respeitam o patrimnio intelectual das demais, utilizando
indevidamente suas marcas, ferem o princpio da funo social. O uso
indevido de marcas no reflete apenas uma situao que causa
gravame esfera econmica alheia, mas atinge frontalmente o
interesse pblico.
Ao utilizar indevidamente uma marca, os empresrios
estabelecem um quadro de concorrncia desleal. Tal situao causa
um desequilbrio das relaes comerciais, o qual atinge no apenas
os demais fornecedores, mas tambm os consumidores. Conforme
anotado em tpico anterior, desvios concorrenciais so capazes de
determinar o aumento dos preos, a queda da qualidade dos
produtos e servios, a reduo das alternativas de compras e do
direito de opo dos consumidores, alm da estagnao tecnolgica.
Alm disso, o uso indevido de marcas pode determinar ao
consumidor uma situao de confuso. Nos termos j analisados,
este quadro confusional, para alm de impossibilitar a determinao
113

O art. 132 da LPI estabelece que [o] titular da marca no poder: I - impedir que
comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes so prprios,
juntamente com a marca do produto, na sua promoo e comercializao; II - impedir
que fabricantes de acessrios utilizem a marca para indicar a destinao do produto,
desde que obedecidas as prticas leais de concorrncia; III - impedir a livre circulao
de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento,
ressalvado o disposto nos 3 e 4 do art. 68; e IV - impedir a citao da marca em
discurso, obra cientfica ou literria ou qualquer outra publicao, desde que sem
conotao comercial e sem prejuzo para seu carter distintivo.

176

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

da real procedncia de um produto ou um servio pelo consumidor,


poder levar este a adquirir produtos ou servios com inferior
qualidade, colocando em risco a sua segurana e a sua sade.
Neste contexto, h que se considerar a utilizao de marca
alheia de forma indevida um problema que perpassa a questo
comercial. Configura-se, nestes casos, um completo descaso e
desrespeito com os direitos bsicos do consumidor. Tal atuao deve
ser analisada tambm pela tica social, de onde se concluir que
determinam um poderoso desequilbrio das relaes de consumo.
5. CONCLUSO
Por fora do texto constitucional, incide obrigatoriamente
sobre a empresa o princpio da funo social, o qual impe
atividade empresarial o exerccio de uma nova racionalidade.
Socialmente funcionalizada, deve esta ser direcionada em prol no
apenas dos interesses de seus proprietrios, mas tambm dos no
proprietrios. Que no se olvide que os fins econmicos devem ser
observados, porm sempre em consonncia com os objetivos sociais.
Obviamente as marcas, por se tratarem de um dos mais
importantes ativos empresariais, devem apontar nesta mesma
direo: a convergncia da busca pela lucratividade e pela
concretizao dos interesses difusos da sociedade. No h como
desprezar a importncia econmica das marcas para a atividade
empresarial, contudo deve-se observar que estas no apenas podem,
mas devem, exercer outras funes de cunho social.
Reconhece-se que, para alm das relevantssimas funes
econmica, distintiva e indicadora de provenincia, possuem as
marcas um verdadeiro poder-dever de trabalhar em prol da
sociedade. Esta atuao social muito evidente quando considerada
a sua ntima ligao com as relaes de consumo, a qual
reconhecida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
De acordo com o referido Cdigo, as marcas possuem papel
de destaque na concretizao da Poltica Nacional das Relaes de
Consumo. Ao prever a necessidade de coibio da concorrncia
desleal e da utilizao indevida de marcas, reconhece o legislador a
importncia destas para a consecuo do seu principal objetivo, qual
seja, a harmonia e o real equilbrio das relaes de consumo.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

177

Neste contexto, o registro da marca se mostra essencial.


apenas por meio deste que tal ativo encontrar proteo legal, esta
essencial no apenas aos objetivos lucrativos dos empresrios, mas
tambm defesa dos interesses dos consumidores. Inexistindo legal
proteo, as marcas no so capazes de coibir eficientemente o seu
uso indevido, no combatendo, conforme esperado, a concorrncia
desleal e a confuso por parte do consumidor.
Em sentido diverso, h que se observar que o uso indevido
de marcas no reflete apenas uma situao que causa gravame
esfera econmica alheia, mas atinge frontalmente o interesse pblico.
Ao utilizar indevidamente uma marca, os empresrios estabelecem
um quadro de concorrncia desleal. Tal situao causa um
desequilbrio das relaes comerciais, o qual atinge no apenas os
demais fornecedores, mas tambm os consumidores, determinando
aumento de preos, queda da qualidade dos produtos e servios,
reduo das alternativas de compras e estagnao tecnolgica. Alm
disso, o uso indevido de marcas pode determinar quadros confuso,
levando o consumidor aquisio de produtos ou servios de
provenincia desconhecida, com inferior qualidade, arriscando a sua
segurana e a sua sade.
Diante de uma ordem constitucional que veda o contedo
exclusivamente econmico da atividade empresarial, no se pode
admitir que a questo do uso indevido de marcas deva ser tratada
exclusivamente sobre esta tica. H que se considerar a utilizao de
marca alheia de forma indevida um problema que perpassa a questo
comercial e que atinge os frontalmente os direitos bsicos do
consumidor, determinando o combatido desequilbrio das relaes de
consumo.
O uso indevido de marcas representa, sem sombra de
dvidas, um problema de ordem econmica. Entretanto, deve ser
encarado como um verdadeiro ato contrrio aos interesses sociais,
um atentado s relaes de consumo. neste sentido que se
posiciona o nosso ordenamento e assim devem se posicionar os
empresrios, bem como os seus advogados e os magistrados quando
do enfrentamento dos casos que se apresentam dia a dia.

178

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

REFERNCIAS
ADIERS, Cludia Marins. As importaes paralelas luz do princpio de exausto do
direito de marca e dos aspectos contratuais e concorrenciais. In: BARBOSA, Denis
Borges (Org.). Aspectos polmicos da propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004. p.35-120.
BARBOSA, Denis Borges. O fator semiolgico na construo do signo marcrio. 404 f.
Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de
Janeiro,
Rio
de
Janeiro,
2006.
Disponvel
em:
<http://denisbarbosa.addr.com/tesetoda.pdf>, acesso em 07/10/2012.
BASSO, Maristela. Propriedade intelectual e importao paralela. So Paulo: Atlas,
2011.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6. ed. rev. e ampl. So Paulo:
Malheiros, 1996.
CERQUEIRA. Joo da Gama. Tratado da propriedade industrial. v. I. Rio de Janeiro:
Forense, 1946.
_____. Tratado da propriedade industrial. v. II. Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1956.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 1. 8. ed. So Paulo: Saraiva,
2004.
GOMES, Daniela Vasconcellos. Funo social do contrato e da empresa: aspectos
jurdicos da responsabilidade social empresarial nas relaes de consumo. In:
Desenvolvimento em questo. Jan./ jun., ano/ vol. 4, n. 7.
GRINOVER, Ada Pellegrini e Outros. Cdigo de defesa do consumidor comentado
pelos autores do anteprojeto. 9. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2007.
JABUR, Wilson Pinheiro. Pressupostos do ato de concorrncia desleal. In: JABUR,
Wilson Pinheiro;
SANTOS, Manoel J. Pereira dos (Coord.). Propriedade intelectual: criaes industriais,
segredos de negcio e concorrncia desleal. So Paulo: Saraiva, 2007.
KAPFERER. Jean-Nol. As marcas, capital da empresa: criar e desenvolver marcas
fortes. trad. Arnaldo Ryngelblum. 3. ed. Porto Alegre: Bookman, 2003.
KOTLER, Philip; ARMSTRONG, Gary. Princpios de Marketing. trad. Vera Wately. 7.
ed. Rio de Janeiro: Prentice-Hall, 1998.
MAGGS, Peter B.; SCHECHTER, Roger E. Trademark and unfair competition law:
cases and comments. 6. ed. St. Paul, E.U.A.: West Group, 2002. OLIVEIRA, Francisco
Cardozo. Uma nova racionalidade administrativa empresarial. In: GEVAERD, Jair
& TONIN, Marta Marlia. Direito empresarial & cidadania: questes contemporneas.
Curitiba: Juru, 2006.
OLIVEIRA, Mauricio Lopes de. Direito de marcas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
PEREIRA, Henrique Viana. A funo social da empresa. Belo Horizonte: 2010.
Disponvel em <http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_PereiraHV_1.pdf>,
acesso em 07/01/2012.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

179

PIERANGELI, Jos Henrique. Crimes contra a propriedade industrial e crimes de


concorrncia desleal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
PRADO FILHO, Jos Inacio Ferraz de Almeida. Notas sobre direito e economia das
marcas. Revista da ABPI, Rio de Janeiro, n. 101, p.3-8, Jul/Ago 2009.
SCHULTZ, Don E; BARNES, Beth E. Campanhas estratgicas de comunicao de
marca. trad. Maria Clara. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2001.
SILVEIRA, Newton. A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial: (Lei
n. 9.279, de 14-5-1996). So Paulo: Saraiva, 1996.
_____. Sinais distintivos da empresa. Revista da ABPI, Rio de Janeiro, n.98, p.3-8,
Jan/Fev 2009.
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A funo social da empresa. Revista dos Tribunais,
So Paulo, n. 92, p. 33-50, Abril 2003.

9
A SUBCAPITALIZAO COMO FUNDAMENTO PARA
ADESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE
JURDICA.
Stefano Donassolo114
1.INTRODUO
Um dos temas que continua a causar perplexidade tanto na
doutrina quanto na jurisprudncia o da desconsiderao da
personalidade jurdica, porquanto essa teoria contrariaria um dos
princpios mais importantes para o desenvolvimento econmico: a
limitao da responsabilidade dos scios. O presente trabalho aborda
no a teoria da desconsiderao em si, mas sim de um fundamento
especfico que historicamente enseja sua aplicao mas que no est
previsto no Cdigo Civil e tampouco explorado com profundidade
na doutrina e na jurisprudncia brasileira: a subcapitalizao
societria. Enfim, a personalidade jurdica de uma sociedade pode
ser desconsiderada apenas em virtude de seu capital social
insuficiente? Como admitir essa possibilidade em um ordenamento
que, ao contrrio de muitos outros, no exige sequer um capital
mnimo para a constituio da sociedade?
Para responder tais questionamentos, expor-se-o as
modalidades de subcapitalizao existentes no nosso ordenamento e
no direito comparado, bem assim o pressuposto legal que exige das
sociedades com limitao de responsabilidade a devida e a adequada
capitalizao, a fim de que o capital social esteja em consonncia
com a atividade econmica explicitada no objeto social.
Posteriormente, demosntrar-se-o as situaes que, no Brasil,
permitem a desconsiderao da personalidade jurdica, a fim de
114

Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS e


Advogado em Porto Alegre/RS (OAB/RS 85.830)

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

181

admitir a supresso do princpio de responsabilidade limitada nos


casos de subcapitalizao societria.
Portanto, a despeito da pouca discusso acadmica e
jurisprudencial desta matria e da nossa escolha legislativa em no
adotar um regime de capital mnimo para as sociedades com
responsabilidade limitada, o intuito desse trabalho (i) demonstrar
que possvel aplicar a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica
quando constatada a insuficincia de capital social para o
desempenho da atividade e (ii) verificar em quais hipteses isso
possvel.
2. A CARACTERIZAO DO CAPITAL SOCIAL INSUFICIENTE.
A complexidade da caracterizao de uma sociedade
subcapitalizada j se inicia com a genrica e com a abstrata noo de
capital social insuficiente, porquanto inexistem critrios especficos e
uniformes para a sua constatao; a situao agrava-se, ainda, em
virtude da multiplicidade de formas que a subcapitalizao pode se
apresentar, seja sob um aspecto temporal (subcapitalizao inicial ou
sucessiva) seja sob um aspecto formal (subcapitalizao legal) ou
ainda sob um aspecto substancial (subcapitalizao em razo da
incongruncia entre capital e objeto sociais).
No fosse isso, a questo do capital social inadequado
transborda a questo da possibilidade de desconsiderao da
personalidade jurdica quando presente a hiptese de insuficincia do
capital social. A questo da obrigatoriedade de um capital mnimo
para a constituio de determinado tipo societrio ou para a
realizao de determinada atividade transcende a matria jurdica
para questes de convenincia poltica e econmica, competindo ao
direito apenas sua regulao. 115
2.1 Subcapitalizao Legal
Algumas legislaes, alm de tutelarem o capital social por
meio de normas destinadas a este fim especfico (princpio da
intangibilidade, da integridade e da fixidez do capital social), vo
alm, fixando um capital mnimo como requisito para a concesso da
115

TONELLO, Matteo. Labuso della responsabilit limitata nelle societ di capitali.


Padova : CEDAM, 1999, p. 102.

182

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

personalidade jurdica a alguns tipos societrios notoriamente


queles com maior limitao de responsabilidade. Em outras
palavras, s se permite a constituio de uma sociedade se o capital
116
social for igual ou superior ao disposto na lei.
Em ordenamentos jurdicos em que haja expressa disposio
de lei sobre a necessidade de capital mnimo, no h maiores
dificuldades para a constatao de uma empresa subcapitalizada sob
este aspecto formal. Bastaria a reduo do capital social para valor
aqum do previsto em lei para que se verificasse, automaticamente, o
capital inadequado.
Nesse caso, h uma presuno jure et de jure de que a
sociedade est subcapitalizada. Essa hiptese ensejaria a dissoluo
da sociedade pela impossibilidade de preencher seu fim. Obviamente
a contestao do capital social inadequado sob a tica da
subcapitalizao legal se d quando o capital reduzido no
desenvolvimento da atividade social (subcapitalizao sucessiva).
Isso porque sequer seria outorgada personalidade jurdica a uma
sociedade que, j em sua constituio, no obedece ao regime
117
mnimo de capital estipulado por lei.
ZANINI e PORTALE, abordando o tema da convenincia de a
lei regulamentar o capital social mnimo, conclui pela sua ineficcia,
118
pelo menos no que se refere s sociedades annimas . Os
fundamentos do autor so os seguintes: (I) inexistncia de
mandamento legal no sentido de que os bens aportados pelos scios
sejam expropriveis119, (II) ausncia de disposio no sentido de
obrigar a realizao de avaliaes peridicas dos bens imobilizados
subscritos, (III) a ausncia de atualizao legislativa do valor mnimo
acabaria por fazer com que a inflao esvaziasse sua finalidade, (IV)
a legislao no d conta de estipular um capital mnimo de acordo
com cada tipo de atividade econmica, sendo simplista a soluo de
um capital mnimo genrico para todas as sociedades annimas, (v) a
116

COMPARATO, Fbio Konder. SALOMO FILHO, Calixto. O poder de controle na


sociedade annima. 4. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2005, p. 451.
ZANINI, Carlos Klein. A dissoluo judicial da sociedade annima. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 133 e 142.
118
PORTALE, Guiseppe B. Capitale sociale e societ per azione sottocapitalizzata. In
Rivista delle Societ; Anno 36, Fasc., 1, genn. /febbr. 1991. p. 03-124, p. 15-18 e
ZANINI, 2005, p. 141.
119
PORTALE, 2002, p. 16-17.
117

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

183

habitual preferncia por obteno de financiamentos pela sociedade


para o desenvolvimento de um empreendimento especfico
capitalizao da sociedade pelos prprios scios (project finance) e
(vi) a ausncia de previso expressa e mandamental no sentido de
reduzir o capital social em caso de realizao de prejuzos.120
Como visto, alm de muitas, so slidas as razes a rejeitar a
adoo de um regime de capital mnimo. Entretanto, no so poucos
os pases que o adotam, como Alemanha e Itlia, que exigem capital
mnimo tanto para as Sociedades Limitadas quanto para as
Sociedades Annimas, e Frana e Inglaterra, que o exigem apenas
para a Sociedade Annima. No Brasil, no h, via de regra, exigncia
de capital mnimo para a constituio de sociedades. Os scios so
livres para estipular no estatuto social o montante que entendam
adequado para a realizao do objeto social. H, todavia, duas
hipteses em que a legislao brasileira prev a existncia de um
capital mnimo. A primeira delas so as instituies financeiras em
geral e seguradoras, conforme Resoluo n 2607 do Banco Central
do Brasil e Resoluo CNSP n 155 do Conselho Nacional de
Seguros Privados. A segunda hiptese a recm-criada Empresa
Individual de Responsabilidade Limitada cujo capital mnimo
integralizado para sua constituio deve ser de, no mnimo, 100 (cem)
salrios-mnimos nacionais.
2.2 Subcapitalizao Substancial
2.2.1 Incongruncia entre o capital e o objeto sociais
Ao contrrio da subcapitalizao legal, facilmente constatada
a partir do momento em que o capital social torna-se inferior ao
montante limite previsto em lei, a subcapitalizao substancial ocorre
quando o capital social no proporcional ao objeto social previsto no
estatuto, em desobedincia ao princpio da adequao do capital
social.121
PORTALE eleva a obrigatoriedade de congruncia entre (I)
capital social e (II) objetivo social e dimenso da atividade econmica
categoria de princpio imperativo, de modo que sua infringncia
acarretaria no a nulidade da sociedade, mas sim a responsabilidade
direta dos scios, com a desconsiderao do privilgio da limitao
120
121

ZANINI, 2005, p. 138-141.


PORTALE, 1991, p. 30.

184

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

da responsabilidade.122 A adequao entre objeto e capital social,


para PORTALE, est embasada indiretamente na interpretao
conjunta dos artigos 2445 e 2448, n 2, do Cdigo Civil italiano, que
preveem, respectivamente, a reduo do capital social quando este
se torna excessivo para o desempenho do objeto social e a
possibilidade de dissoluo da sociedade quando da impossibilidade
de esta alcanar o seu objeto social. Isso porque a primeira norma
cria uma regra de proporo entre capital e objeto sociais e a
segunda por exigir do scio uma capitalizao adequada para o
123
desenvolvimento do objeto social.
Adaptando a argumentao do autor italiano ao ordenamento
jurdico brasileiro, pode-se extrair a mesma concluso no sentido de
que o objeto social deve ser condizente com o objeto e os riscos da
atividade empresria. Tanto o artigo 1.082, inciso II, do Cdigo Civil
quanto o artigo 173 da Lei das Sociedades Annimas exigem a
congruncia capital x objeto sociais. Isso porque h previso
expressa autorizando a reduo do capital social quando constatado
seu excesso. que, considerando o mtodo de interpretao
segundo o qual a lei no contm palavras inteis, evidente que o
excesso refere-se e relaciona-se ao objeto social, de forma a permitir
a reduo do capital quando constatada sua incompatibilidade com o
124
objeto.
No fosse isso, PORTALE ainda argumenta que no por
coincidncia que o objeto social deve vir precisamente especificado,
no bastando sua descrio genrica.125 Conforme o artigo 2, 2, da
Lei das Sociedades Annimas, o estatuto social definir o objeto de
modo preciso e completo. A determinao de um objeto preciso
possui, pois, tambm a funo de permitir a anlise e a comparao
entre capital social e objeto. Os scios, ao constiturem uma
sociedade, devem ter em mente que a concesso da
responsabilidade limitada pressupe sua participao nos riscos que
qualquer atividade econmica representa. Isso porque quem almeja
obter as inmeras vantagens oferecidas pela limitao da
responsabilidade deve suportar tambm seus eventuais infortnios,
sendo-lhes vedada a transferncia dos riscos a terceiros. Da porque
122

PORTALE, 1991, p. 33.


PORTALE, 1991, p. 46 e p. 57.
124
ZANINI, 2005, p. 143.
125
PORTALE, 1991, p. 59.
123

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

185

h um dever indireto de a sociedade constituda oferecer as


condies mnimas de exequibilidade do objeto definido pelos scios,
comeando por um capital adequado. Conforme sustenta PORTALE:
Il capitale socieale che i soci devono apportare e conservare serve ad
impedire una translazione unilaterale del rischio sui creditori sociali;
pertanto, linsufficiente dotazione di mezzi propri comporta un abuso
126
del diritto.
Portanto, pode-se afirmar que o ordenamento jurdico
brasileiro tambm exige a conformidade entre o capital social e a
atividade empresria descrita no objeto empresarial (princpio da
127
adequao do capital social). Eventual descompasso d ensejo
subcapitalizao substancial, a qual pode, por sua vez, caracterizarse de duas formas:
2.2.1.1 SUBCAPITALIZAO NOMINAL
Tem-se a subcapitalizao nominal quando, para a
manuteno da congruncia entre o capital prprio e as necessidades
da atividade social, os scios, ao invs de integralizarem novos bens
sociedade, realizam emprstimos diretos ou indiretos sociedade.
Sobre o assunto, assim conceituou PORTALE: Limpresa sociale
dotata s dei mezzi necessari al suo esercizio, ma questo si realiza
non atraverso laporto di mezzi propri (= conferimenti imputati in
capitale: capitale proprio o (capitale di rischio)che anzi effettuato
in misura del tutto inadeguata , ma con la concessione diretta o
128
indiretta di prestiti (capitale di credito ) da parte dei soci.
A continuidade da explorao econmica pela sociedade no
se d pelo xito da prpria sociedade, mas sim via concesso de
crdito pelos prprios scios, de modo que a harmonia entre o capital
prprio e a atividade social artificial e indiretamente mantida pelos
compartes. Consequncia disso a translao do risco do
empreendimento para os credores sociais. Cria-se, nessa hiptese, a
possibilidade de os prprios scios, em eventual insucesso de seu
prprio negcio, participarem da liquidao da sociedade como
credores concursais, dependendo at com status privilegiado e

126

PORTALE, 1991, p. 32-33 e p. 97.


No mesmo sentido a posio de COMPARATO. Este sustenta que o dever de
capitalizao da empresa um princpio geral do direito mercantil. (COMPARATO,
2005, p. 451)
128
PORTALE, 1991, p. 29.
127

186

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

preferencial, de sua prpria empresa.129 H, em verdade, o aumento


do patrimnio da empresa sem o correspectivo aumento da
responsabilidade dos scios. Em suma, a capitalizao, ao invs de
ocorrer por meio de aumento do capital prprio, realiza-se por meio
de capital de crdito dos prprios scios.
Entre as prticas comuns e as situaes que caracterizam a
subcapitalizao nominal temos: (I) um desequilbrio entre as fontes
de financiamento internas (meios prprios de financiamento: reserva
de capital, capital de risco, etc.) e externas da sociedade; (II) a
habitual e excessiva concesso de aval ou garantia pelos scios por
dvidas da sociedade, visto que o capital social no suficiente para
tal; (III) a usual doao e aporte de valores pelos scios sociedade
para cobrimento de prejuzos ou para o desenvolvimento das
atividades sociais; (IV) a desproporo entre aporte financeiro dos
130
scios e capital social;
(V) a atribuio de valor excessivo aos
131
bens com que o scio contribuiu para a formao do capital social.
A soluo encontrada a equiparao dos emprstimos
concedidos a aporte de capital, com base no princpio geral de que
dever dos scios promover a adequada capitalizao da
sociedade, 132 bem assim na proibio de transferncia do risco
inerente atividade empresarial para os credores, em benefcio dos
133
scios.
2.2.1.2 SUBCAPITALIZAO MATERIAL
A subcapitalizao material o conceito estrito de
incongruncia entre o capital social e o objeto da sociedade, no
havendo, sequer, a realizao de mtuo por parte dos scios a fim de
manter a aparncia de adequada capitalizao. No demais referir
os ensinamentos de PORTALE, ao afirmar que uma sociedade
materialmente subcapitalizada quando dotada di un capitale del tutto
sproporzionato rispetto alloggetto sociale, non coperto nemmeno
134 135
con prestiti dei soci.

129

PORTALE, 1991, p. 30-31.


TONELLO, 1999, p. 246-249.
131
OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo:
Saraiva, 1979, p. 414.
132
ZANINI, 2005, p. 145.
130

133
134

PORTALE, 1999, p. 31.


PORTALE, 1991, p. 29-30.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

187

A subcapitalizao legal e a material so independentes. Em


pases em que haja um regime de capital mnimo, por exemplo, a
constituio de uma sociedade com o capital superior ao exigido pela
lei, mas inadequado para o desenvolvimento daquela atividade
econmica, pode significar a ocorrncia da subcapitalizao material.
Isso porque para a sua constatao deve-se avaliar a proporo do
136
binmio capital-objeto, e no se o capital mnimo foi atingido.
No obstante, a caracterizao do capital social insuficiente
assaz difcil de demonstrar, ainda mais se inexiste o parmetro do
capital mnimo. Genericamente, pode-se afirmar que dever do scio
fornecer sociedade os meios adequados para o desenvolvimento da
atividade econmica descrita detalhadamente no estatuto, segundo
sua natureza, dimenso e risco social.137
2.3.Subcapitalizao inicial ou originria
H subcapitalizao inicial quando a empresa, desde a sua
constituio, no dotada de capital prprio suficiente para o
adequado desempenho de sua atividade. A partir dessa premissa,
pode-se presumir que, se a sociedade j foi constituda de modo a
inviabilizar desempenho objeto social, os scios buscavam to-s o
privilgio da responsabilidade limitada, no oferecendo, em
contrapartida, os elementos mnimos para o desempenho da
atividade econmica formalmente descrita no estatuto ou contrato
social. Da porque h de se cogitar no uso da pessoa jurdica com
intuito meramente pessoal, caracterizando sua instrumentalizao.138
Nesse caso, deve ser atribuda responsabilidade pessoal a todos os
scios fundadores, pois a todos pode ser imputada a insuficincia de
139
capital.
135

(...) sottocapitalizzazione nominale, in cui lesercizio sociale si attua oltre che com
mezzi propri, recorrendo al capitale di rischio, mediante prestiti dei soci, che possono
assumere la forma di finanziamenti (capitale de credito.) o di sottocapitalizzazione
materiale, in cui il capitale insuficiente per il raggiungimento delloggeto socieale e
rimane insufficiente, anche ricorrendo ai prestiti dei soci. (MAGGIORE, Giuseppe
Ragusa. Trattato delle societ. Padova: CEDAM, 2003, p. 198-199. (Grifou-se).
136
Pier Giusto JAEGER exemplifica essa situao, afirmando que uma sociedade
dotada de um capital social equivalente ao mnimo legal no poderia gerir uma central
nuclear. (JAEGER, 1994, p. 237).
137
PORTALE, 1991, p. 36.
138
TONELLO, 1999, p. 102-103 e p. 242.
139
PORTALE, 1991, p. 104.

188

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


2.4. Subcapitalizao sucessiva

J a subcapitalizao sucessiva ocorre no desenvolvimento


da vida social. A sociedade, ao ser constituda, detm um capital
prprio adequado natureza, dimenso e aos riscos inerentes ao
objeto social. A despeito disso, com o passar do tempo, a sociedade
vai lentamente perdendo a proporo outrora existente. A
descapitalizao sucessiva pode ocorrer por meio de pagamentos de
remunerao aos scios, distribuio irregular de dividendos ou
qualquer outra forma de concesso, pela sociedade, de prestaes
em dinheiro, in natura ou de garantia fiduciria em benefcio dos
scios e em detrimento da sociedade. A sociedade torna-se mero
instrumento nas mos dos scios, por meio do furto dos lucros
(milking ou siphning of profits).140 Matteo TONELLO, por fim, adverte
que a averiguao da subcapitalizao sucessiva, a par de complexa,
necessita ainda da avaliao geral do momento econmico por que
passa a empresa. Perodos de recesso econmica, instabilidade ou
imprevisibilidade de mercado, problemas de gesto, etc., devem ser
devidamente avaliados a fim de no culpar os scios simplesmente
pelo insucesso de sua atividade.
3. A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NOS
CASOS DE SUBCAPITALIZAO
3.1 A subcapitalizao como fundamento nico para a
desconsiderao da personalidade jurdica. Ante o acima
exposto, podemos referir que o ordenamento jurdico brasileiro
aceita a desconsiderao a personalidade jurdica quando
constatada a incongruncia entre o capital social e o objeto
social? Em quais casos possvel sua aplicao?
possvel desconsiderar a personalidade jurdica em casos
de subcapitalizao, mesmo que nem o artigo 50 do cdigo civil nem
os demais diplomas legais (Cdigo Tributrio Nacional, Cdigo de
Defesa do Consumidor) prevejam-no.
O diploma civilista prev a possibilidade de desconsiderao
da personalidade jurdica em casos de abuso de direito, sendo
considerado, ope lege, modalidades de exerccio abusivo da pessoa
jurdica o desvio de finalidade e a confuso patrimonial. Mas a
possibilidade de tornar momentaneamente ineficaz o princpio da
140

TONELLO, 1999, p. 242.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

189

limitao de responsabilidade no se restringe apenas a essas duas


hipteses.
141

142

MAC-DONALD , citando Fbio Konder COMPARATO


e
143
Judith MARTINS-COSTA , aduz que a regra exposta no artigo 50 do
Cdigo Civil uma regra genrica e aberta. As clusulas gerais,
justamente pela impreciso de sua fattispecie, permitem que a
desconsiderao da pessoa jurdica seja utilizada como um modelo
jurdico facilmente adaptvel s exigncias da sociedade, no sendo
restrita apenas quando constatado o desvio de finalidade ou a
confuso patrimonial. Certamente tal amplitude no pode ser
comparada a prevention of injustice ou a soluo dos conflitos com
base na equity, como nos tribunais da Common Law, mas a
dinamicidade ofertada pela indeterminao do conceito legal
certamente possibilita a aplicao dessa teoria em uma ampla e
variada gama de situaes.
Portanto, a utilizao dessas clusulas abertas permite a
aplicao da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica sempre
que utilizada em desconformidade com o prprio direito, como, e.g.,
(a) confuso patrimonial, (b) pelo desvio de finalidade, (c) pela ofensa
boa-f objetiva ou bons costumes ou, ainda, (d) pelo excesso dos
limites impostos pelo seu fim econmico ou social, (e) pela fraude a
credores ou a terceiros e em diversas circunstncias que podem vir a
144
requerer a utilizao desse instituto, como a subcapitalizao.
A subcapitalizao, por conseguinte, pode ser considerada
como uma das mais diversas situaes aptas ensejar a aplicao da
disregard doctrine, tendo em vista a opo de nosso legislador de
permitir que a norma do artigo 50 do Cdigo Civil seja vista como uma
clusula genrica. A existncia de uma sociedade subcapitalizada vai
de encontro, pois, com (I) o princpio da adequao do capital social e
(II) com o benefcio da limitao da responsabilidade, porquanto o
privilgio deste apenas concedido quando a sociedade possui
141

MAC-DONALD, Norberto da Costa Caruso. Pessoa jurdica: questes clssicas e


atuais (abuso Sociedade Unipessoal - Contratualismo). In Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Rio grande do Sul. Porto Alegre. Vol. 22, 2002, p.
300-375, p. 365-366.
142
COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima. So
Paulo; Revista dos Tribunais, 1997.
143
MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um sistema em construo: as
clusulas gerais no projeto do cdigo civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da
UFRGS. Porto Alegre v. 15, p. 129-154, 1998.
144
MAC-DONALD, 2002, 360-370.

190

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

meios razoavelmente suficientes para garantir terceiros e credores


dos riscos inerentes atividade econmica. Apenas isso j permite
145
que a desconsiderao, conforme PORTALE.
Outrossim, pode uma sociedade com capital inadequado
indicar a ocorrncia de uma circunstncia perfeitamente subsumvel
fattispecie do desvio de finalidade e da confuso patrimonial, nos
casos de subcapitalizao material e da subcapitalizao nominal.
3.2 A subcapitalizao como desvio de finalidade
Com base nas lies de PORTALE, pode-se admitir que o
capital social deixa de ser apenas um instrumento de garantia de
terceiros, cuja funo daquele passa a ser il conseguimento
dellequilibrio economico-finanziario dellimpresa (...) nellambito di tutti
i mezzi di cui la societ ha bisogno per conseguire loggetto
146
sociale.
Portanto, se funo do capital social possibilitar o
desenvolvimento de uma atividade econmica, evidente que seu
montante deve ser adequado para consecuo de tal atividade. Da
porque se pode admitir a existncia um desvio de finalidade em uma
sociedade subcapitalizada, visto que seu capital social no permite
por si s o desenvolvimento do objeto a que a sociedade se
dispusera a cumprir. Essa posio vai ao encontro da doutrina
germnica, que, com base na teoria da finalidade normativa,
considera a deficiente capitalizao da companhia como desvio de
147
funo ou finalidade do instituto.
Importante advertir que o simples fato de a sociedade ser ou
estar subcapitalizada no induz nem faz presumir existncia de
desvio de finalidade. Como ser visto a seguir, apenas em alguns
casos a subcapitalizao pode indicar o desvio de finalidade
ensejando excepcionalmente a aplicao da disregard doctrine,

145

la questione dela sottocapitalizzazione (...) deve essere vista, como probelma di


responsabilit dei soci in quanto tali, a prescindere, pertanto, dal concorso di altri
possibili fenomeni patologici, alteranti la struttura della societ (ad es.: forme di
tirannia da parte dei soci o di confusione o di osmosi tra il patrimonio della
societ e quello dei soci. (PORTALE, 1991, p. 84)

146
147

PORTALE, 1991, p. 19.


COMPARATO; SALOMO FILHO, 2005, p. 452.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

191

quando comprovado que a sociedade no foi constituda para o


desenvolvimento da atividade econmica prevista no estatuto.
3.3 A subcapitalizao como confuso patrimonial
A subcapitalizao nominal, por sua vez, valendo-se desde j
da mesma observao do pargrafo imediatamente anterior, pode
tambm indicar estar a sociedade defronte a uma situao de
confuso patrimonial. A empresa nominalmente subcapitalizada
distingue-se da materialmente subcapitalizada justamente em funo
de que aquela possui os meios adequados para a o exerccio de seu
objeto social, no em virtude dos meios prprios como o aumento
do capital social , mas sim em razo das prestaes dos scios ou
de crdito. Ora, se existe um princpio do dever da adequada
capitalizao por parte dos scios, e estes o fazem por meio
inadequado e em prejuzo dos credores, est-se diante de uma
situao de confuso patrimonial.
A confuso patrimonial normalmente ocorre quando os scios
utilizam-se do patrimnio da sociedade pra fins pessoais. Neste caso,
ao contrrio, a sociedade que utiliza do patrimnio pessoal dos
scios. Por exigncia do objeto social, os scios deveriam aportar
bens a fim de promover a capitalizao societria, e no via
concesso de emprstimos.
Nosso ordenamento no probe a concesso de emprstimos
dos scios s sociedades, mas isso no impede que certos valores
aportados sociedade na qualidade de comodato ou mtuo sejam
considerados como aumento de capital. que, se a sociedade
depende desse crdito para desempenhar sua atividade, est-se
diante de uma situao de subcapitalizao, e no de apenas de um
emprstimo pontual para a realizao de um ato isolado. Por
conseguinte, se averiguado que a sociedade depende
exclusivamente dessas prestaes financeiras dos scios, realizados
de forma habitual, possvel examinar a subcapitalizao nominal
sob o aspecto da confuso patrimonial, a fim de justificar a
148
desconsiderao da pessoa jurdica nesses casos.
O TJRJ teve a oportunidade de afirmar, no expressamente,
verdade, que a subcapitalizao pode indicar a confuso

148

COMPARATO; SALOMO FILHO, 2005, p. 494-495.

192

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

patrimonial.149 No caso, a sociedade limitada Parques Temticos


Administrao LTDA. (cujo capital social era de R$900,00
(novecentos reais) e objeto social consistia na administrao,
operao,
coordenao,
controle,
e
gerenciamento
de
empreendimentos imobilirios em geral, podendo ainda participar em
outras sociedades como scia ou acionista) detinha uma dvida de
fornecimento de energia eltrica no valor de 4 milhes de reais. A
dvida era oriunda da atividade prestada pela sociedade annima
Parques Temticos S.A., com capital social de R$100.000.000,00
(cem milhes de reais) e objeto social a incorporao, instalao e
operao de um parque de diverses, coligada com a primeira e com
mesmo quadro societrio e de administrao.
Ao aplicar a teoria da desconsiderao, o Relator disps no
sentido de que a contrao da dvida pela sociedade com capital
social irrisrio para o desempenho da atividade da sociedade
coligada caracterizava-se como abusivo e com a finalidade de causar
prejuzos a terceiros, configurando a confuso patrimonial: a
confuso patrimonial salta aos olhos. A manobra utilizada pelas
sociedades, cuja estrutura social praticamente a mesma, revela-se
injustificvel, mormente quando se verifica que uma sociedade de
capital nfimo, nos autos de uma concordata requerida por sociedade
diversa, assume o pagamento de quantia de tamanho vulto.
3.4 Subcapitalizao legal
A subcapitalizao legal no enseja a aplicao da teoria da
desconsiderao da pessoa jurdica. No momento em que o capital
social torna-se aqum do mnimo legal, a sociedade simplesmente
desfaz-se, ou seja, despersonaliza-se. COMPARATO brilhantemente
diferencia a tcnica da desconsiderao da de despersonalizao.
Aquela suspenso momentnea do princpio da limitao de
responsabilidade, de modo que a autonomia subjetiva da pessoa
jurdica mantida, mas provisoriamente paralisada; nesta
(despersonalizao), a pessoa jurdica desaparece com ente
150
autnomo.
Merecem destaques as observaes de ZANINI a esse
respeito. Nos casos de subcapitalizao legal no direito comparado,
149

RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 2008.002.30061,


18 Cmara Cvel, Relator Rogerio de Oliveira Souza, julgado em 14/10/2008, Dirio de
Justia de 17/10/2008, p. 173/179, acessado em 10/10/2012, s 22h30min.
150
COMPARATO; SALOMO FILHO, 2005, p. 353.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

193

no h a imediata dissoluo da sociedade. Ao contrrio, oferece-selhe uma ltima chance de promover sua capitalizao, tendo em vista
o princpio da preservao da empresa. No direito brasileiro, a
reduo abaixo do mnimo legal acarreta a liquidao extrajudicial da
sociedade, quanto s financeiras e securitizadoras;151 quanto
Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, caso de
dissoluo.
3.5 Subcapitalizao simples e qualificada
Um dos poucos doutrinadores brasileiros que trata da
possibilidade de aplicao do mtodo da desconsiderao aos casos
de subcapitalizao, Calixto SALOMO FILHO, em uma breve
passagem, julga necessrio diferenciar a subcapitalizao simples da
qualificada: Na ltima, o capital inicial claramente insuficiente ao
cumprimento dos objetivos e da atividade social e consequentemente
o perigo criado pelo(s) scio(s) no exerccio do comrcio suficiente
para caracterizar a responsabilidade. Quanto subcapitalizao
simples: quando, ao contrrio, a subcapitalizao no evidente,
necessrio demosntrar o elemento subjetivo, ou seja, a culpa ou o
dolo do(s) scio(s) em no prover o capital suficiente atividade
social.152
Para o comercialista brasileiro, portanto, caberia a
desconsiderao da personalidade jurdica em caso de
subcapitalizao quando a incongruncia entre o objeto social e o
capital social fosse facilmente demonstrada subcapitalizao
qualificada. Noutro sentido, quando a subcapitalizao no fosse to
evidente, far-se-ia necessrio comprovar a culpa ou o dolo em
constituir uma sociedade que, por si, no possui condies de
desenvolver sua atividade fim. No mesmo sentido a opinio de
PORTALE.153
O direito civil tambm possui normas capazes de atribuir
responsabilidade aos scios por dvidas sociais. PORTALE explica
que determinadas condutas dos scios podem ser consideradas
como ato ilcito. possvel, consequentemente, provar a culpa ou o
151

ZANINI, 2005, p. 136-137.


SALOMO FILHO, 2002, p. 186.
PORTALE compartilha a opinio de SALOMO FILHO, afirmando que apenas a
sottocapitalizzazione qualificata e a sottocapitalizzazione manifesta permitem a
sano jurdica. Conforme o autor italiano, il giudizio non pi di congruit ma di
manifesta incongruit (PORTALE, 1991, p. 70).

152

153

194

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

dolo dos scios que causem dano a terceiros. Nesse sentido, diz-se
que a subcapitalizao, por exemplo, poderia ser vista sob a tica de
154
leso ao patrimnio de terceiros (credores sociais).
Essa
concepo de ato ilcito, aplicvel aos casos de subcapitalizao
simples, atribui aos credores o nus de prova quanto ao elemento
subjetivo do ato ilcito e o nexo de causalidade entre o capital
155
inadequado e o dano.
Da porque o autor brasileiro refere a
dificuldade da aplicao da disregard doctrine nos casos de
subcapitalizao simples.
No que se refere subcapitalizao nominal, SALOMO
FILHO aduz que mais vantajoso considerar os aportes financeiros
dos scios como aumento de capital, com base em uma viso
realista e ampla do capital social, do que desconsiderar a
156
personalidade da pessoa jurdica.
PORTALE, no mesmo sentido,
refere que possvel tal concepo, desde que as prestaes
efetuadas pelo scios sejam feitas em benefcio da sociedade, e no
157
em prejuzo dos credores.
Entretanto, o doutrinador italiano admite que, em regra, a
jurisprudncia vem entendendo essa situao como um caso tpico de
atribuio de responsabilidade aos scios. 158 Isto , estando-se diante
de uma subcapitalizao nominal qualificada, o caso de
desconsiderao da pessoa jurdica, a menos que a simples
requalificao dos emprstimos seja suficiente para satisfazer e no
prejudicar terceiros. Nesta ltima hiptese, ser que a mera
requalificao no seria a aplicao ipso facto da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica? COMPARATO entende
sim, opinio com a qual se concorda. Ora, viu-se que h um dever
implcito em nosso direito de que o objeto social deve guardar relao
o capital social, de modo que este seja um instrumento hbil e capaz
de concretizar a atividade econmica prevista no estatuo. Para o
Autor, ainda, o controlador, ao invs de financiar a sociedade por
meio de mtuos, deve faz-lo por meio de aumento de capital, sob
pena de burlar o sistema de limitao de responsabilidade via
154

PORTALE, 1991, p. 90.


non pu non restare a carico dei terzi denneggiati (=creditori social) lonere dela
prova sai per quanto attiene allemento suggetivo del fato illecito (colpa o dolo) sia per
quanto attiene alla prova del nesso de causualit tra sottocapitalizzazione e danno
subito (PORTALE, 1991, p. 93.)
156
SALOMO FILHO, 2002, p. 187.
157
PORTALE, 1991, p. 109.
158
PORTALE, 1991, p. 111.
155

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

195

desenvolvimento de atividade econmica sem a participao em seus


inerentes riscos.159
No fosse isso, situaes como essas podem indicar uma
tentativa de fraudar credores, na medida em que os scios, em
eventual caso de insolvncia da sociedade, podero ingressar no
processo na qualidade de credores concursais. A simulao de que a
sociedade possui capital social suficiente para o desenvolvimento de
sua atividade, quando na realidade depende de emprstimos do
scio, uma situao muito grave que merece a aplicao desse
instituto excepcional.47 At porque a finalidade da disregard doctrine
atingir, em raras ocasies, o patrimnio dos scios para saldar
obrigaes sociais. A requalificao de emprstimos a aumento de
capital social exatamente isso. A subcapitalizao nominal, por fim,
pode ser analisada sob a tica da boa-f objetiva, luz dos implcitos
princpios de proibio de venire contra factum proprium e exceptio
doli generalis.48 Quanto ao primeiro, pode-se afirmar que o reiterado
ato (atividade) dos scios em aportar indiretamente valores
sociedade pelo meio equivocado pode induzir os credores
legitimamente crer que o continuaro a fazer; quanto ao segundo,
pode-se dizer que a m-f dos scios em emprestar e no
capitalizar a sociedade no lhes pode favorecer.
Em suma, conforme a doutrina mais especializada, temos que
tanto SALOMO FILHO quanto PORTALE concordam que a
subcapitalizao pode ensejar a responsabilidade pessoal dos scios
quando for manifesta a incongruncia entre o capital social e o objeto
social (subcapitalizao qualificada). Isso porque a subcapitalizao
qualificada considerada, por si s, uma infringncia ao direito. J a
subcapitalizao simples, faz-se necessrio comprovar o dolo ou a
culpa dos scios, conforme SALOMO FILHO160.

159

Um dos deveres do controlador, em relao aos credores sociais, o de prover


adequadamente a companhia de capital, tendo em vista o fato de que este representa
a principal garantia do passivo social. Nessas condies, se a sociedade necessita de
um incremento de recursos prprios, para continuar a exercer, satisfatoriamente, a sua
atividade empresarial, no compete ao controlador fazer-lhe emprstimos, mas
subscrever e integralizar aumentos de capital. Ao colocar-se na posio de credor
mutuante, e no de subscritor de novas aes, ele quis, sem dvida, furtar-se ao risco
do investimento. Mas este constitui uma das regras essenciais do jogo. A lei no pode
coonestar a sua supresso. (COMPARATO; SALOMO FILHO, 2005, p. 495.)
160
SALOMO FILHO, 2002, p. 187.

196

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


3.6 Responsabilidade contratual e extracontratual

A natureza da responsabilidade se contratual ou


extracontratual da sociedade tambm pode ser um fator
determinante para a aplicao ou no da disregard doctrine.
A espcie de responsabilidade modifica substancialmente
a tica sob a qual devemos explorar a teoria da desconsiderao.
Isso porque enquanto na responsabilidade contratual o credor da
sociedade tem a oportunidade de deliberar acerca do risco em
oferecer crdito
a
uma
sociedade
subcapitalizada,
na
responsabilidade
extracontratual
no
h
falar
nessa
161
oportunidade. Essa a posio de HAMILTON: E complementa o
mesmo Autor, em outra obra: in a tort case, on the other hand, there
162
is usually no element of voluntary dealing. J no que se refere aos
casos de responsabilidade extracontratual, no oferecido ao credor
a possibilidade de escolha. Da porque os Tribunais americanos vm
aplicando a disregard doctrine nesses casos com maior frequncia,
como forma da concretizao da justia substancial.
Compartilhando a opinio do autor americano, no deve ser
aplicada a teoria da desconsiderao em casos em que o credor, por
vontade prpria, assumiu o risco de negociar com uma sociedade
com capital inadequado. Ao credor caberia requerer o oferecimento
de garantia idnea se houver preocupao acerca da insolvabilidade
da companhia, sem sequer requerer a prestao de garantia idnea.
Se no o fez, no se v outra alternativa seno admitir que o credor
assumiu o risco de no ter seu crdito adimplido.163 Da porque
entende-se que no deve o Judicirio interferir na autonomia da
vontade de partes capazes, ainda mais se considerada sua condio
de comerciante.
Registre-se que para imputar aos credores o dever de
diligncia necessrio para averiguar as condies financeiras da
sociedade e, por conseguinte, o nvel de capitalizao desta, ambos
os contratantes devem estar em condies de isonomia material. A
161

Several cases involving contractual liability accept the argument that a third party
who knowingly and voluntarily agrees to deal with a marginally financed corporation
without requesting assurances from the shareholders personally cannot hold the
shareholders personally liable.(HAMILTON, 2004, p. 323)
162
HAMILTON, Robert W. The law of corporations: in a nutshell. Saint Paul, Minn.:
West, 2000, p. 139.
163
HAMILTON, 2000, p. 138.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

197

exigncia do dever de cautela aplica-se, pois, a contratantes em p


de igualdade, sendo descabido este requisito quando existente
relao de consumo ou manifesta vulnerabilidade de uma das partes
contratantes, j que a autonomia da vontade de um deles reduzida.
Em casos de culpa ou dolo, por evidente, como nos casos em que os
scios de modo fraudulento induzem em erro os credores contratuais,
essa exceo no deve ser considerada.
Outra caracterstica considerada nos casos de credores
involuntrios a existncia de seguro. Nessa situao, liability
insurance should count as capitalization164, porquanto h uma clara
demonstrao da sociedade em mitigar os riscos inerentes do
desenvolvimento de sua atividade econmica.
Outrossim, se a subcapitalizao for simples, mas sem
existncia de dolo ou de culpa grave, tambm se entende, conforme
SALOMO FILHO, que no caso de desconsiderao. Isso porque
da vida social a aceitao de prejuzos em casos em que a parte
devedora, desde que de boa-f, no tenha condies de arcar
patrimonialmente com os danos causados. Ningum est livre de no
ser indenizado em casos em que o devedor, com todo o seu
patrimnio, no possui condies de satisfazer seu dbito. Isso deve
ser ponderado tanto quando o devedor pessoa jurdica ou pessoa
fsica.
Portanto, em casos de subcapitalizao qualificada sem a
presena de dolo ou culpa, conclui-se que apenas em caso de
responsabilidade extracontratual de se cogitar da aplicao
da disregard doctrine; em casos de responsabilidade contratual, a seu
turno, tendo em vista que o credor sabia ou deveria saber que estava
contratando com uma sociedade marginalmente capitalizada, no h
falar em desconsiderao.
4. CONCLUSO
A disregard doctrine para o princpio da limitao da
responsabilidade como um lado e outro de uma moda, pois vista
como resposta do direito utilizao abusiva e disfuncional desse
benefcio criado unicamente a fim de concretizar o progresso
econmico e social.
164

HAMILTON, 2000, p. 139.

198

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

H no direito brasileiro o postulado segundo o qual o capital


social deve ser proporcional atividade econmica prevista no
estatuto da sociedade, de modo que haja uma congruidade entre
capital e objeto social. Um dos principais motivos para tal exigncia
a vedao de os scios transferirem a terceiros os riscos da atividade
que desempenham atravs da sociedade. Eventual descompasso
entre tais fatores, portanto, pode indicar, consoante a teorizao da
casustica americana aos casos de piercing the veil of corporate
entity, o uso instrumental da pessoa jurdica, como meio de atingir fins
diversos do que os previstos no estatuto ou de desenvolver uma
atividade econmica sem a devida cautela quanto a seus inerentes
riscos. Tal instrumentalizao, por consequncia, consubstancia-se
na utilizao abusiva da pessoa jurdica, principal fundamento para a
aplicao da disregard doctrine no Brasil.
Por conseguinte, a subcapitalizao um dos possveis
fatores para a aplicao da disregard doctrine.
O artigo 50 do Cdigo Civil uma clusula geral e aberta que
admite a aplicao da teoria da desconsiderao nos mais variados
casos em que verificada a utilizao contrria ao direito a ao princpio
da separao patrimonial. Assim, a mera subcapitalizao societria,
pode ser capaz de ensejar a aplicao desse instituto. Entretanto,
pode tambm ser vista a inadequada capitalizao como um
indicativo das situaes expressamente previstas no referido
dispositivo legal, seja pelo desvio de finalidade seja pela confuso
patrimonial.
A multiplicidade de espcies de subcapitalizao, o elemento
subjetivo do scio em permitir que o capital social seja ou torne-se
insuficiente, bem como o elemento volitivo do credor em contratar
com a sociedade marginalmente capitalizada so fatores
importantssimos para que se admita a desconsiderao da
personalidade jurdica por tal fundamento. At porque o ordenamento
jurdico prev, acertadamente, que no basta o mero inadimplemento
ou insolvncia da sociedade para a aplicao da disregard doctrine.
requisito essencial para a desconsiderao da personalidade jurdica
sua utilizao em desconformidade com o direito, na forma da teoria
maior majoritariamente aplicada.
Portanto, coordenando as regras de desconsiderao, bem
como as modalidades de subcapitalizao existentes no direito
brasileiro, pode-se resumir s seguintes situaes em que vivel a

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


desconsiderao da personalidade jurdica
incongruncia entre capital social e objeto social:

nos

199
casos

de

(i) Subcapitalizao simples ou qualificada com a presena


de dolo ou culpa grave: possvel a desconsiderao tanto
em casos de responsabilidade extracontratual quanto de
responsabilidade contratual.
(ii) Subcapitalizao simples sem o elemento subjetivo: no
possvel a aplicao da disregard doctrine.
(iii) Subcapitalizao qualificada sem dolo: o pierce the
corporate veil deve ser aplicado apenas em casos de
responsabilidade extracontratual, e no em casos em que
os credores conheciam e tinham conscincia da situao da
sociedade.

10
OS EFEITOS PRTICOS DA RATIFICA PELO
BRASIL DA CONVENO DAS NAES UNIDAS
SOBRE CONTRATOS DE COMPRA E VENDA
INTERNACIONAL DE MERCADORIAS
Vanessa Podest Castilho165
1. INTRODUO
Este artigo tem por objetivo demonstrar a importncia da
incorporao pela legislao brasileira, da Conveno Internacional
das Naes Unidas sobre Contratos de Compra e Venda
Internacional de Mercadorias. Deste modo, buscou-se demonstrar de
forma inequvoca os benefcios da aplicao da referida Conveno
aos contratos internacionais.
Para fundamentar este artigo foram feitas pesquisas
bibliogrficas, legislativas e, ao mesmo tempo, acessos a sites de
organismos internacionais, como sero demonstradas no
desenvolvimento deste estudo.
Em uma primeira parte do artigo, na esteira da notcia da
ratificao da CISG pelo Brasil, ser discorrido sobre a grande
importncia de se ter um sistema harmonizado de normas para se
chegar melhor forma de soluo de eventuais controvrsias
oriundas de contratos de compra e venda internacionais de natureza
mercantil.

165

Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Ps-Graduada


em Direito Processual Civil pelo IBEJ. Ps-Graduada em Direito Societrio pela
Unicuritiba. Ps-Graduada em Direito Contemporneo pelo Centro de Estudos
Jurdicos do Paran. Advogada corporativa especializada em contratos e direito
societrio. Ps-Graduanda do Curso de: Direto, Logstica e Negcios Internacionais da
Pontifcia Universidade Catlica do Paran.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

201

Diante da necessidade dos empresrios brasileiros de


aumentar as negociaes internacionais, como alternativa para o
mercado interno nesta poca de baixo crescimento econmico, a
Conveno de Viena bem vinda ao contexto jurdico nacional, pois
contibuir para uma maior confiana dos estrangeiros no cenrio
jurdico nacional.
Entretanto, considerando que a CISG j pode ser utilizada
quando indicada em uma clusula arbitral, pretende-se analisar na
segunda parte do artigo, os casos em que efetivamente a
incorporao da CISG pela legislao brasileira trar mudanas,
permitindo-se a aplicao da CISG onde atualmente no possvel.
Por ltimo, ser realizado um estudo comparativo entre a
CISG e o Cdigo Civil Brasileiro no que tange a formao dos
contratos, j que a adeso do Brasil CISG surtir profundas
mudanas nos contratos internacionais de compra e venda de
mercadorias, a partir do momento em que esse diploma entrar em
vigor, pois tais contratos passaro a ser regidos pelo direito uniforme
da CISG e no mais pela legislao domstica. Por esta razo, as
empresas e os advogados que atuam na rea internacional precisam
conhecer as regras da Conveno, que versam sobre a formao do
contrato de compra e venda e os direitos e obrigaes do comprador
e do vendedor, tendo em vista que no que se refere a estas matrias,
a CISG passa a ser o direito aplicvel, e no o Cdigo Civil brasileiro.
2. A IMPORTNCIA DA RATIFICAO DA CISG PELO BRASIL E
O PROCEDIMENTO DE INTERNALIZAO
A conveno das Naes Unidas para Contratos de Venda
Internacional de Mercadorias (United Nations Convention on
Contracts for International Sale of Goods), conhecida pela sua sigla
em ingls CISG166, um projeto da Comisso das Naes Unidas
sobre Direito Comercial Internacional (United Nations Commission on
International Trade Law - UNCITRAL), que foi aprovado em Viena,
capital da ustria, no dia 11 de abril de 1980, por uma conferncia
diplomtica que contou com a participao de 62 Estados, convocada
especialmente para esse fim. Sendo que a referida Conveno entrou
166

Doravante neste artigo, ser referida Conveno das Naes Unidas para
Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias somente pela sigla CISG
ou simplesmente Conveno.

202

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

em vigor em 11 de abril de 1988, para os onze primeiros Estados que


depositaram, junto ao Secretrio-Geral das Naes Unidas, os
respectivos instrumentos de adoo. Tais Estados foram: Argentina,
China, Egito, Estados Unidos, Frana, Hungria, Itlia, Iugoslvia,
Lesoto, Sria e Zmbia.
A CISG atualmente um dos principais instrumentos de
harmonizao do Comrcio Internacional. Sendo que com a adeso
da Turquia e da Repblica Dominicana, em 7 de julho de 2010, do
Benin, em 1 de agosto de 2011 e de San Marino em 20 de fevereiro
de 2012, a CISG passou a ser adotada por 78 pases que, em
conjunto, respondem por cerca de 90% do valor negociado no
comrcio mundial3167, incluindo dos parceiros comerciais mais
importantes do Brasil, como a China, os pases membros do
Mercosul, Estados Unidos, Canad e vrias naes europeias.
O texto da CISG foi o resultado de um notvel esforo
coordenado de pases de culturas jurdicas e graus de
desenvolvimento econmico diferentes, de diversas partes do mundo,
visando no favorecer nenhuma nao em especial e fornecer um
instrumento simples para reger a compra e venda internacional de
mercadorias, sob a coordenao da Comisso das Naes Unidas
para o Direito Mercantil Internacional UNCITRAL.
Embora o Brasil tenha participado dos trabalhos preparatrios
da CISG, somente em 04 de novembro de 2010, iniciou o processo
formal de adeso ao texto da Conveno de Viena, data em que a
Presidente da Repblica encaminhou ao Congresso Nacional a
Mensagem n 636, contendo o texto da Conveno das Naes
Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de
Mercadorias, estabelecida em Viena, em 11 de abril de 1980, no
mbito da Comisso das Naes Unidas para o Direito Mercantil
Internacional, acompanhado da Exposio de Motivos do Senhor
Ministro de Estado, interino, das Relaes Exteriores Antnio de
Aguiar Patriota, contendo o seguinte: 2. Na LXIX Reunio do
Conselho de Ministros da Cmara de Comrcio Exterior (Camex),
realizada em 15 de dezembro de 2009 concordou-se que a
Conveno, por padronizar regras aplicveis aos contratos
internacionais, contribui para a segurana jurdica e a estabilidade
167

ONU. Brasil adere Conveo da ONU sobre contratos internacionais de compra e


venda de mercadorias. 2013. Disponvel em: <http://www.onu.org.br/brasil-adere-aconvencao-da-onu-sobre-contratos-internacionais-de-compra-e-venda-demercadorias/>. Acesso em: 10 jun. 2013.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

203

das relaes comerciais entre as empresas estabelecidas em


diferentes pases. 168
O texto da CISG foi finalmente aprovado pelo Congresso
Nacional, no mbito da Comisso das Naes Unidas para o Direito
Mercantil Internacional, por intermdio do Decreto Legislativo n 538
de 18 de outubro de 2012, publicado no Dirio Oficial da Unio de 19
de outubro de 2012, em cumprimento ao disposto no artigo 49, I, da
Constituio Federal do Brasil.
Com esta aprovao pelo Congresso Nacional e publicao,
iniciaram-se os procedimentos cabveis para a sua entrada em vigor
169
no ordenamento jurdico brasileiro . Por se tratar de um ato
multilateral, foi necessria a ratificao da CISG, ou seja,foi
depositado pela dcima vez o instrumento de adeso perante o
Secretrio-Geral da ONU, Ban Ki-moon, na data de 04 de maro de
2013, tornando o Brasil o 79 Estado a aderir CISG170. Sendo que a
quantidade necessria de instrumentos depositados e o prazo para
que entre em vigor foram estabelecidos no artigo 99 (2) da CISG,
abaixo transcrito:
(2) Quando um Estado ratificar, aceitar, aceder ou aprovar a presente
Conveno, ou a ela aderir, aps haver sido depositado o dcimo
instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou acesso, a
Conveno, salvo a Parte excluda, entrar em vigor com relao a
esse Estado no primeiro dia do ms seguinte ao trmino do prazo de
doze meses, contado da data em que haja depositado seu instrumento
de ratificao, aceitao, aprovao ou acesso, observado o disposto
171
no pargrafo (6) deste artigo .

168

Encaminhamento de Projeto de Mensagem n 00131/2010. Disponvel no site


http://www.camara.gov.br/sileg/integras/815192.pdf. Acesso em: 10 jun. 2013.
MAZUOLLI, Valerio de Oliveira. O Poder Legislativo e os tratados internacionais: o
treaty making power na Constituio Brasileira de 1988. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Artigo
__Poder_Legislativo_e_Tratados_Internacionais__Valerio_Mazzuoli.pdf. Acesso em:
27 jun. 2013.
170
Para
o
status
atualizado
da
Conveno,
c.f.
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html.
171
O pargrafo (6) faz meno necessidade dos Estados partes da Conveno de
Haia de 1964 sobre a Formao dos Contratos de compra e venda internacional de
mercadorias ou da Conveno de Haia de 1964 sobre a Compra e Venda Internacional
de mercadorias, realizarem a denunciao destes tratados, j que a CISG a
sucessora de ambos. Este pargrafo no aplicvel ao Brasil porque no aderiu a
nenhum
destes
tratados,
cf.
consulta
realizada
no
website
da
169

204

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Portanto, perante as Naes Unidas, a CISG entrar em vigor para o


Brasil em 1 de abril de 2014, conforme notificao de depsito
C.N.177.2013.TREATIES-X.10 das Naes Unidas.
No entanto, a prtica brasileira tem exigido, aps o depsito
do instrumento de ratificao, deva o Presidente da Repblica, a
quem a Constituio d competncia privativa para celebrar tratados,
convenes e atos internacionais (art. 84, VIII), expedir um decreto de
execuo, promulgando e publicando no Dirio Oficial da Unio o
contedo dos tratados, materializando-os, assim, internamente.
Esta exigncia da promulgao no encontra respaldo direto
da Constituio Federal, sendo o decreto de promulgao, um
produto de uma praxe to antiga quanto a Independncia e os
primeiros exerccios convencionais do Imprio. Cuida-se de
um decreto, unicamente por que os atos do chefe de Estado
costumam ter esse nome. Por nada mais [grifo do autor].172
Em razo disto, no Brasil promulgam-se todos os tratados
aprovados pelo Congresso Nacional, valendo como ato de
publicidade. Desta forma, a entrada em vigor est dependendo
unicamente desta formalidade, o que ainda que demore,
necessariamente dever ocorrer, por ser um ato de mera publicidade.
No entanto, caso at 1 de abril de 2014, data em esta
conveno entrar em vigor, segundo as Naes Unidas e em
conformidade com o disposto na CISG, ainda no tenha ocorrido a
promulgao, no ser possvel a aplicao no territrio nacional,
conforme ensinamento de Ndia de Arajo a seguir transcrito:
Neste ponto reside um dos problemas com relao internalizao dos
tratados no Brasil, pois o STF tem se pronunciado no sentido de que
somente com a promulgao passa o tratado a ser obrigatrio em todo
o territrio nacional. A imprescindibilidade da promulgao para a
validade dos tratados no Brasil foi estabelecida de forma concreta em
recente julgamento de carta rogatria proveniente da Argentina,
fundamentada no Protocolo de Medidas Cautelares, tratado que,
apesar de ratificado, no havia sido promulgado, pelo que entendeu o
STF no estar ainda em vigor no territrio nacional. Esta concluso se
deu apesar da norma contida no art. 29 de que a sua entrada em vigor
se daria 30 dias aps o depsito do segundo instrumento de
ratificao, com relao aos dois primeiros Estados-Partes que o
Unicitral: http://www.unidroit.org/english/implement/i-64ulis.pdf e
http://www.unidroit.org/english/implement/i-64ulf.pdf.
172
REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 13. ed. So
Paulo: Saraiva, . p. 103.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

205

ratificassem. Como a data do instrumento de ratificao do Brasil era


em 18 de maro, o ministro presidente decidiu que o aludido Protocolo
no integrava ainda, para efeitos domsticos, o ordenamento jurdico
positivo, vigente no Pas, pois lhe faltava a promulgao por decreto do
173
Presidente da Repblica.

Ainda que pendente de promulgao, o que apenas pode


acarretar uma maior demora na incorporao da CISG, a ratificao
desta conveno foi um importante passo para que o Brasil participe
desta tendncia internacional, coordenada pela UNCITRAL, de
harmonizao das regras aplicveis formao e ao conjunto de
direitos e obrigaes decorrentes dos contratos internacionais, o que
diminuir os custos de transao dos contratos e facilitar a maior
participao do Brasil no comrcio internacional.
No comrcio internacional, as empresas precisam firmar
contratos internacionais de compra e venda de mercadorias com os
vendedores dos insumos que pretendem importar, negociar seus
produtos com possveis compradores de outras nacionalidades,
contratar o seguro das mercadorias, e estabelecer as condies do
pagamento, dentre outras atividades. Na hiptese de aplicao dos
dispositivos da CISG, deixa-se de adotar os sistemas jurdicos
internos, e assim a tendncia diminuir a necessidade de
contratao de especialistas no direito de outros pases para
acompanhar os contratos de compras e venda internacional de bens,
o que reduz os custos e traz mais competitividade a tais transaes
174
comerciais.
Apenas a ttulo de exemplo da segurana jurdica
proporcionada pela CISG, com relao ao seguro, embora no seja
objeto da CISG, esta estabelece condies mnimas de garantia a
este respeito, conforme disposto no artigo 32 (2) e (3), in verbis:

173

ARAJO, Ndia de. Contratos Internacionais: autonomia da vontade, Mercosul e


convenes internacionais. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 147.
174
OLIVEIRA, Maria Ftima B. Arraes de Oliveira; GABRIEL, Amlia Regina Mussi. O
procedimento de incorporao da Conveno de Viena sobre Contratos de Compra e
Venda Internacional de Mercadorias no ordenamento jurdico brasileiro. In:
FINKELSTEIN, Cludio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleo
(coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e Direito Brasileiro. So Paulo:
Quartier Latin, 2010. p. 301-302.

206

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

(2) Se o vendedor estiver obrigado a providenciar o transporte das


mercadorias, dever celebrar os contratos necessrios para que tal
transporte seja efetuado at o lugar previsto, por meios adequados s
circunstncias e nas condies usuais para tanto.
(3) Se no estiver obrigado a contratar o seguro de transporte, o
vendedor dever fornecer ao comprador, a pedido deste, toda
informao disponvel que for necessria para a contratao de tal
seguro.

Espera-se que a entrada em vigor da CISG no ordenamento


jurdico brasileiro, prevista para o dia 1 de abril de 2014, auxilie o
Brasil a melhorar a sua participao nas exportaes, que alm de
pequena, sofreu uma retrao de 0,1% de 2011 para 2012, pois
segundo dados divulgados pela Organizao Mundial do Comrcio
OMC, o Brasil se manteve na 22 posio entre os maiores
exportadores mundiais, com meros 1,3% do comrcio mundial em
2012. Enquanto em 2011, o Brasil representava 1,4% das
exportaes do mundo175.

3. CASOS PRTICOS EM QUE A CISG SOMENTE PODER SER


UTILIZADA APS A SUA INCORPORAO NO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO
Inicialmente, importante distinguir a eleio do foro (choice
of forum) da eleio da lei aplicvel (choice of law), sendo que aquela
permitida pela legislao brasileira176, enquanto esta no
permitida, salvo na arbitragem, conforme ser exposto a seguir.
Portanto, necessariamente a competncia do foro brasileiro
acarretar a aplicao exclusivamente das leis integrantes do
ordenamento jurdico brasileiro, includos os tratados, depois de
realizado todo o trmite de internalizao explanado no item 2 deste
artigo.
175

Cf.
http://www.gazetadopovo.com.br/economia/conteudo.phtml?id=1361984&tit=Brasilperde-participacao-no-comercio-mundial.
176
Exceto nas hipteses de competncia exclusiva previstas no artigo 89 do Cdigo de
Processo Civil brasileiro, as quais nunca sero objeto de um contrato de compra e
venda internacional sujeito aplicao da CISG, pois essas hipteses envolvem
imveis.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

207

A regra geral para a lei aplicvel a do local da constituio


da obrigao (art. 9 da LICC). Repetiu-se a Introduo ao Cdigo
Civil de 1917. A nica modificao foi a supresso da expresso
salvo estipulao em contrrio, que acarretou a proibio
autonomia da vontade.177
Esta ausncia da autonomia das partes na escolha da lei
aplicvel uma das causas do aumento do custo de transao, pois
o contratante estrangeiro, nas palavras de Joo Grandino Rodas, ao
sopesar o custo Brasil, leva em conta, tambm, a certeza jurdica
propiciada ou no pelas regras jurdicas internas relativas
contratao internacional. Sendo tais regras obsoletas ou no
possibilitando a necessria certeza, a curva estatstica representativa
dos contratos internacionais, entre os quais figuram os de exportao,
178
tender a declinar.
No entanto, considerando que h um consenso quanto
opo pela utilizao da arbitragem como forma de resoluo de
conflitos nos contratos internacionais e que na Lei de Arbitragem
brasileira n 9.307/96, artigo 2, permitida a escolha da lei aplicvel
e, portanto permitida a eleio da aplicao da CISG,
independentemente da sua ratificao pelo Brasil: em quais casos,
que somente com a entrada em vigor da CISG no Brasil, esta poder
ser aplicada? Ou seja, quais sero os efeitos prticos da entrada em
vigor da CISG no Brasil?
Em primeiro lugar, quando houver a preferncia das partes em
redigir um contrato, elegendo o foro brasileiro para dirimir eventuais
conflitos e sem uma clusula compromissria, a CISG, a partir da
entrada em vigor no ordenamento jurdico brasileiro, ser a lei
aplicvel em detrimento ao Cdigo Civil Brasileiro, em razo da sua
posterioridade e especialidade.
Em segundo lugar, ainda que haja uma clusula
compromissria prevista no contrato, esta dever ser previamente
negociada, inclusive a opo pela aplicao da CISG, pois o rbitro,
ao contrrio do Juiz, possui autonomia quanto deciso da lei
aplicvel. E a argumentao de que o Brasil no ratificou a CISG

177

ARAJO, Ndia de. Direito Internacional privado: teoria e prtica brasileira. 4 ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 368.
178
RODAS, Joo Grandino. Elementos de Conexo do Direito Internacional Privado
Brasileiro relativamente s obrigaes contratuais. In: RODAS, Joo Grandino
(Coord.). Contratos Internacionais. 3 ed. So Paulo: RT, 2002. p. 63-64.

208

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

seria um motivo para recurso, que embora infundado, alimentar uma


lide, protelando a soluo do conflito.
Em terceiro lugar, no caso de um contrato mal redigido, em
que concomitante clusula compromissria, seja estabelecida uma
clusula de foro, a justia brasileira entende que a clusula
compromissria nula, considerando vlida somente a clusula de
foro.
Em quarto lugar, considerando a agilidade que os
comerciantes buscam nas suas transaes, tanto aqueles que
praticam o comrcio propriamente dito, buscando vender as suas
mercadorias, quanto queles que participam da manufatura de
produtos e precisam de determinados insumos ou equipamentos
importados para no paralisarem a sua produo, frequente as
partes efetuarem estas transaes somente mediante proposta ou
pedido de compra, sem clusulas contratuais mnimas, em especial a
de resoluo de conflitos.
Esta ltima situao agravada pela cultura ainda
predominante no Brasil de que a assessoria jurdica representa um
custo para a empresa, alm de atraso na concluso dos negcios, em
especial se a empresa no possui um departamento jurdico interno, o
que acarreta o atropelamento da concluso de um negcio
devidamente sem o devido respaldo de uma assessoria jurdica que
atue na preveno de conflitos futuros.
Neste sentido, fica o alerta de Jeffrey A. Talpis quanto
necessidade de ser utilizado o direito preventivo de conflitos nas
transaes comerciais internacionais, antes mesmo de serem
pensadas as ADR Alternative Dispute Resolutions179, que inclui a
arbitragem, o que poder ser feito no momento de elaborao dos
contratos, j se antecipando a conflitos futuros.
Sendo que, com a rapidez da informao e a possibilidade de
realizar contratos via internet, as caractersticas de um contrato
internacional podem ser disfaradas e consequentemente,
dispensados os cuidados necessrios. Seno vejamos:

179

TALPIS, Jeffrey A. Preveno de disputas decorrentes de negcios internacionais.


In: RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; GONALVES, Oksandro (coord). Revista de Direito
Empresarial, Curitiba, n. 9, p. 43-45, jan./jun. 2008.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

209

Conforme o comrcio vem tornando-se cada vez mais internacional,


as partes contratantes e seus assessores jurdicos devem pensar
internacionalmente, e serem sensveis ao potencial de aplicao das
leis de diferentes jurisdies e da possibilidade do litgio ser levado
perante
os
tribunais
de
diferente
Estados,
inclusive
concomitantemente. Que estas consideraes so relevantes e
importantes com certeza bvia para as transaes, que desde seu
incio, podem ser caracterizadas como internacionais, em razo da
situao geogrfica das partes ou das circunstncias. Todavia, os
contratos, que aparentam ser puramente nacionais no seu incio,
podem tornar-se internacionais com o clique de um mouse ou uma
tecla em um teclado ou uma transferncia eletrnica de fundos via
telefone. Estes contratos, que aparentam ser domsticos, portanto, no
so imunes a estas consideraes e os consultores jurdicos
envolvidos
nos
processos
de
elaborao
e
negociao,
180
consequentemente precisam ser sensveis a esta possibilidade .

A ltima situao em que a incorporao da CISG ser


benfica quando a jurisdio brasileira concorrente em razo do
disposto no artigo 88 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro,
aceitando para si a competncia, ainda que haja uma clusula
estabelecendo foro diverso do brasileiro.
Embora tambm haja decises em sentido contrrio, h
abundncia de jurisprudncia tanto no STJ, quanto nos tribunais
estaduais admitindo esta possibilidade.

180

Traduo livre. As commerce has become increasingly international, contracting


parties and their legal advisors must think internationally, and be sensitive to the
potential application of the laws of different jurisdictions and of the possibility of litigation
being brought before the courts of differente states, even at the same time. That these
considerations are relevant and important is, of course, obvious for transactions, which
at their outset can be characterized as cross-border, because of the geographical
situation of the parties or because of their circunstances. However, contracts, which
appear to be purely domestic at their outset, may become international with the click of
a mouse or a key on a keyboard or a telephone wire transfer of funds. These contracts,
which appear to be domestic, are therefore not immune to these considerations and the
legal advisors engaged in the drafting and negociating processes therefore need to be
sensitive to this possibility. Ibid, 46-47.

210

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


(...) a jurisprudncia do STJ (STJ, Resp. 251.438-RJ, 4 Turma, Relator
Barros Monteiro) e de diversos tribunais estaduais, como o TJ-RJ
(Apelao Cvil n 3.058/2003, 11 Cmara Cvel), o TJ-SP (Cmara
Especial, Agravo de Instrumento n 3.124-0, 17.11.1983), o TJ-PR
(Agravo de Instrumento n 76.753.100, 10.08.1999) e tambm de
algumas Cmaras do 1 TAC-SP (Apelao Cvel n 835.916-8; Agravo
de Instrumento n 610.580-8) e do extinto Tribunal de Alada do Rio
Grande do Sul (TA/RS) (Agravo de Instrumento n 196.040.638, Sexta
Cmara Cvel, em 23.05.1996) no admitem a exclusividade da
clusula de eleio de foro aposta ao contrato internacional, admitindo
processar e julgar determinada matria quando acionado o tribunal
domstico, ainda que a clusula remeta a foro estrangeiro.
A argumentao que sustenta esse posicionamento reside na doutrina
processualista abalizada de Jos B. de Mesquita (1998), que defende
que os particulares no podem criar ou estabelecer jurisdio ou
competncia, sendo esta uma atribuio da legislao diante do
monoplio estatal da jurisdio e do aspecto de soberania da derivado.
Nessa linha de pensamento, entende-se que os artigos 88 e 89 so
normas de ordem pblica inderrogveis.
Desta forma, as cortes nacionais sempre mantm inafastvel a sua
181
competncia concorrente, a despeito da eleio de foro estrangeiro.

Assim, qualquer contrato firmado com uma empresa brasileira,


que se enquadre nas hipteses elencadas no artigo 88 do Cdigo de
Processo Civil Brasileiro, poder ter a justia brasileira com
competncia concorrente para dirimir seus litgios.
O posicionamento do STF indica uma preferncia pelo
respeito clusula de eleio foro porque caso a parte domiciliada
em territrio nacional seja citada em foro estrangeiro eleito
contratualmente, dele no poder escapar, sob pena de revelia (STF,
182
Sentena Estrangeira n 4.415).
Os efeitos deste posicionamento da jurisprudncia brasileira
nos custos de transao sero suavizados pela aplicao da CISG,
na resoluo dos conflitos atinentes aos contratos de compra e venda
internacional de mercadorias, j que a parte obrigada a submeter-se
jurisdio brasileira, ao menos poder contar, a partir da entrada em
vigor da CISG no ordenamento jurdico brasileiro, com a aplicao

181

TIMM, Luciano Benetti. A clusula de eleio de foro versus a clusula arbitral em


contratos internacionais: qual a melhor opo para a soluo de disputas entre as
partes? Disponvel em: http://www.cmted.com.br/restrito/upload/artigos/40.pdf. Acesso
em: 19 jul. 2013.
182
Ibid, p. 12.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

211

desta Conveno, no sendo necessrio conhecer as normas


brasileiras a este respeito.
Neste ponto, importante destacar, que o Brasil no fez
nenhuma reserva conveno, em consonncia com a opinio da
doutrina nacional, ao contrrio dos Estados Unidos, que declarou a
reserva prevista no artigo 95 da CISG, segundo o qual Qualquer
Estado poder declarar, no momento do depsito de seu instrumento
de ratificao, aceitao, aprovao ou acesso, que no adotar a
disposio da alnea (b) do pargrafo (1) do artigo 1 da presente
Conveno.
Portanto, a reserva a este artigo, implica que a CISG somente
ser aplicada no caso do foro competente ser de um estado norteamericano, quando este contratar com um Estado Parte da
Conveno. Um dos argumentos dos Estados Unidos para declarar
esta reserva foi de que este dispositivo [alnea (b) do pargrafo (1)
do artigo 1 da CISG] seria sempre mais favorvel lei estrangeira:
caso as regras de conflito apontassem para a lei domstica norteamericana (v.g. Cdigo Comercial Uniforme), esta seria substituda
pela Conveno; todavia, a lei estrangeira prevaleceria quando o
resultado fosse a lei de Estado no Contratante.183
A ausncia da reserva do artigo 95 por parte do Brasil tambm
apaziguar o receio de Estados no contratantes em submeter-se
legislao brasileira, permitindo a aplicao da CISG tambm nestes
casos, o que constitui uma enorme vantagem competitiva para o
Brasil porque a relao do Brasil com Estados no Contratantes
representa aproximadamente 25% de suas operaes de comrcio
184
exterior.
Abrindo um parntesis, alm de proporcionar maior segurana
jurdica para os Estados no contratantes da CISG, o Brasil ainda
ser beneficiado nas negociaes com os Estados Unidos porque
atualmente, em razo desta reserva norte americana ao artigo 95 da
CISG, o Brasil est obrigado a sujeitar-se legislao norte
americana, ou mais precisa e prejudicialmente, a uma legislao
especfica de um dos estados norte americanos, quando o contrato
estabelecer o foro competente deste estado para dirimir os conflitos
183

RABE NETO, Abro M. Reservas Conveno de Viena de 1980: qual a melhor


opo para o Brasil? In: FINKELSTEIN, Cludio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO,
Napoleo (coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e Direito Brasileiro. So
Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 190.
184
Ibid, p. 193.

212

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

decorrentes do contrato de compra e venda. Portanto, a partir da


entrada em vigor da CISG no Brasil, por se tratar de um Estado
contratante, nas relaes com os Estados Unidos ser aplicada esta
conveno invs da legislao de um estado norte americano,
conforme disposto no artigo 1 (a), da Conveno.
Os efeitos positivos e amenizadores quanto ao receio causado
pela atratividade da competncia jurisdicional brasileira e
consequentemente da aplicao da legislao brasileira, decorrem
em especial da CISG simplificar as relaes jurdicas comerciais,
afastando a necessidade das partes conhecerem a lei interna de cada
pas onde elas comerciam. Da mesma forma, os comerciantes
brasileiros no precisaro contratar advogados aliengenas antes de
celebrarem contratos de compra e venda com pases contratantes da
Conveno. Bastando somente conhecer um instrumento: o texto da
Conveno.
Diante dos cenrios supra indicados, a incorporao da CISG
no ordenamento jurdico brasileiro ser benfica, ainda mais
considerando que a aplicao suplementar das regras da Conveno
de Viena ao Cdigo Civil Brasileiro, em matria de interpretao de
contratos comerciais, capaz de fornecer aos aplicadores do Direito
a ferramenta que falta ao nosso ordenamento para promover uma
profunda anlise das relaes contratuais em disputa, atingindo-se
185
resultados mais equnimes e bem fundamentados.

4. ESTUDO COMPARATIVO DA CISG COM A LEGISLAO


BRASILEIRA QUANTO FORMAO DOS CONTRATOS
Dentre os dispositivos da CISG que tratam sobre a formao
do contrato, artigos 14 a 24, foi definifo como objeto deste estudo
comparativo, o artigo 19 porque o mais polmico. No entanto, todos
os artigos que tratam da formao do contrato so importantes, pois a
formao do contrato tem diversas implicaes que perduraro
durante toda a vigncia dos contratos, tais como: a determinao do
momento limite para a retratao de uma oferta, a determinao do

185

NEVES, Fvia Bittar; RADAEL, Gisely Moura. Interpretao dos contratos comerciais
internacionais: um estudo comparado. In: FINKELSTEIN, Cludio; VITA, Jonathan B.;
CASADO FILHO, Napoleo (coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e
Direito Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 245.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

213

momento de transferncia dos riscos da coisa alienada e a lei


aplicvel ao contrato.186
Com relao formao dos contratos, que implica em uma
oferta e aceitao, a principal inovao, que ser o foco deste estudo
comparativo, foi trazida pelo artigo 19 da CISG. Este dispositivo traz a
possibilidade da vinculao pelo silncio, caso o proponente no
rejeite as alteraes no substanciais propostas pelo destinatrio na
aceitao, fazendo com que as condies do contrato sejam
consideradas com as modificaes propostas na aceitao, conforme
artigo 19 (2), da CISG, in verbis:
(2) Se, todavia, a resposta que pretender constituir aceitao contiver
elementos complementares ou diferentes, mas que no alterem
187
substancialmente
as condies da proposta, tal resposta constituir
aceitao, salvo se o proponente, sem demora injustificada, objetar
verbalmente s diferenas ou envie uma comunicao a respeito delas.
No o fazendo, as condies do contrato sero as constantes da
proposta, com as modificaes contidas na aceitao.

Portanto, pode-se inferir do dispositivo supra transcrito, que h


uma previso expressa na CISG em que o silencio obrigar o
proponente inicial a aceitar modificaes na sua proposta, consistindo
em uma exceo regra geral do artigo 18 (1), da CISG: Constituir
aceitao a declarao, ou outra conduta do destinatrio,
manifestando seu consentimento proposta. O silncio ou a inrcia
deste, por si s, no importa aceitao. Esta consequncia jurdica
no existe no Cdigo Civil Brasileiro, que se limita a determinar que
modificaes na proposta importaro em uma nova proposta: Art.
431. A aceitao fora do prazo, com adies, restries, ou
modificaes, importar nova proposta. Uma vez consideradas as

186

CASADO FILHO, Napoleo. Consideraes sobre a formao do contrato de


compra e venda na Conveno de Viena sobre compra e venda internacional de
mercadorias e no Direito Brasileiro. In: FINKELSTEIN, Cludio; VITA, Jonathan B.;
CASADO FILHO, Napoleo (coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e
Direito Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2010. P. 342.
187
A traduo dos artigos da CISG foi extrada da traduo oficial que foi encaminhada
com o Projeto de Decreto para o Congresso Nacional. No entanto, entendo que a
expresso contida neste artigo, qual seja materially poderia ser traduzida tambm
como materialmente porque parece que a inteno foi excluir as alteraes formais.

214

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

alteraes como uma nova proposta, no ser necessria a oposio


do ofertante inicial, que no estar vinculado proposta modificada.
Embora conste no artigo 19, (3), da CISG, a definio do que
seria uma modificao substancial, (3) Sero consideradas
alteraes substanciais das condies da proposta, entre outras, as
adies ou diferenas relacionadas ao preo, pagamento, qualidade e
quantidade das mercadorias, lugar e momento da entrega, extenso
da responsabilidade de uma das partes perante a outra ou o meio de
soluo de controvrsias h muito espao para dvida, o que gera a
chamada batalha das formas pelos doutrinadores que escreveram
sobre o assunto, conforme artigos disponibilizados na biblioteca
eletrnica sobre a CISG188.
Para encontrar uma soluo para o conflito da batalha das formas
no fcil. A situao complicada pela prtica frequente de envio
de ofertas e aceitaes que contenham condies gerais que
revelam contradies. Questes levantadas no litgio da batalha das
formas so: Nestas circunstncias, h um contrato concludo? e
Caso afirmativo, quais so os termos do contrato? A prtica mostra
que a resposta para a primeira pergunta frequentemente afirmativa.
Normalmente, as partes seguem em frente com o contrato, embora
cada um tenha se referido s suas prprias condies gerais, o
189
problema sendo a determinao do contedo do contrato.

Nesta linha, a acadmica Andrea Fejs,190 em seu artigo sobre


a batalha das formas, explica que na Conveno de Viena, o artigo
19 (2) da CISG constituiu umas das mais controversas questes.
Como uma concesso, o artigo 19 (3) foi adicionado com uma lista de
188

www.cisg.law.pace.edu
Traduo livre. To find a solution to the conflict of the battle of the forms is not easy.
The situation is complicated by the frequent practice of sending offers and acceptances
that contain general conditions that reveal contradictions. Questions raised in battle-ofthe-forms litigation are: Under these circumstances, has a contract been concluded?
and,If so, what are the terms of the contract? Practice shows that the answer to the
first question is often affirmative. Usually the parties go ahead with the contract although
each has referred to its own general conditions, the problem being the determination of
the content of the contract. VISCASILLAS, Pilar Perales.Battle of the Forms and the
Burden
of
Proof: An
Analysis
of
BGH
9
January
2002. Disponvel
em: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/perales2.html. Acesso em: 05 jul. 2013.
190
FEJS, Andreia. Formation of Contracts in International Transactions: The Issue of
Battle of the Forms under the CISG and the UCC. Disponvel em:
http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/fejos.htmlAcesso em: 06 jul. 2013.
189

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

215

alteraes que seriam consideradas materiais (substanciais).


Entretanto, o objetivo deste pargrafo adicional de esclarecer quais
seriam as alteraes materiais, no foi atingido em razo da
expresso entre outras que tornou este rol no exaustivo.
Como uma consequncia da lista abrangente de alteraes
acobertadas pelo rol no exaustivo do artigo 19 (3), da CISG, as
alteraes imateriais ou no substanciais seriam somente as
alteraes gramaticais, erros de digitao ou matrias insignificantes
tais como especificao de detalhes, que j estejam implicitamente
includas na oferta. Entretanto, uma interpretao diferente
possvel, considerando que o objeto de alteraes no substanciais
pode ser considerado tudo o que no da substancia da questo.
Consequentemente, a aceitao no precisa utilizar a exata redao
da oferta, com tanto que a diferena na linguagem no altere as
obrigaes das partes, acarretando uma desvantagem indubitvel de
uma parte em relao outra. Portanto, modificaes neutras ou
que favoream o ofertante sero usualmente consideradas imateriais.
A acadmica acima citada, afirma que de acordo com a
jurisprudncia pesquisada, envolvendo decises da Corte de
Apelao de Paris e da Alemanha, alm de cmara arbitral na China,
as seguintes modificaes tem sido consideradas imateriais: uma
resposta que modificou a oferta, atestando que o preo poderia ser
ajustado para mais ou para menos de acordo com o preo de
mercado e alterao de entrega de um item; o termo padro do
vendedor que estabelece o direito de alterar a data de entrega; uma
solicitao para que o contrato seja considerado confidencial at que
as partes faam um anncio pblico; e uma exigncia contratual para
que o comprador somente possa rejeitar as mercadorias dentro de
um determinado perodo.
A concluso que pode ser retirada das possveis solues
fornecidas pela doutrina e a jurisprudncia que a linha divisria
entre as alteraes materiais e imateriais tnue. Alm das
pequenas alteraes, compostas em sua maioria de alteraes
gramaticais, no h um consenso sobre o que constitui uma alterao
no essencial, dependendo sempre da anlise do caso concreto.
Considerando o objetivo da CISG de promover a harmonizao e a
preservao dos negcios, uma interpretao restritiva sobre a
definio de mudana imaterial deve prevalecer.

216

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


Os casos analisados acima, que entenderam de forma errada ou
mais acuradamente desconsideraram o artigo 19, (3), da CISG,
demonstram a importncia prtica da exceo contida no artigo 19,
(2), da CISG. Esta proviso foi criada para proteger o ofertante inicial,
caso ele no concorde com as adies contidas na aceitao, sendo
que a objeo impede a formao do contrato. Entretanto, com uma
interpretao extensiva das cortes, para as quais qualquer alterao
elegvel a ser qualificada como uma alterao imaterial, a proteo
almejada no atingida. H um perigo na prtica, os ofertantes
podero se encontrar vinculados a alteraes cruciais sobre as quais
191
no expressaram o seu consentimento.

Analisando a questo do ponto de vista da legislao


brasileira, este dispositivo da CISG poder produzir consequncias
opostas em uma mesma situao regulada no Brasil, pois de acordo
com a CISG, somente a proposta modificada de forma essencial
constitui uma nova proposta, somente neste caso haver a alterao
do proponente, o que implicar inclusive na determinao do foro
competente para julgar conflitos decorrentes desta relao comercial,
supondo-se que no houve clusula de eleio de foro, nem foi
instituda clusula compromissria no contrato.
Neste ponto, h uma diferena em relao legislao
brasileira, j que qualquer modificao ser considerada nova
proposta, e como bem define Ndia de Arajo, nos termos do artigo
9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no ser considerada a
proposta como sendo a inicial, mas sim a ltima verso porque a lei
brasileira adota a teoria da expedio da resposta como o momento
em que se aperfeioa a obrigao nos contratos entre ausentes. 192
Portanto, o silncio do proponente poder vincul-lo de acordo
com o disposto na CISG, enquanto na legislao brasileira tal
consequncia no possvel.
Caso ambas as partes acordem sobre os termos da proposta,
ou seja, no haja discusso sobre a formao do contrato, a questo
191

Traduo livre. The cases, analyzed above, that misinterpret or more accurately
disregard Art. 19(3) CISG, show the practical importance of the exception in Art. 19(2)
CISG. The provision is designed to protect the initial offeror,[97] in case it does not
agree with the additions contained in the acceptance its objection will withhold the
contract formation. However, with an extensive interpretation of the courts, where every
change is eligible to be qualified as an immaterial the aimed protection has not been
achieved. There is a danger that in practice, offerors would find themselves bound to
crucial changes without expressing an assent. FEJS, ibid.
192
ARAJO, Direito Internacional Privado, op. cit., p. 369.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

217

de qual ser o foro do proponente resolvida na maioria dos casos


pela jurisprudncia internacional, da mesma forma que a brasileira,
considerando-se a ltima proposta como a determinante, o que em
193
ingls chamado de last-shot rule.
Diante de todo o exposto, verifica-se que as divergncias e
dvidas que pairam sobre o artigo 19 da CISG no so suficientes
para desacredit-lo, sendo necessrio to somente que os
advogados brasileiros que assessoram empresas que realizam
transaes internacionais, estejam preparados para orient-las de
acordo com as normas da CISG, sendo vantajoso para o Brasil no
mais precisar contratar um advogado nos Estados Unidos para
entender a legislao de um determinado estado, j que com a
ratificao da CISG, o Brasil tornou-se um Estado Parte deste tratado,
que ao contratar com outro Estado Parte, ter o seu conflito
submetido s normas da CISG, salvo se expressamente afastada da
aplicao no contrato, pois a CISG privilegia a autonomia da vontade,
permitindo que a sua aplicao total ou parcial seja afastada pela
vontade das partes contratantes.

5. CONCLUSO
Este artigo jurdico procurou demonstrar a importncia da
incorporao pela legislao brasileira, da Conveno Internacional
das Naes Unidas sobre Contratos de Compra e Venda
Internacional de Mercadorias.
Embora ainda pendente de promulgao, a qual constitui um
mero ato de publicidade da ratificao, e que se espera seja realizada
at a data de entrada em vigor do Brasil como Estado Parte, prevista
para 1 de abril de 2014, a ratificao desta conveno foi um
importante passo para que o Brasil participe desta tendncia
internacional, coordenada pela UNCITRAL, de harmonizao das
regras aplicveis formao e ao conjunto de direitos e obrigaes
decorrentes dos contratos internacionais, o que diminuir os custos
de transao dos contratos e facilitar a maior participao do Brasil
no comrcio internacional.
Verificou-se que foi importante a aprovao da CISG pelo
Brasil sem reservas, em especial quanto ao artigo 95, o que tambm
193

VISCASILLAS, op. cit.

218

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

apaziguar o receio de Estados no contratantes em submeter-se


legislao brasileira, permitindo a aplicao da CISG tambm nestes
casos, o que constitui uma enorme vantagem competitiva para o
Brasil, considetando que a relao do Brasil com Estados no
Contratantes representa aproximadamente um quarto de todas as
suas operaes de comrcio exterior.
Os efeitos positivos e amenizadores quanto ao receio causado
pela atratividade da competncia jurisdicional brasileira e
consequentemente da aplicao da legislao brasileira, decorrem
em especial da CISG simplificar as relaes jurdicas comerciais,
afastando a necessidade das partes conhecerem a lei interna de cada
pas onde elas comerciam. Da mesma forma, os comerciantes
brasileiros no precisaro contratar advogados aliengenas antes de
celebrarem contratos de compra e venda com pases contratantes da
Conveno. Bastando somente conhecer um instrumento: o texto da
Conveno.
Diante dos cenrios indicados no item 3 deste artigo, a
incorporao da CISG no ordenamento jurdico brasileiro ser
benfica, ainda mais considerando que esta foi elaborada com a
inteno de regular de forma especfica as compras e vendas
internacionais, as quais no so e nem poderiam ser regulamentadas
de forma satisfatria pelo Cdigo Civil Brasileiro, fornecendo aos
aplicadores do Direito a ferramenta que faltava para atingir resultados
mais equilibrados na resoluo de conflitos decorrentes destas
transaes.
Por fim, diante de todo o exposto, verifica-se que as
divergncias e dvidas que pairam em especial sobre o artigo 19 da
CISG no so suficientes para desacredit-lo, sendo necessrio to
somente que os advogados brasileiros que assessoram empresas
que realizam transaes internacionais, estejam preparados para
orient-las de acordo com as normas da CISG, sendo vantajoso para
o Brasil no mais precisar contratar um advogado nos Estados
Unidos para entender a legislao de um determinado estado, j que
com a ratificao da CISG, o Brasil tornou-se um Estado Parte deste
tratado, que ao contratar com outro Estado Parte, ter o seu conflito
submetido s normas da CISG, salvo se expressamente afastada da
aplicao no contrato, pois a CISG, ao contrrio da legislao
brasileira, privilegia a autonomia da vontade das partes quanto
escolha da lei aplicvel, permitindo que a sua aplicao total ou
parcial seja afastada pela vontade das partes contratantes.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

219

REFERNCIAS
RABE NETO, Abro M. Reservas Conveno de Viena de : qual a melhor
opo para o Brasil? In: FINKELSTEIN, Cludio; VITA, Jonathan B.; CASADO
FILHO, Napoleo (coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e Direito
Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 183-195.
ARAJO, Ndia de. Contratos Internacionais: autonomia da vontade, Mercosul e
convenes internacionais. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
ARAJO, Ndia de. Direito Internacional privado: teoria e prtica brasileira. 4 ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008.
CASADO FILHO, Napoleo. Consideraes sobre a formao do contrato de compra e
venda na Conveno de Viena sobre compra e venda internacional de mercadorias e
no Direito Brasileiro. In: FINKELSTEIN, Cludio; VITA, Jonathan B.;
CASADO FILHO, Napoleo (coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e
Direito Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 341-354.
FEJS, Andreia. Formation of Contracts in International Transactions: The Issue of
Battle of the Forms under the CISG and the UCC. Disponvel em:
http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/fejos.htmlAcesso em: 06 jul. 2013.
MAZUOLLI, Valerio de Oliveira. O Poder Legislativo e os tratados internacionais: o
treaty making power na Constituio Brasileira de 1988. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Artigo
__Poder_Legislativo_e_Tratados_Internacionais__Valerio_Mazzuoli.pdf. Acesso em:
27 jun. 2013.
NEVES, Fvia Bittar; RADAEL, Gisely Moura. Interpretao dos contratos comerciais
internacionais: um estudo comparado. In: FINKELSTEIN, Cludio; VITA, Jonathan B.;
CASADO FILHO, Napoleo (coord.). Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e
Direito Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 227-246.
REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 13. ed. So
Paulo: Saraiva, .
RODAS, Joo Grandino. Elementos de Conexo do Direito Internacional Privado
Brasileiro relativamente s obrigaes contratuais. In: RODAS, Joo Grandino (Coord.).
Contratos Internacionais. 3 ed. So Paulo: RT, 2002. p. 19-65.
TALPIS, Jeffrey A. Preveno de disputas decorrentes de negcios internacionais. In:
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; GONALVES, Oksandro (coord). Revista de Direito
Empresarial, Curitiba, n. 9, p. 43-74, jan./jun. 2008.
TIMM, Luciano Benetti. A clusula de eleio de foro versus a clusula arbitral em
contratos internacionais: qual a melhor opo para a soluo de disputas entre as
partes?
Disponvel
em:
<http://www.cmted.com.br/restrito/upload/artigos/40.pdf>.Acesso em: 19 jul. 2013.
VISCASILLAS, Pilar Perales. Battle of the Forms and the Burden of Proof: An Analysis
of
BGH
9
January
2002. Disponvel
em:
<http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/perales2.html>. Acesso em: 05 jul. 2013.

11
COMENTRIOS SOBRE A INCIDNCIA DO IMPOSTO
DE RENDA NA DEVOLUO DO PATRIMNIO
RELATIVO A QUOTAS DO CAPITAL SOCIAL QUANDO
DA RETIRADA DO SCIO DA SOCIEDADE LIMITADA
Andr L. Costa-Corra194
1. INTRODUO
O presente estudo visa lanar algumas luzes sobre a
incidncia do imposto de renda na devoluo do patrimnio relativo a
quotas do capital social quando da retirada e excluso de um scio
de uma sociedade limitada. A importncia de tal estudo se d,
sobretudo, pela necessidade de se analisar a implicao tributria
sobre os valores recebidos em razo do direito de retirada dos scios
das sociedades limitadas.
Inicialmente estabelecer-se- um rpido estudo sobre os
pressupostos necessrios que possibilitam justificar a proposta sobre
a possvel no incidncia do Imposto de Renda na devoluo do
patrimnio relativo a quotas do capital social quando da retirada do
scio da sociedade limitada. Para tanto, analisar-se- a distino da
personalidade jurdica das sociedades e de seus scios, a natureza
das quotas sociais e alguns pressupostos do sistema tributrio
nacional no tocante s competncias tributrias e ao campo material
de incidncia destas. Em seguida, ser analisada a incidncia do
imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, focando-se,
em especial, a materialidade deste tributo e a sua possvel incidncia
sobre a devoluo do patrimnio relativo a quotas do capital social
194

Doutor em direito constitucional pela PUC-SP. Especialista em direito tributrio pela


PUC-SP e pelo CEU. Coordenador e professor-convidado no CEU/IICS. Professor e
pr-reitor licenciado de graduao do UniCIESA. Membro da Academia Paulista de
Letras Jurdicas (APLJ) cadeira 26. Conferencista e consultor em direito pblico.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

221

quando da retirada ou excluso de um scio de uma sociedade


limitada.
2. PERSONALIDADE JURDICA E A CONDIO DOS SCIOS
DAS SOCIEDADES LIMITADAS
Preliminarmente, importante ressaltar que personalidade
195
a aptido para ser sujeito de direito . Personalidade vem a ser,
ento, aptido para ser pessoa, ou seja, personalidade o quid que
faz com que algo seja pessoa, isto , seja sujeito de direitos e de
obrigaes. Entretanto, o termo personalidade pode ser
compreendido, tambm, como representativo de um valor objetivo,
associado expresso do ser humano, como interesse central do
ordenamento e como bem juridicamente relevante, isto , a
personalidade adquire neste sentido a expresso do valor tico
emanado do princpio da dignidade da pessoa humana e da
considerao pelo direito civil do ser humano em sua
complexidade196. Assim, por meio da personalidade que a pessoa
(fsica ou jurdica) poder adquirir e defender os demais bens, visto
197
que a partir desta que emanam os demais bens jurdicos .
Cabe mencionar, ainda, que personalidade pode ser igualada
198
capacidade jurdica , apesar de que a personalidade, mesmo
195

MORAES, Walter. Concepo tomista de pessoa: um contributo para a teoria do


direito da personalidade, p. 16.
196
RODRIGUES, Rafael Garcia. A pessoa e o ser humano no novo Cdigo Civil, p. 0203.
197
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela, p. 35.
198
Cifuentes contesta a posio de De Cupis por no compreender como posscel a
igualdade entre os termos personalidade e capacidade, porque entende ser impossvel
tal igualdade em razo do conceito de personalidade no admitir as possibilidades de
graduao, limitao ou extenso suportadas pelo conceito de capacidade; alm do
que, afirma ainda o autor que o conceito de capacidade um conceito que expressa
dinmica, enquanto que o de personalidade expressa esttica (personalidade, segundo
o autor, es ms bien de situacin, de esttica pura, de existencia elemental: existe o
no; se es con ella, o sin ella no se es). Apesar de tal entendimento, afirma o autor que
em grau extremo tais termos possuem certa correlao, porque, apesar de tais termos
no se confundirem, um ente sem nenhum tipo de capacidade de direito um ente sem
personalidade. Em razo disto, afirma que personalidade a qualidade jurdica formal,
invarivel e objetiva que aderindo substncia homem a faz evoluir para a condio
de pessoa; portanto, personalidade o complexo de faculdades correspondentes a
quem pessoa, ou seja, personalidade a capacidade em geral de ter direitos, isto ,
o pressuposto de todos os direitos, e, por isso, tambm o o pressuposto dos
direitos sobre a prpria pessoa (CIFUENTES, Santos. Derechos personalsimos, p.
143).

222

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

sendo geralmente compreendida como susceptibilidade de ser titular


de direitos e obrigaes jurdicas199, nada tem haver com os direitos
e as obrigaes em si, sendo, to-somente, mera essncia de uma
200
simples qualidade jurdica , porque a capacidade jurdica constitui a
pr-condio deles, ou seja, o seu fundamento e pressuposto.
Em relao s sociedades, estas so constitudas por
pessoas fsicas ou jurdicas que reciprocamente se obrigam a
contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados (art. 981, Cdigo Civil
2002). Sendo que as mesmas podem se constituir na modalidade
empresria quando tiver por objeto o exerccio de qualquer
atividade prpria de empresrio sujeito a regirstro ou simples. E,
somente adquirem personalidade jurdica com a sua inscrio dos
seus atos constitutivos, no registro prprio e na forma da lei e, no
tocante sociedade empresria, a aquisio de sua personalidade
jurdica pode necessitar prvia autorizao ou aprovao do Poder
201
Executivo .
No obstante, para que as sociedades realizem o registro de
seus atos constitutivos necessrio que identifiquem, dentre outras
informaes, o nome e a individualizao dos seus scios202,

199

De Cupis acrescenta que bvio que, enquanto simples susceptibilidade de ser


titular de direitos e obrigaes, deve ser algo diferentes destes; mas para ser
susceptibilidade ao mesmo tempo fundamento sem o qual os mesmos direitos e
obrigaes no podem subsistir. No se pode ser sujeito de direitos e obrigaes se
no se est revestido dessa susceptibilidade, ou da qualidade de sujeito (CUPIS,
Adriano de. Os direitos da personalidade, p. 13 e 15).
200
De Cupis acrescenta que bvio que, enquanto simples susceptibilidade de ser
titular de direitos e obrigaes, deve ser algo diferentes destes; mas para ser
susceptibilidade ao mesmo tempo fundamento sem o qual os mesmos direitos e
obrigaes no podem subsistir. No se pode ser sujeito de direitos e obrigaes se
no se est revestido dessa susceptibilidade, ou da qualidade de sujeito (CUPIS,
Adriado de. Os direitos da personalidade, p. 13 e 15).
201
Esclarece Tzirulnik que pela teoria pr-normativista, entende-se que a existncia da
pessoa jurdica anterior e independente da ordem jurdica que, assim, apenas estaria
reconhecendo e organizando o que j existe de fato. Trata-se de teoria orgnica e de
realidade objetiva. Por outro lado, a teoria normativista defende que a pessoa jurdica
surge do direito, no existindo fora da previso legal. Trata-se, por sua vez, de teoria
ficcionista e de realidade jurdica (TZIRULNIK, Luiz. Empresas e empresrios no novo
Cdigo Civil, p. 48).
202
Nesse sentido, o Cdigo Civil de 2002 estabelece que:
(...)
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico, que,
alm de clusulas estipuladas pelas partes, mencionar:

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

223

fundadores ou instituidores (vide: art. 45; inciso II do art. 46; art. 997 e
arts. 1.150 a 1.153, todos do Cdigo Civil de ) isto se d
porque uma sociedade constituda porque dois ou mais indivduos
(ou, duas ou mais pessoas jurdicas de direito privado ou pblico ou
pessoas fsicas e jurdicas de direito privado ou pblico) apresentam
um contnuo e renovado consentimento (in eodem consensu
perseverare) para, em conjunto, exercerem determinadas atividades,
determinados objetivos comuns (consensus perseverans); condio
que mais do que a mera affectio societatis comum.
Razo pela qual as obrigaes dos scios comeam
203
imediatamente a partir da assinatura do contrato , quando este no
fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se
extinguirem as responsabilidades sociais (conforme art. 1.001, Cdigo
Civil de 2002). Ressalvando-se que, nas hipteses de retirada e
excluso de scios, a responsabilidade social destes estendida,
independentemente desta quanto s obrigaes anteriores, pelo
prazo de dois anos, enquanto no se requerer a averbao de sua
etirada ou excluso.
Tais condies implicam no reconhecimento de que, a partir
do competente registro do contrato social, a esfera jurdica da
sociedade se disntigue da personalidade jurdica dos seus scios
para todos os atos jurdicos neste sentido, o Cdigo Civil de 2002
I - nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos scios, se pessoas
naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e sede dos scios, se jurdicas;
II - denominao, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender
qualquer espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria;
IV - a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-la;
V - as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista em servios;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus poderes e
atribuies;
VII - a participao de cada scio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais.
Pargrafo nico. ineficaz em relao a terceiros qualquer pacto separado, contrrio
ao disposto no instrumento do contrato.
203
Nesse sentido, Tzirulnik ressalta que a doutrina acata que, a rigor, desde o
momento em que os scios passam a atuar em conjunto para a explorao de
atividade econmica, a pessoa jurdica j existe. Em otras palavras, nasce a pessoa
jurdica a partir do momento em que est formulado o contrato, seja expresso ou
verbal, de formao da sociedade. Tanto isto parece ser verdade que a prpria lei
prev a hiptese de a pessoa jurdica ser considerada sociedade em comum, at que
obtenha a sua inscrio; e, n obstante a sociedade em comum constituir sociedade
no personificada, ela encontra na legislao normas sobre as quais fundamentar os
seus atos (TZIRULNIK, Luiz. Empresas e empresrios no novo Cdigo Civil, p. 52).

224

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

estabelece sistematicamente, dentre outras previses, que: 1) os


bens e dvidas sociais constituem patrimnio especial, do qual os
scios so titulares em comum (art. 988); 2) a contribuio do scio
participante em sociedade em conta de participao constitui, com a
do scio ostensivo, patrimnio especial, objeto da conta de
participao relativa aos negcios sociais sendo que a mencionada
especializao patrimonial somente produz efeitos em relao aos
scios da referida sociedade (1 e caput do art. 994); 3) se os bens
da sociedade no lhe cobrirem as dvidas, respondem os scios pelo
saldo, na proporo em que participem das perdas sociais, salvo
clusula de responsabilidade solidria (art. 1.023); e 4) os bens
particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da
sociedade, seno depois de executados os bens sociais (art. 1.024).
Nesse sentido, Tzirulnik pontua que pessoa jurdica refere-se
a uma entidade constituda de acordo com a lei, a partir do
agrupamento (sociedade) de pessoas que se organizam, de maneira
estvel, visando fins de utilidade pblica ou privada. a pessoa
jurdica completamente distinta da pessoa dos indivduos que a
compem, sendo-lhe facultada capacidade legal de contrair
obrigaes e de exercer direitos204.
Tanto so verdadeiras tais consideraes que a legislao
civil identifica, a ttulo de exceo, condio punitiva independncia
da pessoa jurdica de direito privado quando estabelece que em
havendo abuso da personalidade jurdica (i. e., sendo caracterizado
desvio de finalidade da pessoa jurdica de direito privado ou confuso
patrimonial entre essa e seus scios), poder o juiz decidir, a
requerimento da parte ou do Ministrio Pblico quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes
de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou scios da pessoa jurdica (vide art. 50, Cdigo
Civil de 2002).
Em face da mencionada distino entre a personalidade da
sociedade e de seus scios, verifica-se a constituio de uma
autonomia patrimonial entre a sociedade e seus membros
constituintes, visto que, salvo nas situaes anteriormente
mencionadas, estes no podem ser considerados como titulares de
direitos nem como devedores de prestaes no exerccio da atividade
empresria.
204

TZIRULNIK, Luiz. Empresas e empresrios no novo Cdigo Civil, p. 48.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

225

Por conseguinte, a personalidade jurdica da sociedade


implica que esta possua titularidade obrigacional, processual e
responsabilidade patrimonial. Em especial quanto responsabilidade
patrimonial, distingue-se, na condio de cada estatuto prprio, o
patrimnio da referida sociedade da esfera patrimonial de seus
scios. Nesse sentido, compreende-se que todo e qualquer bem
atribudo sociedade de sua exclusiva propriedade, restando a
seus
scios
a
propriedade
indireta
destes
pela
subscrio/integralizao das quotas ou aes daquela cabe
mencionar, que a participao societria de um scio no se
confunde com uma parcela dos bens titularizados pela pessoa
205
jurdica porque o grupo de bens retirados da esfera patrimonial
dos scios para a constituio da sociedade passam a constituir
elementos da esfera patrimonial desta e, portanto, comum aos seus
scios; tanto que se um dos scios integralizar suas quotas em
patrimnio imobilirio e os demais em espcie monetria, o referido
imvel passa a constituir espera patrimonial indireta de todos os
scios, bem como o montante em espcie, a ser partilhado se houver
a dissoluo/liquidao da pessoa jurdica de direito privado.
Ademais, se houver a ruptura da affectio societatis ou a
compreenso de que seja impossvel manter o esforo de aes para
um bem societrio comum, poder-se- proceder a dissoluo parcial
ou total da sociedade. Isto porque a consequncia lgica para a
ruptura daquela inteno comum permanente a extino da
sociedade ou a retirada e/ou excluso dos scios que no
comunguem mais da affectio ou da inteno societria comum.
Assim, a perda inteira ou a insuficincia dos cabedais necessrios
para consecuo do objeto social, o descumprimento por parte dos
scios de suas obrigaes sociais e, principalmente, o
desaparecimento entre os scios da affectio societatis, em
decorrncia
de
desinteligncia
grave
entre
eles,
que
impossibilitassem a sociedade de preencher seu fim social206 so
207
causas de dissoluo ex rebus e ex actione da sociedade ou do
vnculo societrio.
205

TZIRULNIK, Luiz. Empresas e empresrios no novo Cdigo Civil, p. 50.


LEES, Luiz Gustavo Paes de Barros. Resoluo de acordo de acionistas por
quebra de affectio societatis, p. 445.
207
Lees ressalta que no tocante s hipteses de dissoluo ex rebus e ex actione, o
art. 336 do Cdigo Comercial facultou a qualquer scio o poder de requerer
judicialmente a dissoluo da sociedade, antes do perodo marcado no contrato, desde
que mostrasse que seria impossvel sociedade preencher o ituito ou o fim social, em
206

226

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Ressalte-se que no h de se falar, nesse caso, em


preservao forada da sociedade em razo de suposta
compreenso ampla do que seja funo social da propriedade ou,
inclusive, pela suposio de que este princpio se sobrepe ao valor
da livre iniciativa e garantia fundamental da livre associao. Isto
porque se compreende que a interveno do Estado sobre a livre
iniciativa somente pode se concretizar, face o estrito campo dos
ditames da justia social (art. 170 da CF/88), por meio de restries,
condies ou supresses do exerccio daquela em determinados
setores da atividade econmica e desde que seja para garantir e
assegurar a todos uma existncia digna apesar de se reconhecer
que a liberdade de iniciativa econmica e de associao no pode ser
exercida ilimitadamente, posto que, conforme jurisprudncia
assentada na Corte Suprema, todos os direitos e garantias
fundamentais apresentam limites materiais para o seu exerccio. No
sendo possvel afirmar que, em face de uma funo social da
empresa, seus scios estejam impedidos de se retirarem ou serem
excludos dos quadros societrios.
Cabe mencionar, ainda, que sendo a sociedade constituda
por meio de um contrato plurilateral, bonae fidei e intuitu personae, a
alterao do quadro societrio com a introduo de novo scio pode
provocar a quebra da affectio societatis ou a modificao substancial
do interesse societrio por parte de alguns de seus membros,
possibilitando, assim, a retirada do quadro social dos scios
descontentes com as novas aes sociais, quando tal situao
promova a perda da vontade de colaborao continuamente
manifestada pelas partes para a realizao de um fim comum, de um
fim-causa208 (fim social) situao que pode ser verificada, inclusive,
virtude de perda ou insuficincia do capital social ou falta da affectio societatis,
caracterizada por desinteligncia grave, profunda e u=insupervel entre os scios. A
divergncia entre os scios, por si, no geraria a dissoluo da sociedade, mas esta
ocorreria quando se elevasse a um grau que lhe impossibilitasse atingir a finalidade a
que se destinava. Ora, essas hipteses de dissoluo por inexequibilidade do fim
social so mantidas, como se sabe, em toda sua plenitude, pelo art. 1.034, II, do
Cdigo Civil de 2002 e pelo art. 206, II, b, da Lei das Sociedades Annimas, pois no
teria sentido o prosseguimento da sociedade se ela estiver incapacitada de preencher a
finalidade econmica ou social para qual foi constituda (LEES, Luiz Gustavo Paes
de Barros. Resoluo de acordo de acionistas por quebra de affectio societatis, p. 446).
208
Segundo Lees, na tese Negcio Jurdico e Declarao Negocial de Antnio
Junqueira de Azevedo, este autor adverte que h ao menos cinco diferentes
significados para o termo causa no campo do Direito: causa de juridicidade do negc io
(causa civilis ou naturalis), causa-fato jurdico (causa efficiens), causa-motivo do ato
(causa impulsiva), causa de atribuio patrimonial (causa cedendi, causa donandi,

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

227

a qualquer tempo, e independentemente da modificao do quadro


societrio (condio prevista no art. 1.029 do Cdigo Civil de
2002)209 ou pela ruptura da affectio societatis.
3. DA NATUREZA JURDICA DAS QUOTAS SOCIAIS E A
CORRELAO COM O PATRIMNIO SOCIAL
Em relao s sociedades personificadas, o Cdigo Civil de
2002 prescreve que estas se constituem mediante contrato escrito,
particular ou pblico, que, alm de clusulas estipuladas pelas partes,
mencionar: () III - capital da sociedade, expresso em moeda
corrente, podendo compreender qualquer espcie de bens,
210
suscetveis de avaliao pecuniria; IV - a quota de cada scio no
capital social, e o modo de realiz-la (art. 997, Cdigo Civil de 2002).
Quanto s sociedades limitadas, em especial, o referido Cdigo
determina que o seu capital social possa ser dividido em quotas
iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada scio (art.
causa solvendi) e, por fim, a causa do negcio propriamente dita (causa finalis). A
causa do negcio, que aqui nos interessa, a causa final, hoje conceituada em seu
perfil objetivo de causa-funo, ou seja, causa tendo em vista a funo econmicosocial que o negcio jurdico procura, objetiva e concretamente, desempenhar (finis
effectus). Numa sociedade essa causa final a atividade que os scios procuram
exercer em comum; num acordo de controle (para ficarmos s nesse tipo de acordo de
acionistas, que o que interessa no presente contexto) essa causa final a disciplina
do comando compartilhado da companhia, de tal forma que todas as decises dos
pactuantes devam ser tomadas em conjunto e na estrita boa-f para proceder a essa
gesto conjunta (LEES, Luiz Gustavo Paes de Barros. Resoluo de acordo de
acionistas por quebra de affectio societatis, p. 450-451).
209
Nesse sentido, Fonseca ressalta que por dois modos diversos pode-se dar o
afastamento do scio da sociedade voluntariamente, por meio de retirada, ou
compulsoriamente, mediante excluso, a qual pode ser deliberada pelos demais scios
ou vir a ser judicialmente decretada. Conquanto a expulso configure instituto de
defesa da sociedade e dos demais scios contra aquele que, com ou sem culpa,
constitua empecilho ao normal desenvolvimento da atividade social, o direito de
retirada, por seu turno, foi concebido como medida de proteo a cada scio,
individualmente (FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Dissoluo parcial, retirada e
excluso de scio, p. 24).
210
No se pode confundir quotas com as aes das sociedades annimas, apesar de
ambas representam o patrimnio inicial pelo qual se constitui o patrimnio da
sociedade ou o patrimnio afetado pelos scios para a consecuo dos fins sociais.
Isto porque as aes das sociedades annimas so representadas por certificados,
que gozam da natureza de ttulo de crdito, favorecendo-se com o princpio da
cartularidade, que lhes empresta a qualidade de cousas mveis. As quotas, ao revs,
no so tituladas, no sendo representadas em certificados (REQUIO, Rubens.
Curso de direito comercial, vol. I, p. 478).

228

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

1.055, Cdigo Civil de 2002). Sendo que a responsabilidade de cada


scio restrita ao valor integralizado de suas quotas, apesar de todos
os scios responderem solidariamente pela integralizao do capital
social (art. 1.052, Cdigo Civil de 2002) razo pela qual estabelece
o Cdigo Civil que pela exata estimao de bens conferidos ao
capital social respondem solidariamente todos os scios, at o prazo
de cinco anos da data do registro da sociedade (1 do art. 1.055,
211
Cdigo Civil de 2002) .
Assim, as quotas representam o contigente de bens, coisas,
212
valores ou servio com o qual cada um dos scios contribui ou se
213
obriga a contribuir para a formao do capital social da
211

Neste sentido, Requio ressalta que impe-se, portanto, a todos os scios o dever
de avaliar ou conferir o valor atribudo a todo bem ou direito destinado a compor o
capital social, no importando que o objeto ou direito pertena a um ou poucos,
apenas. A regra focaliza a hiptese de incoporao de bens na constituio da
sociedade, ao referir data de registro da sociedade como ponto de partida do prazo de
cinco anos da responsabilidade solidria do scio. Pode ocorrer incoporao de bens
no caso do aumento de capital social de sociedade empresria j constituda. O dever
do scio de velar, neste caso, pela exata estimao do valor do bem ou direito
conferido para compor o aumento de capital no desaparece, embora se possa
sustentar que no haver responsabilidade solidria. De qualquer modo, a
responsabilidade dos scios pela exata estimao do valor do bem conferido persiste,
e caso no seja respeitada, os scios respondero, por culpa, pelo prejuzo causado
sociedade e a terceiros (REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 389).
212
Cabe mencionar mencionar que tal possibilidade exclusiva das sociedades
simples, conforme previsto no inciso V do art. 997 do Cdigo Civil de 2002. Sendo
vedada expressamente para a integralizao das quotas de capital social das
sociedades limitadas, conforme previso do 2 do art. 1.055 do Cdigo Civil de 2002.
213
Segundo Muniz, existe uma prtica corriqueira e hodierna de se integralizar o capital
social de uma sociedade limitada por meio de nota promissria pro soluto. Nesse
sentido, tal nota promissria seria emitida pelo subscritor em carter pro soluto, ou
seja, um ttulo autnomo e totalmente desvinculado da obrigao de integralizao do
capital assumido pelo scio subscritor. Por outro lado, Muniz ressalta, ainda, que a
situao muda de figura, quando pretnde o subscritor dar o seu capital por
integralmente realizado e integralizado, mediante a mera emisso de uma nota
promissria de sua emisso, em carater pro soluto. O pargrafo nico do artigo 10 da
Lei das S.A. se dirige situao em que o subscritor integraliza o capital com crditos
de sua propriedade contra terceiros. Razo pela qual conclui que de um ponto de
vista literal, a prtica teria o mais amplo respaldo da legislao. Entretanto, admitir que
o subscritor, mediante a emisso de uma nota promissria, d como adimplida a sua
obrigao de realizar o capital social claramente conflita com o princpio da
integralidade do capital social. A posio da sociedade perante o scio ou acionista
permaneceu inalterada. O risco de crdito permaneceu exatamente o mesmo, razo
por que se pode pretender que tal prtica infirnge a mens legis, ou seja, o esprito da
lei (MUNIZ, Ian. Fuses e aquisies: aspectos fiscais e societrios, p. 50-53).Porm,
nesse caso importante se verificar que, apesar de no haver restrio de que a
subscrio ou o aumento de capital seja realizado mediante a utilizao de um ttulo de

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

229

sociedade214 215. Porm, possvel que, aps a constituio do


capital social da sociedade, seja necessrio o aumento do patrimnio
afetado pelos scios para a consecuo dos fins da sociedade, o que
pode implicar na emisso de nova quotas do capital social e, por
consequncia, no aumento do capital social da sociedade 216 sendo
que, nesta hiptese, o art. 2.438 do Cdigo Civil de 2002 estabelece
como condio para a realizao do aumento do capital que o capital
anteriormente subscrito esteja totalmente integralizado pelos
crdito, este titulo de crdito represente, efetivamente, um rec ebivel, e no um mero
documento, sem contedo, emitido com a exclusiva participao dos beneficirios do
ganho de capital que, em razo dele, deixaria de existir () e cuja breve existncia se
presta, apenas, a descaracterizar a verso de patrimnio () em montante superior
quele ao qual a interessada, inicialmente, teria direito (nesse sentido, ver:
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEO DE
JULGAMENTO. Acrdo n. 1101-00.496. l Camara / l Turma Ordinria. Sesso 30 de
junho de 2011, Rel Edeli Pereira Bessa).
214
Neste sentido, Muniz esclarece que por subscrio deve ser compreendido o ato
jurdico pelo qual uma pessoa assume a obrigao de contribuir recursos (em dinheiro
ou em bens, suscetveis de avaliao em dinheiro) para a sociedade, tornado-se,
assim, scio ou acionista, ou, caso j o seja, mantendo ou aumentando o seu
percentual de participao no capital social. Em suma, uma vez que algum subscreve
um aumento de capital de uma sociedade, ter assumido uma obrigao, que a de
transferir valores para a sociedade, recebendo em troca o direito de participar no
capital social. Enquanto que integralizao pode ser definida como sendo o ato pelo
qual o scio ou acionista cumpre com sua obrigao de realizar o capital, mediante a
transferncia, para a sociedade, de dinheiro ou bens, como contrapartida pelo capital
subscrito, conforme pactuado no contrato social ou no boletim de subscrio de uma
sociedade por aes (MUNIZ, Ian. Fuses e aquisies: aspectos fiscais e societrios,
p. 37-39).
215
Concorda-se com Muniz que a coisa se complica, no entanto, quando ocorre a
integralizao do capital social com bens suscetveis de avaliao em dinheiro, posto
que o Cdigo Civil no traz regra para determinar a razoabilidade da avaliao do bem
apresentado pelo scio para fins de integralizao de capital subscrito. Razo pela
qual, apesar de no existir regra especfica, compreende-se que a regra do art. 8 da
Lei n. 6.404/1976 poder ser utilizado analogicamente para direcionar como devem ser
avaliados os bens que forem indicados pelos scios para integralizao das quotas da
sociedade limitada independentemente da previso do art. 1.005 do Cdigo Civil.
216
Neste sentido, Wald ressalta que o aumento de capital pode ocorrer com a emisso
de novas quotas ou com a elevao do valor das quotas j existentes, de acordo com a
vontade dos scios. Ressalte-se que o aumento do valor unitrio das quotas, se no
houver a participao da totalidade dos scios, poder dar origem a quotas com
valores diferentes, o que permitido nos termos do art. 1.055 do Cdigo Civil. E,
tambm, que o aumento de capital pode exigir o aporte de novos recursos, pelos
scios ou por terceiros, para a integralizao de novas quotas, com dinheiro ou bens,
ou se dar em virtude de incorpora de outra sociedade, acarretando tambm
incremento do patrimnio social. Pode tambm ser realizado sem a elevao do
patrimnio, em decorrncia da incorporao de reservas (WALD, Arnold. Direito civil,
vol. 08: direito de empresa, p. 421).

230

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

scios217. Ou, tambm, que seja necessria a diminuio do capital


social, por ter sido este constitudo de forma excessiva quando da
constituio da sociedade.
As quotas representam, portanto, o conjunto patrimonial
afetado pelos scios para a constituio do capital social das
218
sociedades personificadas onde o capital social , por
219
consequncia, a soma representativa das contribuies dos scios
para a consecuo dos fins da sociedade e que, nos termos da lei,
garantir os crditos dos credores da sociedade. Assim, o capital
social representa o valor dos bens conferidos sociedade ou
prometidos pelos scios em futura integralizao do capital
220
subscrito para que aquela possa concretizar seu objetivo
ressalvando-se que o patrimnio lquido da sociedade refletir apenas
o capital social efetivamente integralizado. Constitui, portanto, o
patrimnio a quo para o desenvolvimento das atividades sociais.
Cabe mencionar, ainda, que a participao dos scios no total
do capital social pode ser diferenciada seja pela subscrio e
integralizao de quantidades distintas de quotas sociais ou pela
indicao de represetao econmica distinta para as quotas
subscritas e integralizadas. Assim, apesar da vontade de colaborao
comum manifestada pelas partes de uma sociedade para a realizao
do fim societrio, comum se verificar contribuies de capital com
221
valores desiguais entre os scios . Implicando, assim, em
representaes distintas no patrimnio a quo da sociedade e, por
consequncia, em maiores ou menores esforos para a realizao do
fim societrio.
217

Ademais, segundo o inciso III do art. 997, do Cdigo Civil de 2002, o contrato deve
especificar o valor atual do capital social, de forma que, cada vez que os scios
decidem aument-lo, necessrio que se realize alterao contratual para que conste
a nova cifra do capital social, assim como a eventual modificao na configurao dos
percentuais de participao de cada scio e, eventualmente, o ingresso de terceiros no
quadro social.
218
Neste sentido, Muniz pondera que a subscrio de aes ou quotas de capital
importa na assuno da obrigao, pelo subscritor, de contribuir com uma determinada
quantia em dinheiro ou de transferir determinados bens para a sociedade, adquirindo,
em contrapartida, um certo nmero de quotas ou aes representativas do capital
social da sociedade (MUNIZ, Ian. Fuses e aquisies: aspectos fiscais e societrios,
p. 39).
219
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 388.
220
WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 388.
221
Tal possibilidade no implica em desconsiderao do previsto no art. 1.010 do
Cdigo Civil de 2002.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

231

Destarte, as quotas no representam apenas a participao


do scio no capital social222. As quotas representam, tambm, a
participao jurdico-econmica dos scios no patrimnio da
sociedade. As quotas so a poro que a cada scio cabe na
sociedade, i. e., a poro que cada scio tem no patrimnio social223 presente e futuro. Isto porque capital social no se confunde com o
224
patrimnio social. O capital social constitui o fundo inicial, o
patrimnio originrio, com o qual se tornar vivel o incio da vida
econmica da sociedade225. Tanto que o capital social representa
apenas parcela do patrimnio social da sociedade. Entretanto, o
capital social, conforme mencionado, confere aos scios, no limite de
sua proporo na totalidade deste, direito patrimonial sobre o restante
226
do patrimnio social tanto que, se houver a liquidao da
sociedade, cada scio receber o resduo patrimonial, liberto das
obrigaes sociais, independentemente deste ser igual, superior ou
inferior ao capital social anteriormente integralizado e, em especial,
227
dos lucros, presente ou futuro, da sociedade .
222

Neste sentido, ver voto do Min. Moreira Alves quando do julgamento do RE


85.271/MG, Rel. Min. Leito de Abreu, D. J.26.09.1980.
223
Wald acresce que estes dois significados de quota (parte de contribuio dos
scios e parte do capital social) ficam claros no sistema alemo, que utiliza expresses
diferentes para cada um dos significados. A contribuio de cada scio para o capital
denomina-se tammeinlage. J Geschftsanteil significa a auisio da posio social e
refere-se complexidade de direitos e deveres que se ganha a partir da contribuio
dada sociedade. Assim, a Stammeinlage (quota como contribuio) representa a
aquisio da Geschfsanteil (quota como titularidade da posio de scio, ou seja, do
status socii), que significa a participao social que pode ser alienada e est
relacionada com os direitos sociais e patrimoniais (WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08:
direito de empresa, p. 393-394).
224
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 392.
225
Segundo Requio, tem o capital social, expresso nominalmente em valor
monetrio, a precpua funo de servir de base para aferimento dos resultados da
explorao mercantil, dos lucros e prejuzos, em determinado perodo de tempo que se
chama exerccio financeiro; para clculo de diviso proporcional dos lucris ou prejuzos
verificados; ou, ainda, para verificao dos resultados finais da sociedade, na
dissoluo e liquidao, com a partilha dos lucroslquidos verificados ou prejuzos
sofridos (REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 392).
226
Segundo Wald, i) o patrimnio da sociedade destinado consecuo do objeto
social e representa a garantia dos credores sociais; ii) a participao social tem um
valor econmico, por representar parcela do patrimnio social, e, por consequncia,
pode ser utilizada para a satisfao dos credores pessoais dos scios, quando no
houver outros bens em seu patrimnio; e iii) a participao social confere ao seu titular
uma srie de direitos patrimoniais e de participao (WALD, Arnold. Direito civil: direito
de empresa, vol. 08, p. 333).
227
Neste sentido, Wald afirma que as quotas representam fraes do capital social e
sua importncia est relacionada tanto com a contribuio dos scios para a sociedade

232

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

O patrimnio social , portanto, mais amplo do que o capital


social. Aquele a soma de todos os ativos e passivos da sociedade,
no qual o capital social apenas parcela. Assim, o capital social ser
equivalente ao patrimnio social somente no momento inicial de
constituio da sociedade, posto que a partir do incio das atividades
da sociedade seu patrimnio social sofrer variaes positivas e/ou
negativas podendo implicar, inclusive, que o patrimnio social seja
inferior ao capital social se a sociedade possuir significativos
prejuzos que corrompam o seu patrimnio social.
Tais argumentos so reforados pela anlise da identificao
contbil das quotas sociais. As quotas sociais fazem parte do
patrimnio lquido da sociedade ao lado, inclusive, das as reservas
de capital, dos ajustes de avaliao patrimonial, das reservas de
lucros, das aes ou quotas em tesouraria, dos prejuzos
acumulados, se legalmente admitido, dos lucros acumulados e das
demais contas exigidas pelas normas emitidas pelo CFC (vide 106A
228
da NBC T 19.27) . Enquanto que o patrimnio da empresa
identificado pela somatria do seu ativo circulante (composto por
todos os bens e direitos que a sociedade espera que seja realizado
em at doze meses aps a data do balano i. e., que pretende que
seja vendido ou consumido no decurso normal do seu ciclo
operacional ou que sejam mantidos essencialmente com o
propsito de serem negociados e pelo caixa ou equivalente de caixa
conforme definido na NBC T 3.8 a menos que sua troca ou uso
para liquidao de passivo se encontre vedada durante pelo menos
doze meses aps a data do balano) e por seu ativo no-circulante
(este composto por ativos tangveis, intangveis e ativos financeiros
de natureza associada a longo prazo podendo, para tanto, estes

quanto com a diviso interna do poder de deciso e a distribuio dos resultados. Em


outras palavras, as quotas determinam o montante que o scio est obrigado a
entregar sociedade e o percentual presumido de participao dos scios no capital
social e nos lucros (WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 391392).
228
Cabe mencionar que a Lei n. 6.404/1976 prescreve no caput de seu art. 182 que a
conta do capital social discriminar o montante subscrito e, por deduo, a parcela
ainda no realizada. E, tambm, que sero classificadas como reservas de capital as
contas que registrarem: a) a contribuio do subscritor de aes que ultrapassar o valor
nominal e a parte do preo de emisso das aes sem valor nominal que ultrapassar a
importncia destinada formao do capital social, inclusive nos casos de converso
em aes de debntures ou partes beneficirias; b) o produto da alienao de partes
beneficirias e bnus de subscrio.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

233

serem classificados em realizvel a longo prazo, investimentos,


imobilizado e intangvel) vide 66, 67 e 67.A da NBC T 19.27.
Assim, o capital social tem, em face disso, carter
permanente. Alterando-se apenas quando houver deliberao dos
scios no sentido de aument-lo ou diminu-lo229.
Ademais, cabe mencionar que a integralizao das quotas
possibilita a constituio de um direito patrimonial e de um direito
230
pessoal aos scios . O direito patrimonial identifica um direito de
crdito consistente em perceber o quinho de lucros durante a
existncia social e, em particular, na partilha da massa residual,
231
depois de liquidada a sociedade . Enquanto que o direito pessoal,
decorrente do status de scio, identifica o direito deste de participar
da administrao da sociedade diretamente como gerente ou como
simples conselheiro, fiscalizando os atos de administrao.
Tal direito patrimonial e pessoal dos scios representado
pelas quotas sociais garante ao scio, ainda, a preferncia para
participar do aumento do capital social, na proporo das quotas de
que seja titular (1 do art. 1.081, Cdigo Civil de 2002). E, tambm,
no direito de exigir, do scio controlador, justificativa econmica para
o aporte de novos recursos, a fim de garantir que tal operao de
aumento de capital no caracterize mera operao de diluio de sua
participao minoritria no capital social e, por consequncia, no
232
patrimnio social .
229

Segundo Muniz, a reduo de capital uma forma de reorganizao societria que


permite a devoluo de ativos empresariais pertencentes a uma sociedade, mediante a
sua transferncia para os scios ou acionistas. Nesse sentido, existem, basicamente,
dois tipos distintos de reduo de capital: (i) a restituio de capital aos scios ou
acionistas, por julg-lo excessivo; (ii) a absoro de prejuzos, mediante dbito do seu
saldo conta do capital social sendo que, existem, ainda, outras hipteses
relevantes, como, por exemplo, a reduo de capital para o pagamento dos haveres do
acionista ou scio dissidente, no caso do exerccio do direito de recesso (art. 45 da Lei
das S.A.) (MUNIZ, Ian. Fuses e aquisies: aspectos fiscais e societrios, p. 54).
230
Neste sentido, ver: REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 391;
WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 383.
231
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. I, p. 391.
232
Neste sentido, concorda-se com Wald que da mesma forma, no permitido ao
minoritrio aproveitar-se do quorum legalmente exigido para impedir injustificadamente
a realizao do aumento, o que constituiria abuso de direito. Tantp a conduta do
majoritrio como a do minoritrio devem obedecer ao princpio da boa-f, considerado
essencial no Cdigo Civil (arts. 113 e 422) (WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito
de empresa, p. 420-421).

234

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

No obstante, as quotas identificam e corporificam um bem


incorpreo dotado de contedo econmico e relevncia jurdica.
Representa, portanto, um complexo de direitos originrios da posio
233
de scio e, portanto, tem um valor pecunirio .
Por fim, conforme mencionado alhures, como as quotas
sociais guardam estrita correlao com o patrimnio da sociedade, o
234
direito de retirada e de excluso do scio do capital social deve
possibilitar com que os ativos empresariais sejam transferidos pela
sociedade para os seus scios. Isto se d porque, se o contrato social
nada estabelecer sobre a sistemtica e/ou critrios a serem utilizados
235
para determinar o valor de reembolso e a forma de pagamento , o
valor da quota social efetivamente integralizada ser liquidada com
base na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo,
verificada em balano especialmente levantados (art. 1.031, Cdigo
Civil de 2002) sendo que, conforme previso da Smula n. 265 do
STF, na apurao de haveres no prevalece o balano no aprovado
236
pelo scio falecido, excludo ou que se retirou . E, sobretudo,
porque, apesar desta operao pressupor que a sociedade pague
aos seus scios o valor do capital restitudo em dinheiro,
perfeitamente admissvel que haja a restituio do capital social
233

Neste sentido, ver: WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 394.
Neste sentido, Wald ressalta que o Cdigo Civil de 2002, salvo estipulao
contratual, igualou a forma de apurao dos haveres no direito de retirada e na
dissoluo parcial da sociedade, pois tanto o art. 1.086 quanto o art. 1.077, que
disciplina o direito de retirada, reportam-se ao art. 1.031, que determina que os haveres
sejam apurados com base no valor patrimonial da sociedade, desde que o contrato
social no contenha regra prpria (WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de
empresa, p. 470).
235
Wald pontua, ainda, que a apreciao patrimonial do scio que excludo deve ser
efetuada na data da excluso, de modo que reflita o esforo comum dos scios at
esta data especfica, mas este montante dever, em seguida, ser indexado de acordo
com a inflao, obtendo, pois, a correo monetria e ser acrescido de juros at a data
do pagamento efetivo (WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 470).
236
Segundo Fonseca, prevaleceu, assim, o entendimento de que o critrio mais justo
para a apurao dos haveres seria o levantamento de um balano de determinao,
especialmente elaborado por ocasio da retirada do scio. E, tendo em vista que,
segundo o Supremo Tribunal Federal, o art. 15 no autoriza uma forma conveniente de
liquidao de bens sociais, mas sim a apurao dos haveres segundo ltimo balano
aprovado, nossos pretrios orientaram-se por outorgar ao dissidente, por suposta e
indesejvel analogia, a avaliao de seus haveres com a exata verificao fsica
e contbil dos valores do ativo, sem as restries do artigo 15 do Dec. 3.708 de 1919.
Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal acabou por converter a forma de
reembolso prpria do direito de recesso quela que, at ento, era apenas peculiar s
dissolues parciais, equiparando, assim, os dois institutos (FONSECA, Priscila M. P.
Corra da. Dissoluo parcial, retirada e excluso de scio, p. 193).
234

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

235

mediante a transferncia da propriedade de ativos empresariais para


os scios retirantes.
Refora tal compreenso a interpretao teleolgica da
imunidade prevista no inciso I do 2 do art. 156 da Constituio
Federal. Na medida em que tendo o legislador constituinte
ressalvado que o imposto previsto no inciso II do art. 156 da
Constituio Federal de 1988 (a saber, sobre transmisso inter vivos,
a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou
acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de
garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio) no incide
sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio
de pessoa jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso
de bens ou direitos decorrentes de fuso, incorporao, ciso ou
extino de pessoa jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou
direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil
reconheceu que no se opera simples tansferncia de bens ou
direitos para a integralizao de quotas sociais, mas sim verdadeira
afetao de bens prprios para o desempenho das atividades,
objetivos e fins da sociedade que passam a integralizar. Isto porque
se compreende que o legislador constituinte reforou a ideia de que
os bens e direitos utilizados pelos indivduos e/ou sociedades para a
integralizao de quotas de sociedade, mesmo que transferidos para
esta, passam a ser representados no conjunto patrimonial daqueles
pelas quotas sociais integralizadas. Implicando, por conseguinte,
atravs de interpretao extensiva, a defesa da neutralidade tributria
sobre a transferncia destes, tambm, quando da devoluo dos
bens imveis ao scio dissidente e/ou excludo.
Verifica-se, assim, que assegurado ao scio que se desliga
a maior amplitude na apurao de seus haveres, calculados com
base em valores reais de mercado, atualizados at a data do efetivo
pagamento, incidindo sobre todos os bens que compem o ativo
social da empresa, a compreendidos os corpreos (mveis, imveis,
equipamentos, veculos etc.) e incorpreos (fundo de comrcio237,

237

Segundo Fonseca, a expresso fundo de comrcio tambm empregada,


frequentemente, como sinnima de estabelecimento, significando, portanto, o conjunto
de bens corpreos e incorpreos de que se utiliza o empresrio, de forma organizada,
para o exerccio de sua atividade(FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Dissoluo
parcial, retirada e ecluso de scio, p. 217).

236

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

ponto, marca, patente etc.)238 239. Neste sentido, cabe uma apurao
ampla dos haveres do scio excludo ou dissidente, i. e., deve ser
realizada uma verificao econmica da situao patrimonial da
sociedade de modo que sejam atingidos os efeitos que seriam
prximos da venda ou cesso dos direitos sobre as quotas240. Assim,
a apurao da situao patrimonial da sociedade deve considerar o
ativo e passivo da sociedade, os quais sero apresentados em
241
balano de determinao levantado no dia da ocorrncia do
evento que resulte na efetiva sada do scio do quadro social,
levando-se em conta o valor de mercado de todos os bens da
sociedade em um inventrio completo (bens mveis, imveis,
242
corpreos e incorpreos) . Devendo-se apurar, tambm, valores a
ttulo de good will e possveis valores referentes a compensao dos
scios em relao aos lucros futuros da sociedade (custo de
oportunidade). No se impedindo, inclusive, que o valor
representativo das quotas indique um gio de pagamento ao scio
retirante ou excludo.
Fonseca ressalta que a dissoluo parcial foi concebida
imagem e semelhana da dissoluo total, motivo pelo qual, e
embora no se liquide realmente o ativo e o passivo da sociedade,
deve o perito proceder como se o estivesse efetivamente fazendo
da por que, com frequncia, aludir-se a tal procedimento como
liquidao ficta, pois, tal como determinado pela Mais Alta Corte,
impe-se, na espcie, exata verificao fsica e contbil dos valores
do ativo. Ou seja, a apurao dos haveres do scio que pretende o
recesso no deve limitar-se simples leitura contbil e fiscal do ltimo
balano da empresa, operando-se a real pesquisa acerca do seu
acervo patrimonial243.

238

WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 470.


Neste sentido, ver: REsp 45.401 e RE 71.468.
Neste sentido, ver: WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 471.
241
Segundo Fonseca, tal levantamento consiste, basicamente, em verdadeiro balano
de todo o patrimnio da sociedade, devendo o perito, para ultim-lo, proceder ao
inventrio dos bens integrantes do ativo da sociedade, a discriminao do passivo,
assim como a avaliao a preo de mercado daqueles valores, procedendo, de igual
modo, em relao aos bens intangveis, conforme, alis, j se revelou anteriormente
(FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Dissoluo parcial, retirada e ecluso de scio, p.
185).
242
WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 471.
243
FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Dissoluo parcial, retirada e ecluso de scio,
p. 187.
239

240

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

237

Ao scio dissidente ou excludo caber, portanto, receber,


proporcionalmente s quotas detidas, percentual do acervo real da
sociedade ou valor que lhe represente.
Tais consideraes implicam na concluso de que,
independentemente da dissoluo ou excluso de scio da
sociedade, qualquer parcela do capital social integralizado expressa
244
proporo do patrimnio da sociedade presente e futuro .
4. SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL PRESSUPOSTOS DE
CONCRETIZAO
Preliminarmente importante ressaltar que o conjunto de
normas do campo tributrio fornecido pela compreenso sistemtica
dos dispositivos que expressa ou implicitamente, imediata ou
mediatamente, entrem em contato com os bens jurdicos restringidos
245
na concretizao da relao obrigacional tribitria e, em
especial, que envolva o imposto sobre a renda.
E, tambm, que o subsistema de enunciados e normas
jurdico-tributrias apresenta uma rigidez formal e material maior que
os demais enunciados e normas jurdicas no tributrias salvo as
ressalvadas pela previso do 4 do art. 60 da Constituio Federal
de 1988. Tanto que estabelece um amplo rol de enunciados
estruturantes da concretizao dos enunciados jurdico-tributrios
(como, por exemplo, as regras de competncia, as hipteses de
incidncia de cada um dos tributos, os princpios fundamentais e
gerais aplicveis tributao, etc.).
E, sobretudo, que a concretizao da relao obrigacional
tributria (que tem por objeto o pagamento do imposto sobre a renda)
provoca, necessariamente, a incidncia de determinadas normas
jurdicas: de um lado, das normas, princpios e regras que protegem
os bens jurdicos cuja realizao por ela restringida, a seguir
designadas de normas materiais como as que garantem a
realizao da dignidade humana, da propriedade e da liberdade, quer
como direitos, quer como fins; de outro, das normas que estabelecem
como devem ser repartidos aqueles bens protegidos ou realizadas
244

A representao de patrimnio futuro da sociedade deve ser compreendida como


sendo equivalente indenizao pelos lucros cessantes que o scio retirante deixar
de obter pela sua retirada da sociedade.
245
VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 14.

238

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

aquelas finalidades devidas, a seguir chamadas de deveres de


medida como os que instituem os deveres de igualdade, de
246
proporcionalidade e de razoabilidade .
Ademais, o subsistema tributrio impe que os enunciados
jurdico-tributrios sejam interpretados conforme as previses dos
artigos 107 a 112 do Cdigo Tributrio Nacional. Em especial, que os
princpios gerais de direito privado devem ser utilizados para pesquisa
da definio, do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e
formas, sendo vedada sua utilizao, por conseguinte, para definio
dos respectivos efeitos tributrios. E, tambm, que a lei tributria no
pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos
Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos
Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias; e,
tambm, que na ausncia de disposio expressa, a autoridade
competente para aplicar a legislao tributria utilizar
sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princpios
gerais de direito tributrio; III - os princpios gerais de direito pblico;
IV - a equidade sendo que o emprego da analogia no poder
resultar na exigncia de tributo no previsto em lei e o emprego da
equidade no poder resultar na dispensa do pagamento de tributo
devido.
5. DO CAMPO NEGATIVO DE TRIBUTAO CONSTITUCIONAL:
IMUNIDADES E MATERIALIDADE DAS COMPETNCIAS
TRIBUTRIAS
Precisa a lio de Chiesa de que as normas jurdicas que
contemplam hipteses de imunidade esto contidas na Constituio
Federal e dirigem-se aos legisladores das pessoas polticas de direito
constitucional interno, determinando que se abstenham de instituir
tributos sobre determinadas situaes, bens ou pessoas. So normas
que, juntamente com as de competncia, delineiam o campo
impositivo dos entes tributantes247. E, por consequncia, as
imunidades so normas constitucionais completas que no admitem
a atuao do legislador infraconstitucional com o objetivo de
demarcar o seu contedo e alcance. So normas cujo arcabouo est
246
247

VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 16.


CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p. 925.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

239

todo delineado no prprio texto constitucional, no admitindo, nesse


aspecto, nenhuma participao do legislador ordinrio para
complement-lo. Toda e qualquer incurso legislativa nesse campo,
248
se no tiver carter meramente explicativo, ser invalida .
Nesse sentido, compreende-se que as normas de imunidades
249 250
so limitaes ao campo impositivo dos entes tributantes
e,
tambm, mesmo que indiretamente, servem de mecanismo de
251
conteno das foras econmicas e sociais . Isto porque a noincidncia pura e simples se d quando so inexistentes os
pressupostos de fato idneos para desencadear a incidncia
realizada concretamente (fato gerador). Assim, a imunidade uma
no-incidncia juridicamente qualificada por ser a indicao
constitucional de que determinados indivduos, objetos ou fatos no
podem se constituir nos pressupostos de fato idneos para
252
desencadear especficas incidncias tributrias .

248

CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p. 926.


Chiesa ressalta que defender que a imunidade a supresso ou excluso do
poder tributrio pressupe admitir cronologia entre as normas que outorgam
competncia aos entes tibutantes e s normas imunizantes. como se primeiro
ocorresse a incidncia das normas imunizantes e, ato contnuo, ocorresse a supresso
ou excluso de parte dessa competncia. Porm, reconhece o referido autor que no
h sucesso cronolgica entre normas jurdicas quanto incidncia delas aos fatos
que ocorrem no mundo fenomnico. Assim, tanto as normas que disciplinam a
competncia quanto as que contemplam as hipteses de imunidades propagam seus
efeitos no mesmo instante, dimensionando o campo tributvel. Cabe mencionar, ainda,
que o referido autor defende que, apesar de cativante, as imunidades no so
excluses, supresses ou limitaes ao poder de tibutar porque compreende que
juridicamente no preexiste um poder de tributar que antecede confecao do texto
constitucional e que passa por restrio. Juridicamente, no h um poder que antecede
sua prpria criao (CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito
tributrio, p. 930-931).
250
Segundo vila, as imunidades no so, porm, prinpios, mas regras, ou melhor
regras de exceo, no sentido de que somente adquirem significado quando postas em
correlao com as normas que repartem a competncia tributria.entre essas normas
existe de acordo com GUASTINI uma relao de hierarquia lgica, que diz respeito
relao entre normas, decorrente da estrutura da linguagem. As regras de
competncia so, portanto, o resultado da relao lgica entre o poder de tributar e sua
excluso (interna ao prprio ordenamento jurdico) por meio das regras de imunidade.
O contedo normativo do poder de tributar resultado de uma metaf rica subtrao
do mbito material das regras de competncia pelas regras de imunidade (VILA,
Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 80-81).
251
Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 73.
252
Chiesa esclarece que a locuo no incidncia pode ser tomada pelo menos em
dois sentidos: um para se reportar aos fatos no juridicizados, ou seja, os irrelevantes
juridicamente e o outro para se referir no ocorrncia dos pressupostos necessrios
249

240

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Por consequncia, as imunidades tributrias so normas


jurdicas contempladas na Constituio Federal que estabelecem a
incompetncia das pessoas polticas de direito constitucional interno
253
para institurem tributos sobre certas situaes nela especificadas
na medida em que as imunidades so normas de estrutura que se
dirigem ao legislador das pessoas polticas, delimitando o seu campo
impositivo de forma negativa, estipulando que somente podem editar
normas que criem tributos no mbito de suas competncias desde
que no alcancem as situaes contempladas pelas regras de
254
imunidade .
Neste sentido, concorda-se com vila que as limitaes
acabam por formar o prprio poder que visam limitar porque impem
a este, de forma isolada ou conjuntamente, os deveres de absteno,
de ao e de compensao. E, tambm, porque, quando
255
estabelecem limites, so paradoxalmente limitadas .
Cabe mencionar, ainda, que as imunidades so uma espcie
das vrias limitaes ao campo impositivo tributrio dos entes
polticos estabelecidas pelo legislador constituinte. Assim, so
espcies de limitaes ao campo impositivo dos entes tributantes as
regras de competncia, os princpios, as garantias e os direitos
256
fundamentais . Entretanto, enquanto as imunidades limitam a
repartio de competncia, as demais limitaes limitam o exerccio
257
legtimo das competncias .
Ademais, cabe mencionar que sendo as normas jurdicas
entidades abstratas construdas a partir dos textos normativos, estas
estaro sempre contidas na implicitude dos textos258. Assim, se for
analisada a forma de exteriorizao, h clusulas de reserva e
descritos em uma determinada hiptese normativa como suficientes para dar ensejo ao
nascimento da obrigao tributria. Razo pela qual defende que a utilizao da
referida expresso para representar o fenmeno das imunidades, tanto num sentido
como em outro, tecnicamente inadequada, pois ele no est for a dos lindes do
Direito nem coincide com a ideia do surgimento, ou no, da orbigao tributria, em
virtude de haver, ou no, a subsuno do conceito de determinado fato ocorrido no
mundo fenomnico a uma hiptese normativa (CHIESA, Cllio. Imunidades e normas
gerais de direito tributrio, p. 928).
253
CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p. 932.
254
CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, p. 933.
255
Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 72.
256
Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 71.
257
Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 81.
258
Nesse sentido, ver: CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio,
p. 934.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

241

prescries comportamentais que so expressas enquanto


explicitamente estabelecidas pela ordem jurdica e a partir das quais
259
so institudas limitaes ao poder de tributar ; bem como,
passvel de se verificar a existncia de limitaes implcitas,
construdas a partir de um ou mais dispositivos260. Razo pela qual
no h necessidade de que haja a previso literal no texto
constitucional de que determinada situao est afastada da
261
tributao para que se verifique uma imunidade , basta que a
interpretao dos enunciados constitucionais possibilite a construo
da norma de imunidade.
No tocante materialidade das competncias tributrias,
compreende-se que a Constituio Federal foi minunciosa e exaustiva
quando da repartio das competncias tributrias. O legislador
constituinte, por sua vez, delineou, de modo preciso, o campo
material de cada ente competente tributante alm do campo formal
262
para o exerccio da competncia tributria a fim de compor os
263
limites materiais ao poder de tributar .
Melhor dizendo. A Carta constitucional de 1988 estabeleceu
minunciosamente os limites formais (pressupostos), para o exerccio
259

VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 74.


VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 74.
261
Nesse sentido, ver: CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio,
p. 935.
262
Segundo vila, no se pode esquecer que ambas as limitaes formal e material
devem ser seguidas no exerccio do poder de tributar. Uma pressupe a outra ou
pode irradiar efeitos sobre a outra. A instituio e cobrana de tributos no deve
apenas preencher requisitos jurdicos formais, mas obedecer tambm a pressupostos
jurdicos materiais relacionados ao contedo da tributao. A obedincia a requisitos
materiais de contedo s pode ser verificada quando o procedimento e a forma forem
seguidos. preciso mencionar, ainda, que uma limitao formal, que determina a
forma ou instrumento a ser utilizado na instituio de tributos, tambm pode possuir um
contedo material em sentido amplo (VILA, Humberto. Sistema constitucional
tributrio, p. 78).
263
Segundo vila, na perspectiva da sua dimenso enquanto limitao ao poder de
tributar, as regras de competncia qualificam-se do seguinte modo: quanto ao nvel em
que se situam, caracterizam-se como limitaes de primeiro grau, porquanto se
encontram no mbito das normas que sero objeto de aplicao; quanto ao objeto,
qualificam-se como limitaes positivas, na medida em que exigem, na atuao
legislativa de instituio e aumento de qualquer tributo, a onservncia do quadro ftico
constitucionalmente traado; quanto forma, revelam-se como limitaes expressas e
materiais, na medida em que, sobre serem expressamente previstas na Constituio
Federal (arts. 153 a 156), estabelecem pontos de partida para a determinabilidade
conteudstica do poder de tributar (VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio,
p. 164).
260

242

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

da competncia tributria, indicando, sobretudo, o procedimento e a


forma pela qual devem ser institudos e cobrados os tributos e as
condies temporais de eficcia das normas tributrias. E, tambm,
previu os pressupostos de fato, enquanto limites substanciais
positivos e negativos para o exerccio do porder tributrio para cada
ente tributante essas limitaes materiais conteudsticas so
descobertas a partir das normas constitucionais. Especialmente a
partir das regras de competncia, que predeterminam o potencial
contedo do poder de tributar, e dos direitos fundamentais, que
264
garantem direitos aos cidados e limitam a restrio tributria .
Assim, possvel afirmar que os campos materiais das
diversas competncias tributrias se constituem em verdadeiros
conceitos265 dos pressupostos de fatos, i. e., que as normas de
competncia delimitam um determinado nmero prvio de elementos
266
fticos que podem ser elencados na norma tributria . E, pela
compreenso de que h uma determinao constitucional do campo
ftico das competncias tributrias, prevalece no sistema jurdico
brasileiro a ideia de uma tipicidade taxativa dos fatos tributrios, o que
impede, por exemplo, que os tributos possam ser cobrados por meio
de analogia, que as hipteses de incidncia pressupostas no
possam ser alteradas pelas instncias aplicadoras e que o halo
267
conceitual indeterminado seja delimitado pela interpretao ,
levando-se em conta o significado mnimo dos termos que compem
o campo material da competncia tributria.
No obstante, compreende-se que o sistema constitucional
tributrio deixa transparecer que existe uma proibio de livre
ponderao do legislador a respeito dos fatos que ele gostaria de
268
tributar, mas que a Constituio deixou de prever tanto que o
que no estiver contido na materialidade das competncias tributrias
expressamente determinadas na Constituio Federal estar sujeito
264

VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 79.


Concorda-se com vila que conceito uma forma de pensamento com a qual se
apreende um significado. Os conceitos servem para apreender dados conteudsticos
diferentes, o que altera integralmente a sua interpretao (VILA, Humberto. Sistema
constitucional tributrio, p. 176).
266
Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 170.
267
Nesse sentido, vila afirma que as regras de competncia devem ser interpretadas
mediante regras de argumentao que privilegiem os seus significados mnimos
decorrentes da prvia existncia de regras de uso ordinrio ou tcnico (VILA,
Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 172).
268
VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 163-164.
265

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

243

competncia residual da Unio Federal (conforme previso do art.


154 da Carta Magna). Razo pela qual ampliar a competncia
tributria com base nos princpios da dignidade humana ou da
solidariedade social contrariar a dimenso normativa escolhida pela
Constituio269.
Por fim, concorda-se com vila que o significado dos signos
dos enunciados constitucionais no pode ser desprezado pelos
intrpretes, posto que, do contrrio, tal desprezo implicaria violao
do texto constitucional pela desconsiderao do postulado da
270
supremacia da Constituio . Sobretudo, o intrprete no pode
desprezar o significado dos signos utilizados para configurar a
competncia tributria dos entes federados porque no lhe cabe
ampliar ou reformular a competncia estabelecida pelo legislador
constituinte originrio visto que se defende, inclusive, que o campo
material das competncias tributrias clusula ptrea. No
obstante, cabe ao intrprete, sempre, verificar se h ou no um
conceito tcnico (em linguagem jurdica) previsto no direito
infraconstitucional (pr-constitucional ou no) dos elementos que
consubstanciam as normas de compet6encia, a fim de verificar se os
limites conceituais previstos nas regras de competncia foram os no

269

VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 164.


Segundo vila, a Constituio Federal reserva contedos para si, afastando sua
manipulao pelo legislador infraconstitucional. Sendo que esta reserva material
constitucional pode ser feita direta ou indiretamente. A reserva material consttucional
estabelecida diretamente nos casos em que a Constituio utiliza expresses como
renda, rendimento, capital, faturamento ou salrio, que j possuem sentidos
incorporados ao uso ordinrio ou tcnico da linguagem. A Constituio atribui a essas
expresses determinados conceitos de forma expressa ou implcita. Expressamente,
na hiptese de a Constituio fazer referncia a uma expresso que j tenha um
conceito construdo pela doutrina e pela jurisprudncia. Esse o caso da palavra
salrio, conceituada, legal e doutrinariamente, como exprimindo a remunerao obtida
pelo empregado numa relao de subordinao com seu empregador. Implicitamente,
na hiptese de a Constituio utilizar, no prprio ordenamento constitucional,
expresses similares que permitem que o intrprete, mediante operaes de
aproximao e distanciamento conceituais, construa um conceito constitucional. Esse
o caso da palavra renda, cujo significado, ao ser confrontado com o de fatuaramento,
de receita, de capital, de produto e de rendimento, s pode ser o de resultado
patrimonial lquido auferido por uma fonte econmica em um perodo determinado de
tempo. Enquanto que, a reserva material estabelecida indiretamente nos casos em
que a Constituio, implementando a sua diviso de competncias no Estado Federal,
ao atribuir poder para uma entidade poltica tributar um fato, implicitamente atribui
poder para outra entidade poltica tibutar fato diverso (VILA, Humberto. Sistema
constitucional tributrio, p. 206-207).
270

244

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

respeitados271 pelo legislador ordinrio quando da concretizao


daquele poder.
6. DA TRIBUTAO DA RENDA O CONCEITO DE RENDA,
PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA E A IDEIA DE
PATRIMNIO PARA O ESTUDO DO IMPOSTO DE RENDA
Concorda-se, de certa forma, com Oliveira que o conceito de
patrimnio parte indissocivel do ncleo da hiptese de
incidncia272 do imposto de renda, visto que comum a assertiva
273
dogmtica e jurisprudencial de que o imposto de renda possui
como ncleo material de sua incidncia o acrscimo patrimonial.
Mas, sobretudo, porque se verifica que a ideia de patrimnio
fundamental e integrante do ncleo do evento descrito na hiptese de
incidncia do imposto de renda e, tambm, da base de clculo
274
necessria para a apurao deste .
E, tambm, que poucos so os agentes do sistema jurdico
que deitam maiores atenes na anlise do que seja o conceito de
275
patrimnio . Sobretudo porque no existe enunciado jurdico, no
Cdigo Tributrio Nacional ou em qualquer outra lei complementar em
matria tributria, que traga a lume definio do que seja ou de que
dados evidenciam a existncia, caso por caso, da aquisio de
disponibilidade econmica ou jurdica sobre acrscimo de patrimnio
consistente em renda, assim compreendido o produto do capital, do

271

Nesse sentido, ver: RE n. 166.772-9, STF, Tribunal Pleno, Min. Rel. Marco Aurlio,
julgado em 12.05.94, DJ 16.12.94; RE n. 203.075-9, Primeira Turma, Min. Rel. Maurcio
Corra, julgado em 05.08.98. DJ 29.10.99.
272
OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 38.
273
Nesse sentido, o Min. Cunha Peixoto, quando do julgamento do RE 89.791-7/RJ,
proclamou que na verdade, por mais variado que seja o conceito de renda, todos os
economistas, financista e juristas se unem em um ponto: renda semre um ganho ou
acrscimo do patrimnio. O Min. Rel. Carlos Veloso, quando do julgamentp do RE
117.887-6/SP, defendeu que rendas e proventos de qualquer natureza: o conceito
implica reconhecer a existncia de receita, lucro, proveito, ganho, acrscimo
patrimonial, que ocorrem mediante o ingresso ou auferimento de algo, a ttulo oneroso.
274
Neste sentido, Oliveira afirma, ainda, que pode-se intuir que o conceito de
patrimnio quase chega estatura de um princpio informador das definies do fato
gerador e da base de clculo do imposto de renda (OLIVEIRA, Ricardo Mariz.
Fundamentos do imposto de renda, p. 39).
275
Neste sentido, ver: OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p.
39.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

245

trabalho ou da combinao de ambos, ou de proventos de qualquer


natureza276 (conforme previso do art. 43 do CTN).
No obstante, cabe mencionar que o sistema impositivo do
mencionado tributo prev que este seja informado pelos critrios da
generalidade, da universalidade e da progressividade cabendo ao
legislador definir os lindes de tais critrios (art. 153, 2, I,
Constituio Federal de 1988).
277

Neste sentido, concorda-se com Carrazza que certo que


o legislador goza de uma liberdade relativa para formular os
conceitos de renda e de proventos de qualquer natureza, posto
que, no existindo um conceito constitucional do que sejam renda e
proventos de qualquer natureza, no pode o legislador desprestigiar
e alterar o significado destes (seja no campo do direito privado, seja
no campo do direito pblico) para fixar livremente o significado
278
tributrio daqueles . Assim, o legislador tributrio deve escolher
parcela do significado dinmico dos conceitos fornecidos pelo direito
privado para construir a traduo daqueles para a linguagem jurdica
tributria isto porque h na Constituio Federal contedos
semnticos mnimos (noes genricas) quer de renda, quer de
proventos de qualquer natureza, a serem obrigatoriamente levados
em conta na criao in abstracto do imposto em tela279.
Concorda-se, portanto, com Carvalho e Murgel que apesar de
a Constituio Federal no fornecer todos os elementos para que o
legislador ordinrio institua o tibuto, ao utilizar a expresso renda e
proventos de qualquer natureza, reconheceu que esta apresenta
uma significao mnima, a qual dispensa, em termos, maiores
digresses. Isto porque imaginar que o legislador constitucional
276

Nesse sentido, ver: SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e
MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza,
p. 02.
277
Nesse sentido, ver: CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil
constitucional e temas especficos, p. 35.
278
Nesse sentido, Carrazza enfatiza que o art. 153, III, da Constituio Federal no
deu ao legislador ordinrio federal plena liberdade para assestar o imposto contra tudo
o que considere renda ou proventos de qualquer natureza. Muito pelo contrrio, limitouse a conferir-lhe a faculdade de, observados os ditames constitucionais, faz-lo incidir
qpenas sobre o que ao lume da Cinncia Jurdica, realmente tipifique um destes fatos
(CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas
especficos, p. 35-36).
279
CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas
especficos, p. 36.

246

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

devesse conceituar textualmente todos os termos utilizados por si


quando da emisso dos enunciados constitucionais , alm de
absurdo, verdadeira chacota linguagem e com adoo de premissa
segundo a qual inexistem limites semnticos aos termos empregados
pelo legislador, conferindo a ele ampla liberdade para adotar
280
definies que lhe fossem convenientes .
Por conseguinte, concorda-se com Souza, Canto e Muniz que
se pode concluir, a partir dos mencionados enunciados do Cdigo
Tributrio Nacional, que o legislador poder ficar aqum, mas no
281
pode ir alm dos limites conceituais que a regra exprime . Isto ,
que o legislador poder apropriar-se, para fins de fixar o campo
impositivo sob sua disciplina, de apenas algumas hipteses de
aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica de acrscimo
patrimonial, mas no pode estender a incidncia a casos em que no
se verifique aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica sobre
282
acrscimo patrimonial .
Por consequncia, cabe compreender o que venha a ser
efetivamente aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica,
posto que, por exemplo, somente a aquisio de disponibilidade
econmica ou jurdica de renda ou de proventos que constitui o fato
que possibilitar a tributao desta por meio de imposto de renda. E,
sobretudo, porque tributar outros objetos como se fossem renda ou
proventos importa em desvio de poder no exerccio da funo
283
legislativo-tributria .
Por fim, compreende-se que seja possvel se obter o
significado dos termos renda e proventos de qualquer natureza
atravs do contexto da tributao da renda fixado nos enunciados

280

CARVALHO, Fbio Junqueira de e MURGEL, Maria Ins. A nova lei das S/As e
seus possveis reflexos na tributao pelo imposto sobre a renda, p. 105.
281
SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de
Porto Alegre. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 02.
282
SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de
Porto Alegre. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 02.
283
Nesse sentido, ver: CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil
constitucional e temas especficos, p. 37.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

247

constitucionais284. E, tambm, que possvel se fixar limites para os


referidos termos285 atravs dos enunciados constitucionais.
7. IDENTIFICAO DOS SIGNIFICADOS JURDICOS DOS
TERMOS RENDA, PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA
E PATRIMNIO PARA A TRIBUTAO DO IMPOSTO SOBRE A
RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA
Partindo dos inmeres types para os signos renda e
proventos na Constituio Federal, Carvalho e Murgel identificam
que o termo renda enunciado no inciso III do artigo 153 da Carta
Magna tem como significado o rendimento ou produto de alguma
286
fonte . Enquanto que o signo provento representa os
rendimentos recebidos a ttulo de aposentadorias e penses287.
Por outro lado, Carrazza defende que renda no ,
juridicamente, o mesmo que rendimento. Este qualquer ganho,
isoladamente considerado; ao passo que aquela (...) o excedente
de riqueza obtido num dado perodo de tempo, deduzidos os gastos
288
necessrios sua obteno e mantena condio que possibilita

284

Neste sentido, ver: CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil
constitucional e temas especficos, p. 36; CARVALHO, Fbio Junqueira de e MURGEL,
Maria Ins. A nova lei das S/As e seus possveis reflexos na tributao pelo imposto
sobre a renda, p. 105.
285
Nesse sentido, Carrazza ressalta que num primeiro relance, observamos que renda
e proventos de qualquer natureza no Brasil algo que no se confunde com a
materialidade dos demais impostos contemplados nos arts. 153, 154, I, 155 e 156 da
CF. portanto, de logo podemos afirmar que renda no nem importao, nem
exportao, nem operao financeira, nem propriedade territorial rural, nem patrimnio,
nem propriedade predial e territorial urbana etc. Em suma, o legislador federal no tem
liberdade para formular um conceito, seja de renda, se de proventos de qualquer
natureza, que abarque a prtica de operaes mercantis, a prestao onerosa de
servios, o patrmnio imobilirio e os demais fatos econmicos que compem a base
de clculo de outros impostos, inclusive os compreendidos na chamada competncia
residual, de resto, somente exercitvel por meio de lei complementar (CARRAZZA,
Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 3637).
286
CARVALHO, Fbio Junqueira de e MURGEL, Maria Ins. A nova lei das S/As e
seus possveis reflexos na tributao pelo imposto sobre a renda, p. 106-107.
287
CARVALHO, Fbio Junqueira de e MURGEL, Maria Ins. A nova lei das S/As e
seus possveis reflexos na tributao pelo imposto sobre a renda, p. 107.
288
CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas
especficos, p. 37.

248

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

com que Carrazza defenda que renda e proventos289 de qualquer


natureza sejam to somente os ganhos econmicos do contribuinte
gerados por seu capital, por seu trabalho ou pela combinao de
ambos e apurados aps o confronto das entradas e sadas
verificadas em seu patrimnio, num certo lapso de tempo290. Assim,
somente ser possvel se falar em renda ou em proventos de
qualquer natureza se o capital, o trabalho ou a conjugao de ambos
291
produzirem, entre dois momentos, riqueza nova (acrscimos
patrimoniais), destacada daquela que lhe deu origem e capaz de
292
gerar outra e, tambm, que exprima a efetiva capacidade
293
contributiva do seu adquirente (ou seja, que no constitua parcela
294
do mnimo vitlal ) apesar de que o mesmo reconhece que para

289

Afirma Carrazza, ainda que se possa sustentar nossa modesta opinio que
proventos no so apenas os rendimentos dos aposentados e pensionistas, mas
tambm dos seus cnjuges e herdeiros (em razo, claro, da aposentadoria do
segurado ou do servidor pblico), o fato que eles esto necessariamente atados ao
conceito de renda, derivando, pois, tambm, eles do capital, do trabalho ou da
combinao de ambos. Traduzem, em suma, para quem os recebe, um aumento
patrimonial, entre dois momentos de tempo. Razo pela qual defende que de
qualquer modo, os proventos tributveis so aqueles que aumentam a riqueza
econmica do contribuinte. Tm, pois, juridicamente, a mesma acepo da renda, j
que ambos levam em conta acrscimos patrimoniais (CARRAZZA, Roque Antnio.
Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 56).
290
CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas
especficos, p. 37.
291
Nesse sentido, Carrazza ressalta que o imposto igualmente passa ao largo do
patrimnio, isto , da renda realizada no passado e j acumulada. A equao no se
altera diante de pagamentos ou transferncias de capital, desde que no haja lucro.
Da mesma forma que o referido imposto no pode incidir quando ausente o ganho real
do contribuinte (v. g., no reembolso de despesas), ou diante de meras recomposies
patrimoniais (caso da indenizao) (CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a
renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 41 e 42).
292
Nesse sentido, ver: CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil
constitucional e temas especficos, p. 38.
293
Nesse sentido, Carrazza conclui que contrastando com os valores vida, igualdade e
dignidade da pessoa humana, renda e proventos deixam de ser meros resultados da
atividade econmica, para assumirem a conotao de acrscimos patrimoniais,
excludos os valores necessrios manuteno da personalidade digna e dos prprios
mecanismos de produo de renda (CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a
renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 51).
294
Para Carrazza, tarefa difcil precisar o que vem a ser mnimo vital. De qualquer
modo, d para entender que ele gravita em torno dos bens mais preciosos do ser
humano: a vida, a sade, a cultura quer prprias, quer dos familiares e dependentes.
Minudenciando a assero, os valores monetrios que garantem o direito vida,
sade, educao, morada, ao lazer, etc., do contribuinte ou de seus familiares e
dependentes, no podem ser computados mesmo que apenas em parte para fins

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

249

que uma riqueza nova seja havida por renda tributvel no


necessria sua efetiva, peridica e constante reproduo; basta
295
exista, em tese, a possibilidade de isto vir a acontecer .
Neste sentido, vila afirma que o conceito de renda
pressupe uma fonte produtiva. Ora, somente uma atividade
296
organizada para o ganho que pode perceber renda razo pela
qual renda no pode ser nem patrimnio, nem capital, nem lucro,
297
nem faturamento . Enquanto que o conceito de proventos de
qualquer natureza compreende todos os acrscimos patrimoniais no
includos na noo de renda. Tudo aquilo que foi acrescido ao
conjunto de direitos e obrigaes de um sujeito considera-se
acrscimo patrimonial. Nesse patrimnio incluem-se, em funo do
princpio da capacidade contributiva, apenas os direitos avaliveis
298
economicamente que so acrescidos ao patrimnio . O que
possibilita concluir que o significado da expresso rendas e
proventos de qualquer natureza seja o resultado positivo entre
299
receitas e despesas de acordo com a capacidade contributiva , i.
e., que tal expresso represente to somente o produto lquido
(receitas menos as despesas necessrias manuteno da fonte
produtora ou da existncia digna do contribuinte) calculado durante o
300 301
perodo de um ano .
Buscando um significado eminentemente constitucional para
o termo renda (visto que compreende que a expresso sgnica
302
proventos de qualquer natureza uma espcie daquele ),
Gonalves afirma que tendo a Constituio Federal referido-se ao
critrio material da regra-matriz de incidnca tributria do imposto
sobre a renda e proventos de qualquer natureza para o fim de
proceder repartio de competncia tributria impositiva, o
significado dos referidos termos no pode ficar disposio do

de determinao quer da renda, quer dos proventos (CARRAZZA, Roque Antnio.


Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas especficos, p. 52).
295
CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil constitucional e temas
especficos, p. 38.
296
VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 32.
297
VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 33.
298
VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 32.
299
VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 33.
300
VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 34.
301
Nesse sentido, ver: VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 207.
302
Neste sentido, ver: GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda:
pressupostos constitucionais, p. 174.

250

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

legislador ordinrio303. Pelo contrrio. O significado de tais termos


fornecido pela prpria Constituio, mesmo que de forma implcita,
posto que o mbito semntico dos veculos lingusticos por ela
adotados para traduzir o contedo dessas regras de competncia no
pode ficar disposio de quem recebe a outorga de competncia304
razo pela qual o legislador ordinrio somente poder trabalhar com
as variveis do suporte ftico, tanto para identificao da ocorrncia
destes quanto para a mensurao da base de clculo que visa tornar
concreta a obrigao tributria decorrente da realizao dos fatos
jurdicos tributrios desencadeadores da relao obrigacional
305 306
tributria
. Razo pela qual, atravs de conceitos que se
aproximam ou tengenciam, Gonalves afirma que a Constituio
Federal de 1988, implcita e sistematicamente, compreende que
307
renda o (i) saldo positivo resultante do (ii) confronto ntre (ii.a)
308
certas entradas e (ii.b) certas sadas , ocorridas ao longo de um
303

Neste sentido, ressalta que admitir o contrrio implica conferir ao legislador


infraconstitucional competncia para bulir com o mbito das prprias competncias
tributrias impositivas constitucionalmente estabelecias, o que para quem aceita o
pressuposto bscio do escalonamento hierrquico da ordem jurdica impossvel
(GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais,
p. 170).
304
GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos
constitucionais, p. 171.
305
Isto porque se compreende que o critrio quantitativo da regra-matriz de incidncia
tributria no pertinente base de clculo tem a virtude de descaracterizar o prprio
critrio material, quando com ele for incompatvel (GONALVES, Jos Artur Lima.
Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 190).
306
Neste sentido, ver: GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda:
pressupostos constitucionais, p. 190.
307
Ressalta, ainda, que a ideia de saldo positivo traduz a noo de plus, de extra, de
algo a mais, de acrscimo. Fcil perceber, preliminarmente, que essas noes
representam dados relativos, daos que pressupes a sua comparao com outro ou
outros. Razo pela qual defende, tambm, que no se constata acrscimo, no se
vislumbra plus, a no ser a partir de um dado preestabelecido, sobre o qual o
acrscimo, o plus, possa ser reputado como havido- sendo que essa colocao
evidencia, de forma extraordinria, a contraposio da (1) dinmica nsita ideia de
renda (2) esttica peculiar ideia de patrimnio (GONALVES, Jos Artur Lima.
Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 180).
308
Segundo Gonalves, a percepo de renda j assentada como acrscimo
decorre de confronto entre elementos que acrescem ao que denominamos aqui como
patrimnio e elementos que subtraem do patrimnio. Sendo que a restrio a
certasentradas e certas sadas imperativo do corte necessrio anlise, somente,
daqueles eventos que tenham ontologicamente significado relacionado ao conceito do
acrscimo patrimonial que entendemos configurar renda. Assim, nem todo ingresso
relevante para o conceito de renda por exemplo, o ingresso decorrente de
financimaneto ou o aumento de capital pelos scios so totalmente
descompromissados com a noo de acrscimo , impondo-se selecionar, somente, as

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

251

dado (iii) perodo309 310 razo pela qual para que haja renda
necessrio que se verifique um acrscimo patrimonial (compreendido
como incremento material ou imaterial, representado por qualquer
espcie de direitos ou bens, de qualquer natureza) ao conjunto
lquido de direitos de um dado sujeito311.
Destarte, Souza, Canto e Muniz afirmam que aquisio de
disponibilidade significa o poder de dispor ou o aperfeioamento, no
seu titular, de todos os atributos necessrios a que ele tenha a
faculdade de dar ao bem ou direito de que se trate a utilidade que
312
deseje . Por consequncia, entendem os referidos autores que
no h aquisio de disponibilidade de bem ou direito de que algum
no tenha a faculdade de usar, ou em relao ao qual no se esteja
em condies de exercer os demais atributos do domnio313. Nestes
termos, identificam que existe disponibilidade econmica quando
314
algum pode, efetivamente, tomar, usar e alienar bem ou direito ;
sendo jurdica, a disponibilidade quando o seu titular pode, embora
no haja recebido fisicamente a coisa ou o direito, deles fazer uso ou
tirar os proveitos resultantes do domnio porque a lei ou o contrato lho
permitem, mesmo sem que seja preciso ter a sua deteno
material315.
Em relao compreenso do que seja aquisio de
disponibilidade econmica ou jurdica de renda ou proventos de
entradas que possam significar o, ou influir no, pesquisado incremento (GONALVES,
Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 182).
309
Segundo Gonalves, a partir de uma considerao sistemtica da Constituio,
pensamos que as exigncias implcitas noo de perodo, como ocorre com o
conceito de renda, devam ser consideradas em harmonia com as demais disposies
que tratam da mesma questo. Oarece, portanto, que em matria de imposto sobre a
renda a Constituio no se limita a impor, implicitamente, a considerao de um
perodo. Entendemos que ela estabelece ainda que de forma tambm implcita que
esse perodo seja anual (GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda:
pressupostos constitucionais, p. 185).
310
GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos
constitucionais, p. 179.
311
Nesse sentido, ver: GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda:
pressupostos constitucionais, p. 180.
312
SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de
Porto Alegre. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 05.
313
SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de
Porto Alegre. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 05.
314
SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de
Porto Alegre. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 05.
315
SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de
Porto Alegre. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 05.

252

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

qualquer natureza, vila pontua que a feio econmica da


disponibilidade representada pela efetiva percepo em dinheiro
316
ou em outros valores , enquanto que sua feio jurdica
representada pelo direito incondicional, atual e efetivo de aferir a
renda e de sobre ela dispor livremente317 sendo que para exisitr
disponibilidade jurdica no se pode verificar qualquer condio ou
obstculo ao efetivo ingresso da renda no patrimnio do
318
contribuinte .
No tocante s expresses proventos de qualquer natureza e
acrscimos patrimoniais, Souza, Canto e Muniz ressaltam que a
expresso proventos de qualquer natureza sempre se prestou a
equvocos, posto que o termo proventos sempre foi utilizada, na
legislao, para significar quaisquer importncias relacionadas com a
prestao de servios sob relao de emprego, com maior pertinncia
quando vinculada ideia de penses e outros benefcios pagos a
319
inativos . E, tambm, que a Comisso Especial que elaborou o
projeto de reforma constitucional tributria, convertido, com
alteraes, na Emenda Constitucional n. 18/65, ponderou a
convenincia de adotar para a referida expresso a expresso
ganhos de capital condio que no logrou xito poca e, nem
mesmo, quando da Constituinte que possibilitou a atual Carta Magna
de 1988.
No obstante, Souza, Canto e Muniz afirmam que a anlise
do mencionado inciso II do art. 43 do CTN implica reconhecer que
este torna extensiva a ideia de acrscimo de patrimnio renda,
definida no inciso I, quando preceitua que ... proventos de qualquer
natureza, assim entendidos os acrscimos patrimoniais no
compreendidos no inciso anterior sobretudo, porque indica, de
maneira clara, que a espcie contemplada no inciso I tambm se
caracteriza como sendo de acrscimo patrimonial320.
Destarte, Oliveira afirma que se proventos de qualquer
natureza so entendidos como os acrscimos patrimoniais no
compreendidos no inciso anterior, (..) tanto renda quanto proventos
316

VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 35.


VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 35.
VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais, p. 35.
319
SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de
Porto Alegre. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 07.
320
SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de
Porto Alegre. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 10.
317
318

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

253

de qualquer natureza so fatores de produo de acrscimo


patrimonial, os proventos por esta sua prpria definio contida no
inciso II do art. 43, que lhes d a caracterstica (efeito produtor) de
serem acrscimos patrimoniais, ao passo que as rendas tambm
tm a mesma caracterstica (o mesmo efeito produtor) porque o inciso
II alude a proventos como sendo os demais acrscimos no
provenientes do capital, do trabalho ou da combinao de ambos (isto
, no provenientes da renda, tratada no inciso I), o que significa (em
virtude da palavra demais ) que no somente os proventos, mas
tambm os produtos do capital, do trabalho ou da combinao de
321
ambos (portanto, a renda), so fatores de acrscimo patrimonial .
Transpassadas essas consideraes, Oliveira avana na
identificao do significado jurdico do termo patrimnio322 indicando
que esse congrega direitos de propriedade sobre bens em geral,
323
materiais ou imateriais . Onde tais direitos de propriedade
decorrem de previses jurdicas, posto que estes no advm de uma
apreenso fsica da coisa, que seria arbitrria e contestvel por outros
homens, mas existem na medida em que seja possvel impedir o uso
da coisa por outros homens quando, ao us-la, causem prejuzo ao
proprietrio ou ao possuidor324 daquela situao que se adequa
perfeitamente previso do art. 1.228 do Cdigo Civil de 2002.
Ademais, compreende-se que da essncia da prpria noo
de patrimnio a sua variabilidade no tempo. Isto porque o natural
dinamismo das relaes entre pessoas e o prprio crescimento
vegetativo de certos bens, dando origem a que os haveres do seu
titular aumentem em quantidade, proporo e valor, de um lado, e o
contraimento de encargos, obrigaes e dbitos, de outro lado,
325
modificam o total das exigibilidades .
Cabe mencionar, ainda, que a verificao de acrscimo
patrimonial no pode possibilitar que escape tributao do imposto

321

OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 41.


Nesse sentido, Oliveira esclarece que , portanto, o direito, e nada mais do que ele,
que suporta a constituio de um patimnio pessoal, e, por isso, somente nele que
devemos buscar a inteleco do seu conceito, do seu contedo e dos seus limites
(OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 50).
323
OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 48.
324
OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 49.
325
SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de
Porto Alegre. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 09.
322

254

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

sobre renda e proventos de qualquer natureza, em especial no


tocante s pessoas fsicas, a parcela consumida destes.
Discorda-se, portanto, de Olivera quanto concluso de que
quando vemos normas tributrias dizendo que, para os seus fins,
considera-se que algo do direito privado seja isto ou aquilo, quer para
encar-lo diferentemente do que o no direito privado por exemplo,
para que uma pessoa natural exercente de certa atividade seja
considerada pessoa jurdica para fins de imposto de renda , quer
para equiparar um ente do direito privado a outro que no direito
privado lhe distinto por exemplo, para que aluguel e royalty
tenham o mesmo tratamento para efeito de deduo da base de
clculo do imposto de renda , a lei tributria no lhes est dando
nova identidade, mas apenas lhes atribuindo efeitos tributrios326.
Isto porque tal concluso somente pode ser justaposta ao segundo
exemplo, visto que no primeiro caso (i. e., quando modifica o
significado de algo do direito privado) no est conferindo meros
efeitos tributrios para os termos, mas, sim, conferindo
novo type para o signo representativo do referido objeto na linguagem
jurdica tributria apesar de que a equiparao para efeitos
tributrios no implica em instituio de type especfico para a
linguagem jurdica tributria.
Ademais, conforme mencionado alhures, o subsistema
tributrio do sistema jurdico brasileiro impe que os enunciados
jurdico-tributrios sejam interpretados conforme as previses dos
artigos 107 a 112 do Cdigo Tributrio Nacional. Em especial, que os
princpios gerais de direito privado sejam utilizados para pesquisa da
definio, do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e
formas, mas no para definio dos respectivos efeitos tributrios; e,
tambm, que a lei tributria no pode alterar a definio, o contedo
e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado,
utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal,
pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito
Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias
tributrias.
Tais enunciados visam limitar cada competncia tributria ao
que est previsto na Constituio, impedindo alargamentos por

326

OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 51.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

255

construes legislativas extravasantes das fronteiras daquela,


inclusive por meio de simples equiparaes327.
Nesse sentido, Oliveira defende que, por fora do art. 109 do
Cdigo Tributrio Nacional, patrimnio o que segundo a lei
privada, no sendo admissvel outra definio para fins tributrios328.
E que por isso, no h a menor possibilidade de que algo que no
seja parte do patrimnio de acordo com o direito privado seja
considerado como integrante dele apenas para fins tributrios, pois
isto significaria inutilizar por completo a norma desse dispositivo. O
mesmo ocorreria se algo que seja parte do patrimnio fosse
329
tributariamente considerado como estranho a ele . Apesar de que,
segundo o referido autor, violar o conceito de patrimnio seria violar
um conceito do direito privado absorvido implicitamente pela definio
constitucional de competncia tributria (embora expressamente pelo
CTN) e, neste caso, aplica-se o art. 110, que se refere textualmente a
conceitos de direito privado utilizados implicitamente pela
Constituio Federal para definir ou limitar competncias
330
tributrias .
Entretanto, concorda-se com Souza, Canto e Muniz que seria
lcito ao legislador tributrio instituidor ou regulador do imposto sobre
a renda enunciar o conceito do que seja, para efeitos tributrios,
aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica sobre acrscimo
de patrimnio consistente em renda, assim entendido o produto do
capital, do trabalho ou da combinao de ambos, ou de proventos de
qualquer natureza desde que, por bvio, no fosse contrrio a
conceito que por ventura exista na lei no tributria de natureza geral
ou implcito na competncia tributria, relativa atividade econmica
331
geradora de renda ou de proventos de outra natureza .
8. A RESTRIO HERMENUTICA DOS TERMOS RENDA E
PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA PELA INEXISTNCIA
DE UM SIGNIFICADO JURDICO
327

OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 53.


OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 53.
OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 53.
330
OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 54.
331
Nesse sentido, ver: SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e
MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza,
p. 03.
328
329

256

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Conforme mencionado alhures, compreende-se que o


legislador goza de uma liberdade relativa para formular os conceitos
de renda e de proventos de qualquer natureza, posto que, no se
verificando um conceito constitucional expresso do que sejam renda
e proventos de qualquer natureza, no pode o legislador
desprestigiar e alterar o significado destes no campo do direito
privado para fixar livremente o significado tributrio daqueles. Assim,
o legislador tributrio deve escolher parcela do significado dinmico
dos conceitos fornecidos pelo direito privado para construir a traduo
daqueles para a linguagem jurdica tributria.
Ademais, compreende-se que entender que o legislador
inteiramente livre para fixar o conceito de renda e de proventos
importa deixar sem qualquer significao o preceito constitucional
respectivo. A Constituio alude a renda e a proventos, ao cuidar da
atribuio de competncias tributrias. Entender-se que o legislador
ordinrio possa conceituar livremente essas categorias implica que
esse legislador ordinrio cuide da prpria atribuio de competncias,
e tal no se pode conceber em um sistema jurdico tributrio como o
332
brasileiro .
Nesse sentido, o Min. Oswaldo Trigueiro, quando do
julgamento do RE 71.758, Rel. Min. Thompsom Flores, aduziu voto no
sentido de que quaisquer que sejam as nuanas doutrinrias sobre o
conceito de renda, parece-me acima de toda dvida razovel que,
legalmente, a renda pressupe ganho, lucro, receita, crdito,
acrscimo patrimonial, ou, como diz o preceito transcrito, aquisio de
disponibilidade econmica ou jurdica. Concordo em que a lei pode,
casuisticamente, dizer que ou o que no renda tributvel. Mas
no deve ir alm dos limites semnticos, que so intransponveis.
Entendo, por isso, que ela no pode considerar renda, para efeito de
taxao, o que , de maneira incontestvel, nus, dispndio, encargo
ou diminuio patrimonial, resultante do pagamento de um dbito. E,
tambm, que dir-se- que a lei pode alterar a definio de qualquer
imposto, como pode, para faz-lo, recorrer ao expediente das fices
jurdicas. No caso, porm, esse argumento no tem prstimo, porque
estamos diante de um conceito da Constituio, explicitado pelo
Cdigo Tributrio Nacional. Ora, este Cdigo, como declarado em seu
art. 1, regula as normas gerais de direito tributrio aplicveis Unio,
ao Estados e aos Municpios, matria sobre a qual o Poder
332

MACHADO, Hugo de Brito. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer


natureza, p. 248.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

257

Legislativo somente pode dispor atravs de lei complementar, ex vi do


preceituado no art. 18, 1, da Lei Maior. Assim, sendo, no pode ele
ser revogado seno por lei que, em sua tramitao, obedea ao
disposto no art. 50.
Ademais, concorda-se que no possvel que sejam fixados
fatos jurdicos ensejadores da tributao sobre a renda e proventos
de qualquer natureza por meio de fico jurdica, posto que o
legislador ordinrio e/ou complementar no pode considerar como
renda ou como proventos de qualquer natureza o que no se
333
constitua efetivamente como renda ou como provento .
9. DA TRIBUTAO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE
QUALQUER NATUREZA DA PESSOA FSICA
No tocante tributao sobre imposto de renda e proventos
de qualquer natureza referentes pessoa fsica, tal tributo ser
devido, mensalmente, medida em que os rendimentos e ganhos de
capital forem percebidos (art. 2 da Lei n. 7.713/1988). Sendo que o
referido tributo, conforme previso do art. 3 da Lei n. 7.713/1988,
incidir sobre o rendimento bruto, sem qualquer deduo (ressalvado
o disposto nos arts. 9 a 14 da referida Lei). Para tanto, ser
considerado como rendimento bruto todo o produto do capital, do
trabalho ou da combinao de ambos, os alimentos e penses
percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza,
assim tambm entendidos os acrscimos patrimoniais no
correspondentes aos rendimentos declarados (1 do art. 3, Lei n.
7.713/1988) tal enunciado foi repetido quando da edio do Decreto
n. 3.000/1999 (vide art. 37 deste diploma legal). E, tambm, que
integrar o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da
soma dos ganhos auferidos no ms, decorrentes de alienao de
bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho
a diferena positiva entre o valor de transmisso do bem ou direito e o
respectivo custo de aquisio corrigido monetariamente (observado o
disposto nos arts. 15 a 22 da mencionada Lei).
No tocante apurao do ganho de capital, o 3 do art. 3
da Lei n. 7.713/1988 estabelece que sero consideradas as
operaes que importem alienao, a qualquer ttulo, de bens ou
333

Nesse sentido, ver: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza, p. 270.

258

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

direitos ou cesso ou promessa de cesso de direitos sua


aquisio, tais como as realizadas por compra e venda, permuta,
adjudicao, desapropriao, dao em pagamento, doao,
procurao em causa prpria, promessa de compra e venda, cesso
de direitos ou promessa de cesso de direitos e contratos afins.
No obstante tais previses, a Lei n. 7.713/1988 determina,
ainda, que a tributao sobre a renda e proventos de qualquer
natureza independe da denominao dos rendimentos, ttulos ou
direitos, da localizao, condio jurdica ou nacionalidade da fonte,
da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepo
das rendas ou proventos, bastando, para a incidncia do imposto, o
benefcio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer ttulo
enunciado repetido quando da edio do Decreto n. 3.000/1999 (vide
art. 38) e que espelha o previsto no 1 do art. 43 do Cdigo
Tributrio Nacional.
Por outro lado, o art. 6 da Lei n. 7.713/1988 preceitua que
Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos
percebidos por pessoas fsicas:
I - a alimentao, o transporte e os uniformes ou vestimentas especiais
de trabalho, fornecidos gratuitamente pelo empregador a seus
empregados, ou a diferena entre o preo cobrado e o valor de
mercado;
II - as dirias destinadas, exclusivamente, ao pagamento de despesas
de alimentao e pousada, por servio eventual realizado em municpio
diferente do da sede de trabalho;
III - o valor locativo do prdio construdo, quando ocupado por seu
proprietrio ou cedido gratuitamente para uso do cnjuge ou de
parentes de primeiro grau;
IV - as indenizaes por acidentes de trabalho;
V - a indenizao e o aviso prvio pagos por despedida ou resciso de
contrato de trabalho, at o limite garantido por lei, bem como o
montante recebido pelos empregados e diretores, ou respectivos
beneficirios, referente aos depsitos, juros e correo monetria
creditados em contas vinculadas, nos termos da legislao do Fundo
de Garantia do Tempo de Servio;
VI - o montante dos depsitos, juros, correo monetria e quotaspartes creditados em contas individuais pelo Programa de Integrao
Social e pelo Programa de Formao do Patrimnio do Servidor
Pblico;

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

259

VII - os seguros recebidos de entidades de previdncia privada


decorrentes de morte ou invalidez permanente do participante.
(Redao dada pela Lei n 9.250, de 1995)
VIII - as contribuies pagas pelos empregadores relativas a
programas de previdncia privada em favor de seus empregados e
dirigentes;
IX - os valores resgatados dos Planos de Poupana e Investimento PAIT, de que trata o Decreto-Lei n 2.292, de 21 de novembro de 1986,
relativamente parcela correspondente s contribuies efetuadas
pelo participante;
X - as contribuies empresariais a Plano de Poupana e Investimento
- PAIT, a que se refere o art. 5, 2, do Decreto-Lei n 2.292, de 21 de
novembro de 1986;
XI - o peclio recebido pelos aposentados que voltam a trabalhar em
atividade sujeita ao regime previdencirio, quando dela se afastarem, e
pelos trabalhadores que ingressarem nesse regime aps completarem
sessenta anos de idade, pago pelo Instituto Nacional de Previdncia
Social ao segurado ou a seus dependentes, aps sua morte, nos
termos do art. 1 da Lei n 6.243, de 24 de setembro de 1975;
XII - as penses e os proventos concedidos de acordo com os
Decretos-Leis, ns 8.794 e 8.795, de 23 de janeiro de 1946, e Lei n
2.579, de 23 de agosto de 1955, e art. 30 da Lei n 4.242, de 17 de
julho de 1963, em decorrncia de reforma ou falecimento de excombatente da Fora Expedicionria Brasileira;
XIII - capital das aplices de seguro ou peclio pago por morte do
segurado, bem como os prmios de seguro restitudos em qualquer
caso, inclusive no de renncia do contrato;
XIV os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente
em servio e os percebidos pelos portadores de molstia profissional,
tuberculose ativa, alienao mental, esclerose mltipla, neoplasia
maligna, cegueira, hansenase, paralisia irreversvel e incapacitante,
cardiopatia grave, doena de Parkinson, espondiloartrose anquilosante,
nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avanados da doena de
Paget (ostete deformante), contaminao por radiao, sndrome da
imunodeficincia adquirida, com base em concluso da medicina
especializada, mesmo que a doena tenha sido contrada depois da
aposentadoria ou reforma; (Redao dada pela Lei n 11.052, de 2004)
XV - os rendimentos provenientes de aposentadoria e penso, de
transferncia para a reserva remunerada ou de reforma pagos pela
Previdncia Social da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, por qualquer pessoa jurdica de direito pblico interno ou
por entidade de previdncia privada, a partir do ms em que o
contribuinte completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, sem
prejuzo da parcela isenta prevista na tabela de incidncia mensal do
imposto, at o valor de: (Redao dada pela Lei n 11.482, de 2007)

260

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


a) R$ 1.313,69 (mil, trezentos e treze reais e sessenta e nove
centavos), por ms, para o ano-calendrio de 2007; (Includo pela Lei
n 11.482, de 2007)
b) R$ 1.372,81 (mil, trezentos e setenta e dois reais e oitenta e um
centavos), por ms, para o ano-calendrio de 2008; (Includo pela Lei
n 11.482, de 2007)
c) R$ 1.434,59 (mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e cinqenta e
nove centavos), por ms, para o ano-calendrio de 2009; (Includo pela
Lei n 11.482, de 2007)
d) R$ 1.499,15 (mil, quatrocentos e noventa e nove reais e quinze
centavos), por ms, para o ano-calendrio de 2010; (Redao dada
pela Lei n 12.469, de 2011)
e) R$ 1.566,61 (mil, quinhentos e sessenta e seis reais e sessenta e
um centavos), por ms, para o ano-calendrio de 2011; (Includa pela
Lei n 12.469, de 2011)
f) R$ 1.637,11 (mil, seiscentos e trinta e sete reais e onze centavos),
por ms, para o ano-calendrio de 2012; (Includa pela Lei n 12.469,
de 2011)
g) R$ 1.710,78 (mil, setecentos e dez reais e setenta e oito centavos),
por ms, para o ano-calendrio de 2013; (Includa pela Lei n 12.469,
de 2011)
h) R$ 1.787,77 (mil, setecentos e oitenta e sete reais e setenta e sete
centavos), por ms, a partir do ano-calendrio de 2014. (Includa pela
Lei n 12.469, de 2011)
XVI - o valor dos bens adquiridos por doao ou herana;
XVII - os valores decorrentes de aumento de capital:
a) mediante a incorporao de reservas ou lucros que tenham sido
tributados na forma do art. 36 desta Lei;
b) efetuado com observncia do disposto no art. 63 do Decreto-Lei n
1.598, de 26 de dezembro de 1977, relativamente aos lucros apurados
em perodos-base encerrados anteriormente vigncia desta Lei;
XVIII - a correo monetria de investimentos, calculada aos mesmos
ndices aprovados para os Bnus do Tesouro Nacional - BTN, e desde
que seu pagamento ou crdito ocorra em intervalos no inferiores a
trinta dias; (Redao dada pela Lei n 7.799, de 1989)
XIX - a diferena entre o valor de aplicao e o de resgate de quotas
de fundos de aplicaes de curto prazo;
XX - ajuda de custo destinada a atender s despesas com transporte,
frete e locomoo do beneficiado e seus familiares, em caso de
remoo de um municpio para outro, sujeita comprovao posterior
pelo contribuinte.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

261

XXI - os valores recebidos a ttulo de penso quando o beneficirio


desse rendimento for portador das doenas relacionadas no inciso XIV
deste artigo, exceto as decorrentes de molstia profissional, com base
em concluso da medicina especializada, mesmo que a doena tenha
sido contrada aps a concesso da penso. (Includo pela Lei n
8.541, de 1992) (Vide Lei 9.250, de 1995)
XXII - os valores pagos em espcie pelos Estados, Distrito Federal e
Municpios, relativos ao Imposto sobre Operaes relativas
Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao - ICMS e
ao Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza - ISS, no mbito de
programas de concesso de crdito voltados ao estmulo solicitao
de documento fiscal na aquisio de mercadorias e servios. (Includo
pela Lei n 11.945, de 2009). (Produo de efeitos).

No obstante, o Decreto n. 3.000/1999 estabelece que no


entraro no cmputo do rendimento bruto, dentre outros, a
indenizao destinada a reparar danos patrimoniais em virtude de
334
resciso de contrato (por fora da previso do 5 do art. 70 da Lei
n. 9.430/1996) e a diferena a maior entre o valor de mercado de
bens e direitos, recebidos em devoluo do capital social e o valor
destes constantes da declarao de bens do titular, scio ou
acionista, quando a devoluo for realizada pelo valor de
335
mercado (por fora da previso do 4 do art. 22, Lei n.
9.249/1995) conforme previsto nos incisos XVIII e XLVI do art. 39.
E, tambm, que, de acordo com o previsto no art. 10 da Lei n.
9.249/1995, os lucros ou dividendos calculados com base nos
334

Nesse sentido:
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FSICA IRPF. ALIENAO DE
PARTICIPAO SOCIETRIA (AES). A importncia recebida a ttulo de
ressarcimento, em virtude de deciso favorvel da Comisso de Valores Mobilirios,
que vise ao ajuste do valor das aes na data da incorporao, no se enquadra no
conceito de indenizao, devendo ser considerada como parte do preo efetivo da
operao. Fundamentao legal: Lei n. 7.713/88, art. 19; art. 123 deste Regulamento;
IN SRF n. 84/01, art. 19 (Soluo de Consulta SRRF/8 RF, Deciso n. 84, de 2004).
335

O PN CST 69/77 menciona que o preo de mercado aquele: a) normal e corrente,


conhecido por quem milita no ramo, ou constatado por meio de publicaes
especializadas; ou b) que seria alcanado se o imvel fosse alienado vista, levandose em conta o seu estado fsico, localizao, desgaste, previso de vida til ou outros
aspectos pertinentes; ou c) obtid mediante avaliao de rgos especializados,
pblicos ou privados, ou mesmo de qualquer pessoa fsica ou jurdica, que comprove
habilitao tcnica e de reconhecida idoneidade.

262

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

resultados apurados a partir do ms de janeiro de 1996, pagos ou


creditados pelas pessoas jurdicas tributadas com base no lucro real,
presumido ou arbitrado, no ficaro sujeitos incidncia do imposto
de renda na fonte, nem integraro a base de clculo do imposto de
renda do beneficirio, pessoa fsica ou jurdica, domiciliado no Pas
ou no exterior.
Em relao ao custo de aquisio dos bens e direitos, a Lei n.
7.713/1988 prescreve que o custo de aquisio dos bens e direitos
ser o preo ou valor pago, e, na ausncia deste, conforme o caso: I o valor atribudo para efeito de pagamento do imposto de
transmisso; II - o valor que tenha servido de base para o clculo do
Imposto de Importao acrescido do valor dos tributos e das
despesas de desembarao aduaneiro; III - o valor da avaliao do
inventrio ou arrolamento; IV - o valor de transmisso, utilizado na
aquisio, para clculo do ganho de capital do alienante; V - seu valor
corrente, na data da aquisio. Sendo que o custo de quotas de
capital e dos bens fungveis ser a mdia ponderada dos custos
unitrios, por espcie, desses bens ( do art. 16, Lei n. 7.713/1988);
ou, no caso de quotas ou aes distribudas em decorrncia de
aumento de capital por incorporao de lucros apurados a partir do
ms de janeiro de 1996, ou de reservas constitudas com esses
lucros, o custo de aquisio ser igual parcela do lucro ou reserva
capitalizado, que corresponder ao scio ou acionista (pargrafo
nico do art. 10 da Lei n. 9.249/1995).
Nestes termos, o art. 16 da IN SRF n. 84/2001, com suas
modificaes posteriores, determina que se a integralizao do capital
social se der mediante a entrega de bens ou direitos, considera-se
custo de aquisio da participao adquirida o valor dos bens ou
direitos transferidos, constante na Declarao de Ajuste Anual ou o
seu valor de mercado sendo que no caso de aes ou quotas
recebidas em bonificao, em virtude de incorporao de lucros ou
reservas ao capital social da pessoa jurdica, considera-se custo de
aquisio da participao o valor do lucro ou reserva capitalizado que
corresponder ao acionista ou scio, independentemente da forma de
tributao adotada pela empresa (2 do art. 16 da IN SRF n.
84/2001). A referida Instruo Normativa determina, ainda, que para
efeito de apurao de ganho de capital na alienao de participaes
societrias, o custo de aquisio das aes ou quotas apurado pela
mdia ponderada dos custos unitrios, por espcie, desses ttulos
sendo que o custo mdio ponderado de cada ao ou quota: I -

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

263

igual ao resultado da diviso do valor total de aquisio das aes ou


quotas em estoque pela quantidade total de aes ou quotas em
estoque, inclusive bonificadas; II - multiplicado pela quantidade de
aes ou quotas alienadas, constitui o custo de aquisio para efeito
da apurao do ganho de capital; III - multiplicado pelo nmero de
aes ou quotas remanescente, constitui o valor do estoque desses
ttulos.
Em relao aos ganhos de capital, o Decreto n. 3.000/1999
prescreve que a pessoa fsica que auferir ganhos de capital na
alienao de bens ou direitos de qualquer natureza estar sujeita ao
pagamento do imposto de renda previso do art. 117 do referido
Decreto em conformidade com os arts. 2 e 3 da Lei n. 7.713/1988 e
com o art. 21 da Lei n. 8.981/1995. Sendo que na apurao dos
ganhos de capital sero consideradas as operaes que importem
alienao, a qualquer ttulo, de bens ou direitos ou cesso ou
promessa de cesso de direitos sua aquisio, tais como as
realizadas por compra e venda, permuta, adjudicao,
desapropriao, dao em pagamento, doao, procurao em causa
prpria, promessa de compra e venda, cesso de direitos ou
promessa de cesso de direitos e contratos afins - 4 do Decreto n.
3.000/1999 em conformidade com o previsto no 3 do art. 3 da Lei
n. 7.713/1988.
E, nas hipteses de ganho de capital, a Lei n. 7.713/1988
prescreve que o imposto ser devido, alquota de 25% (vinte e
cinco por cento), no momento da alienao do bem ou direito.
10. COMPREENSO SOBRE A INCIDNCIA DO IMPOSTO DE
RENDA NA DEVOLUO DO PATRIMNIO RELATIVO A
QUOTAS DE CAPITAL SOCIAL QUANDO DA RETIRADA DO
SCIO DA SOCIEDADE LIMITADA
Antes de se expor a compreenso deste estudo sobre a
possvel incidncia ou no do imposto sobre a renda e proventos de
qualquer natureza no recebimento de parcela do patrimnio social
relativo s quotas sociais quando da retirada ou excluso do scio de
uma sociedade limitada, necessrio ressaltar que esta se
fundamenta sobre alguns pressupostos anteriormente apresentados.
A saber. Tomando-se como premissa que o princpio da reserva de
competncias entre os entes federativos brasileiros importa na
diviso, inclusive, da competncia tributria e que a competncia

264

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

tributria , grosso modo, privativa dos entes tributantes nestes


termos, vide incisos I e II do art. 154 da Constituio Federal de 1988
, compreende-se que cada ente tributante somente poder instituir
tributos sobre as hipteses elencadas na Carta Constitucional e no
poder fazer incidir, mesmo que indiretamente, tributo sobre
materialidade dos tributos que no lhe foram confiados pelo legislador
contribuinte. E que o legislador ordinrio que venha a instituir os
tributos previstos nas competncias tributrias, por fora da previso
1 do art. 145 da Carta Constitucional de 1988, somente poder
escolher fatos ou negcios jurdicos que espelhem algum substrato
econmico do campo material das referidas competncias tributrias
a si dispostas. Razo pela qual se compreende que a correta
configurao do fato gerador e da base de clculo do imposto sobre a
renda e proventos de qualquer natureza deveria considerar sempre
como tributvel apenas o valor que se adiciona positivamente ao
patrimnio do contribuinte. Em outros termos. O imposto sobre a
renda e proventos de qualquer natureza somente poderia tributar a
efetiva aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica de
acrscimo patrimonial. O que implica que o imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza no possa se legitimar, portanto,
336
como mero tributo sobre o patrimnio , visto que grava apenas e to
somente o acrscimo que este acuse, quando o contribuinte venha a
ter disponibilidade econmica ou jurdica que possibilite acrescer
337
quele e, para tanto, cabe se compreender a que data se deva
referir a apurao da existncia de aumento e como se deva
dimensionar a ocorrncia deste. No obstante, compreende-se que o
sistema jurdico brasileiro no comporta que o imposto sobre a renda
e proventos de qualquer natureza tenha por base o acrscimo
patrimonial de pessoa fsica apurado mediante comparao entre o
patrimnio existente no incio e no final do ano civil, tenha ou no
havido incidncia do imposto de renda sobre a renda e os proventos
que produziram o referido acrscimo, visto que o conceito de
acrscimo patrimonial deve comportar, to somente, a possibilidade
336

Nesse sentido, Souza, Canto e Muniz advertem que o sistema tributrio nacional
inclui dois impostos sobre o patrimnio (o sobre a propriedade territorial rural e o sobre
a propriedade predial e territorial urbana), mas nenhum deles se confunde com o
imposto sobre a renda e proventos de qualquer atureza, pelas razes que acabam de
ser mencionadas com caractersticas distintivas daqueles e destes (SOUZA, Antonio
Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre. Imposto
sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 32).
337
SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de
Porto Alegre. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, p. 31.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

265

de serem considerados como rendas ou proventos da pessoa fsica


to somente os acrscimos patrimoniais decorrentes do capital, do
trabalho ou da combinao de ambos ou que o contribuinte no tenha
como demonstrar terem resultado de operaes imunes, isentas ou j
tributadas na fonte em carter final.
Ademais, importante ressaltar que, por falta de previso
expressa em contrrio, o indivduo ou sociedade poder transferir a
sociedades limitadas, a ttulo de integralizao de seu capital social,
bens e direitos por um valor igual, maior ou menor que o seu custo de
aquisio (normalmente coincidente com o valor contbil ou constante
na declarao de ajuste anual de imposto de renda de pessoa fsica)
conforme previso do art. do Cdigo Civil e do caput do art. 23 da
Lei n. 9.249/1995. Tal integralizao de capital social por bens e/ou
direito por valor superior ao seu custo de aquisio ou de mercado ,
no caso das sociedades limitadas, de exclusiva responsabilidade dos
scios, no se aplicando, por conseguinte, a regra do art. 7 da Lei n.
6.404/1976.
Destarte, conforme previso do 1 do art. 23 da Lei n.
9.249/1995, se a entrega de bens/direitos para a integralizao de
capital social for feita pelo valor constante da declarao de bens, as
pessoas fsicas devero lanar nesta declarao as aes ou quotas
subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, no se
338
aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 . Por

338

Decreto-lei n. 1,598/1977:
()
Art 60 - Presume-se distribuio disfarada de lucros no negcio pelo qual a pessoa
jurdica:
I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a pessoa
ligada;
II - adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa ligada;
III - perde, em decorrncia do no exerccio de direito aquisio de bem e em
benefcio de pessoa ligada, sinal, depsito em garantia ou importncia paga para obter
opo de aquisio;
IV - a parte das variaes monetrias ativas (art.18) que exceder as variaes
monetrias passivas (art. 18, pargrafo nico). (Redao dada pelo Decreto-lei n
2.064, de 1983)
V - empresta dinheiro a pessoa ligada se, na data do emprstimo, possui lucros
acumulados ou reservas de lucros;
VI - paga a pessoa ligada aluguis, royalties ou assistncia tcnica em montante que
excede notoriamente do valor de mercado.
VII - realiza com pessoa ligada qualquer outro negcio em condies de favorecimento,
assim entendidas condies mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que

266

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

outro lado, se o valor atribudo pelo subscritor das quotas de capital


social ao bem/direito utilizado para para este fim for maior que o custo
de sua aquisio se verificar ocorrncia de ganho de capital, posto
que as quotas sociais integralizadas pelo subscritor apresentaro
valor maior do que o bem/direito oferecido para tanto condio
339
prevista no 2 do art. 23 da Lei n. 9.249/1995 .

prevaleam no mercado ou em que a pessoa jurdica contrataria com terceiros;


(Redao dada pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
1 O disposto no item V no se aplica s operaes de instituies financeiras,
companhias de seguro e capitalizao e outras pessoas jurdicas, cujo objeto sejam
atividades que compreendam operaes de mtuo, adiantamento ou concesso de
crdito, desde que realizadas nas condies que prevaleam no mercado, ou em que a
pessoa jurdica contrataria com terceiros. (Redao dada pelo Decreto-lei n 2.065, de
1983)
2 - A prova de que o negcio foi realizado no interesse da pessoa jurdica e em
condies estritamente comutativas, ou em que a pessoa jurdica contrataria com
terceiros, exclui a presuno de distribuio disfarada de lucros.
3 Considera-se pessoa ligada pessoa jurdica: (Redao dada pelo Decreto-lei n
2.065, de 1983)
a) o scio desta, mesmo quando outra pessoa jurdica; (Redao dada pelo Decretolei n 2.065, de 1983)
b) o administrador ou o titutlar da pessoa jurdica; (Redao dada pelo Decreto-lei n
2.065, de 1983)
c) o cnjuge e os parentes at terceiros grau, inclusive os afins, do scio pessoa fsica
de que trata a letra a e das demais pessoas mencionadas na letra b. (Includa pelo
Decreto-lei n 2.065, de 1983)
4 - Valor de mercado a importncia em dinheiro que o vendedor pode obter
mediante negociao do bem no mercado.
5 - O valor do bem negociado freqentemente no mercado, ou em bolsa, o preo
das vendas efetuadas em condies normais de mercado, que tenham por objeto bens
em quantidade e em qualidade semelhantes.
6 - O valor dos bens para os quais no haja mercado ativo poder ser determinado
com base em negociaes anteriores e recentes do mesmo bem, ou em negociaes
contemporneas de bens semelhantes, entre pessoas no compelidas a comprar ou
vender e que tenham conhecimento das circunstncias que influam de modo relevante
na determinao do preo.
7 - Se o valor do bem no puder ser determinado nos termos dos 5 e 6 e o
valor negociado pela pessoa jurdica basear-se em laudo de avaliao de perito ou
empresa especializada, caber autoridade tributria a prova de que o negcio serviu
de instrumento distribuio disfarada de lucros.
8 No caso de lucros ou reservas acumulados aps a concesso do emprstimo, o
disposto no item V aplicar-se- a partir da formao do lucro ou da reserva, at o
montante do emprstimo. (Redao dada pelo Decreto-lei n 2.065, de 1983)
339

Nesse sentido, ver deciso do CARF:


Assunto: Embargos de DeclaraoExerccio: 1999EMBARGOS DE DECLARAO Verificada a existncia de omisso no julgado, de se acolher os Embargos de
Declarao opostos pelo contribuinte.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

267

Verifica-se, assim, que o legislador ordinrio compreende que


existe uma correlao direta entre o valor monetrio de um
bem/direito transferido a sociedade limitada a ttulo de subscrio de
seu capital social e o valor das quotas do capital social.
Em relao devoluo do patrimnio relativo a quotas do
capital social para os scios, sustentou-se no passado que sua
devoluo pelo valor contbil aos scios poderia configurar hiptese
de distribuio disfarada de lucros, conforme previso do inciso I do
art. 464 do Decreto n. 3.000/1999, quando aquele fosse notoriamente
inferior ao valor de mercado situao comum no sistema contbiltributrio brasileiro. Porm, desde a edio da Lei n. 9.249/1995 tal
possibilidade no pode ser mais aventada porque existe previso de
que os bens e direitos do ativo de pessoa jurdica, que forem
entregues ao titular ou a scio ou acionista, a ttulo de devoluo de
sua participao no capital social, podero ser avaliados por valor
contbil ou de mercado (vide art. 22).
Atualmente, a legislao tributria determina que no caso de
a devoluo realizar-se pelo valor de mercado, a diferena entre este
e o valor contbil dos bens ou direitos entregues ser considerada
ganho de capital, que ser computado nos resultados da pessoa
jurdica tributada com base no lucro real ou na base de clculo do
imposto de renda e da contribuio social sobre o lucro lquido
devidos pela pessoa jurdica tributada com base no lucro presumido
ou arbitrado (1 do art. 22, Lei n. 9.249/1995) (destacamos) nesse
caso, para o titular, scio ou acionista, pessoa fsica, os bens ou
direitos recebidos em devoluo de sua participao no capital sero
informados, na declarao de bens correspondente declarao de
rendimentos do respectivo ano-base, pelo valor contbil ou de
mercado, conforme avaliado pela pessoa jurdica (3 do art. 22, Lei
n. 9.249/1995). Sendo que, conforme previso do 4 do art. 22 da
Lei n. 9.249/1995, a diferena entre o valor de mercado e o valor
constante da declarao de bens, no caso de pessoa fsica, ou o
GANHO DE CAPITAL - INTEGRALIZAO DE CAPITAL SOCIAL - Est sujeito ao
imposto de renda o ganho de capital auferido na alienao de bens a qualquer titulo,
inclusive aqueles utilizados para integralizao de capital social em empresa, posto que
esta operao se caracteriza como uma alienao. Assim, se a avaliao dos bens
integralizados superior constante na declarao de bens da pessoa fisica, verificase a ocorrncia de ganho de capital. Embargos acolhidos. Acrdo rerratificado
(PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CMARA. Acrdo n. 10423.289. Sesso 25.06.2008, Rel. Nelson Mallmann).

268

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

valor contbil, no caso de pessoa jurdica, no ser computada, pelo


titular, scio ou acionista, na base de clculo do imposto de renda ou
da contribuio social sobre o lucro lquido (destacamos).
Verifica-se, assim, que o 4 do art. 22 da Lei n. 9.249/1995
estabelece uma excluso da base de clculo no que se refere
diferena entre o valor restitudo ao scio dissidente e/ou excludo e o
valor das quotas sociais que integralizava no capital social da
sociedade. Em outros termos. O referido enunciado reconhece que o
valor das quotas sociais integralizadas pelo scio representam uma
parcela do patrimnio social da sociedade e que, portanto, a sada ou
excluso do scio do rol de scios da sociedade implica na devoluo
integral, se no houver previso no contrato social de forma diversa,
da sua efetiva participao no patrimnio social. Situao que no
representa para o scio nenhum acrscimo patrimonial ou provento
de qualquer natureza, apesar de poder representar para a empresa
um ganho de capital se o valor dos bens e/ou direitos restitudos
forem superiores aos valores contbeis.
Neste sentido, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF) j reconheceu, inclusive, que
CUSTO DO BEM RECEBIDO EM PERMUTA VALOR DO BEM
OFERTADO NA PERMUTA CONSTANTE NA DECLARAO DE
BENS E DIREITO IDENTIDADE A permuta ou troca o contrato
pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra que no seja
dinheiro. Tudo que pode ser objeto de uma compra e venda pode ser
trocado, no sendo necessrio que os bens permutados sejam de igual
espcie ou valor, sendo lcito, portanto, permutar um imvel por uma
coisa mvel, ou ainda um bem imvel ou mvel por um direito. Apesar
de as disposies civis referentes compra e venda serem aplicadas
troca ou permuta (art. 533 do Cdigo Civil), no se deve esquecer que
o contrato de permuta antecedeu ao da compra e venda. A
interpretao tributria que restringe a permuta a troca de bens imveis
no tem base na doutrina ou na prpria legislao regente do ganho de
capital Dessa forma, ao contrato de permuta, de forma geral, deve ser
dado o mesmo tratamento atribudo ao de permuta de unidades
imobilirias, quando somente se pode falar em ganho de capital se
houver torna. Inexistindo torna, no haver ganho de capital, exceto se
o permutante ativar em sua declarao de bens e direitos o bem
recebido por um valor maior do que o dado na permuta. Assim,
incabvel a utilizao do valor registrado na escritura de permuta como
custo do bem recebido na permuta, devendo ser acatado como custo
do bem recebido na permuta aquele do bem ofertado nesta avena
(recurso no 156.029, com prolao do Acrdo no 106., sesso
de de junho de . CONSELHO ADMINISTRATIVO DE

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

269

RECURSOS FISCAIS. SEGUNDA SEO DE JULGAMENTO.


Acrdo 2102001.909 1a Cmara / 2a Turma Ordinria. Sesso 16
de abril de 2012. Rel. GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS).

340

Assim, indicao clara e precisa da lei civil de que


o valor
da quota social efetivamente integralizada ser liquidada com base
na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo, verificada
em balano especialmente levantado (art. 1.031, Cdigo Civil de
2002), em nada conflita com a previso da legislao tributria supra
mencionada. Pelo contrrio, evidencia que o valor a ser devolvido ao
scio retirante ou excludo representativo de sua quota-parte no
patrimnio lquido da sociedade.
No tocante venda das quotas sociais, a alienao de
participao societria, mesmo que efetivada aps o advento da Lei
341
n. 7.713/1988 , no se sujeita apurao de ganho de capital
340

Wald pontua, ainda, que a apreciao patrimonial do scio que excludo deve ser
efetuada na data da excluso, de modo que reflita o esforo comum dos scios at
esta data especfica, mas este montante dever, em seguida, ser indexado de acordo
com a inflao, obtendo, pois, a correo monetria e ser acrescido de juros at a data
do pagamento efetivo (WALD, Arnold. Direito civil, vol. 08: direito de empresa, p. 470).
341
A Lei n. 7.713/1988 prescreve, dentre outros enunciads, que:
Art. 1 Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1 de janeiro de
1989, por pessoas fsicas residentes ou domiciliados no Brasil, sero tributados pelo
imposto de renda na forma da legislao vigente, com as modificaes introduzidas por
esta Lei.
Art. 2 O imposto de renda das pessoas fsicas ser devido, mensalmente, medida
em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos.
Art. 3 O imposto incidir sobre o rendimento bruto, sem qualquer deduo, ressalvado
o disposto nos arts. 9 a 14 desta Lei. (Vide Lei 8.023, de 12.4.90)
1 Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da
combinao de ambos, os alimentos e penses percebidos em dinheiro, e ainda os
proventos de qualquer natureza, assim tambm entendidos os acrscimos patrimoniais
no correspondentes aos rendimentos declarados.
2 Integrar o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos
ganhos auferidos no ms, decorrentes de alienao de bens ou direitos de qualquer
natureza, considerando-se como ganho a diferena positiva entre o valor de
transmisso do bem ou direito e o respectivo custo de aquisio corrigido
monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei.
3 Na apurao do ganho de capital sero consideradas as operaes que importem
alienao, a qualquer ttulo, de bens ou direitos ou cesso ou promessa de cesso de
direitos sua aquisio, tais como as realizadas por compra e venda, permuta,
adjudicao, desapropriao, dao em pagamento, doao, procurao em causa
prpria, promessa de compra e venda, cesso de direitos ou promessa de cesso de
direitos e contratos afins.

270

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

quando a subscrio ou aquisio da referida participao tenha


ocorrido anteriormente a 1983342 343. E, as subscries ou aquisies

4 A tributao independe da denominao dos rendimentos, ttulos ou direitos, da


localizao, condio jurdica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens
produtores da renda, e da forma de percepo das rendas ou proventos, bastando,
para a incidncia do imposto, o benefcio do contribuinte por qualquer forma e a
qualquer ttulo.
5 Ficam revogados todos os dispositivos legais concessivos de iseno ou excluso,
da base de clculo do imposto de renda das pessoas fsicas, de rendimentos e
proventos de qualquer natureza, bem como os que autorizam reduo do imposto por
investimento de interesse econmico ou social.
6 Ficam revogados todos os dispositivos legais que autorizam dedues cedulares
ou abatimentos da renda bruta do contribuinte, para efeito de incidncia do imposto de
renda.
342
Nesse sentido, ver:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A REN DA DE PESSOA FSICA - IRPF Exerccio:
2003
Ementa: ALIENAO DE PARTICIPAO SOCIETRIA. ISENO CONDICIONADA.
OBSERVNCIA DE CONDIO IMPLEMENTADA PELO DECRETO-LEI N.
1.510/1976 NO PERODO DE SUA VIGNCIA. POSTERIOR REVOGAO , DIREITO
ADQUIRIDO.
A observncia, sob a gide do art. 4, alinea d, do Decreto-lei n. 1.510, de 1976, da
condio de iseno por ele implementada, de manuteno das aes pelo perodo
mnimo de cinco anos, ainda que a alienao da participao societria tenha sido
realizada sob a vigncia de nova lei que revogou o beneficio, no perfaz a hiptese de
incidncia do imposto de renda sobre o ganho de capital. Direito adquirido do
contribuinte, devendo ser reconhecida a iseno do ato de al ienao da participao
societria perpetrado pelo Recorrente (art. 50, XXXVI, da Constituio; art. 60, caput e
2, da LINDB; e art. 178 do Cdigo Tributrio Nacional) (CONSELHO
ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS. SEGUNDA SEO DE JULGAMENTO.
Acrdo n. 2101-000.966 Primeira Cmara / V Turma Ordinria. Sesso 10 de
fevereiro de 2011. Rel. ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA).
343
No mesmo sentido o entendimento consubstanciado em inmeros acrdos deste
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a exemplo do que se depreende da
ementa do julgado a seguir transcrita, da ento 7 Camara do 1 Conselho de
Contribuintes, de Relatoria do Conselheiro Jos Raimundo Tosta Santos:
AQUISIO DE PARTICIPAO SOCIETARIA SOB A GIDE DO DECRETO-LEI N.
1510, DE 1976 - ALIENAO NA VIGNCIA DE NOVA LEI REVOGADORA DO
BENEFICIO - DIREITO ADQUIRIDO - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIO - A
alienao de participao societria adquirida sob a gide do art. 4, alnea d, do
Decreto-lei n. 1.510, de 1976, aps decorridos cinco anos da aquisio, no constitui
operao tributvel, ainda que realizada sob a vigncia de nova lei revogadora do
beneficio, tendo em vista o direito adquirido, constitucionalmente previsto.
Implementada a condio antes da revogao da lei que concedia o beneficio, os
pagamentos porventura efetuados so indevidos, portanto passveis de restituio
(Acrdo n CSRF/04-00.215, de 14/03/2006). Recurso provido. (Acrdo 10248.824, 2 Cmara do ento I Conselho de Contribuintes, Relator Conselheiro Jos
Raimundo Tosta Santos, julgado em 08/11/2007, DOU de 06/05/2008).

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

271

realizadas posteriormente a esta data podem ou no gerar ganhos de


capital, conforme ser melhor detalhado a seguir.
Preliminarmente importante ressaltar que, por fora da
previso do art. 108 do CTN, na inexistncia de enunciado expresso
sobre a tributao quanto venda das quotas sociais, o intrprete
dever utilizar, por analogia, a mesma sistemtica de apurao da
devoluo de patrimnio social para o scio que devolva sua
participao social. Ou seja, se o scio transferir suas quotas sociais
para terceiro por valor igual ao valor referente ao patrimnio social
que teria direito se se retirasse da sociedade, no se verifica qualquer
ganho de capital e, por consequncia, no se h de falar em
344
tributao sobre possvel renda ou proventos de qualquer natureza .
Do contrrio, sobre possvel gio sobre o valor que teria direito se se
retirasse da sociedade, o scio que vende suas quotas sociais dever
ser tributado sobre o efetivo ganho de capital.
Destarte, compreende-se que a sistemtica de apurao
prevista na IN/SRF n. 84/2001 (a saber, a previso de seu art. 16, o
A Camara Superior de Recursos Fiscais tambm j analisou a matria, reconhecendo o
direito iseno mesmo na vigncia de legislao posterior estabelecendo a hiptese
de incidncia:
IRPF - PARTICIPAES SOCIETRIAS - AQUISIO SOBRE OS EFEITOS DA
HIPTESE DE NO INCIDNCIA PREVISTOS NO ART. 40, ALNEA d DO
DECRETO-LEI 1.510176 - DIREITO ADQUIRIDO A ALIENAO SEM TRIBUTAO
MESMO NA VIGNCIA DE LEGISLAO POSTERIOR ESTABELECENDO A
HIPTESE DE INCIDNCIA (LEI 77131/88)
- Se a pessoa fisica titular da participao societria, sob a gide do art. d, do
Decreto-Lei 1.510/76, subsequentemente ao perodo de 5 (cinco) anos da aquisio da
participao, alienou-a ainda que legislao posterior ao decurso do prazo de 5 (cinco)
anos tenha transformado a hiptese de no incidncia em hiptese de incidncia, no
torna aquela alienao tributvel, prevalecendo, sob o manto constitucional do direito
adquirido o regime tributrio completado na vigncia da legislao anterior gue
afastava qualquer hiptese de tributao. (Acrdo 401-02.973, la Turma da Cmara
Superior de Recursos Fiscais, Relator Designado Conselheiro Victor Luis de Salles
Freire, julgado em 09/05/2000).
344
Nesse sentido, discorda-se da posio expressada pela Segunda Seo de
Julgamento do CARF de que no se pode aceitar que o preo em espcie da
alienao seja integralizado em uma empresa constituda pelo comprador, adrede
preparada, afastando o imposto devido. Inegavelmente, tratase de manobra abusiva,
que no pode ser aceita no mbito do direito tributrio, pois houve o pagamento do
preo em espcie, havendo a disponibilidade da renda, esta uma condio imperativa
para a tributao no mbito da pessoa fsica, que opera sob regime de caixa (vide
recurso n. 156.029, com prolao do Acrdo n. 10616.964, sesso de 26 de junho de
2008. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS. SEGUNDA SEO
DE JULGAMENTO. Acrdo n. 2102001.909 1a Cmara / 2a Turma Ordinria.
Sesso 16 de abril de 2012. Rel. GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS).

272

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

qual preceitua que na hiptese de integralizao de capital mediante


a entrega de bens ou direitos, considera-se custo de aquisio da
participao adquirida o valor dos bens ou direitos transferidos,
constante na Declarao de Ajuste Anual ou o seu valor de mercado)
incompatvel com a previso do art. 126 do RIR, visto que este
estabelece que para as participaes societrias no cotadas em
bolsa de valores, considera-se custo de aquisio o maior valor entre:
I- o apurado mediante a atualizao monetria, at 31 de dezembro
de 1991, do valor original de aquisio, com a utilizao da tabela de
ndice divulgada pela Secretaria da Receita Federal, e; II- o valor de
mercado avaliado pelo contribuinte, utilizando como valor patrimonial,
valor apurado por meio de equivalncia patrimonial nas hipteses
previstas na legislao comercial ou, ainda, avaliao de trs peritos
ou empresa especializada; e, tambm, com a previso do art. 22 da
Lei n. 9.249/1995, visto que o mencionado artigo prescreve que os
bens e direitos do ativo da pessoa jurdica, que forem entregues ao
titular ou a scio ou acionista, a ttulo de devoluo de sua
participao no capital social, podero ser avaliados pelo valor
contbil ou de mercado. E, neste caso, em relao ao scio retirante
ou excludo, os bens ou direitos recebidos em devoluo de sua
participao no capital sero registrados pelo valor contbil da
participao ou pelo valor de mercado, conforme avaliado pela
pessoa jurdica que esteja devolvendo capital devendo tais bens ou
direitos recebidos em devoluo de sua participao no capital serem
informados, na declarao de bens correspondente declarao de
rendimentos do respectivo ano-base, pelo valor contbil ou de
mercado, conforme avaliado pela pessoa jurdica. Sendo, por fora do
4 do referido artigo, a diferena entre o valor de mercado e o valor
constante da declarao de bens, no caso de pessoa fsica, ou o
valor contbil, no caso de pessoa jurdica, no ser computada, pelo
titular, scio ou acionista, na base de clculo do imposto de renda ou
da contribuio social sobre o lucro lquido.
Razo pela qual, a devoluo proporcional do patrimnio
lquido da sociedade referente s quotas integralizadas pelo scio
retirante ou excludo, desde que por valor de mercado, no configura
efetivo ganho de capital por parte do scio retirante ou excludo do
quadro social, mesmo que tal valor seja diverso do valor de face das
quotas subscritas e integralizadas por estes. E, no caso de venda ou
cesso onerosa das quotas sociais subscritas aps a edio da Lei n.
7.713/1988, necessrio se verificar, para possvel apurao de
ganho de capital, se o valor da referida operao superior ao valor

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

273

patrimonial lquido efetivo (valor de mercado) que o scio tinha direito.


Se inferior ou igual, no h de se falar em possvel ganho de capital
por parte do scio retirante ou excludo.
No obstante as previses infraconstitucionais supra
mencionadas, compreende-se que possvel se sustentar que tanto
o valor recebido pelo scio dissidente e/ou excludo equivalente s
suas quotas sociais integralizadas quanto o valor recebido pelo scio
quando da transferncia destas para terceiro, desde que equivalente
ao valor proporcional do patrimnio lquido social a valor de mercado
a que tinha direito, no esto contidos na materialidade da
competncia do imposto sobre renda e proventos de qualquer
natureza e so imunes ao imposto sobre a renda e proventos de
qualquer natureza. Isto porque, conforme mencionado alhures, os
bens e direitos utilizados pelos scios para integralizarem as quotas
sociais passam a ser representados, na esfera patrimonial destes,
pelas quotas sociais e, tambm, porque estas passam a representar
parcela proporcional do capital social da sociedade e, por
consequncia, do patrimnio social da sociedade. Assim, no h de
se falar em renda ou em proventos de qualquer natureza quando o
scio dissidente e/ou excludo recebe o valor equivalente a valor de
mercado do patrimnio social a que tinha direito em razo de suas
quotas sociais integralizadas, posto que no se verifica a existncia
de qualquer acrscimo patrimonial decorrente do capital, do trabalho
ou da combinao de ambos e, por consequncia, qualquer ganho
efetivo de capital sobre o valor de seu patrimnio. Pelo contrrio. O
scio retirante e/ou excludo apenas recebe de volta parcela de seu
patrimnio afetado para a affectio societatis.
Ademais, se valores monetrios que no traduzam
acrscimos patrimoniais no configuram renda ou proventos de
qualquer
natureza
porque
no
implicam
incrementos
345
patrimoniais (caso, por exemplo, da indenizao, visto que esta
no constitui renda por expressar mera reposio patrimonial, na
medida em que deixa de existir o bem/direito lesado e passa a existir
a disponibilidade financeira), a transferncia das quotas de sociedade
limitada por igual quinho fincanceiro representativo de seus haveres
sociais no pode representar renda ou proventos de qualquer
natureza. Tem-se, nesta hiptese, mera rearrumao patrimonial,
com substituio de elementos, sem alterao para maior; onde havia
345

Nesse sentido, ver: CARRAZZA, Roque Antnio. Impostos sobre a renda: perfil
constitucional e temas especficos, p. 57.

274

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

determinado ativo, passa a haver, em substituio, caixa ou


recebveis, da mesma intensidade ou poder de compra, de mesma
capacidade contributiva. A mera permuta de patrimnio de igual valor
no elemento suficiente para caracterizar qualquer renda ou
provento de qualquer natureza.
Nesse sentido, vasta,
administrativa no sentido de que:

inclusive,

jurisprudncia

IRPF. DEVOLUO DE PARTICIPAO NO CAPITAL SOCIAL.


DINHEIRO. COINCIDNCIA ENTRE VALOR CONTBIL E VAOR DE
MERCADO. GANHO DE CAPITAL. LANAMENTO INSUBSISTENTE.
Nos termos do art. 22, 1 e 4, da Lei n. 9.249/95, quando a
devoluo de capital social se d pelo valor de mercado dos bens e
direitos entregues a scio ou a acionista, a pessoa jurdica que deve,
se for o caso, tributar a diferena entre o valor de mercado e o valor
contbil dos bens e direitos devolvidos. Na pessoa fsica, a diferena
entre o valor de mercado e o valor constante da declarao de bens
no representa ganho de capital tributvel. Regra aplicvel ao caso dos
autos, de devoluo de participao societria em dinheiro, pois h
coincidncia entre o valor contbil e o valor de mercado do bem/direito
devolvido. Inteligncia dos princpios da razoabilidade, da legalidade e
da especificidade. Recurso provido (Acrdo -, de ..,
Rel. Gonalo Bonet Allage).

Inclusive, compreendendo que evento permutativo no altera


o patrimnio lquido do contribuinte, inexistindo, portanto, acrscimo
patrimonial, fato imponvel do imposto de renda (REsp n. 668.378,
Rel. Min. Luiz Fux)346.

346

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Segunda Seo de Julgamento.


Acrdo 2102001.909 1 Cmara / 2 Turma Ordinria.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Fsica IRPF
Exerccio: 2003
Ementa: PERMUTA DE BENS E DIREITOS. NO INCIDNCIA DO IMPOSTO DE
RENDA. PERMUTA DE COTAS E AES ENTRE EMPRESAS. EMPRESA LIMITADA
ADREDE PREPARADA, COM INTEGRALIZAO EM ESPCIE DO PREO DA
ALIENAO. IMPOSSIBILIDADE DO TRATAMENTO COMO UMA PERMUTA
ORDINRIA QUE NO GERA GANHO DE CAPITAL. INCIDNCIA DO IMPOSTO DE
RENDA.
A permuta ou troca o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por
outra que no seja dinheiro. Tudo que pode ser objeto de uma compra e venda pode
ser trocado, no sendo necessrio que os bens permutados sejam de igual espcie ou
valor, sendo lcito, portanto, permutar um imvel por uma coisa mvel, ou ainda um

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

275

No obstante, compreende-se que a devoluo de


bens/direitos referentes s quotas sociais integralizadas so imunes
porque por fora da interpretao sistemtica do 2 do art. 5, do
caput do art. 150 e do inciso I, do 2 do art. 156, todos da
Constituio Federal de 1988 , sendo a transferncia de bens e/ou
direitos para integralizar quotas sociais e, tambm, a devoluo
destes pela sociedade para os scios (por fora, por exemplo, de sua
extino) imunes ao ITBI, a devoluo de valor proporcional do
patrimnio lquido a valor de mercado para os scios indica a no
existncia de qualquer nova disponibilidade econmica ou jurdica de
renda ou proventos de qualquer natureza para o scio retirante ou
excludo (posto que existem uma constante simetria entre o capital
social integralizado e sua parcela proporcional do patrimnio social).
Justifica-se tal posio porque seria no mnimo antissistemtico e
incoerente pensar que o legislador constituinte quis excluir da
tributao apenas e to somente transmisso de bens ou direitos
incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de
capital e a transmisso destas para seus scios quando se verifique
fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica. Tributando,
por outro lado, por meio de imposto de renda e proventos de qualquer
natureza, a devoluo de parcela do patrimnio social lquido a valor
de mercado antes representado pelas quotas sociais integralizadas.
Ademais, a desconsiderao da diferena entre o valor das
quotas sociais integralizadas e o valor dos bens e direitos devolvidos
ao scio dissidente ou excludo para fins de apurao de imposto
sobre a renda e proventos de qualquer natureza, implica reconhecer
bem imvel ou mvel por um direito. A interpretao tributria que restringe permuta
a troca de bens imveis no tem base na doutrina ou na prpria legislao regente do
ganho de capital. Dessa forma, ao contrato de permuta, de forma geral, deve ser dado
o mesmo tratamento atribudo ao de permuta de unidades imobilirias, quando
somente se pode falar em ganho de capital se houver torna em dinheiro. Inexistindo
torna, no haver ganho de capital, exceto se o permutante ativar em sua declarao
de bens e direitos o bem recebido por um valor maior do que o dado na permuta. Indo
mais alm, sempre que houver envolvimento de dinheiro em espcie na operao,
foroso reconhecer a eventual existncia do ganho de capital. o que ocorre com a
alienao de aes de determinada companhia, detida por pessoa fsica, com
utilizao de veculo societrio (empresa limitada) adrede preparado, no qual se
integralizou como capital da limitada o preo da alienao, da ocorrendo a permuta
das aes por quotas. Claramente, no se pode permitir que uma empresa limitada
criada pouco antes da operao de permuta, que funcionou apenas como repositrio
do preo, possa permitir a postergao do pagamento do imposto sobre o ganho de
capital, porque aqui inegavelmente houve a disponibilidade financeira do recurso em
prol do alienante pessoa fsica, devendo este pagar o imposto devido.

276

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

que trazer certo crdito ou passivo a valor presente ou adotar o valor


de mercado, registra-se um ganho potencial e flutuante, adequado
para retratar uma condio financeira geral e momentnea, mas no
347
um efetivo aumento patrimonial/renda .
E, conforme mencionado alhures, o scio retirante ou
excludo da sociedade poder receber, salvo determinao em
contrrio do contrato social, parcela proporcional do lucro apurado no
balano especial para sua retirada do quadro social. Neste caso,
conforme previso do art. 10 da Lei n. 9.249/1995, a parcela de
lucros, pagos ou creditados pela sociedade, no sujeita incidncia
do imposto de renda na fonte e nem integra a base de clculo do
imposto de renda do beneficirio (scio retirante ou excludo).
Por fim, caso o scio retirante ou excludo venha a
348
349 350
receber valores referentes indenizao
pelo custo de
oportunidade, compreende-se que sobre tal parcela no incide
imposto de renda por fora de tais valores no corresponderem
efetivamente ao conceito de renda ou de rendimentos, visto que se
revestem da qualidade de mera indenizao pela renncia ao direito
patrimonial derivado da condio de scio ressalte-se que a
indenizao pelo custo de oportunidade no pode ser equiparada a
351 352
lucros cessantes
, visto que no h de se falar em compensao
347

DONIAK JR., Jimir. Consideraes sobre alguns possveis reflexos fiscais advindos
da Lei n. 11.638/07, p. 211.
348
Nesse sentido importante ressaltar que tanto o contrato social ou o acordo entre
as partes pode fixar diretamente o valor da indenizao do dano patrimonial (Nesse
sentido, ver: MACHADO, Hugo de Brito. Regime tributrio das indenizaes, p. 101).
349
Neste sentido, compreende-se que qualquer indenizao destinada a reparar ou
recompensar uma leso causada a um bem jurdico, de natureza material ou imaterial.
Mesmo nos casos em que no houver a configurao de um ilcito, passvel de se
falar em indenizao se o ato provocar leso a um bem jurdico. E, inclusive nesses
casos, a indenizao visa compensar a perda de um bem. Nesse sentido, o Min. Teori
Albino Zavascki, quando do julgamento do Resp n. 795.494, ressalta que aquilo que
geralmente se entende por indenizao a prestao em dinheiro, substitutiva da
prestao especfica, dstinada a reparar ou recompensar o dano causado a um bem
jurdico, quando no possvel ou no adequada a restaurao in natura.
350
Machado Segundo e Ramos afirmam que por indenizao, a rigor, se h de
entender a prestao a que fica obrigado o responsvel pelo dano, a qual tem por
finalidade recompor o patrimnio do ofendido no estado anterior ao ato ou omisso
causadora do dano. O prprio vocbulo indenizar, etimologicamente, significa tornar
indene, isto , inteiro (MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito e RAMOS,
351
Segundo Lemke quanto indenizao por dano material, h que se distinguir o
dano emergente do lucro cessante () somente a indenizao por dano emergente
recompe o patrimnio. Aquela por lucro cessante representa o pagamento daquilo que
pressumivelmente teria sido ganho pela vtima, se o dano no houvesse ocorrido. Essa

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

277

a possvel ganho que deixou de ser auferido353 e, sobretudo, porque o


custo de oportunidade implica to somente em compensar benefcios
que as outras opes poderiam proporcionar porque representa
parcela de patrimnio abandonado, sacrificado ou de que se abre
mo em razo de uma escolha (no caso, a escolha do scio retirante
354
ou dos demais scios em excluir um dos scios do quadro social) .
Os valores indenizatrios de custo de oportunidade no visam,
portanto, compensar, atenuar ou ressarcir o scio retirante ou
excludo pela impossibilidade deste obter ganhos aos quais faria jus
no fosse a sua retirada ou excluso do quadro social; pelo contrrio,
procuram recompor parcela de dano emergente que o scio retirante
ou excludo tem pela renncia qualidade de scio. Assim, sendo os
referidos valores de custo de oportunidade mera recomposio de
355
componentes do patrimnio , tais valores no acrescem o
patrimnio do scio retirante ou excludo e no devem sobre elas
356
incidir o imposto de renda . Neste sentido, compreende-se que tal
parcela da indenizao no recompe o patrimnio, uma vez que tal valor no existia
ainda no patrimnio do indenizado no momento do dano. Em outras palavras, se o
dano no houvesse ocorrido, esse ganho provavelmente teria sido acrescido ao
patrimnio da vtima (LEMKE, Gisele. Regime tributrio das indenizaes, p. 85).
352
Machado ressalta que lucro cessante a privao de um aumento patrimonial
esperado em razo do patrimnio ou da atividade de quem dele vtma. Sendo que
basta para caracteriz-lo que se tenha a possibilidade efetiva, em virtude do
desempenho de uma atividade econmica, de obter incrementos patrimoniais, e estes
deixem de ocorrer em virtude da ao de outrem (MACHADO, Hugo de Brito. Regime
tributrio das indenizaes, p. 95).
353
Machado ressalta que a indenizao para o lucro cessante indenizao do
patrimnio econmico potencial. O dano, no caso, no afeta o patrimnio atual, mas a
sua perspectiva de crescimento, atinge o lucro que, em face das circunstncias, se
podia ter como certo. Faz cessar o lucro que vinha seno obtido, ou cuja obteno era
prevista com razovel grau de certeza (MACHADO, Hugo de Brito. Regime tributrio
das indenizaes, p. 102).
354
Ressalte-se que no se equipara a noo de custo de oportunidade com a
hiptese de juros sobre capital prprio, por mais que economicamente ambas
realidades se aproximem.
355
Marins ressalta que boa parte das vezes a leso material (emergente ou cessante)
e a moral coexistem, mostrando-se ento de relevo a precisa identificao das parcelas
concernentes recomposio, indenizao ou compensao, para que se possa
distinguir aonde houve mera reposio de patrimnio fsico (que no agrega matria) e
aonde houve verdadeiro acrscimo patrimonial (MARINS, James. Regime tributrio
das indenizaes, p, 135).
356
Neste sentido, Oliveira defende que as indenizaes em geral vo se manter
excludas do campo de tributao enquanto for considerado o conceito de receita,
visto que se aplicarmos os conceitos explicitados nas sees II.4 e II.5, veremos ser
impossvel que as indenizaes, quaisquer que sejam, preencham todos os elementos
caractersticos positivos d conceito de receita e no incorram em qualquer dos

278

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

inenizao no tm qualquer vocao para produzir acrscimo


patrimonial, mas, mesmo quando acarretem uma entrada de novos
direitos no patrimnio, sem correspondncia com a sada (pelo ato
que motiva a indenizao) de um outro bem de igual valor, no tm
as caractersticas pelas quais poderiam ser enquadradas como
357
receitas . E, tambm, no se configuram como rendimentos porque
no representam ganho comparado a uma determinada posio
precedente, visto que o direito participao proporcional do
patrimnio lquido da empresa e o direito a participar das atividades
da sociedade apresentam efetivamente um valor material no conjunto
patrimonial do scio e, tambm, porque tal valor no derivado da
adio de um direito antes inexistente no patrimnio do scio retirante
ou excludo, mas, sim, substituto, mesmo que de forma indireta, do
direito patrimonial representado por suas quotas sociais.
Compreende-se, assim, que tanto os valores de patrimnio
lquido proporcional s quotas sociais quanto os valores de custo de
oportunidade no representam signos presuntivos de capacidade
contributiva ensejadores da tributao do imposto sobre a renda e
proventos que qualquer natureza, visto que no configuram efetivo
acrscimo de patrimnio. Tais valores identificam por si s a
integralidade do conjunto patrimonial material das quotas sociais,
posto que estas representam tanto parcela lquida do patrimnio da
sociedade quanto o custo de oportunidade do patrimnio investido
para o desenvolvimento das atividades da sociedade. Tais valores
no constituem, portanto, acrscimos patrimoniais ao conjunto de
direitos e obrigaes de um sujeito. Pelo contrrio. Evidenciam, sim, a
esfera patrimonial material das quotas sociais.
Discorda-se, portanto, da posio contrria na doutrina que
afirma ser possvel tributar tais valores como rendimento em razo da
compreenso de que tais valores somente existem porque
representam um acrscimo posio e ao bem que, se no houvesse
o fato causador da indenizao, teriam produzido o lucro e sido os
elementos anteriores de comparao, mesmo reconhecendo a
negativos. E, por consequncia, sustenta, tambm, que as indenizaes no
correspondem definio genrica de receita, ora repetida: receita qualquer ingresso
ou entrada de direito que se incorpore positivamente ao patrimnio, e que represente
remunerao ou contraprestao de atos, atividades ou operaes da pessoa titular do
mesmo, ou remunerao ou contraprestao do emprego de recursos materiais,
imateriais ou humanos existentes no seu patrimnio ou por ele custeados (OLIVEIRA,
Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 208).
357
OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 208-209.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

279

referncia tnue a uma determinada posio patrimonial e a sua


referibilidade a um bem do patrimnio. Isto porque, conforme
mencionado alhures, compreende-se que tais valores so mera
representao de parcela do patrimnio material identificado pelas
quotas sociais, no se falando em acrscimo econmico da
representao destas, mas, pelo contrrio, em mera extenso destas.
Pouco importanto, inclusive, que tal indenizao tenha sido fixada no
contrato social ou resulte de acordo de vontades, ou de arbitramento.
Importante pontuar que o Superior Tribunal de Justia j
firmou posicionamento de que o pagamento de indenizao pode ou
no acarretar acrsscimo patrimonial, sendo que quando se indeniza
dano causado ao patrimnio material, o pagamento em dinheiro
simplesmente reconstitui a perda patrimonial ocorrida. Nesses casos,
evidentemente, a indenizao no tipifica fato gerador de imposto de
renda, j que no acarreta aumento no patrimnio (Resp 795.494).
E, sendo confirmada a reparao a dano patrimonial, aplica-se a
sistemtica do 5 do art. 70 da Lei n. 9.430/1996 ou seja, a no
reteno na fonte do imposto de renda sobre tal parcela.
Em especial ao scio excludo, fortalece tal posio a
compreenso de que tais valores no so decorrentes nem de
explorao econmica de fonte produtora pelo contribuinte, que
pressuposto do conceito clssico de rendimento tributvel, nem de
ato pelo qual o contribuinte por livre vontade teria ingressado em
qualquer uma das situaes fticas previstas no art. 3 da Lei n.
7.713/1988, pressupostos para incidncia do imposto de renda358.
Sobretudo porque a indenizao do scio excludo a representao
monetria de um efetivo direito patrimonial que o scio excludo deixa
de ter direito.
Entretanto, se a parcela referente ao custo de oportunidade
for compreendida como mero lucro cessante, visto que consistiria em
em proporcionar ao scio retirante ou excludo o benefcio que teria
direito, aquele deve ser tributado pelo imposto de renda da mesma
forma que seria caso a retirada ou excluso no sobreviesse. Razo
pela qual ou seria tributado a ttulo de representao ao acrscimo
patrimonial lquido futuro ou como parcela de lucro que teria direito se
continuasse na condio de scio. Sendo, portanto, no alcanada tal
parcela pela materialidade do imposto de renda (primeira hiptese) ou
358

Nesse sentido, ver: TILBERY, Henry. O imposto de renda sobre valores recebidos
por pessoas fsicas a ttulo de indenizao, p. 344.

280

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

isenta de tributao (segunda hiptese) neste caso, cabe


mencionar a posio de Lemke que defende que no tendo o 5 do
art. 70 da Lei n. 9.430/1996 distinguido estre as espcies de
indenizao por danos patrimonias, possvel se afirmar que a
referida legislao isentou de tributao tanto a indenizao por dano
359
emergente, como aquela por lucro cessante .
Porm, se os valores repassados ao scio retirante ou
excludo a ttulo de custo de oportunidade forem compreendidos
como mera liberalidade da sociedade, no se configurando, por
conseguinte, em indenizao pela ruptura do vnculo social, tais
valores integraro a parcela de renda a ser tributada pelo imposto de
360
renda do scio retirante ou excludo , devendo, para tanto, serem
considerados como efetivo ganho de capital, devendo a diferena
entre o recebido pelo scio retirante ou excludo e o efetivo valor
proporcional do patrimnio lquido de que tinha direito ser aplicada a
alquota de 15% e ser realizada a tributao de forma definitiva nos
termos do caput do art. 70 da Lei n. 9.430/1996.
Ressalte-se, ainda, que o valor recebido a ttulo de custo de
oportunidade no deve ser considerado como renda paga ou
creditada pela sociedade ao scio retirante ou excludo no lhe
sendo aplicada, por consequncia, a sistemtica do art. 7 da Lei n.
7.713/1988; sendo possvel, por interpretao analgica, por outro
361
lado, aplicar a previso do art. 46 da Lei n. 8.541/1992 para que
tais valores no sejam somados aos redimentos pagos no ms ao
scio retirante ou excudo. Isto porque, mesmo sendo provido de
359

LEMKE, Gisele. Regime tributrio das indenizaes, p. 87.


Neste sentido, Oliveira ressalta que quanto s indenizaes de lucros cessantes, a
mesma doutrina sustenta a sua tributabilidade, no apenas por aquela razo, mas
tambm porque tais lucros seriam tributveis se tivessem sido produzidos (OLIVEIRA,
Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda, p. 203).
361
Lei n. 8.541/1992
Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em
cumprimento de deciso judicial ser retido na fonte pela pessoa fsica ou jurdica
obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se
torne disponvel para o beneficirio.
1 Fica dispensada a soma dos rendimentos pagos no ms, para aplicao da
alquota correspondente, nos casos de:
I - juros e indenizaes por lucros cessantes;
II - honorrios advocatcios;
III - remunerao pela prestao de servios de engenheiro, mdico, contador, leiloeiro,
perito, assistente tcnico, avaliador, sndico, testamenteiro e liquidante.
2 Quando se tratar de rendimento sujeito aplicao da tabela progressiva, dever
ser utilizada a tabela vigente no ms de pagamento.

360

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

281

pessoa jurdica, tal valor no se reveste da condio de produto do


capital, do trabalho ou da combinao de ambos, de alimentos ou
penses percebidos em dinheiro. Podendo, entretanto, ser
configurado como mero provento, visto que podem configurar
acrscimos patrimoniais que no se enquadram no conceito de renda
todavia, sendo considerado provento, segundo lies de Coelho,
necessrio verificar se tal possibilidade se encontra prevista na
legislao tributria como fato jurdico tributrio indicativo de
proventos, posto que enquanto a renda sempre tributvel
genericamente, os proventos, para s-la, necessitam de preceito
expresso (numerus clausus) em lei ordinria federal e s geram o
362
dever de pagar quando realizados .
Por fim, importante reconhecer que, apesar da previso
constitucional do art. 170 da Constituio Federal quanto liberdade
de iniciativa econmica, na anlise da retirada e/ou transferncia de
quotas de capital social tem prevalecido, para fins fiscais, a previso
do pargrafo nico do art. 116 do CTN, conforme se atesta das
decises do CARF abaixo transcritas:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FSICA - IRPF
Ano-calendrio: 2000
IRPF. GANHO DE CAPITAL. ALIENAO DE PARTICIPAES
SOCIETRIAS. OPERAES ESTRUTURADAS. SIMULAO
Constatada a desconformidade, consciente e pactuada entre as partes
que realizaram determinado negcio jurdico, entre o negcio
efetivamente praticado e os atos formais de declarao de vontade,
resta caracterizada a simulao relativa, devendo-se considerar, para
fins de verificao da ocorrncia do fato gerador do Imposto de Renda,
o negcio jurdico dissimulado.
OPERAES ESTRUTURADAS EM SEQUNCIA. LEGALIDADE
A realizao de operaes estruturadas em seqncia, embora
individualmente ostentem legalidade do ponto de vista formal, no
garante a legitimidade do conjunto de operaes, quando fica
comprovado que os atos praticados tinham objetivo diverso daquele
que lhes prprio.
DECADNCIA. OCORRNCIA DE DOLO
Nos casos em que for constatado o dolo, o direito de a Fazenda
constituir o crdito tributrio referente ao Imposto de Renda Pessoa

362

COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro, p. 452.

282

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


Fsica s decai aps cinco anos contados do primeiro dia do exerccio
seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTRIO
Ano-calendrio: 2000
SIMULAO. MULTA QUALIFICADA
A prtica da simulao com o propsito de dissimular, no todo ou em
parte, a ocorrncia do fato gerador do imposto caracteriza a hiptese
de qualificao da multa de oficio, nos termos da legislao de
regncia.
Recurso voluntrio negado.
(PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. SEXTA CMARA.
Acrdo n. 106-17.149, Sesso 05.11.2008, Rel. Maria Lcia Moniz de
Arago Calomino Astorga). (Destacamos)
Assunto: Imposto de Renda Pessoa Jurdica - IRPJ
Ano-calendrio: 2000
2a TURMA/DRJ-BELO HJRIZONTE - MG.
Ementa: DESCONSIDERAO DE ATO JURDICO Demonstrado
que os atos negociais praticados ocorreram em sentido contrrio ao
contido na nonna jurdica, com o intuito de se eximir da incidncia do
tributo, cabvel a desconsiderao do suposto negcio jurdico
realizado.
IRPJ GANHO DE CAPITAL Considera-se ganho de capital a
diferena positiva entre o valor pelo qual o bem ou direito houver sido
alienado ou baixado e o seu valor contbil, diminudo, se for o caso, da
depreciao, amortizao ou exausto acumulada.
MULTA ISOLADA Os incisos I e II caput e os incisos I, II, Ill e IV,
1., do art. 44, da Lei n. 9.430/96, devem ser interpretados de forma
sistemtica, sob pena de a clusula penal ultrapassar o valor da
obrigao tributria principal, constituindo- se num autntico confisco e
num bis in idem punitivo, em detrimento do principio da no
propagao das multas e da no repetio da sano tributria.
MULTA DE OFICIO QUALIFICAO. Presente o evidente intuito de
fraude correta a qualificao da multa de oficio aplicada, no
percentual de 150%.
MULTA DE OFCIO AGRAVAMENTO No h como prosperar o
agravamento da multa de oficio quando o contribuinte, embora deixe de
apresentar os documentos solicitados, responde as intimabes do
Fisco justificando a sua no apresentao. Recurso Voluntrio Provido
em Parte. (PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. PRIMEIRA
CMARA. Acrdo n. 101.96-688, Sesso 17.04.2008, Rel. Valmir
Sandri). (Destacamos)
Assunto: IRPJ e CSLL

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

283

Exerccio. 1999
Matria Acrdo n Sesso de Recorrente Recorrida
REORGANIZAO SOCIETRIA - VERDADEIRA ALIENO DE
PARTICIPAO COM GANHO DE CAPITAL Se os atos
formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram no
terem as partes outro objetivo que no se livrar de uma tributao
especfica, e seus substratos esto alheios s finalidades dos institutos
utilizados ou no correspondem a uma verdadeira vivncia dos riscos
envolvidos no negcio escolhido, tais atos no so oponveis ao fisco,
devendo merecer o tratamento tributrio que o verdadeiro ato
dissimulado produz.
SUJEIO PASSIVA. ERRO. INEXISTNCIA Se verificada a
gravidade, preciso e concordncia nas concluses da autoridade
fiscal sobre a existncia de atos dissimulados, todos devem ser
desconsiderados para efeito de constituio do fato jurdico, elegendose por sujeito passivo o real contribuinte/responsvel.
DECADNCIA. PENALIDADE QUALIFICADA Configurado o evidente intuito de fraude com o emprego de simulao,
mediante procedimentos de efmera reorganizao societria, que ali1m resultou to somente em alienao de participao societria sem a
apurao e pagamento dos tributos devidos sobre o ganho de capital,
mantm-se a multa qualificada de 150%, com repercusso na
contagem do prazo decadencial que se desbordat a regra do art. 150,
4, para regra do art. 173, do Cdigo Tributrio Nacional. Recurso
Voluntrio Negado. (PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES.
OITAVA CMARA. Acrdo n. 108.09-507, Sesso de 05.12.2007, Rel.
Cndido Rodrigo Neuber). (Destacamos).

REFERNCIAS
VILA, Humberto. Conceito de renda e compensao de prejuzos fiscais. So Paulo: Malheiros,
2011.
__________. Sistema constitucional tributrio. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 2 ed. revista e ampliada.
So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constituicional/Celso Bastos Editor, 1999.
CARRAZZA, Roque Antnio. Imposto sobre a renda (perfil constitucional e temas especificos). 2
ed., revista, ampliada e atualizada. So Paulo: Malheiros, 2006.
CARVALHO, Fbio Junqueira de et MURGEL, Maria Ins. Anlise do regime tributrio das
indenizaes, in Regime tributrio das indenizaes coord. Hugo de Brito Machado. So Paulo:
Dialtica e Fortaleza: ICET, 2000, p. 66-76.
__________. A nova lei das S/As e seus possveis reflexos na tributao pelo imposto sobre a
renda, in Direito tributrio, societrio e a reforma da lei das S/A: inovaes da Lei 11.638 coord.
Sergio Andr Rocha. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 103-121.
CHIESA, Cllio. Imunidades e normas gerais de direito tributrio, in Curso de especializao em
direito tributrio: estudos analticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho coord. Eurico
Marcos Diniz de Santi. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 921-981.

284

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Forense,
1999.
DONIAK JR., Jimir. Consideraes sobre alguns possveis reflexos fiscais advindos da Lei n.
11.638/07, in Direito tributrio, societrio e a reforma da lei das S/A: inovaes da Lei 11.638
coord. Sergio Andr Rocha. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 187-212.
FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Dissoluo parcial, retirada e excluso de scio. So Paulo:
Atlas, 2002.
GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais. So Paulo:
Malheiros, 1997.
LEES, Luiz Gustavo Paes de Barros. Resoluo de acordo de acionistas por quebra
de affectio societatis, in Temas de direito societrio e empresarial contemporneos coord. Marcelo
Vieira von Adamek. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 443-452.
LEMKE, Gisele. Regime tributrio das indenizaes, in Regime tributrio das indenizaes coord.
Hugo de Brito Machado. So Paulo: Dialtica e Fortaleza: ICET, 2000, p. 77-91.
MACHADO, Hugo de Brito. Regime tributrio das indenizaes, in Regime tributrio das
indenizaes coord. Hugo de Brito Machado. So Paulo: Dialtica e Fortaleza: ICET, 2000, p. 92112.
MARINS, James. Regime tributrio das indenizaes, in Regime tributrio das indenizaes
coord. Hugo de Brito Machado. So Paulo: Dialtica e Fortaleza: ICET, 2000, p. 131-144.
MARQUES, Evy Cynthia. Fundamentos jurdicos do direito de retirada, in Temas de direito
societrio e empresarial contemporneos coord. Marcelo Vieira von Adamek. So Paulo:
Malheiros, 2011, p. 115-132.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, in O fato
gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza coord. Ives Gandra da Silva
Martins. So Paulo: RT, 1986, p. 261-292.
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: hermenutica constitucional e reviso
de fatos e prognoses legislativos pelo rgo judicial. Revista de direito constitucional e internacional.
So Paulo: RT, ano 08, n. 31, abr.-jun., p. 90-108, 2000.
MUNIZ, Ian. Fuses e aquisies: aspectos fiscais e societrios. 2 ed. So Paulo: Quartier Latin,
2011.
OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do imposto de renda. So Paulo: Quartier Latin.
a

REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito: situao atual. 5 ed. rev. e reestruturada. So
Paulo: Saraiva, 2001.
REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA: Anotado e comentado coord. Marcelo Magalhes
Peixoto. 6 ed. So Paulo: MP Editora, 2011.
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, vol. 1, 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, CANTO, Gilberto de Ulha e MUNIZ, Ian de Porto Alegre.
Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, in O fato gerador do imposto sobre a
renda e proventos de qualquer natureza coord. Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: RT,
1986, p. 01-44.
TZIRULNIK, Luiz. Empresas e empresrios no novo Cdigo Civil. 2 ed. revista, ampliada e
atualizada de acordo com a Lei 11.101/2005. So Paulo: RT, 2005.
WALD, Arnold. Direito civil, vol. 8: direito de empresa. So Paulo: Saraiva, 2012.

12
PLANO GERAL DE METAS DE
COMPETIO INTERVENO ESTATAL
NA ESFERA PRIVADA?
Simone Michielin363
1. INTRODUO
O avano rpido e constante das telecomunicaes exerce
influncia direta no modo de vida das sociedades, assumindo
importncia vital no seu desenvolvimento. Em um mundo globalizado,
a posse da informao que determina o poder de um grupo e
promove o crescimento de uma regio.
O papel das telecomunicaes muito maior que prestar um
servio bsico e essencial, so meios eficazes de promover o
aperfeioamento e evoluo da sociedade, e isso ser cada vez mais
verdade.
Explorar, da melhor forma, o potencial da revoluo digital em
benefcio do desenvolvimento sustentvel um grande desafio para
engenheiros, tcnicos, comunicadores; fazer com que as normas, que
regulamentam a aplicao dessa revoluo, acompanhem a
constante evoluo da tecnologia, um grande desafio para o meio
jurdico.
2. BREVE HISTRICO DAS TELECMUNICAES NO BRASIL
De uma forma bastante resumida, pode-se descrever a
histria das telecomunicaes no nosso pas em trs principais fases:
363

Ps-graduada em Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa


Catarina - Unisul. Graduada pela Universidade do Oeste de Santa Catarina Unoesc.
Advogada scia do escritrio Cabanellos Schuh Advogados Associados, militante no
setor de telecomunicaes em Florianpolis

286

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

inicialmente, o monoplio das empresas estrangeiras na prestao


dos servios, como a Western and Brazilian Telegraph Co. e a
Telephone Company of Brazil; a segunda, no incio dos anos 70, em
que o monoplio passa s mos do Estado, com a criao do
Sistema Telebrs (empresa holding constituda de vinte e sete
operadoras estaduais e uma operadora de longa distncia, que era
responsvel por mais de 95% dos servios pblicos de
telecomunicaes do pas) e da Embratel (que at a privatizao, era
o brao da Telebrs para as ligaes de longa distncia); e, a
terceira, a partir de 1995 com a homologao, pelo Congresso
Nacional da Emenda Constitucional n 8, que alterava o art. 21, inciso
XI, dando incio privatizao do sistema brasileiro de
telecomunicaes.
Com a Lei Geral de Telecomunicaes (Lei 9472/97)
revogou-se parcialmente o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes,
de 1962, redefinindo a prestao dos servios, apresentando um
novo modelo de mercado, criando a Anatel Agncia Nacional de
Telecomunicaes, e avanando at o sistema que conhecemos
hoje.
Segundo dados atuais da Unio Internacional das
Telecomunicaes UIT, o Brasil se manteve, pela segunda vez
consecutiva, entre os pases mais dinmicos do mundo no setor,
apresentando desempenho superior mdia mundial no ndice de
Desenvolvimento de Tecnologias de Informao e Comunicao IDI
(apontados pela UIT no ltimo relatrio Measuring the Information
Society, edio 2013).
3. CLASSIFICAO DOS SERVIOS DE TELECOMUNICAES
Pela definio da Lei 9472/97 (art. 60, 1 da LGT),
Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio,
radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo
eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens,
sons ou informaes de qualquer natureza. Por esse conceito
possvel classificar as telecomunicaes, portanto, pelo seu contedo
ou pelo meio pelo qual se processam, basicamente.
Mas, alm do expressamente contido no conceito originrio
trazido pela legislao, os servios de telecomunicaes podem ser
classificados quanto sua abrangncia, se relativas a interesses

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

287

coletivos (que devam ser prestados de forma proporcional e no


discriminatria, a qualquer interessado) ou restritos (destinados a
determinados grupos e que pode ser livremente explorado). Um
exemplo claro dessa classificao so os servios de TV aberta e por
assinatura.
Ainda, os servios de telecomunicaes podem ser
classificados pelo regime jurdico de prestao, sendo pblicos
(quando o Estado assegura a existncia, continuidade e determina as
regras de universalizao) e privados (quando podem ser explorados
pelos setor privado, sujeitam-se ao regime de direito privado e no
esto submetidos s regras de continuidade e universalizao). Para
exemplificar, o STFC Sistema de Telefonia Fixa Comutada, sujeito
ao direito administrativo, e o SMP Servio Mvel Pessoal, em
regime de liberdade.
364

Nos dizeres de J. C. Mariense Escobar , essa diferena de


regime jurdico de prestao leva-nos a uma primeira constatao
importante: as prestadoras de servios privados no esto obrigadas
a atender localidades que no lhes proporcionem o retorno
econmico-financeiro desejado, no se lhes podendo exigir padres
de qualidade seno nas reas que livremente tenham escolhido para
prestar os servios.
Com isso, considerando que a Lei Geral de
Telecomunicaes classifica como submetido ao regime jurdico de
direito pblico o Sistema Telefnico Fixo Comutado (art. 64, pargrafo
nico), a ideia de que todos os demais servios se caracterizam como
de livre explorao pelo setor privado induziria ao pensamento de
que, consequentemente, estes ltimos estariam insubordinados a
alguns preceitos aplicveis aos servios de interesse coletivo, como
da universalizao.
Contudo, a Anatel aprovou o Plano Geral de Metas de
Competio, com a finalidade de disciplinar a concorrncia entre os
prestadores de servios em mercados competitivos e no
competitivos, o que, a princpio, contrariaria esse conceito, conforme
se ver adiante.

364

ESCOBAR, J. C. Mariense. Servios de Telecomunicaes. Porto Alegre: Livraria do


Advogado, 2005, p.17.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

288

4. ANATEL
Com a Emenda Constitucional n. 8/95, o sistema brasileiro de
telecomunicaes foi flexibilizado, para introduzir um modelo
competitivo de prestao desses servios, eliminando a exclusividade
da concesso a empresas sob controle acionrio estatal.
Criada pela Lei Geral de Telecomunicaes, Lei 9472 de 16
de julho de 1997, a Agncia Nacional de Telecomunicaes - Anatel,
como autarquia especial. O conceito legal de autarquia definido
pelo art. 5, inciso I do Decreto-Lei n. 200/67 como o servio
autnomo criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e
receitas prprias, para executar atividades tpicas da administrao
pblica que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto
administrativa e financeira descentralizada.
A Anatel, assim, administrativa e financeiramente
autnoma, sem subordinao hierrquica a outros rgos
governamentais, meramente vinculada
ao Ministrio das
Comunicaes, entidade estatal a que pertence. Tem a funo de
regular as telecomunicaes no Brasil (atuando com imparcialidade,
legalidade,
independncia,
impessoalidade
e
publicidade),
promovendo o desenvolvimento do sistema de forma a atender o
interesse pblico, ou seja, garantindo uma infra-estrutura eficiente,
capaz de oferecer sociedade servios adequados.
4.1 Regime jurdico especial da ANATEL
As autarquias sob regime especial, como tambm o caso do
Banco Central, a ttulo de exemplo, possuem maior independncia
com relao s demais autarquias, principalmente no que se refere a
365
alguns pontos, conforme classifica Regina Bernardes Rocha :
i) estabilidade de seus dirigentes: como exceo regra do art. 37,
inciso II, da CF, est garantida a estabilidade pelo mandado
determinado e afastada a exonerao ad nutum, o que equivale dizer
que seu dirigente s perder seu mandato mediante destituio
motivada, circunscrita a situaes estabelecidas em lei e desde que
cumpridos os requisitos procedimentais necessrios, como a prtica
de ato de improbidade administrativa;
365

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coord). Direito Regulatrio Temas Polmicos.


Belo Horizonte: Ed. Frum, 2009, p.226/228.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

289

ii) maior discricionariedade: normatizam, fiscalizam, dirimem conflitos


entre concessionrias e usurios e punem (respeitados,
naturalmente, os limites constitucionais e infraconstitucionais e os
princpios da Administrao Pblica);
iii) maior independncia financeira: as autarquias especiais alm das
dotaes oramentrias gerais (...), possuem fontes prprias de
renda, como a arrecadao de taxas de fiscalizao sobre os servios
ou atividades financeiras, recursos provenientes de acordos,
convnios ou contratos, doaes, etc.;
iv) decises no submetidas outros rgos ou entidades da
Administrao Pblica: seus atos esto sujeitos a reviso/alterao
pelo Poder Judicirio, porm no pelo Poder Executivo, j que, como
citado anteriormente, no hierarquicamente subordinada a qualquer
rgo ou entidade.
Por certo que o controle competente ao Legislativo, por fora
Constitucional (art, 49, inc. X, da CF), igual para as autarquias
especiais, que esto submetidas fiscalizao, controle financeiro,
oramentrio e contbil exercidos pelo Congresso Nacional com o
auxlio do Tribunal de Contas.
4.2 Competncia normativa autonomia funcional
A funo reguladora s tem validade constitucional para a
ANATEL e a ANP (Agncia Nacional do Petrleo), as nicas agncias
previstas na Constituio Federal, como concluiu Maria Sylvia Zanella
366
Di Pietro , que tem nos limites da funo reguladora das agncias o
aspecto mais controvertido.
Ao analisar as competncias das agencias reguladoras,
367
Maral Justen Filho
enfatiza que a autonomia das agncias no
desenvolvimento de suas funes envolve uma anlise acerca de
suas competncias para a aplicao do Direito, sendo necessrio
determinar a natureza desses poderes reconhecidos s agncias,
inclusive para estabelecer limites sua atuao. Para o jurista, a
atuao normativa que pode ser atribuda s agncias to somente
de complementar as normas legislativas, portanto, subordinada e
dependente de lei, pelo princpio da legalidade.
366

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio


de 1998. So Paulo: Atlas, 1991, p. 158.
367
JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. So
Paulo. Dialtica, 2002, p. 482/483.

290

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Resta pacfico, assim, que a funo regulatria exercida pela


ANATEL deve estar circunscrita aos limites previstos pela LGT, sob
pena de ofensa ao princpio da reserva legal.
4.3 Competncias especficas da Anatel
Entre as competncias previstas pela lei que a criou (Lei
9472/97), a Anatel deve adotar as medidas necessrias para o
atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das
telecomunicaes brasileiras, implementar a poltica nacional de
telecomunicaes; representar o Brasil nos organismos internacionais
de telecomunicaes; expedir normas quanto prestao dos
servios; outorgar e extinguir direito de explorao do servio; no
regime pblico e privado; celebrar e gerenciar contratos de concesso
e autorizao; fiscalizar, realizar intervenes e aplicar sanes a
prestao dos servios; controlar, acompanhar e proceder reviso
de tarifas dos servios prestados no regime pblico; administrar o
espectro de radiofreqncias e o uso de rbitas; expedir normas e
padres quanto aos equipamentos utilizados pelas prestadoras;
expedir ou reconhecer a certificao de produtos; expedir normas e
padres de compatibilidade, operao integrada e interconexo entre
as redes; propor a declarao de utilidade pblica, para fins de
desapropriao ou instituio de servido administrativa, dos bens
necessrios implantao ou manuteno de servio no regime
pblico; promover interao com administraes de telecomunicaes
dos pases do Mercado Comum do Sul MERCOSUL, entre outras.
No artigo 19 da LGT tambm est previsto, como
competncia que interessa diretamente ao tema aqui tratado,
elaborar e propor a adoo das medidas para instituir ou eliminar a
prestao de modalidade de servio no regime pblico,
concomitantemente ou no com sua prestao no regime privado;
para aprovar o plano geral de outorgas de servio prestado no regime
pblico; para aprovar o plano geral de metas para a progressiva
universalizao de servio prestado no regime pblico (submetendo
as trs providncias previamente a consulta pblica) e para autorizar
a participao de empresa brasileira em organizaes ou consrcios
intergovernamentais destinados ao provimento de meios ou
prestao de servios de telecomunicaes.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

291

5. PLANO GERAL DE ATUALIZAO DA REGULAMENTAO


DAS TELECOMUNICAES NO BRASIL - PGR
Como j referido, cabe Agncia Nacional de
Telecomunicaes adotar as medidas necessrias para o
desenvolvimento do sistema nacional de telecomunicaes,
implementando as respectivas polticas pblicas necessrias.
Em obedincia a esse preceito, no exerccio de sua
competncia especfica prevista pelo art. 19, inc. III da LGT, em 12 de
novembro de 2008, a Resoluo 516 da ANATEL foi aprovado o
Plano
Geral
de
Atualizao
da
Regulamentao
das
Telecomunicaes no Brasil (PGR), com o fim de aperfeioar o Plano
Geral de Outorgas PGO (Decreto 2534/98, revogado pelo Decreto
6654/08)
A Resoluo 516 refere que as telecomunicaes so mais
causa do que consequncia do desenvolvimento de um pas. A
comprenso do papel das telecomunicaes como instrumento de
acelerao do desenvolvimento econmico e social, trazendo
sustentabilidade e melhor qualidade de vida ao cidado, deve orientar
a elaborao dos regulamentos pela Anatel (...).
O PGR, segundo descrito em sua prpria introduo,
representa o planejamento estratgico da Agncia Reguladora para
os prximos anos, contendo diagnstico do setor e respectivas
anlises, projees de demanda para os servios de
telecomunicaes decorrentes da implementao das aes
propostas e cenrios para o futuro.
Entre os objetivos descritos pelo PGR esto a acelerao do
desenvolvimento econmico e social e da reduo das desigualdades
regionais, a ampliao da oferta e do uso de servios e das redes de
telecomunicaes em todo o territrio brasileiro, o incentivo aos
modelos de negcios sustentveis para o setor, o incentivo
competio e garantia da liberdade de escolha dos usurios, a
gerao de oportunidades de desenvolvimento industrial e
tecnolgico com criao de empregos no setor e a otimizao e
fortalecimento do papel regulador do Estado.
Para viabilizar o cumprimento de tais objetivos, o PGR previu
como ao de curto prazo, em sua clusula V.6., a elaborao do
Plano Geral de Metas de Competio PGMC, que foi submetido
consulta pblica pela Anatel e aprovado atravs da Resoluo n. 600

292

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

de 8 de novembro de 2012. O Plano gera inmeras controvrsias,


alm de conflitos entre o interesse da coletividade e o interesse
individual das prestadoras.
6. PLANO GERAL DE METAS DA COMPETIO - PGMC
A Resoluo da Agncia Reguladora prev critrios e
diretrizes para a identificao e anlise de Mercados Relevantes do
setor de telecomunicaes, para a identificao dos Grupos com
Poder de Mercado Significativo em cada Mercado Relevante e para o
acompanhamento da competio nos Mercados Relevantes;
orientaes para a adoo de Medidas Regulatrias Assimtricas;
medidas gerais a serem cumpridas por Grupos que contenham
Concessionrias do STFC atuando em setores de mais de uma
Regio de acordo com o Plano Geral de Outorgas PGO;
procedimentos para a composio de conflitos diretamente
relacionados com o Plano Geral de Metas de Competio.
O PGMC traz algumas referncias, cujos conceitos,
pertencentes ao Direito Econmico, merecem ser esclarecidos para
uma melhor compreenso de seus pontos. Assim:
Mercado Relevante: bastante utilizado pelo Direito de
Concorrncia, os doutrinadores Jos Del Chiaro e Luiz Fernando
368
Schuartz
descrevem como o conceito de mercado relevante
costuma ser desmembrado em trs dimenses: de produto, espacial
e temporal sendo que a dimenso de produto diz respeito s
caractersticas do produto ou servio comercializado, ao seu carter
nico ou intercambivel, sua honogeneidade, utilidade, etc, a
dimenso espacial a constituda por uma rea geogrfica
determinada do pas, na qual uma empresa pode aumentar os seus
preos sem que (i) um grande nmero de consumidores busque
fontes alternativas de oferta localizadas fora da referida rea, ou (ii)
ofertantes localizados fora da mesma possam, rapidamente, nela
penetrar com produtos substitutos e, a dimenso temporal, que
incide sobre as outras duas, e o perodo de tempo considerado para
a anlise do mercado. Para fins do PGMC, a Anatel considerou para
definio do Mercado Relevante as dimenses de produto e
368

DA ROSA, Jos Del Chiaro Ferreira; SCHUARTZ, Luiz Fernando. Mercado


relevante e defesa da concorrncia. Revista de Direito Econmico. Braslia: out./dez.
1995, p. 67-68.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

293

geogrfica (art. 4 do Anexo Consulta Pblica n 41, de 25 de Julho


de 2011).
Poder de Mercado Significativo PMS (market power) o
conceito trazido pela portaria conjunta da Secretaria de
Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda e da
Secretaria de Desenvolvimento Econmico do Ministrio da
369
Justia , (publicada no Dirio Oficial da Unio n 158-E, de
17/08/01, Seo 1, p. 12/15) quando a oferta de uma empresa, ou de
um grupo de empresas, for suficientemente alta em relao oferta
total no mercado relevante, estas tero, unilateralmente ou
coordenadamente, a capacidade de mudar suas condutas em relao
s que prevaleceriam sob condies de concorrncia irrestrita, dado
que as empresas rivais no sero capazes de atender parte
substantiva da demanda. Nesses casos, a empresa ou grupo tero
parcela suficientemente alta do mercado relevante para exercer poder
de mercado.
Assimetria regulatria: a possibilidade de haver dois grupos
diversamente regulados (um em regime pblico e outro em regime
privado, v.g) explorando a mesma atividade, fazendo surgir a
necessidade de regulao assimtrica desse servio para que no
mais se tenha subordinao entre o prestador concessionrio e o
particular, mas uma relao de competio entre eles. Nas definies
do prprio PGMC, medidas regulatrias assimtricas so medidas
adotadas pelo rgo Regulador que incidem de forma diferenciada
sobre Grupo especfico atuando em Mercado Relevante, com o
objetivo de minimizar o risco de exerccio de Poder de Mercado e de
incentivar e promover a livre, ampla e justa competio;
6.1 Principais medidas propostas pelo PGMC
Segundo o art. 7 do PGMC, para definio dos Mercados
Relevantes foram analisados os mercados, no varejo e no atacado.
Para o vajero, os mercados de Voz Fixa, Banda Larga, Voz Mvel e
TV por Assinatura. No atacado, os mercados de Interconexo em
Rede Fixa, Interconexo em Rede Mvel e Classe V (interconexo
direta de Redes de Telecomunicaes de suporte a outros Servios
369

SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONMICO. Portaria conjunta


SEAE/SDE
n.
50,
de
1
de
Agosto
de
2001.
Disponvel
em:
<http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/legislacao/3-5-1-defesa-daconcorrencia/portaria_conj_seae-sde_50.pdf/view?searchterm=portaria 50>.Acessado
em: 10 out. 2012.

294

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

de Telecomunicaes de interesse coletivo que no o Servio


Telefnico Fixo Comutado (STFC) ou servio de telecomunicao
mvel de interesse coletivo, para cursar trfego, originado e
terminado nestas redes, incluindo a ligao de Redes de
Telecomunicaes de suporte a backbone Internet), os mercados de
Infraestrutura de Acesso em Rede Fixa, Infraestrutura de Transporte
Local e Infraestrutura de Transporte de Longa Distncia e o mercado
de Infraestrutura de Acesso em Rede Mvel.
O PGMC prev, basicamente, dois tipos de remdios
regulatrios:
Remdios estruturantes (para todos os mercados):
Medidas de transparncia: Criao das Bases de Dados de
Atacado (BDA), com controle sequencial de filas e de condies de
atendimento (preo, prazo etc.), Resoluo sumria de conflitos:
criao de rito sumarssimo de resoluo de conflitos, somente para
casos de pequenos (sem PMS) contra os grandes (com PMS)
Entidade
Supervisoraa:
para
a
implantao
e
operacionalizao do Sistema de Negociao das Ofertas de Atacado
com o objetivo de intermediar o processo, de forma isonmica e no
discriminatria, relativo contratao de produtos no atacado
ofertados pelos Grupos detentores de PMS. A Entidade Supervisora
centraliza o acesso s Bases de Dados dos Grupos com PMS,
promove a resoluo privada de conflitos, e avaliar previamente as
Ofertas de Referncia dos Grupos com PMS.
Remdios Pontuais (especficos para cada mercado):
Ofertas de Referncia de Produtos de Atacado: Os Grupos
com PMS devem apresentar Ofertas de Referncia dos produtos de
atacado para homologao pela Superintendncia responsvel da
Anatel.
6.2 Imposio de obrigaes ao setor privado
Ao ser previamente submetido Consulta Pblica, o PGMC
recebeu 1078 contribuies. Entre diversas consideraes, algumas
evidenciam o conflito entre o interesse pblico e o privado, podendo
caracterizar interferncia regulatria sobre atividades inerentes livre
iniciativa, que o principal ponto deste estudo.
justa

Segundo o texto, o Plano visa competio ampla, livre e


entre as empresas exploradoras de servio de

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

295

telecomunicaes, com vistas a promover a diversidade dos servios


com qualidade e preos acessveis populao. Porm, do ponto de
vista do Direito Privado, algumas determinaes do PGMC, com
vistas a aumentar a competitividade, podem ser consideradas
limitaes liberdade de explorao dos servios, como a
estipulao de metas ao setor privado, obrigatoriedade de
investimentos e de reserva de capacidade, divulgao de ofertas em
base geral de dados, por exemplo.
As atividades de planejamento do Poder Pblico so
meramente indicativas ao poder privado, no podendo assumir
carter impositivo. Por certo que a interveno do estado na
economia pode dar-se somente em carter excepcional e as
imposies trazidas pelo PGMC, at ento, parecem extrapolar as
limitaes legais, o que passaremos a analisar.
6.3 A interveno
Econmico

Estatal

pelo

aspecto

do Direito

De acordo com a doutrinadora Leonor Augusta Giovine


370
Cordovil examinando-se a evoluo histrica do papel do Estado,
percebe-se que a interveno do Estado no domnio econmico
constitui um fenmeno permanente, que sempre existiu, embora
tenha se manifestado de diferentes formas ao longo dos tempos, de
acordo com o sistema econmico, da economia de mercado quase
pura ao modelo planificado, sendo que entende-se por interveno
do Estado no domnio econmico a sua intromisso na atividade
econmica, caracterizada por uma ao ou uma omisso, dentro do
contexto de uma poltica econmica e consoante o sistema
econmico vigente.
Na legislao, a interveno do Estado na economia foi
prevista pela Constituio Federal, em seus artigos 173 e 174,
dispondo que a explorao direta de atividade econmica pelo Estado
s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou relevante interesse coletivo, devendo o Estado exercer
as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
Existem diversos tipos de interveno e o que interessa a
esse estudo a interveno indireta, em que o Estado no um
370

CORDOVIL, Leonor Augusta Giovine. A interveno Estatal nas Telecomunicaes


A viso do Direito Econmico. Belo Horizonte: Editora Frum, 2005, p. 61.

296

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

agente econmico, mas age como normatizador e regulador da


atividade econmica. O intervencionismo estatal pode ocorrer pela
fiscalizao, quando o Estado atual verificando a observncia, pelos
agentes privados, da poltica econmica e das normas que a
instrumentalizam; pelo incentivo, que manifesta-se na tcnica
promocional de estimular e induzir a cooperao do particular; e,
planejador, que aquele que elabora um processo de racionalizao
das opes, avaliando suas aes em virtude de suas metas (Op.cit.
p. 69/70).
Em qualquer dos seus formatos, no foge regra do art. 174
da CF, de que determinante ao setor pblico, porm ao setor
privado meramente indicativo.
6.4 Pontos de conflito no PGMC
Em Contribuio Consulta Pblica n 41, o Sindicato
Nacional de Empresas de Telefonia e de Servio Mvel Celular e
Pessoal - SINDITELEBRASIL contratou pareceres de ordem tcnica,
econmica e jurdica, apresentados no intuito de analisar a proposta
do PGMC, especialmente sua adequao e legitimidade. Foram
acostados estudos tcnico e econmico elaborados pela
PricewaterhouseCoopers e Tendncias Consultoria Integrada, e
estudos jurdicos de autoria do Ex-Ministro Sidney Sanches e dos
professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques
Neto, os quais so citados no decorrer desse artigo, atravs dos
textos das Contribuies que os referem.
6.4.1 Criao de Base de Dados de Atacado
Entre as contribuies, a Secretaria de Acompanhamento
Econmico - SEAE, do Ministrio da Fazenda (rgo que, assim
como o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, do
Ministrio da Justia, poderia ter desenvolvido a proposta em
conjunto com a Anatel, alinhando-a desde o incio aos preceitos j
utilizados pelo Direito da Concorrncia), se manifestou fortemente em
parecer analtico ao PGMC (Contribuio ID: 57501)371, considerando,
entre outros, a obrigatoriedade de criao de uma base de dados,

371

RAMOS, Marcelo de Matos. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57501.


Disponvel
em:
<http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Relatorios/RelatorioDadosBd.asp?pCodProcesso=
C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 11 out. 2012

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

297

com informaes comercialmente relevantes como condio para a


comercializao dos produtos considerados pelo PGMC.
O art. 14 do Anexo I do Plano prev que o detentor de PMS
em Mercado Relevante de Atacado deve desenvolver uma Base de
Dados de Atacado (BDA) com acesso remoto e atualizada em tempo
real, disponibilizada na pgina principal do stio da Prestadora na
internet. Para a SEAE, a criao de banco de dados com acesso a
informaes comerciais estratgicas de todos os concorrentes
desperta preocupaes acerca da forma com que os dados sero
acessados pelas operadoras. Informaes desagregadas e atuais
sabidamente carregam potencial de dano concorrencial, pois criam
incentivos ao alinhamento estratgico entre concorrentes ou ao
comportamento predatrio entre agentes que conhecem,
reciprocamente, as suas estruturas de custos. Sugere ainda que em
se tratando de informaes sensveis, o formato concorrencialmente
recomendvel seria que a base de dados se mantivesse na Anatel,
com acesso restrito e a criao de nveis de acesso de acordo com as
demandas de utilizao legtima dos demais agentes envolvidos.
Seria possvel a ampla divulgao apenas de forma agregada e
histrica (diferida no tempo) dos dados das operadoras em geral.
De fato, a BDA pode trazer desvantagens comerciais ao
grupos com PMS, que tero suas estratgias reveladas, alm de
facilitar o acesso aos custos operacionais, o que prejudicaria, de
forma inconteste, a concorrncia ent.re as prestadoras
6.4.2 Maior regulao aos grupos com PMS
O PGMC, ao definir uma empresa ou grupo como detentor de
PMS, impe-lhe obrigaes que no so da alada privada. O que se
observa, uma delegao de deveres, uma troca de papis, como se
o setor privado pudesse cumprir as metas de universalizao no lugar
do ente pblico, que detm essa responsabilidade. A Contribuio ID:
372
57188 , refere que no entendimento do Ilustrssimo Ex-Ministro do
STF, o Estado no pode pretender, sobpena de subverter os papis,
que a empresa privada oriente sua atividade para a consecuo dos
princpios-fins da ordem econmica como um todo, com sacrifcio da
372

EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES. Contribuio Consulta


Pblica
n
41
ID:
57188.
Disponvel
em:
<http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Relatorios/RelatorioDadosBd.asp?pCodProcesso=
C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 11 out. 2012

298

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

livre iniciativa. Nesse sentido, o Poder Pblico no pode obrigar as


empresas privadas a assumir obrigaes decorrentes de
planejamento por ele idealizado, referindo-se ao Ex-Ministro do
Supremo Tribunal Federal Sydney Sanches. Referida Contribuio
ainda cita que no que diz respeito s assimetrias regulatrias
baseadas exclusivamente no poder econmico do competidor
dominante, assevera o Ilustrssimo Ex-Ministro que o pesado nus
financeiro para os Grupos com Poder de Mercado Significativo, a
pretexto de fomentar a competio, reveste-se de evidente desvio de
poder regulamentar, uma forma inaceitvel de dirigismo estatal, posto
que as medidas recairiam sobre servios e redes em pleno
funcionamento, envolvendo e afetando investimentos j realizados.
Para o interesse privado, as consideraes do PGMC podem
se mostrar contraditrias, pois empresas que hoje detm PMS, ao
invs de estimuladas ou premiadas pela contribuio ao bom
desenvolvimento do mercado de telecomunicaes, sofrero
regulaes assimtricas a fim de atenderem as obrigaes de
transparncia nas ofertas, apresentarem planos de referncia em
373
374
produtos como full unbundling , bit stream
e acesso em banda
larga, por exemplo.
6.4.3 Cesso de plataformas
O PGMC impe a obrigao de reserva de at 20% da
capacidade de rede para cesso aos grupos sem PMS, o que poder
gerar o efeito negativo de desestimular os novos investimentos em
redes prprias desses grupos e, ao mesmo tempo, inibir a expanso
dos investimentos pelos grupos com PMS. O principal argumento
contrrio foi de que tal previso somente deveria ser levada a termo
em caso de capacidade ociosa, porm jamais como proibio de
utilizao de 100% de sua rede ao grupo com PMS, considerando
que Poder de Mercado no significa uma caracterstica reprovvel,
sendo incabvel qualquer tipo de imposio que possa se traduzir
como uma espcie de penalizao s prestadoras que estejam
enquadradas nesse grupo.
6.4.4 Entidades independentes
373

Full unbundling: quando a operadora de telefonia local aluga pares de fios de sua
rede de acesso a assinantes para outras prestadoras.
374
Bit stream, em que a operadora de telefonia local, utilizando sua rede de pares
metlicos, fornece conexes de dados para que outras prestadoras de servio possam
oferecer seus servios.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

299

Sugesto importante da rea tcnica foi a excluso da


entidade comparadora e da entidade representante dos usurios,
presentes na proposta inicial, para manter apenas a entidade
supervisora, subsistindo esta com alterao de suas atribuies. Ao
invs de uma espcie cmara de arbitragem, a entidade supervisora
seria uma intermediria entre as empresas para as negociaes de
compra e venda de capacidade, podendo cobrar uma taxa por
negcio concludo. O PGMC manteve somente a figura da Entidade
Supervisora, em seu texto final. Contudo, questiona-se a legalidade
tambm desse ponto, j que a Anatel estaria atribuindo a terceiros
uma competncia indelegvel sem que haja instrumento normativo
adequado.
6.4.5 Controle de preos nos servios sob o regime
privado
A sujeio, a controle prvio, de preos praticados pelos
servios prestados em regime privado, desde sua divulgao na Base
de Dados de Atacado prevista pelo PGMC, at a orientao dos
preos aos custos de oferta dos produtos de atacado, para a
homologao das Ofertas de Referncia de Produtos no Mercado de
Atacado contraria claramente a LGT, que assegura preos livres ao
regime privado.
375

Na Contribuio ID: 57287 , Alexander Castro, do


SINDITELEBRASIL, descreve que sistema de controle de preos
admitido expressamente em Lei para os servios de
telecomunicaes prestados em regime pblico, como o caso do
STFC. Nesse caso, incide o regime tarifrio sobre a contraprestao
que as prestadoras cobram de seus usurios (arts 103 e ss. da LGT).
A mesma Lei, contudo, assegura a liberdade de preos para a
explorao de servios em regime privado (art.129 da LGT), regime
jurdico aplicvel aos servios ofertados no chamado mercado de
atacado. No cabe a Agencia estabelecer qualquer mecanismo de
controle prvio, via regulamentao, sobre o preo de servios
prestados em regime privado. O que a Lei autoriza a represso de
eventuais abusos, nos termos da legislao prpria. Vale dizer, nessa
seara, o controle estatal s feito posteriormente, se houver abuso
375

CASTRO, Alexander. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57287. Disponvel


em:
<http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Relatorios/RelatorioDadosBd.asp?pCodProcesso=
C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 10 out. 2012

300

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

na fixao dos preos que, por opo legal, so livres. A legislao


no permite, como j dito, a fixao prvia em regulamento de um
valor de referncia, de teto remuneratrio, de tarifa ou de qualquer
frmula para controlar previamente o preo cobrado de servios
prestados em regime privado.
Alm disso, a proposta de PGMC tambm lana outro
mecanismo que viola frontalmente a liberdade consagrada no art. 129
da LGT. Trata-se da necessidade de prvia homologao dos preos
de determinados insumos imposta aos Grupos com PMS.
Adicionalmente, a homologao de preos ferramenta exclusiva do
regime tarifrio. Apenas nesse ambiente de intensa interveno
estatal que a empresa deve sujeitar os valores que sero cobrados
pelos seus servios prvia homologao. Na prtica, nesse sistema,
quem fixa os valores quem os homologa, ou seja, o poder
concedente. Esse sistema legalmente previsto para as tarifas, vale
dizer, para controlar a prestao de servios em regime pblico.
Entretanto, no h o menor respaldo legal para a Agncia impor, a
qualquer prestadora de servios de telecomunicaes (com ou sem
PMS), a homologao prvia de preos de servios prestados no
regime privado. A LGT assegura a liberdade de preos. Preos livres
no precisam de homologao prvia. A prestadora recebeu da lei
liberdade para fixar e aplicar seus preos. A sujeio de determinadas
ofertas prvia homologao da Agncia violao clara dessa
garantia fixada expressamente pela LGT.
6.4.6 Previso de Rito Sumarssimo
Os artigos 15 e 16 do PGMC preveem um rito sumarssimo
para o processo de resoluo de conflitos, em favor apenas das
prestadoras
no
detentoras
de
PMS.
Com isso, cria um procedimento diferenciado, com restrio de
acesso a apenas algumas partes, violando o disposto na Lei Federal
n 9.784/99 e o princpio da isonomia, sujeitando as empresas
detentoras de PMS s regras gerais para soluo de conflito,
enquanto as empresas no detentoras de PMS teriam rito
privilegiado.
O prazo proposto era de 2 dias teis, alterado para 5 dias
teis no texto final. Ainda assim nfimo, e poder acarretar prejuzos
irreparveis ao princpio do contraditrio (j que o rito, a princpio, no
admite a complementao de documentos).

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

301

Alm disso, a Agncia poder expedir decises cautelares,


inclusive sobre o valor a ser cobrado pelo uso da infraestrutura, o que
certamente ensejar um grande nmero de insurgncias por parte
das empresas, detentoras das redes e usurias, gerando, alm da
grande demanda, o conflito de isonomia antes citado.
6.4.7 Homologao das Ofertas de Referncia
A atividade de anlise das ofertas de referncia dos produtos
no mercado de atacado exclusiva e indelegvel da Anatel, por
expressa determinao legal, j que se trata de atividade de
fiscalizao. A terceirizao do poder regulatrio de fiscalizao torna
nulos os procedimentos administrativos praticados nessa condio.
Pela proposta submetida consulta pblica, a homologao
das Ofertas de Referncia seria feita pela Entidade Supervisora, o
que significaria delegao indevida de poder de fiscalizao.
Como noticiado poca pelo jornal eletrnico Teletime
News376, a Anatel retomaria para si esse papel homologatrio. Para
isso, est sendo desenvolvido um sistema que far a homologao
da oferta de referncia e dos prazos das empresas consideradas
PMS em cada um dos mercados relevantes. As PMSs alimentaro o
sistema com os seus preos e automaticamente o sistema homologa
ou no os valores, de acordo com uma metodologia de replicabilidade
da oferta previamente estabelecida pela agncia. Isso significa que a
Anatel ter um algoritmo para testar se, dentro daquela oferta de
referncia (seja de unbundling, de bitstream, EILD ou outras ofertas
de atacado) se um competidor eficiente teria condies de competir e
ganhar dinheiro. o princpio do "retail minus", ou seja, o insumo (no
caso, o uso da rede) no pode custar mais do que o servio final ao
consumidor. A oferta de referncia poder ser apresentada por
municpio, por grupos de municpios e at por central telefnica se a
empresa tiver uma condio diferente de preo em determinada rea
de uma cidade. A definio desse algoritmo de anlise da
"replicabilidade da oferta" um dos grandes desafios da Anatel, e
como no existe uma referncia de custos reais (j que o modelo de
custos que a Anatel precisa ainda no est pronto), a agncia est se
376

POSSETI, Helton; POSSEBON, Samuel. PGMC no ter medidas sobre ofertas de


varejo. Em: <http://www.teletime.com.br/26/04/2012/pgmc-nao-tera-medidas-sobreofertas-de-varejo/tt/274877/news.aspx>. Acessado em: 11 outubro 2012.

302

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

baseando em parmetros internacionais de custos e margens. Alm


de custos e margens, esse algoritmo validar tambm prazos de
instalao, que tambm devero constar nas ofertas de referncia.
Para o desenvolvimento desse trabalho, a Anatel contaria
com o apoio da Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE)
do Ministrio da Fazenda e do Conselho Administrativo de
Desenvolvimento Econmico (CADE), do Ministrio da Justia.
De fato, no texto final, restou determinado que a
homologao das Ofertas de Referncia ser realizada pela ANATEL,
por Superintendncia designada para esse fim, conforme art. 5 e 6
do Anexo I do PGMC, o que se revelou uma alterao acertada e que
evitou discusses acerca da delegao de atividade exclusiva da
Agncia.
7. CONCLUSO
O modelo proposto pela Anatel e submetido discusso em
audincia pblica sofreu revises a fim de melhor se adequar ao
modelo concorrencial esperado. Contudo, o texto aprovado, a nosso
ver, ainda extrapola os limites da regulao no regime privado, sendo
questionvel a sua legalidade.
Na Contribuio ID: 57732377, o analista administrativo do
Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior,
Marcelo Aguiar Cerri, posicionou-se no sentido de que em eventual
aprovao do PGMC como ele se apresenta, o governo brasileiro, via
Anatel, promover provavelmente a maior interveno no setor de
telecomunicaes desde a estatizao realizada nos anos 1970,
quando foi criado o sistema Telebrs. Agora, diferentemente de
quatro dcadas atrs, o Estado no assumir o nus da prestao
direta, mas sim ditar obrigaes de prazos, abertura de informaes,
construo de infraestrutura, regulao de preos e produtos (ofertas
de referncia) etc.

377

CERRI, Marcelo Aguiar. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57732. Disponvel


em:
<http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Relatorios/RelatorioDadosBd.asp?pCodProcesso=
C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 10 out. 2012

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

303

E, de fato, muitos dos pontos controvertidos da proposta


foram mantidos no texto final do Plano Geral de Metas de
Competio.
Estimular a concorrncia, em qualquer mercado, sempre
positivo e benfico, e essa iniciativa da Anatel merece ser valorizada.
preciso apenas que seja promovida de forma cautelosa para que
no se observe um resultado contrrio daquilo que se pretende, sem
correr riscos de gerar instabilidade junto aos investidores.
Todas estas questes nos parecem de suma relevncia e
carecem fundamentalmente de discusso. Precisam ser debatidas
pela comunidade cientfica, pela sociedade civil e pelo Estado,
principalmente para viabilizar que o setor de telecomunicaes possa
fazer os avanos necessrios a atender as necessidades
tecnolgicas iminentes e urgentes que esto sendo exigidas do
sistema brasileiro.
REFERNCIAS
ESCOBAR, J. C. Mariense. Servios de Telecomunicaes. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p.17.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coord). Direito Regulatrio Temas Polmicos. Belo
Horizonte: Ed. Frum, 2009, p.226/228.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de
1998. So Paulo: Atlas, 1991, p. 158.
JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. So
Paulo. Dialtica, 2002, p. 482/483.
DA ROSA, Jos Del Chiaro Ferreira; SCHUARTZ, Luiz Fernando. Mercado relevante e
defesa da concorrncia. Revista de Direito Econmico. Braslia: out./dez. 1995, p. 6768.
SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONMICO. Portaria conjunta SEAE/SDE
n.
50,
de
1
de
Agosto
de
2001.
Disponvel
em:<http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/legislacao/3-5-1-defesa-daconcorrencia/portaria_conj_seae-sde_50.pdf/view?searchterm=portaria 50>. Acessado
em: 10 out. 2012.
AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES ANATEL. Anatel aprova consulta
pblica sobre o Plano Geral de Metas de Competio. Disponvel em:
<http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalNoticias.do?acao=carregaNoticia&codigo=2
3195>. Acessado em: 11 out.2012
CORDOVIL, Leonor Augusta Giovine. A interveno Estatal nas Telecomunicaes A
viso do Direito Econmico. Belo Horizonte: Editora Frum, 2005, p. 61.

304

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

RAMOS, Marcelo de Matos. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57501.


Disponvel
em:
<http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Relatorios/RelatorioDadosBd.asp?pCodProcesso=
C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 11 out. 2012
EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES. Contribuio Consulta Pblica
n
41
ID:
57188.
Disponvel
em:<http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Relatorios/RelatorioDadosBd.asp?pCodProces
so=C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 11 out. 2012
CASTRO, Alexander. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57287. Disponvel em:
<http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Relatorios/RelatorioDadosBd.asp?pCodProcesso=
C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 10 out. 2012
POSSETI, Helton; POSSEBON, Samuel. PGMC no ter medidas sobre ofertas de
varejo.
Disponvel
em:
<http://www.teletime.com.br/26/04/2012/pgmc-nao-teramedidas-sobre-ofertas-de-varejo/tt/274877/news.aspx>. Acessado em: 11 out. 2012.
CERRI, Marcelo Aguiar. Contribuio Consulta Pblica n 41 ID: 57732. Disponvel
em:<http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Relatorios/RelatorioDadosBd.asp?pCodProces
so=C1509&pCodTipoProcesso=1&pTipoRelatorio=1>. Acessado em: 10 out. 2012

13
AS INFLUNCIAS DAS TRANSFORMAES
POLTICAS, ECONMICAS E SOCIAIS DO ESTADO
CONTEMPORNEO PARA O SURGIMENTO E
APLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE SOCIAL
CORPORATIVA NO BRASIL
Lucas Martins Dias378
1. INTRODUO
Ao longo da histria, o papel desempenhado pelo o que ainda
hoje conhecemos como Estado-Nao vem sofrendo severas
transformaes, tanto no que diz respeito esfera poltica quanto s
esferas econmica e social.
Tendo surgido no perodo que marcou o fim do sistema
feudal, este, inicialmente, veio de encontro s circunstncias que
denotavam no feudalismo um cenrio de forte descentralizao
poltica.
Por tal razo, tratou de buscar manter entre as suas
caractersticas principais, as ideias de soberania e ampla
independncia social, poltica e econmica.
Com a globalizao, no entanto, o Estado-Nao perdeu
parte de sua capacidade de articulao. Ao mesmo tempo em que o
poder de regulamentao dos Estados permaneceu vinculado aos
378

Especialista em direito empresarial pela Universidade Federal do Rio Grande do


Sul. Part-Certificate in Business Law pela University of Toronto. Professor da disciplina
de Direito Societrio do Centro Universitrio Ritter dos Reis UniRitter; Professor dos
cursos de especializao em Direito Societrio do Instituto Nacional de Estudos
Jurdicos Empresariais INEJE; Professor de especializao em Direito Societrio da
Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS).

306

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

seus territrios, surgiram desafios que no podem ser regulados


unilateralmente.
Ademais,
novos
atores,
tais
como
organizaes
internacionais,
empresas
multinacionais,
transnacionais
e
organizaes no governamentais trataram de buscar exercer maior
influncia poltica no mbito interno da cada Estado, atravs das
instituies tradicionais que estruturam o Estado-Nao, justamente
porque a implementao das atividades que desempenham no se
limitam a um territrio especfico.
Na medida em que as empresas ultrapassaram tais limites
territoriais, rompendo barreiras geogrficas, se evidencia uma das
principais facetas dessas transformaes que se operam ao longo
dos anos.
Em outras palavras, restou ultrapassada a ideia de que as
empresas devem somente atentar para questes voltadas para a sua
rentabilidade e/ou maximizao de seus lucros. O campo em que
atuam abrange, seguramente, os interesses de scios, fornecedores,
consumidores, trabalhadores e clientes, mas tambm pode alcanar a
comunidade como um todo.
Dito isto, compreender ento, o cenrio em que as aes
desempenhadas pelas empresas se desenvolvem, pode ser algo
complexo e/ou problemtico. So questes que abarcam desde
aspectos associados credibilidade que possuem no mercado ou
mtodos contbeis seguidos, at aqueles relacionados s prticas
trabalhistas adotadas ou aos padres ambientais observados.
Assim, este estudo sobre Responsabilidade Social
Corporativa tem o intuito de apresentar este tema e pontuar reflexes
pertinentes, mantendo como o seu objetivo principal a anlise da
situao vivenciada no ambiente negocial brasileiro.
2. O CONTEXTO HISTRICO DAS TRANSFORMAES
POLTICAS, ECONMICAS E SOCIAIS E A SUA IMPORTNCIA
PARA
A
EVOLUO
DE
UMA
CONCEPO
DE
RESPONSABILIDADE SOCIAL CORPORATIVA
Os estudos das relaes entre economistas e advogados
demonstram que, ao longo dos anos, tais matrias conviveram com
mtuas e rspidas manifestaes desabonatrias que, acima de tudo,

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

307

buscavam diminuir mutuamente a importncia dos profissionais que


se dedicavam a tais reas.
Historicamente, foram notrios os embates entre economistas
e advogados, dos quais podemos citar, por exemplo, a averso de
John Maynard Keynes379 a advogados, o que o levou, segundo
relatos, afirmao, em uma das reunies que negociavam o acordo
de Bretton-Woods, de que advogados eram os nicos seres do
planeta que transformavam poesia em prosa e prosa em jargo.
Em contrapartida, diversas so as referncias negativas de
advogados a economistas imputando a esses profissionais
referncias objetivadas a desqualificar a importncia dos estudos
econmicos, sobretudo, para o avano e completude do Direito.
Tais diferenas foram descritas pelo professor de economia
da Universidade de Columbia George Stigler:
Enquanto a eficincia se constitui no problema fundamental dos
economistas, a justia o tema que norteia os professores do Direito
(...) profunda a diferena entre uma disciplina que procura explicar a
vida econmica (e, de fato, toda a ao racional) e outra que pretende
alcanar a justia como elemento regulador de todos os aspectos da
vida humana. Essa diferena significa, basicamente, que o economista
e o advogado vivem em mundos diferentes e falam diferentes
380
lnguas .

Contudo, ao analisar as transformaes do Estado


Contemporneo, em suas diferentes faces, percebe-se que tais
averses entre economistas e advogados (ou profissionais do Direito
em suas diferentes funes e reas) so absolutamente
ultrapassadas e, em contrapartida, so matrias que possuem
constante interseco e, acima de tudo, adquirem ainda maior
importncia e relevncia social quando estudadas em conjunto.
Assim como a incompatibilidade da persecuo das
diferenas entre os posicionamentos de economistas e advogados,
379

John Maynard Keynes foi um economista britnico do Sculo XX, cujos ideais,
baseados num Estado intervencionista no plano de poltica econmica, influenciaram
os estudos da macroeconomia moderna.
380
STIGLER, George. Law and Economics?.The Journal of Law and Economics, v.
35. 1992, p. 462-463.

308

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

em decorrncia das j citadas modificaes e evolues sociais e


econmicas, inegavelmente e de forma correlata, tambm h um
processo de transformao do Estado em suas instituies internas,
bem como em suas relaes e influncias externas.
Dentre as importantes transformaes do Estado ocorridas
em nosso tempo, destaca-se a passagem da estrutura poltica de um
chamado Estado-Nao, responsvel pela transio da Era Medieval
para a Era Moderna, para um Estado sujeito a interferncias externas,
ou melhor, internacionais provenientes de entes institucionalizados ou
no institucionalizados.
As presses polticas e econmicas internacionais afetaram,
inegavelmente, as estruturas e caractersticas principais do EstadoNao, tais como a ideia de soberania e ampla independncia social,
poltica e econmica.
Vale frisar que, momentos como a primeira guerra mundial,
crise de 1929 e segunda guerra mundial impulsionaram a criao de
mecanismos internacionais que influenciaram na modificao das
formas e mtodos de relacionamento entre os pases, dando origem a
organismos internacionais capazes de intervir diretamente na poltica
interna dos pases.
Ainda sobre o Estado-Nao, trata-se de uma concepo da
Era Moderna, baseada especificamente nos resqucios finais do
modelo feudal, o qual concebia estruturas polticas de feudos
autnomos, fragmentados e dominados por senhores feudais.
Esta estrutura poltico-social, que resultava num significativo
distanciamento social, por consequncia, tambm atingia esses
resultados sob os aspectos econmicos e regulatrios, fato que
contribuiu para explicar, at os dias atuais, a diversificao cultural da
Europa e a referida diferena entre economistas e profissionais do
Direito, em geral.
Com os indcios da fragilidade das instituies feudais,
especialmente apoiados pelos prprios senhores feudais em
estimular o incremento do comrcio, d-se incio transio do
feudalismo para o absolutismo e, por consequncia, o ideal de
nacionalismo que foi a principal referncia do Estado-Nao.
Sublinhando as inmeras passagens de suma relevncia
desse processo de transio do feudalismo para o absolutismo, em
especial, as relacionadas consolidao dos processos unificadores

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

309

das cidades-estados nos sculos XII, XIII, XIV e XV, cumpre analisar
a concepo da estrutura poltica do Estado-Nao de poderes
constitudos num territrio definido e, se possvel, amplamente estvel
e suas relevncias econmicas e jurdicas.
Na verdade, a solidificao do Estado com amplitude
nacional, propiciou relevncia concepo de territrio e soberania,
pois cada pas poderia decidir, sem influncias externas, ou seja, de
forma totalmente singular, suas prprias definies polticas, sociais,
econmicas e, acima de tudo, jurdicas.
No plano interno, o conceito de soberania simbolizava a
concepo do poder estatal sobre tudo e todos (cidados e
sociedades) e, no externo, representava a no submisso nacional e
a intolerncia a quaisquer tentativas de influncias e ingerncias
externas, combatidas com altos investimentos militares para, em
havendo necessidade, usar dessa ferramenta para manter tais
concepes de Estado.
A concepo do Estado-Nao permaneceu pouco alterada
at o incio do sculo XX, mais precisamente, at o ano de 1914,
quando iniciou a Primeira Guerra Mundial.
Durante esse perodo, coube aos pases ameaados pela
expanso alem, a tarefa de defesa e preservao nacionais,
preconizada a partir de uma forte organizao de poder estatal, o que
gerou uma equivocada interpretao de que os Estados com ideais
de fora e militarizados - seriam perenes e incontestveis.
No perodo entre guerras, a crise econmica de 1929, com a
quebra da Bolsa de Valores de Nova Iorque, resultou numa reao de
interveno protecionista dos Estados na economia, trazendo
afirmao ainda maior identidade econmica estatal como unidade
singular, oposta s outras, no suscetvel s instabilidades globais.
No ocasionalmente, especialmente a partir de 1930,
inmeros governos passaram a ser administrados por chefes de
Estado, vide casos como Adolf Hitler (1933-1945) na Alemanha;
Antnio Oliveira Salazar (1928-1968) em Portugal; Benito Mussolini
(1922-1943) na Itlia; e Getlio Vargas (1930-1945) no Brasil.
Tais governos possuam elevados ndices de apoio popular,
quando eleitos, justamente porque representavam, ou se diziam
representar, a formao de uma conscincia nacional.

310

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Por consequncia, tais movimentos desencadearam novas


ameaas de guerra, de insurgncias s soberanias internas dos
pases, com a retomada 20 (vinte) anos depois da expanso
alem, fato que resultou na Segunda Guerra mundial.
O retrospecto de duas guerras de abrangncia mundial,
ocorridas num curto espao de tempo, definitivamente estimulou
reflexes sobre as concepes de Estado at ento adotadas em
diversas partes do mundo e, por consequncia, alterou diversos
fatores de estudo dessas sociedades, em especial, queles ligados
s cincias sociais.
3. AS DEFINIES RESULTANTES DAS TRANSFORMAES
POLTICAS, ECONMICAS SOCIAIS E A INFLUNCIA SOBRE AS
RELAES PRIVADAS
Algumas das principais consequncias do que chamamos de
ps-guerra, foi a transferncia do eixo-econmico mundial da Europa
para os Estados Unidos que, por sua vez, at o final da Guerra Fria
(meados da dcada de 80) somente rivalizou com a Unio Sovitica,
sobretudo, a respeito de conceitos de Estado e economia.
Alm da consequncia supracitada, outros dois reflexos do
ps-guerra merecem destaque, principalmente pelo objetivo ora
pretendido; o primeiro deles, a demonstrao da fragilidade e limites
do Estado-Nao e, o segundo, a origem da necessidade de
cooperao internacional para impedir eventos histricos como
expanso militarista, explorao de povos, novas guerras, entre
outras ocorrncias que, ao longo da histria, deixaram resultados
amplamente negativos.
Dava-se incio, ento, s relaes internacionais, instituies
supranacionais e, por consequncia, relativizao do nacionalismo
e da soberania estatal.
O modelo atual destas relaes entre os Estados, portanto,
inicia sua estruturao com o final da Segunda Guerra mundial e,
visando a impedir novos episdios similares, a internacionalizao
dos pases passa a ser representada por entidades supranacionais,
como a Organizao das Naes Unidas (ONU), o Fundo Monetrio
Internacional (FMI), o General Agreement on Tariffs and
Trade (GATT), Banco Mundial (BIRD) e, ainda, os Tribunais
Internacionais.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

311

Essas transformaes sobre o conceito de Estado exerceram


significativa influncia sobre a acepo de soberania, gerando
reflexes em vrias esferas, sobretudo, na esfera do Direito, tal como
a ponderao sobre os efeitos que essas transformaes sociais e
econmicas provocaram em conceitos jurdicos, como, por exemplo,
a compreenso da responsabilidade social, que tambm deve estar
presentes na atuao de empresas nacionais e internacionais.
Como j dito, as relaes intergovernamentais foram
aperfeioadas e, atravs dos organismos internacionais acima
citados, passaram a ter uma abrangncia de relaes supranacionais
que, por sua vez, nos levam a perceber a presena de um fenmeno
econmico amplo e complexo, procedente destas diversas e cleres
transformaes contemporneas ocorridas no perodo ps Guerra
Fria (sistema capitalista), chamado de globalizao.
Com efeito, a globalizao enseja uma srie de mudanas na
sociedade, provocando o estudo de medidas como abertura de
mercados, relativizao da ideia que se tinha de soberania,
operacionalizao de linhas de produo mundiais, busca da
lucratividade, aumento da produtividade a qualquer custo, liberdade
alfandegria e pouca interferncia estatal na economia.
Tais conceitos, inegavelmente, eliminam uma mxima j
abordada no incio deste trabalho, quanto ao distanciamento dos
estudos dos campos econmicos e jurdicos.
Essas matrias precisam estar em sintonia permanente, na
medida em que sua interseco e interao so absolutas e
demasiadamente importantes para a definio de certos rumos, tanto
no plano externo, como no plano interno dos pases.
O professor Jos Eduardo Farias ilustra a incua diferena
entre essas matrias e, sobretudo, a necessidade, face s
transformaes econmicas, polticas e sociais a partir da dcada de
80, de conjugao de esforos entre o Direito e a Economia:

312

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


Na realidade, para neutralizar o risco de crise de governabilidade, no
cabe ao sistema judicial pr objetivos como disciplina fiscal acima da
ordem jurdica. Zelar pela estabilidade econmica monetria funo
do sistema econmico. Como o papel do sistema judicial aplicar o
direito, ele s est preparado para decidir entre o legal e o ilegal.
Evidentemente, o sistema judicial no pode traduzir essa sensibilidade
nos limites de sua capacidade operativa. Quando acionado, o mximo
que pode fazer julgar se decises econmicas so legalmente
vlidas. Se for, alm disso, a Justia exorbitar, justificando retaliaes
que ameaam a autonomia. Como os juzes podero preserv-la, se
abandonarem os limites da ordem jurdica? Por isso, quando os
tribunais incorporam elementos estranhos ao direito, eles rompem sua
lgica operativa e comprometem os marcos legais para o
381
funcionamento da prpria economia .

Outrossim, mais uma vez, vislumbra-se a necessria


interatividade entre o Direito e Economia, portanto, fica evidente,
sobretudo, diante da expanso dos conceitos econmicos no plano
internacional e a importncia que tais circunstncias passam a ter na
poltica interna dos pases.
Nessas novas circunstncias da era contempornea, as
empresas ultrapassaram os limites territoriais, rompendo barreiras
geogrficas e transformando-se, num primeiro momento, em
conglomerados empresariais intitulados multinacionais e, atualmente,
em conglomerados empresariais transnacionais.
Sobre esse novo conceito, destaca o engenheiro Gilberto
Dupas o seguinte:
Dessa forma, essas empresas no s visam atingir um mercado
consumidor global, como o fazem utilizando mo de obra, tecnologia e
matrias-primas existentes em todo o mundo da forma mais eficiente
possvel. interessante notar que, ao contrrio das multinacionais
que tendiam a reproduzir relaes observadas nas matrizes as
transnacionais, alm de fabricarem diferentes partes de produto em
382
diferentes pases, o fazem sob contratos de trabalho variados .

381

FARIA, Jos Eduardo. Direito e Economia na Democratizao Brasileira. 1.


Edio. So Paulo: Editora Malheiros, 1993, pg. 09.
382
DUPAS, Gilberto. Economia Global e Excluso Social. Edio. So Paulo,
, pg. .

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

313

A anlise de Gilberto Dupas, acima descrita, elucida o perfil


destas novas empresas que, incentivadas por todas essas
transformaes polticas, sociais e econmicas da era
contempornea, adotam posturas agressivas perante o mercado para
aperfeioar a busca contnua pela produtividade, lucratividade e
eficincia, fato que, muitas vezes, acaba por afrontar princpios
sociais bsicos.
Esse modelo econmico, para complementar, baseado
especialmente no crescimento financeiro das empresas e, por
consequncia, dos pases que as recebem, permite a existncia de
um mundo livre para a atividade comercial, assim como um mundo
apropriado para o consumo de escala.
Tais caractersticas desencadeiam, contudo, a escassez de
recursos ambientais de natureza renovvel (diante da produo
industrial desenfreada para atender a demanda de consumo, por
exemplo), a flexibilizao de regras mnimas para a salutar relao
de trabalho entre empresa e trabalhador (tais como, a presso
internacional para reduo dos encargos sociais), a existncia de
guerras fiscais sem necessidade de contrapartida social por parte das
empresas beneficirias, entre outras situaes.
Dessa forma, tantas modificaes sociais, polticas e
econmicas, invariavelmente, tambm refletem nas ordenaes
legais dos mais diversos pases.
No Brasil, em relao s normas de direito empresarial e
direito civil, podemos destacar como um dos principais indcios destas
alteraes o Novo Cdigo Civil que, ao unificar o direito privado,
houve por alterar a inspirao da legislao nacional, at ento
modulada conforme o sistema francs (codificao dos sistemas
jurdicos) para o sistema italiano, fortalecido no ps-guerra e que,
sem dvida, est mais adaptada a essa nova realidade econmica.
Como j abordado, essas constantes adequaes legais so
necessrias diante das modificaes do cenrio socioeconmico.
4. A INSERO DEFINITIVA DA RESPONSABILIDADE SOCIAL
CORPORATIVA
Nesse novo contexto, permitido esboar um comparativo
entre perodo entre guerras (onde a preocupao de uma expanso

314

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

territorial por uma nica nacionalidade, transgredindo regras da


soberania interna dos pases) e as posturas adotadas por grandes
conglomerados empresariais nos dias atuais, os quais, pela
necessria e pulverizada expanso comercial, avanam as fronteiras
dos pases, muitas vezes desrespeitando regras internas e at
internacionais, visando uma maior produtividade e lucratividade.
Especialmente aps a Segunda Guerra mundial e todas as
transformaes demonstradas neste estudo, a noo de que uma
empresa deve respeitar e se preocupar unicamente com seus
resultados financeiros, seus scios e acionistas, comeou a ser
debatida e questionada na doutrina norte-americana, ganhando maior
nfase aps casos como o litgio julgado pela Corte Americana, em
1953, A.P. Smith Manufacturing Company vs. Barlow.
No referido caso, a Suprema Corte de New Jersey foi
favorvel doao de recursos de propriedade da empresa para a
Universidade de Princeton, em contrariedade ao desejo de outros
acionistas, que primavam pela distribuio dos recursos entre eles ou
no reinvestimento na prpria empresa.
Dessa forma, foi considerada plenamente legtima a
disposio de recursos particulares de uma empresa para
desenvolvimento social, perfazendo assim o que se passou a chamar
de responsabilidade social corporativa.
A partir desse episdio, inmeros outros trabalhos
acadmicos e casos passaram a desenvolver os conceitos e objetivos
da responsabilidade social corporativa, difundindo-os alm das
fronteiras dos Estados Unidos. Contudo, somente no incio da dcada
de 90 foi que essas premissas passaram a ter maior relevncia
global.
Trata-se, pois, a responsabilidade social corporativa, do dever
das empresas em auxiliar na promoo do dever social, construindo
ferramentas capazes de identificar a aplicabilidade desta
obrigatoriedade social corporativa. Em nosso pas, especialmente,
surgem juristas que defendem a teoria institucional como a natureza
jurdica do ato constitutivo de grandes conglomerados empresariais e,
como tal premissa justamente posiciona-se sob a linha de raciocnio
de que algumas empresas j nascem com os deveres de atender aos
interesses de seus shareholders (acionistas), mas, sobretudo, de toda
uma cadeia de stakeholders (entes que com esta empresa se
relacionam), em ltima anlise, a sociedade em geral.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

315

Segundo Donna J. Wood383, responsabilidade social


corporativa define-se como sendo a configurao de um
desenvolvimento de desempenho social da empresa calcado em trs
princpios: princpio da responsabilidade social corporativa; princpio
do processo de responsabilidade social corporativa e, por fim,
princpio dos resultados sociais corporativos. Esses, por sua vez, so
expressos em 03 (trs) diferentes nveis, um primeiro nvel
institucional (legitimidade da empresa), um segundo de gesto com
seus stakeholders e um terceiro e derradeiro de gesto das questes
sociais.
Dessa forma, os resultados sociais sero provenientes das
polticas, programas e impactos sociais que tal empresa produzir.
Como j ressaltado no incio deste ensaio, as transformaes
polticas, sociais e econmicas foram determinantes para
modificaes do sistema jurdico brasileiro, desde a Constituio de
1988, at o Novo Cdigo Civil que, reiterando, foi responsvel por
unificar o direito privado brasileiro, produzindo nova sistemtica do
direito empresarial no Pas.
Diante dessa influncia e deste novo cenrio econmico, o
Brasil, assumindo nos dias atuais o posto de stima economia
mundial, obriga-se a ter mtodos e meios de combater a
indiscriminada explorao produtiva, sem atentar para critrios
mnimos que assegurem os direitos coletivos, difusos e outros da
populao.
5. A RESPONSABILIDADE
SOCIAL
CORPORATIVA,
OS
ACORDOS INTERNACIONAIS E A SUA ACEPO ESTRUTURA
LEGAL BRASILEIRA
O Brasil procurou preparar sua legislao interna,
especialmente aps o processo de redemocratizao do Pas (1985),
firmando diversos acordos e tratados internacionais que visam coibir
os abusos dessas empresas, introduzindo assim, por mtodos
punitivos, a necessidade dessas corporaes desenvolverem ou
adequarem-se a critrios mnimos de responsabilidade social.

383

WOOD, Donna J. Corporate social performance revisited. Academy of Management


Review, v.16. Washington. 1991, p. 691-718.

316

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Ressaltamos, ainda, que as referncias, os procedimentos e


as orientaes sobre a conduo da responsabilidade social
corporativa no Brasil tm significativo crescimento aps o encontro do
meio-ambiente ocorrido no Rio de Janeiro em 1992, chamado de
ECO-92. Como sabido, as regras que pautam a definio deste
conceito de responsabilidade social, em nosso pas, partem da
Constituio Federal de 1988 que, expressamente, incorporou a
gramtica do direito internacional dos direitos humanos em alguns de
seus dispositivos.
No artigo 4, ficou estabelecido que o governo brasileiro
dever guiar suas relaes internacionais pela prevalncia dos
direitos humanos; assim como, no seu artigo 5, pargrafo 2,
proclamou que os direitos expressos na Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que o Brasil seja signatrio, abrindo,
assim, a porta para a incorporao de tratados internacionais de
direitos humanos no sistema jurdico brasileiro.
Da mesma forma, a Emenda Constitucional n 45 estabeleceu
que tratados internacionais de direitos humanos teriam hierarquia de
norma constitucional se aprovados pela maioria qualificada de 3/5
(trs quintos) dos votos em ambas as casas do Congresso Nacional
(artigo 5, 3, CF).
Atualmente, o Brasil signatrio da maior parte dos tratados
internacionais de direitos humanos adotados em mbito global ou
regional. Esses tratados, portanto, podem ser invocados como
instrumento para a proteo dos direitos humanos tambm em casos
de violaes cometidas por empresas.
Embora os tratados comumente explicitem a responsabilidade
do Estado em garantir os direitos ali estabelecidos, a
responsabilidade do Estado no se restringe promoo desses
direitos ou garantia de no violao pelo prprio Estado, mas
abrange tambm o dever de impedir que esses direitos sejam
violados por empresas privadas.
Alm disso, os Estados tambm tm a obrigao de
investigar e punir casos de violaes de direitos humanos,
independentemente de quem tenha cometido as violaes.
Assim, o Brasil tambm poderia ser responsabilizado em caso
de no cumprimento dessa obrigao.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

317

Nesse sentido, importante mencionar que o Brasil est sujeito


jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, fato que
pode gerar importantes avanos na responsabilizao de empresas
por violaes de diretos humanos, ainda que indiretamente.
Ao longo da elaborao deste trabalho, foram enaltecidos
critrios que demonstraram, efetivamente, a modificao do conceito
de responsabilidade social corporativa no Brasil, contudo, percebe-se
com a evoluo histrico-social e legislativa, que, esta acepo
conceitual de responsabilidade social corporativa passou a ser
desenvolvida a partir de uma transformao poltica, ou melhor, da
redemocratizao brasileira aps a Constituio Federal de 1988
impulsionada, tambm, por uma srie de modificaes polticas
internacionais.
Junto a essa redemocratizao, surgiu uma srie de medidas
para responsabilizaes nos casos de desrespeito a determinadas
condutas pblicas e privadas, percebendo-se, inclusive, uma maior
guarida aos direitos humanos, to abalados aps mais de 20 (vinte)
anos de perodo militar.
justamente com base nessas concepes legais que se
enquadram, ao analis-las em carter complementar, o que
entendemos por acepes conceituais da responsabilidade social
corporativa.
No basta compreender esse conceito como algo
paradigmtico, mas sim, visualiz-lo a partir de suas origens
legislativas e denotar que tal significativo somente ter eficcia
atravs do respeito adquirido pelas corporaes, ao desempenhar
suas atividades econmicas, em atingir o que o Novo Cdigo Civil
enaltece como resultado, obtido a partir de um fiel cumprimento aos
deveres legais, os quais sero abaixo explanados.
6. A APLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE SOCIAL
REALIDADE BRASILEIRA
No mbito constitucional, no novidade que a carta
constitucional brasileira foi desenvolvida para combater e
enfraquecer, definitivamente, os resqucios de um sistema ditatorial
at ento vigente em territrio nacional, onde no faltaram exemplos
de injustia social, subordinao da sociedade ao poder pblico e,
acima de tudo, desigualdade social.

318

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Com base nisso, ento, a Constituio Federal adotou uma


orientao social, a qual visa dar estabilidade a uma ordem social,
poltica e econmica.
Por consequncia, o Estado passou a assumir papel
fundamental neste processo de estabilidade, pois o principal agente
do bem-estar e do desenvolvimento econmico, diversos outros
fatores contriburam para algumas adaptaes desta aspirao da
carta constitucional, em especial, modificaes do cenrio econmico,
conforme j referido anteriormente.
Contudo, a principal contribuio da Constituio Federal
paira sobre sua carta de direitos fundamentais, a qual discorre sobre
direitos civis, polticos, sociais e econmicos.
Entendemos que, a partir dessa contribuio constitucional,
passa-se a incorporar, com maior veemncia, as compreenses
sobre o significado de responsabilidade social, sobretudo no mbito
corporativo.
Vale ressaltar, tambm, que a Constituio Federal de 1988
trouxe normativas novas e importantes, como, por exemplo, a
normatizao ambiental.
Nessa esteira de raciocnio, denota-se que, no art. 5, 1 da
Constituio Federal de 1988, assim descrito: Art. 5 Todos so
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes. (...) - As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata., a nova ordem constitucional atribuiu s normas de direitos
fundamentais, em todas as suas esferas de relao pblica ou
privada, a aplicao imediata de tais direitos e, por consequncia, as
relaes que envolvem o comportamentos das empresas restam
enquadradas neste rol de condutas, advindo, a partir desse conceito,
as concepes de responsabilidade social corporativa.
Vale ressaltar, por oportuno, que a Constituio Federal, de
forma expressa, aponta a possibilidade da responsabilizao criminal
das corporaes que, no exerccio de suas atividades econmicas,
acarretam danos ambientais ou de crimes contra a ordem econmica.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

319

No existem quaisquer indcios que visam vetar ou restringir a


necessidade e a obrigao destes agentes econmicos de
respeitarem todas as normas de direitos fundamentais em nosso pas.
Em complementao ao acima disposto, a Constituio
Federal de 1988 imps a necessidade aos legisladores de criar
mtodos punitivos s violaes aos direitos fundamentais, como bem
asseveram os artigos 5, XLI -a lei punir qualquer discriminao
atentatria dos direitos e liberdades fundamentais - art. 5, XLII a
prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito
pena de recluso, nos termos da lei - e art. 5, XXXV: a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Assim, a anlise conjunta desses dispositivos constitucionais
leva-nos a crer que qualquer pessoa, seja ela pessoa fsica ou
pessoa jurdica, est sujeita ao cumprimento de normas de direito
fundamental e, em havendo qualquer violao, ser demandada e
responsabilizada, obviamente, respeitando todos os seus direitos de
ampla defesa e contraditrio.
Diante dessas condies impostas pela legislao
constitucional, a responsabilidade social corporativa passou a ser
disciplinada em 03 (trs) diferentes esferas: responsabilidade civil,
penal e administrativa.
Analisando-as, conjuntamente, as prerrogativas que
estruturam o conceito de responsabilidade social corporativa passam
a ser esclarecidas e, interessante perceber, os efeitos dessas
responsabilidades tambm alteraram o conceito de resultado da
atividade econmica corporativa.
Passando anlise detida de cada uma das
responsabilidades acima citadas, veja-se que a responsabilidade civil
da empresa abrange a esfera pessoal de seus administradores, bem
como suas regulaes de operao.
Nessa esfera importante, ento, ressaltar os seguintes
dispositivos do Novo Cdigo Civil, art. 927, pargrafo nico Haver
obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem. - art. 186 Tambm comete ato ilcito
aquele que, embora sendo titular de um direito, exerce-o excedendo
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, boa-f ou pelos

320

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

costumes., os quais apontam que aquele autor de ato ilcito (pessoa


fsica ou jurdica) que o cometa por condutas revestidas de
imprudncia, negligncia ou impercia, ou seja, sem dolo, ser
responsabilizado no mbito civil de forma objetiva, sendo, portanto,
passvel de condenao a ressarcimentos pecunirios e, inclusive,
restrio de regularidade do exerccio de sua atividade econmica.
No h dvida de que a Constituio Federal tratou de
viabilizar a responsabilizao penal das empresas.
Esta imputabilidade criminal resta, normalmente, alinhada
com eventuais danos ambientais cometidos por empresas no
desempenho de suas atividades econmicas, conforme demonstrado
pelas ordenaes da Lei n 9.605/98, a qual dispe sobre as sanes
penais e administrativas por condutas lesivas ao sistema ambiental.
No entanto, outras ilicitudes criminais tambm podem ser
imputadas s empresas, mas as suas aplicaes sancionadoras so
direcionadas s pessoas fsicas que ocupam cargos diretivos em sua
organizao social.
Ainda sob tais aspectos, atualmente acompanhamos dois
casos perfeitamente adequados para exemplificar o comportamento
de algumas corporaes, com as prerrogativas de responsabilidade
social corporativa: o no cumprimento de medidas preventivas de
segurana ambiental que ocasionou a poluio no campo de Frade
na Bacia de Campos, Estado do Rio de Janeiro; assim como a
contratao de fornecedores da empresa de vesturio que, por sua
vez, explorava trabalho em condies ditas como escravas no Estado
de So Paulo.
Em ambas as situaes, caso confirmadas, existem
possibilidades de imputabilidade criminal, especialmente aos diretores
responsveis por tais corporaes, casos similares tambm so
objetos de responsabilizao por infrao de normas ambientais,
trabalhistas, entre outras.
Nesse particular, a Constituio Federal dedicou espao
exclusivo para o cumprimento de condutas em relao ao meioambiente, como aquelas previstas no caput do art. 225 que assim
disserta: todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

321

geraes; devidamente complementado, no que tange previso de


corriqueiras infraes a esse direito constitucional, atravs do mesmo
art. 225, porm, em seu pargrafo terceiro, que assim dispe: as
condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes
penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar
os danos causados.
Em complementao a tais diretrizes constitucionais, outras
disciplinas legais tambm tutelam o dever de diligncia em relao ao
meio-ambiente tanto para pessoas fsicas como pessoas jurdicas, tal
comoa Lei n 6.938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional sobre o
Meio-Ambiente e previu a responsabilidade civil objetiva tambm s
pessoas jurdicas sempre que sua atividade econmica termine por
poluir o meio ambiente.
Nesses casos, a empresa ter que indenizar o Estado, sendo
que, usualmente, tais indenizaes representam vultosas
importncias financeiras.
Ainda sob o enfoque do meio ambiente, a imputao de
responsabilidade penal e administrativa, regulada pela Lei n
9605/98, decorrer nos casos em que a empresa, por deciso de
seus rgos sociais ou poderes de administrao, cometer atos
lesivos.
Na seara do Direito do Trabalho, tambm se percebe com
nitidez, o que se compreende como responsabilidade social
corporativa.
No se faz necessrio reprisar algumas prticas histricas em
nosso Pas, vide perodo escravocrata e casos de explorao do
trabalho que ocorrem com certa periodicidade at os dias atuais, para
compreendermos que, inmeras vezes, nosso pas deparou-se com
relaes de trabalho desumanas.
Partindo desse paradigma, ainda mais no que se refere ao
perodo posterior ditadura militar, a Constituio Federal, alm de
estabelecer que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais
do trabalho so fundamentos da Repblica, e que a ordem
econmica fundada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho
humano, dispe sobre direitos especficos dos trabalhadores.

322

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

No mbito infraconstitucional, a principal fonte de normas


deste ramo do direito a Lei n 5.452/43, denominada Consolidao
das Leis do Trabalho.
Importante relembrar, ainda, sobre matrias relacionadas
relao de trabalho que o Brasil signatrio de inmeros tratados
internacionais intermediados pela Organizao Internacional do
Trabalho.
A normatizao trabalhista em nosso pas dispe de
mecanismos que inibem o desrespeito aos direitos dos trabalhadores,
tal como sanes significativas para casos de violao de tais
direitos, como, por exemplo, multas pecunirias que facilitam a
aplicao no somente s pessoas jurdicas empresrias, como
tambm s no empresrias, como as sociedades simples
especificadas em nosso Cdigo Civil.
De forma complementar, o Cdigo Penal tambm refora os
comportamentos sociais corretos na relao de emprego, pois tipifica
como crime os delitos cometidos contra a organizao do trabalho,
por pessoas fsicas na gesto de empresa, assegurando, assim, os
direitos estabelecidos pela lei trabalhista. So exemplos desses
delitos o atentado liberdade de trabalho e o descumprimento de
normas de segurana do ambiente de trabalho.
Analisados, pois, os aspectos de direito material que, em
conjunto com os conceitos de responsabilidade e funo social,
permitem a compreenso do conceito da responsabilidade social
corporativa, ressaltamos, apenas a ttulo ilustrativo, alguns
mecanismos processuais para a viabilizao da aplicabilidade destes
aspectos de direito material.
Diante disso, destacamos 03 (trs) instrumentos existentes
para coibir eventuais descumprimentos dos fins sociais por parte das
empresas, quais sejam: (i) termo de ajustamento de conduta; (ii) ao
civil pblica e; (iii) ao de indenizao.
O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) trata-se de uma
medida preventiva e de cunho reparatrio de leses a direitos
coletivos e difusos cometidos tanto por pessoas fsicas como
jurdicas.
Nesses casos, estas pessoas fsicas ou jurdicas firmam
compromissos com o rgo pblico responsvel pelo ajustamento do
direito lesado.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

323

O TAC possui dois momentos; no primeiro deles, revela uma


conotao preventiva, na medida em que determina que a pessoa
fsica ou jurdica envolvida no procedimento que est sendo
avaliado/observado, deve se comprometer a deixar de realizar a
conduta infratora; no segundo momento, este instrumento
administrativo tem o condo de indenizar eventual conduta infratora
causadora de dano.
Usualmente, o TAC aplicado tambm com carter e
condio moratria, visando inibir o descumprimento das regras do
TAC, resultado este, tambm verificado ante a possibilidade de
execuo por pessoas prejudicadas pelo descumprimento das
determinaes do TAC que, obrigatoriamente, ser acompanhado de
forma peridica pelo Ministrio Pblico, conforme prev o art. 5, 6,
da Lei n 7.347/85.
A Ao Civil Pblica (ACP) um outro remdio, que consiste
em uma medida judicial que pode ser promovida por quaisquer
pessoas, sejam fsicas ou jurdicas e possui o intento de resguardar
direitos relacionados relao de consumo, direito ambiental, bens e
demais valores culturais, histricos, entre outros. Conforme o artigo
5, Lei 7.347/85, possui legitimidade de proposio da ACP os
seguintes atores: [...] o Ministrio Pblico; a Defensoria Pblica; a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; a autarquia,
empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; e a
associao que esteja constituda h pelo menos um ano e que
inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio
ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou
ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
Por derradeiro, a ao de indenizao, tem por objetivo obter
o ressarcimento ou a reparao de algum dano causado a outrem ou
ao interesse coletivo.
Nessa esteira, tm legitimidade para prop-la todos aqueles
que sofrerem algum tipo de prejuzo pela prtica de um ato ilcito, ou
mesmo pela prtica de um ato lcito quando a lei assim o determinar,
ou quando a atividade desenvolvida pelo agente implicar risco.

324

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

7. CONCLUSO
O presente trabalho se disps a demonstrar aspectos
relevantes sobre a concepo do que entendemos ser
responsabilidade social corporativa.
Aps uma breve retrospectiva histrica - com destaque para
fatos de conotao econmica, poltica e social - observamos como
importante que haja a convergncia de interesses das empresas e da
sociedade.
Na verdade, premente/evidente o fato de que as empresas
necessitam associar questes sociais, s suas estratgias de
atuao.
O prprio processo de internacionalizao das economias
capitalistas ou globalizao, imps a reorganizao das atividades
produtivas das empresas e, com isso, contribuiu para que se tornasse
ainda mais relevante, a percepo de que novos elementos deveriam
ser considerados para a definio das funes das empresas.
Aps a Constituio Federal de 1988, o movimento da
responsabilidade social corporativo tornou-se sedimentado em nosso
pas, aliado a outros fatores tambm vivenciados durante este
perodo, tais como o processo da redemocratizao e da abertura
econmica dos nossos mercados.
Ademais, outras alteraes legislativas
imperativas, como a ocorrida no Cdigo Civil de 2002.

tornaram-se

Alm disso, tais inseres e modificaes legais reafirmaram


a importncia da aplicao de outras legislaes para conter uma
srie de prticas at ento entendidas, essencialmente, como de
simples atos de gesto empresarial.

14
O MEIO AMBIENTE DO TRABALHO E OS DESAFIOS
DA SUSTENTABILIDADE CORPORATIVA
Juliana Oliveira Nascimento384

1. INTRODUO
Neste trabalho estudar-se- acerca da relevncia do direito
sade sob o prisma do direito do trabalho que deve ser assegurado a
fim de atentar ao princpio basilar da dignidade da pessoa humana.
Tratar-se- sobre a histria do Direito do Trabalho, abordando
a sade do trabalhador desde o princpio e a evoluo das normas de
proteo do trabalho.
No presente texto, tratar-se-, tambm, a respeito do Meio
Ambiente do Trabalho, e, com isto, da Medicina e Segurana do
Trabalho.
Ainda se enfatizar a sade em geral, bem como a sade do
trabalhador.

384

Advogada. Master of Laws (LL.M) em Direito Empresarial Aplicado pelas


Faculdades da Indstria do Sistema FIEP/SESI/SENAI/IEL. Ps-graduada em Direito e
Processo do Trabalho pela Academia Brasileira de Direito Constitucional - ABDCONST.
Ps - graduada em Estado Democrtico de Direito pela Fundao Escola do Ministrio
Pblico do Estado do Paran- FEMPAR. Graduada em Direito pelo Centro Universitrio
Curitiba - UNICURITIBA (Faculdade de Direito de Curitiba). Foi membro do grupo Jus
Vitae Pesquisas em Biodireito e Biotica do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA. Membro do Ncleo de Estudos em Biotica - NEB de Curitiba, um
frum interdisciplinar e interinstitucional que congrega pessoas interessadas em
Biotica. Membro da Comisso de Advogados Corporativos da Ordem dos Advogados
do Brasil - Seo do Paran (OAB/PR). Professora na Ps-graduao em Direito do
Trabalho e Previdencirio da
Academia Brasileira de Direito Constitucional ABDCONST.
E-mail:
juliana.nascimento7@yahoo.com.br.
Site:
www.julianaoliveiranascimento.blogspot.com

326

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Acerca da sustentabilidade no meio ambiente do trabalho


destacar-se- que a sustentabilidade est pautada em trs
desdobramentos: a sustentabilidade econmica, a sustentabilidade
social e a sustentabilidade ambiental. Ressaltar-se- que a
sustentabilidade tem alcanado diversos setores da sociedade. Neste
sentido, atualmente, pode-se destacar a sustentabilidade empregada
pelas empresas, a chamada sustentabilidade corporativa - enfoque
atual para as questes ambientais deste sculo, necessria para o
equilbrio do meio ambiente laboral, inclusive um dos temas principais
da Conferncia das Naes Unidas sobre Desenvolvimento
Sustentvel, a Rio+20, bem como do Objetivos de Desenvolvimento
Sustentvel - ODS.
Por derradeiro, relatar-se- sobre importncia da qualidade
de vida do trabalhador e seu papel quando se refere a
sustentabilidade.
2. DIREITO DO TRABALHO HISTRIA
O termo trabalho, conforme Alice Monteiro de BARROS, teve
origem no latim tripaliare, cuja traduo expressa uma martirizao
com tripalium. Tripalium era um instrumento de tortura de trs paus,
ou uma canga que pesava sobre os animais, conforme descreve
Srgio Pinto MARTINS.
Uma das primeiras formas de trabalho foi a escravido, um
trabalho ausente de dignidade, pelo qual uma pessoa no era
considerada ser humano, mas era reduzida forma de uma coisa,
como se fosse um objeto qualquer. Nesta condio, o escravo era
visto como uma mercadoria, deste modo, fazia parte do objeto do
direito de propriedade de seu senhor e no era tido um sujeito de
direito385, portanto no havia a Concepo do Direito do Trabalho,
somente de trabalho escravo.
A condio de escravo era observada com o fato do
nascimento realizado de me escrava, prisioneiro de guerra, de
condenao penal, descumprimento de obrigaes tributrias, de
386
desero do exrcito, entre outras razes .

385

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. So Paulo: LTr,


2009. p. 55.
386
Ibid., p. 54.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

327

J no mundo grego antigo, Plato e Aristteles tratavam o


trabalho no sentido depreciativo, visto que apenas trazia a concepo
de utilizao da fora. Naquela poca, possuir dignidade significava
estar em um meio intelectual, pelo qual o homem participava de
discusses pertinentes a sua cidade, por exemplo. Tal concepo
abrangia a questo do trabalho como algo vil e era considerada assim
por aqueles que pertenciam a classes mais abastadas da sociedade
grega daquele perodo, visto que faziam parte da aristocracia grega,
os chamados conquistadores dricos 387. J em outra vertente,
oposta anterior, tambm na Grcia, trazida por Hesodo, Protgoras
388
e os sofistas
havia a compreenso do trabalho como algo que
proporcionava dignidade a condio de ser humano. No obstante, o
referido entendimento era preconizado pelos pensadores de origem
mais simples da sociedade grega.
Neste contexto, aos escravos permitia-se o trabalho leve e
domstico em dias destinados a repouso, exceto nos dias das
Saturnales, que inicialmente duravam trs dias (18 a 20 de
dezembro), prolongando-se, posteriormente, at s festas sigilariae,
como acentua Bayn Chacon o que vem comprovar a existncia de
normas heternomas aplicveis tambm aos escravos, embora em
389
nmero insignificante .
Ressalta-se, tambm, a existncia da questo do trabalho
realizado por pessoas que trabalhavam como autnomas e que
possuam a sua liberdade, a exemplo dos artesos: Suas
associaes recebiam o nome de colgios romanos, provavelmente
fundadas por Numa Pomplio, com finalidade religiosa e de socorro
390
mtuo .
Alice Monteiro de BARROS relata que o trabalho no perodo
da Idade Mdia em algumas seitas hereges, era para o autosustento,
pois atravs do trabalho garantia-se autonomia e liberdade,

387

MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 26.ed.So Paulo: Altas, 2010. p.4.
Sofista: Rubrica: filosofia. Na antiga Grcia (V a.C. e IV a.C.), mestre da retrica que
tomava a si a tarefa de ensinar conhecimentos gerais, gramtica e a arte da eloquncia
para os cidados gregos postulantes participao ativa na vida poltica, tendo freq.
acrescentado questionamentos polmicos aos debates filosficos da poca. HOUAISS,
Antnio. Dicionrio Eletrnico da Lngua Portuguesa 2.0. Rio de Janeiro: Objetiva:
2009.
389
BARROS, Alice Monteiro. 2009. p.56.
390
BARROS, Alice Monteiro. Loc.cit.
388

328

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

entretanto, indicava-se a utilizao de todo esforo possvel, inclusive


alm do necessrio, caso fosse preciso.
Em Roma, o escravo era visto como um objeto, uma coisa, no
391
perodo de 284 a.C
da Lex Aquilia, portanto, este trabalho era
considerando aviltante, ou seja, degradante. Neste perodo, iniciouse a denominada locatio conductio pelo qual tinha como propsito
regular as situaes de utilizao de mo de obra. Na poca, os
senhores, em razo do aumento populacional da sociedade, bem
como da demanda das relaes sociais, utilizavam mo de obra
escrava de outros senhores mediante concesso mediante
pagamento, ou arrendamento. Com isto, aos poucos se observou
que, alm dos escravos, os homens de classe econmica inferior,
com um baixo poder aquisitivo, passaram, alm disso, a oferecer os
seus servios.
Configura-se, a partir da, o surgimento do trabalho prestado
por homens livres, mediante retribuio, este pagamento realizado
pela outra parte era denominado merces ou pensio. Com o advento
destas alteraes consolidou-se uma nova organizao do trabalho.
Neste nterim, a organizao era dividida em trs tipos: locatio
conductio rei, locatio conductio operis faciendi, e locatio conductio
operarum.
Na locatio conductio rei uma das partes sujeitava-se a
conceder outra o uso de uma coisa em troca de uma
contraprestao.
Na locatio conductio operis faciendi, por sua vez, havia a
prestao de servios para uma determinada obra cuja finalidade era
o resultado mediante pagamento pelos servios. A locatio operis
faciendi um precedente ao contrato de empreitada existente
atualmente.
Por fim, a locatio conductio operarum caracteriza-se por ser
uma figura antecedente ao contrato de trabalho. Nesta modalidade,
havia a prestao de servios de uma pessoa para a outra com
remunerao definida em razo do tempo do trabalho executado.
Na locatio operis o pagamento era realizado a cada parte da
execuo do trabalho, por jornada de trabalho realizada ou mesmo no
trmino de obra, inclusive, at mediante uma exibio prvia
391

Sculos VII e VI a.C.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

329

do trabalho pronto. Nesta poca, observava-se limite autonomia da


vontade de forma plena392.
Neste sentido, relata Alice Monteiro de BARROS que mesmo
diante de uma liberdade, referente aos contratos, por parte dos juzes
da poca havia o entendimento do pagamento em dinheiro quando se
tratava de locatio, pois, o pagamento realizado, mediante
alimentao, habitao etc, era considerado acessrio das
denominadas merces. Deveria existir um prvio acordo entre as
partes, sendo considerando comum, poca, o pagamento pela
jornada de trabalho, a no ser que as partes avenassem ao
393
contrrio .
Destaca Alice Monteiro de BARROS [...] a coexistncia na
sociedade romana da antiguidade, de normas autnomas e normas
heternomas inegvel no obstante predominassem as primeiras.
As normas dispositivas permitiram o exerccio de uma certa liberdade
contratual, que no chegou, evidentemente, a assumir a projeo
394
encontrada no liberalismo .
Na sequncia, j na Idade Mdia, inicia-se um perodo
caracterizado pela servido. Muito embora no houvesse de se falar
em escravido, existia, naquele tempo, o trabalho realizado pelos
empregados do senhor feudal, no qual era considerado pesado. Pelo
labor os empregados recebiam em troca do senhor feudal a garantia
395
de proteo poltica e militar .
Havia a atribuio aos servos da obrigatoriedade de
entregar parte de sua produo rural aos senhores feudais, em troca
disto, recebiam proteo e a possibilidade de utilizao da terra.
Deste modo, o trabalho, a princpio, era predominantemente agrrio.
Cabe enfatizar que como trabalhavam sob o regime de servido, os
servos poderiam ser tratados mal, bem como serem encarcerados.
Ainda, o senhor feudal teria, no caso de casamento dos seus servos,
direito noite de npcias com a serva, sendo tal ato denominado jus
primae noctis.
No sculo X por sua vez, em razo de novas necessidades a
serem satisfeitas, diante do crescimento da economia medieval, os
392

BARROS, Alice Monteiro. 2009, p. 58.


CHACON, Bayon apud BARROS, Alice Monteiro. Loc.cit.
394
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. So Paulo: LTr,
2009.p. 58.
395
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 26.ed.So Paulo: Altas, 2010. p. 4.
393

330

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

trabalhadores passaram a adquirir mercadorias alm das reas dos


feudos.
Na sequncia, quando ocorreu a queda do Imprio Romano
as relaes de trabalho, que eram autnomas, passaram a ser de
regime heternomo. Havia neste momento a existncia da figura dos
mestres, proprietrios das oficinas, sendo assim, consolidaram-se as
corporaes de ofcio, constitudas por mestres que, em princpio,
obtinham cargo pelas suas aptides profissionais por terem
executado uma obra prima396. Diante disto, aos poucos tais
prerrogativas foram desaparecendo, trazendo baila a solidificao
397
da oligarquia nas corporaes .
Com isto, a partir do sculo XII, principalmente na Europa, em
destaque na Frana, ocorreu preocupaes, por parte das
corporaes, com relao qualidade na produo das mercadorias,
de modo que o produto oferecido fosse exmio. Para assegurar a
excelncia das mercadorias, conforme elucida Alice Monteiro de
BARROS, passou a existir uma fiscalizao rigorosa nos setores de
alimentao e tecelagem principalmente. Neste sentido, com a
referida inspeo, o mestre no poderia realizar a seleo de
empregados de outras corporaes. J na Inglaterra exigia-se uma
exclusividade profissional, visto que aquele que realizava as suas
atividades sem pertencer a qualquer corporao no poderia prestar
os seus servios dentro do permetro urbano. Ainda, era vedado o
trabalho ao arteso que fosse estrangeiro.
Neste momento, o mero acordo contratual entre as partes
passava a no ser mais o que vigorava, pois as regras das
Corporaes de Ofcio passaram a se sobreporem s normas que
regulavam os contratos, tendo aplicao a todos: aprendizes,
operrios ou companheiros e aos mestres398.
Os aprendizes poderiam celebrar contratos de
aprendizagem que teriam durao de acordo com o grau de
dificuldade do ofcio, os mestres possuam a guarda dos aprendizes e
detinham o dever de aliment-los, oferecer habitao, bem como de
ensinar seus conhecimentos. Depois do perodo de aprendizagem o
396

BARROS, Alice Monteiro. 2009. p.59.


Regime poltico em que o poder exercido por um pequeno grupo de pessoas,
pertencentes ao mesmo partido, classe ou famlia. HOUAISS, Antnio. Dicionrio
Eletrnico da Lngua Portuguesa 2.0. 2009.
398
BARROS, Alice Monteiro. op.cit. p.59.
397

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

331

aprendiz tornava-se companheiro, e adquirindo a carta de mestre, ou


mesmo casando com a filha ou viva do mestre passava a esta
posio.
J, naquele perodo, existia a configurao do trabalho por
dia e por unidade de obra. Por derradeiro, destaca-se que as normas
estabelecidas para fins de trabalho, neste momento, no observavam
a vontade dos trabalhadores, todavia, diante de uma situao de
morte ou at mesmo incapacidade laborativa, invalidez do arteso, as
corporaes ajudavam s famlias.
Com o passar dos anos, o regime heternomo das
corporaes de ofcio comeou a sair de cena, no sculo XV, dando
lugar ao regime liberal.
No regime liberal tem-se uma concepo de trabalho de
forma autnoma. As corporaes foram extintas, atravs da Lei
Chapelier de 1791, que promulgou que todo homem era livre para o
exerccio de qualquer trabalho, ofcio, arte ou profisso, com livres
contrataes. Entretanto, o trabalhador autnomo estava obrigado ao
pagamento de impostos ao governo. Nesta ocasio, o trabalho
artesanal passou por um declnio em razo da tecnologia que
comeava a emergir junto com a Revoluo Industrial, desta forma, a
mquina passou a realizar o trabalho que antes era efetuado por um
399
instrumento manual .
Com relao ao regime liberal, a contratao tinha como
escopo a vontade das partes que, acordada, passava a ter fora de
lei.
O Cdigo de Napoleo de 1804, determinava a vontade
400
contratual como norma suprema das relaes jurdicas . Neste
nterim, Alice Monteiro de BARROS salienta que:

399
400

BARROS, Alice Monteiro. 2009. p.61.


Ibid. p.62.

332

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


Nesse Cdigo, de cunho puramente individualista, encontram-se as
diretrizes da organizao do trabalho nos quadros do Direito Civil. O
Cdigo Francs de 1804 regulou o contrato de trabalho como uma das
modalidades de locao, no Captulo II, Ttulo VIII, do Terceiro Livro,
consagrando apenas dois artigos a esse importante ajuste. O primeiro
desses artigos dispunha que o trabalhador s poderia se obrigar por
certo tempo ou para execuo de determinada obra, e o segundo
consubstanciava-se na determinao de que o empregador merece
crdito pela sua afirmao no tocante aos salrios pagos
401
anualmente.

Havia estipulao de prazo para o contrato de trabalho para


que no houvesse o ressurgimento da escravido.
Salienta-se que com base nos dispositivos do Cdigo Civil
Francs, outros pases, tais como a Argentina e a Espanha, tambm
inseriram em seus Cdigos Civis as disposies relativas ao trabalho
relacionado locao. Sob outro aspecto, o Cdigo Civil alemo
trazia disposies relacionadas ao trabalho, entretanto, fora do
contexto da locao, deste modo, no prevendo o contrato de
402
trabalho como locao .
No perodo da Revoluo Industrial as relaes de trabalham
sofreram impactos profundos. A autonomia nas contrataes de
pessoas para prestarem servios, iniciou uma relevante distino
entre a classe mais forte e mais fraca, de forma que a primeira
passou a oprimir a segunda. Nesta poca, tem-se, alm do trabalho
do homem, o trabalho exercido por mulheres e crianas, pois, com a
colocao das mquinas, o trabalho poderia ser exercido por eles
tambm. No entanto, estes trabalhadores eram submetidos a
atividades laborais sem limite de jornada, ou seja, com excesso de
horas, em condies degradantes, sem nenhuma higiene e/ou
condio adequada, tudo isto em troca de salrios baixssimos.
Sob este prisma, estava em vigncia, naquele perodo, a Lei
Bronze que preconizava o trabalho como uma mera mercadoria, com
preo firmado pela concorrncia e tinha como objetivo somente a
produo, sendo fixados salrios que garantiam o mnimo do mnimo
para a subsistncia dos empregados. Diante de tal situao, Marx
cria o princpio da depauperao progressiva do proletariado403
401
402
403

BARROS, Alice Monteiro. Loc.cit.


BARROS, Alice Monteiro. 2009. p.63.
Ibidem. p.64.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

333

relacionada com a acumulao de capital por parte das indstrias,


que empregavam estes trabalhadores com mo de obra a um custo
nfimo, em condio anloga a de escravo. Sendo assim, sucedeu um
estmulo por parte dos trabalhadores que comearam a criar uma
conscincia coletiva da categoria na qual, atravs de organizao e
de trabalhadores, comearam a reivindicar melhores condies e uma
posio para resoluo desta situao ao Poder Pblico. A Igreja,
tambm, notando esta situao e preocupada com os trabalhadores,
estabeleceu o seu entendimento, atravs da Encclica Rerum
Novarum, no ano de 1891, de Leo XIII. Neste Documento, a Igreja
404
condenava os excessos capitalistas, socialistas e comunistas . A
Encclica foi um instrumento que apresentou, poca, diretrizes a
respeito da dignidade da pessoa humana, mesmo que, naquele
momento, tal conceito ainda no existisse, esta concepo pode ser
constatada com a averiguao de algumas das disposies trazidas
por ela:
Quanto aos ricos e aos patres, no devem tratar o operrio como
escravo, mas respeitar nele a dignidade do homem, realada ainda
pela do Cristo. O trabalho do corpo, pelo testemunho comum da razo
e da filosofia crist, longe de ser um objecto de vergonha, honra o
homem, porque lhe fornece um nobre meio de sustentar a sua vida. O
que vergonhoso e desumano usar dos homens como de vis
instrumentos de lucro, e no os estimar seno na proporo do vigor
dos seus braos. O cristianismo, alm disso, prescreve que se tenham
em considerao os interesses espirituais do operrio e o bem da sua
alma. Aos patres compete velar para que a isto seja dada plena
satisfao, para que o operrio no seja entregue seduo e s
solicitaes corruptoras, que nada venha enfraquecer o esprito de
famlia nem os hbitos de economia. Probe tambm aos patres que
imponham aos seus subordinados um trabalho superior s suas foras
405
ou em desarmonia com a sua idade ou o seu sexo.

E prossegue o mesmo texto, inspirado por princpios cristos:


No que diz respeito aos bens naturais e exteriores, primeiro que tudo
um dever da autoridade pblica subtrair o pobre operrio
desumanidade de vidos especuladores, que abusam, sem nenhuma
404

BARROS, Alice Monteiro. loc.cit.


ENCCLICA
Rerum
Novarum.
Vaticano.
Disponvel
<http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_lxiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html>. Acesso em 1 jun. 2011.
405

em:

334

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


descrio, tanto das pessoas como das coisas. No justo nem
humano exigir do homem tanto trabalho a ponto de fazer pelo excesso
406
da fadiga embrutecer o esprito e enfraquecer o corpo.

Estabelece, igualmente, o dever de respeitar as condies


fsicas do trabalhador:
A atividade do homem, restrita como a sua natureza, tem limites que se
no podem ultrapassar. O exerccio e o uso aperfeioam-na, mas
preciso que de quando em quando se suspenda para dar lugar ao
repouso. No deve, portanto, o trabalho prolongar-se por mais tempo
do que as foras permitem. Assim, o nmero de horas de trabalho
dirio no deve exceder a fora dos trabalhadores, e a quantidade de
repouso deve ser proporcionada qualidade do trabalho, s
circunstncias do tempo e do lugar, compleio e sade dos
operrios. O trabalho, por exemplo, de extrair pedra, ferro, chumbo e
outros materiais escondidos debaixo da terra, sendo mais pesa-do e
nocivo sade, deve ser compensado com uma durao mais curta.
Deve-se tambm atender s estaes, porque no poucas vezes um
trabalho que facilmente se suportaria numa estao, noutra de facto
insuportvel ou somente se vence com dificuldade. Enfim, o que um
homem vlido e na fora da idade pode fazer, no ser equitativo exigi407
lo duma mulher ou duma criana .

Aps a referida Encclica, a Igreja ainda apresentou os


seguintes documentos: Encclica Quadragesimo Anno de 1931, de
Pio XI, Encclica Mater et Magistra de 1961, Enclclica Pacem in
Terris, de 1963, de Joo XXIII, Encclica Populorum Progressio, de
1967, e a Encclica Laborem Exercens, de 1981, de Joo Paulo II408.
Todas em prol da observncia da dignidade do trabalho do homem.
Em razo dessas situaes alarmantes, ante uma sociedade
puramente dividida entre os que detinham maior poder opressor
sobre os vulnerveis, pobres que necessitavam de trabalho para a
sua sustentabilidade e se submetiam, em razo disto, a trabalhos
indignos e degradantes, em certo perodo, infelizmente, o Estado
ficou indiferente situao, e, posteriormente, quando deveria
406

ENCCLICA Rerum Novarum. loc.cit.


ENCCLICA Rerum Novarum. loc.cit
408
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 37.

407

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

335

posicionar-se a favor dos hipossuficientes, agiu em prol do


capitalismo exacerbado, deixando de lado os relevantes interesses da
classe trabalhadora oprimida.
Diante disto, a instabilidade instaurou-se abrindo espao para
necessidade de atuao de um ordenamento jurdico que
estabelecesse um equilbrio.
No obstante, os trabalhadores, com um sentimento de
solidariedade uns pelos outros, se uniram reivindicando seus direitos.
Deste modo, consolidou-se em todos os povos o Direito do
Trabalho. O Estado posicionou-se passando a ser moldado nos
ditames da Justia Social.
Diversas Constituies a partir da comearam a inserir o
Direito do Trabalho no rol de direitos a serem observados. Como
apresentado nas Constituies: do Mxico de 1917; do Peru em
1933; da ustria em 1925; da Rssia em 1918 e 1935; do Brasil em
1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988; da Espanha em 1931; do
Uruguai em 1934; da Bolvia em 1938; da Nicargua em 1939; de
Honduras em 1936; da Colmbia em 1936 e 1945; da Romnia em
1948, da Repblica Federal Alem em 1949; Repblica Democrtica
Alem em 1949; Tchecoslovquia em 1948; Venezuela em 1947 e
1961; Turquia em 1961; Iugoslvia em 1921 e 1963 e Guatemala em
409
1965 .
Ressalta-se, com isto, que aps inmeras pessoas terem se
acidentado no trabalho, tal fato trouxe para a legislao laboral um
carter mais humano, no que se incluam crianas, adolescentes,
jovens e mulheres que laboravam a salrios desprezveis em
jornadas de trabalho exaustivas.
Enfatiza-se, ainda, as bases trazidas pela Organizao
Internacional do Trabalho (criada em 1919) cujas diretrizes
constitudas por intermdio de Conveno Internacionais, em alguns
pases, passam a ter fora de Lei.
Ademais, os Estados Unidos da Amrica, igualmente, passa a
destacar-se com as suas convenes coletivas de trabalho.

409

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. 2009. p. 36.

336

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

J a Europa concentrou-se em observar documentos


internacionais que abrangiam a proteo laboral e a previdncia
social dos trabalhadores.
Sob este prisma, considerando a construo histrica do
Direito do Trabalho, hoje se nota a relevncia do Meio Ambiente do
Trabalho, tema que ser abordada na sequncia.
3. MEIO AMBIENTE DO TRABALHO
O Meio Ambiente do Trabalho faz parte de um dos
desdobramentos do conceito de meio ambiente.
Neste sentido, o Meio Ambiente do Trabalho abrange a
qualidade de vida do trabalhador, englobando a proteo sade do
trabalhador, o cuidado com a exposio a agentes nocivos sade,
doenas ocupacionais, etc. A qualidade de vida e equilbrio no
trabalho devem ser garantidos para a sustentabilidade no ambiente
laboral. Para tanto, a legislao brasileira, que assegura a proteo
do trabalhador, deve ser rigorosamente cumprida, bem como as
disposies oriundas da Organizao Internacional do Trabalho - OIT.
Um dos principais objetivos a ser alcanado pelo Direito
Ambiental est a qualidade de vida, no qual se engloba a sade do
trabalhador.
O meio ambiente tem que ser um local salubre ao
trabalhador, isto abrange um local em que no haja exposio a
agentes nocivos ou atividades prejudiciais sade, ou se houver, que
os equipamentos de proteo adequados sejam utilizados para
minimizao dos danos causados.
Alm desta questo, h o fato do perodo de trabalho,
jornadas de trabalho at 8 (oito) horas dirias e 44 (quarenta e
quatro) horas semanais, respeitando-se o intervalo de 11 (onze)
horas entre uma jornada e outra para descanso; bem como os
intervalos previstos em lei para descanso dentro da jornada. Ainda
deve-se observar as jornadas de trabalho diferenciadas de algumas
profisses. Sob este aspecto, cabe se atentar a todas as previses
legais que regulam a proteo aos direitos do trabalhador e que
visam resguardar, e melhorar a sua qualidade de vida em respeito
sua sade. Nos dias atuais, a dinmica do mundo globalizado faz
com que os trabalhadores no tenham qualidade de vida laboral.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

337

No obstante, mesmo diante desta realidade, cabe salientar,


que algumas empresas preocupam-se com a qualidade de vida
laboral de seus trabalhadores.
Consoante Alice Monteiro de BARROS o meio ambiente de
trabalho salubre direito personalssimo do empregado oponvel ao
empregador.
Em algumas situaes, as condies de trabalho no so
adaptadas capacidade fsica e mental do trabalhador, que alm de
estar submetido a riscos de acidente do trabalho, est exposto a
doenas profissionais. Neste sentido, a precariedade das condies
de trabalho, na execuo de suas atividades, traz como resultado
fadiga, preocupaes e insatisfao por parte do trabalhador,
prejudicando diretamente a sua sade. A falta de qualidade no
ambiente do trabalho fator evidente de diminuio na qualidade,
produtividade etc.
Ademais,
diversas
situaes
geram
acidentes
e
envelhecimento precoce do trabalhador, tais como: excesso de
trabalho, jornadas de trabalho extensas, falta de repouso entre as
jornadas e durante a jornada, tarefas repetitivas, esforo fsico,
ambiente hostil, tenso contnua, postura inadequada, ateno, ritmo
410
de trabalho .
Dando seguimento, referente sade do trabalhador, no
prximo item, tratar-se- a respeito da Medicina e Segurana do
Trabalho.
3.1 Medicina e segurana do trabalho
Sob este prisma, referente ao aspecto histrico, Joo Bosco
de Castro OLIVEIRA salienta que a preocupao com a segurana no
trabalho j existia antes de Jesus Cristo, em razo das grandes
construes da poca, tais como as pirmides egpcias. Nesta
acepo, o autor remete a uma passagem Bblica relatada em
Deuteronmio captulo 22:8 que preconizava segurana na
construo de uma casa.
Enfatiza, ainda, Joo Bosco de Castro OLIVEIRA que a parte
histrica da segurana no trabalho remete ao ano de 1700 na figura
do mdico Bernardino Ramazzi, conhecido como pai da Medicina do
410

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. So Paulo:


LTr, 2009. .p. 1063 e 1064.

338

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Trabalho, que publicou uma obra onde relacionava doenas de


trabalhadores da poca com o ofcio exercido por eles.
Nos sculos XVIII e XIX, na Inglaterra, este assunto foi de
grande relevncia em razo da Revoluo Industrial. Diante do
surgimento das mquinas, o trabalho essencialmente manual passou
a ser substitudo por trabalho automatizado. Com isto, as pessoas
pertencentes s famlias pobres eram a mo de obra barata da
poca, famlias inteiras (homens, mulheres e crianas) se dedicavam
ao trabalho nas fbricas.
Joo Bosco de Castro OLIVEIRA destaca que os [...]
empregadores, ansiosos por obter um suprimento inesgotvel de mo
de obra a custo baixo, aceitavam 1 (uma) criana deficiente mental
para cada 12 (doze) sadias 411.
Naquele momento, no havia qualquer tipo de
regulamentao em lei, portanto, os empregadores determinavam
como o trabalho seria realizado, consequentemente, as prestaes
laborais apresentavam-se em condies anlogas a de escravo,
como j relatado anteriormente. O contrato era de livre estipulao
das partes e o trabalhador sempre ficava em posio de
vulnerabilidade, sem poder de opinar sobre o seu acordo trabalhista.
A necessidade de subsistncia e a falta de regulamentao protetiva
aos trabalhadores os deixavam sem qualquer opo. No havia pena
para imposio de jornadas extenuantes de trabalho, sem distino
(homens, mulheres e crianas), bem como no que tange a trabalhos
penosos, perigosos e insalubres.
Salienta Joo Bosco de Castro OLIVEIRA que
Todo esse quadro assumiu situaes to graves que seria inadmissvel
permanecer desprotegido o prprio respeito humano. No s os
acidentes de sucederam, mas tambm enfermidades tpicas agravadas
pelo ambiente profissional. Durante o perodo de inatividade, o operrio
no recebia salrio, e assim, passou a sentir a insegurana em que se
encontrava, pois no havia leis que o amparassem, e o empregador

411

OLIVEIRA, Joo Bosco de Castro. Da Histria da Segurana do Trabalho. In:


SCADELAI, Aparecida Valdinia; OLIVEIRA, Cludio Antonio Dias; MILANELI,
Eduardo; OLIVEIRA, Joo Bosco de Castro Oliveira; BOLOGNESI, Paulo Roberto.
Manual Prtico e Sade e Segurana do Trabalho. So Caetano do Sul: Yendis
Editora, 2009, p.2.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

339

salvo raras excees, no tinha interesse em que essas leis


412
existissem, nem conscincia de seus deveres.

Diferente daquela poca, nos dias atuais, a proteo do meio


ambiente do trabalho salubre ao empregado trazida na legislao
trabalhista, nas questes relacionadas Medicina e Segurana no
Trabalho.
Ressalta Srgio Pinto MARTINS que at meados do sculo
XVIII no existia a preocupao com a sade do trabalhador, mas
este fato alterou-se com a Revoluo Industrial.
A Revoluo Industrial foi o marco das reivindicaes pela
proteo da vida e sade do empregado. Aquela poca foi marcada
por muitos acidentes do trabalho, trabalho infantil, jornadas de
trabalhos exaustivas, em razo de sua extenso, exposio e contato
com agentes nocivos sade etc. Diante destas circunstncias,
normas acerca das condies mnimas de trabalho comearam a ser
estabelecidas.
No Brasil, as condies de trabalho, no que tange ao meio
ambiente e relevncia da proteo ao trabalhador, foram
disciplinadas com a Consolidao das Leis do Trabalho (artigos 154
a 201 da CLT), que, posteriormente, foram reguladas pelas Normas
Regulamentadoras do Ministrio do Trabalho e Emprego.
Ainda, consoante Srgio Pinto MARTINS, a Medicina e
Segurana do Trabalho, abrangidas no Direito do Trabalho, tm como
encargo o oferecimento de condies de proteo sade do
trabalhador no ambiente de trabalho, bem como apresenta como
escopo a sua recuperao quando estiver afastado das atividades
laborativas, em decorrncia de no ter condies de prestar servios
ao empregador.
Nesta mesma concepo, no que tange sade o artigo 200,
VIII da Constituio Federal, esta preconiza que ao Sistema nico de
Sade compete, alm disso, a proteo do Meio Ambiente do
Trabalho.
Destaca-se que a obrigao do cumprimento das disposies
das condies de trabalho e do meio ambiente deve ser realizada

412

OLIVEIRA, Joo Bosco de Castro. 2009, p.3.

340

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

tantos pelos empregados quanto pelos empregadores, cada um no


mbito de seus direitos e deveres.
Na sequncia, atinente a este tema, se dar enfoque sade,
matria de relevncia quando se trata do trabalhador.
4. SADE
No que diz respeito sade, esta como direito, tem previso
no artigo 196 da Constituio Federal que determina a sade direito
de todos, mas a titularidade do dever do Estado. A Constituio
Federal estabelece o Estado incumbido o dever de garantir a
sade, mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo
do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao.
A Organizao Mundial da Sade - OMS conceitua sade
como o bem estar fsico, mental e social, deste modo, tratando a
sade em sua integralidade.
O termo sade significa: estado de equilbrio dinmico entre
o organismo e seu ambiente, o qual mantm as caractersticas
estruturais e funcionais do organismo dentro dos limites normais para
sua forma de vida e para a sua fase do ciclo vital, estado de boa
413
disposio fsica e psquica; bem-estar
, todavia, esta viso de
414
sade organicista
. O Prembulo da Constituio da
Organizao Mundial da Sade - OMS determina que sade no
somente a ausncia de doenas, mas tambm o completo bem-estar
415
fsico, mental e social :
A OMS estendeu a esfera que abrangia o conceito de sade, que antes
estava apenas restrito a aspectos de cura e preveno de doenas,
ocasionando, desta forma, uma verdadeira promoo da sade. Tal
definio foi construda logo aps a Segunda Guerra Mundial e para a
poca era muito difcil que, um mundo arruinado devido guerra
pudesse ter condies de atender aos critrios estabelecidos. A OMS

413

HOUAISS, Antonio. 2009.


SCHWARTZ, Germano Andr Doerderlein. Direito sade: efetivao em uma
perspectiva sistmica. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001, p. 35.
415
Idem.
414

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

341

foi a primeira organizao a levar em considerao em seu conceito a


sade mental e no somente a do corpo.

O direito sade est previsto tambm na Declarao dos


Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas quando dispe
em seu art. XXV:
1. Todo ser humano tem direito a um padro de vida capaz de
assegurar-lhe, e a sua famlia, sade e bem-estar, inclusive
alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios
sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego,
doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios
de subsistncia em circunstncias fora de seu controle.

Alm disso, referido direito est includo no rol dos direitos


sociais de acordo com o art. 6 da Constituio Federal que dispe:
So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.

A sade, conforme considera Elida SGUIN, no somente


um direito individual, mas um direito difuso, pois, abrange pessoas
indeterminadas em uma sociedade, conectadas pela necessidade de
acesso sade para o estabelecimento de uma vida digna, destarte,
so direitos indivisveis e transindividuais.
Desta forma, como classifica a Carta Magna, em seu art. 197,
a sade com suas aes e servios, de relevncia pblica. Alm de
ser tambm um direito fundamental em considerao,
primordialmente, dignidade da pessoa humana.
Neste tpico abordou-se a sade de forma geral e sua
relevncia vida da pessoa humana. No prximo tema estudar-se- a
sade do trabalhador e sua importncia para garantia de uma sadia
qualidade de vida, bem como seu papel basilar no mbito corporativo,
em respeito dignidade da pessoa humana.
4.1 Sade do trabalhador
A sade do trabalhador est atrelada a fatores sociais,
econmicos, tecnolgicos e organizacionais, sendo estes

342

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

relacionados ao perfil de produo e consumo. Enfatize-se que, alm


disso, h fatores de risco de natureza fsica, qumica, biolgica,
mecnica e ergonmica, presentes nas atividades laborativas
condicionantes garantia da sade.
No que diz respeito s condies ambientais do trabalhador,
visando ao resguardo de sua vida e sade, no ano de 2011, ocorreu a
regulamentao da Poltica Nacional de Segurana e Sade no
Trabalho, com a publicao do Decreto 7.602 de 7 de novembro de
2011.
Destaca-se que a Poltica Nacional de Segurana e Sade no
Trabalho - PNSST tem como escopo a promoo da sade e a
melhoria da qualidade de vida do trabalhador, bem como a preveno
de acidentes e de danos sade advindos ou relacionados ao
trabalho, ou mesmo que daqueles ocorram no curso dele, por meio da
eliminao ou reduo dos riscos nos ambientes de trabalho.
Cabe enfatizar, ainda, que a Poltica Nacional de Segurana e
Sade no Trabalho est embasada em princpios norteadores e suas
diretrizes abrangem a:
a) universalidade: abrangncia geral, a todos.
b) preveno;
c) precedncia das aes de promoo, proteo e preveno sobre
as de assistncia, reabilitao e reparao;
d) dilogo social; e
416

e) integralidade

Concernente a isto, para atingir o seu objetivo, o Decreto


estabelece a implementao da Poltica Nacional de Segurana e
Sade no Trabalho - PNSST por meio da articulao continuada das
aes de governo no campo das relaes de trabalho, produo,
consumo, ambiente e sade, todavia, com a participao voluntria
das organizaes representativas de trabalhadores e empregadores.
Por conseguinte, as aes pertinentes ao mbito da Poltica
Nacional de Segurana e Sade no Trabalho PNSST devem estar
inseridas no Plano Nacional de Segurana e Sade no Trabalho, cujo

416

BRASIL. Decreto 7.602 de 7 de novembro de 2011.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


desenvolvimento tem que ocorrer de
diretrizes:

343

acordo com as seguintes

a) incluso de todos trabalhadores brasileiros no sistema nacional de


promoo e proteo da sade;
b) harmonizao da legislao e a articulao das aes de promoo,
proteo, preveno, assistncia, reabilitao e reparao da sade do
trabalhador;
c) adoo de medidas especiais para atividades laborais de alto risco;
d) estruturao de rede integrada de informaes em sade do
trabalhador;
e) promoo da implantao de sistemas e programas de gesto da
segurana e sade nos locais de trabalho;
f) reestruturao da formao em sade do trabalhador e em
segurana no trabalho e o estmulo capacitao e educao
continuada de trabalhadores; e
g) promoo de agenda integrada de estudos e pesquisas em
417
segurana e sade no trabalho.

Sob este aspecto, na implementao e execuo da Poltica


Nacional de Segurana e Sade no Trabalho a legislao designa
como responsveis os Ministrios do Trabalho e Emprego, da Sade
e da Previdncia Social, sem prejuzo do envolvimento de outros
rgos e instituies que possuam atuao na rea.
Diante disto, atinente s atribuies do Ministrio do Trabalho
e Emprego, pode-se destacar que este ficar responsvel por,
consoante o Decreto 7.602 de 7 de novembro de 2011, adotar as
seguintes medidas:
a) formular e propor as diretrizes da inspeo do trabalho, como
tambm supervisionar e coordenar a execuo das atividades
relacionadas com a inspeo dos ambientes de trabalho e respectivas
condies de trabalho;
b) elaborar e revisar, em modelo tripartite,
Regulamentadoras de Segurana e Sade no Trabalho;

417

BRASIL. Decreto 7.602 de 7 de novembro de 2011.

as

Normas

344

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


c) participar da elaborao de programas especiais de proteo ao
trabalho, assim como da formulao de novos procedimentos
reguladores das relaes capital-trabalho;
d) promover estudos da legislao trabalhista e correlata, no mbito de
sua competncia, propondo o seu aperfeioamento;
e) acompanhar o cumprimento, em mbito nacional, dos acordos e
convenes ratificados pelo Governo brasileiro junto a organismos
internacionais, em especial Organizao Internacional do Trabalho OIT, nos assuntos de sua rea de competncia;
f) planejar, coordenar e orientar a execuo do Programa de
Alimentao do Trabalhador; e
g) por intermdio da Fundao Jorge Duprat Figueiredo de Segurana
e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO:
1.elaborar estudos e pesquisas pertinentes aos problemas que afetam
a segurana e sade do trabalhador;
2.produzir anlises, avaliaes e testes de medidas e mtodos que
visem eliminao ou reduo de riscos no trabalho, incluindo
equipamentos de proteo coletiva e individual;
3.desenvolver e executar aes educativas sobre temas relacionados
com a melhoria das condies de trabalho nos aspectos de sade,
segurana e meio ambiente do trabalho;
4.difundir informaes que contribuam para a proteo e promoo da
sade do trabalhador;
5.contribuir com rgos pblicos e entidades civis para a proteo e
promoo da sade do trabalhador, incluindo a reviso e formulao de
regulamentos, o planejamento e desenvolvimento de aes
interinstitucionais; a realizao de levantamentos para a identificao
das causas de acidentes e doenas nos ambientes de trabalho; e
6.estabelecer parcerias e intercmbios tcnicos com organismos e
instituies afins, nacionais e internacionais, para fortalecer a atuao
institucional, capacitar os colaboradores e contribuir com a
418
implementao de aes globais de organismos internacionais.

J ao Ministrio da Sade, tambm, responsvel por tratar


aes, tem como competncia, nos termos do Decreto 7.602 de 7 de
novembro de 2011:

418

BRASIL. Decreto 7.602 de 7 de novembro de 2011.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

345

a) fomentar a estruturao da ateno integral sade dos


trabalhadores, envolvendo a promoo de ambientes e processos de
trabalho saudveis, o fortalecimento da vigilncia de ambientes,
processos e agravos relacionados ao trabalho, a assistncia integral
sade dos trabalhadores, reabilitao fsica e psicossocial e a
adequao e ampliao da capacidade institucional;
b) definir, em conjunto com as secretarias de sade de Estados e
Municpios,
normas,
parmetros
e
indicadores
para
o
acompanhamento das aes de sade do trabalhador a serem
desenvolvidas no Sistema nico de Sade, segundo os respectivos
nveis de complexidade destas aes;
c) promover a reviso peridica da listagem oficial de doenas
relacionadas ao trabalho;
d) contribuir para a estruturao e operacionalizao da rede integrada
de informaes em sade do trabalhador;
e) apoiar o desenvolvimento de estudos e pesquisas em sade do
trabalhador;
f) estimular o desenvolvimento de processos de capacitao de
recursos humanos em sade do trabalhador; e
g) promover a participao da comunidade na gesto das aes em
419
sade do trabalhador;

Por fim, o Ministrio da Previdncia Social dentre seu mbito


de competncia responsvel por, conforme preconiza o Decreto
7.602 de 7 de novembro de 2011:
a) subsidiar a formulao e a proposio de diretrizes e normas
relativas interseo entre as aes de segurana e sade no trabalho
e as aes de fiscalizao e reconhecimento dos benefcios
previdencirios decorrentes dos riscos ambientais do trabalho;
b) coordenar, acompanhar, avaliar e supervisionar as aes do Regime
Geral de Previdncia Social, bem como a poltica direcionada aos
Regimes Prprios de Previdncia Social, nas reas que guardem interrelao com a segurana e sade dos trabalhadores;
c) coordenar, acompanhar e supervisionar a atualizao e a reviso
dos Planos de Custeio e de Benefcios, relativamente a temas de sua
rea de competncia;
d) realizar estudos, pesquisas e propor aes formativas visando ao
aprimoramento da legislao e das aes do Regime Geral de

419

BRASIL. Decreto 7.602 de 7 de novembro de 2011.

346

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


Previdncia Social e dos Regimes Prprios de Previdncia Social, no
mbito de sua competncia; e
e) por intermdio do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS:
1.realizar aes de reabilitao profissional; e
2.avaliar a incapacidade laboral para fins de concesso de benefcios
420
previdencirios.

No que tange gesto participativa da Poltica Nacional de


Segurana e Sade no Trabalho - PNSST est responsabilidade da
Comisso Tripartite de Sade e Segurana no Trabalho CTSST que
constituda por representantes do governo, trabalhadores e
empregadores, conforme ato conjunto dos Ministros de Estado do
Trabalho e Emprego, da Sade e da Previdncia Social.
Neste caso, ainda da alada da Comisso Tripartite de
Sade e Segurana no Trabalho CTSST:
a) o acompanhamento implementao e propor a reviso peridica
da Poltica Nacional de Segurana e Sade no Trabalho - PNSST, em
processo de melhoria contnua;
b) o estabeleccimento dos mecanismos de validao e de controle
social da Poltica Nacional de Segurana e Sade no Trabalho PNSST;
c) a elaborao, acompanhamento e reviso peridica do Plano
Nacional de Segurana e Sade no Trabalho;
d) a definio e implantao das formas de divulgao da Poltica
Nacional de Segurana e Sade no Trabalho -PNSST e do Plano
Nacional de Segurana e Sade no Trabalho, dando publicidade aos
avanos e resultados obtidos; e
e) a articulao da rede de informaes sobre Segurana e Sade no
421
Trabalho-SST.

Por sua vez, a gesto executiva da Poltica ser conduzida


por Comit Executivo constitudo pelos Ministrios do Trabalho e
Emprego, da Sade e da Previdncia Social. Neste nterim, compete
ao Comit Executivo:
420
421

BRASIL. Decreto 7.602 de 7 de novembro de 2011.


BRASIL. Decreto 7.602 de 7 de novembro de 2011.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

347

a) A coordenao e superviso da execuo da Poltica Nacional de


Segurana e Sade no Trabalho -PNSST e do Plano Nacional de
Segurana e Sade no Trabalho;
b) a atuao junto ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
de modo que as propostas oramentrias de sade e segurana no
trabalho sejam concebidas de forma integrada e articulada a partir de
cada programa e respectivas aes, de modo a garantir a
implementao da Poltica;
c) a elaborao de relatrio anual das atividades desenvolvidas no
mbito da Poltica Nacional de Segurana e Sade no Trabalho PNSST encaminhando-o Comisso Tripartite de Sade e Segurana
no Trabalho CTSST e Presidncia da Repblica;
d) a disponibilizao peridica das informaes sobre as aes de
sade e segurana no trabalho sociedade; e
e) a proposio campanhas sobre Sade e Segurana no Trabalho.

422

Com base no disposto acima, o governo federal disponibilizou


informaes acerca da Poltica Nacional de Segurana e Sade do
Trabalhador e delineou que
[...] o perfil de morbimortalidade dos trabalhadores no Brasil,
atualidade, caracteriza-se pela coexistncia de:

na

- agravos que tm relao com condies de trabalho especficas,


como os acidentes de trabalho tpicos e as doenas profissionais;
- doenas que tm sua frequncia, surgimento ou gravidade
modificados pelo trabalho, denominadas doenas relacionados ao
trabalho e;
- doenas comuns ao conjunto da populao, que no guardam relao
de causa com o trabalho, mas condicionam a sade dos
423
trabalhadores .

Neste mesmo contexto, atenta-se para o fato de que a


escassez e inconsistncia das informaes sobre a verdadeira
situao de sade dos trabalhadores dificultam a definio de
prioridades para as polticas pblicas. Com isto, no h efetivo
422

BRASIL. Decreto 7.602 de 7 de novembro de 2011.


BRASIL. Poltica Nacional de Segurana e Sade do Trabalhador. Ministrio da
Sade: Braslia. Verso pronta aps sugestes 29.12.2004. Disponvel em:
<http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/insumos_portaria_interministerial_800.pd
f>. Acesso em: 29 fev.2012. p. 6.
423

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

348

planejamento e implementao das aes de sade do trabalhador,


bem como h privao da sociedade com relao aos instrumentos
relevantes para a melhoria das condies de vida e trabalho.
As informaes disponveis referem-se, de modo geral,
apenas aos trabalhadores empregados e cobertos pelo Seguro de
Acidentes do Trabalho (SAT) da Previdncia Social, todavia, alm
destes h os trabalhadores informais.
Sob este contexto conclui-se que
[...] o sistema de segurana e sade do trabalhador carece de
mecanismos que incentivem medidas de preveno, responsabilizem
os empregadores, propiciem o efetivo reconhecimento dos direitos do
segurado, diminuam a existncia de conflitos institucionais, tarifem de
maneira mais adequada as empresas e possibilite um melhor
424
gerenciamento dos fatores de riscos ocupacionais .

Diante de afastamentos, o custo da Previdncia Social


aumenta, nisto incluindo-se os afastamentos por acidente do trabalho,
bem como a concesso de aposentadoria especial, decorrente da
exposio do trabalhador a agente nocivo sua sade.
No que tange ao meio ambiente, a degradao ambiental
advinda dos [...] processos de produo, produo, armazenagem,
expedio, distribuio e comercializao responsvel pela poluio
do ar, do solo, das guas superficiais e subterrneas produz riscos e
danos sade dos trabalhadores, da populao do entorno e para o
425
equilbrio ecolgico .
Por isso importante observar as normas pertinentes
segurana e sade do trabalhador, estabelecidas na Consolidao
das Leis do Trabalho, Normas Regulamentadoras, Convenes da
Organizao Internacional do Trabalho - OIT e demais legislaes
que visem assegurar este direito irrenuncivel: o direito sade. Para
tanto, cabe ao Poder Pblico e a toda sociedade a responsabilidade
pela observncia das diretrizes normativas que garantem este direito.

424
425

Idem.
Ibidem, p. 8.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

349

Disto faz parte tambm o setor privado, que possui relao


direta com a sade dos trabalhadores que ali exercem as suas
atividades, de modo que estas sejam sustentveis e o Meio Ambiente
do Trabalho se apresente sadio e equilibrado. Assim, cabe a ao meio
corporativo assegurar a sade e uma vida laboral adequada queles
que esto enquadrados na sua esfera de atuao.
Por fim, depois de salientar a relevncia da sade do
trabalhador, tratar-se- sobre a sustentabilidade no meio ambiente do
trabalho, suas concepes histricas e sua aplicao ao mundo
corporativo.
5. SUSTENTABILIDADE NO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO
SOB A PERSPECTIVA CORPORATIVA
Na atualidade, tem-se a preocupao por parte das empresas
com a questo da sustentabilidade, sobretudo no que diz respeito ao
uso racional dos recursos, com o fim de garantir sustentabilidade no
s quanto aos recursos naturais, mas tambm com relao ao Meio
Ambiente de Trabalho propriamente. Sob este prisma, salienta-se que
a sustentabilidade apresenta-se baseada no trip: econmico, social
e ambiental.
Neste nterim, cabe observar na sustentabilidade laboral a
garantia e observncia da sade e segurana do trabalhador, que
objetiva a sua qualidade de vida para a presente e futuras geraes.
Destaca-se que o direito ao meio ambiente do trabalho
equilibrado, tem previso na Carta Magna brasileira, preceito
constitucional assegurado a todos e atribuio do Poder Pblico.
Para Jlio M.SCUDELER NETO a reduo dos riscos
inerentes ao trabalho tambm constitui um dos direitos sociais
assegurados pela Constituio Federal, visando melhoria da sua
condio. A dignidade da pessoa humana um dos direitos humanos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil 426.

426

SCUDELER NETO, Jlio M. A Sustentabilidade e o Ambiente do Trabalho. Valor


Econmico.
Disponvel
em:
<
http://www.portalvalor.com.br/brasil/1080398/sustentabilidade-e-o-ambiente-do-trabalho
>. Acesso em: 3 nov.2011.

350

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Cabe salientar que as Convenes da Organizao


Internacional do Trabalho OIT, dentre as diversas normas
garantidoras de direitos aos trabalhadores, alm disso estabelecem
diretrizes sobre a promoo da sade e segurana no trabalho. No
obstante, a sua aplicabilidade dar-se- somente com a ratificao da
Conveno por parte do Estado-membro, e ainda com a
conscientizao de toda a sociedade.
A percepo de um meio ambiente salubre primordial para
o resguardo da vida, sade e qualidade de vida do trabalhador, tanto
no ponto de vista fsico como psquico. Jlio M.SCUDELER NETO
relata que para uma melhor qualidade do trabalho no ambiente
corporativo, para o atingimento dos objetivos da empresa, um meio
ambiente de trabalho seguro e sadio extremamente relevante.
Desta forma, a empresa cresce, como um todo constituindo
uma cadeia interligada: ambiente salubre e protegido propiciam
segurana e satisfao aos trabalhadores, compatvel com trabalho
em jornada adequada, sem excesso e com salrio compatvel as
atribuies, bem como com o grau de qualificao trazem satisfao
ao trabalhador. Em razo deste fato, tem-se como resultado:
trabalhadores mais satisfeitos, saudveis, com qualidade de vida, e
consequentemente que trabalham com preciso e produzem com
maior eficincia.
Observa-se que a legislao brasileira exige o cumprimento
de diversas normas de Medicina e Segurana no Trabalho, como
apresentado na Constituio Federal, na Consolidao das Leis do
Trabalho, nas Normas Regulamentadoras do Ministrio do Trabalho e
Emprego, Legislao Previdenciria, na legislao esparsa e nas
Convenes da Organizao Internacional do Trabalho OIT. Neste
sentido, a ttulo de exemplificativo, tem-se a obrigatoriedade, por
parte das empresas de elaborao e acompanhamento dos laudos de
Programas de Preveno de Riscos Ambientais - PPRA e Programas
de Controle Mdico de Sade Ocupacional - PCMSO.
Com relao a uma das estruturas basilares da
sustentabilidade no que tange a sua funo social, ressalte-se que
Jlio M.SCUDELER NETO faz uma similitude entre a funo social da
propriedade e do contrato, que possuem previso na Constituio
Federal e no Cdigo Civil. O autor dispe que num contexto
ambiente de trabalho saudvel fator essencial para a qualidade de

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

351

vida ampla e no apenas de uma relao contratual de obrigaes e


direitos entre particulares.427
Com este mesmo enfoque, a ordem econmica atenta aos
preceitos do artigo 170 da Constituio Federal que trata da
valorizao do trabalho do ser humano e da garantia da livre
iniciativa.
Para tanto, na valorizao do trabalho, no respeito ao
trabalhador que se tem a observncia da dignidade da pessoa
humana, o que proporciona bem estar mental, fsico e social. Neste
contexto, destaca-se a felicidade, como direito constitucional previsto,
segundo proposta de Emenda (PEC 513/2010 ao texto da Lei
428
Maior) .

427

SCUDELER NETO, Jlio M. A Sustentabilidade e o Ambiente do Trabalho. Valor


Econmico.
Disponvel
em:
<
http://www.portalvalor.com.br/brasil/1080398/sustentabilidade-e-o-ambiente-do-trabalho
>. Acesso em: 3 nov.2011.
428
A questo da felicidade, como direito do cidado, foi a proposta apresentada
Cmara de Deputados atravs da Proposta de Emenda Constituio- PEC n.
513/2010 a ser inserida no artigo 6 da Constituio Federal, garantindo o direito de
todo o cidado, ser feliz. Dispe o texto da PEC 513/2010 Inclui o direito busca da
felicidade como objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil e direito
inerente a cada indivduo e sociedade, mediante a dotao, pelo Estado e pela
prpria sociedade, das adequadas condies de exerccio desse direito. [...] Com a
aprovao da PEC 513/2010 O artigo 6 da Constituio Federal passaria a vigorar
com a seguinte redao:
Art. 6 So direitos sociais, essenciais busca da felicidade, a educao, a sade, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
[...]
II A Tutela Jurdica da Felicidade
Em recente estudo, dois economistas brasileiros se propuseram a analisar,
empiricamente, o que trazia felicidade aos brasileiros. Determinantes como renda,
sexo, estado civil e emprego se mostraram diretamente ligadas s respostas dos
pesquisados a respeito da felicidade. Concluiu-se, com base nesse estudo, que
pessoas com maior grau de renda se dizem mais felizes, assim como aquelas pessoas
casadas. A relevncia do estudo, destarte, estabelecer elementos concretos como
determinantes da felicidade geral, demonstrando que possvel, sim, definir
objetivamente a felicidade.
Todos os direitos previstos na Constituio sobretudo, aqueles tidos como
fundamentais convergem para a felicidade da sociedade. assegurado o direito
uma vida digna, direito esse que pode ser tido como fundamental para que a pessoa
atinja a felicidade. Tambm a vida com sade fator que leva felicidade ao indivduo e
sociedade. Uma adequada segurana pblica implica em uma vida mais feliz,

352

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Sob este aspecto, a Organizao das Naes Unidas - ONU


reconheceu a felicidade como um objetivo fundamental e valor que
deve ser preservado, como anseio universal.
Neste mesmo sentido, no que diz respeito sustentabilidade
no meio ambiente do trabalho sob a perspectiva corporativa, a
Organizao das Naes Unidas, na Conferncia das Naes Unidas
sobre Desenvolvimento Sustentvel, Rio +20, enfocou-se o tema
sustentabilidade, ressaltando as suas dimenses: econmica, social
ambiental. Sob este prisma, no final da Conferncia elaborou-se o
documento denominado O Futuros que Queremos, no qual
estabeleceu diretrizes para aplicao da Sustentabilidade nos
prximos anos. Diante disto, dentro as diversas temticas
apresentadas tem-se a sustentabilidade no trabalho, como se
apresenta neste trecho do Documento:
Reconhecemos que os trabalhadores devem ter acesso educao,
capacitao profissional, tratamento de sade, segurana social,
direitos fundamentais no trabalho, proteo social e jurdica, inclusive
na segurana, no trabalho e na sade, e oportunidades de trabalho
decente. Governos, sindicatos, trabalhadores e empregadores tm um
papel a desempenhar na promoo do trabalho decente para todos, e
todos devem ajudar a juventude a ter a capacitao profissional
necessria para encontrar um emprego, inclusive nos setores novos e
emergentes. Mulheres e homens devem ter iguais acesso a
oportunidades de adquirir capacitao profissional, bem como
proteo social. Reconhecemos a importncia de uma transio justa,

indubitavelmente. E assim ocorre com um sem-nmero de direitos encartados na


Constituio.
Os critrios objetivos da felicidade podem, no contexto constitucional, ser entendidos
como a inviolabilidade dos direitos de liberdade negativa, tais como aqueles previstos
no artigo 5 (variantes da vida, liberdade, igualdade, propriedade e segurana)2, alm
daqueles relacionados ao Estado prestacional os direitos sociais, como os
preconizados no artigo 6 do Texto Constitucional. O encontro dessas duas espcies
de direitos os de liberdade negativa e os de liberdade positiva - redundam,
justamente, no objetivo da presente Proposta de Emenda Constituio: a previso do
direito do indivduo e da sociedade em buscar a felicidade, obrigando-se o Estado e a
prpria sociedade a fornecer meios para tanto, tanto se abstendo de ultrapassar as
limitaes impostas pelos direitos de gide liberal quanto exercendo com maestria e,
observados os princpios do caput do artigo 37, os direitos de cunho social. [...].
BRASIL. Proposta de Emenda Constituio n. 513/2010. Cmara de Deputados.
Disponvel
em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=484478>
Acesso em: 8 fev. 2012.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

353

incluindo programas para ajudar a adaptao dos trabalhadores s


429
novas condies do mercado de trabalho.

Conclui-se, por conseguinte, que O Meio Ambiente do


Trabalho integra a sustentabilidade corporativa, visto que o meio
ambiente abrange tanto o natural, quanto o do trabalho, em seus
mltiplos aspectos. Desta forma, o equilbrio deve estar nas atitudes
internas e externas da empresa. Por fim, salienta Jlio M.
SCUDELER NETO que [...] para que tudo isto seja possvel e
sustentvel para as prximas geraes de trabalhadores, as
empresas no Brasil precisam estar vivas, saudveis e competitivas,
430
hoje .
Diante disto, atenta-se a importncia do meio ambiente do
trabalho equilibrado e salubre no espao corporativo, visto que os
benefcios advindos sero aproveitados tanto pela empresa quanto
pelo trabalhador.
Na sequncia, se dar enfoque qualidade de vida do ser
humano, um dos fatores essenciais a ser observado no ambiente de
trabalho, um dos fatores que compreende o alcance da
sustentabilidade.
6. QUALIDADE DE VIDA
O artigo 225 da Constituio Federal prev a qualidade de
vida, que a Carta Magna destaca como sadia qualidade de vida.
Antnio Herman BENJAMIN destaca que a expresso tem
como indicao a [...] preocupao e manuteno das condies
normais (sadias) do meio ambiente, condies que propiciem o

429

ONU. RIO+20. O Futuro que Queremos. p. 32. Disponvel em:


http://www.rets.org.br/sites/default/files/O-Futuro-que-queremos1.pdf Acesso em: 11
out. 2013.
430
SCUDELER NETO, Jlio M. A Sustentabilidade e o Ambiente do Trabalho. Valor
Econmico.
Disponvel
em:
<
http://www.portalvalor.com.br/brasil/1080398/sustentabilidade-e-o-ambiente-do-trabalho
>. Acesso em: 3 nov.2011.

354

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

desenvolvimento pleno (e at natural perecimento) de todas as


formas de vida 431.
Cludio Antonio Dias de OLIVEIRA relata que a qualidade de
vida no mbito corporativo se inicia primeiramente com a anlise do
conceito de personalidade humana. Por isso aborda diversos pontos,
como a anlise da personalidade, constituio, temperamento e
carter. Desta forma, para obteno de um resultado positivo e
satisfatrio se faz necessrio o conhecimento das pessoas que fazem
parte do ambiente organizacional.
Compem dentre outros aspectos, a qualidade de vida do
trabalhador, a sade e a segurana no ambiente laboral,
indispensveis ao bom desempenho das atividades para as quais foi
contratado.
7. CONSIDERAES GERAIS
A sustentabilidade tem conquistado espao em diversos
setores da sociedade. Todavia, ainda pouco, preciso uma
mudana plena de paradigma. Neste mesmo sentido, aplica-se a
necessidade de melhoria contnua tambm na questo do meio
ambiente do trabalho, pois algumas empresas ainda no possuem
aes que visem a garantir e resguardar a sade e a qualidade de
vida de seus trabalhadores.
No obstante, cabe destacar que muitas outras corporaes
tm condutas diversas destas relatadas acima, visto que respeitam o
meio ambiente, a sociedade e os seus trabalhadores realizando
aes que efetivamente fazem a diferena sob um contexto global.
Mediante estas condutas, elas agem com tica e sustentabilidade,
cumprindo as dimenses da sustentabilidade (econmica, social e
ambiental).
Diante disto, hodiernamente, pode-se destacar a
sustentabilidade empregada pelas empresas, a chamada
sustentabilidade corporativa - enfoque atual para as questes
ambientais deste sculo e tambm enfatizado no documento O Futuro
que Queremos elaborado na Conferncia das Naes Unidas sobre
Desenvolvimento Sustentvel, Rio +20.

431

BENJAMIN, Antnio Herman. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. In:


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato. Direito
Constitucional Ambiental Brasileiro. 4ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 128.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

355

Saliente-se que dentre os aspectos que envolvem o meio


ambiente: o natural, o artificial, o cultural e do trabalho, este ltimo foi
o tema primordial deste trabalho. Portanto, quando se fala em meio
ambiente do trabalho um dos principais objetivos a garantia da
sade, segurana e qualidade de vida do trabalhador. Abrangendo,
com isto as bases: econmica, social e ambiental da sustentabilidade.
Por isso coube estudar a sade que est prevista no artigo
196 da Constituio Federal, pois o referido artigo da Carta Magna
conceitua que a sade direito de todos, mas cabe ao Estado o seu
dever, que ser garantido mediante polticas sociais e econmicas
que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao.
Nesta acepo, se faz relevante atentar para a Organizao
Mundial de Sade que conceitua sade como o bem estar fsico,
mental e social, deste modo tratando a sade em sua integralidade, o
que abrange a sade do trabalhador.
Assim, em matria de sade, relacionada ao tema proposto,
est a importncia da sade do trabalhador, tendo em vista sua
ligao direta a fatores sociais, econmicos, tecnolgicos e
organizacionais. Alm disso, h fatores de risco de natureza fsica,
qumica, biolgica, mecnica e ergonmica, presentes nas atividades
laborais condicionantes garantia da sade.
No que diz respeito s condies ambientais do trabalhador,
objetivando ao resguardo de sua vida e sade que se deu a
promulgao do Decreto 7.602 de 7 de novembro de 2011 no Brasil
com a regulamentao da Poltica Nacional de Segurana e Sade
no Trabalho.
Pelo exposto, tem-se a sustentabilidade no Meio Ambiente do
Trabalho como fundamento para observncia de resultados na
qualidade de vida e sade dos seus trabalhadores, com
reconhecimento de toda a sociedade.
Sob o aspecto corporativo, atentar s questes da
sustentabilidade traz empresa muitos benefcios do ponto de vista
social, econmico e ambiental. Ademais, referente sustentabilidade
no meio ambiente do trabalho, alm do cumprimento da legislao, o
fato da corporao proporcionar ambiente saudvel que respeita o
seu trabalhador, conduz consequentemente maior produtividade e

356

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

maior qualidade do servio, visto que grande parte dos trabalhadores


estaro mais satisfeitos.
Por fim, conclui-se que para a efetivao da sustentabilidade
corporativa, se deve assegurar meio ambiente do trabalho sadio e
com qualidade de vida.
REFERNCIAS
AGUILAR, Francis J. A tica nas Empresas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996.
ANTUNES, Paulo Bessa. Direito Ambiental. 7ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.
ARAGO, Alexandra. Direito Constitucional do Ambiente da Unio Europia. In:
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato (coord). Direito
Constitucional Ambiental Brasileiro. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5.ed. So Paulo: LTr, 2009.
BENJAMIN, Antnio Herman.
Direito Constitucional Ambiental Brasileiro.
In:CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato (coord). Direito
Constitucional Ambiental Brasileiro. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
BRASIL. Poltica Nacional de Segurana e Sade do Trabalhador. Ministrio da Sade:
Braslia. Verso pronta aps sugestes 29.12.2004. Disponvel em:
<http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/insumos_portaria_interministerial_800.pd
f >. Acesso em: 29 fev.2012.
BRASIL. Proposta de Emenda Constituio n. 513/2010. Cmara de Deputados.
Disponvel
em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=484478>.
Acesso em: 8 fev. 2012.
CALSING. Renata de Assis. O Protocolo de Kyoto e o Direito ao Desenvolvimento
Sustentvel. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato.
Constitucional Ambiental Brasileiro. 4ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011.

Direito

HOUAISS, Antonio. Houaiss Dicionrio Digital. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009.


JACOBI, Pedro. Educao Ambiental Cidadania e Sustentabilidade. Revista Scielo.
Outubro.
So
Paulo:
Scielo,
2002.
Disponvel
em:
<http://www.scielo.br/pdf/cp/n118/16834.pdf>. Acesso em: 26 fev.2012.
JOHNSON, Gerry; SCHOLES, Kevan; WHITTINGTON, Richard. Explorando a
Estratgia Corporativa. Texto e Casos. So Paulo: Bookman, 1998.
KOLADICZ. Aline Cristina. Eficincia econmica empresarial e desenvolvimento
sustentvel. In: CORRA. Estevo Loureno. Revista do Instituto de Advogados do
Paran. n. 36. Curitiba, set. 2008. p. 319- 335.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 19. ed. So Paulo:
Malheiros, 2011

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

357

MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2007.


MILAR. Edis. Direito do Ambiente. 3.ed.So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2004.
MILAR. Edis. Direito do Ambiente. 6.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009.
NASSER, Salem Hikmat.; REI, Fernando (organizadores). Direito Internacional do Meio
Ambiente. So Paulo: Atlas, 2006.
OBJETIVOS
do
Desenvolvimento
do
Milnio.
<http://www.odmbrasil.org.br/>. Acesso em: 29 mar.2012.

Disponvel

em:

OLIVEIRA, Jos Antonio Pupim. Empresas na Sociedade: Sustentabilidade e


Responsabilidade Social. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
ONU.
RIO+20.
O
Futuro
que
Queremos.
Disponvel
em:
http://www.rets.org.br/sites/default/files/O-Futuro-que-queremos1.pdf Acesso em: 11
out. 2013.
PROCPIO. Argemiro. Subdesenvolvimento sustentvel. 3.ed.Curitiba: Juru, 2009.
SCADELAI, Aparecida Valdinia; OLIVEIRA, Cludio Antonio Dias; MILANELI,
Eduardo; OLIVEIRA, Joo Bosco de Castro Oliveira; BOLOGNESI, Paulo Roberto.
Manual Prtico e Sade e Segurana do Trabalho. So Caetano do Sul: Yendis
Editora, 2009.
SCHWARTZ, Germano Andr Doerderlein. Direito Sade: Efetivao em uma
Perspectiva Sistmica. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001.
SCUDELER NETO, Jlio M. A Sustentabilidade e o Ambiente do Trabalho. Valor
Econmico.
Disponvel
em:
<
http://www.portalvalor.com.br/brasil/1080398/sustentabilidade-e-o-ambiente-do-trabalho
>. Acesso em: 3 nov.2011.
SGUIN, Elida. Biodireito.4.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005.
SILVA. Christian Luiz da Silva; MENDES. Judas Tadeu Grassi. Reflexes sobre
desenvolvimento sustentvel. Agentes e Interaes sob a tica multidisciplinar.
Petrpolis, RJ: Editora Vozes, 2005.
VARELLA. Marcelo Dias; FONTES. Eliana; ROCHA. Fernando Galvo da.
Biossegurana e Biodiversidade: Contexto Cientfico e Regulamentar. Belo Horizonte:
Del Rey, 1998.
VERGARA, Sylvia Constant.; BRANCO; Paulo Durval. Empresa Humanizada e
Organizao
Necessria

Possvel.
Scielo.
Disponvel
em:
<http://www.scielo.br/pdf/rae/v41n2/v41n2a03.pdf >. Acesso em: 26 fev.2012.
WEYERMLLER. Andr Rafael. Direito Ambiental e Aquecimento Global. So Paulo:
Atlas, 2010.

15
OS NOVOS CONTORNOS DA INTERPRETAO DO
INTERESSE DE AGIR NA AO DE PRESTAO DE
CONTAS: A IMPORTANTE MUDANA DE
POSICIONAMENTO DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA.
Arthur Mendes Lobo432
1. INTRODUO
A ao de prestao de contas uma ao de conhecimento,
de procedimento especial de jurisdio contenciosa, em que se busca
a realizao do direito de exigir contas de quem exerce gesto de
interesses alheios ou do direito de prestar contas a algum. A soluo
do processo realizada em duas etapas. Primeiro, o juiz decide se h
condio para a ao e se o ru tem obrigao de prestar as contas.
Na segunda etapa, o julgador decide se as contas foram
apresentadas na forma mercantil.
A premissa e o modus operandi podem parecer, a princpio,
simples. Porm, tem-se visto na jurisprudncia de diversos Estados
brasileiros que a ao de prestao de contas ganhou contornos de
ao revisional de contratos, especialmente contratos de massa
(bancrio, telefonia etc). Nesses precedentes, possvel perceber
que as aes so ajuizadas no apenas com pedido de exibio de
contas, mas precipuamente para analisar a legalidade dos
lanamentos de dbitos nas contas, a legalidade de tarifas, a
legalidade de juros cobrados, enfim, situaes em que o autor quer
discutir o vnculo jurdico e cada lanamento praticado pelo ru.

432

Doutor em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Membro do Instituto Brasileiro de


Direito Processual. Advogado.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

359

A pergunta que se faz : seria adequado na ao de


prestao de contas discutir a legalidade de clusulas contratuais,
cobrana abusiva de tarifas, juros, encargos vcios de consentimento?
Outra pergunta posta em reflexo no presente estudo se
resume na seguinte: necessrio que o autor de uma ao de
prestao de contas demonstre que tentou obter as contas
extrajudicialmente antes de ajuizar seu pedido?
A matria mereceu nova interpretao daquela Corte
Superior, que deu nova interpretao aos contornos formais da ao
de prestao de contas. Nesse breve estudo pretende-se analisar o
que muda na interpretao das preliminares desse tipo de ao.
Estaria havendo, diante desse novo entendimento, negativa de
acesso ao Judicirio? Quais os reflexos sociais imediatos dessa nova
viso jurisprudencial?
Buscaremos refletir, brevemente, sobre essas indagaes,
sem, obviamente, ter qualquer pretenso de esgotar o tema. Diante
da relevncia da matria e de seu novo tratamento, necessrio
verificar, ainda que em apertada sntese, os valores que norteiam a
nova interpretao, bem como se ele est em consonncia com o
ordenamento jurdico vigente e com o Novo Cdigo de Processo Civil.
2. O INTERESSE DE AGIR NO PROCESSO CIVIL.
No direito processual civil brasileiro, o Cdigo de Processo
Civil de 1939 no tratava das condies da ao. No havia
abstrao que condicionasse o exame de mrito, como a legitimidade
de parte, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido. O texto
legal exigia apenas o interesse econmico e moral do autor como
pressuposto material (leia-se, no processual) para o ajuizamento da
ao, conforme previsto em seu art. 2, in verbis:
Art. 2 Para propor ou contestar ao necessrio legtimo interesse,
econmico
ou
moral.
Pargrafo nico. O interesse do autor poder limitar-se declarao da
existncia ou inexistncia de relao jurdica ou declarao da
autenticidade ou falsidade de documento.

360

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Note-se que o interesse do autor mais se aproximava da


legitimidade ad causam, pois bastava que ele declarasse (no se
exigia prova) que havia ou no havia relao jurdica e o bem jurdico
que pretendia tutelar (patrimnio ou honra) para se falar em legtimo
interesse.
Enrico Tullio Liebman chegou jovem ao Brasil e influenciou a
legislao processual brasileira. Segundo Liebman, o tratamento das
condies da ao no Brasil se assemelhava ao Direito comum
medieval, com tcnicas abandonadas ou nunca aplicadas, de fato, no
433
territrio italiano .
Aps profundo estudo do tema, Liebman asseverou que as
condies da ao se caracterizam pela: i) possibilidade jurdica do
pedido; ii) legitimidade das partes; e iii) interesse processual. 434 Alm
disso, explicitamente adotou a teoria da demonstrao ou da
exposio.
Alfredo Buzaid, apontado como o principal mentor do Cdigo
de Processo Civil brasileiro de 1973, adotou, por sua vez,
assumidamente as lies do jurista italiano Enrico Tullio Liebman ao
tratar das causas de extino do processo sem exame de mrito.
Escreveu Buzaid:
O Cdigo de Processo Civil vigente [CPC, 1973] perfilha a
doutrina de Liebman. Na verdade, o processo se extingue com
julgamento do mrito (art. 269), ou sem julgamento do mrito (art.
267). Dentre os casos em que o processo se extingue sem
julgamento de mrito, inclui o Cdigo de n. VI, que se expressa nos
seguintes termos: quando no concorrer qualquer das condies da
433

DINAMARCO, Cndido Rangel. Liebman e a cultura processual brasileira. In:


COSTA, Hlio Rubens Batista Ribeiro; RIBEIRO, Jos Horrio Halfeld Rezende;
DINAMARCO, Pedro da Silva (Coord.) Linhas mestras do processo civil: comemorao
dos 30 anos de vigncia do CPC. So Paulo, 2004. p. 83-85.
434
Dentre as obras de Liebman que mais influenciaram a disciplina das condies da
ao no CPC de 1973, destacam-se: LIEBMAN, Enrico Tullio. Corso di diritto
processuale civile: nozioni introduttive: parte generale: il processo di cognizione.
Milano: Giuffr, 1852. LIEBMAN, Enrico Tullio. Lazione nella teoria del processo
civile. In: LIEBMAN, Enrico Tullio. Problemi del processo civile. Npoles: Morano, 1962.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Intituti del diritto comune nel processo civile brasiliano. In:
LIEBMAN, Enrico Tullio. Problemi del processo civile. Npoles: Morano, 1962. Em
1973, ao publicar a terceira edio de seu Manuale di diritto processuale civile,
Liebman mudou seu entendimento passando a defender que as hipteses de
impossibilidade jurdica do pedido configuravam, na verdade, a falta de interesse de
agir.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

361

ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o


interesse processual.
Eis a as trs condies de admissibilidade da ao, cujo
concurso indispensvel para que o juiz conhea o mrito da
causa. 435
Humberto Theodoro Junior ensina-nos que:
A existncia da ao depende de alguns requisitos constitutivos que
se chamam condies da ao, cuja ausncia, de qualquer deles, leva
carncia de ao, e cujo exame deve ser feito, em cada caso
concreto, preliminarmente apreciao do mrito, em carter
prejudicial.

Nessa ordem de ideias, condies ou requisitos da ao,


como os conceitos de Arruda Alvim so as categorias lgicojurdicas, existentes na doutrina e, muitas vezes na lei (como
claramente o caso do direito vigente), mediante as quais se admite
que algum chegue obteno da sentena final.
Por conseguinte, falta de uma condio da ao, o
processo ser extinto prematuramente, se que o Estado d resposta
ao pedido de tutela jurisdicional do autor, isto , sem julgamento de
mrito (art. 267, n VI). Haver ausncia do direito de ao, ou na
linguagem corrente dos processualistas, ocorrer carncia de
436
ao.
Essa linha terica prevalece at os dias atuais, tanto que o
Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil (PL 8046/2010) tambm
adota a referida teoria. O que muda no texto legal que a proposta
subdivide as condies da ao em apenas duas: i) legitimidade das
partes; e ii) interesse de agir, em seu art. 472, VI, 3, a seguir
transcrito:
Art. 472. O juiz proferir sentena sem resoluo de mrito quando:
(...) VI juiz verificar ausncia de legitimidade ou de interesse

435

BUZAID. Alfredo. A influncia de Liebman no direito processual civil brasileiro.


Revista de Processo. So Paulo: ano 7, n. 27, jul/set. 1982. p. 17.
436
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 53 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 74.

362

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


processual; (...) 3 O juiz conhecer de ofcio da matria constante
dos incisos IV, V e VI, em qualquer tempo e grau de jurisdio,
437
enquanto no ocorrer o trnsito em julgado.

O presente estudo tem como foco o interesse processual ou


interesse de agir.
O interesse processual ou interesse de agir condio para a
ao que se consubstancia em trs elementos essenciais: i)
necessidade; ii) adequao; e iii) utilidade. Adotamos, portanto, a
concepo tripartite do interesse de agir, da qual corifeu o professor
438
Cndido Rangel Dinamarco.
Significa dizer que, ao sanear um processo o juiz deve
analisar, preliminarmente: i) se a ao necessria ou se h outra
forma de solucionar a pretenso do autor que no exija a resposta
jurisdicional; ii) se o meio processual adequado para garantir ampla
defesa, hgida instruo e todas as fases para o conhecimento das
teses e antteses postas ao juzo; e iii) se o processo, ao final, ser
til, ou seja, se a sentena a ser proferida ter, pelo menos
potencialmente, o condo de alterar o estado prtico das coisas ou a
situao jurdica inicialmente apresentada.
Como visto anteriormente, sem um desses elementos
(necessidade, adequao e utilidade), o autor ser carecedor do
direito de ao e o processo dever ser extinto sem julgamento de
439
mrito.

437

Numerao e texto conforme relatrio geral do Senado Federal.


DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. vol. 01. So
Paulo: Malheiros, 2001, p. 302-303. Em sentido contrrio, sustentando que seria
bipartite (necessidade-utilidade) porque a adequao seria um dado estranho ao direito
de ao porque o procedimento sempre seria um vcio sanvel, confira-se DIDIER,
Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. 7 ed. Salvador: Podivm, 2007. p. 176.
439
Uma corrente doutrinria minoritria, com a qual no concordamos, discorda da
teoria das condies da ao por entender que o interesse e a legitimidade seriam
meros requisitos para o julgamento meritrio. Nesse sentido, Luiz Guilherme
Marinoni caso as condies da ao fossem admitidas como requisitos da existncia
da ao, seria necessrio explicar o que teria provocado a jurisdio e determinado a
instaurao do processo. Somente poderia ser a ao fundada na Constituio.
(MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 181). Confira-se, ainda, a lio de DHENIS MADEIRA, segundo o
qual: Devemos, portanto, abandonar a expresso carncia de ao, o termo
condies da ao, assim como a viso da ao como direito pblico subjetivo, para
438

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

363

Segundo Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini440:


O interesse processual est presente sempre que a parte tenha a
necessidade de exercer o direito de ao (e, consequentemente,
instaurar o processo) para alcanar o resultado que pretende,
relativamente sua pretenso e, ainda mais, sempre que aquilo que se
pede no processo (pedido) seja til no aspecto prtico. Essa
necessidade tanto pode decorrer de imposio legal (anulao de
casamento, por exemplo) quanto da negativa do ru em cumprir
espontaneamente determinada obrigao ou permitir o alcance de
determinado resultado. (...) O interesse processual nasce, portanto, da
necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio
adequado, que determinar o resultado til pretendido, do ponto de
vista processual. importante esclarecer que a presena do interesse
processual no determina a procedncia do pedido, mas viabiliza a
apreciao do mrito, permitindo que o resultado seja til, tanto nesse
sentido, quanto no sentido oposto, de improcedncia. A utilidade do
resultado se afere diante do tipo de providncia requerida.

Fredie Didier assevera que:


O exame da necessidade da jurisdio fundamenta-se na premissa
de que a jurisdio tem de ser encarada como ltima forma de soluo
de conflito. Esse pensamento s correto, entretanto, para as
situaes em que se pretende exercitar, pelo processo, direitos a uma
prestao (obrigacionais, reais e personalssimos), pois h a
possibilidade de cumprimento espontneo da prestao. (...) Se no
houver meios para satisfao voluntria, h necessidade da
441
jurisdio.

Kazuo Watanabe esclarece que so razes de economia


processual que determinam a criao de tcnicas processuais que
permitam o julgamento antecipado, sem a prtica de atos processuais
inteiramente inteis ao julgamento da causa. As condies da ao

finalmente abraarmos a ao como direito incondicionado, constitucional e abstrato de


provocar a jurisdio. (MADEIRA, Dhenis. O Novo CPC e a leitura tardia de Liebman
possibilidade jurdica como matria de mrito, p. 150-151
440
WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avanado de Processo
Civil. Vol 1. 12 ed. So Paulo: RT, 2011. p.168.
441
DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e
Processo de Conhecimento. 7 ed. Salvador: Podivm, 2007. p. 177.

364

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

nada mais constituem que tcnica processual instituda para a


consecuo desse objetivo.442
Afirmam Ada Pellegrini Grinover, Arajo Cintra e Dinamarco
que repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade
de obter a satisfao do alegado direito sem intercesso do Estado
ou porque a parte contrria se nega a satisfaz-lo, sendo vedado ao
autor o uso da autotutela, ou porque a prpria lei exige que
determinados direitos s possam ser exercidos mediante prvia
declarao judicial (so as chamadas aes constitutivas necessrias
443
no processo civil e na ao penal condenatria).
Na lio de Humberto Theodoro Junior, falta interesse,
portanto, se a lide no chegou a configurar-se entre as partes, ou se,
depois de configurada, desapareceu em razo de qualquer forma de
444
composio vlida.
Parte-se da premissa que lide , consoante a lio de
Carnelutti, o conflito de interesses qualificado por uma pretenso de
um dos litigantes e pela resistncia do outro.445
Na linha de entendimento de Chiovenda, o interesse de agir
pressupe no apenas a possibilidade ou efetiva ocorrncia de um
dano injusto, mas tambm um estado de fato contrrio ao direito que
possa gerar este prejuzo. Pressupe, portanto, fato consistente na
446
violao ou risco de violao a um direito subjetivo material.
Concordamos com Celso Agrcola Barbi quando ele afirma que:
Outros autores so mais liberais ao conceituar o interesse de agir e o
qualificam como a utilidade que se pode retirar da atividade
jurisdicional. Mas ao meu ver, a primeira posio a mais correta,
porque o tempo e o trabalho dos rgos jurisdicionais no devem ser
442

WATANABE, Kazuo. Da Cognio no Processo Civil. 2 ed. Campinas: Bookseller,


2000. p. 94.
443
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; e DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1992. p. 217218.
444
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 53 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 78.
445
BUZAID, Alfredo. Exposio de Motivos do Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil
de 1973.
446
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condies da Ao. Enfoque sobre o interesse de
agir no Processo Civil Brasileiro. Coleo Estudos de Direito do Processo Enrico Tullio
Liebman. Vol. 43. So Paulo: RT, 2000. p. 84.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

365

gastos quando sua atividade no for necessria proteo de um


direito. Deve-se considerar que um dos problemas quase universais o
da morosidade dos servios judiciais; e essa demora decorre
geralmente do grande nmero de causas. Assim, para o atendimento
dos que realmente necessitam da proteo judicial, deve-se afastar a
pretenso dos que poderiam realizar seu direito sem a interveno
447
daqueles rgos.

Ainda
nas
palavras
de
Dinamarco,
Haver
o
interesse processual sempre que o provimento jurisdicional pedido for
o nico caminho para tentar obt-lo e tiver aptido a propici-lo
448
quele que o pretende .
Traado o panorama conceitual do interesse de agir, no
prximo tpico, passamos a refletir sobre como ele se caracteriza
especificamente na ao de prestao de contas.
3. O INTERESSE DE AGIR NA AO DE PRESTAO DE
CONTAS.
Especificamente em relao ao de prestao de contas,
partindo da premissa lanada pelos autores supracitados, possvel
afirmar que haver necessidade quando houver negativa do ru em
cumprir espontaneamente a obrigao de prestar as contas.
Ento, pergunta-se: exigir prova pr-constituda de que o
autor tentou obter junto ao ru as contas que pretende ver prestadas
em juzo afrontaria o direito constitucional do livre acesso Justia?
Na lio de Jos Roberto dos Santos Bedaque:
Outra viso do interesse processual estabelece vnculo entre esta
condio da ao e a necessidade de evitar-se abuso do direito de
ao. Embora a todos seja assegurado no plano constitucional o
acesso Justia ou seja, a possibilidade de pleitear a tutela
jurisdicional -, o exerccio dessa garantia somente se legitima se
houver efetiva necessidade da tutela, noo a ser buscada no plano
processual. Esta limitao tem funo seletiva em relao genrica e
incondicionada previso constitucional. (...) Inspirou-se o legislador no
447

BARBI, Celso Agrcola, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. V.1. T1. 3. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 49.
448
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. Vol II. 6 ed.
So Paulo: Malheiros, 2001. p. 310.

366

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


princpio da economia processual. (...) Se no existir necessidade da
tutela jurisdicional, o instrumento revela-se intil, e deve ser extinto o
quanto antes. Ela s necessria e idnea se a eliminao da situao
contrria ao direito depender dela. (...) Essa tcnica destina-se a
racionalizar o trabalho do juiz e est relacionada ao princpio da
economia, pois sua correta utilizao permite sejam evitadas atividades
449
manifestamente desnecessrias.

Como a ao de prestao de contas uma ao


declaratria, pois tem por objetivo final declarar boas ou ms as
contas prestadas na forma mercantil. Se houver apontamento de
saldo credor ou devedor, ter, ainda, contedo condenatrio.
Portanto, possvel afirmar que o interesse de agir (necessidade) tem
uma relevncia ainda mais acentuada se comparado s aes
450
condenatrias e constitutivas .
Isso porque nas aes de prestaes de contas, como o autor
pretende obter certeza jurdica, preciso que esteja presente uma
situao concreta de incerteza, que no se confunde com a
discusso sobre a existncia de direito material. Aqui se poderia falar
em interesse de agir como fenmeno distinto do direito material.
Equivale dizer, na ao de prestao de contas, preciso
examinar se os fatos realmente revelam crise de certeza, cuja
soluo depende da atividade jurisdicional.
Sobre o tema, Jos Roberto dos Santos Bedaque esclarece
que:
No verificada a resistncia do ru, o autor ser considerado
carecedor da ao, pois desnecessrio o reconhecimento judicial do
direito. Est ausente o interesse processual, no importando se a esta
concluso se chega logo no incio ou aps a instruo. No se trata de

449

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica


Processual. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 298 e 303
450
Essa distino bem ntida no direito italiano e no direito alemo, segundo nos
ensina ATTARDI, Aldo. Diritto Processuale Civile. Parte Generale. vol. 1. CEDAM,
1999. p. 80-81; VERDE, Giovanni. Profili del Processo Civile Parte Gerale.
ed. Jovene, 2002. p. 128-130; COMOGLIO, Luigi P.; FERRI, Corrado e TARUFFO,
Michele. Lezioni sul processo civile vol.1. Il processo ordinario di cognizione. Il Mulino,
2011. p. 308. Sobre o tema, confira-se: BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos.
Efetividade do Processo e Tcnica Processual. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2007.p.
314.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

367

improcedncia, porque a soluo judicial no afirma a existncia ou


451
inexistncia de um direito material.

Nessa linha de entendimento, se quem teria o dever de


prestar as contas (ru) no se nega a faz-lo, o credor da obrigao
de ver as contas prestadas (autor) ser considerado carecedor da
ao, pois desnecessrio o reconhecimento judicial do direito, o que
implica na ausncia do interesse processual. Nessa hiptese, a ao
de prestao de contas deve ser extinta no incio ou aps a instruo.
No se trata de improcedncia, porque a deciso no afirmar saldo
algum em favor de qualquer das partes.
Na ao de prestao de contas, o autor deve demonstrar: i)
que o ru teria se negado a apresentar as contas; ii) ou se
apresentou as contas, qual seria de forma objetiva e detalhada a
dvida nas contas apresentadas. Sem essa demonstrao na petio
inicial tornaria desnecessria a interveno judicial, porque no
demonstrada a resistncia ou a dvida objetiva afirmada pelo autor.
Por isso, seria possvel o reconhecimento da carncia por falta de
interesse ainda que existente em tese o direito material.
No entanto, como se ver no tpico a seguir, a jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia, ao incio dos anos 90, passou a
sedimentar o entendimento de que haveria interesse de agir, ainda
que o ru tenha apresentado extrajudicialmente as contas, bastando
para caracterizao do interesse de agir que o autor discordasse das
contas prestadas.
4. A ANTIGA VISO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
QUANTO AO INTERESSE DE AGIR NA AO DE PRESTAO
DE CONTAS.
Antes da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90), os extratos bancrios, em sua maioria, eram de difcil
compreenso, pois no havia previso, pelo menos em lei formal, de
detalhamento de informaes ao consumidor.
Naquela poca, algumas siglas incompreensveis eram
utilizadas e o acesso s agncias era mais difcil. O consumidor de
maneira geral no tinha fcil acesso a canais de comunicao e
451

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. Cit. p.313-314.

368

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

atendimento como existem hoje, por exemplo, internet bank, caixas


eletrnicos, SAC, e-mails, servio de atendimento ao cliente por
telefone, afixao de cartazes nas agncias, atendentes fsicos em
nmero suficiente etc.
Equivale dizer, ao receber um extrato com a prestao de
contas, nem sempre o consumidor tinha clareza das informaes que
recebia sobre os lanamentos, o que originava dvida quanto ao
saldo apontado ao final de sua conta bancria.
Em suma, antes do advento do cdigo de defesa do
consumidor, eram tmidas no ordenamento jurdico positivado normas
que exigissem, de forma to objetiva e enftica, o direito
informao.
Diante da omisso legislativa em tutelar um direito
452
informao, que deriva da boa-f e da dignidade humana, a
jurisprudncia houve por bem abandonar a formalidade na
interpretao ao interesse de agir nas aes de prestao de contas,
para garantir o amplo acesso ao Judicirio de quaisquer
consumidores, ainda que eles tivessem recebido extrajudicialmente
extratos bancrios, pois adotou-se como premissa de que os extratos,
naquele contexto histrico e nos moldes em que eram apresentados
principalmente pelas instituies financeiras de modo geral, no
sanavam as dvidas sobre o saldo da conta.
Presumiu-se, portanto, que os extratos bancrios sempre
traziam dvidas que poderiam ser levadas ao Judicirio em sede de
ao prestao de contas, independentemente de o autor ter que
provar de forma objetiva e detalhar quais seriam as dvidas.
No incio dos anos 90, o Superior Tribunal de Justia ao julgar
o REsp 12.393, que tinha como fundamento um dissdio
jurisprudencial sobre a matria, invocou um precedente do Supremo
Tribunal Federal proferido sob a gide do Cdigo de Processo Civil de
1939 e decidiu que:
PROCESSO CIVIL. AO DE PRESTAO DE CONTAS AJUIZADA
POR CORRENTISTA. EXTRATOS BANCARIOS EMITIDOS E
APRESENTADOS EXTRAJUDICIALMENTE. DIVERGENCIA QUANTO
452

Teresa Negreiros afirma que a boa-f no tem contedo at o instante em que seu
contedo invocado (In: NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretao
constitucional do princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 226).

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

369

AOS LANAMENTOS. INTERESSE DE AGIR. SUPRESSO DA


PRIMEIRA FASE. CRITERIO DE FIXAO DOS ONUS DA
SUCUMBENCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I - Ao correntista que, recebendo extratos bancrios, discorde dos
lanamentos deles constantes, assiste legitimidade e interesse para
ajuizar ao de prestao de contas visando a obter pronunciamento
judicial acerca da correo ou incorreo de tais lanamentos.
II - O interesse de agir decorre, em casos tais, do fato de que o
obrigado a contas se presume devedor enquanto no presta-las e
forem havidas por boas.
III - Sendo certo, porm, que o fornecimento peridico de extratos de
movimentao de conta corrente pela instituio bancaria traduz
reconhecimento de sua obrigao de prestar contas, injustificvel se
afigura, por ausncia de litigiosidade em relao a tanto, a diviso do
rito em duas fases (art. 915), constituindo imperativo de ordem lgica a
supresso da primeira, cuja finalidade (apurao da existncia de
obrigao de prestar contas) resta, em face de tal reconhecimento,
esvaziada e superada.
IV - Adstrito o mbito da controvrsia to-somente a exatido, ou no,
das contas extrajudicialmente apresentadas, apenas em funo do
xito e fracasso das partes a esse respeito e que se h de balizar a
453
fixao dos nus da sucumbncia.

Vejamos um breve trecho do voto condutor do acrdo


supramencionado:
Considero por primeiro suficiente demonstrado o alegado dissenso
pretoriano in Jurisprudncia Brasileira n 56/33. Conquanto a anlise
do caso paradigma se tenha realizado segundo a disciplina
estabelecida no Cdigo de Processo Civil de 1939, tal circunstncia
no interfere com a possibilidade de configurao de dissdio entre a
orientao ento fixada e a tese esposada no acrdo recorrido, na
medida em que, em ambos os casos, o contedo das decises ficou
limitado apreciao do interesse de agir e, em menor escala, da
diviso da ao de prestao de contas em duas fases, aspectos que
no restaram alterados pela nova sistemtica processual instituda em
1973. As bases fticas sobre se assentaram aquele e este julgado
guardam por seu turno, estreita semelhana. Em um e outro houve
apresentao extrajudicial de contas com as quais, no entanto, no
concordou aquele com direito de exigi-las. O Supremo, contudo, ao
contrrio do que entendeu a Cmara julgadora no caso vertente,
considerou cabvel e adequado o ajuizamento da ao de prestao de

453

STJ - REsp 12393/SP, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA


TURMA, julgado em 22/02/1994, DJ 28/03/1994, p. 6324.

370

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


contas visando obteno de pronunciamento judicial acerca da
exatido, ou no, do contedo das contas oferecidas e rejeitadas.
(...)
Assim, mesmo que o obrigado a apresentar contas o tenha feito
extrajudicialmente, fica sujeito, se no obteve aprovao das mesmas,
a ser demandado em ao de prestao de contas por aquele com o
direito de exigi-las.
(...)
Diante de tal ordem de consideraes, imperioso concluir que o
recorrente poderia, como efetivamente fez, ajuizar a ao de prestao
de contas de que se cuida, colimando obter certeza quanto correo
ou incorreo dos valores lanados nos extratos que lhe foram
enviados, sendo inaceitvel que a priori, antes do exame das contas,
se reconhea carncia de ao por falta de interesse processual.
(...)

No caso em tela, em que a prpria autora fez juntar inicial


os extratos que lhe foram enviados, mais se evidencia o despropsito
de falar-se em primeira fase, dada a limitao do mbito da
controvrsia exatido, ou no, dos lanamentos, ficando o resultado
da causa condicionado somente ao oferecimento de demonstrao
comprobatria e justificadora dos mesmos.
Em concluso: a apresentao dos extratos pelo banco,
embora importando no reconhecimento de sua obrigao de prestar
contas ao correntista-recorrente, no retira a este a possibilidade de,
discordando dos lanamentos deles constantes, valer-se da ao de
prestao de contas para obter pronunciamento judicial acerca da
correo ou no de tais lanamentos, hiptese em que o processo se
desenvolve em uma nica fase e os nus da sucumbncia so
fixados em funo apenas do xito ou fracasso quanto exatido das
contas extrajudicialmente ofertadas.
Em face do exposto, conhecendo do recurso pela alnea c do
permissivo constitucional, dou-lhe provimento para, afastando a
carncia decretada em segundo grau, ensejar pronunciamento da eg.
Cmara julgadora sobre as demais questes que lhe foram
devolvidas para conhecimento.
Veja-se que o Superior Tribunal de Justia se baseou em
precedente do Supremo Tribunal Federal proferido em poca que o
interesse de agir era regido pelo Cdigo de Processo Civil de 1939.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

371

poca em que o processo era regido pelo CPC de ,


Moacyr Amaral dos Santos escreveu que o interesse de agir na ao
de prestao de contas decorre do fato de que o obrigado a contas
se presume devedor enquanto no prest-las e forem havidas por
boas.
Vale dizer, sob a sistemtica do CPC de 1939, o mero
inconformismo unilateral do autor com as contas prestadas seria
suficiente para permitir o ajuizamento da ao.
Com o advento do Cdigo de Processo Civil de 1973, que
deu novos contornos s condies da ao, baseado nas lies de
Liebman, o interesse processual passou a ser delineado de forma
sistemtica e objetiva pela trade necessidade, utilidade e adequao
da via processual.
Assim, possvel concluir que o precedente do Superior
Tribunal de Justia de 1994 (REsp 12.393) no estava em plena
sintonia com o art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil de 1973,
porque se baseou em outro precedente (do STF) que fundamentado
no Cdigo de Processo Civil de 1939, j revogado.
Tanto assim que a lio de Adroaldo Furtado Fabrcio, citada
no corpo do acrdo que julgou o precedente supracitado (REsp
12.393) assevera que: na verdade, a nica soluo aceitvel, em
rigor de tcnica, seria a de rejeitar a ao, embora admitida a
454
pretenso jurdico material do autor . Porm, em linhas adiante, o
referido jurista sustenta que contudo, o interesse dominante da
economia e a viso finalstica do processo justificam a concesso.
Para essa corrente doutrinria, portanto, o interesse econmico e a
instrumentalidade do processo deveriam prevalecer sobre a forma
(tcnica) processual. Foi nesse sentido que se apoiou o acrdo que
julgou o REsp 12.393. Distanciou-se da forma, para alargar o acesso
ao Judicirio, ainda que isso representasse uma afronta tcnica
processual e s condies da ao.
Esse precedente deu origem a outros que lhe seguiram, at
culminar na edio da Smula 259 do STJ, oriunda da 2 Seo, em
28 de novembro de 2001, segundo a qual: A ao de prestao de
contas pode ser proposta pelo titular de conta-corrente bancria. 455
454

FABRCIO, Adroaldo Furtado. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII,


TomoIII, Forense, 4 ed, 1992, n 262, p. 240/241.
455
STJ - DJ 06/02/2002 p. 189. RSSTJ vol. 19 p. 409. RSTJ vol. 155 p. 197.

372

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Adotou-se, naquele momento, o entendimento de que a


apresentao de contas extrajudicialmente, no impede que sejam
exigidas em juzo, se no houve acertamento amigvel das partes a
respeito daquelas.
Sobre o tema, escreveu Edson Cosac Bortolai456:
(...) o fato de se haver apresentado as contas particularmente no ilide
o dever de novamente prest-las, se instado a isso. Nesse sentido,
decidiu-se que a prestao de contas no significa a simples
apresentao material daquelas mas todo um instrumento de
determinao da certeza do saldo credor ou devedor daquele que
administra e guarda bens alheios, sendo certo que a prestao
amigvel de contas, desde que no aceita, no impede a ida a Juzo
daquele que tem direito de exigi-la.

O entendimento que prevaleceu, portanto, se distanciou dos


critrios objetivos que caracterizam a necessidade e adequao da
via eleita. Isso porque deixa de exigir que a pretenso do autor seja
uma pretenso resistida na via extrajudicial, bem como permite que o
autor discuta a correo ou no dos lanamentos, podendo exigir a
demonstrao comprobatria e justificadora dos mesmos.
Contudo, mais recentemente, o Superior Tribunal de Justia,
passou a ponderar novos valores na interpretao do interesse de
agir na ao de prestao de contas. Passou-se a exigir maior
detalhamento da incerteza quanto aos lanamentos efetuados nas
contas bancrias. Ao que tudo indica esse novo entendimento se deu
porque esse tipo de demanda estava sendo utilizado para revisar
contratos a baixo risco de sucumbncia ou, quando no, para a fcil
obteno de honorrios sucumbenciais.
No tpico a seguir, passa-se a refletir sobre as distores na
utilizao da ao de prestao de contas que, no raro, passaram a
contrariar a boa tcnica processual e a boa-f objetiva.

456

BORTOLAI, Edson Cosac. Da ao de prestao de contas. So Paulo: Saraiva,


ed., , p. .

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

373

5. A NOVA VISO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA


5.1 Quanto necessidade da Jurisdio.
A desjudicializao os conflitos um valor social que atende
o postulado da celeridade e moralidade da Justia.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justia proferiu um
acrdo, cuja relatoria da lavra do Ministro Herman Benjamim, em
que esclareceu a interpretao da necessidade como condio da
ao. Veja-se:
PREVIDENCIRIO. AO
PROCESSO CIVIL.

CONCESSRIA

DE

BENEFCIO.

CONDIES DA AO. INTERESSE DE AGIR (ARTS. 3 E 267, VI,


DO CPC).
PRVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE, EM
REGRA.
1. Trata-se, na origem, de ao, cujo objetivo a concesso de
benefcio previdencirio, na qual o segurado postulou sua pretenso
diretamente no Poder Judicirio, sem requerer administrativamente o
objeto da ao.
2. A presente controvrsia soluciona-se na via infraconstitucional, pois
no se trata de anlise do princpio da inafastabilidade da jurisdio
(art. 5, XXXV, da CF). Precedentes do STF.
3. O interesse de agir ou processual configura-se com a existncia do
binmio necessidade-utilidade da pretenso submetida ao Juiz. A
necessidade da prestao jurisdicional exige a demonstrao de
resistncia por parte do devedor da obrigao, j que o Poder
Judicirio via destinada resoluo de conflitos.
4. Em regra, no se materializa a resistncia do INSS pretenso de
concesso de benefcio previdencirio no requerido previamente na
esfera administrativa.
5. O interesse processual do segurado e a utilidade da prestao
jurisdicional concretizam-se nas hipteses de a) recusa de recebimento
do requerimento ou b) negativa de concesso do benefcio
previdencirio, seja pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela
notria resistncia da autarquia tese jurdica esposada.
6. A aplicao dos critrios acima deve observar a prescindibilidade do
exaurimento da via administrativa para ingresso com ao
previdenciria, conforme Smulas 89/STJ e 213/ex-TFR.

374

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


7. Recurso Especial no provido.

457

Extrai-se do voto condutor do aresto supra, da lavra do Ministro


Herman Benjamin, o seguinte fundamento:
Em uma anlise perfunctria, concluir-se-ia facilmente que o direito
fundamental de ao, garantido pelo preceito acima transcrito, o
centro da discusso aqui travada. Afinal, impor o requerimento
administrativo como condio de acesso Justia seria a fixao
da quaestio no exame do cumprimento do preceito constitucional em
comento.
Tenho a convico, todavia, de que a resoluo da matria gravita
no mbito infraconstitucional, o que passo a fundamentar. (...)
Substanciado pelo apanhado doutrinrio e jurisprudencial acima, tenho
que a falta de postulao administrativa de benefcio previdencirio
resulta em ausncia de interesse processual dos que litigam
diretamente no Poder Judicirio.
A pretenso nestes casos carece de qualquer elemento configurador
de resistncia pela autarquia previdenciria. No h conflito. No h
lide. No h, por conseguinte, interesse de agir nessas situaes.
O Poder Judicirio a via destinada resoluo dos conflitos, o que
tambm indica que, enquanto no houver resistncia do devedor,
carece de ao aquele que judicializa sua pretenso.
Por exemplo, nos casos de direitos potestativos, imprescindvel que a
autarquia seja provocada a se manifestar. Se no h como o devedor
se opor ao direito, tambm no h por que provocar o Judicirio nesses
casos. (...)
Conforme
consta
no site do
INSS
(http://www.inss.gov.br
em Estatsticas ), nos Boletins Estatsticos da Previdncia Social de
2011, foram requeridos, no citado ano, 8.046.153 benefcios e
indeferidos 3.250.290 pedidos. Isso significa, numa estimativa, um
ndice de indeferimento de benefcios, naquele ano, de 40,40%.
Seguindo o referido ndice, significa, em termos gerais, que, de cada 10
requerimentos, 6 so deferidos e so indeferidos.
Nesse ponto convm mencionar importante consequncia que a
adoo da corrente da desnecessidade de prvia postulao
administrativa acarreta ao Poder Judicirio. Levando-se em conta a
proporo acima constatada, em tese a cada 10 processos
apresentados no Poder Judicirio sem submisso anterior ao INSS, 6
poderiam ter sido concedidos administrativamente.
A questo que considero relevante nessa anlise que o Poder
Judicirio est assumindo, ao afastar a obrigatoriedade de prvio

457

STJ - REsp 1310042/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,


julgado em 15/05/2012, DJe 28/05/2012.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

375

requerimento administrativo, atividades de natureza administrativa,


transformando-se, metaforicamente claro, em agncia do INSS.
Constatei, ainda, segundo levantamento realizado pela Procuradoria
Federal Especializada no INSS (http://www.agu.gov.br/pfeinss, em
Relatrio Final de Gesto setembro de 2008 a janeiro de 2011), que
aquela instituio apura ndice percentual da quantidade de
concesses de benefcios realizadas pelo Poder Judicirio. Segundo ali
consta, em 2010, de todas a concesses de benefcios, 8,51% foram
por fora de deciso judicial. Ou seja, em linhas gerais, de cada 10
concesses, 9 so feitas pelo INSS e feita pelo Poder
Judicirio. Mantendo-se o entendimento da prescindibilidade do prvio
requerimento administrativo para demandar judicialmente, esse
percentual tende a aumentar, por bvio.
A repercusso da tese jurisprudencial aqui contraposta atinge tambm
a prpria autarquia previdenciria. Observada a proporo de
concesses administrativas acima, o INSS passa a ter que pagar
benefcios previdencirios, que poderia deferir na via administrativa,
acrescidos pelos custos de um processo judicial, como juros de mora e
honorrios advocatcios. (...)
Na situao dos autos o autor da ao deixou de requerer
administrativamente o benefcio previdencirio e no h demonstrao
de resistncia, conforme acima fixado, razo por que carece de
interesse processual, impondo-se a extino do processo, sem
resoluo do mrito, conforme o art. 267, VI, do CPC.

Se a interpretao supramencionada vlida nas aes


movidas em desfavor da autarquia previdenciria, no h razo para
que ela no seja aplicada tambm s aes de prestao de contas
movidas contra entes privados.
Assim, o interesse processual do correntista e a utilidade da
prestao jurisdicional verificam-se nas hipteses de demonstrao
de recusa das instituies financeiras quanto entrega das contas na
via extrajudicial.
Do contrrio, observada a proporo de milhares aes de
prestaes de contas no pas, os custos das instituies financeiras
para localizao e apresentao de contas na forma mercantil,
extratos de longos perodos e outros documentos, acrescidos pelos
custos de um processo judicial, como juros de mora e honorrios
advocatcios, acabam sendo repassados, em ltima anlise, aos
consumidores em geral, prejudicando toda a coletividade. Isso sem
falar na avalanche de processos judiciais que poderiam ser evitados
pela resoluo extrajudicial de conflitos.

376

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

Concordamos, portanto, com a nova viso do Superior


Tribunal de Justia que adota uma interpretao mais concretista no
controle do interesse processual.
5.2 Quanto adequao na ao de prestao de contas.
O direito ao procedimento adequado uma garantia
constitucional.
O art. 5, inciso II da Constituio Federal preconiza o
princpio da legalidade. Alm disso, o Cdigo de Processo Civil uma
lei que prev procedimentos a serem respeitados para que haja
ordem e segurana jurdica e para se outorgar uma jurisdio justa
propugnada na Constituio Federal, sob pena de violar a garantia do
458
devido processo legal formal.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia, em acrdo da
lavra do Ministro Aldir Passarinho assevera:
Os atos processuais devem ser praticados em consonncia com os
regramentos vigentes, em ateno aos princpios do devido processo
legal e da segurana jurdica, com vistas a preservar a integridade da
prestao jurisdicional e conferir tratamento isonmico s partes. No
459
h excesso de rigor formal na deciso que se apoia em tal premissa.

Sobre o devido processo legal, Jos Rogrio Cruz e Tucci


ensina-nos que:
Em sntese, a garantia constitucional do devido processo legal deve
ser uma realidade durante as mltiplas etapas do processo judicial, de
sorte que ningum seja privado de seus direitos, a no ser que no
procedimento em que este se materializa se constatem todas as
460
formalidades e exigncias em lei previstas.

458

PORTO, Srgio Gilberto. No mesmo sentido, confira-se: A crise de eficincia do


processo A necessria adequao processual natureza do direito posto em causa,
como pressuposto de efetividade. In: Processo e Constituio. Estudos em
homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr e
Teresa Arruda Alvim Wambier (Coord.) So Paulo: RT, 2006. p.189
459
STJ - AgRg no Ag 1206578/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 08/02/2010.
460
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Garantia do processo sem dilaes indevidas.
Garantias constitucionais do processo civil. So Paulo: RT, 1999. P. 259-260.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

377

Como visto no tpico anterior a Smula 259 do Superior


Tribunal de Justia flexibilizou a interpretao do interesse de agir,
com fortes razes na instrumentalidade do processo. As
interpretaes que se seguiram sua edio passaram a admitir, sem
maiores filtros, aes de prestao de contas absolutamente
genricas, ou seja, longos perodos de relacionamento bancrio
passaram a ser objeto de discusso por discordncia geral dos
extratos fornecidos, sem que fosse necessrio discriminar o perodo
de dvida e os lanamentos tidos pelo correntista como obscuro ou
no autorizado.
Na esteira desse entendimento, centenas de milhares de
aes de prestao de contas foram ajuizadas, com valores da causa
baixos, o que implica em baixo risco de sucumbncia. Alm disso, a
teor da Smula 259 STJ, os honorrios de primeira fase eram quase
que certos em favor do autor, j que prevaleceu o entendimento de
que sempre, independentemente do fornecimento de extratos e
documentos na via extrajudicial, o consumidor poderia exigir do
Banco a prestao de contas.
No raro, as aes passaram a alegar ilegalidade de juros
cobrados, no autorizao para cobrana de tarifas, abusividade em
capitalizao de juros, dentre outras supostas ilegalidades ou
abusividades.
Assim, a ao de prestao de contas que, em princpio, seria
um mecanismo para conferir contas (notadamente por adio e
subtrao) e apontar um saldo final (devedor ou credor), passou a
discutir o mrito dos lanamentos, exigir prova de autorizaes por
escrito, analisar enriquecimento sem causa do banco depositrio etc.
A assustadora avalanche de aes de prestao de contas
nos tribunais ptrios, muitas delas decorrentes da massificao de
peties idnticas, fez com que o Superior Tribunal de Justia desse
um atendimento especial ao tema, com profundas discusses sobre o
cabimento desse tido de ao, necessidade, adequao e utilidade461.

461

Na lio de Paulo NALIN: inadequado ao jurista moderno desprezar as influncias


que cercam o Direito, ou que dele j fazem parte, sob pena de mascarar a realidade e
manter o fenmeno dos fatos distanciado do fenmeno jurdico. (In: NALIN, Paulo.
tica e boa-f no adimplemento contratual. In: FACHIN, Luiz Edson (coord.)

378

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

O Superior Tribunal de Justia passou a enfrentar


a necessidade concreta do processo de prestao de contas e
a adequao do provimento desejado com o procedimento escolhido
pelo autor. Verificou-se que, movendo a ao errada ou utilizando-se
do procedimento incorreto, o provimento jurisdicional no ser til,
razo pela qual a inadequao procedimental acarreta inexistncia do
462
interesse processual.
Sobre o tema, vale destacar os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL. AO DE PRESTAO DE CONTAS.
REVISO
CONTRATUAL.
CUMULAO.
RITOS.
INCOMPATIBILIDADE.
I - Consoante entendimento desta Corte, invivel a cumulao de
ao de reviso de clusulas contratuais com ao de prestao de
contas, em face da diversidade dos ritos. Precedentes. Agravo
463
Regimental improvido. .
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CUMULAO DE
PEDIDOS. REVISO CONTRATUAL. PRESTAO DE CONTAS.
RITOS. INCOMPATIBILIDADE.
1. Consoante entendimento desta Corte, invivel a cumulao de
ao de reviso de clusulas contratuais com ao de prestao de
contas, em face da diversidade dos ritos. Precedentes. 2. Agravo
464
regimental desprovido.

O Superior Tribunal de Justia passou a reconhecer, portanto,


que a ao de prestao de contas, por ter rito distinto, fracionado em
duas fases, no poderia ser cumulada com a ao revisional de
contratos, principalmente porque, na revisional, a causa de pedir e o
pedido so mais abrangentes e requerem discusses sobre clusulas
contratuais, autorizaes e comportamento das partes, bem como
anlise de legalidade, vcios de consentimento e eventual abuso de
direito. Equivale dizer, o objeto da ao revisional e seu rito so
Repensando os fundamentos do Direito Civil Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar,
1998, p. 174).
Sobre o tema, confira-se: NERY JR, Nelson. Condies da Ao. Revista de
Processo. So Paulo: RT, 1991, v. 64. p. 37 e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
Nulidades do Processo e da Sentena, 6 ed. So Paulo: RT, 2007. p. 47.
463
STJ - AgRg no REsp 1177260/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 07/05/2010.
464
STJ - AgRg no REsp 739.700/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES,
QUARTA TURMA, julgado em 02/10/2007, DJ 22/10/2007, p. 285.
462

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

379

manifestamente distintos da ao de prestao de contas e a


cumulao poderia prejudicar a defesa, vindo a violar o devido
processo legal constitucionalmente assegurado.
Em precedente que teve como voto condutor a Ministra Izabel
Galloti, relatora para o acrdo, ficou assentado o seguinte
entendimento sobre a adequao da via processual nas aes de
prestao de contas:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL. CONTRATO DE CONTA-CORRENTE. CABIMENTO DA
AO DE PRESTAO DE CONTAS (SMULA 259). INTERESSE
DE AGIR. REVISO DE CLUSULAS CONTRATUAIS. COMISSO
DE PERMANNCIA, JUROS, MULTA, TARIFAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. O titular de conta-corrente bancria tem interesse processual para
exigir contas do banco (Smula 259). Isso porque a abertura de contacorrente tem por pressuposto a entrega de recursos do correntista ao
banco (depsito inicial e eventual abertura de limite de crdito),
seguindo-se relao duradoura de sucessivos crditos e dbitos. Por
meio da prestao de contas, o banco dever demonstrar os crditos
(depsitos em favor do correntista) e os dbitos efetivados em sua
conta-corrente (cheques pagos, dbitos de contas, tarifas e encargos,
saques etc) ao longo da relao contratual, para que, ao final, se apure
se o saldo da conta corrente positivo ou negativo, vale dizer, se o
correntista tem crdito ou, ao contrrio, se est em dbito.
2. A entrega de extratos peridicos aos correntistas no implica, por si
s, falta de interesse de agir para o ajuizamento de prestao de
contas, uma vez que podem no ser suficientes para o esclarecimento
de todos os lanamentos efetuados na conta-corrente.
3. Hiptese em que a padronizada inicial, a qual poderia servir para
qualquer contrato bancrio, bastando a mudana do nome das partes e
do nmero da conta-corrente, no indica exemplos concretos de
lanamentos no autorizados ou de origem desconhecida e sequer
delimita o perodo em relao ao qual h necessidade de prestao de
contas, postulando sejam prestadas contas, em formato mercantil, no
prazo legal de cinco dias, de todos os lanamentos desde a abertura
da conta-corrente. Tal pedido, conforme voto do Ministro Aldir
Passarinho Junior, acompanhado pela unanimidade da 4 Turma no
REsp. 98.626-SC, soa absurdo, posto que no crvel que desde o
incio, em tudo, tenha havido erro ou suspeita de equvoco dos
extratos j apresentados.
4. A pretenso deduzida na inicial, voltada, na realidade, a aferir a
legalidade dos encargos cobrados (comisso de permanncia, juros,
multa, tarifas), deveria ter sido veiculada por meio de ao ordinria
revisional, cumulada com repetio de eventual indbito, no curso da

380

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


qual pode ser requerida a exibio de documentos, caso esta no
tenha sido postulada em medida cautelar preparatria.
5. Embora cabvel a ao de prestao de contas pelo titular da contacorrente, independentemente do fornecimento extrajudicial de extratos
detalhados, tal instrumento processual no se destina reviso de
clusulas contratuais e no prescinde da indicao, na inicial, ao
menos de perodo determinado em relao ao qual busca
esclarecimentos o correntista, com a exposio de motivos
consistentes, ocorrncias duvidosas em sua conta-corrente, que
justificam a provocao do Poder Judicirio mediante ao de
prestao de contas.
6. Agravo regimental a que se d provimento. Recurso especial no
465
provido.

O entendimento supracitado foi corroborado pela Segunda


Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, ao julgar o
466
REsp 1231027/PR.
Em que pese o Superior Tribunal de Justia, no acrdo
supramencionado, tenha entendido que a apresentao de extratos
bancrios no seria suficiente para impedir o ajuizamento da ao,
nota-se que o interesse processual sob o aspecto da necessidade
deve ser analisado luz da incerteza objetiva quanto s contas que o
autor pretende ver prestadas. No bastam alegaes genricas de
que no concorda com os extratos, devendo ser pormenorizado o
perodo de dvida e os lanamentos tidos pelos correntista como
obscuros.
Alm disso, quanto adequao da via processual eleita pelo
autor, restou claro o entendimento de que a ao de prestao de
contas no se presta para revisar contratos bancrios, sendo via
inadequada para se discutir clusulas contratuais, juros, tarifas,
multas.
Esse novo entendimento do Superior Tribunal de Justia
parece estar em consonncia com o Princpio do Devido Processo
Legal, na medida em que permite que o ru se defenda em
465

STJ - AgRg no REsp 1203021/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, Rel. p/
Acrdo Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em
25/09/2012, DJe 24/10/2012. No mesmo sentido, na sequncia, o entendimento foi
reproduzido no seguinte aresto: STJ - REsp 1201662/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, SEGUNDA SEO, julgado em 28/11/2012, DJe 04/12/2012.
466
STJ - REsp 1231027/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA
SEO, julgado em 12/12/2012, DJe 18/12/2012.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

381

procedimento prprio. Isso porque a ao de prestao de contas no


permite que o ru saiba ao contestar quais so os lanamentos que
sero considerados ilegais ou abusivos pelo autor. Ento, na ao de
prestao de contas, a verdadeira pretenso do autor somente
conhecida aps a apresentao das contas, o que acontece na
segunda fase, o que impede que ele rebata (em pea de resistncia)
todas as alegaes do autor. Portanto, parece-nos acertada a nova
viso do Superior Tribunal de Justia quanto inadequao da via
processual supramencionada.
No voto da Ministra Isabel Gallotti, foi bem ponderado que o
autor, na petio inicial, no trouxe sequer um exemplo concreto de
lanamento de origem desconhecida, designado por abreviatura no
compreensvel ou impugnado por qualquer motivo legal ou contratual.
Segundo ela, a inicial genrica poderia servir para qualquer contrato
bancrio, bastando a mudana do nome das partes e do nmero da
conta-corrente. Segundo a Relatora para o acrdo: No se cogita,
nos primeiros precedentes da smula 259, de iniciais vagas,
genricas, sem especificao dos lanamentos duvidosos ou sequer
do perodo em que ocorreram os dbitos acerca dos quais se busca
esclarecimento.
O mesmo precedente supramencionado foi utilizado como
fundamento em outro acrdo, dessa vez, em demanda na qual se
discutia o cabimento de ao de prestao de contas para discutir
contrato de financiamento. Seno veja-se:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
AO
DE
PRESTAO DE CONTAS. CONTRATO DE FINANCIAMENTO.
INADEQUAO DA VIA ELEITA. INTERESSE DE AGIR. REVISO
DE CLUSULAS CONTRATUAIS. COMISSO DE PERMANNCIA,
JUROS, MULTA, TARIFAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. O titular de conta-corrente bancria tem interesse processual para
exigir contas do banco (Smula 259). Isso porque a abertura de contacorrente tem por pressuposto a entrega de recursos do correntista ao
banco (depsito inicial e eventual abertura de limite de crdito),
seguindo-se relao duradoura de sucessivos crditos e dbitos. Por
meio da prestao de contas, o banco dever demonstrar os crditos
(depsitos em favor do correntista) e os dbitos efetivados em sua
conta-corrente (cheques pagos, dbitos de contas, tarifas e encargos,
saques etc) ao longo da relao contratual, para que, ao final, se apure
se o saldo da conta corrente positivo ou negativo, vale dizer, se o
correntista tem crdito ou, ao contrrio, se est em dbito.

382

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA


2. No contrato de financiamento, ao contrrio, no h a entrega de
recursos do consumidor ao banco, para que ele os mantenha em
depsito e administre, efetuando pagamentos, mediante dbitos em
conta-corrente. A instituio financeira entrega os recursos ao tomador
do emprstimo, no valor estipulado no contrato, cabendo ao financiado
restituir a quantia emprestada, com os encargos e na forma pactuados.
No h, portanto, interesse de agir para pedir a prestao de contas,
de forma mercantil, de crditos e dbitos sucessivos lanados ao longo
da relao contratual.
3. Hiptese em que a pretenso deduzida na inicial, voltada a aferir a
legalidade dos encargos cobrados (comisso de permanncia, juros,
multa, tarifas), deveria ter sido veiculada por meio de ao ordinria
revisional, cumulada com repetio de eventual indbito, no curso da
qual pode ser requerida a exibio de documentos, caso esta no
tenha sido postulada em medida cautelar preparatria.
4. Recurso especial a que se nega provimento.

467

Na sequncia, o Superior Tribunal de Justia corroborou o


entendimento, dessa vez, tendo como relatora a Ministra Ftima
Nancy Andrighi. Confira-se:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
AO
DE
PRESTAO
DE
CONTAS.
VIOLAO
DE
SMULA.
DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULA
211/STJ.
DISCUSSO
DE
CLUSULAS
CONTRATUAIS.
IMPOSSIBILIDADE. VIA INADEQUADA.
1. A interposio de recurso especial no cabvel quando ocorre
violao de smula ou de qualquer ato normativo que no se enquadre
no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, a da
CF/88.
2. A ausncia de deciso acerca de dispositivos legais indicados como
violados, no obstante a interposio de embargos de declarao,
impede o exame do recurso especial quanto ao ponto.
3. A ao de prestao de contas instrumento hbil para aferio do
aspecto econmico do contrato. No constitui a via adequada para se
proceder anlise jurdica dos termos da avena, a fim de que se
verifique eventual abusividade ou ilegalidade de clusulas.
4. Recurso especial no provido.

467

468

STJ - REsp 1244361/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA


TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 30/10/2012.
468
STJ - REsp 1166628/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 09/10/2012, DJe 16/10/2012.

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

383

No aresto supramencionado, o Superior Tribunal de Justia


trata da inadequao da via processual eleita pelo autor, que
demonstra a ausncia do interesse de agir e, consequentemente, a
carncia de ao. Essa viso delimita, de forma objetiva, a matria
objeto da cognio, para que no haja surpresa ao ru, uma vez que,
ao contestar a ao de prestao de contas, quando se est diante
de argumentos genricos de discordncia dos lanamentos, nem
sempre sabe com preciso quais lanamentos sero considerados
ilegais ou abusivos, o que prejudica sobremaneira o direito
constitucional da ampla defesa.
6. A AO DE PRESTAO DE CONTAS NO NOVO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL PROJETADO (PL 8046/2010): OS AVANOS.
No Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil, PL 8046/2010,
que aqui chamaremos doravante apenas de Novo CPC, a ao de
prestao de contas ganha nova denominao: Ao de Exigir
Contas. A matria prevista no Captulo II, nos artigos 535 e
seguintes.
O art. 535 do Novo CPC dispe:
Art. 535. parte legtima para promover a ao de prestao de
contas quem tiver o direito de exigi-las.

Quanto a esse dispositivo, a inovao se refere atribuio


de legitimidade ao autor da ao de exigir contas. Corrigiu-se o
equvoco no texto do art. 914 do CPC de 1973, que, ao invs de
cuidar da legitimidade ativa ad causam, contm a expresso
competncia, seno veja-se: A ao de prestao de contas
competir a quem tiver o direito de exigi-las. Porm, como o direito
de exigir as contas matria que ser objeto de exame preliminar
pelo juzo, o Relator Geral na Cmara dos Deputados, houve por bem
modificar o texto do referido dispositivo, para o seguinte: Aquele que
afirmar ser titular do direito de exigir contas requerer a citao do ru
para que as preste ou oferea contestao no prazo de quinze dias.
Neste ponto, entendemos que foi adotada, pelo Relator Geral
na Cmara dos Deputador a melhor tcnica processual ao esclarecer
que se trata da legitimidade ativa, no de competncia, bem como

384

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

que a suposta legitimidade (declarada unilateralmente pelo autor) h


de ser analisada pelo juiz.
Quanto ao art. 536 do Novo CPC, houve alargamento do
prazo para o ru prestar contas, passando-o de 05 (cinco) dias, para
15 (quinze) dias. Alm disso, o autor ter 05 (cinco) dias para se
manifestar sobre as contas do ru. Aps a manifestao do autor, o
juiz poder: i) proferir sentena de imediato, se no houver
necessidade de produo de outras provas; ou ii) decidir as
questes processuais pendentes e delimitar os pontos
controvertidos sobre os quais incidir a prova, especificando os meios
admitidos de sua produo e, se necessrio, designar audincia de
instruo e julgamento. Se o ru no contestar o pedido, incidir os
efeitos da revelia e o juiz, se no for o caso de extino sem exame
de mrito e no houver necessidade de outras provas, conhecer de
imediato do pedido, proferindo sentena com resoluo de mrito.
nessa fase, portanto, que o interesse de agir na ao de prestao de
contas, objeto do presente estudo ser analisado pelo juiz para
estabelecer se a sentena ser terminativa ou definitiva. A sentena
que acolher o pedido do autor, determinar que o ru apresente as
contas no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de no poder se
insurgir contra as contas que o autor vier a apresentar. O autor
apresentar suas contas, se o ru no o fizer, no prazo de 10 (dez)
dias. O juiz poder determinar a realizao de percia contbil, sendo
que a sentena apurar o saldo e constituir ttulo executivo judicial.
A seguir, para ilustrar as alteraes, tem-se um quadro
comparativo entre o texto do CPC de 1973, PL 8046/2010 aprovado
no Senado Federal e as alteraes apresentadas pelo Relator-Geral
na Cmara dos Deputados que disciplinam a matria na acima
mencionada:

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIVA

385

CPC de 1973

Projeto de Lei 8046/2010

Alteraes apresentadas
pelo Relator-Geral na Cmara
dos Deputados

CPC de 1973

Projeto de Lei 8046/2010

Alteraes apresentadas
pelo Relator-Geral na Cmara
dos Deputados

CAPTULO IV DA AO DE PRESTAO
DE CONTAS

CAPTULO II - DA AO DE EXIGIR
CONTAS

CAPTULO II - DA AO DE
EXIGIR CONTAS

Art. 914. A ao de prestao


de contas competir a quem
tiver: I - o direito de exigi-las;

Art. 564. Aquele que afirmar


ser titular do direito de exigir
Art. 535. parte legtima para
contas requerer a citao do
promover a ao de prestao de
ru para que as preste ou
contas quem tiver o direito de exigi-las.
oferea contestao no prazo
de quinze dias.

Art. 915. Aquele que pretender


exigir a prestao de contas
requerer a citao do ru
para, no prazo de 5 (cinco)
dias, as apresentar ou
contestar a ao.

Art. 536. Aquele que pretender que lhe


sejam prestadas contas requerer a
citao do ru para, no prazo de
quinze dias, prest-las ou contestar o
pedido.

Vide art. 564 acima.

o Prestadas as contas, ter


o autor 5 (cinco) dias para
dizer sobre elas; havendo
necessidade de produzir
provas, o juiz designar
audincia de instruo e
julgamento; em caso contrrio,
proferir desde logo a
sentena.

Prestadas as contas, o autor ter


cinco dias para se manifestar sobre
elas, prosseguindo-se na forma do
Captulo IX do Ttulo I deste Livro.

Prestadas as contas, o
autor ter cinco dias para se
manifestar sobre elas,
prosseguindo-se na forma do
Captulo XI do Ttulo I deste
Livro.

Art. 915. o Se o ru no
contestar a ao ou no negar
a obrigao de prestar contas, Art. 536. Se o ru no contestar o Art. 564. Se o ru no
observar-se- o disposto no
pedido, observarse- o disposto no art. contestar o pedido, observarart. 330; a sentena, que julgar 341.
se- o disposto no art. .
procedente a ao, condenar
o ru a prestar as contas no
prazo de 48 (quarenta e oito)

386

DESAFIOS DA ADVOCACIA CORPORATIV