El Papel de La Defensoria de Los Habitantes en La Protección de Los Derechos Humanos de Los Pueblos Indigenas

Universidad de Costa Rica
Facultad de Derecho
EL PAPEL DE LA DEFENSORIA DE LOS HABITANTES EN LA

PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS
INDIGENAS
Marta Odio Benito
2002
DEDICATORIA
A las Mujeres y Hombres de maz que luchan por un mundo donde sea posible soar, amar, vivir y compartir
junto a los Otros, como lo imaginaron los dioses primeros.
A la memoria de Emiliano, mi padre y Franco, mi esposo, porque el primero me traz la senda y el

segundo me ampli sus horizontes.
A Esperanza, mi madre, quien me ha guiado a lo largo del camino.
A Franco y Adrin, mis hijos, compaeros inseparables.
A Elizabeth, mi hermana, maestra y bastin inclaudicable en pos de la justicia .
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AGRADECIMIENTO
Expreso mi agradecimiento sincero a la Licda. Rita Maxera Herrera, por su sabia

conduccin a lo largo del proceso.
Generosa como las grandes maestras, fue prdiga en
ofrecerme sus vastos conocimientos y su amplia experiencia
para orientarme en la
bsqueda e interpretacin de los hallazgos del estudio, tareas enriquecidas con su exquisita
sensibilidad hacia grupos sociales, que, como los pueblos indgenas, son vctimas de la
injusticia y la opresin de una sociedad nugatoria de sus derechos fundamentales y
originarios.
Al personal de la Defensora de los Habitantes, en particular a la Lcda. Laura

Fernndez y funcionarios del Departamento de Archivo de la institucin, quienes me
facilitaron la realizacin del trabajo.
A los amigos Lic. Marcos Chinchilla, colega de Trabajo Social y las Licdas.
Giovanna Balmaceda y Roco Monge, por su valiosa y desinteresada asistencia en el uso
de los lenguajes informticos y lingsticos.
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NDICE GENERAL
INTRODUCCIN
EL PAPEL DE LA DEFENSORA DE LOS HABITANTES EN LA
INDGENAS
TTULO I
PARTE GENERAL
12
CAPTULO I
LA DEFENSORA DE LOS HABITANTES
12
SECCIN I NATURALEZA JURDICA, MBITO DE

COMPETENCIA Y ESTRUCTURA ORGANIZATIVA
13
A. NATURALEZA JURDICA Y MBITO DE COMPETENCIA
13
B. ESTRUCTURA ORGANIZATIVA
42
SECCIN II RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN SOBRE

DENUNCIAS DE LOS INDGENAS PRESENTADOS ANTE LA
DEFENSORA DE LOS HABITANTES: 1993-2000 ABRIL
57
A HALLAZGOS DE LA INVESTIGACIN
59
B. SEMBLANZA DE LA REALIDAD INDGENA
72
CAPTULO II
LOS DERECHOS HUMANOS: CONSIDERACIONES GENERALES Y

ESPECFICAS
SECCIN I CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS
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79
DERECHOS HUMANOS
80
A. ANTECEDENTES HISTRICOS Y EVOLUCIN
80
B. NATURALEZA DE LOS DERECHOS HUMANOS
86
C. CARACTERSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS
89
D. LIBERTAD E IGUALDAD
92
SECCIN II LOS DERECHOS HUMANOS ESPECFICOS DE LOS

PUEBLOS INDGENAS
97
A. EL ENTORNO CONCEPTUAL
98
B. LOS DERECHOS ESPECFICOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
111
TTULO II
MECANISMOS PARA LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS
HUMANOS DE VOCACIN UNIVERSAL, REGIONAL Y
NACIONAL
CAPTULO I
PROTECCIN Y PROMOCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN
EL SISTEMA INTERNACIONAL
137
SECCIN I LA ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS,

ENTE RECTOR EN LA DEFENSA Y PROMOCIN DE LOS
DERECHOS HUMANOS
139
A. LA ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS Y LA

CARTA CONSTITUTIVA
139
B. LA CARTA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS
142
C. OTROS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS DE LA

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ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS
148
D. INSTITUCIONES O INSTANCIAS DEL SISTEMA

INTERNACIONAL
153
E. ORGANISMOS ESPECIALIZADOS DEL SISTEMA

NTERNACIONAL
162
F. ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES
163
G. TRASCENDENCIA DEL PAPEL DE LAS NACIONES UNIDAS EN

LA TUTELA DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS
INDGENAS
164
H. ORGANISMOS INTERGUBERNAMENTALES
187
I. ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES
194
SECCIN II MECANISMOS INTERNACIONALES DE

PROTECCIN ESPECIAL DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS
INDGENAS
197
A. CONVENIO No. 169 DE LA O.I.T. SOBRE PUEBLOS INDGENAS

Y TRIBALES EN PASES INDEPENDIENTES
198
B. PROYECTO DE DECLARACIN UNIVERSAL SOBRE LOS

DERECHOS DE LOS PUEBLOS NDGENAS
208
CAPTULO II
EL SISTEMA DE PROTECCIN Y PROMOCIN DE LOS
DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA REGIONAL: LA
ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS
217
SECCIN I INSTITUCIONES Y RGANOS DEL SISTEMA

INTERAMERICANO PROTECTORES DE LOS DERECHOS
HUMANOS
219
A. LA CARTA CONSTITUTIVA DE LA ORGANIZACIN DE

ESTADOS AMERICANOS
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219
6
B. LA DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y

DEBERES DEL HOMBRE
C. LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS
D. RGANOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO PARA LA
PROMOCIN Y PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
222
224
226
SECCIN II LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

FRENTE A LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
235
A. EL SISTEMA INTERAMERICANO EN TORNO A LA

INDGENAS DEL CONTINENTE
238
B. OTROS INSTRUMENTOS E INSTITUCIONES REGIONALES
246
CAPTULO III
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y SU TUTELA
EN EL ORDENAMIENTO JURDICO COSTARRICENSE
266
SECCIN I MARCO HISTRICO DE LAS DIVERSAS ETNIAS QUE

CONFIGURAN LA POBLACIN INDGENA COSTARRICENSE
272
A. CONTEXTO HISTRICO
B. BREVE CARACTERIZACIN DEMOGRFICA Y SOCIAL DE
LOS PUEBLOS AUTCTONOS DE COSTA RICA
272
SECCIN II RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS Y

JURISPRUDENCIALES EN RELACIN CON LOS PUEBLOS
INDGENAS EN EL MARCO DEL CONVENIO No. 169 DE LA O.I.T.
A. IDENTIDAD INDGENA, ARTICULO 1 CONVENIO No. 169
B. DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIN DE LOS PUEBLOS
INDGENAS
293
C. DERECHO AL DESARROLLO, ARTCULO 7 CONVENIO No. 169
316
D. DERECHO A LA CONSULTA, ARTICULO 6 CONVENIO No. 169

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330
7
286
294
306
E. DERECHO DE LOS PUEBLOS INDGENAS A SER

REPRESENTADOS POR SUS PROPIAS INSTITUCIONES,
PREMBULO, PRRAFO 5 CONVENIO No. 169
339
CONCLUSIN GENERAL
364
BIBLIOGRAFA
373
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NDICE DE CUADROS
Tabla No.1 Asuntos atendidos y tramitados por la Defensora de los

Habitantes en materia indgena segn ao de presentacin en el perodo
1993-2000 (abril)
Pgina
59
Tabla No. 2 Requerimientos de los indgenas ante la Defensora de los

Habitantes segn el medio utilizado, perodo 1993-2000 (abril)
60
Tabla No. 3 Procedencia de los asuntos segn tnias de los recurrentes,

aos 1993-2000 (abril)
62
Tabla No. 4 Asuntos admitidos para su trmite en la Defensora de los

Habitantes en el perodo 1993-2000 (abril)
64
Tabla No. 5 Resoluciones adoptadas por la Defensora de los

Habitantes en los asuntos tramitados en materia indgena en el perodo
1993-2000 (abril)
65
Tabla No. 6 Forma de presentacin de las denuncias: individual,

colectiva y por representacin y calidades de los recurrentes, perodo
1993-2000 (abril)
68
Tabla No. 7 Naturaleza de los asuntos reclamados por los indgenas

ante la Defensora de los Habitantes e instituciones involucradas en los
aos 1993-2000 (abril)
69
Tabla No. 8 Derechos humanos fundamentales y especficos

contenidos en las denuncias de los indgenas ante la Defensora de los
Habitantes, segn lo expresado en la Tabla No. 7
71
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TABLA DE ABREVIATURAS
C.O.N.A.I.
Comisin Nacional de Asuntos Indgenas.
CONVENIO No. 169
Convenio Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases

Independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo.
E.C.O.S.O.C
Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas.
F.A.O.
Organizacin de Naciones Unidas para la Agricultura y la

Alimentacin.
O.E.A.
Organizacin de Es tados Americanos.
O.I.T
Organizacin Internacional del Trabajo.
O.M.P.I.
Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual.
O.M.S.
Organizacin Mundial de la Salud.
O.N.G.
Organizaciones no Gubernamentales.
O.N.U.
Organizacin de Naciones Unidas.
P.N.U.D.
Organizacin de Naciones Unidas para el Desarrollo.
U.N.E.S.C.O.
Organizacin de Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia

y la Cultura.
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10
RESUMEN DE LA TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE

LICENCIATURA EN DERECHO. EL PAPEL DE LA
DEFENSORIA DE LOS HABITANTES EN LA PROTECCIN DE
LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
.
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
SAN JOSE-COSTA RICA
2002
SUSTENTANTE: MARTA EUGENIA ODIO BENITO

DIRECTORA: RITA MAXERA DE CARRANZA.
El crecimiento del Estado moderno con el consecuente desarrollo acelerado de

sus funciones, ha hecho insuficientes los tradicionales medios de proteccin de los
derechos de sus gobernados frente a la Administracin, tales como los recursos
administrativos convencionales y los medios judiciales para impartir justicia.
Es en esta realidad social donde emerge una institucin inspirada en un antiguo

modelo escandinavo, el OMBUDSMAN (vocablo derivado del sueco Imbud: representante,
comisionado, protector, mandatario...), instituido para controlar el ejercicio del poder del
Estado y servir de lmite a las arbitrariedades de sus rganos administrativos, a travs de la
Magistratura de Conciencia, de Persuasin y de Influencia.
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11
En las ltimas dcadas, la figura del Defensor del Pueblo ha sido estatuido en un
buen nmero de pases en diversas regiones del mundo;
dado este auge, autores como
Ren Legrand la han calificado de institucin universal.
En Costa Rica, su creacin de origen legal data de 1992, bajo el nombre de

Defensora de los Habitantes de la Repblica, naci con el propsito de resguardar los
derechos y los intereses de los habitantes.
Los pueblos indgenas costarricenses, vidos de encontrar respuesta oficial a sus

necesidades actuales causadas por siglos de opresin e injusticia, cifraron sus esperanzas en
la naciente institucin para canalizar sus reclamos hacia los poderes pblicos y, por su
intermedio, hacer or sus voces e intentar as desgarrar la mordaza impuesta desde la
larga noche de los tiempos que precedi al desembarque de los extranjeros en sus tierras .
En los ltimos lustros del siglo XX, el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos inici la codificacin de los derechos de los pueblos indgenas, superando la
concepcin histrica de los derechos humanos de corte individual, hacia el reconocimiento
de los derechos colectivos de estos pueblos, como condicin previa para el ejercicio de
sus burlados derechos individuales. Si bien este Derecho est an en formacin, se han
hecho importantes progresos en el mundo jurdico internacional que auguran
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12
transformaciones significativas en la realidad jurdica de los indgenas en la aurora del

presente milenio.
La Organizacin Internacional del Trabajo, entidad internacional pionera en el

reconocimiento de los derechos especficos de los pueblos indgenas, adopt en 1989 el
Convenio No. 169, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes.
Constituye este tratado el primer texto internacional de acatamiento obligatorio para los
Estados Parte; Costa Rica lo ratific en l993 y en virtud de las normas constitucionales, el
tratado prima sobre las disposiciones legales nacionales, obligan al Estado a adaptar su
legislacin a sus dictados y a adoptar medidas programticas para su cumplimiento.
A partir de la ratificacin de ese instrumento, la Sala Constitucional ha venido

desarrollando una doctrina y jurisprudencia relativamente congruente con esta normativa.
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13
De acuerdo con la investigacin realizada en la Defensora de los

Habitantes, sobre las demandas de los indgenas, en el perodo 1993-2000
(abril), el documento expone la posicin de este rgano en torno a temas
claves del Convenio No. 169, a saber: Identidad Indgena, el derecho al
desarrollo, el derecho a la consulta, el derecho a la legtima representacin y el
derecho a la libre determinacin (no explcitamente reconocido en el texto).
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14
EL PAPEL DE LA DEFENSORIA DE LOS HABITANTES EN LA

PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS
INDIGENAS
JUSTIFICACION
En un Estado de derecho cobra sentido estudiar los derechos de los pueblos indgenas,
victimizados durante siglos por la sociedad dominante y opresora, que los ha condenado a la
exclusin social, econmica, cultural, poltica y jurdica, al extremo de invisibilizar su
existencia. As en nuestra Amrica, desde la llegada del hombre blanco a estos territorios en el
siglo XVI, y an en los albores del siglo XXI, los indgenas, -primeros pobladores del
continente americano-, han sido vctimas de toda suerte de vejaciones hasta poner en peligro su
supervivencia como individuos y culturas. Los efectos de la conquista y colonizacin fueron
devastadores, mas la historia de exterminio y dolor de estos pueblos no se agota con la
conformacin de los estados modernos americanos, las luchas libertarias que rompieron los
lazos con la vieja metrpoli dando paso a nuevos estados y sociedades, continuaron con las
prcticas perversas heredadas de sus dominadores, reproduciendo el esquema de dominacin
colonial. No es sino hasta avanzado el siglo XX que emergen movimientos pro indgenas y se
inicia la organizacin de los indgenas que aglutina a grupos aborgenes de todas las latitudes,
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15
cuando sus voces empiezan a romper el silencio, hacindose presentes cada vez con mayor
fuerza en los foros internacionales en demanda de sus derechos.
Los pueblos indgenas y tribales figuran entre los segmentos de poblacin ms

vulnerables de la sociedad, sus estndares de vida por debajo de la lnea de pobreza extrema, su
exclusin de los rganos de decisin poltica en cualesquiera de las instancias del poder:
comunal, local o nacional, prcticamente los ha relegado a niveles equiparables a los parias de
las sociedades divididas en castas.
Los convenios internacionales de la Organizaci n
Internacional del Trabajo: 107 (adoptado en 1957) y 169 (adoptado en 1989), relacionados con
la proteccin de los pueblos indgenas, constituyen hasta el presente, los nicos instrumentos
internacionales de cumplimiento obligatorio que protegen a estos pueblos. Los Estados que los
ratifican, estn obligados por el derecho internacional a acatar sus disposiciones.
En su esencia, el Convenio 169 se considera como el instrumento legal internacional

ms desarrollado en materia indgena; este texto consagra y reconoce la diversidad cultural de
los pueblos indgenas, promoviendo el respeto por las culturas, las formas de vida, las
tradiciones y el derecho consuetudinario de estos pueblos. Reconoce as mismo su derecho a
ser distintos pero iguales, a ser portavoces de los asuntos que les incumben, es decir, su
derecho a tomar sus propias decisiones y su derecho a participar y ser odos en toda iniciativa
legal o administrativa en que estn en juego sus intereses legtimos.
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16
Costa Rica, pas apreciado en el cnclave de naciones como respetuoso de los derechos
humanos (mito?, realidad?), no ha sido una excepcin, la sociedad costarricense tambin ha
sido cmplice de esa especie de conspiracin. La historia que hasta hace escasas cuatro
dcadas se enseaba en escuelas y colegios testimonian esa realidad, era la historia desde la
ptica eurocntrica y as, los escolares aprendimos que antes de la llegada de los espaoles
nuestro territorio estaba habitado por ciertos grupos humanos culturalmente atrasados y
gracias a los conquistadores (figuras mitificadas) fuimos civilizados. Unos pocos indios,
pertenecientes a unas cuantas tnias, vivan muy aislados y dispersos en ciertas regiones del
pas, de los que casi nada se conoca. En resumen esa era la le ccin de esa etapa de la historia
patria.
Con el devenir de los aos, comenc a conocer la otra versin de la historia y ello,
adems de sensibilizarme, despert mi curiosidad intelectual por aproximarme a esa realidad e
investigar sobre su condicin jurdica y la relacin de estos pueblos con el Estado, en una
poca en la que soplan vientos de cambio y que tanto se habla de sus derechos y justas
aspiraciones.
Prximo a finalizar el siglo y milenio anterior, dos instituciones irrumpen en la escena

poltica-jurdica del Estado costarricense: La Sala Constitucional, creada por la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional, No. 7135 de 11 de octubre de 1989 y la Defensora de los
Habitantes, establecida mediante Ley No. 7319, de 17 de noviembre de 1992; ambos rganos,
17
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con el mandato legal de garantizar los derechos fundamentales de los habitantes de la

Repblica.
OBJETIVOS
Objetivo General:.
A los propsitos de la investigacin que nos proponemos, interesa en particular

estudiar el papel de la Defensora de ol s Habitantes, a efecto de conocer su capacidad de
respuesta frente a las denuncias de los pueblos indgenas, por violaciones a sus derechos
fundamentales consagrados en el ordenamiento jurdico nacional y los derechos humanos
reconocidos en los instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica, en especial, el
Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indgenas y Tribales
en Pases Independientes, adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo el 27 de
junio de 1989 (conocido como Convenio 169) y ratificado por Costa Rica.
Objetivos especficos:
Del propsito general enunciado se desprenden los siguientes objetivos especficos:
1-. Identificar los derechos de los pueblos indgenas costarricenses que obligan al
Estado a crear mecanismos de proteccin de conformidad con su especificidad, sin
desatender el ncleo bsico de derechos fundamentales inherentes a los habitantes de la
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18
Repblica, en virtud el derecho interno y las obligaciones internacionales en materia de

derechos humanos.
2-. Analizar algunas de las amenazas y transgresiones de los derechos humanos que
afectan a los pueblos indgenas en su condicin de tales, denunciadas ante la Defensora
de los Habitantes en el perodo comprendido entre 1993 y el 2000, seleccionadas segn
su reiteracin tomando como marco las normas y principios medulares del Convenio
169 de la OIT.
3-. Analizar la naturaleza de las actuaciones,
resoluciones
y pronunciamientos de la
Defensora de los Habitantes en la proteccin y promocin de los derechos e intereses

de los habitantes indgenas, sus implicaciones en la realidad indgena y en el sistema
poltico-jurdico de Costa Rica.
Mtodo de trabajo :
Para el cumplimiento de los objetivos propuestos se hizo un estudio de casos

materializados en los expedientes que constaban en el Archivo de la institucin, desde que se
present la primera denuncia, a la fecha en que la Defensora de los Habitantes emiti el
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19
informe final del primer asunto sometido a su consideracin: 07 de octubre de 1993-12 de abril
de 2000
Poblacin en estudio:
Indgenas costarricenses.
Hiptesis de trabajo:
La Defensora de los Habitantes, dada su normativa y estructura orgnica y operativa,
diluye la problemtica indgena, en el complejo de los derechos e intereses de la totalidad de la
poblacin, cuyo tratamiento especfico en razn de sus derechos tnico- culturales, requiere de
un rgano integrado mayoritariamente por indgenas, o bien, un consejo asesor indgena para
abordar su realidad desde su propia cosmovisin.
Esta hiptesis se fundamenta en la premisa general de que el reconocimiento de los

derechos de los pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico costarricense no basta para
transformar la precariedad de sus condiciones de vida y reivindicar su derecho a la ciudadana
diferenciada culturalmente. Si en el proceso de transformacin que exige el replanteamiento de
las relaciones del Estado y los pueblos indgenas, stos continan siendo meros espectadores o
receptores de las polticas gubernamentales y
de medidas correctivas o promocionales
adoptadas desde la perspectiva del Estado como su gestor y ejecutor, adems de garante de
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20
sus derechos, la historia de estos pueblos continuar escribindose con los mismos caracteres
que marcaron los cinco siglos anteriores.
Para tales propsitos se elabor una matriz que sirvi de gua a la investigacin hacia
el conocimiento de la naturaleza de las denuncias (derechos amenazados o lesionados) , la
individualizacin de los denunciantes, la categora del asunto, segn la clasificacin de la
institucin, el procedimiento adoptado en su trmite y el tipo de resolucin emitida.
Delimitacin del tema:
En este trabajo de investigacin, me propongo indagar sobre el papel de la Defensora

de los Habitantes en la defensa y promocin de los derechos humanos fundamentales y
especficos de los pueblos indgenas asentados en el territorio de la Repblica de Costa Rica.
Dada su naturaleza, esta institucin se perfila como un mecanismo alternativo viable para
canalizar las pretensiones justas y legtimas de los pueblos indgenas hacia los poderes
pblicos.
En su relativa corta existencia, esta
institucin ha ido adquiriendo una dimensin
propia en la vida nacional, gracias a su meritorio esfuerzo de velar porque la Administracin

acte de conformidad con los preceptos constitucionales, la ley, la moral y la justicia, segn
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21
dispone la Ley que le dio origen y define su competencia. Inters que cobra mayor relevancia
ante la vigencia en nuestro pas del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo,
con principios claves como el derecho a la consulta.
Interesa en particular la consulta, porque constituye un principio rector del

instrumento internacional que conlleva al planteamiento de nuevas relaciones en el seno de los
Estados de composicin pluricultural y multitnica, cuyo reconocimiento debe conducir a
redistribuciones del poder y cambios en la dinmica entre el Estado y las diferentes culturas.
Este principio tambin marca la diferencia entre el Convenio 107 y el 169, el primero,
entronizador de la doctrina integracionista, de relaciones verticales y paternalistas
representadas por el poder del Estado, ideologa que contribuy a diezmar an ms las
prerrogativas legales y fcticas de los pueblos indgenas, en tanto, el Convenio 169 les
reconoce otra situacin jurdica, en la que los indgenas, son sujetos activos y protagnicos de
su destino histrico. El derecho a la consulta, implica que los indgenas pueden participar en
todos aquellos procesos en que estn en juego sus intereses e impone al Estado el deber de
consultarlos ya se trate de iniciativas legales o administrativas.
Interesa entonces analizar la actuacin de la Defensora de los Habitantes en aquellos

casos en que las denuncias de los indgenas estn relacionadas con este principio motor del
cambio en las tradicionales relaciones de poder.
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22
Contenido:
La estructura del trabajo se divide en dos ttulos, el primero integrado por dos captulos,
a su vez desagregados en dos secciones, y el segundo por tres captulos, cada uno subdividido
en dos secciones, a saber:
TITULO I: Comprende lo relativo a la institucin administrativa responsable de la
tutela de los derechos e intereses de los habitantes de la Repblica, el perfil de las denuncias de
los indgenas sometidas a su consideracin en el lapso 1993-2000, una caracterizacin de los
derechos humanos en general y la especificidad de los derechos humanos de los pueblos
indgenas. De esta manera, en el . Captulo I: La Defensora de los Habitantes, Seccin I: La
Naturaleza Jurdica, mbito de Competencia y Estructura organizativa. En este apartado se
ofrecen elementos definitorios y operativos de la institucin.
investigacin
Seccin II: Resultados de la
sobre las denuncias de los indgenas presentados ante la Defensora de los
Habitantes en el perodo en estudio. La presentacin cuantitativa de la situacin concluye con

una semblanza aproximativa de la realidad indgena.
Captulo II: Marco General, Seccin I: Los Derechos Humanos, Consideraciones
Generales: evolucin histrica, naturaleza tico-jurdica y una sumaria caracterizacin se

presentan en esta divisin para enlazar el tema con la Seccin II: Los Derechos Especficos de
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23
los Pueblos Indgenas, desde la perspectiva axiomtica de la universalidad y la indivisibilidad

de los derechos humanos.
TITULO II : Se presenta una compilacin de los mecanismos para la salvaguardia de
los derechos humanos de vocacin universal, regional y nacional. Captulo I: Proteccin y

Promocin de los Derechos Humanos en el Sistema Internacional. De conformidad con las
fuentes de las normas internacionales en materia de derechos humanos, el abordaje del tema se
expone de acuerdo con su mbito de aplicacin, as, en la Seccin I: La Organizacin de las
Naciones Unidas, ente Rector en la Defensa y Promocin de los Derechos Humanos; rganos e
instrumentos jurdicos internacionales adoptados por la institucin y organismos especializados
del Sistema de las Naciones Unidas. En la Seccin II: Los Mecanismos Internacionales de
Proteccin Especial de los Derechos de los Pueblos Indgenas.
Captulo II: El Sistema de Proteccin de los Derechos Humanos en el Sistema
Regional: La Organizacin de Estados Americanos. Seccin I: Instituciones y rganos del

sistema interamericano protectores y promotores de los derechos humanos en el Continente
Americano; textos legales regionales. Seccin II: La Organizacin de Estados Americanos
frente a los Derechos de los Pueblos Indgenas.
Captulo III: Los Derechos de los Pueblos Indgenas y su tutela en el ordenamiento
jurdico costarricense. Seccin I: Marco histrico de las diversas tnias que configuran la
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poblacin indgena costarricense. Seccin II: Resoluciones administrativas y jurisprudenciales

referidas a los pueblos indgenas, tomando como marco el Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo.
Lmites de la investigacin:
Entre los temas ausentes del trabajo, no por ello menos relevantes, sino en razn de las
limitaciones formales que impone el hecho de la existencia de otras investigaciones realizadas
o en curso, o bien, la extensin misma que nos obliga a una delimitacin del sujeto de
investigacin, debemos sealar que lo relativo a tierras y territorios indgenas objeto de
vindicaciones recurrentes
por parte de los indgenas y la realidad de la mujer indgena,
doblemente castigada: mujer e india, no fueron abordados en esta tesis, aunque comprendemos
la importancia de ambos temas para explicar mejor la esencia de dos tipos de relaciones de
poder: Estado-pueblos indgenas y sociedades patriarcales presentes an en comunidades
indgenas, gnesis de toda situacin de dominacin e injusticia.
Otra limitacin a tener en cuenta igualmente significativa que no podemos dejar de

expresar, es que la autora de este trabajo no pretende asumir la representacin de los indgenas,
pues como se expondr, slo ellos estn autorizados a hablar por s mismos; constituye
entonces este esfuerzo a una modesta contribucin desde la academia que pretende abonar la
conciencia de quienes desde otras esferas estn en mejores posibilidades para hacer una
realidad la dignificacin de estos pueblos y ciudadanos.
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25
TITULO I
PARTE GENERAL
CAPITULO I
LA DEFENSORIA DE LOS HABITANTES DE LA REPUBLICA.
... Nos sentimos con el derecho de creer que

todava no es demasiado tarde para emprender
la creacin de la utopa contraria. Una nueva y
arrasadora utopa de la vida, donde nadie pueda
decidir por otro la forma de morir, donde de
veras sea cierto el amor y sea posible la
felicidad y donde las estirpes condenadas a cien
aos de soledad tengan por fin y para siempre
una segunda oportunidad sobre la tierra.
Gabriel Garca Mrquez.
Desde la idea germinal que dio lugar al nacimiento de la Defensora de los Habitantes
como rgano coadyuvante para velar por el buen funcionamiento de la Administracin Pblica
y sumarse a otros rganos contralores de fiscalizacin y legalidad: Contralora General de la
Repblica y Procuradura General de la Repblica, la institucin ha generado una profusa
literatura por parte de un buen nmero de juristas costarricenses, dada su trascendencia y
repercusiones en el sistema institucional del pas 1 as como tambin, ha sido objeto
de
Ver vgr.: HERNANDEZ (Rubn), El Defensor de los Habitantes, El Ombudsman, San Jos, Ed. Gerardo Trejos, 1era. Edicin, Editorial
Juriscentro, 1992 MUOZ (Hugo A.) y RIVERA (Carlos), El Defensor del Ciudadano, San Jos, OFIPLAN, 1997 ROJAS FRANCO
(Enrique), El Ombudsman, Revista de Ciencias Jurdicas, San Jos, No. 30, 1976 TREJOS (Gerardo), El Defensor de los Habitantes:
Ombudsman, San Jos, Ed. Gerardo Trejos, 1era. Edicin , Editorial Juriscentro, 1992 ORTIZ (Eduardo), Tesiario de Derecho
Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, Tesis No. 1, 1978, poligrafiadas VEGA ROBERT (Rolando), Ombudsman:
El defensor de los habitantes (Antecedentes, Funcionamiento, Perspectivas), San Jos, 1era. Edicin, Investigaciones Jurdicas S.A., 1993
VOLIO JIMENEZ (Fernando), Asamblea Legislativa, Ideas para su reforma, San Jos, Ed. EUNED, 1980 CARMONA CHASSOUL (Mara
Eugenia), Fundamento y Perspectivas de los Procesos Especiales, Competencia del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, San Jos,
Tesis para optar el ttulo de Licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1997 SOLERA URCUYO (Oscar),
Las Recomendaciones del Defensor de los Habitantes, San Jos, Tesis para optar el ttulo de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica, 1995
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investigacin de trabajos finales de graduacin de estudiantes de Derecho y de referencia

obligada en algunos de ellos. Sin embargo no es slo importante lo que dicen o piensan los
eruditos, sino an ms, lo que su creacin ha representado en el sentimiento de la poblacin
costarricense y en particular, y en la de aquellos que an anhelan una segunda oportunidad
para legitimarse como ciudadanos de primer orden.
En este Captulo subdividido en dos Secciones en la primera se expondrn los aspectos

que permitan darle marco al tema objeto de esta investigacin y delimitar los alcances de la
Defensora de los Habitantes en trminos jurdicos y operativos para el cumplimiento de los
objetivos impuestos por la Ley.
SECCION I
NATURALEZA JURIDICA, AMBITO DE COMPETENCIA Y ESTRUCTURA
ORGANIZATIVA.
A. NATURALEZA JURDICA Y AMBITO DE COMPETENCIA.
a) Antecedentes:.
El Defensor de los Habitantes, figura que ha estado presente desde pocas lejanas
en la historia de los pueblos, as, en nuestra Amrica indiana, emerge en el Derecho Indiano el
Procurador de las Indias, creado a iniciativa de Fray Bartolom de las Casas por el Cardenal
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Cisneros, por Real Cdula de l7 de septiembre de 1516 para la defensa de los indgenas frente
al poder avasallador del conquistador europeo. En otras latitudes, siglos ms tarde, en 1713,
son los pases escandinavos (entre otros, Suecia, Finlandia, y Dinamarca), quienes dan vida al
Ombudsman (por su etimologa: Ombuds, protector y man, hombre), incorporndolo a sus
ordenamientos jurdicos, figura que, con el devenir de los aos comienza a hacerse presente en
otros sistemas europeos, Espaa, por ejemplo y la mayora de los Estados de la Unin
Europea, as como el propio Tratado de Constitucin de la Unin Europea; emulado por Israel
y varios pases de Amrica, como Canad (sede del Instituto Internacional del Ombudsman),
Mxico, Argentina, Colombia y Venezuela (sede del Defensor del Pueblo en Amrica Latina),
llegando a nuestro istmo centroamericano, Guatemala (introducido por la Constitucin de 31
de mayo de 1985), El Salvador (1991) y Costa Rica (1992 ).
En los albores de la Repblica y a modo de antecedente lejano de esta institucin no

puede omitirse la referencia a la Procuradura de villas y pueblos. Entidad que se cita como
precursora de las defensoras de derechos que surgen en el ltimo tercio del siglo XX. Como
germen incipiente de la institucin en Costa Rica y antecedente inmediato, se cita la Ley
Orgnica de la Procuradura General de la Repblica de 27 de septiembre de 1982, cuyo
artculo 7 design dieciocho procuradores sectoriales o especializados, entre ellos, el de
Derechos Humanos. Posteriormente la promulgacin de la Ley de Promocin de Igualdad
Social de la Mujer (Ley No. 7142), dio lugar a la creacin de la Defensora General de
Derechos Humanos (subdividida en Defensoras especficas: Defensora General, Defensora
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de la Mujer, Defensora de la Infancia, Defensora del Consumidor, Defensora de los Internos

y las Internas del Sistema Penitenciario y Defensora del Usuario del Registro Nacional).
b) Naturaleza jurdica:
El Defensor de los Habitantes es creado por la Ley No. 7319 del 17 de noviembre de
1992, vigente a partir del 10 de marzo de 1993 y reformada por la Ley No. 7423, publicada en
el rgano oficial, La Gaceta del 17 de agosto de l994 Reformas propuestas a iniciativa de sus
primeros jerarcas: Don. Rodrigo Alberto Carazo Zeledn y Doa Joyce Zrcher Blen, titular y
adjunta respectivamente (l993- l997),
quienes coincidieron en que
el nombre de la Ley
reforzaba el mensaje subliminal discriminatorio contra la mujer al sugerir la designacin de un

varn como su representante titular. Conjuntamente propusieron cambiar el nombre de la
institucin, de Defensor de los Habitantes, por Defensora de los Habitantes y adecuar el
articulado de la Ley.
En un Estado de derecho la Defensora de los Habitantes nace como institucin

pblica con la misin de preservar el sistema democrtico y de fortalecerlo en tanto ente
comprometido en la defensa de los derechos humanos y la difusin de los valores de la
democracia, a travs de la tutela de los derechos e intereses de la personas que habitan en su
territorio, cuando stos son amenazados o lesionados por el propio Estado, ante acciones u
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omisiones de sus rganos . En el cumplimiento de esta tarea, la Defensora de los Habitantes

materializa y sintetiza su filosofa, su razn de ser.
La institucin emerge en la escena jurdico-social para proteger el mbito de libertad

de los individuos - positivizada como derecho subjetivo por el ordenamiento- en aras de su
realizacin como seres individuales y sociales frente al poder supremo representado por el
Estado. Constituye un mecanismo del sistema, dotado de instrumentos efectivos y giles para
contribuir al equilibrio entre la autoridad y la libertad, premisa fundamental en que descansa
toda autntica sociedad que se precia de democrtica, elemento esencial para la instauracin de
un autntico Ombudsman.
Esta
misin de la Defensora de los Habitantes puede entenderse desde tres
perspectivas diferentes, mas no contradictorias, antes bien, son consustanciales a su naturaleza

y filosofa, a saber: es una instancia alternativa, no formal de prestacin de justicia, que lejos
de sustituir la labor del juez, acta de manera complementaria a travs de mecanismos no
judiciales. Adems, es un rgano coadyuvante en el proceso de reforma del Estado al operar
como receptor de las incongruencias y vicios en el ejercicio de la funcin pblica y el
desempeo de las instituciones del sector; investido de plena autoridad moral, denuncia los
yerros y malas actuaciones de la administracin pblica, sugiriendo medidas correctivas o
resarcitorias segn la naturaleza de la cuestin. Una tercera faceta que configura su quehacer
lo constituye su responsabilidad para fortalecer la democracia participativa como ente vigilante
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de los derechos e intereses de los habitantes de conformidad con el modelo de sociedad

demarcado por el ordenamiento jurdico y materializado por el conjunto de sus instituciones, en
tanto mecanismo que canaliza los reclamos populares frente a los agravios del poder pblico.
En suma, esta institucin es una de los entes estatales garantes de la legalidad,

principio rector de nuestro modelo de organizacin poltico-jurdico regido por principios y
leyes de origen natural y positivo presentes desde su gnesis, responsable de procurar el bien
comn de sus gobernados. Medio de control de las actuaciones de la Administracin Pblica,
para que adecuen su conducta a los preceptos constitucionales, las leyes, la moral y la justicia,
segn reza en el artculo lo. de su Ley constitutiva que a la letra dice:
Artculo lo. Atribucin general: La Defensora de los Habitantes de la Repblica

es el rgano encargado de proteger los derechos e intereses de los habitantes.
Este rgano velar porque el funcionamiento del sector pblico se ajuste a la moral, la
justicia, la Constitucin Poltica, las leyes, los convenios, los tratados, los pactos suscritos
por el gobierno y los principios generales del Derecho. Adems, deber promocionar y
divulgar los derechos de los habitantes.
A mayor abundamiento de lo dicho lneas arriba, de acuerdo con este mandato, la

Defensora de los Habitantes se enmarca en el mbito de la reforma del Estado, en tanto es un
rgano que debe velar por el cumplimiento eficiente de sus atribuciones. Esta misin la realiza
a travs de las resoluciones de los problemas concretos que se le plantean, en cuyo trmite
identifica defectos o vicios administrativos por actuaciones indebidas de las instituciones las
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cuales debe denunciar y proponer sugerencias tendientes a la modificacin de conductas lesivas

para una adecuado funcionamiento de los entes pblicos.
El mandato legal conferido a la Defensora de los Habitantes para velar por los derechos
e intereses de los habitantes debe entonces entenderse como una obligacin de vigilancia
permanente hacia el modelo de sociedad, diseado por leyes y tratados, materializado en el
sistema de instituciones pblicas, se apegue a los derechos e intereses de los habitantes. Es por
ello que la institucin se entiende como una instancia fortalecedora de
la democracia
participativa porque le ofrece a los habitantes la oportunidad, individual o comunitaria de

acceder al Parlamento para hacerse or en el proceso de creacin de leyes, en tanto ente
canalizador de los reclamos populares.
De previo a la creacin de la Defensora de los Habitantes el Defensor de los Derechos

del Pueblo Espaol, lvaro Gil Robles, llam la atencin sobre el proyecto de ley, al acotar
que una redaccin tan amplia y general
para definir las atribuciones de la institucin
(Seminario celebrado en San Jos en agosto de 1985, donde se valoraba la posibilidad de

incorporar la figura a la legislacin costarricense), presentara dificultades para hacerlas
operativas. No obstante, la Ley de su creacin as lo dispuso.
La Defensora de los Habitantes, segn disposicin de la Ley No. 7319 (artculo 2.), es
un rgano adscrito al Poder Legislativo , sin embargo sus actividades las realiza con
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independencia funcional, administrativa y de criterio. Se evidencia en la norma la voluntad

del legislador de abstraer la institucin de la esfera de competencia del Poder Ejecutivo con el
nimo de dotarla de un margen de autonoma operativa que le permita cumplir con los fines
para los que fue creada de proteccin al particular frente a los abusos del poder pblico,
facultad que le concede una diferencia esencial con las entidades precursoras, creadas por
Decreto Ejecutivo y adscritas a rganos dependientes del Ejecutivo.
No obstante, esta dependencia la hace vulnerable a los juegos polticos, propios del
Poder Legislativo, situacin que se aprecia con claridad cuando se trata de la eleccin de los
jerarcas de la institucin.
Adems, no deja de implicar una situacin de desigualdad ante otros rganos

estatales con quienes comparte la responsabilidad de titular el esquema de legalidad con que el
administrado define sus reglas para con la Administracin como la Contralora General de la
Repblica que tiene rango constitucional.
Por esta caracterstica, Costa Rica integra el bloque de pases que han regulado la
institucin por la va legal y no la constitucional, apartndose del modelo original y de la
mayor parte de las instituciones homlogas del mundo, situacin que la hace sensible a
eventuales modificaciones legislativas.
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Sobre la necesidad de incorporar a la Defensora de los Habitantes en el ordenamiento

constitucional, se expres as el Defensor de los Habitantes (l993-1997):
El otorgamiento del rango constitucional a la Defensora de los Habitantes de la

Repblica sera consecuente con la evolucin de un verdadero Estado Social de Derecho en el
pas. Sin duda ello consolidara la autonoma orgnica y funcional que requiere la institucin
para el adecuado cumplimiento de sus funciones1 . En el Informe Anual: l996-1997, el cual
marca el trmino de la gestin del primer Defensor de los Habitantes, Don Rodrigo Alberto
Carazo Zeledn, al referirse a los Aspectos Normativos, eleva de nuevo esta excitativa a los y
las diputadas integrantes de la Asamblea Legislativa proponindoles la aprobacin de
la
reforma al artculo 48 de la Carta Magna, la cual figura en el expediente legislativo No. 11068,
no obstante, han transcurrido varios aos y an la solicitada reforma contina detenida en la
corriente legislativa.
La independencia funcional, administrativa y de criterio para el desempeo de la

Defensora de los Habitantes, en sin lugar a dudas una condicin sine qua non para su buen
funcionamiento. No habrsele otorgado esa autonoma en su accionar, le hubiese impedido
ejercer la funcin de ente contralor, rasgo esencial inherente a su naturaleza y lo hubiese
Defensora de los Habitantes, Informe Anual, 1995, p. 30
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despojado de todo poder para enfrentar las conductas lesivas a los derechos fundamentales de
los habitantes perpetradas por funcionarios de alta investidura.
El segundo prrafo del comentado artculo 2do. de la Ley faculta al Parlamento a

evaluar anualmente el funcionamiento de la Defensora de los Habitantes mediante el Informe
Anual presentado ante este rgano por el rector de la institucin, el cual deber ser conocido y
discutido en el captulo dispuesto por el Reglamento de Orden y Disciplina de la Asamblea
Legislativa. Esta obligacin est adems contenida en el artculo l5 de la Ley, con el carcter
de deber de comparecer que tiene el Defensor ante el rgano legislativo para que defienda
oralmente el informe que ha presentado por escrito.
c) mbito de competencia:
La Defensora de los Habitantes fue creada con la finalidad de tutelar los derechos e
intereses de los habitantes de la Repblica de Costa Rica y promocionar y divulgar sus
derechos fundamentales, como lo expresa claramente el artculo 1 de su Ley constitutiva. Su
mbito de competencia est delimitado por la misma norma en el prrafo segundo y versa sobre
tres aspectos fundamentales:
la moral, la justicia y la legalidad.
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Este rgano tiene la responsabilidad de velar porque las actuaciones del sector pblico
se ajusten a estos principios.
Sin embargo, sobre el alcance de su competencia, la Sala Constitucional, en la consulta

de constitucionalidad del proyecto de Ley del Defensor de los Habitantes, sostuvo que, su
naturaleza debe ser de tutela y no de administracin activa, dicho en otros trminos, su mbito
de accin debe circunscribirse exclusivamente al control de legalidad de aquellos actos
administrativos lesivos a los derechos e intereses de los habitantes. En este mismo sentido est
redactado el artculo 14, inciso 1 de la Ley de la Defensora de los Habitantes.
Tanto la opinin de la Sala, Voto 3003-92 (resolucin consultiva, no declaratoria de

inconstitucionalidad), como la citada norma, al limitar la actuacin de la Defensora al mero
control de legalidad de los dichos actos, parecen contraponerse con el principio general
contenido en el numeral 1 de la Ley, el cual faculta al rgano a velar por la moral y la justicia
de las actuaciones de la Administracin Pblica.
Esta contradiccin
puede resolverse
mediante un anlisis integral del cuerpo normativo del cual se colige que al no haberse
desaplicado la norma general,- condicin para que prevalezca la norma especfica-, la primera
contina vigente y en consecuencia, es facultad del Defensor de los Habitantes tutelar las
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actuaciones de la Administracin Pblica , las cuales deben ajustarse al ordenamiento jurdico

vigente, a la moral y a la justicia 1
Es claro que el mbito de competencia (ratione materiae) de la Defensora de los

Habitantes se sita en el sector pblico, excluido lo privado o particular, (salvo cuando en el
mbito de las relaciones entre lo privado o lo pblico, surjan situaciones lesivas), dado que los
asuntos de esta naturaleza pueden ventilarse en la va jurisdiccional y las relaciones entre los
sujetos de derecho difieren sustancialmente a las que se establecen entre el Estado en el
ejercicio de su potestad de imperio y el particular, donde ste se encuentra en situacin de
desventaja frente al poder de aqul. Surge entonces la Defensora de los Habitantes como un
recurso institucional para que el sujeto o administrado pueda reclamar los derechos e intereses
que considere injustamente amenazados o lesionados por el aparato estatal.
La Ley de la Defensora de los Habitantes adems de circunscribir su mbito de accin al

sector pblico, expresamente la inhibe de intervenir en otros campos, a saber:
a) Las resoluciones que dicta el Tribunal Supremo de Elecciones en lo relativo a la

materia electoral ( Artculo l2,inciso 4) y en
b) Irregularidades de tipo administrativo en que incurra el Poder Judicial o sus
servidores, en cuyo caso, su deber es comunicarlo a la Corte Suprema de Justicia o a
1
SOLERA URCUYO (Oscar), op. cit., p. 38-43
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37
la Inspeccin Judicial (Artculo l2, inciso 4). El resultado de investigaciones que

efecte el Defensor deber remitrselo a estas instancias para lo que corresponda y
dar cumplido seguimiento a la investigacin pudiendo informar pblica y
privadamente sobre sus resultados. (Artculo 4to. del Reglamento de la Ley de la
Defensora de los Habitantes).
En ese mismo sentido el Reglamento de la Ley, en el artculo 34 dispone en el

prrafo 5 adems que :
El Defensor de los Habitantes no podr conocer de los asuntos sobre los cuales est
pendiente una resolucin judicial, ni aquellos en que se haya producido un fallo con
autoridad de cosa juzgada, cuando ste se hubiere pronunciado sobre el fondo de los
hechos u omisiones reclamados.
Estas limitaciones se explican por la naturaleza misma de la institucin, las funciones

concomitantes que de ella se derivan y el respeto por el principio que informa todo el sistema
jurdico consagrado en la Constitucin Poltica: la divisin de poderes y la congruencia del
ordenamiento.
Finalmente, la Defensora de los Habitantes slo puede intervenir en aquellos asuntos

motivo de la denuncia que hayan sido conocidos por el quejoso en el plazo de un ao (artculos
17, inciso 2 de la Ley y 44, inciso 2 del Reglamento). Este es un requisito de admisibilidad
de la queja, salvo mejor criterio para su admisin por parte del Defensor de los Habitantes. La
razn de ser de esta disposicin se encuentra en que los asuntos deben revestir un inters
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actual que
justifiquen la intervencin de la Defensora de los Habitantes; no obstante, se
faculta al Defensor para actuar vencido el plazo si, a su criterio, el asunto no ha perdido
actualidad en vista de sus repercusiones en el sector pblico.
Del marco de competencia de la Defensora de los Habitantes, se desprenden tres

funciones bsicas a cumplir por el jerarca :
a) Velar por el respeto a la legalidad como grupo de normas de carcter obligatorio

adoptadas por la sociedad por intermedio de sus representantes elegidos por el
sufragio popular,
b)
La observancia de las normas morales como preceptos rectores del grupo social y
c) Por las actuaciones justas y equitativas para con todos los miembros de la
colectividad 1
Conviene precisar el significado de los trminos medulares y definitorios que justifican
la existencia de la Defensora de los Habitantes: derechos, intereses y habitantes. Segn el
Reglamento de la Ley , en su artculo 2do. debe entenderse por:
SOLERA URCUYO (Oscar), op. cit, p. 58
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Derechos: Conjunto de facultades e instituciones, reconocidas en instrumentos

jurdicos nacionales e internacionales, que concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y
la igualdad del ser humano.
En la definicin transcrita se aprecia una clara posicin de los autores de circunscribir la

competencia del Estado como ente que reconoce derechos y no como autoridad que los
crea. Distincin de grandes implicaciones en materia de derechos humanos; si bien en el
cuerpo normativo no se especifica el atributo de humanos, podra entenderse que los
derechos de los habitantes, corresponden a esa codificacin.
La segunda oracin, parece reforzar la apreciacin anterior, al referirse a los tres pilares
en los que se fundamenta la doctrina de los derechos humanos: la dignidad, la libertad e
igualdad del ser humano, punto de partida del desarrollo de esta prolija legislacin en los
mbitos internacional y del derecho interno.
Intereses: Es el conjunto de expectativas orientadas a la preservacin de la legalidad y

la justicia y al resguardo del patrimonio social e individual frente a las acciones u omisiones de
la actividad administrativa del sector pblico.
No es un hecho casual el surgimiento de la Defensora de los Habitantes en la Costa

Rica del ltimo lustro del siglo XX, inmersa en la vorgine mundial de la interdependencia de
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las Naciones, el desarrollo vertiginoso de las comunicaciones y de la moderna tecnologa, de la

bsqueda de nuevos esquemas econmicos acordes a las exigencias de los pases de mayor
poder econmico que imponen sus reglas a los pases dbiles, del acentuado nimo de lucro y
de consumo de la poblacin que aspira a estndares de vida cada vez ms elevados y que
escapan a sus exiguas posibilidades reales, la transformacin de valores del colectivo humano;
al engranaje cada vez ms complejo del sistema en su conjunto, el cual, animado por el afn de
modernizar el modelo decadente de Estado, intentado interpretar correctamente el espritu de
los tiempos, paradjicamente ha generado un cmulo de incongruencias, contradicciones y
distorsiones, exponiendo a una mayor vulnerabilidad al individuo y al conglomerado social
frente al poder que representa , en franca contraposicin con los fines que lo legitiman.
En esta realidad social, cobra especial relevancia la categora jurdica de intereses y

por ello, la Defensora de los Habitantes tiene la responsabilidad de garantizar la proteccin de
los derechos fundamentales de los habitantes y de sus intereses.
En la definicin de interesesse menciona como elemento constitutivo el concepto de

patrimonio social, adems del individual y el imperativo de
protegerlos de lesivas
acciones u omisiones de la actividad administrativa del sector pblico. La norma sin duda
hace una referencia a dos tipos de intereses: los individuales y los colectivos.
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Se les llama tambin difusos a los intereses colectivos al atriburseles un carcter

colectivo y emerger de una realidad social, de la necesidad de un colectivo humano. En sus
orgenes, carecen de reconocimiento formal, mas En el momento en que se traspasa esa
situacin puramente fctica y el ordenamiento reconoce la existencia del inters difuso,
estableciendo sus condiciones formales, ste se habr convertido en un inters colectivo de
suerte que no es otra cosa que el inters difuso jurdicamente reconocido 1 . El inters difuso
deviene en colectivo al ser reconocido por el Derecho.
Los intereses colectivos escapan a definiciones precisas, si bien, constituyen una

realidad insoslayable en la sociedad actual. El connotado jurista patrio, Don Eduardo Ortiz, en
su clasificacin de intereses, define los colectivos como: Llmase inters colectivo el inters
que corresponde a un grupo, necesariamente distinto de la colectividad nacional y, por ello
mismo, menor o parcial, dentro de otro ms grande, que puede reputarse como total o general2
En criterio de este jurisconsulto , el artculo 49 de la Constitucin Poltica, norma que
establece la jurisdiccin contencioso administrativa como atribucin del Poder Judicial, al
disponer en el prrafo tercero que la Ley proteger, al menos, los derechos subjetivos y los
RODRIGUEZ ARIAS (Mateos), citado por ALVARENGA JIMENEZ (Ana Graciela), La Accin de
Categora (Class Action), San Jos, Tesis para optar por el ttulo de Licenciada en Derecho, Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1994, p. 127
2
Ibid, p. 85
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intereses legtimos de los administrados, los intereses legtimos, incluyen los colectivos, que
no son otra cosa que una especie calificada de los mismos.1
El hecho de que la Defensora de los Habitantes reconozca
y tutele los intereses
colectivos de los grupos es un hito relevante en nuestro sistema, al trascender el mero inters
individual y ofrecer garantas a un grupo de individuos, de suma importancia en el derecho
indgena desde la perspectiva de la legitimidad como colectivo para interponer reclamos y
exigir la observancia de sus derechos como pueblos.
La asimilacin de los intereses colectivos
como intereses legtimos implica la
aceptacin del ejercicio de la accin popular para su proteccin, rara vez presente en al
cultura jurdica costarricense ( salvo excepciones como: el artculo 2 de la Ley Indgena, que
le atribuye a las comunidades indgenas plena capacidad jurdica para adquirir derechos y
contraer obligaciones de toda clase El artculo 1023 del Cdigo Civil, inciso 3), norma que
faculta a los consumidores a demandar en caso de clusulas abusivas de contratos
taxativamente enumerados en la misma. Artculo 143 del Cdigo Electoral, el cual faculta a la
accin para demandar nulidades y transgresiones en el proceso electoral, entre otras escasas
normas del ordenamiento jurdico que establecen acciones populares).
ORTIZ EDUARDO,citado por ALVARENGA JIMNEZ (Ana Graciela), La Accin de Categora (Class
Action), op.cit. p. 103
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Habitantes: Todas las personas fsicas o jurdicas domiciliadas o que se encuentren

de paso, en forma permanente o transitoria, en el territorio nacional. (El nfasis no es del
texto). Esta definicin nos refiere a la legitimidad subjetiva para interponer una denuncia ante
la Defensora de los Habitantes. Sobre el particular, interesa subrayar que la misma faculta a
cualquier persona no slo con domicilio permanente en el territorio de la Repblica, sino
aqullas que se encuentren de paso, o transitoriamente en el pas. En el caso de los indgenas,
dado los alcances de la definicin, ampla su cobertura a la tutela de indgenas, como los
guaymes panameos, de Chiriqu y Bocas del Toro quienes anualmente y en forma creciente
se desplazan hacia nuestro territorio en busca de empleo en los meses de diciembre a febrero
durante la recolecta del caf, viviendo con su familias en condiciones muy precarias tanto en lo
laboral como en lo sanitario. Segn inform el peridico La Nacin, de 20 de enero de 2002,
el Director del rea de Salud de Los Santos estim que en los tres ltimos aos llegaron cerca
de 6000 indios, cifra que se anuncia ma yor para el 2002.
Se observa entonces que la nocin de habitantes permite a personas de paso o a
grupos como el citado, al reclamo de
sus derechos ante una institucin, que, como la
Defensora de los Habitantes, los protege an en ese supuesto.
Sector Pblico: Incluye toda persona, rgano, ente o institucin de derecho pblico, o
que participe de algn modo, en la explotacin de concesiones, la prestacin de servicios
pblicos, o en el servicio de alguna funcin pblica. Tambin se incluyen todas aquellas
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personas jurdicas formadas al amparo de la legislacin civil o mercantil cuyo capital

mayoritario est constituido por fondos pblicos.
El campo de accin de la Defensora de los Habitantes, segn se infiere de la definicin

de Sector Pblico, es suficientemente vasta, porque adems del Poder Ejecutivo (ministerios e
instituciones descentralizadas), ejerce su control sobre cualquier otro ente pblico con
funciones administrativas. Es as como la intervencin del Defensor de los Habitantes se
ampla a situaciones en que participen instituciones de derecho privado que tutelan o estn
vinculadas con intereses de orden colectivo (por ejemplo: fundaciones, cooperativas, etc..).
Por otra parte y de conformidad con la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, el

Defensor de los Habitantes est facultado para interponer, por iniciativa propia o a solicitud de
parte, acciones de inconstitucionalidad (artculo 75 , prrafo tercero, caso de excepcin de la
existencia de juicio previo para interponer la accin de inconstitucionalidad) y los recursos de
Amparo y Hbeas Corpus.
En virtud de la funcin preventiva y reguladora que le compete a la Defensora de los

Habitantes para velar por el buen funcionamiento del cuerpo social, el artculo 7
del
Reglamento de la Ley le concede a este rgano una serie de atribuciones, entre ellas, su deber
de ejercer un control sobre el sistema normativo del orden jurdico, potestad que la faculta para
recomendar a los entes competentes la adopcin o modificacin de normas que podran
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lesionar los derechos o intereses de los habitantes. Esta atribucin es de suma importancia
por cuanto el Defensor de los Habitantes puede presentar proyectos de ley al Parlamento con
disposiciones que amplen prerrogativas a sectores sociales particulares o al todo social. As
tambin, est autorizado para proponer reformas reglamentarias a rganos del Poder Ejecutivo
y ejercer un control sobre iniciativas de leyes en concordancia con el respeto de los derechos
fundamentales de los habitantes.
Naturaleza de la intervencin del Defensor de los Habitantes:
Ahora bien, cmo ejerce sus funciones la figura del Defensor de los Habitantes?
(entendido ste como rgano pblico, unipersonal, creado por ley, no como al sujeto titular del
cargo)
Segn su naturaleza intrnseca, no es un juez, ni un tribunal que dirime conflictos
entre partes, competencias atribuidas al Poder Judicial, no es tampoco una instancia de

confrontacin, ni una entidad taumatrgica, antes bien es una suerte de conciencia moral de la
Administracin Pblica, como lo sintetiz Don Rodrigo Alberto Carazo.
El Defensor de los Habitantes es el protector de los derechos de los individuos frente a

cualquier forma de expresin del poder que se preste para desviaciones. Su actuacin es de
carcter conciliatoria, mediadora, no resolutiva; a tenor del artculo 14 de la Ley, su
intervencin no sustituye los actos o actuaciones materiales u omisiones de la actividad
administrativa ( en tanto es un ente contralor de la legalidad). Sus acuerdos o decisiones son
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sugerencias o recomendaciones dirigidas a la autoridad administrativa implicada en la

situacin. Como bien lo expresa el internacionalista Hctor Fix Zamudio, la funcin
primordial del ombudsman consiste en manifestarse sobre una situacin particular,
proponiendo soluciones pero sin imponerlas, basado su influencia en el poder moral que lo
caracteriza.
Sobre
este rasgo de
mediacin que define su peculiaridad, el Arq. Flavio
Garbanzo, refirindose al Defe nsor de los Habitantes, acot:
La mediacin ha existido siempre, an en nuestros indgenas, donde los ancianos,

guan con su sabidura, tanto en los diferendos como en la identidad de cada tribu... Ahora y
antes, podemos identificar al mediador, quien en su carcter personal representa los intereses
del grupo. Son como los artesanos de la paz, y su accin busca unir las relaciones que eviten la
discordias1
El Ombudsman est llamado a ejercer una magistratura de influencia para resolver

conflictos por medios alternativos y pacficos , cuyo basamento radica en las calidades
personales que debe reunir la persona elegida por el Poder Legislativo para el desempeo de
estas funciones: solvencia moral y profesional de prestigio reconocido (artculo 4to. de la Ley
de la Defensora de los Habitantes), requisitos de los que nace la independencia de criterio,
1
GARBANZO (Flavio), citado por TREJOS (Gerardo), op. cit, p. 39
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exigida por el artculo 2 del mismo cuerpo de normas y le otorga la autoridad moral para
oponer su opinin disidente frente actuaciones lesivas de la Administracin contrarias al bien
comn.
En el cumplimiento de sus funciones, el Defensor de los Habitantes est facultado para

emitir actos, que escapan a la cualificacin de actos administrativos, no son tampoco actos
jurisdiccionales, ni legislativos; cul es entonces su naturaleza jurdica? Se les denomina
actos del Defensor de los Habitantes, nomenclatura que tiene su fundamento en el modelo de
ombudsman sueco. Son actos que no producen efectos jurdicos directos sobre los rganos o
funcionarios al que se dirigen. Son simples manifestaciones sustentadas en la estatura moral
del ente, en la que radica el peso de su eficacia; actos quiz un tanto impropios en el marco
del ordenamiento convencional. Sus decisiones sealan errores en que ha incurrido la
Administracin Pblica. con miras a que sta los rectifique.
Las decisiones del Defensor de los Habitantes no crean ni extinguen derechos, ni

imputan responsabilidades, tampoco suspenden actos, razn por la cual , no son competencia
de la jurisdiccin administrativa ni constitucional.
Y cmo se expresan materialmente esos actos?
Mediante las manifestacin del
Defensor de los Habitantes: las recomendaciones , sugerencias y recordatorios que dicta.

(Artculo 32 del Reglamento de la Ley de la Defensora de los Habitantes).
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Las recomendaciones: Las recomendaciones constituyen un acto tpico del Defensor

de los Habitantes, establecido por mandato legal (artculo l4, inciso 2
de la Ley de la
Defensora de los Habitantes) que define la naturaleza de la intervencin de la institucin, bajo

el supuesto de la comprobacin de
ilegalidad o arbitrariedad de una actuacin material
administrativa del sector pblico, en detrimento a los derechos e intereses de los habitantes,
bien sea por accin u omisin.
Las recomendaciones no obstante ser resoluciones, carecen de fuerza vinculante, es

decir, no son de acatamiento obligatorio para su destinatario, su carcter no es entonces
ejecutivo. De estar dotadas de ese poder, desvirtuara su propia esencia. En ellas se expresa
su carcter mediador, su orientacin a la solucin pacfica de las controversias, su ubicacin
como medio alternativo de prestacin de justicia... Su disposicin a ejercer un control sobre las
actuaciones de los funcionarios pblicos para que stas se apeguen no slo a la legalidad, sino
tambin a la moralidad y a la justicia1
Empero las recomendaciones estn dotadas de fuerza moral, autoridad que garantiza
una cierta eficacia porque coadyuvan a interceder en la modificacin o cese de las situaciones
lesivas de derechos e intereses de los habitantes.
SOLERA URCUYO (Oscar), op. cit., p. 112
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La o las recomendaciones del Defensor de los Habitantes se fundamentan en los hechos

debidamente probados contenidos en el expediente, en la normativa vigente, en la
jurisprudencia constitucional y administrativa y en la neutralidad de su criterio u opinin. Al
emitir el informe final, el Defensor de los Habitantes hace constar los hechos investigados y
dicta las medidas para hacer cesar la situacin, rectificar lo actuado o reparar las
consecuencias atribuibles al funcionario o la institucin en cuestin.
En el supuesto que el rgano administrativo no acatare fundamentadamente las

recomendaciones (dada la ausencia de coercitibidad de las mismas), decidiendo de mutuo
propio no corregir sus actuaciones o resoluciones arbitrarias y lesivas, la institucin dispone de
un recurso relativamente efectivo: la publicidad de la denuncia elevada a los medios de
comunicacin de masas o incorporada en su Informe Anual a presentar al rgano legislativo.
La denuncia pblica es un recurso previsto por el Reglamento de la Ley en el artculo 32
Si el hecho denunciado puede tipificarse como delito, la Defensora de los Habitantes,

debe denunciarlo ante el Ministerio Pblico (inciso b) artculo 14 y 27 y artculo 33 del
Reglamento de la Ley). Si el acto es ilegal o arbitrario est obligado a recomendar y prevenir
al rgano respectivo solicitando se proceda la rectificacin correspondiente , previo los
apercibimientos de ley, segn el mismo inciso.
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El Defensor de los Habitantes, adems de ejercer la magistratura de influencia, debe

desempearse como magistrado de conciencia y de reflexin para evitar el surgimiento de
otras situaciones similares que fueron objeto de sus recomendaciones. Conlleva adems una
forma de prevenir conductas inadecuadas similares.
Las sugerencias: Las sugerencias constituyen otro tipo de acto del Defensor de los
Habitantes para solucionar situaciones no conflictivas cuya finalidad es la de provocar cambios
en la Administracin, buscando modificar una conducta generalizada que atenta contra los
derechos fundamentales de los habitantes.
Las mismas pretenden una aceptacin consensual
de los diversos sectores de la sociedad, y en particular, educar y capacitar a los funcionarios

para un desempeo apegado al respeto de los derechos e intereses de los habitantes. La
naturaleza de las sugerencias difiere a la de las recomendaciones, por el nimo que les asiste
de convencera amplios grupos, por ende, sus consecuencias tienen una perspectiva ms
amplia porque estn dirigidas a un colectivo social y sus efectos son tambin diferentes.
El recordatorio: El recordatorio (artculo 32 del Reglamento de la Ley), es otra

manera de manifestarse del Defensor de los Habitantes para recordarle al funcionario o a la
institucin denunciada su deber impostergarle de cumplir con sus obligaciones derivadas de la
ley a efecto de evitar su inobservancia. Puede ser que en la actuacin del rgano o sujeto no se
constate an la ilegalidad de su conducta, mas en ella se vislumbra la amenaza de lesin de
derechos fundamentales.
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El recordatorio es adems un mecanismo utilizado por el Defensor de los Habitantes

cuando compruebe una actuacin ilegtima de parte del ente aunque sta no afecte el resultado
final para el administrado.
En ambos supuestos, el Defensor previene al rgano o funcionario sobre las

consecuencias de la accin u omisin recordndole sus deberes legales.
El informe final: Las resoluciones finales las dicta el Defensor de los Habitantes una
vez concluido el proceso de investigacin y figuran en un documento que se llama: informe
final (artculo 54 del Reglamento a la Ley del Defensor de los Habitantes). Previo a su
redaccin, el jerarca ha recibido de manos del coordinador del rea que tramit el asunto el
expediente del caso.
En el mismo constan
las gestiones realizadas,
la documentacin
pertinente y un proyecto de resolucin propuesto por este responsable. Es el momento en que

el Defensor de los Habitantes entra en contacto con el asunto, lo valora y de aprobarlo, lo
firma y lo notifica a las partes interesadas ( el deber de notificar lo dispone el artculo 23 de la
Ley de la Defensora de los Habitantes). Si bien la resolucin final carece de formalidades
especiales, debe contener las conclusiones que se extraen de la investigacin, debidamente
fundamentadas y las recomendaciones procedentes (Artculo 54 del Reglamento).
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Contra la resolucin, cabe el recurso de reconsideracin a ser interpuesto dentro

del plazo de los ocho das hbiles posteriores a partir de la notificacin (Artculo 22 del marco
normativo).
Funcin educativa:
Otra tarea esencial del Defensor de los Habitantes es la de promover y divulgar los
derechos de los habitantes, labor
en la que est implcita su
funcin de educador para
coadyuvar en la construccin de una Cultura de Derechos Humanos, creando una conciencia

social sobre su existencia y el deber de protegerlos. La institucin realiza esta tarea por la va
de la promocin y divulgacin utilizando los medios de comunicacin social, a travs de la
capacitacin y formacin de los funcionarios pblicos y de la comunidad nacional
.
Formas de inicio de intervencin de la Defensora de los Habitantes:
La Ley de la Defensora de los Habitantes establece en el artculo 12, inciso 1 dos

maneras para dar inicio a la actuacin de la institucin:
a) La Defensora de los Habitantes est facultada para
iniciar una investigacin
tendiente a esclarecer actuaciones materiales de la Administracin Pblica de

oficio, cuando ha llegado a su conocimiento alguna irregularidad administrativa, por
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la va de los medios de comunicacin social, visitas o que se deriven de los mismos

casos atendidos.
b) A peticin de parte
Por parte se entiende todo habitante de la Repblica, tal
como lo define el Reglamento de la Ley, explicado supra, persona fsica o jurdica

interesada (sin excepcin alguna, dispone en forma categrica la norma 16 de la
Ley), que se siente afectada o amenazada en sus derechos o intereses por algn
acto material de la actividad administrativa.
Procedimiento:
Consecuente con la naturaleza de la institucin y siendo uno de sus principios bsicos

prestar un servicio directo a ol s ciudadanos para auxiliarlos frente a los excesos de la
administracin y sus servidores, la Ley de la Defensora de los Habitantes no exige un
procedimiento riguroso, es decir, formalidades especiales para la recepcin de las peticiones,
nicamente demanda la identificacin del reclamante, sus calidades y su domicilio exacto.
Pueden ser presentadas en forma verbal o por escrito. Es adems un procedimiento gratuito, es
decir, no implica costo alguno para la persona que lo interpone (artculo 17 de la Ley).
En caso de rechazo de las peticiones, la institucin debe hacerlo mediante un acto

razonado y de estimarlo necesario, orientar al quejoso sobre otras posibilidades del sistema
para atender su pretensin (artculo 18)
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Una vez admitida la peticin, se registra y la Defensora de los Habitantes acusar

recibo al interesado. La Ley en el artculo 20 establece un procedimiento sumario e informal
para el trmite de las peticiones y su resolucin De esta manera se inicia la investigacin la
cual debe hacer del conocimiento de la dependencia administrativa, quien en un plazo
perentorio de cinco das hbiles est constreida a informar a la institucin, ofrecer las pruebas
de descargo que estime convenientes y formular el alegato procedente.
En virtud del artculo 21 , la Ley define los trminos y los plazos en que la Defensora
de los Habitantes debe resolver y decidir sobre los asuntos que le han sido sometidos a su
consideracin.
a) En el prrafo 1 se establece el trmino de dos meses contados a partir del momento

de la interposicin del asunto. El artculo 53 del Reglamento de la Ley de la
Defensora de los Habitantes, prev la prrroga de los trminos y los plazos legales,
facultad atribuida al Defensor de los habitantes quien debe motivar la postergacin
de la decisin del asunto.
b) Para el recurso de hbeas corpus dispone de doce horas una vez conocido los
hechos que lo ameritan, (prrafo 2).
c) Para interponer las acciones de inconstitucionalidad, dispone de un plazo de quince
das desde el momento en que tuvo conocimiento de los hechos que le dan lugar,
(prrafo 3) y para
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d) El recurso de amparo, deber interponerlo dentro del plazo de cinco das posteriores
al conocimiento de los hechos que lo ameritan.
Naturaleza de las peticiones:
La queja, reclamo o denuncia, es la forma por excelencia como la persona expresa su

peticin ante la Defensora de los Habitantes y contiene una descripcin del asunto, los hechos
que a su juicio fundamentan
la afectacin de sus derechos fundamentales o intereses
lesionados por la actividad administrativa, bien sea por accin u omisin, los rganos o
funcionarios implicados, documentos probatorios y la solicitud de intervencin del ente.
El procedimiento para la interposicin de las quejas, reclamo s o denuncias lo establece

el artculo 17 de la Ley de la Defensora de los Habitantes; as, el inciso 1) indica que su
interposicin no reviste formalidades esenciales,
slo se debe
precisar el nombre, las
calidades y el domicilio exacto del recurrente. El inciso 2) define el plazo para hacer el
reclamo, a partir del momento en que el interesado tuvo conocimiento de los hechos que lo
fundamentan, salvo mejor criterio de la Defensora. El artculo 36 del Reglamento de la Ley,
agrega otros requisitos: Detallar los hechos u omisiones denunciados, anotando el nombre de
las personas u rganos objeto del reclamo y, de ser posible, los datos de los eventuales
afectados; adems, que el asunto guarde relacin con una actuacin u omisin por parte de un
funcionario pblico y la no existencia de un asunto pendiente de resolucin judicial sobre el
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mismo objeto de la queja, reclamo o denuncia.
Si en el curso del trmite el interesado
interpone una demanda en la va jurisdiccional sobre el mismo objeto, cesa de inmediato la

intervencin de la Defensora de los Habitantes, sin menoscabo de que la investigacin de
problemas generales que se desprenden de la queja, reclamo o denuncia contine su curso.
La Oficina de Admisibilidad de la institucin es la responsable de dictaminar sobre la

admisin o rechazo del asunto.
La consulta constituye otra obligacin del
Defensor de los Habitantes, segn lo
dispuesto por el artculo 9, inciso 3) del Reglamento de la Ley, quien
debe conocer y
pronunciarse, en el mbito de su competencia, sobre las consultas que se le formulen. Tiene el

propsito de satisfacer necesidades de informacin de los habitantes en materias como:
actuaciones del sector pblico, normas legales y constitucionales, proyectos de ley y
jurisprudencia.
Cuando las consultas se refieren al mbito del derecho privado en el que la institucin
est inhibida de intervenir, debe orientar al interesado para que canalice en otra va su
pretensin o reclamo.
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B. ESTRUCTURA ORGANIZATIVA
En este acpite se esbozarn brevemente las diversas frmulas organizativas desde la

perspectiva orgnica y funcional desarrolladas al interno de la Defensora de los Habitantes con
miras a cumplir con sus preceptos filosficos, legales y directrices programticas.
a) Primer modelo:
En el curso de los seis meses siguientes a la promulgacin de la Ley de la Defensora de

los Habitantes (del 1 de abril al 1 de octubre de 1992), bajo la gida de sus rectores (segn
atribuciones que le otorga el artculo 21 del Reglamento) y un selecto recurso humano de
reconocida idoneidad y competencia profesional, la institucin se aboc a conformar su
estructura orgnica y operacional,
proponindose
la construccin de un modelo que
respondiera no slo a los dictados de su ley constitutiva, sino a las expectativas que la creacin
de este rgano,- sin precedente en la historia institucional del pas-, haba generado en el seno
de la sociedad costarricense.
Bajo los lineamientos de este mandato legal y fctico (datos estadsticos para sustentar
una proyeccin de la demanda de servicios), estos arquitectos se dieron a la tarea de definir
la estructura orgnica, forma operativa y normas de procedimiento que le garantizaran a la
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institucin una ptima capacidad de respuesta para el cumplimiento de sus objetivos, no slo
en la etapa de despegue, sino en los aos venideros .
b) Segundo modelo:
Algunos meses ms tarde, en agosto de 1994, la Defensora de los Habitantes dio inicio
a un proceso de redimensionamiento para replantear su estructura organizacional, con miras a
satisfacer la demanda cada vez ms creciente de sus servicios, al mximo aprovechamiento de
sus recursos humanos, materiales,
tecnolgicos y financieros y al cumplimiento de sus
objetivos de manera ms efectiva y eficiente.
En esta tarea, la Defensora de los Habitantes fue apoyada por un grupo de consultores
externos, servicios autorizados por la Contralora General de la Repblica. El trabajo descans
en los parmetros: Calidad Total y Justo a Tiempo , los cuales reflejan la filosofa de la
institucin.
En la primera etapa se elabor un diagnstico de la institucin sobre la labor realizada

en los primeros meses de funcionamiento, perodo centrado especialmente en la atencin de
quejas o denuncias de las personas.
El estudio detect la necesidad de que la Defensora de
los Habitantes extendiera su accin a otros campos tales como: los problemas generales de
naturaleza estructural y la tarea de promocin y divulgacin de los derechos fundamentales.
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De este diagnstico inicial
se derivaron una serie de criterios tomados en cuenta para
modificar sustantivamente la estructura orgnica y funcional que se dise y finalmente se

adopt, la cual estuvo vigente de 1995 a 1997
En lo que respecta a la labor sustantiva de la Defensora de los Habitantes, el modelo se

concret en la definicin de reas de trabajo, con una instancia coordinadora, denominada
Coordinacin de Defensoras, bajo cuya responsabilidad se adscribi la Oficina de
Admisibilidad y la Unidad de Seguimiento de las recomendaciones adoptadas.
La seleccin de reas responde a los ejes prioritarios de inters institucional, segn

su marco de competencia y los principales campos de intervencin definidos por la dinmica
social: temas recurrentes en las demandas de los habitantes y otras fuentes nacionales que
denuncian problemas estructurales que afectan a grupos o sectores sociales ms amplios. No
obstante esa divisin operativa, algunos asuntos pueden ser de la competencia de varias reas,
en virtud del principio de indivisibilidad en que se fundamenta la competencia de la
Defensora de los Habitantes.
En abril de 1997 concluy el mandato de los primeros defensores y la Asamblea

Legislativa design a sus sucesores de conformidad con el procedimiento legal establecido. El
nombramiento de los nuevos rectores de la institucin por el perodo 1997-2001, recay en la
Sra. Sandra Piszk Feinzilbert y el Sr. Rolando Vega Robert, Defensora y Defensor Adjunto
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respectivamente. Este ltimo renunci dos aos despus y en su lugar fue nombrado el Sr.
Max Esquivel Faerron para completar la gestin de su predecesor.
c) Tercer modelo:
Este modelo se configur en el perodo que marc el inicio del cambio de jerarcas,
quienes introdujeron modificaciones no slo en la poltica de la institucin sino tambin en su
modus operandi.
Para efectos de visualizar sintticamente los modelos, en el siguiente cuadro se

expondrn los aspectos atinentes a la estructura y funcionamiento de la institucin en el
perodo 1993-2001, el cual comprende la gestin de los dos primeros rectores.
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I GESTION: 1993-1997
II GESTION: 1997-2001
CAMBIOS INTRODUCIDOS
Coordinacin
de
Defensoras Direccin de Defensa a cargo de Desaparece la Coordinacin de
*Oficina de Admisibilidad.
las tareas de seguimiento de las Defensoras y en su lugar se crea la
* Unidad de Seguimiento
recomendaciones.
Direccin de Defensa y el
Departamento de Admisibilidad
Departamento de Admisibilidad, .
responsable adems de la atencin
del usuario y del trmite de asuntos
urgentes a resolver (defensa
inmediata).
Defensora de la Mujer.
Defensora de la Mujer.
Supresin de algunas Direcciones
cuyas
funciones
fueron
incorporadas a otros rganos.
rea de Niez , Adolescencia y Direccin de Niez y Adolescencia Redistribucin de competencias.
Grupos Discriminados.
rea de Calidad de Vida y Medio Direccin de Proteccin Especial, Redefinicin de funciones de los
Ambiente.
entre la poblacin atendida estn diversos rganos.
los indgenas.
rea de Servicios Sociales.
Direccin de Asuntos Jurdicos Readecuacin del Reglamento
(nueva; rgano asesor en materia Autnomo de Servicio.
jurdica).
Direccin
de
Promocin
y Direccin
de
Comunicacin Reelaboracin del reglamento de
Divulgacin
Institucional.
Carrera Profesional.
Direccin
de
Desarrollo Direccin
de
Planificacin Elaboracin de una tipologa de
Tecnolgico
Institucional.
derechos
tutelados
por
la
institucin.
rea de Servicios Pblicos y Direccin de Desarrollo Humano Programa de Desconcentracin de
Gobiernos Locales.
(responsable de la coordinacin de la Defensora de los Habitantes
la participacin de la institucin en
el proyecto Estado de la Nacin).
rea de Justicia y Polica.
Direccin de Asuntos Econmicos Cambios en la metodologa de
(rgano tcnico nuevo de carcter trabajo. Proyecto Casa de los
consultivo).
Habitantes, con sedes en Liberia,
en la Regin Brunca y en la Regin
Huetar Atlntica.
rea Administrativa, Financiera y
La labor de seguimiento de las
Econmica.
recomendaciones se asign a cada
una de las Direcciones de Defensa.
Defensora Itinerante.
Proyecto Finlandia
Seleccin de grandes reas
temticas
de
intervencin
institucional.
FUENTE: Informe Anual de la Defensora de los Habitantes, aos: 1995, 1997-1998
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Del cuadro anterior se puede inferir el giro de la poltica de la Defensora de los

Habitantes marcado por una parte, por el cambio de sus rectores y por otra, por las exigencias
de su propia dinmica para irla adecuando a las demandas de la sociedad en materia de
proteccin de sus derechos e intereses y su ingente tarea de promocionar y divulgar los
derechos fundamentales.
Estas modificaciones del perodo 1993-2001, se podran tambin clasificar en forma un

tanto aleatoria en tres etapas, - independientemente de las personas que ejercieron la
representacin del ente-, tomando en consideracin las reas que fueron priorizadas en el
quehacer de la institucin, a saber:
a) Primera etapa: Elaboracin de un modelo de institucin gil, efectivo y eficiente ,

dotado de normas de procedimiento facilitadoras de los procesos de recepcin y
trmite de los asuntos. El nfasis estuvo centrado en la casustica (particularmente
atencin de denuncias y quejas). Inicio del proceso de legitimacin ante la sociedad
costarricense. Capacitacin del personal de la institucin.
b) Segunda etapa:
Proceso de redimensionamiento
institucin, fundamentado en la experiencia
orgnico y funcional de la
de los primeros 12
meses de
funcionamiento de la Defensora de los Habitantes y la proyeccin de la demanda

de servicios.
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El proceso parti de un diagnstico institucional el cual determin

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las fortalezas y debilidades del modelo inicial y permiti disear las pautas
orientadoras de la nueva estructura en correspondencia con el replanteamiento de
objetivos. Se adoptaron las normas de procedimiento concordantes, el diseo de
manuales de funciones y de una estrategia para intervenir en los diferentes campos
de accin. Se moderniz el sistema organizativo incorporando nuevas tecnologas
en el campo de la informtica, para un mejor aprovechamiento de los recursos
humanos y materiales que permitieran aumentar la capacidad de respuesta de al
institucin. En el quehacer sustantivo, la Defensora de los Habitantes traspas su
forma de intervencin con nfasis en la casustica hacia
los asuntos de ndole
estructural cuyas soluciones fueran de orden prctico con implicaciones hacia un

colectivo mayor.
La labor de promocin
constituy otra de las prioridades,
dirigida a fortalecer una conciencia ciudadana de respeto de los derechos

fundamentales. Se continu con la tarea de acreditacin de la institucin en la
sociedad, indispensable para el ejercicio de la Magistratura de Influencia.
c) Tercera etapa: El nfasis de esta etapa , como resultado del primer mes de trabajo
de los jerarcas entrantes, preocupados por fortalecer la capacidad de respuesta de la
institucin, estuvo centrado en la gestin de defensa de los derechos e intereses de los
habitantes, tarea que implic una redistribucin de competencias y funciones en el seno de
la institucin. Se crearon nuevas direcciones y otras fueron eliminadas de la estructura
orgnica, no as sus funciones que se trasladaron a otros rganos.
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Entre los rganos de direccin que se incorporaron al sistema, cabe mencionar La

Direccin de Defensa, en sustitucin de la instancia de Coordinacin de Defensoras, quien
adems de las tareas propias de defensa, era la responsable de dirigir los procedimientos de
admisibilidad de los asuntos recibidos. Esta competencia fue transferida al Departamento de
Admisibilidad, a cargo de recibir, informar y orientar a los usuarios, as como ofrecer una
defensa inmediata para asegurar la tutela de los derechos afectados de manera gil y expedita
cuando el caso lo amerite
La antigua Unidad de Seguimiento de las Recomendaciones ,
adscrita al rgano coordinador, fue suprimida y sus funciones asignadas a cada una de las
Direcciones de Defensa. Con el propsito de articular las grandes reas de competencia de la
institucin: la proteccin, la promocin y la divulgacin de derechos, se dise el Programa de
desconcentracin de la Defensora de los Habitantes, sobre la base de un enfoque proactivo y
no slo reactivo, vale decir, dirigido a actuar sobre las causas estructurales generadoras de
violaciones de derechos para prevenirlos y no nicamente actuar cuando los derechos han sido
lesionados. Tarea a realizar con la participacin activa de los ciudadanos.
El programa de desconcentracin
se inspir en la experiencia acumulada de la
Defensora de los Habitantes, quien a partir de su apertura desarroll una serie de actividades
y programas para promover en los habitantes el espritu de participacin en el quehacer de la
institucin y llevar sus servicios a lo largo y ancho del territorio de la Repblica.
Las
prioridades de trabajo fueron definidas mediante una jerarquizacin de los temas que a juicio
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de la institucin afectaran ms a la poblacin, de acuerdo con criterios preestablecidos, por

ejemplo: recurrencia del tema, asuntos reiterados en las quejas, naturaleza de los derechos
afectados y sus implicaciones en el sistema econmico, social y poltico del pas y las
caractersticas sociales y econmicas de la poblacin afectada, sin olvidar los grandes ejes que
conforman el mbito de competencia de la institucin , representados en la transparencia en
el ejercicio de la funcin pblica y el trato ciudadano (entendido como la necesidad de que
el sistema institucional reconozca
de manera efectiva su compromiso de hacer valer los
derechos de los habitantes como parte del ejercicio cotidiano de la democracia).
En las dos primeras etapas de funcionamiento, la institucin tramit las demandas de

esta poblacin a travs de las reas de Grupos Discriminados y Defensora de la Mujer; en la
tercera etapa y de acuerdo con la nueva nomenclatura, distribucin de competencias y la
especificidad de la poblacin afectada, fueron atendidas por la Direccin y Proteccin Especial
y la Direccin de Defensa de la Mujer. Como puede apreciarse, los reclamos de los indgenas
son objeto de una tutela especial por parte de la Defensora de los Habitantes, quien ha
estimado que forman parte de sectores de nuestra sociedad particularmente vulne rables frente
al poder del Estado, quien de hecho o de derecho los lesiona de manera recurrente..
Otra razn que podra aducirse para la clasificacin de las cuestiones indgenas en esas
reas de defensa, se debe a que los derechos de los grupos especialmente protegidos, han dado
lugar a la promulgacin de normas legales que conforman regmenes especiales en los cuales
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se reconoce la responsabilidad del Estado para tutelarlos. Esta legislacin puede contener
normas programticas que conducen a la formulacin de polticas sociales a ser ejecutadas por
los entes estatales, crear adems rganos de control y otras medidas de proteccin. Buena parte
de esas obligaciones responden a exigencias internacionales de instrumentos legales ratificados
por Costa Rica. La Defensora de los Habitantes debe entonces velar por el cumplimiento de
esos deberes.
Los cambios de las polticas institucionales en relacin con la cuestin indgena:
La naturaleza del objeto de esta investigacin obliga a una referencia especfica a las
polticas y actividades programticas de la Defensora de los Habitantes en las etapas
demarcadas en cuanto a sus implicaciones en la forma de atender las demandas de las
comunidades indgenas, por una parte porque permite explicar el flujo de los requerimientos
de los indgenas hacia la institucin expresados
cuantitativamente en la serie de aos
estudiados y adems, porque arroja elementos importantes para esbozar un perfil aproximativo
de la realidad indgena en Costa Rica.
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Comportamiento de los reclamos de la poblacin indgena en cifras y estrategia

institucional para su atencin:
En lo que respecta a la materia indgena los cambios operados en la poltica de la

institucin se reflejan en un decrecimiento notable en los asuntos interpuestos por los
indgenas, as, en las dos primeras etapas (correspondientes a los aos: 1993 de noviembre a
diciembre, l994 , 1995 y 1996) la Defensora de los Habitantes recibi y tramit el mayor
nmero de reclamos, quejas y denuncias de esta poblacin, las cuales ascendieron a 38, del
total de 40 expedientes consultados en los archivos. Sin embargo, ya en 1996, estas demandas
sufrieron un descenso considerable, tendencia manifestada desde 1995
Si tomamos el ao
1994,- perodo en el que se recibi el mayor nmero de requerimientos- : 22 y lo comparamos

con los asuntos recibidos y tramitados en 1995: 11 y en 1996: 3, la realidad es evidente pues
los datos hablan por s solos. En la tercera etapa (a partir de 1997 al ao 2000), nicamente se
tramitaron dos denuncias.
Sobre la realidad expuesta conviene mencionar que al trmino de la tercera etapa, un

hecho pudo haber incidido en dicha situacin provocado por la discusin del Proyecto de Ley
de Desarrollo Autnomo de los Pueblos Indgenas, de consulta obligatoria a sus destinatarios,
segn lo dispone el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo para
proteger los Derechos de los Pueblos Indgenas. La Asamblea Legislativa cre una Oficina de
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Asuntos Indgenas, la cual capt buena parte de la demanda de reivindicacin de los derechos
de estos pueblos.
Una segunda explicacin podemos encontrarla en el cambio de orientacin del proceso
de descentralizacin de la Defensora de los Habitantes, presente en el accionar de la
institucin desde pocas tempranas (Proyecto de Unidades Mviles de Divulgacin y
Promocin a cargo de un grupo de profesionales que se movilizaban por el territorio nacional
para desarrollar sus tareas en sitios alejados de la capital y buena parte de ellos muy aislados,
como por ejemplo, los territorios indgenas. Proyecto desarrollado gracias a la cooperacin de
la Unin Europea).
En las primeras etapas, la atencin de las necesidades de los pobladores de estas zonas
ameritaron por parte de la Defensora de los Habitantes tramitarlos por la va de la defensa
formal, siguiendo los principios que orientaban su trabajo en la sede central. En la tercera
etapa, apoyada en la experiencia anterior, el Proyecto cambi su estrategia de intervencin e
incursion en procesos de defensa informal.
La innovacin consisti en procurar la
resolucin de los problemas, siempre en el lugar en que acaecan, pero mediante gestiones
sumarias e informales, labores de mediacin y reuniones, con la participacin activa de
los actores sociales: poblacin afectada, instituciones del sector pblico y funcionarios de la
Defensora de los Habitantes.
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El mencionado Proyecto dej de ejecutarse en 1997, no obstante sus positivos

resultados porque la Unin Europea al trmino del plazo acordado, no renov el compromiso
al modificar su poltica de cooperacin internacional y privilegiar a otras regiones del mundo.
Concluida la fase anterior, la Defensora de los Habitantes con recursos institucionales

continu desarrollando una serie de actividades en la lnea de promocin y divulgacin de
los derechos fundamentales de los habitantes. En lo que concierne a los indgenas interesa
mencionar los esfuerzos desplegados por la institucin en este campo
con la puesta en
ejecucin de los as denominados Mecanismos de Eficacia, apoyados por la cooperacin de

la Repblica de Canad, por intermedio de su Embajada en nuestro pas.
El objetivo rector de este nuevo programa el desarrollo en forma progresiva y

participativa de mecanismos de eficacia de los derechos fundamentales de los Pueblos
Indgenas, teniendo como punto de referencia el derecho al desarrollo en forma progresiva
con respeto de la identidad cultural a partir de una plataforma de demanda comunitaria y de
respuesta institucional coordinada y evaluada por las propias comunidades indgenas
beneficiadas 1
El Programa fue desarrollado en el Territorio Indgena de Talamanca y en la Zona Sur

(Buenos Aires, Cabagra, Salitre, Boruca, Rey Curr, Trraba y Ujarrs), con el propsito de
consolidar la red de defensa de sus derechos fundamentales; sentar las bases para la
DEFENSORIA DE LOS HABITANTES, Informe Anual: 1999-2000, p. 321
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70
elaboracin de un diagnstico de los indgenas guaymes; e impulsar el desarrollo del Derecho

Indgena en el marco del ordenamiento jurdico costarricense. 1
Para el logro de los objetivos propuestos, la Defensora de los Habitantes utiliz como
recurso metodolgico el taller (acepcin literal: aprender haciendo; implica la
participacin activa de los sujetos para construir el conocimiento de forma conjunta y validar
con ellos los resultados).
En 1998 la institucin organiz
Talamanca, cuyo tema fue Violencia contra la Mujer.
tres talleres en Shiroles de
Adems de la elaboracin de
diagnsticos, en alguno de los talleres se incorporaron actividades de capacitacin en algunos

temas.
En estos talleres particip personal de la Defensora de los Habitantes, funcionarios

de la Sala Constitucional y administrativos de instituciones de la zona, adems de
representantes de las comunidades indgenas.
En el mismo ao se ejecutaron otros dos talleres, uno de ellos en San Jos y otro en
Shiroles y Sepeque de Talamanca, su tema: Hacia la Realidad de los Derechos de los Pueblos
Indgenas.
En ambos participaron indgenas de estos lugares (hombres y mujeres),
representantes de un buen nmero de instituciones pblicas y de la Organizacin Internacional

del Trabajo, adems de los funcionarios de la institucin.
1
DEFENSORA DE LOS HABITANTES, Informe Anual : 1999-2000 ,op.cit. p. 321.
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71
En los meses de octubre y noviembre personeros de la Defensora de los Habitantes

visitaron seis territorios indgenas: Boruca, Trraba, Cabagra, Ujarrs, Rey Curr y Salitre y
con sus pobladores elaboraron el diagnstico situacional.
En el mismo ao, la Defensora de los Habitantes promovi otros talleres para darles
seguimiento a los anteriores y desplegar otras actividades de capacitacin y divulgacin de
derechos contenidos en normas legales (Ej: Ley contra la violencia domstica y pensiones
alimenticias). Convoc a una reunin en el cantn de Buenos Aires a la cual asistieron
representantes de las comunidades indgenas y de instituciones pblicas1
Valga la ocasin para reiterar que la situacin de los derechos humanos de los pueblos
indios de nuestro pas analizados en las actividades de la Defensora de los Habitantes, no
constituye un caso de excepcin, ni una situacin aislada, es la misma realidad que sufren los
indios en el continente americano (poblacin estimada en un 7% del total de habitantes de la
regin), vctimas de toda suerte de vejmenes y ultrajes por parte de la sociedad dominante.
Torres-Rivas, si bien indica que an no hay seales vlidas de que su desaparicin est
cercana, su nmero declina da a da, en buena medida por la invasin de sus territorios, la
discriminacin permanente de que son objeto y la pobreza aguda y generalizada que las
1
DEFENSORA DE LOS HABITANTES, Informe Anual : 1999-2000 ,op.cit. p. 321.
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72
aflige1 En igual sentido se expres
la IV Conferencia General del Episcopado
Latinoamericano, celebrada en Santo Domingo, en relacin con uno de los derechos humanos
capitales: la vida humana, concluy: ...la extrema pobreza y las abismales desigualdades
producto de las estructuras econmicas injustas, agravadas por la intolerancia poltica y la
indiferencia frente
al empobrecimiento de grandes sectores de poblacin, entre ellos los
indgenas, constituyen un desprecio a la vida humana...

.
Como se expondr en la seccin siguiente, estos diagnsticos situacionales reflejan y
convalidan las denuncias presentadas por los habitantes indgenas ante la Defensora de los
Habitantes en el perodo 1993-2000 .
Se concluye este captulo recordando la funcin de La Defensora de los Habitantes de

comisionado parlamentario en la proteccin del inters pblico, dada su responsabilidad en el
fortalecimiento del sistema democrtico costarricense, esperanza para el gobernado de ser
tratado en igualdad real de condiciones en el seno de una sociedad que excluye, margina o
invisibiliza a aquellos cuya voz tiene poca
resonancia en el gran anfiteatro, donde
se
representan obras para un determinado pblico. Tiene entonces el ombudsman no slo un
TORRES RIVAS (Edelberto), Consideraciones sobre la condicin indgena en Amrica Latina y los
Derechos Humanos, Estudios Bsicos de Derechos Humanos V/IIDH, Compilado por Sonia Picado S,
Antonio Cancado Trindade y Roberto Cullar, San Jos, C.R.: IIIDH, 1995, p.371 y sgts.
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73
deber legal, sino un deber moral de representar y defender los derechos e intereses de aquellos
grupos y sectores sociales que, como los indgenas, no figuran en la lista de invitados.
El ombudsman debe asegurar que cuando el ltimo tren se haya ido todava
quede uno
(Per-Erik Nilsson, Jefe de los ombudsman del Parlamento sueco: 1992)
SECCION II
RESULTADOS DE LA INVESTIGACION SOBRE
DENUNCIAS DE LOS INDIGENAS PRESENTADOS ANTE LA DEFENSORIA
DE LOS HABITANTES. 1993 2000
Cuando presentamos nuestras quejas, los indgenas nos quedamos como los perros,
latindole a los troncos. (Informe Anual de la Defensora de los Habitantes: 1995-1996)
La investigacin vers sobre el estudio de tipo casustico relativo a asuntos indgenas

tramitados por la Defensora de los Habitantes en el perodo comprendido entre el 1. octubre
de 1993 y el 12 de abril del ao 2000. Para dichos efectos se revisaron 51 expedientes
administrativos consultados en el Archivo de la institucin, que a la fecha constituan el total
de los reclamos tramitados concernientes al tema indgena.
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74
De la investigacin realizada se constat que de los 51 asuntos, siete de ellos fueron

presentados por personas no indgenas en demanda de reivindicacin de intereses o derechos
que estimaban lesionados. Otros dos casos , tambin por personas no indgenas en defensa de
derechos de los aborgenes, es as como, del total de los 51 expedientes consultados, slo 40
de ellos contienen denuncias que a ttulo individual o en forma colectiva fueron puestas en
conocimiento de la Defensora de los Habitantes por los propios afectados, los indgenas, desde
que la institucin abri sus puertas a la ciudadana costarricense, hasta abril del ao 2000,
perodo que concluye con el informe de cierre del primer caso recibido en el momento de su
apertura.
A continuacin se ofrecer la informacin cuantitativa extractada de estos documentos

que nos permita delinear un perfil de sus demandas y aproximarnos a conocer la forma cmo
la institucin creada para la defensa de los derechos e intereses de los habitantes del Estado
costarricense se ha manifestado para satisfacer las pretensiones de los indgenas.
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75
Tabla No. 1
Asuntos atendidos 1 y tramitados 2 por la Defensora de los Habitantes en materia
indgena segn ao de presentacin en el perodo 1993 2000
Ao
Cantidad
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
TOTAL
2
22
11
3
1
0
0
1
40
La Tabla # 1 refleja un aumento considerable de los asuntos admitidos y tramitados

por la Defensora de los Habitantes relativos a denuncias de la poblacin indgena entre el
primer y segundo ao de su funcionamiento, lo cual se explica porque la institucin inici sus
labores en octubre de 1993, ao en el que recibi
dos casos y es en el siguiente cuando la
recepcin de asuntos alcanza el mayor nmero, 22, cifra que comenz a decrecer en los aos
subsiguientes. En 1995 slo se recibieron 11 reclamos, en 1996 tres y en el perodo 19971998 slo se recibi un caso. Situacin explicada por la Defensora de los Habitantes en su
1
Asuntos atendidos: Categora definida por la Defensora de los Habitantes como: Todas aquellas quejas,
reclamos, denuncias, consultas o solicitudes de informacin que ingresan en la Defensora por un medio
idneo (personalmente o por carta, facsmil u otros) con la finalidad de que la institucin intervenga o
proporcione asesora (Informe Anual 1995, pg. 61).
2
Asuntos tramitados: Son todos aquellos casos admitidos para ser conocidos por las reas de defensa... y en
las cuales se han realizado o al menos iniciado el proceso de intervencin mediante gestiones formales o
informales. (IDEM, pg. 64).
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76
Informe Anual del perodo dicho, por el proceso de consulta que se estaba celebrando sobre el
proyecto de Ley de Desarrollo Autnomo de los Pueblos Indgenas, razn por la cual, las
comunidades indgenas presentaron sus quejas y denuncias ante la Asamblea Legislativa, segn
puede constatarse en los expedientes legislativos. Sin embargo, la afluencia de asuntos no se
activ al concluirse el proceso de consulta y es as como, en el ao 1999 no se recibi ningn
caso nuevo y en el ao 2000, slo uno.
El cambio de gestin en la persona del Defensor de los Habitantes podra constituir un

factor causal en la situacin descrita segn se analiz en modus operandi de la institucin.
Tabla No. 2
Requerimientos de los indgenas ante la Defensora de los Habitantes segn el medio
utilizado, perodo 1993 - 2000
FORMA DE RECEPCION
CANTIDAD
Por carta
Personal
Gira de funcionarios
Por facsmil
No indicado
TOTAL
12
11
3
1
13
40
Sobre la forma de presentacin de los asuntos ante la Defensora de los Habitantes, la

Tabla No. 2 revela que l2 de ellos lo hicieron por carta; 11 fueron presentados personalmente
por el recurrente en las Oficinas centrales de la Defensora de los Habitantes, hecho que llama
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77
la atencin por la lejana de los territorios indgenas con la ciudad capital y su dificultad de
acceso hacia sta. Tres tipos de asuntos fueron puestos en conocimiento de funcionarios de la
Defensora de los Habitantes en igual nmero de giras de stos a las comunidades indgenas .
Un reclamo fue hecho por facsmil y en 13 de los expedientes consultados no se registra la
forma de recepcin. Ninguno fue presentado por telfono, probablemente por deficiencias de
este medio de comunicacin en sus territorios.
La Defensora de los Habitantes ha establecido diversos medios para captar las

demandas de la poblacin con el nimo de ofrecer a los ciudadanos una gama de opciones
como garanta de pleno acceso a su intervencin cuando sta lo amerite, no obstante, similares
instituciones existentes en el mundo, admiten slo la forma escrita.
TABLA No. 3
Procedencia de los asuntos segn tnias de los recurrentes, aos l993 - 2000.
ETNIA
Bruncas o borucas
Bribris
Guaymes
Cabcar
Teribes
Malekus
Huetares
Sin ubicar
TOTAL
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CANTIDAD
13
9
6
6
2
2
1
1
40
78
La Tabla No. 3 revela una prevalencia de la tnia brunca o boruca sobre el total de 40,
trece reclamos fueron interpuestos por ellos en el perodo citado. Seis demandas de las tnias
cabcar y guaymes respectivamente, dos de los teribes y malekus, de los huetar uno y sin
ubicar uno (Canoas de Puntarenas).
Sobre la procedencia de los indgenas, interesa subrayar que, no obstante ser el pueblo
cabcar el ms numeroso entre las diversas culturas aborgenes de nuestro territorio, sus
reclamos fueron menores que la de los borucas y bribris. Esta situacin podra explicarse
porque los indios cabcar viven en zonas muy aisladas y poco accesibles (habitan a ambos
lados de la Cordillera de Talamanca). En la misma regin estn asentados los bribris, con una
poblacin de aproximadamente 11.171 miembros. Empero no resulta ocioso recordar que los
indgenas de Talamanca, nunca se doblegaron ante la dominacin espaola y su lucha por la
reivindicacin de sus derechos legtimos, de nuevo se pone de manifiesto en la Costa Rica
actual reflejada en el nmero de demandas interpuestas (15 reclamos entre los dos pueblos).
Los teribes, malekus y huetares, son pueblos relativamente pequeos y slo los
malekus han conservado gran parte de sus tradiciones, inclusive su lengua. Cinco de las
denuncias fueron presentadas por estas tnias.
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Los chorotegas, viven en la comunidad de Matamb, cercana a Nicoya, este grupo

no present ningn reclamo en el perodo en estudio. Este hecho quiz podra explicarse
porque los chorotegas han perdido gran parte de sus tradiciones ancestrales, pese a su riqueza
arqueolgica orgullo de su cultura y de la Nacin.
Tabla No. 4
Asuntos admitidos para su trmite en la Defensora de los Habitantes segn criterios

de clasificacin de la Defensora de los Habitantes en el perodo 1993-2000
Tipo de asunto admitido
Absoluto
Relativo
Queja, reclamos o denuncias

Consultas
Problema general
Denuncia y gestiones informales
Queja y solicitud de mediacin
22
9
2
1
1
55%
22.5%
5%
2.5%
2.5%
Queja, orden general

Mediacin y consulta
Interposicin de buenos oficios
Mediacin e interposicin de
buenos oficios
TOTAL
2
1
1
1
5%
2.5%
2.5%
2.5%
40
100
La Tabla N 4 representa el flujo de asuntos admitidos para su trmite por la

Defensora de los Habitantes; el porcentaje mayor de ellos est en el rango de quejas,
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80
reclamos o denuncias de los indgenas el cual asciende al 55% del total del 100% de los
casos. Esta categora es la de tipo formal, vale decir, la establecida en la Ley de la Defensora
de los Habitantes y su Reglamento.
Puede ser presentada individual, colectivamente o
interpuesta por persona jurdica.
En su orden le siguen las consultas planteadas ante la institucin, ascienden al 22.5%

y versan sobre diversos tpicos relativos a: legislacin, jurisprudencia
constitucional o
administrativa, sector pblico e incluso, asuntos de orden privado.
Otra categora es la de problema general1 ; asuntos de esta naturaleza, si bien estn

presentes en buena parte de las demandas de los interesados, se combinan con otras categoras,
vgr. Quejas y solicitud de mediacin entre otras. Cuando la peticin es clasificada como
problema general porque no se individualizan los hechos, la institucin demanda la precisin
y en caso de no obtener respuesta del interesado, archiva el expediente.
La suma de las otras categoras constituyen un 20% del total de las denuncias.
Problema general: El problema general es la interposicin de un asunto de orden general, donde no se

precisan hechos concretos.
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81
Tabla No. 5
Resoluciones adoptadas por la Defensora de los Habitantes en los asuntos tramitados
en materia indgena en el perodo 1993 2000
Resolucin
Cantidad
Informe final
15
Evacuacin de consulta
Cierre por falta de inters actual
Cierre en razn de la competencia
Cierre por satisfaccin del interesado
Nota de cierre
Informe de cierre con recordatorio y
recomendacin
Sin informacin
Casos sin resolucin a octubre de 1998
Asuntos en seguimiento
TOTAL
8
6
3
1
1
1
1
3
1
40
La Tabla No. 5 expone el tipo de resolucin dictado por la Defensora de los

Habitantes una vez concluido el proceso de investigacin de los asuntos sometidos a su
consideracin: Es el acto resolutivo fundamentado en los elementos de prueba que figuran en
el expediente administrativo, en cumplimiento del mandato de su Ley constitutiva. De los 40
asuntos, 16 de ellos terminaron con un informe final y, a excepcin de uno, acompaados por
recomendaciones.
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Es decir, en el 40% de las denuncias se constat la existencia de
82
actuaciones lesivas por parte de la Administracin. De los 14 casos resueltos, en seis de ellos
se les dio seguimiento 1 a las recomendaciones para velar por su cumplimiento.
Del total de resoluciones, ocho de ellas cerraron el caso al haber sido evacuada la
consulta. Tal y como se indicara, la consulta es otra forma de manifestacin de la Defensora
de los Habitantes, en la que sta emite un pronunciamiento sobre el asunto en que se le solicita
informacin acerca de los derechos e intereses de los habitantes en relacin a determinadas
materias.
El cierre del expediente por falta de inters actual2 asciende a un total de seis asuntos.
Se incluyen en esta categora aquellos casos en los cuales se les solicita a los petentes
informaciones adicionales y en un trmino prudencial no responden interpretndose como una
forma de abandono de la causa, o bien no fue posible localizarlos para notificarlos.
Solo en uno de los casos el interesado solicit expresamente a la Defensora de los

Habitantes la conclusin de la intervencin, porque su pretensin haba sido satisfecha.
Seguimiento: El seguimiento implica una labor educativa que conlleva adems la pretensin de ganarse la
confianza de los entes pblicos y de la ciudadana en su conjunto.
2
Falta de inters actual: La Defensora de los Habitantes dicta Falta de inters actual, para concluir o cerrar
un expediente, por haberse hecho evidente o manifiesto el desinters de la persona que interpuso la queja, el
reclamo o la denuncia , dicho en otros trminos, el interesado hace abandono del asunto.
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83
Otro asunto termin con una nota de cierre dado que , de la investigacin realizada, no
se constat la existencia de elementos que revelaran actuaciones materiales, actos u omisiones
de la actividad administrativa lesivos o que amenazaran derechos o intereses del quejoso.
Tres de los casos ameritaron el cierre porque el objeto del asunto trascenda la
competencia de la Defensora de los Habitantes.
En uno de los casos la institucin redact su informe final con un recordatorio de

deberes legales al rgano administrativo involucrado en el asunto.
Interesa subrayar que del total de denuncias, slo una de ellas se desestim por
considerar la Defensora de los Habitantes que los hechos no calificaban como lesivos por parte
de la Administracin, en contraposicin con el resto de los asuntos investigados.
Tabla No. 6
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84
Forma de presentacin de las denuncias: individual, colectiva y por representacin y

calidades de los recurrentes, perodo 1993 2000
Sexo
Masculino
Femenino
Total
Individual
18
3
22
Colectivo
11
En representacin
4
4
8
La Tabla N 6 expresa la forma de interposicin de la denuncia,

especificando si se present individual, colectivamente o bien en representacin de un nmero
de familias o de una organizacin social. En la categora individual y en representacin , se
diferenci la denuncia por sexo del recurrente.
Tal y como se evidencia en los datos, los indgenas fueron

numricamente superiores a las indgenas, dieciocho hombres y tres mujeres interpusieron
sus demandas a la institucin entre 1993 y abril del 2000, sin embargo, en varios asuntos
presentados por varones y cuando las quejas, reclamos o denuncias fueron interpuestos por
un colectivo, las mujeres figuraron como actoras, de manera que su participacin se hace
presente en otras peticiones. No obstante, conviene mencionar que el machismo, es un
fenmeno social tambin presente en las culturas indgenas el cual se refleja en el seno de
las familias (distribucin de roles) y cuotas de poder.
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85
Once asuntos fueron planteados por grupos de indgenas, es decir, en forma

colectiva para denunciar algunos problemas de carcter general o bien, denuncias especficas
sobre actos lesivos a sus derechos fundamentales o especficos. Esta cantidad de asuntos
interpuestos colectivamente parece ser indicativo de la voluntad de los indgenas de ejercer
sus derechos como pueblos.
Tabla No. 7
Naturaleza de asuntos reclamados por los indgenas ante la Defensora de los
Habitantes e instituciones involucradas en los aos 1993 2000
NATURALEZA
INSTITUCIONES U ORGANOS
INVOLUCRADOS
Sobre formacin de profesores indgenas.
Universidad Nacional, Ministerio de
Educacin Pblica.
Reclamo
de
tierras
(demarcacin, Instituto de Desarrollo Agrario, Comisin
usurpacin, traslado sin consentimiento, Nacional de Asuntos Indgenas, Comisin de
titulacin).
Irrespeto a sus valores Defensa Derecho a la Tierra.
tradiciones y costumbres autctonas.
Venta de licor en territorios indgenas.
(Conai).
Violencia institucional y social.
Direccin General de la Guardia Rural,
Guardia Rural.
Asunto de Derecho Privado.
Instalacin torres de electrificacin
y Instituto Costarricense de Electricidad.
proyectos hidroelctricos
sin consulta
afectados.
Arbitrariedad, abuso de autoridad.
Formas organizativas impuestas y no Asociacin
Nacional
de
Desarrollo
representativas de aspiraciones
y (Dinadeco) y Comisin Nacional de Asuntos
necesidades de los pueblos indgenas.
Indgenas.
Ausencia de proyectos de capacitacin Instituto Nacional de Aprendizaje.
laboral.
Persecucin laboral.
Representacin en rganos de decisin . El Estado costarricense
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86
Defensa del voto.

Representacin de indgenas por no
indgenas en asociaciones integrales de
desarrollo.
Discriminacin en razn de gnero.
Arbitrariedades en la designacin de
representantes indgenas ante rganos para la
defensa de sus derechos.
Explotacin sin consulta de recursos
naturales.
Discriminacin en programas de vivienda
con recursos maderables.
Incumplimiento de la Ley Indgena:
instalacin de cantinas en los territorios
indgenas.
Incumplimiento del procedimiento de la
consulta.
Direccin Nacional de Desarrollo.

Comisin Nacional de Asuntos Indgenas,
Direccin Nacional de Desarrollo.
Ministerio de Energa y Minas.

Direccin Forestal (Minae)
Gobernaciones
de
Provincia,
Municipalidades, Guardia Rural.
Instituto Costarricense de Electricidad,
Ministerio de Energa y Minas, Ministerio de
Obras Pblicas.
Deficientes servicios de salud (equipo Ministerio de Salud Pblica, Caja
mdico y medicamentos).
Costarricense de Seguro Social.
Silencio de la Administracin Pblica y El Estado costarricense.
otros entes estatales frente a la interposicin
de sus demandas.
Educacin en sus lenguas aborgenes.
Programas educativos
acordes con sus
culturas.
Acceso a los servicios pblicos y polticas
pblicas para mejorar su calidad de vida.
Programas sociales descoordinados o ajenos
a sus necesidades y formas de vida.
Ausencia de informacin para hacer uso de
los servicios pblicos.
Irrespeto a las formas tradicionales de
resolucin de conflictos, rgimen unitario vs
autonoma indgena. Adecuacin del sistema
jurdico formal tomando en cuenta las
diferencias tnicas. Dificultad de acceso a
los Tribunales de Justicia, problemas de
intrpretes
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Ministerio de Educacin Pblica.

Ministerio de Educacin Pblica.
Acueductos y Alcantarillados, Instituto
Nacional de Aprendizaje, Ministerio de
Obras Pblicas, rganos de salud pblica,
Instituto Costarricense de Electricidad,
Ministerio de Educacin Pblica, Instituto
Mixto de Ayuda Social, etc..
Poder Judicial.
87
Tabla No. 8
Derechos Humanos Fundamentales de carcter universal y especfico representados
en las demandas de los indgenas ante la Defensora de los Habitantes, segn lo
expresado en la Tabla No. 7
Derechos Humanos consagrados en los

instrumentos internacionales:
Derecho a la vida.
Derecho a la igualdad de trato y no

discriminacin.
Derecho al desarrollo y a participar de sus
beneficios.
Derecho a la autodeterminacin, conforme a
su identidad.
Derecho a la salud.
Derecho a la educacin.
Derecho a la informacin.
Derecho de respuesta.
Derecho a la seguridad ciudadana.
Derecho al medio ambiente; al uso y disfrute
racional de los recurso naturales.
Derechos Humanos especficos

El derecho a su identidad cultural e
integridad como pueblos. Derecho a definir
quines son indgenas.
El derecho a la tierra y al territorio. A los
recursos naturales (uso y aprovechamiento).
El derecho a ejercer formas de autogobierno
y administracin propias: Derecho a su
autonoma como pueblos.
El derecho al reconocimiento y ejercicio del
derecho indgena.
El derecho a participar y decidir en la
definicin de las polticas nacionales en los
asuntos que les ataen.
Derecho a que se les consulte sobre
cualquier medida legislativa o administrativa
que los afecte.
El derecho a definir sus prioridades en lo
concerniente al proceso de desarrollo, con
pleno respeto a su cosmovisin..
El respeto al ejercicio de sus derechos como
pueblos.
Derecho a educarse en sus propias lenguas.
Igualdad de acceso a los tribunales y a los
rganos administrativos.
Las Tablas 6 y 7 ofrecen una valiosa informacin que permite dibujar un perfil
sobre la situacin actual de los pueblos indgenas costarricenses , sometidos desde la llegada
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88
del hombre blanco de territorios de ultramar a un proceso de etnocidio sin parangn en la

historia de la humanidad y que en el Estado moderno se disfraza bajo la forma de exclusin
social, econmica, cultural, poltica y jurdica a que han sido condenados estos pueblos por una
sociedad que desconoce el carcter pluricultural y multitnico, en el que radica la verdadera
esencia del ser costarricense, razn por la cual , el Estado moderno, sistemtica
reiteradamente amenaza o lesiona sus derechos humanos fundamentales y especficos.
Semblanza de la realidad indgena:
La informacin extrada de los expedientes revela y reafirma la precariedad de los

derechos fundamentales y especficos de los pueblos aborgenes, habitantes desde pocas
milenarias en el territorio costarricense, quienes primero fueron sometidos por la fuerza a los
dictados de los advenedizos y, posteriormente, a la sociedad emergente en la poca
republicana, reproductora de tratos y prcticas similares a los impuestos por los conquistadores.
Si bien de esta situacin mucho se ha hablado en las diversas esferas nacionales: polticas,
jurisdiccionales y acadmicas, poco se ha hecho para reconocer y hacer valer los derechos de
estos pueblos y corregir as, los yerros del pasado, an presentes en la sociedad contempornea.
La siguiente cita bblica (Lc.. 6-41) permite
ilustrar este compromiso que ha
comenzado a sensibilizar una parte de la sociedad costarricense, sobre la responsabilidad actual
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89
e histrica que nos compete como miembros de un conglomerado social partcipe de este
drama humano.
No critiques la paja que tuvo tu hermano( hace quinientos aos), ms bien, scate la viga
que tienes hoy en tus ojos.
Aunque se carece de datos censales de la poca, segn afirman los historiadores y

otros especialistas, la poblacin indgena era mucho ms numerosa al arribo de los europeos a
los territorios que hoy conforma la Repblica de Costa Rica.
El censo de poblacin del ao
2000, registra un dato aproximado de 63.876 (el 1.7% de la poblacin total), este descenso
demogrfico revela los estragos de ms de cinco siglos de dominacin que amenazan con la
desaparicin de los ltimos vestigios de nuestros pueblos aborgenes. Situacin que exige del
Estado costarricense, respuestas efectivas y urgentes como un imperativo moral y legal para
salvar estas culturas, en irrestricto respeto y observancia de sus derechos humanos.
En el perodo estudiado se ha podido constatar la prevalencia de hechos lesivos a los

derechos de los pueblos indgenas fundamento reiterado en sus quejas planteadas ante la
Defensora de los Habitantes, gran parte de las cuales tienen como patrn , la exclusin
sistemtica en la toma de decisiones que los afectan, nugatoria del derecho de participacin
reconocido por el ordenamiento patrio. Situacin compartida por aborgenes de otras regiones.
La siguiente cita ejemplifica el sentimiento comn de estos pueblos:
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90
La falta de una verdadera participacin en la vida econmica, poltica y social del pas es
la mayor frustracin que tenemos. Sin esto ser imposible crear la unidad nacional y
lograr el desarrollo econmico, dinmico y armonioso que conviene a nuestras
necesidades y nuestra realidad. Manifiesto de Tiahuanaco: Ginebra l987
Los derechos humanos fundamentales consagrados en el ordenamiento jurdico

costarricense (Constitucin Poltica, as como los instrumentos de derechos humanos
ratificados por Costa Rica), que cualifican a estos derechos como: universales, indivisibles,
intransferibles e irrenunciables, tales como el haz de libertades pblicas, el derecho a la
igualdad formal y material, a la no discriminacin, el derecho a la vida (digna por lo dems)
y su correlato el derecho a la salud, el derecho a la informacin, el derecho a ser odos, el
derecho de respuesta, al trabajo, a la educacin... para citar slo algunos derechos de este
amplio catlogo tico-jurdico, parece que tienen grados de eficacia y niveles de exigencia
diferenciados entre los diferentes estamentos sociales que componen la sociedad integrada por
culturas diferentes, donde los grupos mayoritarios reciben del sistema un trato diferente a los
minoritarios (entre ellos los indgenas).
Los pueblos indgenas no slo forman parte del contingente de poblacin ms

desfavorecido socialmente, sino que, en el mbito legal, la eficacia de las leyes se percibe
menos por su incumplimiento reiterado y sistemtico.
El desarrollo del derecho indgena en el plano nacional, an dista de reflejar las
conquistas legales de la esfera internacional, comprobndose el desface entre ambas
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normativas, aunque los derechos de este segundo orden hayan sido reconocidos en nuestro
derecho interno, an se mant ienen slo en el discurso poltico. Los operadores jurdicos por lo
general aplican principios y normas del derecho comn en la solucin de conflictos entre
indgenas o para resolver causas en las que interviene un indgena, que bien podran resolverse
algunas de ellas con el derecho indgena. Ello denota un desconocimiento del espritu y la letra
de la normativa indgena internacional, reflejada particularmente en el desarrollo de la
jurisprudencia y la doctrina constitucional de nuestro pas.
Por otra parte, las instituciones del sector pblico disean polticas y programas
desarticuladas entre s, amn de que no se adecuan a la especificidad de estas culturas, en un
esfuerzo bastante estril por atender problemas puntuales y residuales, sin visin alguna de
totalidad y causalidad para procurar soluciones sustantivas efectivas. Son esfuerzos aislados
que intentan paliar los efectos negativos del desarrollo hacia la poblacin que pretenden
favorecer, las ms de las veces con un franco irrespeto hacia su identidad cultural, por cuanto
los programas no coinciden con sus necesidades, ignorndose la realidad de estos pueblos; en
suma, son polticas y programas impuestas verticalmente, desde la cspide de las jerarquas
institucionales consecuentes con un modelo de desarrollo extrao a su singular cosmovisin.
Agravado estos hechos por la actitud de algunos funcionarios administrativos en cuyas
actuaciones estn presentes prcticas discriminatorias, con tratos degradantes que menoscaban
su dignidad como personas y pueblos.
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Los modelos de desarrollo puestos en prctica por los gobiernos de los que surgen
proyectos a ejecutarse en los territorios indgenas, adems de excluirlos de los procesos y los
beneficios, constituyen un irrespeto por sus valores y formas de ver y entender el cosmos. La
excepcin legal del desplazamiento de los indgenas hacia otros territorios parece ser la regla
en nuestro sistema. Desde la perspectiva indgena estas medidas son de nefastas consecuencias.
El siguiente texto refleja este sentimiento indgena:
Siempre hemos vivido aqu, es justo que continuemos viviendo donde nos place y donde
queremos morir, slo aqu podemos resucitar, en otras partes, jams volveremos a
encontrarnos completos y nuestro dolor ser eterno. (POPOL VUH)
En relacin con lo sealado, la ausencia de una verdadera rectora en materia indgena

que represente legtimamente los intereses y las aspiraciones de estos pueblos es otro elemento
causal generador de su estado de indefensin frente a los rganos pblicos (instancias de
poder, que con sus actos u omisiones, violan sus derechos sistemticamente) y los particulares.
Resulta paradjico que a pesar del desarrollo de la legislacin indgena y la doctrina de los
derechos humanos especficos de estos pueblos, en Costa Rica por disposicin legal (1973), se
le atribuya a un rgano gubernamental la representacin de sus derechos e intereses y se les
impongan estructuras organizativas ajenas a sus propias formas organizativas. Las recurrentes
quejas de los indgenas contra la Comisin Nacional de Asuntos Indgenas y las Asociaciones
de Desarrollo de la Comunidad (estructura administrativa establecida por el Reglamento a la
Ley Indgena), nos demuestran
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la inoperancia y disfuncionalidad de estas formas de
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representacin, en las cuales la voz y el sentir de los pueblos indgenas ni se escucha, ni se

atiende y ms grave an, en su nombre se les burla y atropella.
La conjuncin de estos y otros elementos no menos importantes como la dotacin de

exiguos recursos presupuestarios para la ejecucin de los planes de desarrollo, vulneran de
manera sistemtica sus derechos humanos.
A modo de sntesis la realidad indgena nos muestra el siguiente perfil: irrespeto a su

autonoma, exclusin en la toma de decisiones, polticas gubernamentales
errticas,
improvisadas y faltas de sostenibilidad, con presupuestos insuficientes, incumplimiento del

sistema normativo indgena vigente en el ordenamiento jurdico costarricense y negacin de su
cultura e identidad como pueblos, constituyen elementos causales de los problemas de esta
poblacin, fundamento de sus reclamos ante la Defensora de los Habitantes.
Entre las
denuncias ms representativas se pueden sealar: irrespeto a su derecho a ser consultados

sobre iniciativas o medidas que puedan afectarlos, en consecuencia, su exclusin sistemtica
en la toma de decisiones cruciales para ellos. Problemas de tierra: titulacin, usurpacin,
desplazamientos, indemnizaciones, demarcacin de territorios, explotacin de recursos
forestales, hidroelctricos, zoolgicos... Abuso de autoridad de los rganos representativos,
irrespeto a sus tradiciones y costumbres, a su cultura, a sus formas organizativas; falta de
servicios bsicos (agua potable, electricidad, telfono e
infraestructura vial); servicios
integrales de salud deficientes; serios problemas de drogadiccin , alcoholismo y la ausencia de

94
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programas preventivos y curativos; venta de licor al interior de los territorios indgenas e

inaccin de las autoridades competentes. Inseguridad e indefensin ante actos delictivos por
ausencia de autoridades policiales. Programas educativos que corresponden a parmetros o
modelos
ajenos a su cultura y en la mayora de los centros educativos desarrollados en
castellano o espaol.
Pocos colegios de enseanza secundaria y
tcnica; ausencia de
programas de capacitacin acorde a sus necesidades. Insuficientes programas de formacin

educativa para maestros y profesores indgenas.
Si bien los hechos
enumerados, no agotan la complejidad de esta realidad, las
denuncias individuales o colectivas presentadas ante la Defensora y comprobadas en un alto

porcentaje de las investigaciones realizadas, validada adems en los diagnsticos situacionales
(Informe Anual de la Defensora de los Habitantes 1999-2000), revelan el drama humano que
sufren cotidianamente nuestros pueblos indgenas.
A modo de conclusin se reproducir la intervencin de una indgena costarricense
en un encuentro de pueblos indgenas de Amrica Latina, celebrado en 1995
No tenemos ejrcito y rara vez experimentamos tal violencia. En cambio somos
ignorados. Para la mayora de los Costarricenses, no existimos. Creo que nuestros
problemas son los mismos. En sus pases y en el nuestro, Para la mayora de los
Costarricenses, no existimos. Creo que nuestros problemas son los mismos. En sus pases
y en el nuestro, los indgenas no son gente1 .
GUEVARA BERGUER (Marcos)/LEVINE, (Alan), Una aproximacin legal y antropolgica a los

Derechos de los Pueblos Indgenas en Costa Rica, Informe para la Fundacin John D. y Catherine T.
Macarthur, San Jos, Costa Rica, 1995, doc. Mimeo., p 1
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CAPITULO II
LOS DERECHOS HUMANOS: CONSIDERACIONES GENERALES Y
ESPECIFICAS
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
estn de razn y de conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
(Carta Internacional de Derechos Humanos, artculo 1)
Los derechos humanos de los pueblos indgenas tienen una vinculacin estrecha con
los derechos humanos fundamentales, dado el carcter de stos de universales e indivisibles,
por ello, previo a su tratamiento es imperativo hacer una somera referencia a esta categora de
derechos que constituyen una importante rea del Derecho Internacional, el Derecho de los
derechos humanos en permanente evolucin desde sus orgenes hasta los tiempos modernos,
no slo por la incorporacin de nuevos derechos a su acervo de normas que reconocen
prerrogativas o poderes a la persona humana, sino por la creacin de sistemas y mecanismos
de proteccin que garanticen su plena eficacia.
En la Seccin I de este captulo se har referencia al ligamen de los derechos humanos

con el Derecho Internacional y se expondrn algunas nociones generales sobre los derechos
humanos relativos a su evolucin histrica que explican su reconocimiento y exigencia en los
Estados modernos, porque este compendio de normas no surge de la bondad de los gobiernos,
sino que emerge de necesidades apremiantes de las sociedades para la convivencia social y
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supervivencia de la especie humana o son fruto de meritorias conquistas sociales. En su

evolucin
se citarn algunas de sus fuentes y se har una breve caracterizacin de los
derechos humanos, a partir de su definicin.
En la Seccin II se expondr lo relativo a los derechos humanos de los pueblos

indgenas, un marco conceptual, as como una caracterizacin de la naturaleza de esta clase de
derechos humanos.
SECCION I
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS
A. Antecedentes histricos y evolucin:
El Derecho Internacional de los derechos humanos puede definirse como aquella rama
del Derecho Internacional que se ocupa del establecimiento y promocin de los derechos
humanos y de la proteccin de individuos o grupos de individuos en el caso de violaciones
gubernamentales de derechos humanos, denominada proteccin internacional de los derechos
humanos, o Derecho Internacional de los derechos humanos. 1
Algunos tratadistas sostienen la tesis de una relativa autonoma de este Derecho frente
al Derecho Internacional Pblico, -dado el desarrollo que ha ido adquiriendo en la sociedad
contempornea-, el cual en sus orgenes slo normaba las relaciones entre los Estados
BUERGENTHAL (Thomas) y Otros, Manual Internacional de Derechos Humanos, Caracas/ San Jos,
Editorial Jurdica Venezolana, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p. 9
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97
excluyendo a los individuos o personas fsicas como sujetos de Derecho internacional. En el

Derecho Internacional clsico, las relaciones entre el Estado y sus ciudadanos eran
competencia exclusiva de la jurisdiccin interna del Estado del que era nacional el sujeto, e
investido de amplios poderes para establecer la forma de tratar a sus nacionales. Tesis que con
el correr del tiempo fue modificndose y acercndose a la posicin del jurista espaol Fray
Francisco de Vitoria, quien en 1523 se pronunci en el sentido de que el Derecho Internacional
Pblico, en materia de los Derechos de Gentes (Derechos humanos) debera incorporar como
sujetos a grupos humanos y a la persona y no nicamente regular las relaciones entre los
Estados. 1
El Derecho Internacional Pblico en la prctica de las Naciones Unidas aprob primero

la incorporacin como sujetos de derecho a los organismos internacionales y a las
colectividades, luego, acept tambin al individuo en tanto destinatario de normas provenientes
de tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos.
Los derechos humanos, como concepto propiamente, son de reciente data. Fueron
reconocidos por la comunidad internacional hace poco ms de cinco lustros, cuando los estados
vencedores de la Segunda Guerra Mundial, en 1945 decidieron:
... Reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de
la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y de las naciones
grandes y pequeas (...) Unir sus fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad
1
SAGASTUME GEMMELL, (Marco A.), Los Derechos de los Pueblos, San Jos, Costa Rica,
EDUCA/CSUCA, 1997 p. 11
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98
internacionales, promover el progreso y elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms

amplio de libertad...
Principios contenidos en el Prembulo de la Carta Constitutiva de las Naciones Unidas,
expresin del compromiso de las Naciones, rubricado en San Francisco de California en 1945.
A qu se debi la concertacin de este pacto histrico? Occidente y el resto del mundo

an recordaban con horror el drama de la Segunda Guerra Mundial, la prdida de millones de
seres humanos, no slo los beligerantes en los conflictos blicos, sino de poblaciones civiles,
vctimas inocentes: mujeres, hombres, ancianos, negros, gitanos, judos, discapacitados
mentales ... fueron sacrificados impamente en nombre de la supremaca de una raza (la aria) y
de una ideologa poltica (el fascismo). La destruccin y devastacin de ciudades y campos
repercuti en la economa del planeta y como macabro eplogo, las vctimas de las bombas
atmicas lanzadas en Hiroshima y Nagasaki.
Como consecue ncia de estos hechos atroces que removieron la conciencia colectiva de
la humanidad brotaron, en el concierto de las Naciones, las promesas de paz, tolerancia y
respeto; compromiso formalizado en la histrica Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, firmada el 10 de diciembre de 1948, en Pars, Francia, catlogo sintetizador de los
derechos de todos los seres humanos.
Esta importante Declaracin de principios universales, reconoce que todos los

miembros de la familia humana tienen derechos iguales e inalienables. Reconoce as mismo la
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libertad, la igualdad en dignidad de derechos de todos los seres humanos, sin distincin de su
raza, tnia, credo, creencias, condicin social... Proclama la Declaracin Universal de Derechos
Humanos que todos los seres humanos, por el hecho de serlo, tienen el intrnseco derecho a
vivir dignamente, sin miedo, sin violencia. Tienen el derecho a ser iguales y, tambin a ser
distintos.
Empero, conviene recordar que la historia de los derechos humanos no se inicia con su
reconocimiento formal en la sociedad del siglo XX as, algunos de estos principios los
encontramos en la Grecia clsica (cuna de la cultura occidental), en la milenaria cultura oriental
y, en los textos bblicos del Antiguo y Nuevo Testamento.
Ms prximo en el tiempo, los procesos revolucionarios de 1776 de los Estados Unidos

de Norte Amrica y su Declaracin de Independencia, cimentada en los principios de libertad e
igualdad y la Revolucin Francesa de 1789, inspirada en el lema libert, egalit et
fraternit, contenidos en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en la
Francia Republicana. Hechos que se citan como antecedentes que dejaron huella en el Derecho
de Occidente, derecho por lo dems, con poca vocacin hacia la verdadera igualdad.
Posterior a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, la

Organizacin de las Naciones Unidas se ha constituido en fuente generadora de normas
internacionales en materia de derechos humanos.
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100
En la poca de los sesenta del siglo XX se redactaron los Pactos Internacionales de

Derechos Humanos Civiles y Polticos, inspirados en la dignidad e identificados como los
derechos humanos de la primera generacin y el Pacto de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, cuyo eje es la igualdad, conocido como los derechos humanos de la segunda
generacin.
Nuevas realidades polticas, el desarrollo de la ciencia y la tecnologa y sus efectos

negativos concomitantes, el recrudecimiento de hbitos depredatorios del ambiente, la
entronizacin y generalizacin de polticas econmicas integradoras o globalizadoras,
sustentadas en los valores de mercado, han dado lugar al surgimiento de la tercera generacin
de derechos humanos, fundamentados en el valor solidaridad, que tiene como sntesis el
derecho a la paz (paz entendida como la condicin esencial para hacer posible el ejercicio de
todos los derechos humanos y no en lato sensu, como ausencia de guerra o de conflicto
armado).
Vale mencionar que sobre el derecho a la paz desde hace unos aos la Fundacin
Internacional de los Derechos Humanos est trabajando en la redaccin de un nuevo pacto (en
la actualidad se encuentra en la etapa de anteproyecto). Consecuentemente con la realidad de
nuestro tiempo interesa destacar que en este proyecto se afirma el derecho de todos y todas a
la paz, tanto en el plano nacional como en el internacional. Se reconoce el derecho a la paz
civil, concebido como el derecho a la seguridad y a ser protegido contra toda forma de
101
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violencia o de terrorismo. De aprobarse este instrumento, se lograra un avance sustantivo en

la proteccin de los derechos humanos.
Los organismos especializados de las Naciones Unidas juegan tambin un papel muy
relevante en
el desarrollo de los derechos humanos, as por ejemplo, la Organizacin
Internacional del Trabajo, la Organizacin de Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y

la Cultura, la Organizacin Mundial para
la Salud y la Organizacin Mundial para la
Proteccin Intelectual entre otros.
En el plano regional, otra fuente de derechos humanos son los sistemas regionales, as
en nuestra Amrica, la Organizacin de Estados Americanos y sus organismos especializados.
Pocos meses antes de la promulgacin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la
Organizacin aprob la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
posteriormente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos,
firmada en nuestra capital, quien cre la Comisin Americana de Derechos Humanos.
Los diferentes sistemas mencionados se expondrn en los captulos subsiguientes.
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102
B. Naturaleza de los Derechos Humanos:
La moderna doctrina afirma que los derechos humanos son un conjunto de normas
jurdicas reconocidas por los ordenamientos positivos de los Estados y el sistema normativo
internacional que regula la materia.
El contenido de los derechos humanos se fundamenta en la profunda conviccin en la

dignidad, la libertad y la igualdad del ser humano; su evolucin en el tiempo corresponde a
los diferentes estadios del desarrollo de las sociedades humanas. 1
De esta acepcin amplia de los derechos humanos se colige el elemento subjetivo , el

destinatario de este cuerpo de normas, la persona humana, quien por su condicin, posee
atributos inherentes a su dignidad y, en consecuencia, titular de derechos que la legitiman para
exigir su cumplimiento en aras de su plena realizacin.
Los derechos humanos son categoras jurdicas en cuanto forman parte del derecho
positivo vigente.
Desde la perspectiva axiolgica, los derechos humanos son adems
categoras ticas, en tanto son la expresin de:

... valores bsicos introducidos e intraducibles plenamente en el campo de la norma
jurdica (...) Los derechos humanos por ser expresiones de valores bsicos de la persona,
PEREZ LUNO (Antonio), Estado de Derecho y Constitucin, Madrid, Editorial TECNOS, 1991
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103
encauzan la protesta y la profeca de lo humano por terrenos metajurdicos y ms all de

las concreciones histricas (...) Norma y valor constituyen una unidad inescindible. 1
Coincidimos con Arranz Sanz, en que los derechos humanos conforman un
binomio indisolublemente ligado, norma y valor son los elementos esenciales que
determinan su naturaleza y definen esta categora de derechos.
Desde la ptica positivista del derecho, los derechos humanos estn integrados por dos
elementos: derechos y huma nos. Sobre este particular, Castn Tobeas encuentra un tanto
redundante la especificacin, dado que todos los derechos son humanos 2 . Sin embargo, si bien
es cierto que todos los derechos se refieren a la persona humana, no todos los derechos son
humanos, ni todos los atributos de la especie humana han sido reconocidos como derechos, de
ah la pertinencia de la distincin.
Cules son los derechos humanos que tienen el rango de derechos? Siguiendo a
Kriele, son aquellos derechos jurdicamente exigibles o reclamables frente a un ordenamiento
jurdico que los crea o reconoce y que no est sujetos a la derogabilidad general, ni a la
violacin en casos particulares 3
Son entonces derechos humanos, aquellos que han sido
creados o reconocidos por una autoridad pblica, elevados al rango de precepto normativo de
cumplimiento inexorable. Su violacin entraa efectos jurdicos no sujetos a ser derogados
1
ARRANZ SANZ (Vicente), Pertinencia tico-pedaggica de los Derechos Humanos, Seminario Taller: El
estudio de los derechos humanos en la educacin superior, San Jos, 1994, doc. Mimeo., p. 2
2
CASTAN TOBEAS (J), Los Derechos del Hombre, Madrid, Ed. Reus S.A., 2da. Edicin, l979, p.9
3
KRIELE (M), Introduccin a la teora del Estado, Buenos Aires, Argentina, Ed. De Depalma, traducido del
alemn por Eugenio Bulygin, 1. Edicin, 1980, p. 158
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104
arbitrariamente. En consecuencia, conceden la potestad de ser exigidos o reclamados frente al

ordenamiento jurdico garante de ellos por haberlos creado o reconocido.
Se eligi la definicin de Kriele porque en ella se aprecia la antinomia ampliamente
debatida en los crculos jurdico-polticos desde la perspectiva filosfica e ideolgica de la
concepcin de los derechos humanos.
Esta discusin de vieja data que ha enfrentado a
exponentes o seguidores de las escuelas iusnaturalistas y positivistas ha girado en torno a la

autoridad legitimada para crearlos. As, para los primeros, los derechos humanos dimanan de
la propia naturaleza del ser humano (de creacin divina o natural), en consecuencia, al Estado
slo le compete su reconocimiento.
Como contrapunto, la tesis de la Escuela Positivista
sostiene que es el Derecho positivo, el creado por el hombre, la fuente autorizada para la
promulgacin de normas y por ende, es a quien le corresponde la creacin de estos derechos.
Sin embargo, la moderna doctrina ha aceptado el carcter natural de los derechos humanos,
posicin que se refleja en la redaccin de los textos normativos de esta materia.
El carcter jurdico implica que estos derechos son normas legales que determinan y
valoran su significado, contenido y valor prctico en un particular sistema jurdico 1
En relacin con el atributo de humanos, este cdigo deontolgico concibe como

derechos humanos, aquellos inherentes a la persona humana, a su dignidad intrnseca (en tanto
PERASSI (T), Principios de tcnica jurdica, Padova, Italia, Ed. Cedam Padova, Captulo II, Introduzione
alle Scienze Giuriche, 1967
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seres dotados de razn y de conciencia), en este sentido, la Declaracin Universal de los

Derechos Humanos, artculo 1 y dems normativa. La dignidad es una condicin esencial para
el pleno desarrollo de la personalidad del ser humano.
Los derechos humanos reconocidos son jurdicamente reclamables, en otros trminos,
exigibles ante la autoridad pblica o bien, ante instancias internacionales segn los medios de
proteccin, cuando han sido transgredidos.
C. Caractersticas de los Derechos Humanos
Las as llamadas diversas generaciones de derechos humanos tienen caractersticas

comunes, entre las que se citan:
a) La universalidad: Los derechos humanos son un patrimonio de la humanidad y,

en consecuencia, deben ser respetados en todo el orbe, dado su carcter inherente a la
condicin humana, todas las personas son titulares de estos derechos. Su observancia es
obligatoria cualesquiera sea la forma de organizacin poltica adoptada en los diversos
pases.
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106
La Declaracin proclamada en Viena, Austria, el 25 de junio de 1993 por la

Conferencia Mundial de Derechos Humanos, en el prrafo 1 , afirma el carcter universal
de los derechos y las libertades fundamentales. 1
b) La integridad: Este rasgo se refiere a la exigencia del conjunto de derechos
humanos indistintamente de la categora a la que pertenezcan, porque todos ellos
son esenciales para la realizacin de la persona humana. Los tres grupos operan de
manera interrelacionada e interdependiente, sin embargo difieren en su eficacia en
razn de los mecanismos de proteccin.
Los derechos humanos de la tercera
categora son los menos protegidos.

c) La transnacionalidad: En razn de la inherencia la reinvidicacin de los derechos
humanos puede ser exigida con independencia de la nacionalidad del sujeto o del
territorio donde se encuentre (los lleva consigo). Los derechos humanos estn por
encima del Estado y del otrora sacralizado principio de soberana; su tutela no es
slo nacional, sino tambin internacional.
Los derechos fundamentales definidos por la doctrina como aquellos derechos humanos reconocidos por el
ordenamiento jurdico, con una prevalencia frente a otros derechos al dotarlos de garantas para su efectiva
proteccin y plena eficacia, en la dinmica de las relaciones Estado-ciudadano. La doctrina constitucional
espaola le concede a los derechos fundamentales un doble carcter, en tanto derechos subjetivos
individuales, son garantes de la libertad individual, oponibles frente al Estado y a los particulares. Su mbito
ha trascendido la esfera de lo individual para integrar a la subjetividad lo social y colectivo.
Las libertades pblicas en su acepcin estricta se refieren a facultades y situaciones jurdicas de carcter
subjetivo, legitimados por el sistema para garantizar esferas de autonoma subjetiva de los individuos.
Constituyen la gama de libertades individuales de la persona humana, en tanto ser individual e intransferible.
El derecho a la vida y a la libertad individual son el ncleo central del cual se derivan los otros derechos y
libertades. Con el desarrollo de la teora de las libertades pblicas, derechos de ndole social, econmico y
cultural se han ido incorporando a esa categora, lo que ha llevado a la moderna doctrina constitucional a
asimilar en una sola las libertades pblicas y los derechos fundamentales.
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d) Intransferibles e irrenunciables: Esta caracterstica significa que ninguna persona

puede ceder sus derechos a otra, ni obligrsele a su renuncia bajo ninguna
circunstancia.
Correlativo a los derechos, la persona tiene deberes para consigo misma y para con sus
semejantes, derechos y deberes son una ecuacin que cobra sentido por la relacin entre ellos.
La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul),
oportunamente proclama que los deberes son la base tica para el ejercicio de los derechos.
As, en el artculo 28 dispone:
Toda persona tiene el deber de respetar y considerar a sus semejantes sin discriminacin,
y de mantener relaciones dirigidas a promover, salvaguardar y fortalecer el respeto y la
tolerancia mutuas.
En este sentido conviene recordar a Benito Jurez, Benemrito de las Amricas quien,
la vspera de la toma del Castillo de Chapultepec en Mxico, - hecho que marc el fin del
Imperio de Maximiliano de Austria (1867) en ese pas-, su pluma escribi la frase que lo
inmortaliz:
... Entre los hombres como entre los pueblos, el respeto al derecho ajeno es la paz...
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D. Principios rectores: Libertad e igualdad.
De la gama de derechos humanos interesa en particular hacer referencia a los principios

de libertad e igualdad por su estrecha vinculacin con el tema de los derechos humanos de
los pueblos indgenas.
Ambos postulados fueron consagrados en el texto constitutivo de las Naciones Unidas,

expresados en el numeral 1 de su Estatuto, el que a letra dice:
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Fueron adems incorporados en los instrumentos jurdicos internacionales de derechos

humanos, como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y trasladados a los ordenamientos constitucionales de los
Estados nacionales.
a) Derecho a la libertad:
La libertad Sancho, es uno de los ms preciados dones que a los hombres dieron los
cielos, con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra, ni el mar encubre,
por la libertad, as como por la honra, se puede y debe aventurar la vida; y, por el
contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres.
(Miguel de Cervantes Saveedra: El Quijote de la Mancha).
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As defini magistralmente
el Maestro de las letras hispanas, Don Miguel de
Cervantes el contenido de la libertad, identificando poticamente sus elementos esenciales que

la cualifican con bien supremo en la jerarqua de los valores y el derecho de toda persona a su
defensa irrestricta. En sentido opuesto, su privacin o menoscabo, es el mayor mal que puede
aquejarle a un individuo. La mayor parte de los sistemas jurdicos nacionales y los
instrumentos internacionales de los derechos humanos reflejan el sentir de lo expresado por el
insigne escritor y la tutelan celosamente.
La Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, as lo establece en su artculo

20:
Todo hombre es libre en la Repblica; no puede ser esclavo el que se halle bajo la
proteccin de sus leyes.
En el fuero interno, la libertad constituye una propiedad de la voluntad humana

que le permite a la persona ejercer su capacidad para elegir, para actuar e ir desarrollando su
personalidad y construyendo su ideal de vida.
Este derecho est conformado
por un haz de libertades: de pensamiento, de
expresin, de conciencia, de creencias, de religin, de libertad para reunirse y para asociarse,

para circular, para elegir su domicilio, su trabajo, para contraer matrimonio, para elegir a sus
gobernantes, para participar en los puestos de eleccin popular, entre otras. El ejercicio de este
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110
derecho (as como de cualquier otro), impone lmites demarcados por el respeto de los derechos
de los otros, obligacin que debe interpretarse en el marco de la tolerancia hacia las diferencias
de nuestros semejantes.
b) El principio de igualdad:
Es el principio de igualdad uno de los preceptos ms significativos de la tradicin

jurdica occidental, implica el reconocimiento a la persona humana como sujeto de derechos y
obligaciones. Su plena observancia requiere de la existencia de condiciones para garantizarle
el ejercicio irrestricto de su derechos y libertades fundamentales, sin discriminacin alguna en
razn de diferencias que menoscaben su dignidad.
En el pensamiento aristotlico, la igualdad de iure se conceba conforme a los

supremos valores de justicia e igualdad, en tanto la ley trata como iguales a los individuos de
una misma condicin y como desiguales, a los que estn en una situacin diferente. Nocin que
implcitamente conlleva el concepto de imparcialidad en el trato. El principio entonces
sacraliz el derecho que nos asiste para exigir un trato justo ante la ley.
Este principio ha sufrido transformaciones en los textos y en las jurisprudencias

constitucionales. La primera etapa culmin en el S. XIX con el reconocimiento constitucional
del princ ipio de igualdad ante la ley en pases como Francia y los Estados Unidos de Norte
111
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Amrica, -gestado en su procesos revolucionarios- y en Inglaterra. Esta forma de igualdad

reconoca la igualdad natural de los hombres, eliminando viejos privilegios, no obstante, la
proclamada igualdad ante la ley distaba de entenderse como una verdadera igualdad substancial
de derechos.
En el S. XX, el principio de igualdad comienza a trascender los lmites de lo meramente

formal, (visto slo a prohibir las distinciones arbitrarias ante la ley, concepcin
que, en
muchos casos, acentu las desigualdades de hecho o discriminacin indirecta), adquiriendo una
nueva dimensin ms operativa, real o substancial. Sin embargo este redimensionamiento del
principio se encuentra en una etapa de desarrollo, an sin consolidar
La igualdad, entendida de esta manera no se concibe nicamente como el derecho a

ser tratado igual, sino el derecho de todos: iguales y diferentes, a ser tratados con igual
consideracin, con base en los criterios de: oportunidad, conveniencia y razonabilidad de
diferencia de trato, fin al que debe tender siempre el principio de no discriminacin .
La
igualdad debe entenderse como un concepto relativo, no absoluto. Sus implicaciones deben
reflejarse en la legislacin y en la aplicacin e interpretacin de la ley por parte de sus
operadores, los jueces.
El principio de no discriminacin, ligado intrnsecamente al de igualdad, con el paso

del tiempo y la evolucin
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de la doctrina constitucional, ha ido adquiriendo un carcter

112
autnomo, porque ya no se le considera nicamente como la otra cara del principio de igualdad
formal, pues en su desarrollo ha ido adquiriendo su propio contenido. 1
La
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, consagra el principio de
igualdad en sus numerales 2 y 7 al disponer:
Artculo 2 (...) Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin, sin distincin alguna de raza, sexo, idioma, religin (...)
Artculo 7 Todos son iguales ante la Ley y tienen, sin distincin, derecho a igual
proteccin contra la discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda
provocacin a tal discriminacin.
En el mismo sentido, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,

los Pactos Internacionales de Derechos Humanos entre otros instrumentos internacionales,
reafirman el principio y prohben todo tipo de acto o prctica discriminatoria que atente contra
la dignidad humana. El principio se incorpora a los ordenamientos constitucionales de los
Estados modernos, as, en Costa Rica la norma 33 de su Carta Poltica establece:
Todo hombre es igual ante la ley y no podr hacerse discriminacin alguna contraria a la
dignidad humana
La doctrina constitucional espaola ha ido desarrollando la nueva perspectiva de los principios de

igualdad y no discriminacin, con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ver
TORTUERO PLAZA, (Jos) SANCHEZ-URAN, (Yolanda), El trabajo de la mujer: igualdad y no
discriminacin, Revista del Doctorado en Derecho, GAIVS, No 2 , 1994, Universidad Complutense de
Madrid/ULACIT, pp. 76-80
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113
Apreciamos en la redaccin de la norma transcrita la nocin de igualdad formal,

herencia del modelo napolenico de unidad del Estado e igualdad de todos los habitantes ante
la Ley, que descans en los principios: un solo Estado, una sola Nacin, un solo pueblo, una
sola ley. Las implicaciones de esta concepcin sobre los pueblos conformados por grupos o
poblaciones con una diversidad de tnias y culturas, como la sociedad costarricense, sern
abordadas en la Seccin II de este captulo.
SECCION II
LOS DERECHOS HUMANOS ESPECIFICOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
Los pueblos indgenas constituyen una importante poblacin de los habitantes del
planeta Tierra, se calcula una cifra aproximada de 300 millones de personas esparcidas por
todo el orbe desde el rtico hasta el Pacfico Sur.
denominar indgenas o aborgenes, a
Definiciones recientes coinciden en
aquellas poblaciones que habitaban territorios que
posteriormente fueron invadidos por grupos de orgenes tnicos y culturas diferentes llegados
de otras regiones, quienes impusieron sus normas y cultura. Se les designa pueblos indgenas a
los descendientes de las poblaciones originarias.
El proceso de poblamiento del actual
territorio americano data de unos 25.000 aos, segn afirman los historiadores. 1
ROJAS RABIELA (Teresa) y MURRA, (John V.), Historia General de Amrica Latina: Las sociedades
originarias, Pars, Vo lumen I, Editorial Trotta, S.A., UNESCO, Francia, 1999, p. 15
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114
En el continente americano habitan numerosos pueblos indgenas que an conservan

sus caractersticas sociales, culturales, econmicas y polticas autctonas que los identifican
como pueblos y los distinguen de los dems sectores sociales de las sociedades hegemnicas
en las que estn inmersos. Entre ellos podemos citar: los mayas de Guatemala, los aimaraes de
Bolivia , los cabcares , ngbes o guaymes y malekus, estos tres ltimos originarios de Costa
Rica, pueblos que an mantienen su acervo cultural.
A travs de la historia de la humanidad se constata los efectos devastadores de los

pueblos invasores hacia los pueblos sometidos a su dominio, exterminndolos o reducindolos
a estados infrahumanos, tal es el caso de los indios americanos, situacin que a lo largo de un
poco ms de cinco siglos, ha puesto en grave peligro su existencia como individuos y como
colectivos humanos.
Sin embargo gracias a la brava de su raza, los pueblos indgenas han venido luchando
por preservar su vida y el reconocimiento de sus identidades y su patrimonio cultural . El
esfuerzo organizado y desplegado durante las ltimas dcadas ha comenzado a permear en la
sociedad contempornea logrando que la comunidad internacional reconozca los derechos de
estos pueblos y el deber de protegerlos, convirtindose en la actualidad en una legtima
preocupacin.
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115
A. El entorno conceptual:
a) Los derechos tnicos:
Los derechos de los pueblos indgenas constituyen una categora especial y parte
fundamental de los derechos humanos, dado el reconocimiento progresivo internacional de la
situacin de discriminacin, opresin y explotacin de que han sido objeto a partir de la poca
de la conquista espaola y el perodo colonial, que dio lugar al ms cruento exterminio y
vejacin de los pobladores autctonos de las tierras americanas
perpetrado por las huestes
invasoras llegadas de ultramar.
Los sobrevivientes fueron esclavizados y en la colonizacin, sometidos a estructuras

de poder ajenas que los relegaron al escalafn ms bajo de la estratificacin socio-econmica
de las emergentes sociedades dominantes.
Situacin que, lejos de modificarse con el
desarrollo y consolidacin de los procesos libertarios de nuestra Amrica, acaecidos en el siglo

XIX, reprodujeron el esquema de dominacin de las potencias extranjeras hacia los pueblos
indios, porque si bien algunas de las prcticas
inhumanas de los perodos anteriores
desaparecieron, fueron reemplazadas por otras de similares consecuencias y al trmino del

segundo milenio de la Era Cristiana, la condicin de estos pueblos es de extrema pobreza,
cualitativamente ms aguda que otros estratos
sociales excluidos de los beneficios del
desarrollo de la sociedad moderna.
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116
El orden poltico y jurdico de los nacientes Estados del continente americano del Siglo
XIX, expresado en sus cartas polticas e inspirado en el modelo napolenico de unidad del
Estado e igualdad de todos los habitantes ante la Ley independiente de su origen, lleg a
sacralizarse.
El desface existente entre la igualdad de iure de las constituciones decimonnicas y la

realidad cotidiana nos indica las notables diferencias entre las sociedades de corte europeo y
las indgenas, en consecuencia, la tan proclamada igualdad ante la ley, no fue ms que un
eufemismo, o errnea interpretacin que ha provocado obstculos legales para reconocer la
discriminacin positiva en poblaciones que, -como la indgena- han sido disminuidas en sus
derechos fundamentales y requieren de medidas especiales para devolverles su dignidad
humana..
Si bien ese concepto de unidad cultural no negaba a la sazn la existencia de diferentes

grupos tnicos en el seno de las sociedades, las dismiles realidades pluriculturales carecan de
efectos jurdicos, en consecuencia, se rechaz la especificidad de los pueblos indgenas frente
al ordenamiento dominante. Mas grave an para la situacin de los indgenas quienes fueron
considerados como ciudadanos de inferior vala. Algunas veces se les catalogaba como
salvajes a los que haba que eliminar o domesticar, otras, como mano de obra explotable, como en los tiempos del Imperio- y en otros sistemas, como incapaces jurdicos a quienes el
Estado deba proteger. Estas concepciones del indgena se reflejaron en buena parte de los
117
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ordenamientos constitucionales, verbigracia en la Constitucin Argentina de 1853, en la de

Paraguay de 1870 y en la Ley colombiana nmero 89 1 , que dio lugar al menos a 100
ordenamientos para forzar a los indgenas a cristianizarse y castellanizarse.
En la dcada de los 20 del pasado siglo, los indios americanos se hicieron presentes en
la Sociedad de las Naciones en Ginebra, Suiza, pese al inters que mostraron los entonces
integrantes de la Organizacin, no lograron resultados tangibles a sus aspiraciones de
reivindicacin de derechos. Su preocupacin se circunscribi especialmente a las poblaciones
que ocupaban los territorios coloniales.
Una vez constituida la Organizacin de Naciones Unidas, representantes indios se

apersonaron en demanda de atencin y respuesta a su situacin; los indgenas bolivianos
pidieron concretamente la creacin de una subcomisin u rgano para estudiar los problemas
de los pueblos aborgenes, tampoco en los primeros aos de vida de la Organizacin, sus voces
fueron escuchadas.
Esta situacin se mantuvo prcticamente sin cambio alguno hasta avanzada la dcada
de los cuarenta del S. XX, poca en que se inicia la preocupacin de la comunidad
Esta Ley colombiana dispuso el modo de tratar a los salvajes con objeto de reducirlos a la vida
civilizada.INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Memoria II: Seminario
Internacional sobre Administracin de Justicia y Pueblos Indgenas, San Jos, Costa Rica, 1era. Edicin,
IIDH, 1999, p.7
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118
internacional hacia las poblaciones indgenas con el nimo de protegerlas. Es as como ciertas
iniciativas se incorporan en instrumentos y estudios elaborados por rganos de derechos
humanos de las Naciones Unidas relativos a las minoras, la esclavitud, la servidumbre y el
trabajo forzoso.
En 1948, la Novena Conferencia Internacional Americana aprob una
Carta de
Garantas Sociales en la cual se pidi a los Estados parte la adopcin de medidas necesarias
para prestar al indio proteccin y asistencia, resguardndolo de la opresin y la explotacin,
protegindolo de la miseria y suministrndole adecuada proteccin.
En 1953, la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), public un importante

estudio sobre los Pueblos Indgenas y en 1957 con la colaboracin de las Naciones Unidas y
otras organizaciones internacionales como la FAO, la UNESCO y la OMS, aprob el Convenio
107 de la OIT, relativo a la proteccin e integracin de las poblaciones indgenas y de otras
poblaciones tribuales y semitribuales en los pases independientes. Este Convenio constituye el
primer esfuerzo de normar a nivel internacional las condiciones de vida y de trabajo de los
pueblos indgenas.
Los instrumentos citados responden a una concepcin integracionista de los pueblos

indios a las sociedades dominantes, muy en boga en las postrimeras de la primera mitad del
siglo XX y principios de los cincuenta. Fuertemente cuestionada por sus destinatarios quienes
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han afirmado su voluntad inquebrantable de mantener su identidad cultural y social. Tesis que,
analizadas en los albores del siglo XXI y finales del precedente lucen anacrnicas.
Las organizaciones indgenas califican el integracionismo como una forma de

genocidio cultural. Sobre esta aseveracin, Stavenhagen sostiene que, si bien el genocidio
cultural no ha sido tipificado en los textos normativos de la materia como prctica violatoria de
los derechos humanos, por la va de la interpretacin, en virtud del derecho a la cultura a tenor
del artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, as
debe entenderse, toda vez que lo que subyace en las polticas de corte integracionista, es el
nimo de la destruccin de sus culturas e identidades indgenas. 1
En 1970 la discriminacin que afecta como flagelo endmico a los pueblos indgenas,
comienza a constituirse en motivo de preocupacin en los crculos internacionales y es as que
la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, rgano
subsidiario de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, recomend la
elaboracin de un estudio general y completo del problema de la discriminacin contra al
poblaciones indgenas. 2
STAVENHAGEN (Rodolfo), Los Derechos Indgenas: Algunos problemas conceptuales, Revista Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, No. 15, enero-junio, 1990, p. 126
2
Vase Infra , pp 166-167-188-190.
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120
De una manera progresiva y lenta se ha logrado abrir paso al reconocimiento por parte
de los Estados de la existencia de sociedades pluriculturales y multitnicas, en la que cohabitan
pueblos de diversas tnias y culturas: indios, mestizos, chinos, negros, caucsicos, con la
particularidad de los pueblos aborgenes cuya identidad
hasta hace poco tiempo era
desconocida en la realidad poltica y jurdica de los sistemas estatales.
Producto de esta evolucin la Organizacin Internacional del Trabajo se dio a la tarea

de revisar el Convenio 107 y en 1989 adopt el Convenio 169, el cual merece una amplia
referencia. 1
Es en este contexto donde emerge la categora de derechos tnicos, en contraposicin

con la tesis de asimilacin o integracin, para salvaguardar la identidad
indgena y
diferenciarla de la sociedad dominante y nugatoria de sus derechos originarios. Constituye

adems el fundamento para la justificacin de una gama de derechos especficos a ser tutelados
con mecanismos especiales en el marco de los derechos humanos universales.
Vase infra, pp. 207-219.
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121
b) Concepto de indigenidad:
La nocin de indigenidad emerge en el contexto del replanteamiento de las
relaciones entre los pueblos indgenas y el Estado nacional y en sus orgenes constituy
una poltica estatal que pretendi el desarrollo de las comunidades indgenas en aras de
incorporarlas al progreso material de las urbes. Sin embargo, en esta poltica estuvo
ausente el reconocimiento de los derechos humanos especficos de los indgenas, antes
bien, el indigenismo se concibi como una obligacin del Estado en funcin de sus
intereses y de la nacin en su conjunto, bajo una ptica esencialmente paternalista. En
consecuencia, los programas gubernamentales tales como: servicios pblicos,
significaban una concesin del Estado hacia las comunidades indgenas, en sntesis,
ddivas y no derechos.
Ello condujo a que las relaciones entre ambas partes no
representaran cambios sustantivos en relacin con la situacin del perodo colonial.les

corresponden en tanto pueblos indgenas.
Esta poltica fue criticada y rechazada enrgicamente por los .indgenas y a su

movimiento reivindicatorio de derechos lo denominan indigenista, en el cual est
presente el tema de los derechos humanos como prerrogativas que les corresponden en
tanto pueblos indgenas
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122
El trmino indigenidad en su acepcin amplia significa originario, sin

embargo, en el lenguaje sociolgico, as como en el poltico, poco a poco incorporado
al jurdico, el vocablo comienza a restringirse para designar a aquellos sectores de
poblacin con una posicin determinada en la sociedad ms amplia como resultado de
procesos histricos especficos.
c) Identidad indgena:
La Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras

en su Informe Final relativo a la cuestin indgena propuso la siguiente definicin, la
que fuera acogida por las Naciones Unidas en las redacciones de textos o borradores
posteriores:
Son comunidades, pueblos y naciones indgenas los que, teniendo una continuidad
histrica con las sociedades anteriores a la invasin y precoloniales que se desarrollaron en
sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que hasta ahora
prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no
dominantes de la sociedad y tienen la determinacin de preservar, desarrollar y transmitir a
futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad tnica como base de su
existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus
instituciones sociales y sistemas legales.
Apreciamos en la definicin transcrita elementos a subrayar: La existencia

anterior de estos pobladores a la llegada de otros grupos invasores y extranjeros; su
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123
continuidad histrica; diferentes a los pueblos que los sometieron; reducidos a estados
de subordinacin; su ligamen con sus tierras y territorios y la lucha por la preservacin
de sus culturas e instituciones sociales y legales.
En la legislacin costarricense, la Ley Indgena No. 6172 de 29 de noviembre de

1977, vigente , en su artculo 1 dispone:
Son indgenas las personas que constituyen grupos tnicos descendientes directos de
las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad.
Con la promulgacin de esta Ley y su Reglamento del 26 de abril de 1978, el

Estado costarricense reconoce jurdicamente la existencia de poblaciones indgenas en
su territorio.
El Convenio 169 de la OIT, ratificado por Costa Rica mediante Ley No 7316, de
02 de abril de 1993, en su numeral 1, inciso b) define a los indgenas como a los
descendientes de:
Poblaciones que habitaban en los pases o en una regin geogrfica a la que pertenece el
pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus
propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
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124
La condicin de indgena as reconocida, sugiere una continuidad histrica con

la poblacin indgena original y actualmente identificada como descendiente directa de
aqulla.
Esta continuidad puede entenderse desde una perspectiva gentica y tambin

cultural. Esta ltima referida al mantenimiento de sus lenguas, costumbres, religiones,
formas de organizacin social y administrativa, heredadas de sus antepasados.
El reconocimiento de esta condicin legitima a los indgenas a reclamar sus

derechos y a denunciar las injusticias que les impiden su goce y disfrute pleno, tales como:
discriminaciones, servidumbres, usurpacin de tierras, expulsin o desplazamientos
arbitrarios, exclusiones sociales y cualesquier otra vejacin en detrimento de su dignidad
indgena.
En suma, justifica el reconocimiento de la especificidad de sus derechos
legitimndolos para exigirlos frente al poder dominante.
La definicin de la identidad indgena le compete hacerlo a la propia comunidad

indgena. En este sentido, la Sala Constitucional en su Voto 1786-93, as se pronunci:
... que sean las mismas comunidades autctonas las que definan quines son sus
integrantes, aplicando sus propios criterios y no los que sigue la legislacin...
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d) Nocin de Pueblo:
El concepto de pueblo referido a los indgenas surge en el seno de las luchas

por la descolonizacin y liberacin nacional de los pueblos sometidos a la dominacin
extranjera.
El artculo 1 de los dos Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos y

de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales consagra el derecho a la libre
determinacin de los pueblos.
Este derecho en el sistema internacional de los derechos humanos se le concede

a los pueblos colonizados y se refiere a la unidad territorial y administrativa del
Estado y a las polticas estatales cuyo origen se remonta a los esfuerzos que hizo la Liga
de las Naciones, -organizacin internacional existente en las primeras dcadas del S.
XX-, para la adopcin de tratados que protegieran a las poblaciones afectadas por la
conformacin de los Estados emergentes despus de la Primera Guerra Mundial. En
tanto de la categora de pueblos se deriva un haz de derechos como: soberana,
igualdad, no intervencin e integridad territorial, as como el de libre determinacin,
derecho que la prctica internacional le atribuye a los pueblos colonizados,
reiteradamente reivindicado por los pueblos indgenas.
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En materia indigenista la nocin de pueblos ha provocado sendas discusiones

en los organismos internacionales y otros foros polticos, debate an inacabado,
empero, el Convenio 169, en el citado artculo 1 , inciso b) a los indgenas le atribuye
el estatuto de pueblos al inicio de la norma:
A los pueblos en pases independientes, considerados indgenas ...
Este reconocimiento a los indgenas como pueblos en el Convenio 169 de la
OIT , significa un avance sustantivo en relacin con
el Convenio 107,
el que
refirindose a los mismos sujetos, los distingua con el calificativo de poblaciones.

No obstante, la reiterada norma en su prrafo 3 expresa que el trmino en cuestin
(pueblos) no deber interpretarse en el sentido que tenga implicacin alguna en lo que
atae a los derechos que otorga el derecho internacional.
Esta aclaracin que contiene la norma significa en otros trminos que el

Convenio 169 no le otorga a los pueblos indgenas el derecho absoluto a la
autodeterminacin, ni a segregarse de los Estados en cuyos territorios se encuentran.
La referencia que hace al Derecho Internacional deja claro que el concepto pueblo en
este caso, no es asimilable al de Estado o Nacin, sujetos de derechos polticos de
conformidad con esa rama del Derecho.
Sin embargo, la incorporacin del trmino pueblos en
este instrumento
jurdico internacional, implica al menos el reconocimiento de la identidad especfica de

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los indgenas, diferencindolos del resto de la sociedad a la que pertenecen y cuyas

caractersticas sociales, culturales y econmicas marcan la diferencia. Implica adems
el reconocimiento de que los indgenas tienen derecho a sus territorios y a su hbitat. 1
Stavenhagen explica que hay dos maneras de concebir la nocin pueblos, a

saber:
Pueblo entendido como el conjunto de ciudadanos que conforman un pas, al
que se le concede la soberana y la prerrogativa de encarnar la voluntad del
conglomerado para decidir sobre la adopcin del modelo de organizacin poltica que
se desee, de manera que, la libre determinacin del pueblo se ejerce a travs de la
democracia poltica y, Pueblo, como conjunto de rasgos que caracterizan un grupo
humano, ubicados en un mismo territorio, que comparten una historia comn, patrones
culturales y tnicos, conformando una identidad propia 2 .
De acuerdo con esta segunda acepcin, pueblo y nacin son similares, la

diferencia radica en que el trmino nacin tiene implicaciones ideolgicas y polticas de
orden nacionalista (referida a la constitucin de un Estado), en tanto el trmino pueblo,
no necesariamente se refiere al control del poder del Estado. 3
GOMEZ (Magdalena), Derechos Indgenas: Lectura comentada del Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo, Mxico, Instituto Nacional Indigenista, 1995, p. 54
2
STAVENHAGEN (Rodolfo), op. cit, p. 139
3
IDEM, p. 140
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Los indgenas latinoamericanos prefieren llamarse pueblos. Valga recordar que

en los orgenes del Derecho Internacional moderno, como pueblos
estuvieron
presentes, as, Francisco de Vitoria y Fray Bartolom de las Casas, -considerados como
los padres de ese Derecho-, le atribuyeron a los pueblos indgenas el carcter de sujetos
titulares de esa normativa, legitimidad de la que
despus son despojados con la
conformacin del sistema interestatal posterior, y que se espera recuperar en el proceso

de desarrollo del derecho indgena.
B. Los derechos especficos de los pueblos indgenas:

En la esfera internacional, tanto en las Naciones Unidas como en la
Organizacin Internacional del Trabajo se ha reconocido que la autodeterminacin y la
proteccin de los derechos de los pueblos indgenas son una parte fundamental de los
derechos humanos.
El desarrollo de los derechos especficos de los pueblos indgenas como se

indicara, se inicia en el marco de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y
Proteccin a las Minoras, a quien la Comisin de Derechos Humanos de la O.N.U. le
encomend el combate contra la discriminacin y el racismo, problema que atrajo la
atencin de la Organizacin a partir de los aos cincuenta y su lucha contra el rgimen
del apartheid instaurado en Sudfrica y derrocado en 1994
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El Grupo de Trabajo 1 es un rgano subsidiario de la Subcomisin integrado por

cinco miembros en calidad de expertos independientes, representantes de las cinco
regiones geogrficas en que territorialmente la Organizacin ha dividido el Planeta.
Desde su constitucin el Grupo se ha venido reuniendo anualmente antes del perodo
de sesiones de la Subcomisin.
Sus deliberaciones han sido fundamentales para
introducir la temtica de los derechos indgenas en el seno de la Organizacin. Es

adems un grupo abierto a todos los representantes de los pueblos indgenas y dems
rganos interesados, lo que ha permitido el dilogo constructivo entre las partes,
fortaleciendo su posicin como Grupo y erigindose como centro de coordinacin de
las actividades en pro de las causas indgenas.
En el curso de quince aos el Grupo de Trabajo ha propuesto un cmulo de

normas internacionales, quiz su principal logro ha sido el proyecto de Declaracin de
los Derechos de los Pueblos Indgenas 2 , con un prembulo de 19 prrafos y 45 artculos
que debe ser aprobado por la Asamblea General de la O.N.U., una vez reciba la
aprobacin de la Comisin de Derechos Humanos, donde an se encuentra en examen
sin visos de lograr el consenso pretendido entre sus miembros, en particular el asunto
relativo a cuestiones como: la definicin de pueblos y del derecho a la autonoma, es
decir, su derecho a la libre determinacin.
1
2
Vase infra, p. 190.

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130
En otro mbito, la Organizacin de Estados Americanos por resolucin No.

1022 (XIX-0/89) reafirmada en subsiguientes resoluciones, acord elaborar una
Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas 1 y le encarg la
redaccin del proyecto de texto a un Grupo de Trabajo ad- hoc, rgano que en su ltima
reunin de abril del 2001, celebrada en Washington, D.C., afirm haber logrado
avances significativos, sin embargo, la Asamblea General, en su Trigsimo Primer
Perodo Ordinario de Sesiones, celebrada en San Jos, Costa Rica en junio del 2001,
nuevamente le dio largas a la cuestin y no resolvi nada sustantivo sobre el proyecto.
En el plano de los ordenamientos constitucionales de redacciones recientes,

algunos Estados latinoamericanos han iniciado el proceso de reconocimiento de la
composicin multitnica y pluricultural de sus sociedades, lo cual se ha traducido en un
incipiente desarrollo en el mbito legislativo y jurisprudencial de los derechos de los
pueblos indgenas. A partir de ese hecho nos encontramos frente a un proceso poltico
en que comienza a expresarse la voluntad de los Estados por reconocer los derechos que
les asiste a estos pueblos en tanto pobladores originarios de estas tierras americanas,
quienes ah se encontraban antes de la llegada del hombre blanco y a la conformacin
de los Estados nacionales que precedieron a sus luchas libertarias.
1
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131
Si bien son numerosos y diversos los pueblos indgenas en Amrica Latina,

diseminados en estos vastos territorios, es posible identificar un ncleo de derechos
fundamentales que les son comunes y son objeto de reivindicaciones tanto al interior de
los pases donde se encuentran asentados, como en el plano internacional.
a) El derecho a la tierra:
Si sa disewo kekota, sa disewo blerdowa (Indio sin tierras, es indio muerto).
De acuerdo con la cosmovisin indgena, la tierra tiene una significacin

particular porque a ella deben su creacin. La Tierra representa una deidad, fuente de
vida y esencia de su identidad; en idioma tzotzil, hombre significa el que posee tierra
y esa propiedad es colectiva, comunitaria, no es de naturaleza privada como derecho
sacralizado por las codificaciones de normas civiles que precedieron a los procesos
posrevolucionarios del siglo XIX (Cdigo Napolenico).
Es la comunidad quien
ostenta la titularidad de ese derecho y no recae en el individuo, razn por la cual no es

un bien que puede ser tratado como una simple mercanca, no es objeto de enajenacin
a terceros o apropiacin privada.
De esta concepcin se infiere una diferencia sustantiva entre el derecho indgena

y el derecho de occidente, para el primero, la identidad tnica es consustancial a la
tierra, en tanto para el segundo, sta pertenece a la persona, es un bien con valor
132
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comercial, material, no espiritual. A ello se debe que la tierra haya sido el centro de
reclamos de los pueblos indgenas en esa confrontacin de ambos sistemas normativos
y valorativos sustentados en dismiles principios.
b) Derecho al territorio:
El derecho al territorio tiene matices de otro orden que lo diferencia con el
derecho a la tierra propiamente. Se refiere al habitat de las regiones ocupadas y
utilizadas por los pueblos indgenas; El Convenio 169 de la O.I.T lo define como:
El espacio fsico donde los indgenas organizan su vida de acuerdo a sus

tradiciones y valores, calificados de reservas en buena parte de las legislaciones.
El trmino reserva acuado en los Estados Unidos de Norte Amrica, pas a

las legislaciones latinoamericanas (incluida la costarricense); para los indgenas, el
vocablo tiene una fuerte connotacin a encierro, razn por la cual es de plano
rechazada por los indios.
c) Derecho al medio ambiente y a los recursos naturales:
De acuerdo con la visin de mundo de los indgenas la naturaleza es parte esencial

de su vida. Un indgena de la reserva de Rey Curr, as lo ilustr:
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Prefiero ponerle el vestido a la Madre Tierra, que quitrselo.
Es la naturaleza un bien especialmente apreciado por estas culturas, los

indgenas a travs de los siglos
han sido los guardianes de este gran patrimonio de la
humanidad 1 . Velaron celosamente por el equilibrio ecolgico del medio, fauna, flora
y recursos naturales, guardaban una perfecta armona con las otras especies en ese
idlico paraso natural antes de ser presa de la codicia y nimo de aprovechamiento
indiscriminado en aras del progreso de las sociedades y el afn de lucro de individuos
inescrupulosos quienes no reparan en la utilizacin de medios letales para conseguir
sus propios fines a costa de poner en serio peligro la supervivencia de la especie
humana y animal.
Es as como sujetos,
empresas
y grandes corporaciones nacionales y
transnacionales exploran y explotan los recursos naturales con intereses esencialmente

econmicos, apoderndose de la riqueza que la naturaleza prdigamente le concedi al
El respeto por la naturaleza en la cultura indgena implica la sujecin del indgena a las leyes
sobrenaturales o divinas. Sib es el dueo de nosotros los indgenas. El nos cuida como uno cuida sus
cosas(...) Los dueos de los animales y las plantas son seres sobrenaturales y muy poderosos. No les gusta
vernos maltratar sus cosas y, de hecho, nos castigan si abusamos de sus animales y de sus plantas. As es
que tenemos que respetar la leyes que Sib nos dej. El nos ense cmo debemos vivir, y as desea El que
vivamos (MAYORGA (Gloria), Vas de extincin vas de supervivencia: Testimo nios del pueblo indgena
de la Reserva KklLdi, Costa Rica, Editorial de la Universidad de Costa Rica, Primera Edicin, Noviembre
1992, p. 55
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134
Planeta y diezmando ese bien que amenaza con agotarse si continuamos agredindolo
sin considerar su naturaleza de perecedero y agotable.
Los territorios donde estn asentados los pueblos indgenas, muchas de ellos se
encuentran en zonas boscosas y selvticas, han sido especialmente vctimas de
devastacin, afectando el modo de vida de estas comunidades y poniendo en serio
peligro su existencia.
La tala indiscriminada de rboles ha provocado efectos nefastos como la

deforestacin de bosques primarios, la desaparicin de especies animales,
la
disminucin del caudal de ros y quebradas, nacientes de agua se han secado, la

exploracin o explotacin de los recursos mineros e hidroelctricos han provocado
graves daos al ecosistema, poblaciones indgenas enteras han sido desplazadas de sus
tierras de origen y trasladadas a otras sin la mnima consideracin o respeto a su cultura
y sus creencias ancestrales sobre la muerte en relacin con la tierra de origen.
El derecho a la proteccin de los recursos naturales de los territorios indgenas

han sido objeto de sistemticos reclamos por parte de
estos pueblos y el
reconocimiento a su legitimidad, reconocida por el Convenio 169 de la OIT.
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135
d) Territorio y nacionalidad: jus sanguinis vrs. jus soli.
La determinacin de la nacionalidad de los pueblos indgenas cuyo territorio

originario trasciende los lmites de las fronteras de los actuales Estados, ha dado lugar a
conflictos entre el jus sanguinis y el jus soli, por cuanto
en la delimitacin
administrativa que precedi al ordenamiento territorial posterior al fin del Imperio

Espaol, no se tom en cuenta la existencia de los asentamientos territoriales de los
habitantes precolombinos, de manera que tnias como los mayas, ocupan territorios
actuales parte de Chiapas- Mxico, Guatemala, Honduras y Belice o los Guaymes
(Ngbes), cuyos territorios ancestrales se extienden desde la zona Sur de Costa Rica
hasta las provincias panameas de Boca del Toro y los Cabcares, habitantes de la
regin de Chirrip, tambin limtrofe con Panam.
Este conflicto dio lugar a situaciones que pusieron en entredicho la imagen del
pas frente a la opinin internacional y vejado derechos fundamentales de Guaymes y
Cabcares quienes
paradjicamente fue ron tratados como extranjeros en su propia
tierra y no fue sino hasta 1989, cuando el Estado costarricense por Decreto Ejecutivo
los reconoci como nacionales y en abril de 1991 promulg la Ley de Cedulacin para
otorgarles el documento de identidad nacio nal.
El problema sobre la nacionalidad del pueblo guaym, fue tambin objeto de
una resolucin de la Sala Constitucional de Costa Rica, quien dispuso que:
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136
Pueden ser costarricense los miembros del pueblo guaym, an cuando hubiesen nacido
en Panam, pues el territorio ancestral guaym se ubica geogrficamente de ambos lados
de la frontera de esos dos pases. Fallo aclarado por el Presidente de este Alto Tribunal
en el sentido que: ...Con ello no se est declarando que un no costarricense puede ser
costarricense, ms bien, lo que la Sala Constitucional ha hecho es declarar que no se puede
negar el derecho a ser costarricense a alguien que puede serlo.
e) Derecho a la identidad cultural:
La identidad en trminos generales se refiere al ser, es un concepto que, desde

la perspectiva axiolgica nos remite a estimaciones ticas al constituir un conjunto de
valores y calidades esenciales
que lo identifican como persona, grupo o nacin.
(idioma, tradiciones y creencias).
Hablar de identidad cultural segn el comunicador ingls Jan Servaes nos

remite a dos fenmenos complementarios, uno endgeno de asociacin o
identificacin con una cultura especfica y otro exgeno que lleva a la comparacin de
esa cultura con otras.
En la identidad cultural est presente el sentido de pertenencia (identidad) y el

parmetro de diferenciacin de el Otro (alteridad). El juego entre ambos: pertenencia
y exclusin es la forma como se construye la identidad cultural para afirmar el ser.
En esta definicin se plantea el problema del poder, sobre este aspecto, Abdeil- ilah
Hassanain se pregunta quin establece los rasgos distintivos o de la identidad de las
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137
culturas? Quin va a construir esa identidad a la que debemos aproximarnos para ser
identificados y aceptados como miembros de la comunidad? Cul es el grado de
diferencia que la comunidad nos permitir antes de estigmatizarnos?.
La cultura indgena posee su propia identidad que la hace ser diferente a otras
culturas, por ejemplo: su cosmovisin, es decir, forma de ver e interpretar el mundo y
dems fenmenos naturales y suprasensoriales.
En la esfera de lo jurdico se refiere a la personalidad de la que dimanan

derechos y obligaciones, por ello es fundamental el reconocimiento por parte de los
ordenamientos de la identidad cultural de estos pueblos y por ende de sus valores
materiales y espirituales, creencias, prcticas sociales, culturales y religiosas y sus
instituciones.
En suma, el derecho que les asiste
a ser diferentes
a la sociedad
dominante y no por ello menos dignos, sin embargo algunas veces detrs del derecho a
la diferencia se oculta una concesin de los grupos dominantes a ciertas minoras
dominadas.
.
f) Derecho a utilizar su propia lengua:
El derecho de los indgenas a educarse en su propia lengua ha sido reconocido

en instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT, motivo por el que
138
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debe oficializarse en sus territorios. Algunas cartas constitucionales (vgr. Colombia,

Per y Nicaragua) han incorporado las lenguas indgenas como idiomas de uso oficial
para los pueblos indgenas.
En Costa Rica, la Carta Magna prescribe en el artculo 76 el idioma espaol

como oficial de la Nacin. Si bien el ente rector de la educacin bsica y secundaria
ha hecho esfuerzos a favor del acatamiento del Convenio, el proceso iniciado an dista
de ser consolidado.
La preservacin del idioma ancestral es para los indgenas parte de su ser, de su

identidad cultural. Una joven india nos confiesa sus anhelos, sentimientos y temores en
el
extracto de su testimonio que reproducimos a continuacin, fiel reflejo de la
importancia que reviste para los indgenas el derecho a educarse en sus idiomas:
Mi mayor deseo es que siempre se mantenga nuestro idioma, pero nos vemos cada vez
ms amenazados con que ste desaparezca, por causa de la cultura occidental. Cuando yo
era nia mis padres me mandaron a estudiar a la escuela de Hone Creek... Y en la escuela
los maestros nunca pensaron en lo importante que es nuestro idioma. Ms bien nos
decan: No deben hablar en bribri, porque as Ustedes pueden aprender ms facilmente el
espaol. Los otros nios, compaeros de la escuela, empezaron a burlarse de m apenas
llegu. Se rean y me decan: Qu feo hablan los indios ... Realmente me sent
incmoda, despreciada. La escuela era para m otro mundo, un martirio. No recib ni el
apoyo del maestro, ni de nadie. Y as como yo, todos los nios indgenas sufren la misma
experiencia. Ahora que soy adulta me pregunto: Cmo las personas de raza negra y los
chinos hablan su idioma y nadie se burla de ellos? Todos los idiomas que existen en el
mundo los hemos aprendido de Dios Sib, no los ha inventado el hombre con sus estudios.
Entonces no se puede decir que un idioma sea mejor que otro... Yo pienso que toda
139
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persona que desprecia su raza y su idioma, es como si despreciara a su madre, quien le dio
la vida.1
g) Derecho a la autodeterminacin indgena:
La autodeterminacin de los pueblos indgenas se inserta en el derecho humano

fundamental de la libre determinacin 2 de todos los pueblos proclamado en los textos
internacionales de derechos humanos, como los pactos internacionales. Se refiere al
derecho a los pueblos a su autonoma y autogobierno. En el mbito de los derechos
indgenas este derecho es esencial para el desarrollo pleno de los derechos de estos
pueblos.
Dada sus implicaciones de orden poltico, legal y econmico el derecho a la

libre determinacin de los pueblos ha sido objeto de encarnizadas discusio nes en los
foros internacionales.
Referido a los derechos indgenas, constituye uno de los
principales escollos del proyecto de Declaracin
que an mantiene entrabado la
adopcin del texto. El nudo de la cuestin estriba en la definicin del trmino pueblos,
cuyo alcance legal todava no ha logrado un consenso entre los miembros de la ONU,
ni entre los internacionalistas.
1
2
MAYORGA (Gloria), op. cit., p. 29

Sobre el principio de la libre determinacin vase infra, pp. 151-310-319.
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140
El concepto autodeterminacin puede ser entendido desde dos puntos de

vista: uno externo y otro interno. En la primera dimensin, se concibe como el derecho
a la secesin o independencia poltica por parte de un pueblo en relacin con un estado
constituido.
Sin embargo, a criterio de Stavenhagen,
la autodeterminacin
as
entendida, no implica necesariamente independencia poltica, segregacin, antes bien,

puede conducir al reconocimiento de la posibilidad de negociacin en igualdad de
circunstancias entre un pueblo y el estado al que pertenece.
La autodeterminacin interna se refiere a la forma de organizacin poltica y

econmica de un pueblo sin detrimento de las relaciones externas con el estado al que
est vinculado, dicho en otros trminos, es el reconocimiento a su derecho de definir su
sistema organizativo y el curso de su desarrollo al interior del estado nacional.
En la arena internacional el derecho a la libre determinacin, segn la prctica

de las Naciones Unidas se reconoci a los pueblos coloniales sometidos a una potencia
extranjera, el cual puede ejercerse una sola vez cuando stos logran su independencia
poltica, como ocurri con Namibia, acto supervisado por la ONU.
Stavenhaven argye que la autodeterminacin debe entenderse
como un
proceso y como una red compleja de relaciones entre un pueblo y el estado en el cual
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141
ste se encuentra insertado 1 En suma, significa el replanteamiento de las relaciones

entre estos sujetos, es la concertacin de un nuevo pacto social, democrtico entre los
pueblos indgenas y el estado nacional, crisol orientador de las luchas por la
reivindicacin de los derechos indgenas.
h) Derechos individuales y derechos colectivos:
La doctrina clsica e individualista de los derechos humanos entronizada por

Occidente y consagrada en los textos internacionales de esta rama del Derecho, como
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los Pactos Internacionales de la
ONU , centrados en el valor intrnseco de la persona humana, ha sido ampliamente
criticada por otras culturas y civilizaciones como la asitica.
Sus oponentes sostienen que la unidad social fundamental no radica en el

individuo, sino en otro ente colectivo , como la familia extensa, la tribu, el clan, el
pueblo o la comunidad religiosa. Los individuos en tanto tales, estn insertos en ese
grupo humano que tiene el deber de respetarlos como personas, pero su identidad est
definida en gran medida por el grupo de pertenencia de donde emergen derechos y
STAVENHAGEN, (Rodolfo), Los Derechos Indgenas: Algunos Problemas Conceptuales, Revista

IIDH/Instituto Interamericano de Derechos Humanos, No 1, Enero/junio 1985, San Jos, C.R.: El Instituto,
1985, p. 142
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142
obligaciones.
Por esta razn
esta corriente cuestiona la validez universal de los
derechos humanos inspirada en las ideas liberales de la cultura occidental.
En consecuencia, los derechos colectivos o comunitarios representan un inters

que debe ser tutelado por el ordenamiento jurdico
y constituyen una condicin
esencial para el disfrute pleno de los derechos individuales.
Estas dos tesis han estado siempre presentes en las discusiones del tema en el
seno de las Naciones Unidas y otros organismos multilaterales. Pese a las divergencias
ideolgicas que subyacen en las dos posiciones, no son irreconciliables, antes bien son
complementarias y admiten
una saludable conciliacin para el desarrollo de los
derechos humanos.
En lo que concierne a los derechos indgenas este asunto revela un especial

inters por el valor que le atribuye su cultura a su identidad como pueblos
estrechamente vinculada al inters del colectivo. Del reconocimiento de sus derechos
colectivos 1 emana la legitimidad para su ejercicio (la personalidad jurdica) y el derecho
a exigirlos.
Los derechos colectivos son aquellos indispensables para que los pueblos subsistan por ejemplo: el
derecho al territorio, al uso de la lengua, a la cultura propia, al autogobierno o prctica de sus normas propias
de organizacin y control entre otros. Se ha dicho que cuando no se respeta el derecho de los pueblos es muy
difcil que los derechos humanos de los integrantes de esos pueblos se respeten. As podemos ver que el
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143
i) El derecho a la consulta en la toma de decisiones que afectan a los pueblos

indgenas:
El derecho a la consulta1 a los pueblos indgenas sobre las decisiones de carcter
legislativo o administrativo que puedan afectarlos, ha sido reconocido por el Convenio
169 de la OIT. Consiste en tomarles su opinin en aquellos asuntos objeto de medidas
estatales; implica adems, darles una adecuada asesora e informarles oportunamente
y sin ambages sobre los alcances de dichos actos.
La consulta as entendida le permitir a los indgenas el fortalecimiento de su

determinacin de preservar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras su
identidad tnica y los territorios que, desde tiempos remotos les han pertenecido .
Constituye un proceso, el cual da inicio con la fase de consulta para dar paso a la
participacin en la toma de
las decisiones que se adopten y en las acciones que las
acompaan. Consulta y participacin son inherentes a un proceso democrtico, son

derechos humanos cuya titularidad puede ser ejercida colectivamente.
principio de autodeterminacin es la raz para que se practiquen los derechos de los pueblos. GOMEZ,
(Magdalena), op. cit, p. 56
1
Ver infra, pp. 333-337.
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144
El derecho a la consulta
determinacin
est estrechamente vinculado con el de la libre
y la representatividad 1 .
Esta ltima es de
primordial importancia
determinarla porque la representacin implica poder, autoridad para decidir y actuar en

nombre de sujetos privados (los indgenas). El rgano
representacin de sus
o instanc ia que ostente la
derechos e intereses debe estar integrado por verdaderos
representantes de las causas indgenas, investido de una estatura moral a prueba de

filtraciones de intereses ajenos y perjudiciales a sus derechos fundamentales. Deben
ser elegidos democrticamente en asambleas legalmente estatuidas y sujetos a
procedimientos transparentes en la rendicin de cuentas de sus actos ante sus
representados: las comunidades indgenas. Su mbito de competencia legal y moral
debe sujetarse al marco normativo del derecho indgena en concordancia con el
ordenamiento estatal.
j)
Derecho positivo y derecho consuetudinario, coexistencia de dos sistemas
normativos :
La cohabitacin o coexistencia de una pluralidad de sistemas normativos en el

seno de un estado, ha dado lugar a no pocas polmicas en torno a su viabilidad
conceptual y operativa en el curso del reconocimiento de un nuevo orden jurdico que
exprese esta pluralidad.
Ver infra pp.341-342.
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145
Este dilema atae directamente al reconocimiento del derecho indgena en el

Estado Nacional porque para algunos implica una profunda reforma del mismo y del
orden jurdico que lo expresa, para que refleje el principio de pluralidad jurdica en su
lgica y naturaleza y no el mero reconocimiento de que existen tantos sistemas jurdicos
como pueblos indgenas 1 .
La pluralidad jurdica entonces,
no puede reducirse al
reconocimiento de otros sistemas para resolver conflictos, sino que conlleva en su

gnesis una verdadera reforma estatal. Este enfoque fue rechazado en la reunin de
San Andrs Larranza (celebrada en febrero de 1996 para contribuir al proceso de
pacificacin de Chiapas, con la participacin del Gobierno Federal de Mxico y del
Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional) pues no logr el cons enso entre las partes
negociadoras,
al considerar los representantes gubernamentales que la pluralidad
jurdica atentaba contra la unidad nacional, pese a haber previamente aceptado una
serie de acuerdos que llevan implcito este principio.
Para conciliar las posiciones antagnicas sobre el problema, en cuyo trasfondo

se encuentra el tema de la soberana del Estado como ente creador de normas jurdicas,
la teora general del derecho, -que ha originado diversas corrientes jurdicas-, podra
coadyuvar a resolverlo.
Ver GOMEZ (Magdalena), La Pluralidad jurdica: Principio o sistema?, Instituto Interamericano de

Derechos Humanos, Memoria II: Seminario Internacional sobre Administracin de Justicia y Pueblos
Indgenas, op. cit., pp. 287-306
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146
El derecho concebido desde la perspectiva normativa, como sistema o conjunto de

normas que rigen y evalan la conducta humana porque define un determinado orden para
organizar la sociedad de la cual se deriva, requiere de un conjunto de instituciones y de
relaciones intersubjetivas. Frente
a este sistema, tambin podemos encontrar otras
disposiciones jurdicas que carecen de ese carcter normativo, como las disposiciones
derogatorias, reglas existentes, etc. Desde este enfoque, el derecho se entiende como un
orientador de la conducta humana a travs de reglas que define para regular el comportamiento
de los individuos y de las que se generan deberes y derechos.
Esta concepcin del derecho equiparado a un sistema normativo, nos lleva a aceptar la
existencia del derecho indgena como tal en tanto sistema que norma conductas. Y qu es la
norma? Siguiendo a Alchourrn, Carlos y Eugenio Bulygin las normas son significados de
expresiones lingsticas usadas para prescribir, es decir, para calificar como prohibidas,
obligatorias o permitidas cierta conductas o estados resultantes de ellas1 Los problemas de las
antinomias y lagunas jurdicas de los sistemas jurdicos slo pueden resolverse previa
interpretacin sobre la base de un significado definitivo.
Segn el positivismo jurdico, representado por Hans Kelsen,
corriente que
centra su atencin en la creacin del derecho, en sus fuentes, mas no en su aplicacin, la

1
ALCHOURRON (Carlos) y BULYGIN (Eugenio), Norma Jurdica, en Garzn Valdz y Francisco Laporta,
El Derecho y la Justicia, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, Madrid, Editorial Trotta, , 1996, p. 134
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147
validez de un sistema jurdico presupone la existencia de una norma bsica o

fundamental creada por una autoridad facultada para ello, presupuesto que garantiza su
validez. Esa norma dotada de fuerza vinculante para las personas cuyas conductas
regula, marca la diferencia con otro tipo de normas no jurdicas; de ella se desprende el
resto de normas de menor rango articuladas a ese vrtice y que configuran el sistema
jurdico como un todo coherente y armnico.
La otra corriente jurdica representada por H.L. Hart, es el realismo jurdico,

postura que se ocupa de los rga nos que aplican las normas. Le concede valor a la
existencia de una conducta reiterada, las sanciones contra aquellos que no la observan,
la presin social para aceptarla, el convencimiento del grupo de que la conducta es
correcta y constituye un modelo de comportamiento. Segn esta doctrina en lo que se
refiere a la norma, su vigencia es el requisito para su existencia en el marco de una
sociedad que regula, lo cual la convalida.
El anlisis de los sistemas normativos indgenas o derecho indgena como se le

denomina en algunas legislaciones y textos internacionales, no debe
hacerse
exclusivamente desde la ptica de la antropologa jurdica, porque el hecho de

estudiarlas de acuerdo a sus categoras, puede conducir a resultados de poca validez
para el derecho; no obstante, esta disciplina constituye un importante auxiliar para
ayudar a diferenciar las conductas que son meros usos o costumbres frente a aquellas
148
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que se ajustan propiamente a los sistemas normativos indgenas. En razn de lo

anterio r, los autores se inclinan a estudiar los sistemas normativos indgenas utilizando
la teora general del derecho que arroja elementos para diferenciar las normas jurdicas
del derecho indgena de las que no lo son.
Adems, la teora
por definicin presenta cierto grado de generalidad que
permite explicar fenmenos sociales al aportar elementos que pueden ser confrontados
con la realidad, de la cual pueden emerger diferencias que obliguen a la bsqueda de
nuevas categoras de anlisis para explicarla.
De acuerdo con la clasificacin de las normas por la forma se distinguen dos

tipos de normas jurdicas: las escritas, contenidas en documentos y producto de la
voluntad estatal y las normas jurdicas consuetudinarias, no escritas sino que son la
expresin de la conducta de los individuos, cuya fuente no slo es diversa, sino que el
rgano que la crea no es el Estado, a quien slo le compete su reconocimiento,
momento en que se incorporan al sistema jurdico y adquieren el carcter obligatorio y
general. Su incumplimiento est sujeto a la sancin por parte del rgano social, sancin
que es de conocimiento previo a la conducta.
Las diferencias entre la norma escrita
y la consuetudinaria no afectan su
contenido ni fines, es decir, su esencia. El valor jurdico de este segundo tipo de

149
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normas lo confiere el hecho de que son respetadas por los miembros de la comunidad y
su aplicacin le compete a los rganos investidos de autoridad jurisdiccional.
En el derecho escrito las normas jurdicas deben formar parte de un sistema en el

cual definen su existencia, adquieren validez y eficacia, tres requisitos esenciales para
calificar como norma. En el derecho consuetudinario estas caractersticas tambin
deben estar presentes para que repute como tal.
Sealbamos que la teora general del derecho concibe los sistemas jurdicos de
dos maneras diferentes, la primera mencionada, la positivista, centra su atencin en la
forma de creacin de las normas, otorgndole al Estado la potestad de imperio para
dictar la norma fundamental de la que se derivan en cascada las inferiores.
Bajo este esquema, podra
no tener cabida
la edificacin del sistema
normativo indgena. Sin embargo, el realismo jurdico normativista es un modelo ms

apropiado que nos permite explicar los sistemas normativos indgenas, en tanto su
preocupacin reside en la manera cmo se aplican las normas, las cuales clasifica en
primarias y secundarias. Las primarias son de orden prescriptivo para realizar ciertos
actos obligatorios y las reglas secundarias, son de naturaleza indicativa de las
caractersticas que deben reunir las normas para formar parte del sistema. Ambos tipos
de normas tambin los encontramos en el derecho no escrito.
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150
Las normas primarias requieren de la existencia de instituciones y autoridades

investidas de poder para
velar por la observancia de las mismas y los sistemas
normativos indgenas prevn las instancias para el ejercicio de esa funcin, aunque
difieren de los rganos creados por el Estado, no por ello su competencia debe
desconocerse.
Las normas consuetudinarias que conforman el derecho indgena al igual que
las leyes que emanan del Estado, son obligatorias para todos los individuos de la
comunidad de donde se originan y en ello reside su validez pues se manifiestan a travs
de la conducta de sus integrantes.
La tendencia actual
del reconocimiento del derecho indgena o derecho
consuetudinario a partir del momento en que la Subcomisin de Prevencin de

Discriminaciones y Proteccin a las Minoras acogi el Proyecto de Declaracin
Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas, se refleja en textos internacionales
como el Convenio 169 de la OIT, documentos jurdicos y polticos como el Acuerdo
sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indgenas (suscrito el 31 de marzo de 1995
en la Ciudad de Mxico por el Gobierno de Guatemala y la Unidad Revolucionaria
Nacional Guatemalteca), los Acuerdos del Gobierno Federal y el Ejrcito Zapatista de
Liberacin Nacional sobre Derecho y Cultura Indgena, formalizado el 16 de febrero de
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151
1996 y la Constitucin Poltica de Colombia de 1991, son algunos ejemplos dignos de

citar.
No obstante, el reconocimiento de la pluralidad jurdica en los Estados
nacionales, an se encuentra en una etapa primigenia de desarrollo en la que deben
superarse las contradicciones formales generadas por corrientes ideolgicas y
epistemolgicas dominantes sobre la forma como se crea y se aplica el derecho
(absolutamente vertical, a partir del Estado), segn el esquema desarrollado por el
positivismo jurdico. En otros trminos, para esta Escuela el nico derecho vlido es el
creado por el Estado. Quebrar este axioma jurdico, an llevar su tiempo, mas la
realidad social y jurdica de los pases pioneros en la aceptacin de la coexistencia de
varios sistemas normativos en sus territorios, marcarn la pauta para resolver buena
parte de los problemas jurdicos que la situacin conlleva.
Empero, el hecho de reconocer el derecho indgena tiene sus lmites en el marco

de los sistemas normativos de los Estados nacionales, fronteras delimitadas por la
sujecin a los derechos fundamentales definidos por el derecho interno y los
reconocidos por el ordenamiento internacional, tal como lo establece el Convenio 169
de la OIT
Otro lmite a la autonoma del derecho consuetudinario indgena lo
constituye la Constitucin y la ley de los pases.
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152
El problema que se evidencia en el conflicto de normas entre ambos sistemas

que podra reducir al plano de la simple retrica el reconocimiento del pluralismo
jurdico, es la determinacin de los casos en los cuales prima la regla positiva sobre la
consuetudinaria, cundo se le resta validez a sus prcticas e instituciones en razn de
su incompatibilidad con el sistema dominante?. Su solucin probablemente surgir de la
situacin jurdica concreta.
En relacin con los derechos fundamentales el asunto nos enfrenta de nuevo al

tema del relativismo o universalidad de sus alcances y su debate siempre vigente en la
arena internacional entre la cultura de los derechos humanos de corte occidental y, en la
otra acera, los que critican el sustrato de las concepciones liberales que subyacen en
estos derechos, poniendo en tela de duda su carcter de universales.
En relacin con este problema de la autonoma del derecho indgena, la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Colombia ha venido sosteniendo en sus
fallos que estas reglas slo deben ceder frente a un ncleo duro de derechos humanos
intangibles: el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud y de la tortura.
No
obstante, este amplio criterio del Alto Tribunal colombiano no es compartido por otros
pases de la regin quienes, por el contrario, se inclinan por la tesis de concederle una
menor autonoma a este sistema, en nombre de la unidad nacional.
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153
El tema reviste una gran complejidad si adems lo trasladamos al plano de la

jerarqua de los bienes jurdicos tutelados elevados al rango de derechos fundamentales
e incorporados en las cartas polticas de los Estados, como por ejemplo: el derecho al
debido proceso que podra enfrentar las reglas de los dos sistemas; as como el derecho
a la igualdad de la mujer y la prohibicin de toda discriminacin en su perjuicio. No
debe olvidarse que en algunas comunidades indgenas, el status de la mujer es indigno
y nugatorio de todos sus derechos, en consecuencia, aplicar la normativa
consuetudinaria para
resolver conflictos de esta ndole resultara a todas luces
aberrante.
La prctica de la autopsia en derecho penal o bien en razn de la salud pblica,

puede resultar contraria a los valores culturales de algunos pueblos indgenas. En fin, la
lista no es taxativa y la jurisprudencia an es incipiente
jurisdiccionales ante una nueva
complejos matices.
para ofrecer respuestas
realidad jurdica pluricultural de tan variados y
Confiemos en que la misma realidad vaya dando luces para
resolver todos estos conflictos.
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154
TITULO II
MECANISMOS PARA LA SALVAGUARDA DE LOS
DERECHOS HUMANOS DE VOCACION UNIVERSAL, REGIONAL Y
NACIONAL
CAPITULO I
PROTECCION Y PROMOCION DE LOS
DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA INTERNACIONAL
(Una nueva alianza: los pueblos indgenas y el sistema de las Naciones Unidas)
El sistema internacional de defensa y promocin de los derechos humanos de los

pueblos indgenas puede abordarse desde la perspectiva de las fuentes de las cuales
emanan su reconocimiento, los mecanismos para su tutela y las medidas desplegadas
para su hornada.
Las fuentes se pueden clasificar segn su cobertura o mbito de aplicacin:

universal o regional; la primera se sita en el sistema mundial
internacional: la
Organizacin de las Naciones Unidas y la segunda, en los sistemas regionales

internacionales, ambos complementarios e interrelacionados.
Otro criterio de clasificacin son los medios de proteccin y promocin: los

instrumentos jurdicos internacionales de diversos alcances jurdicos
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tales como:
155
declaraciones de principios tico-polticos, inspiradores de normas internacionales;

tratados o convenios y rganos de control o
supervisin del cumplimiento de las
normas internacionales, las Conferencias Mundiales y sus estrategias programticas. En

la esfera especfica de la promocin operan los rganos e instituciones del sistema, con
sus polticas, directrices, programas de accin y otras actividades conexas.
El tema de los derechos humanos de los pueblos aborgenes debe entonces

enmarcarse en el sistema de las Naciones Unidas en tanto fuente primordial de creacin
de normas internacionales en materia de derechos humanos, as como en los sistemas
regionales generadores de reglas de proteccin y promocin de estos derechos.
En razn de lo anterior, en la Seccin I de este Captulo se expondrn algunas

caractersticas de las instituciones u rganos que configuran el sistema internacional de
defensa y promocin de los derechos humanos en la Organizacin de las Naciones
Unidas, las normas internacionales que emanan de esas fuentes, los organismos
especializados que integran el sistema y la preeminencia de la Organizacin en la tutela
de los derechos de los pueblos indgenas.
En la Seccin
II se har referencia a los mecanismos internacionales de
proteccin especial de los derechos de los pueblos indgenas: el Convenio N 169 sobre
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156
Pueblos Indgenas y Tribales de la O.I.T. y el Proyecto de Declaracin Universal sobre

los Derechos de los Pueblos Indgenas.
SECCIN I
LA ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS, ENTE RECTOR EN LA DEFENSA Y
PROMOCION DE LOS DERECHOS HUMANOS
Tal y como ya se ha reiterado, las Naciones Unidas tienen una importancia

capital en el desarrollo del Derecho Internacional de los derechos humanos a partir de la
Segunda Guerra Mundial, cuyos hechos dejaron su triste huella en la historia de las
sociedades del segundo milenio de la Era Cristiana, los cuales obligaron a las naciones
vencedoras en este conflicto contra el Eje y su apocalptica doctrina y, a un buen
nmero de otros pases, a conformar una organizacin mundial en procura de la paz y la
seguridad internacionales. Para lograr estos loables fines, naci el 24 de octubre de
1945 la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) actualmente integrada por los
pases originarios (50 naciones) y por los Estados que han ido adquiriendo su
independencia (182 Estados soberanos a octubre de 2001).
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157
A. La Organizacin de las Naciones Unidas y la Carta Constitutiva
La Organizacin de las Naciones Unidas fue instituida en la Cumbre de Altos

Dignatarios representantes de cincuenta pases celebrada en la ciudad de San Francisco
de California de los Estados Unidos de Norte Amrica en 1945. El Estatuto que la
norma, -de conformidad con los principios que informan la Organizacin-, por razones
de conveniencia poltica de las grandes potencias mundiales (muchas de ellas con
dominios coloniales en otros territorios), se negaron al establecimiento de un sistema
internacional de proteccin de los derechos humanos, desatendiendo las proposiciones
de un grupo de pases ( entre ellos, latinoamericanos ), que abogaron por su creacin.
Sin embargo, la aceptacin de algunas normas de carcter general incorporadas a la
Carta, dieron la base legal y conceptual para su desarrollo posterior.
Entre estas normas se pueden citar: el articulo 1 (3), el cual hace referencia al
propsito general de la Organizacin:
Realizar la cooperacin internacional para resolver problemas internacionales, sin

distingos de raza, sexo, idioma o religin carcter econmico, social, cultural o
humanitario, y el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos.
Los artculos 55 y 56 de la Carta definen las obligaciones bsicas tanto de la

Organizacin como de los Estados Miembros para lograr esos propsitos.
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158
No obstante, la redaccin de la norma 55 es muy amplia y limitada en cuanto a

los poderes que se le atribuyen a la Organizacin para el cumplimiento de sus deberes.
Por ejemplo, a la Asamblea General y al Consejo Econmico y Social se les asigna la
responsabilidad de promover el respeto universal de los derechos humanos y libertades
fundamentales de todos, segn reza la norma, empero, sus actos resolutivos no todos
son vinculantes para las Partes.
Sin embargo, el artculo en referencia s es claro en cuanto a la prohibicin que

establece sobre todo tipo de discriminacin.
Si se le analiza adems en concordancia con lo dispuesto en el numeral 56 se

puede co1egir que, a todos
los
Estados
les asiste la responsabilidad de realizar
acciones en procura de la promocin de los derechos y libertades fundamentales. Este

ltimo artculo establece la obligacin de los pases a que, conjunta o separadamente
con la Organizacin, tomen las medidas necesarias para cumplir con lo establecido en el
artculo 55
El artculo 13 (1) le atribuye poderes a la Asamblea General para promover

estudios y dictar recomendaciones tendientes a la observancia y promocin de los
derechos humanos. La norma 62(2) y 68 del texto, autoriza en el mismo sentido al
Consejo Econmico y Social de la Organizacin.
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159
Si bien la Carta no define ni precisa el contenido de los derechos humanos, se le

reconoce el mrito de haber otorgado el carcter de internacional a esta categora de
derechos; dicho en otros trminos, cuando los Estados se incorporan a la Organizacin,
asumen la obligacin de admitir la jurisdiccin internacional para dirimir asuntos
atinentes a los derechos humanos.
Por otra parte, el deber de las Naciones Unidas de cooperar para promover los
derechos humanos y libertades fundamentales, sent las bases jurdicas para su
definicin y codificacin posterior. Desde el momento en que la Organizacin defini
el contenido de los derechos humanos y cre mecanismos para su supervisin, la
funcin de los Estados Miembros de respetarlos, los obliga a someterse a procesos de
investigacin ante los rganos competentes para rendir cuentas por
conductas
contrarias a sus dictados.
B. La Carta Internacional de Derechos Humanos:
El sistema internacional de defensa y promocin de 1os derechos humanos que

dio inicio con la aprobacin de la Carta de la ONU, comenz a tomar fuerza con la
creacin de otros instrumentos como la promulgacin el 10 de diciembre de 1948 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos. Casi dos lustros ms tarde, en 1966, la
Asamblea General de las Naciones Unidas aprob dos Pactos Internacionales de
160
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Derechos Humanos: El Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales, adems de un Protoco1o Facultativo del primero.
Los dos Pactos entraron en vigencia diez aos ms tarde, en 1976 El conjunto de estos
textos constituyen lo que se ha denominado La Carta Internacional de Derechos
Humanos.
De manera breve se destacarn algunos elementos jurdicos de estos

documentos, a saber:
a) La Declaracin Universal de los Derechos Humanos:
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, ha sido el primer texto

promulgado por una organizacin internacional. A diferencia de los pactos o tratados
internacionales este documento no obligaba contractualmente a los Estados firmantes,
en tanto declaracin de principios de orden moral, sin valor legal, que consagr valores
esenciales como: la dignidad humana, la libertad e igualdad formal de todos los seres
humanos y como corolario de este postulado, el derecho a no ser discriminados.
De estos preceptos dimanan dos categoras de derechos:
Los derechos civiles y polticos y
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161
Los derechos econmicos, sociales y culturales.
La Declaracin reconoce adems que estos derechos son relativos, es decir,

tienen lmites frente al ejercicio de los derechos de los otros, la moral, el orden pblico
y el bienestar general en una sociedad democrtica. En consonancia con estos
predicados los Estados pueden legislar para establecer los lmites.
El desarrollo del movimiento constitucionalista que precedi a la promulgacin
de la Declaracin estuvo influenciado por estos presupuestos ticos.
Con el transcurso del tiempo, la Declaracin, considerada como documento
fundamental, no slo para la sociedad internacional contempornea, sino para el futuro
de toda la humanidad, ha sufrido importantes transformaciones al haber adquirido
fuerza vinculante de la que adoleci en el momento de su proclamacin.
En la
actualidad, es fuente generadora de obligaciones para los Estados.
En parte, este fenmeno jurdico obedeci a la tardanza en la redaccin,

aprobacin y entrada en vigor de los Pactos que venan a garantizar los derechos
proclamados en la Declaracin. As tambin
el hecho de que la ONU la utilice
continuamente en la interpretacin del Estatuto, ha contribuido a dotarla de ese carcter.

En ese mismo sentido as
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fue reconocido, en la Primera Conferencia Mundial de
162
Derechos Humanos, de la cual diman, la Proclamacin de Tehern de 1968
Sobre
este aspecto, alguna doctrina sostiene que la invocacin constante de la Declaracin por
gobiernos y organizaciones internacionales la han convertido en norma consuetudinaria
que obliga a su cumplimiento.
b) Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos:

Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos: Civiles y Polticos y
Econmicos, Sociales y Culturales, son tratados y sus normas, son de cumplimiento
obligatorio para todos los Estados Partes, quienes estn compelidos a someterse a la
jurisdiccin internacional para ventilar sus conductas en caso de transgredir las reglas
en ellas contenidas.
Estos convenios incluyen ciertas normas comunes, as por ejemplo, dos de ellas
se refieren a lo que podra calificarse como derechos de los pueblos o colectivos:
el derecho a la libre determinacin y a la disposicin libre de sus riquezas y recursos
1
La Proclamacin de Tehern en lo que interesa afirm que: la Declaracin enuncia una concepcin comn
a todos los pueblos de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y la
declara obligatoria para la comunidad internacional (en su prrafo segundo dispone: que posee una
fuerza obligatoria y vinculante), VERDOOT, (L), Naissance et Signification de la Declaration Universelle
des Droit de lHomme, Lovain-Paris, 1963, citado por, GROS ESPIELL, (Hctor), La Evolucin del
Concepto de los Derechos Humanos: Criterios Occidentales, Socialistas y del Tercer Mundo, Anuario del
Instituto Hispano Luso Americano de Derecho Internacional, Vol. 5, 1979 Este internacionalista agrega sobre
el particular: y esto con diversos argumentos y por diferentes razones jurdicas y polticas, se acepta hoy de
manera prcticamente unnime.
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163
naturales, disponiendo que en ningn caso podra privarse a un pueblo de sus propios
medios de subsistencia. La inclusin del derecho a la libre autodeterminacin de los
pueblos en estos dos instrumentos jurdicos internacionales, ha dado pie a extensas y
largas discusiones en torno al carcter colectivo del derecho por la oposicin abierta
de quienes sostenan que los derechos humanos
se desnaturalizaban porque se
modificaba su titularidad.
Otro derecho que figura en los dos Pactos, es la norma 2, que:

prohbe la discriminacin basada en la raza, sexo, idioma, religin, opiniones polticas
o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento.
Cada Pacto establece un sistema diferente para garantizar la observancia de las

normas de los Estados Partes. El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, prev un procedimiento para la presentacin de denuncias
individuales en caso de incumplimiento de las normas del Pacto.
El Pacto de Derechos Civiles y Polticos a dife rencia del Pacto de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales prescribe la obligacin inmediata de respetar y
garantizar los derechos que establece y a adoptar las medidas necesarias para
cumplirlos .Para la supervisin de estas obligaciones crea un comit de derechos
humanos, integrado por 18 expertos independientes, cuyas candidaturas son propuestas
por los gobiernos. Este rgano ha definido procedimientos para el anlisis de los
164
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informes que rinden los Estados como parte de sus obligaciones y puede emitir
recomendaciones no s1o a los Estados de que se trate, sino tambin tiene atribuciones
para ponerlas en conocimiento del ECOSOC. Establece el convenio adems normas
procesales para presentar comunicaciones interestatales, cuando un Estado Parte
denuncia a otro por violaciones del tratado.
El Pacto de Derechos Civiles y Polticos es un catlogo de derechos que

contiene una gama ms amplia que los enumerados en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos. Fueron adems redactados con mayor precisin jurdica.
Interesa en particular citar el artculo 27 que obliga a los Estados contratantes a:
respetar a miembros de minoras tnicas, religiosas o idiomticas el derecho que les

corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.
Sobre esta norma el Comit de Derechos Humanos del Pacto ha desarrollado

una amplia doctrina, as por ejemplo, ha interpretado que aunque los derechos
amparados por el artculo 27 sean derechos individuales, dichos derechos dependen a su
vez de la capacidad del grupo minoritario para conservar su cultura, su idioma o su
religin, Observacin general 23, aprobada en el 50 perodo de sesiones, 1994,
dejando entrever una cierta connotacin colectiva. Sostuvo adems el Comit que la
norma debe interpretarse como un derecho que se confiere a las personas
pertenecientes a grupos de minoras y que constituye un derecho separado que se suma
165
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a los dems derechos..., es decir debe entenderse como una proteccin adicional a la
reconocida a todos los nacionales de un estado en aras de lograr una efectiva igualdad.
El Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece una larga y

ms exhaustiva lista de derechos que los que figuran en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos. Adems de su enumeracin, describe y define sus alcances,
indicando los pasos que deben adoptarse para satisfacer estos derechos. No obstante, el
logro y disfrute pleno de stos requiere de recursos econmicos y tcnicos, as como de
la cooperacin internacional; en consecuencia, son normas de tipo programtico para
inspirar y guiar a los gobiernos en la adopcin de medidas legislativas, judiciales y
administrativas. Se refieren al deber ser y los Estados estn obligados a hacer a
procurarlos, a diferencia del carcter de las normas del otro Pacto, que obligan a las
Partes a abstenerse de conductas lesivas a los derechos que establece. Es as como el
rgimen que prev es de orden progresivo sujeto a la disponibilidad de recursos de cada
Estado, situacin que a todas luces debilita la efectividad real del cumplimiento de las
normas.
Como medio de control obliga a los Estados a rendir informes sobre las
medidas adaptadas y los progresos realizados que aseguren el respeto a las derechos
reconocidos en el Pacto. Estipula adems que los Estados deben someter sus informes
al Consejo Econmico y Social (ECOSOC) de la ONU.
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166
En 1985, el ECOSOC dispuso la creacin de un rgano perma nente, el Comit

de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, compuesto por 18 expertos
independientes, con el propsito de fortalecer y hacer mas efectivo el sistema de
supervisin de las obligaciones de observancia de las normas por parte de los Estados
miembros.
c) Otros tratados de Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas:
Por la importancia relativa a los derechos humanos de los pueblos indgenas,

cabe mencionar los siguientes instrumentos jurdicos de derechos humanos creados por
la ONU para la defensa y proteccin de ciertos derechos especficos, a saber:
* La Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio:
La vspera de la proclamacin de la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos, la Asamblea General de la Organizacin adopt el 09 de diciembre de 1948
la Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, como respuesta
al clima de consternacin y repudio frente a los horrores del Holocausto perpetrado por
la Alemania nazi que extermin millones de seres humanos: judos y otros grupos
minoritarios tnicos y religiosos. Este tratado entr en vigencia el 12 de enero de 1951
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167
El tratado define el genocidio como:

Cualquier acto perpetrado con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo
nacional, tnico, racial o religioso como tal... Ello constituye un delito internacional.
Si bien algunas organizaciones indgenas han invocado el Convenio

denunciando en su contra actos de genocidio cultural o etnocidio, sus demandas no
han sido atendidas por considerarse que no encuadran en el tipo que califica
genocidio al faltar el elemento eliminacin fsica, interpretacin de la letra de la
norma que las Naciones Unidas parece haber hecho.
*La Convencin Internacional Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de

Discriminacin Social:
Esta Convencin fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en 1965, su vigencia data del 04 de enero de 1969 La importancia histrica de este
instrumento radica en el hecho de ser el primer acuerdo internacional jurdicamente
vinculante suscrito bajo los auspicios de la Organizacin y con mecanismos
internacionales para su aplicacin. Descansa sobre el presupuesto bsico de la igualdad
de todas las razas y prohbe todo acto discriminatorio. La discriminacin racial la
define en su artculo 1 de la siguiente manera:
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168
La discriminacin es toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en

motivos de raza, color, linaje, origen nacional o tnico, que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales en el mbito poltico, econmico, social,
cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica.
.
Esta definicin sobre discriminacin es vlida para determinar el significado y
alcance de las normas sobre no discriminacin de la Carta de la ONU .
El tratado crea un Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial,

como rgano de supervisin de sus normas. Los Estados Partes estn obligados a rendir
informes detallados a este Comit, quien los examina y los remite con las
recomendaciones pertinentes de los Estados a la Asamblea General de la ONU. En
virtud de esta normativa, los Estados deben eliminar la discriminacin racial en sus
territorios y dictar las leyes necesarias para exigir la observancia de las normas del
Convenio, adems de adoptar medidas de ndole administrativo o judicial para su
cumplimiento.
El Comit tiene competencia para recibir denuncias de particulares sobre

violaciones al Convenio, cuando los Estados la hayan reconocido.
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169
La ratificacin de la Convencin por parte de un Estado, lo obliga a aceptar la

jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia para resolver controversias de
interpretacin o aplicacin de las normas, salvo reserva expresa del Estado.
* La Declaracin de los Derechos del Nio :
La Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de

la ONU el 20 de noviembre de 1959, en su catlogo de principios, en el numeral 1
proclama el derecho que les asiste a los nios al disfrute de todos los derechos
contenidos en este texto, sin excepcin alguna ni distincin o discriminacin por
motivos de raza, color, sexo... Principio de la no discriminacin reiterado en el
postulado X al afirmar que :
El nio debe de ser protegido contra las prcticas que puedan fomentar la
discriminacin racial... o del cualquier ndole. Debe ser educado en un espritu de
comprensin, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad....
*La Convencin sobre los Derechos del Nio:
La Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General
de la ONU, treinta aos ms tarde, en l989, en lo que interesa, en su prembulo
reconoce la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para
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170
la proteccin y el desarrollo armonioso del nio. En el cuerpo del instrumento en

materia educativa dispone en el artculo 29, inciso c) :
Inculcar al nio...el respeto de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de
los valores nacionales del pas en que vive, del pas de que sea originario y de las
civilizaciones distintas de la suya.
Inciso d) prescribe en que la educacin del nio debe :
prepararlo para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espritu de
comprensin, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos,
grupos tnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indgena.
En la norma 30 seala que:
En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas o personas de

origen indgena, no se negar a un nio que pertenezca a tales minoras o que sea indgena
el derecho que le corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su
propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin, o a emplear su propio
idioma.
Este texto normativo establece en su artculo 43 un rgano de supervisin para
el cumplimiento de sus disposiciones, titulado el Comit de los Derechos del Nio, con
competencia para examinar la aplicacin de la Convencin. Instancia integrada por
diez expertos independientes e idneos, cuyas candidaturas son presentadas por los
Estados Partes al Secretario General de las Naciones Unidas, quien convoca a una
reunin para la eleccin de los miembros. Duran en funciones cuatro aos, pudiendo
ser reelectos para un nuevo perodo.
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171
El mecanismo previsto por la Convencin, es la preparacin de informes por los

Estados Partes, que debe ser presentado ante el Comit, quien los examina y se
pronuncia en consecuencia.
C. Instituciones o instancias del sistema internacional:
Una vez enunciados algunos de los instrumentos que forman parte del amplio
complejo normativo de los derechos humanos nacidos al amparo de las Naciones Unidas,
procede mencionar ciertos rganos e instituciones de la Organizacin responsables de
promover y velar por su efectividad. Dada las limitaciones que nos impone la misma
investigacin , slo se citarn las instancias ms significativas en relacin con los derechos
humanos en razn de su competencia en la materia que nos ocupa y la relevancia de las
actividades desplegadas.
Entre los rganos representativos vale citar: La Asamblea General y su Tercera
Comisin. el Consejo Econmico y Social y la figura del Secretario General
de la
Organizacin.
Existen adems otras instituciones que se derivan de los objetivos establecidos

en la Carta de la ONU, para promover y proteger los derechos humanos o de los
mecanismos de control para el cumplimiento de los tratados de derechos humanos.
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172
Entre los principales deben mencionarse: el Alto Comisionado para los Derechos
Humanos, la Comisin de Derechos Humanos, la Subcomisin sobre Prevencin de la
Discriminacin y Proteccin de Minoras, el Comit de Derechos Humanos y el Comit
contra la Discriminacin Racial, entre otros rganos y procedimientos para la
supervisin y examen de violaciones graves de los derechos humanos
a) La Asamblea General de las Naciones Unidas:

La Asamblea General es un rgano poltico integrado por la totalidad de los
Estados miembros de la Organizacin. Se rene anualmente en la estacin del otoo en
Nueva York por espacio de varias semanas. En el tema que nos interesa, el artculo
13.1.b. de la Carta, atribuye a este rgano competencia para la aprobacin de los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
La Tercera Comisin es uno de sus componentes y en su seno se debaten los

grandes temas de derechos humanos, se analizan los informes que remite el ECOSOC,
la Comisin de Derechos Humanos y algunos de los informes de relatores especiales.
Es el rgano que ha adoptado trascendentes resoluciones sobre casos de violaciones
graves y masivas de derechos humanos.
Dado su carcter poltico, sus discusiones y valoraciones casusticas sobre las

violaciones a los derechos humanos lo reflejan; en consecuencia, en sus decisiones,
173
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priman elementos selectivos y discriminatorios, segn el caso de que se trate. No

obstante,
se reconoce que estas instancias han contribuido a la creacin de un
importante foro de opinin internacional al debatir pblicamente las cuestiones de

derechos humanos.
El contenido poltico del rgano de cierta manera se deriva de su composicin;

adems del aspecto negativo en cuanto al tratamiento de los casos, segn el pas
responsable, se le atribuye un elemento positivo al constituir una forma de manifestarse
la internalizacin de los derechos humanos, con efectos que han sensibilizado a la
opinin pblica sobre situaciones graves de violaciones de los derechos humanos,
abonada sin duda por la accin de organizaciones no gubernamentales.
b) Consejo Econmico y Social (ECOSOC):
En virtud de los artculos 62.2.3 y 68 de la Carta, el ECOSOC fue
estatuido
como un rgano encargado de la promocin de los derechos humanos. Sin embargo, en

la prctica, la atencin poltica respecto a los derechos humanos gir hacia la Asamblea
General y la Comisin de Derechos Humanos y a la Subcomisin de Proteccin de las
Minoras y Prevencin de Discriminaciones, los aspectos tcnicos y de control a los
rganos creados por los convenios.
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174
El papel del ECOSOC se ha limitado bsicamente a ratificar las decisiones de la

Comisin de Derechos Humanos y a elegir a los miembros de sta.
c) El Secretario General de las Naciones Unidas :
El artculo 7 del Estatuto de la ONU crea la figura del Secretario General como
el ms alto funcionario administrativo de la Organizacin. Le atribuye facultades
polticas para la promocin y proteccin de los derechos humanos.
En lo relativo a la primera funcin de promocin, son muy importantes sus

manifestaciones en torno a temas o casos de inters, tales como Declaraciones, visitas
in sito y el apoyo logstico y presupuestario de parte de la Secretara para realizar las
tareas concernientes.
En cuanto a la proteccin, se destacan sus esfuerzos para determinar los hechos

relevantes violatorios de los derechos humanos, as como su mediacin e interposicin
de buenos oficios en los asuntos que entraan actos lesivos; por su participacin en la
redaccin de informes en forma directa o por medio de funcionarios especiales
encargados de la cuestin y en la puesta en prctica de los mecanismos de proteccin.
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175
d) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos:
Este rgano naci de una iniciativa del Uruguay presentada en los aos
cincuenta ante la Comisin de Derechos Humanos, con la idea de crear un Fiscal o
Procurador de Derechos Humanos, propuesta que, en ese momento, no tuvo acogida.
Aos ms tarde, Costa Rica replante la id ea original y la propuso, no como instancia
de denuncia o acusacin en strictu sensu, sino de asesoramiento, de investigacin, de
mediacin e intermediacin.
El proyecto fue apoyado por algunos pases de Europa
occidental, mas fue necesario esperar varias dcadas antes de ser aprobado, gracias a la
perseverancia de nuestro pas que no cej en su empeo hasta lograrlo.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante su resolucin 48/141/

de 20 de diciembre de 1993, dispuso crear el puesto de Alto Comisionado para los
Derechos Humanos, dotndolo de una autoridad moral y poltica sin precedentes en la
historia de la Organizacin.
Hoy da, el Alto Comisionado es una realidad y cumple una funcin muy
importante en las reas de promocin y vigilancia por el respeto de los derechos
humanos. Su mandato es muy amplio e incluye la responsabilidad de promover y
proteger el disfrute efectivo de todos los derechos civiles, polticos, econmicos,
sociales y culturales; promover y proteger la realizacin del derecho al desarrollo;
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176
proporcionar, por intermedio del Centro de Derechos Humanos y otras instituciones

apropiadas, servicios de asesoramiento y asistencia tcnica y financiera a peticin de los
Estados interesados y, cuando proceda, de las organizaciones regionales de derechos
humanos; coordinar los programas de educacin e informacin pblica de las Naciones
Unidas en la esfera de los derechos humanos, entablar un dilogo con todos los
gobiernos con miras a asegurar el respeto de todos los derechos humanos y cumplir las
tareas que le asignen los rganos del sistema de las Naciones Unidas en este campo y
presentarles recomendaciones.
As tambin tiene tareas de prevencin de violaciones de los derechos humanos

en el mundo; de cooperacin internacional para la promocin y proteccin de los
derechos humanos; de coordinacin de todas las actividades dirigidas en ese sentido; de
racionalizacin y simplificacin del sistema en aras de lograr su eficiencia y eficacia.
e) La Comisin de Derechos Humanos:
La Comisin de Derechos Humanos fue creada en 1946 por el ECOSOC. Est

integrada por representantes gubernamentales de un nmero de Estados Partes de la
ONU elegidos por este ltimo rgano segn la frmula usual para asegurar la
distribucin equitativa de los pue stos por cada regin geogrfica. Esta representacin
(53 miembros en el 2002) es por un lapso de tres aos y se admite la reeleccin.
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177
Por su composicin, la Comisin es un rgano objeto de permanentes crticas

dado que sus debates y decisiones son muy politizados. Situacin que incide en las
resoluciones que adopta.
No obstante, no puede desestimarse el papel que la Comisin ha desempeado

en la inclusin de temas esenciales en la agenda internacional, haciendo que los
derechos humanos constituyan un tpico de inters prioritario en la Organizacin.
Elabora estudios sobre la situacin de los derechos humanos en pases donde se violan
de manera masiva y flagrante, por intermedio de relatores especiales, grupos de trabajo
y comisiones investigadoras. La Comisin ha creado procedimientos especiales para el
tratamiento de violaciones graves a los derechos humanos emite propuestas y formula
recomendaciones que remite al ECOSOC. Tuvo a su cargo la redaccin de textos
jurdicos de derechos humanos, como la Declaracin Universal y los Pactos
Internacionales. Actualmente tiene en examen el proyecto de Declaracin Universal de
los pueblos indgenas del mundo.
En el seno de la Comisin se forman diversos grupos de trabajo para realizar

tareas especficas. Por la importancia para este estudio, se cita la resolucin 1995/32, de
03 de marzo de 1995, para los efectos mencionados en la ltima lnea del prrafo
precedente.
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178
En sntesis, la Comisin de Derechos Humanos constituye
un rgano
importante en la promocin y salvaguardia de los derechos humanos porque ha

ampliado de manera considerable el alcance legal y aplicacin de las disposiciones
sobre derechos humanos de las Naciones Unidas.
f) La Subcomisin de Proteccin de Discriminaciones y Proteccin de Minoras:
La Subcomisin de Proteccin de Discriminaciones y Proteccin de Minoras,

como se sealara, es un rgano subsidiario de la Comisin de Derechos Humanos,
creado en 1947, con el mandato expreso de realizar estudios y hacer recomendaciones a
la instancia de la que depende, en relacin con la prohibicin de todo tipo de
discriminaciones contrarias a los derechos humanos, la proteccin a las minoras
raciales, nacionales, religiosas y lingsticas. As tambin, debe ejecutar las tareas que
el ECOSOC le encargue. En 1999 por disposicin de este rgano, pas a llamarse
Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos.
Esta instancia est integrada por 26 expertos de reconocida solvencia moral,

profesional y amplios conocimientos en la materia de derechos humanos. Difiere de la
forma de eleccin
de los miembros de la Comisin de Derechos Humanos, pues
aunque sus nombres son propuestos por los Estados Partes, su actuacin debe ser
independiente de sus dictados. La lista se propone a la Comisin quien debe elegir entre
179
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los especialistas propuestos. Estn en funciones por espacio de tres aos y se admite la
reeleccin.
En el cumplimiento de sus funciones, la Subcomisin prepara estudios e

informes; participa en la redaccin de documentos sobre derechos humanos y examina
denuncias por violacin de derechos humanos, segn procedimientos que ha creado
para su tratamiento.
g) El Comit de Derechos Humanos:
Segn se sealara cuando se mencion el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos. el texto en su artculo 28, crea el Comit de Derechos Humanos y le
confiere competencias para recibir y examinar informes
de los Estados y las
comunicaciones de un Estado Parte contra otro, previa aceptacin de esta atribucin de

los sujetos Partes del Pacto. Su Protocolo Facultativo ampla esta competencia para
recibir y considerar comunicaciones individuales.
La labor del Comit ha sido importante, dado que sus miembros ( elegidos en
votacin secreta de una lista de especialistas de gran integridad moral propuesta por los
Estados Partes en el Pacto, segn lo dispone el artculo 29), han demostrado
profesionalismo, independencia y competencia en el ejercicio de sus funciones. Se
180
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reconoce la labor desplegada en la elaboracin de una jurisprudencia de alto valor en lo

concerniente a la normativa del Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos, por su objetividad, independencia de criterio y carcter no discriminatorio en
el tratamiento de las cuestiones de su competencia.
h) El Comit contra la Discriminacin Racial:
Por su labor pionera en la definicin de procedimientos para la vigilancia de la

normas de la Convencin, el Comit ha servido de inspiracin para la elaboracin de
normas procesales de otros instrumentos internacionales en el campo de los derechos
humanos.
D. Organismos Especializados del sistema internacional:
Se denominan Organismos Especializados, a aqullas entidades funcionales de

carcter intergubernamental que forman parte del sistema de las Naciones Unidas que
gozan de autonoma estatutaria en el tratamiento de las materias especializadas en el
marco de sus competencias. Cooperan estrechamente con la Organizacin en temas
comunes, verbigracia, los derechos humanos. Entre ellas cabe citar: a la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT); la Organizacin de las Naciones Unidas para la
181
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Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); la Organizacin Mundial de la Salud

(OMS) y la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual entre otras agencias
afiliadas a la red.
La labor de estas organizaciones intergubernamentales se retomar cuando se

aborde su contribucin en la promocin y proteccin de los derechos humanos de los
pueblos indgenas 1 .
Todas estas entidades conjuntamente con el Consejo Econmico y Social de las

Naciones Unidas y sus rganos subsidiarios, coordinan sus esfuerzos en la creacin de
normas sustantivas y procesales, mecanismos de supervisin y el despliegue de otras
actividades operativas tendientes a la promocin y defensa de los derechos humanos en
el mundo.
E. Organizaciones no Gubernamentales
No puede concluirse este vistazo panormico del sistema de las Naciones

Unidas, sin mencionar el papel de las organizaciones no gubernamentales y su aporte al
desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El impulso dado al
tema, dado su papel protagnico por su labor informativa, de denuncia a pases por
derechos presuntamente violados (como en el caso de los indgenas), les ha valido el
1
Ver infra,pp.196-202.
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182
reconocimiento internacional en la construccin de esta obra. Ms adelante se precisar

parte de su contribucin en esta materia 1 .
F. La trascendencia del papel de la O.N.U. en la tutela de los derechos humanos

de los pueblos indgenas:
En este apartado
se expondr
la participacin de la Organizacin de las
Naciones Unidas en la edificacin de un sistema internacional de proteccin y

promocin de los derechos humanos de los pueblos indgenas, a partir de la Carta
Internacional de Derechos Humanos, otros instrumentos jurdicos adoptados bajo su
gida, el papel de sus rganos (citando algunas resoluciones de inters)
y agencias
especializadas que conforman lo que se ha llamado la familia de Naciones Unidas.
Ver infra,pp.203-206.
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183
* La Carta Internacional de Derechos Humanos en relacin con los derechos de los

pueblos indgenas:
Para los efectos de los derechos humanos de los pueblos indgenas interesa
destacar algunas implicaciones de la as denominada Carta Internacional de Derechos
Humanos, a saber: La Declaracin Universal y los Pactos Internacionales, en cuanto
normas de vocacin universal aplicables a la materia indgena.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos:
Ciertamente este texto constituye la piedra de toque del sistema internacional de

derechos humanos, pues an para aquel sector de la doctrina que contina sosteniendo
que carece de valor jurdico vinculante, sus preceptos son normas de alto contenido
moral y por ende, polticamente obligatorios para los Estados miembros de la
organizacin , aceptados como jus cogens sin ms discusin.
En cuanto a su valor como mecanismo jurdico garante de los derechos humanos

de los pueblos indgenas, quiz no sea el ms relevante. Sin embargo, representa un
verdadero paradigma sustentado en pilares que hoy da son aceptados casi
universalmente: la igualdad entre todos los seres humanos y el derecho a no ser
discriminados, aunque no sean respetados plenamente por los Estados obligados.
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184
Situacin que refleja la realidad de los indgenas condenados por los ordenamientos
dominantes a ms de quinientos aos de soledad y exclusin.
Pese a las crticas que este texto ha recibido por su visin individualista y liberal
que le imprimieron los Estados de occidente, no deja de ser un recurso jurdico a
esgrimir por los pueblos indgenas en su lucha por la vindicacin de sus derechos
humanos frente a los Estados quienes, por accin u omisin, los lesionan sistemtica y
recurrentemente.
Los Pactos Internacionales:
Ambos instrumentos consagran las dos categoras de derechos humanos: civiles

y polticos y econmicos, sociales y culturales y son de cumplimiento obligatorio para
los Estados Partes, dada su naturaleza de normas contractuales. Como se indicara supra,
su redaccin y adopcin fue posterior a la Declaracin Universal, marcando la pauta en
la prctica de las Naciones Unidas de que, a una Declaracin de principios sigue la
redaccin, firma, ratificacin o adhesin de un instrumento convencional.
Los pueblos indgenas, como cualesquier otro, que residan en aquellos Estados
que los hayan ratificado estn protegidos por estos instrumentos legales.
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185
Si bien a los dos Pactos tambin
se les hace la misma crtica que a la
Declaracin Universal, al privilegiar al individuo como destinatario de su normas,

interesa reiterar la prohibicin de todo tipo de discriminacin que figura en ambos
tratados (artculo 2). La especificacin de las diferentes formas de discriminacin, la
inician citando en razn de la raza. Empero, sin nimo de despojar a las comunidades
indgenas
de su carcter de tnias, ni negar que
sus vejaciones
tienen un alto
contenido racista, no es suficiente encuadrar los reclamos de las poblaciones indgenas

exclusivamente en el marco de la discriminacin racial, toda vez que, los pueblos
indgenas, en su particularidad y riqueza, son mucho ms que una raza. Son colectivos
con lenguas diversas, an dentro del mismo grupo tnico, o al contrario, diversas tnias
con un lenguaje comn, mosaico de tradiciones, culturas e instituciones polticas y
jurdicas, razn por la cual la sola aplicacin del principio de no discriminacin racial
es insuficiente para aquilatar la complejidad de los denuestos a estos pueblos.
Los indgenas que son vctimas de actos discriminatorios por su condicin de

tales atribuibles a las autoridades nacionales, pueden invocar las normas de los Pactos
para denunciarlos.
Se desea enfatizar en dos aspectos de los Pactos; uno de ellos relativo a las
minoras que consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el
artculo 27, concedindoles el derecho al goce y disfrute a su cultura, religin e
186
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idioma y el numeral 1 de ambos tratados sobre el derecho a la libre determinacin de

los pueblos.
1) Derecho de las minoras:
A diferencia de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, -documento

omiso en cuanto a las minoras-, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
les reconoce derechos. Empero, el anlisis de la norma revela que su redaccin es un
tanto imprecisa y dbil, segn lo hace notar Stavenhagen1 porque muchos Gobiernos
han sido reticentes en aceptar la existencia de minoras en sus territorios. La norma no
define los elementos que las califican, dejando entonces abierta la posibilidad a los
Estados para que legalmente las rechacen, como ocurre en algunos pases
latinoamericanos, en los Estados Unidos de Norte Amrica, en Turqua y en Francia,
para citar algunos casos.
Por otra parte, el artculo tampoco le reconoce derechos a las minoras como
colectivo, al puntualizar como elemento subjetivo a las personas que pertenezcan a
dichas minoras. La crtica del autor citado se refiere a la concepcin individualista de
la norma.
Ver STAVENHAGEN (Rodolfo), El Sistema Internacional de los Derechos Indgenas, op. cit., pp. 361-362
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187
Un tercera objecin va en la lnea de la redaccin en forma negativa de la

norma: no se negarn sus derechos a dichas personas, en lugar de utilizar un estilo
afirmativo.
Algunas de estas debilidades de la norma trataron de ser subsanadas por la

Subcomisin de Proteccin a las Minoras,
rgano que impuls la redaccin y
aprobacin de nuevos documentos jurdicos que dotaran de una mayor proteccin a las
minoras. As, en 1992, la Asamblea General de la ONU aprob la Declaracin de los
Derechos de las Personas pertenecientes a Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas o
Lingsticas; no obstante, por su naturaleza, este instrumento no es de cumplimiento
obligatorio para los Estados firmantes.
2) El derechos de los pueblos a la libre determinacin (artculo 1):
El derecho de los pueblos a la libre determinacin tal como se expusiera en el

apartado de los derechos de los pueblos indgenas, se refiere, -segn lo interpretan
varios autores-, al reconocimiento a stos de cierta autonoma organizativa que les
permita vivir de acuerdo a los dictados de su cultura (normas, costumbres, tradiciones,
creencias y valores) y a dirimir sus conflictos de conformidad con sus instituciones y
sistemas normativos congruente con el ordenamiento nacional del Estado donde
residen.
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188
En las decisiones relativas al desarrollo y en todos los aspectos de sus vidas, la

libre determinacin es un asunto esencial para los pueblos indgenas. Al reconocerse
como sociedades distintas reclaman su derecho a la soberana, sin embargo, insisten
en que la autonoma a la que apelan,
no implica secesin ni ataque contra la
soberana del Estado en cuyas fronteras habitan, es decir, no atenta contra la integridad
territorial del Estado nacional.
En la reunin de expertos de las Naciones Unidas celebrada en Nuuk

(Groenlandia), en septiembre de 1991 se emitieron recomendaciones sobre la
autonoma y autogobierno de los pueblos indgenas, cuya influencia se ha reflejado en
las manifestaciones del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas de las Naciones
Unidas. La reunin defini la nocin de autonoma poltica como: autogobierno
autoadministracin y autogestin y como un derecho fundamental para la supervivencia
de los pueblos indgenas como culturas distintas.
Sin embargo, el tema ha continuado suscitando mucha polmica y, al interior de

la ONU, an no se ha logrado arribar a un consenso en la definicin conceptual de
pueblos, punto neurlgico del asunto. Algunos autores le atribuyen un sentido
sociolgico, semejante al de nacin, referido a grupos que comparten identidades
Sobre esta nocin pueden consultarse las recomendaciones en IWGIA Newsletter. N 2, 1991, pp. 19-20 y
documento E/CN. 4./1992/42 , p. 9.
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189
tnicas y culturales. Otros en cambio, afirman que es un concepto poltico y legal

referido al conjunto de pobladores de un territorio o de un estado, independientemente
de sus elementos tnicos y culturales. Esta ltima nocin como se indicara, es la que
tiene ms seguidores al interior de la ONU.
Por otra parte, en la prctica de la Organizacin, las minoras a las que se refiere
el citado artculo 27 del Pacto y la Declaracin sobre las Minoras, no son consideradas
como pueblos y por ende, no estn incluidas en los alcances del artculo l de los
Pactos.
Del lado de los indgenas, muchos grupos tnicos y nacionales (minoras, as

como comunidades indgenas y tribales ), son del criterio que es a ellos a quienes les
corresponde decidir si son pueblos o no y si desean ejercer el derecho a la libre
determinacin (lo cual constituye precisamente uno de sus derechos humanos
fundamentales 1 ).
Sin embargo este es un debate an sin concluir, nuevos argumentos y presiones

sociales pueden inclinarse hacia otra interpretacin o bien redimensionamiento del
STAVENHAGEN, op.cit., p.364
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190
vocablopueblos, que termine por reconocerles este statuts en tanto derecho de

precedencia como primeros pobladores de las tierras que habitan.
* II Conferencia Mundial de Derechos Humanos:
Cita obligada es la Conferencia Mundial de Derechos Humanos que tuvo lugar

en Viena, Austria, en junio de 1993 en la que se adopt la Declaracin de Viena,
postulando el principio de la integralidad e interdependencia de todos los derechos
fundamentales y acordando disposiciones cruciales sobre el derecho al desarrollo, a la
condicin de la mujer y a los derechos de las poblaciones indgenas. El artculo 2
califica la violacin al principio a la libre autodeterminacin como una violacin de
derechos humanos. Ello vino a constituir un importante progreso en el reconocimiento
del carcter colectivo de los derechos indgenas.
La Conferencia incluy el tema de los derechos indgenas en la esfera de los

derechos humanos y marc el inicio de su incorporacin como parte del movimiento
internacional normativo de estos derechos. Si bien no se aparta de las concepciones
tradicionales de la igualdad y no discriminacin, plasm la esencia de los derechos
colectivos: el respeto a la diversidad y a los propios sistemas indgenas. Separ adems
los derechos indgenas de los derechos de las minoras, reconociendo que la identidad
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191
indgena no depende de su condicin minoritaria, toda vez que estos grupos constituyen
mayoras en varios pases, como en algunos latinoamericanos.
d)
Resoluciones de los rganos de la ]O.N.U. relativas a los pueblos indgenas.
Las Naciones Unidas iniciaron su primer trabajo formal sobre poblaciones

indgenas en 1982, con el establecimiento del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones
Indgenas. Es a partir de esa resolucin que comienza a desplegar una serie de
actividades como parte del programa de derechos humanos de la Organizacin dentro
del sistema de las Naciones Unidas. En este apartado se mencionarn algunas
resoluciones relevantes que dieron origen a la adopcin de medidas programticas que
han contribuido al desarrollo del derecho indgena, sin pretensiones de agotar su
enumeracin.
.
a) Asamblea General:
Resolucin A/45/164, de 18 de diciembre de 1990 Proclamacin del Ao

Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo: 1993, con el propsito de crear
una conc iencia mundial sobre las preocupaciones y aspiraciones de los pueblos
indgenas y promover de esta manera el reconocimiento de derechos, as como la
192
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concesin de mayores facultades a los pueblos indgenas. En la ceremonia de apertura

celebrada en Nueva York, por primera vez en la historia de las Naciones Unidas, los
dirigentes indgenas hicieron uso de la palabra desde el estrado de la Asamblea General.
Resolucin A/48/163 del 21 de diciembre de 1993 1 Proclamacin del Decenio

Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo: 1995-2004. En esta resolucin
la Asamblea General insta a todos los Estados, al sistema de las Naciones Unidas y a las
organizaciones no gubernamentales a contribuir al mejoramiento de las condiciones de
vida de las poblaciones indgenas, bajo el lema: Poblaciones indgenas: colaboracin
en accin. El Decenio es coordinado por la Alta Comisionada de los Derechos
Humanos.
El objetivo principal del Decenio es el de fortalecer la cooperacin

internacional de las problemas que afectan a las poblaciones indgenas en reas tales
como: los derechos humanos, el medio
ambiente, el desarrollo, la educacin y la
salud.
Decide adems la Asamblea General que, a partir del primer ao del Decenio,
un da de cada ao se celebre el Da Internacional de las Poblaciones Indgenas: 09 de
1
Esta resolucin se adopt tras la adjudicacin del Premio Nobel para la Paz de 1992, a Rigoberta Mench,
activista de los derechos humanos de los pueblos indgenas.
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193
agosto; tanto en Nueva York, como en Ginebra para la conmemoracin de esta fecha se
organizan foros en los que participan funcionarios de la Organizacin y miembros de
las organizaciones indgenas para intercambiar informaciones de inters.
La Asamblea General en esta resolucin, acogiendo la recomendacin de la

Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena en junio de
1993, solicit a la Comisin de derechos humanos con carcter prioritario, el
establecimiento de un foro permanente para los pueblos indgenas.
Resolucin 49/14 del 23 de diciembre de 1994 del 23 de diciembre de 1994

adopcin del Programa de Actividades para 1995.
Resolucin 50/157 del 21 de diciembre de 1995 dispone la
adopcin del
Programa de Actividades para el Decenio y la autorizacin para el establecimiento de

un Fondo de Contribuciones Voluntarias para el Decenio Internacional, con el propsito
de financiar programas y proyectos durante el Decenio.
Adems del objetivo general del Decenio, en esta resolucin se
ampliaron
los
propsitos tendientes a:
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194
*
*
*
La ejecucin de actividades que beneficien a estas actividades, a cargo de los

organismos especializados de Naciones Unidas y otros organismos nacionales e
internacionales.
La educacin de las sociedades indgenas y no indgenas sobre la realidad; los
idiomas, las culturas, los derechos y las aspiraciones de las poblaciones indgenas.
La promocin y proteccin de los derechos de las poblaciones indgenas.
La aplicacin de las recomendaciones relativas a las poblaciones indgenas
formuladas en todas las conferencias internacionales de alto nivel, en particular, la
propuesta de establecer un foro permanente para las poblaciones indgenas en el
sistema de las Naciones Unidas.
La aprobacin del proyecto de declaracin de las Naciones Unidas sobre los
derechos de las poblaciones indgenas y la formulacin ulterior de normas
internacionales, as como de leyes nacionales, para la proteccin y promocin de los
derechos humanos de las poblaciones indgenas.
La cuantificacin de los objetivos del Decenio en cuanto al mejoramiento de las
condiciones de vida de estas poblaciones que pudieran evaluarse a la mitad y al
final del decenio.
Entre la lista de actividades propuestas a emprender por los principales actores
(38 incumben a organizaciones intergubernamentales ), se subraya la importancia de

consultar y cooperar con las poblaciones indgenas en la planificacin y ejecucin del
programa de actividades del decenio. La lista figura en el anexo de esta resolucin.
Resolucin 52/108, de 12 de diciembre de 1997 Designacin a la Alta

Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos como coordinadora
del Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo.
b) Consejo Econmico y Social:
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195
Resolucin 1982/34 del 07 de mayo de 1982 Establecimiento del Grupo de

Trabajo sobre Poblaciones indgenas en el seno de la Subcomisin de Prevencin de
Discriminaciones y Proteccin a las Minoras.
Fue creado con los dos mandatos
siguientes:
*Examinar los acontecimientos relativos a la promocin y proteccin de los

derechos humanos y las libertades fundamentales de las poblaciones indgenas y
*Prestar especial atencin a la evolucin de normas internacionales relativas a

los derechos indgenas.
.
Segn se mencionara, en 1999 el
ECOSOC modific el ttulo de la
Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras por

Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos.
c) Secretario General de las Naciones Unidas:
De conformidad con el mandato de la Asamblea General, al trmino de la

primera mitad del Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo, el
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196
Secretario General, le present el informe 1 (21 de octubre de 1999) en su

quincuagsimo cuarto perodo de sesiones, sobre la ejecucin del programa de
actividades preparado por la Alta Comisionada de los Derechos Humanos y sus
principales obstculos para la realizacin de los objetivos.
En el mismo se seala que no se recibi suficiente informacin de los gobiernos, las
organizaciones no gubernamentales y las organizaciones indgenas. El reporte bsicamente
da cuenta de las actividades programticas desplegadas por algunas organizaciones del
sistema de Naciones Unidas. Dada su importancia, se presenta un breve resumen sobre los
asuntos ms relevantes del documento:
.
El informe hace hincapi en la evolucin en los cinco aos en la formulacin de
directrices normativas, las actividades, los mecanismos de consulta, la financiacin
especfica y los recursos de personal que se dedican al desarrollo del Programa. Sin
embargo, esta evolucin no ha sido uniforme en las diferentes organizaciones del sistema y
su desarrollo se encuentra en diferentes etapas.
Organizaciones como la OIT y el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD), informan de sus iniciativas dirigidas a revisar sus programas y
polticas relativas a las poblaciones indgenas. Por su parte, el Banco Mundial informa
haber aprobado su primeras directrices normativas sobre estas poblaciones en 1982 Segn
el criterio de estas organizaciones el Decenio constituye una oportunidad de renovar,
revisar y fortalecer sus actividades en curso
En el caso de organizaciones que catalogaban a las poblaciones indgenas grupos
vulnerables, beneficiarios de sus acciones, el Decenio ha tenido la virtud de replantearse
esta concepcin y reconocer la especificidad cultural y las necesidades de las comunidades
indgenas. Entre estas organizaciones el informe cita a la Organizacin Mundial de la
Salud, la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual y el PNUD.
NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL, Informe del Secretario General, A/54/487, 21 de octubre
de 1999, pp. 1-4
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197
Seala en el informe que cada vez un nmero creciente de organizaciones y

organismos de las Naciones Unidas estn cumpliendo con el objetivo propuesto del
Programa de la Asamblea Nacional. Durante el perodo se anota que prcticamente no hay
ninguna actividad de las Naciones Unidas en las que se omita a los pueblos indgenas
cuando tienen un inters legtimo.
Da cuenta el informe sobre las directrices internas de polticas y programas del
Convenio 169 de la OIT y el proyecto de declaracin sobre los derechos de las poblaciones
indgenas, an sin aprobacin por la Asamblea General. Ambos documentos, con
frecuencia han servido de gua a los organismos de las Naciones Unidas para estudiar
cuestiones relativas a la consulta a las comunidades y la definicin y participacin de stas,
en sus prioridades de desarrollo.
Sin embargo, otros organismos como el Programa Mundial de Alimentos (PMA), a
pesar de realizar actividades en beneficio de las comunidades indgenas, an no tienen
ninguna directriz normativa. El hecho obedece a que todava no existen normas universales
sobre las poblaciones indgenas que sirvan de gua a las Naciones Unidas en su conjunto y,
en la prctica, sus organizaciones no han adoptado ninguna directriz en particular.
Sobre el principio de la consulta establecido en el Convenio 169 de la OIT,
organizaciones como la OMPI, la OMS, la Organizacin de las Naciones Unidas para la
Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), el PNUD y el Banco Mundial, estn
organizando consultas con las poblaciones indgenas para ayudarles a elaborar directrices
internas sobre cuestiones indgenas y la preparacin de una estrategia general.
Estas acciones pueden contribuir en algunos casos a que las poblaciones indgenas
participen activamente en todas las etapas de un proyecto, como el auspiciado por la OIT
para el desarrollo de cooperativas y empresas de autoayuda. Medidas sin duda que pueden
reforzar el aporte de las poblaciones indgenas a la planificacin de los programas de las
organizaciones de las Naciones Unidas, hecho innovador en la vida de ciertas
organizaciones de las Naciones Unidas, cuya posicin tradicional haba sido reticente para
tratar con las organizaciones no
El informe hace nfasis en la necesidad de la creacin del foro permanente, en cuya
iniciativa subyace la nocin del reconocimiento de los derechos de las poblaciones y
organizaciones indgenas a participar en los rganos de decisin de las Naciones Unidas y
el papel oficial e institucional que puedan desempear en la formulacin y adopcin de
polticas internacionales en las esferas que les afecten. Podra dar lugar a la constitucin de
un rgano consultivo principal sobre cuestiones de las poblaciones indgenas para el
sistema de las Naciones Unidas en su conjunto y en estos momentos se estn examinando la
manera de lograr que las poblaciones indgenas integren ese rgano.
En tanto el foro permanente no se constituya, las poblaciones ind genas
seguirn participando de diversas maneras en las organizaciones de las Naciones
Unidas, pero las recomendaciones que por ejemplo derivan de las consultas que
se les hacen, carecen de reconocimiento institucional.
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198
Pocas son las entidades del sistema que han establecido canales oficiales para la
participacin de estas poblaciones en sus actividades, a excepcin del programa de
derechos humanos y la Conferencia de las Partes en el Convenio sobre la Diversidad
Biolgica, que recin estableci un grupo de trabajo en virtud del apartado j) del artculo 8
del Convenio.
En relacin con el establecimiento de un programa global de sensibilizacin pblica,
el sistema de Naciones Unidas ha estado relativamente inactivo.
Entre las actividades de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, figuran el establecimiento de una dependencia de coordinacin, la
creacin de un grupo consultivo, el establecimiento de un programa de becas y la
capacitacin sobre derechos humanos a los ind genas. La Oficina ha elaborado una base de
datos sobre las organizaciones indgenas y ha organizado varias reuniones sobre temas de
inters, atendiendo las recomendaciones de los rganos legislativos de las Naciones Unidas,
dentro de los lmites de su presupuesto. La Oficina adems y en coordinacin con la OIT,
ha organizado consultas con organismos en forma peridica desde el inicio del Decenio.
Estas son algunas de las actividades que ejemplifican su labor en este campo.
El informe destaca dos problemas en cuanto a la ejecucin de las actividades del
Decenio: la escasez de recursos humanos y presupuestarios. Las contribuciones aportadas al
Fondo de Contribuciones Voluntarias para el Decenio Internacional, establecido por la
Asamblea General para financ iar las actividades, son insuficientes. En el perodo tres pases
aportaron ms del 70% de las contribuciones y uno de ellos, Dinamarca, contribuy con el
40% Las actividades a realizar en los aos 1999 y 2000, carecan de fondos para
realizarlas.
Los objetivos propuestos para el Decenio referidos a la aprobacin de la declaracin
y el establecimiento del foro permanente, dependen de la voluntad de los Estados
Miembros y de los progresos de las negociaciones. La Alta Comisionada ha expresado su
apoyo al logro de estos objetivos y est dispuesta a cooperar por cualquier medio que sirva
para promoverlos. La proclamacin del Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas
del Mundo, ha creado grandes expectativas entre las poblaciones indgenas del mundo
entero, por ello, para no defraudar la confianza que han depositado en el sistema de
Naciones Unidas, es indispensable renovar el compromiso de la comunidad internacional
de contribuir a mejorar las condiciones de vida de estas poblaciones.
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d) Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos:
La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos desempea un

papel relevante en la promocin de los derechos de los pueblos indgenas. Representado
por la Alta Comisionada de los Derechos Humanos quien tiene a su cargo la
coordinacin de las actividades durante el Decenio. En el pargrafo anterior se
describi parte de su trabajo en la conduccin de las tare as realizadas en la primera
mitad de la dcada.
e) Subcomisin Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos:
La labor desplegada por este rgano ( cuya naturaleza y composicin ha sido

descrita en otros apartados de la investigacin), sobre los derechos de los pueblos
indgenas, sin duda merece destacarse.
Fue erigido en 1947 por disposicin de
Comisin de Derechos Humanos para hacer estudios y recomendaciones sobre casos de

discriminacin racial, religiosa o lingstica en todo el mundo.
La preocupacin por los pueblos indgenas comenz en este rgano de la ONU

y, en 1971, -como ya se mencionara repetidas veces-, dispuso designar un relator
especial para preparar un informe sobre la situacin de dichos pueblos; para tales
efectos fue nombrado el Sr. Jos R. Martnez Cobo, quien diez aos ms tarde, present
200
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oficialmente a la Subcomisin
cuatro volmenes de descripciones, anlisis,
documentos y recomendaciones.
En dicho estudio se recopilan las acciones previas de las Naciones Unidas en

relacin con los pueblos indgenas: el trabajo de los comits,
las instituciones
especializadas y las organizaciones intergubernamentales. Se hacen observaciones

sobre la pertinencia y la aplicacin de los convenios existentes para la proteccin de los
derechos humanos (econmicos, sociales, culturales, civiles y polticos) y sobre las
convenciones contra prcticas especficas como: la discriminacin racial, la esclavitud o
el genocidio.
El estudio tambin recoge las recomendaciones de las conferencias

internacionales auspiciadas por las ONG. Presenta un anlisis sobre la situacin de los
pueblos ind genas al final de los aos setenta: polticas gubernamentales,
administracin de programas de servicios sociales; condiciones de vida desfavorables;
discriminacin en la educacin y desaparicin progresiva de las lenguas y culturas
tradicionales; explotacin en la formacin y el empleo. El ltimo volumen versa sobre
las recomendaciones destinadas a proteger el acceso de los pueblos a la tierra y sus
recursos y a salvaguardar sus derechos polticos y religiosos.
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201
Este informe, junto con los esfuerzos de la s ONG, indgenas y filantrpicas,

llev a la creacin en 1982, del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas y al
reconocimiento del carcter nico de estas naciones y tribus.
EI Grupo de Trabajo, fue presidido los primeros aos por el Sr. Asbjorn Eide
(Noruega) y posteriormente por la Sra. Erica-Irene Daes; se le confiri el mandato de
redactar un proyecto de declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indgenas del mundo. Segn le fuera dispuesto, el proyecto debe contener los
principios bsicos en los que se inspiren
todas las relaciones entre Gobiernos
nacionales y los pueblos indgenas y definir los derechos fundamentales que deben
garantizar a todos los pueblos indgenas, tanto colectivamente a cada nacin, como
individualmente a cada sujeto.
El proyecto se termin de elaborar en 1993, tras diez aos de trabajo, con la

participacin de muchos Gobiernos y cientos de organizaciones indgenas. En 1994 fue
presentado por el Grupo de Trabajo a la entonces Subcomisin de Prevencin de
Discriminacin y Proteccin
de las Minoras, siendo adoptado por este rgano y
presentado un ao despus a la Comisin de Derechos Humanos, quien a su vez dispuso

establecer un Grupo de Trabajo de composicin abierta sobre el proyecto para que
revise el texto (Res/1995/32 del 03 de marzo de 1995 y la Res./1995/32 del 25 de julio
de 1995 del ECOSOC).
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202
f) Comisin de Derechos Humanos:
De acuerdo con la prctica de las Naciones Unidas, la Comisin de Derechos es

el rgano responsable de preparar los textos internacionales de derechos humanos que
sern sometidos a la Asamblea General para su consideracin y adopcin
En
acatamiento de la resolucin 47/75 aprobada por la Asamblea General el 14 de

diciembre de 1992, y el prrafo 28 de la Parte II de la Declaracin y Programa de
Accin de Viena (A/CONF.157/239, dispuso en su resolucin 1995/32, de 03 de marzo
de 1995 (refrendada por la resolucin 1995/32 del 25 de julio de 1995 del ECOSOC) el
establecimiento de un grupo de trabajo ad-hoc con el fin exclusivo de elaborar el
proyecto de declaracin sobre los derechos de pueblos indgenas, sobre la base del
proyecto de la SubComisin de Prevencin y Proteccin a las Minoras.
El Grupo de Trabajo ha tenido como Presidentes-Relatores al Sr. Jos Urrut ia y

a Luis Enrique Chves, ambos representantes del Per . Es un grupo abierto, es decir,
autoriz la participacin de organizaciones indgenas (an aqullas no reconocidas
como entidades consultivas por el Consejo Econmico y Social) y organizaciones no
gubernamentales, adems de los representantes de los gobiernos miembros de la
Comisin y en calidad de observadores todos los Estados Miembros de las Naciones
Unidas, as como representantes de organizaciones intergubernamentales y rganos de
las Naciones Unidas.
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203
El Grupo de Trabajo se rene entre perodo de sesiones de la Comisin de

Derechos Humanos para examinar todos los aspectos del proyecto de declaracin,
incluido su mbito de aplicacin; ello, significa el anlisis y debate sobre la totalidad
del documento, artculo por artculo. Debe celebrar amplias consultas oficiosas entre
perodos de sesiones con el fin de lograr que se avance en la redaccin del texto.
En diversas resoluciones del ECOSOC, se insta a la Comisin de Derechos

Humanos para que finalice el documento antes de que concluya el Decenio
Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo (2004). Como se ha sealado en
otros tems, la nocin de pueblosy el derecho a la libre determinacin son aspectos
que han generado amplias polmicas, sin haberse logrado en el 2001, un consenso
aceptable por las partes.
En 1996, la Comisin decidi incluir un nuevo tema en su agenda de trabajo,

titulado: Cuestiones indgenas.
La incorporacin del tema indgena en el programa
oficial de las discusiones de este foro, representa un paso importante para el tratamiento
de sus derechos humanos al garantizarle su vigencia.
La Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos (junio 1993), recomend que

la Asamblea General considerara el establecimiento de un foro permanente para los
pueblos indgenas en el sistema de las Naciones Unidas (A/CONF.157/24 (Part 1) Cap.
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204
III) Este rgano en su resolucin 48/163 del 21 de diciembre de 1993, en la cual

proclam el Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas del Mundo, solicit a
la Comisin de Derechos Humanos que considera prioritario la creacin de ese foro,
quien as lo decidi en la resolucin 1997/30, de 11 de abril de 1997, disponiendo
adems la celebracin de seminarios en distintos pases o ciudades para tratar el tema en
cuestin, encargndole al Centro de Derechos Humanos su organizacin.
Bajo los auspicios de los gobiernos de Dinamarca y Groenlandia, el Centro de

Derechos Humanos realiz un primer seminario en Copenhagen del 26 al 28 de junio de
1995
Entre las sugerencias hechas por el seminario est la propuesta de que el
Secretario General revise los mecanismos, procedimientos y programas existentes

dentro del sistema de las Naciones Unidas para los pueblos indgenas. Sugerencias que
fueron acogidas y presentadas a la Asamblea General, quien las aprob y recomend a
la Comisin de Derechos Humanos la realizacin de un segundo seminario.
Este seminario tuvo lugar en Santiago de Chile entre el 30 de junio y el 02 de

julio de 1997 En este evento se discutieron asuntos como: el mandato y las atribuciones
del foro, las actividades a organizarse; composicin y participacin de las poblaciones
indgenas; el rgano de las Naciones Unidas al que el foro propuesto debera presentar
sus informes y las consecuencias financieras del proyecto.
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205
En la resolucin 1998/20 de la Comisin de Derechos Humanos, se decidi

establecer un grupo de trabajo ad-hoc, entre perodos de sesiones, de carcter abierto,
para que elaborase y examinase nuevas propuestas sobre el posible establecimiento de
un foro permanente. El 27 de abril de 1999, la Comisin as lo acord (resolucin
1999/52)
En la resolucin 2000/87, de 28 de abril de 2000, la Comisin de Derechos

Humanos dispuso recomendar al Consejo Econmico y Social el establecimiento del
foro permanente, como rgano subsidiario de esa instancia, integrado por 16 miembros,
8 de los cuales han de ser propuestos por los gobiernos elegidos por el Consejo y otros
8 han de ser nombrados por el Presidente del Consejo, previa consulta formal con la
Mesa y con los grupos regionales, sobre la base de consultas amplias con las
organizaciones indgenas, teniendo en cuenta la diversidad y la distribucin geogrfica
de las poblaciones indgenas del mundo, as como los principios de transparencia,
representatividad e igualdad de oportunidades para todos los pueblos indgenas,
incluidos los procedimientos internos, cuando corresponda, y los procesos de consulta
de las poblaciones indgenas locales.
Todos los miembros actuarn a ttulo personal como expertos independientes en
las cuestiones indgenas durante un perodo de tres aos con la posibilidad de la
reeleccin o nuevo nombramiento para un nuevo perodo. Los Estados, los rganos de
las Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales y las organizaciones no
206
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gubernamentales, reconocidas como entidades consultivas por el Consejo, podrn

participar como observadores, as como tambin las organizaciones de las poblaciones
indgenas, de conformidad con los procedimientos aplicados en el Grupo de Trabajo
sobre Poblaciones Indgenas.
Esta resolucin dispone adems que el Foro Permanente sirva de rgano asesor
del Consejo con el mandato de examinar las cuestiones indgenas en el contexto de
atribuciones del Consejo relativas al desarrollo econmico y social, la cultura, el medio
ambiente, la educacin, la salud y los derechos humanos.
Decide que el Foro se rija por el reglamento establecido para los rganos
subsidiarios del Consejo y su labor, por el principio de consenso. Decide tambin que
celebre un perodo de sesiones anual en la Oficina de Naciones Unidas de Ginebra o en
la sede de la Organizacin o en cualquier otro lugar en que decida reunirse. Debe
presentar un informe anual al Consejo sobre sus actividades y su financiacin estar a
cargo del presupuesto ordinario de las Naciones Unidas y sus organismos
especializados, as como por contribuciones voluntarias que se puedan allegar.
El futuro del Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indgenas, ser objeto de
examen para determinar su conveniencia de mantenerlo o eliminarlo.
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Los
207
representantes de las organizaciones indgenas abogan por la coexistencia de ambos

rganos, al aducir que sus mandatos son complementarios y no excluyentes.
El establecimiento de este foro de alto nivel, integrado por representantes

indgenas, es muy novedosa y no tiene ningn precedente en el sistema de las Naciones
Unidas.
E. Organismos intergubernamentales:
Entre los organismos intergubernamentales
especializados que integran el
sistema de las Naciones Unidas se har una referencia sumaria a cuatro, haciendo la
salvedad que un buen nmero de ellos tambin han mostrado su preocupacin por la
situacin de los pueblos indgenas, traducidas en polticas y otras medidas
programticas. Los organismos seleccionados son:
La Organizacin Internacional del Trabajo, la Organizacin de las

Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, la
Organizacin Mundial de la Salud y la Organizacin Mundial de la
Propiedad Intelectual.
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208
a) Organizacin Internacional del Trabajo:
La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) fue el primer organismo

internacional que se ocup de las cuestiones indgenas. Desde su creacin en 1919, la
Organizacin ha defendido los derechos sociales y econmicos de los grupos cuyas
costumbres, tradiciones, instituciones o idioma los separan de otros sectores de las
comunidades nacionales. En l957, adopt el Convenio N 107 y en junio de 1989, la
Conferencia Internacional del Trabajo aprob una versin revisada de este convenio
sobre pueblos indgenas y tribales, el Convenio 169
Estos convenios constituyen en la actualidad la ms importante fuente jurdica

vigente en el Derecho Internacional en materia de derechos indgenas, son los nicos
instrumentos internacionales de cumplimiento obligatorio y jurdico que protegen a los
pueblos indgenas y tribales; una vez ratificados, los Estados estn obligados bajo el
derecho internacional a acatar sus disposiciones.
La ratificacin del Convenio 169 implica la suspensin automtica del Convenio

107, y ya no se aceptan nuevas ratificaciones para ste ltimo, no obstante, su vigencia
se mantiene para aquellos Estados que an no han ratificado el Convenio 169
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209
Se afirma que el Convenio 169 es un instrumento atpico en el marco de la OIT

por dos razones fundamentales: 1) por la temtica (adems de los asuntos laborales
abarca otros aspectos como: salud, educacin y lengua) y, 2) porque en su elaboracin
hubo alguna participacin de organizaciones indgenas (el Consejo Mundial de Pueblos
Indgenas y Survival International), hecho inusual en la prctica de la Organizacin por
cuanto en la elaboracin de normas participan los Gobiernos y las organizaciones de
empleadores y trabajadores1 .Ha desarrollado la Organizacin numerosos programas de
asistencia tcnica para apoyar el Convenio, adems de la supervisin para el
cumplimiento de las normas, de acuerdo con los mecanismos y procedimientos
adoptados para tales efectos.
La OIT, ha sido una de las organizaciones intergubernamentales ms activas en

la redaccin del Proyecto de Declaracin de Derechos Indgenas de la ONU, tanto en el
Grupo de Trabajo de la Subcomisin, como en el de la Comisin de Derechos
Humanos.
El contenido del Convenio 169 se abordar en la Seccin II. de este captulo.
LEARY (Virginia A.), La Utilizacin del Convenio 169 de la OIT para proteger los derechos de los pueblos
indgenas, San Jos, Costa Rica, editado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999, p. 17
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210
b) Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la

Cultura (UNESCO)
La contribucin de la UNESCO en el proceso de desarrollo de los derechos

humanos de los pueblos indgenas, es digna de dedicarle unas lneas en este trabajo.
Organismo
que,
conjuntamente
con
otras
instituciones
organismos
intergubernamentales ha reforzado la causa indgena.
Entre
los
principales
esfuerzos
cabe
mencionar:
Las
convenciones
internacionales, bajo los auspicios de la UNESCO al inicio de los setenta contra el robo
de bienes culturales y a favor de la proteccin del Patrimonio Mundial Cultural y
Natural, de gran utilidad para reclamar la devolucin de objetos sustrados a travs de
los tiempos; la reunin de expertos que patrocin en 1981 con el propsito de examinar
la destruccin de las culturas y las denuncias sobre el etnocidio en Amrica Latina.
En esta reunin se defini el etnocidio como las condiciones en que se deniega

a un grupo tnico el derecho a disfrutar, desarrollar y transmitir su propia cultura y su
propio idioma. La Declaracin de San Jos sobre los derechos culturales y el derecho a
las lenguas vernculas, abogando por una educacin en las lenguas maternas y
proponiendo una declaracin de derechos lingsticos.
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211
La Organizacin fue coautora de normas modelo para proteger las tradiciones

orales y los conocimientos de los pueblos contra la explotacin ilcita y otras acciones
perjudiciales1 . La reunin del Consejo Internacional de Museos celebrada en 1986, al
amparo de la UNESCO, se pronunci sobre la devolucin de obras robadas a los grupos
indgenas y por la creacin de museos con la participacin de los pueblos indgenas para
la preservacin y exposicin de sus tradiciones culturales. Bajo los auspicios del Instituto
de la UNESCO para la Educacin (IUE), se celebr un seminario internacional sobre la
educacin de adultos para pueblos indgenas, efectuado en Oaxaca, Mxico, en el mes de
enero de 1997 2 , como evento preparatorio para la Quinta Conferencia Internacional de
Educacin para Adultos, celebrada en la ciudad de Hamburgo, Alemania, en el mes de
julio de 1997
c) Organizacin Mundial de la Salud (O.M.S.)
La Organizacin Mundial de la Salud y la Organizacin de las Naciones Unidas

para la Agricultura y la Alimentacin (FAO), han publicado una serie de documentos que
muestran la situacin de desventaja de los pueblos indgenas y los efectos negativos de
1
Para una mayor descripcin de las actividades de la UNESCO, relacionadas con los derechos indgenas,
puede consultarse a: Erica-Irene Daes, Documento de trabajo sobre la cuestin de la posesin y el
control de la propiedad cultural de los pueblos indgenas, julio de 1991, pp. 4-8.
(E/CN.4/Sub.2/1991/34)
2
KING (Linda), Versiones y Reflexiones: Nuevas perspectivas en la Educacin de Adultos para Pueblos
Indgenas, Mxico, D.F., Primera Edicin en Plaza y Valds, Instituto de la UNESCO para la Educacin,
1998
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212
los cambios operados en su entorno.
El Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones
Indgenas al trmino de los aos ochenta, solicit a estos organismos estudios sobre los
conocimientos ambientales de estos pueblos, en particular, de los tribales que habitan en
zonas boscosas con gran diversidad biolgica. Como resultado de estos trabajos se
obtuvieron informaciones muy importantes sobre esos tpicos sin embargo, ni los
estudios citados ni las convenciones internacionales han sido garanta para proteger sus
derechos sobre estos conocimientos ampliamente comercializados individualmente o por
corporaciones occidentales. 1
d) Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (O.M.P.I.)
La Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual fue creada para proteger

los derechos de autor sobre las diversas reas del conocimiento contra la explotacin
ilcita y otras acciones perjudiciales de terceros.
El proceso de explotacin y colonizacin de los aborgenes de Amrica, adems

de haberlos despojado de sus tierras y recursos naturales, tambin se apropi de su
ciencia, sus ideas, su arte y su cultur a.
Para un anlisis de estos problemas, vase Darrell Posey, Effecting international change, Cultural Survival
Quarterly, vol.15, n 3, verano de 1991, pp. 29-35
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213
Para los pueblos indgenas de todo el mundo, la proteccin de su propiedad

intelectual y cultural implica una condicin para el ejercicio de sus derechos humanos
fundamentales como naciones, sociedades y pueblos diferenciados, por ello, reclaman su
legtimo derecho al control de los conocimientos heredados de sus antepasados.
En la dcada de los ochenta esta organizacin rectora del sistema de propiedad

intelectual, inici la discusin del tema indgena; para concretar su preocupacin , la
Divisin sobre Asuntos Globales de la Propiedad Intelectual en su plan de trabajo 19981999 tiene el subprograma la propiedad intelectual para los nuevos beneficiarios, en
cuyo marco se han organizado actividades especficas, como: La Mesa redonda sobre
Propiedad Intelectual y Pueblos Indgenas, celebrada en Ginebra, los das 23 y 24 de
julio de 1998, en la que participaron delegados de diversas organizaciones como la que
agrupa a la Cuenca Amaznica y el Presidente de la Asociacin Napguana de Panam.
La OMPI ha coordinado esfuerzos con la UNESCO en la elaboracin de

legislaciones destinadas a proteger las tradiciones orales y los conocimientos de los
pueblos indgenas.
Estas actividades si bien an no han cristalizado en documentos internacionales

de efectiva proteccin para los derechos de los indgenas en la esfera del conocimiento,
auguran su tutela posterior.
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214
F.
Organizaciones no Gubernamentales (O.N.G.)
Las Organizaciones no Gubernamentales han tenido un papel protagnico a favor

de la causa de los pueblos indgenas. Fueron las ONG quienes patrocinaron las primeras
reuniones internacionales
donde se abord la difcil situacin de estos pueblos;
promovieron foros con la participacin de indgenas, los cuales sirvieron como punto de
partida para la creacin de una red de militantes pro indgenas.
La Declaracin de
Barbados de 1971 del Consejo Mundial de Iglesias, inst a los pueblos indgenas de
Amrica a organizar y dirigir su propio movimiento de liberacin.
En l977 se celebr en la ciudad de Ginebra la primera Conferencia Internacional

de ONG sobre la Discriminacin contra las Poblaciones Indias de Amrica. En ella se
emiti la Declaracin de Principios para la Defensa de las Naciones Indgenas y los
Pueblos del Hemisferio 1 Este documento recoge las preocupaciones principales de estos
pueblos: reconocimiento como naciones, autogobierno, proteccin de sus culturas; la
propiedad de sus tierras, el derecho a la participacin en igualdad de condiciones, entre
otros derechos.
Vase la Declaration of Principes for the Defense of the Indigenous Nations and Peoples of the western
Hemisphere, en: A. Leroy Bennet International organizations: principles and issues Englewood Cliffs,
Nueva Jersey, Prentice Hall, 1988, pp. 86-87
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215
A estas reuniones siguieron otras convocadas por el Consejo Mundial de Iglesias

o las propias ONG indgenas (como el Consejo Internacional de Tratados Indios, el
Consejo Mundial de Pueblos Indgenas y la Conferencia Circumpolar Inuit), encuentros
en los que se ampli el catlogo de principios y se defini el carcter nico e
independiente de estos pueblos: son los habitantes originarios, a veces la mayora y no
una minora ....
Sometidos a una situacin de subordinacin y dependencia como
consecuencia de invasiones y procesos de colonizacin, de dominacin brutal y de

prcticas de genocidio1
El aporte de las ONG y de otros grupos indgenas en aras de la creacin del

Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas de 1981 para la redaccin del borrador de
la Declaracin, sin duda incidi a la decisin adoptada por las Naciones Unidas.
Estas organizaciones han contribuido adems a divulgar las preocupaciones de

los pueblos indgenas, publicando informes sobre las formas de vida tradicionales y sobre
los riesgos de su desaparicin; para que denuncien su situacin les ha ofrecido espacio en
sus rganos de difusin tales como revistas.
Vase Lee Swepston y Roger Plant, International standards and de protection of the land rights,
International Labor Review, vol. 124, n 1, 1985, pp. 91-106 Para una lista completa de las organizaciones
indgenas, vase Organizing to survive, Cutural Survival, vol. 8, n4, diciembre de 1984
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216
Numerosas organizaciones indgenas han logrado el reconocimiento de ONG en

el sistema de Naciones Unidas, entre ellas, el Consejo Indio de Sudamrica (CISA), el
Consejo Mundial de Pueblos Indgenas y la Secretara Nacional de Servicios Jurdicos
para Aborgenes Isleos.
El primer grupo indgena en lograr ese status fue el Consejo Internacional de

Tratados Indios, de Dakota del Sur, U.S.A. Esta organizacin ha desempeado un papel
fundamental, no slo en su medio, sino tambin como encargados de dirigir las reuniones
bajo el patrocinio de la ONU, fuera del sistema y como organizadores de las reuniones
preparatorias de los perodos de sesiones del Grupo de Trabajo.
El mbito de accin de las organizaciones indgenas se fue extendiendo y cada

vez ms fueron abriendo nuevos espacios donde ejercer presin en defensa de sus
derechos. La amplitud de su campo, tambin repercuti en la diversificacin de los
temas, traspasando el lmite de sus intereses tribales o regionales, para abordar asuntos
diferenciados por grupos de edad y gnero. Por ejemplo, las conferencias internacionales
sobre las mujeres indgenas comenzaron a celebrarse en 1989, foros en los que se
expusieron temas como: la violencia de los Estados contra las mujeres, el trfico sexual
de mujeres, prostitucin forzada, las condiciones sanitarias inadecuadas que sufren, la
escasa participacin de las mujeres en los movimientos a favor de los derechos de los
pueblos, etc.
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217
Como resultado de todos estos esfuerzos, hoy da los pueblos indgenas tienen
derecho a presentar sus propuestas en los foros internacionales y a coadyuvar en la
construccin de la especificidad de sus derechos fundamentales. En Chimaltenango
(Guatemala), en mayo de 1993, los dirigentes indgenas se reunieron como grupo
satlite de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993;
adoptaron la Declaracin de BKOB, en la cual reafirman su derecho a la libre
determinacin y de plena participacin en los procesos de adopcin de decisiones. Si
bien el documento final de la Conferencia Mundial no aval en su totalidad el punto de
vista de los indgenas, en sus recomendaciones incorporan algunas de sus frases. 1
En el presente, la nueva alianza entre los pueblos indgenas y el sistema de las

Naciones Unidas es una realidad poltica. Se espera que este pacto produzca efectos
positivos que se traduzcan en cambios sustantivos para la preservacin de sus culturas y
la transformacin de las condiciones de vida de los pueblos autctonos del mundo.
Vase la Declaracin y Programa de Accin de Viena, julio de 1993, pp. 3 y 19 (A/CONF.157/23)
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218
SECCION II
MECANISMOS INTERNACIONALES DE PROTECCION ESPECIAL DE
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
En este apartado se delinear el perfil de dos instrumentos jurdicos

internacionales de proteccin y promocin de los derechos de los pueblos indgenas, el
Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, aprobado por la Organizacin
Internacional del Trabajo y el Proyecto de Declaracin Universal sobre los Derechos de
los Pueblos Indgenas. Si bien este ltimo an se encuentra en proceso de adopcin, sin
embargo, ha comenzado a adquirir autoridad moral, al ser consultado frecuentemente e
inspirar legislaciones de reciente cuo e incidir en medidas programticas de muchos
estados.
A. Convenio N 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases

independientes O.I.T.
Generalidades:
El Convenio 169 fue adoptado por la Conferencia General de la Organizacin

Internacional del Trabajo el 07 de junio de 1989, en su septuagsima sexta reunin de
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219
19891 en vigor desde el 05 de septiembre de l991. En Amrica Latina, hasta 1999,

haba sido ratificado por 11 pases. 2
El Convenio 169, est redactado como un tratado. Es un instrumento legal, con

carcter obligatorio para aquellos pases que lo ratifican y constituye una gua de accin
para los gobiernos antes de su ratificacin. Es un documento de consenso al igual que
todos los tratados internacionales. Establece un conjunto de normas internacionales
mnimas, es decir, deja abierta la posibilidad para la adopcin de normas ms avanzadas
en pases donde existan posibilidades para hacerlo.
El Convenio 169 es el instrumento internacional ms completo y actualizado

sobre las condiciones de vida y de trabajo de los pueblos indgenas y tribales y
constituye esencialmente, un documento bsico y exhaustivo como espacio de
negociacin, pues su contenido refleja el estado en que se encuentra el reconocimiento
de los derechos indgenas. En su redaccin participaron las organizaciones del sistema
de Naciones Unidas, y es el nico mecanismo jurdico internacional sobre el tema.
El Convenio fue aprobado con 328 votos en favor, uno en contra y 49 abstenciones. En Amrica Latina,
votaron a favor:Bolivia, Colombia, Cuba, Mxico, Nicaragua y Panam; se abstuvieron, Argentina, Brasil,
Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Per, Uruguay y Venezuela.
2
Los pases de la regin latinoamericana que ratificaron el Convenio 169 a 1999 son: Bolivia, Colombia,
Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, Mxico, Paraguay y Per. En otras regiones: Dinamarca, Fiji,
Los Pases Bajos y Noruega. IIDH, Memoria II, Seminario Internacional sobre Administracin de Justicia y
Pueblos Indgenas, op. cit., Presentacin, p. XIII
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220
El Convenio es un texto integrado, sus artculos no se encuentran aislados unos

de otros, sino que guardan una estrecha relacin entre s, por ello debe leerse en
conjunto. Por lectura se entiende que debe ser interpretado y aplicado utilizando esa
lgica jurdica, constituye en s mismo, un sistema normativo donde cada norma est
vinculada con el todo.
Filosofa del Convenio 169
El Convenio 169 descansa sobre el reconocimiento y respeto por las culturas

autctonas, sus formas de vida, tradiciones y el derecho consuetudinario de los pueblos
indgenas y tribales, los que tienen derecho a continuar existiendo como parte de las
sociedades nacionales, manteniendo su propia identidad, estructuras y tradiciones.
Derechos a los que les concede un valor intrnseco que necesita ser salvaguardado.
Consagra su derecho a participar en el proceso de toma de decisiones en los asuntos que
les ataen y asume que su aporte redundar en beneficio del Estado donde habiten. Les
reconoce el derecho a establecer sus prioridades de desarrollo, as como los medios y
formas para alcanzarlos. As tambin, reconoce el derecho de las colectividades: los
pueblos indgenas y tribales.
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221
El Convenio incluy
el principio fundamental de la permanencia y
perdurabilidad de la forma de vida de los pueblos indgenas y tribales.
Introdujo el
reconocimiento de que estos pueblos y sus organizaciones tradicionales deben estar

estrechamente involucrados en la planificacin
y ejecucin de los proyectos de
desarrollo que los afecten (principios de consulta y participacin). Abre el dilogo

entre los gobiernos, las organizaciones indgenas y las organizaciones no
gubernamentales. Estos principios marcan una diferencia sustantiva con el Convenio
107, el cual revisa y modifica en estos aspectos esenciales, por ser el anterior, un texto
cuya filosofa se centra en concepciones paternalistas, orientadas hacia la asimilacin e
integracin de estos pueblos a las sociedades dominantes.
Derechos:
El Convenio representa otro esfuerzo de la Organizacin a favor de los grupos

ms desfavorecidos, los pueblos indgenas y tribales del orbe, con un enfoque global de
los derechos humanos universales, as, garantiza las condiciones de igualdad real para
los grupos que se encuentran en mayor desventaja social para estos pueblos en general y
para las mujeres y nios trabajadores en particular, cuya situacin exige un trato
especial, lo que se conoce con el nombre de accin positiva.
Esta
accin no
necesariamente implica una discriminacin positiva, antes bien, debe entenderse como
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222
acciones tendientes a superar el trato discriminatorio que usualmente sufren en razn de

raza, gnero (la mujer india es doblemente discriminada) y edad.
En sntesis, esta normativa constituye un importante progreso en la esfera

internacional en el reconocimiento de los derechos humanos de los pueblos indgenas y
tribales .en el plano de los derechos universales y en la especificidad de sus derechos.
En el mbito especfico el Convenio establece
derechos que competen a su
condicin particular, verbigracia: derechos colectivos de propiedad y posesin de sus

tierras, el derecho a los recursos naturales existentes en sus tierras,
el derecho a
conservar su idioma e instituciones, el derecho a la educacin y el deber de los

gobiernos para asegurar la formacin de los miembros de estos pueblos y su
participacin en la formulacin y ejecucin de programas de educacin de acuerdo con
sus cnones, el derecho, bajo ciertas circunstancias, a resolver conflictos internos de
conformidad con su derecho consuetudinario, el derecho a la consulta sobre asuntos que
les afecten, el derecho a participar activamente en el proceso de desarrollo, en todas las
etapas, el derecho a ser representados legtimamente y el respeto a su identidad cultural.
El Convenio dispone que los servicios de salud debern planearse y administrarse en
cooperacin con los pueblos interesados, tomando en cuenta las condiciones especiales
as como los mtodos de prevencin tradicionales, las prcticas curativas y
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223
medicamentos tradicionales, es decir, reconoce el papel protagnico de estos pueblos en

la forma que se administren los servicios de salud e higiene.
Como el Convenio 169, es un documento de consenso, algunas de sus

disposiciones sobre los derechos de los pueblos indgenas y tribales, estn
condicionadas por clusulas limitantes que arriesgan su contenido, hecho que provoc
grandes crtic as en un sector importante de sus destinatarios, quienes manifestaron
pblicamente su desencanto. No obstante, otros grupos indgenas en Amrica Latina lo
apoyaron ampliamente .
En el captulo relativo a la investigacin
de las quejas de los indgenas
presentadas a la Defensora de los Habitantes se analizarn las denuncias a la luz de las

disposiciones del Convenio segn corresponda.
Estructura del Convenio
El Convenio est dividido en tres secciones, subdivididas en diez partes. La

primera seccin expresa la poltica general que los gobiernos deben seguir en sus
relaciones con los pueblos indgenas y tribales. La segunda seccin contiene temas
sustantivos desarrollados de manera especfica. La Seccin final trata de asuntos
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224
generales y administrativos, aunque estos ltimos pueden encontrarse en las dems

secciones.
El conjunto de partes tienen 35 disposiciones de fondo sobre los siguientes

temas:
Poltica General, Tierras, Contratacin y Condiciones de Empleo,

Formacin Profesional, Artesana e Industrias Rurales, Seguridad Social y
Salud, Educacin y Medios de Comunicacin, Contactos y Cooperacin a
Travs de las Fronteras, Administracin, Disposiciones Generales y
Disposiciones Finales 1.
Mecanismos de control o supervisin sobre la aplicacin del Convenio:
Para una mayor informacin sobre el Convenio 169, adems de otras fuentes, pueden consultarse: TOMEI,
(Manuela) y SWEPSTON (Lee), Pueblos indgenas y tribales: Gua para la aplicacin del Convenio nm.
169 de la OIT, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, julio de 1996 Informe de Public Service
International, Indigenous Tribal Peoples and Trate Unions, setiembre 1996, Public Service International, 45,
Avenue Voltaire, BP 9, 01211, Ferney-Voltaire Cedex, Francia. OIT: Revisin parcial del Convenio sobre
poblaciones indgenas y tribales, 1957 (nm 107), Informe VI (1) (2 ), Conferencia Internacional del Trabajo,
75 reunin, 76.Ginebra, 1988-1989 OIT: Informes de la Comisin de Expertos sobre la Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte 4A), Conferencia Internacional del Trabajo 80 reunin,
81 reunin, 82 reunin, 83a reunin Ginebra, 1993, 1994, 1995, 1996 Informes de los gobiernos sobre la
aplicacin de los Convenios nms. 107 y 169 Actas de la Conferencia Internacional del Trabajo (25 y 32),
Conferencia Internacional del Trabajo, 75. Reunin, Ginebra, 1988, 76., Ginebra, 1989 SWEPSTON,
(Lee), hace un buen resumen de los antecedentes y del contenido del Convenio, en A new step in the
international Law on Indigenous and Tribal Peoples: ILO, Convention No. 169 of 1989 en Oklahoma City
University Law Review, Vol. 15, N 3, Falle, 1990, pp. 667-714 En cuanto a los aspectos pedaggicos,
puede consultarse, GOMEZ, (Magdalena), INI, Derechos Indgenas: Lectura comentada del Convenio de la
OIT, Mxico, 1995
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225
La Organizacin Internacional del Trabajo dispone de un sistema de control1 en

la aplicacin de las normas de sus convenios de reconocida eficacia en el mbito
internacional, el cual merece ser destacado. Este se pone en marcha una vez que un
pas ratifica 2 el instrumento. Si bien la OIT no tiene poder coercitivo, sus principios
rectores sobre los que opera el sistema, son el dilogo y la persuasin y la prctica se
ha encargado de demostrar su efectividad.
Cmo opera el sistema? A travs de las memorias3 que los gobiernos estn
obligados a enviar a la OIT peridicamente, 4sobre la base de un amplio cuestionario
con preguntas especficas con respecto a cada artculo del Convenio. A estos reportes
se les da
un cuidadoso seguimiento. La Comisin de Expertos en Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones (rgano de expertos independientes en el campo
Control: Es un procedimiento mediante el cual la OIT examina las informaciones comunicadas por los
gobiernos sobre la aplicacin de los convenios y que permite a los rganos de control de la OIT verificar si
losgobiernos estn aplicando adecuadamente los convenios. TOMEY, (Manuela) y SWEPSTON, (Lee),
op.cit.p. VI
2
Ratificacin: Acto por medio del cual un pas se compromete formalmente a cumplir las obligaciones
derivadas de un convenio. La ratificacin slo es vlida si se transmite formalmente a la OIT o a las
Naciones Unidas. La simple decisin del parlamento de un pas de aprobar la ratificacin de un convenio no
crea de por s ninguna obligacin internacional, sino hasta que se enve y registre en la organizacin que
haya adoptado dicho instrumento.Ibid.
3
Memoria: Informe del gobierno sobre las medidas adoptadas para el cumplimiento del convenio y el estado
de la situacin.
4
Fechas en que los gobiernos deben presentar los informes sobre el Convenio 169: Primer informe detallado:
un ao despus de la entrada en vigor del Convenio; segundo informe: dos aos despus del primer informe;
informes posteriores: Cada cinco aos. 1998: Se dispuso que los estados que han ratificado el Convenio 169
deben presentar un informe perodo.
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226
jurdico y de las ciencias sociales), analiza la informacin recibida, formula

comentarios y solicita ms informacin al gobierno informante si as lo considera.
Esta Comisin de Expertos, integrada por veinte miembros (nominados por el

Director General de la Organizacin y nombrados por el Consejo de Administracin),
opera como un rgano cuasi- judicial; puede instar al gobierno en exa men a formular
aclaraciones adicionales. Esta revisin, si bien es un procedimiento confidencial, el
informe que emite esta instancia se pone a disposicin del pblico, meses despus de la
reunin de la Comisin. El informe que se hace pblico, incluye el texto completo de
las observaciones y la mencin expresa de que se han solicitado otras observaciones
adicionales si hubiese sido el caso.. Estas se conocen con el nombre de solicitudes
directas que aunque no se publican, constituyen documentos pb licos que pueden ser
consultados en la sede de la OIT en Ginebra.
El informe de la Comisin de Expertos pasa luego a la Comisin de Aplicacin

de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo (rgano tripartita integrado por
un representante de cada uno de los sectores: gobiernos y organizaciones de
empleadores y trabajadores), y puede instar al gobierno para aclarar la situacin en
estudio. Si queda algo pendiente, vuelve a la Comisin de Expertos. El gobierno debe
tomar en cuenta los comentarios y examinar de nuevo su situacin. La OIT prev un
servicio de asistencia tcnica para ayudar a los gobiernos a mejorarla. En caso de
227
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inobservancia por parte del gobierno de las recomendaciones, el asunto contina en

estudio en el seno de los rganos de control hasta que se resuelva. La Organizacin
tiene adems un procedimiento denominado contactos directos cuando los gobiernos
presentan dificultades especiales para el cumplimiento o ratificacin del convenio,
interviene entonces el Director General de la OIT o su representante quien se pone en
contacto con el gobierno implicado.
Procedimientos para el tratamiento de las quejas y reclamaciones:
Los mecanismos de control en el cumplimiento de las normas de los convenios

es acuciosa y por ello sus procedimientos son considerados como los ms efectivos para
la proteccin de los derechos humanos. Por la particular estructura de la Organizacin,
integrada por representantes de los tres actores en el mbito laboral, en los
procedimientos que establece no pueden participar directamente otros agentes, es decir,
en principio estn excluidos los individuos o las organizaciones ajenas a los
empleadores o trabajadores.
Sin embargo, en el caso de los indgenas la Organizacin prev algunas formas

de participacin a saber: stos pueden valerse de organizaciones sindicales o
asociaciones de empleadores como medio para canalizar sus comentarios o quejas. As
tambin, pueden hacerlo a travs de las memorias, porque en la elaboracin del
228
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formulario de la memoria del convenio 169, los gobiernos pueden consultar con las
organizacin indgenas, previsin congruente con la filosofa participativa de la OIT.
Una tercera forma para recibir sus comentarios, es que estas organizaciones las hagan
llegar directamente a la Organizacin. Si la documentacin que envan a juicio de la
Organizacin es confiable, las remite a la Comisin de Expertos.
Cuando las reclamaciones por incumplimiento de las normas del Convenio

presentadas por los sectores representantes de empleadores y trabajadores, no son
atendidas de forma satisfactoria por los gobiernos implicados, el Consejo de
Administracin utiliza el recurso de la publicacin , segn lo dispone el artculo 24 de
la Constitucin de la OIT.
Para el examen de las reclamaciones
el Consejo de Administracin ha
establecido comisiones tripartitas, quienes rinden un informe a ese rgano, acompaado

de conclusiones y recomendaciones sobre la situacin en estudio, sobre las que decidir
el Consejo, quien una vez haber odo al gobierno, decide si sern publicadas o no.
Otras implicaciones del Convenio 169:
El Convenio 169 ha tenido repercusiones en la adopcin de otros instrumentos

internacionales legales que incorporan disposiciones especficas en torno a la proteccin
229
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de los pueblo s indgenas, algunos de ellos mencionan directa o indirectamente el

Convenio.
Otros textos jurdicos de carcter general expresan su reconocimiento a los

derechos indgenas, como: la Declaracin de Ro de Janeiro de 1992, (en la que se
aprueba el compromiso de los Estados al reconocimiento de la identidad tnica y
cultural de los pueblos indgenas y su legtimo derecho a participar en el desarrollo
sostenible).
El Captulo 26 del programa de accin adoptado por la Conferencia
(Programa 21), fue dedicado a los pueblos indgenas. La Carta Mundial de la

Naturaleza, reconoce el papel de los pueblos indgenas en el desarrollo saludable y
sostenible.
En el orden de la cooperacin internacional, las prcticas de cooperacin

tambin estn sufriendo cambios en ese sentido, as, el Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD), ha preparado directrices concretas para el desarrollo de
estos pueblos. Las organizaciones no gubernamentales internacionales y recientemente
las agencias bilaterales y multilaterales de asistencia tcnica y financiera, el Banco
Mundial por ejemplo, se gua por la Directriz Operativa 4.20, adoptada en setiembre de
1991, en actual consulta para su perfeccionamiento. Ser publicada como la Poltica
Operacional sobre Pueblos Indgenas, en la cual fomenta el respeto a la dignidad y las
especificidades tnicas y culturales de estos pueblos.
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230
B. Proyecto de Declaracin Universal sobre los Derechos de los Pueblos

Indgenas:
Generalidades:
El Proyecto de Declaracin
ha sido objeto de un proceso que podemos
enmarcarlo en dos etapas:
a) En 1985 inicia su desarrollo en el Grupo de Trabajo sobre

Poblaciones Indgenas; en 1993 el proyecto de texto definitivo es
presentado
a la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y
Proteccin a las Minoras, quien lo aprob y lo present para su examen

a la Comisin de Derechos Humanos (Res.1994/45, de 26 de agosto de
1994).
b)
En 1995 la Comisin de Derechos Humanos estableci el
Grupo de Trabajo de composicin abierta para elaborar el Proyecto de

declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indgenas.
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231
Se presume y espera que el documento ser examinado y aprobado por la

Asamblea General antes de concluir el Decenio Internacional de las Poblaciones
Indgenas del Mundo (2004).
Este Proyecto de Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indgenas representa uno de los acontecimientos ms importantes para la
proteccin y promocin de los derechos y libertades fundamentales de los pueblo s
indgenas, sin embargo, su proceso de adopcin ha sido lento y complejo, como lo han
sido todos los procesos de elaboracin de normas internacionales en el campo de los
derechos humanos.
Se pretende que el documento contenga normas consensuales mnimas para la

promocin y proteccin de los derechos y libertades fundamentales de los pueblos
indgenas del mundo.
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232
Los pueblos indgenas y los derechos humanos:
Somos los pueblos indgenas, somos

unos pueblos
con conciencia de nuestra cultura y
raza,
situados al lmite de nuestras fronteras
de cada pas
y al margen de la ciudadana de
cada pas:
Y levantndonos tras siglos de opresin,
evocando la grandeza de nuestros antepasados,
en memoria de nuestros mrtires
indgenas,
y en homenaje a la sabidura de nuestros ancianos:
Queremos volver a ser dueos de
nuestro destino y
recobrar toda nuestra humanidad
y el orgullo de ser pueblos indgenas.
Declaracin del Consejo Mundial de Pueblos Indgenas.
Por qu una declaracin especfica de los derechos de los pueblos indgenas

que como pueblos ya habitaban territorios que fueron presa de grupos forneos que
impusieron por la fuerza, su ley y sus costumbres? La respuesta a esta interrogante
podemos encontrarla en uno de los fines supremos del derecho: la justicia.
Como consecuencia de un arduo y largo proceso, las Naciones Unidas ha

aceptado que los pueblos indgenas son pueblos independientes, diferentes de otras
poblaciones nacionales, con identidad propia, que habitan en circunstancias nicas,
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233
reconociendo adems que a estos pueblos se les han negado sus derechos de una forma
sin precedentes.
Ha admitido adems que, a diferencia de otros grupos, como las
minoras raciales o tnicas, los pueblos indgenas necesitan algo ms que la proteccin
de sus derechos, es decir, requieren la promocin del disfrute de esos derechos y la
dotacin de recursos que les garanticen el derecho fundamental a la supervivencia.
En las declaraciones y convenios existentes en materia de derechos humanos,

ninguno ha recogido y protegido todos los aspectos de la historia de estos pueblos y de
sus actuales circunstancias. Como se ha reiterado, son pueblos y naciones diferentes,
que tienen orgenes peculiares y necesidades especiales, por ello es importante el
reconocimiento de sus derechos, ya que su historia pasada y su realidad presente
remiten a cuestiones inherentes a los derechos humanos fundamentales y entre ellos, el
derecho que les asiste a ser distintos, pero tambin, el derecho a ser iguales.
Contenido del Proyecto de Declaracin:
El texto de Proyecto de Declaracin aprobado por de la Subcomisin, contina

siendo el documento
base de
los trabajos del Grupo ad-hoc de la Comisin de
Derechos Humanos, consta de: un prembulo de 19 prrafos y 45 artculos en que se

abordan los derechos y libertades, el mantenimiento y el desarrollo de caractersticas e
identidades tnicas y culturales; la proteccin contra el genocidio y el etnocidio; los
234
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derechos relativos a las religiones, los idiomas y las instituciones educacionales; la

propiedad, posesin y uso de las tierras y recursos naturales indgenas; la proteccin de
la propiedad cultural e intelectual; el mantenimiento de estructuras econmicas y modos
de vida tradicionales (caza, pesca, pastoreo, la recogida de las cosechas, la explotacin
forestal y los cultivos); la proteccin del medio ambiente; la participacin en la vida
poltica, econmica y social de los Estados interesados, en particular en aquellas
cuestiones que pudieran afectar las vidas y el destino de los pueblos indgenas; la libre
determinacin, el autogobierno o la autonoma de los pueblos indgenas en cuestiones
relacionadas con sus propios asuntos internos locales; los contactos y cooperacin
tradicionales a travs de las fronteras estatales; y la observacin de los tratados y otros
acuerdos concertados con los pueblos indgenas.
El proyecto de Declaracin
prev el establecimiento de procedimientos
equitativos y mutuamente aceptables para el arreglo de controversias que se susciten

entre los Estados y los pueblos indgenas.
Entre ellos: los procedimientos de
negociacin, de mediacin, de arbitraje, los tribunales nacionales y los mecanismos

internacionales y regionales de examen y denuncia en relacin con los derechos
humanos.
Principales desacuerdos entre las posiciones estatales y las organizaciones

indgenas:
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235
Los aspectos controversiales del proyecto de Declaracin han girado en torno a

las siguientes cuestiones centrales:
*Derecho de anterioridad: Los pueblos aborgenes mantienen su

tesis de reclamar un derecho de anterioridad sobre las tierras que
ocupan y utilizan, as como la validez de los tratados negociados
con sus antepasados. ( Carta de la Tierra de los Pueblos Indgenas,
artculo 71) 1
*El trmino Pueblos, algo ms que un asunto semntico. Los

indgenas rechazan de plano el que se les designe con el trmino
poblaciones en su condicin de pueblos diferentes, no encuadran
en una denominacin general como la pretendida cualificacin. Ser
pueblos distintos significa
desde el punto de vista indgena,
reconocer sus derechos colectivos, adems de los individuales.
* Derechos colectivos: El reclamo de sus derechos como pueblos,

radica en el hecho de su carcter nico que los identifica y los
diferencia, ello constituye su tercera demanda.
La anterioridad de los derechos sobre la tierra, exige el consentimiento previo de los pueblos indgenas
para el aprovechamiento de los recursos de las tierras, no basta la simple consulta.
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236
* La libre determinacin: Entendida por los indgenas, como el

derecho a la autonoma, a determinar su propio destino; en otros
trminos: el derecho a administrar sus asuntos internos de acuerdo
con sus propias estructuras polticas, econmicas, culturales y
sociales.
Esta posicin ha sido objetada por un grupo de los gobiernos
quienes alegan que
este derecho, ya ha sido
reconocido en el
derecho internacional (y en la Carta Poltica de la ONU) para los

pueblos de un Estado o los pueblos que podan formar un Estado
soberano independiente, y no para determinados grupos dentro de
un Estado (posicin sostenida por los Estados Unidos de Norte
Amrica y con algunos matices diferentes, por otros pases, como
Australia). Sin embargo, otras naciones (entre ellas el Canad), no
ofrecen reservas para el reconocimiento de este derecho a los
pueblos indgenas, al considerar que su ejercicio es compatible en
un modelo democrtico de Estado, en el que por principio, los
ciudadanos participan polticamente y tienen voz en las decisiones
que les afectan, salvando desde luego el principio de la integridad
poltica y territorial del Estado (Por ejemplo: Guatemala, Ecuador,
Argentina, Pakistn y la Federacin Rusa).
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237
* Derechos a la tierra y los recursos naturales: Otro tema sobre el

que existen diferencias considerables entre los participantes al
Grupo de Trabajo de la Comisin de Derechos Humanos.
Profundas divergencias entre la nocin de tierra desde la
cosmovisin indgena y los Estados nacionales.
Como se ha sealado repetidas veces en el curso de este trabajo, la libre

determinacin ha sido el asunto ms denso en el proceso de elaboracin de la
Declaracin, sin resolverse an de manera satisfactoria.
No obstante, en el 56 perodo de sesiones de la Comisin de Derechos

Humanos, en el ao 2000, en el marco del tema 15: Cuestiones Indgenas, el
Presidente-Relator del Grupo de Trabajo inform sobre un cierto acercamiento en las
posiciones de los participantes en relacin con la situacin del ao anterior. Anot que
exista entre ellos un acuerdo en que el derecho a la libre determinacin, era la piedra
angular del proyecto de Declaracin. Reconoci adems que este principio est
evolucionando, desde su concepcin inicial vinculado el derecho a situacio nes
coloniales, hasta la posibilidad de irlo adecuando a las circunstancias actuales 1 .
NACIONES UNIDAS, CONSEJO ECONMICO Y SOCIAL, COMISION DE DERECHOS HUMANOS,

Informe del Grupo de Trabajo para una declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas, documento
E/CN.4/2000/84
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238
El reconocimiento progresivo de los derechos indgenas como parte del derecho

internacional contribuye sin lugar a dudas a su consolidacin y a la postre, a forjar
sociedades ms democrticas si se logra que estos derechos sean reconocidos y
respetados.
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239
CAPITULO II
EL SISTEMA DE PROTECCION Y PROMOCION DE LOS DERECHOS HUMANOS EN

EL SISTEMA REGIONAL: LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS.
El sistema de proteccin a los derechos humanos en Amrica es uno de los ms

antiguos, tiene como marco la Organizacin de los Estados Americanos (O.E.A.),
organizacin regional intergubernamental a la que pertenecen todos
los Estados
americanos; tiene su sede en la ciudad de Washington. Acta a travs de distintos

rganos, siendo el de mayor rango poltico la Asamblea General, compuesta por un
representante de cada Estado miembro; se rene una vez al ao y es dirigida por el
Consejo Permanente entre los perodos de sesiones, con asiento en la Organizacin..
La Organizacin de Estados Americanos fue creada en 1948 con la misin de

procurar entre las Naciones del continente americano la paz y la seguridad, fundadas en
el orden moral y la justicia, bajo la gida del principio de la democracia representativa.
El gobierno revolucionario de Cuba en 1962 fue excluido de la Organizacin, sin
embargo, no ha perdido su membresa por su condicin de Estado.
Las fuentes principales de donde emanan reglas y principios relativos a los

derechos humanos del sistema interamericano lo constituyen la Carta de la O.E.A., la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Estatuto de la

Comisin Interamericana
de Derechos Humanos.
Otra fuente importante es la
Convenc in Americana sobre Derechos Humanos, que obliga nicamente a los Estados
Partes, cuyos rganos de proteccin dimanan de la misma Comisin y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. El sistema interamericano para la proteccin de
los derechos humanos tiene una doble estructura institucional: una se deriva de la Carta
de la Organizacin, y la otra, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos a
partir de su entrada en vigor.
Sin nimo de agotar la complejidad de este sistema y siguiendo el orden del

captulo precedente, en la Seccin Primera se caracterizarn brevemente algunas
instituciones y rganos del sistema interamericano en lo que a derechos humanos atae
y en la Seccin Segunda, se har referencia al sistema de proteccin y promocin
regional atinente a los pueblos indgenas del continente: doctrina, jurisprudencia y
normas regionales aprobadas o en formacin.
SECCION I
INSTITUCIONES Y ORGANOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO
PROTECTORES DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Los rganos encargados de la proteccin de los derechos humanos en el sistema

interamericano son: La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la
Comisin) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos ( en adelante la Corte),
cuyas facultades para proteger y promover estos derechos dimanan de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. La Comisin tambin est facultada para velar
por el respeto de los derechos humanos en virtud de la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre.
En la presente Seccin se esbozarn algunos caracteres definitorios de estos

rganos iniciando con una referencia al
Americanos y a la Declaracin Americana.
Estatuto de la Organizacin de Estados
A. La Carta constitutiva de la Organizacin de Estados Americanos:
La Carta de la OEA fue adoptada originalmente en la IX Conferencia

Internacional Americana, celebrada en Bogot, el 30 de abril de 1948, entr en vigencia
el 13 de diciembre de 1951
Su Estatuto ha sufrido modificaciones en Conferencias posteriores, que han

procurado fortalecer el sistema en materia de derechos humanos, si bien, en la Carta
original -aunque con cierta cautela-, se ubicaron expresamente como principios
esenciales de la Organizacin.
Desde su nacimiento, la OEA tuvo como preocupacin primordial el tema de los

derechos humanos, cuyos antecedentes se remontan a las convenciones regionales que
antecedieron a su creacin, as, en los umbrales del S.XX, se adoptaron tratados para la
lucha contra la esclavitud, los derechos de la mujer, del nio, de asilo, de la
nacionalidad y la discriminacin por motivos de raza y religin.
El prembulo de la Carta al proclamar la adhesin de los Estados americanos

declara que esta adhesin debe darse
dentro del marco de las instituciones democrticas, (a) un rgimen de libertad

individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre.
La Carta incorpor una serie de disposiciones sobre derechos humanos, quiz la

ms importante es la establecida en el artculo 5 (j), que a la letra dice:
Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona

humana, sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo.
El numeral 13, le concede a los Estados:
el derecho a desarrollar libre y espontneamente su vida cultural, poltica y

econmica. En este libre desarrollo, el Estado respetar los derechos de la persona humana y
los principios de la moral universal.
Ambas normas ponen de manifiesto el espritu de la Organizacin y se

mantienen en la Carta Reformada como artculos 3 (j) y 16 respectivamente.
Sin embargo, la Carta no defini los derechos fundamentales a los que hace
referencia en el citado artculo 5, tampoco previ los procedimientos para garantizar su
aplicacin. No obstante, el numeral 2 del Estatuto original dispuso:
Para los fines de este Estatuto, por derechos humanos se entienden los consagrados en
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Disposicin similar contenida en el artculo 1.2.b del Estatuto vigente, en

relacin con los Estados que no son partes en la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos.
La reforma a la Carta aprobada en 1967 introdujo nuevas disposiciones atinentes

a los derechos econmicos, sociales y culturales y agreg dos importantes normas
(artculos 112 y 150), encomendando a la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos velar por la observancia de tales derechos en tanto no entrara en vigencia una
convencin especial sobre el tema.
B. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre :
La misma Conferencia que produjo la Carta de la OEA, en su resolucin XXX,

IX Conferencia Internacional de los Estados Americanos del 02 de mayo de 1948
proclam tambin la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
piedra angular del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos.
El status normativo de la Declaracin Americana se lo otorga el artculo 2 del

Estatuto de la Organizacin, en concordancia con el artculo 150 de ese corpus juris,
disposiciones que deben leerse en conjunto.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, al igual que

la Declaracin Universal, no fue adoptada como tratado. La Resolucin dispuso que,
la proteccin internacional de los derechos del hombre debe ser gua principalsima del
Derecho Americano en evolucin.
Sobre el carcter de este texto como fuente de obligaciones internacionales, las

posiciones son contrapuestas, algunos Estados (entre ellos los Estados Unidos de Norte
Amrica), -dado su origen de mera recomendacin-, alegan que slo un tratado puede
darle esa fuerza ejecutoria. Empero, ese criterio no es compartido de manera unnime,
pues el hecho que la Carta de la OEA, en su reforma de 1967 incorporara
la
Declaracin al Estatuto, la dot de obligatoriedad. As tambin lo ha interpretado la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, rgano jurisdiccional y consultivo, quien
sobre este punto se pronunci de la siguiente manera:
Para los Estados miembros de la O.E.A. la Declaracin Americana constituye en lo

pertinente y en relacin con la Carta de la Organizacin, una fuente de obligaciones
internacionales. 1
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Interpretacin de la Declaracin Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
Opinin Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Serie A Nl0 prrafos 12 y 17
Respecto al carcter obligatorio de la Declaracin tambin se ha argumentado

que ha quedado parcialmente incorporada al Derecho internacional consuetudinario en
virtud del mandato de la Carta a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de
velar por la observancia de los derechos contenidos en la Declaracin. Dicha referencia
expresa debe entonces entenderse como una obligacin de los Estados de respetarlos
segn lo ha sostenido buena parte de la doctrina.
La Declaracin establece veintisiete derechos y diez deberes.
Entre los
primeros, el catlogo integra los derechos civiles y polticos, as como una gama de
derechos econmicos, sociales y culturales, siendo los de la primera categora los ms
protegidos. Es omisa en cuanto a los derechos de los pueblos indgenas.
C. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
Veinte aos despus de la proclamacin de la Declaracin
Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, se suscribi y abri a la firma , en la ciudad de San

Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de l969,
la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (en adelante la Convencin), tambin conocida como Pacto de San
Jos, en vigencia a partir del 18 de julio de 1978; hasta 1996, veintisis Estados la
haban ratificado. La Convencin es un tratado internacional para la proteccin de los
derechos humanos en el Hemisferio Occidental, con carcter subsidiario frente al
Derecho interno de las Naciones.
La Convencin consta de un prembulo y tres partes, subdivididas en once

captulos, con un total de 82 artculos. La primera parte contiene normas sustantivas y
las ltimas dos, normas procesales. Este tratado garantiza los principales derechos
civiles y polticos contenidos en el captulo II con 23 artculos y se le considera el
corazn de la Convencin.
En el Captulo I, titulado Enumeracin de Deberes
artculo l.l. establece el principio de no discriminacin.
En cuanto a la segunda categora de derechos, son objeto de una previsin muy

general y estn contemplados en el Captulo III, artculo 26, la Convencin dispone que
los Estados Partes,
Se comprometen a adoptar providencias, tanto en el plano nacional como mediante la

cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente
los derechos que se derivan de las normas econmicas , sociales y sobre educacin, ciencia y
cultura ... en la medida de los recursos disponibles.
El Protocolo Adicional sobre estos derechos, adoptado en San Salvador, el 17

de noviembre de 1988 en vigor desde 1996 contiene algunos medios de proteccin
para estos derechos, centrados en informes que los Estados Partes deben presentar ante
el rgano poltico, la Asamblea General de la Organizacin, por lo que su garanta
contina siendo dbil e insuficiente.
En la actualidad, para los Estados que han ratificado la Convencin, ste es el

instrumento jurdico aplicable, teniendo la Declaracin slo
una importancia
subsidiaria, a diferencia de aquellos
en cuyo caso la
que no la han ratificado,
Declaracin tiene plena vigencia.
D. rganos del sistema interamericano para la promocin y proteccin de los

derechos humanos:
Retomando lo indicado, el sistema interamericano cuenta con dos rganos

principales para la promocin y proteccin de los derechos humanos: la Comisin y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y son las instituciones sobre las cuales
descansa el sistema interamericano de derechos humanos.
* La Comisin Interamericana de Derechos Humanos:
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, naci como una entidad

autnoma de la OEA, (expresin particular que implicaba su carcter transitorio, antes
de la entrada en vigor de la Convencin), con el mandato estricto de promover entre los
Estados partes, el respeto de los derechos humanos. Inicialmente no se incorpor a la
Carta, ni fue creacin de ningn tratado. Naci en 1959 en la V Reunin de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago, Chile; su Estatuto fue
aprobado un ao despus. En 1960 fueron elegidos sus primeros miembros y el 03 de
octubre de ese ao entr en funciones. El Estatuto sufri la primera enmienda en la

Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, que tuvo lugar en Ro, Brasil, en
1965, donde se le ampliaron los poderes.
En la III Conferencia Interamericana
Extraordinaria, en l967, en Buenos Aires, Argentina, se le integr a la Carta de la OEA,

disposicin que dot al sistema interamericano de una base constitucional ms slida.
La Asamblea General de la Organizacin en su XII Perodo de Sesiones (La

Paz), el 31 de octubre de 1979, aprob un nuevo Estatuto para la Comisin, en el cual
se define su rgimen jurdico. Sus funciones estn descritas en el artculo 112 de la
Carta Reformada de 1970, que vino a fortalecer el sistema antes de la entrada en
vigencia de la Convencin.
La Comisin tiene como funcin principal segn lo establece el artculo 112 de

la Carta Reformada de la O.E.A. de 1970:
Promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como

rgano consultivo de la Organizacin. Una convencin interamericana sobre derechos
humanos determinar la estructura, competencia y procedimiento de dicha Comisin, as
como la de otros rganos encargados de la materia.
La Comisin culmin su proceso de institucionalizacin con la adopcin y

entrada en vigor de la Convencin que le ampli sus facultades. Sin embargo, este
hecho no ha repercutido positivamente
en la actividad del rgano, antes bien, ha
sufrido un cierto letargo en relacin con la activa beligerancia que la caracteriz

cuando su base legal era ms ambigua.
La Comisin est integrada por siete miembros, electos a ttulo personal y no

representan a ningn gobierno sino a la totalidad de los miembros de la OEA. Son
nombrados por el Consejo de la OEA de ternas presentadas por los Estados miembros,
deben ser personas de alta autoridad moral y competencia reconocida en materia de
derechos humanos. Duran cuatro aos en sus cargos y pueden ser reelectos una sola
vez. Si bien los requisitos de seleccin pretenden asegurar un eficaz rgano de defensa
de los derechos humanos en el continente, en algunas ocasiones, miembros vinculados
fuertemente al gobierno de sus pases, en el ejercicio de sus funciones han actuado sin
la necesaria independencia de criterio.
Sobre este problema, el Prof. Tom Farer, quien se desempe como miembro de
la Comisin desde 1976 hasta 1983 y la presidi de 1980 a 1982, se manifest de la
siguiente manera:
... por muchos aos pareci haber un acuerdo de caballeros entre los Estados
miembros de la O.E.A. para no prestar atencin a las atrocidades de cada uno. En la medida
en que los miembros de la Comisin asuman sus obligaciones, y en la medida en que se

preserve el grado de autonoma de que dispone la Comisin, se obstruir cualquier retorno
gradual, sutil o vocinglero, a los das en que prevaleca una conspiracin de silencio. 1
La Comisin tiene diversas funciones, entre ellas cabe mencionar: las de

promocin, que incluye las funciones consultivas, de mediacin y de proteccin de los
derechos humanos.
En el mbito de la promocin de los derechos humanos, ha
auspiciado
numerosas conferencias y seminarios; publicado una profusa literatura sobre el tema

en libros y documentos diversos.
Colabor ampliamente en la redaccin de la
Convencin y en el texto definitivo del Protocolo de San Salvador, es frecuentemente

consultada por la Asamblea General en lo concerniente a los derechos humanos.
Como mediador la Comisin ha desempeado un valioso papel como mediador

y protector de derechos humanos en los conflictos armados de la regin tanto
internacionales (conflicto blico entre El Salvador y Honduras, finales de los sesenta)
FARER (Tom), citado por FAUNDEZ, LEDESMA (Hctor), El Sistema Interamericano de Proteccin de
los Derechos Humanos: Aspectos Institucionales y Procesales , San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, 1996, p.109
como civiles (Repblica Dominicana en la dcada de los sesenta) y de secuestros de

rehenes (Colombia, 1981)1
El procedimiento investigaciones in loco, (observaciones en el territorio de

cualquier Estado, con la anuencia o a invitacin del gobierno en cuestin), los
estudios sobre los derechos humanos en los pases miembros y el examen de peticiones
individuales (denuncia de particulares por presuntas violaciones a los derechos
humanos), han ocupado buena parte de sus actividades.
En lo concerniente a la actuacin de la Comisin respecto de las peticiones y

comunicaciones que le sean sometidas ante supuestas violaciones de derechos humanos
consagrados en la Convencin, este rgano cumple una funcin de carcter
jurisdiccional, o cuasi juridisdiccional, segn opina el connotado internacionalista
Fandez Ledesma, porque la Comisin acta de acuerdo a procedimientos
preestablecidos para examinar el asunto presentado por el peticionario en los cuales
tanto ste como el Estado denunciado tienen las mismas oportunidades procesales en el
curso de la investigacin el que concluye con un pronunciamiento por parte de la
Comisin. 2
BUERGENTHA L, (Thomas), GROSSMAN, (Claudio), NIKKEN, (Pedro), Manual Internacional de

Derechos Humanos, Caracas/San Jos, Editorial Jurdica Venezolana, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 1990, p.95
2
Ibid,, p. 114
La Comisin est tambin facultada para someter casos contenciosos a la Corte

Interamericana de Derechos Humanos y solicitarle medidas provisionales en casos que
lo ameriten, para prevenir daos irreparables a las personas (an en casos que no
estn en conocimiento de la Corte).
La admisibilidad de una peticin o demanda particular que involucre a Estados

partes de la Convencin, est supeditada al agotamiento de los recursos de jurisdiccin
interna de los Estados, segn los dispone el derecho internacional, salvo excepciones
como la inexistencia o ineficacia de tales recursos. Una vez admitido el caso se inicia
el proceso de investigacin que debe concluir con una resolucin final, acompaada por
las conclusiones y recomendaciones del rgano y la fijacin del plazo para su
cumplimiento. Si stas no son acatadas, la Comisin puede publicar su decisin. El
Estado a su vez tiene el recurso de reconsideracin.
Este procedimiento ha puesto de manifiesto la debilidad jurdica y poltica del

sistema de peticiones individuales frente a los Estados no Partes de la Convencin, por
cuanto adolece de mecanismos eficaces que los
obliguen al cumplimiento de las
recomendaciones.
Cuando se trata de Estados partes de la Convencin, la Comisin opera como

mediador entre las partes para procurar una solucin concertada, siempre que ello sea
posible. De no llegarse a un acuerdo, la Comisin debe elaborar un informe con el
detalle de los hechos y las conclusiones.
Este debe remitirse a los Estados
involucrados, quienes disponen de un plazo de tres meses para acatar las

recomendaciones. En ese nterin, puede remitir el caso a la Corte. Completado el
plazo, la Comisin valora de nuevo la situacin y puede publicar su informe si as lo
estimare.
Estas decisiones de la Comisin no son vinculantes, pero dada su competencia

para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos
contrados por los Estados Partes de la Convencin, sus decisiones deben considerarse
con fuerza legal y la inobservancia de stas, ameritaran alguna accin por parte de la
O.E.A, sin embargo, en la prctica, el procedimiento ha sido ineficaz; adems, la
Comisin se ha mostrado reticente para remitir los casos a la Corte. 1 Las estadsticas
revelan esta realidad, hasta febrero de 1996, la Comisin haba enviado a la Corte slo
18 casos, 2 a pesar de la violencia y la represin del aparato estatal imperantes en buena
parte de los pases de la regin durante varias dcadas.
1
2
BUERGENTHAL, (Thomas) y Otros, op. cit., p.104

FAUNDEZ, LEDEZMA, op, cit., p. 458
* La Corte Interamericana de Derechos Humanos:
La Corte Interamericana de Derechos Humanos fue establecida el 18 de julio de

1978 (en la misma fecha que entr en vigor la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Es una institucin judicial y autnoma, con sede en San Jos de Costa Rica,
donde sesiona dos veces al ao. Naci con el propsito de aplicar e interpretar el Pacto
de San Jos, del cual se deriva su creacin.
A este rgano jurisdiccional del sistema, la Convencin le otorga una doble

funcin: por una parte, ratione materie, se refiere a la resolucin de casos en que se
alegue violacin de los compromisos del Pacto por uno de sus Estados Parte, es la
funcin contenciosa.
Por otra parte tiene una funcin general dentro del sistema
interamericano en su conjunto, cual es la de su competencia consultiva sobre las normas

de la Convencin y otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos
humanos en los Estados Americanos. Las consultas pueden interponerlas todos los
Estados miembros de la OEA y todos los rganos permanentes de la Organizacin.
En la esfera contenciosa, la Corte slo est facultada para recibir los casos que le
enva la Comisin y los Estados Partes de la Convencin. La Corte ejerce plena
jurisdiccin sobre todas las cuestiones inherentes a los casos que le sean sometidos y los
Estados Partes (que hayan aceptado la competencia contenciosa de este Tribunal) deben
acatar las decisiones de la Corte, incluyendo las reparaciones pertinentes y el pago de
indemnizaciones segn corresponda; sin embargo, el Pacto no prev mecanismos

coactivos para el cumplimiento de las sentencias. Slo contempla la posibilidad de que
ante el incumplimiento, intervenga el rgano poltico del sistema, a travs del informe
que la Corte debe someter anualmente a la Asamblea General, posibilidad que puede
actuar como elemento disuasivo.
La Corte est integrada por siete jueces nacionales de los Estados miembros de
la OEA, es decir, pueden ser electos an de pases no partes de la Convencin, pueden
nombrarse adems jueces ad-hoc . Su proceso de seleccin es similar al adoptado para
elegir los miembros de la Comisin, deben ser juristas de la ms alta autoridad moral y
competencia en materia de derechos humanos. En el ejercicio de sus funciones deben
actuar con plena independencia de sus pases de origen. Son nombrados por perodos
de seis aos, admitindose la reeleccin una sola vez.
La eleccin de estos magistrados le compete a los Estados Partes de la

Convencin. En el Sptimo Perodo Extraordinario de la Asamblea General, el 22 de
mayo de 1979, fueron elegidos los primeros jueces, originarios de los siguientes pases:
Estados Unidos de Norte Amrica, Per, Jamaica, Colombia, Costa Rica, Honduras y El
Salvador.
Sobre los trabajos de este rgano, Fandez Ledesma ha opinado que si bien la
Corte Interamericana ha realizado una encomiable labor, reflejada en catorce opiniones
consultivas, en la adopcin de medidas cautelares incluso en casos de los que no est

conociendo, y en las pocas sentencias que ha tenido ocasin de adoptar, debido a la
actitud de la Comisin, sta no ha podido conocer de un nmero mayor de casos y
pronunciarse sobre algunos de los ms apremiantes problemas de la regin, aportando
soluciones netamente jurdicas y contribuyendo al desarrollo del Derecho de los
derechos humanos y al fortalecimiento de las instituciones democrticas. 1
En cuanto a la eficacia del sistema interamericano para la proteccin de los

derechos humanos, las crticas se centran en limitaciones de orden terico y prctico
debido en parte
a la ausencia de una real voluntad poltica de los Estados del
Hemisferio y, a prcticas adoptadas por los rganos, muchas de ellas contrarias al

espritu y la letra de la Convencin2 .
FAUNDEZ, LEDESMA, (Hctor), op. cit., p.461

Ibid, p. 467. Sobre el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos puede adems
consultarse CANADO TRINDADE, (Antonio Augusto), El sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos
2
SECCION II
LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS FRENTE A LOS DERECHOS
DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
Hacia una nueva relacin: Estados-Pueblos Indgenas.
Afirman los especialistas que el continente americano entraa una diversidad de

culturas, es un verdadero mosaico de diversidades. En lo que concierne a los indgenas,
en la regin de Amrica Latina y El Caribe, los pueblos indgenas estn distribuidos en
400 pueblos con culturas, lenguas y modos de vida particulares. Sobre el total de la
poblacin indgena en latinoamrica, las cifras que arrojan las diversas fuentes, no son
coincidentes, segn el Anuario del Instituto Indigenista Interamericano y Nahmad e
Iturralde, en 1991, la poblacin fluctuaba entre 33 y 40 millones de habitantes 1 ,
(aproximadamente el 10% de la poblacin total del continente latinoamericano). Otras
fuentes aseguran que representa el 6% o 7% de la poblacin total de la regin. De
acuerdo con una compilacin de los datos de los censos disponibles en 1992, el Centro
Latinoamericano de Demografa inform que la poblacin total en nueve pases era del
14.7 millones; otras fuentes afirman que es de 25.6 millones. Las diferencias de los
datos censales radica en las metodologas aplicadas, la nocin de indgena que el
funcionario censal adopte y el proceso de aculturacin (como consecuencia de la
1
Anuario del Instituto Indigenista Interamericano citado por CARDENAS (Vctor Hugo), Los pueblos
indgenas derechos humanos y democracia en Amrica Latina, Revista Contribuciones, Buenos Aires,
Argentina, N 4 (60), Ao XV, octubre-diciembre, 1998, p. 104
asimilacin del indio a la cultura dominante), en lenguaje antropolgico. A pesar de las

diferencias en los datos, la realidad revela la presencia del indgena en el continente,
como hecho permanente y estable.
El 70% de los pueblos indgenas tienen poblaciones pequeas, alrededor de

5.000 habitantes, exceptuando algunos como el quechua, los mayas y los aimara, cuya
poblacin es superior al milln de personas.
La mayor concentracin de estas
poblaciones se encuentra en Mesoamrica (Mxico, Centroamrica y Panam), seguido

por la regin andina y la menor concentracin en el Caribe y el Cono Sur. Entre los
pases de mayor poblacin indgena se citan Bolivia, Guatemala, Mxico, Per y
Ecuador y en el rango opuesto, Argentina, Brasil y Costa Rica1 con una poblacin
inferior al 5%.
Un alto porcentaje de esta poblacin se ocupa en labores agrcolas, en la cra de

ganado y en horticultura en las selvas tropicales.
Los primeros tienen una larga
tradicin de interrelacin con las sociedades nacionales y una mayor insercin en las
economas de mercado, no as los de la segunda actividad, quienes viven relativamente
aislados y expuestos a la usurpacin de sus tierras.
Por qu se denominaron indios a los habitantes de la Amrica precolombina?
Anuario del Instituto Indigenista Interamericano, op. cit, p. 103 .
Estos antiguos habitantes esparcidos por todo el continente americano, previo a

su descubrimiento, hablaban mltiples lenguas, tenan diversas formas organizativas,
distintos gobiernos, en fin, diferentes historias. Al llegar las huestes extranjeras, los
llamaron indios por un error cartogrfico, pues los navegantes buscaban una ruta
alternativa hacia las Indias, vidos de posesiona rse de sus tesoros. El indio, fue un
concepto homogeneizante, ajeno a sus caractersticas propias, producto de una decisin
del conquistador para distinguirlo
del europeo en los territorios de ultramar.
El
socilogo chileno Fernando Mires, seala:
El indio surge no como la afirmacin de s mismo sino como negatividad de lo

europeo. Los seres humanos subsumidos en ese concepto eran despojados de sus
particularidades. El indio era el otro ms all de los mares... El conocimiento de la
historia de la invencin del indio no solamente es necesario para tomar conciencia del
enorme dao causado a esos pueblos, sino que adems esa historia cuestiona los
principios por los cuales el indio fue y es negado como prjimo. 1
A. El sistema interamericano en torno a la proteccin de los derechos humanos

de los pueblos indgenas del continente:
El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos es omiso en

cuanto a los derechos de los pueblos indgenas, ni la Declaracin Americana de
1
MIRES, (Fernando), El discurso de la Indianidad-la cuestin indgena en Amrica Latina, San Jos de Costa
Rica, 1991, p.11
Derechos y Deberes del
Hombre, ni la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, tampoco el Protocolo Adicional sobre Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales, se refieren directamente a los pueblos indgenas del continente.
La
explicacin de esta legislacin internacional en la que no se menciona la existencia de

la poblacin indgena, quiz se encuentre en la negacin por varios siglos
Estados del Hemisferio en el reconocimiento de la composicin
de los
multicultural o
pluritnica de las naciones americanas (concepcin que recin y tmidamente comienza

a vislumbrarse), lo que obviamente tendra implicaciones en la forma de distribucin
del poder .
No resulta ocioso recordar que el modelo de Estado latinoamericano en sus

orgenes, fundamento y pretensiones, se organiz y nutri de las ideas liberales en boga,
representados por
los esquemas republicanos y burgueses
de los
estados
norteamericano y francs. Estos paradigmas fueron adoptados en los nacientes estados

del siglo XIX, de corte unitario y monista, orientado por la bsqueda de la
homogeneidad como regla, en contraposicin con la heterogeneidad de la sociedad
medieval, en los que no tena cabida el reconocimiento de la diversidad en la
composicin de las naciones por considerarse atentatoria de los principios de soberana
y autoridad centralizada, sacralizndose la igualdad formal ante la ley de todos los
ciudadanos.
La O. E. A, como organismo regional
integrado por las naciones del
continente es un fiel reflejo de estos modelos y reproduce la visin jurdica tradicional.

Con base en este supuesto
durante muchos aos (ms de cuarenta),
evit toda
consideracin a fondo de la cuestin indgena.
* Comisin Interamericana de Derechos Humanos:

No obstante lo indicado, durante muchos aos la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos examin y resolvi sobre numerosas denuncias de los indgenas y
tambin emiti informes con amplias recomendaciones; sin embargo, sus anlisis y
decisiones tenan como fundamento legal
la normativa general de los derechos
fundamentales desde la perspectiva de los derechos bsicos individuales, en particular,

en el marco del principio de igualdad y no discriminacin1 .
No es sino hasta al inicio de los aos setenta, cuando la Comisin comenz a

desarrollar conceptualmente la cuestin indgena y la
proteccin de sus derechos
humanos, aunque sus anlisis y pronunciamientos continuaban apegados al esquema

clsico. Avanzada la dcada de los ochenta se aprecia un cambio en el seno de la
Comisin condensado en la propuesta que hace a la Asamblea General de la O.E.A.
para la redaccin de un instrumento relativo a los Derechos de los Pueblos Indgenas, el
cual recoge parte de su pensamiento moderno sobre el tema.
Sobre el tema puede consultarse, SHELDON, H., (Davis), Land Right and Indigenous Peoples, The Role of
the Inter-American Commission on Human Rights, Cultural Survival, Cambridge, Massachusetts, 1988
Existe sobre el particular una importante jurisprudencia de la Comisin

compilada por
el jurista argentino Ariel DULITZKY,
quien la ordena segn las
fuentes originarias de las decisiones, a saber: casos individuales, los informes sobre los
pases en particular y los informes generales o sobre temticas particulares. 1
Hecho el anlisis de los pronunciamientos de la Comisin el abogado resume

sus apreciaciones en torno a los siguientes aspectos:
Falta claridad en la prctica jurisprudencial de la Comisin acerca de si los

indgenas son una minora, un pueblo, un grupo tnico, una poblacin sin aditamento,
etc.. En los casos individuales no ha definido puntualmente el concepto de vctima,
tampoco se ha referido a la afectacin de los derechos de cada uno de los individuos
que componen la comunidad indgena o de sta como ente colectivo que sufre una
afectacin como tal. Remarca la mencin de este rgano en diversas ocasiones al
reconocimiento del derecho de los indgenas al goce de cierta autonoma, al identificar
la importancia de alguno de sus componentes intrnsecos, aunque al presente no haya
reconocido su derecho a la autodeterminacin. En los ltimos tiempos, la Comisin ha
relacionado parte de los problemas que sufren las poblaciones indgenas con el tema de
la tenencia de la tierra y la conservacin de la propiedad de los territorios tradicionales
como causa de la violencia de que son vctimas. Remarca la prctica de ms de 25 aos
de la Comisin, en el reconocimiento del derecho a una proteccin especial de estas
poblaciones. Reconoce el hecho de que la Comisin haya aplicado y recomendado la
aplicacin de normas internacionales allende el marco de la Convencin Americana y
de la Declaracin Americana (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o los
Convenios 107 y 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo), su preocupacin
por la vigencia real de la legislacin indigenista del hemisferio, por la situacin
econmica y de extrema pobreza de la poblacin indgena y la necesidad de un
desarrollo progresivo de los derechos econmicos, sociales y culturales de acuerdo con
1
Para una informacin detallada de los casos y los informes, puede consultarse: DULITZKY, (Ariel), Los
Pueblos Indgenas: Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, En:
Revista IIDH, San Jos, Costa Rica, El Instituto, No. 26, julio -diciembre, 1997, ps.138-181
sus caractersticas tnicas. Otro elemento a subrayar en este anlisis, es la importancia

que la Comisin le concede a los valores culturales de estas poblaciones, aunque no
admita en ninguna de las situaciones elevadas a su consideracin, la violacin al
artculo XIII de la Declaracin Americana que reconoce el derecho a la cultura. Sobre
la discriminacin de que son vctimas recurrentes, si bien lo seala la Comisin, no ha
habido pronunciamientos expresos, salvo recientemente que ha admitido que los
mismos constituyen violaciones al principio de Igualdad ante la ley, del artculo 24 o
1.1, que establece la obligacin de respetar y garantizar los derechos sin
discriminacin.
El Informe No. 27/98 adoptado el 03 de marzo de 1998 por la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos, acompaado de recomendaciones, sobre el caso
de comunidades indgenas de la costa Atlntica de Nicaragua y su decisin de
presentarlo ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos tres meses ms tarde,
refleja la evolucin del pensamiento de esa instancia frente a la realidad indgena de
acuerdo con las corrientes modernas.
* La Corte Interamericana de Derechos Humanos fall la causa en su Sentencia

de 31 de agosto de 2001 Dada la importanc ia jurisprudencial de este pronunciamiento
se har referencia a algunos puntos de la parte resolutiva, con la acotacin previa de
elementos introductorios a la causa.
Introduccin de la Causa:
El 02 de octubre de
1995 la Secretara de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos recibi la denuncia No. 11.577 presentada por el Sndico de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni,(regin Atlntico Norte de la Repblica de

Nicaragua) por s mismo y en representacin de sta, contra el Estado de Nicaragua,
Estado Parte de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos quien reconoci
adems la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisin recibi el caso donde se denunciaban transgresiones a normas consagradas
en la Convencin sobre el derecho a la propiedad privada y el deber de los Estados de
implementarlos a travs de la adopcin de medidas efectivas para asegurarlos (artculos
l, 2 y 21) y derecho
a la proteccin judicial (artculo 25).
Hechos demandados:
Ausenc ia de demarcacin y reconocimiento oficial del territorio de Awas Tingni y de

los territorios de otras comunidades en consulta con los indgenas involucrados,
violacin del derecho de propiedad al otorgar el Gobierno una concesin a una
compaa extranjera para realizar en esas tierras explotaciones madereras y trabajos de
construccin de carreteras sin la aquiescencia de las comunidades afectadas y su estado
de indefensin frente a los hechos al no garantizarles el Estado un recurso efectivo para
interponer sus reclamos.
La Comisin le dio curso a la denuncia la cual complet todo el procedimiento

establecido dictaminando que: ... El Estado de Nicaragua no ha cumplido con sus
obligaciones contractuales...No ha demarcado las tierras comunales de los indgenas...,
as como tampoco, tom las medidas efectivas para asegurar los derechos de propiedad
de la Comunidad en sus tierras. Omisin violatoria a los artculos 1, 2 y 21 de la
Convencin...
El informe con recomendaciones precisas sobre los hechos, fue
remitida al Estado en cuestin, quien respondi extemporneamente las medidas

adoptadas para acogerlas y solicit a la Comisin que diera por concluido el caso. Sin
embargo, el 28 de mayo de 1998, este rgano decidi presentar el caso ante la Corte con
el fin de que sta resolviera si el Estado de Nicaragua viol las normas citadas de la
Convencin.
La Corte a su vez, fall el caso el 31 de agosto de 2001, resolucin que marca
un precedente jurisdiccional muy importante en el reconocimiento de los derechos de
los pueblos indgenas. Sobre los extremos de la demanda se pronunci en los siguientes
trminos:
Que el Estado de Nicaragua viol el derecho a la proteccin judicial (artculo
25 de la Convencin) en perjuicio de los miembros de las comunidades indgenas
demandantes, en concordancia con los artculos 1.1 y de 2 de la Convencin; viol el
derecho de propiedad (artculo 21 del tratado), en conexin con los artculos l.1 y 2 del
mismo cuerpo normativo; dispuso sobre el deber que le incumbe al Estado de adoptar
medidas para la creacin de mecanismos efectivos de delimitacin, demarcacin y
titulacin de las propiedades de las comunidades indgenas, acorde con el derecho
consuetudinario, los valores, usos y costumbres de stas; su deber de delimitar,
demarcar y titular las tierras de estas comunidades y el deber de abstencin de actos de
parte del Estado o de terceros sin el consentimiento o tolerancia de los miembros de
dichas comunidades, actos que afecten la existencia, el valor, el uso y el goce de los
bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan o realizan su actividades. Declara
que esta sentencia constituye, per se, una forma de reparacin para los miembros de las
comunidades indgenas. Decide por razones de equidad, la reparacin del dao
inmaterial y condena al Estado a una suma de dinero para invertir en obras de inters
colectivo en beneficio de las comunidades afectadas, de comn acuerdo con stas y bajo
la supervisin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Condena adem s
al Estado al pago de los gastos y costas por un monto determinado, para cubrir los
gastos en que incurrieron los miembros de estas comunidades y sus representantes,
tanto en los procesos internos como en el proceso internacional. Obliga al Estado a
rendir informes a la Corte Interamericana de Derechos Humanos cada seis meses, sobre
las medidas que ha tomado para cumplir con la Sentencia. La Corte dispone adems
mantener el caso abierto hasta el cabal cumplimiento del fallo.
Comentario:
De esta resolucin judicial internacional, interesa destacar la amplitud de las

jueces en la interpretacin de las normas de la Convencin para adaptarlas a la realidad
indgena en su aplicacin al caso particular, por ejemplo en el examen del artculo 21,
sobre el derecho a la propiedad privada, admiti este Tribunal la dimensin
intertemporal de la forma comunal de propiedad, el carcter sagrado que le atribuyen a
la tierra, cuna de sus antepasados y residencia de sus divinidades. Esta cosmovisin se
contrapone con el concepto de propiedad civilista, sin embargo debe ser respetada por
el derecho escrito. As qued dispuesto en el fallo al reconocrsele a los petentes su
derecho a una forma comunal de propiedad., concepto en el que subyacen el respeto a
sus valores, usos, costumbres y al derecho consuetudinario.
Otro elemento a destacar en la sentencia en relacin con el tipo de propiedad, es

el de la conservacin de los recursos naturales como manifestacin cultural de la
simbiosis: ser humano, naturaleza y mundo circundante, concepcin que fundamenta la
defensa de los indgenas por esos bienes y su oposicin a la explotacin indiscriminada
con afanes mercantilistas. La sentencia reconoce el derecho de los miembros de estas
comunidades indgenas al goce, uso y disfrute de sus recursos de conformidad con su
propias normas y formas organizativas, como as tambin lo dispone la Constitucin
Poltica de Nicaragua.
Reitera el fallo su respeto por las prcticas culturales de las colectividades, parte
del derecho consuetudinario de estos pueblos. (En este sentido la Corte resolvi el caso
Aloeboetoe y Otros versus Suriname, en la sentencia de 10 de septiembre de 1993, en
el que fall por primera vez de conformidad con ese derecho an en contra de la
legislacin estatal y estableci algunos presupuestos para su admisin).
Reconoce este pronunciamiento la existencia de sociedades multiculturales y por

ende, la diversidad cultural como un pilar en el que debe fundamentarse la eficacia de
las normas de proteccin de los derechos humanos en el derecho interno y en el
internacional, en el marco de los estndares de los derechos fundamentales de la
persona humana.
De lo anteriormente expuesto la sentencia del alto tribunal sobre el caso de la

Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni versus Nicaragua representa un
significativo avance en el desarrollo de una jurisprudencia regional
vinculada al
reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, en particular, sus derechos

colectivos y bajo algunos presupuestos, la preminencia de los sistemas normativos
indgenas frente al derecho positivo interno.
B. Otros instrumentos e instituciones regionales:
a)
En la Novena Conferencia Internacional Americana (en la que se cre la
O.E.A.), se aprob tambin
la Carta Internacional
Americana de Garantas
Sociales que en su artculo 39, dispone expresamente
En los pases en donde exista el problema de la poblacin aborigen se

adoptarn las medidas necesarias para prestar al indio proteccin y asistencia,
resguardndolo de la opresin y la explotacin, protegindolo de la miseria y
suministrndole adecuada educacin. El Estado ejercer su tutela ... en el sentido de
asegurar, cuando sea oportuna, la emancipacin econmica y de las agrupaciones
autctonas. Deben crearse instituciones o servicios para la proteccin de los indios....
Cincuenta aos despus nadie se acuerda de este instrumento, por lo dems, no

se puede afirmar que sus disposiciones hayan sido acatadas por los Estados del
continente y su redaccin en la realidad actual, resulta anacrnica.
b) En el mbito regional el encargado de los asuntos indgenas ha sido el Instituto

Indigenista Interamericano rgano intergubernamental especializado integrado por
representantes gubernamentales, fue creado por una Conve ncin suscrita en 1940,
mas sus resoluciones no tienen carcter ni fuerza de ley internacional. Bajo sus
auspicios se han celebrado importantes congresos indigenistas interamericanos, los
que han contribuido notablemente al debate de esta materia. Reconocido adems por
su fecunda labor en la investigacin cientfica sobre asuntos indgenas y su ingente
actividad en la promocin para el entrenamiento e intercambio de expertos en este
campo.
En julio de 1992, la II Conferencia Iberoamericana de Jefes de Estado y de

Gobierno, celebrada en Madrid aprob el Convenio Constitutivo del Fondo para el
Desarrollo de los Pueblos Indgenas de Amrica Latina y el Caribe. A partir de esa
fecha el Fondo ha venido realizando importantes trabajos orientados hacia la creacin
de
una instancia de dilogo para alcanzar la concertacin en la formulacin de

polticas de desarrollo, operaciones de asistencia tcnica, programas y proyectos de
inters para los pueblos indgenas, con la participacin de los gobiernos de la regin. 1
c) Instituto Interamericano de Derechos Humanos:
El Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), fue creado en 1980

por un convenio celebrado entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la
1
Sobre estas labores vase por ejemplo: el Informe del Presidente del Comit Directivo Interino, del Fondo
para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas, 1ra. Sesin de la Asamblea General, Santa Cruz, 23-24 mayo, 1995
Repblica de Costa Rica y tiene su asiento en la capital de este pas. Es una entidad
internacional autnoma, cuya naturaleza es esencialmente acadmica.
Se destacan sus labores de investigacin, docencia, capacitacin y promocin

de los derechos humanos en el continente americano, y en su apoyo permanente a la
Corte y a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, a los rganos de la
Organizacin de Estados Americanos, y a los Gobiernos y organizaciones no
gubernamentales de Amrica.
Desde su creacin ha desplegado una intensa actividad en el campo educativo

en derechos humanos y en sistemas penales auspiciando una diversidad de cursos y
seminarios (en materia indgena conjuntamente con la O.I.T., ha organizado
dos
seminarios internacionales sobre Administracin de Justicia y Pueblos Indgenas

celebrados el primero en Sucre, Bolivia en abril de 1997 y el segundo en la ciudad de
Guatemala, en septiembre de 1998).
Meritorios tambin sus trabajos de investigacin en temas relevantes de la

temtica de los derechos humanos como: poblaciones indgenas, (su Programa de
Pueblos Indgenas y Derechos Humanos, ha contribuido al debate y a la difusin de
estos derechos), los derechos de la mujer y otros tpicos de la agenda internacional
contempornea de los derechos humanos.
Su presencia en las Conferencias Mundiales de la ltima dcada del siglo

anterior (Medio Ambiente y Desarrollo, 1992; Derechos Humanos, 1993;
Conferencia Mundial sobre la Mujer, 1995...)
trabajos preparatorios y en su desarrollo,
IV
en calidad de protagonista en los

ha sido muy significativa para el
fortalecimiento y promocin del sistema regional americano de proteccin y promocin

de los derechos humanos.
El Instituto Interamericano ha desarrollado adems una fecunda labor editorial,

las obras sobre temas especficos, revistas especializadas sobre doctrina y
jurisprudencia, guas para la aplicacin
del Derecho internacional y otras
publicaciones, constituyen fuentes bibliogrficas de gran valor
en la enseanza y
prctica de los derechos humanos.
Interesa subrayar la contribucin del Instituto Interamericano de Derechos

Humanos en lo que concierne a su participacin en la redaccin de un proyecto
preparatorio para la Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas a travs de las Consultoras a expertos independientes y organizaciones
regionales indgenas y el patrocinio de actividades para el debate de los temas
esenciales del texto con amplia participacin de diversos sectores sociales.
En el marco del citado Programa de Pueblos Indge nas y Derechos Humanos y

su plan de accin, ha llevado a cabo diversas actividades, como las consultas
interamericanas, consultoras, seminarios regionales y preparado documentos e

informes especializados de gran valor para el debate sobre los derechos ind genas en las
Amricas.
Estas actividades se han orientado hacia una nueva conceptualizacin

doctrinaria de los derechos humanos de los pueblos indgenas en la legislacin
continental, a travs del estudio de las dimensiones sociales (derechos colectivos) de
esta categora de derechos como parte de la plyade de los derechos humanos; la
promocin del debate acadmico de la legitimidad del derecho consuetudinario de los
pueblos indgenas, con la participacin de diversos sectores y lderes indgenas de
Amrica Latina y
la contribucin del derecho indgena americano al desarrollo
progresivo del derecho de los derechos humanos y su carcter complementario al

derecho positivo interno 1 .
LEARY, (Virginia A.), La Utilizacin del Convenio No. 169 de la OIT para Proteger los Derechos de los
Pueblos Indgenas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, op. cit., p.9
d) Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de las Poblaciones

Indgenas: Algunas consideraciones generales:
* Gnesis:
En el seno del sistema interamericano con motivo de la celebracin del Quinto

Centenario del Descubrimiento y Encuentro de Dos Mundos - inicialmente gestada
desde Espaa, quiz con el nimo de limpiar su imagen y descargar su conciencia
histrica de las atrocidades perpetradas durante la conquista y la colonizacin de estos
pueblos y territorios-, la Asamblea General de la OEA, en su resolucin AG/RES. 927
(XVIII-0/88) , reafirmada en los perodos de sesiones posteriores: AG/RES. 1022 (XIXO/89) 1479 (XXVII-0/97), 1549 (XXVIII-0/98), 1549 (XXIX-0/99) y 1708 (XXX0/00), declar prioritario el tema indgena a nivel hemisfrico y dispuso la redaccin de
un documento jurdico en el que se precisaran
los derechos de las poblaciones
indgenas. En la resolucin AG/1022 (XIX-0/89), solicit
a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos la preparacin del instrumento, sin precisarse su

alcance jurdico en dicha resolucin. En acatamiento al mandato este rgano en su 95
Perodo de Sesiones, aprob el 27 de febrero de 1997 una propuesta de Declaracin
Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, la cual recoge sugerencias y
comentarios de los gobiernos, organizaciones indgenas e intergubernamentales,
expertos y reuniones especiales de consulta, realizadas entre octubre de 1995 y febrero
de 1997
Posteriormente, la Asamblea General en su resolucin 1549 (XXVII-0/98)

encomend al Consejo Permanente la convocacin de una reunin de expertos
gubernamentales para que llevara a cabo las acciones pertinentes a los fines de adoptar
una Declaracin Americana sobre los Derechos de las Poblaciones Indgenas en su
vigsimo noveno perodo de sesiones. Ya han transcurrido dos perodos de sesiones y el
Proyecto permanece anclado en las voluntades polticas de numerosos gobiernos del
hemisferio.
Obviando el detalle del largo proceso de la elaboracin del texto, -sin concluir
an al celebrarse el Trigsimo Primer Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea
General, que tuvo lugar en San Jos, Costa Rica, en junio de 2001- y omitiendo
informacin importante sobre antecedentes lejanos y recientes y la participacin de
grupos sociales (indgenas y no indgenas), que han hecho posible el debate de los
derechos/reclamos de los pueblos indgenas en los foros regionales y contribuido a la
toma de conciencia sobre la responsabilidad moral y legal que le compete a la regin y
al sistema interamericano en la construccin de una codificacin de derechos especiales
para los pueblos indgenas, slo se har referencia a algunos elementos del documento
en formacin y su potencial trascendencia en la codificacin y desarrollo progresivo de
los derechos de los pueblos indgenas articulados con los derechos humanos.
* Evolucin:
Una vez que la Asamblea General de la O.E.A adopt su resolucin dando
inicio al proceso de preparacin del texto, cuyo procedimiento guarda similitud con el
seguido en la O.N.U: creacin de un grupo de trabajo para la redaccin del documento,
el que fuera instalado formalmente el 28 de julio de 1999, bajo la presidencia del
Embajador de Guatemala ante la OEA, Sr. Ronalth Ochaeta; consulta a las
organizaciones indgenas del continente, (siendo las ltimas reuniones con
representantes indgenas: el Cnclave Indgena de las Amricas, celebrada en enero en
la ciudad de Guatemala y la cumbre de los Pueblos Indgenas
realizada a fines de marzo en
de las Amricas,
Ottawa, Canad, ambas en el 2001), a los Estados
miembros de la Organizacin, a organizaciones no gubernamentales y al tratamiento

del tema en las conferencias internacionales de la regin (donde se han adoptado
resoluciones importantes por ejemplo, en la reunin de Jefes de Estado y de Gobierno
en Qubec, figuran en la Declaracin Poltica y el Plan de Accin los compromisos
asumidos por los Estados).
De conformidad con los compromisos asumidos en la citada Conferencia de

Qubec, la Asamblea General, en su perodo de sesiones de junio de 2001, solicit al
Consejo Permanente de la Organizacin, propiciar la creacin de una instancia
especfica, que constituya el mbito adecuado para una discusin de alto nivel sobre el
Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas...
As tambin, le recomend a este rgano la implementacin de modalidades para la
acreditacin y la adecuada forma de participacin de representantes de pueblos

indgenas en las deliberaciones sobre el proyecto, con el propsito de que sus
observaciones y sugerencias sean tomadas en consideracin. Le recomend adems,
la creacin de un fondo especfico de contribuciones voluntarias para apoyar la
participacin de los representantes indgenas en las sesiones relativas al Proyecto de
Declaracin. A juzgar por las disposiciones
de esta resolucin de la Asamblea
General, el proyecto an se encuentra en una fase incipiente en la que an no se percibe

su aprobacin en el corto plazo.
* Estructura:
El Proyecto de Declaracin, en su versin del 12 de noviembre de 1999 consta

de una parte preambular de nueve prrafos y seis secciones, subdivididas a su vez en
veintisiete artculos.
En la Seccin Primera, figuran las definiciones: pueblos/poblaciones, libre

determinacin y territorio, conceptos sobre los cuales an persisten profundas
divergencias. En la Seccin Segunda se enuncian los derechos indgenas como parte de
los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por los textos
americanos; en la Seccin Tercera se reconocen derechos al desarrollo cultural (a su
integridad cultural, al patrimonio, a sus lenguas, a la educacin de conformidad con sus
culturas y los currcula nacionales, a la libertad espiritual y religiosa, a la familia y
vnculos de familia, a la salud y bienestar y a la proteccin del medio ambiente). La

Seccin Cuarta, contiene los derechos organizativos y polticos, derecho al
autogobierno y a la aplicacin del derecho indgena como parte del orden jurdico. La
Seccin Quinta, reconoce los derechos sociales, econmicos y de propiedad: formas
tradicionales de propiedad, la propiedad social, el derecho a sus recursos naturales
existentes en sus tierras, a los mecanismos de consulta antes de la explotacin de tales
recursos por parte de los Estados y el derecho como regla general, a no ser trasladados
de sus tierras sin su consentimiento. Garantiza los derechos laborales de los indgenas,
a la propiedad intelectual, al desarrollo y a la participacin en cualquier medida que los
afecte. En la Seccin Sexta figuran las provisiones ge nerales, sobre el derecho al
reconocimiento, observancia y aplicacin de tratados, convenios y otros arreglos
(vigentes) o actos de gobierno. Prev el texto el sometimiento de los conflictos que
puedan suscitarse entre las partes a rganos competentes nacionales.
Conviene sealar que todas estas normas estn en proceso de lograr el consenso
de los Estados Miembros, se presentan enmarcadas en corchetes, de manera que
ninguno de estos aspectos ha recibido la aprobacin unnime que requieren.
Comentario general:
El proyecto de Declaracin
Americana de los Derechos de los Pueblos
Indgenas implica un cambio sustantivo en las relaciones tradicionales de estos pueblos

con
los Estados nacionales.
El reconocimiento de los derechos indgenas lleva
necesariamente a ubicar el problema en el marco de la crisis del propio modelo de

Estado y el derecho que ste representa; a la superacin sobre la hegemona del poder
central, en sntesis, una nueva forma de Estado, que se descentraliza y admite entidades
territoriales para las tnias.
El documento tiene un marcado nfasis en la ubicacin de los derechos

indgenas en el seno del derecho del Estado, cuyo carcter se supone descansa en el
principio del orden constitucional; ordenamientos tradicionalmente centrados en los
derechos individuales, donde los derechos colectivos o comunitarios no figuraban antes
de las reformas constitucionales totales o parciales y que progresivamente comienzan a
producirse en la dos ltimas dcadas del siglo veinte en algunos pases latinoamericanos
( 14 pases han reformado sus constituciones para reflejar la naturaleza multicultural de
sus sociedades y reconocer algunos derechos indgenas, entre ellos: Colombia,
Paraguay, Mxico, Per, Nicaragua, Venezuela, Guatemala, Brasil, Bolivia, Argentina
y Panam).
Parece ser clara la intencin de elegir la sede constitucional para la tutela de

estos derechos engarzados con los derechos fundamentales de corte individual, como
parte de una unidad indivisible, no slo para consolidarlos, sino tambin para asegurar
el desarrollo de estrategias de accin que podran modificar el aparato poltico al
interno de los Estados. Se impone entonces la concepcin de un modelo diferente,
donde las sociedades pluritnicas y pluriculturales logren una autntica convivencia.
En este nuevo orden continental que recin se entrev y que -sin lugar a dudastendr repercusiones domsticas, la variable cultural poco a poco ha ido tomando
fuerza y emerge como un poderoso elemento que obliga a replantear las relaciones entre
los pueblos indgenas y los Estados, teniendo en cuenta que estas relaciones:
se construyen o reconstruyen sobre la base de una democracia enmarcada en la

igualdad...
Principio jurdico que debe entenderse como el derecho no a ser idnticos, sino a
ser diferentes.Las culturas diferentes deben ser consideradas sobre una base de igualdad
que no se tergiverse en el sentido de un Estado que impone una igualdad cultural,
niveladora, arrasadora, sino que deben considerarse en el sentido de un derecho
igualitario que ampara, respeta, y promueve las identidades diferenciadas1
Por otra parte, los aspectos culturales permiten entender aquellos patrones y
dinmicas socioculturales legitimadores de las brechas de equidad que existen en las
sociedades.
1
MORA, (Arnoldo), citado por GUEVARA, BERGER, (Marcos), En prensa, Revista Amrica Latina, texto
de presentacin del Seminario Los Pueblos Indgenas en Centroamrica ante el Derecho Internacional:
Alcances y Limitaciones, borrador, San Jos, Costa Rica, julio 1997, p. 4
Recientes luchas del movimiento indgena tambin reclaman, el derecho a la

igualdad y la ciudadana ante el Estado, al igual que preconizan el derecho a la
diferencia. Plantean adems el pluralismo cultural sobre la base de lo diferente pero
igual en un modelo de Estado que acepte la diversidad tnica y cultural de la sociedad
y el desarrollo de las transformaciones necesarias tanto al interior del Estado, como del
Derecho.
Entre los desafos que caracterizan esta realidad actual, el Dr. Jos del Val,
Director del Instituto Indigenista Interamericano,
en el Seminario de los Pueblos
Indgenas en Centroamrica, que tuvo lugar en San Jos, Costa Rica, en julio de 1997,
identific el tema de la juridizacin de los derechos indgenas. Ello supone :
la apertura de los ordenamientos jurdicos nacionales e internacionales a la

consideracin de una igualdad asentada en el respeto a las identidades. Instrumentos
como el Convenio 169 de la O.I.T y otros esfuerzos por crear instrumentos en las
Naciones Unidas y en la O.E.A y otras declaraciones, con miras a propiciar la
juridizacin de los derechos indgenas. No obstante, subsisten an muchos obstculos
para convertir esos papeles en efectiva de los ordenamiento jurdicos, sin mencionar las
dificultades a lo interno de los Estados para que las normas reconocidas y adoptadas se
traduzcan en mecanismos eficientes de justicia. 1
Sobre el alcance jurdico del proyecto concebido como declaracin y no como

tratado, tiene la debilidad que, por su propia naturaleza declarativa, de valor moral, de
doctrina jurdica, en el mbito de la OEA, una vez aprobado, no obligar a los
miembros a su acatamiento ipso iure y no podr ser invocado como normativa
1
GUEVARA BERGER, (Marcos), Op. cit, p. 5
vinculante ni en los tribunales nacionales, ni en la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en tanto tribunal internacional de la OEA. No obstante y segn opina el Sr.
Renato Zerbini, del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, su aprobacin
contribuira a crear una conciencia de los sectores estatales del continente sobre los
derechos de los pueblos indgenas. 1
El proyecto de Declaracin retoma numerosos elementos del Convenio No. 169

de la O.I.T.,( por lo que no plantea significativas novedades con respecto a ste) y del
Proyecto de Declaracin Universal de los Pueblos Indgenas de las Naciones Unidas.
En cuanto a la acepcin pueblos no supera el concepto expresado en el texto

del Convenio, tema fundamental en discusin. Sobre esta enconada discusin, el
Embajador Ochaeta, inform en la sesin especial del Grupo de Trabajo celebrada
entre el 02 y el 06 de abril de 2001 en la sede de la O.E.A, haber llegado a un consenso
entre las partes sobre la utilizacin del trmino pueblos en el proyecto de
Declaracin., no obstante pareciera que este acuerdo an no se ha oficializado.
Adems, an quedan sin resolver otros asuntos igualmente importantes, como la
definicin del derecho de autodeterminacin.
GUEVARA BERGER, (Marcos), Op. cit, p.10
Es particularmente relevante la norma XV del borrador del documento sobre el

Derecho al autogobierno, administracin y control de asuntos internos, al disponer en el
prrafo 1.
Los Estados reconocen que las poblaciones indgenas tienen derecho a
determinar libremente su status poltico, social y cultural, y consecuentemente tienen
derecho a la autonoma o autogobierno en lo relativo a sus asuntos internos y locales...
Es sta una de las normas medulares del Proyecto, en el que se expresa uno de
los principios centrales del Prembulo, el autogobierno y la autonoma interna.
Participacin del Instituto Interamericano de Derechos Humanos en el proceso de

elaboracin del texto:
En este proceso preparatorio, interesa sealar los aportes del Instituto

Interamericano de Derechos Humanos, invitado por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos a participar en la redaccin del borrador del documento y en la
consulta a diversos sectores y especialistas. Los esfuerzos desplegados por esta entidad,
han dado lugar a la recopilacin de experiencias tcnicas producto de las Reuniones de
Consulta, Consultoras y elaboracin de documentos conceptuales y tericos en torno a
los derechos indgenas.
Los asuntos debatidos en esas reuniones han versado sobre las principales
demandas grupales de los pueblos indgenas, a saber: la identidad como pueblos y su
derecho a ser reconocidos como tales y su derivacin, el derecho a la tierra y al
territorio, el derecho a ejercer formas de autogobierno y administracin propias, al

ejercicio de un derecho consuetudinario propio y el derecho a participar y decidir en lo
concerniente a las polticas nacionales que les afecten.
En este contexto conviene mencionar la contribucin
de la Comisin de
Expertos Independientes (integrada por abogados, antroplogos y dirigentes indgenas

de Mxico, Guatemala, Costa Rica, Panam, Ecuador, Per, Brasil y Chile, con la
colaboracin de especialistas de organismos internacionales y dirigentes de la regin),
contenida en un documento cuya versin final es de fecha noviembre de 1993 y que
sirvi de base para la reunin de Consulta
con dirigentes indgenas sudamericanos
efectuada en La Paz, Bolivia, en diciembre de 1993.
Contiene el texto en cuestin una planteamiento riguroso y sistemtico sobre

las reivindicaciones y demandas de los pueblos indgenas. Constituye el documento
adems un antecedente muy importante para la preparacin del instrumento
interamericano sobre Derechos de los Pueblos Indgenas.
Supera los aspectos
sustantivos del Convenio No.169 de la O.I.T., si bien, algunas de sus conclusiones han
generado serias reservas por parte de los Gobiernos, constituy un buen punto de
partida para el debate del reconocimiento de los derechos indgenas.
Otra consulta celebrada en Guatemala
en 1994 a constitucionalistas
latinoamericanos,(reunin a la que asistieron a algunas sesiones
especialistas
europeos), puso en evidencia las discrepancias entre el planteamiento general del

derecho de la poblacin indgena a su reconocimiento pleno, cuando se contraponen
puntos de vista extremos. No obstante, estos encuentros mencionados han contribuido a
lograr cierta sensibilizacin pblica en cuanto a los derechos indgenas y su
reconocimiento.
En los trabajos de esta Consultora se trat la interrelacin de los derechos

indgenas y los derechos humanos. Los consultores Volio, Kuppe y Clavero hicieron
importantes acotaciones al tema. 1 Si bien los derechos humanos tienen una dimensin
internacional, en tanto forman parte del derecho internacional, su realizacin se produce
en el seno de las sociedades, de manera que esa realidad remite adems a las relaciones
entre el derecho internacional y el derecho interno en el mbito de la proteccin de los
derechos humanos.
El movimiento indgena continental frente al Proyecto:
La posicin del movimiento indgena a nivel continental no ha sido uniforme,

podra quiz calificrsele de una cierta indiferencia sobre el Proyecto de Declaracin,
1
Sobre estas contribuciones puede consultarse: VOLIO, (Fabin), Derecho Constitucional y Derecho
Indgena, Documento de Consultora, IIDH, San Jos, marzo, 1994, e Informe de la Relatora , Taller de
Consulta, Guatemala, marzo, 1994 CANADO TRINDADE, (A.), Reflexiones sobre la interaccin entre el
Derecho Internacional y el Derecho Interno, coleccin Cuadernos de Derechos Humanos 3-95, PDH
Guatemala, 1995; CLAVERO, (Bartolom), Derecho de la Sociedad Internacional: Introduccin al Derecho
de derechos humanos, mimeo, Sevilla, s/f y Derechos individuales versus Cultura Constitucional,
Documento de Consultora, IIDH, San Jos, marzo 1994 e Informe de la Relatora , Taller de Guatemala,
punto II-4
situacin que algunos especialistas lo atribuyen entre otras causas, al clima de

desconfianza que la OEA provoca en ellos o bien, por el hecho de no distraer su
atencin del proyecto que se discute en la ONU el cual constituye un objetivo central
para su causa. Por otra parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos an no
se ha pronunciado oficialmente sobre la naturaleza jurdica del
formacin : declaracin?,
convencin? o protocolo adicional
documento en
a la Convencin
Americana de Derechos Humanos?. Esta falta de claridad de este rgano de la OEA en

la definicin del carcter del instrumento jurdico viene a abonar las reservas del
movimiento frente al proyecto.
e) Proyecto de Convencin Interamericana contra el Racismo y Toda Forma de

Discriminacin e Intolerancia:
En el seno de la Organizacin de Estados Americanos comienza a gestarse un

instrumento legal para combatir las prcticas racistas y discriminatorias, congruente con
el principio de igualdad ante la ley consagrado en la Declaracin Americana de los
Deberes y Derechos del Hombre y la prohibicin de toda forma de discriminacin de
los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como las
disposiciones de la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Racial y el espritu de la Conferencia Mundial a celebrarse

en septiembre del 2001, en Sudfrica contra el Racismo, la Discriminacin Racial, la
Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, la cual ha estado precedida de

reuniones preparatorias regionales y subregionales.
Consciente la O.E.A de su responsabilidad para ampliar el marco jurdico

internacional y reforzar las legislaciones nacionales con miras a eliminar todas las
formas de discriminacin que an existen en el Hemisferio y reconociendo la diversidad
de tnias y culturas que enriquecen las sociedades del continente americano, as como la
conveniencia de promover relaciones armoniosas entre ellas y en el cumplimiento de
los compromisos asumidos por los Jefes de Estado y de Gobierno en la Tercera Cumbre
de las Amricas celebrada en Quebec, Canad en abril de 2001, tendientes a erradicar
todas las formas de discriminacin, incluido el racismo, la discriminacin y formas
conexas de intolerancia en estas sociedades, resolvi en el Trigsimo Primer Perodo
Ordinario de Sesiones (AG/doc.3964/01, l6 de mayo 2001), encargar al Consejo
Permanente avanzar en la consideracin de la necesidad de una convencin
interamericana para prevenir, sancionar y erradicar el racismo y toda forma de
discriminacin e intolerancia. Inst a los Estados Miembros que an no lo han hecho a
que den respuesta a la brevedad al cuestionario relativo a la Elaboracin de un Proyecto
de Convencin Interamericana contra el Racismo y Toda Forma de Discriminacin e
Intolerancia .Dispuso adems solicitarle al Comit Jurdico Interamericano la
preparacin de un documento de anlisis como apoyo a los trabajos del Comit
Permanente; recomend a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos darle
seguimiento al tema y le solicit al Consejo Permanente presentar a la Asamblea
General en el siguiente perodo de sesiones un informe sobre el cumplimiento de esta
resolucin.
Estas dos iniciativas en proceso, el Proyecto de Declaracin Americana sobre

los Derechos de los Pueblos/Poblaciones
Indgenas y el Proyecto de Convencin
Interamericana contra el Racismo y Toda Forma de Discriminacin e Intolerancia, -el

primero ms avanzado que el tratado-, ponen en evidencia cierta voluntad de la
Organizacin de Estados Americanos de responder a las demandas, aspiraciones y
reivindicaciones de los pueblos indgenas de la regin constreida por movimientos
sociales de diversos orgenes y la corriente internacional poltica y doctrinaria que se
perfilan hacia un posible replanteamiento de las relaciones de esos pueblos y sus

naciones en la bsqueda de la justicia histrica.
Si bien el panorama no es lo alentador que se desea, confiando en la milenaria

sabidura oriental:
iniciar el camino es ya el comienzo de la meta.
CAPITULO III
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y SU TUTELA EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO COSTARRICENSE.
En Costa Rica el sistema jurdico responde al esquema clsico de Kelsen de

forma piramidal, en cuyo vrtice se encuentra la Constitucin Poltica redactada por el
Poder Constituyente Originario en 1949, texto legal que contiene los cimientos jurdicos
del que se deriva el sistema legal que nos rige. Las fuentes del derecho escrito dimanan
del rgano que lo crea, subordinado y congruente con los presupuestos normativos
constitucionales, sujeto al principio de legalidad que informa el sistema. En su orden
le siguen los tratados pblicos, convenios
internacionales
y concordatos vigentes
(aprobados por la Asamblea Legislativa); en el siguiente rango, las leyes promulgadas

por el Poder Legislativo; en el grado inferior, los decretos emitidos por el Poder
Ejecutivo que reglamentan las leyes y otros emanados de los Supremos Poderes en la
materia de su competencia; en el peldao inferior, los dems reglamentos del Poder
Ejecutivo, los estatutos orgnicos y los reglamentos de los entes descentralizados,
finalmente se encuentran las dems normas, centrales y descentralizadas subordinadas a
los reglamentos.
Segn el esquema esbozado, lo concerniente a la normativa indgena se ha

desarrollado a travs de las siguientes fuentes: los convenios internacionales vigentes en
la Repblica, vgr. el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre
Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes ( ratificado por Decreto

Legislativo N 7316, de 16 de octubre de 1992) ; la legislacin dictada por el Poder
Legislativo, ejemplos: la Ley Indgena (Ley N 6172 de 29 de noviembre de 1977), la
Ley de Inscripcin y Cedulacin Indgena (Decreto Legislativo N 7225 de marzo de
1991) y la Ley de Creacin de la Comisin Nacional de Asuntos Indgenas, CONAI
(Ley N 5251 de julio de 1973); los decretos del Poder Ejecutivo, ejemplo, los decretos
de creacin de las Reservas Indgenas; otros Reglamentos del Poder Ejecutivo, vgr. el
Reglamento a la Ley Indgena (Decreto Ejecutivo N 8487-G de 26 de abril de 1978).
Los textos constitucionales costarricenses desde la instauracin de la Repblica

han invisibilizado a las poblaciones aborgenes; ninguna de las Cartas ha reconocido el
carcter multitnico y
pluricultural de esta sociedad y a diferencia de un nmero
creciente de pases, que a partir de las dos ltimas dcadas han ido incorporando a sus
constituciones el reconocimiento de estos rasgos
y de una gama de derechos
consustanciales a la especificidad de los pueblos indgenas (entre ellos: Colombia,

Paraguay, Mxico, Per, Bolivia, Guatemala, Brasil, Argentina Panam y Nicaragua),
en Costa Rica el reconocimiento de sus derechos se ha hecho tradicionalmente por la
va legislativa y ms recientemente, por la jurisprudencial.
En particular interesa
subrayar la jurisprudencia de la Sala Constitucional, Tribunal Supremo del Poder

Judicial, enmarcada dentro de la Corte Suprema de Justicia, pero independiente de ella.
Sus precedentes y jurisprudencia son vinculantes erga homnes, es decir, sus decisiones
son de acatamiento obligatorio para todos los poderes pblicos y para los particulares.
Despus de la Segunda Guerra Mundial, en el mbito jurdico se produjeron

transformaciones trascendentes que vinieron a modificar paradigmas otrora, verdaderos
dogmas doctrinario s y polticos. Al trmino de esa conflagracin blica irrumpi el
derecho de los derechos humanos en el ordenamiento internacional, el cual vino a
vincular estrechamente el derecho interno de los estados con el derecho internacional;
ambos regulan las mismas materias: la relacin del Estado con sus propios sbditos,
rompiendo con el esquema anterior de que el derecho internacional era exclusivo de los
Estados, los nicos legitimados a invocarlo. En esta evolucin, el individuo ha ido
cobrando fuerza no slo como sujeto de derechos fundamentales, sino tambin de
derechos procesales, hasta llegar a la situacin actual de reconocimiento
de su
legitimacin como posible sujeto de accin en el Tribunal Penal Internacional de las

Naciones Unidas 1 .
Esta nueva realidad jurdica tuvo tambin sus consecuencias en conceptos

clsicos como el de soberana de los Estados; principio ptreo, heredado de Bodin,
ilimitado, irrestricto, absoluto, inalienable y imprescriptible, que, como bien afirm el
Magistrado Piza, ya no tiene cabida ni en el orden interno, ni en el internacional, pues
esa vieja concepcin ha ido perdiendo fuerza en el mundo actual, para dar paso
concebir la soberana como "un poder originario, que se legitima a s mismo con solo
PIZA ESCALANTE (Rodolfo), Memoria II Seminario Internacional sobre Administracin de Justicia, op.
cit., p. 92
existir, hecho que ha llevado al reconocimiento de que no existe un solo orden jurdico,
sino una pluralidad de ordenamientos jurdicos que se traslapan entre s, de manera que
la pirmide de Kelsen, se ha convertido en una serie de pirmides, cada una con su
propio vrtice que se superponen; con materias propias que conducen a conflictos que
deben resolverse... Ello obliga al reconocimiento de esas diversas realidades para
desarrollarlas en una nueva teora jurdica, donde el abogado no se limite a la letra del
cdigo, antes bien, opere como un verdadero abogado jurista, capaz de elevarse sobre
las normas, elevarse a los principios, elevarse a los fines, elevarse a las grandes
conexiones que hacen del derecho un todo armnico". 1
En este orden de ideas debe interpretarse la lectura y aplicacin en Costa Rica

del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, cuya adopcin y citando de nuevo al jurisconsulto Piza-, ha implicado un "cambio constitucional en
todo el ordenamiento jurdico de
Costa Rica"; a partir de su ratificacin se ha
desarrollado una jurisprudencia constitucional de gran valor en el derecho indgena,

que ha comenzado a incidir -aunque an tmidamente-, en la realidad jurdica de los
indgenas, que debe producir los cambios en el sistema institucional que la situacin
exige y por ende, en la vida de estos sujetos y pueblos.
PIZA ESCALANTE (Rodolfo), Memoria II Seminario Internacional sobre Administracin de Justicia, op.
cit., p. 94
En reiterados fallos, la Sala Constitucional ha reafirmado su criterio sobre la

ubicacin en el ordenamiento de
los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos, en el siguiente sentido: "No se aplica lo dispuesto por el Artculo 7

de la Constitucin Poltica, que le atribuye a los Tratados autoridad superior a la ley, no a la Constitucin- ... sino que, el Alto Tribunal ha interpretado a la luz de la norma
48 del mismo texto que, en tratndose de esta categora de derechos, tienen una fuerza
normativa del propio nivel constitucional". Sin embargo, en varias sentencias ha ido
ms lejos al sostener que estos instrumentos no slo tienen un valor similar a la Carta,
"sino que, en la
medida en que los instrumentos otorguen mayores derechos o
garantas, priman sobre la Constitucin". 1 (Voto N 2313-95)
Los constitucionalistas invocando el derecho de la Constitucin, han hecho

una lectura de la Constituci n, ms all de la letra de la norma, hurgando en los
principios que las dictaron y, fundamentalmente, en los valores presupuestos en el
ordenamiento constitucional.
Esta jurisprudencia
es muy importante en materia
indgena porque enmarca el derecho indgena en el sistema normativo costarricense

desde la ptica de su especificidad y la complejidad de las tres realidades que la
integran:"el derecho indgena como rama especfica del derecho, el derecho de los
pueblos indgenas como derechos colectivos y los derechos individuales de las personas
PIZA ESCALANTE (Rodolfo), op. cit., p. 99
indgenas". 1 La ratificacin del Convenio 169 ha impuesto reformas en el orden

constitucional por va jurisprudencial, en tanto tratado internacional con normas ms
favorables a las existentes en el sistema nacional, aunque sus efectos materiales an no
se reflejan en la realidad de estos pueblos.
En razn de ordenar la exposicin el presente captulo se desagregar en dos

secciones: la Seccin Primera contendr elementos histricos de los pueblos aborgenes
radicados en Costa Rica antes y despus de la llegada de los espaoles a este territorio,
as como una breve caracterizacin de
actualidad.
los grupos autctonos que subsisten en la
En la Seccin Segunda se expondrn resoluciones administrativas y
jurisprudenciales sobre casos representativos de los derechos de estos pueblos en virtud

del catlogo de derechos del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo.
PIZA ESCALANTE (Rodolfo), op. cit., p. 91
SECCION I
MARCO HISTORICO DE LAS DIVERSAS ETNIAS QUE CONFIGURAN LA
POBLACION INDIGENA COSTARRICENSE.
A modo de ubicacin tmporo-espacial se hace necesaria la mencin de algunos

antecedentes histricos de los pueblos indgenas originarios de Costa Rica asentados en
estos territorios previo a la llegada de los espaoles, que permitan exp licar la
legitimacin de sus derechos especficos y la obligacin del Estado costarricense para
su reconocimiento y tutela.
"... Cuando Sib termin de hacer la tierra y todo lo que nos rodea, cre a los
indgenas y los llam/dtso/. Los hizo de maz, an quedan vestigios del momento de la
creacin de estos seres (sic) ... Por eso sabemos que los indgenas no vinimos de otros
continentes, ni fuimos hechos del polvo de la tierra. Tampoco somos inmigrantes,
como lo relatan algunos hombres de ciencia. Dios trabaj y ense muchas cosas a los
indios en este mismo lugar que hoy es Amrica. Todo esto no es un invento, no es una
leyenda. Es la obra del Todopoderoso Dios Sib". (Catalina Morales, indgena de
KkoLdi).
A. Marco histrico: 1
Por su ubicacin geogrfica el territorio que hoy forma parte de Costa Rica se
ubica en Amrica Central, franja de tierra que une la Amrica del Norte con la Amrica
del Sur.
Durante la historia antigua de la regin se extenda desde el istmo de
Tehuantepec, en Mxico, hasta el Valle del ro Atrato, en Colombia. Si se utiliza el

concepto de Centroamrica que tiene una connotacin histrica diferente al geogrfico,
1
La informacin de este apartado tiene como fuente el libro de la historiadora costarricense FONSECA
(Elizabeth), Centro Amrica y su Historia, San Jos, Costa Rica, FLACSO/EDUCA, 1996, pp. 11-115
territorios que en la actualidad constituyen pases como Panam y Belice incluidos en el

espacio geogrfico de Amrica Central, en cierto perodo de su historia no formaban
parte de Centroamrica.
Dada su configuracin geofsica, la Amrica Central ha sido puente entre dos

masas continentales e istmo, condiciones que determinaron funciones de diferente
intensidad en el pasado.
La primera permiti el trnsito de especies animales y
vegetales entre una y otra, limitada nicamente por barreras ecolgicas. Ello explica la
riqueza de la flora y fauna de la regin, sin parangn con otras regiones del hemisferio
de extensin similar. Esta situacin favoreci adems una amplia movilidad social y
relaciones estrechas entre los grupos que habitaban estos territorios.
El carcter de istmo de Amrica Central cobr una gran importancia a partir de

la presencia europea en la zona, fundamentalmente despus del "descubrimiento" del
Ocano Pacfico por Vasco Nez de Balboa, en 1513, hecho que la convirti en un
especial centro de inters para los conquistadores, quienes emprendieron la bsqueda de
rutas para transitar de un ocano al otro. Este elemento geoestratgico de la regin es
de suma importancia en el estudio de su devenir histrico.
Quines fueron los primeros pobladores de esta regin del mundo?
La Historia Antigua de Amrica Central abarca un largo perodo entre el arribo

de los primeros grupos humanos a estas tierras hace ms de 10.000 aos (segn algunas
teoras de amplia aceptacin, estos habitantes llegaron del Asia a travs del estrecho de
Bering, trnsito facilitado por un descenso en el nivel del mar) y la llegada de los
espaoles en el siglo XVI
Las sociedades aborgenes alcanzaron una gran complejidad y algunas de ellas

un desarrollo de grandes proporciones en diversas reas del conocimiento, estrategia
militar, urbanstica y organizacin poltica y social, -entre otros numerosos campos-,
asombro y admiracin
de civilizaciones posteriores.
De acuerdo con el espacio
territorial donde se desarrollaron, la historiadora Fonseca
diferencia cuatro zonas:
Norte, Central y Sur. Sin nimo de ahondar en estos estadios de la evolucin de estos
agrupamientos humanos, slo se mencionarn algunos aspectos que permitan entender
el presente de los pueblos indgenas asentados en nuestro territorio.
La Zona Norte de Amrica Central, cuna de la gloriosa civilizacin maya,

comprendi el norte de la regin y la parte central y sur de Mxico. Dadas las redes de
intercambio que desarrollaron no slo se ligaron con las diferentes regiones mayas que
integraron esta heterognea cultura, sino tambin favorecieron sus relaciones con los
habitantes de la Zona Central y la Zona Sur.
La Zona Central abarca los actuales territorios de Honduras y El Salvador, una

parte del litoral Pacfico de Nicaragua y los alrededores de sus lagos; descendiendo
hacia el sur, se extendi hacia la pennsula de Nicoya. Entre sus caractersticas ms
relevantes citan los historiadores la complejidad cultural y la segmentacin en pequeas
regiones, dado el flujo migratorio de grupos que llegaban del Norte, por ello se le
considera a esta zona como la frontera con Mesoamrica, cuyos lmites materiales son
difciles de precisar.
En la costa pacfica de Nicaragua segn los datos de que se dispone, la

ocupacin humana se remonta al ao 350 a.C. Eran grupos sedentarios de vocacin
agrcola (cultivaban el maz y otros productos agrcolas). Comercialmente mantuvieron
relaciones con los habitantes del norte de El Salvador y con los de la pennsula de
Nicoya.
La Zona Sur de Amrica Central se extenda desde el suroeste de Nicaragua

hasta Panam, incluyendo el territorio de Costa Rica, denominada por lo especialistas
"rea de tradicin Chibchoide", por el predominio de lenguas de origen chibcha. La
presencia humana en esta zona se remonta hacia el ao 10.000 a.C. Los hallazgos en
sitios arqueolgicos, como en el Valle del Reventazn en Costa Rica, testimonian su
existencia.
Los objetos encontrados parecen indicar que se trataba de pequeos
grupos humanos errantes, que vivan en lugares selvticos y se dedicaban a la cacera

de mamferos grandes y medianos. Con el transcurso del tiempo ocurrieron cambios
climticos que hicieron desaparecer este tipo de animales lo cual oblig a estos
pobladores a cambiar sus hbitos y poco a poco, en milenios posteriores, comenz a
darse paso el trnsito hacia la agricultura y con ella, la sedentarizacin de los grupos y
un incremento demogrfico.
Los cambios sociales y culturales continuaron sucedindose y a partir del

ao 1000 a.C., la dinmica social se hizo ms compleja y surgi el modo de vida
agrcola, razn por la que estos antiguos habitantes buscaron regiones de suelos frtiles
y profundos. Tanto en Panam como en Costa Rica ocuparon las tierras altas, en las
faldas del sistema montaoso central a lo largo de esta parte del istmo.
En el perodo que data de 300 a.C. a 500 d.C. se produjo una especializacin
agrcola y surgi el tipo de sociedad cacical o compleja, consolidada en el perodo 500800 d.C., el que continu fortalecindose hasta la llegada de los espaoles. La
estructura social y poltica del perodo estuvo centrada en una forma de organizacin
tribal, dominada por relaciones de parentesco. El ancestro comn dio origen a los
diversos niveles de integracin: familias, linajes, poblados, subtribus y tribus. Los
grupos ms pequeos favorecan las relaciones entre ellos y la cooperacin era ms
intensa. La evolucin del sistema tribal dio lugar a niveles de integracin cada vez ms
complejos, como los cacicazgos y los seoros.
Se organizaron polticamente por
regiones, gobernados por un cacique, o un seor de seores. La mayor centralizacin
del poder garantizaba una organizacin con mayor fuerza econmica, poltica, guerrera,
productiva y cultural.
Los asentamientos de estos grupos tenan una ubicacin geogrfica en

concordancia con la funcin que desempeaban, as, si su vocacin era agrcola, se
ubicaron en zonas apropiadas para su desarrollo; si su inters era el intercambio
comercial, en sitios estratgicos para favorecerlo, etc..
La religin determinaba la
divisin en clanes (los nobles y los otros) y la economa estaba ligada a la religin.
Cada clan tena asignado su propio territorio; el acceso a los bienes materiales estaba en
funcin con la clase a la que pertenecan y, en consecuencia, la asignacin de trabajos a
sus miembros.
La religin indgena era el fundamento de la ideologa sacralizando todos los

aspectos de la vida social de estos pueblos, incluido el control sociopoltico. Era una
religin animista, es decir, el mundo natural y sobrenatural estaban indisolublemente
unidos. En su cosmovisin, la comunicacin se poda establecer entre la persona con
su grupo social, con la naturaleza y con los seres sobrenaturales. Los indgenas
observaban detenidamente la naturaleza lo que les permiti adquirir conocimientos
muy importantes en campos como la medicina, la botnica, la zoologa, la astronoma,
la arquitectura y la ingeniera.
Este panorama territorial y poltico fue alterado de tiempo en tiempo por

conflictos blicos entre los grupos provocados por antagonismos que interrumpan las
relaciones de cooperacin.
El sistema de cacicazgos y seoros en la Zona Sur de Amrica Central fue fruto

de su desarrollo histrico, caracterizado por una evolucin de carcter endgena. Segn
diversas investigaciones realizadas hasta el presente, cuando llegaron los espaoles a
nuestros territorios existan dieciocho cacicazgos que interactuaban entre s.
El panorama de Amrica Central en los albores del siglo XVI ofreca un

verdadero mosaico de sociedades por sus variadas formas de organizacin poltica y
social, niveles de desarrollo, patrones culturales y riqueza lingstica.
Impacto de la conquista:
Los efectos de la llegada de los espaoles tuvieron nefastas repercusiones en la

vida de estos pueblos, as por ejemplo, demogrficamente la poblacin fue diezmada
de manera considerable. Se calcula que en el momento de la invasin, el nmero de
indgenas en estos territorios ascenda a unos cinco o seis millones de indgenas pero a
finales del siglo XVI la poblacin aborigen haba sufrido un sensible decrecimiento y
ciento cincuenta aos despus de la conquista, segn estimaciones aproximadas, se
afirma que la poblacin indgena haba disminuido entre un 80 y un 90% en algunas
reas. Entre las causas de esta reduccin se citan el maltrato fsico y la esclavitud a la
que fueron sometidos y la introduccin y propagacin de enfermedades por parte de
los espaoles, quienes adems de su brutalidad de conquistadores aportaron males como
la viruela, el sarampin, la gripe y la peste neumnica, enfermedades contra las cuales
los indgenas carecan de inmunidad. Las poblaciones que sufrieron el mayor impacto
fueron aquellas dedicadas a la agricultura, quienes se vieron obligadas a refugiarse en
los bosques tropicales hmedos para protegerse de los invasores extranjeros.
Costa Rica: Conquista y colonizacin:
Los espaoles en su primera expedicin a Costa Rica acaecida en l519, al

frente de Juan de Castaeda y de Hernn Ponce de Len llegaron a la pennsula de Osa,
al Golfo Dulce y al Golfo de Nicoya. Nuestros indgenas si bien no opusieron una
resistencia armada, su actitud fue hostil desde este primer encuentro, no obstante,
algunos de ellos fueron capturados como rehenes y posteriormente utilizados como
intrpretes por los espaoles.
En
la
tercera
expedicin,
organizada
por
Pedrarias
Dvila,
los
conquistadores regresaron por mar al Golfo de Nicoya para introducirse al territorio y

en 1524 fundaron Villa Bruselas, en la banda oriental del Golfo de Nicoya, as como
otros asentamientos en Len y Granada en Nicaragua.
El jefe de la expedicin,
Francisco Hernndez de Crdoba inici la prctica de "los repartimientos" de los
nativos entre los soldados espaoles.
Con Pedrarias designado Gobernador de
Nicaragua por las autoridades de la corona , se inici el trfico de esclavos indgenas

hacia Panam y Per.
Exceptuando estas primeras incursiones al territorio costarricense, nuestra

conquista se realiz en una etapa tarda, pues si bien hubo repetidos intentos por
conquistar el litoral caribe, los espaoles incentivados por la bsqueda de oro que
esperaban encontrar en esa "costa rica", ante la resistencia tenaz de los indgenas
aunada a un clima y otras condiciones adversas de la naturaleza de la zona, vieron
frustrados sus esfuerzos. No fue sino hasta la dcada de 1560 cuando la conquista tuvo
lugar, poca en que Espaa ya haba promulgado las Leyes Nuevas (1542) y creado la
Audiencia de los Confines (organismo colegiado, integrado por "oidores", quienes
desempeaban funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, que la Corona instaur
para consolidar su dominio sobre los territorios centroamericanos). Ello dio lugar a que
la conquista de Costa Rica se diera en un contexto diferente a la de otras regiones.
En 1560, Jua n de Cavalln fue nombrado Gobernador de Nicaragua y Alcalde

Mayor de Nicoya, a quien la Audiencia de los Confines le concedi el derecho de
organizar la conquista del territorio costarricense.
El conquistador defini una
estrategia para penetrar por dos flancos: el Caribe y el Valle Central desde la banda
oriental del Golfo de Nicoya. La primera incursin no obtuvo mejores resultados que
los intentos anteriores, en tanto en el interior, permiti fundar el primer asentamiento
espaol en el centro del pas: la villa de Castillo de Garcimuoz, (probable sitio

defensivo contra los nativos), lo que dio lugar a la consabida distribucin de tierras y al
nombramiento de un cabildo (institucin espaola encargada del gobierno local, que
legitimaba la potestad de tomar decisiones). Desde este punto, los espaoles avanzaron
hacia el reconocimiento del Valle del Guarco, con la intencin de encontrar al cacique
rebelde, Garabito, smbolo del herosmo indgena.
Sin embargo, la conquista de estos territorios no fue fcil para los espaoles
quienes se vieron enfrentados por la tenaz resistencia de los indgenas y su frecuentes
rebeliones, lo cual retras su conquista efectiva (incluso a algunos grupos no pudieron
doblegarlos).
En 1563, Juan Vzquez de Coronado fue no mbrado Alcalde Mayor de Nueva

Cartago y Costa Rica, poca en la que una mayora de los pueblos indgenas de la
regin central del pas haban sido sometidos, empero otros continuaban ofreciendo
resistencia. Con sus soldados y la ayuda de algunos indgenas recorri la costa pacfica
con la idea de encontrar los ansiados yacimientos aurferos, mas la empresa no tuvo
xito. De regreso al Valle Central, Vzquez fund la ciudad de Cartago y orden el
traslado de los habitantes de Garcimuoz; regres al sur en su quimrica ilusin de dar
con los yacimientos de oro; desde las bocas del ro Trraba se intern en el territorio
por la cordillera de Talamanca, lleg al Caribe y en las mrgenes del ro Estrella
encontr muestras del precioso metal. Antes de su regreso a Cartago, reparti minas
entre sus hombres.
A su regreso a Cartago, Vzquez se encontr la ciudad sitiada y a sus soldados

dispuestos a desertar y abandonar el territorio pues los indgenas se haban sublevado
ante el maltrato de los espaoles. Estos hechos lo obligaron a retornar a Espaa en
busca de ayuda y cuando volva a continuar su misin, pereci en la travesa.
La resistencia indgena contino, Vzquez fue sustituido por Perafn de Rivera

en 1568, quien fue nombrado gobernador de la provincia destacndose por sus mtodos
crueles y mantener la encomienda (prctica que someta a uno o varios pueblos al
espaol, quien los obligaba a pagarle tributos, adems del trabajo directo; similar a la
institucin de la esclavitud), ya abolida por las nuevas disposiciones legales. A pesar
del "refinamiento" de sus tcticas, tampoco logr dominar el espritu indmito de
nuestros aborgenes, en 1573, abandon la provincia.
Finalmente, la "pacificacin" del Valle Central, fue lograda por el gobernador

interino Alonso Anguciana de Gamboa alrededor de los ochenta, debido al agotamiento
de los indgenas tras doce aos de lucha. Su trabajo fue completado por el siguiente
Gobernador, Diego de Artieda y Chirinos a principios de la dcada de 1580 Se dio
inicio al desarrollo de actividades agropecuarias para abastecer la demanda creciente de
Panam, dado el comercio transstmico que comenzaba a cobrar auge.
Durante el perodo de la conquista los indgenas asentados en el territorio

costarricense fueron vctimas de los tratamientos inhumanos de las huestes
conquistadoras: la encomienda, la esclavitud (se cita Nicoya y la costa Pacfica de
Nicaragua, como las regiones
donde el comercio esclavista alcanz sus mayores
dimensiones), instituciones homlogas de amplio poder destructivo; desplazamiento

obligado de sus tierras, sin faltar el flagelo de la enfermedad aportado por los invasores,
factores todos ellos letales.
Costa Rica inici la etapa de la colonizacin con una poblacin muy diezmada
(no obstante carecerse de datos precisos, se afirma que si bien la poblacin de Costa
Rica antes de la llegada de los espaoles no era muy numerosa, su nmero, tampoco
era despreciable). La conquista fue determinante en el decrecimiento demogrfico,
tendencia que en el transcurso de los siglos no ha logrado modificarse, a diferencia de
otras regiones como Chiapas y la tierras altas de Guatemala donde las poblaciones
indgenas s han logrado mayores ndices de crecimiento demogrfico.
Durante la colonizacin los espaoles consolidaron el dominio de la Corona,

impusieron su ideologa, su lengua, su ley y su Dios.
Los indgenas fueron
considerados por la Corona, como "los hijos menores de su Majestad", categora que
los releg a una condicin de inferioridad e incapacidad para valerse por s mismos, la
cual han arrastrado hasta la modernidad. No slo las leyes de Indias reflejaron esta
minusvala indigna, que legitimaba a la Corona para ejercer su sacra y omnipotente
autoridad sobre estos pueblos, -de la que no se despoj ni la figura creada para su
proteccin, "el defensor de los indios", cuyo titular era un espaol-, sino que fue
trasladada a los estados independientes e introducida posteriormente al ordenamiento
internacional, donde campe por muchos aos.
En este perodo de la historia, en las postrimeras del siglo XVII, merece

destacarse la resistencia que opusieron los indgenas de los territorios fronterizos, as,
en el litoral del Caribe los indios de Talamanca no se sometieron a la dominacin
espaola. La Corona en su afn de doblegarlos, recurri a las rdenes religiosas,
quienes en su misin evangelizadora desplegaron diversas estrategias pacifistas sin
resultados positivos; obligados por la situacin, los frailes pidieron ayuda militar para
proteger sus vidas.
En 1709 estos indios, al frente del cacique Pablo Presbere
provocaron una gran rebelin finalmente sofocada por las tropas espaolas procedentes
de Cartago, los soldados impusieron castigos "ejemplarizantes" a los insurrectos y
acabaron con la revuelta, sin embargo esta gesta heroica puso trmino a los intentos de
someter Talamanca al dominio espaol.
A partir de la presencia espaola en estos territorios se produjo un profundo

mestizaje biolgico y cultural que defini el carcter multitnico y pluricultural de las
sociedades americanas, poco o tardamente reconocido por los estados.
Indgenas,
mestizos (cruce del blanco con el indio), negros (trasladados del frica en condicin de
esclavos), mulatos (cruce del negro con el blanco), zambos (cruce del indio con el
negro), caucsicos (espaoles y otros europeos).
Estos elementos bsicos,
constituyeron no slo una "paleta racial" sino una mezcla muy rica de patrones
culturales que favoreci la diversidad de los pueblos.
En la segunda mitad del siglo XVIII se acu el trmino "ladino", en el Reino de

Guatemala, para designar a la gente de "sangre mezclada", posteriormente tambin as
se les llam a los indgenas desarraigados de sus comunidades que hablaban la lengua
de los conquistadores y haban adoptado la vestimenta y las costumbres de los mestizos.
Carecan de todo tipo de proteccin legal y apoyo de parte de la Corona y fueron
condenados a la marginacin social. Les estaba vedada la posibilidad de adquirir tierras
a ttulo individual, razn por la cual sus asentamientos tuvieron un carcter colectivo,
propio de comunidades asentadas en el Valle Central de Costa Rica; los ladinos se
constituyeron en el elemento predominante en todo el territorio.
Otros ladinos se
desplazaron por los campos en busca de trabajo temporal en la haciendas.
B. Breve caracterizacin demogrfica y social de los pueblos autctonos de Costa

Rica:
En la actualidad subsisten en Costa Rica ocho pueblos autctonos oficialmente

reconocidos y claramente diferenciados. Segn los datos del ltimo Censo Nacional de
Poblacin realizado en julio del 2000 y dados a conocer al siguiente ao, publicados en
el peridico "La Nacin" del 16 de octubre del 2001, los indgenas constituyen el 1.7%
del total de los habitantes (3.810.179 personas), cuyo nmero absoluto asciende a
63.876 El 73% de los nativos (46.622) radican en las comunidades aborgenes o en sus
periferias y el 27% (17.254), viven en pueblos no indgenas.
Segn el censo de 1950, en que por primera vez se pregunt por el componente
racial, 2.500 personas declararon ser indgenas, sin embargo los datos de ambos censos
no son comparables porque el primero haca referencia al "color de la piel" y no a la
variable cultural, como figura en el ltimo censo.
Sobre los resultados del censo del 2000, miembros del movimiento indgena
nacional han asegurado que los datos reales son mayores (cerca del 2% de la poblacin
total) por cuanto quedaron sin censar un buen nmero de personas residentes en sitios
donde no llegaron los agentes censales. Por otra parte, tampoco quedaron satisfechos
por
la forma en que ciertos encuestadores formularon las preguntas denotando
prejuicios raciales en el momento de plantearlas, razn por la cual, cuestionaron la
informacin censal, segn lo manifestara
el Representante de las Comunidades
Indgenas en el Seminario "Colectivos tnicos Minoritarios en Costa Rica: Situacin

actual y perspectivas", auspiciado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la
UNESCO, FLACSO y la Embajada de Canad, que tuvo lugar en San Jos, los das 12
y 13 de diciembre del 2001 Estas discrepancias inducen a pensar que estos datos
censales son an meras aproximaciones, por lo que es preciso un mayor trabajo de
investigacin que arroje ms luces sobre la realidad indgena.
Hasta septiembre del 2001, los diferentes pueblos indgenas habitan en veintids
"reservas o reservaciones" distribuidas a lo largo y ancho del territorio de la Repblica,
en las cuales se desarrollan los ocho grupos reconocidos. Ocupan aproximadamente el
6% del territorio nacional, (alrededor de 322.000 hectreas). Estos territorios, mal
llamados "reservas indgenas",
-concepto de origen legal establecido por la Ley
Indgena N 6172 de 29 de noviembre de 1977 en su artculo 2, prrafo 2-, son

segmentos espaciales del territorio nacional, declarados por el Estado como
"inalienables e imprescriptibles, no transferibles y exclusivas para las comunidades
indgenas que las habitan", segn reza el artculo 3ero de la citada ley. Esta declaratoria
es potestad del Poder Ejecutivo mediante decreto, sin embargo, la variacin de sus
lmites est sujeta a una reserva legal, es decir, "no podrn ser variados disminuyendo la
cabida de aquellas, sino mediante ley expresa" (Artculo 1, prrafo 3ero.).
Los pueblos autctonos son los siguientes:
a) BRIB: 11.171 miembros. Constituyen la tnia ms numerosa. Residen en los

cantones de Talamanca, provincia de Limn (reservas:Talamanca y Cocles) y de
Buenos Aires, provincia de Puntarenas hasta el pacfico sur (reservas: Salitre y
Cabagra). Su idioma es el bribr, los "sukias", se encargan de la salud y de las
ceremonias, son los portavoces de sus tradiciones, leyendas y cultura,
trasmitindoselas a los indgenas jvenes de su grupo.
b) CABCAR: 10.016 miembros. Habitan en el cantn de Talamanca, Limn: en

Chirrip del cantn de Turrialba, provincia de Cartago y en Buenos Aires de
Puntarenas, en las reservas de Chirrip, Tyni, Cabcar y Ujarraz. Su idioma es el
cabcar. Es uno de los pueblos que han conservado ms celosamente su cultura. Se
dedican al cultivo del cacao, granos bsicos y bananos, la caza y la pesca.
c) BRUNKA o BORUCAS: 3.934
miembros.
Residen en Buenos Aires de
Puntarenas(habitan en varios poblados pero concentrados mayoritariamente en dos

ncleos: Boruca y Rey Curr). Su idioma es el brunca. Su actividad principal es el
cultivo de granos bsicos, algodn , madera, jcaras, canastas y la cra de porcinos y
aves.
De acuerdo con el censo del 2000 los otros 38.752 indgenas que viven en
"reservas" pertenecen a los siguientes culturas:
d) HUETAR: Viven en los cantones de Mora y Puriscal, provincia de San Jos, en

las reservas de Quitirris y de Zapatn, son un pueblo de poblacin pequea. No
conservaron su idioma. Su economa se basa en la produccin y venta de artesana
fabricada con materiales naturales.
e) MALEKU: Habitan en Guatuso de la provincia de Alajuela (reservas: Guatuso);

son un
pueblos de pocos habitantes, su idioma es el maleku y han mantenido su
acervo cultural. Se dedican al cultivo del cacao, pejibaye y palmito.
f) MATAMBU o CHOROTEGA: Residen en los cantones de Hojancha de Nicoya

de la provincia de Guanacaste, no conservaron su idioma
ni gran parte de su
herencia cultural. No obstante, se dedican a la fabricacin de artesana de objetos

precolombinos; cultivan granos bsicos y frutas.
g) TERIBE: Viven en Buenos Aires de la provincia de Puntarenas, en la reserva del

mismo nombre. Segn los historiadores, los teribes fueron trasladados por la fuerza
durante la conquista espaola de la zona caribea del Trraba en el siglo XVIII Han
perdido su idioma y gran parte de sus tradiciones ancentrales, sin embargo, en los
ltimos aos ha venido tomando fuerza la enseanza de su idioma, el teribe y han
intensificado el intercambio con los teribes de Changuinola (Panam), quienes s

conservan gran parte de su identidad cultural. Se dedican a la produccin de granos
bsicos, pltanos y ctricos.
h) GUAYM:
Si bien los guaymes son el grupo ms grande de la regin
centroamericana (alrededor de 100.000 personas), distribuidos en las provincias

panameas de Bocas del Toro, Veraguas y Chiriqu, en Costa Rica su poblacin es
pequea. Residen en la Zona Sur en los cantones de Corredores, Coto Brus, Golfito
y Osa de la provincia de Puntarenas, en las reservas de Coto Brus, Abrojos de
Montezuma, Conte Burica y Osa, adems de otro asentamiento llamado Altos de
San Antonio, cerca de Paso Canoas. Mantienen su cultura y tradiciones, como los
trajes autctonos. Conservan sus creencias religiosas en antiguos dioses; tienen sus
propios sistemas de salud, no siempre concordantes con la medicina moderna. Su
idioma es el ngbe y el bugl; se dedican a la agricultura, en particular a la
produccin de cacao y granos bsicos, pltanos y tubrculos, practican la caza y la
pesca .
Segn la informacin censal, la mayor concentracin de indgenas se encuentra

en las provincias costeras: Limn y Puntarenas, as, el 40% de la poblacin indgena
reside en Limn, porcentaje que adems representa el 7.4% de la poblacin total de la
provincia.
Otro 23.5% de la poblacin indgena se asienta en la provincia de
Puntarenas. El 79% de los indgenas habitan en zonas rurales (bosque y montaa) y el

55.2% tiene entre 15 y 64 aos; el 51.5% son hombres y el 48.5% son mujeres.
Pueblos olvidados...?:
Las condiciones de vida de los indgenas son pauprrimas. Los problemas de

estas comunidades son particularmente sensibles y constituyen una afrenta al sistema
democrtico que orgullosamente proclamamos frente a la comunidad internacional.
Todos los indicadores sociales y econmicos que determinan el ndice de Desarrollo
Humano muestran una cifra en rojo, entre ellos: salud y sus diversos componentes,
educacin, empleo, vivienda, acceso a la administracin de justicia, a los servicios
bsicos, al crdito, equidad en los trminos de intercambio comercial, infraestructura
vial y vas de comunicacin. Una cita del reconocido socilogo costarricense, Carlos
Sojo1 , remarca las disparidades del desarrollo de nuestra sociedad utilizando la variable
cultural: "Adems de las asimetras que concentran bienestar en las ciudades, tambin
las hay que diferencian a la poblacin con base en patrones culturales... Es evidente la
relacin entre la condicin tnica y las oportunidades de acceso al bienestar. Los diez
cantones de menor desarrollo social relativo, publicados por el Mideplan en mayo del
2001, corresponden a lugares de alta densidad de poblacin autctona definida como
integrante de culturas minoritarias. As Talamanca, el lugar de mayor desamparo en el
La Nacin (peridico), martes 12 de marzo del 2002, p. 15
pas, es tambin el cantn de mayor concentracin de poblacin indgena..." Para

abundar en esta realidad, entre los cinco cantones con mayor analfabetismo en el pas,
segn el dato del Censo Nacional del 2000, Talamanca encabeza la lista con un 15.4%
Si bien la poblacin autctona de Costa Rica no es cuantitativamente muy

grande, su diversidad y patrimonio cultural son parte de nuestra historia, de nuestras
races, de nuestro ser que engrandece nuestro presente y afirma nuestro porvenir. Por
otra parte, la historia no la constituyen slo los hechos del pasado, la construimos cada
da y los indgenas forman parte de nuestra identidad cimentada en el ayer lejano y en la
realidad actual que heredaremos a las generaciones futuras.
SECCION II
RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS Y JURISPRUDENCIALES EN RELACION CON
LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL MARCO DEL CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO.
De conformidad con los objetivos propuestos en la investigacin y el estudio de

las denuncias presentadas por los indgenas ante la Defensora de los Habitantes en el
perodo delimitado: 1993-2000, en el este apartado se
citarn algunas de las
resoluciones emitidas por dicho rgano ilustrativas de las vejaciones a sus derechos
segn la normativa que los tutela y la jurisprudencia constitucional. Se tomar como
marco el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo titulado:
"Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes", adoptado por este ente
internacional el 27 de junio de 1989 y ratificado por Costa Rica por Ley N 7316 de 02
de abril de 1993 En el tratamiento de algunos temas se acotarn elementos de la
doctrina que coadyuven a la interpretacin normativa.
A. Identidad indgena :
El tema de la "identidad indgena" lo define el Convenio 169 en la Primera

Seccin en la que se aboca a la poltica general que los gobiernos deben seguir en su
relaciones con los pueblos indgenas y tribales, concretamente en el artculo 1.
* Descripcin:
La norma est conformada por tres pargrafos y el primero

subdividido en dos incisos, a) y b) en los que enuncia los sujetos destinatarios
del Convenio: "pueblos tribales en pases independientes" y "pueblos indgenas
en pases independientes".
Distincin que obedece exclusivamente a la
dificultad en algunas regiones del mundo de precisar el momento en que

llegaron a esas tierras grupos forneos (en particular en frica y Asia), a
diferencia del continente americano (Amrica del Norte, Central y del Sur y
ciertas regiones del Pacfico), regiones en las que s se conoce con exactitud la
fecha de su arribo. Por esta razn la Organizacin Internacional del Trabajo,
despus de la Segunda Guerra Mundial, cuando inici sus trabajos sobre estos
temas dispuso clasificarlos en pueblos tribales y pueblos indgenas, sin
embargo, es un asunto de mera nominacin, pues legalmente, ambas
categoras son sujetos destinatarios de sus normas, as, ostentan los mismos
derechos p roclamados en el Convenio No. 169 1
En lo concerniente a los pueblos indgenas la norma especifica que, adems de

habitar en pases independientes,
Vase Pueblos Indgenas y Tribales: Gua para la aplicacin del Convenio 169 de la OIT, op. cit., p. 4
"desciendan de poblaciones que habitan en el pas o en una regin geogrfica

perteneciente al pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento
de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica,
conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o
parte de ellas".
El prrafo 3ero., como bien se indicara en el apartado de la "especificidad de los

derechos indgenas", se refiere a la utilizacin del trmino "pueblos" (en tanto
sociedades organizadas con identidad propia), en sustitucin al de "poblaciones"
(simples agrupaciones de individuos que comparten algunas caractersticas raciales o
culturales) del Convenio 107; sin embargo, la Conferencia Internacional del Trabajo, en
aras de resolver la discusin en torno a las implicaciones polticas y jurdicas que
provoc el tema, dispuso aclarar el alcance del concepto "pueblos" despojndolo de
toda connotacin relativa a los derechos que confiere el derecho internacional.
"Pueblos", retomando la interpretacin de Magdalena Gmez, significa:
"el reconocimiento de la identidad especfica de esas comunidades, elemento

distintivo de los dems segmentos de poblacin de la sociedad donde estn insertos y el
reconocimiento de sus caractersticas sociales, culturales, ideolgicas, econmicas, as
como su derecho a su hbitat y a poseer su sustento territorial".
Acerca de: Quines son indgenas? acotaremos elementos doctrinarios y

dictmenes judiciales y administrativos.
Visin indgena:
Segn los indgenas costarricenses, son indgenas aquellas personas que:
"an despus de 500 aos de convivencia con una cultura ajena a la propia,
conservan una identidad y ciertos conceptos y costumbres cuyas races estn en la
antigedad precolombina, no obstante, su manera de pensar y vivir actual, corresponden
a las necesidades del presente y tambin a las tradiciones antiguas de sus pueblos". "El
indgena pertenece a un clan, se es indgena por nacimiento. Cuando Dios (Sib) hizo a
los primeros indios de semillas de maz, los dividi en clanes. Cada clan tiene su
nombre y est regulado por leyes decretadas por Sib. Algunos clanes se especializan
en actividades especficas, por ejemplo, la de ser chamanes. La persona pertenece al
clan de su madre. Por ello, si la madre es indgena, sus hijos son indgenas... El indgena
habla su propio idioma, el indgena tiene su propia historia, que cada generacin
aprende de las generaciones anteriores. Los negros y los blancos que vinieron a
Amrica de otros continentes trajeron consigo la historia de sus pueblos antiguos y nos
ensearon esa historia... Su historia les ensea cmo Sib quiere que ellos vivan. Para
nosotros, Dios y Sib son lo mismo. Hoy en da, muchos indgenas somos cristianos
pero, a la vez queremos recordar para siempre la historia de nuestros antepasados y las
leyes que nos dej Sib... As como nosotros respetamos las otras tradiciones,
esperamos respeto por las nuestras. Cada pueblo tiene su historia, y todas estas
historias valen igual". (MAYORGA( Gloria), indgena de KkLdi).
Perspectiva sociolgica:
En torno al tema de la identidad indgena el eminente socilogo guatemalteco,

Edelberto TORRES RIVAS, Consultor del Instituto Interamericano de Derechos
Humanos 1 , partiendo de la premisa que los indgenas han sufrido una importante
transformacin en el curso de los cinco siglos de confrontacin con culturas diferentes y
1
TORRES RIVAS (Edelberto), Consideraciones sobre la Condicin Indgena en Amrica Latina y los
Derechos Humanos, Estudios Bsicos de Derechos Humanos V/IIDH, San Jos, Costa Rica, 1996, pp. 371379
dominantes, de previo a definir algunos elementos para identificar la condicin de

indgena en la dcada de los noventa del siglo anterior, afirm:
"el indgena actual no tiene ningn parecido con sus ancestros originales. Los
rastros vitales que sobreviven corresponden a un resultado cultural simbitico, a una
naturaleza primaria profundamente alterada.
En la cita transcrita de la indgena Mayorga, se puede apreciar su clara

conciencia acerca de los cambios sufridos por su cultura de origen, al referirse por
ejemplo al credo religioso que profesan en la actualidad, diferente a las creencias
religiosas del pasado y, a la necesidad de ir adecuando su ideologa y forma de actuar a
la realidad presente pero preservando sus races histricas.
En la construccin que hace Torres-Rivas del concepto indgena, se apoya en las

propuestas de Martnez-Pelez y parte de la idea de
"que el indgena no es una realidad definitiva sino una condicin histricamente

determinada y, por ello, es el heredero actual, modificado, del siervo colonial"...
Condicin a la que lleg al ser obligado "a formar parte de otra forma de vida y de
cultura dominante, la de los vencedores".
El indgena fue sometido, explotado y dominado por el invasor, situacin que se
mantiene hasta el presente, pese a algunas diferencias de matices, mas no de fondo.
"La condicin de indgena est determinada, ... por una relacin de poder (que
tiene contenidos econmicos, polticos, etc.) con la otra tnia, los mestizos (ladinos y
blancos"...
La comprensin de la naturaleza de lo indgena no slo es una cuestin asociada
a la historia profunda de estas sociedades, sino a la dinmica contempornea de la
misma, en la que la poblacin indgena vive y se reproduce en condiciones

determinadas por una relacin de poder, calificada por la violencia, la discriminacin, la
subordinacin poltica y la explotacin econmica... Si bien estos factores no son
exclusivos de la realidad indgena, "lo que sobredetermina la condicin de estos pueblos
es que este conjunto de elementos relacionales opera, se actualiza y tiene efecto a partir
del carcter tnico-cultural indgena, que se extiende como un conjunto de rasgos de
notable vigor que lo convierten en diferente al resto de la poblacin. A su vez, este
carcter refuerza la naturaleza opresiva de las relaciones de poder que con ellos se
establecen. Es decir, la poblacin indgena es explotada, subordinada y discriminada
por su condicin tnico-cultural, que alimenta relaciones de poder asimtricas en el
interior de la sociedad nacional; y, a su vez, el carcter de estas relaciones violentas
determina la permanencia de tal condicin tnico-cultural de los indgenas y, por ello,
se asumen como diferentes..."
Dictmenes judiciales y administrativos:
* Procuradura General de la Repblica:
Sobre el concepto indgena la Procuradura General de la Repblica (Consulta

Jurdica C-045-2000), con fundamento en el Derecho Internacional y tomando en
consideracin
definiciones del trmino por parte de los Grupos de Trabajo de
Poblaciones Indgenas y otros organismos internacionales ha sealado:
" Dar una definicin de indgena no ha sido histricamente una tarea fcil, no
slo porque los pueblos indgenas presentan rasgos diferenciados entre s, sino tambin
porque su realidad ha sido vista desde muy diversos ngulos (ideolgico, econmico,
cultural, etc.), a lo largo de los aos: ... a travs de la lectura de los diferentes
instrumentos internacionales, se advierte que no existe una definicin que englobe a
todas las poblaciones que pudieran responder a este concepto. Cada pas ha planteado
el problema de la definicin a su manera, habindose llegado as a soluciones que
abarcan una amplia gama de criterios de diferenc iacin, desde factores exclusivamente
raciales, hasta consideraciones en que predominan criterios culturales. No solamente
existen definiciones distintas sino a veces contradictorias,; as encontramos, entre
otras: poblaciones indgenas, aborgenes, nativos, silvcolas, minoras tnicas,
poblaciones tribales, autctonas... Adems a veces en un mismo pas se aplican

definiciones y criterios distintos para definir o catalogar porciones de la poblacin
Estado-nacin, lo que hace el problema ms complejo 1 ".
Por otra parte, recoge la Procuradura en su dictamen la opinin de los

indgenas:
"Incluso los mismos pueblos indgenas se han manifestado en el sentido de que

dar una definicin de ellos conlleva a encasillar indebidamente su idiosincracia y a
restringir sus posibilidades de definir su propio futuro; durante la primera reunin del
Grupo de Trabajo de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el
proyecto de Declaracin de los Derechos de las Poblaciones Indgenas, en noviembre
de 1995, en Ginebra, muchos representantes indgenas argumentaron que, al adoptar
una definicin de quines son indgenas, se negara a dichos pueblos el derecho
exclusivo de determinar su pertenencia a un determinado grupo, su identidad y estatus,
negando, de tal manera, su derecho a la determinacin. Una definicin por estos
pueblos, es una cuestin de autoidentificacin y aceptacin por la comunidad indgena a
la que pertenecen"... Cit los criterios propuestos ante la Organizacin de las Naciones
Unidas para identificar estos pueblos, entre ellos: tierras y territorios tradicionales,
continuidad histrica, caractersticas de culturas distintivas, carcter de grupo no
dominante en la poblacin de un pas, conciencia de la identidad y conciencia de grupo,
y como elementos ms concretos, la ascendencia comn, los aspectos culturales que
abarcan la religin, la organizacin tribal, la pertenencia a una comunidad indgena, la
indumentaria y los medios de vida, el idioma, la conciencia de grupo, la residencia en
ciertas regiones del pas y la aceptacin por parte de la comunidad indgena... En el
anlisis del tema, la Procuradura se remiti a la definicin del Convenio 169 y a la Ley
Indgena N 6172, art. 1 A tenor de lo dispuesto por sta ltima, remarc los tres
criterios que establece la norma, a saber: a) la pertenencia a un grupo tnico,
puntualizando los ocho grupos existentes en nuestro pas y su distribucin en las 22
reservas indgenas que figuran en el Decreto N 20645 de 16 de agosto de 1991. b) La
descendencia directa de algunas civilizaciones precolombinas, haciendo hincapi en su
evolucin producto del mestizaje que sobrevino despus de la llegada de los europeos
(aspectos genticos) y las modificaciones culturales de estos pueblos como
consecuencia de los procesos de aculturacin . c) El tercer parmetro considerado, "es
1
STAVENHAGEN (Rodolfo), citado por SOTO SOLANO y SPENCER (David), Derechos Humanos y
Derechos tnicos: La proteccin de los pueblos indgenas en el marco del Derecho Internacional, Tesis de
Grado, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1998, pp. 19-20
la identidad indgena, es decir, el sentimiento de pertenencia a un grupo particular, el

ser aceptado as por sus miembros y reconocido por otros como integrante de aqul;
siendo este factor uno de los ms difciles de determinar por el grado de subjetividad
presente. Desde el punto de vista colectivo hace alusin a la existencia dentro del grupo
de una serie de tradiciones e instituciones propias que le son caractersticas y que son
compartidas por todos sus integrantes". En el anlisis normativo comparativo entre los
dos textos: el internacional y el nacional, la Procuradura estim que son similares,
subrayando adems el ltimo criterio que figura en el prrafo 2 del Convenio 169, que
remarca "la identidad indgena" como criterio fundamental para determinar los
destinatarios de la normativa. Concluy esta parte de su dictamen afirmando:
"Como ha podido apreciarse no es uno, sino varios los criterios normativos que
deben tomarse en cuenta al momento de definir quin es indgena y quin no,
especialmente como se acaba de decir, la conciencia de la propia identidad indgena, sin
olvidar la existencia de otros factores no contemplados explcitamente en los textos
jurdicos, pero que contribuyen indudablemente a una mejor precisin, como los
mencionados al inicio de este acpite". 1
* Dictamen de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y

Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo:"Solicitud directa
2000
El sistema de control en la aplicacin de los convenios de la Organizacin

Internacional del Trabajo, segn se explicara en el apartado relativo a la descripcin del
Convenio No. 169, prev un mecanismo denominado "solicitud directa", procedimiento
por medio del cual la Comisin de Expertos procede a examinar las memorias enviadas
por los gobiernos, con miras a verificar la aplicacin de las normas del instrumento;
practicado el mismo, emite su dictamen.
DEFENSORIA DE LOS HABITANTES, Resoluciones de la Sala Constitucional, de la Defensora de los

Habitantes y de la Procuradura General de la Repblica, Compiladores FERNANDEZ (Laura) y
RODRIGUEZ (Javier), San Jos, doc. indito, pp. 12-14.
En relacin con la tercera memoria enviada por el Gobierno sobre la

aplicacin del Convenio 169, recibida extemporneamente el 06 de enero de 2000, la
Comisin inici su informe llamando la atencin al Gobierno de Costa Rica sobre la
oportunidad de enviar las memorias en las fechas establecidas (el perodo de recepcin
venca el 31 de mayo de 1999). En el punto 3) se refiere al artculo 1,2) del Convenio,
en lo conducente a la "identidad indgena", la Comisin seala que en los criterios de
la Ley
Indgena N 6172 para definir "indgenas", no se contempla el criterio de
"autoidentificacin" o conciencia de identidad indgena o tribal , como lo exige el

artculo l, prrafo 2), aspecto fundamental para definir a aquellos pueblos a los que se
aplica la ley. La Comisin hace un llamado de atencin sobre el deber de aplicarlo
directamente, a tenor del mandato constitucional contenido en el precepto 7 de la
Constitucin Poltica ("los tratados internacionales ratificados por Costa Rica tienen un
rango superior a sus leyes"). Hace mencin a los criterios del Procurador General de la
Repblica en la demanda de inconstitucionalidad nm. 6433-95, los cuales establecen
que el concepto de identidad est interrelacionado con el de "comunidad", recordando la
Comisin la nocin de "autoidentificacin", es decir, la definicin es competencia de
los indgenas, criterio fundamental establecido por el Convenio para determinar los
grupos a los cuales se aplican sus disposiciones. Finalmente, la Comisin le pide al
Gobierno de Costa Rica informe si planea armonizar el artculo 1 de la Ley Indgena,
con el numeral l, 2), del Convenio, al igual que los criterios emitidos por el Procurador
General, y la sentencia del Tribunal Constitucional nm. 1786-93, con arreglo a los
cuales
"son las mismas comunidades indgenas que determinan quines son sus
miembros, aplicando sus propios criterios y no los seguidos por el derecho
parlamentario".
En suma, la Organizacin Internacional del Trabajo contina mostrando su

preocupacin por armonizar la poltica legislativa y los dictmenes administrativos en
materia indgena, en la observancia al derecho a la autonoma de los pueblos indgenas
para decidir quines son sus miembros.
Defensora de los Habitantes:
Sobre la "Identidad Indgena", la Defensora de los Habitantes, en "las

recomendaciones" que emiti en el Expediente N 2221-02-94, del 07 de marzo de
1996 , en el que se ventil una queja de una indgena por ser discriminada de un
programa de vivienda por la Asociacin de Desarrollo Integral avalada por la Comisin
Nacional de Asuntos Indgenas. La causa de dicho trato discriminatorio, obedeci a
una valoracin de su condicin de indgena contraria a lo dispuesto por el Convenio
169. La Defensora de los Habitantes se manifest de la siguiente manera:
"El artculo 1.2 del Convenio 169 se refiere a aquellos que guardan una
continuidad histrica con las sociedades anteriores a la conquista y que se consideran
diferentes de otros sectores de la Nacin en razn de su identidad cultural... El
concepto de identidad fue objeto de profundas deliberaciones en el seno de la
Subcomisin de Minoras de las Naciones Unidas y otros rganos de la Organizacin,
ante los cuales el Consejo Mundial de Pueblos Indgenas ha sostenido que el derecho de
definir quin es persona indgena se reserva a los propios indgenas: "Bajo ninguna
circunstancia debemos permitir que unas definiciones artificiales ... nos digan quines
somos"...
Contina la cita transcribiendo la definicin propuesta por esta organizacin

indgena:
"Pueblos indgenas son los grupos de poblaciones como los nuestros, que desde
tiempo inmemorial, habitamos las tierras que vivimos, conscientes de poseer una
personalidad propia en tradiciones sociales y medios de expresin vinculados al pas
heredado de nuestros antepasados con un idioma propio y con caractersticas esenciales
y nicas que nos dotan de la firme conviccin de pertenecer a un pueblo con nuestra
propia identidad, y que as nos deben considerar los dems". Exige que el derecho de
definir quin es y quin no es una persona indgena deber dejarse a los propios pueblos
indgenas y no a las organizaciones indigenistas ni a los Estados...
As tambin, para mayor claridad sobre el concepto se remite a la nocin de

identidad del Dr. Jos Emilio Rolando Ordez Cifuentes:
"La condicin indgena no se determina por contenidos biolgicos ni tampoco

culturales fijos, sino que la cultura y el fenotipo varan entre los pueblos indios, y lo
fundamental es la autoidentificacin y la conciencia de una continuidad histrica con el
pasado. Lo anterior va encaminado a evitar las trampas legales que vienen usando
nuestros Estados etnocrticos para negarles la propia condicin de indios a los indios".
Este concepto es aplicable al caso en estudio por cuanto, independientemente de

si la persona rene o no los requisitos para ser beneficiario, se excluye a priori por
encontrarse en una situacin o circunstancia particular en la vida, y no se analiza si
guarda una identidad cultural con respecto de la comunidad o no, y si ante la comunidad
es considerado indgena...
En conclusin, esta Defensora de los Habitantes considera que se violent el

Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo por definirse a priori
requisitos de exclusin por parte de la Junta Directiva de una Asociacin y la
organizacin gubernamental representante de los Pueblos Indgenas (CONAI) y por no
respetar el principio de que la identificacin la hace el Pueblo Indgena. As, si para la
voluntad general no rene los requisitos, no podr ser bene ficiario; pero si hay,
autoidentificacin, no puede ser excluido de ninguno de los derechos reconocidos a los
indgenas".
Comentario:
Se aprecia en el dictamen de la Defensora de los Habitantes, un irrestricto
respeto por los principios normativos y culturales atinentes a la identidad indgena al
concederle la razn a la quejosa, en contraposicin con la valoracin de otros elementos
subjetivos esgrimidos por los entes involucrados para excluirla del programa haciendo
nugatorio su legtimo derecho al beneficio.
Sala Constitucional:
Sobre el concepto de "identidad indgena", la Sala Constitucional en el Voto N

1786-93 de la diecisis horas veintin minutos del veintiuno de abril de mil
novecientos noventa y tres, "Comunidades Indgenas- Potestades para definir quines
son sus integrantes, aplicando sus propios criterios-Naturaleza del trmite de
inscripcin como ciudadanos costarricenses resolvi:
"La demostracin de que estamos frente a un problema de prueba del nacimiento

de la persona o incluso de los padres tambin, que no corresponda a la realidad de esas
comunidades, es el hecho de que el legislador simplific an ms esos requisitos y por
reforma introducida por ley N 7225 que deroga la N 7024, permite la inscripcin de
los indgenas nacidos en Costa Rica con cumplimiento del simple requisito de aportar el
testimonio de dos personas de buenas costumbres. Ello con el fin de que sean las
mismas comunidades autctonas las que definan quines son sus integrantes, aplicando
sus propios criterios y no los que sigue la legislacin para el resto de los ciudadanos.
De all que deban respetarse esos criterios y procedimientos para estimar a una persona
como miembro de una comunidad indgena".
La Sala Constitucional en este fallo resolvi el derecho a la ciudadana

costarricense por nacimiento de los indios guaymes con fundamento en el principio de
igualdad que subyace en su razonamiento.
As, el Tribunal
al reconocerles sus
caractersticas particulares, tales como: costumbres tradicionales, cierto carcter

nmada o la posibilidad de cambio de nombre, cualidades que califican como
desigualdades que justifican el trato desigual frente a lo dispuesto por la legislacin y
los procedimientos establecidos para el resto de la poblacin.
En el fondo de su
pronunciamiento, la Sala admite la adaptacin de la realidad al cuerpo normativo.

Como principio general arguye que "el carcter originario de los pueblos indgenas
debe pesar en su favor y no en su contra".
El fundamento jurdico del fallo es concordante con los criterios del Convenio
No.169 de la OIT y por ende a la razonabilidad de la ley, en particular, a la necesidad
del Estado costarricense de aproximarse a la realidad indgena en la aplicacin de las
normas correspondientes.
B. Derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas:
* Elementos normativos, consideraciones generales:
El derecho a la libre determinacin guarda relacin con el concepto de

"pueblos",
si bien el Convenio 169
tal y como se ha explicado, lo vaci en su
contenido de cualesquier implicacin relativa a derechos conferidos por el derecho

internacional clsico (Tercer prrafo del artculo 1), queda claro que esta normativa no
impone limitacin alguna al derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas,
as como tampoco adopta una posicin a favor o en contra de tal derecho; de igual
manera, no figura en el texto ninguna norma contraria a disposiciones de otros
instrumentos jurdicos internacionales que puedan conferirle a estos pueblos su derecho
a la autodeterminacin.
No obstante establecer el Convenio 169
lmites al ejercicio de la
libre
determinacin de los pueblos indgenas, en las discusiones previas a su adopcin, se

definieron mecanismos o procedimientos relativos a su reconocimiento. As tambin, el
texto mismo concede directrices en ese sentido, por ejemplo, en su prembulo proclama
la necesidad de estos pueblos del control de sus instituciones dentro del marco del
estado al que pertenecen; en el cuerpo normativo, establece los principios de
participacin y de consulta (principio clave como mecanismo de reconocimiento de la
autonoma de los pueblos indgenas) en la toma de decisiones de los asuntos que les
atae y el control de su derecho al desarrollo econmico, social y cultural "hasta donde

sea posible".
Encontramos en el Convenio 169 varias normas que implcita o explcitamente

otorgan el derecho a autodeterminarse a los pueblos indgenas o tribales para que logren
sus aspiraciones espirituales y materiales, de conformidad con su escala de valores que
se refleja en su visin del mundo, por ejemplo, el derecho a su identidad indgena, al
desarrollo, a su cultura, a sus territorios y tierras, a la explotacin de los recursos
naturales, a sus instituciones, a sus mtodos y prcticas preventivas y curativas, a sus
idiomas y a sus mtodos tradicionales de impartir justicia y otras normas
consuetudinarias que regulan el funcionamiento de estos pueblos.
No en vano se
considera este instrumento internacional en materia indgena como el ms completo

texto que la Organizacin de las Naciones Unidas ha adoptado hasta el presente. Es en
esta inteligencia que deben leerse y aplicarse sus disposiciones normativas.
Aspectos doctrinales:
En la evolucin del principio de libre determinacin, autores como G. Alfredson

y Erica I. Daes 1 , han hecho aportes dignos de destacar. La Sra. Daes (Presidenta del
ADFREDSON (G), The rigth to self-determination and indigenous peoples, EN: Modern Law of selfdetermination, editado por C. TOMUSCHAT y DAES (E.I.A.), Some considerations on the rigth of
indigenous peoples to self-determination, EN: Transnational Law and Contemporary Problems , vol. 3, No. 1,
primavera de 1993, pp. 35-45
Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas de la Organizacin de Naciones

Unidas), en su "Nota explicativa acerca del proyecto de declaracin sobre los derechos
de los pueblos indgenas" de julio de 1993 (Doc. E/CN.4/Sub.2/1993/26/Add.1),verti
criterios sobre este tema, al referirse a las disposiciones del proyecto contenidas en el
prrafo 3 de la parte dispositiva. Dada su incuestionable autoridad en el tema indgena,
sus opiniones tienen un invaluable peso poltico, razn por la que transcribiremos
algunas de ellas.
Parte dispositiva, prrafo tercero del proyecto citado:
"Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin, de conformidad

con el derecho internacional, con sujecin a los mismos criterios y limitaciones que se
aplican a los dems pueblos de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. En
virtud de esto, tienen derecho entre otras cosas, a negociar y convenir su funcin en la
gestin de los asuntos pblicos, sus propias responsabilidades y los medios por los que
administran sus propios intereses".
Arguye sobre este particular la Sra. Daes: "Estas disposiciones deberan

constituir y definir, el derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin, y
deberan incluir una nueva categora contempornea del derecho a la libre
determinacin. Cabe destacar que esta categora del derecho a la libre determinacin no
constituye una actividad o expresin de menor importancia de los derechos de los
pueblos. Plantea un interrogante,
"A quin se confiere el clsico "derecho a la libre determinacin, segn el

nuevo derecho de las Naciones Unidas, que rige el tema desde la segunda guerra
mundial?.
Responde la pregunta haciendo alusin a los trminos de la Declaracin sobre

la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales, de 1960, y al
artculo 1, idntico en ambos Pactos Internacionales de Derechos Humanos,
"es tan simple en su formulacin como problemtica en su aplicacin". "Todos

los pueblos tienen el derecho a la libre determinacin, no obstante, el contexto total en
que se ha declarado este objetivo universal demuestra la intencin de circunscribir el
derecho a la libre determinacin a los pueblos que todava son "dependientes",
o que todava estn sometidos a "subyugacin, dominacin y explotacin

extranjeras"
"En virtud de ese derecho, el artculo 1, comn a ambos Pactos
Internacionales mencionado,
"todos los pueblos establecen libremente su condicin poltica y proveen

asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural".
En ambos Pactos, este derecho est tambin vinculado
con la llamada
"soberana permanente" sobre las riquezas y los recursos naturales. En su exposicin, la

Sra. Daes distingue los dos tipos de libre determinacin: la "externa" (acto mediante el
cual un pueblo determina su futura condicin internacional y se libera del gobierno
"extranjero") y la "interna" (referida principalmente a la seleccin del sistema deseado y

administracin, y la naturaleza sustantiva del rgimen elegido). En su Nota dice que :
"la mejor manera de entender el derecho a la libre determinacin es

considerarlo el derecho de un pueblo a elegir su lealdad poltica, a influir en el orden
poltico en que vive y a preservar su identidad cultural, tnica, histrica o territorial".
Se remite a las limitaciones al principio, expresadas ampliamente en la

Declaracin sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de
amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas, de 1970.
Estas limitaciones se refieren a la salvaguarda a los
principios de "integridad territorial" y "unidad nacional" de los Estados soberanos e

independientes legtimamente estatuidos e investidos de la representatividad de sus
pueblos, sin distincin alguna.
"De fallar la democracia representativa y ante la imposibilidad de otros recursos

para la defensa de los derechos y las libertades fundamentales, el derecho a la libre
determinacin, puede "reavivarse", gracias a su carcter de "derecho dinmico y
permanente".
En su opinin,
"en la era postcolonial, el concepto de libre determinacin tiene un nuevo

significado. En trminos generales, se refiere al derecho de los ciudadanos de un
Estado existente e independiente a compartir el poder en forma democrtica".
Se declara en contra de la secesin como recurso para subsanar la vulneracin

de derechos fundamentales, aunque no descarta esta medida en casos extremos, empero,
se manifiesta proclive a la adopcin de medidas tendientes
"a que los Estados en dichas circunstancias promuevan frmulas compartidas de

poder con todos los grupos, insertas en las cartas polticas como garanta efectiva de la
representatividad del gobierno".
Sobre la participacin poltica de los pueblos indgenas, la especialista

subraya que, salvo muy escasas excepciones, estuvieron ausentes de los procesos de
conformacin de los Estados, excluidos de stos, por la ley o por la fuerza,
concluyendo que ni antes ni ahora, estos pueblos han participado de pleno derecho
en el proceso poltico de los pases, negndoseles adems de los mecanismos
democrticos para la defensa de sus derechos y libertades fundamentales.
En
consecuencia, es insostenible la tesis que estos pueblos no tienen derecho a la libre

determinacin por su condicin de indgenas, toda vez que esta posicin sera a
todas luces discriminatoria. Invocando de nuevo la Declaracin sobre relaciones
amistosas, sostiene que:
"el Estado debe atender a las aspiraciones de los pueblos indgenas mediante
reformas constitucionales con miras a compartir el poder democrticamente. Lo
cual significa tambin que los pueblos indgenas tienen el deber de tratar de llegar a
un acuerdo, de buena fe, sobre la forma de compartir el poder dentro del Estado
existente, y de ejercer su derecho a la libre determinacin por se y otros medios
pacficos en la medida de lo posible".
Otro elemento esencial del derecho a la libre determinacin,
"es el derecho que les asiste a los pueblos indgenas a negociar libremente su
condicin jurdica y social y su representacin en el Estado en que viven a los
efectos de participar en una especie de segunda fundacin del Estado, en un plano
de igualdad con los dems ciudadanos".
Para reforzar su tesis de esta nueva dimensin del derecho a la libre

determinacin, invoca el discurso del Secretario General de las Naciones Unidas el
l0 de diciembre de 1992, en ocasin de la inauguracin del Ao Internacional de los
Pueblos Indgenas, quien afirm:
"ha llegado el momento de reconocer que la diversidad puede ser el

fundamento de una mayor unidad".
Los pueblos indgenas se han manifestado mayoritariamente a favor de una

reforma constitucional dentro
del Estado existente negando cualquier atisbo de
secesin, pues en esta alianza saldran beneficiados, reconociendo sus limitaciones en

virtud de su vulnerabilidad para promover otro tipo de medidas. En razn de lo
anterior, la Sra. Daes opina que:
"es mucho ms realista temer que la denegacin de ese derecho deje a los ms
marginados y desfavorecidos de todos los pueblos del mundo sin recursos jurdicos y
pacficos para que exijan una genuina democracia en los Estados en que viven".
Posicin de la Defensora de los Habitantes:
En el "Informe de cierre" del Expediente N 394-02-93 del 12 de abril del

2000, caso en el que la Defensora de los Habitantes medi en un conflicto complejo de
tierras entre indgenas y parceleros no indgenas de Grano de Oro de Tayutic del
cantn de Turrialba, suscitado por la variacin de lmites de la reserva indgena de Alto
Chirrip, razn por la cual cierto nmero de parcelas posedas por personas no
indgenas fueron incorporadas a dicho territorio indgena.
La "mediacin" a la
Defensora de los Habitantes fue solicitada por el grupo de no indgenas, el 07 de

octubre de 1993
Pese a que la solicitud de mediacin fuera interpuesta por un grupo excluido de

esta investigacin y por un asunto atinente a tierras, tampoco objeto de este estudio, se
har referencia al caso en lo que concierne al tema de la "autodeterminacin", para
poner de manifiesto la posicin de la Defensora de los Habitantes en la defensa de este
derecho indgena muy vinculado con la cuestin de la tierra.
En las consideraciones finales del caso, la Defensora de los Habitantes en

relacin con el punto especfico del derecho a la autodeterminacin de los pueblos
indgenas, plante el interrogante que deja entrever un cuestionamiento a la autoridad
del Estado, quien al demarcar los lmites del territorio indgena parece que no tom en
cuenta la opinin de los indgenas acerca de su preferencia por esas u otras tierras de
acuerdo con su relacin cosmognica con la tierra de sus antepasados, ni los inminentes
conflictos interraciales , en los que obviamente el pueblo indgena involucrado era el
ms vulnerable.
De esta manera se manifest la Defensora de los Habitantes en torno al

problema planteado: Para comprender esta problemtica cita a Bakunin, autor que llama
la atencin sobre el riesgo de "estatalizar los pueblos", haciendo hincapi en que
"debemos respetar como Estado y sociedad las diversidades culturales, y la

preferente proteccin de aquellos que se encuentran en una situacin de vulnerabilidad,
en este caso, el pueblo indgena de Alto Chirrip".
Para reforzar su tesis sobre la democracia participativa, la Defensora hizo

referencia a la opinin de Carlos Thiebaut, quien ha afirmado que:
"Una conciencia pluralista indica que la diversidad de caminos ilustrados y la

diversidad de caminos modernizadores no puede resumirse en un nico modelo, en un
nico sistema de supuestos conceptuales o en un nico conjunto de estrategias
argumentativas... es necesario hacer a la luz el carcter plural de las experiencias que
conforman los procesos histricos democrticos". En consecuencia, "es tiempo de vivir
una democracia, en el que todos sean consultados sobre su parecer y ste sea vinculante
para las instituciones".
En el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, es contundente

su posicin sobre la necesidad de "tomarles su parecer y reconocerles su derecho a
autodeterminarse. Citando a Will Kymlicka, anot en sus "considerandos":
"La reivindicacin bsica que subyace a los derechos de autogobierno no es

simplemente que algunos grupos estn en una situacin de desventaja dentro de la
comunidad poltica (derechos de representacin), o que la comunidad poltica es
culturalmente diversa (derechos politnicos). Lo que se reivindica es que hay ms de
una comunidad poltica, y que la autoridad del Estado en su conjunto NO debe
prevalecer sobre la autoridad de las comunidades nacionales que lo constituyen. Si la
democracia es el gobierno "del pueblo", las minoras nacionales afirman que hay ms
de un pueblo, cada uno de los cuales tiene derecho a gobernarse por s mismo. Los
derechos de autogobierno son el caso ms claro y completo de la CIUDADANIA
DIFERENCIADA CULTURALMENTE, puesto que divide a las personas en dos
pueblos separados, cada uno de los cua les tienen sus propios derechos histricos, sus
territorios y sus competencias de autogobierno, y por consiguiente, su propia
comunidad poltica".
En relacin con el conflicto de intereses, en su informe final la Defensora es

clara en que su solucin no debe "implicar la afectacin de los derechos de unos y de
otros, sino la satisfaccin de los derechos e intereses de cada grupo".
En este sentido reproduce el concepto de sociedad de Victoria Camps,
"La sociedad perfecta es aquella donde la vida en comn es posible sin que
suponga la anulacin de lo singular, lo individual o lo diferente. El Estado es el que
debe proteger a todos sus miembros y a los cuales les reconoce los mismos derechos
para que stos puedan ser diferentes. Reivindicar la multiculturalidad significa el
compromiso de la democracia con la verdadera igualdad".
La Defensora de los Habitantes dio por concluido el caso al haber sido satisfecha la
pretensin del solicitante no indgena , quien fue indemnizado por el Estado, sin embargo
dej abierta la posibilidad de investigar sobre el curso de sus planteamientos finales.
Del anlisis del caso se colige la posicin de la Defensora sobre el derecho de

los pueblos indgenas a la libre determinacin,
cuyo significado coincide con la
moderna doctrina internacional que lo enmarca en el contexto de la necesidad de un

replanteamiento de las relaciones Estado-pueblos indgenas
en el ejercicio de una
verdadera democracia representativa y participativa, en la cual, los pueblos indgenas

sean integrados en el nuevo modelo, como ciudadanos y colectivos sociales de primer
orden.
C. El derecho al desarrollo:
* Aspectos normativos y conceptuales:
El Convenio 169 en el artculo 7 establece el derecho de los pueblos indgenas

para:
"decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo

econmico, social y cultural, en tanto ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera".
De su redaccin se infiere el reconocimiento a estos pueblos de una cierta

"autonoma" (trmino que si bien no figura en el vocabulario especializado del derecho
internacional, puede entenderse
"como el derecho a ser distinto y disponer de cierta libertad para promover,

preservar y proteger valores que exceden el mbito de accin legtima del resto de los
dems").
De la norma se desprende una obligacin a los gobiernos de consulta para

que los pueblos indgenas y tribales tengan el derecho de expresar sus opiniones y
ejercer cierto protagonismo o ingerencia en el proceso de toma de decisiones. Ello debe
entenderse como el deber de los gobiernos de crear condiciones para la real y efectiva
participacin de estos pueblos en el proceso de desarrollo. Estas condiciones implican
informar sin ambages sobre las implicaciones del o de las opciones de desarrollo, de
manera que los pueblos interesados decidan sobre las mismas, o bien, participen
activamente en la formulacin, aplicacin de los planes y programas del desarrollo
nacional que tengan repercusiones en sus vidas.
El derecho al desarrollo es un componente del derecho a la libre determinacin,

o dicho en otros trminos, es una de sus diversas formas de manifestarse. Ciertamente
tampoco debe entenderse como un derecho absoluto, la misma norma estable el lmite
al
sujetar su ejercicio a la autoridad estatal, cuando al concederle a los pueblos
indgenas el derecho a controlar su propio desarrollo, intercala: "en la medida de lo

posible". Es claro que quien pone los lmites a este derecho, es el Estado, segn
criterios que la norma omite, no obstante, dichas fronteras las traza el Estado de acuerdo
a los intereses nacionales.
En el mbito internacional el derecho al desarrollo ha sido reconocido como un

derecho huma no y por ende, inalienable, que puede ser ejercido individual o
colectivamente, as por ejemplo, la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo
(Resolucin 41/128 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 04 de
diciembre de 1986), proclam:
"El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual

todos los seres humanos y todos los pueblos estn facultados para participar en el
desarrollo econmico, social, cultural y poltico, en el que puedan realizarse plenamente
todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese derecho y a
disfrutar de l".
Si bien la disposicin de la Declaracin en referencia parece ser clara en su

redaccin, el problema se presenta en la forma de concebir el desarrollo por sus
implicaciones ideolgicas, polticas y econmicas. El trmino no es unvoco y su
definicin no es slo un asunto de carcter semntico, de qu tipo de desarrollo se
habla? El derecho al desarrollo ha sido un reclamo recurrente de las organizaciones y
pueblos indgenas en los foros internacionales y al interior de los Estados. As tambin,
el significado que estos pueblos le atribuyen al desarrollo, difiere sustancialmente del
concepto oficial o estatal; para los primeros, el desarrollo no se reduce a extraer la
mxima rentabilidad o productividad de los bienes o recursos; antes bien, la explotacin
y disfrute
de los recursos naturales se rige por leyes de origen divino en estricta
armona con la naturaleza. En consecuencia, la utilidad econmica no es el elemento
esencial en su concepcin de desarrollo, piedra angular del desarrollo desde la ptica

estatal.
Estos intereses nacionales, las ms de las veces se contraponen con los valores,
perspectivas e intereses de los pueblos indgenas. La concentracin de amplios poderes
jurdicos, polticos y econmicos en el Estado, ha agravado el problema del desarrollo y
los derecho de los pueblos indgenas a tierras, territorios y recursos.
En este asunto del desarrollo, tampoco puede desestimarse la consideracin

restrictiva del derecho internacional como derecho de las naciones exclusivamente, con
exclusin de los pueblos y las personas, lo cual, ha restringido an ms el planteamiento
estatal del desarrollo.
Esta concepcin del desarrollo se enlaza con la de "soberana"; la Asamblea

General de las Naciones Unidas en su resolucin 1803 (XVII), de 14 de diciembre de
1962 le concedi a las naciones "una soberana permanente sobre los recursos
naturales" y los derechos de los Estados a "explotar libremente las riquezas y recursos
naturales", en una resolucin anterior (626 (VII), de 21 de diciembre de 1952). Es en
este contexto en el que se apoyan los Estados para afirmar su derecho absoluto a los
recursos del subsuelo, que ha ocasionado mltiples consecuencias sociales, econmicas,
ecolgicas y culturales, muchas de ellas, muy desafortunadas, particularmente en lo que
atae a los pueblos indgenas, quienes, en este orden de cosas, consideran el desarrollo
desde una perspectiva negativa.
Esta situacin se complica si se le agrega al desarrollo econmico la ingerencia

de imposiciones externas, sin consideracin alguna por
el derecho de los pueblos
indgenas a participar de este desarrollo en el control y ejecucin de medidas y

beneficios.
En nombre de este desarrollo se ha privado a estos pueblos de sus
territorios, tierras y recursos.
Incluso, gran parte de estos proyectos han tenido
asistencia financiera de los organismos financieros internacionales. En esta lnea, los

megaproyectos para la exploracin y la explotacin del petrleo y gas, de energa
geotrmica, de minera, de construccin de presas, la explotacin maderera, la
agricultura, la ganadera, en fin, todas las actividades de explotacin de los recursos de
la tierra
realizadas en pro del inters de la Nacin, -sin desestimar lo intereses
extranjeros-, sin lugar alguna han tenido nefastas repercusiones en la vida de los
pueblos indgenas.
En consonancia con el concepto de soberana supracitado puede enmarcarse el

artculo 6 de la Constitucin Poltica de Costa Rica (El Estado ejercer la "soberana
completa y exclusiva..."), a cuyo amparo se han desarrollado o estn en ciernes una
serie de proyectos como algunos de los mencionados en el prrafo anterior, o se han
otorgado concesiones a empresas nacionales o multinacionales para la exploracin u
explotacin de los recursos naturales.
En relacin a la explotacin de recursos hidroelctricos en territorios indgenas,

el Expediente N 004-22-94 abierto el 22 de diciembre de 1993 y cerrado el 14 de
octubre de 1996, refleja la contraposicin de intereses entre el Estado y los grupos de
indgenas en torno al desarrollo nacional.. El origen del conflicto lo genera el Proyecto
Hidroelctrico Boruca (en estudio desde finales de la dcada de los setenta del 2000); la
Defensora de los Habitantes dio curso a una queja interpuesta por la Comunidad
Indgena de Rey Curr, ubicada en Buenos Aires de Osa de la Provincia de Puntarenas
(Zona indgena del Trraba), poblacin afectada por la obra proyectada, quienes
alegaron el incumplimiento del Estado del Convenio 169 de la OIT.
La discusin de fondo radica en que a juicio de los indgenas se veran

afectados por la construccin de una represa generadora de
energa con miras a
satisfacer la creciente demanda energtica del pas (estimada por los tcnicos en un seis
por ciento anual) y posibilidades de exportacin de electricidad a otros pases de la
regin centroamericana y Mxico, a operar segn las previsiones en el 2012, proyecto
que no ha sido debidamente consultado a esta poblacin segn lo dispone el Convenio
169 en el artculo 6 Por su parte, el ente estatal, Instituto Costarricense de Electricidad,
ha argumentado que la iniciativa es acorde con los intereses econmicos, sociales y
ambientales de la regin.
El plan implicara inundar varias comunidades indgenas (entre ellas: Rey Curr,
Salitre, Cabagra, Teribe, Ujarrs y el Dikes) y trasladar a otros territorios a 1.600
personas, 500 de ellas, pertenecientes a las primeras. El embalse (entre 200 a 220
metros de altura -tres veces mayor que la laguna de Arenal-), pretende aprovechar la
cuenca ms grande del Ro Grande de Trraba. La obra sacrificara la existencia de
aproximadamente 1.000 fincas, la desaparicin de cementerios, tierras (entre 12.500 y
15.000 hectreas) y buena parte del patrimonio arqueolgico de estos pueblos.
En el curso de la investigacin realizada por la Defensora de los Habitantes, se

constat que hasta noviembre de 1994, el Instituto Costarricense de Electricidad an no
haba iniciado el procedimiento de consulta con las comunidades eventualmente
afectadas, por CONSIDERARLO PREMATURO Y EVITAR CONFLICTOS
INNECESARIOS E INCONVENIENTES, segn respondiera a la Defensora el
entonces Presidente Ejecutivo de la institucin.
En el informe final de 18 de marzo de 1996,
la Defensora de los
Habitantes hizo una recopilacin de los hechos y las actuaciones de la institucin (con
mencin acerca de otras iniciativas o proyectos en formacin de naturaleza similar),
para concluir con una serie de recomendaciones dirigidas a las partes en controversia.
En el anlisis del conflicto esta instancia parti de algunas consideraciones histricas,
en las que puso de manifiesto que estos pueblos
"han sido testigos mudos y vctimas de continuas invasiones a sus territorios,

desplazamientos por crecimiento urbano y agrcola, dependencia y marginalidad".
Cit a Marcos Guevara Berger y Rubn Chacn Castro, antroplogo y abogado

respectivamente, especialistas costarricenses en el tema indgena, quienes han
declarado:
"Los territorios indgenas se han visto sacrificados en beneficio del desarrollo

del pas; sin embargo, dichos pueblos han recibido muy poco o nada a cambio. A esta
situacin se le ha llamado en la teora de los Derechos Humanos, la agresin del
desarrollo".
En el anlisis jurdico de la situacin, la Defensora de los Habitantes conjug

los elementos presentes en el caso a saber: el problema de la legitimidad de la
representacin de los pueblos indgenas (debidamente reconocida y validada), el
fundamento legal de la participacin de los pueblos indgenas a travs del
procedimiento de la consulta, a su derecho a decidir sus prioridades de desarrollo y a
participar en todo el proceso de planificacin y ejecucin de acciones sobre los asuntos
que les conciernen, el derecho al territorio y a la tierra, a su defensa del patrimonio
arqueolgico, histrico y artstico y el derecho a una justa indemnizacin ante
desplazamientos o traslados forzosos de sus territorios.
Para fundamentar el derecho a la consulta (artculo 6 del Convenio 169), la

Defensora de los Habitantes invoc el Voto # 3003-92, de la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia,
tantas veces citado a lo largo de este trabajo. En el
Considerando VIII el Alto Tribunal afirm:
"... debe entenderse que la obligacin de consultar a los pueblos interesados,

mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones
representativas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente, lo mismo que las siguientes de establecer
canales de participacin, desarrollo e iniciativa de esos pueblos, son objetivos que
coinciden con los principios y valores democrticos correctamente entendidos, los
cuales implican el ejercicio del poder por el pueblo o, dicho de otra manera, su
permanente participacin en la toma de decisiones que les ataen".
En relacin con el punto, la Defensora de los Habitantes declar:
"Una sociedad democrtica no puede existir sin la conjuncin y participacin de

todos los sectores que la conforman. Esto conlleva la bsqueda de mayor
participacin popular en la toma de decisiones polticas, sin que ello implique una
afrenta a las potestades de imperio del Estado.
Queda claro entonces que, de conformidad con el artculos 6 del Convenio

169 y la Consulta Preceptiva de la Sala Constitucional sobre el alcance de la norma,
Toda actividad que realice el Estado y que afecte directamente a los pueblos
indgenas, debe realizarse en conjunto y con la participacin de los mismos.
La consulta y el mecanismo de participacin constituyen entonces un

DEBER INELUDIBLE e IMPOSTERGABLE de cumplimiento obligatorio para el
Estado costarricense, no es una graciosa concesin.
En cuanto a otros instrumentos internacionales que tutelan estos derechos, el

informe final se apoya en la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo Humano
(Resolucin41/28 de la Asamblea General del 04 de diciembre de 1986), la cual
concibe el desarrollo como medio para la realizacin plena del individuo en
contraposicin con la tesis del desarrollo como un fin en s mismo. En relacin con este
paradigma, la Defensora de los Habitantes acot:
"El individuo se encuentra en el centro de la sociedad, del Estado y de la

Naturaleza, y por ello debe beneficiarse de lo que le rodea".Trajo a colacin lo
expresado por el indgena cabcar, Ortilio Lpez (mencionado en el informe rendido
por el Bach. Almengor sobre estos proyectos hidroelctricos quien, al preguntrsele
acerca de las necesidades energticas del pas respondi: "Nosotros no tenemos
electricidad),...", frase que ilustra la inequidad de oportunidades. A quin beneficiara
ese proyecto...?La Declaracin de Ro de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo (Brasil, Junio de 1992, aprobada por 179 pases), especficamente el Punto
15: Conservacin de la Biodiversidad Indgena, que hace "un llamado a la concertacin
y a la participacin del pueblo para la toma de decisiones esenciales, que incorporen el
enfoque de cada sector de la poblacin". El Punto 26: Fortalecimiento de la Funcin de
las Poblaciones Indgenas, referido"a la obligacin de los gobiernos de proteger las
tierras de las poblaciones indgenas de actividades nocivas para el medio ambiente y
toda prctica que atente contra ste, segn la perspectiva indgena... Deber as mismo,
"permitirle a esas poblaciones su participacin directa en la formulacin de
legislaciones y polticas sobre la gestin de recursos y otros procesos de desarrollo que
tengan repercusiones en sus vidas"; en el mismo sentido, el artculo 15 del Convenio
169 y el artculo 6, prrafo 4 de la Ley Indgena de Costa Rica, normas que reconocen
el derecho de los indgenas sobre el aprovechamiento de los recursos naturales en sus
territorios. En cuanto a la conservacin de bienes culturales, se apoya el informe en la
Recomendacin del mismo nombre aprobada por la UNESCO en su 15ava. Reunin
celebrada en Pars del 15 de octubre al 20 de noviembre de 1968 y en la Convencin
sobre la Defensa del Patrimonio Arqueolgico, Histrico y Artstico de las Naciones

Americanas (o Convenio de San Salvador), aprobado por Costa Rica mediante Ley
6360 del 20 de agosto de 1976, para la proteccin de esos patrimonios. Estos textos
conceden el derecho de las futuras generaciones al valor cultural de sus antecesores. En
estos trminos, el artculo 6, prrafo 5 de la Ley Indgena patria.En relacin con el
inminente desplazamiento de los indgenas de estos territorios, el informe subraya la
disposicin del artculo 16 de Convenio 169, el cual PROHIBE el traslado de las tierras
que ocupan los pueblos interesados, salvo cuando:"excepcionalmente el traslado y la
reubicacin se considere necesario, siempre cuando ste haya sido consentido
libremente y con pleno conocimiento de causa y la utilizacin de procedimientos
legales apropiados". En este considerando, la Defensora de los Habitantes enfatiza en
el "consentimiento", como principio bsico del instrumento, en tanto derecho al respeto
a la diversidad; correlativo a este derecho debe entenderse el deber del Estado de no
aplicar medidas unilaterales.La norma l6 del Convenio 169, dispone adems en los
prrafos 4 y 5 el derecho a la indemnizacin que les asiste a estos pueblos enfrentados a
situaciones de desplazamientos. Admite que la indemnizacin pueda ser pecuniaria o en
especie; sta ltima se refiere a la sustitucin por otras tierras que tengan al menos el
mismo valor y estatuto jurdico a las que estos pueblos ocupaban anteriormente.
Concluy la Defensora de los Habitantes su informe reconociendo que:
"El desarrollo ni el progreso pueden detenerse, pero se debe tomar en cuenta que
ste no puede darse a costa de la explotacin y aprovechamiento de sectores de la
poblacin que son ms vulnerables por su condicin cultural. Estos pueblos deben ser
consultados con el fin de conocer sus opiniones y dar respuesta a las misma en la
medida de lo posible. Consulta que debe hacerse acatando estrictamente las
disposiciones del Convenio No.
169 para no incurrir en actuaciones de
inconstitucionalidad".
El informe contiene adems "recomendaciones" para el Instituto Costarricense

de Electricidad y a las comunidades indgenas eventualmente afectadas por el proyecto
en cuestin. Al primero le recomienda informar sobre el proyecto y sus fases, tanto a
los interesados directos como a la comunidad nacional con el nimo de provocar un
debate nacional. Establecer los mecanismos para una efectiva participacin en todas las
etapas del proceso de los pueblos indgenas implicados y para realizar la consulta de
conformidad con las disposiciones del Convenio 169; tomar en consideracin la
generacin de beneficios del proyecto para estos grupos, en aras de lograr "un justo
equilibrio social sostenible". En cuanto a las comunidades indgenas, el Defensor de los
Habitantes les sugiri colaborar con el ente estatal en los estudios de viabilidad del
proyecto, recordndoles las potestades de aqul.
El caso pas a la Unidad de Seguimiento de la Defensora de los Habitantes,

encargada de velar por el cumplimiento de las recomendaciones del Defensor, quien
emiti el 14 de octubre de 1996 su dictamen favorable que dio lugar al cierre del
expediente.
Comentario:
El caso seleccionado refleja claramente la vulnerabilidad de los pueblos

indgenas frente a los intereses estatales en materia de desarrollo nacional cuando las
iniciativas o proyectos pretenden realizarse en sus territorios, poniendo en peligro sus
derechos materiales e inmateriales, cuyo reconocimiento y tutela figuran en la
legislacin nacional e internacional. Esta situacin de vieja data, contina revistiendo
consecuencias dramticas para estos pueblos y
supervivencia como pueblos y culturas.
constituye una amenaza para
su
En el pas se han hecho esfuerzos en los ltimos quince aos con miras a
elaborar una planificacin estratgica para el desarrollo sostenible desde una
perspectiva integral (econmico, social y ambiental), esfuerzos vigorizados en el
cuatrienio l998-2002 para dotar al pas de una
poltica ambiental nacional, en
consonancia con el mandato constitucional de la norma 50, sobre la base de polticas

sectoriales, bajo la rectora del Ministerio de Energa y Minas. Objetivo a cargo del
rgano creado para esos efectos en 1999 "Estrategia Costarricense para la
Sostenibilidad", -conocido por su sigla ECOSOS-, adscrito a dicho Ministerio, bajo la
gida del principio de participacin y consulta a los sectores pblicos involucrados en
el medio ambiente y a las organizaciones de la sociedad civil comprometidas y
preocupadas por el ambiente, con el espritu
de configurar un nuevo modelo de
desarrollo humano equitativo y armnico con la naturaleza 1
Emerge este paradigma de desarrollo como una luz de esperanza para que los
pueblos indgenas digna y legtimamente
representados puedan participar en los
procesos de desarrollo en los cuales sus intereses y prerrogativas estn en juego, como
en la situacin descrita. Si bien la Defensora de los Habitantes asumi la defensa de
sus derechos , -segn se constat en el anlisis y conclusiones del caso- , a nuestro
criterio, los resultados no fueron suficientemente efectivos, dado que, en febrero del
2002, an no se haba logrado un entendimiento entre las partes. En el reportaje
1
Ministerio de Energa y Minas/Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Geo Costa Rica :
una perspectiva sobre el medio ambiente 2002, Editorial Observatorio del Desarrollo , San Jos , Costa Rica,
Abril 2002, p.118.
periodstico de La Nacin, del 20 de febrero (pgina 5), bajo el ttulo: "ICE buscar
acelerar Boruca", se pone de manifiesto la inconformidad de los indgenas con el
Instituto Costarricense de Electricidad al considerar que la institucin no les ha dado
suficiente informacin sobre el proyecto, lo que dio lugar a la firma de un documento
por 17 grupos organizados de indgenas en el que ratifican su "absoluta oposicin a la
hidroelctrica", e instan a las entidades financieras nacionales e internacionales a no
apoyar el proyecto.
El lapso que medi entre el informe final (18 de marzo de 1996), emitido por
el Defensor de los Habitantes con amplias recomendaciones y el cierre del expediente
(14 de octubre del mismo ao), dejan entrever que era un tiempo relativamente corto
para medir los resultados de una negociacin de tan amplias repercusiones por la
complejidad de asunto en discusin, que a la postre dejaron en entredicho la mediacin
de la institucin.
*Organizacin Internacional del Trabajo/Comisin de Expertos en Aplicacin

de Convenios y Recomendaciones: "Solicitud directa 2000".
La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y recomendaciones, en el

mecanismo de control al que se hizo referencia, "Solicitud directa 2000", en relacin
con la aplicacin del artculo 7 del Convenio No.169, eleva de nuevo una excitativa al
Gobierno de la Repblica para que ste le enve copias de los estudios sobre el impacto
a los pueblos indgenas de las actividades de desarrollo planificado mencionadas en la

primera memoria. En particular,
"La Comisin querra saber, cmo se estn involucrando los pueblos indgenas
en la preparacin y ejecucin de estos estudios, y agradecera recibir informacin sobre
las medidas tomadas o previstas para proteger y conservar el medio ambiente en esos
territorios".
Parece vlida la insistencia de la Comisin en todos sus extremos, dado que la

participacin de los pueblos indgenas en el proceso de desarrollo en las diversas etapas
de los proyectos, an no se vislumbra ni en la legislacin,
ni en las medidas
administrativas en los asuntos que en forma directa o indirecta estn vinculados con
estos pueblos.
D. El derecho a la consulta, principio rector del Convenio No. 169

*Antecedentes histricos:
El deber de consulta se remonta al ao 1556 con el Tratado De Regia Potestate
o Derecho de Autodeterminacin. Su autor, Fray Bartolom de Las Casas afirm:
"Ningn Estado, ni Rey, ni Emperador puede enajenar territorios ni cambiar su

rgimen poltico sin consentimiento expreso de sus habitantes" 1
1
LAS CASAS, (Bartolom de), De Regia Potestate o Derecho de Autodeterminacin, Corpus Hispanorum
de Pace, editado bajo la direccin de Luciano Perea, Volumen VIII, reimpresin 1984, Consejo Superior de
Investigaciones Cientficas, Madrid, 1984, p. 47, citado por Defensora de los Habitantes, Resoluciones de la
Sala Constitucional, de la Defensora de los Habitantes y de la Procuradura General de la Repblica, op.cit,
p. 39
Las disposiciones de este Pacto establecen el derecho de los pueblos para que se
respete su voluntad,- libre de coacciones-, en el marco del derecho natural para el
ejercicio de la libertad. En virtud de los postulados del derecho natural cualquier
imposicin de parte del soberano hacia sus sbditos, coarta este derecho.
En la
Conclusin Primera se somete al soberano a servir a su pueblo, de quien recibi el

poder y establece el deber de su ejercicio conforme a los dictados de la ley:
"Ningn rey o gobernante, por soberano que sea, puede ordenar o mandar
ninguna cosa concerniente a la comunidad poltica, en perjuicio o detrimento del pueblo
o de los sbditos, sin haber obtenido antes el consentimiento de los ciudadanos, en
forma legal y adecuada. Y si se hiciera otra cosa, no tendra absolutamente ninguna
validez jurdica... En consecuencia, los reyes no tienen jurdicamente ningn poder para
establecer, ordenar o anular nada que vaya contra los intereses de los ciudadanos o en
perjuicio o detrimento del pueblo... Luego nadie tiene poder para establecer nada en
perjuicio del pueblo. Porque el rey... no es dominador, sino administrador del pueblo
por medio de las leyes1
Es claro que para expresar el consentimiento en los asuntos de inters, los

pueblos deben ser consultados, mediante procedimientos que garanticen la expresin
libre de su voluntad. Segn se infiere de los extractos transcritos, el Tratado en
referencia reconoci a los pueblos indgenas su derecho a la autonoma, sin embargo,
hubo que esperar cinco largos lustros hasta la elaboracin del Convenio 169, texto que,
no slo materializ como norma especfica el derecho a la consulta en su numeral 6
Defensora de los Habitantes ,op.cit. p.47 del texto y p.39 del documento
(elemento esencial de la autonoma) , sino que adopt
el principio como fuente
inspiradora del conjunto normativo.
Descripcin del artculo 6 del Convenio 169:
El artculo 6 del Convenio 169 -de igual manera que la norma 7- define la
forma de aplicarse el texto legal. Consta de dos prrafos, el primero de ellos
subdividido en tres incisos, en los que establece
la obligatoriedad de los Estados
miembros del Convenio de consultar a los pueblos indgenas, mediante procedimientos

adecuados y a travs de sus instituciones representativas, sobre la poltica legislativa y
la gestin y puesta en marcha de polticas administrativas en todos los asuntos
susceptibles de afectarlos directamente. Exige adems a los gobiernos proveer de
medios adecuados a los pueblos indgenas para que puedan participar libremente en
la toma de decisiones en los asuntos de su inters. En el pargrafo 2) establece el
principio de "buena fe" como rector del procedimiento de consulta, es decir, libre de
manipulacin y practicado oportunamente, antes de que se adopten las decisiones. El
enunciado aade que las consultas deben realizarse
"de manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un

acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas".
Otras normas del Convenio 169 obligan a consultar a los pueblos indgenas:
Artculo 15, prrafo 2) (si los recursos del subsuelo son propiedad del Estado, el
gobierno deber consultar con los pueblos interesados, antes de emprender cualquier
programa de prospeccin o explotacin de recursos naturales en sus tierras); artculo 16,
prrafo 2) (excepcin a la prohibicin del traslado de estos pueblos de las tierras que
ocupan, en cuyo caso, debe hacerse "con su consentimiento, dado libremente y con
pleno conocimiento de causa") y artculo 22 (en el diseo y ejecucin de programas de
formacin profesional referidos a estos pueblos).
Definicin de la consulta
La consulta puede ser entendida como principio o norma moral que informa y
fundamenta el sistema normativo del cual es parte, en estrecha vinculacin con el
principio de igualdad en tanto opera como un recurso legal ms equitativo en las
relaciones asimtricas de poder; o bien, como proceso en el cual se materializa la
voluntad de entendimiento intersubjetiva. Para los pueblos ind genas, constituye un
mecanismo por medio del cual expresan su opinin en torno a las cuestiones vitales
para su permanencia como culturas diferenciadas en una sociedad, que, como la
nuestra, constituyen una poblacin numricamente inferior a los otros segmentos
mayoritarios.
El trmino "consulta", significa al menos la existencia de un dilogo entre las

partes, con el objetivo (aspiracin) de lograr acuerdos sobre lo consultado, debe
entonces entenderse como una posibilidad de entendimiento, empero la consulta no es
un mecanismo de mero trmite, sino un elemento de participacin real, que exige

requisitos (conocimiento del proceso o acto y sus consecuencias para los pueblos
indgenas) .
La consulta as concebida debe ser una norma institucional incorporada a su

quehacer y en especial cuando se trata de asuntos que afecten a los pueblos indgenas,
para hacer realidad la norma del Convenio 169 Debe entenderse la consulta como una
fase del proceso, a la que le sigue la participacin en las acciones de estos pueblos.
Consulta y participacin constituyen las dos caras del proceso para dotar de
efectividad la letra de la ley en las iniciativas y las acciones del gobierno.
La consulta es definida por la Oficina Internacional del Trabajo como:
"Un proceso mediante el cual los gobiernos consultan a sus ciudadanos sobre
propuestas de poltica o de otra ndole. Slo podr considerarse tal, el proceso que d a
los que son consultados la oportunidad de manifestar sus puntos de vista e influenciar la
toma de decisin".
El Reglamento de Consulta del Proyecto de Ley para el Desarrollo Autnomo

de los Pueblos Indgenas de Costa Rica, en su artculo 2 define la consulta para los
efectos de ese Reglamento, como:
"El procedimiento de dar a conocer, propiciar el anlisis, la discusin y las

modificaciones al Proyecto de Ley... Expediente N 12.032 que se llevar a cabo en las
diversas comunidades indgenas de nuestro pas".
La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la

Organizacin Internacional del Trabajo, en el documento de repetida cita y sobre la
aplicacin del artculo 6 del Convenio 169 en la consulta a los pueblos indgenas de la
iniciativa legislativa del Proyecto mencionado, pidi al Gobierno de Costa Rica
"... enviar informacin especfica sobre el modo en que la representacin de los

indgenas se asegura en la prctica".
En relacin con la comisin ad hoc (integrada por entes estatales) de

poblaciones indgenas reunida en mayo de 1999, responsable de la consulta nacional
sobre el Proyecto de Ley, la Comisin solicit al Gobierno suministrar "informacin
adicional sobre las formas prcticas usadas para aplicar las conclusiones que se
derivaron de las consultas mencionadas en la memoria del Gobierno".
La Defensora de los Habitantes, ha sido firme en su defensa al derecho de

consulta de los pueblos indgenas, tal como qued expuesto en la cita al Expediente
N 004-22-94 Sin embargo su espritu combativo para denunciar los atropellos a este
derecho, no se agotan en sus dictmenes sobre los casos, de conformidad con el artculo
15 de la Ley No. 7319 de la Defensora de los Habitantes y sus reformas, el ente est
obligado a rendir informes anuales a la Asamblea Legislativa.
Esta rendicin de cuentas de la Defensora de los Habitantes ante el Parlamento,

es un deber/poder de que dispone la institucin para dar a conocer el incumplimiento
injustificado
del Estado a sus recomendaciones, o bien, constituye un llamado de
atencin sobre hechos o situaciones que vulneran intereses o derechos de los habitantes,
fortaleciendo de esta manera su "auctoritas" sobre sus resoluciones, por medio de la
publicidad frente al mximo exponente del poder poltico del Estado.
El derecho a la consulta de los pueblos indgenas y su estado de precariedad, ha

estado presente en los informes finales de la Defensora de los Habitantes. As, en el
Informe Anual de 1994-1995, (p. 122) en el Apartado III referido a "Temas ms
Frecuentes", en lo que corresponde al sector indgena, entre las quejas ms frecuentes
en materia indgena, denuncia:
"... El irrespeto y violacin del Principio de Consulta, dispuesto en el Convenio

169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, ratificado por Costa Rica...".
En el Informe Anual 1995-1996, Punto IV "Diagnstico", 2, b) . Indgenas

(pp.250 a 252), cita la norma 6 del Convenio 169 y los efectos jurdicos que se
desprenden de su enunciado; el pronunciamiento precitado de la Sala Constitucional en
la cons ulta preceptiva de constitucionalidad del instrumento, Considerando VIII del

Voto 3003-92.
Con fundamento en el dictado de la norma y el dictamen de
constitucionalidad, la Defensora de los Habitantes subray:
"... En el proceso de democratizacin de la toma de decisiones confluyen dos

requisitos indispensables: la necesaria organizacin y participacin abierta y
democrtica de los pueblos indgenas y la sensibilizacin del Estado con respecto de la
identidad cultural, necesidades y aspiraciones de los pueblos indgenas, las cuales por lo
general no han sido tomadas en cuenta por las instituciones del sector pblico; los
programas de desarrollo se establecen y se implementan en las comunidades indgenas
al margen del parecer de stas. Por ejemplo, programas de desarrollo rural, de salud, de
educacin, de reconstruccin de caminos y la concesin de patentes en territorios
indgenas son decisiones que se toman sin la participacin de las propias
comunidades".Asimismo, calific de "incipiente y casi intuitivo el mecanismo de
consulta utilizado en algunos casos, destacando adems haber sido poco democrtico, al
tomar el parecer de unos cuantos indgenas en detrimento de la mayora. Bast en
muchos casos, la respuesta de los vecinos ms cercanos del lugar en que se proyecta
ejecutar el proyecto o una carta de asentimiento firmada por algunos miembros de la
Asociacin de Desarrollo del lugar, para que se alegue que se hizo la consulta".
Puso de manifiesto que: "la consulta no implica un obstculo para el desarrollo

que pretende el Estado y mucho menos representa una afrenta a las potestades de
imperio del mismo. Por el contrario, es el pilar fundamental de un desarrollo armonioso
y democrtico, que pretende cubrir las necesidades y aspiraciones de uno de los sectores
ms marginados de la poblacin".
En el Informe Anual 1998-1999, Punto 2 Poblacin Indgena, b) "Estado de

situacin" (pp. 84-86), la institucin afirma en el prrafo 2):
"La experiencia en promocin y defensa de los derechos de los Pueblos

Indgenas por la Defensora de los Habitantes desde 1993, denota la exclusin
sistemtica de estas personas en la toma de decisiones que afectan directamente a sus

intereses y los de sus comunidades... 1 (El nfasis es de la autora)
c) "Incumplimiento del Convenio 169 de la OIT" Al referirse al proyecto "Ley de

Desarrollo Autnomo de los Pueblos Indgenas", acot la Defensora de los Habitantes en
lo que interesa subrayar:
"... Esta iniciativa legislativa ha encontrado mltiples obstculos particularmente

al no contar nuestro pas con experiencias en materia de consulta particular a las
poblaciones directamente beneficiadas por las leyes, y en ese sentido, se han dejado
planteadas distintas inquietudes en torno a la legitimidad del proyecto y sus textos
sustitutivos, en tanto para diversos sectores no representa la autntica voluntad de los
pueblos indgenas, criterio, que conforme al Convenio 169, debe dar la pauta para la
formulacin de polticas, acciones, medidas y normas que les ataen..." (El subrayado
no es el texto).
La institucin en el Informe Anual 1999-2000, en el Punto 4.
Poblacin
Indgena, a) "Diagnstico de la situacin de los territorios indgenas" (pp. 321), en lo

conducente a la consulta afirm:
"... En la mayora de los casos se igno ra la consulta obligatoria a las autoridades
indgenas para aquellos programas y acciones que tengan incidencia dentro de sus
territorios..."
1
El Gobierno de la Repblica en su Memoria de 1998 al Comit para la Eliminacin de la Discriminacin

Racial, declar este hecho denunciado por la Defensora de los Habitantes. Por su parte, la Comisin de
Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT, Solicitud Directa 2000, en el punto 5)
Lamenta que la tercera memoria del Gobierno no contenga respuesta a comentarios hechos por ese rgano en
su ltima solicitud directa, entre los que cita la denuncia de las personas indgenas a la Oficina del
Ombudsman, en relacin con esa exclusin, aunque esta participacin est reconocida por la ley en vigor
(CERD/C/338/Add.4, prrafos 38-39). El Comit le pidi al Gobierno propiciar informacin sobre las
actividades del Ombudsman y de los esfuerzos hechos por el Gobierno para asegurar el respeto a los derechos
de los pueblos indgenas. En tono firme, la Comisin de Expertos insta al Gobierno a enviar informacin
detallada sobre este asunto en la prxima memoria
Comentario:
A juzgar por los resultados de las diversas manifestaciones del Defensor de los
Habitantes en la tutela del derecho a la consulta de los pueblos indgenas, poco se ha
logrado. Si bien la norma es clara en su redaccin, hasta tanto no exista la voluntad
poltica para crear los mecanismos legales e institucionales que garanticen su eficacia,
su cumplimiento continuar en el plano discursivo. Conviene adems recordar el
espritu que subyace en el Convenio 169 de la OIT por muchos interpretado como el
replanteamiento de las relaciones entre el Estado y los pueblos indgenas, la consulta es
un bastin de ese nuevo modelo, hasta tanto no exista una preclara conciencia poltica
sobre el carcter multitnico de la sociedad costarricense y el derecho de los pueblos
indgenas a participar en un pie de igualdad que les permita involucrarse activamente
en su evo lucin y los beneficios de los cambios, el derecho a la consulta no dejar de
ser un precepto vaco de contenido o trmino "bandera".
E. Derecho de los pueblos indgenas a ser representados por sus propias

instituciones:
Aspectos normativos: Convenio No. 169
La representatividad de los pueblos indgenas para la defensa de sus derechos

frente al Estado es otro de los principios ejes del Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo. En el texto figura en el prembulo, prrafo 5, al proclamar

en sus enunciados:
"Reconociendo las aspiraciones de estos pueblos a asumir el control de sus

propias instituciones y formas de vida (el destacado no es del original) y de su
desarrollo econmico y a mantener y a fortalecer sus identidades, lenguas y religiones,
dentro del marco de los Estados en que viven". Axioma del que se desprende el
reconocimiento a estos pueblos de su derecho a "hablar por s mismos"|, es decir, el
derecho a su autodeterminacin y autonoma.
En el cuerpo normativo del instrumento este derecho est contenido

expresamente en los siguientes artculos: el 2, dispone en el prrafo 1) que:
"Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la

participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras
a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad".
Prosigue en el prrafo 2) "Esta accin deber incluir medidas: b) que promuevan la
plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y culturales de esos pueblos,
respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus
instituciones". Artculo 4, prrafo 1) "Debern adoptarse las medidas especiales que se
precisen para salvaguardar las personas, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados". Prrafo 2) "Tales medidas no debern ser
contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados". Artculo 6
(prrafo 1, inciso a) "consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas..."); artculo 8,
prrafo 2) "Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias..."; numeral 12 "Los pueblos interesados debern tener proteccin
contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea
personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos..."
El ordenamiento jurdico costarricense:
Sobre
el tema de la representacin de los pueblos indgenas la legislacin
especial costarricense promulgada antes de la ratificacin del Convenio 169, estando en

vigencia el Convenio 107 (de corte integracionista), dict disposiciones legales de
conformidad
con
ste ltimo.
En este sentido, el 16 de noviembre de 1977, la
Asamblea Legislativa aprob la Ley No. 6172, llamada Ley Indgena, cuyo artculo 2,
prrafo 1) dispone: "Las comunidades indgenas tienen plena capacidad jurdica para
adquirir derechos y contraer obligaciones de toda clase. No son entidades estatales" .
En el numeral 4 define la Estructura Organizativa de las Comunidades Indgenas
referida a sus territorios ("reservas"), estableciendo que: "Las Reservas sern regidas
por los indgenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las leyes de la
Repblica que los rijan, bajo la coordinacin y asesora de la Comisin Nacional de
Asuntos Indgenas (CONAI) (entidad creada por Ley No. 525l de 09 de julio de 1973 y
sus Reformas).
Con el propsito de instrumentalizar la Ley Indgena, el Parlamento aprob el

Decreto No. 8487-G , de 26 de abril de 1978, titulado "Reglamento a la Ley
Indgena". Su artculo 2 define conceptos como: "Estructura Comunitaria Tradicional:
Entendida como la convivencia y cohesin aborigen bajo la influencia del cacicazgo y/o
cualquier otro tipo de jerarqua propio de los grupos indgenas". En su artculo 3
dispuso: "Para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones a que se
refiere el artculo 2 de la Ley Indgena, las Comunidades Indgenas adoptarn
la
organizacin prevista en la Ley No. 3859 de la Direccin Nacional de Asociaciones de

Desarrollo de la Comunidad y su Reglamento. Dispuso adems el Reglamento en su
artculo 5, que: "Las estructuras comunitarias tradicionales a que se refiere el artculo 4
de la Ley Indgena, se operarn en el interior de las respectivas comunidades".
La lectura inicial de estas normas deja entrever complicaciones prcticas en su

aplicacin dada las diferencias de naturaleza jurdica de las instituciones
representativas: estructuras comunitarias tradicionales y asociaciones de desarrollo, las
primeras corresponden a formas organizativas endgenas (propias de los indgenas),
congruente con sus culturas y las segundas, impuestas por mandato legal, de orden
general (vgr. la integracin de las asociaciones de desarrollo, en las que pueden
participar miembros no indgenas), situacin que ha dado lugar a una diversa gama de
conflictos por la disparidad de los sistemas
expondr ms adelante.
e intereses que representan, como se
rganos representativos: Comisin Nacional de Asuntos Indgenas

y Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad:
Breve referencia histrica:
Estrechamente ligado al asunto de tierras, cobra fuerza el tema de la

representatividad indgena en el marco del inters del Estado costarricense por dotar de
cierta juridicidad su relacin con los pueblos aborgenes. Si bien se ha explicado, lo
relativo a tierra
escapa a los propsitos de este estudio, no puede dejar de
mencionrsele por su vinculacin con otros derechos -como la representatividad-, al

estar en la base de las relaciones Estado-pueblos indgenas.
De manera suscinta se citarn algunos antecedentes expuestos en la ponencia

del
abogado, especialista en materia indgena,
Rubn Chacn presentada
Seminario auspiciado por la Organizacin Internacional del Trabajo y
en el
el Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, sobre la Administracin de Justicia y Pueblos

Indgenas, celebrado en la ciudad de Guatema la, del 21 al 24 de septiembre de 1998. A
partir de la dcada de los cuarenta del siglo XX,
el Estado comienza a crear
instituciones o entes gubernamentales con el nimo de responder a las necesidades de

los indgenas. La primera de ellas ve la luz en 1945, la Junta de Proteccin de las Razas
Aborgenes de la Nacin, integrada por profesionales y personas no indgenas
vinculadas a estos pueblos; se le reconoce a esta entidad la definicin y delimitacin de

zonas a lo largo del pas, que dieron origen a las primeras "reservas" indgenas.
Valga recordar el cambio del modelo econmico "agroexportador" de finales de

los cuarenta, por el de "sustitucin de importaciones" a partir de los cincuenta, esquema
impulsado por la CEPAL e impuesto a los pases de la regin para resolver la crisis
provocada por la economa centrada en los dbiles productos de exportacin; en su
lugar, el otro modelo se vislumbr como una opcin viable de desarrollo econmico y
social, sobre la base de una estructura productiva ms diversificada. Es en este contexto
donde se moldea el Estado Interventor, de corte "paternalista" o "asistencial",
responsable de una ms equitativa distribucin de la riqueza (a diferencia del otro
modelo con acentuada acumulacin de capitales bajo la gida de principios rectores de
la economa liberal).
Es en este entorno donde emergen las instituciones encargadas de intervenir en

la realidad indgena para incorporar estos pueblos al proceso de desarrollo, segn la
ideologa del modelo estatal y econmico, compatible adems con la filosofa del
Convenio 107 de la OIT. La forma como han operado marc el tipo de relaciones del
Estado con los pueblos indgenas.
Comisin Nacional de Asuntos Indgenas: 1
En 1973, por disposicin legal, el Estado cre la Comisin Nacional de Asuntos

Indgenas (bajo los mismos supuestos de su antecesora, la Junta de Proteccin de las
Razas Aborgenes de la Nacin), con la responsabilidad de ejecutar acciones de tipo
estatal al interior de los territorios indgenas.
La Ley No. 5251, en su artculo 1. define a CONAI, como institucin de

derecho pblico, con personera jurdica y patrimonio propio. Expresa claramente esta
definicin el carcter del rgano , es decir, se trata de una estructura perteneciente al
sector pblico en tanto ente gubernamental.
El numeral 2 especifica la integracin de CONAI por miembros representantes

de instituciones de la administracin pblica centralizada y descentralizada, de las
universidades estatales, de los Consejos Municipales con jurisdiccin en las reservas
indgenas, un delegado de cada Asociacin de Desarrollo de la Comunidad que exista
en las comunidades indgenas y un miembro de cada una de las asociaciones proindgenas legalmente inscritas (inciso d)).
En relacin con CONAI y la discusin en torno representatividad indgena ,vase la ponencia de

CHACN CASTRO (Rubn ) ,Comentario a la presentacin de Rodolfo Piza Escalante, Anlisis de
jurisprudencia constitucional emergente en materia indgena en el caso de Costa Rica : Poder Estatal y
Pueblos Indgenas,IIDH ,Memoria II , Seminario Internacional sobre Administracin de Justicia y Pueblos
Indgenas , op. cit.,pp. 101-154.
El ordinal 4 define las potestades u objetivos de esta entidad, en la lnea de

promover el mejoramiento y la integracin de las poblaciones indgenas al proceso de
desarrollo nacional. De estos objetivos se infiere el carcter mediador de este rgano
entre el Estado (de evidente estilo paternalista) y los pueblos indgenas, responsable de
promover diversas acciones asistenciales en procura del bienestar de los indgenas
desde la ptica del Estado, a travs de la ejecucin de polticas gubernamentales
dirigidas a estos pueblos.
En el Captulo IV, la Ley estructura la forma organizativa de CONAI en los

artculos 11 y siguientes, siendo el rgano de mayor jerarqua la Asamblea General
quien nombrar a los siete miembros de Junta Directiva, con funciones administrativas.
La jurisprudencia y la doctrina de la Sala Constitucional ha sido proclive a

atribuirle a CONAI la representatividad de los indgenas. En su estudio, el abogado
Chacn hace un concienzudo anlisis de los pronunciamientos del Alto Tribunal
confrontados con los principios y normas del Convenio 169,
incongruencia
internacional.
para demostrar la
de la posicin de esta instancia jurisdiccional con el texto jurdico
Resoluciones de la Sala Constitucional:
Chacn menciona como antecedente de los razonamientos de la Sala

Constitucional, el Considerando VII del voto 3003-92, -tantas veces citado en este
trabajo, en razn de su valor como precedente jurisprudencial-, en el que declara a la
Comisin Nacional de Asuntos Indgenas (CONAI), creada por Ley, "organismo
aglutinador de las comunidades indgenas, integrado adems como representante de
varias instituciones del Estado, legislacin que es pionera en nuestro continente...".
Entre varios pronunciamientos que abonan la lnea jurisprudencial criticada,

ilustra Chacn con el voto No. 2253 de las 15:39 hrs. del 14 de mayo de 1996, en el
que la Sala Constitucional resuelve la accin de inconstitucionalidad
contra la
integracin de la Asamblea de CONAI, inciso c) (miembros de asociaciones proindgenas), resuelta favorablemente. En sus argumentaciones, el Tribunal a juicio del
analista, situ en una misma dimensin los preceptos 6 y 33 del Convenio 169,
tergiversando "no solo el sentido de esa relacin, sino el mismo espritu del Convenio",
porque el artculo 6 estatuye la autoridad de las "instituciones representativas" de los
pueblos indgenas
para ser consultadas en los asuntos
susceptibles de afectarles
directamente, en tanto el numeral 33 establece el principio de la autoridad

gubernamental como garante de las normas del Convenio, responsabilidad que debe
traducirse en
"la existencia de instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar

los programas que afecten a los pueblos interesados..."
Tiene razn el comentarista en poner de relieve la interpretacin de la Sala

Constitucional sobre dos normas diferentes, un asunto es tener la representacin
(legitimidad subjetiva) colectiva en este caso y otra es la
responsabilidad en la
administracin de programas.
Otro veredicto de la Sala Constitucional de 1997 citado en el ensayo, el voto

3515-97 de las 15:15 hrs. del 24 de junio de 1997 que consolida su posicin sobre el
tema, es el recurso de amparo interpuesto por personas allegadas a CONAI, quienes
reclamaron la exclusin de recursos presupuestarios a favor de ese rgano, por parte del
Ministerio de Cultura Juventud y Deportes. En este recurso, la Sala incluy a CONAI,
como "titular de derechos constitucionales o convencionales de Derechos Humanos",
segn dispone en el Considerando II, "no obstante ser un ente pblico (no titular de
estos derechos), se considera adherente, porque en ese caso CONAI, en el fondo
resguarda y representa intereses objetivos de los indgenas en Costa Rica", adujo la Sala
Constitucional. Criterio que sostuvo en el Considerando VII del mismo fallo al
afirmar:
... lo cierto es que, en este caso, la Comisin de Asuntos Indgenas, tiene un

carcter representativo, al ser el rgano legal que atiende -y si se quiere, defiende -los
intereses de las comunidades indgenas... Est fuera de cualquier duda, que CONAI es,
por disposicin del legislador (Ley No. 5251), la institucin destinada a administrar los
programas relativos a los pueblos indgenas, para usar la terminologa del Convenio, de
modo que, como ya se seal supra, la utilizacin de otros sujetos, creado ad hoc (a
quienes el Ministerio citado concedi los recursos destinados a CONAI), resultan
subalternos y nunca sustitutivos de aquella, la que tiene la preferencia legal para la
utilizacin de los recursos y otros medios apropiados, para cumplir los altos fines
establecidos en el Convenio y an desde antes, pues el nacimiento de CONAI surge con
la voluntad del Estado costarricense de asumir un rol de proteccin y promocin de las
culturas indgenas, con base en principios y valores constitucionales pre
convencionales.."
El autor aade a su anlisis que "aunque se logre determinar esas

interpretaciones errneas, las sentencias nunca logran explicar cmo un ente
gubernamental (que como dice Clavero, no permite un derecho en rigor propio)
"resguarda y representa intereses y objetivos de los indgenas de Costa Rica" (tal y
como lo concibi la Sala para llegar al extremo de admitir que este ente pblico llegara
a ser titular de derechos constitucionales o convencionales de derechos humanos)".
Posicin que califica de "peligrosa", porque "propone una nueva forma de dominacin,
que algn da implicar juicios del Estado contra los ciudadanos por la pretendida
suposicin de que "una persona comn y corriente ha violentado los Derechos
Humanos del Seor Estado".
Este criterio jurisprudencial tendiente a concederle a CONAI la calidad de

rgano representativo de los indgenas, estima adems Chacn que es "violatoria del
Convenio y evoca solo una actitud paternalista".
Sin embargo esta lnea de la Sala Constitucional , un tanto contrapuesta al

desarrollo progresista de este Tribunal en materia de reconocimiento de los derechos de
indgenas, comienza a modificarse en la resolucin No. 03631-98, de las 9:36 hrs. del
05 de junio de 1998, en respuesta a la "Consulta legislativa de constitucionalidad" del
proyecto de "Ley de Desarrollo Autnomo de los Pueblos Indgenas", interpuesta por
varios diputados cuestionando la validez del trmite dado, pues a su criterio se omiti
consultarlo a las instituciones representativas de los pueblos indgenas, CONAI y
Asociaciones de Desarrollo Comunal. Sobre este asunto formal, la Sala Constitucional,
en el Considerando V expres:
"A la vista de los criterios del Tribunal Supremo de Elecciones y de la
Defensora de los Habitantes, que participaron directamente en el proceso de consulta,
es evidente que en lo tocante a este trmite la Asamblea Legislativa no falt el requisito
de la buena fe, que impone el Convenio 169 de la OIT. Pero tambin es patente que el
trmite se realiz de manera apropiada a las circunstancias, como ese mismo Convenio
exige. Si no hubo una formal consulta a la Comisin de Asuntos Indgenas y a las
Asociaciones de Desarrollo Comunal de las Reservas Indgenas -como acusan los
consultantes-, lo cierto es que, en cuanto a la primera, el Tribunal Supremo de
Elecciones implica el hecho de que sus dirigentes participaron en la consulta (remite al
considerando III en el que se menciona el Foro Nacional Indgena, al que asistieron
todos los representantes democrticamente electos por las comunidades); y por lo que
hace a las Asociaciones, fueron directamente los propios indgenas los llamados a la
consulta. Es muy grave adems, lo que el Presidente del Tribunal Supremo de
Elecciones dice a esta Sala, en el informe que tambin se mencion antes, a saber: que
en el procedimiento se dio el caso de "ingentes esfuerzos de sabotaje a las
convocatorias por parte de personeros de instituciones ligadas al trabajo con
indgenas"... Dadas estas circunstancias, en opinin de la Sala el asunto de la consulta
no alcanza a configurar un vicio invalidante del procedimiento legislativo".
Es clara la aceptacin de la Sala Constitucional de las actuaciones

obstaculizadoras de CONAI en el procedimiento de consulta del proyecto legislativo
bajo la rectora del Parlamento, en cumplimiento de las disposiciones del Convenio 169
que, en buena medida muestran una ruptura de la posicin anterior de defensa a la
representatividad de los pueblos indgenas en la figura de CONAI, as como el
reconocimiento por parte del Tribunal del respeto por el criterio de las comunidades
indgenas debidamente representadas por los miembros de cada una de ellas.
La Defensora de los Habitantes ha sido enftica en el cuestionamiento de la

representatividad indgena de CONAI, tanto en sus pronunciamientos de trmites de
quejas y consultas, como en los informes anuales rendidos ante la Asamblea Legislativa
. Para ejemplificar su posicin, baste citar algunos de sus criterios resolutorios que
constan en el Expediente No. 2310-02-94, de un trmite de queja planteada por un
miembro de la Comunidad Indgena de Tayn, Valle de la Estrella de la provincia de
Limn, el 28 de junio de 1994
El asunto en cuestin se refiere a una decisin
adoptada por CONAI quien revoc permisos de explotacin de madera autorizados

por la Direccin General Forestal, del Ministerio de Energa y Minas, con el propsito
de que los indgenas, afectados por el terremoto acaecido en esa regin en 1991, con
serias consecuencias para esos pobladores por habitar en lugares cercanos a su
epicentro, particularmente sus viviendas sufrieron destrozos de gran consideracin.
Consultada CONAI sobre los motivos para la revocacin de dichos permisos, su

Director Ejecutivo en lo que interesa subrayar respondi a la Defensora de los
Habitantes:
"... La explotacin de madera en Reservas Indgenas se ha incrementado

fuertemente en los ltimos aos, porque prcticamente slo all queda madera en
abundancia. Esto ha llevado a una situacin de exceso de explotacin y para los
indgenas un vicio, una manera de hacer dinero fcil y rpido, pero muchas veces sin
miras al futuro. Desde hace dos aos, debido a una serie de problemas... y con base en
una poltica de resguardo de los recursos naturales, la CONAI slo da permiso de corta
de manera en circunstancias excepcionales... Por lo general rechaza sistemticamente
las numerosas solicitudes que le llegan... As, aunque le toque a CONAI el papel de
"impedidor de negocios, le corresponde a nuestra institucin frenar la epidemia de
tala que ocurre en estos aos". (el subrayado no es del texto).
Agreg este rgano ante la demanda de la Defensora de los Habitantes de

mayor abundamiento en su respuesta:
"...Precisamente, lo que indujo a CONAI a terminar el programa, fue el

comprobar que no haba manera de frenar los abusos.. . El convenio firmado result
simplemente una fachada legal con la cual los madereros en complicidad con los
beneficiarios, hacan lo que les daba la gana, cortando rboles a diestra y siniestra.
Despus de enmendar el sistema, y ante la burla evidente, y la imposibilidad material de
controlar la situacin y comprobando que los indgenas no buscaban la madera para
hacer sus casas, sino en afn esencial comercial, ... llegamos a la conclusin de que las
condiciones locales no eran maduras y que se deba suspender toda hasta que la
situacin psicolgica y social de los indgenas les permita manejar de manera
inteligente y racional un recurso valiossimo que podra explotarse algn da en
condiciones y mentalidad diferentes..." (el destacado no es del original).
Al concluir la investigacin, la Defensora de los Habitantes encontr roces

legales entre las disposiciones de la Ley Indgena (artculo 7) y la Ley Forestal No.
7174, con respeto a las competencias institucionales. Cit un memorando que envi
CONAI a la Direccin General Forestal, de 19 de septiembre de 1994, prohibiendo a
partir de esa fecha la explotacin de madera en ninguna de las veintids reservas
indgenas. La Defensora de los Habitantes, una vez valorado el caso y con fundamento
en el sistema jurdico aplicable: Ley Indgena (artculo 5, 6, prrafo 4 y 7), Ley de
creacin de CONAI, Ley Forestal, Ley General de la Administracin Pblica y
Convenio 169 de la OIT, adems de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo (Brasil, junio de 1992),emiti una serie de recomendaciones a las

instituciones concernientes al problema en discusin. En cuanto al punto especfico de
las actuaciones del representante de CONAI, interesa sealar dos, a saber:
l) "Cuando un acto deniega, revoque o suspenda derechos, como en este caso

referido a la explotacin forestal en una "Reserva Indgena", este acto administrativo
debe ser debidamente motivado en las razones que llevan a la adopcin de tal acto, so
pena de que est viciado de nulidad, de conformidad con la Ley General de
Administracin Pblica".
2) Con respecto a las manifestaciones dadas en los informes presentados ante la
Defensora de los Habitantes por el Director de Ejecutivo de la institucin, sobre las
condiciones de inmadurez de la cultura indgena, se recomienda la apertura de una
investigacin disciplinaria contra dicho funcionario".
El informe final tiene fecha 06 de septiembre de 1995, a pesar del plazo legal
para el cumplimiento de las recomendaciones del Defensor de los Habitantes, en el
expediente archivado no figura ningn otro documento o informe sobre dicha
resolucin .
Informes anuales de la Defensora de los Habitantes ante el Parlamento:
El tema de la representatividad indgena por mandato legal atribuido a CONAI,

ha sido reiteradamente expuesto por la Defensora de los Habitantes a la Asamblea
Legislativa en todos sus informes. Denota en ellos su posicin de defensa al principio
de autonoma y gobierno de los pueblos indgenas, contraria a las potestades conferidas
a un rgano oficial, segn lo establece el Convenio 169 de la OIT. En el Informe

Anual 1999-2000 adems, pone en entredicho el cumplimiento del objetivo principal de
la creacin de esa entidad , denunciando en tono grave,
"que se ha convertido en un mecanismo poltico de poder y divisin de las

poblaciones indgenas, situacin que es palpable casi en todas las comunidades
indgenas del pas, dejando de lado muchas veces las demandas directas de los
habitantes indgenas".
Situacin que ha obligado a la Defensora a :

"recurrir directamente a las distintas Asociaciones, Juntas de Vecinos,
Comisiones de Mujeres y Organizaciones Civiles diversas, para conocer las
necesidades, opiniones y resoluciones indgenas dentro de la vida nacional del pas".
En este Informe denuncia adems graves irregularidades en el funcionamiento

de CONAI,
"por la ausencia de control y de vaco hace que a esa institucin se le endilguen

actuaciones que son motivo de crticas y denuncias por parte de los habitantes indgenas
dentro de un ambiente de desautorizacin civil por parte de las propias comunidades"
Ilustra la magnitud de este hecho con el allanamiento de esa institucin y su

Director Ejecutivo, por parte de la Fiscala Judicial, acaecido el 07 de febrero del 2000,
para investigar denuncias sobre actuaciones irregulares presentadas por indgenas de
diversas comunidades del pas.
En relacin con este problema, cita tambin la
denuncia a la Defensora de los Habitantes interpuesta por el Presidente de la

Asociacin de Desarrollo de la comunidad indgena de Cabagra, Expediente No.
08016-22-99, habindose demostrado que la institucin de marras violent la

Constitucin Poltica, en sus artculos 27 (consagra el principio de "libertad de peticin,
en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario pblico o entidad oficial y el
derecho a obtener pronta resolucin") y 30 (garanta "de libre acceso a los
departamentos administrativos con propsitos de informacin sobre asuntos de inters
pblico"). Otro de los hechos que ejemplifican y justifican las crticas a CONAI, se
refiere a las irregularidades en su funciona miento, dado que, desde el ao de 1991 al 11
de marzo del 2000, no se celebraron Asambleas Generales, en franco irrespeto al
artculo 16 de la Ley de su creacin, que establece que estas asambleas deben realizarse
cada dos aos,
"lo que ha provocado serios perjuicios a las comunidades indgenas, en tanto en

ese largo perodo, se legitim una forma de administracin ajena al control del
colectivo, -la Asamblea General" .
Comentario:
La Defensora de los Habitantes ha demostrado por una parte, que algunas de las
actuaciones de CONAI y rganos representativos, al amparo de las competencias
atribuidas por la Ley, no han correspondido a su mandato, incurriendo la institucin o
sus representantes en arbitrariedades e irregularidades, que podran algunas de ellas
constituir tipos penales, o meritorias de sanciones morales o administrativas.
La
gravedad de la situacin incluso la llev a presentar el asunto al Consejo de Gobierno

de la Repblica, como jerarca impropio de CONAI pidindole el establecimiento de un
control efectivo sobre las actuaciones del ente.
Por otra parte, ha sido enftica en la
defensa de su tesis de que las potestades de esta institucin deben ser
revisadas y
ajustadas al espritu y letra del Convenio 169 de la OIT.
La institucin particip activamente en la primera experiencia de consulta de un

proyecto legislativo: Ley de Desarrollo Autnomo de los Pueblos Indgenas, detenido
su trmite en la corriente legislativa, aunque ya se haba recibido la aprobacin en un
primer debate, sin embargo, los intereses en conflicto primaron sobre la voluntad
poltica de la aprobacin de una nueva poltica indgena en concordancia con el
Convenio No. 169 de la O.I.T-. En la primera etapa del proceso de consulta, colabor
estrechamente con el Tribunal Supremo de Elecciones para garantizar que los
representantes indgenas fueran elegidos de manera democrtica (admitido as por la
Sala Constitucional en el Voto 03631-98, Consulta Legislativa sobre este proceso de
consulta, del cual se hiciera referencia en un prrafo precedente).
Asociaciones de Desarrollo :1
Ante la escasa claridad de la realidad indgena de los aos setenta, el Estado, frente
a la necesidad de encontrar una solucin para adjudicar la representacin legal a las
comunidades indgenas en un franco desconocimiento de las formas organizativas
1
Vase : Iglesia Luterana Costarricense, Estudio acerca de la representatividad de las Asociaciones de

Desarrollo Integral en Territorios Indgenas, 1997,citado por CHACN (Rubn),Memoria II Seminario
op.cit.p.110.
tradicionales de estos pueblos, introdujo la figura de la Asociacin de Desarrollo para la

aplicacin de la Ley Indgena promulgada el 29 de noviembre de 1977, es as como, al
reglamentar esta Ley por Decreto Ejecutivo de 20 de diciembre del mismo ao, emiti el
Reglamento a la Ley Indgena, disponiendo en su artculo 3:
"Para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el

artculo 2. de la Ley Indgena, las comunidades indgenas adoptarn la organizacin
prevista en la Ley No. 3859 de la Direccin Nacional de Asociaciones de desarrollo de la
Comunidad y su Reglamento". (Creada en 1968).
Incurri el Estado en una concepcin jurdica errnea al atribuirle a estas formas

organizativas comunales la representacin jurdica y extrajudicial de los pueblos indgenas,
basadas en una normativa que no toma en cuenta la realidad de los pueblos indgenas, en un
afn por hacer operativa la norma 2. de la Ley Indgena, la cual otorga
" la plena capacidad jurdica de las comunidades indgenas para adquirir derechos y
contraer obligaciones",
especificando que stas no son entidades estatales.
En relacin con la naturaleza jurdica de las comunidades indgenas, la Corte

Constitucional de Colombia en un importante fallo para resolver un conflicto de
jurisdicciones (especial y republicano), en lo que interesa declar:
"Las comunidades indgenas no se equiparan jurdicamente a una simple
asociacin. Son una realidad his trica, dinmica, caracterizada por elementos objetivos
y subjetivos que no se reducen al animus societatis propio de las asociaciones civiles.

Se nace indgena y se pertenece a una cultura, que se conserva o est en proceso de
recuperacin. La pertenencia a una comunidad indgena no surge de un acto
espontneo de la voluntad de dos o ms personas. La conciencia de una identidad
indgena o tribal es un criterio fundamental para la determinacin de cundo se est
ante una comunidad indgena, de suerte que la mera intencin de asociarse no genera
este tipo de colectividad..."1 .
Dictamen de la Sala Constitucional sobre la titularidad de las Asociaciones de

Desarrollo como representantes indgenas:
Es claro el criterio del Tribunal Constitucional expresado en el Voto 3003-92 tantas veces citado-, sobre las Asociaciones de Desarrollo como forma impuesta de
gobierno local indgena . En el Considerando II de la sentencia afirm:
"La legislacin vigente no reconoce sus propias formas de organizacin,

forzndoles a organizarse jurdicamente alrededor de las Asociaciones de Desarrollo
Comunal o como simples asociaciones sin fines de lucro, que les imponen modelos de
organizacin y competencias extraas. No pueden obtener crditos, porque las tierras
no son de ellos y la ley las declara inalienables, imprescriptibles, etc. Y no se han
diseado formas jurdicas para otorgar garantas sobre la propiedad comunal. Adems
reclaman que las instituciones creadas por la ley para su defensa, no son suyas, sino
estatales...
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Comunidades Indgenas, Naturaleza Jurdica,Memoria II

Seminario Internacional sobre Administracin de Justicia y Pueblos Indgenas,op.cit. p.501
Dictmenes de la Defensora de los Habitantes:
Los habitantes indgenas han presentado quejas o consultas ante la Defensora

de los Habitantes contra asociaciones de desarrollo al considerarlas como formas
organizativas ajenas a sus culturas. El Expediente No. 1665-02-94 trata de una queja
de esta naturaleza recibida el 13 de junio de 1994
El quejoso aleg actuaciones
irregulares de la Asociacin Integral de Desarrollo de Salitre, Buenos Aires de

Puntarenas, tales como: incumplimiento de funciones de sus integrantes, segn lo
dispone la Ley y el Reglamento de este tipo de asociaciones e integracin de la Junta
Directiva por miembros no indgenas. Investigados los hechos, la Defensora de los
Habitantes comprob las denuncias, adems de la negligencia de la Direccin Nacional
de Desarrollo Comunal, instancia que por imperativo legal debe controlar el
funcionamiento de estas asociaciones. La institucin concluy el informe reiterando
sealamientos anteriores
sobre la recurrencia de este tipo de quejas contra las
estructuras organizativas de las asociaciones de desarrollo
por no representar, buena parte de ellas, la voluntad de la mayora de los

miembros de las comunidades indgenas. Esta situacin los ha llevado a recurrir a la
va judicial a fin de hacer valer sus derechos.
Concretamente a la Direccin Nacional de Desarrollo de la Comunidad, la

Defensora de los Habitantes le record sus obligaciones legales (en particular lo
dispuesto por el artculo 25 de la Ley No. 3859 y 53 de su Reglamento). El Director
compelido responde comprometindose a velar por el correcto .funcionamiento de la

Asociacin de Desarrollo cuestionada a travs de mecanismos de control bajo su
direccin. En el expediente no hay otra documentacin que permita comprobar la
eficacia de las acciones por parte de Dinadeco y la efectividad del recordatorio, sin
embargo, la institucin cierra el caso con el informe final de fecha 25 de noviembre de
1996
El Expediente No. 3018-02-94 de 29 de noviembre de 1994, contiene la

evacuacin de una consulta presentada por un miembro de la Asociacin de Desarrollo
Integral de la Reserva Indgena de Guaym, Coto Brus, Zona Sur de la Provincia de
Puntarenas. Asunto: Problema suscitado por la representacin ante la Asamblea de la
Mesa Nacional Indgena (foro indgena convocado por el Gobierno para discutir el Plan
Nacional de Desarrollo Sostenible Indgena en el marco del Programa de la Unin
Europea, a celebrarse en Talamanca el 20 de agosto de 1994) entre los delegados
designados en el proceso de consulta realizado en los territorios indgenas (abierto a
todas las organizaciones y comits, con o sin respaldo jurdico) y algunos delegados
nombrados por asociaciones de desarrollo integral.
Si bien la Defensora de los Habitantes se declar incompetente para conocer el

fondo de la denuncia, dado que este foro responde a una iniciativa privada ajena a las
atribuciones que le confiere su Ley constitutiva, procedi a analizar la normativa
vigente sobre la representatividad indgena, poniendo de relieve la coexistencia de
estructuras organizativas: la legal y la natural., lo cual ha provocado roces entre ambas

como lo evidencia este caso.
Los indgenas se oponen a someterse a estructuras organizativas impuestas por

la autoridad estatal, reclamando su derecho al respeto a sus culturas y a organizarse de
acuerdo con sus propias reglas. En la consulta evacuada por la Defensora de los
Habitantes, se incorpora una cita del indgena Ananas Matamoros, autor del libro
Accin Indigenista en Costa Rica (1990) quien sobre este problema expres :
No obstante, al momento de instrumentalizar el reglamento de la Ley Indgena,

pese a que algunos artculos intentan implementar algunas reglas de la estructura
tradicional indgena, lo cierto es que fundamentalmente se recurre a la legislacin
existente, la que obviamente al momento de ser confeccionada no tena ni por asomo la
intencin de regular las relaciones comunales de los pueblos indgenas nacionales... Es
posible que a largo plazo, en vista de que la poblacin indgena va cediendo su cultura a
la cultura imperante no indgena, sta pueda llegar a desaparecer como tal, y
lamentablemente, aunque parezca paradgico, la propia legislacin nacional ampara
esta disposicin en el caso de marras. Ello por cuanto la ley que rige la organizacin
comunal indgena... no establece ninguna limitacin para que una persona no indgena
pertenezca a una Asociacin de Desarrollo en donde estn integrados los aborgenes....
En
el Expediente No. 2221-02-94 comentado en
el tema de Identidad
Indgena, la Defensora de los Habitantes acogi la queja de la indgena excluida como

beneficiaria de
un programa de vivienda, porque la asociacin de desarrollo y la
CONAI, definieron criterios de mutuo propio sobre la condicin de indgena, segn

los cuales la solicitante no calificaba como tal.
En los Informes Anuales la Defensora de los Habitantes insiste en el derecho a

la organizacin propia de las comunidades indgenas, de conformidad con las
disposiciones del Convenio 169 de la OIT.
Resoluciones de la Procuradura General de la Repblica:
Consulta Jurdica C-045-2000 en respuesta a una consulta interpuesta por la

Direccin Nacional de Desarrollo sobre la ley aplicable en caso de contradicciones
entre la ley de asociaciones de desarrollo (indgenas) y el Convenio 169 Una vez
analizada la situacin a la luz del Derecho constitucional, administrativo y civil,
dictamin sobre la preeminencia de la norma de rango superior, es decir, del tratado
internacional sobre la ley nacional.
La Procuradura sobrepasando los trminos de la consulta planteada, vierte su

opinin jurdica sobre la conformacin de las Asociaciones de Desarrollo en relacin
con la invasin de personas no indgenas a sus territorios.
Interesa destacar este criterio que explica la existencia de las asociaciones de

desarrollo como figura jurdica para las comunidades indgenas. Desde la perspectiva
legal, este rgano se ubica en la Ley Indgena, anotando que el espritu de esta
legislacin
conceba las reservas indgenas nicamente
consecuencia,
habitadas por ellos.
En
las normas de la Ley establecen derechos de propiedad colectiva (
artculo 2, prrafo segundo) y , sus caractersticas: inalienables, imprescriptibles e

intransferibles, disponiendo adems la exclusividad para aquellas comunidades (artculo
3o.). El numeral 4. Ibid, indica que las reservas sern regidas por los indgenas, en
sus estructuras comunitarias tradicionales o de las leyes de la Repblica que los rijan.
Es en este contexto que emerge la figura de las asociaciones de desarrollo en la

reglamentacin de la Ley, entendida esta estructura como una forma de organizacin
indgena, como entes representativos jurdicos representantes de los intereses de los
indgenas. Resulta entonces inconcebible la intromisin de personas no indgenas como
miembros de estas asociaciones y, menos an, integrantes de rganos de decisin
poltica o administrativa.
Tal posibilidad sera permitir que personas ajenas a las instituciones,

costumbres e identidad indgenas puedan decidir sobre estas comunidades, lo que
podra llevar incluso a tomar acuerdos contra los mismos indgenas y sus derechos, en
franca contradiccin con el espritu y la letra de la Ley Indgena y el artculo 7, punto
primero del Convenio 169. Por ello las Asociaciones de Desarrollo indgenas no
deben entenderse como simples asociaciones de desarrollo en los trminos en que las
define y regula su ley y reglamento, cuyos fines no coinciden con los que caracterizan
a las asociaciones de desarrollo comunes.
Finaliza su anlisis la Procuradura indicando:
Concluye, pues esta Procuradura que las entidades estatales, no slo deben
asegurar a las comunidades indgenas su exclusiva participacin dentro de las
estructuras organizativas que las rigen legalmente (lase Asociaciones de Desarrollo),
sino que tambin deben implementar cuanto antes las medidas indispensables para que
las tierras comprendidas dentro de sus reservas puedan ser efectivamente disfrutadas
slo por ellos. Este ltimo punto es de indudable trascendencia para verdaderamente
proteger su cultura y tradicin...
CONCLUSION GENERAL
La Defensora de los Habitantes
de la Repblica
incorporada en el
ordenamiento jurdico hace ya casi una dcada, tiene la misin de coadyuvar en el

proceso de consolidacin del Estado democrtico y social de derecho, es entonces una
institucin indispensable en la defensa y promocin de los derechos humanos de
individuos y colectivos que cotidianamente se enfrentan
a los atropellos y
vulneraciones de sus derechos fundamentales por parte del Estado.
Por el hecho de ser una instancia comisionada del Parlamento, acta con el
respaldo de la voluntad popular; sin embargo dado que su regulacin est sujeta a la ley
que le dio origen, la ubica en una situacin jurdica que entraa riesgos que podran
afectarla, pues la exponen a decisiones polticas que eventualmente lejos de fortalecerla,
la debilitaran. Para sustraerla del juego poltico de encontrados intereses -algunos de
ellos no tan claros en la consecucin
del bien comn-, se hace imperativo su
reconocimiento a norma fundamental del Estado.
En el cumplimiento de sus tres funciones esenciales:
* Tutor de los derechos e intereses de los habitantes ante las arbitrariedades del
sector pblico en el ejercicio del poder,
* Contralor de la actuacin administrativa conforme a la Constitucin y a las

leyes, a la moral y a la justicia y
* Vocero y promotor de los derechos fundamentales de los habitantes,
emplea la institucin procedimientos giles e informales, gracias al ejercicio de

la magistratura de influencia, concepto que se refiere a la autoridad de las
recomendaciones que emite, de las cuales deriva su fuerza moral donde radica el
potencial de su efectividad para modificar actos o conductas lesivas de entes pblicos
o funcionarios en detrimento de los derechos e intereses de los habitantes, o bien,
omisiones que atentan contra esas prerrogativas de los ciudadanos.
En el desarrollo de su actividad, la Defensora de los Habitantes est compelida

particularmente a dar respuestas efectivas a las demandas de aquellos sectores sociales
excluidos o marginados del paradigma de sociedad, cuyas reglas son definidas con
criterios selectivos, dejando al margen segmentos o grupos de poblacin ajenos a sus
intereses. Es as como la Defensora de los Habitantes emerge como un paladn de los
derechos de estas personas ilegtimamente despojadas de su calidad de ciudadanos de
primer orden.
Concretamente nos estamos refiriendo a los pueblos indgenas asentados en
nuestro territorio desde tiempos inmemoriales y sometidos a toda suerte de vejmenes a
partir de la poca de la conquista por parte de los invasores europeos llegados de
ultramar hace poco ms de cinco centurias. Situacin que lejos de resolverse con la
independencia de Espaa y constitucin del Estado costarricense, redujo estos pueblos a

estados de miseria y desproteccin que amenazan seriamente su supervivencia
biolgica y cultural.
Los derechos de los pueblos indgenas guardan estrecha relacin con los
derechos humanos, categora
produccin
internacional
jurdica generadora de rdenes normativos tanto de
como
nacional,
ambas
fuentes
complementarias
interrelacionadas, en especial con el desarrollo del Derecho Internacional que ha dado

lugar a la configuracin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La proteccin efectiva de los derechos humanos, segn lo reconociera la II

Conferencia Mundial de los Derechos Humanos, celebrada en Viena en junio de 1993,
comporta dos dimensiones: la horizontal, referida a lo medios para lograr una mayor
coordinacin, sistematizacin y eficacia de los instrumentos de proteccin creados y la
dimensin vertical representada por la incorporacin de esos mecanismos a los sistemas
nacionales, acompaada de las medidas para hacerlos operativos y el fortalecimiento
de las instituciones responsables de su vigencia plena en el Estado de Derecho.
Cuando hablamos de instituciones, nos estamos refiriendo a los rganos

jurisdiccionales y la jurisprudencia que emana de ellos que van dictando precedentes en
la aplicacin
e interpretacin del Derecho; as como tambin, en otro orden de
instancias nos atrevemos a ubicar a la Defensora de los Habitantes, responsable de
velar por los derechos de los habitantes, condicin sine qua non para el fortalecimiento
de la democracia en un Estado Social de Derecho.
La existencia de este doble orden normativo al que hicimos referencia, en el

plano nacional obliga al Estado a desplegar recursos para el control de las normas
internacionales y a la promulgacin o adecuacin de la legislacin interna a los
compromisos asumidos. En el supuesto de que estas dos condiciones no se cumplan,
estas obligaciones slo maquillarn el discurso poltico en los foros internacionales.
En relacin con los derechos humanos contenidos en las normas de origen

internacional, ha sostenido nuestro Alto Tribunal Constitucional, en su interpretacin de
la norma 48 de la Constitucin Poltica, que el dispositivo contiene una norma
especial, en relacin con la norma general del artculo 7 de la Carta ( la cual concede a
los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el
Estado, igual jerarqua a las normas constitucionales), en cuya virtud, en la medida que
estas normas concedan mayores derechos o garantas a las personas, priman sobre la
Constitucin. (Voto No. 2313-95, del 09 de mayo de 1995).
En el ordenamiento jurdico costarricense, los derecho indgenas se han ido

desarrollando por la va de la legislacin, hasta el presente, no han sido reconocidos
constitucionalmente.
Si bien no pueden desestimarse
algunas iniciativas estatales
reflejadas en leyes especiales y polticas gubernamentales animadas por un cierto
espritu de conservacin de nuestros aborgenes, la realidad indgena testimonia el

rastro de siglos de dominacin y abandono, imposible de borrar con acciones que no
resuelven los problemas causales de esta situacin.
En 1939 se promulg la Ley General de Terrenos Baldos, primera ley de la

Repblica que reconoci el derecho de los pueblos indgenas a sus tierras,
declarndolas inalienables y de su propiedad, es decir, constituy esta legislacin un
reconocimiento a su derecho originario sobre las mismas, otrora, tituladas a particulares
aunque estuvieran habitadas por los indgenas.
Sin embargo, la normativa no les
concedi el pleno gobierno sobre ellas, ni tampoco previ el problema de la usurpacin

de forneos, situacin que los dej a merced de intereses mercenarios dando lugar a
toda suerte de abusos de los particulares, sin ningn control del Estado para ponerle
coto a estas invasiones .
La emisin de la Ley Indgena No. 6172 en noviembre de 1977 (de vigencia

actual), estableci el derecho a la identidad indgena, el derecho a la propiedad
territorial indgena y el derecho al autogobierno, reconocimientos que significaron
un importante avance en pro de los derechos de estos pueblos, legislacin que a la sazn
fue pionera en el contine nte americano. No obstante estos progresos de la normativa
jurdica distan de reflejarse en cambios sustantivos en la realidad social de estos
pueblos.
En los rganos codificadores del Derecho Internacional de Derechos Humanos,

la materia de los derechos de los pueblos indgenas, no figura en textos obligatorios, el
reconocimiento de sus derechos ha sido producto de los trabajos de la Organizacin
Internacional del Trabajo, siendo el Convenio l69, -revisin del Convenio 107-, sobre
Pueblos Indgenas y Tribales en los pases independientes, adoptado en 1989, el nico
instrumento internacional actualizado sobre el tema, ratificado por Costa Rica el 02 de
abril de 1993
Los principios ejes del Convenio 169, as como el cuerpo normativo, significan
un cambio sustantivo en las relaciones entre el Estado y los pueblos indgenas,
otorgndoles a stos atribuciones y prerrogativas para enfrentar los desafos de
situaciones asimtricas de poder que les han negado no slo sus derechos originarios,
sino adems, sus derechos humanos fundamentales. Es un texto que si bien contiene
un mnimo de derechos, marca un importante progreso en relacin con la situacin
anterior a su adopcin, debe entenderse como el inicio promisorio de una nueva era
para reivindicar los derechos de los pueblos indgenas como culturas diferenciadas en
el seno de las sociedades dominantes.
En el estudio realizado de la realidad de los pueblos indgenas en el marco

de la Defensora de los Habitantes, pudimos constatar la situacin de indige ncia en la
que sobreviven nuestros aborgenes y el estado de abandono por parte del Estado; las
acciones aisladas de la mayora de sus instituciones (legislativas, judiciales y
administrativas), los han relegado y avasallado, en suma, son pueblos olvidados y

condenados a la desesperanza.
El papel de la Defensora de los Habitantes podemos concretarlo en las

siguientes tareas:
* Garante de sus derechos humanos frente al sector pblico,

*Vocero de sus denuncias ante el Poder Legislativo,
*Cooperante activo en el proceso legislativo del proyecto de Ley de Desarrollo
Autnomo de los Pueblos Indgenas, en particular en la realizacin de la
consulta plebiscitaria., en la que apoy al Tribunal Supremo de Elecciones,
observador y garante del proceso y
*Difusor y promotor de los derechos humanos fundamentales y especficos de
los pueblos indgenas.
No obstante la amplia actividad de la Defensora en pro de los derechos de

nuestros aborgenes, traducida en resoluciones, informes, talleres de capacitacin,
divulgacin, promocin y desarrollo de programas con la cooperacin o patrocinio de
agencias internacionales e instituciones nacionales,
no ha logrado cambios
significativos en la realidad indgena, salvo abonar al conocimiento de las condiciones

pauprrimas de estos pueblos.
A lo largo del proceso de investigacin, pudimos constatar la hiptesis

inicial de trabajo; la ausencia de un rgano integrado por indgenas incorporado a la
estructura orgnica de la institucin diluye el tratamiento de la problemtica de estos
pueblos en el universo de los asuntos de otros sectores sociales. Los indgenas estn
legitimados jurdicamente en nuestro ordenamiento a ostentar la representacin en la
defensa de sus derechos e intereses. Integrarlos en instancias estratgicas creando
verbigracia la defensora del indgena, sin lugar a dudas podra dotar a la Defensora
de los Habitantes de un mayor dinamismo en la actuacin y comprensin real del
verdadero contenido de los derechos indgenas.
De esta manera, la Defensora de los
Habitantes predicara con el ejemplo el espritu y la letra del Convenio No. 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo.
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Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993, Adoptada por la II
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diciembre de 1976, en vigencia desde el 23 de marzo de 1976
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Tribunal Superior Contencioso Administrativo, San Jos, Tesis para optar por el
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RODRIGUEZ OCONITRILLO (Javier)
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Tesis para optar por el ttulo de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de
la Universidad de Costa Rica, 1993
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2001. Causa seguida contra el Estado de Nicaragua por incumplimiento de la
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Atlntico Norte).
O.N.U.
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La Nacin (peridico), domingo 20 de enero del 2002, p. 4/5 -A
La Nacin (peridico), mircoles 23 de enero del 2002, p. 8 A
La Nacin (peridico), sbado 02 de febrero del 2002, p. 10-A
La Nacin (peridico), mircoles 20 de febrero del 2002, p. 5-A
La Nacin (peridico), martes 12 de marzo del 2002, p. 15
La Nacin (peridico), mircoles 17 de abril del 2002, Zurqu, p. 3

El Papel de La Defensoria de Los Habitantes en La Protección de Los Derechos Humanos de Los Pueblos Indigenas

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Universidad de Costa Rica

EL PAPEL DE LA DEFENSORIA DE LOS HABITANTES EN LA

Marta Odio Benito

A la memoria de Emiliano, mi padre y Franco, mi esposo, porque el primero me traz la senda y el

Expreso mi agradecimiento sincero a la Licda. Rita Maxera Herrera, por su sabia

Generosa como las grandes maestras, fue prdiga en

ofrecerme sus vastos conocimientos y su amplia experiencia

Al personal de la Defensora de los Habitantes, en particular a la Lcda. Laura

SECCIN I NATURALEZA JURDICA, MBITO DE

A. NATURALEZA JURDICA Y MBITO DE COMPETENCIA

SECCIN II RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN SOBRE

B. SEMBLANZA DE LA REALIDAD INDGENA

LOS DERECHOS HUMANOS: CONSIDERACIONES GENERALES Y

A. ANTECEDENTES HISTRICOS Y EVOLUCIN

B. NATURALEZA DE LOS DERECHOS HUMANOS

C. CARACTERSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS

SECCIN II LOS DERECHOS HUMANOS ESPECFICOS DE LOS

B. LOS DERECHOS ESPECFICOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS

SECCIN I LA ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS,

A. LA ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS Y LA

B. LA CARTA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS

C. OTROS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS DE LA

ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS

D. INSTITUCIONES O INSTANCIAS DEL SISTEMA

E. ORGANISMOS ESPECIALIZADOS DEL SISTEMA

G. TRASCENDENCIA DEL PAPEL DE LAS NACIONES UNIDAS EN

SECCIN II MECANISMOS INTERNACIONALES DE

A. CONVENIO No. 169 DE LA O.I.T. SOBRE PUEBLOS INDGENAS

B. PROYECTO DE DECLARACIN UNIVERSAL SOBRE LOS

SECCIN I INSTITUCIONES Y RGANOS DEL SISTEMA

A. LA CARTA CONSTITUTIVA DE LA ORGANIZACIN DE

B. LA DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y

SECCIN II LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

A. EL SISTEMA INTERAMERICANO EN TORNO A LA

B. OTROS INSTRUMENTOS E INSTITUCIONES REGIONALES

SECCIN I MARCO HISTRICO DE LAS DIVERSAS ETNIAS QUE

SECCIN II RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS Y

C. DERECHO AL DESARROLLO, ARTCULO 7 CONVENIO No. 169

D. DERECHO A LA CONSULTA, ARTICULO 6 CONVENIO No. 169

E. DERECHO DE LOS PUEBLOS INDGENAS A SER

Tabla No.1 Asuntos atendidos y tramitados por la Defensora de los

Tabla No. 2 Requerimientos de los indgenas ante la Defensora de los

Tabla No. 3 Procedencia de los asuntos segn tnias de los recurrentes,

Tabla No. 4 Asuntos admitidos para su trmite en la Defensora de los

Tabla No. 5 Resoluciones adoptadas por la Defensora de los

Tabla No. 6 Forma de presentacin de las denuncias: individual,

Tabla No. 7 Naturaleza de los asuntos reclamados por los indgenas

Tabla No. 8 Derechos humanos fundamentales y especficos

Comisin Nacional de Asuntos Indgenas.

CONVENIO No. 169

Convenio Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases

Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas.

Organizacin de Naciones Unidas para la Agricultura y la

Organizacin de Es tados Americanos.

Organizacin Internacional del Trabajo.

Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual.

Organizacin Mundial de la Salud.

Organizacin de Naciones Unidas.

Organizacin de Naciones Unidas para el Desarrollo.

Organizacin de Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia

RESUMEN DE LA TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE

SUSTENTANTE: MARTA EUGENIA ODIO BENITO

El crecimiento del Estado moderno con el consecuente desarrollo acelerado de